GmbH-Gesetz. Band 2 §§ 35 - 52: Anh. § 45 Gesellschafterversammlung und Gesellschafterkompetenzen in der GmbH & Co. KG [11 ed.] 9783504383657

Citation preview

Scholz . GmbH-Gesetz . Kommentar

Scholz Kommentar zum GmbH-Gesetz mit Anhang Konzernrecht Bearbeitet von Dr. Georg Bitter o. Professor, Universität Mannheim

Dr. Georg Crezelius o. Professor, Erlangen, Steuerberater in München

Dr. Volker Emmerich o. Professor em., Universität Bayreuth, Richter am OLG Nürnberg a.D.

Dr. Klaus-Stefan Hohenstatt Professor, Rechtsanwalt in Hamburg

Dr. Hans-Joachim Priester Professor, Notar a.D. in Hamburg

Dr. Thomas Rönnau o. Professor, Bucerius Law School in Hamburg

Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt o. Professor em., Universität Bonn, Professor der Bucerius Law School in Hamburg

Dr. Sven H. Schneider, LL.M. (Berkeley), Attorney-at-Law (New York) Rechtsanwalt in Frankfurt am Main

Dr. Dr. h.c. Uwe H. Schneider o. Professor em., Technische Universität Darmstadt, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens, Universität Mainz

Dr. Christoph H. Seibt, LL.M. (Yale), Attorney-at-Law (New York) Professor, Rechtsanwalt in Hamburg

Dr. Dr. h.c. mult. Klaus Tiedemann o. Professor em., Universität Freiburg

Dr. Rüdiger Veil o. Professor, Direktor des Instituts für Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, Bucerius Law School in Hamburg

Dr. Dirk A.Verse, M.Jur. (Oxford) o. Professor, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens, Universität Mainz

Dr. Dres. h.c. Harm Peter Westermann o. Professor em., Universität Tübingen

Dr. Hartmut Wicke, LL.M. (Stellenbosch), Notar in München

II. Band §§ 35 - 52 Anh. § 45 Gesellschafterversammlung und Gesellschafterkompetenzen in der GmbH & Co. KG

11. neubearbeitete und erweiterte Auflage

2014

Zitierempfehlung: Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45

Rdnr.3

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38--01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de

ISBN 978-3-504-32555-8 (I. Band) ISBN 978-3-504-32557-2 (1.-ffi. Band) ©2014 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist w:heberrechtlich geschützt_ Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen. Bearbeitungen, übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: WMTP, Birkenau Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Germany

Vorwort zum II. Band Die elfte Auflage des Kommentars ist durch intensive Erfahrungen mit zwei großen Reformgesetzen geprägt: mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) und dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG). Nachdem die zehnte Auflage das MoMiG komplett im dritten Band darstellen musste, basiert die nunmehr vorgelegte elfte Auflage insgesamt auf dem durch MoMiG und ESUG in vielen Grundsatzfragen veränderten GmbH-Recht. Hinzu kommen weitreichende Schritte der Rechtsfortbildung, vor allem bezüglich der Geschäftsführerhaftung, der Gesellschafterversammlungen und der Vorlagepflichten der Geschäftsführung gegenüber den Gesellschaftern (nicht nur im Restrukturierungsbereich). Fragen der Business Judgment Rule im GmbH-Recht bewegen im Gefolge der Rechtsprechung auch die rechtskundige Beratung und Entscheidung im GmbH-Management. Informations- und Weisungsrechte – nicht nur im Konzern – sowie ein nicht abreißender Strom von Anfechtungsprozessen prägen das Innenrecht der Gesellschaften mbH und die allenthalben mitkommentierten GmbH & Co. Kommanditgesellschaften. Wie in den Vorauflagen versteht sich der Scholz als eine auf die Zukunftsaufgaben der Praxis ausgerichtete wissenschaftliche Kommentierung. Nach wie vor wendet sich der Kommentar in erster Linie an Praktiker, die sich auf wissenschaftlicher Grundlage mit Rechtsfragen rund um die GmbH auseinanderzusetzen haben. Dafür werden neben der Darstellung gesicherter Positionen – auch in kritischer Prüfung der Vorauflage – Neuentwicklungen diskutiert und konzipiert. Anregungen für Lösungen der Gestaltungspraxis kommen hinzu. Diesen selbstgesteckten Zielen bleibt auch die Neuauflage treu. Dies ist nicht zuletzt einem erfahrenen Bearbeiterkreis zu verdanken, der sich durch Hinzutritt von Herrn Rechtsanwalt Professor Dr. Klaus-Stefan Hohenstatt und Herrn Rechtsanwalt Dr. Sven H. Schneider in diesem Band weiter verstärkt hat. Herr Professor Dr. Klaus-Stefan Hohenstatt hat von Herrn Professor Dr. Rolf Sethe die Kommentierung des Anstellungsvertrages übernommen. Er konnte dabei auf seine anerkannte arbeitsrechtliche Expertise zurückgreifen. Herr Dr. Sven H. Schneider hat seinen Vater, Herrn Professor Dr. Uwe H. Schneider, bei wesentlichen Neukommentierungen der in der Praxis bedeutsamen Fragen der Vertretung und Geschäftsführung als neuer Scholz-Mitautor unterstützt. Gedankt sei an dieser Stelle auch Frau Rechtsanwältin Theves-Telyakar für die sorgsame Betreuung des Sachregisters. Der zweite Band befindet sich im Wesentlichen auf dem Stand von Sommer 2013. Band III wird zeitnah in 2014 vorgelegt. Oktober 2013

Verfasser und Verlag

V

Vorwort

Es bearbeiten im II. Band: Georg Crezelius

§§ 41–42a, § 43 Rdnr. 362–385

Klaus-Stefan Hohenstatt

§ 35 Rdnr. 251–532 (in Nachfolge Uwe H. Schneider und Sethe)

Karsten Schmidt

§§ 45–47, 51a/b

Uwe H. Schneider

§§ 43–44, 52

Uwe H. Schneider/ Sven H. Schneider

§ 35 Rdnr. 1–250, §§ 35a–40

Christoph Seibt

§§ 48–51

VI

Inhaltsverzeichnis II. Band Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Allgemeines Schrifttumsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII

Dritter Abschnitt: Vertretung und Geschäftsführung § 35 Vertretung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . § 35a Angaben auf Geschäftsbriefen . . . . . . . . . . . . . . . . § 36 Wirkung der Vertretung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 37 Beschränkungen der Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . § 38 Widerruf der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 39 Anmeldung der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . § 40 Liste der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 41 Buchführungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 42 Bilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 42a Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts . . . § 43 Haftung der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . § 43a Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen. . . . . . . § 44 Stellvertreter von Geschäftsführern . . . . . . . . . . . . § 45 Rechte der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang § 45: Gesellschafterversammlung und Gesellschafterkompetenzen in der GmbH & Co. KG . . . . . . . § 46 Aufgabenkreis der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . § 47 Abstimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 48 Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . § 49 Einberufung der Versammlung . . . . . . . . . . . . . . . § 50 Minderheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 51 Form der Einberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 51a Auskunfts- und Einsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . § 51b Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 52 Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

1833 2017 2030 2030 2060 2102 2113 2169 2176 2190 2214 2383 2401 2406

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

2560 2609 2725 2864 2915 2936 2959 2989

. . . . . . . 3046 . . . . . . . 3071

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3279

III. Band §§ 53–85

VII

Allgemeines Schrifttumsverzeichnis Spezialschrifttum ist jeweils in der Kommentierung selbst nachgewiesen. Adler/Düring/Schmaltz

Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Kommentar, 6. Aufl. 1997 ff.

Bartl/Bartl/Fichtelmann/ Koch/Schlarb Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Beck’scher BilanzKommentar

Brodmann Brodmann

Heidelberger Kommentar zum GmbH-Recht, 6. Aufl. 2009 Kurzkommentar zum HGB, 35. Aufl. 2012 Kurzkommentar zum GmbHG, 20. Aufl. 2013 Handelsbilanz und Steuerbilanz. Herausgegeben von Ellrott/Förschle/Grottel/Kozikowski/ Schmidt/Winkeljohann, 8. Aufl. 2012 Gesellschaftsrecht, Steuerrecht. Herausgegeben von Müller/Winkeljohann, 4. Aufl. 2009 Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. 2012 Der GmbH-Geschäftsführer im Gesellschafts-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht, 18. Aufl. 2006 Kommentar zum AktG, 1928 Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. 1930

Centrale für GmbH (Hrsg.)

GmbH-Handbuch, Loseblatt

Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn Erman

Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. 2008/2009 Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. 2011

Fabricius (Hrsg.)

Gemeinschaftskommentar zum Mitbestimmungsgesetz, Loseblatt Die GmbH, in: Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. III, 3, 1929 Die Juristische Person, 1983

Beck’sches Handbuch der GmbH Bork/Schäfer (Hrsg.) Brandmüller

Feine Flume Gehrlein/Ekkenga/Simon (Hrsg.) Gersch/Herget/Marsch/ Stützle Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff Godin/Wilhelmi Goette Goutier/Seidel

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kommentar, 2012 GmbH-Reform 1980, 1980 Aktiengesetz, Kommentar, 1974 ff. (2. Aufl. s. Münchener Kommentar) Aktiengesetz, Kommentar, 4. Aufl. 1971 Die GmbH, 2. Aufl. 2002 Handkommentar zum GmbH-Gesetz und zur GmbH-Novelle, 1990

IX

Allgemeines Schrifttumsverzeichnis

Großkommentar zum AktG Großkommentar zum GmbHG Großkommentar zum HGB Hachenburg

Happ Henssler/Strohn (Hrsg.) Henze/Born Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns Heymann Hoffmann/Liebs Hüffer Kallmeyer Kölner Kommentar zum AktG Koller/Roth/Morck Koppensteiner Kübler/Assmann Kübler/Prütting/Bork Küting/Pfitzer/Weber (Hrsg.) Liebmann/Saenger Lutter Lutter/Hommelhoff Lutter/Scheffler/U. H. Schneider (Hrsg.) Meyer-Landrut/Miller/ Niehus Michalski (Hrsg.) Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts

Münchener Kommentar zum AktG

X

Herausgegeben von Hopt/Wiedemann, 4. Aufl. 1992 ff. siehe Ulmer siehe Staub Großkommentar zum GmbHG. Begründet von Hachenburg, 8. Aufl. herausgegeben von Ulmer, 1990 ff. Die GmbH im Prozess, 1997 Gesellschaftsrecht, Kommentar, 2011 GmbH-Recht, 2013 Handbuch GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. 1995 ff. Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2009 Aktiengesetz, Kommentar, 10. Aufl. 2012 Umwandlungsgesetz, Kommentar, 5. Aufl. 2013 Herausgegeben von Zöllner, 2. Aufl. 1988 ff. Herausgegeben von Zöllner/Noack, 3. Aufl. 2004 ff. Handelsgesetzbuch, Kommentar, 7. Aufl. 2011 GmbH-Gesetz (Österreich), 2. Aufl. 1999 Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006 InsO, Kommentar zur Insolvenzordnung, Loseblatt Handbuch der Rechnungslegung, Loseblatt Kommentar zum GmbHG, 7. Aufl. 1927 Umwandlungsgesetz. Herausgegeben von Bayer/J. Vetter, 5. Aufl. 2014 GmbH-Gesetz, Kommentar, 18. Aufl. 2012 Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998

Kommentar zum GmbH-Gesetz, 1987 GmbHG, 2. Aufl. 2010 Band 2: Kommanditgesellschaft, GmbH & Co. KG, Publikums-KG, Stille Gesellschaft. Herausgegeben von Gummert/Weipert, 3. Aufl. 2009; Band 3: Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Herausgegeben von Priester/Mayer/Wicke, 4. Aufl. 2012; Band 4: Aktiengesellschaft. Herausgegeben von Hoffmann-Becking, 3. Aufl. 2007 Herausgegeben von Goette/Habersack, 3. Aufl. 2008 ff.

Allgemeines Schrifttumsverzeichnis

Münchener Kommentar zum BGB

Herausgegeben von Säcker/Rixecker, 5. Aufl. 2007 ff., Herausgegeben von Rixecker/ Säcker/Oetker, 6. Aufl. 2012 ff. Herausgegeben von Fleischer/Goette, 2010 ff.

Münchener Kommentar zum GmbHG Münchener Kommentar zum HGB Münchener Kommentar zur InsO Münchener Kommentar zur ZPO

Herausgegeben von Karsten Schmidt, 2. Aufl. 2005 ff., 3. Aufl. 2010 ff. Herausgegeben von Kirchhof/Lwowski/Stürner, 2. Aufl. 2007 ff. Herausgegeben von Krüger/Rauscher, 4. Aufl. 2012 f.

Nerlich/Römermann (Hrsg.)

Insolvenzordnung, Loseblatt

Palandt

Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 72. Aufl. 2013

Raiser/Veil Raiser/Veil

Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010 Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl. 2009 Das österreichische GmbH-Recht in systematischer Darstellung, 1983; 2. Aufl., Bd. I, 1997 HGB, Kommentar, 4. Aufl. 2014

Reich-Rohrwig Röhricht/Graf von Westphalen/Haas (Hrsg.) Roth/Altmeppen Rowedder/Schmidt-Leithoff (Hrsg.) Saenger/Inhester (Hrsg.) Schlegelberger Schlegelberger/Quassowski Karsten Schmidt Karsten Schmidt Karsten Schmidt (Hrsg.) Karsten Schmidt/Lutter (Hrsg.) Karsten Schmidt/Uhlenbruck Soergel Staub

Staudinger

GmbHG, Kommentar, 7. Aufl. 2012 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 5. Aufl. 2013

GmbHG, Kommentar, 2011 Kommentar zum HGB, 5. Aufl. 1973 ff. Kommentar zum Aktiengesetz 1937, 3. Aufl. 1939 Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002 Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, 6. Aufl. 2014 Insolvenzordnung, Kommentar, 18. Aufl. 2013 AktG, 2. Aufl. 2010 Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009 BGB, Kommentar, 12. Aufl. 1987 ff., 13. Aufl. 1999 ff. Großkommentar zum Handelsgesetzbuch. Herausgegeben von Canaris/Schilling/Ulmer, 4. Aufl. 1983 ff. Herausgegeben von Canaris/ Habersack/Schäfer, 5. Aufl. 2009 ff. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1993 ff.

XI

Allgemeines Schrifttumsverzeichnis

Tillmann/Mohr Tillmann/Schiffers/ Wälzholz

GmbH-Geschäftsführer, 10. Aufl. 2013 Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 5. Aufl. 2009

Ulmer

Ulmer/Habersack/Henssler

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Großkommentar. Herausgegeben von Ulmer/Habersack/Winter, 2005 ff. Ergänzungsband zum MoMiG. Herausgegeben von Ulmer/Habersack/Winter, 2010 Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2013

Vogel

Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. 1956

Wiedemann

Gesellschaftsrecht, Bd. 1: Allgemeine Grundlagen, 1980 Umwandlungsrecht, Kommentar, Loseblatt Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2011

Widmann/Mayer Wlotzke/Wißmann/ Koberski/Kleinsorge Wünsch Würdinger

Zöller

XII

Kommentar zum GmbHG (Österreich), 1988 Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Aufl. 1981 Zivilprozessordnung, 30. Aufl. 2014

Abkürzungsverzeichnis a.A. abl. ABl. EG/EU Abs. Abschn. abw. AbzG AC A.C. AcP ADHGB a.E. AEUV a.F. AFG AG AGB AGBG AGG AktG allg. Alt. a.M. AnfG AngKSchG Anh. Anm. AnwBl. AO AöR AP ApSL ArbG ArbGG ArbN ArbNErfG ArbZG arg. Art. art. ARUG

anderer Ansicht ablehnend Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften/ Europäischen Union Absatz Abschnitt abweichend Abzahlungsgesetz Adler-Clemens, Sammlung handelsrechtlicher Entscheidungen (Österreich) Law Reports, Appeal Cases Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch von 1861 am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft; Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Aktiengesetz allgemein Alternative anderer Meinung Anfechtungsgesetz Angestellten-Kündigungsschutzgesetz Anhang Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts) Lov Nr. 371a 13.6.1973 om anpartsselskaber Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitnehmer Gesetz über Arbeitnehmererfindungen Arbeitszeitgesetz argumentum Artikel article Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie XIII

Abkürzungsverzeichnis

AtomG AÜG Aufl. AuR AVG AWD AWG AZO

Atomgesetz Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Auflage Arbeit und Recht Angestelltenversicherungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz Arbeitszeitordnung

BABl. BadNotZ BaFin BAG BAGE BankArch BAnz. BAnzDiG

Bundesarbeitsblatt Badische Notariatszeitschrift Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bank-Archiv Bundesanzeiger Gesetz zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachungen sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung Der Handelsgesellschafter, hrsg. von Bauer Die Betriebliche Altersversorgung, Mitteilungsblatt der Arbeitsgemeinschaft für betriebliche Altersversorgung e.V. Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Betriebs-Berater Bundesbankgesetz Bundesbeamtengesetz Band Bundesdatenschutzgesetz Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz Begründung zum Regierungsentwurf Beilage Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht besonders bestritten betreffend Betriebliche Altersversorgung Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (= Betriebsrentengesetz) Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz

BauersZ BAV

BayObLG BayObLGSt. BayObLGZ BB BBankG BBG Bd. BDSG BeckOK BeckRS BEEG Begr. RegE Beil. BerDGesVölkR bes. bestr. betr. BetrAV BetrAVG BetrVG BeurkG XIV

Abkürzungsverzeichnis

BewG BfA BFH BFHE

BMF BMJ BNotO BR BRAK-Mitt. BRAO BR-Drucks. BReg. BRRG BSG BSGE BStBl. BT-Drucks. BUrlG BUV BuW BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BW bzgl. BZRG bzw.

Bewertungsgesetz Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Bilanzrichtliniengesetz Bundesimmissionsschutzgesetz Die Betriebskrankenkasse Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blätter für Genossenschaftswesen Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Bundesministerium der Finanzen Bundesminister der Justiz Bundesnotarordnung Bundesrat Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Beamtenrechtsrahmengesetz Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache Bundesurlaubsgesetz Betriebs- und Unternehmensverfassung Betrieb und Wirtschaft Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Burgerlijk wetboek bezüglich Bundeszentralregistergesetz beziehungsweise

ca. Cc CCZ CFL

circa Code civil Corporate Compliance Zeitschrift Corporate Finance law

BFuP BGB BGBl. BGH BGHSt. BGHZ BilMoG BilRLG, BiRiLiG BImSchG BKK BKR BlfG BlStSozArbR

XV

Abkürzungsverzeichnis

c.i.c. Cod. civ. Cod. com. CR

culpa in contrahendo Codice civile Code de Commerce Computer und Recht

DB DBW DCGK Décr. DepotG DGVZ DGWR d.h. DIHT Diss. DJ DJT DJZ DMBilG, DMBG DNotI DNotV DNotZ D&O DONot DrittelbG DR DRiZ DRpfl. DRZ DStR DStZ DuD DurchfVO DZWir, DZWIR

Der Betrieb Die Betriebswirtschaft Deutscher Corporate Governance Kodex Décret Depot-Gesetz Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht das heißt Deutscher Industrie- und Handelstag Dissertation Deutsche Justiz Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung D-Mark-Bilanzgesetz Deutsches Notarinstitut Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notar-Zeitschrift Directors and Officers Dienstordnung für Notarinnen und Notare Drittelbeteiligungsgesetz Deutsches Recht (1939–1945) Deutsche Richterzeitung Der deutsche Rechtspfleger Deutsche Rechtszeitschrift (1946–1950) Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuer-Zeitung Datenschutz und Datensicherheit Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht; ab 1999: Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E eb. EFG EG EGAktG EGBGB EGGmbHG

Entwurf ebenso Entscheidungen der Finanzgerichte Europäische Gemeinschaften; Einführungsgesetz Einführungsgesetz zum Aktiengesetz Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Entwurf zum GmbHG Entscheidungssammlung Gewerblicher Rechtsschutz

EGHGB E-GmbHG EGR

XVI

Abkürzungsverzeichnis

EHUG Einf. Einl. EinzelhG EKV EMRK EntgFZ entspr. Entw. EO ErbStG Erg. Erg.-Band Erl. ERVGBG

EStB EStG EU EuGH EuGHE EuGRZ EuInsVO EuR EuroEG EuZW EvBl. EWG EWGV EWiR EWS f., ff. FamFG FamRZ FG FGG FGO FGPrax Fn.

Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister Einführung Einleitung Einzelhandelsgesetz Europäische Kooperationsvereinigung Europäische Menschenrechtskonvention Entgeltfortzahlungsgesetz entsprechend Entwurf Exekutionsordnung (Österreich) Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Ergebnis Ergänzungsband Erläuterung(en) Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, registerund kostenrechtlicher Vorschriften Der Ertrag-Steuer-Berater Einkommensteuergesetz Europäische Union Europäischer Gerichtshof Sammlung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europäische Insolvenzverordnung Europarecht Euro-Einführungsgesetz Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen (Beilage zur ÖJZ) Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht folgende(r) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Finanzgericht; Freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fußnote XVII

Abkürzungsverzeichnis

FR FS

Finanz-Rundschau Festschrift

G GA GBl. GBO GbR, GdbR GBVfg.

Gesetz Goltdammer’s Archiv für Strafrecht Gesetzblatt (DDR) Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts Allgemeine Verfügung über die Einrichtung und Führung des Grundbuchs Gebrauchsmustergesetz Genossenschaftsgesetz Zeitschrift für Gesellschaftsrecht und angrenzendes Steuerrecht (Österreich) Gesetz Geschäftsordnung Geschmacksmustergesetz Gesellschaftsrecht Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Österreich) Gewerbearchiv Gewerbeordnung Gewerbesteuergesetz Gewerbesteuer-Richtlinien Grundgesetz gegebenenfalls gegenüber Gemeinschaftskommentar Gerichtskostengesetz gleicher Meinung Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Änderungsgesetz Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Die GmbH in der Rechtsprechung der deutschen Gerichte Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare (Gerichts- und Notarkostengesetz) Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Goltdammer’s Archiv für Strafrecht grundlegend grundsätzlich Grunderwerbsteuergesetz Großkommentar Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, begründet von Grünhut

GebrMG GenG GES Ges. GeschäftsO GeschmMG GesR GesRZ GewA GewO GewStG GewStR GG ggf. ggü. GK GKG gl.M. GmbH GmbHÄndG GmbHG GmbHR GmbHRspr. GNotKG GoB GoltdArch grdl. grds. GrErwStG, GrEStG Großkomm. Gruch. GrünhutsZ

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

GRUR GS GStB GüKG GuV GVG GWB GWR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Gestaltende Steuerberatung Güterkraftverkehrsgesetz Gewinn- und Verlustrechnung Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht

h.A. HandReg. HandwO HansGRZ HansOLG Hdb. HdU HGB HinterlO h.L. h.M. Holdh., HoldheimsMS HReg HRefG HRegV HRegVfg. HRR Hrsg. HRV HS

herrschende Ansicht Handelsregister Handwerksordnung Hanseatische Gerichtszeitung Hanseatisches Oberlandesgericht Handbuch Handbuch der Unternehmensbesteuerungen Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung herrschende Lehre herrschende Meinung Monatszeitschrift für Handelsrecht und Bankwesen, begr. v. Holdheim Handelsregister Handelsrechtsreformgesetz Verordnung über das Handelsregister Handelsregisterverfügung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber Handelsregisterverfügung Handelsrechtliche Entscheidungen, begr. v. Stanzl, hrsg. v. Steiner (Österreich) Handwörterbuch Handwerksordnung

HWB HwO IAS i.d.F. i.d.R. IdW i.E. IFRS IHK InsO InvG InVO InsVZ IPG

International Accounting Standards in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer im Ergebnis International Financial Reporting Standards Industrie- und Handelskammer Insolvenzordnung Investmentgesetz Insolvenz und Vollstreckung Zeitschrift für Insolvenzverwaltung und Sanierungsberatung Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht XIX

Abkürzungsverzeichnis

IPR IPRax IPRspr. i.S. i.V.m. JA JB JbFfSt. Jb.Int.R. JBl. J. B. L. JFG JherJB JMBlNRW JR Jura JurA JurBl. JurP JuS JW JZ K&R KAGB KapAEG KapCoRiLiG KapErhG KapGes. KapGesR KartG(er) KartRdsch. KG KGaA KGBl. KGJ KO KölnKomm. KonsG KonTraG KoordG KostO XX

Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts im Sinne in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht Jahrbuch für internationales Recht Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich) Journal of Business Law Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Jherings Jahrbücher der Dogmatik des Bürgerlichen Rechts Justizministerialblatt Nordrhein-Westfalen Juristische Rundschau Jura, Juristische Ausbildung Juristische Analysen Juristische Blätter Juristische Person Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kommunikation und Recht Kapitalanlagegesetzbuch Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz Kapitalerhöhungsgesetz Kapitalgesellschaft Kapitalgesellschaftsrecht Kartellgericht Kartell-Rundschau Kammergericht; Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit Konkursordnung Kölner Kommentar zum AktG Konsulargesetz Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Koordinationsgesetz Kostenordnung

Abkürzungsverzeichnis

KostRMoG krit. KSchG KStDV KStG KStR KSzW KTS KuT KVStDV KVStG KWG LAG L.Coord. LG Lit. LK LLC LM/LMK LöschG LS LSC LSC lux. LSG lt. Ltd. LuftverkehrsG, LuftVG lux. LZ MarkenG m.a.W. MDR mind. Mio. MitbestErgG MitbestG MittdtschPatAnw MittBayNot MittRhNotK

Kostenrechtsmodernisierungsgesetz kritisch Kündigungsschutzgesetz Körperschaftsteuer-Durchführungsverordnung Körperschaftsteuergesetz Körperschaftsteuer-Richtlinien Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Konkurs- und Treuhandwesen (später: KTS) Kapitalverkehrsteuer-Durchführungsverordnung Kapitalverkehrsteuergesetz Gesetz über das Kreditwesen Landesarbeitsgericht Lois coordonnées par arrêté royal d. 30.12.1935 (Belgien) Landgericht Literatur Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch Limited Liability Company Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. von Lindenmaier, Möhring u.a. Löschungsgesetz Leitsatz Loi no. 66-537 d. 24.7.1966 sur les sociétés commerciales (Frankreich) Loi d. 10.8.1915 concernant les sociétés commerciales (Luxemburg) Landessozialgericht laut Limited Luftverkehrsgesetz luxemburgisch Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht mindestens Millionen Mitbestimmungsergänzungsgesetz Mitbestimmungsgesetz Mitteilungen deutscher Patentanwälte Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der Rheinischen Notar-Kammer XXI

Abkürzungsverzeichnis

MMR m.N. MoMiG MontanMitbestG MontanMitbestErgG MünchHdb. MünchKomm. MuW m.w.N.

Multimedia und Recht mit Nachweisen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Montanmitbestimmungsgesetz Montanmitbestimmungsergänzungsgesetz Münchener Handbuch Münchener Kommentar Markenschutz und Wettbewerb mit weiteren Nachweisen

Nachw. NachwG NB N. B. W. NdsRpfl. n.F. NJ NJW NJW-RR NotVORPräs. Nr. NStZ NVwZ NWB NZ NZA NZG NZI NZM NZS

Nachweis(e) Nachweisgesetz Neue Betriebswirtschaft Nieuw Burgerlijk Wetboek Niedersächsische Rechtspflege neue Fassung Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Notverordnung des Reichspräsidenten Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Wirtschafts-Briefe Notariatszeitung (Österreich) Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht

öAktG o.Ä. öBankArch ÖBl.

österreichisches Aktiengesetz oder Ähnliches österreichisches Bank-Archiv Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Gesetz über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 6.3.1906 (Österreich) Österreichische Juristen-Zeitung Österreichischer Oberster Gerichtshof Österreichische Steuer-Zeitung österreichischer Verwaltungsgerichtshof Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Oberster Finanzhof (Österreichischer) Oberster Gerichtshof; auch Oberster Gerichtshof f. die Britische Zone

öGmbHG ÖJZ ÖstOGH ÖStZ öVwGH ÖZW OFH OGH

XXII

Abkürzungsverzeichnis

OGHZ OHG OLG OLGE/OLGR OLGZ OR o.V. OVG OWiG PartGG PatAnwO PatG PBefG PharmaZ Phi Pos. probl. PrOVG PSV PublG RabelsZ RAG RBerG RdA Rdnr. RdW Recht RefE RegE Regl. rev. Rev. Int. Dr. Comp. RFH RFHE RG RGBl. RGSt. RGZ RIW RJ

Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone in Zivilsachen Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Schweizerisches Obligationenrecht ohne Verfasser(angabe) Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe Patentanwaltsordnung Patentgesetz Personenbeförderungsgesetz Pharma-Zeitschrift Haftpflicht international Posten problematisch Preußisches Oberverwaltungsgericht Pensionssicherungsverein Publizitätsgesetz Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begr. v. Rabel Reichsarbeitsgericht; Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Randnummer Recht der Wirtschaft Das Recht, Rundschau für den deutschen Juristenbund Referentenentwurf Regierungsentwurf Reglement revidiert Revue Internationale de Droit Comparé Reichsfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Reichsfinanzhofs Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft Reichsjustizministerium XXIII

Abkürzungsverzeichnis

RJA RKG rkr. RNotZ ROHGE ROM I-VO

ROM II-VO

Rpfl. Rpfleger RpflG Rspr. RStBl. RVO RWP RZ S. s. SAE SAG SARL ScheckG, SchG sched. SchlHA SchwerbehG Schw. Jb. Int. R. SchwZStrafR SE SeuffArch., SeuffA SGb. SGB SJZ SK Sp. SpruchG s. stat. StAnpG StbG StbJb. XXIV

Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Reichsknappschaftsgesetz rechtskräftig Rheinische Notar-Zeitschrift Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Rechtspfleger Der Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Rechtsprechung Reichssteuerblatt Reichsversicherungsordnung Kartei der Rechts- und Wirtschaftspraxis (österreichische) Richterzeitung Satz; Seite siehe; section Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Die Schweizerische Aktiengesellschaft Société à responsabilité limitée Scheckgesetz schedule Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schwerbehindertengesetz Schweizerisches Jahrbuch für Internationales Recht Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Societas Europaea; Europäische Gesellschaft Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Die Sozialgerichtsbarkeit Sozialgesetzbuch Süddeutsche Juristenzeitung; Schweizerische Juristen-Zeitung Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Spalte Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren salve statuto = vorbehaltlich anderer Regelung im Gesellschaftsvertrag Steueranpassungsgesetz Steuerberatungsgesetz Steuerberater-Jahrbuch

Abkürzungsverzeichnis

StBp. StEntlG StGB StPO str. StRK st. Rspr. StrVert StuB StuR StuW StVG s.u. SZ

Die steuerliche Betriebsprüfung Steuerentlastungsgesetz Strafgesetzbuch Strafprozessordnung strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform ständige Rechtsprechung Strafverteidiger NWB Unternehmenssteuern und Bilanzen Staat und Recht Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz siehe unten Entscheidungen des OGH in Zivilsachen

TransPuG TreuhG, TreuhandG TVG tw. Tz. TzBfG

Transparenz- und Publizitätsgesetz Treuhandgesetz Tarifvertragsgesetz teilweise Textziffer Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge

u. u.a. Ubg UG UmwandlungsVO

unten und andere/unter anderem Die Unternehmensbesteuerung Unternehmergesellschaft Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes Umwandlungssteuergesetz unstreitig Umsatzsteuer-Rundschau Urheberrechtsgesetz Umsatzsteuergesetz unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UmwG UmwGÄndG UmwStG unstr. UR UrhG UStG u.U. UWG VAG

VerBAV VereinsG VerglO VerschmG VerschmRiLiG

Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen Vereinsgesetz Vergleichsordnung Verschmelzungsgesetz Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz XXV

Abkürzungsverzeichnis

VersR VerwR vGA VGH v.H. VO VStG VVaG VVG VwGO VwVfG VwZG VZS

Versicherungsrecht Verwaltungsrecht verdeckte Gewinnausschüttung Verwaltungsgerichtshof vom Hundert Verordnung Vermögensteuergesetz Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Versicherungsvertragsgesetz Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Verwaltungszustellungsgesetz Vereinigte Zivilsenate

WährG WarnR, WarnRspr.

WvK WZG

Währungsgesetz Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, hrsg. v. Warneyer Wirtschaftsrechtliche Blätter (Österreich) Wechselgesetz Gesetz über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen Verordnung zur Durchführung des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes Wasserhaushaltsgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht Wertpapier-Mitteilungen Die Wirtschaftsprüfung Wertpapierhandelsgesetz Wirtschaftsprüferordnung Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb. Entscheidungssammlung zum Kartellrecht Wetboek van Koophandel (Niederlande) Warenzeichengesetz

Z. ZAkDR z.B. ZBB ZBH ZErb ZfA ZfB

Ziffer Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zentralblatt für Handelsrecht Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft

WBl. WG WGG WGGDV WHG WiB WiKG wistra WM WPg WpHG WPO WpÜG WRP WuB WuM WuW/E

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

ZfgG, ZgesGenW ZfRV ZGB ZGR ZGS ZHR Ziff. ZInsO ZIP ZKF ZLR ZMR ZNotP ZPO ZRP ZRvgl ZSR ZStW zust. zutr. ZVglRW ZWH ZZP

Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für Rechtsvergleichung, internationales Privatrecht und Europarecht Schweizerisches Zivilgesetzbuch Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Kommunalfinanzen Zeitschrift für Lebensmittelrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notar-Praxis Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für schweizerisches Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zustimmend zutreffend Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen Zeitschrift für Zivilprozess

XXVII

Dritter Abschnitt

Vertretung und Geschäftsführung

§ 35

Vertretung der Gesellschaft (1) Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Gesellschafter vertreten. (2) Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, genügt die Abgabe gegenüber einem Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1. An die Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1 können unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden. Unabhängig hiervon können die Abgabe und die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person nach § 10 Abs. 2 Satz 2 erfolgen. (3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden. Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen. Abs. 4 angefügt durch die GmbH-Novelle von 1980 (BGBl. I 1980, 836); Abs. 4 Satz 2 (jetzt Abs. 3 Satz 2) angefügt durch Gesetz vom 18.12.1991 (BGBl. I 1991, 2206); Abs. 1 Satz 2 angefügt, Abs. 2 neu gefasst, Abs. 3 aufgehoben, bisheriger Abs. 4 wird Abs. 3 mit Wirkung vom 1.11.2008 durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl. I 2008, 2026).

Inhaltsübersicht I. Vertretung und Geschäftsführung bei der GmbH 1. Der Inhalt der §§ 35 bis 52 . . . . . 2. Die Organe der GmbH . . . . . . . . . 3. Die nicht mitbestimmte GmbH a) Die Grundform der GmbH. . . b) Sonderformen . . . . . . . . . . . . . . 4. Die mitbestimmte GmbH. . . . . .

5. Die GmbH als Konzernunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 3 4 5 7

II. Der Geschäftsführer als notwendiges Handlungsorgan . . . . . 1. Die Zuständigkeiten . . . . . . . . . . 2. Kein Ausschluss und keine Übertragbarkeit der Befugnisse.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

9 10 11 14

1833

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

3. Prokura, Handlungsvollmacht, Generalvollmacht . . . . . . . . . . . . . 17 III. Der Geschäftsführer als Vertretungsorgan 1. Organschaftliche Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt, Umfang und Grenzen der Vertretungsmacht a) Der Grundsatz der Unbeschränktheit . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern und Konzernunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsgeschäfte mit den Geschäftsführern . . . . . . . . . . . e) Rechtsgeschäfte mit den Arbeitnehmern . . . . . . . . . . . . . f) Erteilung von Prokura und Handlungsvollmacht . . . . . . . . g) Ausübung von Beteiligungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Verpflichtung zur Satzungsänderung und über Organrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Einzahlung und Einlagen . . . . j) Genehmigung der Anteilsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Gründung von Gesellschaften, Anteilserwerb, Genussscheine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Unternehmens- und Fusionsverträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vertretung durch mehrere Personen 1. Gesetzliche Regel a) Aktivvertretung . . . . . . . . . . . . b) Passivvertretung (§ 35 Abs. 2 Sätze 2 bis 4) aa) Zustellung an inländische Geschäftsanschrift . . bb) Passivvertretung durch empfangsberechtigte Person . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Passivvertretung bei Fehlen von Geschäftsführern (§ 35 Abs. 1 Satz 2) aa) Frühere Rechtslage . . . . . . bb) Normzweck . . . . . . . . . . . . cc) Legaldefinition der Führungslosigkeit . . . . . . . dd) Nur Passivvertretung . . . .

1834

23

25 26 28 33 39 40 41 45 51 52 55 58

59

60 65

69 70 73 77

ee) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . ff) Zustellung . . . . . . . . . . . . . 2. Die Ausübung der Gesamtvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Teilerklärungen . . . . . . . . . . . . b) Ermächtigung . . . . . . . . . . . . . c) Genehmigung . . . . . . . . . . . . . 3. Abweichende Regelungen der Vertretungsform a) In der Satzung . . . . . . . . . . . . . b) Durch Gesellschaftsorgan . . . c) Einzelvertretung und Mischformen . . . . . . . . . . . . . . d) Die gemischte Gesamtvertretung/unechte Gesamtvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die gemischte Gesamtprokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Verhinderung . . . . . . . . . . . . . . g) Das Fehlen der in der Satzung vorgesehenen Zahl von Geschäftsführern . . . . . .

79 87 91 92 93 97

103 104 107 111 114 117 118

V. Wissenszurechnung und Irrtum 1. Wissen von Geschäftsführern . . 121 2. Ausgeschiedene Organmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Wissenszurechnung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 VI. Selbstkontrahieren und Mehrfachvertretung 1. Der Zweck des Verbots und Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . 2. Unterbevollmächtigter und Prokurist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesamtvertretung . . . . . . . . . . . . 4. Die Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . 5. Ausnahmen a) Erfüllungsgeschäft . . . . . . . . . b) Lediglich rechtlicher Vorteil. c) Gestattung . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Selbstkontrahieren des alleingeschäftsführenden Alleingesellschafters a) Die Vorgeschichte . . . . . . . . . . b) Der Gesetzeszweck . . . . . . . . c) Anwendungsbereich. . . . . . . . d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . e) Vertretung bei Verhinderung f) Befreiung von den Beschränkungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Anstellungsvertrag . . . . . . . . .

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

133 135 139 140 141 142 143

147 149 152 155 157 162 168

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

7. Eintragung im Handelsregister . 8. Konzerninterne Rechtsgeschäfte a) Mehrfachvertretung. . . . . . . . . b) 100 % Tochtergesellschaft . . . 9. Die nachträgliche Bestellung mehrerer Geschäftsführer . . . . . . 10. Die mitbestimmte GmbH. . . . . . 11. Niederschrift bei Selbstkontrahieren in Einmann-GmbH . . . . . VII. Missbrauch der Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Arglistiges Zusammenwirken . . 2. Verletzung interner Beschränkungen ohne Schädigung . . . . . . 3. Bewusstes Handeln zum Nachteil der Gesellschaft . . . . . . . . . . . 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171

174 175 178 180 183 187 188 190 194 200 201

VIII. Die Vertretung im Prozess . . . . . 202 IX. Die Vertretung gegenüber Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 X. Zur Form der Zeichnung (§ 35 Abs. 3 a.F.) . . . . . . . . . . . . . . . 216 XI. Das Anstellungsverhältnis – Allgemeines (Uwe H. Schneider/Hohenstatt) 1. Verhältnis von Organstellung und Anstellungsverhältnis . . . . . 2. Regelungsebenen . . . . . . . . . . . . . a) Anstellungsvertrag. . . . . . . . . . b) Regelung in der Satzung . . . . . c) Fehlen von Regelung in Satzung oder Vertrag . . . . . . . . 3. Rechtliche Einordnung (Rechtsnatur) des Anstellungsvertrages a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . b) Zusätzliches oder früheres Arbeitsverhältnis mit der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anstellungsverhältnis im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anstellungsverhältnis in der GmbH & Co. KG . . . . . . . . 4. Überblick über anwendbare arbeitsrechtliche Vorschriften auf Geschäftsführer mit Dienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251 253 254 255 258

259 269 271 275

277

a) Ausdrücklich ausgenommene Vorschriften . . . . . . . . . b) Nicht anwendbare Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . c) Mit Einschränkungen anwendbare Vorschriften . . . . . . d) In der Regel auf Geschäftsführer-Dienstverträge anwendbare Vorschriften . . . . . . XII. Abschluss und Änderung des Anstellungsvertrages (Uwe H. Schneider/Hohenstatt) 1. Verhältnis zu Satzung und Gesetz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anstellungsvertrag und zwingendes Gesetzesrecht . . b) Anstellungsvertrag mit satzungsdurchbrechender Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anstellungsvertrag und dispositives Gesetzesrecht . . . . . d) Regelungen zur Konkretisierung der Satzung oder gesetzlicher Organisationsnormen. e) Verpflichtung zur Bestellung 2. Parteien a) Gesellschaft als Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anstellungsvertrag mit Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zuständigkeit/Vertretung a) Zuständigkeit in der nicht mitbestimmten GmbH aa) Allgemeines. . . . . . . . . . . . bb) Vorwirkende und nachwirkende Zuständigkeit und Vertretung . . . . . . . . . cc) Abweichende Regelung in der Satzung . . . . . b) Zuständigkeit in der mitbestimmten GmbH . . . . . . . . 4. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bedeutung des AGG für den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag a) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachlicher Anwendungsbereich aa) § 6 Abs. 3 AGG . . . . . . . . . bb) § 6 Abs. 1 AGG . . . . . . . . . c) Benachteiligung und Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

278 280 292 293

294 295 296 303 305 306

307 308

311 315 316 317 321 323

326 327 330 331

1835

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

aa) Positive Maßnahmen, § 5 AGG. . . . . . . . . . . . . . bb) Ungleichbehandlung wegen beruflicher Anforderungen, § 8 AGG . cc) Ungleichbehandlung wegen des Alters . . . . . . d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . e) Anwendbarkeit von § 22 AGG . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Fehlerhafter Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII. Inhalt des Anstellungsvertrages (Uwe H. Schneider/ Hohenstatt) 1. Vergütung a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Angemessenheit; analoge Anwendung von § 87 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besonderheiten der Vergütung der GesellschafterGeschäftsführer . . . . . . . . . . d) Vergütungsformen aa) Festvergütung . . . . . . . . . bb) Tantieme . . . . . . . . . . . . . cc) Bonuszahlungen aufgrund Zielvereinbarung dd) Gratifikationen . . . . . . . ee) Ergebnisabhängige Vorzugsdividende und (anwachsende) Beteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers . . . . . . . . . e) Vergütung bei vorübergehender Verhinderung . . . . f) Anpassung der Vergütung, insb. in derKrise . . . . . . . . . . g) Abtretung, Pfändung, Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslagenersatz . . . . . . . . . . . . . 3. Erfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Urlaub . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ruhegehaltsanspruch (Betriebliche Altersversorgung) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit des BetrAVG aa) Persönlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sachlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . .

1836

332 333 334 342 344 346

350

6. 7.

351

8. 353 357 358 363 364

9. 365 367 368 372 375 379 380

381

384 389

cc) Abdingbarkeit der Regelungen des BetrAVG. c) Unverfallbarkeit . . . . . . . . . d) Abfindung von Versorgungsanwartschaften . . . . . e) Anpassung von Versorgungsleistungen . . . . . . . . . f) Anrechnung anderweitiger Leistungen . . . . . . . . . . . . . . g) Kürzung oder Widerruf der Versorgung; Aufrechnung aa) Wirtschaftliche Notlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schwere Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . h) Steuerliche Anerkennung der Versorgungszusage . . . . Beschäftigungsanspruch; Suspendierung; Annahmeverzug Kreditgewährung an den Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . Leistungsstörungen a) Dienstverhinderung aa) Nicht zu vertretende Dienstverhinderung. . . bb) Zu vertretende Dienstverhinderung . . . . . . . . . b) Annahmeverzug der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . c) Betriebsrisiko der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . d) Schlechtleistung . . . . . . . . . Wettbewerbsverbot . . . . . . . . .

XIV. Beendigung des Anstellungsverhältnisses (Uwe H. Schneider/Hohenstatt) 1. Allgemeines a) Beendigungsmöglichkeiten b) Zuständigkeit für die Beendigung aa) Vertragliche Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . bb) Kündigung durch die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kündigung durch den Geschäftsführer . . . . . . c) Form der Beendigung . . . . . 2. Vertragliche Verknüpfung mit der Beendigung des Organverhältnisses: Koppelungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Befristung . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ordentliche Kündigung

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

391 392 395 396 398

401 403 406 408 412

413 415 416 422 423 424

425

426 427 430 431

432 437

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

a) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kündigung vor Dienstantritt . c) Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes . . . . . . 5. Außerordentliche Kündigung a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . b) Erfordernis einer Abmahnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wichtige Gründe für die Kündigung durch die GmbH . . . . . aa) Schädigung der Gesellschaft durch pflichtwidrige Geschäftsführungsentscheidungen . . . . . . . . . bb) Korruption, Unterschlagung oder anderweitiger finanzieller Eigennutz . . . cc) Verstoß gegen zentrale rechtliche Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verstoß gegen Bilanzierungsvorschriften . . . . . . . ee) Verbotene Wettbewerbstätigkeit bzw. Nebentätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . ff) Verstoß gegen Weisungen der Gesellschafter bzw. Berichtspflichten . . . . . . . . gg) Zerstörung des Vertrauens zu den Gesellschaftern. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Pflichtwidrige Niederlegung des Geschäftsführeramtes bzw. Vorenthaltung der Arbeitsleistung . ii) Pflichtverstöße bei der Führung und im Umgang mit Mitarbeitern . . . . . . . . jj) Schädigendes außerdienstliches Verhalten . . . d) Nicht ausreichende Gründe für die Kündigung. . . . . . . . . . . e) Besonderheiten der Verdachtskündigung . . . . . . . . . . . f) Gründe für die Kündigung durch den Geschäftsführer . . .

446 450 451 461 462 465

468 469 470 471 472 473 474

475 476 477 478 479 480

aa) Vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft bb) Verlust der Amtsstellung bzw. Bedeutungsverlust bei Umwandlungen . . . . . . . . . . . . . . . g) Vereinbarung wichtiger Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Interessenabwägung . . . . . . i) Frist, Fristbeginn, Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . j) Nachschieben von Kündigungsgründen. . . . . . . . . . . . k) Umdeutung in eine ordentliche Kündigung . . . . . . . . . 6. Anwendbarkeit besonderer Kündigungsschutzvorschriften a) Schwerbehinderte . . . . . . . . b) Besonderer Kündigungsschutz bei Schwangerschaft; Mutterschutz . . . . . 7. Folgen der Beendigung . . . . . . a) Pflichten des Geschäftsführers nach Beendigung . . b) Ansprüche des Geschäftsführers nach Beendigung . .

481

483 490 491 494 500 504

505 506 510 512 513

XV. Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers (Uwe H. Schneider/Hohenstatt) . . . . . . 514 XVI. Geschäftsführer in der Insolvenz (Uwe H. Schneider/Hohenstatt) 1. Kündigung des Dienstvertrages; Schadensersatz . . . . . . 2. Gehaltsanspruch des Geschäftsführers als Insolvenzforderung . . . . . . . . . . . . . . 3. Insolvenzgeld . . . . . . . . . . . . . . 4. Insolvenzschutz des Ruhegehalts . . . . . . . . . . . . . . .

517

525 526 527

XVII. Rechtsweg (Uwe H. Schneider/Hohenstatt) . . . . . . . . . . . . 531

Schrifttum zur Rechtsstellung des Geschäftsführers: Altmeppen, Verbandshaftung kraft Wissenszurechnung am Beispiel des Unternehmenskaufs, BB 1999, 749; Bauer, Abhängige GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 1981, 16; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Böhringer, Das neue GmbH-Recht in der Notarpraxis, BWNotZ 2008, 104; Buß, Der letzte gesamtvertretungsberechtigte GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 2002, 374; Ellers, Die Zurechnung von Gesellschafterwissen an die GmbH – insbesondere beim gutgläubigen Erwerb eines Sacheinlagegegenstands, GmbHR 2004, 934; Fleischer, Reichweite und Grenzen der unbeschränkten Organvertretungsmacht Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1837

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

im Kapitalgesellschaftsrecht, NZG 2005, 529; Ganssmüller, Schaden des Gesellschafter-Geschäftsführers – insbesondere der Einmann-GmbH, GmbHR 1977, 265; Gaul, Erfordernisse und Wirkungen einer Aufgabendelegation für den GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 1979, 25; Gehrlein, Der aktuelle Stand des neuen GmbHRechts, Der Konzern 2007, 771; Herrler/König, Aktuelle Praxisfragen zur GmbHGründung im vereinfachten Verfahren (Musterprotokoll), DStR 2010, 2138; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009; Joost, Die Parteirolle der personalistischen GmbH und ihrer Gesellschafter bei gesellschaftsinternen Klagen, ZGR 1984, 7; Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2009; Katschinski/Rawert, Stangenware versus Maßanzug – Vertragsgestaltung im GmbH-Recht nach Inkrafttreten des MoMiG, ZIP 2008, 1993; Kindler, Grundzüge des neuen Kapitalgesellschaftsrechts – Das Gesetz zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), NJW 2008, 3249; Kruck, Tote Kapitalgesellschaften im Handelsregister, ZIP 2011, 1550; Lips/Randel/Werwigk, Das neue GmbH-Recht – Ein Überblick, DStR 2008, 2220; Mackenroth, Die GmbH-Reform: Kampf den Firmenbestattern!, NJ 2009, 1; Miras, Die bisherige Rechtsprechung zur Unternehmergesellschaft – Eine kritische Analyse, DB 2010, 2488; Nietsch, Die Zustellung der Anfechtungsklage des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2004, 1518; Ries, Muster ohne Wert?, NZG 2009, 739; Schmahl, Subsidiäres Insolvenzantragsrecht bei führungslosen juristischen Personen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, NZI 2008, 6; Karsten Schmidt, GmbH-Reform auf Kosten der Geschäftsführer?, GmbHR 2008, 449; Karsten Schmidt, Vom Sonderrecht der „führungslosen GmbH“ zur subsidiären Selbstorganschaft? – Überlegungen im Anschluss an das MoMiG, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 157; Karsten Schmidt, GmbH-Reform, Solvenzgewährleistung und Insolvenzpraxis, GmbHR 2007, 1; Schmitz, Die Vernehmung des GmbH-Geschäftsführers im Zivilprozess, GmbHR 2000, 1140; Uwe H. Schneider, Die Geschäftsordnung der GmbH-Geschäftsführer, in: FS Mühl, 1981, S. 633; Uwe H. Schneider, Die Zweimann-GmbH, in: FS Kellermann, 1991, S. 403; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; Schwarz, Die Gesamtvertreterermächtigung, NZG 2001, 529; Servatius, Zur Eintragung organschaftlicher Vertretungsmacht ins Handelsregister, NZG 2002, 456; Spie/Pisker, Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors, 1982; Stein, Wer ist Gesellschafter der führungslosen GmbH?, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1207; Tebben, Die Reform der GmbH – das MoMiG in der notariellen Praxis, RNotZ 2008, 441; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Theisen, Eigengeschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers, GmbHR 1981, 295; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 10. Aufl. 2013; van Venrooy, Widersprüchliche Ausübung des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts durch mehrere GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 2001, 7; Wedemann, Die Übergangsbestimmungen des MoMiG – was müssen bestehende GmbHs beachten?, GmbHR 2008, 1131. Schrifttum zur Stellung des Geschäftsführers in der mitbestimmten GmbH: Ballerstedt, Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; Baumann, GmbH und Mitbestimmung, ZHR 142 (1978), 557; Hölters, Die zustimmungspflichtigen Geschäftsführungsmaßnahmen im Spannungsfeld zwischen Satzungs- und Aufsichtsratsautonomie, BB 1978, 640; Hölters, Satzungsgestaltung und Organisationsstruktur von Unternehmen bei Einführung der qualifizierten Mitbestimmung, BB 1975, 797; Hoffmann/Neumann, Die Mitbestimmung bei GmbH und GmbH & Co. KG nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, GmbHR 1976, 149, 183; Hommelhoff, Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119; Immenga, Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; Konzen, Die Anstellungskompetenz des GmbH-Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, GmbHR 1983, 92; Overlack, Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125; Reuter/Körnig, Mitbestimmung und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit, ZHR 140 (1976), 494; Säcker, Die Geschäftsordnung für das zur gesetzlichen Vertretung eines mitbestimmten Unternehmens befugte Organ, DB 1977, 1993; Uwe H.

1838

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Schneider, GmbH und GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 335; P. Ulmer, Der Einfluss des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 140; Vollmer, Die mitbestimmte GmbH, ZGR 1979, 135; Wiedemann, Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160; Wiedemann, Aufgaben und Grenzen der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer, BB 1978, 5; Zöllner, GmbH und GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319. S. auch die Schrifttumshinweise vor Rdnr. 23 zur Vertretungsbefugnis und vor Rdnr. 251 zum Anstellungsvertrag.

I. Vertretung und Geschäftsführung bei der GmbH 1. Der Inhalt der §§ 35 bis 52 a) Die unter der Überschrift „Vertretung und Geschäftsführung“ im dritten Ab- 1 schnitt zusammengefassten §§ 35 bis 52 regeln für die Grundform der GmbH die interne Willensbildung der Gesellschaft, insbesondere bei der Unternehmensleitung. Sie regeln das Handeln der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten, also die Vertretung der Gesellschaft sowie die Stellung der Gesellschafter und der Geschäftsführer. Die gesetzliche Regelung der Verfassung der GmbH ist jedoch lückenhaft. b) Die Stellung der Geschäftsführer, ihre Zuständigkeiten und Pflichten werden durch die §§ 35 bis 44 näher bestimmt. Dabei regeln einzelne Vorschriften nur die Vertretung, also das Außenverhältnis (§§ 35, 35a), andere sowohl das Innenwie auch das Außenverhältnis (§§ 35, 38). §§ 41 bis 43 handeln von bestimmten Geschäftsführerpflichten und der Haftung bei Verletzung der Leitungs- und Loyalitätspflichten. Geregelt sind ferner die Publizität (§§ 35a, 39 und 40) sowie die Erstreckung der Vorschriften über die Geschäftsführer auf deren Stellvertreter (§ 44). Der Widerruf der Bestellung (Abberufung) ist in § 38 normiert.

2

2. Die Organe der GmbH Die GmbH hat nur zwei notwendige Handlungsorgane, nämlich die Gesellschaf- 3 ter und die Geschäftsführer. Weitere Organe, insbesondere ein Aufsichtsrat, können durch die Satzung vorgesehen werden (vgl. dazu bei § 52). Die Einrichtung eines Aufsichtsrats ist nur dann zwingend angeordnet, wenn bestimmte weitere Voraussetzungen vorliegen. Zum Verhältnis der Gesellschafter zu den Geschäftsführern s. bei § 37 Rdnr. 4 ff., zum Aufsichtsrat s. bei § 52 Rdnr. 80 ff.

3. Die nicht mitbestimmte GmbH a) Die Grundform der GmbH Die §§ 35 bis 52 ordnen nur die Verfassung der Grundform der GmbH. Ist die 4 Gesellschaft mitbestimmt, so wird hierdurch die Verfassung der GmbH, abhängig von der Art der Mitbestimmung, verändert (s. bei § 52 Rdnr. 13 ff.). Wirtschaftsrechtliche Vorschriften können bestimmte Gestaltungen vorschreiben. Hiervon abgesehen, können die Gesellschafter durch Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag die Verfassung der Gesellschaft in vielfältiger Weise modifiUwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1839

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

zieren; denn die gesetzliche Regelung der internen Willensbildung und der Stellung der Geschäftsführer zu der Gesellschafterversammlung ist in der Regel nicht zwingend. Die Gesellschafter können daher besonders berücksichtigen, dass die Gesellschaft entweder nur wenige oder aber viele Gesellschafter hat, dass es sich um eine Familiengesellschaft, ein Gemeinschaftsunternehmen usw. handelt. Die Stellung der Geschäftsführer kann gestärkt werden, einzelnen Gesellschaftern können besondere Befugnisse im Rahmen der Geschäftsführung eingeräumt werden. Auch kann die Vertretungsbefugnis in unterschiedlicher Weise ausgestaltet werden. Diese hohe Anpassungsfähigkeit gilt jedoch nur für die nicht mitbestimmte GmbH. b) Sonderformen 5 Da die Gesellschaft nicht mehr als einen Gesellschafter zu haben braucht, und dieser Gesellschafter zugleich Geschäftsführer sein kann, ergeben sich gerade auch für die Willensbildung und die Vertretung eine Reihe von besonderen Problemen (Einmann-GmbH). Sie sind teilweise im Gesetz besonders angesprochen, teilweise hat die höchstrichterliche Rechtsprechung besondere Regeln für die Einmann-GmbH entwickelt. 6 Auch für die GmbH, an der zwei Gesellschafter je zur Hälfte beteiligt sind (Zweimann-GmbH), hat die Rechtsprechung eine Reihe von Sonderregeln herausgebildet, so dass sich von einem Sonderrecht der zweigliedrigen GmbH sprechen lässt. Das hohe Maß an Gestaltungsfreiheit erlaubt darüber hinaus den Gesellschaftern, die Willensbildung und Entscheidungsfindung in der Gesellschaft in unterschiedlichster Weise zu ordnen und hierbei auch der Entscheidungsorganisation der Personengesellschaften anzugleichen (personalistische GmbH)1.

4. Die mitbestimmte GmbH 7 Die §§ 35–52 regeln in erster Linie die nicht mitbestimmte GmbH. Die Stellung der Gesellschaftsorgane, die interne Zuständigkeitsverteilung in der Gesellschaft, ja selbst die Vertretung der Gesellschaft sind jedoch abhängig davon, ob und nach welchen Vorschriften die Gesellschaft mitbestimmt ist2. Hiervon abhängig ist auch, in welchem Umfang die Gesellschafter durch Vereinbarungen in der Satzung von den gesetzlichen Bestimmungen des GmbHG abweichen können3. In der Folge wird daher zwischen der nicht mitbestimmten und der mitbestimmten GmbH in ihren unterschiedlichen Formen unterschieden. 8 Ist die Gesellschaft mitbestimmt, so hat sie zwingend einen Aufsichtsrat. Dessen Zusammensetzung, die Bestellung der Mitglieder und dessen Zuständigkeit ist abhängig davon, ob die Gesellschaft in den Anwendungsbereich des DrittelbG4, des MontanmitbestG, des MontanmitbestErgG oder des MitbestG fällt (vgl. dazu bei § 52 Rdnr. 13 ff.). 1 S. dazu vor allem: Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970. 2 Vgl. etwa Zöllner, ZGR 1977, 319; Overlack, ZHR 141 (1977), 125; Hommelhoff, ZGR 1978, 119; Baumann, ZHR 142 (1978), 557; Vollmer, ZGR 1979, 135. 3 Reuter/Körnig, ZHR 140 (1976), 494; Wiedemann, ZGR 1977, 160. 4 S. dazu Huke/Prinz, BB 2004, 2633.

1840

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

5. Die GmbH als Konzernunternehmen Die §§ 35–52 regeln anders als etwa das AktG (vgl. in diesem Zusammenhang 9 vor allem §§ 90 Abs. 1–3, 131 Abs. 1, 3, 293 Abs. 1, 2, 310, 317 Abs. 4 AktG) nur die nichtverbundene, konzernfreie GmbH. Ist jedoch ein Unternehmen mit einem anderen Unternehmen verbunden (§ 15 AktG), so hat dies u.a. nachhaltige Einwirkungen auf die interne Zuständigkeitsordnung, die Stellung der Gesellschaftsorgane zueinander und die Rechte der Gesellschafter. Dies gilt in besonderer Weise im Konzern. Daher ist für die verbundene und vor allem für die konzernierte GmbH gesondert festzustellen, welche Besonderheiten sich hieraus für die Zuständigkeitsordnung ergeben. Auch können die Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag an die Konzernlage anpassen. Sie können etwa die Zuständigkeiten der Geschäftsführer im Rahmen der Konzernleitung festlegen, sie können bestimmen, welche Maßnahmen, die bei Tochtergesellschaften verwirklicht werden, ihrer Zustimmung bedürfen, und sie können die Informationspflichten für Konzernsachverhalte konkretisieren und erweitern.

II. Der Geschäftsführer als notwendiges Handlungsorgan Zu unterscheiden ist zwischen dem Geschäftsführer als dem notwendigen 10 Handlungsorgan innerhalb der korporativen Zuständigkeitsordnung, seiner Bestellung, d.h. der auf einem körperschaftlichen Akt beruhenden Eingliederung in die körperschaftliche Organisation, und der Abberufung, die zur Beendigung der Organstellung führt, auf der einen Seite und dem Anstellungsverhältnis auf der anderen Seite. Zum Anstellungsverhältnis s. Rdnr. 251 ff.

1. Die Zuständigkeiten Die Geschäftsführer sind das zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft berufene Organ. Als Geschäftsführung wird dabei die im Innenverhältnis wirkende Befugnis verstanden, die Gesellschaft zu verwalten und das Unternehmen der Gesellschaft zu leiten. Einzelheiten bei § 37 Rdnr. 2 f.

11

Als Vertretungsmacht wird die im Außenverhältnis wirkende Befugnis bezeich- 12 net, Erklärungen im Rechtsverkehr abzugeben, die für und gegen die Gesellschaft wirken. Zugleich sind den Geschäftsführern für die Dauer des Bestehens der Gesellschaft zwingende, im öffentlichen Interesse liegende Pflichten auferlegt. Die Geschäftsführer sind daher ein notwendiges Handlungsorgan der Gesellschaft. Die Gesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben (§ 6 Abs. 1). Ohne Geschäftsführer kann die Gesellschaft nicht zum Handelsregister angemeldet (§§ 7, 78), und ohne Geschäftsführer darf die Gesellschaft nicht eingetragen werden. Daneben handelt der Geschäftsführer bei Realakten, wie Besitzergreifung und -innehabung, für die GmbH als Organ mit Außenwirkung1.

1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1841

13

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

2. Kein Ausschluss und keine Übertragbarkeit der Befugnisse 14

a) Die organschaftliche Vertretungsbefugnis ist notwendiger Bestandteil der Organstellung. Ist „eigenhändig“ zu zeichnen, muss der Geschäftsführer zeichnen1. Sie kann einem Geschäftsführer durch die Satzung nicht entzogen werden. Das gilt auch für die Geschäftsführungsbefugnis des einzigen Geschäftsführers. Zur Entziehung oder Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis bei einem von mehreren Geschäftsführern s. § 37 Rdnr. 45 ff. Die Vertretungsbefugnis kann auch nicht insgesamt oder für Teilbereiche auf ein anderes Gesellschaftsorgan, also die Gesellschafter oder den Aufsichtsrat übertragen werden. Der Geschäftsführer kann seine organschaftliche Vertretungsmacht nur auf einen anderen Geschäftsführer übertragen2. Insoweit ist die Zuständigkeitsverteilung zwingendes Organisationsprinzip der GmbH3.

15

b) Die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis kann auch nicht durch Rechtsgeschäft auf Dritte übertragen werden4.

16

c) Keine Übertragung von Organbefugnissen liegt in der Vereinbarung, dass ein Rechtsgeschäft nur wirksam sein soll, wenn die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat zustimmen5. Hierbei kann es sich um eine Wirksamkeitsvoraussetzung, einen bedingten Vertrag oder einen Optionsvertrag handeln. Die Vereinbarung hat jedoch keine gesellschaftsrechtliche Wirkung.

3. Prokura, Handlungsvollmacht, Generalvollmacht 17

a) Die GmbH kann ohne Einschränkung rechtsgeschäftliche Vertreter bestellen, und zwar durch Erteilung einer Prokura, §§ 48 ff. HGB, einer Handlungsvollmacht, § 54 HGB, oder einer Vollmacht nach den §§ 164 ff. BGB. Da die GmbH Formkaufmann ist, kann sie auch dann Prokura erteilen, wenn sie ideelle Zwecke verfolgt6. Vollmacht kann auch den Gesellschaftern und Aufsichtsratsmitgliedern erteilt werden. Dagegen kann der Geschäftsführer nicht zugleich Prokurist sein7. Die gesetzliche Vertretung schließt, zumindest grundsätzlich, eine rechtsgeschäft-

1 BFH v. 16.5.2002 – III R 27/01, GmbHR 2002, 803. 2 BGH v. 18.7.2002 – III ZR 124/01, NZG 2002, 813, 814 = ZIP 2002, 1896 = GmbHR 2002, 972. 3 BGH v. 31.3.1954 – II ZR 57/53, BGHZ 13, 61, 65; BGH v. 6.3.1975 – II ZR 80/73, BGHZ 64, 72, 76; BGH v. 19.6.1975 – II ZR 170/73, WM 1975, 790; BGH v. 18.10.1976 – II ZR 9/75, WM 1976, 1246; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 7; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 16; Kuhn, WM 1978, 605. 4 Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911 sowie bei § 37 Rdnr. 41. 5 RG v. 1.3.1927 – II 175/26, RGZ 115, 296, 302 (für die AG). 6 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 235; Krebs, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2010, § 48 HGB Rdnr. 5. 7 Lenz, in: Michalski, Rdnr. 7; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 236; anders für den Fall der Gesamtvertretung Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 2c.

1842

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

liche Vertretung in demselben Bereich aus1. Die Organstellung bei der GmbH hindert jedoch nicht, dass der Geschäftsführer zugleich bei einer GmbH & Co. KG Prokurist ist2. b) Keine Einigkeit3 besteht darüber, ob durch eine GmbH eine im Gesetz nicht 18 geregelte Generalvollmacht erteilt werden kann und wie gegebenenfalls eine solche Generalvollmacht einzuordnen ist4. Die Praxis verbindet mit der Bezeichnung „Generalvollmacht“ nicht nur im Außenverhältnis eine umfassende Vertretungsmacht, sondern auch im Innenverhältnis eine weitgehende Entscheidungsbefugnis5. Deshalb führt die Bestellung zum Generalbevollmächtigten, wobei nur an den Titel gedacht ist, zur Anwendung der Regeln über die Anscheinsvollmacht. Unzulässig ist die Übertragung von Organbefugnissen, durch die der Bevollmächtigte, ohne zum Geschäftsführer bestellt zu sein, alle Funktionen eines solchen wahrnehmen und damit anstelle eines Geschäftsführers wie ein Vertretungsorgan der GmbH tätig sein soll. Eine solche organvertretende Generalvollmacht ist selbst dann unzulässig, wenn alle Gesellschafter zugestimmt haben6. Die Gesellschafter können daher nicht auf die Bestellung eines Geschäftsführers verzichten und nur einen „Generalbevollmächtigten“ berufen. Ebenso wenig können in Betriebsführungsverträgen (§ 292 AktG) Generalvollmachten erteilt werden, die den Betriebsführer wie einen Geschäftsführer stellen7. Davon abzugrenzen ist die zulässige rechtsgeschäftliche Generalvollmacht, 19 durch die der Vertreter ermächtigt wird, die Gesellschaft bei allen Rechtsgeschäften zu vertreten mit Ausnahme solcher, bei denen wegen des besonderen Charakters des Rechtsgeschäfts ein Handeln eines Organs der Gesellschaft erfor-

1 Vgl. BGH v. 6.3.1975 – II ZR 80/73, BB 1975, 535; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; allgem. M. 2 OLG Hamm v. 8.2.1973 – 15 W 344/72, BB 1973, 354; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 236; s. auch bei § 46 Rdnr. 135. 3 Zur (zu verneinenden) Frage, ob sich die Äußerungen des BGH v. 27.10.2008 – II ZR 158/06, ZIP 2008, 2411 = GmbHR 2009, 138 – „Trabrennbahn“, zur unzulässigen Delegation von Vertretungsbefugnissen auf das Gesellschaftsrecht übertragen lassen, vgl. Leitzen, WM 2010, 637. 4 Gegen Zulässigkeit allgemein: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, S. 355; wie hier: Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 18; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 76; Janssen, WM 1994, 277; vgl. zum Ganzen auch Schippers, DNotZ 2009, 353. 5 Geitzhaus, GmbHR 1989, 229. 6 OLG Frankfurt v. 7.11.2011 – 20 W 459/11, GmbHR 2012, 751, 753; BGH v. 18.7.2002 – III ZR 124/01, NZG 2002, 813, 814 = GmbHR 2002, 972, 973; BGH v. 18.10.1976 – II ZR 9/75, NJW 1977, 199 = WM 1976, 1246; BGH v. 8.5.1978 – II ZR 209/76, WM 1978, 1047, 1048; BGH v. 12.12.1960 – II ZR 255/59, BGHZ 34, 27, 31 = LM Nr. 3 zu § 35 GmbHG mit Anm. Fischer, für den Fall der Verhinderung eines Gesamtvertreters; BFH v. 16.5.2002 – III R 27/01, BFHE 198, 283, 287 = GmbHR 2002, 803; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 15; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 237; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 232. 7 Loos, BB 1963, 615.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1843

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

derlich ist1. Eine unzulässige organvertretende Generalvollmacht ist im Zweifel in eine rechtsgeschäftliche Generalvollmacht umzudeuten2. 20

Die Generalvollmacht kann hierbei als Vollmacht nach den §§ 164 ff. BGB3, aber auch wie eine erweiterte Prokura4 ausgestaltet sein. Sie kann nur als widerrufliche Vollmacht erteilt werden. Der entscheidende Unterschied zur unzulässigen organvertretenden Generalvollmacht besteht darin, dass die rechtsgeschäftliche Generalvollmacht und erst recht die Generalhandlungsvollmacht nach § 54 HGB die Organbefugnisse des Geschäftsführers, seine Zuständigkeiten und Verantwortung unberührt lassen5. Aus diesem Grund berechtigt eine rechtsgeschäftliche Generalvollmacht nicht zur Stellung des Insolvenzantrags6.

21

Welche Bedeutung die Bestellung zum „vice president“, „general manager“ oder „Gebietsleiter“ etc. hat, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Auszulegen ist die Erklärung des Vollmachtgebers. Ist umfassende Vertretungsbefugnis gewollt, kommt eine Prokura in Betracht. Bei einer solchen „repräsentativen Titel-Ausstattung“ können die Regeln über die Anscheinsvollmacht heranzuziehen sein7.

22

c) Nach außen kann der alleinvertretungsbefugte Geschäftsführer wirksam Generalvollmacht erteilen. Intern müssen über eine Generalvollmacht aber die Gesellschafter beschließen, § 46 Nr. 78. Sind die Geschäftsführer gesamtvertretungsberechtigt, so bedarf es zunächst einer Änderung der Satzung, es sei denn, die Art der Vertretungsmacht kann durch die Gesellschafter (s. Rdnr. 104) geregelt werden. Nur im zuletzt genannten Fall ist ein Gesellschafterbeschluss genügend, aber auch erforderlich. Die Vertretungsmacht der gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer reicht allein nicht aus; denn sie können ihre organschaftliche Gesamtvertretungsbefugnis nicht rechtsgeschäftlich als Generalvollmacht bei einem Dritten zusammenfassen9. Ist die Generalvollmacht wie eine erweiterte Prokura ausgestaltet, so bedarf es der Eintragung ins Handelsregister10. 1 Ebenso: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 76; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 102; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 237; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229; enger: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; a.A. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9. 2 BGH v. 18.7.2002 – III ZR 124/01, NZG 2002, 813, 814 = GmbHR 2002, 972, 973; BGH v. 8.5.1978 – II ZR 209/76, WM 1978, 1047; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 8; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 236. 3 Hopt, in: Baumbach/Hopt, Überbl. vor § 48 HGB Rdnr. 2; Joussen, WM 1994, 273: nur Vollmacht nach § 164 BGB. Zu den Grenzen einer Generalvollmacht: OLG Zweibrücken v. 12.4.1990 – 3 W 9/90, GmbHR 1990, 400. 4 A.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 237 mit Hinweis auf den abschließenden Charakter von § 48 HGB. 5 Hübner, ZHR 143 (1979), 1; a.A. Ripfel, GmbHR 1953, 181. 6 Flume, Die juristische Person, 1983, S. 366; a.A. Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 22. 7 Borsch, GmbHR 2004, 1376; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 151. 8 BGH v. 14.2.1974 – II ZB 6/73, BGHZ 62, 166, 168; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 233; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 76; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10. 9 BGH v. 16.11.1987 – II ZR 92/87, ZIP 1988, 371 (für Generalhandlungsvollmacht); Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 15; a.A. Flume, Die juristische Person, 1983, S. 367. 10 Hübner, ZHR 143 (1979), 21; enger: Flume, Die juristische Person, 1983, S. 367; Joussen, WM 1994, 274; Schroeder/Oppermann, JZ 2007, 176.

1844

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

III. Der Geschäftsführer als Vertretungsorgan Schrifttum: Altmeppen, Gestattung zum Selbstkontrahieren in der GmbH, NJW 1995, 1182; Auktor, Praktische Probleme der Mehrfachvertretung bei Gesellschaften, NZG 2006, 334; Bachmann, Zum Verbot von Insichgeschäften im GmbH-Konzern, ZIP 1999, 85; Baum, Die Wissenszurechnung, 1999; Baumann, Die Kenntnis juristischer Personen des Privatrechts von rechtserheblichen Umständen, ZGR 1973, 284; Beise, Beschränkung der Prozessführungsmacht des GmbH-Geschäftsführers in Ausnahmefällen, GmbHR 1987, 259; Berger, Insolvenzantragspflicht bei Führungslosigkeit der Gesellschaft nach § 15a Abs. 3 InsO, ZInsO 2009, 1977; Bergwitz, Die GmbH im Prozess gegen ihren Geschäftsführer, GmbHR 2008, 225; Beuthien, Zur Theorie der Stellvertretung im Gesellschaftsrecht, in: FS Zöllner, 1998, S. 87; Beuthien/Müller, Gemischte Gesamtvertretung und unechte Gesamtprokura, DB 1995, 461; Bork, Zurechnung im Konzern, ZGR 1994, 237; Brand/Brand, Die insolvenzrechtliche Führungslosigkeit und das Institut des faktischen Organs, NZI 2010, 712; Breitenstein/Meyding, Der Regierungsentwurf zum MoMiG: Die Deregulierung des GmbHRechts schreitet voran, BB 2007, 1457; Buchwald, Die Gesamtvertretung bei der GmbH, GmbHR 1960, 180; Buck, Wissen und juristische Person, 2001; Bühler, Die Befreiung des Geschäftsführers der GmbH von § 181 BGB, DNotZ 1983, 588; Coing, Die Vertretungsordnung juristischer Personen und deren Haftung gemäß § 31 BGB, in: FS Fischer, 1979, S. 65; Drexl, Wissenszurechnung im Konzern, ZHR 161 (1997), 491; Eichler, Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands durch § 32 MitbestG?, BB 1977, 1064; Fellmeth, Die Vertretung verselbständigter Rechtsträger in europäischen Ländern, Teil I: Deutschland, Italien und Spanien, 1997; Fest, Gesetzliche Vertretung und Prozessfähigkeit einer führungslosen Gesellschaft nach dem MoMiG, NZG 2011, 130; R. Fischer, Der Missbrauch der Vertretungsmacht auch unter Berücksichtigung der Handelsgesellschaften, in: FS Schilling, 1973, S. 3; R. Fischer, Zur Anwendung von § 181 BGB im Bereich des Gesellschaftsrechts, in: FS Hauß, 1978, S. 61; Fleck, Schuldrechtliche Verpflichtungen einer GmbH im Entscheidungsbereich der Gesellschafter, ZGR 1988, 104; Fleck, Missbrauch der Vertretungsmacht oder Treubruch des mit Einverständnis aller Gesellschafter handelnden GmbH-Geschäftsführers aus zivilrechtlicher Sicht, ZGR 1990, 31; Frenzel, Erstarkung der Gesamt- zur Alleinvertretungsbefugnis bei Ausscheiden der übrigen Geschäftsführer?, GmbHR 2011, 515; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972; Geitzhaus, Die Generalbevollmächtigung – empfehlenswertes Instrument der Unternehmensführung?, GmbHR 1989, 229, 278; Geßler, Zum Missbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, in: FS v. Caemmerer, 1978, S. 531; Goette, Externe Bindung des Geschäftsführers an Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung, DStR 1997, 1298; Grunewald, Wissenszurechnung bei juristischen Personen, in: FS Beusch, 1993, S. 301; Haas, Die Vertreterhaftung bei Weglassen des Rechtsformzusatzes nach § 4 II GmbHG, NJW 1997, 2854; Harder, Das Selbstkontrahieren mit Hilfe eines Untervertreters, AcP 170 (1970), 295; Heinemann, Der Geltungsbereich des § 181 BGB für Rechtsbeziehungen zwischen der GmbH und ihrem Vertretungsorgan und seine Steuerrelevanz, GmbHR 1985, 176; Hildesheim, Das Selbstkontrahierungsverbot in der neueren Rspr. des BFH und der FG zur verdeckten Gewinnausschüttung, DStZ 1998, 741; Hirte, Die „Große GmbH-Reform“ – Ein Überblick über das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), NZG 2008, 761; Horstkotte, Die führungslose GmbH im Insolvenzantragsverfahren, ZInsO 2009, 209; U. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht. Eine Untersuchung zur funktionalen Präzisierung des § 181 BGB, 1977; A. Hueck, Die Vertretung von Kapitalgesellschaften im Prozess, in: FS Bötticher, 1969, S. 197; Immenga, Entscheidungsunfähigkeit von Gesellschaftsorganen, GmbHR 1971, 107; Ising, Befreiung von § 181 BGB durch ihrerseits selbst nicht befreite Organe, NZG 2011, 841; John, Der Missbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, in: FS Mühl, 1981, S. 349; Joussen, Die Generalvollmacht im Handels- und Gesellschaftsrecht, WM 1994, 273; Kieser/ Kloster, Wissenszurechnung bei der GmbH, GmbHR 2001, 176; Klose, Die Vertretung einer Zweipersonen-GmbH bei Gesellschafterstreitigkeiten, GmbHR 2010, Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1845

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

1139; Konow, Das Selbstkontrahieren des Geschäftsführers der KomplementärGmbH bei einer GmbH & Co. KG, GmbHR 1972, 262; Kreutz, § 181 BGB im Lichte des § 35 Abs. 4 GmbHG, in: FS Mühl, 1981, S. 409; Leitzen, Grenzen der Bevollmächtigung Dritter durch organschaftliche Gesamtvertreter im Lichte des „Trabrennbahn“-Urteils, WM 2010, 637; Mayer, Befreiung des GmbH-Geschäftsführers von § 181 BGB im Falle der „Umwandlung“ einer Mehr-Mann-GmbH in eine Ein-MannGmbH, MittBayNot 1991, 1563; Mertens, Die Schranken gesetzlicher Vertretungsmacht im Handelsrecht, JurA 1970, 466; Michalski, Missbrauch der Vertretungsmacht bei Überschreiten der Geschäftsführungsbefugnis, GmbHR 1991, 349; Müller, Gesetzliche Vertretung ohne Vertretungsmacht, AcP 168 (1968), 144; Passarge, Zum Begriff der Führungslosigkeit – scharfes Schwert gegen Missbrauch oder nur theoretischer Papiertiger?, GmbHR 2010, 295; Passarge/Brete, Führungslosigkeit in Theorie und Praxis – eine kritische Bestandsaufnahme, ZInsO 2011, 1293; Paulus, Zur Zurechnung arglistigen Vertreterhandelns, in: FS Michaelis, 1972, S. 215; Philipp, Die Ausübung von Beteiligungsrechten nach § 32 des Mitbestimmungsgesetzes, DB 1976, 1622; Plander, Die Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der EinmannGmbH mit sich selbst, 1969 (Rechtsfragen der Handelsgesellschaften, Heft 24); Pleyer, Erklärungen eines einzelnen Geschäftsführers bei Gesamtvertretung, GmbHR 1959, 161; Raiser, Kenntnis und Kennenmüssen von Unternehmern, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 561; Reinicke/Tiedtke, Das Erlöschen der Befreiung von dem Verbot der Vornahme von In-sich-Geschäften, WM 1988, 441; Reinicke/Tiedtke, Die Befreiung des Geschäftsführers vom Verbot von In-sich-Geschäften bei Verwandlung der mehrgliedrigen in eine eingliedrige GmbH, deren Gesellschafter der Geschäftsführer ist, GmbHR 1990, 200; Römermann, Aktuelles zur Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO, NZI 2010, 241; Römermann, Insolvenzrecht im MoMiG, NZI 2008, 641, 645; Roth, Missbrauch der Vertretungsmacht durch den GmbH-Geschäftsführer, ZGR 1985, 275; Roquette, Rechtsfragen zur unechten Gesamtvertretung im Rahmen der gesetzlichen Vertretung von Kapitalgesellschaften, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 335; Scheuch, „Wissenszurechnung“ bei GmbH und GmbH & Co, GmbHR 1996, 828; Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, 1983; Schilling, Gesellschafterbeschluss und In-sich-Geschäfte, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 257; Schimmelpfennig/Hauschka, Die Zulassung der Ein-Personen-GmbH in Europa und die Änderung des deutschen GmbH-Rechts, NJW 1992, 942; Schippers, Organvertretende Generalvollmachten – Zulässigkeitsgrenzen von „shared legal services“ im GmbH-Konzern –, DNotZ 2009, 353; Karsten Schmidt, Führungslosigkeit der GmbH oder GmbH & Co. KG im Prozess, GmbHR 2011, 113; Schmidt-Ott, Befreiung von § 181 BGB durch einen nicht befreiten Vertreter?; ZIP 2007, 943; Schmitt, Praktische Probleme der Mehrfachvertretung, § 181 2. Alt. BGB, in Unternehmen, WM 2009, 1784; Uwe H. Schneider, Die Vertretung der GmbH bei Rechtsgeschäften mit ihren Konzernunternehmen, BB 1986, 201; Schroeder/Oppermann, Die Eintragungsfähigkeit der kaufmännischen Generalvollmacht in das Handelsregister, JZ 2007, 176; Schubert, Die Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 181 BGB bei In-sich-Geschäften, WM 1978, 290; Schüler, Die Wissenszurechnung im Konzern, 2000; M. Schultz, Zur Vertretung im Wissen, NJW 1990, 477; W. Schultz, Die Bedeutung der Kenntnis des Vertretenen beim Vertreterhandeln für juristische Personen und Gesellschaften, NJW 1996, 1392; W. Schultz, Nochmals: Die Bedeutung der Kenntnis des Vertretenen beim Vertreterhandeln für juristische Personen und Gesellschaften, NJW 1997, 2093; Schulze, Geschäfte der Kapitalgesellschaft mit ihren Organmitgliedern, 2010; Schwab, Missbrauchsbekämpfung durch die GmbH-Reform: Schutzinstrumente und Schutzlücken, DStR 2010, 333; Schwarz, Das Gesetz zur Durchführung der Zwölften gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie – Neuerungen für die Einpersonen-GmbH, DStR 1992, 221; Steffek, Zustellungen und Zugang von Willenserklärungen nach dem Regierungsentwurf zum MoMiG – Inhalt und Bedeutung der Änderungen für GmbHs, AGs und ausländische Kapitalgesellschaften, BB 2007, 2077; Stein, Die neue Dogmatik der Wissensverantwortung bei der außerordentlichen Kündigung von Organmitgliedern der Kapitalgesellschaften – Bespr. zu BGH, ZIP 1998, 1269, ZGR 1999, 264; Stein, Die Grenzen vollmachtloser Vertreter der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern,

1846

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

AG 1999, 28; Steinbeck, Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten durch die GmbH – Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Geschäftsführer?, WM 1999, 885; Stenzel, Handelsregistereintragung von „c/o“-Adressen, NZG 2011, 851; Tiedtke, Fortbestand der Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens bei der Umwandlung einer mehrgliedrigen in eine Einmann-GmbH, ZIP 1991, 355; Tiedtke, Zur Form der Gestattung von Insichgeschäften des geschäftsführenden Mitgesellschafters einer GmbH, GmbHR 1993, 385; Tiedtke, Zur Übernahme der Bürgschaft durch die GmbH oder deren Geschäftsführer persönlich, GmbHR 1995, 336; Timm, Mehrfachvertretung im Konzern, AcP 193 (1993), 423; Vedder, Der Missbrauch der Vertretungsmacht, 2007; Vedder, Das Vorsatzerfordernis beim Missbrauch der Vertretungsmacht durch GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 2008, 736; Viehöfer/Eser, Probleme der Vertretungsbefugnis bei der sogenannten unechten Gesamtprokura, BB 1984, 1326; Waltermann, Zur Wissenszurechnung – am Beispiel der juristischen Personen des privaten und des öffentlichen Rechts, AcP 192 (1992), 181; Wälzholz, Die insolvenzrechtliche Behandlung haftungsbeschränkter Gesellschaften nach der Reform durch das MoMiG, DStR 2007, 1914; Weinhardt, Ausübung und Einschränkung der Gesamtvertretung im bürgerlichen und im Gesellschaftsrecht, 1988; Westerholt, Vertretung der GmbH und Eintragung in das Handelsregister, GmbHR 1993, 85; H. P. Westermann, Missbrauch der Vertretungsmacht, JA 1981, 521; H. P. Westermann/ Menger, Gesellschafterstreitigkeiten im GmbH-Recht, DWiR 1991, 143; Wiesner, Zum Beginn der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei Kenntniserlangung durch Organmitglieder, BB 1981, 1533; Winkler, In-sich-Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers einer Einmann-GmbH, DNotZ 1970, 476; Wübbelsmann, Die öffentliche Zustellung von Steuerbescheiden an Gesellschaften – Änderungen durch das MoMiG?, DStR 2011, 126; Zacher, Beschränkungen und Missbrauch der Vertretungsmacht des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1994, 842; Ziche, Die Verweisung des § 35 Abs. 4 GmbHG auf das Verbot der Vornahme von Insichgeschäften, 1991.

1. Organschaftliche Vertretungsbefugnis Der Geschäftsführer erhält mit seiner Bestellung die Befugnis, die Gesellschaft 23 im Rechtsverkehr zu vertreten. Der Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft auch vor Gericht, gegenüber Behörden und öffentlich-rechtlichen Körperschaften, bei Verbänden (Arbeitgeberverband) und bei der Stellung eines Strafantrags1. Er hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters. Handeln des Geschäftsführers im Außenverhältnis ist daher Handeln der Gesellschaft. Die ausdrückliche Hervorhebung des Gerichts durch „gerichtlich und außergerichtlich“ (§ 35 Abs. 1 Satz 1) ist altmodisch. Sie hat keine rechtliche Bedeutung (vgl. auch §§ 49, 124 HGB und noch § 78 Abs. 1 AktG). Sie ist ein untrennbarer Bestandteil. Die Geschäftsführer sind jedoch nicht das einzige Organ der Gesellschaft mit or- 24 ganschaftlicher Vertretungsbefugnis. In Einzelfällen wird die Gesellschaft durch die Gesellschafterversammlung oder durch den Aufsichtsrat vertreten. Seit der Anfügung von § 35 Abs. 1 Satz 2 durch das MoMiG wird die Gesellschaft zudem im Falle der Führungslosigkeit von den Gesellschaftern passiv vertreten (s. hierzu bei Rdnr. 70 ff.). Zur Vertretung durch die Gesellschafterversammlung s. Rdnr. 311 ff. Zur Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat s. bei § 52 Rdnr. 173 ff.

1 BGH v. 8.1.1954 – 1 StR 260/53, GmbHR 1954, 140.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1847

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

2. Inhalt, Umfang und Grenzen der Vertretungsmacht a) Der Grundsatz der Unbeschränktheit 25

Die organschaftliche Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers ist unbeschränkt. § 35 entspricht damit den Anforderungen des Art. 9 Abs. 1 der Ersten EG-Richtlinie zum Gesellschaftsrecht vom 9. März 1968 (Publizitätsrichtlinie)1. Von der Vertretungsbefugnis gedeckt ist daher auch der Abschluss von Rechtsgeschäften, die mit dem Gesellschaftszweck und die mit dem Unternehmensgegenstand nicht vereinbar sind2. Sie ist auch nicht der Höhe nach beschränkt. Sie ermächtigt zu ungewöhnlichen Rechtsgeschäften, zur Erteilung von Prokura und Handlungsvollmacht (s. Rdnr. 40), zur Veräußerung und zur Belastung von Grundstücken, zur Aufnahme und zur Gewährung von Krediten, zu Spenden und zu Schenkungen. Damit sollen die Geschäftspartner davon befreit sein, die Legitimation des Geschäftsführers im Einzelfall zu überprüfen. Sie dürfen davon ausgehen, dass die Geschäftsführer die Gesellschaft unbegrenzt verpflichten und über ihr Vermögen frei verfügen können. b) Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit

26

Die organschaftliche Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers ist zugleich im Interesse des Verkehrsschutzes sachlich unbeschränkbar3. Sie kann nur personell dadurch begrenzt werden, dass ein Geschäftsführer nur zusammen mit einem anderen Geschäftsführer, also nur im Wege der Gesamtvertretung, handeln darf (s. Rdnr. 91). Hiervon abgesehen, wirken satzungsmäßige Bindungen an die Zustimmung der Gesellschafterversammlung oder des Aufsichtsrats und Weisungen der Gesellschafterversammlung nur im Innenverhältnis (zu den Ausnahmen s. bei Rdnr. 190). Sie verpflichten zwar den Geschäftsführer, sich an die interne Bindung zu halten. Sie beschränken aber nicht seine Vertretungsbefugnis. Die Aufzählung in § 37 Abs. 2 Satz 2 ist nur beispielhaft. Unwirksam ist demgemäß auch eine Beschränkung der Vertretungsmacht auf eine Zweigniederlassung4 oder auf einen bestimmten Geschäftsbereich. Das Risiko, dass sich die Geschäftsführer nicht an interne Bindungen halten, trägt somit die Gesellschaft. Das schließt aber vertragliche Vereinbarungen, dass ein Rechtsgeschäft nur 1 ABl. EG Nr. L 65 v. 14.3.1968, S. 8 ff.; vgl. hierzu Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2011, § 5 Rdnr. 30; s. auch EuGH v. 16.12.1997 – Rs. C-104/96, WM 1998, 865 für die Grenze bei Interessen-Kollision. 2 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 91; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 39; Mertens, AG 1978, 309, 311; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 80; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 9; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911, 929; s. aber auch Ganßmüller, GmbHR 1957, 49 und BGH v. 29.11.1956 – II ZR 282/55, GmbHR 1957, 57: Betreiben die Gesellschafter einer GmbH, ohne Firma, Sitz und Gegenstand und Gesellschaftsform zu ändern, an einem anderen Ort ein anderes Handelsgewerbe, deren Eintragung gar nicht beabsichtigt ist, so liegt darin schlüssig der Abschluss eines auf den Betrieb einer OHG gerichteten Gesellschaftsvertrags. 3 Vgl. BGH v. 20.9.1962 – II ZR 209/61, BGHZ 38, 26, 33; BGH v. 23.6.1997 – II ZR 353/95, WM 1997, 1570; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 15; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 9. 4 KG v. 10.12.1920 – 1a. X. 738/20, KGJ 53, 97; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 37.

1848

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

wirksam sein soll, wenn die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat zustimmen, nicht aus1. Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht gilt auch für den Notgeschäftsführer2. Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht wird freilich 27 durch die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht relativiert (s. dazu unter Rdnr. 187 ff.). Interne Beschränkungen können Dritten in der Regel nicht entgegengesetzt werden3. Kennt aber der Dritte die internen Beschränkungen, kennt er die satzungsmäßigen Bindungen, weiß er von internen Weisungen oder von dem Widerspruch der Mitgeschäftsführer, so kann ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegen. In der Regel kann der Dritte zwar davon ausgehen, dass sich der Geschäftsführer intern mit der Gesellschafterversammlung, dem Aufsichtsrat oder dem Mitgeschäftsführer auseinandersetzt. Voraussetzung ist aber, dass das Rechtsgeschäft nicht offensichtlich zum Nachteil der Gesellschaft ist. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat allerdings auch dann einen Missbrauch der Vertretungsmacht angenommen, wenn ein Rechtsgeschäft zwar nicht nachweislich dem Interesse des Vertretenen zuwiderläuft, der Vertragsgegner aber weiß oder sich sagen muss, dass der Vertreter dem Geschäftsherrn Tatsachen vorenthält, bei deren Kenntnis dieser den Vertrag nicht abgeschlossen hätte4. c) Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern und Konzernunternehmen aa) Von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gedeckt sind Verkehrsgeschäfte mit den Gesellschaftern. Zum Abschluss des Anstellungsvertrags mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer s. aber Rdnr. 311.

28

bb) Streitig ist, ob auch für Rechtsgeschäfte einer GmbH mit den Gesellschaf- 29 tern der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht gilt. Dagegen könnte man einwenden, die Satzung und daher auch die Beschränkung der Vertretungsmacht brauchten dem Gesellschafter nicht bekannt oder gegenwärtig zu sein. Daher könne dem Gesellschafter allenfalls bei einem Verschulden eine entsprechende Satzungsbestimmung entgegengehalten werden5. Der Umfang einer Vertretungsmacht bestimmt sich jedoch nicht nach subjektiven Merkmalen in der Person des Geschäftspartners, sondern nach objektiven

1 BGH v. 23.6.1997 – II ZR 353/95, WM 1997, 1570 mit Anm. Teichmann/Schröder, WuB, II C. § 37 GmbHG 1.97; Goette, DStR 1997, 1298; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, § 37 Rdnr. 171. 2 BayObLG v. 6.12.1985 – BReg.3 Z 116/85, ZIP 1986, 93; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 72; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 32; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 6 Rdnr. 32; s. auch bei § 6 Rdnr. 102 f. 3 S. Art. 9 Abs. 2 Erste EG-Richtlinie zum Gesellschaftsrecht vom 9. März 1968 (ABl. EG Nr. L 65 v. 14.3.1968, S. 8 ff.), s. aber auch bei Rdnr. 190. 4 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 56/82, WM 1984, 305, 306 sowie schon BGH v. 24.4.1972 – II ZR 153/69, WM 1972, 1380 und RG v. 14.10.1931 – I 10/31, RGZ 134, 67, 71; enger aber BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, WM 1983, 83, 85 und BGH v. 15.12.1975 – II ZR 148/74, WM 1976, 658; s. auch bei Rdnr. 190. 5 Tiefenbacher, BB 1962, 1259; Beitzke, JR 1963, 184; Däubler, GmbHR 1964, 226; wie hier aber Mertens, JurA 1970, 34.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1849

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Kriterien auf der Seite der Gesellschaft und ihres Vertretungsorgans. Im Blick hierauf hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bei den Personenhandelsgesellschaften es den Gesellschaftern freigestellt, die Vertretungsbefugnis für Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu beschränken, und davon abhängig gemacht, dass das Rechtsgeschäft die Zustimmung der Gesellschafterversammlung gefunden hat. Der Gesellschafter bedarf nicht desselben Schutzes wie Dritte, die am Geschäftverkehr teilnehmen. Solange daher ein Gesellschafterbeschluss fehlt, fehlt es auch an der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer1. 30

Dies lässt sich auf die GmbH übertragen2. Auch bei der GmbH ist davon auszugehen, dass interne Bindungen der Geschäftsführer bei Geschäften mit den Gesellschaftern zur Beschränkung der Vertretungsbefugnis führen3. Die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter muss nur dort eingeengt werden, wo es um den Schutz unbeteiligter Dritter geht. Gerade dem dient die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht. Die Gesellschafter einer GmbH verdienen diesen besonderen Schutz aber nicht. Ob sich der Gesellschafter bei Abschluss des Rechtsgeschäfts der internen Beschränkung bewusst war, ist unbeachtlich; denn er muss sich entgegenhalten lassen, dass er als Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag kennen und dass er sich um die Kenntnis von Weisungen bemühen muss. Das bedeutet, dass auch bei der GmbH interne Beschränkungen des Geschäftsführers bei seiner Geschäftsführung zugleich auch seine organschaftliche Vertretungsmacht beschränken, soweit sie ihn zu Rechtsgeschäften mit den Gesellschaftern berechtigt, und dass die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss in der Gesellschafterversammlung die Vertretungsmacht des Geschäftsführers für bestimmte Geschäfte zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter beschränken können4.

31

Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht dürfte aber nur dann im Verhältnis zu den Gesellschaftern uneingeschränkt gelten, wenn die Gesellschafter typischerweise nicht an der Satzungsgestaltung mitwirken, son1 BGH v. 20.9.1962 – II ZR 209/61, BGHZ 38, 26, 32; BGH v. 9.5.1974 – II ZR 84/72, BB 1974, 996; BGH v. 24.11.1975 – II ZR 89/74, BB 1976, 527; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 126 HGB Rdnr. 9; Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 126 HGB Rdnr. 6. 2 S. aber auch BGH v. 23.6.1997 – II ZR 220/95, BGHZ 136, 125: Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Kapitalerhaltungsgebot bestimmen sich auch dann ausschließlich nach § 31, wenn es dem Beteiligten auf die Umgehung der Kapitalerhaltungsvorschriften ankommt. 3 Ebenso: BGH v. 23.6.1997 – II ZR 353/95, WM 1997, 1570; BAG v. 28.4.1994 – 2 AZR 730/93, ZIP 1994, 1290, 1294; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 37 Rdnr. 53: Anbindung der Vertretungs- an die Geschäftsführungsbefugnis; a.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 25: Missbrauch der Vertretungsmacht; ebenso: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, § 37 Rdnr. 168; differenzierend: Zacher, GmbHR 1994, 842: Unbeschränktheit und Unbeschränkbarkeit bei Verkehrsgeschäften; offen gelassen von Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19; s. aber auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 37 Rdnr. 48: Es bleibt beim Grundsatz von der unbeschränkbaren organschaftlichen Vertretungsmacht, es sei denn der andere Teil ist nicht schutzbedürftig. Das setze aber Evidenz des Verstoßes voraus. 4 Uwe H. Schneider, BB 1986, 201, 202.

1850

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

dern durch Beitritt ihre Gesellschafterstellung erlangt haben, also etwa bei Publikumsgesellschaften. Aus entsprechenden Erwägungen begrenzen bei konzerninternen Rechtsgeschäf- 32 ten die internen Beschränkungen zugleich die Vertretungsbefugnis. Hier bedarf es keines Verkehrsschutzes. Das gilt jedenfalls im Verhältnis zu 100 %igen Tochter- und zwischen solchen Schwestergesellschaften1. Ist bei einer GmbH & Co. KG die KG gleichzeitig Gesellschafterin der GmbH, so kann folglich im Verhältnis zur KG die Vertretungsmacht der Geschäftsführer beschränkt werden2. d) Rechtsgeschäfte mit den Geschäftsführern aa) Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer berechtigt auch zum Abschluss 33 von Verkehrsgeschäften (Umsatzgeschäften) der Gesellschaft mit anderen noch tätigen oder bereits ausgeschiedenen Geschäftsführern3. Eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung ist nicht erforderlich. Die Satzung kann aber eine solche Zustimmung verlangen. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, gilt § 52 i.V.m. § 112 AktG (s. auch Rdnr. 38 sowie bei § 52 Rdnr. 174 ff.). Ein Verkehrsgeschäft liegt nur vor, wenn ein entsprechendes Rechtsgeschäft im 34 Blick auf Gegenstand, Gegenleistung und Zeitpunkt in dieser Weise auch mit einem Dritten abgeschlossen worden wäre („Drittvergleich“). Nicht um ein Verkehrsgeschäft handelt es sich dagegen und zuständig ist demgemäß die Gesellschafterversammlung sowohl in Bezug auf die Willensbildung als auch für die Bekanntgabe4, wenn das Rechtsgeschäft wegen der bestehenden oder früheren Organstellung (Gesellschafterstellung) getätigt wird, wie Bestellung, Abberufung oder Weisungen (s. auch Rdnr. 315). Zu beachten bleiben auch bei Verkehrsgeschäften die allgemeinen Beschränkun- 35 gen der Vertretungsmacht. Besteht Gesamtvertretung, hat die Gesellschaft nur zwei Geschäftsführer, soll das Rechtsgeschäft mit einem von diesen abgeschlossen werden, so ist dieser nach § 181 BGB von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen. Der andere Geschäftsführer ist nur unter den in Rdnr. 118 ff. genannten Voraussetzungen einzelvertretungsbefugt. Ein gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer kann seinen Mitgeschäftsführer zur Alleinvertretung ermächtigen. Darin liegt keine Erteilung einer Untervollmacht und somit keine Umgehung des § 181 BGB5. Darüber hinaus wirken ebenso wie bei den Rechtsgeschäften mit Gesellschaftern interne Zuständigkeitsbeschränkungen 1 Uwe H. Schneider, BB 1986, 201, 203; vgl. auch BGH v. 29.9.1981 – KVR 2/80, BGHZ 82, 122 und OLG Hamburg v. 5.9.1980 – 11 U 1/80, AG 1981, 344. A.A. OLG Frankfurt v. 19.1.1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 25: Missbrauch der Vertretungsmacht; ebenso Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, § 37 Rdnr. 169. 2 A.A. Hesselmann, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co., 1967, S. 81. 3 Ohne Beschränkung auf Verkehrsgeschäfte: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 98; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19; wie hier: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 99; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 39; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 10 f. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 97. 5 BGH v. 6.3.1975 – II ZR 80/73, BGHZ 64, 72.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1851

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

als Beschränkung der Vertretungsmacht1. Von der Vertretungsbefugnis nicht gedeckt sind daher solche Rechtsgeschäfte mit Geschäftsführern, die wegen ihres Umfangs, ihres ungewöhnlichen Inhalts oder Risikos (s. § 37 Rdnr. 15) oder aufgrund der Satzung der Zustimmung der Gesellschafter bedürfen. 36

Der Rechtsgedanke von § 89 AktG, wonach Kredite jeder Art an Vorstandsmitglieder nur aufgrund eines Beschlusses des Aufsichtsrats gewährt werden dürfen, ist in dieser Allgemeinheit auf die GmbH aber nicht übertragbar (s. bei § 43a Rdnr. 18 ff.). Zu beachten sind jedoch die durch § 43a gezogenen Grenzen.

37

Zur Vertretung der Gesellschaft bei Abschluss, Änderung, Aufhebung und Kündigung des Anstellungsvertrags s. Rdnr. 311 ff.

38

bb) Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so vertritt dieser die Gesellschaft beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit den Geschäftsführern. § 52, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 MitbestG verweisen auf § 112 AktG. Handelt es sich um einen lediglich fakultativen Aufsichtsrat, so kann jedoch im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Gesellschafterversammlung Abweichendes bestimmt werden2. Bei Verkehrsgeschäften des täglichen Lebens kann die Gesellschaft auch durch die Mitgeschäftsführer vertreten werden (str.; Einzelheiten bei § 52 Rdnr. 180). e) Rechtsgeschäfte mit den Arbeitnehmern

39

Die Geschäftsführer handeln als Vertreter der Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit den Arbeitnehmern, also insbesondere beim Abschluss von Arbeitsverträgen, bei Kündigungen, Vertragsänderungen usw.3. Sie üben für die Gesellschaft das Direktionsrecht aus, §§ 611, 315 BGB4. Bei Arbeitsverhältnissen mit Gesellschaftern führen entsprechende Satzungsbestimmungen oder Gesellschafterbeschlüsse, die solche Rechtsgeschäfte von einem Gesellschafterbeschluss abhängig machen, regelmäßig zur Beschränkung der Vertretungsmacht (s. Rdnr. 28 ff.)5. Die Gesellschaft wird auch bei Wahrnehmung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeiten sowie bei Abschluss von Betriebsvereinbarungen und von Firmentarifverträgen durch die Geschäftsführer vertreten6.

1 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 86; wohl auch Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 19. 2 BGH v. 23.4.2007 – II ZR 149/06, DStR 2007, 1358, 1359; BGH v. 26.11.2007 – II ZR 161/06, ZIP 2008, 117, 118 = GmbHR 2008, 144, 145; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 102; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 52 Rdnr. 31. 3 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 39; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 82; Stephan/ Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 96. 4 van Venrooy, GmbHR 2001, 7; Ostheim, Die Weisung des Arbeitgebers als arbeitsrechtliches Problem, 1970; Birk, Die arbeitsrechtliche Leitungsmacht, 1973, S. 93. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 82. 6 Ebenso: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 83.

1852

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

f) Erteilung von Prokura und Handlungsvollmacht Nach § 46 Nr. 7 unterliegen der Bestimmung der Gesellschafter die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb. Diese interne Zuständigkeit begrenzt aber nicht die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers. Er kann auch ohne Gesellschafterbeschluss wirksam einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb bestellen1. Dasselbe gilt für den Widerruf der Prokura2.

40

Das schließt aber nicht aus, dass die Erteilung der Prokura nur wirksam sein soll, wenn die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat zustimmen. g) Ausübung von Beteiligungsrechten Die Mitverwaltungsrechte aus Anteilen an Beteiligungs- und an Konzerngesell- 41 schaften werden durch die Geschäftsführer wahrgenommen3. Das gilt für das Stimmrecht, unabhängig davon, was der Gegenstand der Abstimmung ist, für die Ausübung von Informations- und Kontrollrechten usw. Unter bestimmten Voraussetzungen können aber einzelne Mitverwaltungsrechte aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung „durch das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ nur auf Grund von Beschlüssen des Aufsichtsrats ausgeübt werden“, § 15 MitbestErgG, § 32 MitbestG. Die beiden Vorschriften sind bei allen Beteiligungslagen anwendbar, sofern die Beteiligung nicht weniger als ein Viertel beträgt, also nicht nur im Konzern. Zusätzliche Voraussetzung ist bei Gesellschaften, die nach dem MitbestG mitbestimmt sind, dass das Unternehmen, an dem die Beteiligung besteht, gleichfalls in den Anwendungsbereich des MitbestG fällt4.

42

Die Rechtsnatur ist streitig. Teilweise wird die Ansicht vertreten, es werde hier- 43 durch nur die interne Zuständigkeit geändert5. Das würde bedeuten, dass das geschäftsführende Organ sich über die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsverlagerung im Außenverhältnis wirksam hinwegsetzen könnte. Das aber widerspricht dem Zweck der Vorschrift. Nach anderer Ansicht sollen die Vorschriften eine gesetzliche Beschränkung der Vertretungsmacht enthalten6. 1 RG v. 26.1.1911 – VII 76/10, RGZ 75, 164; RG v. 21.4.1922 – 545/21 VII, JW 1923, 121; BGH v. 13.6.1984 – VIII ZR 125/83, BGHZ 91, 334 = JR 1985, 233; OLG Düsseldorf v. 13.4.1948 – 3 W 49/48, SJZ 1949, 779; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 39; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 104; wohl auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 84. 2 OLG Düsseldorf v. 25.2.1998 – 3 Wx 27/98, GmbHR 1998, 743. 3 FG Düsseldorf v. 23.6.2010 – 7 K 2019/08 GE, GmbHR 2010, 1173, 1174. 4 Einzelheiten bei Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 32 Anm. 13, 65; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 32 MitbestG Rdnr. 6. 5 Für § 15 MitbestErgG: Kunze, AuR 1956, 261; für § 32 MitbestG: Eichler, BB 1977, 1064; Säcker, DB 1977, 2035; Crezelius, ZGR 1980, 372. 6 Für § 15 MitbestErgG: Fitting, BABl. 1956, 509; Boldt, MitbestErgG, § 15 Anm. 6; Kötter, MitbestErgG, § 15 Anm. 6; für § 32 MitbestG: Bayer, ZGR 1977, 191; Lehmann/Heinsius, Aktienrecht und Mitbestimmung, S. 41; Philipp, DB 1976, 1624; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 32 MitbestG Rdnr. 15; Raiser/ Veil, MitbestG und DrittelbG, § 32 MitbestG Rdnr. 24; Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/ Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, § 32 MitbestG Anm. 23, die jedoch auch

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1853

§ 35 44

Vertretung der Gesellschaft

Das wäre systemfremd, weil die gesetzliche Vertretungsmacht des Geschäftsführers grundsätzlich unbeschränkt ist. Keine der vorgenannten Auslegungen überzeugt daher. Das Gesetz ordnet vielmehr das Ruhen der Stimmrechte an, solange der Aufsichtsrat nicht Beschluss gefasst hat (vgl. auch §§ 20 Abs. 7, 21 Abs. 4, 136 Abs. 1, 2 AktG). Beschränkt wird nicht die Vertretungsmacht, sondern die Mitverwaltungsrechte „können“ (Wortlaut § 32 MitbestG) während ihres Ruhens nicht ausgeübt werden. Der Beschluss des Aufsichtsrats ist Wirksamkeitsvoraussetzung für das Wiederaufleben der Rechte1. Der nach Vorliegen eines Aufsichtsratsbeschlusses von der Weisung abweichende Geschäftsführer handelt daher nicht ohne Vertretungsmacht, sondern nur gegen die intern getroffene Entscheidung des Aufsichtsrats2. h) Verpflichtung zur Satzungsänderung und über Organrechte

45

aa) Von der organschaftlichen Vertretungsmacht der Geschäftsführer nicht gedeckt sind Satzungsänderungen3. Hierfür sind die Gesellschafter zuständig. Die Geschäftsführer können weder die Zuständigkeit an sich ziehen noch die Gesellschafter vertreten. Die Geschäftsführer können daher keine weiteren Gesellschafter aufnehmen, Gesellschafter ausschließen oder die Firma der Gesellschaft ändern. Bei Abschluss des Übernahmevertrages einer auf das erhöhte Kapital zu leistenden Stammeinlage wird die Gesellschaft durch ihre Gesellschafter vertreten. Die Gesellschafter können jedoch einen Geschäftsführer zum Abschluss des Übernahmevertrages ermächtigen4.

46

bb) Von der Zuständigkeit zur Satzungsänderung sind zwei Fragen zu unterscheiden, nämlich erstens, ob die Geschäftsführer die Gesellschaft Dritten gegenüber zur Satzungsänderung verpflichten können, und zweitens, ob die Geschäftsführer die Gesellschaft verpflichten können, dass Organrechte in bestimmter Weise wahrgenommen oder nicht wahrgenommen werden.

47

Bei der Verpflichtung zur Satzungsänderung ist etwa an eine Vereinbarung im Rahmen eines Darlehensvertrages zu denken, das Kapital zu erhöhen, einen Aufsichtsrat einzurichten oder einen weiteren Gesellschafter aufzunehmen. Auch zu solchen Verpflichtungen berechtigt die organschaftliche Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers nicht5. Es handelt sich nicht um Maßnahmen der

1 2

3 4 5

vom Ruhen der Stimmrechte sprechen; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 32 MitbestG Anm. 42; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 55; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, § 37 Rdnr. 43 f. Näher hierzu: Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 32 Anm. 28; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 32 MitbestG Rdnr. 16. Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 32 Anm. 61; Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/ Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, § 32 MitbestG Anm. 26; Philipp, DB 1976, 1626; a.A. Lehmann/Heinsius, Aktienrecht und Mitbestimmung, S. 41; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90; dazu OLG Köln v. 17.1.1996 – 5 U 255/93, DB 1996, 1713. RG v. 20.12.1939 – II 88/39, RGZ 162, 374; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 524. BGH v. 30.11.1967 – II ZR 68/65, BB 1968, 59. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 107; ausführlich: Fleck, ZGR 1988, 104, 110.

1854

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Unternehmensleitung, sondern um Maßnahmen, die die Grundlagen der Gesellschaft betreffen. Die organschaftliche Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers berechtigt aber nur zur Verpflichtung der Gesellschaft im Außenverkehr. Solche Vereinbarungen sind aber auch nicht unzulässig. Jeder Gesellschafter kann für sich eine Verpflichtung eingehen, seine Stimmrechte entsprechend zu verwenden. Wirksam ist auch eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Satzungsänderung. Dabei wird die Gesellschaft zwar durch den Geschäftsführer vertreten, ein entsprechender Gesellschafterbeschluss ist aber Wirksamkeitsvoraussetzung1. Auch für Verträge, durch die die Gesellschaft sich verpflichtet, dass Organrechte 48 bei der eigenen Gesellschaft in bestimmter Weise ausgeübt werden, fehlt dem Geschäftsführer die Vertretungsbefugnis. Zu denken ist an eine Verpflichtung, eine bestimmte Person als Geschäftsführer (s. dazu Rdnr. 306) oder als Mitglied des Aufsichtsrats zu berufen, den Geschäftsführer auf Wunsch des Vertragspartners abzuberufen (s. bei § 38 Rdnr. 24) oder bestimmte Informationen nicht an den Aufsichtsrat, an einzelne Aufsichtsratsmitglieder oder an die Gesellschafter weiterzugeben. Generell unwirksam sind Verpflichtungen, durch die in allgemeiner Form Zu- 49 ständigkeiten und Aufgaben eines Organs auf einen Dritten verlagert werden oder die verhindern, dass die Organmitglieder ihre Pflichten ordnungsgemäß erfüllen können. Unwirksam wäre daher eine selbständige Verpflichtung gegenüber einem Dritten, auf dessen Verlangen einen von dem Dritten benannten Geschäftsführer zu bestellen oder abzuberufen2. Soweit aber nicht in allgemeiner Form Organzuständigkeiten verlagert, sondern 50 nur eine Verpflichtung begründet wird, die intern einen Gesellschafterbeschluss erfordert, ist die Zulässigkeit unbedenklich. Daher kann die Gesellschaft sich in einem Darlehensvertrag zugleich verpflichten, einen bestimmten Geschäftsführer abzuberufen (s. auch § 38 Rdnr. 55). Beim Abschluss eines solchen Rechtsgeschäfts wird die Gesellschaft durch die Geschäftsführer vertreten. Die Zustimmung des betreffenden Organs ist freilich Wirksamkeitsvoraussetzung3. Solche Verträge haben aber keine organisationsrechtliche Wirkung. Sie gewähren dem Dritten keinen Erfüllungsanspruch, sondern gegebenenfalls nur Schadensersatzansprüche. Dagegen können die Geschäftsführer in einer schuldrechtlichen Vereinbarung als unselbständige Nebenbestimmung mit Wirkung für die GmbH Dritten Informations- und Einsichtsrechte einräumen4. 1 Vgl. OLG Zweibrücken v. 13.3.2001 – 8 U 91/00, NZG 2001, 763; a.A. die h.M.: Vertretung durch Gesellschafter: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19. 2 Ebenso „für eine ganz allgemeine Abrede“, den Aufsichtsrat nicht zu informieren: Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006, S. 166 ff.; differenzierend: Fleck, ZGR 1988, 104. 3 S. auch Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 571: Verträge sind bei kollusiver Schädigung und bei Beeinträchtigung der Informationsrechte grundsätzlich sittenwidrig, sonst aber bestehe Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer; s. auch Mertens, AG 1980, 74; OLG Zweibrücken v. 13.3.2001 – 8 U 91/00, NZG 2001, 763. 4 Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911, 930.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1855

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

i) Einzahlung und Einlagen 51

Der Anspruch auf Einzahlung der Einlagen steht der Gesellschaft zu. Er wird vom Geschäftsführer gegen den Gesellschafter geltend gemacht, s. dazu bei § 19 Rdnr. 13. j) Genehmigung der Anteilsabtretung

52

Nach § 15 Abs. 5 kann der Gesellschaftsvertrag die Abtretung eines Gesellschaftsanteils von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig machen. Wer für die Erteilung der Genehmigung zuständig ist und wer hierbei die Gesellschaft vertritt, ist streitig (s. bei § 15 Rdnr. 121).

53

Einigkeit dürfte bestehen, dass die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag vorsehen können, dass der Geschäftsführer die Genehmigung erteilt und hierbei die Gesellschaft vertritt1. Fehlt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung, und lässt sich auch nicht durch Auslegung ermitteln, ob die Gesellschafter oder der Geschäftsführer zuständig sein sollen, so erteilt der Geschäftsführer die Genehmigung. Im Innenverhältnis bedarf es jedoch eines Gesellschafterbeschlusses2.

54

Teilweise wird vertreten, der Geschäftsführer könne die Genehmigung nicht wirksam erteilen und dabei die Gesellschaft vertreten, wenn intern ein Gesellschafterbeschluss erforderlich ist3; denn in solchen Fällen sei auf Grund der internen Zuständigkeit der Gesellschafter die organschaftliche Vertretungsmacht beschränkt (s. bei Rdnr. 29 f.). Dem ist entgegenzuhalten, dass von der Erklärung auch der Erwerber des Anteils betroffen ist, der die innergesellschaftlichen Vorgänge – und dazu gehört der Gesellschafterbeschluss – nicht nachprüfen kann. Aus diesem Grund ist in § 68 Abs. 2 AktG vorgesehen, dass die Zustimmung zur Übertragung von Namensaktien auch dann der Vorstand erteilt, wenn der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung über die Erteilung der Zustimmung beschließen. Angesichts der Außenwirkung der Abtretungsgenehmigung ist eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis abzulehnen4. Aus denselben Überlegungen bleibt es auch bei der Vertretungsmacht bei der Teilungsgenehmigung5.

1 Leßmann, GmbHR 1985, 179, 185. 2 BGH v. 14.3.1988 – II ZR 211/87, WM 1988, 704. 3 So: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 92; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 99 f.; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 80 f.; Leßmann, GmbHR 1985, 179, 182; a.A. RG v. 13.6.1922 – II 771/21, RGZ 104, 413; Zimmermann, BB 1966, 1171; Fischer, ZHR 130 (1969), 367; offengelassen in BGH v. 9.6.1954 – II ZR 70/53, BGHZ 14, 25; BGH v. 14.3.1988 – II ZR 211/87, WM 1988, 704: Genehmigung unwirksam, wenn Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt. 4 Ebenso Goette, Die GmbH nach der BGH-Rechtsprechung, S. 199; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, § 37 Rdnr. 166. 5 RG v. 3.10.1906 – I 66/06, RGZ 64, 153; RG v. 13.6.1922 – II 771/21, 104, 414; RG v. 22.3.1939 – II 137/38, RGZ 160, 231; BGH v. 9.6.1954 – II ZR 70/53, BGHZ 14, 25, 31 = BGH, LM § 17 GmbHG Nr. 2 mit Anm. Fischer = JZ 1955, 48 mit Anm. Schilling; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 92.

1856

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

k) Gründung von Gesellschaften, Anteilserwerb, Genussscheine aa) Von der Vertretungsmacht gedeckt ist die Mitwirkung an der Gründung einer 55 Gesellschaft und der Erwerb von Gesellschaftsanteilen1 (str., Einzelheiten s. im Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 58 f.). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Bildung eines faktischen Konzerns aus der Sicht des herrschenden Unternehmens eine Maßnahme der Geschäftsführung ist. bb) Von der organschaftlichen Vertretungsmacht des Geschäftsführers gedeckt 56 ist der Abschluss eines typischen stillen Gesellschaftsvertrags, und zwar sowohl für den Fall, dass die GmbH Geschäftsinhaberin ist, als auch für den Fall, dass die GmbH stille Gesellschafterin ist2. Wird die GmbH Geschäftsinhaberin, so ist freilich Voraussetzung, dass hierdurch das Gewinnbeteiligungsrecht der Gesellschafter nicht wesentlich beeinträchtigt wird3. Der Geschäftsführer kann auch eine stille Beteiligung kündigen; denn die Begründung einer stillen Gesellschaft bedeutet nicht den Eintritt des stillen Gesellschafters in die GmbH, sondern die Begründung eines Rechtsverhältnisses, das zwischen der GmbH und dem stillen Gesellschafter besteht4. Im Verhältnis zu Dritten handelt es sich um Verkehrsgeschäfte. Wenn jedoch die Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters erheblich das Gewinnbeteiligungsrecht der GmbH-Gesellschafter beschneidet, bedarf es als Wirksamkeitsvoraussetzung eines Gesellschafterbeschlusses5. cc) Genussrechte werden durch schuldrechtlichen Vertrag zwischen der Gesell- 57 schaft mit dem ersten Erwerber begründet6. Dabei wird die Gesellschaft durch den Geschäftsführer vertreten. Ist ein Gesellschafterbeschluss erforderlich, weil durch die Begründung wesentlich in die Gewinnbeteiligungsrechte der Gesellschafter eingegriffen wird, so entsteht das Recht erst, wenn der entsprechende Beschluss gefasst ist (str., Einzelheiten bei § 14 Rdnr. 69 f.). l) Unternehmens- und Fusionsverträge S. hierzu im Anh. Konzernrecht (nach § 13) Rdnr. 141.

58

1 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10. 2 BGH v. 26.10.1978 – II ZR 119/77, DB 1979, 644; Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, 7. Aufl. 2010, S. 171; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 22. 3 Näher zur Abgrenzung vom Gewinnabführungsvertrag: Uwe H. Schneider/Reusch, DB 1989, 713. 4 BGH v. 14.2.1957 – II ZR 190/55, WM 1957, 543, 544; BGH v. 18.10.1962 – II ZR 12/61, WM 1962, 1353, 1354. 5 Str.; s. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 126 HGB Rdnr. 11 sowie Uwe H. Schneider/Reusch, DB 1989, 713, 715. 6 RG v. 13.3.1931 – II 315/30, RGZ 132, 199.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1857

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

IV. Vertretung durch mehrere Personen 1. Gesetzliche Regel a) Aktivvertretung 59

Die GmbH kann einen oder mehrere Geschäftsführer haben. Hat sie mehrere, so gilt für die aktive gesetzliche Vertretung der Gesellschaft als gesetzliche Regel Gesamtvertretung durch alle Geschäftsführer. Dies galt schon vor Inkrafttreten des MoMiG in entsprechender Anwendung des § 78 AktG1 und wird heute durch den neu gefassten § 35 Abs. 2 Satz 1 klargestellt. Werden für die Gesellschaft rechtsgeschäftliche Erklärungen abgegeben (Aktivvertretung), so werden diese erst wirksam, wenn alle Gesamtvertreter ihre Erklärungen als Teil der Gesamterklärung in entsprechender Form abgegeben haben2. Deshalb liegt keine wirksame Vertretung vor, wenn die Erklärung auch nur eines Gesamtvertreters nichtig ist3. In Angelegenheiten, in denen die Gesellschaft ausschließlich durch Geschäftsführer vertreten werden kann, muss, wenn kein Geschäftsführer vorhanden ist oder eine Gesamtvertretung nicht möglich ist, ein Notgeschäftsführer bestellt werden4. b) Passivvertretung (§ 35 Abs. 2 Sätze 2 bis 4) aa) Zustellung an inländische Geschäftsanschrift

60

Für den Fall des Empfangs von Willenserklärungen (Passivvertretung) gilt Einzelvertretungsbefugnis, und zwar auch dann, wenn für die Aktivvertretung Gesamtvertretung vorgesehen ist. Das bedeutet: Zugang der Erklärung gegenüber einem Gesamtvertreter genügt5. Das Gleiche gilt für Zustellungen in gerichtlichen Verfahren (§ 170 Abs. 3 ZPO), die an jedem Ort erfolgen kann, an dem der Geschäftsführer angetroffen wird (§§ 170, 177 ZPO)6. Alle Vertreter der Gesellschaft sind nunmehr unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift (s. hierzu sogleich bei Rdnr. 62) zu erreichen. Unter dieser Anschrift können auch Zustellungen an die Gesellschaft bewirkt werden7. Es genügt jedoch auch, wenn die Erklärung an die Privatanschrift des Geschäftsführers erfolgt8. § 35 Abs. 2 Satz 2 entspricht § 26 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 78 Abs. 2 Satz 2 AktG. Damit ist sie der Gesellschaft rechtswirksam zugegangen (§ 130 BGB). 1 Vgl. 10. Aufl., Rdnr. 51. 2 BGH v. 10.3.1959 – VIII ZR 44/58, LM Nr. 15 zu § 164 BGB. 3 BGH v. 9.2.1970 – II ZR 137/69, BGHZ 53, 214: Geschäftsunfähigkeit; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 91; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 52. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 105. 5 BGH v. 14.2.1974 – II ZB 6/73, BGHZ 62, 166, 173 = GmbHR 1974, 182; s. auch BGH v. 17.9.2001 – II ZR 378/99, GmbHR 2002, 27; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 26. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 104; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 27. 7 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 43. 8 BGH v. 31.7.2003 – III ZR 353/02, NJW 2003, 3270 = WM 2003, 1820: Einlegen in privates Postfach des Geschäftsführers soll genügen; krit. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61; a.A. Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242.

1858

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Diese Vorschrift ist zwingend, kann also durch das Statut nicht abgeändert werden (unstreitig). Soweit aber die Prokura und die Handlungsvollmacht reichen (§§ 48 ff. HGB), genügt auch eine Erklärung an einen Träger dieser Vollmachten. Beispiele der Passivvertretung sind: Mahnungen, Kündigungen, Fristsetzungen, Mängelanzeigen gegenüber der GmbH, Zahlungsaufforderungen an die GmbH1. Die Erklärung gegenüber einem faktischen Geschäftsführer reicht nicht2, gegen- 61 über dem Prokuristen nur dann nicht, wenn sie dem gesetzlichen Vertreter gegenüber zu erklären ist. Der Name des Vertreters braucht nicht genannt zu werden3. § 35 Abs. 2 Satz 4 62 ist im Zusammenhang mit § 8 Abs. 4 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 zu sehen. Verlangt ist hiernach die Eintragung einer inländischen Geschäftsanschrift. Eine Änderung der Geschäftsanschrift ist ebenfalls anzumelden (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 31 Abs. 1 HGB). Der Anmeldepflicht unterliegt der Geschäftsführer persönlich (§ 78), der insoweit die GmbH nach Maßgabe von § 35 Abs. 1 und 2 vertritt4. Damit wird nunmehr vermieden, dass Geschäftspartner von Gesellschaften mit Sitz im Ausland den zeit- und kostenintensiven Weg der Auslandszustellung beschreiten müssen, um Schriftstücke zuzustellen oder Willenserklärungen wirksam abzugeben5. § 35 Abs. 2 Satz 3 erste Alternative begründet eine unwiderlegliche Vermutung6. 63 Vermutet wird, dass unter der im Handelsregister eingetragenen Adresse ein Vertreter der Gesellschaft erreichbar ist7. Es kommt somit nicht darauf an, dass die entsprechende Adresse zutreffend ist. Die anzumeldende Geschäftsanschrift ist – anders als bei Personenhandelsgesellschaften – frei wählbar8. Und nicht erforderlich ist, dass tatsächlich ein Geschäftslokal besteht9. Der Normzweck verlangt lediglich, dass die betreffende Geschäftsanschrift im Handelsregister ange1 RG v. 31.12.1902 – I 320/02, RGZ 53, 230: Erhebung von Wechsel- und Scheckprotest; RG v. 16.10.1920 – V 34/20, RGZ 100, 138. 2 A.A. FG Hessen v. 20.10.1997 – 4 K 1420/93, GmbHR 1998, 901. 3 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 62; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 48; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 170; Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1172 f.; a.A. Schwab, DStR 2010, 333, 335. 4 OLG Hamburg v. 27.1.2011 – 11 W 4/11, GmbHR 2011, 828, 829. 5 Mackenroth, NJ 2009, 1, 3; Kindler, NJW 2008, 3249, 3254; Steffek, BB 2007, 2077. 6 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 43; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 777; anders Zirngibl, in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG auf bestehende GmbHs, § 4 Rdnr. 104 ff., nach dem die Vermutung widerlegt sein soll, wenn an der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift kein Geschäftslokal existiert. Jedoch bezieht sich die von § 35 Abs. 2 Satz 3 aufgestellte Vermutung nicht auf die Existenz des Geschäftslokals, sondern auf den Zugang der Erklärung; so auch Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 777; Steffek, BB 2007, 2077, 2080. Und sofern kein Geschäftslokal (mehr) existiert, ist ein zurechenbarer Rechtsschein eines solchen durch die Eintragung der Geschäftsanschrift im Handelsregister geschaffen worden, der nur durch positive Kenntnis des Erklärenden vom Nichtvorhandensein eines Geschäftslokals erschüttert würde. 7 Breitenstein/Meyding, BB 2007, 1457, 1460. 8 OLG Schleswig v. 14.11.2011 – 2 W 48/11, GmbHR 2012, 800, 802. 9 A.A. offenbar OLG Schleswig v. 14.11.2011 – 2 W 48/11, GmbHR 2012, 800, 802; nach Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47 ist eine Empfangsvorkehrung erforderlich; ebenso Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 171, 245; Schwab, DStR 2010, 333, 335; wie hier jedoch Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 45; s. auch Altmep-

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1859

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

geben ist. Daraus ergibt sich ein zurechenbarer Rechtsschein1. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Vertreter auch tatsächlich die Erklärung zur Kenntnis genommen hat, denn die Vermutung bezieht sich auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme. Zudem ist es unschädlich, wenn dem Erklärenden bekannt ist, dass die Vertreter derzeit nicht erreichbar sind, z.B. weil sie sich im Ausland aufhalten. Auch ist nicht verlangt, dass der Erklärende weiß, dass ein Fall der Führungslosigkeit vorliegt. Bislang nicht gänzlich geklärt ist die Zulässigkeit der Eintragung von sog. „c/o-Adressen“ als Geschäftsanschrift2. Die bisherige Rechtsprechung3 geht davon aus, dass c/o-Adressen den Anforderungen an eine inländische Geschäftsanschrift genügen können; Voraussetzung sei jedoch, dass eine (notfalls Ersatz-)Zustellung an die Adresse tatsächlich möglich sei. S. zur Geschäftsanschrift auch bei § 8 Rdnr. 33 f. 64

Sofern eine Zustellung an die im Handelsregister eingetragene Geschäftsanschrift aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist, kann – bei Vorliegen der Voraussetzungen4 – die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung gemäß § 185 Nr. 2 ZPO erfolgen. bb) Passivvertretung durch empfangsberechtigte Person

65

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 kann eine Person auch mit einer inländischen Anschrift zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Für diesen Fall kann nach § 35 Abs. 2 Satz 4 die Zustellung auch unter der ins Handelsregister eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person erfolgen.

66

Durch § 35 Abs. 2 Satz 4 wird, durch Eintragung einer weiteren empfangsberechtigten Person nach den Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Satz 2, Dritten eine weitere Möglichkeit eröffnet, die Gesellschaft zu erreichen. Die Gesellschaft eröffnet sich dadurch die zusätzliche Möglichkeit zur Kenntniserlangung von Willenserklärungen und zugestellten Schriftstücken5. Eine solche Maßnahme kommt etwa in Betracht, wenn bei einer neu gegründeten Gesellschaft als Geschäftsanschrift zunächst die Privatanschrift des Geschäftsführers angegeben wird oder wenn kurzfristig die Verlegung des Geschäftslokals geplant ist6.

67

Einer nach § 10 Abs. 2 Satz 2 eingetragenen empfangsberechtigten Person gegenüber kann jederzeit eine Willenserklärung abgegeben und können Schriftstücke zugestellt werden, ohne dass zuvor ein Zustellversuch an die Vertreter der Gesellschaft unter deren Geschäftsanschrift erfolgt sein muss7. Soll jedoch eine

1 2 3

4 5 6 7

pen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 63: zurechenbarer Rechtsschein des Bestehens eines Geschäftslokals genügt. Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 43. Vgl. etwa Stenzel, NZG 2011, 851, 853: für vorbehaltlose Zulässigkeit (m.w.N.). OLG Naumburg v. 8.5.2009 – 5 Wx 4/09, GmbHR 2009, 832; OLG Rostock v. 31.5.2010 – 1 W 6/10, GmbHR 2011, 30; OLG Hamm v. 20.1.2011 – I-15 W 485/10, GmbHR 2011, 595. Vgl. zu den Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung an juristische Personen: KG v. 12.7.2010 – 12 W 20/10, MDR 2011, 125. Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 43. Tebben, RNotZ 2008, 441, 450. Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 778.

1860

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, ist gemäß § 185 Nr. 2 ZPO Voraussetzung, dass die reguläre Zustellung an die gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 empfangsberechtigte Person unmöglich ist, sofern eine solche Person eingetragen ist1. Willenserklärungen und Zustellungen, die der nach § 10 Abs. 2 Satz 2 eingetra- 68 genen Person zugehen, gelten als der Gesellschaft zugegangen, da die eingetragene Person die Stellung eines Empfangsvertreters einnimmt. Daher haben die Vertreter der Gesellschaft Sorge dafür zu tragen, dass von der empfangsberechtigten Person weitergeleitete Nachrichten und Schriftstücke rechtzeitig zur Kenntnis genommen werden können. Dementsprechend hat die empfangsberechtigte Person die Aufgabe, ihr zugegangene Willenserklärungen und zugestellte Schriftstücke für die Gesellschaft deren Vertretern zuzuleiten. Sofern die empfangsberechtigte Person diese Verpflichtung schuldhaft verletzt, ist sie der Gesellschaft gegenüber zum Ersatz eines daraus entstandenen Schadens verpflichtet. c) Passivvertretung bei Fehlen von Geschäftsführern (§ 35 Abs. 1 Satz 2) aa) Frühere Rechtslage Vor der Einfügung von § 35 Abs. 1 Satz 2 durch das MoMiG galt: Hat die GmbH 69 keinen Geschäftsführer, so konnten gegenüber der Gesellschaft Erklärungen, außer den Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten der Gesellschaft gegenüber2, nicht abgegeben werden. Diese Verhinderung des Zugangs musste sich die Gesellschaft zurechnen lassen, weshalb der Zugang unterstellt wurde3. Eine Erklärung gegenüber dem Mehrheitsgesellschafter war weder ausreichend noch erforderlich4. Dieser, vielfach als unbefriedigend empfundenen Situation stellte der Gesetzgeber den durch das MoMiG neu eingeführten § 35 Abs. 1 Satz 2 entgegen. bb) Normzweck Durch den neu eingefügten § 35 Abs. 1 Satz 2 soll die Zustellungs- und Zugangs- 70 vereitelung von Schriftstücken und Willenserklärungen verhindert werden. Die Norm dient insoweit der Missbrauchsbekämpfung. Insbesondere soll der Praxis der sog. „Firmenbestatter“5 entgegengetreten werden, bei der mit unguten Absichten der einzige Geschäftsführer sein Amt niedergelegt hat oder abberufen 1 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 173; zu den Voraussetzungen im Einzelnen Hirte, NZG 2008, 761, 766. 2 So noch zur alten Rechtslage Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, 18. Aufl. 2006, Rdnr. 105. 3 Ebenso noch vor dem MoMiG Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, 5. Aufl. 2005, Rdnr. 55. 4 So aber OLG München v. 25.5.1993 – 18 U 7176/92, GmbHR 1994, 122. 5 S. dazu AG Memmingen v. 2.12.2003 – HRB 8361, GmbHR 2004, 952; AG Duisburg v. 2.1.2007 – 64 IN 107/06, NZG 2007, 439; Haarmeyer, ZInsO 2006, 449; Haas, GmbHR 2006, 729, 732; Hey/Regel, GmbHR 2000, 15; Hirte, ZInsO 2003, 833; König/Bormann, DNotZ 2008, 652, 670; Mackenroth, NJ 2009, 1, 2; Wachter, GmbHR 2004, 955; s. auch schon Gustavus, GmbHR 1992, 15; zum Ganzen auch Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht 3. Aufl. 2009, S. 366.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1861

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

und kein Nachfolger bestellt wird. Dadurch wird ein Zustand herbeigeführt, durch den u.a. der Zugang von Erklärungen und die Zustellung von Schriftstücken gegenüber der GmbH, wie auch der UG (haftungsbeschränkt), verzögert oder tatsächlich unmöglich wird1. Durch die neue Vorschrift wird die zeitaufwändige Bestellung eines Notgeschäftsführers entbehrlich2. 71

Für die Zustellung von Schriftstücken geht der Gesetzgeber davon aus, dass die Gesellschaft selbst eine nicht prozessfähige Person ist3. Damit werden zwar diejenigen Stimmen ignoriert, die die Prozessfähigkeit inzwischen auf alle juristischen Personen und rechtsfähigen Personengesellschaften erweitern wollen4. Jedoch lässt sich aus § 170 ZPO entnehmen, dass – ungeachtet einer möglichen Prozessfähigkeit – bei Zustellungen an nicht natürliche Personen an deren gesetzliche Vertreter zuzustellen ist5, so dass bei der GmbH die Zustellung grundsätzlich an den die Gesellschaft gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 vertretenden Geschäftsführer zu erfolgen hat. Fehlte es an einem Geschäftsführer, konnte folglich die Zustellung gegenüber der Gesellschaft bisher nicht ordnungsgemäß bewirkt werden, da die Zustellung gegenüber der Gesellschaft als solcher wegen § 170 Abs. 1 Satz 2 ZPO unwirksam ist6. Daran soll auch der ebenfalls mit dem MoMiG neu eingeführte § 185 Nr. 2 ZPO nichts ändern, da § 170 Abs. 1 Satz 2 ZPO einer öffentlichen Zustellung weiterhin entgegenstehen soll7. Diesen Missstand hat der Gesetzgeber nun mit der Einführung der ersatzweisen Empfangsvertretung der Gesellschaft durch ihre Gesellschafter beseitigt. Näher zur Prozessfähigkeit s. Rdnr. 78.

72

Die Folge der Neuregelung ist eine auch an anderer Stelle zu beobachtende Veränderung der Gesellschafterstellung, und zwar weg von einem passiven Investor hin zu einem Gesellschafter mit subsidiärer Verantwortlichkeit für die Geschäftsführung der Gesellschaft. cc) Legaldefinition der Führungslosigkeit

73

§ 35 Abs. 1 Satz 2 erweitert die Passivvertretung im Falle der Führungslosigkeit8. Tatbestandsmerkmal in § 35 Abs. 1 Satz 2 ist die Führungslosigkeit. Sie wird legal definiert: Führungslos ist eine Gesellschaft, die keinen Geschäftsführer hat. Die Gründe sind unerheblich. Führungslos ist die Gesellschaft z.B. nach Abberufung des Geschäftsführers, nach dessen Amtsniederlegung und bei Tod des Geschäftsführers. Hatte die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer und ist ein Geschäftsführer weggefallen, so ist die Gesellschaft nicht führungslos9. Zu welchem Zeitpunkt die Führungslosigkeit beginnt, bestimmt sich nach den Regeln über Beginn und Ende der Organstellung10. Jedoch kann sich ein Dritter auf 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 42. König/Bormann, DNotZ 2008, 652, 671. Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 42. Vollkommer, in: Zöller, 30. Aufl. 2014, § 52 ZPO Rdnr. 2 a.E. Stöber, in: Zöller, 30. Aufl. 2014, § 170 ZPO Rdnr. 3. Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 42. Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 42. Zustimmend: Karsten Schmidt, GmbHR 2008, 449, 451. Berger, ZInsO 2009, 1977, 1980. Schmahl, NZI 2008, 6, 7.

1862

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

§ 15 Abs. 1 HGB berufen, wenn ein wirksam bestellter Geschäftsführer nicht im Handelsregister eingetragen wurde1. Keine Führungslosigkeit liegt vor, wenn der Geschäftsführer bloß vorüber- 74 gehend2 nicht erreichbar oder tatsächlich nicht in der Lage oder nicht willens ist3, die Geschäfte zu führen. Denn dann verfügt die Gesellschaft dem Wortlaut der Norm nach nicht über „keinen“ Geschäftsführer, sondern allenfalls über einen verhinderten oder untauglichen Geschäftsführer4. Nicht ausreichend ist auch eine bloß „eventuelle Führungslosigkeit“, etwa wenn der Aufenthaltsort eines – möglicherweise flüchtigen – Geschäftsführers unbekannt5, mit seinem Auftauchen aber zeitnah zu rechnen ist. Ein solches „Abtauchen“ kann in der Regel auch nicht6 als konkludente Amtsniederlegung gewertet werden7. Die Gesellschaft ist dagegen führungslos, wenn der Geschäftsführer längere Zeit, z.B. auf Grund einer mehrmonatigen Weltreise, nicht greifbar ist8. Ebenfalls keine Führungslosigkeit soll vorliegen, wenn für die Abwicklungspha- 75 se der Gesellschaft Liquidatoren an Stelle der Geschäftsführer treten9. Dies ist unter Berücksichtigung der Legaldefinition in dem ebenfalls mit dem MoMiG neu angefügten § 10 Abs. 2 Satz 2 InsO, wonach Führungslosigkeit bei einer juristischen Person dann vorliegt, wenn diese keine organschaftlichen Vertreter hat, stimmig. Führungslosigkeit erfordert also das Fehlen eines organschaftlichen oder sonstigen gesetzlichen Vertreters der Gesellschaft. Daher hindert auch ein faktischer Geschäftsführer – mangels wirksamer Berufung und Organstellung – nicht die Annahme von Führungslosigkeit10. In diesem Fall bestehen die Verantwortlichkeiten der Gesellschafter bei Führungslosigkeit (s. Rdnr. 77) 1 Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1162. 2 Bloß vorübergehende Unerreichbarkeit soll nur vorliegen, wenn die grundsätzliche Bereitschaft zur Wahrnehmung der Geschäftsführeraufgaben außer Frage steht: Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1160. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 44: „Strohmanngeschäftsführer“; Römermann, NZI 2008, 641, 645; Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1160; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1916. 4 Zu den Voraussetzungen an die Person des Geschäftsführers s. auch § 6 Abs. 2. 5 AG Hamburg v. 27.11.2008 – 67c IN 478/08, NJW 2009, 304; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 240; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 44; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 42; Berger, ZInsO 2009, 1977, 1980; a.A. Passarge, GmbHR 2010, 295, 297; Passarge/Brete, ZInsO 2011, 1293, 1297. 6 Römermann, NZI 2010, 241, 243; Berger, ZInsO 2009, 1977, 1981. 7 AG Hamburg v. 27.11.2008 – 67c IN 478/08, NJW 2009, 304; Römermann, NZI 2008, 641, 645; Römermann, NZI 2010, 241, 243; a.A. Dahl, NJW-Spezial 2009, 55; unklar Gehrlein, BB 2008, 846, 848; die praktischen Probleme dieses Ansatzes betonend Passarge/Brete, ZInsO 2011, 1293, 1299. 8 A.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 240. 9 Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1160; Wicke, Rdnr. 26. 10 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 105a; Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/ Simon, Rdnr. 72; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 44; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 240; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Wicke, Rdnr. 26; Römermann, NZI 2010, 241, 242; Berger, ZInsO 2009, 1977, 1981; a.A. (für den Fall des § 10 Abs. 2 InsO)s. zum Ganzen auch näher Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1161 f.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1863

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

neben denjenigen, die den faktischen Geschäftsführer treffen1. Unklar bleibt, warum der Gesetzgeber bei der Legaldefinition der Führungslosigkeit in § 35 Abs. 1 Satz 2 sich nicht an die weniger zweifelhafte Formulierung des § 10 Abs. 2 Satz 2 InsO gehalten hat2. 76

Die Führungslosigkeit bestimmt sich nach objektiven Merkmalen. Keine Voraussetzung der Führungslosigkeit ist daher die Kenntnis der Gesellschafter von der Tatsache, dass die Gesellschaft keinen organschaftlichen Vertreter hat3. Auch ist keine Mindestbeteiligung des Gesellschafters erforderlich4. Daraus folgt, dass auch ein Zwerggesellschafter ohne eigene Kenntnis der näheren Umstände der Führungslosigkeit in die Rolle als ersatzweises Quasi-Organ der Gesellschaft geraten kann. Der Eintritt der Rechtsfolgen des § 35 Abs. 1 Satz 2, also Passivvertretung bei den Gesellschaftern, lässt sich auch nicht durch eine Satzungsbestimmung vermeiden, nach der bei Führungslosigkeit der fakultative oder obligatorische Aufsichtsrat passiv vertretungsbefugt sein soll5. Denn die passive Einzelvertretungsbefugnis kann nicht durch Satzungsregelungen abgeändert werden6. dd) Nur Passivvertretung

77

§ 35 Abs. 1 Satz 2 handelt nur von der Passivvertretung, nämlich davon, dass der Gesellschaft gegenüber Willenserklärungen abgegeben werden oder die Zustellung eines Schriftstücks erfolgen sollen7. Eine Befugnis zur Aktivvertretung ist damit nicht verbunden8. Die Abgabe der Willenserklärung richtet sich nach den §§ 116 ff. BGB. Zustellung eines Schriftstücks ist nach der Legaldefinition des § 166 Abs. 1 ZPO die Bekanntgabe eines Dokuments an eine Person. Auf die Zustellung finden die Bestimmungen der §§ 166 ff. ZPO Anwendung. Daneben hat die Führungslosigkeit der Gesellschaft nur dort Auswirkungen auf die Pflichten der Gesellschafter, wo dies ausdrücklich gesetzlich vorgesehen wird, wie der Antragsstellungspflicht nach § 15a Abs. 3 InsO, der Anhörung nach § 10 Abs. 2 Satz 2 InsO sowie dem Insolvenzantragsrecht nach § 15 Abs. 1 Satz 2 InsO9.

1 Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1161. 2 Dieser Kritik mit Blick auf den Verweis in § 69 entgegentretend Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1160 (in dortiger Fn. 20). 3 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 42; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 242; Böhringer, BWNotZ 2008, 104, 113. 4 Tebben, RNotZ 2008, 441, 450. 5 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11; Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 73. 6 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 243. 7 Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1160; Lips/Randel/Werwigk, DStR 2008, 2220, 2227. 8 LG Bonn v. 26.5.2009 – 30 T 426/09, NZG 2009, 1077; FG Sachsen-Anhalt v. 15.3.2012 – 3 K 83/10, GmbHR 2012, 1151; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 246. 9 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43.

1864

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Mit dem Einrücken der Gesellschafter in die Stellung eines ersatzweisen Passiv- 78 vertreters bei Führungslosigkeit ist keine Prozessfähigkeit verbunden1. Daher bleibt es auch dabei, dass die führungslose Gesellschaft nicht prozessfähig ist und zur Erlangung der Prozessfähigkeit ein Prozesspfleger oder Notgeschäftsführer bestellt werden muss2. Freilich schafft § 35 Abs. 1 Satz 2 nunmehr die Möglichkeit eine Klage trotz Führungslosigkeit durch Zustellung rechtshängig zu machen3. ee) Rechtsfolgen Bei Vorliegen eines Falls der Führungslosigkeit sind die Gesellschafter nicht et- 79 wa bloße Empfangsboten. Sie müssten in diesem Fall die Erklärung an den Empfänger weiterleiten. Die Gesellschafter sind vielmehr ersatzweise passiv vertretungsberechtigt, also Empfangsvertreter für die gegenüber der Gesellschaft zuzustellenden Schriftstücke und abzugebenden Willenserklärungen. Das hat Folgen für die Beweislast. Für den Umstand, dass die Erklärung in den „Machtbereich“ der Gesellschaft gelangt ist, trägt der Absender die Beweislast4. Die ersatzweise passive Vertretungsbefugnis tritt bei denjenigen ein, die in der zum Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen sind5 bei fehlerhafter Gesellschafterliste jedoch auch bei den wahren Gesellschaftern6. Die Stellung als Empfangsvertreter hat zur Folge, dass die Voraussetzungen für 80 den Zugang in der Person des Vertreters, also des jeweiligen Gesellschafters, erfüllt sein müssen7. Mithin kommen auch die Regelungen der §§ 104 ff. BGB und insbesondere des § 131 BGB zur Anwendung. Deren genereller Anwendungsbereich wird auch von der spezielleren Regelung des § 35 Abs. 1 Satz 2 auf Grund des für den Rechtsverkehr überragenden Interesses an einem Schutz geschäftsunfähiger Personen nicht verdrängt. Da die Kenntnis der Gesellschafter von der Führungslosigkeit nicht erforderlich 81 ist8, stellt sich die Frage, ob und inwieweit die Gesellschafter verpflichtet sind, die Führungslosigkeit der Gesellschaft zu überwachen und für den möglichen Fall der ersatzweisen Empfangszuständigkeit Vorsorge zu treffen, um eingehende Willenserklärungen bzw. Zustellungen empfangen und rechtzeitig darauf rea1 BGH v. 25.10.2010 – II ZR 115/09, GmbHR 2011, 83; FG Sachsen-Anhalt v. 15.3.2012 – 3 K 83/10, GmbHR 2012, 1151; zur Frage der Verfahrensfähigkeit im Insolvenzverfahren vgl. Horstkotte, ZInsO 2009, 209. 2 Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 70; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 247; Fest, NZG 2011, 130; Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1165 und 1175; Karsten Schmidt, GmbHR 2011, 113. 3 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 247; Karsten Schmidt, GmbHR 2011, 113, 114. 4 Ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 63. 5 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43; a.A. Schwab, DStR 2010, 333, 335. 6 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 244; Stein, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1207, 1214. 7 Ellenberger, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 130 BGB Rdnr. 8. 8 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 42; Stein, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1207, 1211.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1865

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

gieren zu können1. Sofern man eine solche Verpflichtung der Gesellschafter bejaht, stellt sich als Folgefrage, ob sie dann auch für eine Verletzung dieser Pflicht haften, sofern der Gesellschaft dadurch ein Schaden entsteht. Die Problematik ist nicht zu verwechseln mit der (zu bejahenden) Frage, ob die nach § 10 Abs. 2 Satz 2 eingetragene empfangsberechtigte Person eine schadensersatzbewehrte Weiterleitungspflicht bezüglich ihr zugegangener Willenserklärungen und zugestellter Schriftstücke trifft (s. dazu bereits Rdnr. 68). 82

Eine Pflicht der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber Dritten, das Vorliegen einer Führungslosigkeit zu überwachen oder sie zu beseitigen, besteht nicht2. Es fällt zwar in den Aufgabenbereich der Gesellschafter, die Geschäftsführer zu bestellen. Sie sind dazu jedoch weder gegenüber dem Registergericht noch den Gläubigern gegenüber verpflichtet (§ 6 Rdnr. 94). Dann kann es erst recht keine Pflicht geben, den „Wegfall“ des Geschäftsführers und damit die Führungslosigkeit zu überwachen, zumal hier eine gesetzliche Regelung zum Schutze Dritter und der Gesellschaftsgläubiger in der passiven Empfangsvertretung der Gesellschafter gegeben ist.

83

Jedoch wird der Gesellschafter, auf Grund seiner gesetzlich normierten Rolle als potentieller Empfangsvertreter der Gesellschaft, entsprechend dafür Sorge tragen müssen, für den Fall der Führungslosigkeit Willenserklärungen und Zustellungen für die Gesellschaft rechtzeitig zur Kenntnis nehmen, um in angemessener Zeit darauf reagieren zu können.

84

In diesem Zusammenhang ist auch der neu gefasste § 35 Abs. 2 zu sehen, nach dessen Satz 3 an die Vertreter der Gesellschaft (also einschließlich der ersatzweisen Empfangsvertreter) unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke zugestellt werden können. S. dazu bereits Rdnr. 62 ff.

85

Für die Abgabe von Willenserklärungen gegenüber der Gesellschaft ist es ohne Bedeutung, dass der Vertreter der Gesellschaft korrekt bezeichnet wird, solange die Erklärung der Gesellschaft unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift zugeht und erkennbar zum Ausdruck kommt, dass die Erklärung gegenüber der Gesellschaft abgegeben wird3.

86

Ist die Willenserklärung an eine falsche Adresse übermittelt worden, die nicht der im Handelsregister eingetragenen entspricht, so gilt die Erklärung gleichwohl als zugegangen, wenn entweder der Vertreter der Gesellschaft von der Mitteilung Kenntnis erlangt hat oder wenn die Adresse vom Empfänger benannt wurde oder in sonstiger Weise ein zurechenbarer Rechtsschein für diese Adresse gesetzt wurde.

1 Steffek, BB 2007, 2077, 2082. 2 Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1163. 3 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 43.

1866

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

ff) Zustellung In Bezug auf Zustellungen i.S. der §§ 166 ff. ZPO ist jedoch zu beachten, dass 87 nach § 182 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zwingender Inhalt der Zustellungsurkunde die Bezeichnung der Person ist, an die zugestellt werden soll (Zustellungsadressat). Dabei soll nach der für die GmbH erforderlichen Zustellung an den gesetzlichen Vertreter eben dieser zu benennen sein, wohingegen die bloße Angabe des Vertretenen, also der Gesellschaft, nicht ausreichen soll1. Da der zustellende Dritte regelmäßig keine Kenntnis von der Führungslosigkeit haben wird, wird in der Zustellungsurkunde folglich der Name des Geschäftsführers angegeben werden. Wenn dieser weggefallen ist, also Führungslosigkeit vorliegt, würde die Zustellung dadurch fehlgehen2. Der Dritte könnte dann darauf angewiesen sein, den Namen eines nunmehr er- 88 satzweise empfangsberechtigten Gesellschafters aus der im Handelsregister geführten Gesellschafterliste zu ermitteln und die Zustellung – unter der Geschäftsanschrift – zu wiederholen. Dies wird jedoch dem vom Gesetzgeber mit dem MoMiG im Allgemeinen3 und der Einführung des § 35 Abs. 1 Satz 2 im Besonderen4 verfolgten Zielen der Missbrauchsverhinderung und Vermeidung von Zugangsvereitelung nicht gerecht5. Zudem besteht die Gefahr, dass die Gesellschafternamen – vorsätzlich oder versehentlich – falsch in die Gesellschafterliste aufgenommen wurden. Dadurch würde der Regelungszweck des § 35 Abs. 1 Satz 2 verfehlt. Deswegen muss – entgegen der oben dargestellten Ansicht6 – im Falle der Füh- 89 rungslosigkeit der Gesellschaft eine wirksame Zustellung auch dann möglich sein, wenn in der Zustellungsurkunde nicht der Gesellschafter als ersatzweiser Empfangsvertreter, sondern der Geschäftsführer benannt wird. Da der Gesetzgeber für den Fall der Führungslosigkeit und deren Rechtsfolgen die Kenntnis der Gesellschafter nicht voraussetzt und der zustellende Dritte regelmäßig keine Kenntnis von der Führungslosigkeit der Gesellschaft haben kann, darf nicht verlangt werden, dass er, nachdem er die Führungslosigkeit zur Kenntnis genommen hat, die Zustellungsurkunde entsprechend berichtigen muss, um durch eine Wiederholung der Zustellung ihre Wirksamkeit zu erreichen7. Soll die Zustellung in den Geschäftsräumen (§ 178 Abs. 1 Nr. 2, § 180 ZPO) aus- 90 geführt werden, so gilt es zu beachten, dass diese ihre Eigenschaft als Geschäftslokal im Sinne der Zustellungsvorschriften nicht notwendigerweise dadurch 1 Stöber, in: Zöller, 30. Aufl. 2014, § 182 ZPO Rdnr. 5 m.w.N.; Schwab, DStR 2010, 333, 335; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 71. Aufl. 2013, § 182 ZPO Rdnr. 7 m.w.N. 2 A.A. Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1173. 3 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 1. 4 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 42. 5 So i.E. auch Kleindiek; in: Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 8.46; Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1173. 6 S. Stöber, in: Zöller, 30. Aufl. 2014, § 182 ZPO Rdnr. 5 m.w.N.; Schwab, DStR 2010, 333, 335; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 71. Aufl. 2013, § 182 ZPO Rdnr. 7 m.w.N. 7 Zur öffentlichen Zustellung s. Kleindiek, in: Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 8.48 ff.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1867

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

verlieren, dass der Geschäftsführer inhaftiert ist; diese Frage ist vielmehr im Einzellfall nach den allgemeinen Voraussetzungen für ein Geschäftslokal abzuklären1.

2. Die Ausübung der Gesamtvertretung 91

Die Gesamtvertretung kann in unterschiedlicher Weise ausgeübt werden2. Die Einzelheiten sind streitig: – Die Gesamtvertreter geben eine einheitliche Erklärung ab. – Die Gesamtvertreter geben Teilerklärungen ab. – Ein Gesamtvertreter kann dadurch mitwirken, dass er dem Rechtsgeschäft ausdrücklich oder konkludent zustimmt. – Ein Gesamtvertreter kann einen anderen Gesamtvertreter zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder zu bestimmten Arten von Rechtsgeschäften ermächtigen. a) Teilerklärungen

92

Die Gesamtvertretung erfolgt durch Teilerklärungen der Gesamtvertreter. Dabei können die Gesamtvertreter zusammenwirken, wenn sie alle anwesend sind oder gemeinsam ein Schreiben unterzeichnen. Möglich ist auch, dass jeder Gesamtvertreter getrennt seine Erklärung dem Empfänger gegenüber abgibt3. Voraussetzung einer wirksamen Gesamtvertretung ist demnach eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung aller mitwirkenden Gesamtvertreter. Dabei müssen die Wirksamkeitsvoraussetzungen wie etwa die Form bei allen Einzelerklärungen vorliegen4. Solange auch nur eine Teilerklärung fehlt oder unwirksam ist, ist die Gesellschaft nicht vertreten. Das Rechtsgeschäft wird wirksam, wenn die letzte Erklärung vorliegt und zu diesem Zeitpunkt die Erklärung der anderen Gesamtvertreter noch wirksam ist5. b) Ermächtigung

93

aa) §§ 125 Abs. 2, 150 Abs. 2 HGB, §§ 78 Abs. 4, 269 Abs. 4 AktG ermöglichen, eines der Organmitglieder zur Vornahme von Rechtsgeschäften zu ermächtigen.

1 BGH v. 2.7.2008 – IV ZB 5/08, ZIP 2008, 1747, 1748. 2 Allgemein hierzu: Flume, AT des Bürgerlichen Rechts, II. Bd., Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1992, S. 782; Hofmann, Handelsrecht, 11. Aufl. 2002, S. 148. 3 BGH v. 10.3.1959 – VIII ZR 44/58, NJW 1959, 1183. 4 BGH v. 9.2.1970 – II ZR 137/69, BGHZ 53, 210, 215; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 92; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 118; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 154; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 52: Anwendbarkeit von § 139 BGB. 5 BGH v. 10.3.1959 – VIII ZR 44/58, NJW 1959, 1183; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 92; Kötter, in: FS Hefermehl, 1976, S. 99 Fn. 74.

1868

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Das gilt im Recht der GmbH entsprechend1. Die §§ 174, 180, 182 Abs. 3 BGB sind auf einseitige Rechtsgeschäfte entsprechend heranzuziehen2. Gemeint ist damit keine Ermächtigung i.S. von § 185 BGB, die sich nur auf Verfügungen bezieht. Auch handelt es sich nicht um eine rechtsgeschäftliche Einzelvollmacht, die einem der Gesamtvertreter erteilt wird3. Dagegen spricht, dass niemand in demselben Bereich zugleich gesetzlicher und rechtsgeschäftlicher Vertreter sein kann. Eine solche Verbindung widerspricht der organschaftlichen Ausgestaltung und der daran anknüpfenden Verantwortung und Haftung4. Eine solche Ermächtigung ist vielmehr ein organschaftlicher Akt, auf Grund dessen die gesetzliche Vertretungsbefugnis eines der Organmitglieder zur Alleinvertretungsbefugnis erstarkt5. Der ermächtigte Gesamtvertreter handelt daher als Gesellschaftsorgan und nicht als rechtsgeschäftlicher Vertreter. bb) Die Ermächtigung kann formlos erteilt werden6. Es genügt auch eine schlüs- 94 sige Erklärung. Ist ein Geschäftsführer verhindert, so folgt hieraus allerdings noch nicht, dass er den anderen Geschäftsführer zur Alleinvertretung ermächtigt hat7. Auf die Erteilung der Ermächtigung finden die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht Anwendung8. Erteilt wird die Ermächtigung durch die anderen Geschäftsführer. Zur Erteilung durch Gesellschafterbeschluss sind jedoch auch die Gesellschafter berechtigt9. Dabei genügt, dass die Ermächtigung von so vielen Geschäftsführern ausgesprochen wird, wie zur Gesamtvertretung erforderlich sind. Ist nach der Satzung die Mitwirkung des Aufsichtsrats oder der Gesellschafter erforderlich, so hat dies nur interne Bedeutung. Eine Eintragung im Handelsregister erfolgt nicht. Die Ermächtigung ist jederzeit widerruflich. Einer Begründung bedarf es nicht. Zustän-

1 BGH v. 16.11.1987 – II ZR 92/87, WM 1988, 216; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 57; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 155. 2 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 57. 3 So aber RG v. 8.10.1912 – II 271/12, RGZ 80, 180 und RG v. 14.2.1913 – II 378/12, RGZ 81, 325; wohl auch Flume, Die juristische Person, 1983, S. 361; s. auch Schwarz, NZG 2001, 529: Ausübungsermächtigung. 4 BGH v. 6.3.1975 – II ZR 80/73, BGHZ 64, 72, 75; Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, § 115 II 2b. 5 BGH v. 6.3.1975 – II ZR 80/73, BGHZ 64, 72, 75; BAG v. 18.12.1980 – 2 AZR 980/78, DB 1981, 1044; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 97; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 44; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 155 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 25; Hübner, ZHR 143 (1979), 15; Pleyer, GmbHR 1959, 161; allgemein: Wolf/Neuner, AT BGB, 10. Aufl. 2012, § 49 Rdnr. 41; zum Ganzen: Schwarz, NZG 2001, 529. 6 RG v. 5.2.1929 – II 332/28, RGZ 123, 288; BGH v. 14.6.1976 – III ZR 105/74, WM 1976, 1054; BGH v. 15.2.1982 – II ZR 53/81, WM 1982, 426. 7 BGH v. 12.12.1960 – II ZR 255/59, BGHZ 34, 27, 29; BGH v. 18.12.1974 – VIII ZR 179/73, WM 1975, 157; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 159. 8 RG v. 5.2.1929 – II 332/28, RGZ 123, 288; BGH v. 12.2.1952 – I ZR 96/51, BGHZ 5, 112; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 100a; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 159; österr. OGH, GesRZ 1977, 67. 9 OLG München v. 16.9.2011 – 34 Wx 376/11, ZIP 2011, 2466, 2468.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1869

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

dig ist jeder Geschäftsführer auch dann, wenn er die Ermächtigung nicht selbst ausgesprochen hat1. 95

cc) Die Ermächtigung kann nur für bestimmte oder eindeutig abgrenzbare Arten von Geschäften erteilt werden. Durch „Generalermächtigung“ kann daher nicht einer der Geschäftsführer so gestellt werden, als habe er umfassende Alleinvertretungsbefugnis2. Hinreichend aber ist etwa die Ermächtigung für Geschäfte unterhalb einer gewissen Wertgrenze3. Und zulässig ist die „Ressortermächtigung“. Dadurch ist der Geschäftsführer zu allen Rechtsgeschäften vertretungsbefugt, die in seinem Ressort anfallen4. Den Umfang der Ermächtigung bestimmen die Geschäftsführer, die die Ermächtigung erteilen.

96

Fehlt es an einer wirksamen Ermächtigung, so ist das Hauptgeschäft schwebend unwirksam. Eine nachträgliche Ermächtigung ist möglich5. c) Genehmigung

97

Tritt der Gesamtvertreter als Einzelvertreter auf, so handelt er ohne Vertretungsmacht. Auf diesen Fall sind die §§ 177 ff. BGB anzuwenden. Die anderen Gesamtvertreter können nachträglich genehmigen6. Doch ist dies nicht bei einseitigen Rechtsgeschäften möglich, § 180 BGB.

98

Die Genehmigung (§§ 182, 184 BGB) muss durch so viele Gesamtvertreter erfolgen, wie zur Vertretung vorgesehen sind. Eine Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung bzw. den Aufsichtsrat reicht nicht aus7. Dagegen ist nicht erforderlich, dass die Erklärung dem Vertragsgegner gegenüber abgegeben wird8. Ausreichend ist eine Erklärung gegenüber dem Gesamtvertreter, der als Einzel1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 101; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 59. 2 BGH v. 12.12.1960 – II ZR 255/59, BGHZ 34, 27, 30; BGH v. 8.5.1978 – II ZR 209/76, WM 1978, 1047 = GmbHR 1979, 271; BGH v. 15.2.1982 – II ZR 53/81, LM § 164 BGB Nr. 46; BGH v. 25.11.1985 – II ZR 115/85, ZIP 1986, 503 = WM 1986, 315 (GbR) = Klaus Müller, EWiR § 714 BGB 1/86, 257; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 45; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 60; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 121; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 25; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, Rdnr. 1345; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 361; a.A. Heim, NJW 1961, 1515; Heim, NJW 1962, 1333. 3 BGH v. 15.2.1982 – II ZR 53/81, WM 1982, 426; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 98; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 157; Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 78 AktG Rdnr. 57. 4 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 121; Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/ Simon, Rdnr. 45; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 157; wie hier Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 60. 5 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44. 6 RG v. 6.11.1928 – II 235/28, RGZ 122, 229, 231; BGH v. 22.6.1985 – V ZR 55/64, WM 1965, 868 (mehrere Testamentsvollstrecker); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 119; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 54; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 161; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31; Bydlinski, JBl. 1983, 627. 7 BGH v. 21.10.1971 – II ZR 90/68, LM § 177 BGB Nr. 12 (für AG); Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 162; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31. 8 RG v. 8.10.1912 – II 271/12, RGZ 80, 180; RG v. 14.2.1913 – II 378/12, RGZ 81, 325; RG v. 18.2.1921 – III 354/20, RGZ 101, 343; RG v. 6.2.1923 – VI 310/22, RGZ 106, 268; RG v. 11.2.1927 – II 129/26, RGZ 116, 116; RG v. 4.10.1927 – II 37/27, RGZ 118, 168;

1870

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

vertreter gehandelt hat, oder auch gegenüber anderen Mitgeschäftsführern. Stillschweigen des nicht beteiligten Gesamtvertreters lässt sich im Allgemeinen nicht als Genehmigung ansehen1. Die Genehmigungserklärung bedarf nicht der Form, die das durch den Vertreter vorgenommene Rechtsgeschäft verlangt, § 182 Abs. 2 BGB2. Im Handelsregisterund Grundbuchverfahren ist jedoch ein Nachweis in öffentlich beglaubigter Form erforderlich3.

99

Die Genehmigung wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts 100 zurück. Dadurch unterscheidet sie sich von der nachgeschobenen Teilerklärung. Kommt es daher darauf an, dass Rechtsfolgen rückwirkend eintreten, so empfiehlt sich diese Form der Gesamtvertretung, vorausgesetzt, dass nicht alle Gesamtvertreter gleichzeitig ihre Erklärungen abgeben. Nicht erforderlich ist es, dass der als Einzelvertreter tätige Geschäftsführer mit dem Geschäft noch einverstanden ist4. Damit würde er sich mit seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzen. Entscheidend ist letztlich, ob der Geschäftsgegner auf die Aufrechterhaltung des Vertrages vertrauen darf. Diese durch die Rechtsprechung anerkannte Möglichkeit der Ausübung der Ge- 101 samtvertretung erleichtert den Verkehr, führt aber auch zu Unsicherheiten, da der Vertragspartner jene Vorgänge zwischen den Geschäftsführern nicht zu kennen braucht. Solange auch nur eine Genehmigung fehlt, ist das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam. Der Geschäftsgegner kann daher die Gesellschaft nach § 177 Abs. 2 BGB zur Erklärung über die Genehmigung auffordern. Hat noch nicht die erforderliche Zahl von Gesamtvertretern zugestimmt, so 102 kann der Geschäftsführer, der zuerst seine Erklärung abgegeben hat, seine eigene Erklärung nicht widerrufen, solange die erforderlichen Genehmigungen nicht erklärt sind5. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der zunächst erklärende Geschäftsführer den Widerruf vorbehalten hat.

3. Abweichende Regelungen der Vertretungsform a) In der Satzung Nur die Form der Passivvertretung ist zwingend, § 35 Abs. 2 Sätze 2–4. Die Form 103 der Aktivvertretung kann dagegen von den Gesellschaftern abweichend von der

1 2 3 4

5

RG v. 5.2.1929 – II 332/28, RGZ 123, 288; BGH v. 12.12.1960 – II ZR 255/59, BGHZ 34, 27, 30 = LM § 35 GmbH Nr. 3 mit Anm. Fischer. BGH v. 9.2.1951 – V ZR 1/50, LM § 177 BGB Nr. 1. BGH v. 14.6.1976 – III ZR 105/74, WM 1976, 1053; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 54; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 163. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 119; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 163. A.A. RG v. 14.2.1913 – II 378/12, RGZ 81, 329; BGH v. 10.3.1959 – VIII ZR 44/58, LM § 164 BGB Nr. 15; wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 119; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 94. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 119; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44, 42; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 54; a.A. BGH v. 10.3.1959 – VIII ZR 44/58, NJW 1959, 1183.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1871

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

gesetzlichen Gestaltung geregelt werden, § 35 Abs. 2 Satz 1. Dabei haben sie zwei Möglichkeiten. Zum einen kann in der Satzung die gewünschte Vertretungsform festgelegt werden. Zum anderen können in der Satzung die Gesellschafterversammlung oder der Aufsichtsrat ermächtigt werden, die Vertretungsform zu bestimmen1. Ist die Vertretungsform in der Satzung geregelt, so bedarf jede Änderung einer Satzungsänderung. Bei einer GmbH-Gründung im „vereinfachten Verfahren“ gemäß § 2 Abs. 1a ist das in der Anlage bestimmte Musterprotokoll zu verwenden. Da dieses zwingend nur einen Geschäftsführer vorsieht, ist dieser dann notwendigerweise – in Anwendung der gesetzlichen Regel – einzelvertretungsbefugt. Bei Bestellung weiterer Geschäftsführer nach der Eintragung der Gesellschaft, sind diese ebenso wie der ursprüngliche Alleingeschäftsführer gesamtvertretungsbefugt2. b) Durch Gesellschaftsorgan 104 In der Satzung können die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat ermächtigt werden, die Vertretungsform zu bestimmen3. Eine dahingehende Satzungsbestimmung kann sich empfehlen, um einer möglichen Handlungsunfähigkeit des Vertretungsorgans vorzubeugen4. Fehlt eine solche Bestimmung, so kann nicht durch einfachen Beschluss der Gesellschafter die Form der Vertretung der Gesellschaft geändert werden5. Die konkrete Satzungsbestimmung bildet hierbei den Rahmen, innerhalb dessen das ermächtigte Organ Vertretungsbefugnis erteilen kann6. Zusätzliche Restriktionen sind zulässig. Der Rahmen kann also gleichsam nach unten hin überschritten werden7. 105 Ist aber in der Satzung eine solche Ermächtigung enthalten, so kann die Gesellschafterversammlung durch Beschluss die Vertretungsform bestimmen. Zulässig ist auch eine entsprechende Regelung in einer Geschäftsordnung8. Das war in § 62 Abs. 3 RegE GmbHG 1971 ausdrücklich vorgesehen. Die jeweilige Regelung ist im Handelsregister einzutragen.

1 RG v. 26.6.1940 – II B 3/40, RGZ 164, 177; BGH v. 19.6.1975 – II ZR 170/73, NJW 1975, 1741 = GmbHR 1975, 201; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106; Kleindiek, in Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 37. 2 OLG Hamm v. 15.10.2009 – I 15 Wx 208/09, NZG 2009, 1431 = GmbHR 2009, 1334; OLG Stuttgart v. 28.4.2009 – 8 W 116/09, GmbHR 2009, 827, 829; OLG Celle v. 26.1.2011 – 9 W 12/11, GmbHR 2011, 305, 306; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 136a; Herrler/König, DStR 2010, 2138, 2139; Katschinski/Rawert, ZIP 2008, 1993, 1994; Miras, DB 2010, 2488, 2489. 3 RG v. 26.6.1940 – II B 3/40, RGZ 164, 177; BGH v. 19.6.1975 – II ZR 170/73, NJW 1975, 1741; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 134. 4 Immenga, GmbHR 1971, 108 f. 5 BGH v. 19.6.1975 – II ZR 170/73, GmbHR 1975, 201. 6 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 134. 7 Str., wie hier Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 134; Link, RNotZ 2009, 351, 352; dagegen LG Mönchengladbach v. 18.2.2009 – 8 T 13/09, RNotZ 2009, 350, 351; Frenzel, GmbHR 2011, 515, 517. 8 Uwe H. Schneider, in: FS Mühl, 1981, S. 638.

1872

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Ob die Gestaltung der Vertretungsverhältnisse auch den Geschäftsführern selbst 106 überlassen werden kann, ist streitig1. Bei der Aktiengesellschaft ist dies ausdrücklich ausgeschlossen, § 78 Abs. 2, 3 Satz 2 AktG. Indessen verlangt weder der Schutz Dritter noch der Schutz der Gesellschaft eine solche Beschränkung der Satzungsfreiheit. Der Verkehr ist geschützt; denn die Änderung der Vertretungsmacht muss ins Handelsregister eingetragen werden, § 39. Eine entsprechende Satzungsbestimmung hat auch Sinn; denn eine Gesamtvertretung hat nicht nur Kontroll- und damit Schutzfunktion zugunsten der Gesellschaft, sondern auch zugunsten der Geschäftsführer. Verzichtet die Gesellschaft hierauf, so kann doch den Geschäftsführern überlassen bleiben, ob sie hiervon Gebrauch machen wollen oder nicht. Vor allem aber ermöglicht eine solche Gestaltung auch kurzfristig eine Anpassung der Vertretungsmacht an veränderte Verhältnisse. c) Einzelvertretung und Mischformen aa) Inhalt: Anstelle der Gesamtvertretungsbefugnis kann einzelnen oder allen 107 Geschäftsführern Einzelvertretungsbefugnis2 verliehen werden. Zulässig sind Satzungsbestimmungen, dass zwei oder drei von mehreren Geschäftsführern zusammenwirken müssen. Für einzelne kann Einzelvertretungsbefugnis, für andere das Zusammenwirken mit einem anderen – auch einzelvertretungsberechtigten – Geschäftsführer vorgesehen werden3. Es können auch Geschäftsführer zu Vertretungspaaren verbunden werden. bb) Grenzen der Gestaltungen: Mit dem Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der 108 Vertretungsmacht unvereinbar sind der Ausschluss der Vertretungsmacht für einen von mehreren Geschäftsführer oder sachliche Unterscheidungen nach Art und Umfang eines Rechtsgeschäfts4. Dem Schutz des Rechtsverkehrs widerspricht auch, die Art der Vertretung davon abhängig zu machen, ob ein Geschäftsführer Gesellschafter ist5 oder ob ein anderer Geschäftsführer verhindert ist6. Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit hindert auch, die Befugnis zur Einzel- 109 vertretung auf bestimmte Arten von Rechtsgeschäften zu beschränken oder für bestimmte Rechtsgeschäfte z.B. die Verfügung über Grundstücke oder die Aufnahme von Kredit auszuschließen. 1 Dafür Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 79; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 53; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 49; a.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 136; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 37; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106. 2 BGH v. 19.3.2007 – II ZB 19/06, GmbHR 2007, 704: synonyme Verwendung der Begriffe „Alleinvertretungsbefugnis“ und „Einzelvertretungsbefugnis“ durch das Handelsregister. 3 RG v. 9.3.1917 – II 1/17, RGZ 90, 21; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 107; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 80; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 122; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., S. 256. 4 KG, RJA 12, 32; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 107 f.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 82; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 47; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 132. 5 Vgl. BGH v. 28.2.1983 – II ZB 8/82, BGHZ 87, 59 = GmbHR 1983, 269. 6 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 82; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1873

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

110 Unzulässig sind ferner Gestaltungen, die die Ausübung der organschaftlichen Vertretung der Gesellschaft an die Mitwirkung Dritter binden, die keine Prokura der Gesellschaft haben1. Daher kann bei einer GmbH & Co. KG nicht vorgesehen werden, dass die GmbH durch ihren Geschäftsführer und einen Prokuristen der KG vertreten wird2. d) Die gemischte Gesamtvertretung/unechte Gesamtvertretung 111 aa) Inhalt: Als „gemischte Gesamtvertretung“ oder „unechte Gesamtvertretung“ wird eine Satzungsanordnung bezeichnet, wonach die GmbH nicht nur durch mehrere Geschäftsführer, sondern auch durch einen Geschäftsführer und einen Prokuristen gemeinsam vertreten werden kann3. Eine solche zusätzliche Satzungsbestimmung ergänzt eine ohnehin bestehende Gesamtvertretung. Die Zulässigkeit ist zwar nicht ausdrücklich in § 35 aufgeführt. Sie wird aber im Anschluss an § 78 Abs. 3 AktG und § 125 Abs. 3 HGB in dem dort bestimmten Umfang allgemein anerkannt4. 112 Es handelt sich dem Inhalt und Umfang nach um eine organschaftliche Vertretung5. Der Prokurist bleibt in den genannten Fällen nicht gewillkürter Vertreter („Abschlussgehilfe“), sondern er wird mit zur gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft berufen6. Er ist dabei in eigener Verantwortung tätig. Das bedeutet nicht „weisungsfrei“7, sondern, dass er sich bei einer Pflichtverletzung nicht darauf berufen kann, ein Geschäftsführer habe mitgewirkt. Gegenseitige Ermächtigung und Genehmigung gelten hier daher ebenso wie unter Kollektiv-Geschäftsführern. Auch besteht die Beschränkung für die Prokura aus § 49 Abs. 2 HGB nicht; denn der Umfang der Vertretungsmacht bestimmt sich insoweit nach der Vertretungsmacht des Geschäftsführers8.

1 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 40; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 124; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 56. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 112; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 71. 3 Zur Begriffsbildung s. Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 78 AktG Rdnr. 33 und Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 88 einerseits und Spindler, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 78 AktG Rdnr. 44 ff. andererseits; eingehend: Roquette, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 335. 4 BGH v. 31.3.1954 – II ZR 57/53, BGHZ 13, 61, 64; BGH v. 6.2.1958 – II ZR 210/56, BGHZ 26, 332 (KG); BGH v. 14.2.1974 – II ZB 6/73, BGHZ 62, 166, 170; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 112; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 88; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 124; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 39; Stötter, BB 1975, 767. 5 A.A. Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 78 AktG Rdnr. 39; wie hier Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 125; Roquette, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 335; Beuthien/Müller, DB 1995, 461. 6 BGH v. 31.3.1954 – II ZR 57/53, BGHZ 13, 61, 64; BayObLG v. 19.6.1973 – BReg 2 Z 21/73, GmbHR 1973, 199. 7 S. dazu van Venrooy, GmbHR 2001, S. 18 Fn. 62. 8 RG v. 22.12.1931 – II B 30/31, RGZ 134, 303, 306; BGH v. 31.3.1954 – II ZR 57/53, BGHZ 13, 61, 64; BGH v. 14.2.1974 – II ZB 6/73, BGHZ 62, 166; KG v. 12.4.1962 – 1 W 728/62, GmbHR 1962, 136; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 112.

1874

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

bb) Grenzen der Gestaltungen: Voraussetzung für zulässige Gestaltungen ist, 113 dass die gesetzliche Vertretung der Gesellschaft grundsätzlich ohne einen Prokuristen möglich ist. Die Vertretungsmacht des einzigen Geschäftsführers kann daher nicht an die Mitwirkung eines Prokuristen gebunden werden1. Daher kann in der Satzung nicht bestimmt werden, dass von mehreren Geschäftsführern jeder nur mit einem Prokuristen gemeinsam handeln könne2. Es muss zumindest auch möglich sein, dass die Geschäftsführer gemeinsam ohne Prokuristen handeln. Unzulässig ist ferner eine Gestaltung, die die Vertretungsmacht an die Mitwirkung von Nicht-Prokuristen bindet (s. schon Rdnr. 110)3. e) Die gemischte Gesamtprokura Von der gemischten Gesamtvertretung als einer besonderen Form organschaftli- 114 cher Vertretung ist die gemischte Gesamtprokura oder, wie es auch heißt, unechte Gesamtprokura, zu unterscheiden. Prokuristen können in der personellen Ausübung der Vertretungsbefugnis durch die notwendige Mitwirkung eines Geschäftsführers beschränkt werden. Hierbei handelt es sich um eine nach h.A.4 zulässige personelle Bindung der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht des Prokuristen und nicht um eine nach § 50 Abs. 1 HGB unzulässige Beschränkung des Umfangs der Prokura5. Eine entsprechende Ausgestaltung der Handlungsvollmacht als gemischt halbseitige Handlungsvollmacht ist nicht zulässig. Der Geschäftsführer seinerseits kann einzelvertretungsbefugt (halbseitige Gesamtvertretung)6, unecht gesamtvertretungsbefugt oder gesamtvertretungsberechtigt sein7. Ist unechte Gesamtvertretung vorgesehen, so liegt hierin nicht ohne weiteres, dass auch der Prokurist nur gemeinsam mit einem Geschäftsführer vertreten könne. Er kann trotzdem, doch nur im Rahmen des § 49 HGB, alleinvertretungs-

1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 112; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 39; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 61; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 126; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 72. 2 KG v. 12.1.1905 – 1 Y 1293/04, KGJ 29, 95; KG v. 1.3.1912 – 1a. X. 155/12, KGJ 42, 170. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 40; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 124; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 56. 4 BGH v. 14.2.1974 – II ZB 6/73, BGHZ 62, 166, 170; BGH v. 6.11.1986 – V ZB 8/86, BGHZ 99, 76 = NJW 1987, 841; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 85; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 41; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 128; Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 16 III 3c) ccc); a.A. OLG Frankfurt v. 4.4.1973 – 20 W 920/72, BB 1973, 677; Beuthien/ Müller, DB 1995, 461; kritisch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113. 5 So aber Beuthien/Müller, DB 1995, 461; kritisch auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113 mit dem Hinweis, es werde keine echte Vertretungsmacht des Prokuristen begründet. 6 BGH v. 14.2.1974 – II ZB 6/73, BGHZ 62, 166, 170; OLG München v. 28.10.1971 – 1 U 1391/71, BB 1972, 114; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 59; a.A. OLG Frankfurt v. 4.4.1973 – 20 W 920/72, GmbHR 1973, 223. 7 BGH v. 6.11.1986 – V ZB 8/86, NJW 1987, 841 = GmbHR 1987, 301 (Vorlagebeschluss) mit Anm. Karsten Schmidt, JuS 1987, 494.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1875

115

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

befugt sein1, aber notwendig ist das nicht2. Eine Gesamtprokura von Geschäftsführer und Prokuristen ist rechtlich nicht möglich3. 116 Die gemischt halbseitige Gesamtprokura ist zwar im Handelsregister einzutragen4. Sie darf aber nicht als „Gesamtprokura“ eingetragen werden5. Aus der Eintragung muss sich vielmehr ergeben, dass der Prokurist die Gesellschaft mit einem Geschäftsführer vertreten kann. f) Verhinderung 117 Ist ein Gesamtvertreter an der Vornahme eines Geschäfts tatsächlich verhindert, so sind, falls nicht das Statut in zulässiger Weise vorsorgt, die anderen nicht allein vertretungsberechtigt6. Die tatsächliche Verhinderung auch nur eines Geschäftsführers kann daher zur Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen. Ob dies auch bei einer rechtlichen Verhinderung (Abberufung, Amtsniederlegung usw.) gilt, ist bislang nicht entschieden7. Daher würde es sich anbieten, in der Satzung vorzusehen, dass im Falle der tatsächlichen Verhinderung eines Geschäftsführers ohne weiteres der oder die anderen Geschäftsführer allein zur Vertretung berechtigt sein sollen. Eine solche bedingte Regelung der Vertretungsbefugnis ist indessen unzulässig8. Als Lösung bleibt daher für den Einzelfall die Bestellung eines Notgeschäftsführers; s. bei § 6 Rdnr. 94 ff. Freilich setzt dies eine echte Verhinderung eines der Geschäftsführer voraus. Die Bestellung eines Notgeschäftsführers ist unzulässig, wenn nur eine Meinungsverschiedenheit zwischen den Geschäftsführern besteht9. Zur Vertretung der Gesellschaft durch die Gesellschafter im Falle der Führungslosigkeit s. oben Rdnr. 70 ff.

1 2 3 4 5 6

7 8

9

KG v. 13.3.1924, OLGR 43, 282; KG 22.10.1925 – X 659/25, OLGR 46, 254. OLG Hamm v. 1.3.1971 – 15 W 607/70, BB 1971, 492. OLG Hamm v. 1.3.1971 – 15 W 607/70, BB 1971, 492. A.A. OLG Frankfurt v. 4.4.1973 – 20 W 920/72, GmbHR 1973, 223. OLG Hamm v. 1.3.1971 – 15 W 607/70, BB 1971, 492; BayObLG v. 18.6.1982 – BReg.3 Z 48/82, Rpfleger 1970, 92 = BB 1982, 1590; Ziegler, Rpfleger 1984, 6. RG v. 17.2.1922 – II 442/21, RGZ 103, 417; RG v. 11.2.1927 – II 129/26, RGZ 116, 117; BGH v. 12.12.1960 – II ZR 255/59, BGHZ 34, 27, 29 = LM § 35 GmbHG Nr. 3 mit Anm. Fischer; BGH v. 18.12.1974 – VIII ZR 179/73, WM 1975, 157, 158; BGH v. 8.2.1993 – II ZR 62/92, BGHZ 121, 263 = GmbHR 1993, 508; s. auch OLG Rostock v. 25.4.2002 – 1 U 108/00, GmbHR 2002, 974: Tod des Mitgeschäftsführers; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 109; Immenga, GmbHR 1971, 107; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39, 58; anders nach Ausscheiden des einzigen Mitgeschäftsführers: BGH v. 4.5.2007 – II ZR 330/05, BB 2007, 1411 = GmbHR 2007, 824. S. aber BGH, v. 9.5.1960 – II ZB 3/60, BB 1960, 880 = GmbHR 1960, 185: Alleinvertretung nach Abberufung. RG v. 17.2.1922 – II 442/21, RGZ 103, 417 – obiter dictum; Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 78 AktG Rdnr. 37; offen gelassen in BGH v. 12.12.1960 – II ZR 255/59, BGHZ 34, 27, 29. OLG Frankfurt v. 22.11.1965 – 6 W 363/65, NJW 1966, 504; zur Abgrenzung: Immenga, GmbHR 1971, 108.

1876

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

g) Das Fehlen der in der Satzung vorgesehenen Zahl von Geschäftsführern aa) Fehlt in der Satzung eine Bestimmung über die Zahl der Geschäftsführer und die Vertretungsmacht, sind aber mehrere Geschäftsführer bestellt, so sind diese nach § 35 Abs. 2 Satz 1 gesamtvertretungsberechtigt. Fällt einer von zwei Geschäftsführern weg, so ist der verbleibende Geschäftsführer in Anwendung der gesetzlichen Regel alleinvertretungsberechtigt1.

118

bb) Ist in der Satzung vorgesehen, dass die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer zu bestellen hat und ist diese Zahl nicht erreicht, so ist im Wege der Auslegung der Satzung zu ermitteln, ob der verbleibende Geschäftsführer einzelvertretungsbefugt bzw. ob die verbleibenden Geschäftsführer gesamtvertretungsberechtigt sein sollen (zur Auslegung der Satzung: § 2 Rdnr. 33). Fehlen Anhaltspunkte für eine solche Auslegung, so ändert der Wegfall eines Geschäftsführers die Vertretungslage der Gesellschaft nicht. Die Vertretungsbefugnis des nunmehr einzigen Geschäftsführers erstarkt nicht zur Einzelvertretungsbefugnis, die Gesamtvertretungsbefugnis verengt sich nicht auf die übrigen Geschäftsführer2. Die satzungsmäßige Festlegung der Zahl der Geschäftsführer enthält vielmehr zugleich mittelbar eine Bestimmung über die Art der Vertretung (s. auch § 29 BGB).

119

Das Fehlen eines von mehreren Geschäftsführern schließt die Geschäftsführung 120 und Vertretung durch die anderen Geschäftsführer jedoch nicht aus, sofern die allgemeinen Voraussetzungen für eine wirksame Vertretung der Gesellschaft vorliegen. Schreibt die Satzung vor, dass die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer vertreten wird, dass aber drei Geschäftsführer zu bestellen sind, so können daher beim Wegfall eines Geschäftsführers die beiden verbleibenden Geschäftsführer die Gesellschaft vertreten3. Zwar unterbleibt in diesem Fall eine organinterne Kontrolle. Auch entfällt damit der mittelbare Zwang, die Zahl der Geschäftsführer zu ergänzen. Wäre aber die Gesellschaft nicht vertreten und vertretbar, so würde dies zu Lasten des Schutzes Dritter gehen sowie dazu führen, dass die im öffentlichen Interesse liegenden Pflichten der Geschäftsführer nicht wahrgenommen werden könnten.

1 BGH v. 9.5.1960 – II ZB 3/60, GmbHR 1960, 185; BGH v. 4.5.2007 – II ZR 330/05, GmbHR 2007, 824; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., S. 256; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 140; s. auch OLG Schleswig v. 15.12.2010 – 2 W 150/10, GmbHR 2011, 253 sowie hierzu Frenzel, GmbHR 2011, 515. 2 RG v. 17.2.1922 – II 442/21, RGZ 103, 417; RG v. 11.2.1927 – II 129/26, RGZ 116, 117; BGH v. 12.12.1960 – II ZR 255/59, BGHZ 34, 27, 29; Roquette, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 335, 339; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., S. 256; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 103; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 38, 40; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 144; unklar: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 87. 3 Ebenso auch Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 76 AktG Rdnr. 110 ff. für die AG; a.A. für die AG: Ph. Möhring, NJW 1966, 1, 5; wie hier Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 9.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1877

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

V. Wissenszurechnung und Irrtum 1. Wissen von Geschäftsführern 121 Wenn es für bestimmte Rechtsfolgen auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen von Tatsachen ankommt, so stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft, die mehrere Geschäftsführer hat, sich die Kenntnis eines einzelnen Geschäftsführers zurechnen lassen muss (zur Wissenszurechnung bei Kündigung des Anstellungsvertrags s. bei Rdnr. 494 ff.). 122 a) Juristische Personen handeln durch ihre Organe. Diese vermitteln ihr daher auch ihr Wissen1. Wissen oder fahrlässige Unkenntnis des handelnden Geschäftsführers ist Wissen oder fahrlässige Unkenntnis des Organs und damit Wissen oder fahrlässige Unkenntnis der Gesellschaft2. Dabei kommt es nicht darauf an, wie das Wissen erworben wurde, ob beruflich oder privat. Ist der Geschäftsführer aber selbst Schuldner der Gesellschaft, so wird der Gesellschaft sein Wissen nicht zugerechnet3. 123 b) Streitig ist, ob die Gesellschaft sich auch die Kenntnis eines vertretungsberechtigten Organmitglieds zurechnen lassen muss, wenn dieses Organmitglied an einem Rechtsgeschäft nicht mitgewirkt hat oder ausgeschieden ist. Teilweise wird an § 166 Abs. 1 BGB angeknüpft („Vertretertheorie“)4. Hiernach soll der juristischen Person nur das Wissen des im Einzelfall handelnden Organmitglieds zugerechnet werden können5. Das Wissen unbeteiligter Organpersonen sei der Gesellschaft nur dann zuzurechnen, wenn diese von der fraglichen Rechtshandlung wussten und sie geschehen ließen. Nach a.A. führt die Kenntnis jedes einzelnen Organmitglieds zur Kenntnis der juristischen Person („Organtheorie“)6. Jedes Organ repräsentiere die juristische Person, ihr Wissen sei der juristischen Person zuzurechnen; und dies gelte auch für das Wissen eines einzelnen Organmitglieds. Die arbeitsteilige Organisation der juristischen Person dürfe im Vergleich zur natürlichen Person nicht zu einer Besserstellung führen7. 1 Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, 1983, S. 132; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 284; Richardi, AcP 169 (1969), 385; Baumann, ZGR 1973, 290; Tintelnot, JZ 1987, 800; Grunewald, in: FS Beusch, 1993, S. 301, 302; Caspar, JuS 1998, 910. 2 BGH v. 3.3.1956 – IV ZR 314/55, BGHZ 20, 149, 153; BGH v. 6.4.1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 287; BGH v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 330; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 119; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 63; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 214. 3 BGH v. 15.3.2011 – II ZR 301/09, GmbHR 2011, 534. 4 Gegen die Heranziehung des Rechtsgedankens von § 166 BGB: BGH v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 331; dafür aber unter Aufgabe der „Organtheorie“: BGH v. 24.1.1992 – V ZR 262/90, BGHZ 117, 104; BGH v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30 = JZ 1996, 731 mit Anm. Taupitz; s. ferner mit einer differenzierten Betrachtung: Raiser, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 561. 5 Baumann, ZGR 1973, 284, 289 ff.; Tintelnot, JZ 1987, 795, 799; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 60. 6 BGH v. 6.4.1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 287; BGH v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 331; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 286; Henze/Born, GmbHRecht, 2013, Rdnr. 1348; s. auch Beuthien, in: FS Zöllner, 1998, S. 87, 102. 7 „Gleichstellungsargument“; zustimmend: Medicus, in: Karlsruher Forum 1994, Beil. VersR S. 4, 11.

1878

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

c) Das Problem der arbeitsteiligen Wissensaufspaltung bei juristischen Personen 124 verlangt aber im Einzelfall eine wertende Betrachtung1. Deutlich wird dies bei der Gesamtvertretung. Die juristische Person benötigt, um handlungs- und wissensfähig zu sein, nur einen Geschäftsführer. Werden aber bei der Vertretung mehrere Geschäftsführer tätig, wird die Gesamtvertretung durch Teilerklärungen ausgeübt, so reicht bereits die Kenntnis oder das Kennenmüssen eines der Gesamtvertreter2. Die Grenzen der Wissenszurechnung sind aber im Blick „auf die berechtigten 125 Erwartungen des Rechtsverkehrs“ zu ziehen3. Daher muss sich die Gesellschaft das Wissen nichtbeteiligter Geschäftsführer oder leitender Angestellter der Gesellschaft sowohl bei der Abgabe von Willenserklärungen als auch außerhalb des rechtsgeschäftlichen Bereichs nur zurechnen lassen, wenn entweder der erklärende oder zuständige Geschäftsführer bei verantwortlicher Speicherung in einem ordnungsgemäßen unternehmensinternen Informationssystem und entsprechende Abfrage Kenntnis gehabt hätte oder wenn er nach Vorgaben unternehmensinterner Entscheidungen gehandelt hat. Zum einen darf die Arbeitsteilung und damit auch die Dezentralisierung des Wis- 126 sens in der Gesellschaft nicht zu Lasten Dritter gehen. Zur ordnungsgemäßen Organisation der Unternehmensleitung der Gesellschaft gehört vielmehr die Einrichtung eines unternehmensinternen Informationssystems („Einrichtungsverantwortung“). Die Gesellschaft muss sich daher auch solches Wissen anderer nichtbeteiligter Geschäftsführer zurechnen lassen, das bei ordnungsgemäßer Organisation in dieses Informationssystem eingegeben („Eingabeverantwortung“), zur Verfügung gehalten („Speicherungsverantwortung“) und dem erklärenden Geschäftsführer hätte bekannt sein müssen („Zugriffsverantwortung“)4. Die Anfor-

1 BGH v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 35; BGH v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, ZIP 2001, 26, 27; BGH, v. 15.4.1997 – XI ZR 105/96, WM 1997, 1092, 1093; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 150; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 58; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 217; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 63; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 58; zur Entwicklung der Diskussion: Waltermann, AcP 192 (1992), 182; Taupitz, in: Karlsruher Forum 1994, Beil. VersR S. 4; Raiser, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 561; Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176. 2 BGH v. 23.10.1958 – II ZR 127/57, WM 1959, 81, 84 und BGH v. 16.11.1987 – II ZR 92/87, WM 1988, 216 (Duldungsvollmacht bei Gesamtvertretung) mit Anm. Uwe H. Schneider, WuB II C. § 35 GmbHG 2.88; BAG v. 20.9.1984 – 2 AZR 73/83, DB 1985, 237; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 60; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 95; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 119; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 29; differenzierend: Grunewald, in: FS Beusch, S. 308. 3 BGH v. 15.4.1997 – XI ZR 105/96, WM 1997, 1093: für nachgeordnete Mitarbeiter. 4 S. auch BGH v. 24.1.1992 – V ZR 262/90, BGHZ 117, 104; BGH v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 37: „Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation“; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 122; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 61; Grunewald, in: FS Beusch, 1993, S. 311; Taupitz, in: Karlsruher Forum 1994, Beil. VersR S. 4; Medicus, in: Karlsruher Forum 1994, Beil. VersR S. 11; Scheuch, GmbHR 1996, 831; Schultz, NJW 1997, 293; Raiser, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 561; Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 180.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1879

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

derungen an die „Einrichtungsverantwortung“ und die „Zugriffspflicht“ müssen dabei den Umständen entsprechen1. 127 Zum anderen muss sich die Gesellschaft das Wissen der an der unternehmensinternen Willensbildung beteiligten Personen zurechnen lassen, wenn der erklärende Geschäftsführer auf Wunsch, nach einer Beratung oder gar nach vorangegangener Beschlussfassung im Gremium der Geschäftsführer oder nach Weisung der Gesellschafterversammlung gehandelt hat2. Das gilt auch, wenn bei einer Gesamtvertretung der nicht unmittelbar beteiligte Gesamtvertreter den anderen Geschäftsführer zu einem bestimmten Rechtsgeschäft ermächtigt3 oder wenn er nachträglich das Rechtsgeschäft genehmigt. Bei einer Ermächtigung zu einer bestimmten Art von Rechtsgeschäften schadet die Kenntnis des Ermächtigenden nicht. Ohne Bedeutung ist hierbei, in welchem Zusammenhang und in welcher Eigenschaft der zuständige Geschäftsführer seine Kenntnisse erlangt hat4. Zufällig erworbenes Wissen genügt daher. Nicht zurechnen lassen muss sich die Gesellschaft regelmäßig das Wissen eines ihrer Gesellschafter5. 128 Weiterhin kann es die im Einzelfall anzustellende wertende Betrachtung (vgl. Rdnr. 124) bedingen, dass die Zurechung von „privat“ erworbenem Wissen des am Rechtsgeschäft völlig unbeteiligten Geschäftsführers eine Grenze dort findet, wo eine Weitergabe von Kenntnissen mit kollidierenden Pflichten des Geschäftsführers konfligieren würde6. Zu denken ist etwa an Insiderinformationen (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) oder solche Kenntnisse, die der Geschäftsführer als Aufsichtsrat einer fremden Gesellschaft erworben hat (vgl. § 116 Satz 2 AktG)7. 129 d) Das Entsprechende gilt für Willensmängel, §§ 119 ff. BGB. War ein Geschäftsführer am Rechtsgeschäft nicht beteiligt, so berechtigt sein Irrtum nicht zur Anfechtung. War er beteiligt, so besteht die Anfechtungsmöglichkeit unabhängig davon, ob Einzel- oder Gesamtvertretung vorgesehen war, und unabhängig davon, ob auch die anderen Geschäftsführer im Irrtum waren8; u.U. besteht aber 1 BGH v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 38 = GmbHR 1996, 373, 375; BGH v. 15.4.1997 – XI ZR 105/96, BGHZ 135, 202, 205; Baum, Die Wissenszurechnung, 1999, S. 472. 2 Vgl. BGH v. 21.6.1968 – V ZR 32/65, BGHZ 50, 364, 368; BGH v. 24.10.1968 – II ZR 214/66, BGHZ 51, 141, 147; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 151; Stephan/ Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 219, 223. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 147; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 219. 4 BGH v. 30.4.1955 – II ZR 5/54, WM 1955, 830: Kenntnis des Sachverhalts, der den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründet. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 151; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 223; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 29; dazu Ellers, GmbHR 2004, 934. 6 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 221. 7 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 222. 8 RG v. 19.2.1912 – VI 291/11, RGZ 78, 354; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 124; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 65; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 229; Köhl, NZG 2005, 197; a.A. Habersack, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2003, § 78 AktG Rdnr. 23, 26; Grunewald, in: FS Beusch, 1993, S. 308.

1880

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

unter den Geschäftsführern eine Aufklärungspflicht. Ist diese verletzt, so kann sich die Gesellschaft auf den Irrtum ihres Geschäftsführers nicht berufen. Bei einer arglistigen Täuschung ist nicht erforderlich, dass der Täuschende selbst als Vertreter aufgetreten ist. Ausreichend ist, wenn ein Geschäftsführer den Vertrag schloss, der andere aber von dem bevorstehenden Vertragsschluss und der Täuschung des Vertragsgegners Kenntnis hatte1.

130

2. Ausgeschiedene Organmitglieder Die Wissenszurechnung kann auch nach dem Ausscheiden oder dem Tod des 131 Organvertreters fortdauern2. Verlangt ist aber eine wertende Betrachtung, ob ein einmal vermitteltes Wissen typischerweise aufgrund eines unternehmensinternen Informationssystems „aktenmäßig“ oder in der EDV festgehalten wird3. Nur bei „Aktenwissen“ oder „Speicherwissen“ kann zugerechnet werden4. Vor diesem Hintergrund ist die bisherige Rechtsprechung zu sehen, und zwar für die Kenntnis von der Kündigung eines Vertrages5, vom Eingang eines Bestätigungsschreibens6, von der Einstellung eines Organmitglieds zur Anerkennung eines fehlerhaften Anstellungsverhältnisses7, von der Einbeziehung einer Forderung in ein Kontokorrentverhältnis8, von den Umständen, die die Bösgläubigkeit beim Besitzerwerb begründen, § 990 BGB9, von der Zahlungseinstellung10 und vom Mangel eines Kaufgegenstandes11.

3. Wissenszurechnung im Konzern Ungeklärt ist die Wissenszurechnung im Konzern12. Zu unterscheiden ist die 132 Zurechnung des Wissens von Geschäftsführern einer Tochtergesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen, das Wissen der Geschäftsführer des herrschenden Unternehmens gegenüber den Tochtergesellschaften und die Wissens1 RG v. 4.3.1913 – II 511/12, RGZ 81, 433; BGH v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327: Kenntnis der Umstände genügt; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 400. 2 BGH v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 331; BGH v. 23.10.1958 – II ZR 127/57, WM 1959, 81, 84; kritisch: Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, 1983, S. 127 ff.; Baumann, ZGR 1973, 285, 295; zur Rechtslage bei der GmbH & Co. KG: BGH v. 17.5.1995 – VIII ZR 70/94, NJW 1995, 2159 = GmbHR 1995, 522; BGH v. 31.1.1996 – VIII ZR 297/94, NJW 1996, 1205 = GmbHR 1996, 294. 3 BGH v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30 = GmbHR 1996, 373; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 220. 4 Enger: Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 285: „keine Berufung auf rasches Vergessen oder Verdrängen einmal erlangter Kenntnis“. 5 RG v. 30.1.1925 – VI 301/24, RGZ 110, 145. 6 BGH v. 3.3.1956 – IV ZR 314/55, BGHZ 20, 153; BGH v. 16.11.1987 – II ZR 92/87, ZIP 1988, 370, 371. 7 BGH v. 6.4.1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 287. 8 BGH v. 23.10.1958 – II ZR 127/57, WM 1959, 81 = ZfgG 9 (1959), 331 mit Anm. Paulick. 9 BGH v. 31.3.1971 – VIII ZR 256/69, NJW 1971, 1358. 10 BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, NJW 1984, 1953 (Bankkassierer). 11 BGH v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327. 12 S. dazu Schüler, Die Wissenszurechnung im Konzern, 2000, S. 128; Bork, ZGR 1994, 237, 252; Drexl, ZHR 161 (1997), 491.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1881

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

zurechnung zwischen Schwestergesellschaften. Die Rechtsprechung rechnet zu, wenn die Möglichkeit bestehe, auf die Daten Zugriff zu nehmen1. Nach allgemeinen Grundsätzen kann bei Organidentität zugerechnet werden2. Im Übrigen soll die Zurechnung erfolgen, wenn Konzernunternehmen als Einheit gegenüber einem Dritten auftreten oder ein Konzernunternehmen Alleingesellschafter des beherrschten Konzernunternehmens ist3. Der zuletztgenannten Ansicht ist nicht zuzustimmen. Entscheidend sind bei Konzernlagen nicht die Beteiligungsverhältnisse. Die Pflicht zur Einrichtung eines konzernweiten Informationssystems und dessen Umfang mit der Folge konzernweiter Zurechnung ist abhängig von der Ausgestaltung der Konzernleitung, dem Gegenstand der Konzernunternehmen, der konzernweiten Risikolage (z.B. bei Kreditinstituten) sowie den vertragsrechtlichen (arbeitsrechtlichen), aufsichtsrechtlichen und datenschutzrechtlichen Rahmenbedingungen. Die bloße Abhängigkeit genügt für die Zurechnung nicht.

VI. Selbstkontrahieren und Mehrfachvertretung 1. Der Zweck des Verbots und Voraussetzungen 133 Der Geschäftsführer kann im Namen der Gesellschaft weder mit sich im eigenen Namen noch als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft vornehmen, § 181 BGB. § 181 BGB ist auch auf die Vornahme von Rechtsgeschäften durch die Organe juristischer Personen anwendbar4. 134 Der Zweck des § 181 BGB ist nicht eindeutig. Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht zwar von der Ordnungsfunktion des § 181 BGB aus. Daher ist bei Personenidentität § 181 BGB auch dann anwendbar, wenn keine Interessenkollision besteht. Sie sieht aber zugleich den Sinn und Zweck der Vorschrift auch darin, zu verhindern, dass einander widersprechende Interessen durch dieselbe Person vertreten werden5. § 181 BGB dient daher in erster Linie dem Schutz des Vertretenen. Er dient aber auch dem Schutz des Rechtsverkehrs und damit dem Schutz der Gläubiger6.

1 BGH v. 14.7.1993 – IV ZR 153/92, BGHZ 123, 224. 2 A.A. BGH v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, BB 2000, 2592, 2593 nur bei Ausgliederung eines Teilaufgabenbereichs auf andere juristische Personen; gegen „automatische Zurechnung“ Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 225. 3 Drexl, ZHR 161 (1997), 507; a.A. Bork, ZGR 1994, 252: keine konzernspezifische Zurechnung. 4 BGH v. 19.4.1971 – II ZR 98/68, BGHZ 56, 97, 101 = JR 1971, 503 mit Anm. Giesen; BGH v. 7.2.1972 – II ZR 169/69, BGHZ 58, 115, 120; BGH v. 13.6.1984 – VIII ZR 125/83, BGHZ 91, 334 = JR 1985, 232 mit Anm. Uwe H. Schneider; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 174; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 31; Schramm, in: MünchKomm. BGB, § 181 BGB Rdnr. 37. 5 BGH v. 27.2.1980 – V ZB 15/79, BGHZ 77, 7, 9 = JR 1980, 412 mit Anm. Kuntze; BGH v. 13.6.1984 – VIII ZR 125/83, BGHZ 91, 334 = GmbHR 1985, 79 = JR 1985, 232 mit Anm. Uwe H. Schneider. 6 BGH v. 19.4.1971 – II ZR 98/68, BGHZ 56, 97, 104; BGH v. 28.2.1983 – II ZB 8/82, DB 1983, 1192, 1193 = GmbHR 1983, 269.

1882

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

2. Unterbevollmächtigter und Prokurist Sieht man in § 181 BGB nur eine formale Ordnungsvorschrift, so liegt kein Ver- 135 stoß vor, wenn der Geschäftsführer mit einem von ihm bestellten Unterbevollmächtigten das Rechtsgeschäft vornimmt; denn die Vollmachterteilung ist kein durch § 181 BGB verbotenes Rechtsgeschäft mit sich selbst. Der Vertreter, der auf der Gegenseite handelt, ist aber mit dem Geschäftsführer nicht personengleich. Daher hat es das RG für zulässig erachtet, dass der Vertreter, der durch § 181 BGB gehindert ist, ein Rechtsgeschäft vorzunehmen, einen Unterbevollmächtigten bestellen kann, der dann für die Gesellschaft handelt1. Sieht man aber den Zweck der Vorschrift auch darin, zu verhindern, dass einander widersprechende Interessen durch dieselbe Person vertreten werden, so besteht der Interessenkonflikt auch bei Einschaltung eines Unterbevollmächtigten. Er wird vom Geschäftsführer ausgewählt, und er ist typischerweise von den Weisungen seines Vollmachtgebers abhängig2. Die Grenze bildet das Rechtsgeschäft, das ein Einzelvertreter im eigenen Namen 136 mit einem anderen Einzelvertreter abschließt. Unproblematisch ist es dabei, wenn beide gesetzliche Vertreter sind. Es liegt aber auch dann kein Verstoß gegen § 181 BGB vor, wenn der Geschäftsführer im eigenen Namen mit einem Prokuristen oder einem Handlungsbevollmächtigten, der für die Gesellschaft handelt, abschließt3. Bedenklich ist zwar, dass der Prokurist weisungsabhängig ist und dass der Ge- 137 schäftsführer den Dienstvertrag der Gesellschaft mit dem Prokuristen kündigen kann. Auch wird im Außenverhältnis die Prokura durch den Geschäftsführer erteilt und widerrufen. Im Innenverhältnis entscheidet aber über die Erteilung und über den Widerruf der Prokura die Gesellschafterversammlung. Das gibt dem Prokuristen und entsprechend dem Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb eine gewisse Selbständigkeit. Es kommt daher nicht darauf an, ob das Rechtsgeschäft im Einzelfall interessengerecht ist4. Wohl aber 1 RG v. 27.9.1924 – V 367/23, RGZ 108, 405; RG v. 27.1.1938 – V B 13/37, RGZ 157, 31; vgl. auch noch BGH v. 9.7.1956 – V BLw 11/56, BGHZ 21, 231; BGH v. 6.10.1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189. 2 BGH v. 6.3.1975 – II ZR 80/73, BGHZ 64, 72, 76 = LM Nr. 18 zu § 181 BGB mit Anm. Fleck; Fleck, Anm. zu BGH v. 19.4.1971 – II ZR 98/68, LM Nr. 15 zu § 181 BGB und zu BGH v. 7.2.1972 – II ZR 169/69, LM Nr. 16 zu § 181 BGB; OLG Frankfurt v. 22.1.1974 – 20 W 810/73, OLGZ 1974, 347; OLG Hamm v. 2.10.1980 – 15 W 117/80, ZIP 1980, 1115 (Ehegatte); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 136; Pfretzschner, Anm. zu BGH LM Nr. 17 zu § 181 BGB; Harder, AcP 170 (1970), 300; W. Blomeyer, AcP 172 (1972), 15; Göggerle, GmbHR 1979, 79, 85; mit anderer Begründung für Anwendbarkeit des § 181 BGB: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 205. 3 Für den Prokuristen als Vertreter der Gesellschaft: BGH v. 13.6.1984 – VIII ZR 125/83, BGHZ 91, 334 = GmbHR 1985, 79 = JR 1985, 232 mit Anm. Uwe H. Schneider; BAG v. 29.5.1969 – 2 AZR 444/68, AP § 181 BGB Nr. 1 = DB 1969, 1704; KG v. 12.12.1904, OLGE 11, 395; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 136; vgl. auch Leptien, in: Soergel, § 181 BGB Rdnr. 29; a.A. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 51; kritisch: Fleck, WM 1985, 678; eingehend Fleck, ZGR 1988, 118. 4 A.A. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 189 f.; anders auch Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 206 (maßgeblich sei, ob die Erteilung gerade zur Ermöglichung des Geschäfts erfolgt).

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1883

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

kommt ein Missbrauch der Vertretungsmacht in Betracht, wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind. 138 Fehlt dem Prokuristen aber die Möglichkeit, sich an die Gesellschafterversammlung zu wenden, weil der Geschäftsführer zugleich der alleinige Gesellschafter ist, und muss er aus demselben Grund mit dem Widerruf seiner Prokura rechnen, so ist der Prokurist nicht anders zu sehen wie ein Unterbevollmächtigter1. Er kann die Gesellschaft nicht wirksam vertreten.

3. Gesamtvertretung 139 Einer von zwei gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern, der mit der Gesellschaft einen Vertrag abschließen will, ist durch § 181 BGB nicht gehindert, zunächst den anderen Geschäftsführer zur Alleinvertretung der Gesellschaft zu ermächtigen und dann mit diesem das Rechtsgeschäft abzuschließen2. Gegen diese höchstrichterliche Rechtsprechung wurde eingewandt, der persönlich verhinderte Geschäftsführer wirke durch die Ermächtigung des anderen mittelbar am Geschäft mit3. Indessen unterscheidet sich der vorgenannte Fall von der Untervollmacht; denn der ermächtigte Geschäftsführer ist bei gesetzlicher Ausgestaltung der Geschäftsführung unabhängig von Weisungen. Er hat vielmehr die sachliche Entscheidung selbständig zu vertreten. Anders wäre die Lage zu beurteilen, wenn ein internes Weisungsverhältnis besteht („weisungsgebundener Untervertreter“). Dagegen, meint Fleck4, sei die Lage auch dann anders zu beurteilen, wenn der nicht am Geschäft beteiligte Gesamtvertreter mit Zustimmung des Gesamtvertreters handle, mit dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wird. Diese Unterscheidung erscheint angesichts derselben Interessenlage nicht gerechtfertigt.

4. Die Rechtsfolgen 140 Liegt ein Insichgeschäft oder eine Mehrfachvertretung vor, so wird hierdurch das Geschäft nicht nichtig, sondern nur schwebend unwirksam5. Es kann daher durch Genehmigung, auch stillschweigende, seitens der Gesellschafter (§ 46 Nr. 5, wobei der von § 181 BGB betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer wegen § 47 Abs. 4 nicht mitstimmen kann) wirksam werden6. Ist neben dem als Ver1 Uwe H. Schneider, Anm. zu BGH v. 13.6.1984 – VIII ZR 125/83, JR 1985, 234; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34; Fleck, WM 1985, 678; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 138. 2 Für die KG: BGH v. 6.3.1975 – II ZR 80/73, BGHZ 64, 72 = LM Nr. 18 zu § 181 BGB mit Anm. Fleck; BGH v. 8.10.1991 – XI ZR 64/90, ZIP 1991, 1582 = GmbHR 1992, 107. 3 Reinicke, NJW 1975, 1185, 1187; Plander, DB 1975, 1495; Klamroth, BB 1975, 851; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 135; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 51; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 204; wie hier Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79. 4 Fleck, Anm. zu BGH v. 6.3.1975 – II ZR 80/73, LM Nr. 18 zu § 181 BGB. 5 Anstelle anderer: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 131; Kreutz, in: FS Mühl, 1981, S. 423; a.A. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 104: relativ unwirksam. 6 RG v. 4.11.1903 – I 228/03, RGZ 56, 104; RG v. 6.11.1907 – V 194/07, RGZ 67, 51; RG v. 26.2.1908 – V 185/07, RGZ 68, 37; RG v. 13.5.1909 – IV 248/08, RGZ 71, 163; RG v.

1884

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

tragspartner auftretenden Geschäftsführer ein weiterer Geschäftsführer vorhanden, der das Geschäft als Vertreter der Gesellschaft hätte wirksam abschließen können, so kann dieser auch das Insichgeschäft genehmigen1. Die Rückwirkung der Genehmigung hat u.U. auch die entsprechende steuerliche Anerkennung zur Folge2.

5. Ausnahmen a) Erfüllungsgeschäft Das Selbstkontrahieren oder eine Mehrfachvertretung ist ausnahmsweise ge- 141 stattet, wenn es sich um bloße Erfüllungsgeschäfte handelt. Zu denken ist an die Auszahlung des Gehalts und den Ersatz von Aufwendungen. b) Lediglich rechtlicher Vorteil Das Verbot besteht nicht, wenn das Rechtsgeschäft der Gesellschaft lediglich 142 einen rechtlichen Vorteil bringt3. Die vorgenannte Entscheidung ist aus verschiedenen, aber wenig überzeugenden Gründen kritisiert worden, weil das Tatbestandsmerkmal „lediglich rechtlicher Vorteil“ Probleme bei der Auslegung ergebe. Bei der rechtlichen Betrachtung blieben wirtschaftliche Folgen unberücksichtigt. Auch dürften bei der Abwägung nicht nur die aktuellen Vermögensinteressen eines Vertragspartners berücksichtigt werden4. c) Gestattung Das Verbot des Selbstkontrahierens und der Mehrfachvertretung (s. Rdnr. 174) 143 kann durch besondere Gestattung aufgehoben sein. Diese Gestattung muss sich nicht auf bestimmte Geschäfte beziehen, sondern kann bestimmte Arten oder alle Geschäfte des Geschäftsführers umfassen5. Eine solche Genehmigung kann

1

2

3

4 5

3.2.1917 – V 341/16, RGZ 89, 367; RG v. 25.11.1927 – (VII) VI 322/27, RGZ 119, 116; BGH v. 9.7.1956 – V BLw 11/56, NJW 1956, 1433 (Erbauseinandersetzungsvertrag); OLG Frankfurt v. 22.1.1974 – 20 W 810/73, OLGZ 1974, 374; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 196; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., S. 450 f. BGH v. 29.11.1993 – II ZR 107/92, BB 1994, 164, 165 = GmbHR 1994, 122; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 131; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 67; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 51; a.A. wohl Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 37. BFH v. 23.10.1996 – I R 71/95, BFHE 181, 328 = GmbHR 1997, 34 (für Alleingesellschafter-Geschäftsführer bei nachträglicher Befreiung in Satzung); BFH v. 15.10.1997 – I R 19/97, BFH/NV 1998, 746 = GmbHR 1998, 546. BGH v. 27.9.1972 – IV ZR 225/69, BGHZ 59, 236 = LM Nr. 17 zu § 181 BGB mit Anm. Pfretzschner = JZ 1973, 284 mit Anm. Stürner und krit. Anm. Giesen, JR 1973, 62; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 196; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 51; Säcker/Klinkhammer, JuS 1975, 626; Göggerle, GmbHR 1979, 79, 84. So vor allem: Schubert, WM 1978, 290; für eine wirtschaftliche Betrachtungsweise: Stürner, JZ 1973, 287. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 132; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 182.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1885

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

in allgemeiner Form durch die Satzung erfolgen1. Sie ist in das Handelsregister als Vertretungsregel einzutragen2. Voraussetzung ist freilich, dass die Art der Befreiung zulässig ist. So kann nicht vorgesehen und eingetragen werden, dass der Geschäftsführer befreit sein soll, wenn er alleiniger Gesellschafter ist3. Bei der Gründung einer GmbH im vereinfachten Verfahren nach § 2 Abs. 1a ist der (notwendigerweise einzige) Geschäftsführer zwingend von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit4. Dies ergibt sich aus den zu verwendenden Musterprotokollen, die in der Anlage zu § 2 Abs. 1a bestimmt sind. Soll der Geschäftsführer nicht vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit sein, wird von der Mustersatzung abgewichen. Ein solches Verbot bedarf der noteriellen Beurkundung5. Zur Wirksamkeit der Befreiung nach Bestellung weiterer Geschäftsführer s. unten Rdnr. 179. 144 Fehlt eine satzungsmäßige Gestattung, so kann im Einzelfall das Organ Befreiung erteilen, das für die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers zuständig ist6. In der Regel sind das die Gesellschafter, die mit einfacher Mehrheit entscheiden7. Ausreichend ist auch ein formloser Beschluss außerhalb einer Gesellschafterversammlung, ja selbst ein schlüssiges Verhalten der Gesellschafter, aus dem sich die Gestattung ergibt8. Ist ein Aufsichtsrat (Beirat o.Ä.) gebildet

1 BGH v. 18.11.1999 – IX ZR 402/97, NJW 2000, 664 = GmbHR 2000, 136; KG v. 21.3.2006 – 1 W 252/05, GmbHR 2006, 653; Schmitt, WM 2009, 1784, 1785. 2 BGH v. 18.11.1999 – IX ZR 402/97, GmbHR 2000, 136; BayObLG v. 29.5.1979 – BReg 1 Z 36/79, GmbHR 1979, 207; BayObLG v. 28.1.1982 – BReg 1 Z 126/81, BayObLGZ 1982, 41, 44; BayObLG v. 7.5.1984 – BReg 3 Z 163/83, BayObLGZ 1984, 109; BayObLG v. 21.9.1989 – BReg.3 Z 5/89, GmbHR 1990, 213; OLG Zweibrücken v. 30.12.1981 – 3 W 82/81, OLGZ 1983, 36; OLG Stuttgart v. 26.11.1984 – 8 W 435/84, OLGZ 1985, 37; OLG Hamm v. 28.10.1986 – 15 W 319/86, WM 1987, 405; OLG Stuttgart v. 18.10.2007 – 8 W 412/07, GmbHR 2007, 1270; OLG Düsseldorf v. 30.11.2009 – I-3 Wx 195/09, GmbHR 2010, 313, 314; a.A. nicht eintragungsfähig: OLG Karlsruhe v. 2.10.1963 – 5 W 57/63, GmbHR 1964, 78; LG Oldenburg v. 7.6.1972 – 6 T (KH) 3/72, BB 1972, 769; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 76; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 88 sowie oben bei § 10. 3 BGH v. 28.2.1983 – II ZB 8/82, BGHZ 87, 59; s. auch OLG Hamm v. 15.1.1996 – 15 W 463/95, DNotZ 1996, 816 mit abl. Anm. Kanzleiter. 4 Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 27; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 52; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 193; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 136a; Katschinski/Rawert, ZIP 2008, 1993, 1994; Miras, DB 2010, 2488, 2489. 5 Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 775. 6 BGH v. 6.10.1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 192; BGH v. 28.2.1983 – II ZB 8/82, BGHZ 87, 59, 60 = WM 1983, 446; KG Berlin v. 23.8.2001 – 8 U 8644/99, GmbHR 2002, 327; Goette, DStR 2000, 697; Fleck, WM 1985, 678; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 34; a.A. Ekkenga, AG 1985, 40, 46 ff.; BFH v. 31.7.1974 – I R 42/72, WM 1975, 457; nur bei Grundlage in der Satzung BayObLG v. 7.5.1984 – BReg.3 Z 163/83, DB 1984, 1517; OLG Köln v. 2.10.1992 – 2 Wx 33/92, GmbHR 1993, 37; OLG Celle v. 16.8.2000 – 9 W 82/00, GmbHR 2000, 1098. 7 §§ 47 f.; BGH v. 6.10.1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 192 = LM Nr. 8 zu § 181 mit Anm. Fischer; BGH v. 18.12.1974 – VIII ZR 179/73, WM 1975, 157, 158; Schmitt, WM 2009, 1784, 1785. 8 BGH v. 17.5.1971 – III ZR 53/68, WM 1971, 1082 für eine zweigliedrige GmbH; Konow, GmbHR 1972, 262; offen gelassen in BGH v. 7.2.1972 – II ZR 169/69, BGHZ 58, 115, 120.

1886

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

und ist dieser zur Bestellung bzw. Abberufung der Geschäftsführer zuständig, so kann dieser die Befreiung vornehmen1. Streitig ist, ob auch eine generelle Befreiung durch einfachen Gesellschafter- 145 beschluss zulässig ist2. Dafür soll sprechen, dass die generelle Gestattung keine andere Rechtsqualität habe als die individuelle Gestattung. Der Gläubigerschutz hänge nicht davon ab, ob der Gesellschafter Insichgeschäfte tätige. Die Gestattung habe mit § 10 Abs. 1 Satz 2 nichts zu tun. Dagegen spricht aber, dass die generelle Gestattung des Selbstkontrahierens erhebliche Risiken für die Gesellschaft und wegen § 31 Abs. 3 für die Gesellschafter (Ausfallhaftung) in sich birgt. Verlangt ist daher unabhängig von der Eintragung ein erhöhtes Quorum für die generelle Gestattung. Einer Form bedarf weder der Beschluss noch das Rechtsgeschäft. Steuerlich wer- 146 den Gehaltszahlungen an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer als Betriebsausgaben nur anerkannt, wenn die Vereinbarung „im voraus klar und eindeutig getroffen worden ist“3. Nach Ansicht des BFH4 greift das Rückwirkungsverbot nicht, wenn der Alleingesellschafter-Geschäftsführer nachträglich durch Satzungsänderung vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit wird. Die Insichgeschäfte seien dann nachträglich als genehmigt anzusehen. Zur Befreiung bei mehreren gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern s. Rdnr. 139; zur Anwendbarkeit von § 181 BGB bei Sozialakten s. bei § 47 Rdnr. 181.

6. Selbstkontrahieren des allein-geschäftsführenden Alleingesellschafters a) Die Vorgeschichte Das Reichsgericht5 und zunächst auch noch der BGH6 hatten aus Gründen der Rechtssicherheit, insbesondere des Gläubigerschutzes die Auffassung vertreten, dass der geschäftsführende Alleingesellschafter nicht namens der GmbH selbstkontrahieren könne. Der BGH hat in der Folgezeit diese formale Betrachtung aufgegeben und ausgeführt, es bestehe keine Gefahr des Interessenkonflikts. Für Rechtsgeschäfte des geschäftsführenden Alleingesellschafters mit sich selbst sei § 181 BGB daher nicht anwendbar7. 1 BGH v. 6.10.1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 192; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 232, 251. 2 Altmeppen, NJW 1995, 1185; Kanzleiter, DNotZ 1996, 819; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 132; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 52; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 76; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 184; wohl auch BGH v. 19.11.1979 – II ZR 197/78, GmbHR 1980, 166; dagegen: Priester, DStR 1992, 254; Tiedtke, GmbHR 1993, 385. 3 BFH v. 31.7.1974 – I R 42/72, WM 1975, 456; Birkholz, GmbHR 1974, 18. 4 BFH v. 23.10.1996 – I R 71/95, BFHE 181, 328 = GmbHR 1997, 34; BFH v. 15.10.1997 – I R 19/97, BFH/NV 1998, 746 = GmbHR 1998, 546. 5 S. etwa RG v. 20.3.2008 – II 586/07, RGZ 68, 172, 175 und RG v. 21.10.1924 – II 640/23, RGZ 109, 77, 79. 6 BGH v. 6.10.1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189 und BGH v. 30.11.1967 – II ZR 68/65, BGHZ 49, 117. 7 BGH v. 19.11.1979 – II ZR 197/78, BGHZ 75, 358 = GmbHR 1980, 166 = JuS 1980, 606 mit Anm. Emmerich sowie schon BGH v. 19.4.1971 – II ZR 98/68, BGHZ 56, 97 = LM § 181 BGB Nr. 15 mit Anm. Fleck; zur Entwicklung der Diskussion in der Lehre ins-

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1887

147

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

148 Im RegE zur Novelle 1977 war vorgesehen, diese Rechtsprechung festzuschreiben. § 35 Abs. 4 Satz 1 und 2 sollte lauten: „Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so bedürfen seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft der Schriftform. Auf die Rechtsgeschäfte ist § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht anzuwenden.“ Die Novelle 1980 ist dem nicht gefolgt. Nach § 35 Abs. 4, eingefügt durch die GmbH-Novelle 1980, ist § 181 BGB auch auf die Rechtsgeschäfte des geschäftsführenden Alleingesellschafters mit der Gesellschaft anzuwenden. Durch das MoMiG wurde der bisherige Abs. 4 ohne Änderung als Abs. 3 beibehalten. b) Der Gesetzeszweck 149 § 35 Abs. 3 in seiner jetzigen Form soll vor allem den Gläubigerschutz verbessern; denn bei wirtschaftlicher Betrachtung gibt es keinen Interessengegensatz zwischen der Gesellschaft und dem Alleingesellschafter-Geschäftsführer1. Die Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung für das einzelne Rechtsgeschäft reiche hierfür nicht aus2. 150 Die Vorschrift ist ein Stück verfehlte Gesetzgebung. Die Bedenken sind vielfältig. Der gläubigerschützende Charakter und die gläubigerschützende Wirkung dieser Vorschrift sind höchst zweifelhaft3. Die Vorschrift hindert nicht Gewinnentnahmen. Zahlungen aus dem gebundenen Vermögen waren aber auch schon vor der Novelle 1980 unzulässig. 151 Die Vorschrift will auch nicht Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und dem geschäftsführenden Alleingesellschafter verbieten. § 35 Abs. 3 erschwert nur solche Rechtsgeschäfte, wobei sich zahlreiche Zweifelsfragen ergeben. An die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB werden erhöhte Anforderungen gestellt. Es soll sichergestellt werden, dass die Gläubiger sich über die Möglichkeit von Insichgeschäften informieren können. Zugleich ist für die Anerkennung von Insichgeschäften, soweit gestattet, zumindest die ordnungsgemäße Verbuchung bei der Gesellschaft erforderlich. § 35 Abs. 3 stellt daher nicht nur den geschäftsführenden Alleingesellschafter dem Geschäftsführer der Normal-GmbH gleich. Die Vorschrift beseitigt nicht nur eine früher von der Rechtsprechung vorgenommene Ausnahme. Sie stellt vielmehr an das Selbstkontrahieren des geschäftsführenden Alleingesellschafters besonders strenge Anforderungen. Die Aussagen der früheren Rechtsprechung4 gelten auch heute noch5. Zur Befreiung in der Satzung und deren Eintragung im Handelsregister s.

1 2 3 4 5

besondere: Blomeyer, AcP 172 (1972), 4; Fischer, in: FS Hauß, 1978, S. 61; Klamroth, BB 1973, 398; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 251; Hübner, Jura 1982, 85; Kreutz, in: FS Mühl, 1981, S. 409; Leßmann, BB 1976, 1377; Ekkenga, AG 1985, 40. BGH v. 31.1.2000 – II ZR 189/99, DStR 2000, 645 = GmbHR 2000, 330; Altmeppen, DB 2000, 657; Goette, DStR 2000, 697. Vgl. Bericht der Abgeordneten Lambinus ua., BT-Drucks. 8/3908, S. 74. Krit. auch Ulmer, BB 1980, 1006; Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1185; Kanzleiter, DNotZ 1996, 819. BGH v. 18.12.1979 – VI ZR 240/78, BGHZ 75, 358, 362. BGH v. 8.3.2004 – II ZR 316/01, GmbHR 2004, 949.

1888

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Rdnr. 171; zur Gestattung durch die Gesellschafterversammlung s. Rdnr. 165; zu den Besonderheiten beim Abschluss des Anstellungsvertrages s. Rdnr. 168. c) Anwendungsbereich § 181 BGB i.V.m. § 35 Abs. 3 ist dem Wortlaut nach nur anwendbar, wenn sich 152 erstens alle Anteile in der Hand eines Gesellschafters oder der Gesellschaft befinden und dieser Gesellschafter zweitens alleiniger Geschäftsführer ist. Ohne Bedeutung ist dabei, ob eine solche Lage von Anfang an bestand oder ob sie erst nachträglich eingetreten ist. Daraus könnte man den Schluss ziehen, dass bei einer Einmann-Gesellschaft, 153 die neben dem Gesellschafter-Geschäftsführer einen weiteren Geschäftsführer hat, § 181 BGB nicht anzuwenden ist. Insoweit bliebe es bei der alten Rechtsprechung1. Wollte man aber durch § 35 Abs. 3 den Gläubigerschutz verstärken, so würde eine Lücke entstehen, wenn bei Vorhandensein weiterer Geschäftsführer § 181 BGB nicht anzuwenden wäre. Die Gefahr nicht nachweisbarer Vermögensverschiebungen durch ein Selbstkontrahieren des Gesellschafter-Geschäftsführers zu Lasten der Haftungsmasse ist aber in solchem Fall nicht anders zu bewerten. Das rechtfertigt eine entsprechende Anwendung des § 35 Abs. 3. § 181 BGB ist daher auch anwendbar, wenn die Gesellschaft zwar mehrere Geschäftsführer hat, der Alleingesellschafter aber die Gesellschaft bei Abschluss des Rechtsgeschäfts mit sich vertritt. Zur Vertretung der Gesellschaft durch den Mitgeschäftsführer s. Rdnr. 157. Treuhänderisch durch Dritte für den Gesellschafter gehaltene Anteile werden ihm zugerechnet. Zuzurechnen sind auch, obgleich vom Wortlaut nicht gedeckt, Anteile, die abhängige Unternehmen halten, vgl. § 16 Abs. 4 AktG. Obwohl vom Wortlaut nicht gedeckt, ist § 35 Abs. 3 darüber hinaus auch im Fall der Mehrfachvertretung anzuwenden, vorausgesetzt, dass der Geschäftsführer unmittelbar oder mittelbar alle Anteile hält2.

154

d) Rechtsfolgen Ist dem Vertreter nach § 181 BGB das Selbstkontrahieren nicht gestattet, so 155 macht es das Rechtsgeschäft nur schwebend unwirksam, aber nicht nichtig. Ob dies auch für Insichgeschäfte des geschäftsführenden Alleingesellschafters gilt, ist streitig. Teilweise wird die Ansicht vertreten, solche Rechtsgeschäfte seien nichtig, wenn dem Geschäftsführer das Selbstkontrahieren nicht gestattet sei3. Dies verlange der Schutzzweck der Norm. Eine solche Ausnahme ist jedoch nicht gerechtfertigt. § 35 Abs. 3 hat den Gläubigerschutz nur verstärkt. Das 1 So LG Berlin v. 23.8.1985 – 98 T 13/85, ZIP 1985, 1492; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 59; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28; Bachmann, ZIP 1999, 89; dagegen aber wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 138; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 56; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 181; Ekkenga, AG 1985, 40; zweifelnd: Fleck, ZIP 1986, 270. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 137; Bachmann, ZIP 1999, 85; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34, 29. 3 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 67; Kreutz, in: FS Mühl, 1981, S. 428; Bachmann, ZIP 1999, 88.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1889

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

schwebend unwirksame Rechtsgeschäft kann daher rückwirkend von Anfang an wirksam werden, wenn der Geschäftsführer in der Folge von den Beschränkungen des § 181 BGB in der Satzung befreit wird und er das Rechtsgeschäft nachträglich genehmigt1. Das steuerliche Rückwirkungsverbot gilt für diesen Fall nicht2. 156 Rechtsgeschäfte sind ausnahmsweise sofort wirksam, wenn sie der Gesellschaft lediglich einen rechtlichen Vorteil bringen3 oder nur der Erfüllung einer Verbindlichkeit dienen (Ersatz von Aufwendungen, Erfüllung von Schadensersatzansprüchen usw.). e) Vertretung bei Verhinderung 157 aa) Bestellung eines weiteren Geschäftsführers: Der Alleingesellschafter kann einen zweiten Geschäftsführer bestellen, der sodann die Gesellschaft bei dem Rechtsgeschäft vertritt. Wird nämlich die Gesellschaft durch einen weiteren Geschäftsführer vertreten, so liegt kein Fall der Mehrfachvertretung vor4. In der Vertretung durch den zweiten Geschäftsführer kann freilich eine Umgehung des § 35 Abs. 3 liegen, wenn der zweite Geschäftsführer nur zu dem Zweck bestellt wurde, das Rechtsgeschäft vorzunehmen5. 158 Der andere Geschäftsführer muss jedoch, um die Gesellschaft vertreten zu können, alleinvertretungsbefugt sein. Dies ist nur der Fall, wenn die Satzung dies ausdrücklich vorsieht (s. Rdnr. 103). Fehlt dagegen eine besondere Satzungsbestimmung, so sind beide Geschäftsführer gesamtvertretungsberechtigt. In der Regel kann zwar unter diesen Umständen der eine Geschäftsführer, der mit der Gesellschaft ein Rechtsgeschäft vornehmen will, den anderen zur Alleinvertretung ermächtigen. Dies scheidet jedoch dann aus, wenn der vertretende Geschäftsführer völlig den Weisungen des anderen unterworfen ist6. Der mitgeschäftsführende Alleingesellschafter kann daher nicht den anderen Geschäftsführer zur Alleinvertretung ermächtigen. 159 bb) Nicht durch Prokurist oder Handlungsbevollmächtigten: § 181 BGB ist bei einer Gesellschaft, die nicht in den Anwendungsbereich des § 35 Abs. 3 fällt, nicht anzuwenden, wenn der Geschäftsführer im eigenen Namen mit einem Prokuristen oder einem Handlungsbevollmächtigten, der die Gesellschaft vertritt, abschließt7. Das gilt jedoch nicht, wenn die Gesellschaft nur einen Gesell-

1 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 139; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 55; Brandes, WM 2000, 217. 2 BFH v. 23.10.1996 – I R 71/95, BFHE 181, 328 = GmbHR 1997, 34; BFH v. 15.10.1997 – I R 19/97, BFH/NV 1998, 746 = GmbHR 1998, 546. 3 A.A. Kreutz, in: FS Mühl, 1981, S. 421. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 138; Bachmann, ZIP 1999, 86; a.A. Ekkenga, AG 1985, 44; zur Rechtslage vor der Novelle 1980: BGH v. 6.10.1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 193; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 235. 5 S. Fleck, WM 1985, 678 und oben Rdnr. 153. 6 S. auch Fleck, Anm. zu BGH v. 6.3.1975 – II ZR 80/73, LM Nr. 18 zu § 181 BGB. 7 BGH v. 13.6.1984 – VIII ZR 125/83, BGHZ 91, 334; Einzelheiten s. Rdnr. 135.

1890

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

schafter hat1. Dann fehlt dem Prokuristen die Möglichkeit, sich an die Gesellschafterversammlung zu wenden. Er muss damit rechnen, dass seine Prokura widerrufen wird, wenn er sich dem Willen des geschäftsführenden Alleingesellschafters nicht beugt. Ihm fehlt wie dem Unterbevollmächtigten die Unabhängigkeit. Ist daher der allein geschäftsführende Alleingesellschafter von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht befreit, so kann er nicht dadurch seine Verhinderung überwinden, dass die Gesellschaft durch einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten vertreten wird2. cc) Notgeschäftsführer: Fehlt ein weiterer Geschäftsführer oder ist dieser nicht 160 allein vertretungsbefugt, so ist der geschäftsführende Alleingesellschafter verhindert, mit sich selbst das Rechtsgeschäft vorzunehmen. Die Gesellschaft ist nicht vertreten. Es kann daher in entsprechender Anwendung von § 29 BGB ein Notgeschäftsführer bestellt werden3. Eine solche Bestellung ist auch zulässig, wenn der Geschäftsführer nicht auf Dauer, sondern nur in einem Einzelfall wie hier etwa auf Grund von § 181 BGB verhindert ist4. Dies zeigt, dass Rechtsgeschäfte des geschäftsführenden Alleingesellschafters mit der Gesellschaft auch vorgenommen werden können, ohne dass dies in allgemeiner Form der Öffentlichkeit bekannt wird. dd) Genehmigung nach Satzungsänderung: Folgt man der Ansicht, dass bei Fehlen einer Satzungsbestimmung das Rechtsgeschäft nur schwebend unwirksam, aber nicht nichtig ist (s. oben Rdnr. 155), so kann das Rechtsgeschäft bereits vor der Satzungsänderung abgeschlossen, die Satzungsänderung nachgeholt werden, um anschließend das bis zu diesem Zeitpunkt schwebend unwirksame Rechtsgeschäft zu genehmigen5.

161

f) Befreiung von den Beschränkungen aa) Durch die Satzung: Das Selbstkontrahieren kann dem geschäftsführenden Alleingesellschafter von Anfang an durch die Satzung gestattet werden6. Die Befreiung kann entweder generell für alle Geschäftsführer oder individuell für einen bestimmten Geschäftsführer erfolgen. Die Gestattung kann auch nachträglich in die Satzung aufgenommen werden7. Es ist ferner ausreichend, wenn in 1 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34; Fleck, WM 1985, 678; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 138. 2 Wie hier: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34; Bachmann, ZIP 1999, 86; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 138. 3 RG v. 25.10.1932 – II B 17/32, RGZ 138, 98, 101; BGH v. 6.10.1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 193; BayObLG v. 4.10.1955 – BReg. 2 Z 104/55, BayObLGZ 1955, 290; BayObLG v. 2.6.1976 – BReg. 2 Z 84/75, Rpfleger 1976, 357; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 258; a.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 53. 4 Reuter, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 29 BGB Rdnr. 8. 5 S. dazu BGH v. 29.5.1991 – VIII ZR 214/90, DB 1991, 1976; OLG Hamm v. 19.5.1992 – 29 U 169/91, GmbHR 1992, 669, 670; BFH v. 23.10.1996 – I R 71/95, GmbHR 1997, 34, 36; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 55; a.A. Bachmann, ZIP 1999, 88. 6 BGH v. 8.3.2004 – II ZR 316/01, NZG 2004, 667, 668 = GmbHR 2004, 949, 950; zur Befreiung bei UG: OLG Hamm v. 4.11.2010 – I-15 W 436/10, GmbHR 2011, 87. 7 BGH v. 28.2.1983 – II ZB 8/82, BGHZ 87, 59 = DB 1983, 1192 = WM 1983, 446; BGH v. 18.11.1999 – IX ZR 402/97, GmbHR 2000, 136 = DStR 2000, 164 mit Anm. Goette; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31; zweifelnd zur früheren

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1891

162

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

der Satzung eine Befreiungsmöglichkeit vorgesehen ist, der Alleingesellschafter vor dem Notar sich zum Geschäftsführer bestellt, der von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, und dies im Handelsregister eingetragen wird („Dispens aufgrund satzungsmäßiger Ermächtigung“)1. Der Geschäftsführer kann dann die zuvor vorgenommenen aber noch schwebend unwirksamen Insichgeschäfte genehmigen (str., s. Rdnr. 155). 163 Wird die Befreiung zu einem Zeitpunkt erteilt, in dem es sich noch um eine mehrgliedrige GmbH handelt, wandelt sich die Gesellschaft aber in der Folgezeit zu einer Einmann-GmbH, so wirkt die Befreiung fort. Sie erlöscht nicht – oder anders formuliert – sie muss nicht neu erteilt werden. Der hier vertretenen Ansicht hat sich auch die höchstrichterliche Rechtsprechung angeschlossen, nachdem die Frage zunächst zwischen den Instanzgerichten streitig war2. 164 Die Befreiung wirkt für alle Rechtsgeschäfte des Geschäftsführers mit der Gesellschaft. Sie umfasst insbesondere auch den Abschluss des Anstellungsvertrags, also ein Rechtsgeschäft, bei dem die Gesellschaft nicht durch den Geschäftsführer, sondern durch „die Gesellschafter“ vertreten wird (s. Rdnr. 168). 165 Da die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ins Handelsregister einzutragen ist (s. Rdnr. 171), kann das Selbstkontrahieren dem Geschäftsführer in der Satzung nur in einer Weise gestattet werden, die eintragungsfähig ist. Nicht wirksam beschlossen und eingetragen werden kann, dass der Geschäftsführer befreit sein soll, wenn er alleiniger Gesellschafter ist3. 166 bb) Nicht durch Gesellschafterbeschluss: Fehlt eine Satzungsbestimmung, durch die der geschäftsführende Alleingesellschafter vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit ist4, kann der Gesellschafter weder für alle Fälle (generell) noch im Einzelfall durch Gesellschafterbeschluss5 das Selbstkontrahieren gestatten. Das würde dem Zweck des Gesetzes widersprechen6. Verträge mit der

1 2

3 4

5 6

Rechtslage: Leßmann, DB 1976, 1382; a.A. bei Alleingesellschafter-Geschäftsführer Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 67. BGH v. 3.4.2000 – II ZR 379/99, DStR 2000, 697 mit Anm. Goette. BGH v. 8.4.1991 – II ZB 3/91, BGHZ 114, 167 = GmbHR 1991, 261; BFH v. 13.3.1991 – I R 1/90, GmbHR 1991, 332; BFH v. 17.9.1992 – I R 89-98/91, GmbHR 1993, 46; a.A. BayObLG v. 22.5.1987 – BReg.3 Z 163/86, WM 1987, 982 = GmbHR 1987, 428; BayObLG v. 21.9.1989 – BReg 3 Z 5/89, GmbHR 1990, 213; wie hier: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 54; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 140; Reinicke/Tiedtke, WM 1988, 441; Reinicke/Tiedtke, GmbHR 1990, 200 sowie Tiedtke, ZIP 1991, 355; im Ergebnis auch Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 188; Schmitt, WM 2009, 1784, 1785. BGH v. 28.2.1983 – II ZB 8/82, BGHZ 87, 59 = DB 1983, 1192 = WM 1983, 446. Nach BGH v. 8.3.2004 – II ZR 316/01, GmbHR 2004, 949, 950 soll angesichts der üblichen notariellen Gestaltung von Satzungen eine tatsächliche Vermutung für eine Befreiung des Alleingesellschafters und Geschäftsführers vom Verbot des Selbstkontrahierens sprechen; s. aber auch OLG Koblenz v. 13.7.2004 – 3 U 1213/03, GmbHR 2005, 476. KG Berlin v. 21.3.2006 – 1 W 252/05, GmbHR 2006, 653; a.A. KG Berlin v. 23.8.2001 – 8 U 8644/99, GmbHR 2002, 327. Vgl. Bericht der Abgeordneten Lambinus u.a., BT-Drucks. 8/3908, S. 74: „… nur wirksam sein, wenn sie dem Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführer durch den Gesellschaftsvertrag ausdrücklich gestattet sind“; OLG Hamm v. 27.4.1998 – 15 W 79/98, GmbHR 1998, 683; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 140; Paefgen, in: Ulmer,

1892

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Gesellschaft kann der geschäftsführende Alleingesellschafter in diesem Fall nur abschließen, wenn die Gesellschaft in anderer Weise vertreten ist. Fehlt eine Satzungsbestimmung, so kann der Alleingesellschafter nur die Satzung ändern1, Befreiung erteilen und das zuvor vorgenommene schwebend unwirksame Geschäft genehmigen2. Eine zulässige Zwischenlösung ist ferner die in der Satzung vorgesehene Er- 167 mächtigung3. In einem solchen Fall bestimmt die Satzung, dass der Geschäftsführer durch einfachen Gesellschafterbeschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden kann. Auch bei einer solchen Satzungsklausel können sich die Geschäftspartner darauf einstellen, dass der geschäftsführende Alleingesellschafter von dieser ihm durch die Satzung eingeräumten Befugnis auch tatsächlich Gebrauch macht4. Der Geschäftsführer kann dann als Alleingesellschafter einen dahingehenden Beschluss fassen. Der Beschluss bedarf einer ordnungsgemäßen Protokollierung5. Das Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 Satz 2 gilt für den Befreiungsbeschluss nicht. Zur Eintragung im Handelsregister s. Rdnr. 171. g) Anstellungsvertrag Fehlt eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens in der Satzung, so erge- 168 ben sich beim Abschluss des Anstellungsvertrags mit dem geschäftsführenden Alleingesellschafter rechtliche und tatsächliche Sonderprobleme. Beim Abschluss des Anstellungsvertrags wird die Gesellschaft nicht durch den Geschäftsführer, sondern durch die Gesellschafter vertreten (s. Rdnr. 311). § 35 Abs. 3 aber ist eine Regelung im Rahmen einer Vorschrift, die vom Geschäftsführer handelt. § 35 Abs. 3 selbst unterscheidet jedoch nicht danach, ob die Gesellschaft durch die Geschäftsführer oder die Gesellschafter als Organ vertreten wird. Der Anwendbarkeit des § 35 Abs. 3 könnte man daher entgegenhalten, die enge Verknüpfung von Bestellung und Anstellung verlange, dass der Gesellschafter nicht nur sich selbst bestellen könne, sondern dass er auch den Anstellungsvertrag mit sich abschließen kann. Ebensowenig wie es aber für die Selbstbestellung ei-

1

2 3

4 5

Rdnr. 65, 67; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 53; Deutler, GmbHR 1980, 146; Karsten Schmidt, NJW 1980, 1775; Kreutz, in: FS Mühl, 1981, S. 427; Goette, DStR 2000, 697; a.A. Bühler, DNotZ 1983, 596; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 87; Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1185; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 187; wohl auch Kanzleiter, DNotZ 1996, 819. Zur Genehmigung einer Satzungsänderung eines vollmachtlosen Vertreters durch den Alleingesellschafter vgl. OLG München v. 5.10.2010 – 31 Wx 140/10, GmbHR 2011, 91. BayObLG v. 10.4.1981 – BReg.1 Z 26/81, BB 1981, 869; OLG Köln v. 2.10.1992 – 2 Wx 33/92, GmbHR 1993, 37; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 55. BayObLG v. 7.5.1984 – BReg.3 Z 163/83, DB 1984, 1517 = GmbHR 1985, 116; OLG Hamm v. 27.4.1998 – 15 W 79/98, GmbHR 1998, 682 = EWiR § 35 GmbHG, 2/98, 701 (Bokelmann); Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 53; Kreutz, in: FS Mühl, 1981, S. 427; Bachmann, ZIP 1999, 86; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 140: Harmoniert nicht mit Schutztendenz des § 35 Abs. 3, notariell beurkundete Befreiung. Zur Amtspflicht eines Notars bei Beurkundung der Befreiung BGH v. 18.11.1999 – IX ZR 402/97, GmbHR 2000, 136 = NJW 2000, 664 = BB 2000, 167. BayObLG v. 7.5.1984 – BReg.3 Z 163/83, DB 1984, 1517: unterschriebene Niederschrift.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1893

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

ner Befreiung bedürfe, sei sie für die Selbstanstellung erforderlich. Auch von dem Gesellschafter-Geschäftsführer könne niemand erwarten, dass er ohne Anstellungsvertrag tätig werde. Indessen zeigt die steuerrechtliche Rechtsprechung, dass gerade auch über den Anstellungsvertrag unangemessene Zahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer geleistet werden. Würde man den Abschluss des Anstellungsvertrags aus dem Regelungsbereich des § 35 Abs. 3 ausnehmen, so würde nicht nur eine Lücke entstehen, sondern eine breite Bresche geschlagen1. Sind aber für den Abschluss des Anstellungsvertrags die Gesellschafter zuständig, so können auch ein alleinvertretungsbefugter Mitgeschäftsführer oder ein Notgeschäftsführer die Gesellschaft nicht vertreten; denn sie sind hierfür nicht das zuständige Organ. 169 Indessen kann auch für den zur Vertretung der Gesellschaft verhinderten Gesellschafter ein Notorgan in entsprechender Anwendung von § 29 BGB bestellt werden. Es ersetzt dann nicht den Geschäftsführer, sondern „die Gesellschafterversammlung“2. 170 Ist in der Satzung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, so könnte man die Frage stellen, ob die Befreiung auch dann gilt, wenn für die Gesellschaft nicht der Geschäftsführer, sondern die Gesellschafterversammlung als Organ handelt und die Gesellschaft vertritt. Richtigerweise müsste es heißen, dass die namentlich zu bezeichnende Person sowohl in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer als auch in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Enthält jedoch die Satzung die Gestattungsklausel, so sollte selbstverständlich sein, dass dies auch für den Abschluss solcher Verträge gilt, bei denen die Gesellschaft durch die Gesellschafterversammlung vertreten wird.

7. Eintragung im Handelsregister 171 a) § 35 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 181 BGB will sicherstellen, dass die Gläubiger sich über die Möglichkeit von Insichgeschäften informieren können. Die Einsicht in den Gesellschaftsvertrag als ein zum Handelsregister eingereichtes Schriftstück ist zwar jedem gestattet, § 9 Abs. 1 HGB. Dies reicht aber nicht aus. Um den gläubigerschützenden Charakter von § 35 Abs. 3 zu verwirklichen, genügt die Publizität des Gesellschaftsvertrags nicht3. Die Gestattung des Selbstkontrahierens in der Satzung ist daher eine eintragungspflichtige Tatsache4. Die 1 Wie hier: Fleck, WM 1985, 677; Fleck, ZIP 1986, 270; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 22; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 167, „unnötiger Formalismus“; Hadding, JuS 1983, 532; Heinemann, GmbHR 1985, 179. 2 Allgemein: Beitzke, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 185 ff. 3 Vgl. aber Bericht der Abgeordneten Lambinus u.a., BT-Drucks. 8/3908, S. 74. 4 BGH v. 28.2.1983 – II ZB 8/82, BGHZ 87, 59 = DB 1983, 1192 = WM 1983, 446; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 142; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 52; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 195; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 35; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., S. 451; F. Fischer, in: FS Hauß, 1978, S. 70; Kanzleiter, Rpfleger 1984, 1; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 75 f., 87; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 234; Kreuzer, ZIP 1980, 724; unklar Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 65; anders zur früheren Rechtslage auch: BGH v. 6.10.1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 191.

1894

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Eintragungspflicht folgt aus § 10 Abs. 1 Satz 2. Einzutragen ist hiernach, welche eingeschränkte oder nichteingeschränkte Vertretungsbefugnis die Geschäftsführer haben. Entsprechend bedarf es der Eintragung der konkreten Vertretungsbefugnis des Alleingesellschafter-Geschäftsführers, wenn sie auf einem durch die Satzung gestatteten Gesellschafterbeschluss beruht1. Damit soll sichergestellt werden, dass jeder Geschäftspartner sich unschwer Kenntnis über die Befugnis der mit der Vertretung betrauten Personen verschaffen kann. Hierzu gehört auch die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. b) Die Entscheidung des II. Senats des Bundesgerichtshofs2 erging zur Befreiung 172 des Alleingesellschafter-Geschäftsführers. Sieht man aber in § 181 BGB eine Vorschrift mit gläubigerschützendem Charakter, so spricht dies dafür, dass die generelle Befugnis eines GmbH-Geschäftsführers, die Gesellschaft bei allen Rechtsgeschäften mit sich selbst uneingeschränkt zu vertreten, auch dann einzutragen ist, wenn die Gesellschaft entweder mehrere Gesellschafter oder mehrere Geschäftsführer hat3. c) Ist in der Satzung vorgesehen, dass der Geschäftsführer durch einfachen Ge- 173 sellschafterbeschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden kann (s. Rdnr. 144), so bedarf zwar nicht die Satzungsbestimmung der Eintragung im Handelsregister4; denn sie ermächtigt nur. Einzutragen ist aber der befreiende Gesellschafterbeschluss5.

8. Konzerninterne Rechtsgeschäfte a) Mehrfachvertretung § 181 BGB beschränkt die Vertretungsmacht auch bei der Mehrfachvertretung. 174 Der Vertreter handelt hierbei nicht zugleich im eigenen Namen, sondern er vertritt beide Geschäftspartner. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn der Vertreter Organmitglied zweier Gesellschaften ist und er bei Abschluss des Rechtsgeschäfts für beide Gesellschaften handelt6. Besondere Bedeutung erlangt dies für konzerninterne Rechtsgeschäfte, wenn bei der Muttergesellschaft und bei der Tochtergesellschaft oder bei mehreren Tochtergesellschaften der Geschäftsführer personengleich ist7. § 181 BGB ist auch anzuwenden, wenn der Geschäftsführer der

1 OLG Hamm v. 27.4.1998 – 15 W 79/98, GmbHR 1998, 683. 2 BGH v. 28.2.1983 – II ZB 8/82, BGHZ 87, 59 = GmbHR 1983, 269. 3 BayObLG v. 29.5.1979 – BReg 1 Z 36/79, DB 1979, 1933; BayObLG v. 28.1.1982 – BReg.1 Z 126/81, DB 1982, 689; BayObLG v. 7.5.1984 – BReg.3 Z 163/83, DB 1984, 1517 = GmbHR 1985, 116; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 133; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30. 4 Kanzleiter, Rpfleger 1984, 1, 3. 5 BayObLG v. 29.5.1979 – BReg 1 Z 36/79, BayObLGZ 1979, 182; BayObLG v. 28.1.1982 – BReg.1 Z 126/81, WM 1982, 1033; OLG Zweibrücken v. 30.12.1981 – 3 W 82/81, MittBayNot. 1982, 81; OLG Stuttgart v. 26.11.1984 – 8 W 435/84, Rpfleger 1985, 116 = GmbHR 1985, 221. 6 RG v. 3.2.1917 – V 341/16, RGZ 89, 367. 7 Einzelheiten bei Uwe H. Schneider, BB 1986, 201; zust. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 51; a.A. für Vertragskonzern: Timm, AcP 193 (1993), 423, 435.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1895

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Komplementär-GmbH mit der KG ein Rechtsgeschäft vornimmt1 und wenn bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts zwei Kommanditgesellschaften in der Rechtsform der GmbH & Co. KG diese zwar durch unterschiedliche KomplementärGmbHs, sie ihrerseits aber wieder durch denselben Geschäftsführer vertreten werden2. Ist der alleinige Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH im Verhältnis zur GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit3, so kann – auch wenn der Gesellschaftsvertrag der KG eine allgemeine Erlaubnis für den Geschäftsführer der GmbH namens der KG Geschäfte mit sich selbst abzuschließen, nicht vorsieht – die GmbH als Geschäftsführer der KG eine solche auf den Einzelfall bezogene Erlaubnis erteilen4. Die generelle Gestattung des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH, Geschäfte mit sich im eigenen Namen und der KG vorzunehmen, kann als eintragungsfähige Tatsache im Handelsregister der KG eingetragen werden5. b) 100 % Tochtergesellschaft 175 Handelt es sich um eine 100 % Tochtergesellschaft in Form einer GmbH und handelt der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft auch als Vertreter der Muttergesellschaft, so ist bei der Tochtergesellschaft zugleich § 35 Abs. 3 entsprechend anzuwenden6. Zwar ist der Geschäftsführer nicht Alleingesellschafter. Es kann jedoch keinen Unterschied machen, ob der Geschäftsführer Alleingesellschafter ist oder ob er für den Alleingesellschafter handelt (Mehrfachvertretung). 176 Auch bei der Muttergesellschaft ist § 35 Abs. 3 anzuwenden, wenn bei konzerninternen Rechtsgeschäften der vertretende Geschäftsführer deren alleiniger Gesellschafter ist7. Fehlt daher eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB in der Satzung, so wird das Rechtsgeschäft auch nicht durch Gestattung des Selbstkontrahierens durch Gesellschafterbeschluss bei der Tochtergesellschaft wirksam. 177 Aus entsprechenden Erwägungen entfällt die Möglichkeit, dass die 100 % Tochtergesellschaft durch einen Prokuristen vertreten wird. Zwar hat die Rechtsprechung trotz Identität der Geschäftsführer die Anwendung des § 181 BGB abgelehnt, wenn der eine Vertragspartner durch einen Prokuristen vertreten wird. Im Konzern gilt dies jedoch nicht8. 1 BGH v. 7.2.1971 – II ZR 169/69, BGHZ 58, 116 = LM Nr. 16 zu § 181 BGB mit Anm. Fleck; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 36. 2 BayObLG v. 31.5.1979 – BReg 2 Z 67/78, GmbHR 1979, 252; zur Anwendung von § 181 BGB bei Konzernverrechnungsklauseln: BGH v. 27.3.1985 – VIII ZR 5/84, WM 1985, 696 mit Anm. Crezelius, EWiR, § 387 BGB 1/85, 363 und Anm. Uwe H. Schneider, WuB, II G. § 35 GmbHG 1.85. 3 Kritisch zu dieser Voraussetzung Schmidt-Ott, ZIP 2007, 943, 945 f. 4 OLG Düsseldorf v. 29.9.2004 – I-3 Wx 125/04, GmbHR 2005, 105. 5 BayObLG v. 4.11.1999 – 3Z BR 321/99, GmbHR 2000, 91; BayObLG v. 7.4.2000 – 3Z BR 77/00, GmbHR 2000, 731. 6 So auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 137; a.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 189; Bachmann, ZIP 1999, 85, 91: einfacher Gesellschafterbeschluss genügt. 7 Eb. Bachmann, ZIP 1999, 88, 91. 8 Anders noch BGH v. 30.11.1967 – II ZR 68/65, BGHZ 49, 117, 120.

1896

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

9. Die nachträgliche Bestellung mehrerer Geschäftsführer Bestimmt die Satzung der GmbH weder die Zahl der Geschäftsführer noch die 178 Art der Vertretung und ist zunächst nur ein Geschäftsführer vorhanden, so vertritt dieser allein die Gesellschaft. Wird dann noch, wofür ein einfacher Beschluss der Gesellschafter genügt, ein zweiter Geschäftsführer bestellt, so sind mit der Bestellung des zweiten beide automatisch gesamtvertretungsberechtigt. Ist nun im Einzelfall einer der Geschäftsführer an der Mitwirkung tatsächlich oder aus Rechtsgründen verhindert (z.B. bei Abschluss eines Vertrages zwischen ihm selbst und der Gesellschaft, § 181 BGB), so wird nicht der andere alleinvertretungsberechtigt1. Scheidet der zweite Geschäftsführer wieder gänzlich aus, so ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob die Alleinvertretungsbefugnis des ersten wieder aufleben soll. Beim Schweigen des Statuts kann allein daraus, dass die Gesellschaft einmal zwei Geschäftsführer gehabt hat, nicht gefolgert werden, dass sie dauernd gesamtvertretungsbedürftig geworden ist2. Bestimmt das Statut aber ausdrücklich, dass die Gesellschaft mehr als einen Geschäftsführer haben muss und diese nur gesamtvertretungsberechtigt sein sollen, dann muss bei Wegfall eines der Geschäftsführer (z.B. durch Tod) entweder ein neuer Geschäftsführer bestellt oder der Gesellschaftsvertrag geändert werden. So lange kann die Gesellschaft keine Erklärungen abgeben. Eine spezielle Fragestellung entsteht durch die nachträgliche Bestellung mehre- 179 rer Geschäftsführer bei Gesellschaften, die im vereinfachten Verfahren gegründet wurden. Im Falle der Gründung einer GmbH im „vereinfachten Verfahren“ gemäß § 2 Abs. 1a ist der (notwendigerweise einzelvertretungsbefugte, vgl. oben Rdnr. 103) Geschäftsführer zwingend von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien; s. dazu bereits oben Rdnr. 143. Wird nun nachträglich ein weiterer Geschäftsführer bestellt3, so stellt sich die Frage, ob die Befreiung des ursprünglichen Geschäftsführers fortgilt4. Die Frage ist zu verneinen; denn nun gilt wieder die allgemeine Regel, dass die Befreiung besonders vorgesehen sein muss.

10. Die mitbestimmte GmbH Fällt die GmbH in den Anwendungsbereich des MontanMitbestG oder des Mit- 180 bestG, so werden zwar die Geschäftsführer durch den Aufsichtsrat bestellt. Gleichwohl kann die Art der Vertretungsmacht durch die Satzung, oder, wenn die Satzung dies zulässt, durch die Gesellschaft geregelt werden. § 78 Abs. 2, 3 Satz 2 AktG wird durch das MitbestG nicht auf die GmbH übertragen. 1 RG v. 17.2.1922 – II 442/21, RGZ 103, 417; RG v. 11.2.1927 – II 129/26, RGZ 116, 117; BGH v. 12.12.1960 – II ZR 255/59, BGHZ 34, 27, 29; BGH v. 18.12.1974 – VIII 179/73, WM 1975, 158; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 103. 2 BGH v. 9.5.1960 – II ZB 3/60, GmbHR 1960, 185; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 103; Pleyer, GmbHR 1960, 184; a.A. Brodmann, § 35 Anm. 2d. 3 Zur Möglichkeit vgl. etwa OLG Bremen v. 15.9.2009 – 2 W 61/09, GmbHR 2009, 1210, 1211; OLG Rostock v. 12.3.2010 – 1 W 83/09, GmbHR 2010, 872, 873. 4 Dafür: Dignas, GmbHR 2011, 88, 89; Ries, NZG 2009, 739, 740; Miras, DB 2010, 2488, 2489; Herrler/König, DStR 2010, 2138, 2139; Wachter, NZG 2009, 1432, 1433; dagegen: OLG Stuttgart v. 28.4.2009 – 8 W 116/09, GmbHR 2009, 827, 829; OLG Hamm v. 4.11.2010 – I-15 W 436/10, GmbHR 2011, 87 (mit krit. Anm. Dignas); wohl auch schon OLG Hamm v. 15.10.2009 – I 15 Wx 208/09, GmbHR 2009, 1334; 88.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1897

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

181 Dies gilt auch für den Arbeitsdirektor. Für das MitbestG folgt dies schon daraus, dass der Arbeitsdirektor kein Mitbestimmungsorgan, sondern ein Geschäftsführer wie jeder andere ist. Eine Grenze bildet hier nur das Diskriminierungsverbot. Daher bestehen keine Bedenken nur dem „Vorsitzenden der Geschäftsführung“1 Alleinvertretungsbefugnis, den anderen Geschäftsführern aber nur Gesamtvertretungsbefugnis zu erteilen2. Unzulässig ist dagegen eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Arbeitsdirektors ohne sachlichen Grund. 182 Aber auch bei den Gesellschaften, die montanmitbestimmt sind, ist der Arbeitsdirektor nur als „gleichberechtigtes“ nicht als „bevorrechtigtes“ Mitglied der gesetzlichen Vertretung zu bestellen, § 13 MontanMitbestG. Daher bestehen auch bei diesen Gesellschaften keine Bedenken, beim Arbeitsdirektor dieselbe Form der Vertretungsmacht vorzusehen wie für die anderen Geschäftsführer3.

11. Niederschrift bei Selbstkontrahieren in Einmann-GmbH 183 Der RegE zur GmbH-Novelle 19804 forderte zunächst in § 35 Abs. 4 Satz 1 für Insichgeschäfte des Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft die Schriftform. Dies wurde zwar nicht Gesetz. Schon früher wurde jedoch an dieser Stelle die Ansicht vertreten, dass Insichgeschäfte des geschäftsführenden Alleingesellschafters der Schriftform bedürfen5. 184 Durch das Gesetz zur Durchführung der 12. EG-Richtlinie auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts vom 18.12.19916 wurde § 35 Abs. 4 Satz 2 eingefügt, der dem § 35 Abs. 3 Satz 2 in seiner jetzigen Fassung entsprach. Die Vorschrift verlangt daher eine Auslegung, die sich am EU-Gemeinschaftsrecht orientiert. Verlangt wird die Aufnahme aller zwischen dem Alleingesellschafter und der von ihm vertretenen Gesellschaft vorgenommenen Rechtsgeschäfte – also nicht nur der Verträge – in einer Niederschrift, nicht aber der Beschlüsse der Einmann-Gesellschafterversammlung (dazu § 48 Abs. 3). Die Verpflichtung besteht unabhängig davon, ob die Gesellschaft weitere Geschäftsführer hat oder nicht. Sie besteht unabhängig davon, ob der Geschäftsführer Einzelvertretungsbefugnis oder Gesamtvertretungsbefugnis hat. Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer und besteht Gesamtvertretung, so bedarf es der Niederschrift auch für den Fall, dass die Gesellschaft durch den geschäftsführenden Gesellschafter und einen

1 Zur Zulässigkeit: Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, § 33 MitbestG Anm. 42. 2 Meyer-Landrut, DB 1976, 388; Hoffmann, BB 1977, 21; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 33 MitbestG Anm. 25; Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, § 33 MitbestG Anm. 37, 44; Rumpff, in: GK-MitbestG, § 33 Anm. 36; Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, § 33 MitbestG Rdnr. 31; Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 MitbestG Rdnr. 36. 3 Kötter, Mitbestimmungsrecht, 1952, § 13 Anm. 8; Boldt, Mitbestimmungsgesetz 1952, § 13 Anm. 4b. 4 BT-Drucks. 8/1347, S. 11. 5 S. dazu auch schon BGH v. 19.4.1971 – II ZR 98/68, BGHZ 56, 97, 105; BGH v. 19.11.1979 – II ZR 197/78, BGHZ 75, 358, 363; BGH v. 25.6.1979 – II ZR 219/78, WM 1983, 120 insoweit in BGHZ 75, 209 nicht abgedruckt. 6 BGBl. I 1991, 2206.

1898

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

weiteren Fremdgeschäftsführer vertreten wird1. Die Dokumentation ist auch unabhängig davon erforderlich, ob die Gesellschaft durch den Geschäftsführer vertreten wird oder, wenn es um den Abschluss des Anstellungsvertrags geht, durch den Gesellschafter2. Die Niederschrift muss unverzüglich erfolgen. In welcher Weise sie vorgenom- 185 men wird, bleibt offen. Entscheidend ist, dass das Rechtsgeschäft bei einer späteren Prüfung nachvollzogen werden kann3. Aus diesem Grund müssen das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts, der Inhalt einschließlich der Art und der Höhe der Gegenleistung und der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses festgehalten werden. Eine Unterzeichnung der Niederschrift ist nicht erforderlich; denn die Niederschrift verlangt nicht etwa eine papiergebundene Dokumentation. Vielmehr reicht eine Dokumentation auf Datenträgern aus4. Zweifelhaft ist, ob die fehlende Dokumentation zur Nichtigkeit des Rechtsge- 186 schäfts führt. Dies ist abzulehnen5. Die Dokumentationspflicht dient zwar dem Gläubigerschutz. Den Gläubigerinteressen ist aber auch bei Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts hinreichend gedient, wenn Schadensersatzansprüche bestehen; denn fehlt die Niederschrift, so kann dies Schadensersatzansprüche gegenüber den Geschäftsführern auslösen6, ganz abgesehen von den möglichen steuerlichen Folgen. Offen ist, ob, wie vereinzelt für vertretbar gehalten wird, das Niederschriftserfordernis ein Schutzgesetz für Gläubiger i.S. von § 823 Abs. 2 BGB darstellt7. Ein möglicher Verstoß wird aber in den seltensten Fällen für einen Schaden beim Gläubiger kausal sein. Das pflichtwidrige Unterlassen der Niederschrift kann aber für den Einmann-Geschäftsführer mit nachteiligen Beweislastfolgen verbunden sein8.

VII. Missbrauch der Vertretungsbefugnis Auch wenn sich der vertretungsberechtigte Geschäftsführer formal im Rahmen seiner Vertretungsbefugnis hält, ist bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht die Gesellschaft nicht gebunden. Art. 9 der Ersten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie9, der den Grundsatz der unbeschränkten und unbeschränkbaren Ver-

1 2 3 4 5

6

7 8

9

S. Begr. RegE BT-Drucks. 12/625, S. 6; Schimmelpfennig/Hauschka, NJW 1992, 944. Ebenso Schwarz, DStR 1992, 221; Schimmelpfennig/Hauschka, NJW 1992, 944. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 57. Begr. RegE BT-Drucks. 12/625, S. 6 sowie Schwarz, DStR 1992, 222 und Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 209. Eb. OLG Köln v. 13.3.2008 – 18 U 85/06, BeckRS 2008, 09160; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 93; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 211; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 39; Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, S. 196. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 144; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 62; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 57; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 211; Schwarz, DStR 1992, 222. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 144; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 100. OLG Köln v. 13.3.2008 – 18 U 85/06, BeckRS 2008, 09160; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 144; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 211; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 93: Beweisvereitelung; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 100. ABl. EG Nr. 265 v. 14.3.1968, S. 8.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1899

187

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

tretungsmacht europarechtlich vorgibt, steht dem nicht entgegen1. Bei der Abgrenzung sind die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht im Interesse des Verkehrsschutzes mit dem berechtigten Schutzbedürfnis der Gesellschaft ins Verhältnis zu setzen.

1. Arglistiges Zusammenwirken 188 Die 1. Fallgruppe ist unstreitig: Ein Missbrauch der Vertretungsmacht liegt vor, wenn der Dritte mit dem Geschäftsführer arglistig zusammenwirkt, um die Gesellschaft zu schädigen (Kollusion)2. 189 Ein Missbrauch der Vertretungsmacht in der Form der Kollusion soll auch vorliegen, wenn der Geschäftsführer mit einem Gesellschafter zusammenwirkt und ihm Vermögensvorteile zuwendet, sei es aus dem gebundenen Vermögen unter Verletzung des § 303, sei es aus dem ungebundenen Vermögen unter Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (s. bei § 29 Rdnr. 120). Dabei wird übersehen, dass es schon an der Vertretungsmacht fehlt; denn bei Gesellschafter-Geschäften gilt der Grundsatz der Unbeschränktheit der Vertretungsmacht nicht; s. Rdnr. 26 ff.

2. Verletzung interner Beschränkungen ohne Schädigung 190 Die 2. Fallgruppe betrifft die Vertretung unter Verletzung der internen Zuständigkeitsordnung. Sie ist dem Grunde nach und in den einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen streitig. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht soll vorliegen, wenn der Geschäftsführer erstens unter Verletzung interner Beschränkungen und damit objektiv pflichtwidrig handelt („kompetenzwidriges Handeln“). Zu denken ist daran, dass das Rechtsgeschäft mit dem Gesellschaftszweck oder dem Gegenstand des Unternehmens nicht zu vereinbaren ist4, dass satzungsmäßige Beschränkungen, z.B. Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafter, verletzt werden5 („Vertragsschluss ohne Gremienvorbehalt“) oder dass der Geschäftsführer gegen interne Weisungen handelt. Erforderlich sein soll zweitens, dass der Dritte weiß oder es sich ihm aufdrängen musste, dass der Geschäftsfüh-

1 EuGH v. 16.12.1997 – Rs. C-104/96, WM 1998, 865. 2 BGH v. 25.3.1968 – II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 114; BGH v. 31.1.1991 – VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 320; BGH v. 15.12.1975 – II ZR 148/74, WM 1976, 658 und BGH v. 25.2.1985 – II ZR 99/84, WM 1985, 997 mit Anm. Hüffer, WuB, II I. §§ 164, 177 ff. BGB 1.85; BGH v. 5.11.2003 – VIII ZR 218/01, NZG 2004, 139, 140 = DStR 2004, 148 mit Anm. Goette; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 37 Rdnr. 39; Geßler, in: FS v. Caemmerer, 1978, S. 533, 536; zum Ganzen: Vedder, Missbrauch der Vertretungsmacht, 2007: Missbrauchseinwand nur bei vorsätzlich interessenwidrigem Vertreterhandeln. 3 Maier-Reimer, in: Lutter/Scheffler/Uwe H. Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, S. 508; auch Hager, ZGR 1989, 71, 97; a.A. LG Frankfurt v. 19.6.1997 – 2/25 O 374/96, ZIP 1997, 1464, 1467; Mülbert, ZGR 1995, 605: Die §§ 30 ff. enthalten abschließende Regelung; s. auch BGH v. 23.6.1997 – II ZR 220/95, BGHZ 136, 125 = GmbHR 1997, 790. 4 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23. 5 Brandes, WM 1989, 334.

1900

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

rer seine ihm im Innenverhältnis gezogenen Grenzen überschritten hat1. Beispiel: Der Geschäftsführer nimmt zu marktüblichem Zins ein Darlehen auf. Die durch die Satzung verlangte Zustimmung der Gesellschafter fehlt, was dem Kreditinstitut bekannt ist. Bei der Frage nach der Kenntnis sind die Regeln über die Wissenszurechnung (s. dazu Rdnr. 121 ff.) anwendbar2. Für diese Fallgruppe soll nicht erforderlich sein, dass die Gesellschaft objektiv geschädigt wird oder dass auf seiten des Geschäftsführers subjektiv eine Schädigungsabsicht besteht, mag dies auch der typische Fall sein3. Die höchstrichterliche Rechtsprechung sieht jedenfalls dann eine Beschränkung 191 der Vertretungsmacht, wenn eine durch Gesellschafterbeschluss begründete Beschränkung der Befugnis des GmbH-Geschäftsführers, die Gesellschaft zu vertreten, dem Vertragspartner erkennbar war4. Das Entsprechende müsste gelten, wenn sich die Beschränkung aus der Satzung ergibt. Kenntnis ist nicht erforderlich. Erkennbarkeit soll genügen. Stellungnahme: Abzulehnen ist die Ansicht, ein Verstoß gegen den Gesell- 192 schaftszweck oder Rechtsgeschäfte außerhalb des Unternehmensgegenstandes, die Kenntnis des Dritten unterstellt, begründeten einen Missbrauch der Vertretungsmacht; denn damit würde die ultra-vires-Lehre durch die Hintertür wieder eingeführt. Die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht sind auch bei der Verletzung interner Beschränkungen nicht anzuwenden, wenn der Dritte davon ausgehen darf, dass die Gesellschafter das Geschäft nachträglich billigen werden5. Dies verlangt eine gemeinschaftskonforme Auslegung, Art. 9 Abs. 2

1 BGH v. 14.3.1988 – II ZR 211/87, WM 1988, 704, 706; BGH v. 13.11.1995 – II ZR 113/94, ZIP 1996, 68, 69 = GmbHR 1996, 111, 113; Tieves, Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 1998, S. 273; s. auch BGH v. 23.6.1997 – II ZR 353/95, ZIP 1997, 1419 = GmbHR 1997, 836. 2 OLG Hamm v. 22.2.2011 – I-19 U 133/10, GmbHR 2011, 1099, 1100; OLG Düsseldorf v. 31.5.2012 – I-16 U 53/11, GmbHR 2012, 793, 794; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24. 3 BGH v. 13.11.1995 – II ZR 113/94, ZIP 1996, 68, 69 = GmbHR 1996, 111, 113: „Eine Grenzüberschreitung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Vertragskonditionen beim Abschluss gegenseitiger Verträge für die Gesellschaft grob nachteilig sind“; OLG Koblenz v. 9.8.1990 – 6 U 888/90, GmbHR 1991, 264, 268; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 23; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 47: positive Kenntnis auf Seiten des Geschäftspartners oder nach Umständen evident; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 259; a.A. Michalski, GmbHR 1991, 349; Nachteilszufügung erforderlich; Zacher, GmbHR 1994, 842: Voraussetzung ist Schaden der Gesellschaft sowie grob fahrlässige Pflichtverletzung des Geschäftsführers und Kenntnis des Geschäftsgegners hiervon; Vedder, GmbHR 2008, 736: Vorsatz beim Vertreter stets erforderlich. 4 BGH v. 19.6.2006 – II ZR 337/05, GmbHR 2006, 876; hierzu kritisch Vedder, GmbHR 2008, 736. 5 So wohl auch BGH v. 25.3.1968 – II ZR 208/64, BGHZ 50, 112; BGH v. 13.11.1995 – II ZR 113/94, GmbHR 1996, 111, 113; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 530: „liquide Kenntnis“; Fischer, in: FS Schilling, 1973, S. 20; Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 82 AktG Rdnr. 46: auf massive Verdachtsmomente gründende objektive Evidenz; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, S. 611; Jüngst, Der Missbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, 1981, S. 101; John, in: FS Mühl, 1981, S. 349, 355; Teichmann/Schröder, Anm. zu BGH, WuB, II C. § 37 GmbHG 1.97.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1901

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Erste gesellschaftsrechtl. Richtlinie1. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Geschäftsgegner weiß oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen muss, dass der Geschäftsführer nachträglich intern die Zustimmung zu dem Geschäft nicht erhalten wird2. Gegen eine weitere Ausdehnung sprechen der Wortlaut von § 37 Abs. 2 und der Sinn dieser Vorschrift, wonach die interne Zuständigkeit nicht auf die externe Befugnis, nämlich die Vertretungsmacht, wirken soll. 193 § 37 Abs. 2 schließt im Übrigen nicht aus, dass in einem Vertrag der Gesellschaft mit einem Dritten die Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Wirksamkeitsvoraussetzung gemacht wird3. Darin liegt keine unzulässige Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer.

3. Bewusstes Handeln zum Nachteil der Gesellschaft 194 a) Bei der 3. Fallgruppe fehlt es an einem arglistigen Zusammenwirken des Geschäftsführers mit dem Dritten. Auch ist nicht Voraussetzung, dass interne Beschränkungen verletzt sind. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht soll gleichwohl vorliegen, wenn erstens das Rechtsgeschäft für die Gesellschaft nachteilig ist, zweitens der Geschäftsführer bewusst zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt hat und drittens die Schädigungsabsicht des Geschäftsführers dem Geschäftspartner bekannt war oder sich ihm aufdrängen musste. Auch bei dieser Fallgruppe sind die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen streitig. 195 b) Streitig ist, ob auf Seiten des Geschäftsführers die objektive Verletzung seiner Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung genügt oder als subjektive Voraussetzung ein bewusstes Handeln zum Nachteil der Gesellschaft vorliegen muss4. Die Rechtsprechung verlangt teils Schädigungsvorsatz5, teils wird lediglich Kenntnis des Geschäftsführers der Umstände verlangt, die zu einem Überschreiten der Vollmachtsgrenzen führen6. Verzichtet man auf den Schädigungsvorsatz, so hätte dies zur Folge, dass bei jedem für den Geschäftspartner erkennbar nachteiligen Rechtsgeschäft ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt. Das Risiko nachteiliger Entscheidungen würde dann auf den Geschäftspartner verlagert. Es ist aber nicht die Aufgabe des Vertragsgegners, über Vorund Nachteil eines Rechtsgeschäfts für die Gesellschaft zu entscheiden. Ein 1 ABl. EG L 65 v. 14.3.1968, S. 8; vgl. auch Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2011, § 5 Rdnr. 31. 2 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 37 Rdnr. 43; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 37 Rdnr. 55. 3 BGH v. 23.6.1997 – II ZR 353/95, WM 1997, 1570 = GmbHR 1997, 836; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, § 37 Rdnr. 171. 4 Zacher, GmbHR 1994, 845; Vedder, GmbHR 2008, 736; a.A. OLG Zweibrücken v. 13.3.2001 – 8 U 91/00, NZG 2001, 763; OLG Stuttgart v. 2.6.1999 – 9 U 246/98, NZG 1999, 1009; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 48; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 23; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 37 Rdnr. 54 f. 5 BGH v. 19.5.1980 – II ZR 241/79, WM 1980, 953, 954; BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, ZIP 1983, 155 = WM 1983, 83, 85. 6 BGH v. 14.3.1988 – II ZR 211/87, WM 1988, 704, 706; BGH v. 13.11.1995 – II ZR 113/94, ZIP 1996, 68, 69.

1902

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

„Missbrauch“ setzt daher den durch subjektive Elemente geleiteten Fehlgebrauch seiner Funktion voraus1. Hat der Geschäftsführer auf Weisung der Gesellschafter gehandelt, so liegt auch 196 dann kein Missbrauch der Vertretungsmacht vor, wenn das Rechtsgeschäft bei objektiver Betrachtung für die Gesellschaft nachteilig und dem Geschäftsführer dies bekannt ist2; denn die Gesellschafter können auch Zahlungen an Dritte veranlassen, sofern hierdurch nicht gegen das Auszahlungsverbot des § 30 verstoßen wird3, der Gesellschaft keine existenzwichtigen Mittel entzogen werden4 oder die Auszahlung aus sonstigen Gründen rechtswidrig ist5. c) Streitig sind auch die Anforderungen auf Seiten des Geschäftspartners. In der 197 höchstrichterlichen Rechtsprechung war die Ansicht vertreten worden, der Dritte müsse es sich in Anwendung von § 242 BGB entgegenhalten lassen, wenn das gesetzliche Vertretungsorgan „in ersichtlich verdächtiger Weise“6 handelte und er „bei verkehrsüblicher Sorgfalt einen Missbrauch der Vertretungsmacht erkennen konnte“7. Damit wurde dem Geschäftspartner eine gewisse Nachprüfungspflicht auferlegt. Der Geschäftspartner ist jedoch kaum in der Lage, die objektive Pflichtverlet- 198 zung des Geschäftsführers zu ermitteln. Vor allem aber würde über § 242 BGB der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht ausgehöhlt. Von der Nachprüfung des Umfangs der Vertretungsbefugnis soll der Geschäftspartner gerade befreit sein. Von einem Missbrauch der Vertretungsmacht ist daher nur auszugehen, wenn dem Dritten das schädigende Verhalten des Geschäftsführers entweder bekannt war oder sich „geradezu aufdrängen musste“8. Fahrlässige 1 Zum Missbrauch der Vertretungsmacht bei Konzernunternehmen: BGH v. 27.3.1985 – VIII ZR 5/84, WM 1985, 696 mit Anm. Crezelius, EWiR, § 387 BGB 1/85, 363 und Anm. Uwe H. Schneider, WuB, II G. § 35 GmbHG 1.85. 2 BGH v. 8.12.1954 – II ZR 291/53, BGHZ 15, 382; Fleck, ZGR 1990, 31; s. aber auch die widersprüchliche strafrechtliche Rechtsprechung, etwa BGH v. 29.5.1987 – 3 StR 242/86, DB 1987, 1930 sowie hierzu Kohlmann, in: FS Werner, 1984, S. 387 und wenig überzeugend: Gribbom, ZGR 1990, 1. 3 BGH v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 340; BGH v. 11.8.1989 – 3 StR 75/89, wistra 1990, 99. 4 Ulmer, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 853. 5 Fleck, ZGR 1990, 31. 6 BGH v. 18.2.1960 – VII ZR 21/59, WM 1960, 612; BGH v. 28.2.1966 – VII ZR 125/65, WM 1966, 491; BGH v. 25.3.1968 – II ZR 208/64, BGHZ 50, 112; „in schuldhafter Weise nicht bekannt“; zustimmend: Mertens, JurA 1970, 473. 7 BGH v. 17.10.1973 – VIII ZR 67/72, WM 1973, 1320; zu einer Nachprüfungspflicht und bei Verletzung dieser Pflicht zu Ansprüchen aus culpa in contrahendo: Heckelmann, JZ 1970, 65; dazu krit. Mertens, JurA 1970, 473. 8 BGH v. 31.1.1991 – VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 320; BGH v. 15.12.1975 – II ZR 148/74, WM 1976, 658; BGH v. 19.5.1980 – II ZR 241/79, WM 1980, 954; BGH v. 17.10.1980 – V ZR 30/79, WM 1980, 1453; BGH v. 10.12.1980 – VIII ZR 186/79, WM 1981, 66, 67 = DB 1981, 840; BGH v. 5.12.1983 – II ZR 56/82, WM 1984, 306; BGH v. 13.11.1995 – II ZR 113/94, DB 1996, 266, 267 = GmbHR 1996, 111, 113; sowie BGH v. 19.4.1994 – XI ZR 18/93, BB 1994, 1103 (öffentlich- rechtliche Körperschaft); OLG Zweibrücken v. 13.3.2001 – 8 U 91/00, NZG 2001, 763; OLG Stuttgart v. 2.6.1999 – 9 U 246/98, NZG 1999, 1009; OLG Stuttgart v. 16.12.2008 – 12 U 172/08, DB 2009, 445, 446; OLG Brandenburg v. 30.4.2008 – 4 U 127/07, BeckRS 2008, 10814; OLG Oldenburg v.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1903

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Unkenntnis der Pflichtwidrigkeit genügt nicht. Der Geschäftspartner hat daher keine besondere Nachprüfungspflicht, ob der Geschäftsführer auch den Interessen der Gesellschaft nachkommt. Er darf sich aber auch nicht einer offenkundigen Schädigungsabsicht des Geschäftsführers verschließen („Evidenz des Missbrauchs“). In der Lehre schwanken die Formulierungen. So wird verlangt, dass der Dritte das Überschreiten der Befugnis klar erkennen konnte, beziehungsweise, dass es „ohne weiteres“1 und „offensichtlich“2 erkennbar war. Eine „Schädigungsabsicht“3 oder eine „bewusste Schädigung“4 oder ein sonstiges „subjektives Element“ ist auf Seiten des Vertreters nicht erforderlich5. Bei der Frage nach der Kenntnis sind die Regeln über die Wissenszurechnung (s. dazu Rdnr. 121 ff.) anwendbar6. 199 d) Das schädigende Verhalten des Geschäftsführers muss ferner grob anstößig sein, ohne dass jedoch die Grenzen des § 138 BGB erreicht zu sein brauchen7. Diese weitere Einschränkung wird in der Rechtsprechung nicht formuliert. Nur unter dieser Voraussetzung lässt sich aber eine Eingrenzung des Grundsatzes der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht rechtfertigen. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht liegt daher noch nicht vor, wenn etwa der Geschäftsführer einen erkennbar zu aufwendigen Geschäftswagen erwirbt.

4. Rechtsfolgen 200 Über die Rechtsfolgen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht besteht keine Einigkeit. Teils werden die Rechtsfolgen der §§ 177 ff. BGB herangezogen8. Dem ist zuzustimmen. Das Rechtsgeschäft ist schwebend unwirksam und genehmigungsfähig. Wer wusste oder wem sich aufdrängen musste, dass der Vertreter seine Vertretungsmacht missbraucht, muss sich so behandeln lassen, wie jemand, der das Fehlen der Vertretungsmacht kannte. Bei nachteiligen Rechtsgeschäften können nur die Gesellschafter genehmigen. Nach anderer Ansicht bestimmen sich die Rechtsfolgen wie bei einem Verschulden bei Vertrags-

1 2 3 4 5 6 7 8

4.2.2010 – 8 U 121/09, GmbHR 2010, 1093, 1094; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, Rdnr. 1364; Fischer, in: FS Schilling, 1973, S. 3 und H. Hübner, in: FS Klingmüller, 1974, S. 173. Flume, Die juristische Person, 1983, S. 789: „Evidenz des Missbrauchs“; ebenso John, in: FS Mühl, 1981, S. 349, 359. Geßler, in: FS v. Caemmerer, 1978, S. 544. So BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, WM 1983, 83, 85; John, in: FS Mühl, 1981, S. 357. BGH v. 25.3.1968 – II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 114. BGH v. 18.5.1988 – IVa ZR 59/87, NJW 1988, 3012, 3013; OLG Stuttgart v. 2.6.1999 – 9 U 246/98, NZG 1999, 1009 m. Anm. Michalski/Arends. OLG Hamm v. 22.2.2011 – I-19 U 133/10, GmbHR 2011, 1099, 1100; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24. Weitergehend Michalski, GmbHR 1991, 354: „Notwendig ist eine zum Ausgleich verpflichtende Nachteilszufügung“. So etwa BGH v. 20.6.2007 – IV ZR 288/06, MittBayNot 2008, 67, 68; OLG Hamm v. 22.8.2005 – 5 U 69/05, NZG 2006, 827, 828; OLG Stuttgart v. 2.6.1999 – 9 U 246/98, NZG 1999, 1009; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 37 Rdnr. 44; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 22; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 40; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 260; Zacher, GmbHR 1994, 848; Heckelmann, JZ 1970, 62 ff.; Michalski, GmbHR 1991, 356; differenzierend: Schramm, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 164 BGB Rdnr. 121.

1904

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

schluss1. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat der Gesellschaft den Arglisteinwand gegeben mit der Folge, dass der Dritte aus der Vereinbarung keine Rechte gegen den Vertretenen ableiten kann. Die Gesellschaft ist an das Rechtsgeschäft nicht gebunden2. In Anwendung von § 254 BGB sollen aber die nachteiligen Folgen auf den Dritten und den Vertretenen verteilt werden3. Ist dem Dritten durch das Rechtsgeschäft eine Rechtsmacht zur Verpflichtung eingeräumt worden, so darf er hiervon keinen Gebrauch machen. Bei schuldhafter Verletzung dieser Pflicht haftet der Dritte dem Vertretenen auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens4.

5. Beweislast Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den Missbrauch der Vertretungsmacht begründen, trifft die Gesellschaft5.

201

VIII. Die Vertretung im Prozess 1. Bei allen Aktiv- und Passivprozessen, bei Verfahren der freiwilligen Gerichts- 202 barkeit6 und bei Ordnungswidrigkeitsverfahren gegen die Gesellschaft, vertritt der Geschäftsführer die Gesellschaft. Ist die Gesellschaft ohne Geschäftsführer, so ist sie nicht prozessfähig. § 35 Abs. 1 Satz 2 steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift handelt nur von der Passivvertretung. Die Prozessführung verlangt aber, dass ihre Vertreter auch zur Aktivvertretung befugt sind7. Wenn daher der einzige Geschäftsführer sein Amt niederlegt, verliert die Gesellschaft ihre Prozessfähigkeit8. Das Entsprechende gilt bei Klagen gegen Gesellschafter9. Ist ein Rechtsanwalt zugleich Gesellschafter und Geschäftsführer, so darf dieser, weil

1 Stoll, in: FS Lehmann, 1937, S. 138. 2 BGH v. 25.3.1968 – II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 114; BGH v. 18.2.1960 – VII ZR 21/59, WM 1960, 613; BGH v. 28.2.1966 – VII ZR 125/65, WM 1966, 491; BGH v. 15.12.1975 – II ZR 148/74, WM 1976, 658; BGH v. 19.5.1980 – II ZR 241/79, WM 1980, 954; BGH v. 5.12.1983 – II ZR 56/82, NJW 1984, 1462; BGH v. 18.5.1988 – IVa ZR 59/87, WM 1988, 1199 = NJW 1988, 3012; OLG München v. 21.3.2012 – 7 U 358/12, BeckRS 2012, 07948; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 260; H. P. Westermann, JA 1981, 526; Steinbeck, WM 1999, 889. 3 BGH v. 25.3.1968 – II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 115; BGH v. 19.5.1980 – II ZR 241/79, WM 1980, 954; OLG Oldenburg v. 14.2.2008 – 8 U 165/07, BeckRS 2008, 10423; Mertens, JurA 1970, 475; Fischer, in: FS Schilling, 1973, S. 3; ebenso im Ergebnis, wenn auch mit anderer Begründung: Heckelmann, JZ 1970, 62; H. Hübner, in: FS Klingmüller, 1974, S. 173; John, in: FS Mühl, 1981, S. 349, 360 ff. 4 BGH v. 19.5.1980 – II ZR 241/79, WM 1980, 954. 5 OLG München v. 26.4.1995 – 7 U 3167/91, OLG-Rp 1995, 244 = GmbHR 1996, 207 (LS); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 37 Rdnr. 46. 6 BGH v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324: Herbeiführung einer konstitutiven Eintragung im Handelsregister. 7 BGH v. 25.10.2010 – II ZR 115/09, DB 2010, 2719 = GmbHR 2011, 83; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, § 35 Rdnr. 247; Karsten Schmidt, GmbHR 2011, 113. 8 BFH v. 28.8.2012 – I B 69/12, BFH/NV 2013, 50 = GmbHR 2013, 167. 9 Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 11; zur Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft durch Mehrheitsgesellschafter im Wege gewillkürter Prozessstandschaft: BGH v. 2.6.1986 – II ZR 300/85, NJW-RR 1987, 57.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1905

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

er als Geschäftsführer weisungsgebunden ist, die Gesellschaft nicht vertreten1. Überaus zweifelhaft ist die Vertretung der Gesellschaft bei Klagen gegen Gesellschafterbeschlüsse, von und gegen Geschäftsführer sowie von und gegen Aufsichtsratsmitglieder2. 203 2. Im Rechtsstreit über den Mitgliederbestand soll die GmbH durch die Geschäftsführer vertreten werden3. Doch sollen Prozesshandlungen rechtlich unbeachtlich sein, wenn die Geschäftsführer ihre Vertretungsmacht missbrauchen. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen sind nach h.M. gegen die Gesellschaft zu richten. Auch hierbei soll die Gesellschaft durch die Geschäftsführer vertreten werden4. Sinnvoller wäre es in beiden Fällen, wenn die Gesellschaft durch die Gesellschafter vertreten würde5. Dem Geschäftsführer ist auch die Klage zuzustellen6. In einem Rechtsstreit, der die Nichtigkeit des Auflösungsbeschlusses zum Gegenstand hat, wird die Gesellschaft aber nicht durch den Geschäftsführer, sondern durch den Liquidator vertreten7. 204 Zweifelhaft ist die Vertretung bei Aktiv- und Passivprozessen zwischen der Gesellschaft und ihren Geschäftsführern8. Nicht möglich ist die Vertretung durch den Prokuristen9. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so findet § 52 GmbHG i.V.m. § 112 AktG Anwendung. Die Gesellschaft wird durch den Aufsichtsrat vertreten10. Aus dem Zweck des § 112 AktG folgt darüber hinaus, dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft vertritt, wenn der Geschäftsführer ausgeschieden ist11. Auf diese Weise ist eine von Individualinteressen gelöste Prozessvertretung gesichert12. 205 Wird die Klage gegen die GmbH, vertreten durch einen noch tätigen oder durch einen schon ausgeschiedenen Geschäftsführer erhoben, obwohl zur Vertretung

1 2 3 4

5 6 7 8 9 10

11

12

BayAGH v. 24.3.2004 – I - 14/03, GmbHR 2004, 1089. S. dazu Hueck, in: FS Bötticher, 1969, S. 197, 209; Joost, ZGR 1984, 71. BGH v. 1.3.1962 – II ZR 1/62, WM 1962, 415, 418. S. hierzu BGH v. 10.3.1960 – II ZR 56/59, BGHZ 32, 114, 119; BGH v. 10.11.1980 – II ZR 51/80, NJW 1981, 1041; OLG Hamm v. 7.5.1984 – 8 U 22/84, GmbHR 1985, 119; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 165; a.A. Joost, ZGR 1984, 97; Einzelheiten bei § 45. S. auch BGH v. 7.2.1972 – II ZR 169/69, BGHZ 58, 118; s. ferner bei § 38 Rdnr. 69. BGH v. 1.3.1962 – II ZR 18/60, GmbHR 1962, 134. BGH v. 10.3.1960 – II ZR 56/59, BGHZ 36, 114, 207. S. hierzu Bergwitz, GmbHR 2008, 225. OLG Frankfurt v. 11.7.1996 – 24 U 235/95, NJW-RR 1997, 31: Prozess gegen Alleingesellschafter-Geschäftsführer; Bergwitz, GmbHR 2008, 225, 227. BGH v. 24.11.2003 – II ZR 127/01, BB 2004, 126 = GmbHR 2004, 259; BGH v. 28.2.2005 – II ZR 220/03, WM 2005, 888; Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, S. 198; Hueck, in: FS Bötticher, 1969, S. 212; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 115; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 12. BGH v. 24.11.2003 – II ZR 127/01, BB 2004, 126 = GmbHR 2004, 259; BGH v. 5.3.1990 – II ZR 86/89, GmbHR 1990, 297; BGH v. 22.4.1991 – II ZR 151/90, GmbHR 1991, 324; OLG München v. 31.7.2002 – 7 U 2216/02, NZG 2003, 634 = GmbHR 2003, 841; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17. Anders bei Klagen gegen abberufenen Geschäftsführer: OLG Koblenz v. 15.11.1979 – 6 U 329/78, AG 1980, 282 = BB 1980, 175.

1906

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

der Aufsichtsrat zuständig ist, kann der Vertretungsmangel geheilt werden1. Der Aufsichtsrat kann die Prozessführung übernehmen und diese ausdrücklich oder konkludent genehmigen. Verpflichtet ist der Aufsichtsrat zur Genehmigung der Prozessführung aber nicht2. Hat ein ehemaliger Geschäftsführer Klage gegen eine GmbH, vertreten durch ih- 206 ren Aufsichtsrat, erhoben und wird die GmbH in der Folge mit einer AG verschmolzen, so tritt diese als Rechtsnachfolgerin kraft Gesetzes in den Rechtsstreit ein, § 246 Abs. 1 ZPO. Wird in der Berufungsschrift der Aufsichtsrat nicht als Vertretungsorgan der AG bezeichnet, so kann dies nach § 319 ZPO berichtigt werden3. Hat die Gesellschaft keinen Aufsichtsrat, so ist zu unterscheiden. Über die Gel- 207 tendmachung von Ersatzansprüchen, die Kündigung des Anstellungsvertrags u.a. entscheiden die Gesellschafter. Sodann verlangt § 46 Nr. 8 Halbsatz 2 bei allen Rechtsstreitigkeiten mit Geschäftsführern die Bestellung eines Prozessvertreters4, wenn andernfalls die Gesellschaft durch die Mitgeschäftsführer nicht ordnungsgemäß vertreten ist5. Eine solche Bestellung ist nur dann nicht erforderlich, wenn die Gesellschaft durch die nicht prozessbeteiligten Geschäftsführer vertreten werden kann6. Im Prozess über die Kündigung oder Aufhebung des Anstellungsvertrags können die Mitgeschäftsführer jedoch nur vertreten, wenn die Gesellschafter dies beschlossen haben7. Der Name des Geschäftsführers ist im Klagerubrum aufzuführen (§§ 51, 130 208 Nr. 1, 253 Abs. 4 ZPO). Mängel in dieser Richtung hat das Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen, § 56 ZPO. Ist einer von mehreren Geschäftsführern Prozessgegner, so wird die GmbH durch die anderen Geschäftsführer vertreten. Hat die Gesellschaft nur einen Geschäftsführer, so kommt § 57 ZPO (Bestellung eines besonderen Prozessvertreters durch das Prozessgericht) oder § 29 BGB (Ernennung eines Notgeschäftsführers durch das Amtsgericht; Einzelheiten bei § 6 Rdnr. 94 ff. und bei § 46 Rdnr. 175) in Frage. 3. Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so genügt die Zustellung an einen8, und zwar unabhängig davon, wo er sich gerade aufhält9. Das gilt auch, 1 BGH v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, GmbHR 1999, 1140, 1141; Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, S. 198. 2 BGH v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, GmbHR 1999, 1141. 3 BGH v. 1.12.2003 – II ZR 161/02, GmbHR 2004, 182 mit Anm. Weßling. 4 OLG Oldenburg v. 21.1.2010 – 1 U 18/09, GmbHR 2010, 258, 259. 5 Zweifelhaft: BGH v. 10.11.1980 – II ZR 51/80, WM 1981, 138; OLG Hamm v. 7.10.1992 – 8 U 75/92, GmbHR 1993, 743, 745: Ist Streitgegenstand, ob Geschäftsführer ordnungsgemäß bestellt oder abberufen, so erfolgt Vertretung der GmbH durch diesen Geschäftsführer. 6 BGH v. 24.2.1992 – II ZR 79/91, WM 1992, 731 = DB 1992, 983 (Anfechtung einer Abberufung); Happ, Die GmbH im Prozess, 1997, S. 29; Bergwitz, GmbHR 2008, 225, 227; zum Verfahren der einstweiligen Verfügung: OLG Hamm v. 7.10.1992 – 8 U 75/92, GmbHR 1993, 743; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 65, 67. 7 BGH v. 10.5.1993 – II ZR 54/92, DStR 1993, 843, Bespr. von Goette. 8 § 35 Abs. 2 Satz 2; § 170 Abs. 3 ZPO; s. auch OLG Frankfurt v. 24.1.1978 – 20 W 853/77, Rpfleger 1978, 134: Zustellung an ausgeschiedenes Vorstandsmitglied. 9 OLG Düsseldorf v. 13.2.1998 – 7 W 6/98, OLG-Report Düsseldorf 1998, 273.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1907

209

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

wenn einer von mehreren Geschäftsführern Prozessgegner ist1. An sich selbst kann dieser Geschäftsführer aber nicht zustellen, was sich schon aus dem prozessualen Verbot des In-Sich-Prozesses ergibt2; unzulässig ist auch die Ersatzzustellung3 (§ 178 Abs. 2 ZPO). Zustellung an die Aufsichtsratsmitglieder ist auch bei Anfechtungsklage wohl nicht erforderlich. § 246 Abs. 2 AktG ist wohl entsprechend anwendbar (zweifelhaft). Wenn die Zustellung an die im Handelsregister eingetragene Geschäftsanschrift (vgl. oben Rdnr. 62) und gegebenenfalls an die einer eingetragenen empfangsberechtigten Person (s. dazu Rdnr. 63) nicht möglich ist, eröffnen § 15a HGB, § 185 Nr. 2 ZPO und § 10 Abs. 1 Nr. 2 VwZG die Möglichkeit öffentlicher Zustellung4. Voraussetzung ist, dass keine andere inländische Anschrift bekannt ist5, nicht jedoch, dass Ermittlungs- und Zustellversuche an die Privatanschrift der Geschäftsführer bzw. Gesellschafter unternommen wurden6. Zur Zustellung an die Gesellschafter im Falle der Führungslosigkeit s. Rdnr. 87 ff. 210 4. Prozessvollmacht erteilt der Geschäftsführer, der Aufsichtsrat nur im Falle des § 52 GmbHG i.V.m. § 112 AktG. 211 5. Die Vermögensauskunft nach § 802c Abs. 1 ZPO und eidesstattliche Versicherungen nach § 802c Abs. 3 ZPO sind für die Gesellschaft durch den Geschäftsführer zu leisten, der zurzeit der Abnahme der eidesstattlichen Versicherung im Amt ist, mag er auch noch nicht zum Handelsregister angemeldet sein7. Der Geschäftsführer kann sich seiner Verpflichtung nicht dadurch entziehen, dass er sein Amt niederlegt8. Wird das persönliche Erscheinen der Gesellschaft als Partei gemäß § 141 ZPO angeordnet, so richtet sich die Terminsladung an den Geschäftsführer als gesetzlichen Vertreter. Ein Ordnungsgeld nach § 141 Abs. 3 Satz 1 ZPO kann jedoch grundsätzlich nur gegen die GmbH, nicht gegen den Geschäftsführer festgesetzt werden (str.)9.

1 BGH v. 11.7.1983 – II ZR 114/82, NJW 1984, 57; BVerfG v. 11.7.1984 – 1 BvR 1269/83, BVerfGE 67, 208, 211; Nietsch, GmbHR 2004, 1518, 1520. 2 BGH v. 11.7.1983 – II ZR 114/82, NJW 1984, 57. 3 Vgl. BAG v. 15.7.1974 – 5 AZR 482/73, BB 1974, 1535. 4 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 172; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 65; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 104a; Kindler, NJW 2008, 3249, 3254; Wübbelsmann, DStR 2011, 126 (Steuerbescheid). 5 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 65; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 172. 6 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 65; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 104a; Breitenstein/Meyding, BB 2007, 1457, 1460. 7 Zum alten Recht: OLG Hamm v. 8.5.1984 – 14 W 23/84, DB 1984, 1927 und OLG Hamm v. 9.11.1984 – 14 W 136/84, ZIP 1984, 1482; KG v. 15.1.1996 – 25 W 8543/95, ZIP 1996, 289; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14. 8 OLG Stuttgart v. 10.11.1983 – 8 W 340/83, ZIP 1984, 113; LG Bonn v. 28.2.1989 – 4 T 24/89, DGVZ 1989, 120; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 26; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14. 9 OLG Dresden v. 2.11.2011 – 5 W 1069/11, NZG 2012, 554; OLG Frankfurt v. 8.4.2005 – 19 W 16/05, MDR 2006, 170; KG v. 20.4.2007 – 12 W 18/07, VersR 2008, 1234; LAG Hamm v. 25.1.1999 – 1 Ta 727/98, BB 1999, 908; a.A. OLG Nürnberg v. 28.3.2011 – 1 W 887/01, MDR 2001, 954; LAG Köln v. 13.2.2008 – 7 Ta 378/07, NZA-RR 2008, 491 L.

1908

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

6. Der Geschäftsführer, weil Organ, kann als Partei auch eidlich1, nicht dagegen 212 als Zeuge vernommen werden, §§ 446, 449 ZPO. Dies gilt auch, soweit ein Geschäftsführer nicht am Prozess teilnimmt2. Nach ihrem Ausscheiden können Geschäftsführer aber als Zeugen vernommen werden3, ebenso im Insolvenzverfahren der Gesellschaft4. Eine zeitweise Abberufung eines Geschäftsführers, um ihn als Zeuge vernehmen zu können, soll missbräuchlich und daher nichtig sein5. Missbräuchlich ist jedoch nur die Benennung als Zeuge, nicht aber die Abberufung6. Ein Geschäftsführer kann auch nicht Schiedsrichter sein, wenn die Gesellschaft Partei ist. Als Betroffene haben Geschäftsführer in Straf- und Ordnungswidrigkeitsverfahren ein Aussageverweigerungsrecht (§§ 163a, 136 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG), vorausgesetzt, sie amtieren zum Vernehmungszeitpunkt7. 7. Zur Vertretung bei einer GmbH in Liquidation, nach Beendigung der Liquida- 213 tion und nach Löschung wegen Vermögenslosigkeit8 s. bei § 66. 8. Zur Vertretung bei der Anmeldung zum Handelsregister s. bei § 78.

214

IX. Die Vertretung gegenüber Behörden Auch gegenüber Behörden wird die GmbH durch ihre Geschäftsführer vertreten9. Erfolgt daher etwa die Zustellung eines Steuerbescheids nur an die Anschrift der GmbH und nicht zu Händen des Geschäftsführers, so ist der Steuerbescheid mangels Bekanntgabe nicht wirksam10.

215

X. Zur Form der Zeichnung (§ 35 Abs. 3 a.F.) Auf die Zeichnungsregeln in § 35 Abs. 3 a.F. ist zum Zwecke der Deregulierung als einem der wesentlichen Ziele des MoMiG11 verzichtet worden. Die Ziele der ehemaligen Zeichnungsregeln, nämlich Klarheit und Sicherheit des Rechtsver-

1 §§ 445, 448, 452 ZPO; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010, § 123 Rdnr. 17, 24. 2 RG v. 1.10.1880 – II 184/80, RGZ 2, 400; RG v. 9.1.1900 – VIa 275/99, 46, 319; OLG Koblenz v. 5.3.1987 – 6 W 38/87, WM 1987, 481; LG Oldenburg v. 25.4.1975 – 5 S 4/75, BB 1975, 983 (GmbH & Co. KG); Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 114; anders: OLG Braunschweig v. 7.3.1913, OLG-Rspr 27, 97. 3 Einschränkend: OLG Koblenz v. 5.3.1987 – 6 W 38/87, WM 1987, 480 = WuB, II C. § 43 GmbHG 2.87 (Heinsius); wie hier: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 114; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15. 4 Happ, Die GmbH im Prozess, 1997, S. 148. 5 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 24; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 100. 6 S. auch Schmitz, GmbHR 2000, 1140, 1143. 7 BVerfG v. 26.2.1975 – 2 BvR 820/74, BB 1975, 1315 – Kartellordnungswidrigkeitsverfahren; Winterfeld, BB 1976, 344. 8 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 62/92, BGHZ 121, 263 = GmbHR 1993, 508; BAG v. 4.6.2003 – 10 AZR 448/02, GmbHR 2003, 1009, 1011. 9 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 113. 10 FG Stuttgart v. 23.11.1967 – VI 101/67, GmbHR 1968, 191. 11 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 1.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

1909

216

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

kehrs, würden durch die allgemeinen Regeln der §§ 164 ff. BGB hinreichend gewährleistet1. Daher konnte § 35 Abs. 3 a.F. vollständig aufgehoben werden und § 35 Abs. 4 a.F. ohne inhaltliche Änderung zu § 35 Abs. 3 werden. 217–250 Einstweilen frei.

XI. Das Anstellungsverhältnis – Allgemeines Schrifttum: Alversleben/Haug/Schnabel, Der Fremdgeschäftsführer im Spannungsfeld zwischen Arbeitgeberposition und Arbeitnehmereigenschaft, BB 2012, 774; Arteaga, Endlich Konkurssicherheit für Unternehmer-Pensionszusagen, ZIP 1998, 276; Baeck/Götze/Arnold, Festsetzung und Herabsetzung der Geschäftsführervergütung – Welche Änderungen bringt das VorstAG?, NZG 2009, 1121; Bartenbach/Fock, Erfindungen von Organmitgliedern – Zuordnung und Vergütung, GRUR 2005, 384; Bascope/Hering, Verdeckte Gewinnausschüttungen im Zusammenhang mit der Vergütung von Gesellschafter-Geschäftsführern, GmbHR 2005, 741; Bauer, Die Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften auf den Fremdgeschäftsführer der GmbH, DB 1979, 2178; Bauer, Haftung von Organmitgliedern und sanktionierender „Widerruf“ von Versorgungszusagen, ZGR 1999, 314; Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 8. Aufl. 2007; Bauer/Arnold, AGB-Kontrolle von Vorstandsverträgen, ZIP 2006, 2337; Bauer/Arnold, AGG-Probleme bei vertretungsberechtigten Organmitgliedern, ZIP 2008, 993; Bauer/Arnold, Kann die Geltung des KSchG für GmbH-Geschäftsführer vereinbart werden?, ZIP 2010, 709; Bauer/Arnold, Altersdiskriminierung von Organmitgliedern, ZIP 2012, 597; Bauer/Baeck/von Medem, Altersversorgung und Übergangsgeld in Vorstandsanstellungsverträgen, NZG 2010, 721; Bauer/Diller, Koppelung von Abberufung und Kündigung bei Organmitgliedern, GmbHR 1998, 809; Bauer/Diller/Krets, BGH contra BAG – Schadensersatz nach § 628 Abs. 2 BGB wegen Abberufung und/oder Nichtbestellung eines GmbH-Geschäftsführers?, DB 2003, 2687; Bauer/Göpfert/Siegrist, Abberufung von Organmitgliedern: Wegfall der variablen Vergütung?, DB 2006, 1774; Bauer/Krieger, Formale Fehler bei Abberufung und Kündigung vertretungsberechtigter Organmitglieder, ZIP 2004, 1247; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Baums, Zuständigkeit für Abschluß, Änderung und Aufhebung von Anstellungsverträgen, ZGR 1993, 141; Buchner/Schlobach, Die Auswirkung der Umwandlung von Gesellschaften auf die Rechtsstellung ihrer Organpersonen, GmbHR 2004, 1; Diller/Arnold/Kern, Abdingbarkeit des Betriebsrentengesetzes für Organmitglieder, GmbHR 2010, 281; Döring/Grau, Anwendbarkeit der Änderungen durch das VorstAG auf die paritätisch mitbestimmte GmbH, DB 2009, 2139; Eßer/Baluch, Bedeutung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes für Organmitglieder, NZG 2007, 321; Fischer, Die Fremdgeschäftsführerin und andere Organvertreter auf dem Weg zur Arbeitnehmereigenschaft, NJW 2011, 2329; Fleischer, Haftungsfreistellung, Prozesskostenersatz und Versicherung für Vorstandsmitglieder, WM 2005, 909; Fleischer, Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), NZG 2009, 801; Forst, Unterliegen Geschäftsführer dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG)?, GmbHR 2012, 821; Friemel/Kamlah, Der Geschäftsführer als Erfinder, BB 2008, 613; Gach/Pfüller, Die Vertretung der GmbH gegenüber ihrem Geschäftsführer, GmbHR 1998, 64; Gaul, B., Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2. Aufl. 2011; Gaul/Janz, Das neue VorstAG – Veränderte Vorgaben auch für die Geschäftsführer und den Aufsichtsrat der GmbH, GmbHR 2009, 959; Goette, Zur Insolvenzsicherung vonVersorgungszusagen für „Mitunternehmer“, ZIP 1997, 1317; Goette, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DStR 1998, 1137; Goll-Müller/Langenhan-Komus, Der Geschäftsführer mit Arbeitsvertrag und dennoch ohne Kündigungsschutz, NZA 2008, 687; Greger, Der Vergütungsanspruch des abberufenen Geschäftsführers, in: FS Boujong, 1996, S. 153; Haase, Zum vertragswidrigen Verhalten der 1 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 43.

1910

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

GmbH bei Widerruf einer Gesellschafterbestellung, GmbHR 2003, 102; Haase, Der Erholungsurlaub des Geschäftsführers einer GmbH aus rechtlicher Sicht (I), GmbHR 2005, 265; Haase, Der Erholungsurlaub des Geschäftsführers einer GmbH aus rechtlicher Sicht (II), GmbHR 2005, 338; Habersack, VorstAG und mitbestimmte GmbH – eine unglückliche Beziehung!, ZHR 174 (2010), 2; Habersack/Verse, Rechtsfragen der Mitarbeiterbeteiligung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2005, 451; Harle/Kulemann, Nochmals: Angemessenheit der Gehälter von Gesellschafter-Geschäftsführern, GmbHR 2003, 941; Hase, v., Fristlose Kündigung und Abmahnung nach neuem Recht, NJW 2002, 2278; Hasselbach/Seibel, Die Freistellung des GmbHGeschäftsführers von der Haftung für Kartellrechtsverstöße, GmbHR 2009, 354; Heilmann, Arbeitsverhältnisse von Organen juristischer Personen im Konkurs, ZIP 1980, 344; Henssler, Das Anstellungsverhältnis der Organmitglieder, RdA 1992, 289; Hoffmann-Becking/Krieger, Leitfaden zur Anwendung des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), NZG-Beil. 2009, I; Hohaus/Weber, Aktuelle Rechtsprechung zum Gesellschafterausschluss und die Bedeutung für Managementbeteiligungen, NZG 2005, 961; Hohenstatt/Naber, Diskriminierungsschutz für Organmitglieder: Konsequenzen für die Vertragsgestaltung, ZIP 2012, 1989; Hueck, Zur arbeitsrechtlichen Stellung des GmbH-Geschäftsführers, ZfA 1985, 25; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 5. Aufl. 2009; Kamanabrou, Europarechtskonformer Schutz vor Benachteiligungen bei Kündigungen, RdA 2007, 199; Khanian, Die Inhaltskontrolle von Geschäftsführerverträgen, GmbHR 2011, 116; Koch, Das Abmahnungserfordernis bei der außerordentlichen Kündigung von Organmitgliedern einer Kapitalgesellschaft, ZIP 2005, 1621; Kort, Michael, Ungleichbehandlung von Geschäftsleitungsmitgliedern bei AG und GmbH wegen des Alters, WM 2013, 1049; Kothe-Heggemann/Dahlbender, Ist der GmbH-Geschäftsführer nach Abberufung weiterhin zur Arbeitsleistung verpflichtet?, GmbHR 1996, 650; Kothe-Heggemann/Schelp, Beschäftigungsanspruch, Verpflichtung zur Dienstleistung und Annahmeverzug nach Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2011, 75; Krupske, Zur unendlichen Streitfrage – Angemessenheit der Gehälter von Gesellschafter-Geschäftsführern, GmbHR 2003, 208; Kruse/Stenslik, Mutterschutz für Organe von Gesellschaften? NZA 2013, 596; Lindemann, Herabsetzung der Geschäftsführervergütung in der Krise und Insolvenz, GmbHR 2009, 737; Lunk, Rechtliche und taktische Erwägungen bei Kündigung und Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, ZIP 1999, 1777; Lunk, Mutterschutz für die GmbH-Geschäftsführerin? – Deutsches Arbeitsrecht im Widerstreit mit Verfassungs- und Europarecht, in: FS Bauer, 2010, S. 705; Lunk/Rodenbusch, Der Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers, NZA 2011, 497; Lunk/Rodenbusch, Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff und seine Auswirkungen auf das deutsche Recht, GmbHR 2012, 188; Lunk/Stolz, Die Bezüge des GmbH-Geschäftsführers in der Krise – Auswirkungen des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) auf die GmbH, NZA 2010, 121; Lutter, Anwendbarkeit der Altersbestimmungen des AGG auf Organpersonen, BB 2007, 725; Mohr, Die Angemessenheit der Gesamtvergütung des GmbH-Geschäftsführers im Gesellschaftsrecht, GmbHR 2011, 402; Nebendahl, Ansprüche eines GmbH-Geschäftsführers aus betrieblicher Übung?, NZA 1992, 289; Neumann, Tantiemevereinbarungen mit dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH (I), GmbHR 1996, 740; Oberthür, Unionsrechtliche Impulse für den Kündigungsschutz von Organvertretern und Arbeitnehmerbegriff, NZA 2011, 253; Perwein, Pensionszusage und Rückdeckungsversicherung in der Insolvenz der GmbH, GmbHR 2007, 589; Preis/Sagan, Der GmbH-Geschäftsführer in der arbeits- und diskriminierungsrechtlichen Rechtsprechung des EuGH, BGH und BAG, ZGR 2013, 26; Priester, Nichtkorporative Satzungsbestimmungen bei Kapitalgesellschaften, DB 1979, 681; Reichold/Heinrich, Zum Diskriminierungsschutz des GmbH-Geschäftsführers, in: FS H. P. Westermann, 2008, S. 1315; Reiserer, Die ordentliche Kündigung des Dienstvertrages des GmbH-Geschäftsführers, DB 1994, 1822; Reiserer, Der GmbH-Geschäftsführer in der GmbH und Co. KG, BB 1996, 2461; Reufels/Molle, Diskriminierungsschutz von Organmitgliedern, NZA-RR 2011, 281; Reuter, Bestellung und Anstellung von Organmitgliedern im Körperschaftsrecht, in: Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1911

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

FS Zöllner, 1998, S. 487; Riesenhuber/v. Steinau-Steinrück, Zielvereinbarungen, NZA 2005, 785; Röder/Lingemann, Schicksal von Vorstand und Geschäftsführer bei Unternehmensumwandlungen und Unternehmensveräußerungen, DB 1993, 1341; Säcker, Kompetenzstrukturen bei Bestellung und Anstellung von Mitgliedern des unternehmerischen Leistungsorgans, BB 1979, 1321; Sagan, Die Sanktion diskriminierender Kündigungen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, NZA 2006, 1257; Uwe H. Schneider, Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH im Konzern, GmbHR 1993, 10; Uwe H. Schneider, Abmahnung des Geschäftsführers vor Kündigung des Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund?, GmbHR 2003, 1; Uwe H. Schneider/Brouwer, Aufrechnung gegen Ruhegehaltsansprüche des Geschäftsführers, GmbHR 2006, 1019; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die Aufrechnung von Ansprüchen der Gesellschaft auf Schadensersatz gegen Ansprüche des Geschäftsführers auf Ruhegeld, in: FS Röhricht, 2005, S. 541; Schuhmann, Zur Schriftformklausel im Vertrag mit einem GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer, GmbHR 1993, 79; Schuhmann, Die Umsatztantieme – ein Dauerbrenner?, GmbHR 2005, 921; Seibt, Geschäftsführerbestellung und Anstellungsvertrag, NJW-Spezial 2004, 123; Sethe, Zivilrechtliche Rechtsfolgen der Korruption am Beispiel von Bankgeschäften, WM 1998, 2309; Stagat, Risiken und Nebenwirkungen von Geschäftsführer-Anstellungsverträgen, NZA-RR 2011, 617; Stein, Die neue Dogmatik der Wissensverantwortung bei der außerordentlichen Kündigung von Organmitgliedern der Kapitalgesellschaften, ZGR 1999, 264; v. Steinau-Steinrück/Mosch, Schwangere Geschäftsführerin: Managerin oder Arbeitnehmerin, NJW-Spezial 2011, 178; Tänzer, Die aktuelle Geschäftsführervergütung 2005, GmbHR 2005, 1256; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Thüsing, Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, AG 2009, 517; Thüsing/Granetzny, Zur Abdingbarkeit des BetrAVG bei Organmitgliedern, NZG 2010, 449; Thüsing/ Stiebert, Altersgrenzen bei Organmitgliedern, NZG 2011, 641; Tiedtke, Zur steuerlichen Bedeutung der bürgerlich-rechtlichen Wirksamkeit von Verträgen zwischen der GmbH und ihrem beherrschenden Gesellschafter, DStR 1993, 933; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 10. Aufl. 2013; Tillmann/Schmidt, Vermeidung einer vGA aus Geschäftsführerverträgen, GmbHR 1995, 796; Timm, Der Gesellschafter-Geschäftsführer im Pfändungs- und Insolvenzrecht, ZIP 1981, 10; Timm, Die Kündigung des Gesellschafter-Geschäftsführers im Konkurs der GmbH, ZIP 1987, 69; Willemsen, Koppelungsklauseln in Anstellungsverträgen mit Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern, in: FS Buchner, 2009, S. 971; Winter, Organisationsrechtliche Sanktionen bei Verletzung schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen? – Eine Skizze zur Abgrenzung von Organisationsrecht und „satzungsergänzendem“ Schuldrecht bei der Kapitalgesellschaft –, ZHR 154 (1990), 259; Ziegler, Arbeitnehmerbegriffe im europäischen Arbeitsrecht, 2011; Zimmer/Rupp, Kein Kündigungsschutz für bei der GmbH & Co. KG angestellten Geschäftsführer, GmbHR 2006, 572; Zöllner, Die Anpassung von Personengesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, 1979.

1. Verhältnis von Organstellung und Anstellungsverhältnis 251 Die körperschaftliche Organstellung des Geschäftsführers auf der einen und das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis auf der anderen Seite sind voneinander zu unterscheiden. Beide Rechtsverhältnisse stehen rechtlich selbständig nebeneinander (sog. Trennungsprinzip)1. So geht mit dem gesellschaftsrechtlichen 1 Heute h.M. bereits angedeutet in BGH v. 11.7.1953 – II ZR 126/52, BGHZ 10, 187, 191, 194; BGH v. 7.12.1961 – II ZR 117/60, BGHZ 36, 142, 143; ausdrücklich etwa in BGH v. 14.7.1980 – II ZR 161/79, BGHZ 78, 82, 85, 87; BGH v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 41; BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 51 f.; BGH v. 10.2.1992 – II ZR 23/91, NJW-RR 1992, 800, 801; BGH v. 26.6.1995 – II ZR 109/94, NJW 1995,

1912

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Akt der Bestellung zum Geschäftsführer nicht zwingend der Abschluss eines Anstellungsvertrages einher1. Gleiches gilt für die Abberufung bzw. die Kündigung. Aus der Abberufung des Geschäftsführers ergibt sich nicht die Kündigung des Anstellungsvertrages; dies folgt insbesondere auch aus § 38 Abs. 12. Infolge dessen bilden Bestellung und Anstellungsvertrag auch kein einheitliches Rechtsverhältnis i.S. von § 139 BGB3. Dennoch bestehen zwischen Bestellung und Anstellung gewisse Wechselbezie- 252 hungen4. Regelmäßig besteht ein Interesse des Geschäftsführers am Abschluss eines Anstellungsvertrages, wenn er zum Organ bestellt wird5. Ebenso besteht umgekehrt ein Interesse der Gesellschaft an der Auflösung des Anstellungsvertrages, wenn der Geschäftsführer abberufen werden soll bzw. wurde. Aufgrund dieses Zusammenhangs können Anstellung und Bestellung bzw. Abberufung und Kündigung auch in einem einheitlichen Vorgang erfolgen6. Ob in der Bestellung zugleich der Abschluss eines Anstellungsvertrages gesehen werden kann bzw. ob in der Abberufung zugleich eine Kündigung liegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Nicht selten wird die Anstellung schuldrechtlich durch eine sogenannte Koppelungsvereinbarung bzw. Koppelungsklausel an die Organstellung geknüpft7.

2. Regelungsebenen Die persönlichen Beziehungen des Geschäftsführers zur Gesellschaft können in 253 der Satzung oder in einem schuldrechtlichen Vertrag geregelt sein. a) Anstellungsvertrag In aller Regel werden die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers in einem schuldrechtlichen Anstellungsvertrag geregelt.

254

b) Regelung in der Satzung Ist die Stellung als Geschäftsführer einem Gesellschafter als Sonderrecht zuge- 255 wiesen, so können zugleich in der Satzung auch die laufenden Bezüge, das Ruhe-

1

2 3 4 5 6 7

2850; BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, GmbHR 2008, 429, 430; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 17; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 44; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 1; G. Hueck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 366; a.A. Einheitstheorie: Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 3 ff.; Hachenburg/Schilling, 6. Aufl. 1959, Rdnr. 40 m.w.N. BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, GmbHR 2008, 429, 430; vgl. auch BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 52; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16. BGH v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 41. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; a.A. Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 33 ff. BGH v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 41. Vgl. Thüsing, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Geschäftsführerverträge, Rdnr. 6. BGH v. 20.10.2008 – II ZR 107/07, ZIP 2008, 2260 = GmbHR 2008, 1316. Zur Ausgestaltung und Wirksamkeit solcher Vereinbarungen s. Rdnr. 432 ff.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1913

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

gehalt, die Zulässigkeit von Nebentätigkeiten usw. geregelt werden. Im Zweifel ist dann davon auszugehen, dass es sich um „korporative Satzungsbestandteile“ (= echte Satzungsbestandteile) handelt1. Eines besonderen Anstellungsvertrages bedarf es in diesem Fall nicht. 256 Fehlt es an einem besonderen Mitgliedschaftsrecht für einen einzelnen Gesellschafter, so kann gleichwohl in der Satzung bestimmt werden, welchen Inhalt der Anstellungsvertrag haben soll. In diesem Fall bindet der Gesellschaftsvertrag die Gesellschafter, wenn sie den Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer abschließen. Der Fremdgeschäftsführer kann aus einer solchen Satzungsregelung aber keine eigenständigen persönlichen Rechte ableiten. Eine Haftungsmilderung in der Satzung wirkt aber auch für den Fremdgeschäftsführer. 257 Die Regelungen über die persönlichen Beziehungen der Gesellschaft zu dem Geschäftsführer können auch ein „nicht korporativer Satzungsbestandteil“ (= unechter Satzungsbestandteil) sein2. Ihre Änderung verlangt keine Satzungsänderung. Die in die Satzung aufgenommenen Vereinbarungen können vielmehr in der Folge durch einfachen Gesellschafterbeschluss mit Zustimmung des Geschäftsführers geändert werden. Ist der Geschäftsführer nicht Gesellschafter, so bedarf es zur Ausführung des Gesellschafterbeschlusses einer schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer3. c) Fehlen von Regelung in Satzung oder Vertrag 258 Fehlt es an ausdrücklichen Regelungen der Anstellungsbedingungen in der Satzung und ist auch kein Anstellungsvertrag abgeschlossen, könnte man daran denken, die Anstellungsbedingungen aus dem organisationsrechtlichen Bestellungsverhältnis abzuleiten. Hiervon geht offensichtlich § 52 i.V.m. § 113 Abs. 1 AktG für die Aufsichtsratsmitglieder aus (s. bei § 52 Rdnr. 352 ff.). Über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder, den Ersatz für die entstandenen Aufwendungen usw. werden meist keine schuldrechtlichen Vereinbarungen getroffen. Entsprechend lassen sich auch für den Geschäftsführer beim Fehlen eines Anstellungsvertrages die Vergütung usw. aus dem Bestellungsverhältnis ableiten; denn es kann nicht erwartet werden, dass der Geschäftsführer zwar für die Gesellschaft tätig wird, dass er hierfür aber keine Vergütung erhält. Der Praxis entspricht dies jedoch nicht. In aller Regel wird das organisationsrechtliche Bestellungsverhältnis vielmehr um einen schuldrechtlichen Anstellungsvertrag ergänzt und in diesem die persönlichen Verhältnisse geregelt. Deshalb wird im Folgenden auch lediglich auf die nicht mitgliedschaftliche Beziehung in Form eines Anstellungsvertrages zwischen GmbH und Geschäftsführer eingegangen.

1 S. dazu Priester, DB 1979, 681, 684; Fuhrmann, in: GmbH-Hdb., Teil I, Rdnr. I 2068 ff. und bei § 53 Rdnr. 16 (10. Aufl.). 2 BGH v. 29.9.1955 – II ZR 225/54, NJW 1955, 1716; BGH v. 4.11.1968 – II ZR 63/67 (KG), NJW 1969, 131; eingehend Priester, DB 1979, 681 sowie bei § 53 Rdnr. 13 ff. (10. Aufl.). 3 S. auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14.

1914

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

3. Rechtliche Einordnung (Rechtsnatur) des Anstellungsvertrages a) Allgemeines Der Frage, wie das Anstellungsverhältnis rechtlich zu qualifizieren ist, kommt 259 in vielfacher Hinsicht Bedeutung zu. Insbesondere bestimmt sich hiernach die Anwendbarkeit zahlreicher arbeitsrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Bestimmungen. Wird der GmbH-Geschäftsführer unentgeltlich tätig, handelt es sich bei dem 260 Anstellungsvertrag um einen Auftrag i.S. des § 662 BGB1. Handelt es sich um entgeltliche Tätigkeit, ist der Anstellungsvertrag des 261 GmbH-Geschäftsführers nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einheitlich als freier Dienstvertrag zu qualifizieren2. Der Geschäftsführer ist Mitglied des Vertretungsorgans einer juristischen Person; als solches übt er Arbeitgeberfunktionen aus3 und hat organschaftliche Aufgaben wahrzunehmen4. Das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht ist nicht mit dem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht gleichzusetzen5. Auch das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass der Geschäftsführer einer 262 GmbH in aller Regel auf Grundlage eines Dienstvertrages tätig wird6. Im Einzelfall hält es aber auch eine Einordnung als Arbeitnehmer für möglich7. Die rechtliche Qualifikation des Anstellungsvertrages als Dienst- oder Arbeitsvertrag hängt danach insbesondere von der Frage nach der arbeitsrechtlichen Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers ab. Eine solche kann vorliegen, wenn der Gesellschaft ihm gegenüber eine über das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht hinausgehende Weisungsbefugnis eingeräumt ist8. Während nach Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts zwar in der Regel ein freies Dienstverhältnis, je nach Umständen des Einzelfalls jedoch auch ein Arbeitsverhältnis vorliegen kann9, hält der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts eine Einordnung als Arbeitsverhältnis nur in extremen Ausnahmefällen für möglich10.

1 HansOLG Hamburg v. 18.1.2000 – 4 U 114/92, NZG 2000, 698; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 172; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 2. 2 St. Rechtspr. seit BGH v. 11.7.1953 – II ZR 126/52, BGHZ 10, 187, 191; BGH v. 9.11.1967 – II ZR 64/67, BGHZ 49, 30, 31; BGH v. 29.1.1981 – II ZR 92/80, BGHZ 79, 291, 292 ff.; BGH v. 10.9.2001 – II ZR 14/00, GmbHR 2001, 1158, 1159; BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, GmbHR 2010, 808, 809. 3 BGH v. 9.11.1967 – II ZR 64/67, BGHZ 49, 30, 31; BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435, 1437; BGH v. 24.10.1989 – X ZR 58/88, GmbHR 1990, 160, 162. 4 BGH v. 10.9.2001 – II ZR 14/00, GmbHR 2001, 1158, 1159. 5 BGH v. 8.1.2007 – II ZR 267/05, ZIP 2007, 910, 911; so auch BAG v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, NJW 2006, 1899, 1900; Schulze/Hintzen, ArbRAktuell 2012, 263. 6 BAG v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, NJW 2006, 1899, 1900 f.; BAG 5.6.2008 – 2 AZR 754/06, GmbHR 2008, 1259, 1260 f. 7 BAG v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, NJW 2006, 1899, 1900. 8 BAG v. 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, GmbHR 1999, 925, 927; BAG v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, NJW 2006, 1899, 1900. 9 BAG v. 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, GmbHR 1999, 925, 926. 10 BAG v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, NJW 2006, 1899, 1900.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1915

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

263 Für die Anwendbarkeit von auf Richtlinien beruhenden Gesetzen kann der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff unabhängig davon maßgeblich sein, ob das Beschäftigungsverhältnis nach nationalem Recht als Arbeitsverhältnis gilt. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs handelt es sich bei einem GmbH-Geschäftsführer dann um einen Arbeitnehmer, wenn die Person ihre „Tätigkeit für eine bestimmte Zeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und als Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhält“1. Ein „Mitglied der Unternehmensleitung, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann“ erfüllt diese Voraussetzungen2. 264 Vor dem Hintergrund, dass jedenfalls bestimmte Normen mit unionsrechtlichem Hintergrund auch auf Fremdgeschäftsführer angewendet werden müssen, wird in der Literatur zum Teil mit Blick auf die Rechtssicherheit eine Einheitslösung befürwortet. Demnach soll der Fremdgeschäftsführer generell als Arbeitnehmer behandelt werden3. 265 Andere Teile der Literatur wollen mit Blick auf die vergleichbare Schutzbedürftigkeit des Fremdgeschäftsführers und des Gesellschafter-Geschäftsführers, der nicht auf Grund der Höhe seiner Beteiligung oder der Ausgestaltung der Satzung einen beherrschenden Einfluss hat, eine Gleichstellung mit dem leitenden Angestellten vornehmen und arbeitsrechtliche Schutzvorschriften grundsätzlich auch auf den Geschäftsführer anwenden4. Solche Geschäftsführer seien in der Regel auf ihre Anstellung und ihr Einkommen als Geschäftsführer angewiesen. Sie würden ihre Arbeitskraft binden, ohne wesentlich am Unternehmensergebnis beteiligt zu sein. Die Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer ergebe sich nicht aus ihrer Weisungsabhängigkeit sondern vielmehr aus ihrer sozialen Abhängigkeit. 266 Ganz überwiegend wird der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers jedoch zu Recht als freier Dienstvertrag eingeordnet und die Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers abgelehnt5. Organstellung und Arbeitnehmereigenschaft schließen sich in aller Regel aus; Grund hierfür ist, dass der Geschäftsführer 1 2 3 4 5

EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09, ZIP 2010, 2414, 2415. EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09, ZIP 2010, 2414, 2416. Alversleben/Haug/Schnabel, BB 2012, 774, 778. Vgl. 10. Aufl. Rdnr. 177 m.w.N. Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl. 1970, Bd. I, § 12 IV 4, § 15 III; Nikisch, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 1961, Bd. I, § 14 II 3, § 17 II 1; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, Vor §§ 611 ff. BGB Rdnr. 330; Fleck, WM 1985, 677; Henssler, RdA 1992, 289, 291; Preis, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 611 BGB Rdnr. 137 f.; s. auch BGH v. 11.7.1953 – II ZR 126/52, BGHZ 10, 187, 191; BGH v. 16.12.1953 – II ZR 41/53, BGHZ 12, 1 = NJW 1954, 505, 507 f. (für Vorstandsmitglieder); BGH v. 7.12.1961 – II ZR 117/60, BGHZ 36, 142 = NJW 1962, 340; BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, AP Nr. 1 zu § 38 GmbHG = NJW 1978, 1435, 1437; BSG v. 8.8.1990 – 11 Rar 77/89, ZIP 1990, 1566 = NZA 1991, 324 (Leitsatz; für den Gesellschafter-Geschäftsführer); BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, AP Nr. 11 zu § 14 KSchG 1969 = NZA 2008, 168; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 172; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 3.

1916

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

die GmbH gemäß § 35 Abs. 1 als Arbeitgeber vertritt. Er übt im Außenverhältnis die Weisungsbefugnis der Gesellschaft aus und ist damit sozialer Gegenspieler der Arbeitnehmer. Eine Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers folgt auch nicht aus dem Weisungsrecht der Gesellschafter gemäß § 37 Abs. 1 (zum Weisungsrecht s. § 37 Rdnr. 37 ff.); hierbei handelt es sich um ein gesellschaftsrechtliches, nicht jedoch um ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht1. Jedoch gebietet eine europarechtskonforme Auslegung von Gesetzen, welchen 267 der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff zugrunde liegt, die entsprechenden Schutzvorschriften auch auf Fremdgeschäftsführer bzw. Gesellschafter-Geschäftsführer ohne beherrschenden Einfluss anzuwenden2. Die Einordnung des Anstellungsvertrages als Dienstvertrag ändert auch nichts daran, dass einige arbeitsrechtliche Schutzvorschriften – zum Teil entsprechend – auf GmbH-Geschäftsführer anzuwenden sind3. Dennoch ist daran festzuhalten, dass der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag aufgrund der zugrundeliegenden Organstellung und wegen der arbeits- und ggfls. betriebsverfassungsrechtlichen Rolle des Geschäftsführers als Vertreter des Arbeitgebers grundsätzlich als Dienstvertrag einzuordnen ist. Dies führt dazu, dass jede unmittelbare oder analoge Anwendung arbeitsrechtlicher Normen auf den Geschäftsführer rechtfertigungsbedürftig ist. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung sind auf das Anstellungsverhältnis diejenigen Gesetze nicht anzuwenden, welche ausdrücklich nicht für Mitglieder von Vertretungsorganen juristischer Personen gelten (vgl. nur § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Allein durch eine Abberufung wandelt sich das Anstellungsverhältnis nicht 268 zum Arbeitsverhältnis. Ein Arbeitsverhältnis kann aber ausdrücklich oder konkludent neu begründet werden, wenn der Geschäftsführer nach der Beendigung seiner Organstellung mit Arbeitnehmeraufgaben weiterbeschäftigt wird (vgl. näher Rdnr. 457 f.). b) Zusätzliches oder früheres Arbeitsverhältnis mit der GmbH Für die rechtliche Einordnung des Anstellungsverhältnisses des Geschäftsfüh- 269 rers kann das Bestehen zusätzlicher oder früherer Arbeitsverhältnisse mit derselben GmbH von Bedeutung sein. Wenn der Geschäftsführer zusätzlich zu seinem Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis ein Arbeitverhältnis mit derselben Gesellschaft begründet hat, können parallel zwei Anstellungsverträge verschiedener Rechtsnatur vorliegen4. Dabei dürfte es sich allerdings um eine selten anzutreffende Vertragspraxis handeln, von der aus Gründen der Rechtssicherheit abzuraten ist. Praktisch bedeutsamer ist der Fall, dass ein bereits als Arbeitnehmer tätiger Mitarbeiter zum Geschäftsführer derselben Gesellschaft bestellt wird. Während 1 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 279. 2 Wie hier Oberthür, NZA 2011, 253, 257; vgl. Alversleben/Haug/Schnabel, BB 2012, 774, 778, die infolge dessen eine Einheitslösung vorschlagen (vgl. oben Rdnr. 264). 3 Vgl. BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1, 3. 4 Reiserer, in: Moll, Münchener Anwaltshandbuch ArbR, 3. Aufl. 2012, Teil B, § 4 Rdnr. 56.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1917

270

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

nach früherer Rechtsprechung ein vor dem Abschluss des GeschäftsführerDienstvertrages bestehendes Arbeitsverhältnis während der Durchführung des Geschäftsführerverhältnisses im Zweifel nur ruhen und nach Beendigung wieder aufleben sollte, ist nach aktueller Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (s. im Einzelnen Rdnr. 453 ff.) regelmäßig davon auszugehen, dass mit dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrages ein zuvor bestehendes Arbeitsverhältnis aufgehoben wird. Wird ein schriftlicher Geschäftsführer-Dienstvertrag geschlossen, so besteht das vorherige Arbeitsverhältnis nur ruhend fort, wenn die Parteien dies ausdrücklich vereinbart haben. Fehlt eine solche Vereinbarung, ist im Zweifel von der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses auszugehen, wenn nicht weitere Umstände hinzutreten, welche deutliche Anhaltspunkte für einen entgegenstehenden Parteiwillen ergeben (vgl. hierzu und zur Einhaltung der Schriftform gemäß § 623 BGB in diesem Zusammenhang Rdnr. 454 f.). c) Anstellungsverhältnis im Konzern 271 Die Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses kann dadurch beeinflusst werden, dass der Geschäftsführer nicht bei der GmbH selbst, sondern bei einem Dritten angestellt ist, ohne dass ein gesonderter Geschäftsführer-Dienstvertrag abgeschlossen wird oder wenn mit diesem Dritten der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag abgeschlossen wird. Denkbar sind die folgenden Fallgestaltungen: 272 Ein Mitarbeiter des herrschenden Unternehmens wird zum Geschäftsführer der Tochtergesellschaft bestellt. Er bleibt für das herrschende Unternehmen in nicht unwesentlichem Umfang tätig. Hat er nur mit dem herrschenden Unternehmen einen Vertrag (sog. Drittanstellung), so ist die Übernahme der Geschäftsführertätigkeit bei der Tochtergesellschaft ein unselbständiger Teil seines Arbeitsvertrages1 (vgl. Rdnr. 455). Dies kann freilich nur gelten, wenn der Geschäftsführer nicht Mehrheitsgesellschafter des herrschenden Unternehmens ist2. 273 Ein Mitarbeiter des herrschenden Unternehmens wird zum Geschäftsführer der Tochtergesellschaft bestellt. Er ist nur noch bei der Tochtergesellschaft tätig. Der Arbeitsvertrag wird anlässlich der Bestellung nicht ausdrücklich aufgehoben oder zum Ruhen gebracht. Wenn neben dem Arbeitsvertrag kein gesonderter Dienstvertrag geschlossen wurde, kann das Arbeitsverhältnis schuldrechtliche Grundlage der Organstellung sein3. Wird hingegen ein schriftlicher Dienstvertrag geschlossen, so geht die Rechtsprechung davon aus, dass das Arbeitsverhältnis im Zweifel aufgehoben wird, sofern nicht deutliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Arbeitsverhältnis lediglich ruhen soll4. Wird der Dienstvertrag mit der Tochtergesellschaft geschlossen, ist zu berücksichtigen, dass zur Aufhebung des Arbeitsvertrages mit der Muttergesellschaft insbesondere auch 1 OLG Frankfurt v. 5.6.1997 – 5 W 4/97, AG 1997, 521 = GmbHR 1997, 1106, 1107 = GmbH-StB 1997, 288. 2 BAG v. 6.5.1998 – 5 AZR 612/97, GmbHR 1998, 928, 930. 3 BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, GmbHR 2008, 429, 430. 4 BAG v. 8.6.2000 – 2 AZR 207/99, NJW 2000, 3732, 3733 f.; BAG v. 7.10.1993 – 2 AZR 260/93, GmbHR 1994, 243, 244; BAG v. 19.7.2007 – 6 AZR 774/06, NJW 2007, 3228 = GmbHR 2007, 1219; anders noch BAG v. 9.5.1985 – 2 AZR 330/84, NZA 1986, 792, 794.

1918

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

die Unterzeichnung des diesbezüglich vertretungsberechtigten Organs der Muttergesellschaft erforderlich ist1 (§ 623 BGB; vgl. Rdnr. 454). Denkbar ist schließlich der Fall, dass der Geschäftsführer der Tochtergesell- 274 schaft zugleich auch für das herrschende Unternehmen tätig ist und mit beiden Gesellschaften Verträge hat. Hier ist zu fragen, ob beide Verträge eine Einheit bilden oder ob sie sich trennen lassen2. Bestimmte Umstände sprechen dabei für einen einheitlich gemischten Vertrag. Solche Umstände sind der gleichzeitige Vertragsabschluss, ein einheitlicher Inhalt der verschiedenen Vereinbarungen und die gegenseitige Abhängigkeit der Vereinbarungen voneinander. Entscheidend ist dann das wirtschaftliche Schwergewicht dieses einheitlichen gemischten Vertrages. Liegt der Schwerpunkt in der Tätigkeit als Geschäftsführer, so ist der Vertrag, wenn man der herrschenden Ansicht folgt, ein Dienstvertrag des selbständig Tätigen. Liegt der Schwerpunkt in der nachgeordneten Tätigkeit beim herrschenden Unternehmen, so handelt es sich um einen Arbeitsvertrag. Sprechen die Umstände aber gegen einen einheitlich gemischten Vertrag, so sind die einzelnen Verträge rechtlich getrennt zu beurteilen. Der eine Vertrag etwa kann gekündigt werden, während der andere Vertrag fortbesteht; für den einen Vertrag mag Kündigungsschutz bestehen und für den anderen nicht. Der Praxis ist zu empfehlen, die Rechtsnatur und den Inhalt beider Vertragsverhältnisse zweifelsfrei zu regeln. Gleiches gilt für eine etwaige Verknüpfung der Rechtsverhältnisse. d) Anstellungsverhältnis in der GmbH & Co. KG In der GmbH & Co. KG kann der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers auch 275 zwischen der KG und dem Geschäftsführer geschlossen werden. Mangels Organstellung im Verhältnis zur KG hat das Bundesarbeitsgericht früher angenommen, dass der Geschäftsführer – je nach Ausgestaltung des Vertrags im Einzelnen – Arbeitnehmer oder eine arbeitnehmerähnliche Person der KG sein kann3. Das Bundesarbeitsgericht ist inzwischen jedoch von dieser streng formalen Betrachtungsweise abgerückt4. Zwar bezieht sich diese Rechtsprechung explizit nur auf die Frage, ob die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift. Jedoch stellt das Bundesarbeitsgericht mit dieser neueren Rechtsprechung wesentlich darauf ab, dass der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH auch zur Vertretung der KG berufen ist5. Damit steht der Geschäftsführer auch bei der KG im Arbeitgeberlager und kann daher auch bei Anstellung durch die KG zu dieser nur in einem Dienstverhältnis, nicht aber in einem Arbeitsverhältnis stehen (zur Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes in dieser Konstellation s. Rdnr. 456). Wird ein Arbeitnehmer der GmbH & Co. KG zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH bestellt, muss darauf geachtet werden, dass für die Aufhebung 1 2 3 4 5

Goll-Müller/Langenhan-Komus, NZA 2008, 687, 688 f. Vgl. BAG v. 24.8.1972 – 2 AZR 437/71, AP BGB § 611 Gemischter Vertrag Nr. 2. BAG v. 10.7.1980 – 3 AZR 68/79, GmbHR 1981, 109, 111 mit Anm. Bauer. Vgl. BAG v. 20.8.2003 – 5 AZB 79/02, NZA 2003, 1108, 1109 f. BAG v. 20.8.2003 – 5 AZB 79/02, NZA 2003, 1108, 1110; zustimmend Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 294; Koch, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 5 ArbGG Rdnr. 8; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 179.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1919

276

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

des Arbeitsverhältnisses die KG zuständig ist und deshalb Partei des schriftlich (§ 623 BGB) abzuschließenden Aufhebungsvertrages sein muss. Bei der Umwandlung einer GmbH in eine GmbH & Co. KG wandelt sich der Dienstvertrag nicht in ein dem Kündigungsschutz unterliegendes Arbeitsverhältnis1, auch wenn es zukünftig zur KG besteht.

4. Überblick über anwendbare arbeitsrechtliche Vorschriften auf Geschäftsführer mit Dienstvertrag 277 Im Ergebnis besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass der Geschäftsführer, welcher nicht oder nicht nennenswert an der Gesellschaft beteiligt ist, eines gewissen Sozialschutzes bedarf2. Die h.M. prüft daher von Fall zu Fall, ob arbeitsrechtliche Vorschriften entsprechend anzuwenden sind oder ob sich aus der Fürsorgepflicht der Gesellschaft entsprechende Rechtsfolgen ergeben3. Vorschriften, denen der europarechtliche Arbeitnehmerbegriff zugrunde liegt, werden zunehmend auch auf Fremdgeschäftsführer und Gesellschafter-Geschäftsführer ohne beherrschenden Einfluss angewandt4. a) Ausdrücklich ausgenommene Vorschriften 278 – ArbGG (§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG)5 – BetrVG (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG) – KSchG (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG)6 – MitbestG (§ 3 Abs 1 Satz 2 MitbestG) Diese Gesetze enthalten jeweils eine negative gesetzliche Fiktion, welche unabhängig davon greift, ob sich das Anstellungsverhältnis materiell-rechtlich als Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis darstellt7. 279 Beachtet werden muss jedoch, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG die Zuständigkeit nur für Streitigkeiten mit solchen juristischen Personen oder Personengesamtheiten ausschließt, deren gesetzliche Vertreter die Organmitglieder sind8. Für Streitigkeiten zwischen einem Geschäftsführer der Tochtergesellschaft und der Muttergesellschaft können die Arbeitsgerichte folglich zuständig sein9. Ähnliches gilt für § 14 Abs. 1 KSchG; besteht das Anstellungsverhältnis nicht mit der GmbH, dessen Vertretungsorgan der Geschäftsführer ist, so greift der Ausschluss des Kündigungsschutzgesetzes gemäß § 14 Abs. 1 KSchG nicht. Dies führt indes nicht zur selbst1 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 151. 2 Vlg. nur Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 179. 3 Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 199; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 282. 4 Schulze/Hintzen, ArbRAktuell 2012, 263. 5 BAG v. 6.5.1999 – 5 AZB 22/98, GmbHR 1999, 816, 817 f. 6 BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, GmbHR 2010, 808, 809. 7 Für das ArbGG: BAG v. 6.5.1999 – 5 AZB 22/98, GmbHR 1999, 816, 817; für das KSchG BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, GmbHR 2008, 429, 431. 8 BAG v. 20.10.1995 – 5 AZB 5/95, ZIP 1996, 514, 515. 9 Vgl. BAG v. 20.10.1995 – 5 AZB 5/95, ZIP 1996, 514, 515.

1920

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

verständlichen Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes; die hierfür erforderliche Arbeitnehmereigenschaft muss nach allgemeinen Grundsätzen festgestellt werden1. Zu beachten ist außerdem, dass § 14 Abs. 1 KSchG nur aufgrund der bestehenden Organstellung greift. Erfolgt die Abberufung vor der Kündigung, greift die Fiktion des § 14 Abs. 1 KSchG nicht mehr2 (vgl. hierzu näher unter Rdnr. 457 f.). b) Nicht anwendbare Vorschriften – ArbNErfG3

280

– ArbZG4 – § 15 BEEG – § 613a BGB5 – § 623 BGB – Betriebliche Übung – BUrlG – EntgFG – §§ 85 ff. SGB IX – NachwG – TzBfG Das Arbeitnehmererfindungsgesetz (AErfG) gilt gemäß dessen § 1 für Arbeitneh- 281 mer. Damit ist es auf Geschäftsführer nicht direkt und nach h.M. auch nicht analog anwendbar6. Insbesondere beruht es auch nicht auf einer europäischen Richtlinie, so dass nicht der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff maßgeblich ist. Dem Arbeitzeitgesetz (ArbZG) ist der allgemeine arbeitsrechtliche Arbeit- 282 nehmerbegriff zugrunde zu legen7, sodass das Gesetz in der Regel nicht auf Geschäftsführer anzuwenden ist8. Dies steht im Einklang mit der Richtlinie 203/88/EG, die in Art. 2 Nr. 1 auf nationales Recht verweist. Dennoch kann 1 BAG v. 15.4.1982 – 2 AZR 1101/79, NJW 1983, 2405, 2406; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 151. 2 Kiel, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 14 KSchG Rdnr. 5; Goll-Müller/Langenhan-Komus, NZA 2008, 687, 690. 3 BGH v. 24.10.1989 – X ZR 58/88, GmbHR 1990, 160, 161; OLG Düsseldorf v. 10.6.1999 – 2 U 11/98, GmbHR 1999, 1093; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 284; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 178a. 4 S. aber aus europarechtlichem Blickwinkel Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 55 f. 5 BAG v. 13.2.2003 – 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552, 554; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 284; Weidenkaff, in: Palandt, § 613a BGB Rdnr. 5. 6 BGH v. 24.10.1989 – X ZR 58/88, GmbHR 1990, 160, 161; OLG Düsseldorf v. 10.6.1999 – 2 U 11/98, GmbHR 1999, 1093; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 284; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 178a. 7 Wank, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 2 ArbZG Rdnr. 3. 8 BGH v. 4.10.1989 – X ZR 58/88, GmbHR 1990, 160; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 284.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1921

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

auch hier eine Anwendung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs durch den Europäischen Gerichtshof nicht vollständig ausgeschlossen werden1, da der Europäische Gerichtshof die Richtlinie bereits auf deutsche Beamte angewendet hat, welche nach deutschem Recht gerade keine Arbeitnehmer sind2. 283 § 15 Abs. 1 Satz 1 BEEG knüpft an den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsrechts an3. Es ist allerdings zu beachten, dass die Richtlinie 2010/18/EU vom 8.3.2010 die Richtlinie 96/34/EG mit Ablauf der zweijährigen Umsetzungsfrist ersetzt hat. Während letztere lediglich Personen erfasst, welche nach nationalem Recht in einem Arbeitsverhältnis stehen, bezieht erstere gemäß § 1 Nr. 2 Richtlinie 2010/18/EU auch Personen ein, die in einem „Beschäftigungsverhältnis“ stehen4. 284 Obwohl § 613a BGB der Umsetzung der Richtlinie 77/187/EWG dient, ist der Arbeitnehmerbegriff im Zusammenhang mit Betriebsübergängen nicht unionsrechtlich auszulegen, sondern bestimmt sich nach nationalem Recht5. § 613a BGB erfasst nur bestehende Arbeitsverhältnisse und ist nicht analog auf Dienstverhältnisse von Organmitgliedern anwendbar6. 285 § 623 BGB (Schriftform für Kündigung) gilt nur für Arbeitnehmer, ist also auf GmbH-Geschäftsführer nur in den Ausnahmefällen anwendbar, in denen diese in einem Arbeitsverhältnis stehen7. Zum Teil wird eine analoge Anwendung auf Geschäftsführer, welche nicht am Kapital der GmbH beteiligt sind, gefordert8. Nach ganz herrschender Meinung ist eine solche Analogie allerdings abzulehnen9. 286 Ansprüche des Geschäftsführers lassen sich in der Regel nicht aus betrieblicher Übung herleiten, da das gesellschaftsrechtliche Treueverhältnis zwischen Geschäftsführer und GmbH nicht mit der arbeitsrechtlichen Treuebeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vergleichbar ist10. 1 Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 193; Katharina Ziegler, Arbeitnehmerbegriffe im Europäischen Arbeitsrecht, Diss. 2011, S. 300 ff.; s. auch Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 55 f. 2 Vgl. EuGH v. 14.7.2005 – C-52/04, Slg. I 2005, 7113 – „Feuerwehr Hamburg“; bestätigt durch EuGH v. 14.10.2010 – C-243/09, NZA 2010, 1344, 1346. 3 Rancke, in: Rancke, Mutterschutz, Elterngeld, Elternzeit, 2. Aufl. 2010, § 15 BEEG Rdnr. 25. 4 Vgl. hierzu Oberthür, NZA 2011, 253, 258. 5 EuGH v. 6.9.2011 – C-108/10, NZA 2011, 1077, 1082; EuGH v. 10.12.1998 – verb. Rs. C-173/96 u. C-247/96, NJW 1999, 1697, 1698. 6 BAG v. 13.2.2003 – 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552, 554; Willemsen/Müller-Bonanni, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 613a BGB Rdnr. 226; Preis, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 613a BGB Rdnr. 67. 7 Müller-Glöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 623 BGB Rdnr. 2. 8 Spingler, in: Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, § 623 BGB Rdnr. 41. 9 OLG Düsseldorf v. 10.10.2003 – I - 17 U 35/03, NZG 2004, 478, 480; Bauer/Krieger, ZIP 2004, 1247, 1250; Gaul, DStR 2000, 691; Henssler, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 623 BGB Rdnr. 6; Oetker, in: Staudinger, § 623 BGB Rdnr. 12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 217. 10 Küttner/Röller, in: Küttner, Personalhandbuch, 19. Aufl. 2012, Stichwort Geschäftsführer, Rdnr. 25; Nebendahl, NZA 1992, 289 ff.

1922

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Das Bundesurlaubsgesetz gewährt gemäß § 1 BUrlG nur Arbeitnehmern einen 287 Anspruch und ist auch nicht analog auf Geschäftsführer in einem Geschäftsführer-Dienstverhältnis anwendbar1. Etwas anderes könnte sich allerdings bei europarechtskonformer Auslegung ergeben, da Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vom unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ausgeht2. Da unter diesen Begriff auch Geschäftsführer ohne beherrschenden Einfluss fallen, dürfte das Bundesurlaubsgesetz auch auf diese anwendbar sein3 (s. zum Urlaub des Geschäftsführers noch näher unter Rdnr. 380). Das Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFZ) geht vom allgemeinen arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff aus4 und ist daher in der Regel nicht auf Geschäftsführer anwendbar5.

288

Auch die §§ 85 ff. SGB IX gelten nur für Arbeitnehmer. Dementsprechend gel- 289 ten sie nicht für die Vertretungsorgane juristischer Personen, welche in einem Dienstverhältnis stehen6. Nur wenn ausnahmsweise ein Arbeitsverhältnis vorliegt, können die §§ 85 ff. SGB IX zur Anwendung kommen7. Dies verstößt auch nicht gegen die Richtlinie 2000/78/EG, da diese keinen Kündigungsschutz für behinderte Menschen vorschreibt. Das Nachweisgesetz (NachwG) dient der Umsetzung der Richtlinie 91/533/EG. In § 1 Abs. 1 der Richtlinie 91/533/EG legt diese fest, dass sie nur für Arbeitnehmer gilt, die nach dem im Mitgliedstaat geltenden Recht in einem Arbeitsverhältnis stehen.

290

Das Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG) findet 291 schon seinem Wortlaut nach nur auf Arbeitsverhältnisse Anwendung und ist auf Geschäftsführer-Dienstverträge folglich nicht anwendbar. Das Gesetz beruht auf den Richtlinien 1999/70/EG und 97/81/EG. In deren Anhang ist jeweils in § 2 Nr. 1 vermerkt, dass die Richtlinie für Teilzeitbeschäftigte gilt, welche nach nationalem Recht in einem Arbeitsverhältnis stehen8. Folglich ist allein maßgeblich, ob nach nationalem Recht ein Arbeitsverhältnis vorliegt9. Es kann dennoch nicht ausgeschlossen werden, dass der Europäische Gerichtshof den Arbeitnehmerbegriff im Rahmen der Befristungsrichtlinie unionsrechtlich auslegt (s. dazu Rdnr. 263 und 437).

1 BFH v. 6.10.2006 – I B 28/06, GmbHR 2007, 104, 105; Haase, GmbHR 2005, 265, 272; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 29; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 77. 2 EuGH v. 3.5.2012 – Rs. C-337/10, NVwZ 2012, 688 – „Neidel“. 3 Vgl. Forst, GmbHR 2012, 821, 827 f. 4 Dörner, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 1 EFZG Rdnr. 2. 5 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 77. 6 Vossen, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 85 SGB IX Rdnr. 7; Rolfs, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 85 SGB IX Rdnr. 3. 7 Zu § 73 SGB IX s. auch LSG Baden-Würtemberg v. 18.12.2009 – L 8 AL 5297/08, Beck RS 2010, 65657. 8 S. aber EuGH v. 8.9.2011 – Rs. C-177/10, NZA 2011, 1219, 1221 – „Rosado Santana“. 9 So auch Müller-Glöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 3 TzBfG Rdnr. 2; Laux, in: Laux/Schlachter, 2. Aufl. 2011, § 2 TzBfG Rdnr. 7.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1923

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

c) Mit Einschränkungen anwendbare Vorschriften 292 – Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz für Geschäftsführer, die nicht oder nicht nennenswert an der Gesellschaft beteiligt sind, im Verhältnis zu anderen Geschäftsführern bzw. ausnahmsweise leitenden Angestellten in vergleichbaren Positionen1. – Sonderkündigungsschutz wegen Schwangerschaft und Mutterschutz (s. dazu Rdnr. 506 ff.). – AGG gemäß § 6 Abs. 3 AGG (s. dazu Rdnr. 326 ff.). d) In der Regel auf Geschäftsführer-Dienstverträge anwendbare Vorschriften 293 Gegebenenfalls entsprechend und teilweise mit Einschränkungen sind anwendbar: – § 615 Satz 3 BGB2 – § 616 BGB – § 622 BGB3 – §§ 850 ff. ZPO4 – § 630 BGB

XII. Abschluss und Änderung des Anstellungsvertrages 1. Verhältnis zu Satzung und Gesetz 294 Streitig ist die Behandlung von Vereinbarungen im Anstellungsvertrag, die von den gesetzlichen (gesellschaftsrechtlichen) Bestimmungen und/oder der Satzung abweichen oder sie konkretisieren. Zu denken ist an Vereinbarungen über die zu bestellende Zahl der Geschäftsführer, über den Umfang der Geschäftsführungsund die Art der Vertretungsbefugnis (Einzelvertretung oder Gesamtvertretung), über die Geschäftsverteilung, über die Grenzen der Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung (s. § 37 Rdnr. 46), über die Dauer der Bestellung, über die Voraussetzungen der Abberufung, z.B. Beschränkung auf das Vorliegen wichtiger Gründe (s. § 38 Rdnr. 38 f.), über eine Haftungsbegrenzung oder Haftungsmilderung usw. a) Anstellungsvertrag und zwingendes Gesetzesrecht 295 Widerspricht der Anstellungsvertrag zwingenden gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen5, etwa Vorschriften zum Schutz der Gläubiger oder Minderheits1 BGH v. 14.5.1990 – II ZR 122/89, NJW-RR 1990, 1313 f.; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 285, 306; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 186; gegen die Anwendbarkeit aber Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 178a. 2 Thüsing, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Geschäftsführerverträge, Rdnr. 122; allerdings für die AG BGH v. 11.7.1953 – II ZR 126/52, NJW 1953, 1465 f. 3 BGH v. 29.1.1981 – II ZR 92/80, GmbHR 1981, 158, 159. 4 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 332. 5 OLG Stuttgart v. 27.2.1979 – 12 U 171/77, DB 1979, 884, 885 (betr. Vorstandsmitglied einer AG).

1924

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

gesellschafter, enthält er z.B. entgegen § 51a ein Verbot, Minderheitsgesellschaftern Auskunft zu erteilen, oder widerspricht der Anstellungsvertrag sonstigem zwingendem Gesetzesrecht (z.B. Freistellung von Bilanzierungspflichten), ist die entsprechende Regelung gemäß § 134 BGB nichtig1. Abweichungen von dispositivem Gesetzesrecht sind hingegen wirksam (s. Rdnr. 303 f.). b) Anstellungsvertrag mit satzungsdurchbrechender Regelung Weitgehend Einigkeit besteht auch im Hinblick auf Bestimmungen im Anstel- 296 lungsvertrag, die von der Satzung abweichen (sog. Satzungsdurchbrechung). Beispiel: Der Anstellungsvertrag entbindet den Geschäftsführer von einem statuarischen Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Beirats2. Die früher vereinzelt vertretene Auffassung, wonach satzungsdurchbrechenden Vereinbarungen im Anstellungsvertrag Vorrang gegenüber der Satzung3 zukomme, ist nicht haltbar. Nach ganz herrschender Meinung haben umgekehrt Satzungsregelungen Vorrang gegenüber der im Anstellungsvertrag vereinbarten Regelung4. Teilweise wird vertreten, dass satzungsdurchbrechende Regelungen im Anstellungsvertrag „nicht möglich“5 – also unwirksam – seien. Solche Vereinbarungen seien nur bei Vornahme einer entsprechenden Satzungsänderung wirksam6. Überwiegend geht man hingegen von der schuldrechtlichen Wirksamkeit der satzungsdurchbrechenden Regelungen im Anstellungsvertrag aus7. Die Gesellschaft ist nicht gehindert, Vereinbarungen abzuschließen, die der Satzung widersprechen8. Aus derlei Bestimmungen steht dem Geschäftsführer jedoch weder ein Erfüllungsnoch ein Unterlassungsanspruch zu; er ist bei Nichterfüllung vielmehr – sofern die übrigen Voraussetzungen hierfür gegeben sind – auf Schadensersatz beschränkt9. Vereinzelt wird hingegen nach dem Zeitpunkt der Divergenz zwischen Satzung 297 und vertraglicher Regelung differenziert10: Liege die Divergenz bereits bei Abschluss des Anstellungsvertrages vor, sei die vertragliche Regelung unwirksam; entstehe sie hingegen durch eine spätere Satzungsänderung, bleibe die vertragli-

1 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 5; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 11. 2 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 13. 3 Flume, Die juristische Person, 1983, S. 350; van Venrooy, GmbHR 1982, 175, 178. 4 BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, GmbHR 2010, 808, 809: das Anstellungsverhältnis ist nachrangig, dienstvertragliche Abreden dürfen deshalb nicht in die statuarische Ausgestaltung des Organverhältnisses eingreifen; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 274; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 141; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 13; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 32 Rdnr. 47; a.A. Flume, Die juristische Person, 1983, S. 350; van Venrooy, GmbHR 1982, 175, 178. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 21 (zur schuldrechtlichen Einschränkung der Abrufbarkeit). 6 So Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 6. 7 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 13 m.w.N. 8 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 23. 9 Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 32 Rdnr. 47; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 13; für das österreichische Recht: Koppensteiner, 2. Aufl., Wien 1999, § 15 GmbHG Rdnr. 19. 10 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 275.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1925

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

che Abrede wirksam1. Diese Auffassung führt in der Regel zu richtigen Ergebnissen, da sie zu schuldrechtlichen Sekundäransprüchen des Geschäftsführers nur in den Konstellationen gelangt, in denen eine nachträgliche Satzungsänderung im Widerspruch zum Anstellungsvertrag steht. Dogmatisch konsequenter erscheint jedoch die Linie, die generell vom organisationsrechtlichen Vorrang der Satzung und damit von der „organisationsrechtlichen Wirkungslosigkeit“2 der entgegenstehenden Bestimmungen im Anstellungsvertrag, andererseits jedoch von ihrer schuldrechtlichen Wirksamkeit ausgeht; Schadensersatzansprüche bleiben auch nach dieser Lehre auf die Fälle einer nachträglichen Satzungsänderung beschränkt, da der Geschäftsführer bei Abschluss des Anstellungsvertrages nicht auf Vertragsregelungen vertrauen darf, die erkennbar im Widerspruch zur Satzung stehen. 298 In jedem Fall muss sich der Geschäftsführer im Rahmen seiner organschaftlichen Pflichten an die (geänderten) Satzungsbestimmungen halten, (auch) sofern diese über die Pflichten gemäß dem Anstellungsvertrag hinausgehen. Eine Geschäftsordnung oder Einzelweisungen der Gesellschafter sind auch dann zu befolgen, wenn sie dem Anstellungsvertrag widersprechen; dies folgt aus § 37 Abs. 13. Verstößt der Geschäftsführer gegen die zwingenden Vorgaben der Satzung, kann dies die Gesellschaft ggfls. zur außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages gemäß § 626 Abs. 1 BGB berechtigen4; die Gesellschaft muss den Geschäftsführer allerdings bei nicht völlig klarer Rechtslage auf den Vorrang der Satzung und die organisationsrechtlichen Wirkungslosigkeit der satzungsdurchbrechenden Bestimmungen des Anstellungsvertrages hinweisen5. Bei unzumutbaren Einschränkungen seines Aufgaben- und Kompetenzbereichs kann der Geschäftsführer allerdings seinerseits nach § 626 BGB außerordentlich kündigen (vgl. Rdnr. 300)6. 299 Werden dem Geschäftsführer im Anstellungsvertrag Beschränkungen auferlegt, die über die Satzung hinausgehen (z.B. zusätzliche Zustimmungserfordernisse), sind diese zwar organisationsrechtlich wirkungslos, schuldrechtlich hingegen wirksam; es erscheint daher inkonsequent, wenn die h.M. in dieser Konstellation bei einem Verstoß gegen die vertraglichen Vorgaben Sanktionen auf der Ebene des Anstellungsvertrages ausschließt7.

1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 141; vgl. Reuter, in FS Zöllner, 1998, S. 487, 492 f. 2 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 16. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 14, 17; OLG Düsseldorf v. 15.11.1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476, 1478 f. 4 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 7; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 115. 5 Dies gilt trotz des Grundsatzes, dass gegenüber Geschäftsführern i.d.R. keine Notwendigkeit einer Abmahnung besteht (vgl. Rdnr. 462 ff.). In der hier gegebenen Konstellation trägt die Gesellschaft eine (Mit-)verantwortung für die Vereinbarung satzungsdurchbrechender Regelungen im Anstellungsvertrag. 6 OLG Frankfurt v. 17.12.1992 – 26 U 54/92, GmbHR 1993, 288, 290; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 16 („weiche und liquidiere“); Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 141. 7 So aber Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 17; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 84, solange sich der Geschäftsführer im Rahmen

1926

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Bei Satzungsänderungen, die im Widerspruch zum Anstellungsvertrag stehen 300 und die dem Geschäftsführer die Fortsetzung seiner Tätigkeit bis zum nächsten ordentlichen Beendigungstermin unzumutbar machen, kann der Geschäftsführer sein Amt niederlegen und den Anstellungsvertrag gemäß § 626 Abs. 1 BGB außerordentlich kündigen. Ggfls. steht ihm ein Schadensersatzanspruch gemäß § 628 Abs. 2 BGB zu. Hiergegen könnte man einwenden, dass der Gesellschaft gemäß § 38 Abs. 1 vom Gesetz sogar die Möglichkeit eingeräumt wird, den Geschäftsführer jederzeit abzuberufen; darin liegt also kein vertragswidriges Verhalten1. Man könnte deshalb vertreten, dass deshalb die (wesentlich weniger einschneidende) Beschränkung der Kompetenzen des Geschäftsführers ebenfalls kein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft darstellen und somit keinen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB begründen können2. Dabei würde jedoch übersehen, dass eine Kompetenzbeschränkung qualitativ etwas anderes ist als die Abberufung; mit ihr können ein erheblicher Autoritätsverlust des Geschäftsführers und eine empfindliche Beschränkung seiner unternehmerischen Handlungsfähigkeit verbunden sein. Hierfür bietet § 38 Abs. 1 keine Gundlage. Sind im Anstellungsvertrag bestimmte Kompetenzen vereinbart und schränkt die Gesellschaft diese ohne Grund ein, wird sie vertragsbrüchig mit der Folge, dass der Geschäftsführer bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Anstellungsvertrages bis zum nächst möglichen ordentlichen Beendigungstermin gemäß § 626 Abs. 1 BGB außerordentlich kündigen (vgl. Rdnr. 480 ff.) und ggfls. gemäß § 628 Abs. 2 BGB Schadensersatz verlangen kann3. Um die Wirksamkeit einer satzungsdurchbrechenden schuldrechtlichen Verein- 301 barung herbeizuführen, genügt nicht etwa ein bloßer Gesellschafterbeschluss mit qualifizierter Mehrheit. Erforderlich ist vielmehr die Einhaltung der für eine Satzungsänderung geforderten Formvorschriften4. Unabhängig von der Vereinbarung mit der Gesellschaft kann eine satzungs- 302 durchbrechende Nebenabrede freilich ebenfalls als Vereinbarung zwischen dem Geschäftsführer und den zustimmenden Gesellschaftern auszulegen sein, eine Satzungsänderung herbeizuführen oder ihr mindestens zuzustimmen, um die Wirksamkeit der Vereinbarung mit der Gesellschaft herbeizuführen. Haben alle Gesellschafter der Vereinbarung zugestimmt, und hat zwischenzeitlich kein Gesellschafterwechsel stattgefunden, kann in diesem Fall ein unmittelbarer Erfüllungsanspruch des Geschäftsführers gegen die Gesellschaft bestehen.

1

2 3 4

der ihm durch die Satzung zugewiesenen Befugnisse hält; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 115. BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100, 101; BGH v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, GmbHR 2012, 638, 639 f.; OLG Karlsruhe v. 23.3.2011 – 7 U 81/10, GmbHR 2011, 535, 537 f.; a.A. BAG v. 8.8.2002 – 8 AZR 574/01, GmbHR 2003, 105, 109; zur Frage ob die Abberufung ein vertragswidriges Verhalten i.S. von § 628 Abs. 2 BGB darstellt, s. Rdnr. 482. OLG Karlsruhe v. 23.3.2011 – 7 U 81/10, GmbHR 2011, 535, 537 f.; offen gelassen von BGH v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, GmbHR 2012, 638, 640. So im Ergebnis auch OLG Frankfurt v. 17.12.1992 – 26 U 54/92, GmbHR 1993, 288, 291. BGH v. 7.6.1993 – II ZR 81/92, ZIP 1993, 1074, 1075.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1927

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

c) Anstellungsvertrag und dispositives Gesetzesrecht 303 Regelungen im Anstellungsvertrag, die von dispositivem Gesetzesrecht abweichen, sind schuldrechtlich wirksam (Beispiel1: Freistellung des Geschäftsführers von Gesellschafterweisungen, um diesem eine vorstandsähnliche Position zu verschaffen). Indessen hat das Organisationsrecht der Gesellschaft, das sich neben der Satzung aus dem (dispositiven) Gesetzesrecht ergibt, dennoch Vorrang. Im Beispielfall sind die Gesellschafter demnach nicht daran gehindert, dennoch Weisungen zu erteilen; eine vom gesetzlichen Leitbild abweichende Weisungsfreiheit würde eine Verankerung im Gesellschaftsvertrag erfordern2. 304 Die Abgrenzung, ob eine anstellungsvertragliche Regelung vom Gesetz abweicht oder es lediglich konkretisiert, kann zweifelhaft sein. Das gilt insbesondere für die Haftung des Geschäftsführers; denn einerseits trifft das Gesetz in § 43 insoweit eine konkrete Regelung, geht aber andererseits in § 46 Nr. 5 Fall 3, Nr. 8 davon aus, dass die Gesellschafter in jedem Einzelfall mit einfacher Mehrheit darüber entscheiden, ob der Geschäftsführer sich ihrer Ansicht nach sorgfaltsgemäß oder sorgfaltswidrig verhalten hat und ihm Entlastung erteilt wird oder ob sie gegebenenfalls Schadensersatzansprüche gegen ihn geltend machen wollen. Letzteres könnte dafür sprechen, dass für die Wirksamkeit einer anstellungsvertraglichen Haftungsregelung ein bloßer Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit ausreicht. Das wird namentlich dann anzunehmen sein, wenn die anstellungsvertragliche Regelung in erster Linie eine Konkretisierung der Geschäftsführerpflichten beinhaltet. Eine generelle Haftungsmilderung (oder -verschärfung) stellt dagegen eine Abweichung von § 43 dar und bedarf daher einer statutarischen Grundlage (Einzelfallregelung oder Ermächtigungsnorm). Die Stimmbindungsvereinbarung mit den Gesellschaftern kann sich auf eine dauerhafte Regelung in der Satzung oder auf die Entlastung im Einzelfall beziehen. d) Regelungen zur Konkretisierung der Satzung oder gesetzlicher Organisationsnormen 305 Werden durch die Vereinbarung im Anstellungsvertrag lediglich gesetzliche Organisationsnormen oder Bestimmungen der Satzung konkretisiert, wird etwa einem Geschäftsführer ein bestimmtes Ressort zugewiesen, so ist die Vereinbarung wirksam. Es genügt intern ein einfacher Gesellschafterbeschluss. Die Gesellschafter können sich aber jederzeit über die Vereinbarung hinwegsetzen. Es besteht für den Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft kein Anspruch auf Erfüllung3, sondern gegebenenfalls nur ein Anspruch auf Schadensersatz. Die entsprechende Vereinbarung kann aber im Einzelfall zugleich so auszulegen sein, dass sich die zustimmenden Gesellschafter gegenüber dem Geschäftsführer im Wege eines Stimmbindungsvertrages verpflichten, ihre Stimme im Sinne eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses einzusetzen (bzw. gegen dessen 1 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 11. 2 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 11; ähnliche Beispiele mit Übereinstimmung im Sinne des Vorrangs der Satzung als „grundlegendes Organisationsstatut“ Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 6. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 38 Rdnr. 13; teilweise abweichend aber Fleck, ZGR 1988, 104, 123 ff.

1928

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

nicht durch wichtige Gründe gerechtfertigte Aufhebung zu stimmen). Ist dies der Fall, so soll der Geschäftsführer ausnahmsweise auch unmittelbar von der Gesellschaft Erfüllung verlangen können, wenn alle Gesellschafter der schuldrechtlichen Nebenabrede zugestimmt haben und zwischenzeitlich kein Gesellschafterwechsel stattgefunden hat1. Ob dieser auf prozess-ökonomischen Gründen beruhenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zuzustimmen ist, ist zweifelhaft, weil durch eine solche unmittelbare Wirkung von Stimmbindungsverträgen die Grenze zwischen Organisations- und Schuldrecht aufgeweicht wird2. e) Verpflichtung zur Bestellung Für die Vereinbarung einer schuldrechtlichen Verpflichtung, die angestellte Per- 306 son als Geschäftsführer zu bestellen, kann ein wirtschaftliches Bedürfnis bestehen. So wird sich ein Nichtgesellschafter u.U. nur dann bereitfinden, seine bisherige Stellung bei einem anderen Unternehmen aufzugeben, wenn sich die Gesellschaft zur Bestellung verpflichtet. Einen durchsetzbaren Erfüllungsanspruch auf Bestellung kann der Anstellungsvertrag indessen nicht einräumen3. Unterbleibt die Bestellung, wandelt sich das Anstellungsverhältnis nicht in ein Arbeitsverhältnis um, es sei denn, dass dies ausdrücklich vereinbart wird (vgl. Rdnr. 457)4.

2. Parteien a) Gesellschaft als Vertragspartner Vertragspartner des Anstellungsvertrages ist in der Regel die Gesellschaft. Der 307 Vertrag kommt jedoch nicht automatisch mit der Bestellung zustande5. Er ist vielmehr gesondert abzuschließen; dies kann ausdrücklich oder konkludent geschehen6. Der Vertrag kann aufschiebend bedingt, nämlich abhängig von der Bestellung, und auflösend bedingt bis zur Beendigung der Organstellung, abgeschlossen werden (s. zu sog. Koppelungsklauseln unter Rdnr. 432 ff.). Zur Sicherung der Interessen des Geschäftsführers ist auch der Abschluss eines Vorvertrages möglich, wenngleich dies in der Praxis selten vorkommt. Rechtliche Beziehungen zu den Gesellschaftern oder zu den Gläubigern der Gesellschaft werden durch den Anstellungsvertrag nicht begründet, sofern dies nicht ausdrücklich vereinbart ist.

1 BGH v. 20.1.1983 – II ZR 243/81, GmbHR 1983, 196. 2 Ähnlich und weitere Bedenken bei: Winter, ZHR 154 (1990), 259, 268 f. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 28; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 291. 4 BAG v. 25.6.1997 – 5 AZB 41/96, NZA 1997, 1363, 1364; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 179; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 291. 5 BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, GmbHR 2008, 429, 430; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 165. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 166.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1929

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

b) Anstellungsvertrag mit Dritten 308 Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers kann auch mit einem Dritten abgeschlossen werden (sog. Drittanstellung). Typische Beispiele hierfür sind der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers eines Konzernunternehmens mit der Obergesellschaft1 und der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH mit der KG2. 309 Hiergegen werden insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Interessenkollission Bedenken geäußert3. Die h.M. hält die Drittanstellung hingegen für grundsätzlich zulässig, und zwar unabhängig davon, ob die Anstellung bei einem Gesellschafter oder bei einem außenstehenden Dritten erfolgt4. Entscheidend dafür ist, dass die organschaftlichen Pflichten von der Drittanstellung nicht berührt werden5 (s. § 37 Rdnr. 68). Daraus ergibt sich auch, dass der Anstellungsvertrag bei der Drittanstellung nicht als Vertrag zugunsten Dritter abgeschlossen werden muss6. Man wird aber verlangen müssen, dass entweder die Satzung eine Drittanstellung ausdrücklich gestattet7 oder die Gesellschaft ihre Zustimmung zu der Drittanstellung erklärt8, was ggfls. konkludent geschehen kann. Fehlt es an diesen Voraussetzungen, stellt dies angesichts des Trennungsprinzips (vgl. Rdnr. 251, 425) hingegen nicht die Wirksamkeit des Anstellungsvertrages in Frage9. Es liegt in der Risikosphäre der Anstellungsgesellschaft, wenn sie ohne Zustimmung des zuständigen Organs die Drittanstellung eines Geschäftsführers vornimmt und diese deshalb ggfls. nicht realisieren kann. Die Gesellschaft, de1 BGH v. 26.10.1964 – II ZR 127/62, WM 1964, 1320, 1321; OLG Celle v. 21.9.1979 – 3 U 197/79, GmbHR 1980, 32, 33; Martens, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 466; G. Hueck, ZfA 1985, 36. 2 BAG v. 15.4.1982 – 2 AZR 1101/79, GmbHR 1984, 70, 71; BGH v. 16.1.1995 – II ZR 290/93, ZIP 1995, 377, 377 f.; s. auch Reiserer, BB 1996, 2461, 2463. 3 Unzulässig: Winter, GmbHR 1965, 196; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 197 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 165: „höchst zweifelhaft“. 4 H.Rspr.: BGH v. 26.10.1964 – II ZR 127/62, WM 1964, 1320, 1321; BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, GmbHR 2008, 429, 430; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 388; G. Hueck, ZfA 1985, 36; Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10, 13; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 89 ff.: aber Unterlassungsklage der Gesellschafter bei dienstvertraglichen Weisungen; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 252; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 121; in diese Richtung mit Einschränkungen auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 165. 5 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 12; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 121; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 165. 6 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 9; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 165; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 121. 7 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 165. 8 Lenz, in: Michalski, Rdnr. 212; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 165; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 9; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 252; Winter, GmbHR 1965, 194, 196; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, S. 200 ff.; Fleck, ZHR 149 (1985), 388; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 170. 9 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 170; a.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 9; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 252; ähnlich Lenz, in: Michalski, Rdnr. 121: Wirksamkeit nur dann, wenn dem Dritten faktisch großer Einfluss auf die Gesellschaft zusteht.

1930

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

ren Geschäftsführer betroffen ist, kann sich dadurch schützen, dass sie den drittangestellten Geschäftsführer entweder nicht bestellt oder seine ggfls. schon erfolgte Bestellung widerruft. In der gemäß MitbestG oder MontanMitbestG mitbestimmten GmbH ist der Aufsichtsrat zwingend für den Abschluss des Anstellungsvertrages zuständig (s. dazu Rdnr. 317 f.). Eine Drittanstellung scheidet hier deshalb nach ganz h.M. aus1.

310

3. Zuständigkeit/Vertretung a) Zuständigkeit in der nicht mitbestimmten GmbH aa) Allgemeines Für die Bestellung und in Anknüpfung hieran auch für die Entscheidung über 311 den Abschluss des Anstellungsvertrages ist in der Regel die Gesellschafterversammlung zuständig, § 46 Nr. 52. Dies gilt auch für die Vorgesellschaft3. Die Mitgeschäftsführer sind nicht zuständig; sie sind im Hinblick auf den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag nicht vertretungsbefugt. Gleiches gilt für die Änderung, Aufhebung und Kündigung – zuständig ist die Gesellschafterversammlung4. Die Gesellschafterversammlung trifft ihre Entscheidungen über den Anstel- 312 lungsvertrag vorbehaltlich abweichender Satzungsregelungen mit Mehrheit. Sie kann und sollte zugleich einen oder mehrere der Gesellschafter oder einen der anderen Geschäftsführer damit beauftragen, die dem Beschluss entsprechenden Willenserklärungen abzugeben (z.B. Abschluss oder Änderung des Anstellungsvertrages oder Ausspruch einer Kündigung)5. Mangels einer entsprechenden Beschlussfassung wird die Gesellschaft nicht notwendigerweise durch alle Gesellschafter vertreten; vielmehr genügt, wenn diejenigen Gesellschafter handeln,

1 Lenz, in: Michalski, Rdnr. 122; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 252 m.w.N. 2 BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, NJW 2000, 2983 = GmbHR 2000, 876; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 167; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 6; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 6. 4 BGH v. 25.3.1991 – II ZR 169/90, NJW 1991, 1680, 1681; BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1751; BGH v. 8.9.1997 – II ZR 165/96, NZG 1998, 67 = GmbHR 1997, 1062; BGH v. 8.12.1997 – II ZR 236/96, NZG 1998, 226 = GmbHR 1998, 178; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 254 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 36; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 46 Rdnr. 23; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 30; Baums, ZGR 1993, 141, 151; Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64; Goette, DStR 1998, 1137, 1139 f.; Seibt, NJW-Spezial 2004, 123. 5 BGH v. 13.5.1968 – II ZR 103/66, WM 1968, 1328, 1328 f.; zur stillschweigenden Beauftragung zur Ausführung des Beschlusses OLG Köln v. 21.2.1990 – 13 U 195/89, GmbHR 1991, 156, 157; s. auch zum vollmachtlosen Gesellschafter BGH v. 9.10.1989 – II ZR 16/89, GmbHR 1990, 33, 34; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 167; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 6.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1931

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

die für den entsprechenden Gesellschafterbeschluss gestimmt haben1; ansonsten könnten die in der Abstimmung unterlegenen Gesellschafter die Umsetzung des Beschlusses vereiteln. Wird eine einseitige Willenserklärung nicht von allen Gesellschaftern abgegeben, was die sicherste Vorgehensweise wäre, um einer Zurückweisung gemäß § 174 BGB zu entgehen2, muss ordnungsgemäße Bevollmächtigung nachgewiesen werden; dies geschieht durch Vorlage einer von allen Gesellschaftern oder vom Protokollführer unterschriebenen Originalausfertigung des Gesellschafterbeschlusses3. 313 Fraglich ist, wer zur Entgegennahme von Willenserklärungen des Geschäftsführers befugt ist (passive Vertretungsbefugnis), insbesondere bei Amtsniederlegung (s. § 38 Rdnr. 85 ff.) oder bei Kündigung des Anstellungsvertrages. Unstreitig ist es ausreichend, wenn die Kündigungserklärung dem für die Anstellung zuständigen Organ – im Zweifel also der Gesellschafterversammlung – zugeht4. Nach der h.M. in der Literatur5 muss die Kündigung in diesem Fall allen Gesellschaftern zugehen; der BGH6 hat es allerdings ausreichen lassen, wenn die Kündigung einem Gesellschafter übergeben wurde, und zwar selbst dann, wenn dieser die anderen Gesellschafter nicht informierte. Nach den Regeln über die Passivvertretung der Gesellschaft (§ 35 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1) genügt indessen auch die Abgabe der Willenserklärung gegenüber einem Mitgeschäftsführer, und zwar auch dann, wenn die Geschäftsführer nur gemeinschaftlich vertretungsbefugt sind7. 314 Wird der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers der Tochtergesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen abgeschlossen, so ist deren Geschäftsführungsund Vertretungsorgan zuständig, also im Falle einer GmbH deren Geschäftsführer. Das gilt auch, wenn der Anstellungsvertrag zwar mit der Tochtergesellschaft abgeschlossen, die Muttergesellschaft aber alleinige Gesellschafterin ist8. Einer Mitwirkung der Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH bedarf es nur, wenn der Betreffende zugleich Geschäftsführer der Obergesellschaft ist und ein einheitlicher Anstellungsvertrag abgeschlossen wird9.

1 OLG Frankfurt v. 28.4.1981 – 20 W 795/80, NJW 1982, 2388, 2389; Mertens, AG 1981, 216, 217; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 22; a.A. Gach/ Pfüller, GmbHR 1998, 64, 66 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 6. 2 Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 8. Aufl. 2007, III Rdnr. 110. 3 Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 8. Aufl. 2007, III Rdnr. 111. 4 Für Amtsniederlegung so OLG Düsseldorf v. 3.6.2005 – 3 Wx 118/05, NZA-RR 2005, 1199. 5 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 98; Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64, 68. 6 BGH v. 17.9.2001 – II ZR 378/99, GmbHR 2002, 26, 27. 7 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 166; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 98; insoweit abweichend für die Amtsniederlegung auch Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, § 38 Rdnr. 91. 8 BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1751. 9 Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10, 15.

1932

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

bb) Vorwirkende und nachwirkende Zuständigkeit und Vertretung Die Gesellschafter sind auch zuständig und vertreten die Gesellschaft, wenn der 315 Anstellungsvertrag schon vor der Bestellung abgeschlossen („vorwirkende Zuständigkeit“) oder nach der Abberufung oder Amtsniederlegung geändert, gekündigt oder aufgehoben wird („nachwirkende Zuständigkeit“). Ein enger zeitlicher Zusammenhang mit der Bestellung, Abberufung oder Amtsniederlegung muss nicht bestehen1. Die Rechtsprechung verlangt aber einen sachlichen Zusammenhang („Zuständigkeitskontinuität“). Daran soll es fehlen, wenn es um den Abschluss eines nicht mit der Organstellung zusammenhängenden Dienst- oder Arbeitsverhältnisses geht2. Nicht der „sachliche Zusammenhang“ mit der Anstellung, sondern der Zusammenhang mit der bisherigen Organstellung ist indessen maßgebend für die Zuständigkeitsverlagerung; denn diese erfolgt bei der Anstellung nicht nur wegen der Verknüpfung mit der Bestellung, sondern auch wegen der Zweifel, ob die Mitgeschäftsführer die Interessen der Gesellschaft angemessen wahrnehmen. Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung sollte daher auf alle Konstellationen erstreckt werden, bei denen ein solcher Interessenkonflikt angesichts des noch bestehenden zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs mit der Bestellung nicht ausgeschlossen werden kann. Zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ausgeschiedene Geschäftsführer und die Vertretung der Gesellschaft im Prozess gegen diese s. § 46 Nr. 8 (vgl. hierzu § 46 Rdnr. 141 und 163). cc) Abweichende Regelung in der Satzung Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ist nicht zwingend. Die Sat- 316 zung kann vielmehr die Zuständigkeit zum Abschluss, zur Änderung und Kündigung des Anstellungsvertrages auf ein anderes Gremium, z.B. einen fakultativen Aufsichtsrat bzw. Beirat, übertragen3. b) Zuständigkeit in der mitbestimmten GmbH Für die dem MitbestG unterfallenden GmbHs regelt § 31 Abs. 1 und 2 MitbestG, 317 dass der Aufsichtsrat für die Bestellung der Geschäftsführer und für den Widerruf der Bestellung zuständig ist. Nach ganz h.M. gilt dies im Sinne einer Annexkompetenz auch für den Abschluss, die Änderung und die Beendigung des Anstellungsvertrages, da der Aufsichtsrat nur auf dieser Grundlage die ihm nach dem MitbestG zukommende Rolle sinnvoll ausüben kann4. Die früher vereinzelt vertretene Auffassung, wonach es auch in der mitbestimmten GmbH mög1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 38. 2 BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1751. 3 BGH v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, NJW 1999, 3263, 3264; BGH v. 26.11.2007 – II ZR 161/06, NJW-RR 2008, 484; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 167. 4 BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, NJW 1984, 733, 734; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 31 MitbestG Rdnr. 38; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2011, § 31 Anm. 35; Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, 5. Aufl. 2009, § 31 MitbestG Rdnr. 24; Oetker, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 31 MitbestG Rdnr. 10; Seibt, in: Henssler/ Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 31 MitbestG Rdnr. 12; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 257.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1933

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

lich sein soll, durch die Satzung oder durch Gesellschafterbeschluss die Zuständigkeit für den Anstellungsvertrag auf ein anderes Organ zu übertragen1, wird heute einhellig als nicht mit Sinn und Zweck des § 31 MitbestG vereinbar angesehen. Allerdings wird man es als zulässig ansehen können, wenn durch Satzung oder Gesellschafterbeschluss Richtlinien über die Anstellungsbedingungen (z.B. Vergütungsstruktur oder Laufzeiten) erlassen werden, sofern hierdurch das Auswahl- und Widerrufsrecht des Aufsichtsrates nicht unangemessen eingeschränkt wird2. Insbesondere müssen die Richtlinien von der Person des konkreten Amtsinhabers bzw. Kandidaten unabhängig sein. 318 Der sog. Plenarvorbehalt gemäß § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG gilt über § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG auch für die Festlegung der Vergütung des Geschäftsführers in der dem MitbestG unterfallenden GmbH. Zwar finden die gesetzlichen Vorgaben des § 87 AktG für die Vergütung, auf die § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG verweist, bei der GmbH keine Anwendung. Die h.M. entnimmt § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG, der im Zuge des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) neu geregelt wurde, indessen die Zielrichtung größerer Transparenz der Vergütungsentscheidungen des Aufsichtsrates, weshalb der Plenarvorbehalt unabhängig davon, ob § 87 AktG direkt oder sinngemäß anzuwenden sind, auch für die mitbestimmte GmbH gelten soll3. 319 Liegt die GmbH im Anwendungsbereich des MontanMitbestG, so liegt die Zuständigkeit sowohl für die Bestellung als auch für den Abschluss des Anstellungsvertrages und für dessen Änderung beim Aufsichtsrat4. 320 Fällt die GmbH unter den Anwendungsbereich des DrittelbG, fehlt es an einer § 31 MitbestG vergleichbaren Bestimmung, so dass die Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Nr. 5 für den Anstellungsvertrag zuständig ist5.

4. Form 321 Der Anstellungsvertrag kann formfrei abgeschlossen werden6. Er kann daher auch konkludent zustande kommen oder geändert werden7. Insbesondere findet 1 Hoffmann/Neumann, GmbHR 1976, 185; W. Werner, in: FS R. Fischer, 1979, S. 821 ff. 2 Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, 5. Aufl. 2009, § 31 MitbestG Rdnr. 26; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 31 MitbestG Rdnr. 35; Seibt, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 31 MitbestG Rdnr. 12. 3 Baeck/Götze/Arnold, NZG 2009, 1121, 1126; Fleischer, NZG 2009, 801, 804; Thüsing, AG 2009, 517, 524; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 258; Seibt, in: Henssler/ Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 31 MitbestG Rdnr. 12; Oetker, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 31 MitbestG Rdnr. 10; Gaul/Janz, GmbHR 2009, 959, 962 f.; Lunk/Stolz, NZA 2010, 121, 127 f.; zweifelnd Hoffmann-Becking/Krieger, NZG Beilage 26/2009, 1, 10; a.A. Habersack, ZHR 174 (2010), 2, 9 f. 4 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 174; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 18. 5 So auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 260. 6 BGH v. 27.1.1997 – II ZR 213/95, GmbHR 1997, 547, 548; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 168; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 261. 7 BGH v. 20.12.1993 – II ZR 217/92, NJW-RR 1994, 357, 358 (Ruhegehaltszusage); BGH v. 27.1.1997 – II ZR 213/95, NJW-RR 1997, 669, 670 und BGH v. 12.5.1997 – II ZR 50/96, NJW 1997, 2319, 2320.

1934

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

das Nachweisgesetz keine Anwendung, sofern der Geschäftsführer nicht ausnahmsweise Arbeitnehmer ist1. Aus Gründen der Beweissicherung und zur Vermeidung von Streitigkeiten ist der Abschluss eines schriftlichen Anstellungsvertrages indessen dringend zu empfehlen. Bei vertraglicher Vereinbarung eines Schiftform-Erfordernisses2 für etwaige Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages ist zu beachten, dass der Anstellungsvertrag des Fremdgeschäftsführers nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der AGB-Kontrolle unterliegt (s. Rdnr. 323 ff.). Sogenannte einfache Schriftformklauseln sind zwar wirksam, gehen jedoch letztlich ins Leere, da vertragsändernde oder -ergänzende Abreden in der Regel als konkludente Aufhebung des Schriftformerfordernisses angesehen werden3. Mündliche Einzelabreden haben gemäß § 305b BGB Vorrang vor allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sog. doppelte Schriftformklauseln halten einer AGB-Kontrolle nur dann Stand, wenn sie einen Vorrang für individuell ausgehandelte Abreden vorsehen4. Übernimmt der Geschäftsführer zugleich einen Geschäftsanteil, so ist die Form der §§ 15, 48 Abs. 3 einzuhalten. Für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer verlangt der BFH eine klare und von vornherein abgeschlossene Vereinbarung, die auch durchgeführt wird, weil andernfalls eine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen werden könne5.

322

5. AGB-Kontrolle Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt jedenfalls der 323 Fremdgeschäftsführer bei Abschluss eines Anstellungsvertrages als Verbraucher i.S. des § 13 BGB, so dass die Regelungen des Anstellungsvertrages gemäß § 310 Abs. 3 BGB der AGB-Kontrolle unterliegen6. Dasselbe gilt für den Gesellschafter-Geschäftsführer, soweit er nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben kann7. Das Bundesarbeitsgericht hat sogar offen gelassen, ob dies auch für Geschäftsführer gilt, die als Gesellschafter über eine Sperrminorität verfügen; mangels Schutzbedürftigkeit ist dies indessen abzulehnen. Die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB greift für den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers nach ganz herrschender Meinung nicht, da hierunter nur die unmittelbar mitgliedschaftlich geprägten

1 Vgl. Preis, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 1 NachwG Rdnr. 1 f.; s. dazu schon oben Rdnr. 280; wie hier Thüsing, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Geschäftsführerverträge, Rdnr. 97. 2 Zur Schriftformklausel: BFH v. 24.7.1996 – I R 115/95, DStR 1997, 66, 67; Schuhmann, GmbHR 1993, 79. 3 BAG v. 24.6.2003 – 9 AZR 302/02, NZA 2003, 1145, 1147. 4 BAG v. 20.5.2008 – 9 AZR 382/07, NJW 2009, 316, 319; zur Übertragung dieser Rechtsprechung auf Fremdgeschäftsführer Frank, GWR 2010, 411. 5 BFH v. 17.9.1992 – I R 89-98/91, GmbHR 1993, 45, 46 und BFH v. 31.5.1995 – I R 64/94, GmbHR 1996, 60, 61; kritisch Tiedtke, DStR 1993, 933, 937; Neumann, GmbHR 1996, 740, 743; vgl. auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 262; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 123. 6 BAG v. 19.5.2010 – 5 AZR 253/09, NJW 2010, 2827, 2829. 7 BAG v. 19.5.2010 – 5 AZR 253/09, NJW 2010, 2827, 2829.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1935

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Vertragstypen fallen, nicht hingegen solche, bei denen es sich im Grund um schuldrechtliche Austauschverhältnisse handelt1. 324 Die hat zur Folge, dass gemäß § 310 Abs. 3 BGB auch solche Klauseln der AGBKontrolle unterliegen, welche nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind. Eine AGB-Kontrolle findet gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB nur dann nicht statt, wenn der Verbraucher auf ihren Inhalt Einfluss nehmen konnte. Eine Möglichkeit der Einflussnahme besteht dann, wenn der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner allgemeinen Geschäftsbedingungen ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt2. Bleibt es dennoch bei dem vorformulierten Vertragstext, kann der Vertrag als Ergebnis des Aushandelns gewertet werden, wenn der Verwender sich deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen bereiterklärt hat und dies dem Verwendungsgegner bei Vertragsschluss bewusst war3. 325 Bei der Frage nach den Kontrollmaßstäben kann die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen herangezogen werden4. Zu erwägen ist im Rahmen dessen eine analoge Anwendung von § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB. Diese Vorschrift schützt den Arbeitgeber vor einer uneingeschränkten Anwendung des AGB-Rechts auf Arbeitsverträge5. Ein solches Korrektiv ist auch in Bezug auf Geschäftsführer-Anstellungsverträge erforderlich. Angesichts der ähnlichen Regelungsgegenstände würde es zu erheblichen Wertungswidersprüchen führen, wenn die Maßstäbe für die Inhaltskontrolle von Geschäftsführer-Anstellungsverträgen und Arbeitsverträgen auseinanderfielen6. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Geschäftsführer gerade kein Arbeitnehmer ist: Weder die stärkere soziale Unabhängigkeit des Geschäftsführers noch die Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen ändern etwas daran, dass der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag nicht dem Leitbild der den AGB-Vorschriften zugrundeliegenden Bedarfsdeckungsverträgen entspricht7.

6. Bedeutung des AGG für den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag a) Persönlicher Anwendungsbereich 326 Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) gilt seit dem 14.8.20068. Gemäß § 6 Abs. 3 AGG gilt das Benachteiligungsverbot im Hinblick auf die in § 1 AGG genannten Kriterien für Geschäftsführer entsprechend, soweit Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie der berufliche Aufstieg betroffen sind. Aufgrund von Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 AGG gilt das Benachteiligungsverbot nicht nur in Bezug auf den Abschluss des Anstellungsvertrages, sondern auch bezüglich der Berufung zum Geschäftsführer; ohne Bestellung

1 2 3 4 5 6 7 8

Basedow, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 310 BGB Rdnr. 86, 89. BAG v. 19.5.2010 – 5 AZR 253/09, NJW 2010, 2827, 2829. BAG v. 19.5.2010 – 5 AZR 253/09, NJW 2010, 2827, 2829. So auch Frank, GWR 2010, 411. Stagat, NZA-RR 2011, 617, 621. Khanian, GmbHR 2011, 116, 121. Khanian, GmbHR 2011, 116, 120. BGBl. I 2006, 1897.

1936

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

zum Geschäftsführer kann der Anstellungsvertrag nicht durchgeführt werden1. In europarechtskonformer Auslegung ist das AGG umfassend auf Geschäftsführer anwendbar, welche Arbeitnehmer i.S. von § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG sind2. Dies ergibt sich aus der Danosa-Entscheidung des EuGH vom 11.11.20103. Auf Fremdgeschäftsführer und Gesellschafter-Geschäftsführer ohne beherrschenden Einfluss ist das AGG folglich umfassend anwendbar4. b) Sachlicher Anwendungsbereich aa) § 6 Abs. 3 AGG Sachlich ist das AGG für Geschäftsführer schon nach § 6 Abs. 3 AGG anzuwen- 327 den auf – den Abschluss von Anstellungsverträgen, – die Nichtverlängerung von Anstellungsverträgen, soweit eine Neubesetzung des Postens erfolgen soll, – die Entscheidung, ob ein befristeter oder ein unbefristeter Vertrag angeboten wird, – die Entscheidung über die Dauer einer Befristung, – Vereinbarung der automatischen Beendigung wegen Erwerbsunfähigkeit und – die Entscheidung über die Bestellung. Der Abschluss eines Anstellungsvertrages und ebenso die Nichtverlängerung 328 von Anstellungsverträgen, soweit eine Neubesetzung des Postens erfolgen soll, betreffen den „Zugang zur Erwerbstätigkeit“5. Die Entscheidung über das Ob und die Dauer der Befristung gehört zu den „Einstellungsbedingungen“, weil sie bereits bei Abschluss des Anstellungsvertrages getroffen wird und deshalb den Zugang zur Beschäftigung betrifft6. Vereinbarungen über die automatische Beendigung wegen Erwerbsunfähigkeit werden ebenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses getroffen und sind deshalb „Einstellungsbedingungen“. Nach dem unionsrechtlichen Verständnis von „Behinderung“ i.S. des AGG ist der Begriff nämlich nicht auf Schwerbehinderte gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX beschränkt. Vielmehr wird die „Erwerbsunfähigkeit“ regelmäßig als „Behinderung“ i.S. des 1 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, NZG 2012, 777, 778 = GmbHR 2012, 845, 847. 2 Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1989 f.; Junker, NZA 2011, 950, 951; Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 282 f.; Stagat, NZA-RR 2011, 617, 622; Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 192 f.; Paefgen, ZIP 2012, 1296, 1297; analoge Anwendung des gesamten AGG Reichold/Heinrich, in: FS H.P. Westermann, 2008, S. 1315, 1329 f.; a.A. Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 995 f. 3 EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09, NJW 2011, 2343 = AG 2011, 165. 4 Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1989 f.; Stagat, NZA-RR 2011, 617, 622; Paefgen, ZIP 2012, 1296, 1297. 5 Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1990; zur Nichtverlängerung: Bauer/Arnold, ZIP 2012, 597, 603; Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 999; vgl. auch BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, GmbHR 2012, 845 = ZIP 2012, 1291 Rdnr. 20; zum Abschluss des Anstellungsvertrages: BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, GmbHR 2012, 845 = ZIP 2012, 1291 Rdnr. 19. 6 Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1992.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1937

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

AGG zu sehen sein. Unberührt bleibt hingegen das Recht der Gesellschaft, den Anstellungsvertrag zu kündigen, weil das Organmitglied seinen vertraglichen Pflichten nicht mehr nachkommen kann1. Die Bestellung fällt nach Ansicht des Bundesgerichtshofs unter das Merkmal des „Zugangs zur Beschäftigung“2. In der Literatur wurde dies in der Vergangenheit mit Verweis auf die Trennung von Anstellungs- und Organverhältnis anders gesehen3. Der Bundesgerichtshof begründet seine Ansicht damit, dass der Anstellungsvertrag ohne Bestellung nicht durchgeführt werden kann und der Zahlungsanspruch gemäß § 615 BGB die in der Nichtbestellung liegende Diskriminierung nicht in vollem Umfang ausgleichen kann4. 329 Soweit das AGG auf Geschäftsführer anwendbar ist, gilt für sie der gleiche Diskriminierungsschutz wie für andere Personengruppen, weil für eine gespaltene Auslegung keine Anhaltspunkte vorliegen5. Aus der lediglich „entsprechenden“ Anwendung gemäß § 6 Abs. 3 AGG lässt sich keine Absenkung des Schutzniveaus ableiten6. bb) § 6 Abs. 1 AGG 330 Zudem muss das AGG aufgrund seiner umfassenden Geltung für Fremdgeschäftsführer und Gesellschafter-Geschäftsführer ohne beherrschenden Einfluss gemäß § 6 Abs. 1 AGG auch gelten für – Beschäftigungs- und Anstellungsbedingungen, – Entlassungsentscheidungen bzw. Kündigungen, da § 2 Abs. 4 AGG, welcher Kündigungen vom Anwendungsbereich des AGG ausnimmt, nicht auf Organmitglieder zugeschnitten und daher nicht auf diese anzuwenden ist7, und – den Widerruf der Bestellung. c) Benachteiligung und Rechtfertigung 331 Benachteiligungen aufgrund eines der in § 1 AGG genannten Kriterien sind grundsätzlich gemäß § 7 AGG verboten, können jedoch zulässig sein, wenn damit zulässige Ziele i.S. von §§ 8–10 AGG verfolgt werden. Die Benachteiligung muss nicht ausschließlich auf einem in § 1 AGG genannten Grund beruhen,

1 Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1992; vgl. Bahnsen, NJW 2008, 407, 409 f. 2 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, NZG 2012, 777, 778 = GmbHR 2012, 845, 847; kritisch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7b. 3 Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 997 f.; Annuß/Rupp, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 2 AGG Rdnr. 5; wie der BGH bereits Masel, in: FS Canaris, 2007, S. 809, 815 f.; Lutter, BB 2007, 725, 726; Eßer/Baluch, NZG 2007, 321, 328. 4 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, NZG 2012, 777, 778 = GmbHR 2012, 845, 846. 5 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, NZG 2012, 777, 778 = GmbHR 2012, 845, 847; im Anschluss an den BGH Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1994. 6 A.A. Thüsing/Stiebert, NZG 2011, 641, 644; Bauer/Arnold, ZIP 2008, 933, 996. 7 Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1991; im Ergebnis auch Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 194; für eine generelle Nichtanwendung von § 2 Abs. 4 AGG aufgrund von dessen Richtlinienwidrigkeit Sagan, NZA 2006, 1257, 1259.

1938

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

sondern ist auch schon dann verboten, wenn ein in § 1 AGG genannter Grund Teil eines Motivbündels ist, welches zur negativen Entscheidung geführt hat1. aa) Positive Maßnahmen, § 5 AGG Nach § 5 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung zulässig, wenn durch geeig- 332 nete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile verhindert oder ausgeglichen werden sollen. In der Praxis kann dies vor allem in Bezug auf weibliche Organmitglieder relevant werden, da nur ca. 30 % aller Führungspositionen und auf der Ebene der Vorstände und Geschäftsleiter noch ein wesentlich geringerer Anteil von Frauen besetzt sind2. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichthofs setzt eine Regelung zur Bevorzugung weiblicher Bewerber bei gleicher Eignung voraus, dass gleich qualifizierten männlichen Bewerbern im Einzelfall garantiert ist, dass ihre Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person des Bewerbers betreffenden Kriterien berücksichtigt werden3. bb) Ungleichbehandlung wegen beruflicher Anforderungen, § 8 AGG Ungleichbehandlungen können gemäß § 8 AGG wegen beruflicher Anforderun- 333 gen gerechtfertigt sein. Für Organmitglieder kommt eine Rechtfertigung gemäß § 8 AGG nur ausnahmsweise in Betracht, etwa im Falle der Besetzung der Geschäftsführerposition eines Frauenverbands mit einer Frau4. cc) Ungleichbehandlung wegen des Alters Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist gemäß § 10 Satz 1 AGG 334 zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Als legitime Ziele kommen Interessen der Allgemeinheit wie Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung in Betracht5. Ob darüber hinaus auch (ausschließlich) betriebs- und unternehmensbezogene Interessen als Rechtfertigungsgründe in Betracht kommen, ist umstritten6. Der Bundesgerichtshof und das Bundesarbeitsgericht haben sich für die Berücksichtigung solcher Ziele ausgesprochen7. Sie beziehen sich dabei auf die Rechtspre1 BVerfG v. 16.11.1993 – 1 BvR 258/86, NJW 1994, 647, 648; Schlachter, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 7 AGG Rdnr. 5. 2 S. das Zahlenmaterial bei http://de.statista.com unter dem Stichwort Frauen in Führungspositionen (Stand: 30.11.2012). 3 EuGH v. 11.11.1997 – Rs. C-409/95, Slg. I 1997, 6363 – „Hellmut Marschall/Land Nordrhein-Westfalen“. 4 ArbG München v. 14.2.2001 – 38 Ca 8663/00, NZA-RR 2001, 365 f. 5 EuGH v. 5.3.2009 – C-388/07, NZA 2009, 305, 307 – „Age Concern England“; EuGH v. 13.9.2011 – C-447/09, NZA 2011, 1039 = ZIP 2011, 1882 – „Prigge“; Schlachter, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 10 AGG Rdnr. 2. 6 Hierfür BAG v. 22.1.2009 – 8 AZR 906/07, NZA 2009, 945, 949; BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, NZG 2012, 777, 781 = GmbHR 2012, 845, 849; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 16; a.A. Schlachter, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 10 AGG Rdnr. 2. 7 BAG v. 22.1.2009 – 8 AZR 906/07, NZA 2009, 945, 949; BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, NZG 2012, 777, 781 = GmbHR 2012, 845, 849.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1939

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

chung des Europäischen Gerichtshofs im Fall Age Concern England1. Für die Berücksichtigung solcher Interessen spricht, dass die Richtlinie 2000/78/EG, welche dem AGG zugrunde liegt, die vorgenannten Rechtfertigungsmöglichkeiten in Art. 6 Abs. 1 nur „insbesondere“ und daher nicht abschließend als legitime Ziele zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung ansieht2. Allerdings sprechen sowohl die Rechsprechung des Europäischen Gerichtshofs als auch die Richtlinie 2000/78/EG dagegen, ausschließlich unternehmensbezogene Interessen als Rechtfertigungsgründe heranzuziehen. 335 So können nationale Rechtsvorschriften Arbeitgebern nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs im Fall Age Concern England bei der Verfolgung der legitimen Ziele „einen gewissen Grad an Flexibilität“ einräumen. Von einer Rechtfertigung durch unternehmens- oder sozialpolitische Zwecke ist hingegen nicht die Rede. Vielmehr betont der Europäische Gerichtshof, dass die in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG genannten Rechtfertigungsgründe solche sind, die im Allgemeininteresse stehen und keine individuellen Beweggründe darstellen, die der Situation des Arbeitgebers eigen sind3. Daraus wird man wohl ableiten müssen, dass es europarechtlichen Anforderungen nicht genügt, wenn im Rahmen der Generalklausel des § 10 Satz 1 und 2 AGG allein Individualinteressen verfolgt werden; es müssen zumindest auch sozialpolitische Interessen verfolgt werden4. 336 Das Erfordernis eines bestimmten Mindestalters der Person des Geschäftsführers kann gemäß § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG gerechtfertigt sein. Da für Führungsaufgaben und für die damit verbundene Verantwortung eine gewisse Erfahrung erforderlich ist, ist ein angemessenes Mindestalter regelmäßig zulässig5. 337 Für die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung kommt eine Rechtfertigung nach § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG in Betracht. Aus Gründen der Kontinuität besteht regelmäßig ein Interesse der Gesellschaft daran, Organmitglieder mindestens für eine gewisse Dauer zu beschäftigen. Angemessen erscheint eine mögliche Beschäftigung für mindestens drei Jahre. Würde das Organmitglied eine (rechtlich zulässige) Altersgrenze im Unternehmen schon vor Ablauf dieser Zeit erreichen und könnte in den Ruhestand eintreten, so muss die Gesellschaft diesen Gesichtspunkt berücksichtigen und den Bewerber ggf. aus diesem Grund ablehnen dürfen6. Eine Rechtfertigung kommt unter diesen Gesichtspunkten im Falle einer Nichtverlängerung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages allerdings nicht in Betracht, weil die Geschäftsführungskontinuität nicht berührt wird, wenn der Bewerber schon zuvor Geschäftsführer der GmbH war7.

1 EuGH v. 5.3.2009 – C-388/07, NZA 2009, 305 ff. – „Age Concern England“. 2 Schlachter, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 10 AGG Rdnr. 1. 3 EuGH v. 5.3.2009 – C-388/07, NZA 2009, 305, 308 – „Age Concern England“; so auch Thüsing, in: MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2007, § 10 AGG Rdnr. 12. 4 Schlachter, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 10 AGG Rdnr. 2. 5 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 265; Schlachter, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 10 AGG Rdnr. 6. 6 Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1994 mit Bezug auf BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, NZG 2012, 777, 781 = GmbHR 2012, 845, 849. 7 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, NZG 2012, 777, 781 = GmbHR 2012, 845, 849.

1940

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Fraglich ist, ob die Vereinbarung der Beendigung des Geschäftsführer-Dienstver- 338 trages bei Erreichen eines bestimmten Lebensalters (Altersgrenze) zulässig ist. Eine Rechtfertigung nach § 10 Satz 1 AGG wird regelmäßig schwer fallen. Zwar kommt als legitimes Ziel die Sicherung der effektiven Geschäftsführung in Betracht, jedoch kann diese regelmäßig durch mildere Mittel, bspw. Gesundheitschecks, gesichert werden1. Regelaltersgrenzen können allerdings gemäß § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt sein. Die europarechtliche Zulässigkeit von § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG wurde sowohl vom Europäischen Gerichtshof2 als auch vom Bundesarbeitsgericht3 bestätigt. Wird eine Beendigung mit Erreichen der gesetzlichen Regelaltersgrenze vereinbart, so ist dies gemäß § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt4. In Betracht kommt darüber hinaus, dass die Ablehnung einer Vertragsverlänge- 339 rung durch § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt ist, wenn das Erreichen der Regelaltersgrenze kurz bevorsteht. Im Fall der Vorbeschäftigung greift § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG nicht (s. Rdnr. 337). Dennoch kann eine sehr kurze Anstellung die Leitung der Gesellschaft beeinträchtigen. Es spricht daher vieles dafür, dass kein Verstoß gegen das AGG vorliegt, wenn eine Wiederanstellung in Fällen unterbleibt, in denen die betroffene Person die Regelaltersgrenze in weniger als einem Jahr nach Wiederanstellung erreichen würde5. In der Praxis scheiden Organmitglieder häufig jedoch schon vor Erreichen der 340 Regelaltersgrenze aus den Diensten der Gesellschaft aus, weil zum Teil niedrigere Altersgrenzen festgelegt werden. Allein mit der besonderen Funktion und Bedeutung der Organstellung lässt sich eine solche Altersgrenze nicht rechtfertigen6: In der Prigge-Entscheidung hat sich der Europäische Gerichtshof sehr zurückhaltend gezeigt, was die Zulässigkeit von Altersgrenzen angeht7. Lediglich Ziele aus den Bereichen „Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt oder berufliche Bildung“ kommen für eine Rechtfertigung in Betracht8. Der Europäische Gerichtshof hat darauf abgestellt, dass nationale und internationale Vorgaben eine Altersgrenze von 65 Jahren vorsehen. Für Organmitglieder gibt es keine solche Altersgrenze und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb Organmitglieder typischerweise vor Erreichen der gesetzlichen Regelaltersgrenze nicht mehr in der Lage sein sollten, ihre Aufgaben zu erfüllen. Ob die Nachfolgeförderung eine Altersgrenze unterhalb der Regelaltersgrenze erfordert, ist ebenfalls fraglich. Nachwuchsförderung kann auch durch Bestellung von jungen Führungskräften zum

1 Thüsing, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Geschäftsführerverträge, Rdnr. 100. 2 EuGH v. 12.10.2010 – C-45/09, NZA 2010, 1167 – „Rosenbladt“. 3 BAG v. 21.9.2011 – 7 AZR 134/10, NZA 2012, 271, 273. 4 Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1994. 5 Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1994 f. 6 Für eine Rechtfertigung durch Funktion und Bedeutung der Organstellung wohl aber Bauer/Arnold, ZIP 2012, 597, 600; problematisch auch die Annahme einer in der Regel gegebenen Rechtfertigung der Altersgrenze 58 (so Lutter, BB 2007, 725, 729) bzw. Altersgrenze 60 (Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 46). 7 EuGH v. 13.9.2011 – C-447/09, NZA 2011, 1039 = ZIP 2011, 1882 – „Prigge“. 8 EuGH v. 13.9.2011 – C-447/09, NZA 2011, 1039, 1043.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1941

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Mit-Geschäftsführer oder Stellvertreter erreicht werden, so dass eine Einarbeitung durch erfahrene Kräfte möglich ist1. 341 Anders kann die Beurteilung hingegen ausfallen, wenn die Altersgrenzen mit einem System der betrieblichen Altersvorsorgung kombiniert werden. Für Organmitglieder ist eine betriebliche Altersvorsorge häufig bereits deutlich vor der Regelaltersgrenze vorgesehen. Vor diesem Hintergrund kommt eine Rechtfertigung einer Befristung nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG oder jedenfalls gemäß § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG in Betracht, wenn sie auf ein Lebensalter erfolgt, zu dem das ausscheidende Organmitglied eine auskömmliche oder jedenfalls nicht ganz geringfügige betriebliche Altersversorgung in Anspruch nehmen kann2. Dies kann jedoch nicht grenzenlos gelten. Eine betriebliche Altersversorgung wird nach bisheriger steuerrechtlicher Betrachtung regelmäßig erst angenommen, wenn die Leistungen frühestens mit Vollendung des 60. Lebensjahres einsetzen. Wegen der Erhöhung des Rentenalters geht die Finanzverwaltung inzwischen von einer Grenze ab 62 Lebensjahren aus3. Von daher ließe sich bei Organmitgliedern mit einer korrespondierenden Altersversorgung eine Altersgrenze ab einem Alter von 62 Jahren rechtfertigen4. Eine solche Altersgrenze ist auch mit den europarechtlichen Vorgaben vereinbar: Die betriebliche Altersversorgung für Organmitglieder ist oftmals deutlich werthaltiger als die gesetzliche Rente. Somit hat sie für das einzelne Organmitglied weitaus größere Bedeutung als die gesetzlich Rente, bei deren Erreichen ein vertragsmäßiges Ausscheiden gerechtfertigt wäre5. Eine Altersgrenze kann, wie die gesetzlichen Regelaltersgrenzen, in der Gesellschaft einen Mechanismus zum Ausgleich zwischen sozialen, demographischen und wirtschaftlichen Erwägungen schaffen und eine bessere Beschäftigungsverteilung zwischen den Generationen sicherstellen6. d) Rechtsfolgen 342 Bei Verstoß gegen ein Benachteiligungsverbot steht dem benachteiligten Organmitglied bzw. Bewerber um die Organposition ein Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG sowie eine verschuldensunabhängig7 zu zahlende angemessene Entschädigung für immaterielle Schäden nach § 15 Abs. 2 AGG zu. Ein Schadensersatzanspruch besteht nur, wenn der Bewerber nachweist, dass es bei benachteiligungsfreier Auswahl zum Abschluss des Anstellungsvertrages gekommen wäre8. Wäre der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden, ist außerdem der Entschädigungsanspruch gemäß § 15 1 Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1995. 2 Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1996; in diese Richtung auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 266; skeptisch Kort, WM 2013, 1049, 1052 ff.; vgl. zum Ganzen auch Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 69 ff. 3 BMF-Schreiben v. 30.1.2008 – IV C8 - S2222/07/0003, Rdnr. 9, geändert 18.8.2008, BStBl. I 2008, 887. 4 Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1996. 5 Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1996. 6 EuGH v. 12.10.2010 – C-45/09, NZA 2010, 1167, 1169 f. – „Rosenbladt“. 7 BAG v. 22.1.2009 – 8 AZR 906/07, NZA 2009, 945, 951. 8 BAG v. 19.8.2010 – 8 AZR 530/09, NZA 2010, 1412, 1417; Thüsing, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 15 AGG Rdnr. 28; Schlachter, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 15 AGG Rdnr. 3.

1942

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Abs. 2 Satz 2 AGG auf drei Monatsgehälter begrenzt. Im Übrigen sind Vereinbarungen, welche gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, gemäß § 7 Abs 2 AGG unwirksam. Einen Anspruch auf Bestellung bzw. Abschluss eines Anstellungsvertrages gewährt das AGG nicht, § 15 Abs. 6 AGG. Die Wirksamkeit des Widerrufs der Bestellung bleibt auch bei Verstößen gegen 343 das AGG unberührt: Im Rahmen von § 38 Abs. 1 besteht kein Raum für die Berücksichtigung der Wertungen des AGG. Die diskriminierende Kündigung ist hingegen unwirksam gemäß § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 134 BGB1 bzw. gemäß §§ 242, 138 BGB2. Dem steht auch nicht § 15 Abs. 6 AGG entgegen: Diese Vorschrift schließt nur einen Anspruch auf Abschluss eines Anstellungsvertrages aus. Beendigungen sind vom Wortlaut hingegen nicht erfasst. § 15 Abs. 6 AGG besagt daher nicht, dass sich aus einem Verstoß gegen Vorschriften des AGG ausschließlich Sekundäransprüche ergeben können3. Bliebe die Wirksamkeit der Kündigung unberührt, wäre das AGG im Hinblick auf Kündigungen von Geschäftsführer-Dienstverträgen praktisch wirkungslos. e) Anwendbarkeit von § 22 AGG Gemäß § 22 AGG muss der Benachteiligte nur Indizien beweisen4, welche eine 344 Benachteiligung aus einem in § 1 AGG genannten Grund vermuten lassen. Gelingt dies, so geht die Beweislast für das Nichtvorliegen einer verbotenen Benachteiligung auf die andere Seite über. § 22 AGG erleichtert mithin den Nachweis der Kausalität zwischen Benachteiligung und dem verpönten Merkmal5. § 22 AGG greift nicht in Bezug auf die Kausalität zwischen Benachteiligung und dem materiellen Schaden i.S. von § 15 Abs. 1 AGG6. Zwar erklärt § 6 Abs. 3 AGG nur die Vorschriften des zweiten Abschnitts für 345 entsprechend auf Geschäftsführer anwendbar, während § 22 AGG zum vierten Abschnitt des AGG gehört. Nach dem Schutzzweck von § 22 AGG muss dieser jedoch auch für die Fälle des § 6 Abs. 3 AGG Anwendung finden: Dem Kläger soll ein strenger Nachweis von Tatsachen, welche in der Sphäre des Unternehmens liegen und ihm somit nicht zugänglich sind, erspart werden7. § 22 AGG soll damit sicherstellen, dass der Benachteiligte seine Ansprüche auch im Prozessweg durchsetzen kann8. Organmitglieder i.S. von § 6 Abs. 3 AGG sind auf die Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast typischerweise in gleichem Maße angewiesen wie Beschäftigte i.S. von § 6 Abs. 1 AGG. Anhaltspunkte für 1 Vgl. Sagan, NZA 2006, 1257, 1259; Diller/Krieger/Arnold, NZA 2006, 887, 889 f. 2 Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657, 658; Kamanabrou, RdA 2007, 199, 201; Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl. 2011, § 129 Rdnr. 21. 3 Vgl. BAG v. 25.2.2010 – 6 AZR 911/08, NZA 2010, 561, 562; Schlachter, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 15 AGG Rdnr. 3; a.A. (für eine Ausweitung der Vorschrift) Thüsing, in: MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2007, § 15 AGG Rdnr. 42. 4 Es genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen der Indizien, zum Meinungsstand ausführlich und mit überzeugendem Ergebnis: ArbG Berlin v. 12.11.2007 – 86 Ca 4035/07, NZA 2008, 492, 494 f. 5 BAG v. 19.8.2010 – 8 AZR 530/09, NZA 2010, 1412, 1415. 6 BAG v. 19.8.2010 – 8 AZR 530/09, NZA 2010, 1412, 1417. 7 Schlachter, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 22 AGG Rdnr. 1. 8 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, NZG 2012, 777, 779.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1943

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Anwendbarkeit von § 22 AGG auf Organmitglieder liegen nicht vor. § 22 AGG findet daher entsprechende Anwendung auf Organmitglieder i.S. von § 6 Abs. 3 AGG1.

7. Fehlerhafter Anstellungsvertrag 346 Für Mängel des Anstellungsvertrages gelten bis zur Aufnahme der Tätigkeit durch den Geschäftsführer uneingeschränkt die allgemeinen Regeln des BGB. Die Parteien können sich auf die Nichtigkeit des Anstellungsvertrages berufen. Allerdings ist der bislang wichtigste Fall der Nichtigkeit, nämlich der vorsätzliche Verstoß gegen § 30, nach Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung entfallen. Früher wurde in Anwendung von § 134 BGB die Nichtigkeit des Anstellungsvertrages angenommen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht seit 1997 davon aus, dass sich die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Kapitalerhaltungsgebot auch dann ausschließlich nach § 31 richten, wenn es den Beteiligten auf die Umgehung der Kapitalerhaltungsvorschriften ankommt2. Die Parteien können auch eine Erklärung wegen Irrtums, Drohung oder arglistiger Täuschung (§§ 119 ff. BGB) mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (§ 142 Abs. 1 BGB) anfechten. Ein Anfechtungsrecht kann der Gesellschaft insbesondere wegen Irrtums oder wegen arglistiger Täuschung (auch durch pflichtwidriges Verschweigen) über persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse des Geschäftsführers, z.B. mangelnde Fachkenntnisse, Unzuverlässigkeit, Vorstrafen u.Ä., zustehen. 347 Nach Aufnahme der Tätigkeit können Mängel des Anstellungsvertrages grundsätzlich nur mit Wirkung für die Zukunft geltend gemacht werden, da eine Rückwirkung wegen der mit dem Geschäftsführeramt verbundenen Pflichtenstellung nicht interessengemäß und die Rückabwicklung des Anstellungsverhältnisses nach Bereicherungsgrundsätzen im Allgemeinen nicht sachgerecht und häufig auch gar nicht möglich wäre3. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag ist daher für die Dauer der Durchführung unter sinngemäßer Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis als wirksam zu behandeln4. Wurde die Gesellschaft bei Abschluss des Anstellungsvertrages durch ein hierfür nicht zuständiges Organ vertreten, ist der Geschäftsführer bestimmte Zeit 1 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, NZG 2012, 777, 779; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 268; Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 285; Bauer/Göpfert/Krieger, 3. Aufl. 2011, § 6 AGG Rdnr. 37; a.A. Eßer/Baluch, NZG 2007, 321, 325 f., die das deutsche Gesetz infolge dessen für richtlinienwidrig halten und mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut von § 6 Abs. 3 AGG eine richtlinienkonforme Auslegung ablehnen. 2 BGH v. 23.6.1997 – II ZR 220/95, WM 1997, 1621; anders aber noch etwa für den Anstellungsvertrag: OLG Düsseldorf v. 8.6.1989 – 8 U 197/88, GmbHR 1990, 134 f.; s. eingehend bei § 30 Rdnr. 120. 3 Vgl. BGH v. 6.4.1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 287 f.; BGH v. 23.10.1975 – II ZR 90/73, BGHZ 65, 190, 194 f.; BGH v. 8.3.1973 – II ZR 134/71, WM 1973, 506 (betr. jeweils Vorstand einer AG); BGH v. 16.1.1995 – II ZR 290/93, ZIP 1995, 377; zustimmend Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 170; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 73; Kuhn, WM 1966, 50, 53 f.; Gerlach, AG 1965, 251, 257; Veith, DB 1965, 807 ff.; ablehnend Spieker, DB 1964, 1287 ff.; zum Ganzen auch Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 196 ff. 4 BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, GmbHR 2000, 876.

1944

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

tätig gewesen und wurde die fehlende Zuständigkeit nicht gerügt, so kann es treuwidrig sein, wenn sich die Gesellschaft noch auf die fehlende Vertretungsbefugnis beruft; insofern ist allerdings ein strenger Maßstab anzulegen1. Ansonsten erfolgt die Beendigung des fehlerhaften Anstellungsverhältnisses durch Erklärung der zur Geltendmachung des Mangels berechtigten Partei (Recht zur Lösung des faktischen Anstellungsverhältnisses „ex nunc“)2. Einstweilen frei.

348–349

XIII. Inhalt des Anstellungsvertrages 1. Vergütung a) Allgemeines Die Parteien können die Vergütung im Rahmen der Vertragsfreiheit im Wesent- 350 lichen ohne gesetzliche Vorgaben frei gestalten3; dies gilt insb. für die Ausgestaltung des Vergütungssystems, das Verhältnis von fester und variabler Vergütung sowie für die Höhe der zugesagten Leistungen. Es kann auch die Unentgeltlichkeit der Geschäftsführertätigkeit vereinbart sein4. Die Vergütungsabrede kann gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein besonders krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung festzustellen ist und daraus auf eine verwerfliche Gesinnung der betroffenen Partei geschlossen werden kann; das KG Berlin5 hat dies in einem Fall angenommen, in dem der Geschäftsführer, der seine gesamte Arbeitskraft einzusetzen hatte, lediglich rückforderbare Vorschüsse auf eine Tantieme erhielt, die nur bei einem Jahresüberschuss verdient war. Insofern ist allerdings ein strenger Maßstab anzulegen. Mangels einer ausdrücklichen oder wirksamen Vergütungsabrede ist die übliche Vergütung i.S. von § 612 Abs. 2 BGB geschuldet6. b) Angemessenheit; analoge Anwendung von § 87 AktG Die Interessenlage bei der GmbH ist insofern verschieden von derjenigen für die 351 AG, weshalb die Vorgaben gemäß § 87 AktG nach ganz h.M. auf den Geschäftsführer keine unmittelbare oder entsprechende Anwendung7 finden. Im Hinblick auf die dem MitbestG unterfallende GmbH ist die Rechtslage streitig. Für eine 1 BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, GmbHR 2000, 876, 877; vgl. auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 277 und Fn. 573. 2 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 277. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 31. 4 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 24. 5 KG Berlin v. 12.3.1996 – 14 U 7775/94, GmbHR 1996, 613, 614; vgl. hierzu auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 302; ablehnend Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 182. 6 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 302; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 149; MarschBarner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 24. 7 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 25; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 183; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 31; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 304; vgl. auch OLG Frankfurt v. 22.12.2004 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550, 554; s. auch im Zusammenhang mit dem VorstAG, Beschlussempfehlung BT-Drucks. 16/13433, S. 16, 18.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1945

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

(analoge) Anwendung1 von § 87 AktG spricht, dass auch hier der Aufsichtsrat – und nicht die Gesellschafterversammlung – für den Anstellungsvertrag und damit für die Festlegung der Vergütung zuständig ist (vgl. hierzu Rdnr. 317). Die h.M.2 lehnt indessen richtigerweise auch für die mitbestimmte GmbH eine analoge Anwendung von § 87 AktG ab. Zum einen folgt dies daraus, dass § 87 AktG in § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG nicht genannt ist. Zum anderen ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien zum VorstAG3, dass der Gesetzgeber § 87 AktG nicht als Leitnorm für die Geschäftsführervergütung ansieht und nicht von deren Anwendung auf die mitbestimmte GmbH ausgeht. 352 Dennoch eignet sich § 87 Abs. 1 AktG durchaus als Leitmaßstab für die Strukturierung und für die Festlegung des Umfangs der Vergütung von Geschäftsführern. Die Norm ist Ausfluss von Grundsätzen zur verantwortungsvollen und nachhaltigen Unternehmensführung, so dass sie auch von den Aufsichtsgremien von Unternehmen anderer Rechtsform sinngemäß berücksichtigt werden sollte4. c) Besonderheiten der Vergütung der Gesellschafter-Geschäftsführer 353 Die Vergütung der Gesellschafter-Geschäftsführer ist zum Schutz der Gläubiger an § 30 zu messen5. Aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht folgt, dass die Vergütung in einem angemessenen Verhältnis zu derjenigen steht, die vergleichbaren Fremdgeschäftsführern tatsächlich gewährt wird oder die – fiktiv – einem Fremdgeschäftsführer in vergleichbarer Stellung und mit gleichwertiger Qualifikation bei marktkonformem Verhalten gewährt würde („Grundsatz des Fremdvergleichs“)6. Diese Betrachtung erfordert eine Gesamtwürdigung aller Umstände, insbesondere der Branche, der Größe und Leistungsfähigkeit des Unternehmens sowie der Biographie und Qualifikation des Geschäftsführers7. Aus der steuerlichen Angemessenheit der Vergütung (s. hierzu Rdnr. 354 f.) kann nicht ohne Weiteres auf die gesellschaftsrechtliche Angemessenheit geschlossen werden8. 1 Für analoge Anwendung sprachen sich aus OLG Köln v. 6.11.2007 – 18 U 131/07, NZG 2008, 637; OLG Naumburg v. 16.4.2003 – 5 U 12/03, GmbHR 2004, 423, 424; a.A. Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 31 MitbestG Rdnr. 40. 2 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 305; Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, 5. Aufl. 2009, § 25 MitbestG Rdnr. 87; Lunk/Stolz, NZA 2010, 121, 126; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 12; Seibt, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 25 MitbestG Rdnr. 11. 3 Beschlussempfehlung BT-Drucks. 16/13433, S. 10; vor diesem Hintergrund explizit gegen analoge Anwendung von § 87 AktG auf die paritätisch mitbestimmte GmbH Habersack, ZHR 174 (2010), 2, 8; Döring/Grau, DB 2009, 2139, 2140; Gaul/Janz, GmbHR 2009, 959, 961; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 305. 4 S. auch Beschlussempfehlung BT-Drucks. 16/13433, S. 16, 18; vgl. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 315. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 183; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 31; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 307. 6 Vgl. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 307. 7 BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/89, GmbHR 1990, 344, 345; BGH v. 15.6.1992 – II ZR 88/91, GmbHR 1992, 605, 606; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 184. 8 Offen gelassen von OLG Frankfurt v. 22.12.2004 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550, 553; vgl. hierzu auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 307.

1946

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Da die Zahlung der Geschäftsführervergütung eine abzugsfähige Betriebsausgabe 354 darstellt, bestehen für die Vergütung der Gesellschafter-Geschäftsführer zusätzliche steuerrechtliche Schranken. Zahlungen an Gesellschafter-Geschäftsführer, die steuerlich unangemessen sind, stellen eine verdeckte Gewinnausschüttung i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG dar1. Dies führt in aller Regel dazu, dass sich hierdurch der körperschaftsteuerliche Gewinn und die Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer erhöhen. Beim Geschäftsführer kann die nachträgliche Feststellung der steuerlichen Unangemessenheit der Vergütung oder der Nebenleistungen zu komplexen Umschichtungen der steuerlichen Einkunftsarten führen; die nachträgliche Geltendmachung von Werbungskosten kann erschwert oder ausgeschlossen sein. Die Finanzverwaltung nimmt bei der Überprüfung der steuerlichen Angemes- 355 senheit in der Regel eine dreistufige Prüfung vor: (1) Zunächst wird geprüft, ob einzelne Vergütungsleistungen dem Grunde nach als durch das Gesellschafterverhältnis veranlasst anzusehen sind. Ist dies der Fall, beseitigt dies die steuerliche Abzugsfähigkeit der gesamten Position. Davon ist vor allem auszugehen, wenn eine Vergütungsleistung grundlegend von dem abweicht, was mit einem Fremdgeschäftsführer vereinbart wurde bzw. – fiktiv – bei marktkonformem Verhalten vereinbart würde. Zweifel ergeben sich regelmäßig bei einer Vergütung, die ausschließlich aus einer Gewinnbeteiligung besteht2 (sog. „Nur-Tantieme“3). Eine solche Vergütungsvereinbarung kann allerdings ausnahmsweise steuerlich angemessen sein in der Start-Up-Phase, im Sanierungsfall oder bei einem auf hohe Geschäftsrisiken ausgerichteten Geschäftsmodell4. (2) Sodann wird geprüft, ob die Leistungen der Höhe nach gerechtfertigt sind. Dabei wird insbesondere das Verhältnis der festen zur variablen Vergütung überprüft. In der Regel wird eine Angemessenheit der variablen Vergütung angenommen, wenn sie 25 % der Gesamtvergütung (Verhältnis fix/variabel 75/25) nicht übersteigt5. Bei der Gesamtvergütung sind auch Nebenleistungen und insbesondere die Versorgungszusage mit einzubeziehen6. (3) Schließlich ist die Gesamtvergütung des Gesellschafter-Geschäftsführers zu bewerten, insbesondere im Hinblick auf die in Rdnr. 353 genannten Kriterien (Gesamtbetrachtung). Aus Gründen der Vereinfachung wird hier der Halbteilungsgrundsatz zur Anwendung gebracht, wonach die Gesamtvergütung eines Gesellschafter-Geschäftsführers in der Regel nicht mehr als 50 % des für die Gesellschafter verbleibenden Jahresüberschusses nach Abzug der Geschäftsführer-Vergütung und vor Ertragssteuern betragen darf7. Hierbei handelt es sich allerdings um eine widerlegbare Vermutung, so dass Ausnahmen – zum Beispiel bei besonders ertragsschwachen Unternehmen 1 Umfassend Bascopé/Hering, GmbHR 2005, 741; Briese, GmbHR 2005, 597; grundlegend und rechtsvergleichend Fleischer, WM 2007, 909. Vgl. ausführlich Neumann, in: GmbHHdb., Teil III, Rdnr. 1040 ff. 2 BFH v. 27.3.2001 – I R 27/99, GmbHR 2001, 580, 582. 3 Vgl. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 310. 4 BMF-Schreiben v. 1.2.2002 – IV A 2 - S 2742 - 4/02, GmbHR 2002, 291; vgl. auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 310. 5 Vgl. BFH v. 27.3.2001 – I R 27/99, GmbHR 2001, 580, 582. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 185; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 311. 7 BMF-Schreiben v. 14.10.2002 – IV A 2 - S2742 - 62/02, NZG 2002, 1102.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1947

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

– denkbar sind1. Angesichts der Rechtsunsicherheit, die mit der steuerlichen Angemessenheitsprüfung verbunden ist, wird den Gesellschaften ein Toleranzspielraum von 20 % eingeräumt. Erst wenn diese Grenze überschritten ist, wird (nur) der überschießende Teil der Vergütung – sofern sich nicht schon auf der ersten oder zweiten Prüfungsstufe Beanstandungen ergeben – als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt2. 356 In der Praxis sollte auf eine besonders sorgfältige Dokumentation der Vergütung der (beherrschenden) Gesellschafter-Geschäftsführer und auf eine konsequente Anwendung der vereinbarten Regularien geachtet werden, da sich ansonsten Indizien für eine verdeckte Gewinnausschüttung ergeben. Im Einzelnen: Die Vergütungsregeln sollten schriftlich vereinbart („Klarheitsgebot“3) werden, und zwar im Vorhinein („Rückwirkungsverbot“ oder auch „Nachzahlungsverbot“4). Die Vereinbarung sollte auch konsequent durchgeführt werden („Durchführungsgebot“5). Ein weiteres Indiz für eine regelwidrige Vergütungsabrede ist die mehrfache substantielle Erhöhung in kurzen Zeitabständen6. d) Vergütungsformen aa) Festvergütung 357 In der Praxis stellt die feste Vergütung (Festgehalt) nach wie vor den Schwerpunkt der Honorierung von Geschäftsführern dar. Die Vereinbarung eines Festgehalts ist indessen nicht zwingend; die Vergütung kann sich – vorbehaltlich der Grenze der Sittenwidrigkeit oder Treuwidrigkeit (s. hierzu Rdnr. 350) auch auf eine Tantieme oder eine andere Form der Ergebnisbeteiligung beschränken; zu den steuerlichen Risiken einer solchen Gestaltung s. Rdnr. 355). bb) Tantieme 358 Der Begriff der „Tantieme“ hat sich in der Praxis als Sammelbegriff für ergebnisabhängige bzw. variable Vergütungsbestandteile für Organmitglieder durchgesetzt. Abweichend wird auch von Bonuszahlungen/Boni und von Gratifikationen (s. hierzu Rdnr. 364) gesprochen, ohne dass damit notwendigerweise andere Konzeptionen verbunden wären. Sinnvollerweise sollte der Begriff der Tantieme nur für Leistungen vorgesehen werden, die an das Ergebnis der Gesellschaft anknüpfen. Bei Zahlungen aufgrund einer Beurteilung der Leistungen des Ge1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 154; zustimmend Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 312. 2 BFH v. 12.10.1995 – I R 27/95, BB 1996, 250, 251; BFH v. 5.10.1994 – I R 50/94, GmbHR 1995, 385, 386 f.; zu Einzelheiten Krupske, GmbHR 2003, 208, 210 f.; Harle/Kulemann, GmbHR 2003, 941 ff. 3 BFH v. 30.1.1985 – I R 37/82, GmbHR 1985, 380 f.; BFH v. 23.10.1996 – I R 71/95, GmbHR 1997, 34 ff.; BFH v. 1.4.2003 – I R 78, 79/02, GmbHR 2003, 1502 ff. 4 BFH v. 21.7.1982 – I R 56/78, GmbHR 1982, 267; BFH v. 29.4.1987 – I R 176/83, GmbHR 1987, 493, 494; BFH v. 23.10.1996 – I R 71/95, GmbHR 1997, 34 ff.; BFH v. 1.4.2003 – I R 78, 79/02, GmbHR 2003, 1502. 5 BFH v. 4.2.1998 – XI R 45/97, BStBl. II 1998, 301; BFH v. 28.7.1993 – I B 54/93, BFH/NV 1994, 345. 6 BFH v. 6.4.2005 – I R 27/04, GmbHR 2005, 1143 (Verdoppelung der Vergütung innerhalb von 2 1/2 Monaten).

1948

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

schäftsführers – insbesondere wenn dies auf der Grundlage einer Zielvereinbarung geschieht – sollte man von Boni sprechen. Die sog. Gewinntantieme knüpft, soweit nicht abweichend vereinbart, an den 359 in der Handelsbilanz (§ 266 HGB) ausgewiesenen Jahresüberschuss der Gesellschaft an1. Soweit ausnahmsweise die Steuerbilanz zugrunde zu legen ist, wird man im Zweifel auf den Gewinn vor Abzug der Körperschaftsteuer abstellen. Die Tantieme des Geschäftsführers ist, sofern Gegenteiliges nicht ausdrücklich vereinbart wurde, nicht von der Berechnungsgrundlage abzuziehen2. Die Bildung von Rücklagen hat keine Minderung der Bemessungsgrundlage zur Folge, da es sich hierbei um eine Entscheidung über die Ergebnisverwendung handelt3; umgekehrt wirkt sich die Auflösung von Rücklagen nicht erhöhend aus. Ein Verlustvortrag ist dann anzurechnen, wenn er während der Zeit der Tantiemepflicht entstanden ist4. Regelungsbedürftig ist, ob auch Erträge aus außergewöhnlichen Geschäften in die Bemessungsgrundlage einbezogen sein sollen. Da außergewöhnliche Erträge i.S. des § 275 Abs. 2 Nr. 15 HGB in den Jahresüberschuss einfließen, besteht keine allgemeine Regel, dass diese nicht berücksichtigt werden dürfen5. Es kann sich daher eine ausdrückliche Ausschlussregelung oder ein Anknüpfen an das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit empfehlen. Abzuziehen ist hingegen ein Gewinnvortrag aus dem Vorjahr. Alternativ oder zusätzlich kann sich eine Vertragsbestimmung analog § 87 Abs. 1 Satz 3 AktG anbieten (Begrenzungsmöglichkeit für den Fall „außergewöhnlicher Entwicklungen“)6. Die Gewinntantieme ist im Zweifel erst mit Feststellung des Jahresabschlusses (§ 46 Nr. 1) fällig; bei treuwidriger Hinauszögerung dieses Zeitpunkts kann jedoch frühere Fälligkeit eintreten7. Bei unterjährigem Ausscheiden entsteht ein etwaiger Tantiemeanspruch im Zweifel anteilig. Soweit vorgeschlagen wird, auf das Ergebnis bis zum Ausscheiden abzustellen8, ist dies bei einer Gewinntantieme in aller Regel nicht praktikabel. Insofern kommt nur eine Berechnung pro rata temporis9 in Betracht. Bei anderen Bemessungsgrundlagen oder bei der Bemessung nach Zielvereinbarung kann hingegen u.U. eine Berechnung des bis zum Ausscheiden erzielten Bonus erfolgen. Am Zeitpunkt der Fälligkeit ändert sich hingegen – vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen Regelung – durch das vorherige Ausscheiden nichts10. Umsatztantiemen sind grundsätzlich zulässig, von Ausnahmefällen abgesehen (Start-Up-Situation) jedoch in aller Regel nicht sinnvoll. Bei Gesellschafter-Ge1 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 31; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 314. 2 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 314; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 32. 3 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 314. 4 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 31 m.w.N. 5 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 314. 6 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 314. 7 OLG Köln v. 27.11.1992 – 19 U 89/92, GmbHR 1993, 157, 158. 8 So wohl OLG Hamm v. 8.10.1984 – 8 U 265/83, GmbHR 1985 155, 157; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 321. 9 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 32; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 32; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 211. 10 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 32.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1949

360

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

schäftsführern werden sie regelmäßig als verdeckte Gewinnausschüttung gewertet1. Ausnahmsweise in einer „Anlaufsituation“ gerechtfertigte Umsatztantiemen müssen zeitlich und betragsmäßig begrenzt werden2. 361 Nicht ungebräuchlich sind auch Ermessenstantiemen, hinsichtlich derer der Aufsichtsrat oder die Gesellschafterversammlung unter Berücksichtigung möglichst im Vorhinein festgelegter Kriterien (z.B. wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, persönliche Leistung des Geschäftsführers) eine Abwägung vornehmen, in welcher Höhe eine variable Vergütung angemessen ist. Die Festsetzung hat in diesen Fällen nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) zu erfolgen3. Durch eine detaillierte Vorgabe der für die Entscheidung maßgeblichen Kriterien kann das Ermessen erheblich eingeschränkt sein; insofern ist der Übergang zu einer Bonuszahlung auf der Grundlage einer Zielvereinbarung (Rdnr. 363) fließend. Für Gesellschafter-Geschäftsführer kommen wegen des sog. Nachzahlungsverbots (vgl. auch Rdnr. 356) Ermessenstantiemen nicht in Betracht; für diesen Personenkreis muss die Tantieme im Nachhinein durch einen transparenten und im Vorhinein festgelegten Rechenvorgang zu ermitteln sein. 362 Mindest- oder Festtantiemen sind bei genauer Betrachtung Bestandteil der festen Vergütung4; sie sind nicht ergebnis- oder leistungsabhängig. Die Mindesttantieme will sicherstellen, dass die Vergütung des Geschäftsführers trotz eines womöglich erheblichen variablen Anteils an der Gesamtvergütung nicht unter ein bestimmtes Vergütungsniveau absinkt. In diesem Fall ist die Mindesttantieme auf den gesamten Tantiemeanspruch anzurechnen. Den Effekt einer Mindestvergütung könnte man ebenso durch die Erhöhung des Festgehalts erzielen. Ähnlich verhält es sich bei der fest zugesagten Tantieme. Sie wirkt wie Festgehalt; ihre gesonderte Zahlung hat in erster Linie Bedeutung für die Versorgungszusage für den Geschäftsführer (vgl. Rdnr. 381 ff.), sofern deren Höhe an ein „rentenfähiges Einkommen“ anknüpft, das häufig mit dem Festgehalt identisch ist. Die Festtantieme ist in diesen Fällen eine Möglichkeit, die fixe Vergütung ohne Auswirkungen auf den Umfang der Versorgungszusage zu erhöhen5. cc) Bonuszahlungen aufgrund Zielvereinbarung 363 In der Praxis werden anstelle oder in Ergänzung von Gewinntantiemen zunehmend häufig Zielvereinbarungen abgeschlossen, die das Verhalten des Geschäftsführers im Interesse der Gesellschaft lenken sollen, und zwar detailbezogener als bei einer ausschließlichen Anknüpfung an den erzielten Gewinn. Gebräuchlich sind z.B. abteilungs- oder spartenbezogene quantitative Ziele (Bei1 BFH v. 19.5.1993 – I R 83/92, GmbHR 1994, 265; offen gelassen von BFH v. 25.10.1995 – I R 9/95, GmbHR 1996, 299 f.; BFH v. 19.2.1999 – I R 105-107/97, GmbHR 1999, 484, 486; vgl. auch Schuhmann, GmbHR 2005, 921 f.; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 316. 2 BFH v. 19.2.1999 – I R 105-107/97, BStBl. II 1999, 321. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 188; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 33; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 317. 4 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 318. 5 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 32; vgl. auch OLG München v. 15.7.1998 – 7 U 6334/97, GmbHR 1999, 184, 185.

1950

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

spiele: Erfindungen und Innovationen, Verbesserung der Produktivität) sowie qualitative Ziele (z.B. Verbesserung der Kunden- und Mitarbeiterzufriedenheit, Schaffung eines Risk Management Systems etc.)1. Ein Vorteil besteht auch darin, dass z.B. jährlich eine Neuausrichtung der Zielvereinbarung erfolgen kann, um die jeweils aktuelle Unternehmensstrategie zu berücksichtigen. Das Erfordernis einer regelmäßigen Zielvereinbarung kann jedoch zu Konflikten führen. Insbesondere kann Streit entstehen, wenn der Abschluss einer Zielvereinbarung verzögert wird oder mangels Einigung gänzlich unterbleibt. Der BGH2 wendet in diesen Fällen § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB analog an, so dass im Zweifel das Gericht eine angemessene Zielvereinbarung festlegen muss. Dies ist eine unvermeidliche Folge für den Fall, dass sich die Parteien nicht über eine neue Zielvereinbarung verständigen können, wenngleich eine solche Festlegung im Nachhinein mit größten Schwierigkeiten verbunden sein wird. Häufig orientieren sich die Gerichte an den Bonuszahlungen in den Vorjahren. Hat es allerdings die Gesellschaft versäumt, einen Vorschlag für eine Zielvereinbarung vorzulegen oder hat sie offensichtlich unangemessene Vorschläge unterbreitet, die nicht billigem Ermessen entsprechen3, soll der Geschäftsführer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts4 im Wege des Schadensersatzes gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 249, 252 Satz 1 BGB, § 287 Abs. 1 ZPO die bei 100 % Zielerreichung im Anstellungsvertrag vorgesehene Bonuszahlung verlangen dürfen. Insofern muss aber berücksichtigt werden, wenn der Geschäftsführer auch in den Vorjahren keine 100 % Zielerreichung vorweisen konnte5. dd) Gratifikationen Gratifikationen sind zu besonderen Anlässen gewährte Vergütungsleistungen 364 (insb. Weihnachts- und Urlaubsgeld, Jahresabschlussvergütung, Jubiläumszahlung etc.). Es ist nicht generell davon auszugehen, dass es sich dabei um freiwillige Leistungen im rechtlichen Sinne handelt6; im Gegenteil dürfte es der Regel entsprechen, dass derlei Leistungen im Anstellungsvertrag zugesagt werden; ausnahmsweise kann auch durch wiederholte vorbehaltlose Gewährung ein Vertrauenstatbestand und damit ein Zahlungsanspruch entstehen7. Die Freiwilligkeit bezieht sich allenfalls auf den Umstand, dass die Gesellschaft gesetzlich nicht dazu verpflichtet ist, Gratifikationen zu gewähren. Wird eine Gratifikation im Anstellungsvertrag als „freiwillig und jederzeit widerruflich“ deklariert,

1 Vgl. zu Zielvereinbarungen Bauer/Diller/Göpfert, BB 2002, 882 ff.; Riesenhuber/v. Steinau-Steinrück, NZA 2005, 785 ff.; Annuß, NZA 2007, 290 ff. 2 BGH v. 9.5.1994 – II ZR 128/93, NJW-RR 1994, 1055, 1056; vgl. auch Annuß, NZA 2007, 290, 295. 3 Vgl. zu den Anforderungen an realistische Zielvorgaben BAG v. 10.12.2008 – 10 AZR 889/07, NZA 2009, 256, 257. 4 BAG v. 12.12.2007 – 10 AZR 97/07, NZA 2008, 409, 411; vgl. auch Riesenhuber/v. Steinau-Steinrück, NZA 2005, 785, 792; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 318. 5 BAG v. 12.5.2010 – 10 AZR 390/09, DB 2010, 1944, 1945. 6 So aber noch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 189. 7 BGH v. 14.5.1990 – II ZR 122/89, GmbHR 1990, 389; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 34.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1951

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

ist dies widersprüchlich, was zur Unwirksamkeit des Vorbehalts führt1 (vgl. zur AGB-Kontrolle des Anstellungsvertrages Rdnr. 323 ff.). ee) Ergebnisabhängige Vorzugsdividende und (anwachsende) Beteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers 365 Der Gesellschaftsvertrag kann für den Geschäftsführer auch eine ergebnisabhängige Vorzugsdividende als Sonderrecht vorsehen. Bei Unterbilanz und Überschuldung muss die Zahlung jedoch unterbleiben (§ 30 Rdnr. 52 ff.). 366 Auch kommt in Betracht, dass die Gesellschafter dem Geschäftsführer in Abhängigkeit vom erzielten Ergebnis eine Beteiligung bzw. deren Ausweitung zusagen2. Die Beteiligung von Geschäftsführern an der GmbH als Bestandteil ihrer Vergütung wird auch als Manager Modell bezeichnet3. Diese Vergütungsform soll den Gleichlauf der Interessen des Geschäftsführers mit denen der Gesellschafter sicherstellen und zu einer stärkeren Identifikation mit den Zielen der Gesellschaft führen. Allerdings kann diese Vergütungsvariante zu Komplikationen im Fall streitiger Trennungen führen, es sei denn, dass von Vornherein unter der aufschiebenden Bedingung der Abberufung vom Amt des Geschäftsführers die Rückgabe der Anteile vereinbart wurde4. Die Wirksamkeit solcher Regelungen ist anerkannt5, da die Beteiligung des Geschäftsführers im Rahmen des Manager Modells nur als Bestandteil seines Vergütungspakets anzusehen ist und es von daher als systemkonform angesehen wird, wenn diese gleichzeitig mit der Geschäftsführerstellung endet6. e) Vergütung bei vorübergehender Verhinderung 367 S. dazu Rdnr. 413 f. f) Anpassung der Vergütung, insb. in derKrise 368 Grundsätzlich gilt für die Geschäftsführervergütung Gleiches wie im Vertragsrecht allgemein: pacta sunt servanda. Eine im Anstellungsvertrag nicht vorgesehene Erhöhung der Vergütung z.B. zum Ausgleich der Inflation oder ihre Herabsetzung im Krisenfall kommen daher in aller Regel nicht in Betracht. 369 Ein Anpassungsanspruch nach oben kann sich bei nicht nur geringfügig beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführern dann ergeben, wenn ohne Vertragsanpassung unter Berücksichtigung des Treuepflichtgedankens ein „evident unange-

1 BAG v. 8.12.2010 – 10 AZR 671/09, NZA 2011, 628. 2 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 320. 3 Vgl. hierzu BGH v. 19.9.2005 – II ZR 173/04, NZG 2005, 968 ff.; Hohaus/Weber, NZG 2005, 961 ff. 4 Alternativ kommen satzungsmäßige Ausschließungs- und Einziehungsrechte der Gesellschafter in Betracht; vgl. BGH v. 19.9.2005 – II ZR 173/04, NZG 2005, 968, 969; s. auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 320. 5 BGH v. 19.9.2005 – II ZR 173/04, NZG 2005, 968, 970; zuvor bereits Habersack/Verse, ZGR 2005, 451, 461 ff. m.w.N. 6 Ebenso Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 320.

1952

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

messener“ Zustand einträte1. Bei diesem Personenkreis können insoweit auch die für Personengesellschaften entwickelten Grundsätze2 herangezogen werden3. Bei Fremdgeschäftsführern ist eine Anpassung der Vergütung ohne vertragliche 370 Grundlage von vorneherein nur bei langfristig und fest abgeschlossenen Anstellungsverträgen denkbar (z.B. drei bis fünf Jahre oder länger), da das Ungleichgewicht ansonsten durch Kündigung und Neuverhandlung oder Trennung beseitigt werden kann4. Im Übrigen kann bei Fremdgeschäftsführern nicht auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht rekuriert werden. Es müssen daher die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) herangezogen werden5, so dass ein Anpassungsanspruch bei einer schwerwiegenden Geldentwertung, völlig unerwartetem wirtschaftlichen Wachstum der Gesellschaft bzw. deren Erträgen sowie bei einer durch äußere Umstände erfolgenden wesentlichen Ausweitung der Aufgaben in Betracht kommen kann. Auch eine im Vertrag nicht vorgesehene Herabsetzung der Vergütung – ins- 371 besondere im Fall der Krise – ist nur ganz ausnahmsweise zulässig. § 87 Abs. 2 AktG ist nicht anwendbar, auch nicht entsprechend6 (vgl. zur Anwendung von § 87 AktG auf die (mitbestimmte) GmbH bereits oben Rdnr. 351). Eine vertragliche Regelung, die § 87 Abs. 2 AktG entspricht, wäre hingegen zulässig und im Einzelfall auch sinnvoll7. Ohne vertragliche Grundlage kann hingegen ein Recht zur nachträglichen Herabsetzung der Vergütung im Einzelfall nur aus der organschaftlichen Treuepflicht des Geschäftsführers hergeleitet werden8. Dies kommt nur im Fall einer „qualifizierten Krise“9 in Betracht, insbesondere wenn eine existenzgefährdende Notlage eingetreten ist und die Gesellschaft auf die Mittel zwingend zum Überleben angewiesen ist10. Die herabgesetzte Vergütung 1 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 323; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 187. 2 BGH v. 10.6.1965 – II ZR 6/63, BGHZ 44, 40 f.; BGH v. 6.7.1967 – II ZR 218/65, WM 1967, 1099; BGH v. 24.1.1974 – II ZR 128/71, WM 1974, 274, 276; vgl. zu diesen Grundsätzen auch eingehend Zöllner, Die Anpassung von Personengesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, 1979; Harry Westermann, in: FS Hefermehl, 1976, S. 239. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 187. 4 Ähnlich Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 187; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 29, die allerdings eine Anpassung bei befristeten Verträgen generell ausschließen wollen; dies dürfte bei langfristigen Verträgen jedoch eine sachwidrige Betrachtung sein. 5 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 324; ähnlich Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 197. 6 Wie hier Döring/Grau, DB 2009, 2139, 2140; Lunk/Stolz, NZA 2010, 121, 123; Mohr, GmbHR 2011, 402, 403; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 324; für analoge Anwendung OLG Naumburg v. 16.4.2003 – 5 U 12/03, GmbHR 2004, 423, 424; OLG Köln v. 6.11.2007 – 18 U 131/07, NZG 2008, 637; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 26; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 187 wollen § 87 Abs. 2 AktG „zur Konkretisierung heranziehen“; für eine analoge Anwendung bei allerdings strengeren Maßstäben Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 34a; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 193. 7 Baeck/Götze/Arnold, NZG 2009, 1121, 1125 f. 8 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 325. 9 Lindemann, GmbHR 2009, 737, 741. 10 Im Ergebnis ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 187; Kleindiek, in:

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1953

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

muss für den Geschäftsführer aber noch zumutbar sein. Die Herabsetzung ist auf die unbedingt erforderliche Dauer zu befristen. Bei der Entscheidung über die Herabsetzung ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer in der Krise ohnehin seine gesamte variable Vergütung (oder erhebliche Anteile davon) einbüßt, so dass sich die Herabsetzung nur auf das Festgehalt beziehen wird, wofür besonders strenge Grenzen zu gelten haben1. g) Abtretung, Pfändung, Verjährung 372 Die Abtretung von Vergütungsansprüchen des Geschäftsführers wird sehr häufig vertraglich ausgeschlossen (§ 399 Alt. 2 BGB), was sich im Hinblick auf den mit Abtretungen verbundenen Verwaltungsaufwand, aber insbesondere zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft empfiehlt. In aller Regel kann die Gesellschaft nämlich nicht erfolgreich geltend machen, dass die Abtretung variabler Vergütungsansprüche wegen Verstoßes gegen § 85 (Geheimhaltungspflicht) unwirksam sei, obwohl sich aus § 402 BGB die Verpflichtung des Zedenten ergibt, dem Zessionar die Unterlagen zur Verfügung zu stellen, aus der sich die Höhe der Leistung ableitet. Bei einer Gewinntantieme (s. oben Rdnr. 359) fehlt es angesichts bestehender Publizitätspflichten in aller Regel an einem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft2. Bei anderen Modellen der variablen Vergütung, die sich an geheimhaltungsbedürftigen Parametern orientieren, besteht ebenfalls kein dinglich wirkendes Abtretungsverbot3. Allerdings kann der Geschäftsführer schuldrechtlich verpflichtet sein, § 402 BGB auszuschließen und mit dem Zessionar zu vereinbaren, dass dieser die Forderung für ihn einzieht. Verstößt er gegen diese Verpflichtung, macht er sich ggfls. schadensersatzpflichtig4. 373 Rechtsprechung und Literatur gehen einhellig davon aus, dass der gesetzliche Pfändungsschutz für Arbeitseinkommen (§§ 850 ff. ZPO) für Fremdgeschäftsführer bzw. solche, die nicht wesentlich an der Gesellschaft beteiligt sind, Anwendung findet5. In der Literatur spricht sich die h.M. zu Recht auch für eine Anwendung auf Gesellschafter-Geschäftsführer mit wesentlicher Beteiligung aus, da auch bei diesem Personenkreis das Geschäftsführer-Einkommen in aller Regel die wesentliche wirtschaftliche Existenzgrundlage darstellt6.

1 2 3

4 5

6

Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 34a; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 323. Vgl. insgesamt Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 325. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 334. So für Abtretungen trotz Bankgeheimnis BAG v. 27.2.2007 – XI ZR 195/05, NJW 2007, 2106 = ZIP 2007, 619 Rdnr. 18; vgl. hierzu auch BVerfG v. 11.7.2007 – 1 BvR 1025/07, NJW 2007, 3707, 3708. So im Fall der Abtretung einer Darlehnsforderung BGH v. 27.7.2007 – XI ZR 195/05, NJW 2007, 2106 = ZIP 2007, 619 Rdnr. 19. BGH v. 8.12.1977 – II ZR 219/75, AG 1978, 162, 165 f.; BGH v. 17.11.1997 – II ZR 367/96, DStR 1998, 576; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, 33. Aufl. 2012, § 850 ZPO Rdnr. 6; Stöber, in: Zöller, 30. Aufl. 2014, § 850 ZPO Rdnr. 9; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 192; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 35; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 332. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 35; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 332; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 163.

1954

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Die Vergütungsansprüche des Geschäftsführers verjähren nach drei Jahren 374 (§ 195 BGB). Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist.

2. Auslagenersatz Der Geschäftsführer hat Anspruch auf Ersatz seiner Auslagen (§§ 669 f., 675 375 BGB)1; fehlt es an einem Anstellungsvertrag, folgt der Anspruch aus § 713 BGB, § 110 HGB analog; eine Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 BGB) liegt hingegen in aller Regel beim Geschäftsführer gerade nicht vor2. Art und Umfang der erstattungsfähigen Auslagen werden sinnvollerweise im Anstellungsvertrag oder in einer allgemeinen bzw. speziell auf die Geschäftsführung zugeschnittenen Kostenordnung geregelt. Im Zweifel sind diejenigen Auslagen zu ersetzen, die der Geschäftsführer im Unternehmensinteresse für erforderlich halten durfte (Beispiele: Reise- und Übernachtungskosten, Kosten für die Bewirtung von Geschäftspartnern oder (potentiellen) Kunden sowie sonstigen Personen, wenn dies im geschäftlichen Interessse liegt). Die Erstattungspflicht besteht jedoch mangels abweichender vertraglicher Regelung nur im Rahmen der steuerlichen Absetzbarkeit, was auch die Vorlage entsprechender Belege erforderlich macht3. Schmiergelder sind generell keine erstattungsfähigen Aufwendungen. Die Zah- 376 lung bzw. Entgegennahme von Schmiergeldern ist in Deutschland und in nahezu allen ausländischen Rechtsordnungen verboten. Wenn sich der Geschäftsführer darüber hinwegsetzt, kann er selbst dann keine Erstattung verlangen, wenn das daraus resultierende Geschäft für die Gesellschaft günstig war4. Ausnahmen für im Ausland gezahlte Schmiergelder zur Herbeiführung eines nicht rechtswidrigen Erfolgs (z.B. Beschleunigung von bewusst verschleppten Verfahren) unter Hinweis auf die Üblichkeit solcher Praktiken5 sind spätestens seit der Strafbarkeit der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr, die sich auch auf Auslandstaten bezieht (§ 299 Abs. 3 StGB), nicht mehr vertretbar. Aus diesem Grund kommt auch eine nachträgliche Erstattung von Schmiergeldern nicht in Betracht. Im Allgemeinen besteht kein Anspruch auf Übernahme bzw. Erstattung von Geldstrafen und Bußgeldern; gleiches gilt für Verfahrens- und Rechtsberatungskosten im Zusammenhang mit gegen den Geschäftsführer laufenden Bußgeldoder Strafverfahren6. Ausnahmsweise kann ein Erstattungsanspruch in Betracht 1 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 55. 2 § 683 BGB ist nur beim unentgeltlich tätigen Geschäftsführer anwendbar; so MarschBarner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 55; unklar Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 30 („zu differenzieren“). 3 Thüsing, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB Klauselwerke, Geschäftsführerverträge, D II. 4 Rdnr. 123. 4 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 55; Thüsing, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB Klauselwerke“ Geschäftsführerverträge, D II. 4 Rdnr. 123. 5 Thüsing, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB Klauselwerke“ Geschäftsführerverträge, D II. 4 Rdnr. 123. 6 So die h.M., die die im Folgenden beschriebenen Ausnahmen nicht anspricht: vgl. Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 56.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1955

377

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

kommen, wenn das Verschulden des Geschäftsführers gering erscheint und er im guten Glauben im Interesse der Gesellschaft gehandelt hat. Von einem geringen Verschulden wird z.B. dann ausgegangen werden können, wenn der Geschäftsführer auf Weisung der Gesellschafter handelte1 und ihm nicht bewusst war, mit deren Befolgung gegen Gesetze zu verstoßen (Beispiel: Bußgeld wegen unvollständiger oder verspäteter Erfüllung betriebsverfassungsrechtlicher Beteiligungsrechte gemäß § 121 BetrVG, sofern der Pflichtverstoß auf unzureichenden oder verspäteten Informationen der Gesellschafter beruhte). Dies gilt allerdings nicht, wenn dem Geschäftsführer die Gesetzeswidrigkeit seines Handelns bewusst war oder bewusst sein musste (Beispiel: Geldstrafen wegen Behinderung einer Betriebsratswahl oder der Betriebsratsarbeit gemäß § 119 BetrVG können nie erstattungsfähig sein). Stellt sich die Unschuld des Geschäftsführers heraus, kann er Erstattung von Verfahrenskosten etc. verlangen, sofern er nicht schuldhaft den Verdacht einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit auf sich gelenkt hat. 378 Eine im Vorhinein getroffene Vereinbarung, wonach dem Geschäftsführer Geldstrafen oder Bußgelder erstattet werden, ist sittenwidrig und deshalb nichtig2, soweit die Zusage auch bei vorsätzlichem Handeln gelten soll. Nach einer darüber hinausgehenden Auffassung gilt dies sogar für den Fall fahrlässigen Handelns3; dies erscheint jedoch angesichts der zunehmenden Regulierung und den daraus folgenden Strafbarkeitsrisiken zu eng4. Eine nachträgliche Übernahme von Geldstrafen, Bußgeldern und Verfahrens- und Rechtsanwaltskosten durch die Gesellschaft ist in aller Regel zulässig5. Sie ist insbesondere nicht stets dann ausgeschlossen, wenn die mit Geldstrafe oder Bußgeld belegte Tat zugleich eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers darstellte6; auch in dieser Konstellation kann die Gesellschafterversammlung der Auffassung sein, dass es unbillig wäre, dem Geschäftsführer eine Erstattung zu verweigern.

3. Erfindungen 379 Sofern der Geschäftsführer im Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis Erfindungen macht, kann ihm hierfür ein zusätzlicher Vergütungsanspruch zustehen. Das ArbnErfG ist indessen nach ganz h.M. auf Organmitglieder nicht anwendbar7. Dies gilt auch für den Geschäftsführer einer Komplementär1 Der Rechtsgedanke des § 93 Abs. 4 Satz 2 AktG kann auf den weisungsgebundenen Geschäftsführer nicht übertragen werden. 2 Es kommt auch Nichtigkeit wegen § 134 BGB in Betracht, wenn die Zusage auf eine Begünstigung i.S. von § 257 Abs. 1 StGB gerichtet ist; vgl. Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 56. 3 Fleischer, WM 2005, 909, 916. 4 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 30; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 56; Tebben, in: Michalski, § 6 Rdnr. 197. 5 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 30; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 56; s. hierzu ausführlich Hasselbach/Seibel, GmbHR 2009, 354, 358. 6 So Wiesner, in: MünchHdb. GesR IV, 3. Aufl. 2007, § 21 Rdnr. 63. 7 BGH v. 24.10.1989 – X ZR 58/88, GmbHR 1990, 160; OLG Düsseldorf v. 10.6.1999 – 2 U 11/98, GmbHR 1999, 1093; Bartenbach/Volz, 5. Aufl. 2013, § 1 ArbNErfG Rdnr. 68; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 284.

1956

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

GmbH, wenn die Erfindung dem Geschäftsbetrieb der KG zugute kommt1. Aus dem Anstellungsvertrag folgt jedoch – vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelungen – die Verpflichtung, der Gesellschaft Diensterfindungen (zum Begriff: § 4 Abs. 2 ArbnErfG2) anzubieten3. Hierfür kann der Geschäftsführer im Zweifelsfall gemäß § 612 BGB eine angemessene Vergütung verlangen; allerdings sind die Vergütungsrichtlinien des ArbnErfG insoweit nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar4. Auch kann der Geschäftsführer nicht ohne Weiteres eine Lizenzgebühr verlangen, wie sie einem freien Erfinder zustehen würde, auch wenn dieser Ansatzpunkt regelmäßig am Beginn der anzustellenden Überlegungen stehen dürfte5. Für die Höhe kommt es vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an, insb. darauf, ob die Erfindung im Rahmen des Betriebes mit Mitteln des Arbeitgebers gemacht wurde und ob die entsprechende Arbeitsleistung Teil der anstellungsvertraglich geschuldeten Tätigkeit war6.

4. Urlaub Nach bisher h.M. ist das BUrlG auf Geschäftsführer nicht anwendbar; eine euro- 380 parechtskonforme Auslegung des Gesetzes käme für den nicht wesentlich an der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführer jedoch zu einem abweichenden Ergebnis (s. hierzu oben Rdnr. 287). Selbst wenn man das BUrlG nicht anwenden wollte, ergäbe sich ein Anspruch auf angemessenen Erholungsurlaub bei Fortzahlung der Vergütung aus der Treue- und Fürsorgepflicht der Gesellschaft7. Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung besteht bei entsprechender Vereinbarung im Anstellungsvertrag oder bei Unmöglichkeit der Inanspruchnahme wegen Beendigung der Anstellung oder wegen betrieblicher Notwendigkeiten8. Teilweise wird ein Abgeltungsanspruch abgelehnt, soweit der Anstellungsvertrag keinen Urlaubsanspruch gewährt9; dieser folgt jedoch ebenso aus der Treue- und Fürsorgepflicht wie der Urlaubsanspruch selbst. Die Abgeltung von Urlaubsansprüchen wird bei Gesellschafter-Geschäftsführern nicht als verdeckte Gewinnausschüttung gewertet10.

1 BGH v. 24.10.1989 – X ZR 58/88, GmbHR 1990, 160. 2 Zum Begriff der Diensterfindung s. auch Bayreuther, in: MünchHdb. ArbR, Band 1, 3. Aufl. 2009, § 90 Rdnr. 4 ff. 3 Gaul, GmbHR 1982, 101, 103; Gaul, DB 1990, 671, 673. 4 BGH v. 24.10.1989 – X ZR 58/88, GmbHR 1990, 160. 5 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 327; Haase, GmbHR 2005, 338, 342 f. 6 BGH v. 24.10.1989 – X ZR 58/88, GmbHR 1990, 160; vgl. zur Thematik weiterführend Friemel/Kamlah, BB 2008, 613, 615 ff.; Bartenbach/Fock, GRUR 2005, 384, 388. 7 Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 58; Tebben, in: Michalski, § 6 Rdnr. 198; BGH v. 21.4.1975 – II ZR 2/73, WM 1975, 761, 763. 8 OLG Düsseldorf v. 23.12.1999 – 6 U 119/99, GmbHR 2000, 278, 281; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 177; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 105; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 327; Lohr, NZG 2001, 826, 835. 9 Tebben, in: Michalski, § 6 Rdnr. 198. 10 BFH v. 8.1.1969 – I R 21/68, BStBl. II 1969, 327 f.; BFH v. 10.1.1973 – I R 119/70, BStBl. II 1973, 322 f.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1957

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

5. Ruhegehaltsanspruch (Betriebliche Altersversorgung) a) Allgemeines 381 Die Gewährung einer betrieblichen Altersversorgung an Geschäftsführer ist ebenso wie für Arbeitnehmer freiwillig. Eine – geringfügige – Ausnahme ergibt sich aus § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Sofern der Geschäftsführer rentenversicherungspflichtig ist (§ 17 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG), kann er verlangen, dass von seinen zukünftigen Entgeltansprüchen bis zu 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung durch Entgeltumwandlung für seine betriebliche Altersversorgung verwendet werden. Hierbei handelt es sich indessen um eine rein arbeitnehmerfinanzierte Versorgung („Deferred Compensation“)1. 382 Die vertragliche Gewährung einer betrieblichen Altersversorgung ist auch für Geschäftsführer weit verbreitet2; auch sie sind auf eine angemessene Absicherung im Alter angewiesen, zumal die gesetzliche Rente hierzu in aller Regel nicht ausreichen wird. Hierfür bedarf es jedoch einer vertraglichen Anspruchsgrundlage. Aus einer betrieblichen Übung ergibt sich eine solche regelmäßig nicht3; dieses Institut ist für die Begründung von Ansprüchen von Geschäftsführern nicht geeignet4. Ausnahmsweise kann sich ein Anspruch für Geschäftsführer, die nicht maßgeblich an der Gesellschaft beteiligt sind, aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz5 ergeben, insb. wenn die Gesellschaft die Geschäftsführer alle nach demselben Vergütungsprinzip entlohnt und danach eine Altersversorgung vorgesehen ist. Von einer solchen Praxis darf die Gesellschaft nicht willkürlich zu Lasten eines einzelnen Geschäftsführers abweichen, bei Vorliegen sachlicher Gründe aber sehr wohl6. 383 Die Zusage einer betrieblichen Altersversorgung hat durch das für den Anstellungsvertrag zuständige Organ7 zu erfolgen, regelmäßig also durch die Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5) bzw. bei Anwendbarkeit des MitbestG oder bei entsprechender Satzungsregelung durch den Aufsichtsrat/Beirat. Schriftform ist nicht vorgeschrieben, so dass auch mündliche oder konkludente Zusagen möglich wären. Da die steuerliche Anerkennung der Rückstellungen gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG jedoch voraussetzt, dass die Zusage schriftlich erteilt wurde, ist die Einhaltung der Schriftform dennoch üblich und – auch zu Beweiszwecken – dringend zu empfehlen.

1 Vgl. hierzu Höfer, § 1a BetrAVG Rdnr. 2605 ff. 2 Zahlenangaben bei Tillmann/Mohr, GmbH Geschäftsführer, 10. Aufl. 2013, Rdnr. 333 Fn. 1; Tänzer, GmbHR 2005, 1256, 1259. 3 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 338 Fn. 706. 4 A.A. ohne Begründung Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 194, die in Ausnahmefällen („selten“) auch einen Anspruch bei Branchenüblichkeit anerkennen wollen; so auch Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 40; wie hier Tebben, in: Michalski, § 6 Rdnr. 179. 5 Vgl. hierzu schon oben Rdnr. 292; für Gehaltserhöhungen bei Geschäftsführern BGH v. 14.5.1990 – II ZR 122/89, NJW-RR 1990, 1313 f. 6 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 338. 7 Vgl. hierzu ausführlich Rdnr. 311 ff.

1958

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

b) Anwendbarkeit des BetrAVG aa) Persönlicher Geltungsbereich Das BetrAVG enthält wesentliche Vorschriften zum Schutz des Versorgungs- 384 empfängers, insb. durch den Grundsatz der Unverfallbarkeit (§ 1b BetrAVG), die Einschränkung der Abfindung und Übertragung von Anwartschaften (§§ 3 und 4 BetrAVG), das Auszehrungs- und Anrechnungsverbot (§ 5 BetrAVG), die Verpflichtung zur Anpassung der laufenden Pensionsleistungen (§ 16 BetrAVG) und schließlich durch den Insolvenzschutz (§§ 7 ff. BetrAVG). Soweit der Anstellungsvertrag bzw. die Versorgungszusage das BetrAVG nicht ausdrücklich für anwendbar erklären, was in vielen Konstellationen angesichts der hohen Rechtssicherheit innerhalb des gesetzlichen Rahmens empfehlenswert sein kann1, ist es für den Geschäftsführer daher u.U. von existentieller Bedeutung, ob er unter den persönlichen Geltungsbereich des BetrAVG fällt. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. Danach können auch Personen unter das BetrAVG fallen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen „aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen“ Versorgungsleistungen zugesagt wurden. Nach dieser sehr weiten Definition könnten sowohl Fremd- als auch GesellschafterGeschäftsführer in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen2, ja überhaupt jedermann, der in irgendeiner Weise für ein Unternehmen tätig wird und hierfür eine Versorgungszusage erhält3. Es besteht daher Einigkeit, dass § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG teleologisch einzuschränken ist4. Hierfür besteht insbesondere wegen des gesetzlichen Insolvenzschutzes ein unabweisbares Bedürfnis. Die teleologische Einschränkung des Anwendungsbereichs soll vermeiden, dass sich der Unternehmer (z.B. der Hauptgesellschafter) in die Lage versetzt, die sich selbst versprochene Versorgung gegen Insolvenz zu versichern. Es besteht daher im Grundsatz Einigkeit, dass diejenigen Personen das Gesetz nicht in Anspruch nehmen können, die selbst Unternehmer sind, d.h. sowohl vermögensmäßig als auch einflussmäßig mit der Gesellschaft so eng verbunden sind, dass sie das Unternehmen als ihr eigenes betrachten können5. Der in der Literatur vorherrschende Ansatz6 stellt hingegen darauf ab, ob sich der Zusageempfänger in einer schutzwürdigen Situation befindet, die einem Arbeitnehmer vergleichbar ist;

1 Der gesetzliche Insolvenzschutz gemäß §§ 7 ff. BetrAVG setzt allerdings voraus, dass der Versorgungsempfänger vom persönlichen Anwendungsbereich des BetrAVG umfasst ist; eine diesbezügliche schuldrechtliche Zusage genügt nicht; auch eine vertragliche Verkürzung der Unverfallbarkeitsfristen erweitert nicht den Insolvenzschutz der Anwartschaft; vgl. Höfer, § 7 BetrAVG Rdnr. 4331. 2 Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 17 BetrAVG Rdnr. 43. 3 Vgl. hierzu kritisch Höfer, § 17 BetrAVG Rdnr. 5555; Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 17 BetrAVG Rdnr. 44 spricht von einer „Nachlässigkeit des Gesetzgebers“. 4 Höfer, § 17 BetrAVG Rdnr. 5557; Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 17 BetrAVG Rdnr. 43 jeweils m.w.N. 5 So auch die Gesetzesmaterialien, BT-Drucks. 7/1281, S. 30 (zu § 7 Abs. 1 Satz 2 RegE, der später zu § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG wurde). 6 S. die zahlreichen Nachweise bei Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 17 BetrAVG Rdnr. 51 ff.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1959

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

die hierdurch hergeleiteten Ergebnisse unterscheiden sich jedoch kaum von der Rechtsprechung des BGH1. 385 Unstreitig ist der Geschäftsführer in den folgenden Konstellationen vom Anwendungsbereich des BetrAVG ausgeschlossen: – Der als Geschäftsführer tätige Alleingesellschafter2, – der Mehrheitsgesellschafter3, wobei keine automatische Zurechnung der Anteile von Familienangehörigen erfolgt4, – der Geschäftsführer, der genau 50 % der Anteile hält, da dieser vorbehaltlich gegenteiliger Vorschriften der Satzung gegen seine Interessen gerichtete Entscheidungen verhindern kann5, – der Geschäftsführer, der über eine Minderheitsbeteiligung verfügt, jedoch z.B. über einen Stimmbindungsvertrag insgesamt mehr als 50 % der Anteile repräsentiert6. 386 Streitig sind die Konstellationen, in denen mehrere Geschäftsführer jeweils „nicht ganz unbedeutend“ i.S. einer Minderheitsbeteiligung an der Gesellschaft beteiligt sind, gemeinsam jedoch über die Gesellschaftsmehrheit verfügen. Insofern berücksichtigt die Rechtsprechung nur Beteiligungen, die über ca. 10 % liegen7. Allerdings stellt es einen fragwürdigen Ansatz dar, wenn in solchen Konstellationen Einzelfallbetrachtungen angestellt werden, die notwendigerweise Spekulationen über das – gleichgerichtete? – Handeln und Stimmverhalten der Minderheitsgesellschafter beinhalten; mit der vom BGH angestrebten Rechtssicherheit, die bei der Anwendung des BetrAVG dringend erforderlich ist, lässt sich dies schwerlich in Einklang bringen8. Im Ergebnis sollten Minderheitsgesellschafter, die zugleich Geschäftsführer sind, nur von der Anwendung des BetrAVG ausgeschlossen werden, wenn sie aufgrund von Stimmbindungsverträgen, Vetorechten oder Stimmrechten für minderjährige Kinder, die ihnen übertragen sind, über einen unternehmergleichen Einfluss verfügen. 1 Höfer, § 17 BetrAVG Rdnr. 5556; Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 17 BetrAVG Rdnr. 56. 2 BGH v. 28.4.1980 – II ZR 254/78, GmbHR 1980, 162, 164. 3 BGH v. 28.4.1980 – II ZR 254/78, GmbHR 1980, 162, 164; BGH v. 25.9.1989 – II ZR 259/88, NJW 1990, 49, 50; BGH v. 2.6.1997 – II ZR 181/96, NJW 1997, 2882. 4 BGH v. 28.4.1980 – II ZR 254/78, GmbHR 1980, 162 ff. unter III. 10; Höfer, § 17 BetrAVG Rdnr. 5610. 5 BGH v. 9.6.1980 – II ZR 255/78, NJW 1980, 2257, 2258; bestätigt durch BGH v. 1.2.1999 – II ZR 276/97, NZG 1999, 436; Höfer, § 17 BetrAVG Rdnr. 5593; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 341; a.A. Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 17 BetrAVG Rdnr. 103. 6 BGH v. 14.7.1980 – II ZR 224/79, AP Nr. 3 zu § 17 BetrAVG; weitere Beispiele bei Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 17 BetrAVG Rdnr. 108 ff. 7 BGH v. 14.7.1980 – II ZR 224/79, AP Nr. 3 zu § 17 BetrAVG (8 % Beteiligung reichte nicht aus); BGH v. 9.6.1980 – II ZR 180/79, AP Nr. 4 zu § 17 BetrAVG (11, 86 % wurden als „nicht unbedeutend“ angesehen; vgl. hierzu Höfer, § 17 BetrAVG Rdnr. 5597; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 342; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 37. 8 Kritisch auch BAG v. 16.4.1997 – 3 AZR 869/95, NZA 1998, 101, 103; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 342; Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 17 BetrAVG Rdnr. 108; Goette, ZIP 1997, 1317, 1322 f.

1960

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Bei der GmbH & Co. KG, bei der die GmbH nur die Geschäfte der KG führt, 387 werden die Gesellschaften als wirtschaftliche Einheit betrachtet, so dass es auf die jeweilige Beteiligung des Geschäftsführers in beiden Gesellschaften ankommt. Die direkte Beteiligung und die durch die GmbH vermittelte werden also zusammengerechnet1. Vollzieht eine Person während ihrer Tätigkeit einen Statuswechsel vom Arbeit- 388 nehmer zum Unternehmer bzw. Nicht-Arbeitnehmer oder umgekehrt, bezieht sich der Insolvenzschutz unter entsprechender Anwendung von § 2 BetrAVG nur auf die als Arbeitnehmer erdienten Anwartschaften2. bb) Sachlicher Geltungsbereich Das BetrAVG ist gemäß dessen § 1 Abs. 1 Satz 1 nur anwendbar, wenn dem 389 Geschäftsführer Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung „aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses“ (angesichts § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG zu verstehen im betriebsrentenrechtlichen Sinne) zugesagt wurden. Entscheidend ist der Versorgungszweck. Die Leistungspflichten sollen durch eines der in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG genannten biologischen Ereignisse ausgelöst werden3. Bei einem sehr niedrig angesetzten Renteneintrittsalter kann zweifelhaft sein, ob eine Altersversorgung i.S. von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG vorliegt. Die Zusage von Übergangs- oder Überbrückungsgeldern, die für Zeiten einer etwaigen Arbeitslosigkeit gedacht sind, stellen keine Altersversorgung dar4. Bislang hat die Rechtsprechung regelmäßig ein Renteneintrittsalter von 63 Jahren als unproblematisch angesehen5. Ausgehend von der steuerrechtlichen Beurteilung, nach der ein Mindestalter von 60 Lebensjahren maßgeblich war, wurden auch ab diesem Zeitpunkt einsetzende Versorgungsleistungen als unproblematisch angesehen6. Allerdings ist zu beachten, dass die Finanzverwaltung angesichts der Anhebung der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung nunmehr von einer Mindestaltersgrenze von 62 Jahren ausgeht7. Von dieser Altersgrenze sollte man sich in der Praxis daher leiten lassen, um den vollständigen Insolvenzschutz der Zusage nicht zu gefährden. Nur die in § 1 BetrAVG geregelten Durchführungswege der betrieblichen Alters- 390 versorgung fallen unter den sachlichen Anwendungsbereich. Deshalb fällt die reine Beitragszusage, bei der die Gesellschaft lediglich die Zuführung bestimm1 BGH v. 28.4.1980 – II ZR 254/78, GmbHR 1980, 162 Ls. 1; BGH v. 25.9.1989 – II ZR 259/88, NJW 1990, 49 unter I. 2. a); Höfer, § 17 BetrAVG Rdnr. 5611 ff.; Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 17 BetrAVG Rdnr. 121 mit weiteren Details. 2 BGH v. 9.6.1980 – II ZR 255/78, NJW 1980, 2257, 2259; BGH v. 16.3.1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410; BGH v. 19.5.1983 – II ZR 49/82, NJW 1983, 2256. 3 Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 1 BetrAVG Rdnr. 5. 4 BGH v. 16.3.1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410, 2411; BGH v. 2.7.1984 – II ZR 259/83, NZA 1984, 356, 357; BAG v. 26.4.1988 – 3 AZR 411/86, AP Nr. 45 zu § 7 BetrAVG unter I. 1. b; vgl. auch Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 1 BetrAVG Rdnr. 68 f. 5 BGH v. 16.3.1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410, 2411. 6 BAG v. 24.6.1986 – 3 AZR 645/84, NZA 1987, 309; BAG v. 17.9.2008 – 3 AZR 865/06, NZA 2009, 440. 7 BMF-Schreiben v. 30.1.2008 – IV C 8-S2222/07/0003, geändert 18.9.2008, BStBl. I 2008, 887.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1961

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

ter Beiträge in ein Versorgungssystem zusagt und das Anlagerisiko hinsichtlich dieser Beiträge allein beim Geschäftsführer liegt, nicht unter das BetrAVG1. Eine dennoch in dieser Form erteilte Versorgungszusage kann allerdings zu Lasten der Gesellschaft als Beitragszusage mit Mindestleistung (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG) auszulegen sein2. cc) Abdingbarkeit der Regelungen des BetrAVG 391 Fällt eine Versorgungszusage zugunsten des Geschäftsführers unter den persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des BetrAVG, stellt sich umgekehrt die Frage, ob von den einzelnen Bestimmungen des BetrAVG auch zu Ungunsten des Geschäftsführers abgewichen werden darf. § 17 Abs. 3 BetrAVG bejaht dies für zahlreiche zentralen Vorschriften des BetrAVG, soweit dies „in Tarifverträgen“ geschieht (Satz 1). Dies gilt auch, wenn der Tarifvertrag nicht qua beiderseitiger Tarifbindung sondern durch vertragliche Inbezugnahme Anwendung findet (Satz 2). Ansonsten kann von allen Bestimmungen des BetrAVG „nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden“. Der BGH3 wendet diese Vorschrift entgegen ihres engen Wortlauts auch auf den Geschäftsführer an und hält Abweichungen im Anstellungsvertrag zu dessen Ungunsten für unwirksam4. Das BAG5 vertritt – ohne eine Divergenz zum BGH anzunehmen – die Auffassung, dass bei Geschäftsführern durch vertragliche Abrede von den Vorschriften des BetrAVG abgewichen werden dürfe, ebenso wie dies bei Arbeitnehmern durch Tarifvertrag zulässig sei. Dies bedeutet richtigerweise, dass hinsichtlich der §§ 1a, 2 bis 5, 16, 18a Satz 1 und §§ 27, 28 BetrAVG auch vertragliche Abweichungen zuungunsten des Geschäftsführers zulässig sind. Ansonsten wären Geschäftsführer im Vergleich zu Arbeitnehmern, bei denen Abweichungen immerhin durch Tarifvertrag möglich sind, sogar bessergestellt. Dass bei ihnen einzelvertragliche Eingriffe möglich sein sollen, begründet das BAG mit der auf Geschäftsführerebene grundsätzlich nicht vorliegenden „Verhandlungsunterlegenheit“6. Diese neuere BAG-Rechtsprechung ist für die Praxis von größter Bedeutung, da sie vom Gesetz abweichende Regelungen insb. zur Berechnung der Versorgungsanwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden (s. hierzu Rdnr. 394), bei der Abfindung von Anwartschaften (s. hierzu Rdnr. 395) und bei der Anpassung von laufenden Versorgungsleistungen (s. hierzu Rdnr. 396) zu1 BAG v. 13.11.2007 – 3 AZR 635/06, AP Nr. 49 zu § 1 BetrAVG Rdnr. 29. 2 So wohl BAG v. 13.11.2007 – 3 AZR 635/06, AP Nr. 49 zu § 1 BetrAVG Rdnr. 29; Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 1 BetrAVG Rdnr. 89; Höfer, § 1 BetrAVG Rdnr. 2527.9; Steinmeyer, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 1 BetrAVG Rdnr. 17. 3 BGH v. 3.2.1986 – II ZR 54/85, NJW-RR 1986, 766; BGH v. 29.5.2000 – II ZR 380/98, NZA 2001, 266, 267; BGH v. 16.3.2009 – II ZR 68/08, NZA 2009, 613, 614 Rdnr. 19. 4 Ebenso Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2011, § 84 AktG Rdnr. 71; Spindler, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 84 AktG Rdnr. 204 ff. 5 BAG v. 22.4.2009 – 5 AZR 133/08, AP Nr. 20 zu § 1 BetrAVG Beamtenversorgung Rdnr. 44 ff. 6 BAG v. 22.4.2009 – 5 AZR 133/08, AP Nr. 20 zu § 1 BetrAVG Beamtenversorgung Rdnr. 45; zustimmend Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 344; Cisch/Bleeck, BB 2010, 1215, 1216; Thüsing/Granetzny, NZG 2010, 449, 450; Diller/Arnold/Kern, GmbHR 2010, 281, 282; wohl auch Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 17 BetrAVG Rdnr. 164.

1962

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

lässt. Allerdings bleibt abzuwarten, ob der BGH der Rechtsprechung des BAG folgt oder ob der BGH die divergierende Auffassung weiter verfolgt, so dass ggfls. der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes entscheiden müsste. c) Unverfallbarkeit Anwartschaften des Geschäftsführers auf Leistungen der betrieblichen Alters- 392 versorgung werden nach § 1b BetrAVG unverfallbar, wenn das Anstellungsverhältnis nach Vollendung des 25. Lebensjahres endet und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt schon fünf Jahre bestanden hat. Kommt es zu einem Arbeitgeberwechsel und wird die Versorgung vom neuen Arbeitgeber übernommen (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG), wird die Unverfallbarkeitsfrist hierdurch nicht unterbrochen. Bei einer Entgeltumwandlung besteht sofortige Unverfallbarkeit (§ 1b Abs. 5 BetrAVG). Da § 1b BetrAVG in § 17 Abs. 3 BetrAVG nicht genannt ist, sind die Unverfallbarkeitsregeln des § 1b BetrAVG zwingend; von ihnen kann nicht zum Nachteil des Geschäftsführers abgewichen werden1. Insbesondere kommt eine Verlängerung der Fünfjahresfrist nicht in Betracht. Hingegen ist die Vereinbarung einer sofortigen oder nach kürzerer Frist eintretenden vertraglichen Unverfallbarkeit zulässig und in bestimmten Konstellationen nicht unüblich2. Zu differenzieren ist in den Konstellationen, in denen die Erteilung einer Versorgungszusage für einen zukünftigen Zeitpunkt in Aussicht gestellt wird (Beispiel: „Sofern wir Sie entsprechend unserer Planung in drei Jahren zum Geschäftsführer berufen, wird Ihnen die Gesellschaft eine Versorgungszusage erteilen.“3). Hier ergibt sich im Ergebnis eine Verlängerung des Zeitraums bis zum Erreichen der gesetzlichen Unverfallbarkeit dadurch, dass die Frist des § 1b Abs. 1 BetrAVG erst ab dem Zeitpunkt der tatsächlich erteilten Zusage zu laufen beginnt. Dieser Effekt tritt hingegen nicht bei der Vereinbarung von Vorschaltzeiten ein. In diesem Fall hängt die Versorgungszusage ausschließlich vom Zeitablauf ab, so dass ein Automatismus vorliegt. In diesem Fall läuft die Fünfjahresfrist bereits mit dem Beginn der Vorschaltzeit4. Hiervon zu unterscheiden sind sog. Wartezeiten. Diese beziehen sich nicht auf 393 den Zeitpunkt der Versorgungszusage selbst, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem die entsprechende Versorgungsleistung erstmals verlangt werden kann. So kann z.B. festgelegt werden, dass bestimmte Rentenzahlungen frühestens 10 Jahre nach Erteilung der Versorgungszusage beginnen. Auf den Lauf der Unverfallbarkeitsfrist hat dies keine Auswirkungen (§ 1b Abs. 1 Satz 5 BetrAVG). Die Leistungen gemäß der unverfallbaren Anwartschaft können dann jedoch erst nach

1 BGH v. 16.3.2009 – II ZR 68/08, NZA 2009, 613, 614. 2 BGH v. 16.3.2009 – II ZR 68/08, NZA 2009, 613, 614; vgl. auch schon BGH v. 17.12.2001 – II ZR 222/99, NZA 2002, 511; vgl. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 348; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 37. 3 Sog. statusbezogene Zusagevoraussetzung; vgl. hierzu Höfer, § 1b BetrAVG Rdnr. 2740; Doetsch, DB 1983, 981, 982; vgl. auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 349. 4 Vgl. nur Höfer, § 1b BetrAVG Rdnr. 2739.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1963

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Ablauf der Wartezeit (die auch nach dem Ausscheiden aus dem Anstellungsverhältnis noch erfüllt werden kann) geltend gemacht werden1. 394 Während die Regelungen des § 1b BetrAVG einseitig zwingend zugunsten des Geschäftsführers Anwendung finden, ist die Berechnung der Versorgungsanwartschaft, die in § 2 Abs. 1 BetrAVG geregelt ist, nicht zwingend (vgl. § 17 Abs. 3 BetrAVG). Im Anstellungsvertrag könnte demnach – was allerdings in der Praxis eher eine Seltenheit darstellen dürfte – eine nachteilige Berechnungsweise vereinbart werden, die zu Lasten des Geschäftsführers von der sog. m/n-tel Methode abweicht2. Durch eine solche Regelung darf allerdings das gesetzlich zwingend ausgestaltete Prinzip der Unverfallbarkeit (§ 1b BetrAVG) nicht ausgehöhlt werden. Es entspricht daher der h.M., dass alternative Berechnungsmethoden nicht dazu führen dürfen, dass die Hälfte der Anwartschaft, die sich aus § 2 Abs. 1 BetrAVG ergeben würde, unterschritten wird3. d) Abfindung von Versorgungsanwartschaften 395 Gemäß § 3 BetrAVG dürfen unverfallbare Anwartschaften im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur unter sehr engen Bedingungen abgefunden werden. Dasselbe gilt für laufende Rentenleistungen. Diese Bestimmung hat in der Vergangenheit Trennungsverhandlungen mit Organmitgliedern erschwert und die Parteien häufig gezwungen, trotz einer gewünschten vollständigen Trennung die erworbenen Anwartschaften und damit ein betriebsrentenrechtliches Rechtsverhältnis aufrecht zu erhalten. Die Entscheidung des BAG vom 22.4.20094 hat insofern die Flexibilität deutlich erhöht. Versorgungsanwartschaften von Geschäftsführern können daher jederzeit – also während und nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses sowie anlässlich dessen Beendigung – durch die Zahlung eines Betrages abgefunden werden5. Die Höhe des Abfindungsbetrages kann frei vereinbart werden; § 3 Abs. 5 i.V.m. § 4 Abs. 5 BetrAVG sind ebenfalls nicht zwingend. Sofern eine Abfindung nicht vertraglich geregelt ist, kann weder die Gesellschaft einseitig die Abfindung einer Anwartschaft herbeiführen, noch kann der Geschäftsführer eine solche Abfindung verlangen6. e) Anpassung von Versorgungsleistungen 396 Nach dem Ausscheiden und bis zum Eintritt des Versorgungsfalls sind Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht gegen inflati1 Vgl. Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 1b BetrAVG Rdnr. 145; s. zu sog. „Wartezeitenklauseln mit ausschließender Wirkung“ Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 1b BetrAVG Rdnr. 146 ff.; vgl. auch Höfer, § 1b BetrAVG Rdnr. 2965 ff. 2 S. zur m/n-tel Methode nur Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 2 BetrAVG Rdnr. 21 ff. 3 Diller/Arnold/Kern, GmbHR 2010, 281, 283; Thüsing/Granetzny, NZG 2010, 449, 451; vgl. auch für tarifliche Abweichungen Höfer, § 17 BetrAVG Rdnr. 5652; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 345. 4 S. hierzu schon oben Rdnr. 391. 5 Thüsing/Granetzny, NZG 2010, 449, 451; Bauer/Baeck/v. Medem, NZG 2010, 721, 724; Diller/Arnold/Kern, GmbHR 2010, 281, 285; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 346. 6 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 346.

1964

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

onsbedingten Wertverlust abgesichert, sofern derlei nicht ausdrücklich vereinbart ist. Das Gesetz sieht eine Anpassungsverpflichtung erst nach Eintritt des Versorgungsfalls vor (§ 16 BetrAVG). Das Gesetz stellt aber rechtssichere Alternativen zur Standard-Anpassung zur Verfügung, und zwar die Anknüpfung an die Verbraucherpreise oder die Nettolöhne der Arbeitnehmer (§ 16 Abs. 2 BetrAVG) oder die fest zugesagte Erhöhung von jährlich mindestens 1 % (§ 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG). Da § 16 BetrAVG dispositiv ist, sind auch abweichende Anpassungsmechanismen gestattet; die Parteien können auch gänzlich von einer Anpassungsverpflichtung absehen1, auch wenn dies – je nach wirtschaftlicher Entwicklung – zu einer raschen und substantiellen Entwertung der Zusage führen kann. Allerdings kann bei einer besonders drastischen und damit unerwarteten Inflationsentwicklung von einer Anwendbarkeit der Grundsätze des § 313 BGB auszugehen sein2. Nicht mehr haltbar ist damit die von einigen Autoren aus Treu und Glauben 397 hergeleitete Verpflichtung zur Anpassung von Versorgungszusagen zugunsten Gesellschafter-Geschäftsführern mit nicht unwesentlicher Beteiligung3, für die das BetrAVG keine Anwendung findet (vgl. oben Rdnr. 384 f.). Wenn § 16 BetrAVG sogar für Fremdgeschäftsführer abdingbar ist, muss dies erst recht für den Personenkreis gelten, der gar nicht vom Schutzbereich des BetrAVG umfasst ist. f) Anrechnung anderweitiger Leistungen § 5 Abs. 1 BetrAVG verbietet die „Auszehrung“ von Renten durch die Anrech- 398 nung von Rentenanpassungen im Hinblick auf andere Renten des Versorgungsempfängers. Die Gesellschaft soll also nicht davon profitieren, dass andere Renten des Versorgungsempfängers (insbesondere die gesetzliche Rente) an die wirtschaftliche Entwicklung angepasst werden4. § 5 Abs. 2 BetrAVG verbietet die Anrechnung von Renten, die allein auf Versorgungsbeiträgen des Versorgungsempfängers beruhen. § 5 BetrAVG ist für Geschäftsführer dispositiv5, so dass von diesen Bestimmungen zulasten des Geschäftsführers abgewichen werden könnte; dies dürfte allerdings nur äußerst selten praktisch relevant werden. Hingegen lässt § 5 BetrVG die Anrechnung anderer Versorgungsbezüge un- 399 berührt. Insbesondere ist es zulässig, dass ein Arbeitgeber die Versorgungsleistungen anderer Arbeitgeber ganz oder teilweise anrechnet, soweit diese nicht überwiegend vom Geschäftsführer finanziert sind. Hierdurch kann sich der Umfang der Versorgungszusage erheblich schmälern, weshalb diesbezüglichen Klauseln größte Aufmerksamkeit zuzuwenden ist. Bei Arbeitnehmern, die vorzeitig mit einer unverfallbaren Anwartschaft ausgeschieden sind, verbietet § 2 Abs. 5 Satz 4 BetrAVG die Anrechnung später erworbener Versorgungsanwartschaften6. Da § 2 BetrAVG jedoch bei Geschäftsführern dispositiv gilt, wäre bei diesem 1 Diller/Arnold/Kern, GmbHR 2010, 281, 287; einschränkend Thüsing/Granetzny, NZG 2010, 449, 452. 2 Diller/Arnold/Kern, GmbHR 2010, 281, 287. 3 S. nur BGH v. 28.5.1973 – II ZR 58/71, NJW 1973, 1599. 4 Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 5 BetrAVG Rdnr. 16 f. 5 S. hierzu schon Rdnr. 391. 6 Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, 5. Aufl. 2010, § 5 BetrAVG Rdnr. 164.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1965

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Personenkreis auch eine Anrechnung später erworbener Anwartschaften denkbar1. 400 Im Übrigen können anderweitige Einkünfte des bisherigen Geschäftsführers, die auf der Verwertung seiner Arbeitskraft beruhen, ganz oder teilweise angerechnet werden2. Dies ist insbesondere üblich bis zum Erreichen einer bestimmten Altersgrenze. Auch ist es zulässig, Karenzentschädigungen, die der ausgeschiedene Geschäftsführer für die Einhaltung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes3 erhält, auf die Pension anzurechnen4. g) Kürzung oder Widerruf der Versorgung; Aufrechnung aa) Wirtschaftliche Notlage 401 Häufig enthalten Geschäftsführer-Anstellungsverträge bzw. Versorgungszusagen eine Bestimmung, wonach sich die Gesellschaft bei einer nachhaltigen Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage vorbehält, die Versorgungsleistungen zu kürzen oder einzustellen. Aus der seit 1999 geltenden Systematik des Insolvenzschutzes (Streichung der wirtschaftlichen Notlage aus dem Katalog des § 7 Abs. 1 BetrAVG) ergibt sich jedoch die Unwirksamkeit dieses vertraglichen Vorbehalts im Hinblick auf Geschäftsführer, die unter den Anwendungsbereich des Gesetzes5 fallen. Im Hinblick auf diesen Personenkreis kann sich die Gesellschaft nur durch Insolvenz von ihrer Leistungspflicht befreien6; an ihre Stelle tritt dann der Pensions-Sicherungs-Verein7. Die Gesellschaft kann allenfalls den Versuch unternehmen, einen Vergleich gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 BetrAVG abzuschließen8. Dies gelingt allerdings nur auf der Basis eines umfassenden Sanierungskonzepts und als Ergebnis eines außerordentlich komplexen Verfahrens; ein Rechtsanspruch auf Zustimmung des PSV besteht nicht9. 402 Ausgeschiedene Gesellschafter-Geschäftsführer, die nicht unter den Anwendungsbereich des gesetzlichen Insolvenzschutzes fallen10, müssen hingegen auf1 2 3 4 5 6

7

8

9 10

Vgl. Thüsing/Granetzny, NZG 2010, 449, 452. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 352. Zur Karenzentschädigung s. § 43 Rdnr. 183 f. BAG v. 26.2.1985 – 3 AZR 162/84, NZA 1985, 809, 810. S. hierzu Rdnr. 384 f. A.A. wohl noch Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 52; überholt insofern auch Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 32 Rdnr. 53; wie hier die h.M.; s. nur Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 39. BAG v. 17.6.2003 – 3 AZR 396/02, DB 2004, 324; Schnitker, in: Willemsen/Hohenstatt/ Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rdnr. J 352; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 355; zur Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses des Vorbehalts der wirtschaftlichen Notlage BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats v. 29.2.2012 – 1 BvR 2378/10, ZIP 2012, 1979. Vgl. Merkblatt des PSV Nr. 110/M („Die wesentlichen Grundsätze für die Übernahme betrieblicher Versorgungsleistungen aufgrund eigener Zustimmung des PSVaG im Rahmen eines außergerichtlichen Vergleichs“) im Netz unter http://www.psvag.de/pdf/ m110_01.pdf; s. zum Vergleich auch BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats v. 29.2.2012 – 1 BvR 2378/10, ZIP 2012, 1979, 1981. Instruktiv Schnitker, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rdnr. J 365 ff. Vgl. oben Rdnr. 384 f.

1966

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

grund ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht für den Fall einer existenzbedrohenden wirtschaftlichen Notlage eine Kürzung oder eine (zeitweise) Aussetzung der Rentenzahlung hinnehmen. Auch insofern werden jedoch hohe Anforderungen gestellt. Insbesondere muss der verlangte Verzicht Bestandteil eines umfassenden und ausgewogenen Sanierungskonzeptes sein1. Bei Scheitern der Sanierung oder nach Überwindung der wirtschaftlichen Notlage leben die Ansprüche wieder auf2. bb) Schwere Pflichtverletzung Auch an die Kürzung oder den Widerruf von Versorgungsleistungen wegen 403 schwerer Pflichtverletzung sind – insbesondere bei Geschäftsführern, die unter den Anwendungsbereich des BetrAVG fallen3 – strengste Anforderungen zu stellen, da ansonsten die Gefahr bestünde, dass der Bestandsschutz des BetrAVG ausgehebelt würde. Es muss eine Situation vorliegen, in der die Geltendmachung der Versorgungsansprüche durch den Geschäftsführer rechtsmissbräuchlich wäre. Hierfür ist zum einen Voraussetzung, dass Pflichtverletzungen bzw. Verfehlungen von einer Intensität vorliegen, die über die Anforderungen an den wichtigen Grund i.S. von § 626 Abs. 1 BGB4 deutlich hinausgehen5. Beispiele aus der Rechtsprechung: Fortgesetzte Schädigung der Anstellungskörperschaft mit einem Schaden i.H. von 1,5 Mio. Euro, worauf zur Existenzerhaltung eine Kapitalerhöhung durchgeführt werden musste6; bewusste und gewollte Schädigung einer Bank mit einem Schaden von ca. 500 Mio. Euro7. Die Pflichtverletzungen müssen so schwer wiegen, dass die Tätigkeit des Geschäftsführers im Nachhinein als wertlos erscheint. Im Übrigen – also zusätzlich – muss durch das Handeln des Geschäftsführers ein Schaden entstanden sein, der die Gesellschaft in eine existenzgefährdende Lage bringt8. Diese zusätzliche Anforderung führt dazu, dass selbst in Fällen einer bewussten Schädigung in sehr beträchtlichem Umfang ein Widerruf der Versorgungsleistungen ausscheiden muss, wenn die Gesellschaft angesichts ihrer wirtschaftlichen Substanz ohne Weiteres in der Lage ist, den Schaden zu verkraften. Beispiel aus der Rechtsprechung: Ein Geschäftsführer und seine Mittäter hatten insgesamt Schmiergelder in Höhe

1 OLG Stuttgart v. 1.7.1998 – 20 U 9/98, NZG 1998, 914; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 356. 2 BGH v. 11.2.1985 – II ZR 194/84, NJW 1985, 2951, 2952; OLG Stuttgart v. 1.7.1998 – 20 U 9/98, NZG 1998, 914, 916 unter III. 4.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 237; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 94. 3 S. hierzu oben Rdnr. 384 f. 4 S. hierzu Rdnr. 467 ff. 5 BGH v. 25.11.1996 – II ZR 118/95, NJW-RR 1997, 348, 348 f.; BAG v. 8.5.1990 – 3 AZR 152/88, NZA 1990, 807 Leitsatz 4. 6 BGH v. 19.12.1983 – II ZR 71/83, NJW 1984, 1529, 1530; ähnlich BGH v. 13.12.1999 – II ZR 152/98, NJW 2000, 1197 (fortgesetzte Untreue zulasten einer Bank, resultierend in einem Sanierungsaufwand von ca. DM 190 Mio. bei einem Eigenkapital von nur DM 22 Mio.). 7 BGH v. 20.9.1993 – II ZA 4/93, mit Anm. Goette, DStR 1994, 146. 8 BAG v. 8.5.1990 – 3 AZR 152/88, NZA 1990, 807, 807 f.; BGH v. 25.11.1996 – II ZR 118/95, NJW-RR 1997, 348; BGH v. 17.12.2001 – II ZR 222/99, DStR 2002, 412, 413 mit Anm. Goette = NZA 2002, 511, 512.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1967

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

von knapp 1 Mio. Euro erhalten, um bestimmte Vertragspartner entgegen der Gesellschaftsinteressen zu bevorzugen. Es entstand ein direkter Schaden in Höhe von 60 000 Euro und die Gesellschaft musste von einem der in Konkurs gefallenen Vertragspartner ein Firmengebäude zum Preis von ca. 3,4 Mio. Euro erwerben, um die Interessen der Gesellschaft in dieser Situation zu wahren. Angesichts der wirtschaftlichen Leistungskraft des Unternehmens ging der BGH1 davon aus, dass es nicht rechtsmissbräuchlich sei, wenn der Kläger dennoch seine Altersversorgung beanspruche. In der Instanzenrechtsprechung2 finden sich sogar noch drastischere Fälle. In der Literatur ist dies zu Recht als zu weitgehend kritisiert worden3. In Fällen einer bewussten und strafrechtlich relevanten Schädigung des Arbeitgebers, die zu einem außergewöhnlich hohen Schaden führt, darf das Recht zum Widerruf der Versorgungszusage nicht von der wirtschaftlichen Leistungskraft der Gesellschaft abhängen. Es ist durchaus nicht ausgeschlossen, dass die Rechtsprechung auch außerhalb der Fälle der Existenzgefährdung Fallgruppen anerkennt, bei denen schon die Herbeiführung eines außergewöhnlich hohen Schadens zu einem (teilweisen) Widerrufsrecht führt; in einer Entscheidung vom 18.6.20074 hat der BGH dies als Möglichkeit angedeutet. Die Praxis muss sich jedoch darauf einstellen, dass der Widerruf der Versorgungsleistungen wegen grober Pflichtverletzung nur in Extremfällen in Betracht kommt. 404 Allerdings kann eine Aufrechnung der Gesellschaft mit ihren Schadensersatzansprüchen erfolgen. Die Aufrechnung gegen Versorgungsansprüche ist im allgemeinen analog § 394 Satz 1 BGB, § 850i ZPO nur insoweit zulässig, als dem Versorgungsempfänger unter Einbeziehung seiner sonstigen Einkünfte eine Grundsicherung verbleibt5. Es ist möglich, laufende Rentenzahlungen für einen Zeitraum von max. sechs Monaten im Voraus zu tilgen und im Hinblick auf den sich daraus ergebenden Betrag insgesamt die Aufrechnung zu erklären6. Sofern der Gesellschaft das Recht eingeräumt ist, die Anwartschaften des Versorgungsempfängers zu kapitalisieren, kann auch eine Aufrechnung gegen den Gesamtbetrag in Betracht kommen7. Sofern der aufzurechnende Anspruch gegen den Geschäftsführer allerdings auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht, ist die Aufrechnung ohne Rücksichtnahme auf Pfändungsfreigren-

1 BGH v. 17.12.2001 – II ZR 222/99, DStR 2002, 412. 2 OLG München v. 25.1.2005 – 18 U 3299/03, DB 2005, 2198, 2199; kritisch hierzu Greth, DB 2005, 2199; Schumann, DB 2005, 2200. 3 Goette, DStR 2002, 413; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 357; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 234. 4 BGH v. 18.6.2007 – II ZR 89/06, NJW-RR 1563, 1565 Rdnr. 18; vgl. auch Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 38. 5 BAG v. 16.12.1986 – 3 AZR 198/85, AP Nr. 1 zu § 8 BetrAVG a.E. = ZIP 1987, 1339, 1342 f. 6 BAG v. 16.12.1986 – 3 AZR 198/85, AP Nr. 1 zu § 8 BetrAVG Leitsatz 1 = ZIP 1987, 1339; BGH v. 15.3.2006 – VIII ZR 120/04, NZG 2006, 590 Leitsatz 1; kritisch zur Beschränkung auf einen Sechsmonatszeitraum Uwe H. Schneider/Brouwer, GmbHR 2006, 1019; Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Röhricht, 2005, S. 541, 546. 7 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 235.

1968

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

zen möglich; ihm muss nur dasjenige verbleiben, was erforderlich ist, damit er nicht den Sozialkassen zur Last fällt1. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern ist – soweit sie nicht unter den Anwen- 405 dungsbereich des BetrAVG fallen – der Widerruf von Versorgungsleistungen erleichtert. Bei schweren Pflichtverstößen kommt bei ihnen ein gänzlicher oder teilweiser Widerruf in Betracht, wobei insofern § 242 BGB eine Begrenzung der Handlungsmöglichkeiten der Gesellschaft bewirkt. Die Schwere des Pflichtverstoßes und die hierdurch eingetretenen Schäden einerseits sind der Dauer der beanstandungsfreien Zusammenarbeit sowie dem Versorgungsinteresse des Gesellschafter-Geschäftsführers gegenüberzustellen. Die Abwägung kann ergeben, dass die Versorgung nur teilweise widerrufen werden darf2. Jedenfalls ist es nicht Voraussetzung eines Widerrufs, dass die Pflichtverletzung über das Maß hinausgeht, das für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB erforderlich ist. Daher ist es zulässig, im Anstellungsvertrag vorzusehen, dass eine wirksame außerordentliche Kündigung, die der Gesellschafter-Geschäftsführer zu vertreten hat, den Versorgungsanspruch beseitigt3. Jaeger4 weist zutreffend darauf hin, dass sich diese Vertragsgestaltung im Rahmen einer gerichtlichen Abwägung, ob wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung vorliegen, faktisch zulasten der Gesellschaft auswirken kann, weil die Gerichte die einschneidenden Folgen der Kündigung mit bedenken werden. Bei richtiger Handhabung dürfte im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB indessen allein die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Anstellungsvertrages bis zur nächsten ordentlichen Kündigungsmöglichkeit5 ausschlaggebend sein. h) Steuerliche Anerkennung der Versorgungszusage Ebenso wie die Geschäftsführervergütung bei Gesellschafter-Geschäftsführern 406 auf ihre steuerliche Angemessenheit zu überprüfen ist (vgl. Rdnr. 354 ff.), wird sich auch bei Versorgungszusagen gegenüber diesem Personenkreis häufiger die Frage der steuerlichen Anerkennung stellen. Dies beurteilt sich nach der dreistufigen Prüfung, die die Finanzverwaltung im Rahmen der Überprüfung der Geschäftsführervergütung anstellt6. Darüber hinaus gelten im Bereich der Versorgungszusagen gewisse Besonderheiten. Insbesondere darf die Zusage nicht „zu spät“ oder „zu früh“ erfolgen. Die Anerkennung kann daher z.B. versagt werden, wenn der Grundsatz der „Erdienbarkeit der Pension“7 verletzt ist. Dies ist der Fall, wenn der Zusageempfänger zum Zeitpunkt der Zusage bereits das 60. Le-

1 BAG v. 18.3.1997 – 3 AZR 756/95, NZA 1997, 1108; vgl. hierzu auch Bauer/v. SteinauSteinrück, ZGR 1999, 314, 336; weitergehend Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 235, der die Aufrechnung ohne Einschränkung zulassen will. 2 BGH v. 19.12.1983 – II ZR 71/83, NJW 1984, 1529, 1530 f. 3 BGH v. 15.10.2007 – II ZR 236/06, GmbHR 2008, 256; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 358. 4 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 358. 5 S. hierzu Rdnr. 461. 6 S. BMF-Schreiben v. 14.10.2002 – IV A 2 – S2742 – 62/02, GmbHR 2002, 1152; vgl. oben Rdnr. 355; vgl. hierzu ausführlich Neumann, in: GmbH-Hdb., Teil III Rdnr. 6715 ff. 7 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 359.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1969

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

bensjahr vollendet hat1. Im Übrigen ist darauf zu achten, dass zwischen dem Zeitpunkt der Zusage und dem Zeitpunkt des regulären Versorgungsfalls mindestens fünf Jahre liegen. Der BFH2 hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1996 zwar noch auf die alten Unverfallbarkeitsfristen (10 Jahre) abgestellt; seit der Verkürzung dieser Fristen müsste wohl aber die steuerliche Betrachtung entsprechend modifiziert erfolgen3. Im Hinblick auf den Zeitpunkt der Zusage prüft die Finanzverwaltung im Sinne der „Üblichkeit“ der Zusage darüber hinaus, ob ein externer Fremdgeschäftsführer in vergleichbarer Konstellation bereits eine Versorgungszusage erhalten hätte oder ob eine Bewährungszeit vorgeschaltet worden wäre (sog. Vorschaltzeit4)5. Hierfür ist entscheidend, ob die Gesellschafter die Leistungen des Zusageempfängers zum Zusagezeitpunkt bereits verlässlich einschätzen konnten6. 407 Auch im Hinblick auf den Umfang der Versorgung bestehen Grenzen im Hinblick auf die steuerliche Anerkennung. Aus dem Verbot der Überversorgung ergibt sich, dass die Betriebsrente zusammen mit etwaigen Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung 75 % der Bezüge aus aktiver Tätigkeit nicht übersteigen darf7.

6. Beschäftigungsanspruch; Suspendierung; Annahmeverzug 408 Der Anstellungsvertrag gibt keinen klagbaren Anspruch gegenüber der Gesellschaft, als Geschäftsführer berufen bzw. nicht abberufen zu werden. Das folgt aus der organisationsrechtlichen Natur der Bestellung und mittelbar aus § 388. Der Geschäftsführer kann die unterbliebene Berufung bzw. die Abberufung jedoch u.U. zum Anlass nehmen, den Anstellungsvertrag außerordentlich zu kündigen und Schadensersatz nach § 828 Abs. 2 BGB zu verlangen9. 409 Der Geschäftsführer kann nach einer Abberufung auch nicht verlangen, in angemessener leitender Stellung unterhalb der Geschäftsführungsebene weiterbeschäftigt zu werden, soweit dies im Anstellungsvertrag nicht ausdrücklich vorgesehen ist10. Regelmäßig hat der Geschäftsführeranstellungsvertrag nur die Geschäftsführung zum Inhalt, so dass ein Anspruch auf andere Beschäftigung 1 BFH v. 16.12.1998 – I R 96/95, NJW 1999, 3070, 3071; vgl. auch Tillmann/A. Schmidt, GmbHR 1995, 796, 801. 2 BFH v. 24.1.1996 – I R 41/95, DStR 1996, 1240. 3 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 359. 4 Vgl. zu Vorschaltzeiten oben Rdnr. 392. 5 BFH v. 18.2.1999 – I R 51/98, NJW 2000, 535; BFH v. 18.8.1999 – I R 10/99, NJW 2000, 1671, 1672. 6 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 358. 7 BFH v. 18.2.1999 – I R 51/98, NJW 2000, 535 a.E.; vgl. auch BMF-Rundschreiben v. 3.11.2004 – IV B 2 - S 2176 - 13/04, BStBl. I 2004, 1046 (im Netz auch unter http:// www.heubeck.de/home/pdf/03112004.pdf); zur Haftung des Steuerberaters in diesem Zusammenhang BGH v. 27.3.2012 – I R 56/11, GmbHR 2012, 758. 8 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 28; jetzt auch BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82; Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 77; Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 498. 9 Vgl. hierzu Rdnr. 482. 10 BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82 f.

1970

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

nicht in Betracht kommt1. Eine Ablehnung eines Angebots zur anderweitigen Beschäftigung stellt daher auch keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar2. Die Gesellschaft kann den Geschäftsführer zeitweilig von seiner Geschäftsführertätigkeit entbinden (suspendieren). Die Möglichkeit zu einer solchen Freistellung ergibt sich aus dem Weisungsrecht der Gesellschafter (vgl. näher § 38 Rdnr. 94 f.).

410

Bietet der Geschäftsführer seine Dienste weiterhin an, setzt er die Gesellschaft 411 in Annahmeverzug, s. Rdnr. 416 ff. Das Unterbleiben der Bestellung bzw. der Widerruf der Bestellung kann den Geschäftsführer zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB berechtigen3. Zur Frage nach dem Anspruch des Geschäftsführers auf Schadensersatz gemäß § 628 Abs. 2 BGB s. Rdnr. 481. Zur Pflicht des Geschäftsführers zur Arbeitsleistung nach Abberufung s. § 38 Rdnr. 34.

7. Kreditgewährung an den Geschäftsführer S. bei § 43a Rdnr. 16 ff.

412

8. Leistungsstörungen a) Dienstverhinderung aa) Nicht zu vertretende Dienstverhinderung In der Regel bestimmt der Anstellungsvertrag, für welchen Zeitraum dem Ge- 413 schäftsführer die Vergütung bei unverschuldeter Dienstverhinderung (insb. Krankheit, Unfall) fortzuzahlen ist4. Fehlt eine entsprechende Anspruchsgrundlage im Vertrag, behält der Geschäftsführer Anspruch auf Vergütung für eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“, sofern er den Verhinderungsgrund nicht verschuldet hat, § 616 Satz 1 BGB5. Ein Anspruch gemäß dem Entgeltfortzahlungsgesetz scheidet hingegen aus6. Für den Zeitraum, der i.S. des § 616 Satz 1 BGB als eine noch „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ angesehen werden kann, beziehen sich Gerichte und Literatur im Sinne einer groben Orientierung jedoch auf die Sechswochenfrist des § 3 Abs. 1 Satz 1 EntgFG7. Während der in § 616 BGB genannten Dauer besteht Anspruch auf die volle Vergütung („Entgeltausfallprinzip“)8. Dies bedeutet, dass auch die variable Ver-

1 2 3 4 5

BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82 f. Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 498. S. Rdnr. 482. Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 5. Aufl. 2009, S. 139 ff. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 177; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 41; Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 217. 6 Vgl. oben Rdnr. 288. 7 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 326; Dörner/Preis, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 616 BGB Rdnr. 10a. 8 Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 616 BGB Rdnr. 46; Henssler, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 616 BGB Rdnr. 62.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1971

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

gütung fortzuzahlen ist. Da § 616 BGB dispositiv ist1, kann hiervon jedoch vertraglich abgewichen werden. Häufig wird in Anstellungsverträgen danach differenziert, wie lange die Verhinderung andauert, und wird nach einem bestimmten Zeitraum (z.B. sechs Wochen oder drei Monate) festgelegt, dass sodann nur noch eine Fortzahlung der Festvergütung erfolgt2. 414 Die h.M. zieht in Bezug auf das Verschulden die Grundsätze heran, die für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gelten3. Ein Verschulden liegt demnach bei einem groben Verstoß gegen die eigenen Interessen eines verständigen Menschen vor4. bb) Zu vertretende Dienstverhinderung 415 Hat der Geschäftsführer die Dienstverhinderung zu vertreten, verliert er gemäß § 326 Abs. 1 BGB seinen Anspruch auf Vergütung. Hat der Geschäftsführer selber die (fristlose) Kündigung erklärt und stellt sich die Kündigung als unwirksam heraus, so kann er sich nicht auf § 615 Satz 1 BGB bzw. § 326 Abs. 2 BGB berufen; darin läge ein widersprüchliches Verhalten5. b) Annahmeverzug der Gesellschaft 416 Beschäftigt die Gesellschaft den Geschäftsführer trotz des Fortbestands des Anstellungvertrages nicht, befindet sie sich im Annahmeverzug. In diesem Fall kann der Geschäftsführer gemäß § 615 Satz 1 BGB die ihm zugesagte Vergütung verlangen, ohne dass er zur Nachleistung der Dienste verpflichtet wäre. Dies setzt allerdings voraus, dass der Geschäftsführer die Gesellschaft durch das Anbieten seiner Dienste in Annahmeverzug setzt6. Die erklärte Bereitschaft zur Weiterarbeit vor Ausspruch einer Kündigung genügt nicht; das Angebot muss vielmehr nach der Kündigung wiederholt werden7. Ein solches Angebot ist nur dann nicht erforderlich, wenn die Gesellschaft zu erkennen gibt, unter keinen Umständen zur Weiterbeschäftigung bereit zu sein8. Eine solche Erklärung liegt jedoch nicht schon in der Abberufung bzw. der Kündigung9. Bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung seitens der Gesellschaft liegt in der Erhebung ei-

1 BAG v. 20.6.1995 – 3 AZR 857/94, NZA 1996, 383; Krause, in: Henssler/Willemsen/ Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 616 BGB Rdnr. 49 m.w.N. 2 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 326. 3 Dörner/Preis, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 616 BGB Rdnr. 11; Henssler, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 616 BGB Rdnr. 57. 4 Dörner/Reinhard, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 3 EFZG Rdnr. 23; Henssler, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 616 BGB Rdnr. 56. 5 BGH v. 8.11.1999 – II ZR 7/98, GmbHR 2000, 85 (noch zum alten Schuldrecht). 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 254 m.w.N. 7 BGH v. 20.1.1988 – IVa ZR 128/86, ZIP 1988, 453, 454. 8 BGH v. 9.10.2000 – II ZR 75/99, GmbHR 2000, 1256, 1257. 9 Vgl. zur Kündigung BGH v. 20.1.1988 – IVa ZR 128/86, ZIP 1988, 453, 454; anders liegt der Fall bei Abberufung und Bestellung eines anderen Geschäftsführers: BGH v. 9.10.2000 – II ZR 75/99, GmbHR 2000, 1256.

1972

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

ner Klage hiergegen das wörtliche Angebot, da der Geschäftsführer hierdurch bereits seine fortbestehende Leistungsbereitschaft zum Ausdruck gebracht hat1. Ein Annahmeverzug der Gesellschaft kommt insbesondere in drei Fällen in Be- 417 tracht: (1) Der Geschäftsführer wird abberufen, ohne dass der Anstellungsvertrag gekündigt wird, (2) der Anstellungsvertrag läuft nach Abberufung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder für die Restlaufzeit des Vertrages weiter und (3) bei Ausspruch einer unwirksamen außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung. Der Annahmeverzug der Gesellschaft nach Abberufung von der Organstellung 418 widerspricht nicht § 297 BGB (Ausschluss des Verzugs bei Unmöglichkeit); die Gesellschaft kann sich nämlich auf die Unmöglichkeit nicht berufen, wenn sie diese durch eine (jederzeit mögliche – § 38) Abberufung selbst herbeigeführt hat2. Fraglich ist, ob die Gesellschaft den Annahmeverzug dadurch aufheben kann, 419 dass sie ihm eine andere leitende Stellung unterhalb der Geschäftsführungsebene anbietet (vgl. hierzu auch § 38 Rdnr. 34). Dies wird zutreffend mit Verweis darauf, dass der Geschäftsführer nach dem Anstellungsvertrag regelmäßig lediglich Geschäftsführertätigkeiten schuldet, abgelehnt3. Der Geschäftsführer schuldet mangels vertraglicher Vereinbarung auch dann keine Tätigkeit unterhalb der Geschäftsführungsebene, wenn er die Abberufung pflichtwidrig verschuldet hat4. Das Angebot von Tätigkeiten außerhalb des vertraglich geschuldeten Bereichs kann den Annahmeverzug des Arbeitgebers generell nicht beseitigen5; auf ein etwaiges Vertretenmüssen der Gründe für den Annahmeverzug kommt es insofern nicht an. Allerdings kann die Gesellschaft dem Geschäftsführer dennoch eine zumutbare Tätigkeit unterhalb der Geschäftsführungsebene anbieten6. Der Geschäftsführer ist – wie dargelegt – zwar nicht zur Annahme verpflichtet. Lehnt er allerdings eine zumutbare Tätigkeit innerhalb der Gesellschaft ab, muss er sich eine für diese Tätigkeit angemessene (fiktive) Vergütung gemäß § 615 Satz 2 BGB anrechnen lassen7. Dabei ist nicht jede Tätigkeit, die nach dem bestehenden Vertrag nicht geschuldet ist, von vornherein unzumutbar8. Der Geschäftsführer muss je1 Ständige Rechtsprechung des BAG; s. etwa BAG v. 24.11.1994 – 2 AZR 179/94, NZA 1995, 263, 265; vgl. auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 329; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 254; zur Risikovermeidung empfiehlt sich weiterhin ein ausdrückliches Angebot. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 251; a.A. Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 499; s. auch Greger, in: FS Boujong, 1996, S. 153 f. 3 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 330; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 38 Rdnr. 25; a.A. OLG Karlsruhe v. 25.8.1995 – 15 U 286/94, GmbHR 1996, 208, 209. 4 A.A. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 330 unter Hinweis auf BGH v. 14.7.1966 – II ZR 212/64, WM 1966, 968, 969; BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435, 1436. 5 BAG v. 7.2.2007 – 5 AZR 422/06, NJW 2007, 2062 Rdnr. 16. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 252. 7 So auch Lunk/Rodenbusch, NZA 2011, 497, 500; vgl. BAG v. 7.2.2007 – 5 AZR 422/06, NJW 2007, 2062 Rdnr. 16 f.; a.A. Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75, 78. 8 BAG v. 7.2.2007 – 5 AZR 422/06, NJW 2007, 2062 Rdnr. 16 f.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1973

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

doch keine Tätigkeiten annehmen, die seinen Ruf oder sein Ansehen schädigen könnten. 420 § 615 Satz 2 BGB ist auch im Falle einer einseitigen Freistellung anwendbar. Ausgeschlossen ist die Anrechnung anderweitigen Verdienstes dann, wenn der Verdienst auch bei fortlaufender Geschäftsführertätigkeit hätte erzielt werden können1. 421 Während des Annahmeverzuges hat der Geschäftsführer Anspruch auf die Fortzahlung aller Vergütungen, auch der variablen Leistungen2. Auch Naturalleistungen, namentlich die Gestellung eines Dienstwagens zur Privatnutzung, sind weiter zu erbringen. Wird dem Geschäftsführer – z.B. auf der Grundlage einer vermeintlich wirksamen außerordentlichen Kündigung – das Nutzungsrecht entzogen, kann der Geschäftsführer Schadensersatz für die entgangene Privatnutzung verlangen3. Da § 615 Satz 1 BGB abdingbar4 ist, können im Anstellungsvertrag anderweitige Regelungen vorgesehen werden. Allerdings darf die vom Gesetz abweichende Regelung nicht dazu führen, dass der vertragliche Inhaltsschutz vollkommen preisgegeben wird5. Im Übrigen darf die Regelung den Geschäftsführer nicht unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB). Im Hinblick auf die variable Vergütung während des Annahmeverzuges wird in der Literatur vertreten, dass ein gänzlicher Ausschluss der variablen Vergütung während des Annahmeverzugs (z.B. nach erfolgter Abberufung) zulässig sei, da hierdurch das Prinzip von Leistung und Gegenleistung (§ 326 BGB) unterstrichen werde6. Bei einem erheblichen Umfang der variablen Leistungen im Verhältnis zur Gesamtvergütung könnte der BGH, der solche Klauseln bislang nicht zu beurteilen hatte, unter dem Gesichtspunkt des Inhaltsschutzes des Vertrages Bedenken erheben, da es die Gesellschaft ansonsten in der Hand hätte, den Geschäftsführer mittels einer jederzeit zulässigen Abberufung um einen erheblichen Teil seiner Vergütungsaussichten zu bringen. Es ist fraglich, ob die Rechtsprechung dies im Hinblick auf § 38 Abs. 1 Halbsatz 2 und den Grundgedanken des Annahmeverzuges für zulässig ansehen wird. Im Hinblick auf die Gestellung eines Dienstwagens zur Privatnutzung kommt eine gänzliche Abbedingung von § 615 Satz 1 BGB hingegen ohne Weiteres in Be-

1 OLG Oldenburg v. 17.2.2000 – 1 U 155/99, NZG 2000, 1038, 1040 f. mit Anm. Loritz. 2 Preis, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 615 BGB Rdnr. 77; Henssler, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 BGB Rdnr. 56; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 329; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 202. 3 S. nur BGH v. 16.11.1995 – 8 AZR 240/95, NZA 1996, 415, 416 f.; Meier, NZA 1999, 1083, 1084 f. 4 BAG v. 10.1.2007 – 5 AZR 84/06, NZA 2007, 384 Rdnr. 28; Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 615 BGB Rdnr. 107 m.w.N. 5 Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 615 BGB Rdnr. 107; für Billigkeitskontrolle auch Henssler, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 BGB Rdnr. 10 f. 6 Bauer/Göpfert/Siegrist, DB 2006, 1774, 1777 (auch mit Klauselvorschlägen); vgl. auch Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2340, die der Auffassung sind, dass derlei Regelungen zur variablen Vergütung „Preisvereinbarungen“ darstellen, die keiner Inhaltskontrolle unterliegen.

1974

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

tracht, was dazu führt, dass auch Schadensersatzansprüche wegen der Vorenthaltung des Dienstwagens entfallen1. c) Betriebsrisiko der Gesellschaft Kann der Geschäftsführer seine Arbeitsleistung aus Gründen nicht erbringen, 422 die dem Betriebsrisiko der Gesellschaft zuzurechnen sind (z.B. schadhafte Arbeitsgeräte), besteht der Vergütungsanspruch unbefristet fort (analog § 615 Satz 3 BGB). Auch der Gesellschafter-Geschäftsführer muss sich nicht wegen seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung das Betriebsrisiko zurechnen lassen. Insoweit ist zwischen den Verantwortungsbereichen des Geschäftsführers aus seinem Anstellungsverhältnis und aus seiner Gesellschafterposition zu trennen2. Die Vergütung kann jedoch dann nach § 326 Abs. 1 BGB gekürzt werden, wenn sich beim Betriebsausfall eine Gefahr verwirklicht hat, die im Einflussbereich des Geschäftsführers lag3. d) Schlechtleistung Erfüllt der Geschäftsführer seine Pflichten schuldhaft schlecht, haftet er nur 423 nach § 43 aufgrund seiner Organstellung und nicht daneben wegen Pflichtverletzung aus dem Vertrag. Die Vergütung kann dem Geschäftsführer allenfalls in Extremfällen, beispielsweise im Falle völliger Wertlosigkeit der Leistung, vorenthalten oder gekürzt werden4.

9. Wettbewerbsverbot S. hierzu bei § 43 Rdnr. 153 ff., zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot s. bei 424 § 43 Rdnr. 173 ff.

XIV. Beendigung des Anstellungsverhältnisses 1. Allgemeines a) Beendigungsmöglichkeiten Die Beendigung des Anstellungsverhältnisses tritt ein durch Kündigung, durch 425 vertragliche Aufhebung, durch Zeitablauf, wenn der Vertrag für eine fest bestimmte Zeit geschlossen wurde, durch Bedingungseintritt bei Vereinbarung einer sog. Koppelungsklausel (Abberufung)5 oder durch Tod des Geschäftsführers. 1 Vgl. BAG v. 5.9.2002 – 8 AZR 702/01, NZA 2003, 973, 975 f., wobei diese Entscheidung nur einen relativ kurzen Zeitraum betraf; zu vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten beim Dienstwagen Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 5. Aufl. 2009, S. 151 f. 2 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 42; a.A. Fleck, in: FS Hilger/ Stumpf, 1983, S. 197, 218. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 42; Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 218 zu § 323 Abs. 1 BGB a.F. 4 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 43; Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 219. 5 S. zu Koppelungsklauseln Rdnr. 432 ff.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1975

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Bestehen in einem Konzern Anstellungsverträge zu mehreren Konzernunternehmen, so kann die Kündigung eines Anstellungsvertrages auch die Beendigung der anderen Anstellungsverträge herbeiführen, wenn die Verträge eine Einheit bilden1. Dagegen beendigt weder die Abberufung als Geschäftsführer2 (es sei denn, dass eine Koppelungsklausel vereinbart ist) noch die Amtsniederlegung3 (dito) den Anstellungsvertrag. Dies ergibt sich aus dem sog. Trennungsprinzip4, das sich aus § 38 Abs. 1 herleitet. Vielmehr ist sowohl bei der Abberufung wie auch bei der Amtsniederlegung gesondert zu prüfen, ob die Kündigungsvoraussetzungen vorliegen und die Kündigung wirksam erklärt ist. Zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses in der Insolvenz der Gesellschaft s. Rdnr. 517 ff. b) Zuständigkeit für die Beendigung aa) Vertragliche Aufhebung 426 Die Entscheidung über die einverständliche vertragliche Aufhebung des Anstellungsvertrages und die damit verbundene Regelung über die Beendigung der Organstellung fällt in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafter5. Die Gesellschafter vertreten die Gesellschaft auch beim Abschluss des Aufhebungsvertrages. Diese Zuständigkeit gilt auch für den Aufhebungsvertrag mit bereits abberufenen Geschäftsführern. Insoweit wurde früher teilweise die Ansicht vertreten, die Gesellschaft werde durch die verbliebenen Geschäftsführer vertreten6. Dabei wurde aber vernachlässigt, dass die Zuständigkeit für den Abschluss des Anstellungsvertrages eine Annexkompetenz zur Zuständigkeit für die Bestellung darstellt. Diese bleibt erhalten, solange noch ein gewisser sachlicher, nicht notwendig zeitlicher Zusammenhang mit der Abberufung besteht („nachwirkende Zuständigkeit“)7. In der gemäß dem MitbestG mitbestimmten GmbH tritt an die Stelle der Gesellschafterversammlung der Aufsichtsrat. In der nicht mitbestimmten GmbH kann die Zuständigkeit durch die Satzung einem fakultativen Aufsichtsrat oder Beirat zugewiesen sein. Insofern gilt wiederum Gleiches wie für den Abschluss des Anstellungsvertrages (s. hierzu Rdnr. 316 ff.). bb) Kündigung durch die GmbH 427 Für die Kündigung des Anstellungsvertrages durch die GmbH ist dasselbe Organ wie für den Abschluss zuständig. Das ist bei der mitbestimmungsfreien Gesellschaft die Gesellschafterversammlung, die die Gesellschaft gegenüber dem Ge-

1 BGH v. 16.2.1967 – II ZR 53/66, WM 1967, 540, 541; s. auch allgemein: Martens, in: FS 25 Jahre BAG, 1979, S. 367. 2 BGH v. 14.7.1966 – II ZR 212/64, WM 1966, 968, 969; BGH v. 3.7.1975 – II ZR 35/73, DB 1975, 1548, 1550; BGH v. 8.12.1977 – II ZR 219/75, WM 1978, 109, 110. 3 BGH v. 14.7.1980 – II ZR 161/79, BGHZ 78, 82 = GmbHR 1980, 270 = MDR 1980, 999 = WM 1980, 1117, 1119; BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, GmbHR 1978, 85. 4 Zum Trennungsprinzip (auch „Trennungstheorie“) s. schon Rdnr. 251 f. 5 BGH v. 25.3.1991 – II ZR 169/90, NJW 1991, 1680, 1681 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung. 6 BGH v. 6.4.1964 – II ZR 11/62, NJW 1964, 1270, 1270; BGH v. 17.4.1976 – II ZR 157/64, NJW 1967, 1711, 1712. 7 BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1751.

1976

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

schäftsführer auch bei Abgabe der Kündigungserklärung vertritt1. Im Beschluss über die Kündigung kann zugleich einer der Gesellschafter oder ein Geschäftsführer zur Abgabe der Kündigungserklärung bevollmächtigt werden. In diesem Fall muss der Kündigungserklärung jedoch ein Original des Gesellschafterbeschlusses beigefügt werden, um eine Zurückweisung der Kündigung gemäß § 174 Satz 1 BGB auszuschließen. Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung bleibt auch erhalten, wenn seit der Abberufung des Geschäftsführers bereits geraume Zeit verstrichen ist2, solange noch ein sachlicher Zusammenhang besteht. Ist dagegen nach der Abberufung oder nach der Amtsniederlegung das Anstellungsverhältnis als neuer Dienstvertrag (mit völlig anderem Inhalt) oder als Arbeitsvertrag fortgeführt worden (s. Rdnr. 315), so ist für die Kündigung der (neue) Geschäftsführer zuständig3. Die Zuständigkeit kann nur durch Satzung auf den Aufsichtsrat, einen fakultativen Aufsichtsrat oder einen einzelnen Gesellschafter übertragen werden4. In der gemäß dem MitbestG mitbestimmten GmbH ist zwingend der Aufsichtsrat für die Kündigung zuständig5. Der Kündigung des Anstellungsvertrages muss ein entsprechender – wirksamer 428 – Gesellschafterbeschluss zugrunde liegen. Fehlt es daran, ist die Kündigung unwirksam6. Eine rückwirkende Genehmigung durch die Gesellschafter, wenn ein Beschluss fehlte, ist nicht möglich7. Eine Vertretung im Willen, also die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf ein anderes Gremium oder eine andere Person, ist ausgeschlossen8; nur durch Satzung können andere Zuständigkeiten festgelegt werden, sofern diese nicht – wie bei Anwendbarkeit des MitbestG – zwingend sind. Bei der Abstimmung über eine außerordentliche Kündigung ist ein Gesellschafter-Geschäftsführer, dessen Anstellungsvertrag betroffen ist, vom Stimmrecht ausgeschlossen (Einzelheiten bei § 47 Rdnr. 141).

1 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 415; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 51. 2 BGH v. 26.3.1984 – II ZR 120/83, NJW 1984, 2528; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 51. 3 BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1751; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 51. 4 BGH v. 5.3.1990 – II ZR 86/89, GmbHR 1990, 297; BGH v. 25.3.1991 – II ZR 169/90, GmbHR 1991, 363; BGH v. 17.2.1997 – II ZR 278/95, AG 1997, 328, 329. 5 BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, NJW 1984, 733, 734; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 31 MitbestG Rdnr. 37 ff.; Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 304; jeweils m.w.N.; zur Vertretung der Gesellschaft mit fakultativem Aufsichtsrat gegenüber ehemaligen Geschäftsführern: BGH v. 5.3.1990 – II ZR 86/89, AG 1990, 359 = GmbHR 1990, 297, 298; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 161; a.A. Rittner, DB 1979, 973. 6 OLG Köln v. 21.2.1990 – 13 U 195/89, GmbHR 1991, 156; OLG Nürnberg v. 22.12.2000 – 6 U 1604/00, NZG 2001, 810, 811; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 216; Lunk, ZIP 1999, 1777 f.; für fehlenden Aufsichtsratsbeschluss bei der AG: OLG Karlsruhe v. 21.2.1990 – 17 U 62/03, NZA 2005, 300, 301 f. 7 OLG Köln v. 21.2.1990 – 13 U 195/89, GmbHR 1991, 156. 8 OLG Düsseldorf v. 17.11.2003 – I-15 U 225/02, NZG 2004, 141, 142 für die AG; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 216.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1977

429

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

cc) Kündigung durch den Geschäftsführer 430 Kündigt der Geschäftsführer seinen Anstellungsvertrag, so muss er die Erklärung gegenüber einer passivvertretungsberechtigten Person abgeben, s. dazu Rdnr. 313. c) Form der Beendigung 431 Die Beendigung von Dienstverträgen ist formlos möglich. Die Formvorschrift des § 623 BGB ist grundsätzlich nicht anzuwenden. § 623 BGB gilt nur für Arbeitnehmer, ist also auf GmbH-Geschäftsführer nur in den Ausnahmefällen1 anwendbar, in denen diese in einem Arbeitsverhältnis stehen2. Die Vorschrift ist auf Dienstverhältnisse weder direkt noch entsprechend anwendbar3. Zum Teil wird eine analoge Anwendung auf Geschäftsführer, welche nicht am Kapital der GmbH beteiligt sind, gefordert4. Nach ganz herrschender Meinung ist eine solche Analogie allerdings abzulehnen5. Es fehlt an einer für die Analogie erforderlichen Regelungslücke, da der Gesetzgeber die Vorschrift bewusst eng gefasst hat. Eine Begründung der Kündigung ist nicht erforderlich, gleich von welcher Seite sie ausgesprochen wird6. Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB müssen dem Gekündigten jedoch nach Ausspruch der Kündigung auf Verlangen die Kündigungsgründe schriftlich mitgeteilt werden.

2. Vertragliche Verknüpfung mit der Beendigung des Organverhältnisses: Koppelungsvereinbarungen 432 Die Beendigung der Organstellung führt nicht automatisch auch zur Beendigung des Anstellungsvertrages (sog. Trennungsprinzip; vgl. Rdnr. 251 f. und 425). Sofern keine besonderen vertraglichen Abmachungen bestehen, muss daher nach einer Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer bzw. nach einer Abberufung geprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages gegeben sind. In aller Regel kann auch die Abberufung oder Amtsniederlegung nicht (zusätzlich) als Kündigung des Anstellungsverhältnisses ausgelegt werden. Organstellung und Anstellungsverhältnis können jedoch schuldrechtlich durch eine entsprechende Klausel im Anstellungsvertrag miteinander verknüpft werden (sog. Koppelungsklausel, vgl. auch § 38 Rdnr. 36). In Betracht kommen Klauseln, nach denen in der Abberufung zugleich eine Kündigung des Anstellungsvertrages zum nächsten zulässi-

1 S. zu diesen Ausnahmefällen oben Rdnr. 269 ff. 2 Henssler, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 623 BGB Rdnr. 6; Müller-Glöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 623 BGB Rdnr. 2. 3 Hennsler, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 623 BGB Rdnr. 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 217, 256. 4 Spilger, in: Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 10. Aufl. 2013, § 623 BGB Rdnr. 41. 5 OLG Düsseldorf v. 10.10.2003 – I - 17 U 35/03, NZG 2004, 480; Bauer/Krieger, ZIP 2004, 1247, 1250; Henssler, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 623 BGB Rdnr. 6; Oetker, in: Staudinger, § 623 BGB Rdnr. 12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 217. 6 BGH v. 3.11.2003 – II ZR 158/01, GmbHR 2004, 57.

1978

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

gen Termin liegt (zur insofern mindestens einzuhaltenden Kündigungsfrist s. Rdnr. 448). Diese sind rechtlich nicht zu beanstanden1. Durch die Abberufung wird lediglich eine Kündigung fingiert, welche sonst in einer separaten Erklärung ausgesprochen werden müsste2. In Anstellungsverträgen, die für die Dauer ihrer Befristung nur außerordentlich gekündigt werden können, bedarf es allerdings einer Klarstellung, dass diese Beschränkung im Fall einer Beendigung der Organstellung nicht gelten soll3. Ansonsten ergibt die Auslegung, dass die Koppelungsklausel nur greifen kann, wenn die Voraussetzungen gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorliegen4. Die Beendigung der Organstellung (insb. die Abberufung) kann vertraglich auch 433 als auflösende Bedingung für den Bestand des Anstellungsvertrages vereinbart werden. Gegen die gesellschaftsrechtliche Wirksamkeit einer so gestalteten Koppelungsklausel bestehen keine Bedenken5. Da die Abberufung gemäß § 38 Abs. 1 ohne Einhaltung einer Frist erfolgen kann6, ist die Variante einer auflösenden Bedingung indessen rechtlich problematischer. Die Rechtsprechung hat in dieser Konstellation eine sofortige Beendigung des Anstellungsvertrages nur zugelassen, wenn zugleich ein wichtiger Grund für die Beendigung des Anstellungsvertrages vorliegt7. Liegen die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht vor, muss die Mindestkündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 1 BGB eingehalten werden (vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats)8. Ggfls. ist zusätzlich die nach § 622 Abs. 2 BGB verlängerte Kündigungsfrist einzuhalten (s. Rdnr. 448). Soweit der Dienstvertrag – wie regelmäßig der Fall – der AGB-Kontrolle unter- 434 liegt (vgl. hierzu Rdnr. 323 ff.), muss bei der Formulierung von Koppelungsklauseln besondere Sorgfalt aufgewandt werden9. Keinesfalls können Koppelungsklauseln per se als überraschend i.S. von § 305c BGB angesehen werden10. Dies gilt auch dann, wenn der Dienstvertrag ansonsten nicht ordentlich kündbar sein sollte oder wenn eine längere Kündigungsfrist vereinbart wurde. Allerdings sollte im Vertrag – auch wegen des Transparenzgebots gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB – eine Verknüpfung zwischen den allgemeinen Kündigungsregelungen und 1 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 393; für die AG BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, ZIP 1989, 1190, 1191. 2 So auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 393. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 44; s. zum Gesichtspunkt der Transparenz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) auch Rdnr. 434. 4 BGH v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, NJW 1999, 3263, 3264. 5 BGH v. 26.6.1995 – II ZR 109/94, NJW 1995, 2850 = GmbHR 1995, 653; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 209 ff.; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 81. 6 BGH v. 1.12.1997 – II ZR 232/96, GmbHR 1998, 534, 535; BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, ZIP 1989, 1190, 1192. 7 BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683, 2684. 8 BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683, 2684 (wo auf § 622 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. verwiesen wird); Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 81; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 394. 9 Vgl. hierzu auch Moll/Grobys, in: Moll, Münchener Anwaltshandbuch ArbR, 3. Aufl. 2012, § 80 Rdnr. 50 ff. 10 In diese Richtung aber Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 8. Aufl. 2007, III 3b Rdnr. 32.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1979

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

der Koppelungsklausel hergestellt werden, um beim Geschäftsführer keine Fehlvorstellungen über den ihm zugesagten Bestandsschutz hervorzurufen1. Unter dieser Voraussetzung einer uneingeschränkten Transparenz sind Bedenken aus § 305c BGB bzw. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unberechtigt. Auch benachteiligen Koppelungsklauseln den Geschäftsführer nicht entgegen Treu und Glauben, und zwar auch dann nicht, wenn der Dienstvertrag befristet abgeschlossen wurde2. Die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung im befristeten Arbeitsverhältnis ist gesetzlich anerkannt (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Ebenso ist unbestritten, dass § 620 Abs. 1 BGB der Vereinbarung einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit nicht entgegensteht3. Koppelungsklauseln weichen daher nicht vom gesetzlichen Leitbild ab4. 435 Sieht der Anstellungsvertrag nur eine Kündigungsmöglichkeit oder eine Auflösung im Fall des Widerrufs der Bestellung (Abberufung) vor, nicht aber für den Fall der Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer, könnte dies im Hinblick auf § 622 Abs. 6 BGB problematisch sein. Nach richtiger Auffassung besteht hier jedoch weder eine Gesetzeslücke noch eine vergleichbare Interessenlage mit derjenigen im Arbeitsverhältnis, so dass § 622 Abs. 6 BGB nicht analog auf den Geschäftsführer übertragen werden kann, der nicht zugleich (ausnahmsweise5) Arbeitnehmer ist6. 436 Bei Koppelungsklauseln gilt generell, dass nur eine wirksame Beendigung der Organstellung zu einer Kündigungsmöglichkeit der Gesellschaft bzw. zur Auflösung des Dienstvertrages führt7. Es muss demnach ein wirksamer Gesellschafterbeschluss (bzw. eine wirksame Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer) vorliegen.

3. Befristung 437 Das Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG) gilt in Bezug auf die Befristung nur für Arbeitsverhältnisse und damit nicht für Anstellungsverhältnisse von Organmitgliedern, sofern diese nicht ausnahmsweise in einem Arbeitsverhältnis stehen (vgl. Rdnr. 291)8. Zwar ist in der dem TzBfG zugrundeliegenden Richtlinie 1999/70/EG vermerkt, dass sich das Vorliegen eines

1 Dies übersieht Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 394; s. aber Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 5. Aufl. 2009, S. 186 Alt. 3 und S. 206 f. 2 So aber Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 811 f. 3 S. nur Schmalenberg, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 620 BGB Rdnr. 12. 4 Willemsen, in: FS Buchner, 2009, S. 972, 982. 5 S. hierzu Rdnr. 269 ff. 6 Wie hier: Willemsen, in: FS Buchner, 2009, S. 972, 973 ff.; a.A. Ganßmüller, GmbHR 1977, 132, 133; Bauer, DB 1979, 2178, 2179; Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 8. Aufl. 2007, III Rdnr. 24; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 812 f. 7 BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683, 2684. 8 Müller-Glöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 3 TzBfG Rdnr. 2; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 46.

1980

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Arbeitsverhältnisses im Sinne der Richtlinie nach nationalem Recht bestimmt1. Dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Europäsche Gerichtshof seine Rechtsprechung in Bezug auf die Einbeziehung von Organmitgliedern in den Schutzbereich arbeitsrechtlicher Vorschriften auch in diesem Fall anwendet2. Der Europäische Gerichtshof hat die Anwendbarkeit der Befristungsrichtlinie auf im öffentlichen Dienst Beschäftigte bejaht und insofern den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff angewendet3. Selbst wenn der Europäische Gerichtshof die Richtlinie auf Geschäftsführer anwenden würde, kann das TzBfG jedoch nicht ohne weiteres in diesem Sinne ausgelegt werden. Insbesondere zeigt der Verweis in § 620 Abs. 3 BGB, dass für Dienstverträge, welche kein Arbeitsverhältnis darstellen, lediglich § 620 BGB gelten soll4. Ein befristeter Anstellungsvertrag kann mit Blick auf § 620 Abs. 1 BGB nur au- 438 ßerordentlich gekündigt werden, sofern die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung nicht vertraglich vereinbart ist5. Wird das Dienstverhältnis nach Fristablauf vom Verpflichteten mit Wissen und ohne Widerspruch des anderen Teils fortgesetzt, so gilt das Vertragsverhältnis gemäß § 625 BGB als auf unbestimmte Zeit verlängert. Häufig werden zusätzlich zu einer Befristung Regelungen über die Verlängerung des Anstellungsvertrages vereinbart. So kann vereinbart werden, dass sich der Vertrag automatisch um eine bestimmte Dauer verlängert, wenn er nicht vor Ablauf mit einer bestimmten Frist gekündigt wurde. Wegen der ohnehin bestehenden Befristung handelt es sich dabei nicht um eine Kündigung im engeren Sinne, sondern um eine „Nichtverlängerungsanzeige“6. Auch für diese sind jedoch die gesetzlichen und vertraglichen Regelungen zu den Anforderungen einer Kündigung einzuhalten (Beschluss des für die Abberufung und Kündigung zuständigen Gremiums, im Zweifel der Gesellschafterversammlung, Schriftform, Vollmacht zur Abgabe der Erklärung etc.). Befristungen, welche an ein bestimmtes Lebensalter anknüpfen, sind ggf. am 439 AGG zu messen (s. dazu schon oben Rdnr. 334 ff.). § 41 Satz 2 SGB VI gilt lediglich für Arbeitsverhältnisse, die dem KSchG unterfallen7, und damit insbesondere nicht für Geschäftsführer-Dienstverträge8.

1 Unklar insoweit aber: EuGH v. 8.9.2011 – Rs. C-177/10, NZA 2011, 1219 – „Rosado Santana“. 2 Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 193. 3 EuGH v. 13.9.2007 – C-307/05, NZA 2007, 1223, 1224 f. – „Del Cerro Alonso“; bestätigt in EuGH v. 8.9.2011 – C-177/10, NZA 2011, 1219, 1221 – „Rosado Santana“. 4 Meinel/Heyn/Herms, 4. Aufl. 2012, § 3 TzBfG Rdnr. 2. 5 BGH v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, GmbHR 1999, 1140, 1142; Hesse, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 620 BGB Rdnr. 11; Preis, in: Staudinger, § 620 BGB Rdnr. 4; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 34. 6 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 402. 7 Ricken, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 41 SGB IV Rdnr. 7; anders offenbar Rolfs, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 41 SGB VI Rdnr. 10. 8 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 215.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1981

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

440 In der gemäß dem MitbestG mitbestimmten GmbH ist eine Befristung des Dienstvertrages gemäß § 31 Abs. 1 MitbestG i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG mit der Höchstdauer von fünf Jahren zwingend vorgeschrieben1. 441–445 Einstweilen frei.

4. Ordentliche Kündigung a) Frist 446 Für die bei Ausspruch der ordentlichen Kündigung einzuhaltende Frist ist zunächst die vertragliche Vereinbarung maßgebend2, soweit diese nicht kürzer ist als die zwingende gesetzliche Frist3. Ist letzteres der Fall, so ist die vereinbarte Kündigungsfrist unwirksam. 447 Fehlt es an einer Vereinbarung bzw. ist die im Vertrag geregelte Kündigungsfrist unwirksam, gilt die gesetzliche Kündigungsfrist. Insofern ist – obwohl vom Wortlaut her einschlägig – bei Fremdgeschäftsführern und solchen, die nicht mehrheitlich an der Gesellschaft beteiligt sind, nicht auf § 621 BGB abzustellen4 (danach würde in den ganz überwiegenden Fällen die Kündigung spätestens am 15. eines Monats zum Monatsende auszusprechen sein – vgl. § 621 Nr. 3 BGB). Die h.M. wendet vielmehr wegen der vergleichbaren Schutzbedürftigkeit dieses Personenkreises § 622 Abs. 1 und 2 BGB an5. 448 Nach wohl herrschender Ansicht soll hingegen für Geschäftsführer, welche aufgrund ihrer Beteiligung die Gesellschaft beherrschen, die Kündigungsfrist des § 621 Nr. 3 BGB gelten, während § 622 Abs. 1 BGB analog für GeschäftsführerDienstverträge von Geschäftsführern, die an der Gesellschaft nicht beteiligt sind oder keine beherrschende Stellung innehaben, Anwendung finden soll6. Begründet wird die Analogie mit der vergleichbaren Schutzwürdigkeit des Geschäftsführers ohne beherrschende Stellung mit dem Arbeitnehmer: Auch ersterer stellt der Gesellschaft seine Arbeitskraft zur Verfügung und ist von dem Fort-

1 Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 34; Tebben, in: Michalski, § 6 Rdnr. 245. 2 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 410; vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 244. 3 Gegen einen zwingenden Charakter der gesetzlichen Kündigungsfristen bei Nichtarbeitsverhältnissen aber: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 243 f. 4 So aber OLG Düsseldorf v. 3.6.1976 – 8 U 265/75, BB 1976, 901 = GmbHR 1977, 132 mit abl. Anm. Ganßmüller; Säcker, BB 1979, 1321, 1324; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 243. 5 So BGH v. 29.1.1981 – II ZR 92/80, NJW 1981, 1270, 1271; BGH v. 26.3.1984 – II ZR 120/83, GmbHR 1984, 312; BGH v. 9.3.1987 – II ZR 132/86, NJW 1987, 2073, 2074; BGH v. 19.9.2005 – II ZR 173/04, NZG 2005, 968, 970; Miller, BB 1977, 723, 724 ff.; Bauer, DB 1979, 2178 f.; Lunk, ZIP 1999, 1770, 1780; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 410; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 53. 6 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 410 f.; Preis, in: Staudinger, § 622 BGB Rdnr. 14; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 94; MüllerGlöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 622 BGB Rdnr. 7; offen gelassen in Bezug auf die Differenzierung von BGH v. 29.1.1981 – II ZR 92/80, GmbHR 1981, 158; BGH v. 26.3.1984 – II ZR 120/83, BGHZ 91, 217 = GmbHR 1984, 312.

1982

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

bestehen des Arbeitsverhältnisses abhängig1. Während die Kündigungsfrist im Rahmen von § 621 BGB abdingbar ist2, gilt § 622 BGB aufgrund der besonderen Schützwürdigkeit der Geschäftsführer ohne beherrschenden Einfluss auch im Rahmen der analogen Anwendbarkeit zwingend3. Für den Fall, dass der Geschäftsführer-Dienstvertrag auf Lebenszeit geschlossen ist, kann gemäß § 624 BGB nach Ablauf von fünf Jahren mit einer Frist von sechs Monaten zum Monatsende gekündigt werden.

449

b) Kündigung vor Dienstantritt Der Anstellungsvertrag sollte regeln, ob eine Kündigung bereits vor Dienst- 450 antritt erfolgen kann. In der Regel wollen dies beide Seiten ausschließen. Fehlt eine vertragliche Bestimmung hierzu, ist der Wille der Parteien durch Auslegung zu ermitteln. Es ist regelmäßig davon auszugehen, dass eine Kündigung vor Dienstantritt ausgeschlossen sein soll4. c) Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nimmt Organvertreter juristischer Personen unabhängig davon, ob sie aufgrund eines Arbeitsverhältnisses oder eines Dienstverhältnisses tätig werden, vom Geltungsbereich der Vorschriften des allgemeinen Kündigungsschutzes aus5. Das gilt in gleicher Weise für den Fremdgeschäftsführer, für den nur geringfügig beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer und für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer6. Es sind allerdings die folgenden Sonderfälle zu beachten:

451

Anstellungsvertrag verpflichtet auch zur Tätigkeit außerhalb der Geschäftsfüh- 452 rung: Teilweise wird angenommen, dass die Fiktion des § 14 Abs. 1 KSchG nicht greift, wenn der Anstellungsvertrag auch zu Tätigkeiten außerhalb der Geschäftsführung verpflichtet und keinen Anspruch auf die Geschäftsführerposition beinhaltet7. Grund für die Fiktion des § 14 Abs. 1 KSchG sei nämlich, dass der Anstellungsvertrag unabhängig von seiner Rechtsnatur einen Anspruch auf die Geschäftsführerposition einräume und in diesem Fall der Kündigungsschutz entgegen § 38 Abs. 1 auf einen Fortbestand der Geschäftsführerposition gegen den Willen der Gesellschaft hinauslaufe8. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Nach 1 BGH v. 29.1.1981 – II ZR 92/80, GmbHR 1981, 158; Preis, in: Staudinger, § 622 BGB Rdnr. 14. 2 Müller-Glöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 621 BGB Rdnr. 14. 3 So im Ergebnis auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 410; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 243 f. 4 OLG Hamm v. 8.10.1984 – 8 U 265/83, GmbHR 1985, 155, 156 f.; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 409; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 248; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 55. 5 BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, GmbHR 2008, 429, 431. 6 Anstelle vieler: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 245; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 47; OLG Frankfurt v. 10.4.1980 – 20 W 722/79, MDR 1980, 673 = GmbHR 1981, 16; Reiserer, DB 1994, 1822, 1824. 7 OLG Schleswig-Holstein v. 21.8.2003 – 5 U 44/02, GmbHR 2003, 1130, 1133. 8 Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 395.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1983

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

h.M. liegt der Grund für die Regelung in § 14 Abs. 1 KSchG darin, dass der Geschäftsführer Arbeitgeberfunktionen ausübt1. Solange die Organstellung besteht, greift deshalb § 14 Abs. 1 KSchG unabhängig davon, zu welchen Tätigkeiten der Anstellungsvertrag den Geschäftsführer verpflichtet und ob er einen Anspruch auf die Geschäftsführertätigkeit begründet. Selbst wenn es sich beim Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers ausnahmsweise um ein Arbeitsverhältnis handeln sollte, führt die Fiktion des § 14 Abs. 1 KSchG zur Unanwendbarkeit des KSchG2. 453 Früheres Arbeitsverhältnis mit der GmbH: Unter Umständen kann das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden, wenn nicht (nur) der Anstellungsvertrag als Geschäftsführer beendet sondern darüber hinaus bzw. gleichzeitig ein ruhendes Arbeitsverhältnis gekündigt wird. Von einer solchen Konstellation war die frühere Rechtsprechung3 ausgegangen, wenn ein Angestellter zum Geschäftsführer der GmbH berufen wurde, ohne dass sich an den Vertragsbedingungen ansonsten etwas änderte. In dieser Konstellation nahm man an, dass der Arbeitnehmer mit der Bestellung nicht endgültig auf den bisher erworbenen Bestandsschutz seines Arbeitsverhältnisses verzichten wollte, ohne dafür einen finanziellen Ausgleich durch eine höhere Vergütung zu erhalten. In diesem Fall sollte für die Kündigung des ruhenden Arbeitsverhältnisses das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden4. Hiervon ist nach neuerer Rechtsprechung nur noch in den Fällen auszugehen, in denen die Parteien den Fortbestand eines ruhenden Arbeitsverhältnisses, das mit Beendigung der Organstellung wieder aufleben soll, vereinbaren. 454 Das Bundesarbeitsgericht geht heute im Zweifel von der Beendigung eines vor der Bestellung zum Geschäftsführer bestehenden Arbeitsverhältnisses aus5. Mit dem Abschluss des neuen Geschäftsführervertrages werden im Zweifel alle bisherigen Anstellungsverträge aufgehoben. Die für die Aufhebung der Arbeitsvertrages gemäß § 623 BGB erforderliche Schriftform wird durch Abschluss eines schriftlichen Dienstvertrages gewahrt6. Fehlt es an einem schriftlichen Geschäftsführervertrag und an einem schriftlichen Aufhebungsvertrag bezüglich des Arbeitsverhältnisses, so ist das Schriftformerfordernis des § 623 BGB nicht

1 BAG v. 17.1.2002 – 2 AZR 719/00, NZA 2002, 854; Hergenröder, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 14 KSchG Rdnr. 1. 2 BAG v. 6.5.1999 – 5 AZB 22/98, NJW 1999, 3068; BAG v. 20.8.2003 – 5 AZB 79/02, NJW 2003, 3290, 3291; BAG v. 14.6.2006 – 5 AZR 592/05, NZA 2006, 1154; s. auch BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, NJW 2010, 2343 Rdnr. 7 (mit Anm. Dzida); vgl. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 281; ebenso zu § 5 Abs. 1 Satz 3 KSchG BAG v. 26.10.2002 – 10 AZB 60/12, DB 2012, 2699. 3 BAG v. 9.5.1985 – 2 AZR 330/84, NZA 1986, 792 mit ablehnender Anm. Martens, AP Nr. 3 in § 5 ArbGG 1979; BAG v. 28.9.1995 – 5 AZB 4/95, NJW 1996, 143, 144. 4 Vgl. hierzu auch Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 4. 5 BAG v. 14.6.2006 – 5 AZR 592/05, NZA 2006, 1154 Rdnr. 18; BAG v. 19.7.2007 – 6 AZR 774/06, NJW 2007, 3228; BAG v. 5.6.2008 – 2 AZR 754/06, NJW 2008, 3514 mit Anm. Dzida; BAG v. 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, NJW 2011, 2684; erstmals in diese Richtung BAG v. 7.10.1993 – 2 AZR 260/93, NZA 1994, 212; vgl. hierzu auch die Darstellung bei Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 287. 6 BAG v. 14.6.2006 – 5 AZR 592/05, NZA 2006, 1154; BAG v. 3.2.2009 – 5 AZB 100/08, NJW 2009, 2078.

1984

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

erfüllt und das Arbeitsverhältnis besteht ruhend fort1. Vorsicht ist auch geboten, wenn das Arbeitsverhältnis mit einer anderen Konzerngesellschaft bestand. Zwar wollen die Parteien auch in dieser Konstellation in aller Regel das bisherige Arbeitsverhältnis aufheben; mit dem Geschäftsführervertrag, der nicht zwischen den bisherigen Parteien abgeschlossen wird, dürfte jedoch die Schriftform gemäß § 623 BGB nicht gewahrt sein2. Anstellung im Konzern und in der GmbH & Co. KG: Zu beachten ist, dass § 14 455 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nur greift, wenn die Organstellung bei der Anstellungsgesellschaft besteht. Wurde das Anstellungsverhältnis nicht mit der Gesellschaft geschlossen, bei der die Organstellung besteht, greift der Ausschluss des Kündigungsschutzgesetzes gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG grundsätzlich nicht3. Es ist dann gesondert nach allgemeinen Grundsätzen zu überprüfen, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens zusätzlich zu ihren dortigen Aufgaben die Geschäftsführung einer Tochtergesellschaft übernehmen4. Besteht die Aufgabe des Angestellten hingegen im Wesentlichen in der Geschäftsführung der Tochtergesellschaft und ist er diesbezüglich nur insoweit weisungsgebunden, wie dies für Fremdgeschäftsführer üblich ist, wird von einem freien Dienstverhältnis auszugehen sein5. Diese Grundsätze gelten allerdings nicht, wenn der Anstellungsvertrag des Ge- 456 schäftsführers der Komplemtär-GmbH mit der GmbH & Co. KG abgeschlossen worden ist6, wenngleich früher angenommen wurde, dass in dieser Konstellation ein Arbeitsverhältnis vorliegen könne7. Im Hinblick auf § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass diese gesetzliche Fiktion auch auf den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH Anwendung findet8. Angesichts der parallelen Wertungen, die § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG und § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG zugrunde liegen9, ist davon auszugehen, dass für den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der bei der KG angestellt ist, ebenfalls § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gilt10. 1 BAG v. 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, NJW 2011, 2684; BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06 mit Anm. Diller, NJW 2008, 1018, 1020. 2 Dzida, Anm. zu BAG v. 5.6.2008, NJW 2008, 3516, 3517. 3 BAG v. 15.4.1982 – 2 AZR 1101/79, NJW 1983, 2405; BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06 mit Anm. Diller, NJW 2008, 1018, 1020; Rost, in: Gemeinschaftskommentar zum KSchG, 10. Aufl. 2013, § 14 KSchG Rdnr. 6a; Biebl, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 14 KSchG Rdnr. 9. 4 BAG v. 15.4.1982 – 2 AZR 1101/79, NJW 1983, 2405, 2406; a.A. Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 400. 5 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 253. 6 Vgl. hierzu schon oben Rdnr. 275. 7 BAG v. 10.7.1980 – 3 AZR 68/79, NJW 1981, 302, 303; BAG v. 15.4.1982 – 2 AZR 1101/79, NJW 1983, 2405. 8 BAG v. 20.8.2003 – 5 AZB 79/02, NJW 2003, 3290, 3291 f. = GmbHR 2003, 1208; ebenso OLG München v. 10.4.2003 – 7 W 656/03, NZG 2003, 722; OLG Hamm v. 18.6.1990 – 8 U 146/89, GmbHR 1991, 466, 467. 9 Für ein gleichlaufendes Verständnis von § 14 Abs. 1 KSchG und § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG: BAG v. 15.4.1982 – 2 AZR 1101/79, NJW 1983, 2405. 10 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 294; Kiel, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 14 KSchG Rdnr. 4; Zimmer/Rupp, GmbHR 2006, 572, 576; v. Hoyningen-Huene,

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1985

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

457 Nach Beendigung der Organstellung greift die Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht1. Mit der Abberufung wandelt sich der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag jedoch nicht ohne Weiteres in ein dem Kündigungsschutz unterliegendes Arbeitsverhältnis um2. Umgekehrt entsteht auch kein dem Kündigungsschutz unterliegendes Arbeitsverhältnis alleine dadurch, dass die im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vorgesehene Berufung in die Organstellung unterbleibt3. 458 Das Kündigungsschutzgesetz kann allerdings anwendbar sein, wenn der Geschäftsführer abberufen und danach durch die Gesellschaft mit Aufgaben unterhalb der Geschäftsführung weiter beschäftigt wird. In diesen Fällen kann ausdrücklich oder konkludent ein neues Arbeitsverhältnis zustande kommen4. Es ist allerdings missverständlich, in diesen Fällen von einer Umwandlung in ein Arbeitsverhältnis zu sprechen. Ein solches wird in dieser Konstellation erst neu begründet, weshalb erst ab diesem Zeitpunkt die Wartezeit für den Kündigungsschutz (§ 1 Abs. 1 KSchG) beginnt. 459 Vereinbarung des Kündigungsschutzes nach dem KSchG: Im GeschäftsführerAnstellungsvertrag kann vereinbart werden, dass auf ihn das KSchG Anwendung finden soll5. Hiergegen wurde eingewandt, dass die Anwendung des KSchG mit der Natur der Geschäftsführerstellung und insb. mit der freien Widerrufbarkeit der Bestellung gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG nicht zu vereinbaren sei6. Aufgrund des Trennungsprinzips (vgl. Rdnr. 425) wird die Widerrufbarkeit durch die Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten jedoch nur mittelbar, nämlich durch die der Gesellschaft erwachsenden wirtschaftlichen Belastungen, beeinflusst7. Solche mittelbaren Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit werden jedoch gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG vom Gesetz ausdrücklich hingenommen8. In gemäß dem MitbestG mitbestimmten GmbHs müssen allerdings gemäß § 31 Abs. 1 MitbestG i.V.m. § 84 AktG stets auf höchstens fünf Jahre befristete Dienstverträge abgeschlossen werden, so dass die vertraglich vereinbarte Anwendung des KSchG auf in diesen Gesellschaften tätige Geschäftsführer unzulässig wäre9.

1 2 3 4

5 6 7 8 9

in: v. Hoyningen-Huene/Linck, 15. Aufl. 2013, § 14 KSchG Rdnr. 6; kritisch bzw. a.A. jedoch Biebl, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 14 KSchG Rdnr. 10 m.w.N.; Thies, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 14 KSchG Rdnr. 3 (auf überholter Rechtsprechungsgrundlage). Kiel, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 14 KSchG Rdnr. 5; Goll-Müller/Langenhan-Komus, NZA 2008, 687, 690. BGH v. 10.1.2000 – II ZR 251/98, ZIP 2000, 508; BAG v. 5.6.2008 – 2 AZR 754/06, GmbHR 2008, 1259; BAG v. 25.6.1997 – 5 AZB 41/96, NZA 1997, 1363, 1364 f. BAG v. 25.6.1997 – 5 AZB 41/96, NZA 1997, 1363, 1364 f.; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 292. OLG Karlsruhe v. 25.8.1995 – 15 U 286/94, GmbHR 1996, 208, 209; Wiesner, in: MünchHdb. GesR IV, 3. Aufl. 2007, § 21 Rdnr. 24 f.; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 652; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 293. BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, NJW 2010, 2343 Rdnr. 7 (mit Anm. Dzida) = GmbHR 2010, 808. Bauer/Arnold, ZIP 2010, 709, 711 f. BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, NJW 2010, 2343 = GmbHR 2010, 808 Rdnr. 9 ff. BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, NJW 2010, 2343 = GmbHR 2010, 808 Rdnr. 9 ff.; zustimmend Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 405. Dzida, Anm. zu BAG v. 10.5.2010, NJW 2010, 2346.

1986

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Bei vertraglich vereinbarter Anwendung des KSchG kann sich die Frage stellen, 460 ob die Abberufung einen personenbedingten Kündigungsgrund i.S. von § 1 Abs. 2 KSchG darstellt1. Dafür spricht zwar, dass für einen abberufenen GmbHGeschäftsführer regelmäßig keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehen wird2. Dagegen spricht jedoch, dass die Vereinbarung der Anwendbarkeit der KSchG bei diesem Verständnis keine praktischen Auswirkungen hätte, da der Geschäftsführer gemäß § 38 Abs. 1 jederzeit und ohne Angabe von Gründen abberufen werden kann3. Hingegen sind die §§ 9, 10 KSchG von einem Verweis auf das KSchG im Zweifel umfasst, so dass sich aus einer entsprechenden Vertragsregelung kein verlässlicher Bestandsschutz für den Geschäftsführer ergeben wird. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 KSchG werden sich bei Geschäftsführern in der Regel nachweisen lassen, so dass ein Auflösungsantrag der Gesellschaft mangels abweichender vertraglicher Regelung keiner Begründung bedarf4.

5. Außerordentliche Kündigung a) Allgemeines Das Recht zur außerordentlichen Kündigung ist – unabhängig davon, ob ein be- 461 fristeter oder unbefristeter Dienstvertrag abgeschlossen wurde – unverzichtbar5. Deshalb sind Vereinbarungen, die dem Geschäftsführer auch bei Kündigung aus wichtigem Grund eine Abfindung versprechen, wegen § 134 BGB nichtig6. Die fristlose Kündigung nach § 626 BGB ist nach gefestigter Rechtsprechung7 nur zulässig, wenn erstens ein Grund vorliegt, der an sich geeignet ist, einen „wichtigen Grund“ i.S. von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (s. Rdnr. 465 ff.). Zweitens muss dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zu seinem ordentlichen Ablauf nicht zugemutet werden können (s. Rdnr. 491 ff.). Es ist demnach eine zweistufige Prüfung durchzuführen8. Dies bedeutet, dass die Interessenabwägung auf der zweiten Stufe selbst dann vorzunehmen ist, wenn unzweifelhaft von einer schweren Pflichtverletzung auszugehen ist (keine absoluten Kündigungsgründe)9. Allerdings ist unübersehbar, dass es bei einer ganzen Reihe schwerwiegendster Pflichtverletzungen in aller Regel 1 Hierfür: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 245; a.A. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 406. 2 Vgl. zur fehlenden Eignung als personenbedingter Kündigungsgrund Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl. 2011, § 131 Rdnr. 1. 3 BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, NJW 2010, 2343 Rdnr. 16 (mit zustimmender Anm. Dzida) = GmbHR 2010, 808; s. auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 406. 4 Dzida, Anm. zu BAG v. 10.5.2010, NJW 2010, 2345 f. 5 Allgemeiner Grundsatz für Dauerschuldverhältnisse; vgl. auch § 314 Abs. 1 BGB; s. nur BGH v. 17.3.2008 – II ZR 239/06, NJW-RR 2008, 1488, 1490; vgl. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 416. 6 BAG v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, NZG 2000, 983 = GmbHR 2000, 876. 7 Beispiele aus der jüngeren Rechtsprechung BAG v. 10.6.2010 – 2 AZR 541/09, BB 2011, 59 (mit Anm. Kock/Fandel); BAG v. 27.4.2006 – 2 AZR 386/05, NJW 2006, 2939 (mit Anm. Mengel). 8 S. etwa Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 417. 9 BAG v. 25.3.1976 – 2 AZR 163/75, NJW 1976, 2180, 2181; BAG v. 15.11.1984 – 2 AZR 613/83, NJW 1986, 342; BAG v. 10.6.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, 1231; Müller-Glöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 626 BGB Rdnr. 24.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1987

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

ausgeschlossen sein wird, dass sich auf der zweiten Prüfungsebene so gewichtige Gesichtspunkte ergeben, dass eine außerordentliche Kündigung als ungerechtfertigt erscheint1. b) Erfordernis einer Abmahnung? 462 Es ist umstritten, ob der im Arbeitsrecht geltende Grundsatz des Erfordernisses einer Abmahnung auf Geschäftsführer bzw. Organmitglieder übertragen werden kann. Der BGH lehnt dies ab und hält eine Abmahnung gegenüber Geschäftsführern für entbehrlich, weil das Leitungsorgan einer Kapitalgesellschaft die ihm obliegenden Pflichten regelmäßig kenne und sich der Tragweite einer Pflichtverletzung auch ohne besonderen Hinweis im Klaren sei2. In der Tat kann der im Rahmen des Kündigungsschutzrechts geltende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der auf der starken sozialen Abhängigkeit des Arbeitnehmers beruht, nicht auf Geschäftsführer übertragen werden. Geschäftsführer sind dafür verantwortlich, dass in der Gesellschaft die Regeln des Rechts beachtet werden. Diese Rolle erfordert es, dass der Geschäftsführer auch bezogen auf seine eigene Rolle die Pflichten kennt und diese einhält. Aus § 314 Abs. 2 BGB ergibt sich nichts anderes, wie auch der BGH3 klargestellt hat. § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB ordnet die entsprechende Anwendung von § 323 Abs. 2 BGB an. Danach kann bei Vorliegen besonderer Umstände eine sofortige Beendigung – ohne Abmahnung – erfolgen. Nach Auffassung des BGH4, der zuzustimmen ist, ist die Funktion des Geschäftsführers ein solcher besonderer Umstand5. Dies verkennen diejenigen Autoren, die den „besonderen Umstand“ in der Pflichtverletzung des Geschäftsführers erkennen und deshalb nur bei besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen von einem Abmahnungserfordernis absehen wollen6. Dies würde eine beträchtliche Rechtsunsicherheit bewirken, da es eine mit großer Unsicherheit belastete Abwägungsentscheidung darstellt, ob man eine Pflichtverletzung als „schwerwiegend“ einordnen will. Im Übrigen würde diese Auffassung der besonderen Stellung und Verantwortung des Geschäftsführers keinerlei Rechnung tragen. Denn dass bei besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen keine Abmahnung erforderlich ist, ergibt sich bereits aus den allgemeinen Regeln – auch aus denjenigen für Arbeitnehmer7.

1 So zutreffend Henssler, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 626 BGB Rdnr. 76 f.; Fischermeier, in: Gemeinschaftskommentar zum KSchG, 10. Aufl. 2013, § 626 BGB Rdnr. 87 ff.; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 417. 2 BGH v. 14.2.2000 – II ZR 218/98, GmbHR 2000, 431; BAG v. 8.8.2002 – 8 AZR 574/01, GmbHR 2003, 105, 109; im Grundsatz zustimmend Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 221; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 427. 3 BGH v. 2.7.2007 – II ZR 71/06, NZG 2007, 674 = GmbHR 2007, 936. 4 BGH v. 2.7.2007 – II ZR 71/06, NZG 2007, 674 = GmbHR 2007, 936; zustimmend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 134; Gehrlein, BB 2004, 2585, 2590; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 61a; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 88. 5 So auch ausdrücklich Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 221. 6 von Hase, NJW 2002, 2278, 2281 f.; Koch, ZIP 2005, 1621, 1626; ansatzweise auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 427; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 221. 7 S. nur Müller-Glöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 626 BGB Rdnr. 29c.

1988

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Dennoch ist der Praxis zu empfehlen, Geschäftsführer schriftlich bzw. in beweis- 463 barer Form auf die Einhaltung bestimmter Regeln hinzuweisen, insb. wenn Anhaltspunkte bestehen, dass der Geschäftsführer diese Regeln nicht kennt oder sie für nicht beachtenswert hält. Dies kann, muss aber nicht in Gestalt einer formellen Abmahnung (mit Androhung kündigungsrechtlicher Konsequenzen) geschehen. Entscheidend ist, dass nach einem ausdrücklichen Hinweis die Schwere der Pflichtverletzung höher einzuschätzen ist, wenn der Geschäftsführer (erneut) gegen eine ihm deutlich in Erinnerung gerufene Vorgabe verstoßen hat. Die von einigen Autoren vorgeschlagene Ausnahme1, wonach eine Abmahnung 464 insbesondere dann erforderlich sein soll, wenn der Geschäftsführer wegen bestimmter Umstände Grund zu der Annahme hatte, ein bestimmtes Verhalten sei von der Gesellschaft geduldet, ist bei genauer Betrachtung nicht erforderlich. In solchen Fällen dürfte es nämlich bereits an einem hinreichend schwerwiegenden Pflichtverstoß des Geschäftsführers fehlen. Wenn durch frühere Umstände eine Unklarheit entstanden ist, ob ein bestimmtes Verhalten erwünscht bzw. geduldet ist, oder ob es sich um einen Pflichtverstoß handelt, kann eine Kündigung nur Erfolg haben, wenn das Kündigungsorgan zuvor den entstandenen Vertrauenstatbestand beseitigt hat2, z.B. durch Klarstellung der Regularien oder durch gezielte Instruktion des Geschäftsführers. Ohne eine solche Klarstellung wäre hingegen selbst eine Abmahnung unwirksam – mangels eindeutigem Pflichtverstoß. c) Wichtige Gründe für die Kündigung durch die GmbH Der „wichtige Grund“ zur Abberufung nach § 38 Abs. 2 ist nicht notwendig 465 auch ein „wichtiger Grund“ zur Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Gesellschaft. Der Begriff „wichtiger Grund“ ist vielmehr jeweils gesondert auszulegen3. Der „wichtige Grund“ wird in aller Regel im Verhalten bzw. in der Person des 466 Geschäftsführers liegen. Ein pflichtwidriges oder gar schuldhaftes Verhalten ist keine zwingende Voraussetzung4. Auch objektive Umstände können ausreichen (z.B. die dauernde Arbeitsunfähigkeit5 oder der dauernde Wegfall der Geschäftsfähigkeit). Der wichtige Grund kann auch bei der Gesellschaft liegen, wie etwa der wirtschaftliche Niedergang des Unternehmens, wenn für eine echte Geschäftsführertätigkeit in dem vereinbarten Sinn kein Raum mehr ist6. Zu würdigen sind die Gesamtumstände im Einzelfall. Vorbehaltlich der durchzuführenden Interessenabwägung (zweite Prüfungsstufe, vgl. Rdnr. 491 ff.) sind folgende Umstände in der Regel Anlass und wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung durch die Gesellschaft: 1 Goette, DStR 2000, 696; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 221. 2 So sinngemäß auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 428. 3 BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, GmbHR 1978, 85; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 38 Rdnr. 20b. 4 BGH v. 17.2.1997 – II ZR 278/95, AG 1997, 328 = DStR 1997, 1053 mit Anm. Goette. 5 Vgl. BGH v. 13.5.2004 – 2 AZR 36/04, NZA 2004, 1271, 1274. 6 BGH v. 21.4.1975 – II ZR 2/73, WM 1975, 761.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1989

467

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

aa) Schädigung der Gesellschaft durch pflichtwidrige Geschäftsführungsentscheidungen 468 – Erschleichung von Subventionen durch Falschangaben1. – Nichteinrichtung effektiver Compliancesysteme2. – Überschreitung der von der Gesellschafterversammlung gesetzten Kreditlinien und Vergabe unzureichend gesicherter Kredite in erheblichem Umfang zum Schaden der Gesellschaft3. – Gefährdung der Vermögenslage der Gesellschaft durch Abschluss außergewöhnlicher und grob nachteiliger Geschäfte, die gegenüber den Gesellschaftern/Aufsichtsrat nicht hinreichend offengelegt wurden4. – Gewährung von „heimlichen“ Sonderzuwendungen an Mitarbeiter, für die weder ein Gesellschafterbeschluss noch eine arbeitsvertragliche Grundlage besteht5. – Eine einmalige fahrlässige Schlechtleistung kann eine außerordentliche Kündigung in der Regel nicht begründen6. Sie kommt allenfalls in Betracht, wenn sich darin zeigt, dass der Geschäftsführer nicht über die zur Ausübung seiner Tätigkeit selbstverständlich erforderlichen Fähigkeiten verfügt7. bb) Korruption, Unterschlagung oder anderweitiger finanzieller Eigennutz 469 – Strafbare Untreue gemäß § 266 StGB zulasten der Gesellschaft. – Schon das Entziehen und Vorenthalten erheblicher Vermögenswerte unter Einrichtung von verdeckten Kassen durch leitende Angestellte eines Wirtschaftsunternehmens führt zu einem endgültigen Nachteil i.S. von § 266 Abs. 1 StGB. Die Absicht, das Geld im wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft zu verwenden, beseitigt die Strafbarkeit nicht8. – Unzulässige Zahlungen an betriebsverfassungsrechtliche Mandatsträger können als Untreue zu bewerten sein. Hierdurch entstehende Vermögensnachteile des Unternehmens werden nicht dadurch aufgewogen, dass man sich davon einen „kooperationsbereiten“ Betriebsrat verspricht; dieser ist ohnehin dem Wohle des Betriebes verpflichtet9.

1 BGH v. 2.7.1984 – II ZR 16/84, WM 1984, 1187. 2 Der Geschäftsführer ist verpflichtet, ein effektives Kontrollsystem zur Aufdeckung von Scheinrechnungen im Unternehmen zu installieren: Thüringer OLG v. 12.8.2009 – 7 U 244/07, DStR 2010, 126. 3 BGH v. 3.12.1973 – II ZR 85/70, WM 1974, 131. 4 BGH v. 10.9.2001 – II ZR 14/00, NZG 2002, 46, 47. 5 Dies gilt insbesondere wenn der Geschäftsführer Maßnahmen getroffen hat, den Vorgang zu verschleiern (z.B. schwarze Kassen) und absichtlich weder Steuern noch Sozialversicherungsabgaben abgeführt wurden: OLG Hamm v. 25.11.2009 – 8 U 61/09, GmbHR 2010, 477. 6 BGH v. 22.4.1982 – VII ZR 160/81, MDR 1982, 843 = WM 1982, 797. 7 LAG München v. 15.7.1975 – 5 Sa 392/75, DB 1975, 1756. 8 BGH v. 29.8.2008 – 2 Str 587/07, NJW 2009, 89 – „Siemens“. 9 BGH v. 17.9.2009 – 5 StR 521/08, NJW 2010, 92, 94 – „Hartz“.

1990

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

– Nur wenn kollektivarbeitsrechtlich unzulässige Zahlungen eindeutige wirtschaftliche Vorteile des Unternehmens zur Folge haben, kann ein Vermögensnachteil i.S. des § 266 StGB entfallen1. – Der Geschäftsführer einer GmbH handelt aber auch im Falle wirtschaftlich nachteiliger und nicht mit dem Gesellschaftszweck in Einklang stehender Dispositionen objektiv dann nicht pflichtwidrig, wenn er aufgrund eines wirksamen Einverständnisses der Gesellschafter vorgeht. Das Einverständnis der Gesellschafter ist allerdings unbeachtlich, wenn es auf Willensmängeln beruht oder gesetzeswidrig oder missbräuchlich erteilt wurde. Letzteres ist der Fall, wenn unter Verstoß gegen auch Gläubigerinteressen dienenden Rechtsvorschriften die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird, indem etwa die Kapitalerhaltungsregel des § 30 Abs. 1 missachtet, eine Überschuldung der Gesellschaft herbeigeführt oder vertieft oder deren Liquidität unmittelbar existenzbedrohend gefährdet wird2. – Entnahme von finanziellen Mitteln der Gesellschaft für private Zwecke3. – Die ungenehmigte umfangreiche Verwendung der Firmenkreditkarte zu privaten Zwecken stellt ebenso einen Grund für eine außerordentlichen Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Fremdgeschäftsführers dar wie der Umstand, dass dieser die von der GmbH verauslagten Beträge überhaupt nicht bzw. nicht zeitnah erstattet4. – Annahme von Schmiergeldern. – Wer sich als Geschäftsführer bei der Ausführung seiner dienstlichen Tätigkeit Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder geeignet sind, sein geschäftliches Verhalten zugunsten Dritter oder zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen und damit gegen das sog. Schmiergeldverbot verstößt, handelt den Interessen seines Arbeitgebers zuwider und gibt diesem damit regelmäßig einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung5. – Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist oder ob überhaupt der Arbeitnehmer ernsthaft beabsichtigt hat, gegen die Interessen seines Arbeitgebers zu handeln. – Vorzeitige (eigenmächtige) Entnahme von Tantiemen ohne notwendigen Gesellschafterbeschluss. – Ein wichtiger Grund liegt regelmäßig dann vor, wenn der Geschäftsführer, ohne vorher die Entscheidung der Gesellschafter einzuholen, sich einen im Anstellungsvertrag vereinbarten, teils bedingten, teils in das freie

1 2 3 4 5

BGH v. 13.9.2010 – 1 StR 220/09, NJW 2011, 88, 90 – „Siemens/AUB“. Vgl. Thüringer OLG v. 12.1.2011 – 1 Ws 352/10, GmbHR 2011, 813 ff. BGH v. 17.10.1983 – II ZR 31/83, WM 1984, 29, 30. OLG Brandenburg v. 20.2.2007 – 6 U 22/06, GmbHR 2007, 874. BAG v. 17.8.1972 – 2 AZR 415, AP BGB § 626 Nr. 65; vgl. auch Sethe, WM 1998, 2309, 2320.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1991

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Ermessen der Gesellschafter gestellten Bonus eigenmächtig auszahlen lässt1. – Abschluss von Geschäften mit Gesellschaften, an denen der Geschäftsführer oder ein naher Verwandter beteiligt ist, ohne Aufklärung der Gesellschafter2. Richtigerweise kommt es in dieser Konstellation wegen des Vertrauensbruchs nicht darauf an, ob die Gesellschaft konkret geschädigt wurde3. – Vermischung von Gesellschafts- und privaten Geldern, insbesondere wenn sich der Geschäftsführer weigert, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken4. – Unerlaubte Verwendung von Material und Arbeitskräften der GmbH für Privatzwecke5. – Vorsätzliche Falschabrechnung von Spesen. – Der finanzielle Schaden braucht nicht erheblich zu sein, da es entscheidend auf den Vertrauensverlust ankommt6. – Dabei ist gemäß OLG Celle ein betrügerisches Vorgehen (Täuschung) nicht erforderlich; es genügt die Geltendmachung von in der Sache unbegründeten Spesenerstattungen7. Dies wird aufgrund der Revisionsentscheidung des BGH vom 28.10.20028 nun teilweise bezweifelt9. Der BGH bezog sich in seiner Begründung jedoch auf die unklare Vertragslage, so dass letztlich unklar war, ob dem Geschäftsführer der Anspruch nicht sogar zustand. In Fällen klarer Vertragslage muss es aber dabei bleiben, dass das Einreichen nicht erstattbarer Spesenerstattungen auch ohne Täuschungshandlung einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen kann. Dies gilt schon deshalb, weil die für die Prüfung der Spesenabrechnung zuständigen Mitarbeiter wegen ihrer hierarchischen Unterordnung nur selten eine effektive Kontrollinstanz darstellen. Ein ungeschmälertes Vertrauen in die Redlichkeit des Geschäftsführers ist daher unverzichtbar. – Eigenmächtige Verbuchung von Spesenvorschüssen als Darlehen10. cc) Verstoß gegen zentrale rechtliche Verpflichtungen 470 – Schwerwiegende Verstöße des Geschäftsführers gegen Pflichten des Bürgerlichen Rechts, Strafrechts, Wettbewerbsrechts, Steuerrechts oder gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften. 1 BGH v. 3.7.1995 – II ZR 243/91, DStR 1993, 134; OLG Hamm v. 24.6.1994 – 25 U 149/90, GmbHR 1995, 732, 733. 2 OLG Brandenburg v. 13.7.1999 – 6 U 286/96, NZG 2000, 143, 145. 3 OLG Karlsruhe v. 8.7.1988 – 10 U 157/87, NJW-RR 1988, 1497. 4 BGH v. 20.9.1993 – II ZR 244/92, DStR 1993, 1752, 1753. 5 BGH v. 2.6.1997 – II ZR 101/96, GmbHR 1997, 998 = DStR 1997, 1338 mit Anm. Goette; OLG Düsseldorf v. 24.2.2012 – 16 U 177/10, AG 2012, 511 ff. 6 OLG Celle v. 27.1.2010 – 9 U 38/09, NJW-RR 2010, 299, 301. 7 Für die Abrechnung von privat angefallenen Benzinkosten ohne entspr. Anspruch; s. hierzu KG (Berlin) v. 10.11.2000 – 14 U 9587/99, NZG 2001, 325, 326. 8 BGH v. 28.10.2002 – II ZR 353/00, GmbHR 2003, 33, 34 f. 9 S. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 418. 10 OLG Köln v. 26.11.1993 – 19 U 93/93, NJW-RR 1995, 123.

1992

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

– Zu den Kardinalspflichten eines Geschäftsführers gehört es, sich bei der Amtsführung gesetzestreu zu verhalten. Der Geschäftsführer hat demnach für die Einhaltung und Erfüllung aller Rechtsnormen bzw. Verkehrspflichten zu sorgen. – Insbesondere Insidergeschäfte oder andere Verstöße gegen das WpHG können die Gesellschaft zur fristlosen Kündigung berechtigen1. – Bildung von schwarzen Kassen unter Verletzung von Buchführungsvorschriften2. – Verletzung der Insolvenzantragspflicht. – Schuldhafte Insolvenzverschleppung des Geschäftsführers durch Verletzung der Insolvenzantragspflicht trotz objektiv feststellbarem Eintritt einer Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft3. – Die angeblich ungerechtfertigte Ankündigung oder Stellung eines Insolvenzantrages bildet nur dann einen wichtigen Grund, wenn die Gesellschaft beweisen kann, dass eindeutig kein Insolvenzgrund vorlag4. – Strafbare oder jedenfalls regelwidrige Bevorzugung oder Benachteiligung von betriebsverfassungsrechtlichen Amtsträgern. – Das rechtswidrige Herunterladen von Software (insbesondere Hackersoftware) und die damit verbundene Gefahr eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens sowie bei etwaigem öffentlichem Bekanntwerden des Vorgangs die Gefahr eines unternehmensschädigenden Datenskandals ist in der Regel ein wichtiger Grund i.S. des § 626 BGB5. dd) Verstoß gegen Bilanzierungsvorschriften – Gänzliche Unterlassung oder grob unsachgemäße Buchführung und Buchführungsmanipulationen. – Die Verletzung von Buchführungspflichten, insbesondere die Nichteinreichung der Jahresabschlüsse beim Finanzamt, stellt in der Regel eine schwerwiegende Pflichtverletzung des hierfür verantwortlichen Geschäftsführers dar6. – Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages liegt auch vor, wenn der Geschäftsführer von ihm getätigte Barabhebungen mangels ordnungsgemäßer Buchführung überhaupt nicht begründen kann7.

1 BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, NJW 1997, 130; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, § 43 Rdnr. 30; zur Haftung des Geschäftsführers in diesem Zusammenhang Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rdnr. 17. 2 Vgl. BGH v. 27.8.2010 – II Str 111/09, WM 2010, 1957, 1964; vgl. auch OLG Celle v. 21.12.2005 – 9 U 100/05, GmbHR 2006, 377, 379. 3 BGH v. 15.10.2007 – II ZR 236/06, GmbHR 2008, 256. 4 BGH v. 12.2.2007 – II ZR 308/05, ZIP 2007, 674, 675 unter Hinweis auf einen gewissen Beurteilungsspielraum des Geschäftsführers bei der Feststellung der Überschuldung. 5 OLG Celle v. 27.1.2010 – 9 U 38/09, GmbHR 2010, 365. 6 BGH v. 12.1.2009 – II ZR 27/08, NJW-RR, 2009, 618, 619. 7 OLG Rostock v. 14.10.1998 – 6 U 234/97, NZG 1999, 216.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1993

471

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

– Fälschung von Buchungsunterlagen und Bilanzierung von „Scheinaufträgen“. – Fälschung von Abrechnungsbelegen, selbst wenn ein konkreter Vermögensschaden der GmbH nicht nachzuweisen ist1. – Aufstellung unzutreffender Bilanzen mit überhöhten Ergebnissen. – Der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses befasste Geschäftsführer einer GmbH muss entweder alle maßgeblichen Unterlagen der beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft überlassen oder aber selbst den Divergenzen in zumutbarem Umfang nachgehen, wenn er mit Bewertungsdivergenzen in den Zahlenwerken seiner Mitarbeiter konfrontiert wird. Unterlässt er beides und kommt es deswegen zum Nachteil der Gesellschaft zum Ausweis eines erheblich höheren Ergebnisses, stellt dies ein Fehlverhalten dar, das zur fristlosen Kündigung des Angestelltenvertrages gemäß § 626 BGB berechtigt2. ee) Verbotene Wettbewerbstätigkeit bzw. Nebentätigkeiten 472 – Die Ausnutzung von Erwerbschancen des Unternehmens zur Verfolgung privater Interessen (vgl. hierzu auch § 43 Rdnr. 151 ff.). – Der geschäftsführende Gesellschafter muss in allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, deren Wohl und nicht seinen eigenen Nutzen oder den Vorteil anderer im Auge haben. Er darf Erwerbschancen nicht für sich, sondern nur für die Gesellschaft ausnutzen und hat ihr, wenn er hiergegen verstößt, einen dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen3. – Nutzt ein GmbH-Geschäftsführer seine Stellung dazu aus, ein vorteilhaftes Geschäft, das ihm nur mit Rücksicht auf diese Stellung angetragen wird, ohne Unterrichtung der anderen Gesellschaftsorgane für eigene Rechnung abzuschließen, so bedeutet das in der Regel einen schweren Vertrauensbruch, der die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages auch dann rechtfertigen kann, wenn das Geschäft selbst die Interessen der Gesellschaft nicht beeinträchtigt hat4. – Der Geschäftsführer setzt auch einen Grund für seine fristlose Kündigung, wenn er eine Geschäftschance nicht nutzt, sondern diese einem anderen Unternehmen, an dessen Gewinn er beteiligt ist, in der Absicht überlässt, das Geschäft zu einem späteren Zeitpunkt zu einem unverhältnismäßig höheren Preis vorzunehmen5. – Verletzung von Wettbewerbsverboten (vgl. auch § 43 Rdnr. 153 ff.). – Ob Verstöße gegen ein Wettbewerbsverbot eine fristlose Kündigung rechtfertigen können, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles, insbesondere von Umfang, Intensität und Dauer des Verstoßes ab. Verletzt 1 OLG Hamm v. 7.5.1984 – 8 U 22/84, GmbHR 1985, 119, 120. 2 OLG Bremen v. 20.3.1997 – 2 U 110/96, NZA-RR 1998, 61. 3 BGH v. 23.9.1985 – II ZR 257/84, MDR 1986, 292 = WM 1985, 1444; s. aber auch BGH v. 13.2.1995 – II ZR 225/93, GmbHR 1995, 296, 297. 4 BGH v. 8.5.1967 – II ZR 126/65, BB 1967, 731. 5 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, NJW-RR 1989, 1255.

1994

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

der Geschäftsführer ständig und besonders massiv ein Wettbewerbsverbot und gefährdet damit die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft, ist ein wichtiger Grund anzunehmen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Tätigkeit in den Kernbereich der Geschäfte der Gesellschaft fällt1. – Sonstige Nebentätigkeiten, die zu schweren Interessenkollisionen führen, können eine fristlose Kündigung ebenfalls rechtfertigen. ff) Verstoß gegen Weisungen der Gesellschafter bzw. Berichtspflichten – Nachhaltige Verweigerung von Auskünften bzw. Berichten gegenüber den zu- 473 ständigen Organen der Gesellschaft. – Gemäß § 51a Abs. 1 haben die Geschäftsführer jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und Einsicht in Bücher und Schriften zu gestatten2. – Auch der Verstoß gegen Berichtspflichten (insbesondere zur finanziellen Lage der Gesellschaft) kann einen wichtigen Grund i.S. des § 626 BGB darstellen. Die gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer trotz entsprechender Aufforderungen keinen schriftlichen kaufmännischen Rechenschaftsbericht vorlegt, sondern nur mündlich berichtet3. – Widersetzlichkeit gegen Weisungen der Gesellschafter (vgl. § 35 Rdnr. 119 ff.). – Die Gesellschafter einer GmbH können den Geschäftsführern auch ohne satzungsmäßige Grundlage Weisungen in jeder beliebigen Angelegenheit der Geschäftsführung und mit jedem beliebigen Inhalt erteilen. Dabei ist es gleichgültig, ob es sich um allgemeine Richtlinien oder um Einzelfallentscheidungen handelt. – Ständige Widersetzlichkeit des Geschäftsführers gegenüber Weisungen des Bevollmächtigten des Alleingesellschafters stellt einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar4. – Überschreitet ein Geschäftsführer seine Befugnisse und übergeht bei wichtigen Fragen die Gesellschafterversammlung, ist ein wichtiger Grund ebenfalls anzunehmen5. gg) Zerstörung des Vertrauens zu den Gesellschaftern. – Gewalttätigkeiten gegenüber Gesellschaftern oder Mitgeschäftsführern.

474

– Tätlichkeiten muss besondere Bedeutung beigemessen werden, wenn sie in den Betriebsräumen und in der Gegenwart von Betriebsangehörigen begangen werden6.

1 2 3 4 5 6

OLG Düsseldorf v. 24.2.2000 – 6 U 77/99, NZG 2000, 1135. OLG Frankfurt v. 24.11.1992 – 5 U 67/90, NJW-RR 1994, 498. KG Berlin v. 18.6.1999 – 14 U 8940/97, NZG 2000, 101, 102. OLG Düsseldorf v. 15.11.1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476. Abwägend: BGH v. 25.2.1991 – II ZR 76/90, AG 1991, 235, 236. BGH v. 24.10.1994 – II ZR 91/94, DStR 1994, 1746 mit Anm. Goette.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1995

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

– Tiefgreifendes Zerwürfnis mit einem Mitgeschäftsführer. – Sind zwei oder mehrere Geschäftsführer aufgrund eines unheilbaren Zerwürfnisses untereinander so zerstritten, dass eine Zusammenarbeit zwischen ihnen nicht mehr möglich ist, kann jeder von ihnen jedenfalls dann gekündigt werden, wenn er durch sein – nicht notwendigerweise schuldhaftes – Verhalten zu dem Zerwürfnis beigetragen hat. Nicht erforderlich ist demgegenüber, dass der Verursachungsanteil des gekündigten Geschäftsführers denjenigen des Mitgeschäftsführers überwiegt1. – Missachtung der Ressortzuständigkeit eines Mitgeschäftsführers2. – Ehrverletzende und verleumderische Äußerungen über einen Gesellschafter3. – Schwerwiegende Verletzung der Schweigepflicht. – Grob gesellschaftsschädigende Äußerungen in der Öffentlichkeit. – Verdacht schwerer Pflichtverletzungen, insbesondere strafbaren Verhaltens (s. genauer Rdnr. 479). hh) Pflichtwidrige Niederlegung des Geschäftsführeramtes bzw. Vorenthaltung der Arbeitsleistung 475 – Unberechtigte Amtsniederlegung (vgl. § 38 Rdnr. 89). – Die unberechtigte Niederlegung des Geschäftsführeramtes rechtfertigt regelmäßig die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages. Das gilt auch dann, wenn das Vertragsverhältnis ohnehin in einigen Monaten endet, die Gesellschaft sich aber auf die Fortführung der Leitungsaufgabe durch den Geschäftsführer bis zu diesem Zeitpunkt eingerichtet hat4. – Vorenthaltung der Arbeitsleistung. – Ein Geschäftsführer kann aus einem von der GmbH zu vertretenden wichtigen Grund sein Amt niederlegen, ohne zugleich das Anstellungsverhältnis fristlos kündigen zu müssen. Verweigert er allerdings unberechtigt weitere Dienstleistungen, so liegt darin für die Gesellschaft ein wichtiger Grund zur Kündigung des Anstellungsverhältnisses5. ii) Pflichtverstöße bei der Führung und im Umgang mit Mitarbeitern 476 – Sexuelle Belästigung von Mitarbeitern6. – Unterbliebenes Einschreiten gegen sexuelle Belästigungen durch Mitarbeiter oder Mitgeschäftsführer. – Zu den Pflichten der Führungskräfte eines Unternehmens gehört es nicht nur, selbst Belästigungen gegenüber Mitarbeitern zu unterlassen, sondern 1 BGH v. 12.1.2009 – II ZR 27/08, NZG 2009, 386; BGH v. 24.2.1992 – II ZR 79/91, NJWRR 1992, 993. 2 LG Berlin v. 10.11.2003 – 95 O 139/02, GmbHR 2004, 741, 744. 3 BGH v. 15.6.1998 – II ZR 318/96, NZA 1998, 1005, 1007. 4 BGH v. 19.6.1995 – II ZR 228/94, DStR 1995, 1359. 5 BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435. 6 OLG Frankfurt v. 27.5.2008 – 5 U 233/04, GmbHR 2009, 488, 489.

1996

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

auch, derartige Belästigungen von den Angestellten bei der Ausübung ihrer Tätigkeit fernzuhalten und, soweit dies im Einflussbereich des Geschäftsführers liegt, aktiv dagegen einzuschreiten und entsprechenden Beschwerden nachzugehen1. jj) Schädigendes außerdienstliches Verhalten – Außerdienstliches strafbares Verhalten2.

477

– Trunkenheit am Steuer oder ähnliche erhebliche Verfehlungen. – Derartige Vorkommnisse lassen auf schwerwiegende Zuverlässigkeitsmängel schließen. Sonstiges einmaliges fahrlässiges Fehlverhalten kann eine außerordentliche Kündigung nur ausnahmsweise begründen3. d) Nicht ausreichende Gründe für die Kündigung – Betriebsbedingte Gründe.

478

– Dringende betriebliche Gründe, zu denen der Fortfall eines Arbeitsplatzes aufgrund einer Betriebsstilllegung gehört, rechtfertigen in aller Regel nur eine ordentliche Kündigung. – Druck eines Geschäftspartners der Gesellschaft4. – Private Nutzung des dienstlichen Mobiltelefons ohne ausdrückliches Verbot5. – Kurzfristige Überschreitung des Erholungsurlaubs6. – Fachliche Leistungsmängel7, soweit sie nicht zur Unzumutbarkeit der Zusammenarbeit führen sowie lang anhaltende Erkrankung des Geschäftsführers8. – Gefahr der Insolvenz bzw. Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft9. Eine so genannte Druckkündigung ist grundsätzlich ausgeschlossen, weil es in der Regel ausreichend ist, den Geschäftsführer abzuberufen. Allenfalls in Ausnahmesituationen kann darüber hinaus eine Kündigung des Anstellungsvertrages erforderlich sein10. 1 2 3 4

5 6 7 8 9 10

OLG Hamm v. 1.3.2007 – 27 U 137/06, GmbHR 2007, 823. BGH, WM 1956, 867, 868. BGH v. 22.4.1982 – VII ZR 160/81, NJW 1982, 1708, 1709. Goette, DStR 1999, 1537 f.; im Fall BGH v. 23.10.2006 – II ZR 298/05, NZG 2007, 189 = AG 2007, 125 ging es demgegenüber allein um die Abberufung eines AG-Vorstandes aus der Organstellung (auf Druck der Hausbank und nach Stellung des Insolvenzantrags). LAG Rheinland-Pfalz v. 23.10.2008 – 10 Sa 787/05, juris. S. OLG Hamburg v. 12.7.1990 – 10 U 15/90, AG 1991, 242; s. aber auch BGH v. 26.6.1995 – II ZR 122/94, AG 1995, 464, 466. BGH v. 18.6.1984 – II ZR 221/83, WM 1984, 1120, 1121. Vgl. OLG Zweibrücken v. 5.6.2003 – 4 U 117/02, GmbHR 2003, 1206, 1207. OLG Naumburg v. 16.4.2003 – 5 U 12/03, GmbHR 2004, 423 f.; s. auch OLG Stuttgart v. 18.9.1981 – 2 U 27/81 u. 64/81, 2 U 27/81, 2 U 64/81, ZIP 1981, 1336, 1337. Goette, DStR 1999, 1537, 1538; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 420.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1997

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

e) Besonderheiten der Verdachtskündigung 479 Während dem Kündigungsberechtigten im Fall einer sog. Tatkündigung die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der geltend gemachten Kündigungsgründe obliegt1, gelten für die Verdachtskündigung besondere Regeln. Hier genügt der Nachweis, dass (i) aufgrund objektiver Tatsachen der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht und (ii) hierdurch das zur Fortsetzung der Zusammenarbeit erforderliche Vertrauen unwiderruflich zerstört worden ist2. Zusätzlich muss die Gesellschaft nachweisen, dass sie alles Zumutbare unternommen hat, um den Sachverhalt vollständig aufzuklären; hierzu gehört zwingend die Anhörung des in Verdacht geratenen Geschäftsführers, die eine Wirksamkeitsvoraussetzung jeder Verdachtskündigung darstellt3. Das Erfordernis der Anhörung gilt auch für Geschäftsführer, da es sich hierbei nicht um eine Anforderung handelt, die spezifisch auf Arbeitsverhältnisse zugeschnitten ist4. Der Ausspruch einer Verdachtskündigung schließt es nicht aus, die Kündigung im Prozess auch auf die erwiesene Pflichtverletzung zu stützen5. In Fällen, in denen die Gesellschaft nicht sicher sein kann, ob ihr der lückenlose Beweis der Pflichtverletzung gelingt, dürfte es häufig sinnvoll sein, die Kündigung zumindest auch als Verdachtskündigung auszusprechen und eine hierfür zwingende Anhörung des Geschäftsführers durchzuführen. Auch ein späteres Nachschieben (vgl. hierzu Rdnr. 500 ff.) des Tatverdachts als Kündigungsgrund ist möglich; auch hierfür ist jedoch erforderlich, dass der Geschäftsführer vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit zur Stellungnahme hatte6. f) Gründe für die Kündigung durch den Geschäftsführer 480 Sofern der Dienstvertrag mit dem Geschäftsführer die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung vorsieht, ist diese jederzeit im Rahmen der vertraglichen Abmachungen möglich, ohne dass hierfür besondere Gründe geltend gemacht werden müssen. Bei Verträgen mit langer Kündigungsfrist bzw. eingeschränkten Kündigungsmöglichkeiten (Beispiel: ordentliche Kündigung ist lediglich mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende, frühestens jedoch nach einer Vertragsdauer von zwei Jahren zulässig) bzw. bei fest für eine Vertragsperiode abgeschlossenen Verträgen stellt sich in der Praxis regelmäßig die Frage, ob dem Geschäftsführer in bestimmten Konstellationen ein Recht zur außerordentli1 Vgl. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 418 m.w.N. 2 BAG v. 13.9.1995 – 2 AZR 578/94, NZA 1996, 81, 83; BAG v. 14.9.1995 – 2 AZR 164/94, NZA 1995, 269, 271; BAG v. 10.2.2005 – 2 AZR 189/04, NZA 2005, 1056, 1057 f.; Müller-Glöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 626 BGB Rdnr. 178; Fischermeier, in: Gemeinschaftskommentar zum KSchG, 10. Aufl. 2013, § 626 BGB Rdnr. 212; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 426. 3 BAG v. 10.2.2005 – 2 AZR 189/04, NZA 2005, 1056, 1058; BAG v. 26.9.2002 – 2 AZR 424/01, NZA 2003, 991 (Leitsatz 1); BAG v. 6.12.2001 – 2 AZR 496/00, NZA 2002, 847, 849. 4 Lunk, ZIP 1999, 1777, 1781; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 45; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 420. 5 BAG v. 6.12.2001 – 2 AZR 496/00, NZA 2002, 847, 850. 6 Fischermeier, in: Gemeinschaftskommentar zum KSchG, 10. Aufl. 2013, § 626 BGB Rdnr. 217.

1998

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

chen Kündigung zusteht. Dies setzt nach § 626 Abs. 1 BGB ebenso wie bei einer außerordentlichen Kündigung seitens der Gesellschaft einen „wichtigen Grund“ voraus. Des weiteren muss es dem Geschäftsführer unzumutbar sein, den Vertrag bis zum vereinbarten Vertragende oder bis zur ersten ordentlichen Kündigungsmöglichkeit fortzusetzen. Je weiter entfernt die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung zeitlich liegt, desto eher kann von einer Unzumutbarkeit ausgegangen werden1. aa) Vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft Ein wichtiger Grund für die Geschäftsführerkündigung ist in aller Regel gege- 481 ben, wenn die Gesellschaft ihrerseits in substantieller Weise gegen ihre Verpflichtungen verstößt, sofern dies zu Belastungen für den Geschäftsführer führt, die diesem nicht zuzumuten sind. Soweit der Gesellschaft ein vertragswidriges Verhalten nachgewiesen werden kann, macht sie sich gemäß § 628 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig, sofern die (berechtigte) Kündigung des Geschäftsführers darauf beruht. Allerdings erweist sich diese Sanktion häufig als „stumpfes Schwert“. Sobald es nämlich dem Geschäftsführer gelingt, eine andere – ähnlich oder besser vergütete – Position zu finden, laufen die nunmehr erzielten Vergütungen gegen seinen Schadensersatzanspruch2. Eine außerordentliche Kündigung wegen vertragswidrigem Verhalten der Gesellschaft kann insbesondere in folgenden Konstellationen vorliegen: – Vertragswidrig unterlassene Bestellung zum Geschäftsführer3, ohne dass der Betreffende hierfür schuldhaft Anlass geboten hat. – Abberufung des Geschäftsführers, ohne dass dem ein schuldhaftes Verhalten des Geschäftsführers zugrunde lag4. In diesen Fällen liegt allerdings nach des Rechtsprechung des BGH5 kein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft vor, so dass zwar ein Recht zur außerordentlichen Kündigung bestehen könne, ein Schadensersatzanspruch gemäß § 628 Abs. 2 BGB jedoch aufgrund der jederzeit zulässigen Abberufung ausscheide. – Ungerechtfertigte außerordentliche Kündigung durch die Gesellschaft6.

1 OLG Jena v. 1.12.1998 – 5 U 1501/97, NZG 1999, 1069, 1070; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 425. 2 Müller-Glöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 628 BGB Rdnr. 41 m.w.N. 3 BAG v. 8.8.2002 – 8 AZR 574/01, NZG 2002, 1177, 1178. 4 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 58; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 219; mit Einschränkung auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 421; offen gelassen von BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100, 101; offen gelassen auch durch OLG Karlsruhe v. 22.3.2003 – 14 U 46/01, GmbHR 2003, 771, 772 = NZG 2003, 480, 481. 5 BAG v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, NZG 2012, 502, 503 Rdnr. 15; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687; Haase, GmbHR 2003, 102; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 68; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 239; Preis, in: Staudinger, Neubearbeitung 2012, § 628 BGB Rdnr. 38a; Henssler, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 628 BGB Rdnr. 66 f. 6 BGH v. 1.12.1993 – VIII ZR 129/92, NJW 1994, 443, 444 (Entscheidung betrifft Kündigung eines Reinigungsvertrages).

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

1999

482

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

– Vorenthaltung der Dienstbezüge, sofern dies in nicht nur geringem Umfang und beharrlich geschieht1. – Vertragswidrige Reduzierung der Zuständigkeiten und Befugnisse des Geschäftsführers, jedenfalls soweit Kernbereiche betroffen sind, soweit dem keine Gründe im Verhalten oder in der Person des Geschäftsführers zugrunde liegen2. – Verhinderung des Zugangs zu wichtigen Buchungsunterlagen oder anderen Informationen, die für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung unerlässlich sind3. – Äußerungen der Gesellschafter oder diesen zuzurechnender Dritter über den Geschäftsführer und dessen Leistungen in der Öffentlichkeit, die dessen Ruf zu schädigen geeignet sind (soweit sie nicht erkennbar scherzhaft gemeint sind4). – Beharrliche Erteilung von gesetzes- oder sittenwidrigen Weisungen, soweit die Interessen des Geschäftsführers nicht hinreichend dadurch gewahrt werden, dass er deren Befolgung verweigert5. – Weigerung der Gesellschafter, die für eine Sanierung der Gesellschaft notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, insb. wenn hierdurch die Gefahr einer persönlichen Haftung des Geschäftsführers entsteht6. bb) Verlust der Amtsstellung bzw. Bedeutungsverlust bei Umwandlungen 483 Im Rahmen von Umwandlungen kann der Fall eintreten, dass Geschäftsführer ihre Amtsstellung verlieren. Dies ist bei Verschmelzungen (§§ 2 ff. UmwG) im Hinblick auf die Geschäftsführer des übertragenden Rechtsträgers der Fall7. In dieser Konstellation geht zwar der Dienstvertrag auf den übernehmenden Rechtsträger über (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG)8. Die Organstellung beim untergehenden Rechtsträger wandelt sich hingegen nicht automatisch in eine solche beim aufnehmenden Rechtsträger um. Bestellen die Gesellschafter des aufnehmenden Rechtsträgers das betreffende Organmitglied unverzüglich zum Geschäftsführer des aufnehmenden Rechtsträgers bzw. bieten sie dies an, wird in aller Regel kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung durch den Geschäftsfüh-

1 BAG v. 8.8.2002 – 8 AZR 574/01, NZG 2002, 1177, 1180; BGH v. 19.10.1987 – II ZR 97/87, NJW-RR 1988, 352. 2 OLG Karlsruhe v. 23.3.2011 – 7 U 81/10, GmbHR 2011, 535; bestätigt durch BGH v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, GmbHR 2012, 638, 639 ff.; OLG Frankfurt v. 17.12.1992 – 26 U 54/92, GmbHR 1993, 288, 289; vgl. auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 421. 3 BGH v. 26.6.1995 – II ZR 109/94, DStR 1995, 1639, 1640 mit zust. Anm. Goette (S. 1641 f.). 4 BGH v. 26.6.1995 – II ZR 109/94, DStR 1995, 1639, 1640. 5 Ähnlich Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 58; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 219. 6 BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435, 1436; BGH v. 14.7.1980 – II ZR 161/79, NJW 1980, 2415, 2416; vgl. auch Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 421. 7 Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 3. 8 Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 3 f.; Paefgen, in: Ulmer, § 38 GmbHG Rdnr. 146; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1344.

2000

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

rer vorliegen1. Eine Ausnahme könnte allenfalls gelten, wenn sich durch die angebotene Organstellung der maßgebliche Aufgaben- und Verantwortungskreis tiefgreifend ändert und dies dem Geschäftsführer nicht zumutbar wäre (z.B. Änderung des Unternehmensgegenstandes bzw. der Branche; substantielle Vergrößerung des Verantwortungsbereichs ohne zusätzliches Gehalt bzw. Vergütungschancen zum Risikoausgleich). Unterbleibt hingegen eine Bestellung zum Geschäftsführer im aufnehmenden Rechtsträger und wird der ehemalige Geschäftsführer entweder freigestellt oder wird ihm lediglich eine Tätigkeit als leitender Angestellter angeboten, löst dies in aller Regel ein außerordentliches Kündigungsrecht des Betroffenen aus2, es sei denn, dass in der zweiten Konstellation ohnehin ein Recht der Gesellschaft vertraglich vorbehalten war, die Person unterhalb der Geschäftsführungsebene zu beschäftigen, was eine eher seltene Ausnahme darstellt3. Bei der Verschmelzung kommt ausnahmsweise auch ein außerordentliches 484 Kündigungsrecht der Geschäftsführer beim aufnehmenden Rechtsträger in Betracht. Diese behalten zwar ihre Organstellung und der Anstellungsvertrag besteht unverändert fort. Auch auf sie bezogen kann jedoch eine Unzumutbarkeit eintreten (ebenfalls bei Änderung des Unternehmensgegenstandes bzw. der Branche; substantielle Vergrößerung des Verantwortungsbereichs ohne zusätzliches Gehalt bzw. Vergütungschancen zum Risikoausgleich). Auch ein Formwechsel (§§ 190 ff. UmwG) kann – bei Fortbestand des Dienstvertrages – zum Verlust der Organstellung führen, z.B. bei der Umwandlung einer GmbH in eine AG. Der bisherige Geschäftsführer müsste in diesem Fall ggfls. durch gesonderten Akt zum Vorstand der Gesellschaft bestellt werden. Wird ihm dies angeboten, wird für eine außerordentliche Kündigung des Dienstvertrages seitens des bisherigen Geschäftsführers kein Raum sein4. Umgekehrt verhält es sich bei der Umwandlung einer AG in eine GmbH5. Die Stellung als Geschäftsführer ist der eines Vorstands nicht gleichwertig, so dass eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommt, es sei denn, dass dem Geschäftsführer schuldrechtlich oder durch die Satzung eine vorstandsähnliche Stellung eingeräumt wird.

485

Bei der Aufspaltung (§ 123 Abs. 1 UmwG) verlieren die Geschäftsführer des 486 übertragenden Rechtsträgers ebenfalls ihre Organstellung, so dass insofern die 1 Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rdnr. H 159b. 2 Gaul, Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 17 Rdnr. 12 f.; Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rdnr. H 159b; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 8; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1347. 3 Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rdnr. H 159b; Gaul, Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 17 Rdnr. 14; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1347. 4 Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rdnr. H 159b. 5 Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rdnr. H 159b hält die Zumutbarkeit auch in dieser Konstellation für gegeben.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

2001

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Auswirkungen für die Verschmelzung entsprechend gelten. Bei der Abspaltung oder Ausgliederung (§ 123 Abs. 2 und Abs. 3 UmwG) bleiben die Geschäftsführer des übertragenden Rechtsträgers hingegen im Amt, da die Gesellschaft, deren Organ sie sind, nicht untergeht. Hier kann allerdings der Fall eintreten, dass durch die Spaltung ein erheblicher Bedeutungsverlust für den Geschäftsführer eintritt (Beispiel: das operative Geschäft wird komplett abgespalten, ohne dass die Geschäftsführer die Zuständigkeit hierfür behalten, z.B. weil der übernehmende Rechtsträger veräußert wird). In diesen Fällen besteht in aller Regel ein wichtiger Grund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB, insb. wenn der Geschäftsführer ansonsten noch beträchtliche Zeit an den Dienstvertrag gebunden wäre, ohne ansatzweise vergleichbare Tätigkeiten fortführen zu können. 487 Dass der Geschäftsführer an der Umwandlung mitwirkt und diese mit vorbereitet, beseitigt das Recht zur außerordentlichen Kündigung inbesondere dann nicht, wenn er insofern auf Weisung der Gesellschafter gehandelt hat. Das Kündigungsrecht ist auch dann nicht von vorneherein ausgeschlossen, wenn der Geschäftsführer die Umwandlung selbst vorgeschlagen hat oder wenn er aus freien Stücken an ihr mitwirkt, weil sie im besten Interesse der Gesellschaft liegt. In diesen Fällen wird man den Geschäftsführer allerdings für verpflichtet halten müssen, die Inanspruchnahme seines Kündigungsrechts anzukündigen, damit sich die Gesellschafter auf diese Situation einstellen und durch entsprechende Gestaltungen dazu beitragen können, den Geschäftsführer einzubinden (z.B. durch eine Aufbesserung der Vergütung). Ansonsten wäre die Kündigung treuwidrig und daher unwirksam. 488 Außerordentliche Kündigungen wegen des Amtsverlustes oder wegen unzumutbarer Auswirkungen auf die Tätigkeit aufgrund von Umwandlungen ziehen allerdings regelmäßig keine Schadensersatzansprüche des Geschäftsführers gemäß § 628 Abs. 2 BGB nach sich. Die Durchführung einer gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung, die nachvollziehbaren Zwecken im Interesse der Gesellschaft dient, stellt kein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft i.S. von § 628 Abs. 2 BGB dar1. Etwas anderes könnte allenfalls gelten, wenn der alleinige Zweck einer Umwandlung darin bestünde, dem Geschäftsführer die bisherige Tätigkeit und seine Stellung zu entziehen. 489 Angesichts der Vielfältigkeit der Konstellationen im Umfeld von Umwandlungen ist dringend zu empfehlen, bereits im Vorfeld Überlegungen über den Bedarf an Führungskräften nach Vollzug der Umwandlung anzustellen und Einvernehmen mit den bisherigen Geschäftsführern über die weitere Zusammenarbeit herzustellen. Insbesondere kommt in Betracht, das Recht zur außerordentlichen Kündigung auszuschließen und – aufschiebend bedingt – Vereinbarungen über den zukünftigen Einsatz und die materiellen Bedingungen zu treffen2.

1 BAG v. 21.2.2008 – 8 AZR 157/07, NZA 2008, 815 Rdnr. 24 a.E.; Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rdnr. H 159a. 2 Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rdnr. H 160.

2002

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

g) Vereinbarung wichtiger Gründe Das Recht zur außerordentlichen Kündigung darf nicht vertraglich einge- 490 schränkt werden. Im Vertrag dürfen daher die Gründe, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, nicht abschließend festgelegt werden1. Zur Erhöhung der Rechtssicherheit können die Vertragsparteien allerdings beispielhaft Ereignisse bzw. Verhaltensweisen nennen, die als „wichtiger Grund“ i.S. von § 626 Abs. 1 BGB gelten sollen. Damit dokumentieren die Parteien, welche Gesichtspunkte ihnen in diesem Zusammenhang von besonderer Bedeutung sind, was bei der Bewertung bestimmter Sachverhalte mit zu berücksichtigen ist (Auslegungshilfe). Soweit die von den Parteien angeführten Kündigungsgründe grundsätzlich geeignet sind, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, kann bei deren Vorliegen eine zusätzliche Interessenabwägung unterbleiben; die Kündigung ist dann ohne weiteres gerechtfertigt i.S. von § 626 Abs. 1 BGB2. Soweit allerdings Gründe definiert werden, die nach der Rechtsprechung gerade keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen (z.B. Entzug des Vertrauens oder Abberufung), müssen zum Schutz des Geschäftsführers, für den § 622 BGB Anwendung findet (vgl. Rdnr. 447 f.), die Kündigungsfristen gemäß dieser Vorschrift eingehalten werden3. Soweit die Vereinbarung dies nicht vorsieht, ist sie nichtig. In der Sache handelt es sich damit um die Vereinbarung eines ausnahmsweise gegebenen ordentlichen Kündigungsrechts. h) Interessenabwägung Zusätzlich zum „wichtigen Grund“ setzt eine wirksame außerordentliche Kün- 491 digung gemäß § 626 Abs. 1 BGB voraus, dass sich als Ergebnis einer Interessenabwägung ergibt, dass der kündigenden Partei der Fortbestand des Dienstvertrages bis zur nächstmöglichen ordentlichen Beendigungsmöglichkeit nicht mehr zuzumuten ist. Da es sich hierbei um eine Einzelfallbetrachtung handelt, besteht nicht die Möglichkeit der abschließenden Festlegung aller relevanten Kriterien4. Nach der h.M. ist bei der Interessenabwägung ein objektiver Maßstab anzulegen5; die dabei anzustellenden Bewertungen werden jedoch zwangsläufig von einer gewissen Subjektivität geprägt sein. Entsprechend zurückhaltend sollte auf dieser Prüfungsebene verfahren werden: im Zweifel sollte bei Vorliegen wichtiger Gründe das Kündigungsrecht nicht ausgeschlossen sein. Insbesondere sind bei einer Kündigung durch die Gesellschaft die Folgen für den 492 Geschäftsführer zu bedenken (insb. Verlust von Besitzständen, z.B. einer Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung, weil noch keine Unverfallbarkeit gegeben ist). Auch die Dauer der beanstandungsfreien Zusammenarbeit kann relevant sein6, wenngleich diese bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen nicht den Ausschlag geben kann. Schließlich ist zu berücksichtigen, wenn auch die 1 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 423 f. m.w.N. 2 BAG v. 7.7.1988 – I ZR 78/87, NJW-RR 1988, 1381, 1382; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 423; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 223. 3 Vgl. BGH v. 11.5.1981 – II ZR 126/80, ZIP 1981, 858. 4 BAG v. 10.6.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, 1231. 5 S. nur Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 218 m.w.N. 6 BGH v. 26.3.1956 – II ZR 57/55, WM 1956, 631.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

2003

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

kündigende Partei Pflichtverstöße begangen1 oder in anderer Weise den Kündigungssachverhalt mit verursacht hat. 493 Auch die Dauer bis zur nächsten Möglichkeit einer ordentlichen Vertragsbeendigung ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen (s. schon Rdnr. 480 a.E.). Hingegen kann die Gesellschaft generell nicht darauf verwiesen werden, dass sie den Geschäftsführer nach § 38 Abs. 1 jederzeit abberufen könne2, wodurch zukünftiger Schaden bereits vermieden werde. Der Fortbestand des Dienstvertrages und die damit einhergehenden Vergütungsansprüche stellen eine häufig substantielle finanzielle Belastung der Gesellschaft dar, die ihr bei Vorliegen wichtiger Gründe nur in Ausnahmefällen auferlegt werden darf. i) Frist, Fristbeginn, Kenntnis 494 Die Kündigung aus wichtigem Grund kann nur innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des für die außerordentliche Kündigung tragenden Sachverhalts ausgesprochen werden, § 626 Abs. 2 BGB3. Es handelt sich um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist4, die für Kündigungen beider Seiten gilt, also auch für diejenige des Geschäftsführers. Handelt es sich bei dem Kündigungsgrund um ein pflichtwidriges Dauerverhalten, so beginnt die Ausschlussfrist nicht vor Beendigung dieses Dauerverhaltens zu laufen5. Werden verschiedene Pflichtverstöße moniert, die nicht in einem inneren Zusammenhang stehen, ist die Frist im Hinblick auf jeden Einzelverstoß einzuhalten6. Im Hinblick auf § 626 Abs. 2 BGB verwirkte Kündigungssachverhalte können im Rahmen der Gesamtabwägung Berücksichtigung finden; dies setzt allerdings voraus, dass ein nicht verfristeter Kündigungssachverhalt verbleibt, der mit den verfristeten Sachverhalten in einem inneren Zusammenhang steht, so dass man von einem „letzten Glied in einer Kette von Verhaltensweisen“ sprechen kann, die sich „zu einem Gesamtverhalten zusammenfassen lassen“7. 495 Häufig entsteht Streit darüber, wann von einer hinreichend umfassenden Kenntnis von dem Kündigungssachverhalt auszugehen ist. Entscheidend ist der Zeitpunkt, zu dem der Kündigungsberechtigte Kenntnis des maßgeblichen Sachverhalts erhalten hat, auf dessen Grundlage eine Entscheidung möglich ist, ob er die Fortsetzung des Dienstvertrages noch für zumutbar ansieht8. Die Zweiwochenfrist beginnt nicht zu laufen, solange der Kündigungsberechtigte sich nach pflichtgemäßem Ermessen noch für berechtigt halten darf, den Sachverhalt wei-

1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 18.12.2000 – II ZR 171/99, DStR 2001, 1312. Zutreffend Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 425. S. beispielhaft BGH v. 15.6.1998 – II ZR 318/96, GmbHR 1998, 827, 828. BAG v. 17.3.2005 – 2 AZR 245/04, NZA 2006, 101, 103; BAG v. 18.11.1999 – 2 AZR 852/98, NZA 2000, 381, 383. BGH v. 20.6.2005 – II ZR 18/03, GmbHR 2005, 1049; vgl. Müller-Glöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 626 BGB Rdnr. 212. BGH v. 29.1.2001 – II ZR 360/99, DStR 2001, 861, 862. BGH v. 29.1.2001 – II ZR 360/99, DStR 2001, 861, Leitsatz 1, und 862. Vgl. hierzu etwa BAG v. 26.2.1996 – II ZR 114/95, NJW 1996, 1403, 1404; BAG v. 1.2.2007 – 2 AZR 333/06, NZA 2007, 744, 746; BAG v. 17.3.2005 – 2 AZR 245/04, NZA 2006, 101, 103.

2004

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

ter aufzuklären1. Hierzu gehören nicht nur belastende Tatsachen sondern auch solche, die den Geschäftsführer entlasten2. Die Sachverhaltsaufklärung hat mit der gebotenen Eile3 zu erfolgen. Sofern eine Anhörung des Geschäftsführers, die mit Ausnahme der Verdachtskündigung (s. Rdnr. 479) nicht Wirksamkeitsvoraussetzung ist, geboten erscheint, muss auch diese zügig herbeigeführt werden; in der Regel soll sie spätestens nach einer Woche seit Bekanntwerden des Sachverhalts erfolgen4. Wurden vorstehende Regeln eingehalten, kommt es für die Einhaltung der Zweiwochenfrist nicht darauf an, ob die Anhörung des Geschäftsführers oder ob andere Sachverhaltsaufklärungen tatsächlich weitere Erkenntnisse erbracht haben5. Entscheidend ist vielmehr eine ex ante Betrachtung, ob zusätzliche Aufklärungsmaßnahmen als geeignet erscheinen konnten, um den Sachverhalt hinreichend umfassend abzusichern. Bei komplexen Sachverhalten können auch Ermittlungen von zweimonatiger Dauer im Einzelfall gerechtfertigt sein6. Ausschlaggebend für den Fristbeginn ist die Kenntnis des „Kündigungsberech- 496 tigten“; dies ist bei der GmbH in der Regel die Gesellschafterversammlung, soweit nicht ein mitbestimmter Aufsichtsrat oder qua Satzung ein fakultativer Aufsichtsrat/Beirat zuständig ist (vgl. hierzu Rdnr. 427). Da es sich hierbei um Kollegialorgane handelt, die ihren Willen durch Beschluss fassen, ist für die Wissenszurechnung die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Entscheidungsfindung maßgebend (Kollektivwissen des für die Kündigung zuständigen Organs). Im Hinblick hierauf stellt die inzwischen gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung auf den Zeitpunkt ab, zu dem dem Gremium im Rahmen einer ordnungsgemäßen Sitzung der maßgebliche Sachverhalt unterbreitet wird7. Die Kenntnis des Vorsitzenden des Gremiums oder eines einzelnen Mitglieds genügt nicht8. Allerdings ist der Vorsitzende des Gremiums verpflichtet, zügig nach Kenntniserlangung von einem kündigungsrelevanten Verhalten eine Sitzung des Gremiums einzuberufen9. Sehen die Satzung oder die Geschäftsordnung hierfür lange Fristen vor, muss notfalls eine außerordentliche Sitzung einberufen wer1 BAG v. 1.2.2007 – 2 AZR 333/06, NZA 2007, 744, 746; BAG v. 17.3.2005 – 2 AZR 245/04, NZA 2006, 101, 103; OLG Hamm v. 25.11.2009 – 8 U 61/09, GmbHR 2010, 477, 481. 2 BAG v. 17.3.2005 – 2 AZR 245/04, NZA 2006, 101, 103. 3 BAG v. 2.3.2006 – 2 AZR 46/05, NZA 2006, 1211, 1214; BAG v. 31.3.1993 – 2 AZR 492/92, NZA 1994, 409, 411; Müller-Glöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 626 BGB Rdnr. 210. 4 BAG v. 17.3.2005 – 2 AZR 245/04, NZA 2006, 101, 103; BAG v. 2.3.2006 – 2 AZR 46/05, NZA 2006, 1211, 1213 f.; Müller-Glöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 626 BGB Rdnr. 211. 5 BAG v. 17.3.2005 – 2 AZR 245/04, NZA 2006, 101, 103. 6 BAG v. 1.2.2007 – 2 AZR 333/06, NZA 2007, 744, 746 ff. 7 BGH v. 20.6.2005 – II ZR 18/03, GmbHR 2005, 1049, 1050; BGH v. 9.4.2013 – II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 f. = GmbHR 2013, 645, 646; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 432; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 64; zum Ganzen: Stein, ZGR 1999, 264 ff. 8 BGH v. 10.9.2001 – II ZR 14/00, DStR 2001, 2166; s. auch schon BGH v. 15.6.1998 – II ZR 318/96, NZG 1998, 634, 635. 9 BGH v. 15.6.1998 – II ZR 318/96, NZG 1998, 634, 635.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

2005

497

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

den1. Ggfls. genügt auch eine schriftliche Information und Abstimmung im schriftlichen Verfahren oder durch telefonische Stimmabgabe, soweit vorgesehen. Wurde eine Beschlussfassung nicht mit der gebotenen Beschleunigung herbeigeführt, muss sich die Gesellschaft im Hinblick auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB so behandeln lassen, als ob diese rechtzeitig stattgefunden hätte. Die Frist gilt dann ab diesem Zeitpunkt zu laufen2. Auf der Basis der Rechtsprechung des OLG München3 wird als Faustregel („2 + 2 Regel“4) eine höchstens zweiwöchige Frist zwischen Kenntniserlangung durch den Vorsitzenden und der Einberufung der Sitzung zur Beschlussfassung vorgeschlagen. In Fällen, in denen die Einberufung einer Sitzung des Gremiums keine besonderen Schwierigkeiten verursacht, ist dies ein hilfreicher Anhaltspunkt für die Praxis. Dieser Zeitraum ist allerdings in besonders gelagerten Fällen (z.B. Aufenthalt der Mitglieder im entfernten Ausland, ggfls. in unterschiedlichen Zeitzonen, schwere Erreichbarkeit, erschwerte Satzungsvoraussetzungen für außerordentliche Sitzungen etc.) angemessen zu verlängern. Weigert sich der (einzige) Geschäftsführer, die Gesellschafterversammlung gemäß § 49 Abs. 1 einzuberufen, müssen die Gesellschafter von ihrem Recht gemäß § 50 Abs. 3 Gebrauch machen (sog. Selbsthilferecht; s. § 50 Rdnr. 21 ff.)5. 498 Wird dem Geschäftsführer auf dessen Wunsch eine angemessene Bedenkzeit zur Prüfung einer ihm angebotenen einvernehmlichen Trennung eingeräumt, kann es gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn sich der Geschäftsführer wegen der hierdurch eingetretenen Verzögerung auf § 626 Abs. 2 BGB beruft, sofern die Kündigung unverzüglich nach Ablauf der Bedenkzeit ausgesprochen wurde6. 499 Die Gesellschaft trägt die Beweislast, dass die Zwei-Wochen-Frist eingehalten wurde und demzufolge die Beweislast dafür, dass erst zu einem bestimmten Zeitpunkt sichere und umfassende Kenntnis bestand und dass die Aufklärung mit der notwendigen Eile betrieben wurde7. j) Nachschieben von Kündigungsgründen 500 Werden dem Kündigungsberechtigten kündigungsrechtlich relevante Sachverhalte erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt, kann die Gesellschaft im

1 BGH v. 15.6.1998 – II ZR 318/96, NZG 1998, 634, 635; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 433. 2 BGH v. 15.6.1998 – II ZR 318/96, NZG 1998, 634, Leitsatz 2, und 635; BGH v. 9.4.2013 – II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 f. = GmbHR 2013, 645, 646 Rdnr. 14. 3 OLG München v. 25.3.2009 – 7 U 4835/08, NZG 2009, 665, 667; OLG München v. 14.7.2005 – 6 U 5444/04, ZIP 2005, 1781, 1784, wonach ein Zeitraum von 2,5 Monaten deutlich zu lang gewesen sein soll. 4 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 433. 5 S. zu den Einzelheiten BGH v. 15.6.1998 – II ZR 318/96, NZG 1998, 634, 635; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 435. 6 BGH v. 5.6.1975 – II ZR 131/73, NJW 1975, 1698, 1699. 7 BAG v. 28.3.1985 – 2 AZR 113/84, NZA 1985, 559; BGH v. 2.7.1984 – II ZR 16/84, GmbHR 1985, 112; BGH v. 2.6.1997 – II ZR 101/96, GmbHR 1997, 998 = DStR 1997, 1338 ff. mit Anm. Goette; BAG v. 28.4.1994 – 2 AZR 730/93, GmbHR 1994, 629; BAG v. 1.2.2007 – 2 AZR 333/06, NZA 2007, 744, 746.

2006

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Rahmen eines über die Kündigung geführten Rechtsstreits berechtigt sein, die sich daraus ergebenden zusätzlichen Kündigungsgründe nachzuschieben. Umstände, die erst nach der Kündigungserklärung eingetreten sind (also z.B. 501 weitere Pflichtverletzungen des Geschäftsführers nach Ausspruch der Kündigung) können nicht nachgeschoben werden, sondern rechtfertigen allenfalls eine erneute außerordentliche Kündigung1. Allenfalls ist denkbar, dass derlei zeitlich nach der Kündigung liegende Umstände im Rahmen einer Gesamtbetrachtung den Gründen für die bereits ausgesprochene Kündigung größeres Gewicht verleihen. Umstände, die vor der Kündigungserklärung eingetreten sind, können prinzi- 502 piell nachgeschoben werden, um die bereits ausgesprochene Kündigung (zusätzlich) zu rechtfertigen2. Allerdings ist auch insofern § 626 Abs. 2 BGB zu beachten. Der Kündigende darf von diesen Umständen nicht früher als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis erlangt haben3. Ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem ursprünglichen und dem nachgeschobenen Kündigungsgrund ist nicht erforderlich4. Sofern kein sachlicher Zusammenhang besteht, soll allerdings ein neuer Gesellschafterbeschluss als Grundlage für das Nachschieben der Kündigungsgründe erforderlich sein5, da ansonsten der Fall eintreten kann, dass sich eine Kündigung nur aus Gründen als wirksam erweist, über die sich die Gesellschafterversammlung keine eigene Meinung gebildet hat. Sofern die Gesellschaft allerdings eine erneute vorsorgliche Kündigung im Hinblick auf die nachgeschobenen Gründe ausgesprochen hat6, ist darin auch die Zustimmung zum Nachschieben dieser Grunde zu sehen7. Sind die nachgeschobenen Kündigungsgründe verfristet, können sie allenfalls 503 im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung zu berücksichtigen sein. Dies ist insbesondere dann zulässig, wenn die einzelnen Vorgänge in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehen8.

1 BGH v. 1.12.2003 – II ZR 161/02, GmbHR 2004, 182, 184; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 442; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 60; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 235. 2 BGH v. 1.12.2003 – II ZR 161/02, NJW 2004, 1528, 1529. 3 BGH v. 11.7.1978 – VI ZR 266/76, WM 1978, 1123, 1127; BGH v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, GmbHR 1992, 38. 4 BGH v. 1.12.2003 – II ZR 161/02, GmbHR 2004, 182, 184; BAG v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, NJW-RR 1992, 292, 294. 5 BGH v. 29.3.1973 – II ZR 20/71, NJW 1973, 1122, 1123; BGH v. 1.12.2003 – II ZR 161/02, NJW 2004, 1528, 1529; OLG Köln v. 6.12.1999 – 16 U 94/98, GmbHR 2000, 432, 433; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 442; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 235. 6 So die Empfehlung von Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 60. Eine solche vorsorgliche Kündigung steht jedenfalls dem Nachschieben derselben Gründe im Hinblick auf eine bereits ausgesprochene Kündigung nicht entgegen; so ausdrücklich BGH v. 1.12.2003 – II ZR 161/02, NJW 2004, 1528, 1529. 7 BGH v. 1.12.2003 – II ZR 161/02, NJW 2004, 1528, 1529. 8 BGH v. 10.9.2001 – II ZR 14/00, GmbHR 2001, 1158, 1159 f.; BGH v. 9.3.1992 – II ZR 102/91, NJW-RR 1992, 992, 993; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 443.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

2007

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

k) Umdeutung in eine ordentliche Kündigung 504 Fehlen für die außerordentliche Kündigung die Voraussetzungen, so kann sie in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn dies dem Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille in seiner Erklärung für den Empfänger der Kündigung erkennbar zum Ausdruck gekommen ist1. Eine Umdeutung ist allerdings dann ausgeschlossen, wenn auch die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung nicht vorliegen2.

6. Anwendbarkeit besonderer Kündigungsschutzvorschriften a) Schwerbehinderte 505 Die §§ 85 ff. SGB IX gelten nur für Arbeitnehmer. Dementsprechend gelten sie nicht für die Vertretungsorgane juristischer Personen, welche in einem Dienstverhältnis stehen3, und zwar auch nicht im Insolvenzfall bei einer Kündigung durch den Insolvenzverwalter4. Vgl. bereits Rdnr. 289. b) Besonderer Kündigungsschutz bei Schwangerschaft; Mutterschutz 506 Bislang galt das Kündigungsverbot des § 9 MuSchG jedenfalls in der Regel nicht für Geschäftsführer, da diese aufgrund eines Geschäftsführer-Dienstvertrages tätig werden und daher in keinem Arbeitsverhältnis gemäß § 1 Nr. 1 MuSchG stehen. Die Kündigungsschutzvorschriften des MuSchG beruhen allerdings auf der Richtlinie 92/85/EG. Der Europäische Gerichtshof hat für diese Richtlinie festgestellt, dass der Begriff „schwangere Arbeitnehmerin“ unionsrechtlich definiert wird5. Nach nationalem Recht kann lediglich bestimmt werden, wie die Arbeitnehmerin ihre Schwangerschaft anzuzeigen hat6. Nach dieser Rechtsprechung ist es irrelevant, ob es sich beim Anstellungsverhältnis einer Geschäftsführerin nach nationalem Recht um ein Arbeitsverhältnis oder ein anderes Vertragsverhältnis handelt7.

1 BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256; BGH v. 8.9.1997 – II ZR 165/96, GmbH-StB 1997, 263 = GmbHR 1997, 1062 = EWiR § 140 BGB 1/98, 203 (Finken). 2 Vgl. BGH v. 14.2.2000 – II ZR 285/97, GmbHR 2000, 376; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 408. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 238; Vossen, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 85 SGB IX Rdnr. 7; Rolfs, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 85 SGB IX Rdnr. 3; noch zu §§ 12 ff. SchwerbG: BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/7, NJW 1978, 1435, 1437; Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 221; Koch, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl. 2011, § 179 Rdnr. 1; a.A. Miller, ZIP 1981, 578, 582; s. auch LSG Baden-Würtemberg v. 18.12.2009 – L 8 AL 5297/08, BeckRS 2010, 65657, zur Anrechnung eines schwerbehinderten Geschäftsführers auf Pflichtarbeitsplätze gemäß § 73 SGB IX. 4 OLG Hamm v. 2.6.1986 – 8 U 298/85, GmbHR 1987, 307. 5 EuGH v. 20.9.2007 – C-116/06, Slg. 2007, I-7643 – „Kiiski“; EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09, NZA 2011, 143, 145 f. = ZIP 2010, 2414, 2416 – „Danosa“. 6 EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09, NZA 2011, 143, 146 = ZIP 2010, 2414, 2416 – „Danosa“. 7 EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09, NZA 2011, 143, 146 = ZIP 2010, 2414, 2415 – „Danosa“.

2008

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Unklar ist derzeit noch, wie die deutschen Gerichte die Rechtsprechung des Eu- 507 ropäischen Gerichtshofs aufnehmen und dogmatisch umsetzen werden. Naheliegend erscheint eine europarechtskonforme Auslegung von § 1 MuSchG dahingehend, dass das MuSchG für alle Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts gilt1. Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts sind in der Regel auch Fremdgeschäftsführer bzw. Gesellschafter-Geschäftsführer ohne beherrschenden Einfluss2. Für diese gilt dann gemäß § 9 Abs. 1 MuSchG das Verbot der Kündigung von Be- 508 ginn der Schwangerschaft an bis zum Ablauf des vierten Monats nach der Entbindung des Kindes bzw. bei Ende der Schwangerschaft ohne Entbindung3. In diesem Zeitraum zugegangene Kündigungen sind absolut unwirksam, § 9 MuSchG, § 134 BGB4. Das Verbot der Kündigung betrifft sowohl die ordentliche als auch die außerordentliche Kündigung5. Gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG kann die außerordentliche Kündigung in besonderen Fällen erlaubt werden. Ein besonderer Fall liegt nicht immer vor, wenn ein wichtiger Grund i.S. von § 626 BGB gegeben ist6. Umgekehrt kann ein besonderer Fall jedoch auch vorliegen, wenn kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung gegeben ist7. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen „Danosa“ könnte 509 auch so verstanden werden, dass auch die Abberufung einer schwangeren Geschäftsführerin entgegen § 38 Abs. 1 Beschränkungen unterliegt8. Hierdurch würde der Grundsatz der jederzeitigen Abberufbarkeit durchbrochen9. Preis/Sagan haben jedoch überzeugend hergeleitet, dass sich die relevanten Passagen des Urteils auf Besonderheiten des lettischen Rechts beziehen, während in Deutschland kein Anlass besteht, den Sonderkündigungsschutz in einen Abberufungsschutz umzumünzen10.

1 In diese Richtung auch Rolfs, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 9 MuSchG Rdnr. 1; Hergenröder, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 1 MuSchG Rdnr. 4; Oberthür, NZA 2011, 253, 256 f.; v. Steinau-Steinrück/Mosch, NJW Spezial 2011, 178, 179. 2 Vgl. EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09, NZA 2011, 143, 146 = ZIP 2010, 2414, 2415 – „Danosa“; vgl. hierzu auch Junker, NZA 2011, 950, 951; Lunk, in: FS Bauer, 2010, S. 705, 710 ff.; von Medem, FD-ArbR 2010, 311744; Fischer, NJW 2011, 2329, 2331. 3 Rolfs, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 9 MuSchG Rdnr. 41 f. 4 Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl. 2011, § 169 Rdnr. 22. 5 Rolfs, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 9 MuSchG Rdnr. 43. 6 Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl. 2008, § 9 MuSchG Rdnr. 220 m.w.N.; Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl. 2011, § 169 Rdnr. 15. 7 Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl. 2008, § 9 MuSchG Rdnr. 221; Rolfs, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 9 MuSchG Rdnr. 74. 8 EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09, NZA 2011, 143, 147 = ZIP 2010, 2414, 2416 – „Danosa“. 9 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 285, vgl. hierzu auch Kruse/Stenslik, NZA 2013, 596. 10 Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 38 f.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

2009

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

7. Folgen der Beendigung 510 Die Kündigung beendet das Anstellungsverhältnis, aber nicht notwendig auch die Organstellung, wie umgekehrt die Abberufung nicht automatisch zur Beendigung der Anstellung führt (s. auch Rdnr. 425 sowie bei § 38 Rdnr. 33). 511 Die einmal erfolgte Kündigung ist unwiderruflich, falls sie nicht wegen Irrtums oder Zwanges angefochten wird (§§ 119 ff. BGB). Notfalls bedarf es einer neuen Anstellung durch das hierzu berufene Organ, doch nicht erneuter Eintragung im Handelsregister (§ 39), falls das Ausscheiden noch nicht eingetragen war1. Dem gekündigten Geschäftsführer ist Freizeit zur Stellensuche zu gewähren, § 629 BGB. a) Pflichten des Geschäftsführers nach Beendigung 512 Nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses hat der Geschäftsführer Rechnung zu legen. Alle Geschäftsunterlagen sind zurückzugeben, §§ 675, 667 BGB2. Ein Zurückbehaltungsrecht zur Sicherung noch bestehender Geldansprüche steht ihm nicht zu3. b) Ansprüche des Geschäftsführers nach Beendigung 513 Der Geschäftsführer hat Anspruch auf ein Zeugnis entspr. § 630 BGB. Die Rechtsprechung hat dies bislang nur für Fremdgeschäftsführer und Gesellschafter-Geschäftsführer mit nicht beherrschender Stellung bestätigt4. Der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer kann im Hinblick auf sein berufliches Fortkommen indessen in gleicher Weise auf ein Zeugnis angewiesen sein. Der Anspruch ergibt sich ggfls. aus dem gesellschaftsrechtlichen Treueverhältnis. Das Zeugnis stellt die Gesellschafterversammlung bzw. der Aufsichtsrat aus, falls dieser für die Anstellung zuständig ist. Der Geschäftsführer kann die Gesellschafterversammlung zu diesem Zweck einberufen und, falls er selbst Gesellschafter ist, mitstimmen.

XV. Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers 514 Ob zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis besteht, richtet sich danach, ob der Geschäftsführer eine „nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“ (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV) erbringt. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind dafür „Anhaltspunkte“ (sic!) „eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“. Mit anderen Worten soll die „persönliche Abhängigkeit“5 des Geschäftsführers von der Gesellschaft bei Ausübung der Tätigkeit das entscheidende Kriterium für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses darstellen. Dies bedeutet, dass 1 2 3 4 5

RG v. 14.5.1908 – VI 384/07, RGZ 68, 384. BGH v. 9.3.1992 – II ZR 102/91, MDR 1992, 654 = GmbHR 1992, 301: Disketten. BGH v. 11.7.1968 – II ZR 108/67, WM 1968, 1325. BGH v. 9.11.1967 – II ZR 64/67, BGHZ 49, 30. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 298.

2010

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

diejenigen Geschäftsführer, die ihr Amt – abweichend von der Regel – auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses (s. hierzu Rdnr. 261 ff.) erbringen, in jedem Fall auch sozialversicherungsrechtlich als Beschäftigte gelten. Umgekehrt impliziert das Vorliegen eines Dienstvertrages jedoch gerade nicht, dass der Geschäftsführer sozialversicherungsfrei beschäftigt ist1. Gleiches gilt, wenn der Geschäftsführer gegenüber anderen Arbeitnehmern Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt und in der Regel keinen Weisungen Dritter bezüglich Zeit, Art und Ort ihrer Arbeitsleistung unterliegt2. Bei Fremdgeschäftsführern ist vielmehr – von Ausnahmen abgesehen – in aller Regel von einer Sozialversicherungspflicht auszugehen3. Der Alleingesellschafter, der zugleich Geschäftsführer ist, ist nie persönlich 515 abhängig; dies gilt auch für Gesellschafter-Geschäftsführer mit maßgeblichem Einfluss auf die GmbH, insb. wenn sie mit einer Mehrheit an Kapital und Stimmrechten ausgestattet sind4. Bei Beteiligungsquoten unterhalb von 50 % kommt eine Sozialversicherungsfreiheit ebenfalls in Betracht, allerdings nur dann, wenn besondere Konstellationen vorliegen, die dem Geschäftsführer einen maßgeblichen Einfluss ermöglichen, z.B. in folgenden Fällen: – Möglichkeit, Entscheidungen der Gesellschafter zu verhindern, z.B. bei Sperrminorität; von letzterer muss der Geschäftsführer nicht unbedingt Gebrauch machen5. – Bei Beteiligungsquote über 25 %, sofern Beschlussfähigkeit voraussetzt, dass 75 % des Stammkapitals vertreten sind, es sei denn, dass in einer weiteren Gesellschafterversammlung, die ohne größere Hürden einberufen werden kann, 50 % genügen6. – Durch familiäre Verflechtungen kann der Gesellschafter-Geschäftsführer trotz Minderheitsbeteiligung in Wirklichkeit die Gesellschaft beherrschen7. – Der Geschäftsführer ist „Kopf und Seele“ des Unternehmens, so dass die Gesellschafter ihr Direktionsrecht faktisch nicht ausüben können8. Diese Vo-

1 BSG v. 14.12.1999 – B 2 U 48/98 R, BB 2000, 674 mit Anm. Langgut, DStR 2001, 39; BSG v. 18.4.1991 – 7 R Ar 32/90, GmbHR 1992, 172, 172 f.; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 298. 2 BSG v. 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R, NZA-RR 2003, 325, 326. 3 BSG v. 6.3.2003 – B 11 AL 25/02 R, GmbHR 2003, 494; BSG v. 14.12.1999 – B 2 U 48/98 R, GmbHR 2000, 618, 619. 4 BSG v. 11.6.1990 – 2 Ru 59/89, NZA 1990, 960 = GmbHR 1991, 17; BSG v. 14.12.2000 – B 2 U 48/98 R, GmbHR 2000, 618, 619; BSG v. 4.6.2009 – B 12 KR 3/08 R, NJW 2010, 1836; Freckmann, DStR 2008, 52, 57; zum Sonderfall eines Treuhandvertrages, der maßgeblichen Einfluss ausschließt, LSG Schleswig Holstein v. 14.1.2010 – L 5 KR 81/08, NZS 2011, 184, 185, dort abw. unter Gesch.zeichen 25 KR 81/08. 5 BSG v. 25.1.2006 – B 12 KR 30/40 R, BeckRS 2006, 41119 Rdnr. 30. 6 BSG v. 9.2.1995, Die Beiträge 1995, 358 ff. 7 BSG v. 14.12.1999 – B 2 U 48/98 R, GmbHR 2000, 618, 619; Rolfs, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 13. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rdnr. 22. 8 BSG v. 29.10.1986 – 7 RAr 43/85, GmbHR 1987, 351, 352; BSG v. 7.9.1988 – 10 RAr 10/87, NZA 1989, 288 (Leitsatz); BSG v. 8.8.1990 – 11 Rar77/89, GmbHR 1991, 461 = NZA 1991, 324 (Leitsatz).

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

2011

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

raussetzungen können ganz ausnahmsweise sogar bei einem Fremdgeschäftsführer vorliegen1. 516 In Zweifelsfällen kann ein sog. Anfrageverfahren durchgeführt werden (§ 7a Abs. 1 SGB IV), aufgrund dessen die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Entscheidung trifft. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern ist die Einzugsstelle verpflichtet, eine Klärung über das Anfrageverfahren herbeizuführen (§ 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV). An die Entscheidung der Deutsche Rentenversicherung Bund sind die Sozialversicherungsträger gebunden.

XVI. Geschäftsführer in der Insolvenz 1. Kündigung des Dienstvertrages; Schadensersatz 517 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt nicht zur Beendigung des Dienstvertrages. §§ 115, 116 InsO können nicht angewendet werden2. Der Anstellungsvertrag kann aber gemäß § 113 Satz 1 InsO sowohl vom Geschäftsführer als auch vom Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder auf einen vereinbarten Kündigungsausschluss gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht kraft Gesetzes oder Anstellungsvertrages eine kürzere Frist maßgeblich ist, § 113 Satz 2 InsO (zu den gesetzlichen Kündigungsfristen s. Rdnr. 447 f.). Dass § 113 InsO auch für das Dienstverhältnis der Organmitglieder gilt, ist unstreitig und für den GmbH Geschäftsführer vielfach entschieden3. 518 Aus § 113 InsO ergibt sich indirekt, dass die Insolvenzeröffnung selbst keinen wichtigen Grund zur Kündigung schafft4. Im Umfeld einer Insolvenz können aber selbstverständlich Gründe vorliegen oder entstehen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können (vgl. Rdnr. 470). Ein zu hohes Gehalt des Alleingesellschafters, das aus der Masse nicht mehr bestritten werden kann, stellt keinen wichtigen Grund dar; hier ist vielmehr eine Herabsetzung kraft Treuepflicht geboten5. 519 § 113 InsO schafft keinen eigenständigen Kündigungsgrund6, sondern betrifft lediglich die anzuwendende Kündigungsfrist bzw. ermöglicht die ordentliche Kündigung trotz ihres vertraglichen Ausschlusses. Für eine ordentliche Kündigung des Dienstvertrages außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes (s. zum nur ausnahmsweise bestehenden Kündigungsschutz Rdnr. 451 ff.) ist aber ohnehin kein gesonderter Kündigungsgrund erforderlich. 1 BSG v. 29.10.1986 – 7 RAr 43/85, GmbHR 1987, 351, 352; BSG v. 8.12.1987 – 7 RAr 25/86, BB 1989, 72, 72 f.; BSG v. 30.1.1990 – 11 RAr 47/88, NZA 1990, 950, 951 f. 2 OLG Hamm v. 29.3.2000 – 8 U 156/99, NZI 2000, 475, 476. 3 BGH v. 29.1.1981 – II ZR 92/80, WM 1981, 377; OLG Brandenburg v. 11.12.2002 – 7 U 37/02, NZI 2003, 324; OLG Hamm v. 29.3.2000 – 8 U 156/99, NZI 2000, 475; Eisenbeis, in: FK-InsO, 7. Aufl. 2013, § 113 InsO Rdnr. 13. 4 Eisenbeis, in: FK-InsO, 7. Aufl. 2013, § 113 InsO Rdnr. 1 ff.; Andres, in: Andres/Leithaus, 2. Aufl. 2011, § 113 InsO Rdnr. 16. 5 S. Rdnr. 371; dagegen hält BGH v. 25.6.1979 – II ZR 219/78, NJW 1980, 595, 595 f. in dieser Konstellation einen wichtigen Grund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB für möglich. 6 S. nur Andres, in: Andres/Leithaus, 2. Aufl. 2011, § 113 InsO Rdnr. 1; Beck, in: Braun, 5. Aufl. 2012, § 113 InsO Rdnr. 8.

2012

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

Die Kündigung gemäß § 113 InsO durch den Insolvenzverwalter beendet nur das Anstellungsverhältnis; die Organstellung muss gesondert durch Abberufung beendet werden1, wofür die Gesellschafterversammlung zuständig ist (§ 46 Nr. 5)2. § 113 InsO gilt auch für den beherrschenden (Unternehmer-)Geschäftsführer. 520 Dies hat der BGH bereits zu § 22 KO entschieden3. Da § 113 InsO insofern im Vergleich zu § 22 KO keine Rechtsänderung herbeiführen wollte, bleibt es bei der früheren Rechtslage4. Das Kündigungsrecht gemäß § 113 Satz 1 InsO steht (neben dem Geschäftsfüh- 521 rer selbst) nur dem Insolvenzverwalter zu. Eine analoge Anwendung auf den vorläufigen Insolvenzverwalter hat das BAG abgelehnt5. Bei Kündigung durch den Insolvenzverwalter kann der Geschäftsführer als Insol- 522 venzgläubiger Schadensersatz wegen vorzeitiger Beendigung des Dienstverhältnisses verlangen, § 113 Satz 3 InsO. Dieser Anspruch ist verschuldensunabhängig6 und kommt nur bei einer Kündigung durch den Insolvenzverwalter und nicht etwa auch bei einer Eigenkündigung des Geschäftsführers7 zum Tragen; im letzteren Fall kommt ein Schadensersatzanspruch nur in Betracht, wenn der Geschäftsführer eine berechtigte außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat, wobei die bloße Tatsache der Insolvenzeröffnung keinen wichtigen Grund i.S. von § 626 Abs. 1 BGB darstellt (vgl. Rdnr. 518), und wenn die Voraussetzungen gemäß § 628 Abs. 2 BGB vorliegen8. Ein mit dem Insolvenzverwalter abgeschlossener Aufhebungsvertrag löst keinen Schadensersatzanspruch aus9. Zu ersetzen ist gemäß § 113 Satz 3 InsO ggfl. der sog. Verfrühungsschaden10. Der Anspruch erfasst die vollständige Vergütung – einschließlich der zu erwartenden variablen Bezüge11 – zwischen der vorzeitigen Beendigung bis zum Ab1 Andres, in: Andres/Leithaus, 2. Aufl. 2011, § 113 InsO Rdnr. 2; Beck, in: Braun, 5. Aufl. 2012, § 113 InsO Rdnr. 7. 2 Eisenbeis, in: FK-InsO, 7. Aufl. 2013, § 113 InsO Rdnr. 15. 3 BGH v. 25.6.1979 – II ZR 219/78, NJW 1980, 595. 4 OLG Hamm v. 29.3.2000 – 8 U 156/99, NZI 2000, 475, 476; OLG Düsseldorf v. 14.4.2000 – 16 U 109/99, NZG 2000, 1044, 1044 f.; ebenso Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 69; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 190; a.A. Heilmann, ZIP 1980, 344; Timm, ZIP 1981, 10; Timm, ZIP 1987, 69. 5 BAG v. 20.1.2005 – 2 AZR 134/04, NZA 2006, 1352 = ZIP 2005, 1289; s. hierzu auch Beck, in: Braun, 5. Aufl. 2012, § 113 InsO Rdnr. 46; a.A. Berscheid, AnwBl. 1995, 8, 9; Löwisch/Caspers, in: MünchKomm. InsO, 2. Aufl. 2007, vor §§ 113–128 InsO Rdnr. 29 f. 6 BAG v. 25.4.2007 – 6 AZR 631/06, EzA § 113 InsO Nr. 19 Rdnr. 17 = ZIP 2007, 1875; dem Anspruch gemäß § 113 Satz 3 InsO kann nicht gemäß § 254 BGB entgegengehalten werden, dass der Geschäftsführer die Insolvenz verschuldet oder mit verursacht habe; so BAG v. 16.5.2007 – 8 AZR 772/06, AP InsO § 113 Nr. 24 Rdnr. 30 ff. = BeckRS 2007, 46523; vgl. auch Beck, in: Braun, 5. Aufl. 2012, § 113 InsO Rdnr. 19. 7 S. nur Andres, in: Andres/Leithaus, 2. Aufl. 2011, § 113 InsO Rdnr. 24. 8 Vgl. Eisenbeis, in: FK-InsO, 7. Aufl. 2013, § 113 InsO Rdnr. 90. 9 BAG v. 25.4.2007 – 6 AZR 631/06, EzA § 113 InsO Nr. 19 Rdnr. 16 ff. = ZIP 2007, 1875; in diesem Fall war streitig, ob ein sog. Abwicklungsvertrag nach Ausspruch einer Kündigung oder ein Aufhebungsvertrag abgeschlossen war. 10 BAG v. 25.4.2007 – 6 AZR 631/06, EzA § 113 InsO Nr. 19 Rdnr. 17 = ZIP 2007, 1875. 11 Vgl. Eisenbeis, in: FK-InsO, 7. Aufl. 2013, § 113 InsO Rdnr. 85 m.w.N.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

2013

523

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

lauf des Vertrages gemäß der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist. Bei befristeten Dienstverhältnissen, die bis zum vereinbarten Ablauf ordentlich unkündbar sind, sind die entgangenen Vergütungsansprüche bis zum Vertragsende zu ersetzen1. Allerdings besteht kein Anspruch auf Ersatz eines „Ewigkeitsschadens“, da dies mit dem Gedanken des Interessenausgleichs, den § 113 InsO zwischen den Interessen der Gläubiger und denen des Geschäfstführers herbeiführt, nicht zu vereinbaren wäre. Ist z.B. die ordentliche Kündigung bis zum Erreichen des Renteneintrittsalters ausgeschlossen, beschränkt sich der Zeitraum für den Schadensersatz gemäß § 113 Satz 3 InsO nur auf die längste ordentliche Kündigungsfrist gemäß § 622 BGB2. 524 Einen etwaigen Schadensersatz gemäß § 113 Satz 3 InsO kann der Geschäftsführer „als Insolvenzgläubiger“ (§ 38 InsO) geltend machen. Die Geltendmachung erfolgt gemäß §§ 174 ff. InsO. Eine Klage gegen den Insolvenzverwalter ist unzulässig3.

2. Gehaltsanspruch des Geschäftsführers als Insolvenzforderung 525 Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehende rückständige Bezüge des Geschäftsführers sind als einfache Insolvenzforderung beim Insolvenzverwalter anzumelden (§ 38 InsO)4. Die frühere Privilegierung5 gemäß §§ 59, 61 KO besteht nicht mehr. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehende Vergütungsansprüche sind Masseverbindlichkeiten, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO6.

3. Insolvenzgeld 526 Geschäftsführer haben in aller Regel Anspruch auf Insolvenzgeld gemäß §§ 165 ff. SGB III, wenn sie bei einem Insolvenzereignis (s. § 165 Abs. 1 Satz 2 SGB III), insb. bei Insolvenzeröffnung, für die vorausgegangenen drei Monate noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Anspruchsberechtigt sind allerdings nur Geschäftsführer, die i.S. von § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV „nichtselbständige Arbeit“ erbringen und damit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne „persönlich abhängig“ (s. hierzu Rdnr. 514 f.) sind. Insb. Allein- oder Mehrheitsgesellschafter sind daher in aller Regel von Ansprüchen ausgeschlossen7.

4. Insolvenzschutz des Ruhegehalts 527 Im Insolvenzfall bzw. vom Gesetz gleichgestellten Fällen sind die Anwartschaften bzw. Ansprüche des Geschäftsführers auf Leistungen der betrieblichen Al1 BAG v. 16.5.2007 – 8 AZR 772/06, AP InsO § 113 Nr. 24 Rdnr. 21 m.w.N. = BeckRS 2007, 46523. 2 BAG v. 16.5.2007 – 8 AZR 772/06, AP InsO § 113 Nr. 24 Rdnr. 22 ff., 27 = BeckRS 2007, 46523; s. auch Beck, in: Braun, 5. Aufl. 2012, § 113 InsO Rdnr. 19. 3 Eisenbeis, in: FK-InsO, 7. Aufl. 2013, § 113 InsO Rdnr. 88 m.w.N. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 190. 5 S. hierzu BGH v. 23.1.2003 – IX ZR 39/02, NZG 2003, 327. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 190; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 72. 7 S. hierzu eingehend Peters-Lange, in: Gagel, SGB II/III, § 165 SGB III Rdnr. 12.

2014

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

tersversorgung geschützt, sofern der persönliche Geltungsbereich des BetrAVG eröffnet ist. Dies ist nicht der Fall bei Gesellschafter-Geschäftsführern, die im Hinblick auf die von ihnen geleitete Gesellschaft selbst als Unternehmer gelten (vgl. hierzu ausführlich Rdnr. 384 ff.). Ggfls. besteht ein gesetzlicher Anspruch gegen den Träger der Insolvenzsicherung; dies ist der Pensions-Sicherungs-Verein (§ 14 BetrAVG). Geschützt sind nur Anwartschaften und Leistungen, die eine betriebliche Altersversorgung i.S. von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG darstellen (s. zum sachlichen Anwendungsbereich Rdnr. 389 f.). Grundsätzlich schuldet der PSVaG die Höhe der Leistungen, die die Gesellschaft 528 aufgrund der Versorgungszusage zu erbringen hätte, wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden wäre, § 7 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Allerdings ist der monatliche Anspruch höchstens auf das Dreifache der im Zeitpunkt der ersten Fälligkeit maßgebenden monatlichen Bezugsgröße gemäß § 18 SGB IV begrenzt, § 7 Abs. 3 BetrAVG. Bei Eintritt des Versorgungsfalls im Jahre 2013 waren dies in den alten Bundesländern 2695 Euro monatlich und in den neuen Bundesländern 2275 Euro monatlich. Es sind ausschließlich laufende Versorgungen und unverfallbare Anwartschaften geschützt. Die Unverfallbarkeit von Anwartschaften richtet sich ausschließlich nach § 1b BetrAVG; eine vertraglich vereinbarte Unverfallbarkeit (vgl. Rdnr. 392) führt nicht zu einer Ausweitung des Insolvenzschutzes1. § 7 Abs. 5 BetrAVG schließt zudem bestimmte Fälle des Missbrauchs der Insolvenzsicherung aus. Ruhegehaltsleistungen für einen Unternehmer-Geschäftsführer kann die GmbH 529 nur durch Abschluss einer Rückdeckungsversicherung absichern und anschließend die Ansprüche gegen die Versicherung an den Geschäftsführer verpfänden2. Gleiches gilt für Anwartschaften, die der Höhe nach nicht insolvenzgeschützt sind (§ 7 Abs. 3 BetrAVG; vgl. Rdnr. 528); auch dieser Teil der Versorgung kann über eine verpfändete Rückdeckungsversicherung abgesichert werden. Um die Verpfändung der Rückdeckungsversicherung wirksam werden zu lassen, bedarf es der schriftlichen Anzeige an die Versicherungsgesellschaft, § 1280 BGB. Es reicht nicht aus, wenn der Versicherer auf andere Weise davon Kenntnis erlangt. Ohne eine wirksame Verpfändung kann der Insolvenzverwalter die Bezugsberechtigung mit der Folge widerrufen, dass der Rückkaufswert in die Insolvenzmasse fällt3. Die Verpfändung unterliegt nicht der Insolvenzanfechtung nach § 133 InsO4, es 530 sei denn, die Gesellschaft und der Geschäftsführer hielten im Zeitpunkt der Verpfändung den Eintritt des Insolvenzfalles bereits für hinreichend konkret5. Das Pfandrecht steht dem Geschäftsführer bedingt auf den Versorgungsfall zu. In der Insolvenz der GmbH ist die bedingte Ruhegehaltsforderung bei der Verteilung in vollem Umfang zu berücksichtigen (§ 191 InsO); der Wert ist jedoch gemäß 1 S. nur Schipp, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 7 BetrAVG Rdnr. 15. 2 Die bloße Abtretung des Anspruchs gegen die Versicherung ist nicht „insolvenzsicher“; vgl. BAG v. 16.6.1978 – 3 AZR 783/76, DB 1978, 1843. 3 BGH v. 4.3.1993 – IX ZR 169/92, NJW 1993, 1994, 1995. 4 BGH v. 10.7.1997 – IX ZR 161/96, NJW 1998, 312; Arteaga, ZIP 1998, 276, 277 f.; Neumann, BB 1997, 2658, 2659. 5 BGH v. 10.7.1997 – IX ZR 161/96, NJW 1998, 312, 315.

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

2015

§ 35

Das Anstellungsverhältnis

§ 198 InsO zu hinterlegen, bis der Versorgungsfall eintritt1. Dem Geschäftsführer steht dann ein Absonderungsrecht nach § 50 InsO, §§ 1282, 1228 Abs. 2 BGB zu2. Tritt die Bedingung nicht ein, weil der Geschäftsführer vor Erreichen der Altersgrenze verstirbt, wird der hinterlegte Betrag nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 InsO verteilt3. Im Übrigen stellt der Abschluss der in der Höhe angemessenen Rückdeckungsversicherung und deren Verpfändung keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung dar, sofern die abgesicherte Versorgung einem Drittvergleich standhält. Denn die Versorgung ist die Gegenleistung für die erbrachte Geschäftsführertätigkeit4. Bei Abschluss der Rückdeckungsversicherung ist darauf zu achten, dass sie etwas höher als die zugesagte Versorgung zu bemessen ist, denn im Insolvenzfall fallen Insolvenzfeststellungskosten i.H. von 4 % an, § 171 Abs. 1 InsO. Ist auch eine Hinterbliebenenversorgung zugesagt, muss den Angehörigen jeweils ein eigenes Pfandrecht bestellt werden, sofern auch diese Anwartschaften insolvenzgeschützt sein sollen.

XVII. Rechtsweg 531 Für Rechtsstreitigkeiten aus dem Anstellungsvertrag des Geschäftsführers sind die ordentlichen Gerichte zuständig. Bei den Landgerichten sind die Kammern für Handelssachen zuständig (§ 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG)5. Der Weg zu den Arbeitsgerichten hingegen ist durch § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG verschlossen, sofern die Parteien nicht, was in der Praxis selten vorkommt, von § 2 Abs. 4 ArbGG Gebrauch gemacht und die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte vereinbart haben. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten Organmitglieder nicht als Arbeitnehmer (negative gesetzliche Fiktion). Diese Fiktion gilt unabhängig davon, ob sich das Anstellungsverhältnis materiell-rechtlich als Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis (hierzu Rdnr. 261 ff.) darstellt6. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt auch für Rechtsstreitigkeiten über den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH, wenn dieser mit der GmbH & Co. KG abgeschlossen ist7. 532 Die Fiktion greift allerdings nicht ein, wenn der Streit nicht das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbezie-

1 BGH v. 10.7.1997 – IX ZR 161/96, NJW 1998, 312; BGH v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, NJW 2005, 2231, 2232; dazu Armbrüster, DZWiR 2005, 385, 386; Elfring, NJW 2005, 2192 ff.; Perwein, GmbHR 2007, 589 ff.; Lohkamp/Fiala, VersR 2006, 331, 334; vgl. auch instruktiv Bäuerle, in: Braun, 5. Aufl. 2012, § 35 InsO Rdnr. 29 ff. 2 BGH v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, NJW 2005, 2231, 2232; dazu Armbrüster, DZWiR 2005, 385, 386; Lohkamp/Fiala, VersR 2006, 331, 335. 3 BGH v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, NJW 2005, 2231, 2232; Bitter, NZI 2000, 399, 400; Blomeyer, VersR 1999, 653, 662; Stegmann/Lind, NVersZ 2002, 193, 201. 4 KG v. 13.10.2003 – 2 W 25/03, ZIP 2003, 2253, 2254; Breitling, EWiR 2004, 659 f.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 229. 5 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 75. 6 BAG v. 6.5.1999 – 5 AZB 22/98, GmbHR 1999, 816; BAG v. 23.8.2011 – 10 AZB 51/10, GmbHR 2011, 1200 Rdnr. 12. 7 BAG v. 20.8.2003 – 5 AZB 79/02, NJW 2003, 3290, 3291 f.; a.A. noch BAG v. 10.7.1980 – 3 AZR 68/79, GmbHR 1981, 109 = NJW 1981, 302; vgl. zum Anstellungsvertrag bei der GmbH & Co. KG Rdnr. 275.

2016

Uwe H. Schneider/Hohenstatt

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

hung betrifft1. Die Fiktion soll sicherstellen, dass das Mitglied eines Vertretungsorgans einer juristischen Person keinen Rechtsstreit vor den Gerichten für Arbeitssachen führt, solange es zum Organ bestellt ist. So soll ein Arbeitsgerichtsprozess im „Arbeitgeberlager“ vermieden werden. Nach der Abberufung als Geschäftsführer greift die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht mehr, so dass arbeitsvertragliche Ansprüche, beispielsweise aus einem ruhenden Arbeitsverhältnis, vor den Arbeitsgerichten geltend gemacht werden können2.

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen (1) Auf allen Geschäftsbriefen gleichviel welcher Form, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden, müssen die Rechtsform und der Sitz der Gesellschaft, das Registergericht des Sitzes der Gesellschaft und die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, sowie alle Geschäftsführer und, sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angegeben werden. Werden Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht, so müssen in jedem Falle das Stammkapital sowie, wenn nicht alle in Geld zu leistenden Einlagen eingezahlt sind, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen angegeben werden. (2) Der Angaben nach Absatz 1 Satz 1 bedarf es nicht bei Mitteilungen oder Berichten, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in denen lediglich die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen. (3) Bestellscheine gelten als Geschäftsbriefe im Sinne des Absatzes 1. Absatz 2 ist auf sie nicht anzuwenden. (4) Auf allen Geschäftsbriefen und Bestellscheinen, die von einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland verwendet werden, müssen das Register, bei dem die Zweigniederlassung geführt wird, und die Nummer des Registereintrags angegeben werden; im Übrigen gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 für die Angaben bezüglich der Hauptund der Zweigniederlassung, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht. Befindet sich die ausländische Gesellschaft in Liquidation, so sind auch diese Tatsache sowie alle Liquidatoren anzugeben. Abs. 1 bis 3 eingefügt durch Gesetz vom 15.8.1969 (BGBl. I 1969, 1146); Abs. 4 eingefügt durch Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 22.7.1993 (BGBl. I 1993, 1282);

1 BAG v. 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, NZA 2011, 874 = GmbHR 2011, 867 Rdnr. 11. 2 BAG v. 23.8.2011 – 10 AZB 51/10, GmbHR 2011, 1200 Rdnr. 14 = AP § 5 ArbGG Nr. 69.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2017

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

hung betrifft1. Die Fiktion soll sicherstellen, dass das Mitglied eines Vertretungsorgans einer juristischen Person keinen Rechtsstreit vor den Gerichten für Arbeitssachen führt, solange es zum Organ bestellt ist. So soll ein Arbeitsgerichtsprozess im „Arbeitgeberlager“ vermieden werden. Nach der Abberufung als Geschäftsführer greift die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht mehr, so dass arbeitsvertragliche Ansprüche, beispielsweise aus einem ruhenden Arbeitsverhältnis, vor den Arbeitsgerichten geltend gemacht werden können2.

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen (1) Auf allen Geschäftsbriefen gleichviel welcher Form, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden, müssen die Rechtsform und der Sitz der Gesellschaft, das Registergericht des Sitzes der Gesellschaft und die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, sowie alle Geschäftsführer und, sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angegeben werden. Werden Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht, so müssen in jedem Falle das Stammkapital sowie, wenn nicht alle in Geld zu leistenden Einlagen eingezahlt sind, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen angegeben werden. (2) Der Angaben nach Absatz 1 Satz 1 bedarf es nicht bei Mitteilungen oder Berichten, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in denen lediglich die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen. (3) Bestellscheine gelten als Geschäftsbriefe im Sinne des Absatzes 1. Absatz 2 ist auf sie nicht anzuwenden. (4) Auf allen Geschäftsbriefen und Bestellscheinen, die von einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland verwendet werden, müssen das Register, bei dem die Zweigniederlassung geführt wird, und die Nummer des Registereintrags angegeben werden; im Übrigen gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 für die Angaben bezüglich der Hauptund der Zweigniederlassung, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht. Befindet sich die ausländische Gesellschaft in Liquidation, so sind auch diese Tatsache sowie alle Liquidatoren anzugeben. Abs. 1 bis 3 eingefügt durch Gesetz vom 15.8.1969 (BGBl. I 1969, 1146); Abs. 4 eingefügt durch Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 22.7.1993 (BGBl. I 1993, 1282);

1 BAG v. 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, NZA 2011, 874 = GmbHR 2011, 867 Rdnr. 11. 2 BAG v. 23.8.2011 – 10 AZB 51/10, GmbHR 2011, 1200 Rdnr. 14 = AP § 5 ArbGG Nr. 69.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2017

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

Abs. 1 Satz 1 geändert durch EHUG vom 10.11.2006 (BGBl. I 2006, 2553); Abs. 4 Satz 1 geändert durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl. I 2008, 2026).

Inhaltsübersicht I. Das Entstehen der Vorschrift . . .

1

II. Der Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

III. Geschäftsbriefe 1. Die äußere Form . . . . . . . . . . . . . . 2. Webseiten, E-Mails, neue Kommunikationsformen . . . . . . . . . . . 3. Bestimmter Empfänger . . . . . . . . 4. Interner Schriftverkehr . . . . . . . .

5 7 8

IV. Angaben auf Geschäftsbriefen 1. Die notwendigen Angaben . . . . .

9

4

2. Angaben über das Gesellschaftskapital . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nicht erforderliche Angaben. . .

15 16

V. Vordrucke bei Geschäftsverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

VI. Inländische Niederlassung einer GmbH mit Sitz im Ausland oder einer ausländischen Gesellschaft (§ 35a Abs. 4) 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . 21 2. Erforderliche Angaben . . . . . . . . 24 VII. Verletzungsfolgen . . . . . . . . . . . .

28

Schrifttum: Altmeppen, Irrungen und Wirrungen um den täuschenden Rechtsformzusatz und seine Haftungsfolgen, NJW 2012, 2833; Ankele, Änderungen des Handelsund Gesellschaftsrechts aufgrund der Ersten EWG-Richtlinie, Information über Steuer und Wirtschaft 1970, 117; Bärwaldt/Schabacker, Angaben auf Geschäftspapieren inländischer Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaft, AG 1996, 461; Einmahl, Die erste gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und ihre Bedeutung für das deutsche Aktienrecht, AG 1969, 131, 167, 210; Glaus/Gabel, Praktische Umsetzung der Anforderungen zu Pflichtangaben in E-Mails, BB 2007, 1744; Hahnefeld, Neue Regelungen zur Offenlegung bei Zweigniederlassungen, DStR 1993, 1596; Hoeren, Überblick über die Informationspflichten von Anbietern im Internet, MittdtschPatAnw 2010, 351; Hoeren/Pfaff, Pflichtangaben im elektronischen Geschäftsverkehr, MMR 2007, 207; Kindler, Neue Offenlegungspflichten für Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften, NJW 1993, 3301; Kindler, Grundzüge des neuen Kapitalgesellschaftsrechts – Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), NJW 2008, 3249; Kreplin, Erweiterte Angabenpflicht auf Geschäftsbriefen für Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, BB 1969, 1112; Leuering/Rubel, Pflichtangaben in E-Mail: Der Link ins Internat als Alternative, NJW-Spezial 2008, 47; Lutter, Die erste Angleichungsrichtlinie zu Art. 54 Abs. 3 Lit. g) EWGV und ihre Bedeutung für das geltende deutsche Unternehmensrecht, EuR 1969, 1; Maaßen/Orlikowski-Wolf, Stellt das Fehlen von Pflichtangaben in Geschäftskorrespondenz einen Wettbewerbsverstoß dar?, BB 2007, 561; Meyer-Ladewig, Die Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts in der Bundesrepublik, MDR 1969, 818; Mutter, Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen auch im E-mail-Verkehr?, GmbHR 2001, 336; Otte, Folgen der Trennung von Verwaltungs- und Satzungssitz für die gesellschaftsrechtliche Praxis, BB 2009, 344; Pipkorn, Zur Entwicklung des europäischen Gesellschafts- und Unternehmensrechts, ZHR 136 (1972), 499 und ZHR 137 (1973), 35; Rath/Hausen, Viel Lärm um Nichts? Pflichtangaben in geschäftlichen E-Mails, K&R 2007, 113; Roth/Groß, Pflichtangaben auf Geschäftsbrief und Bestellschein im Internet, K&R 2002, 127; Karsten Schmidt, Publizität von „Schein-Auslandsgesellschaften“ durch Firmenrecht und durch Angaben auf Geschäftsbriefen, in: Lutter (Hrsg.), Europäische Auslandsge-

2018

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

sellschaften in Deutschland, 2005, S. 15; Schmittmann/Ahrens, Pflichtangaben in E-Mails – Ist die elektronische Post ein Geschäftsbrief?, DB 2002, 1038; Schweinoch/ Böhlke/Richter, E-Mails als elektronische Geschäftsbriefe mit Nebenwirkungen, CR 2007, 167; Seibert, Die Umsetzung der Zweigniederlassungs-Richtlinie der EG im deutschen Recht, GmbHR 1992, 738; Seibert, Neuordnung des Rechts der Zweigniederlassung im HGB, DB 1993, 1705; Wild, E-Mail-Pflichtangaben, DuD 2007, 374; Wünsch, Angaben auf Geschäftspapieren, in: FS Schwarz, Wien 1991, S. 573.

I. Das Entstehen der Vorschrift Die Vorschrift über Angaben auf Geschäftsbriefen der GmbH ist durch das Ge- 1 setz zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rats der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 15.8.19691 eingefügt worden. Verlangt ist daher eine richtlinienkonforme Auslegung. § 35a stimmt aber sachlich nicht vollständig mit Art. 4 der Ersten Richtlinie des Rates vom 9.3.19682 überein. Er erweitert im Anschluss an das Aktienrecht (§ 100 AktG 1937, § 80 AktG 1965) den Kreis der angabepflichtigen Tatsachen durch die Einbeziehung der Personen der Geschäftsleitung (§ 35a Abs. 1 Satz 1). Entsprechende Bestimmungen enthalten § 125a und § 177a HGB3. Andererseits befreit er beim Bestehen einer Geschäftsverbindung eine bestimmte Art von Geschäftsbriefen von der Angabepflicht (§ 35a Abs. 2), was zwar dem Wortlaut des Art. 4 der Richtlinie nicht entspricht, aber mit dessen Sinn vereinbar ist. Dieser europarechtliche Hintergrund gebietet es, die Grundsätze richtlinienkonformer Auslegung bei § 35a stets im Blick zu behalten4. Durch die Richtlinie des Rates vom 15.7.2003 zur Änderung der Richtlinie 2 68/151/EWG in Bezug auf die Offenlegungspflichten von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen5 wurden u.a. die Pflichten über die Angaben auf Briefen und Bestellscheinen erweitert. Die Richtlinie ist durch das EHUG vom 10.11.2006 umgesetzt worden (s. dazu bei § 35a Abs. 1 Satz 1, Rdnr. 4). Die Richtlinie wurde inzwischen abgelöst durch die Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten6. Durchführungsmaßnahmen sind damit jedoch nicht verbunden gewesen. Durch das MoMiG wurde § 35a in Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 um die Angabe ergänzt, dass die Vorschriften der Abs. 1 bis 3 auch für die Angaben bezüglich der Haupt- und Zweigniederlassung anzuwenden sind. Die Änderung dient mehreren Zwecken. Zunächst wird eine Klarstellung der Angabenpflicht inländischer Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften erreicht. Damit werden

1 BGBl. I 1969, 1146. 2 ABl. EG Nr. L 65 v. 14.3.1968, S. 8. 3 Zu den zahlreichen weiteren Parallelvorschriften s. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 6, die für eine rechtsformneutrale Regelung plädieren. 4 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 5. 5 Richtlinie 2003/58/EG, ABl. Nr. L 221 v. 4.9.2003, S. 13. 6 Richtlinie 2009/101/EG, ABl. Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 11.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2019

2a

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

deutsche Gesellschaften mbH, die UG (haftungsbeschränkt) sowie ausländische Gesellschaften in Bezug auf die „Geschäftsbriefpublizität“1 in vollem Umfang gleich behandelt2. Der frühere Meinungsstreit über das Bestehen einer doppelten Angabeverpflichtung (dazu 10. Aufl., Rdnr. 24) wurde damit durch den Gesetzgeber abschließend entschieden3. Dies dient nicht zuletzt der Stärkung der Transparenz und fördert dadurch den Gläubigerschutz4. Die Ergänzung ist mit der sog. „Zweigniederlassungsrichtlinie“5 vereinbar und berücksichtigt die aktuelle Rechtsprechung des EuGH6.

II. Der Zweck 3 Der Zweck des § 35a ist es, den Geschäftsverkehr – nicht nur, wie die amtliche Begr.7 zu Art. 2 Nr. 7 Erste Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts meint, für den zwischenstaatlichen Bereich – mit der GmbH zu erleichtern. Dritte sollen sich über die verantwortliche Geschäftsleitung informieren können, ihnen soll der Zugang zu Informationen aus dem Handelsregister erleichtert werden, und sie sollen vor irreführenden Angaben über die Kapitalverhältnisse geschützt werden. Einmahl8 hat aber mit Recht ausgeführt, dass die Regelung über die Angabe der Kapitalverhältnisse diesem Zweck nur sehr unvollkommen gerecht wird. Es wäre sachgemäßer gewesen, die Angabe des Stammkapitals nur zuzulassen, wenn das aus der letzten Bilanz ersichtliche Reinvermögen der Gesellschaft nicht geringer ist9. Die besondere Informationspflicht erstreckt sich nur auf die in der Vorschrift näher bezeichneten Angaben auf Geschäftsbriefen usw. Bei mündlichen Verhandlungen besteht eine entsprechende Informationspflicht nicht10.

III. Geschäftsbriefe 1. Die äußere Form 4 Nach Wortlaut und Zweck des § 35a ist der Begriff „Geschäftsbriefe“ weit auszulegen11. Durch das EHUG wurde noch ausdrücklich hinzugefügt „gleichviel welcher Form“. Er umfasst jede von der GmbH ausgehende schriftliche Mitteilung, die ihre geschäftliche Betätigung nach außen betrifft, und zwar nicht nur

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Begriff bei Kindler, AG 2007, 721, 730. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 43; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 2. So auch Kindler, AG 2007, 730. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 43. Richtlinie 89/666/EWG, ABl. EG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 36. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 43. BT-Drucks. V/3862. Einmahl, AG 1969, 134. Krit. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9. BGH v. 1.6.1981 – II ZR 1/81, WM 1981, 873 = GmbHR 1992, 154; OLG Hamm v. 7.12.1984 – 20 U 151/84, WM 1985, 645. 11 LG Detmold v. 20.10.1989 – 9 O 402/89, WM 1990, 1872 = GmbHR 1991, 23; LG Heidelberg v. 31.5.1996 – 8 O 2/96, GmbHR 1997, 446; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 3.

2020

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

bei der Anbahnung, sondern auch im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen1. Ausgenommen sind daher Briefe mit rein persönlichem Inhalt wie Glückwünsche oder Kondolenzschreiben. Abzulehnen ist die Auffassung, die aus dem weiteren Erfordernis, wonach nur die an einen bestimmten Empfänger gerichteten Geschäftsbriefe erfasst werden, schließen zu können glaubt, dass sie einen auf den Empfänger bezogenen individuellen Inhalt haben müssten2. Diese auf die Entstehungsgeschichte des früheren § 100 AktG 1937 gestützte Einschränkung3 ist für § 35a nicht aufrechtzuerhalten. Geschäftsbriefe sind demzufolge u.a. auch persönlich adressierte Geschäftsrundschreiben4, gleichförmige Verkaufsangebote, Preislisten sowie formularmäßige Mitteilungen, z.B. Bestellscheine, Auftragsbestätigungen, Lieferscheine, Schecks5, Wechsel6, Rechnungen und Quittungen7. Doch kann insoweit die Befreiung nach § 35a Abs. 2 greifen (s. Rdnr. 17 ff.). „Geschäftsbriefe“ sind auch Mitteilungen an den Arbeitnehmer, wenn sie das Arbeitsverhältnis betreffen, z.B. die Kündigung8, nicht aber Mitteilungen an die Gesellschafter9. Auf die äußere Form der geschäftlichen Mitteilung kommt es nicht an. Es sind nicht nur Briefe im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs, sondern auch Postkarten gemeint10. Voraussetzung ist aber, dass der Empfänger die Mitteilung entweder im Original oder in einer Ablichtung erhält. Das hat Bedeutung für Schreiben, die im Wege der neuen Telekommunikationsmedien übermittelt werden. Keine Geschäftsbriefe im Sinne der Vorschrift sind daher Telegramme und Fernschreiben11. Erfasst werden dagegen die durch Telebrief oder Telefax übermittelten Schreiben12.

2. Webseiten, E-Mails, neue Kommunikationsformen Art. 5 der Richtlinie vom 16.9.2009 entspricht13 dem früheren Art. 4 der Richt- 5 linie vom 15.7.2003 (s. Rdnr. 2) und verlangt, dass bestimmte Angaben auch auf den Webseiten der Gesellschaft gemacht werden. Dazu gehören die notwendigen 1 2 3 4 5

6 7 8

9 10 11 12 13

S. dagegen Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1. So z.B. Kreplin, BB 1969, 1113. Vgl. Schmidt/Meyer-Landrut, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 80 AktG Anm. 1. LG Heidelberg v. 31.5.1996 – 8 O 2/96, GmbHR 1997, 446. LG Detmold v. 20.10.1989 – 9 O 402/89, GmbHR 1991, 23; a.A. Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 2; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 5; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 7; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 15. A.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 5; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 7; Stephan/ Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 15. Weitgehend übereinstimmend Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 80 AktG Rdnr. 14. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 6; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21, weil interner Schriftverkehr. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2. A.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; wie hier Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 8. A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 4. Ebenso Lenz, in: Michalski, Rdnr. 8; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 3; Wünsch, in: FS Schwarz, Wien 1991, S. 581. S. die Entsprechungstabelle, die der Richtlinie 2009/101/EG, ABl. Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 11 als Anlage II beigefügt ist.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2021

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

Angaben zur Identifizierung des Registers, die Nummer der Eintragung der Gesellschaft sowie die Rechtsform und der satzungsmäßige Sitz der Gesellschaft und gegebenenfalls, dass sich die Gesellschaft in Liquidation befindet. Wird das Gesellschaftskapital angegeben, so bedarf es der Angabe des gezeichneten und des eingezahlten Kapitals. 6 Die Angaben nach § 35a Abs. 1 sind auch bei E-Mails anzugeben1. Dies gilt aber nicht für SMS2. Das folgt aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Signatur und die notwendigen Angaben lassen sich ohne technischen Aufwand anfügen. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, es widerspreche dem Gedanken der papierlosen elektronischen Kommunikation. Es folgt dies aber aus einer richtlinienkonformen Auslegung. In der Richtlinie vom 15.7.2003, die zum 31.12.2006 umzusetzen war (s. bei Rdnr. 2), heißt es nun ausdrücklich in Art. 4, dass die Angaben gemeint sind, die auf Briefen oder Bestellscheinen zu erfolgen haben, soweit diese in Papier „oder in sonstiger Weise“ erstellt werden. Nicht ausreichend ist eine Verknüpfung mit einem Hyperlink, der die erforderlichen Angaben enthält3. Denn die Abrufbarkeit und die inhaltliche Unverändertheit der extern gespeicherten Angaben, auf die der Link verweist, ist regelmäßig nicht gewährleistet. Noch weitgehend ungeklärt ist die Anwendbarkeit des § 35a auf Twitter-Mitteilungen und Blogbeiträge. Richtigerweise ist ein Blog einem Geschäftsbrief i.S. des § 35a nur dann gleichzustellen, wenn er vom Unternehmen betrieben wird4. Dies folgt aus dem Zweck der Vorschrift, Gläubigerschutz und Transparenz zu stärken. Twittermitteilungen dürften SMS gleichzustellen sein5. Auf sie ist die Vorschrift also nicht anzuwenden6.

3. Bestimmter Empfänger 7 Der Geschäftsbrief muss an einen bestimmten Empfänger gerichtet sein. Das trifft dann zu, wenn die geschäftliche Mitteilung selbst oder der sie verschließende Umschlag an eine individuell bezeichnete Person adressiert ist. Keine Unterrichtspflicht im Sinne des § 35a Abs. 1 Satz 1 besteht danach bei geschäftlichen Mitteilungen der GmbH für einen unbestimmten oder nur durch Gruppenmerkmale bestimmten Personenkreis, z.B. bei der Verteilung von Wer1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 8; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 8; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 3; Reusch, NVersZ 2000, 1, 4; Schmittmann/Ahrens, DB 2002, 1038; Maaßen/Orlikowski-Wolf, BB 2007, 561; zur Umsetzung in der Praxis: Glaus/Gabel, BB 2007, 1744; a.A. für § 35a Abs. 1 Satz 1 a.F. Mutter, GmbHR 2001, 336. 2 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 3; Hoeren/Pfaff, MMR 2007, 207, 208; a.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 8; Maaßen/Orlikowski-Wolf, BB 2007, 561. 3 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Glaus/Gabel, BB 2007, 1744, 1747; Leuering/Rubel, NJW-Spezial 2008, 47, 48; wie hier: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 28; Hoeren, MittdtschPatAnw 2010, 351, 358; Hoeren/Pfaff, MMR 2007, 207, 209; Rath/Hausen, K&R 2007, 113, 115; vgl. umfassend zu technischen Lösungsansätzen Roth/Groß, K&R 2002, 127. 4 Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 3. 5 Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 3. 6 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2.

2022

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

beschriften, Postwurfsendungen (adressiert an „alle“ Hauseigentümer, Ärzte usw.), Zeitschriftenanzeigen oder anderen „öffentlichen Bekanntmachungen“. Die Angabepflicht erstreckt sich in gleicher Weise auf den Geschäftsverkehr im Inland wie auf den Geschäftsverkehr mit dem Ausland1.

4. Interner Schriftverkehr Der interne Schriftverkehr der Gesellschaft fällt nicht unter § 35a. Dazu rechnet auch der Schriftverkehr mit den betriebsverfassungsrechtlichen Organen, mit oder zwischen den Zweigniederlassungen der Gesellschaft, nicht dagegen derjenige zwischen rechtlich selbständigen Konzernunternehmen2. Ebenso wenig ist der Schriftverkehr der Gesellschaft mit ihren Gesellschaftern betroffen, soweit er sich auf das Gesellschaftsverhältnis bezieht3.

8

IV. Angaben auf Geschäftsbriefen 1. Die notwendigen Angaben Die in § 35a Abs. 1 Satz 1 aufgezählten Angaben müssen auf den Geschäftsbriefen der Gesellschaft gemacht werden, soweit nicht die Ausnahme des § 35a Abs. 2 eingreift.

9

a) Die Rechtsform kann wie auch sonst im Geschäftsverkehr (s. §§ 4, 19) in der 10 abgekürzten Form „GmbH“ verwendet werden. Ihre Bedeutung ist allgemein bekannt4. In der Insolvenz der Gesellschaft ändert sich deren Rechtsform nicht. Dennoch ist die Angabe darüber nach Sinn und Zweck der Vorschrift notwendig5. Für die Unternehmergesellschaft ist das Kürzel „UG“ zulässig6; jedoch ist der Zusatz „haftungsbeschränkt“ in jedem Fall zwingend ungekürzt anzufügen7, vgl. § 5a Abs. 1. b) Der anzuführende Sitz der Gesellschaft ist derjenige i.S. der § 3 Abs. 1 Nr. 1 11 GmbHG, § 17 ZPO8. Nicht genügend ist daher die Angabe des Ortes der Betriebsstätte oder einer Zweigniederlassung, auch wenn der Geschäftsbrief von dort aus abgesandt worden ist9. Desgleichen reicht die bloße Ortsangabe beim

1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; a.A. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; differenzierend: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 13. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2. 4 Eb. Kreplin, BB 1969, 1113; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 11; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 5; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 2; Wünsch, in: FS Schwarz, Wien 1991, S. 586. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 11; a.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 31. 6 Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 7. 7 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 31; BGH v. 12.6.2012 – II ZR 256/11, NJW 2012, 2871, 2873 = GmbHR 2012, 953, 954. 8 BGH v. 7.10.1977 – I ARZ 494/77, WM 1977, 1427. 9 Eb. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2023

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

Datum nicht aus1, da sich daraus nicht hinreichend sicher auf den satzungsmäßigen Sitz schließen lässt. 12

c) Das Registergericht und die Registernummer müssen als solche zweifelsfrei erkennbar dem Geschäftsbrief zu entnehmen sein, was aber auch mit einer abgekürzten Angabe, wie z.B. „Amtsgericht X HRB 5“2, zu erreichen ist, zumal diese Form auch in den Rechten anderer EU-Staaten gebräuchlich ist.

13

d) Die Geschäftsbriefe müssen alle Geschäftsführer der GmbH, also auch die Notgeschäftsführer und die stellvertretenden Geschäftsführer (§ 44) mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen anführen. Der Hinweis auf die Stellvertretereigenschaft ist zulässig, aber nicht notwendig3. Hat die Gesellschaft einen Arbeitsdirektor zu bestellen, so kann dies aufgeführt werden. Es besteht jedoch keine gesetzliche Pflicht hierzu4. Sollte ein Notgeschäftsführer bestellt worden sein, so ist dieser anzugeben5.

14

e) Falls vorhanden, ist in derselben Weise auch der Vorsitzende des Aufsichtsrats zu nennen. Für die Veröffentlichungspflicht ist insoweit nicht die Bezeichnung des Gesellschaftsorgans im Gesellschaftsvertrag, sondern nur der Umstand maßgebend, dass ihm (jedoch nicht notwendig allein) die Aufgaben des Aufsichtsrats (vgl. dazu § 52) übertragen worden sind6. Ohne Bedeutung ist es auch, ob es sich um einen obligatorischen oder einen fakultativen Aufsichtsrat handelt7 und ob die Pflicht zur Wahl eines Vorsitzenden besteht.

2. Angaben über das Gesellschaftskapital 15

Die Gesellschaft braucht in ihren Geschäftsbriefen keine Angaben über das Gesellschaftskapital, über die Vermögensverhältnisse oder über die Bilanzsumme zu machen. Wenn sie es aber gleichwohl tut, so muss sie den Betrag des Stammkapitals und den Gesamtbetrag der ausstehenden Geldeinlagen angeben (§ 35a Abs. 1 Satz 2). Sacheinlagen erwähnt das Gesetz wegen der Verpflichtung zur Vollleistung vor der Anmeldung nicht, § 7 Abs. 3. Sind die Sacheinlagen aus irgendeinem Grunde dennoch ganz oder teilweise nicht geleistet, so wird man die Angabepflicht auch auf sie erstrecken müssen8. Die Regelung des § 35a Abs. 1 Satz 2 schließt nicht aus, dass Dritte durch die genannten Angaben irregeführt werden, z.B. beim Verlust eines wesentlichen Teils des Stammkapitals. Ein Schutz vor irreführenden Angaben ist nur unter den Vo-

1 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 19; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 6; a.M. Kreplin, BB 1969, 1113. 2 So Kreplin, BB 1969, 1114 Fn. 26. 3 Eb. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; a.A. (unzulässig) Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 22. 4 Eb. Lehmann/Heinsius, Aktienrecht und Mitbestimmung, 1986, S. 44. 5 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 23. 6 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 24 m.w.N. 7 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9. 8 Lenz, in: Michalski, Rdnr. 3; a.M. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 16; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 25.

2024

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

raussetzungen der §§ 3, 5 UWG, § 826 BGB gegeben, u.U. auch aus Verschulden bei Vertragsschluss. Über den Verweis in § 71 Abs. 5 Halbsatz 2 ist eine sinngemäße Anwendung des 15a § 35a auf Gesellschaften in Liquidation angeordnet; Halbsatz 1 der Vorschrift ordnet ferner einen ergänzenden Hinweis auf die Tatsache an, dass sich die Gesellschaft in Liquidation befindet1.

3. Nicht erforderliche Angaben Der Katalog der in § 35a Abs. 1 genannten verpflichtenden Angaben ist abschlie- 16 ßend. Angaben darüber, ob die Gesellschaft ein Konzernunternehmen ist, welche Gesellschaft herrschendes Unternehmen ist und ob Unternehmensverträge bestehen usw., sind daher zwar nicht verpflichtend, aber zur Information der Geschäftspartner zulässig. Weiterhin können Angaben über die Zertifizierung, die Gleichstellungspolitik des Unternehmens, die Größenordnung der Steuerzahlungen im Inland usw. erfolgen.

V. Vordrucke bei Geschäftsverbindung Die Befreiung von der Veröffentlichungspflicht in § 35a Abs. 2 ist in mehrfacher 17 Hinsicht beschränkt. 1. Sie bezieht sich nur auf geschäftliche Mitteilungen und Berichte, für die im 18 Geschäftsverkehr üblicherweise Vordrucke verwendet werden, die lediglich mit den sich auf den Einzelfall beziehenden besonderen Angaben (z.B. über den Gegenstand der Lieferung oder Leistung, den Preis, die Lieferzeit u.Ä.) ausgefüllt zu werden brauchen. Zu denken ist an Kontoauszüge, Lieferscheine, Scheckformulare2, Rechnungen, Mahnungen3. Üblich ist die Verwendung eines Vordrucks dann, wenn er zumindest von einem nicht nur unerheblichen Teil des Geschäftsverkehrs regelmäßig benutzt wird; auch für branchenspezifische Vordrucke kann das zutreffen. Erforderlich ist, dass sich die ausfüllungsbedürftigen Teile des Vordrucks ebenfalls im Rahmen des Üblichen halten4. 2. Die Befreiung setzt weiter voraus, dass zwischen der Gesellschaft und dem 19 Dritten eine Geschäftsverbindung besteht. Es braucht sich nicht um eine schon längere Zeit andauernde Geschäftsverbindung zu handeln, sondern es genügt, wenn zuvor erst ein geschäftlicher Kontakt stattgefunden hat und bei dieser Gelegenheit in der Korrespondenz die vorgeschriebenen Angaben einmal gemacht worden sind5. Allerdings darf dieser Kontakt nicht zu lange zurückliegen6, da die Ausnahme des § 35a Abs. 2 auf der Annahme einer durch die Geschäftsver1 OVG Berlin-Brandenburg v. 13.10.2009 – OVG 11 S 51.09, BeckRS 2009, 40105 = Juris. 2 LG Detmold v. 20.10.1989 – 9 O 402/89, GmbHR 1991, 23. 3 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5 (Rechnungen); Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 24. 4 Eb. Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 80 AktG Rdnr. 18. 5 Einmahl, AG 1969, 136; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 7; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 37. 6 A.A. Lenz, in: Michalski, Rdnr. 10; ähnlich wie hier Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 11, es dürfe nicht mehr als ein Jahr vergangen sein.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2025

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

bindung vermittelten Kenntnis der angabepflichtigen Umstände beruht. Abzulehnen ist deshalb auch die Meinung, die es für ausreichend hält, dass die Parteien schon „irgendwie“ miteinander in Verbindung getreten waren1. 20

Die Ausnahme von der Angabepflicht ist auf Bestellscheine nicht anwendbar (§ 35a Abs. 3 Satz 2).

VI. Inländische Niederlassung einer GmbH mit Sitz im Ausland oder einer ausländischen Gesellschaft (§ 35a Abs. 4) 1. Anwendungsbereich 21

§ 35a Abs. 4 wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der Zweigniederlassungsrichtlinie der EG2 eingefügt3. Die Vorschrift entspricht § 80 Abs. 4 AktG. Erleichtert wurde hierdurch die Niederlassung von EU-Gesellschaften im Inland und geschützt werden Personen, die mit einer Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft in Beziehung treten.

22

Erweitert wurden die Angabepflichten auf inländische Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften mit Sitz im Ausland. Die Gesellschaft muss der GmbH entsprechen4. Für ausländische Gesellschaften, die im Wege des grenzüberschreitenden Handelsverkehrs unmittelbar aus dem Ausland tätig werden, fehlt eine entsprechende Vorschrift im Inland5. Für Gesellschaften mit Sitz in einem anderen EU-Land bestehen jedoch aufgrund der Zweigniederlassungsrichtlinie entsprechende Regelungen. Weil das Register anzugeben ist, in dem die Zweigniederlassung eingetragen ist, könnte man schließen, dass nur eingetragene Zweigniederlassungen betroffen sind. Die Angabepflichten bestehen jedoch auch für nicht eingetragene Zweigniederlassungen und Betriebsstätten6.

23

§ 35a Abs. 4 ist auch auf eine deutsche GmbH mit Sitz im Ausland anzuwenden, wenn sie im Inland eine Niederlassung hat7.

2. Erforderliche Angaben 24

Anzugeben ist das inländische Register, bei dem die Zweigniederlassung geführt wird, § 13d HGB, und die Nummer des Registereintrags. Im Übrigen verweist § 35a Abs. 4 auf die Abs. 1 bis 38. Mit Blick darauf war streitig, ob die Geschäftsbriefe und Bestellscheine einer Zweigniederlassung zusätzlich zu den eigenen 1 So noch Meyer-Landrut, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 80 AktG Anm. 2; wie hier nunmehr Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24. 2 BGBl. I 1993, 1282, 1285; zu der genannten EG-Richtlinie („Elfte gesellschaftsrechtliche Richtlinie“): Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2011, § 5 Rdnr. 46 ff. 3 Seibert, GmbHR 1992, 738: „Gemeinschafts-Allotria“. 4 S. dazu Seibert, GmbHR 1992, 741 sowie dort Fn. 14; Kindler, NJW 1993, 3303. 5 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 41. 6 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6. 7 A.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 42. 8 Gestaltungsvorschläge bei Bärwaldt/Schabacker, AG 1996, 462.

2026

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

Angaben auch Angaben über die im Ausland belegene Gesellschaft enthalten mussten1. Der Streit ist zugunsten einer doppelten Angabeverpflichtung zu entscheiden. Dies entspricht dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008, wonach zugunsten einer Stärkung der Transparenz und des Gläubigerschutzes in § 35 Abs. 4 Satz 1 nach den Wörtern „Absätze 1 bis 3“ die Wörter „für die Angaben bezüglich der Haupt- und Zweigniederlassung“ eingefügt wurden (s. hierzu schon Rdnr. 2a). Nunmehr müssen auch inländische Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften die nach § 35a Abs. 1 bis 3 erforderlichen Angaben machen, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen erfordert. Anzugeben ist insbesondere der statuarische Sitz der Gesellschaft2. Der Inhalt der geforderten Pflichtangaben ergibt sich aus der sog. „Publizitätsrichtlinie“3.

25

Es besteht eine doppelte Angabeverpflichtung: Es müssen die Angaben für die in- 26 ländische Zweigniederlassung und zusätzlich die für die ausländische Hauptniederlassung angefügt werden. Die Angaben – auch über die ausländische Hauptniederlassung – haben dabei in deutscher Sprache zu erfolgen4. Bereits bestehende inländische Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften, die bisher die Angaben über die ausländische Hauptniederlassung nicht aufgeführt haben, müssen ihre Geschäftsbriefe daher entsprechend ergänzen. Anzugeben sind die vollständige ausländische Firma nebst Rechtsformzusatz5. 27 Die Angaben sind in deutscher Sprache zu machen6. Die ausländische Rechtsform ist nicht zu übersetzen7; zulässig sind aber erläuternde Klammerzusätze (z.B. GmbH französischen Rechts). Aufzuführen sind ferner die Registerangaben der ausländischen Gesellschaft8. Wird das Register nicht bei einem Gericht geführt, so ist die Institution anzugeben, die das Register führt9. Eine Freistellung erfolgt nach dem Wortlaut nach § 35a Abs. 4 nur, soweit das ausländische Recht Abweichungen nötig macht, etwa weil kein Register besteht oder keine Eintragung erforderlich ist10. Befindet sich die ausländische Gesellschaft in Liquidation, so sind nach der ausdrücklichen Regelung des § 35a Abs. 4 Satz 2 auch diese Tatsache sowie alle Liquidatoren anzugeben. 1 Dafür etwa schon Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, 5. Aufl. 2005, Rdnr. 6; Lenz, in: Michalski, 1. Aufl. 2002, Rdnr. 15; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 51; dagegen etwa noch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, 18. Aufl. 2006, Rdnr. 10. 2 Otte, BB 2009, 344, 345. 3 Richtlinie 2009/101/EG, ABl. Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 11, die die Richtlinie 68/151 EWG, ABl. Nr. L 65 v. 14.3.1968, S. 8, und ihre Ergänzung (Richtlinie 2003/58/EU, ABl. Nr. L 221 v. 4.9.2003, S. 13) ersetzt; vgl. bereits oben Rdnr. 2. 4 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 43. 5 Lenz, in: Michalski, Rdnr. 15; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14. 6 Begr. RegE MoMiG zu § 35a, BT-Drucks. 16/6140, S. 104. 7 Kögel, Rpfleger 1993, 8, 9. 8 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13 ff.; einschränkend: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 19. 9 Bärwaldt/Schabacker, AG 1996, 461, 463 sowie die Zusammenstellung in EuZW 1992, 528. 10 Bärwaldt/Schabacker, AG 1996, 461.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2027

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

VII. Verletzungsfolgen 28

§ 35a enthält eine Ordnungsvorschrift. Das Registergericht des Gesellschaftssitzes hat für die Befolgung zu sorgen. Es kann gegen die Geschäftsführer oder Liquidatoren nach § 79 Ordnungsstrafen verhängen, wenn die Geschäftsbriefe der Gesellschaft die vorgeschriebenen Angaben nicht oder, was dem gleichsteht, nicht richtig enthalten. Fehlen die vorgeschriebenen Angaben, so werden aber in dem Geschäftsbrief enthaltene Willenserklärungen nicht unwirksam. Zu erwägen ist jedoch, ob ein Anfechtungsgrund gegeben ist1. Darüber hinaus kommt es im Verwaltungsverfahren in Betracht, ein Widerspruchsschreiben, das die nach § 35a erforderlichen Angaben nicht enthält, nicht als Widerspruch der Gesellschaft selbst anzusehen2. § 35a ist zugleich Schutzgesetz i.S. des § 823 BGB3. Schadensersatzansprüche können sich nicht nur ergeben, wenn die entsprechenden Angaben fehlen, sondern auch, wenn die betreffenden Angaben falsch oder unvollständig sind. Die Verletzung kann auch zu Ansprüchen aus Verschulden bei Vertragsschluss4 – u.U. auch gegen den Geschäftsführer – und ggf. auch aus Rechtsscheinhaftung5 führen. Denkbar erscheint auch die Versagung der Einrede der Verjährung wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben6.

29

Streitig ist, ob das Fehlen von Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen einen Wettbewerbsverstoß, und zwar gegen § 4 Nr. 11 UWG, darstellt7. Dafür spricht, dass die Pflicht zu den vorgeschriebenen Angaben nicht nur auf einer Ordnungsvorschrift beruht. Die Transparenz der Identität des Absenders hat insbesondere Bedeutung für den Wettbewerb. Im Zweifel greift die Bagatellgrenze des § 3 UWG8. 1 LG Detmold v. 20.10.1989 – 9 O 402/89, WM 1990, 1872 = GmbHR 1991, 23; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25. 2 OVG Berlin-Brandenburg v. 13.10.2009 – OVG 11 S 51.09, BeckRS 2009, 40105 = Juris für den Fall einer GmbH i.L. 3 LG Detmold v. 20.10.1989 – 9 O 402/89, GmbHR 1991, 23; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 25; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 52; ebenso Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; a.A. Mertens, in: Hachenburg, Rdnr. 12; a.A., soweit es um den Rechtsformzusatz geht, Altmeppen, NJW 2012, 2833, 2836. 4 LG Frankfurt a.M. v. 26.4.2001 – 2/24 S 342/00, 2-24 S 342/00, NJW-RR 2001, 1425; Altmeppen, NJW 2012, 2833, 2836; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6. 5 LG Heidelberg v. 31.5.1996 – 8 O 2/96, GmbHR 1997, 446; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6. 6 LG Frankfurt a.M. v. 26.4.2001 – 2/24 S 342/00, 2-24 S 342/00, NJW-RR 2001, 1425; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 56; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6. 7 Dafür LG Bonn v. 22.6.2006 – 14 O 50/06, BeckRS 2006, 10375 = Juris (zu § 35a); Krebs, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2010, § 37a HGB Rdnr. 12; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 57; Rath/Hausen, K&R 2007, 113, 114; Maaßen/OrlikowskiWolf, BB 2007, 561, 564; dagegen KG v. 26.2.1991 – 5 U 466/91, 5 W 467/91, GmbHR 1991, 470; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 12; offen gelassen OLG Düsseldorf v. 6.5.2003 – 20 U 174/02, I-20 U 174/02, GRUR-RR 2004, 25 = NJW-RR 2004, 41. 8 Vgl. Hoeren, MittdtschPatAnw 2012, 351, 359; Maaßen/Orlikowski-Wolf, BB 2007, 561, 564 f.

2028

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

Diese dürfte jedenfalls dann nicht überschritten sein, wenn dem Empfänger die nach § 35a erforderlichen Angaben im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung im Wesentlichen bekannt wurden1. Für die Frage lassen sich unter Berücksichtigung der UWG-Novelle2 neue Erkenntnisse gewinnen3. Neben einem Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG kann durch das Unterlassen der 30 Pflichtangaben – zumindest in Fällen des Angebots von Waren und Dienstleistungen gegenüber Verbrauchern4 – auch eine unlautere Handlung durch irreführendes Unterlassen i.S. von § 5a Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 UWG vorliegen. Danach handelt unlauter, wer die Entscheidung eines Verbrauchers durch Vorenthalten einer – für den Verbraucher – wesentlichen Information beeinflusst, § 5a Abs. 2 UWG. Als wesentlich gilt dabei auch die Information über die Identität des Unternehmers, § 5a Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 UWG. Durch § 5a Abs. 2 UWG soll, in Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG5, gewährleistet werden, dass der Verbraucher eine an wesentlichen Informationen ausgerichtete geschäftliche Entscheidung treffen kann. Die Vorschrift begründet also keine generelle Informationspflicht, sondern verpflichtet grundsätzlich allein zur Offenlegung solcher Informationen, die für die geschäftliche Entscheidung erhebliches Gewicht haben und deren Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann6. Die Identität des Absenders eines Geschäftsbriefs ist dabei ebenso wesentlich wie etwa die Angabe der Identiät desjenigen, der ein Produkt bewirbt. Wettbewerbsrechtlich relevant sind insbesondere die zusätzlichen (doppelten) 31 Pflichtangaben, die inländische Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften machen müssen. Denn die Ergänzung des § 35a in Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 dient nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich der Stärkung der Transparenz und des Gläubigerschutzes sowie der Gleichbehandlung deutscher Gesellschaften mbH mit Auslandsgesellschaften7. Der Empfänger eines Geschäftsbriefs soll erkennen können, wer, in welchem Staat und in welcher Organisationsform hinter der „im inländischen Gewande“ auftretenden Zweigniederlassung steht. Die Transparenz der Identität des Absenders hat heute nicht mehr nur „auch“ 32 Bedeutung für den Wettbewerb (so noch 10. Aufl., Rdnr. 27). Vielmehr ist die Kenntnis über die genaue Identität des Geschäftspartners zu einem maßgeblichen Wettbewerbsfaktor geworden.

1 OLG Hamburg v. 12.9.2007 – 5 U 208/06, BeckRS 2008, 02754 = Juris. 2 Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008, BGBl. I 2008, 2949. 3 S. auch Maaßen/Orlikowski-Wolf, BB 2007, 561; zurückhaltend aber Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6. 4 Begr. RegE für ein Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, S. 49. 5 Richtlinie 2005/29/EG vom 11.5.2005, ABl. Nr. L 149 v. 11.6.2005, S. 22. 6 BGH v. 16.5.2012 – I ZR 74/11, BeckRS 2012, 22428. 7 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 43.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2029

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

§ 36

Wirkung der Vertretung § 36 wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I 2008, 2026) aufgehoben. Die Vorschrift stimmte inhaltlich mit § 164 Abs. 1 BGB überein. Sie war daher überflüssig1. S. dazu die Kommentierung zu § 36 in Band II der 10. Aufl. 2007.

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis (1) Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche für den Umfang ihrer Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder, soweit dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. (2) Gegen dritte Personen hat eine Beschränkung der Befugnis der Geschäftsführer, die Gesellschaft zu vertreten, keine rechtliche Wirkung. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Vertretung sich nur auf gewisse Geschäfte oder Arten von Geschäften erstrecken oder nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden soll, oder dass die Zustimmung der Gesellschafter oder eines Organs der Gesellschaft für einzelne Geschäfte erfordert ist. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Der Inhalt der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

III. Die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . 4 1. Die Grundsätze der Unternehmenspolitik . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. Die laufende Geschäftsführung . 11 3. Ungewöhnliche Maßnahmen. . . 15 4. Die Ausübung von Beteiligungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . 21

5. Organisationsrechtliche Akte . . 6. Der Grundsatz der Satzungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. 1. 2. 3.

Mehrere Geschäftsführer Gesamtgeschäftsführung . . . . . . Einzelgeschäftsführung . . . . . . . Organinterne Information und Widerspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . 5. Vorsitzender der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 So auch Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 36.

2030

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

23 24 25 29 31 34 35

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

§ 36

Wirkung der Vertretung § 36 wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I 2008, 2026) aufgehoben. Die Vorschrift stimmte inhaltlich mit § 164 Abs. 1 BGB überein. Sie war daher überflüssig1. S. dazu die Kommentierung zu § 36 in Band II der 10. Aufl. 2007.

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis (1) Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche für den Umfang ihrer Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder, soweit dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. (2) Gegen dritte Personen hat eine Beschränkung der Befugnis der Geschäftsführer, die Gesellschaft zu vertreten, keine rechtliche Wirkung. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Vertretung sich nur auf gewisse Geschäfte oder Arten von Geschäften erstrecken oder nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden soll, oder dass die Zustimmung der Gesellschafter oder eines Organs der Gesellschaft für einzelne Geschäfte erfordert ist. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Der Inhalt der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

III. Die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . 4 1. Die Grundsätze der Unternehmenspolitik . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. Die laufende Geschäftsführung . 11 3. Ungewöhnliche Maßnahmen. . . 15 4. Die Ausübung von Beteiligungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . 21

5. Organisationsrechtliche Akte . . 6. Der Grundsatz der Satzungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. 1. 2. 3.

Mehrere Geschäftsführer Gesamtgeschäftsführung . . . . . . Einzelgeschäftsführung . . . . . . . Organinterne Information und Widerspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . 5. Vorsitzender der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 So auch Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 36.

2030

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

23 24 25 29 31 34 35

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

V. Beschränkungen der Geschäftsführung 1. Der Grundsatz der Weisungsabhängigkeit a) Durch Gesellschafter und Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . b) Durch Dritte? . . . . . . . . . . . . . . 2. Kernbereich eigenverantwortlicher Geschäftsführung? a) Bei der mitbestimmungsfreien GmbH . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei der mitbestimmten GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors . . . . . . . . . . . . d) Zustimmung durch Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schranken der Weisungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Weisungen bei satzungsmäßigem Sonderrecht . . . . . . . . . . . . . . 5. Beschränkungen im Anstellungsvertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 41

44 47 51

VI. Die Geschäftsordnung der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . 1. Die organexterne Geschäftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die organinterne Geschäftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Geschäftsführung im Konzern 1. Konzerngründung . . . . . . . . . . . . 2. Konzernleitung beim herrschenden Unternehmen a) Konzernpolitik . . . . . . . . . . . . b) Konzernweite Mitverwaltungsrechte der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 VIII. Die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . 58 64 65

69 71 75 77

80 81 83

IX. Die Außenwirkungen der Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . .

84

X. Einstweiliger Rechtsschutz . . . .

86

Schrifttum (s. auch bei § 35): Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft, Köln, Compliance: 10 Thesen für die Unternehmensführung, DB 2010, 1509; Ballerstedt, Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; Bardorf, Der Gesellschaftereinfluß auf die GmbH-Geschäftsführung nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1981; Baumann, GmbH und Mitbestimmung, ZHR 142 (1978), 557; Binge, Gesellschafterklagen gegen Maßnahmen der Geschäftsführer in der GmbH, 1994; Boesebeck, Das Weisungsrecht der Gesellschafter einer GmbH, GmbHR 1960, 118; Brandner, Geschäftsführungsbefugnis, Unternehmensgegenstand und Unternehmenszweck, in: FS Rowedder, 1994, S. 41; Ebert, Folgepflicht und Haftung des GmbH-Geschäftsführers beim Erhalt und bei der Ausführung von Weisungen, GmbHR 2003, 444; Eisenhardt, Zum Weisungsrecht der Gesellschafter in der nicht mitbestimmten GmbH, in: FS Pfeiffer, 1989, S. 839; Esch, Weisungsrechte der Gesellschafter der GmbH & Co. KG, NJW 1988, 1553; Fischer, Das Recht der OHG als ergänzende Rechtsquelle zum GmbH-Gesetz, GmbHR 1953, 131; Fleck, Zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1974, 274; Fleischer, Das unternehmerische Ermessen des GmbH-Geschäftsführers und seine GmbH-spezifischen Grenzen, NZG 2011, 521; Frühauf, Geschäftsleitung in der Unternehmenspraxis, ZGR 1998, 407; Gieseke, Interessenkonflikte der GmbH-Geschäftsführer bei Pflichtenkollisionen, GmbHR 1996, 486; Geißler, Begrenzungen der Weisungsbindung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2009, 1071; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006; Haake, Zur Zuständigkeit des Arbeitsdirektors nach § 33 MitbestG für leitende Angestellte, BB 1983, 1490; Hammacher, Aus der Praxis eines Arbeitsdirektors, RdA 1993, 163; Hanau, Zur Zuständigkeit des Arbeitsdirektors (§ 33 MitbestG) für leitende Angestellte und Unternehmenssparten, ZGR 1983, 1490; Henssler, Die Ernennung des Vorsitzenden der Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 2004, 321; Henze/Lübke, „Virtuelle Reorganisation“ im mehrstufigen GmbH-Konzern, Der Konzern 2009, 159; Hölters, Satzungsgestaltung und Organisationsstruktur von Unternehmen bei Einführung der qualifizierten Mitbestimmung, BB 1975, 797; Hölters, Die zustimmungspflichtigen Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2031

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Geschäftsführungsmaßnahmen im Spannungsfeld zwischen Satzungs- und Aufsichtsautonomie, BB 1978, 640; Hoffmann-Becking, Arbeitsdirektor der Konzernobergesellschaft oder Konzernarbeitsdirektor?, in: FS Werner, 1984, S. 301; Hoffmann/Neumann, Die Mitbestimmung bei GmbH und GmbH & Co. KG nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, GmbHR 1976, 149, 183; Hommelhoff, Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119; Hommelhoff, Jahresabschluss und Gesellschafterinformation in der GmbH, ZIP 1983, 383; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970; Immenga, Die Problematik der Anfechtungsklage im GmbH-Recht, GmbHR 1973, 5; John, Der Missbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, in: FS Mühl, 1981, S. 349; John, Zum Missbrauch der Vertretungsmacht durch Gesellschaftsorgane, GmbHR 1983, 90; Kaffiné, Begrenzung der Haftungsrisiken des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber der Gesellschaft bei Ausführung wirtschaftlich nachteiliger Weisungen der Gesellschafter, 2001; Konzen, Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co. KG, NJW 1989, 2977; Kort, Die Änderung der Unternehmenspolitik durch den GmbH-Geschäftsführer, ZIP 1991, 1272; Krauel/Klie, Lenkungsmöglichkeiten im Konzern unter besonderer Berücksichtigung des Aufsichtsrechts für Kreditinstitute und Versicherungen, WM 2010, 1735; Meier, Zum Verhältnis zwischen der Informationspflicht der Geschäftsführung und der Überwachungspflicht des fakultativen Aufsichtsrates bei einer GmbH, DStR 1997, 1894; Mertens, Unternehmensgegenstand und Mitgliedschaftsrecht, AG 1978, 309; Overlack, Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125; Peters, Ressortverteilung zwischen GmbH-Geschäftsführern und ihre Folgen, GmbHR 2008, 682; Poelzig/Thole, Kollidierende Geschäftsleiterpflichten, ZGR 2010, 836; Reuter/König, Mitbestimmung und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit, ZHR 140 (1976), 494; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991; Uwe H. Schneider, Konzernleitung durch Weisungen der Gesellschafter der abhängigen GmbH an ihre Geschäftsführer?, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1071; Spie/Priester, Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors, 1983; Thümmel, Möglichkeiten und Grenzen der Kompetenzverlagerung auf Beiräte in der Personengesellschaft und in der GmbH, DB 1995, 2461; Tomat, Grenzen des Weisungsrechts der GmbH-Gesellschafter, 2001; Ulmer, Der Einfluss des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 140; Ulmer, Der Zölibats-Geschäftsführer, in: FS Schwark, 2009, S. 271; van Venrooy, Beeinträchtigung der dienstvertraglichen Freistellung des GmbH-Geschäftsführers von Weisungen durch den GmbH-Gesellschaftsvertrag und durch Gesellschafterbeschlüsse, GmbHR 1982, 175; van Venrooy, Widersprüchliche Ausübung des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts durch mehrere GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 2001, 7; van Venrooy, Zwingende Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafterversammlung gegenüber der Geschäftsführung, GmbHR 2005, 1243; E. Vetter, Organisation (Geschäftsverteilung und Delegation) und Überwachung, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 18; Vollmer, Die mitbestimmte GmbH, ZGR 1979, 135; Wank, Der Kompetenzkonflikt zwischen Gesellschaftern und Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1980, 121; Wegmann, Rechtsfolgen einer Überschreitung der Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnisse eines GmbH-Geschäftsführers, DStR 1992, 866; Wiedemann, Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996; Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991; Zöllner, GmbH und GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319.

I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift 1 Die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsordnung der GmbH ist nur sehr unzulänglich geregelt. Es fehlt eine ausdrückliche Zuweisung der Entscheidungs2032

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

kompetenz für die Bestimmung der Grundsätze der Geschäftspolitik und die Leitung des Unternehmens. § 37 geht ebenso wie die anderen Vorschriften zur Geschäftsführung, nämlich §§ 40, 41, 42, 49, 64 und 78 davon aus, dass jedenfalls die laufende Geschäftsführung den Geschäftsführern zugeordnet ist. § 37 Abs. 1 handelt dabei von den Beschränkungen, denen die Geschäftsführer bei ihrer Geschäftsführung unterliegen und betrifft daher ausschließlich das Innenverhältnis. Insofern gibt die seit 2008 amtliche Überschrift1 den Norminhalt nur unzulänglich wieder2. § 37 Abs. 2 bestimmt demgegenüber die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsbefugnis. Zur Unterscheidung zwischen Geschäftsführung und Vertretung vgl. § 35 Rdnr. 11 f.

II. Der Inhalt der Geschäftsführung Der Begriff „Geschäftsführung“ wird in unterschiedlicher Weise verwendet. In 2 einem weiteren Sinn gehört hierzu die Festlegung der Grundsätze der Unternehmenspolitik, die Leitung des Unternehmens der Gesellschaft, unabhängig davon, ob es sich um Maßnahmen der laufenden Geschäftsführung oder um ungewöhnliche Maßnahmen handelt, und die allgemeine Verwaltung der Gesellschaft3; insoweit dient der Begriff zur Abgrenzung von den Grundlagen-Geschäften der Gesellschaft. In einem engeren Sinn wird zur Geschäftsführung dagegen nur die laufende Ge- 3 schäftsführung, also die Sorge für das rechtmäßige Verhalten der Gesellschaft und seiner Mitarbeiter (Compliance)4, die Einrichtung der Unternehmensorganisation, der Entwurf der langfristigen Unternehmenspolitik und ihrer Umsetzung, die Entwicklung kurzfristiger Pläne und Taktiken, die Steuerung und Überwachung des unternehmerischen Gesamtgeschehens und die Abwicklung des Tagesgeschäfts gerechnet, nicht aber die Entscheidung über die Grundsätze der Unternehmenspolitik und außergewöhnliche Maßnahmen5. Unabhängig hiervon können Maßnahmen der Geschäftsführung der Vornahme von Rechtsgeschäften dienen, aber auch tatsächliche Akte sein. Zur Geschäftsführung gehört die Entscheidung hierüber ebenso wie die Ausführung.

III. Die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung Die Zuständigkeit zur Geschäftsführung im weiteren Sinn ist schon nach dem Gesetz, also ohne jede präzisierende Vertragsbestimmung zwischen den Geschäftsführern und den Gesellschaftern aufgeteilt. 1 Eingef. durch Art. 1 Nr. 51 MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl. I 2008, 2026) m.W.v. 1.11.2008. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1; Wicke, Rdnr. 1; Hinweis auf die terminologische Ungenauigkeit des § 37 Abs. 1 bei Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1072. 3 OLG Karlsruhe v. 25.8.1995 – 15 U 286/94, GmbHR 1996, 209; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 4; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen …, 1996, S. 12. 4 BGH v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, NJW 2008, 2437, 2442 = GmbHR 2008, 805, 810; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 25. 5 Str.; wie hier: Hommelhoff, ZGR 1978, 119; Vollmer, ZGR 1979, 135; differenzierend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2033

4

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

1. Die Grundsätze der Unternehmenspolitik 5 Eine umfassende Kompetenzzuweisung an die Gesellschafter, die Grundsätze der Unternehmenspolitik festzulegen, ist im Gesetz ausdrücklich nicht enthalten. Jedoch sind einzelne wichtige Entscheidungsbereiche ausdrücklich den Gesellschaftern vorbehalten. 6 a) Nach § 46 Nr. 1 unterliegen der Bestimmung der Gesellschafter die Feststellung der Jahresbilanz und die Verteilung des aus derselben sich ergebenden Reingewinns. Die Gesellschafter beschließen über die Bilanzpolitik und das heißt vor allem über die Bildung und Auflösung offener Rücklagen und stiller Reserven1. Sie entscheiden ferner über die Erhöhung bzw. Herabsetzung des Stammkapitals. Die Gesellschafter bestimmen damit einen wesentlichen Teilbereich der Finanzierung des Unternehmens, nämlich in welchem Umfang das Unternehmen Investitionen mit Eigenkapital finanzieren kann. 7 b) Neben den Grundlagen der Finanzierung ist den Gesellschaftern nach § 46 Nr. 5 und 7 die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie deren Entlastung und die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb zugewiesen. Das bedeutet, dass die Gesellschafter – auch – indirekt über die Auswahl der Führungsspitze die Unternehmenspolitik bestimmen können. 8 c) Ergänzt wird dies durch die Möglichkeit, die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung zu beschließen, § 46 Nr. 6. 9 d) Darüber hinaus dürfen die Geschäftsführer keine Entscheidung treffen, von der anzunehmen ist, dass die Gesellschafter sie missbilligen werden2. 10

e) Aus dieser Finanz-, Personal- und Überwachungskompetenz sowie den allgemeinen Schranken für die laufende Geschäftsführung folgt die allgemeine Zuständigkeit der Gesellschafter, die Grundzüge der Unternehmenspolitik festzulegen3. Die Gesellschafter haben somit nicht nur die Möglichkeit, die Grundzüge der Unternehmenspolitik über Weisungen festzulegen. Sie sind vielmehr in erster Linie berufen, hierüber zu entscheiden. Um dies den Gesellschaftern zu ermöglichen, sind die Geschäftsführer verpflichtet, Pläne über die Zukunft 1 Vgl. dazu: Lutter, DB 1978, 1965; Forster/Lutter, DB 1979, 1099; Hommelhoff, GmbHR 1979, 103. 2 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 10; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10; Vogel, GmbHG, 1956, § 49 Anm. 2; Hommelhoff, ZGR 1978, 125; Fleischer, NZG 2011, 521, 525. 3 BGH v. 25.2.1991 – II ZR 76/90, GmbHR 1991, 197 = EWiR 1991, 469 (Meyer-Landrut); Hommelhoff, ZGR 1978, 124; Hommelhoff, ZIP 1983, 385; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 1069; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 63; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 8; Wicke, Rdnr. 3; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 4; Ettinger/Reiff, GmbHR 2007, 617, 619; Priester, in: FS H. P. Westermann, 2008, S. 1281, 1286; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14 („Das Gegenteil ist richtig.“); Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8 (Das Regelstatut der GmbH kennt keine Grundsatzkompetenz der Gesellschafter); Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen …, 1996, S. 18; Kort, ZIP 1991, 1274: Abgrenzung nicht möglich; Brandner, in: FS Rowedder, 1994, S. 47; Lindacher, JuS 1984, 672; auf den Einzelfall abstellend: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 22 f.

2034

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

des Unternehmens zu entwickeln und den Gesellschaftern vorzuschlagen1. Die Geschäftsführer selbst sind zur Entscheidung über die künftige Geschäftspolitik nur zuständig, wenn die Gesellschafter ihnen die Entscheidung über die Unternehmenspolitik zuweisen – sei es generell in der Satzung oder der Geschäftsordnung, sei es punktuell beschränkt durch Gesellschafterbeschluss – oder schlicht untätig bleiben2. Haben aber die Gesellschafter die Grundsätze der Unternehmenspolitik festgelegt, sind die Geschäftsführer gehindert, grundlegende Änderungen vorzunehmen, ohne dass dem die Gesellschafter zugestimmt haben3. Dies gilt auch dann, wenn die Änderung keine Änderung im Personalbestand und keinen zusätzlichen Finanzbedarf begründet, wie etwa die Aufgabe einer ganzen Sparte oder der Abbruch eines umfassenden Forschungsvorhabens.

2. Die laufende Geschäftsführung Die laufende Geschäftsführung obliegt den Geschäftsführern4. Dazu gehören die 11 tatsächlichen und rechtsgeschäftlichen Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt, und solche organisatorische Maßnahmen, die zur gewöhnlichen Verwaltung der Gesellschaft gehören („Tagesgeschäft“). Dazu gehört heute auch die Vergabe von Spenden in angemessener Höhe5. Spenden in ungewöhnlicher Höhe verlangen einen Beschluss der Gesellschafter6. Zur laufenden Geschäftsführung gehört auch die Organisation des Unterneh- 12 mens angefangen bei der Forschung, über den Einkauf, die Produktion, den Betrieb, die Finanzierung bis hin zum Personalwesen7. Die Anforderungen an die Organisation sind dabei abhängig von der Größe des Unternehmens, der Branche, den Risiken usw. So gehört zur laufenden Geschäftsführung von Unternehmen von entsprechender Größe auch die Einrichtung einer Compliance-Organisation8 und eines Risikomanagement-Systems9.

1 Altmeppen, ZGR 1999, 291, 305; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 63. 2 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1073. 3 BGH v. 25.2.1991 – II ZR 76/90, GmbHR 1991, 197 = ZIP 1991, 1274 (Kort); Goette, Die GmbH nach der BGH-Rechtsprechung, 1997, S. 197; Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1072; a.A. Brandner, in: FS Rowedder, 1994, S. 47. 4 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12. 5 Fleischer, GmbHR 2010, 1307, 1310. 6 Paefgen, in: Ulmer, § 43 Rdnr. 37; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rdnr. 21. 7 Fuhrmann, in: GmbH-Hdb., Loseblatt, Teil I, Rdnr. I 2320. 8 Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der SchmalenbachGesellschaft, Compliance: 10 Thesen für die Unternehmensführung, DB 2010, 1509; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 25; Fleischer, AG 2003, 291; Uwe H. Schneider, ZIP 2003, 645; Bürkle, BB 2005, 565; Kremer/Klahold, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 21; zur Compliance im Konzern: Uwe H. Schneider, NZG 2009, 1321; s. auch bei § 43 Rdnr. 95 ff. 9 Zur Risikosteuerung: Baums, ZGR 2011, 218; zum Risikomanagement-System: Götz, NJW-Sonderheft 2001, S. 21; Bihr/Kalinowsky, DStR 2008, 620; Blasche, CCZ 2009, 62; Dreher, in: FS Hüffer, 2010, S. 161; Hommelhoff/Mattheus, BB 2007, 2787.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2035

§ 37 13

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Durch eine besondere Compliance-Organisation bei Unternehmen entsprechender Größe1 soll sichergestellt werden, dass sich das Unternehmen, die Organmitglieder und die Mitarbeiter rechtmäßig verhalten, also Gesetz und Satzung beachten. Die gesellschaftsrechtliche Pflicht zur Einrichtung eines solchen Systems ist Teil der Leitungspflichten des Geschäftsführers. Sie folgt daneben auch aus § 130 OWiG und bei regulierten Unternehmen aus dem Aufsichtsrecht. Die Sorge für Compliance ist Teil der persönlichen Gesamtverantwortung der Geschäftsführer. Das schließt eine Delegation der Wahrnehmung der Aufgaben auf einen Compliance-Officer nicht aus2. Im Übrigen gilt für die Ausgestaltung der Compliance-Organisation der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens3. Das Aufsichtsrecht macht aber zum Teil sehr konkrete Vorgaben4. Keine Einigkeit besteht darüber, was zum zwingenden Mindeststandard einer Compliance-Organisation gehört. Er ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Compliance-Organisation. Im Blick hierauf ist eine angemessene Information der Mitarbeiter, deren Überwachung und deren Sanktionierung bei Rechtsverletzungen verlangt. Dabei haben auch die Geschäftsführer rechtmäßiges Verhalten vorzuleben5.

14

Zum Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführer gehört auch die Beherrschung der Unternehmensrisiken durch ein, freilich abhängig von der Unternehmensgröße, angemessenes internes Überwachungs- und Frühwarnsystem („RisikoControlling“). Das folgt bereits aus § 43 und nicht aus einer Analogie zu § 91 Abs. 2 AktG; denn auch im Aktienrecht ergibt sich die Pflicht zur Einrichtung eines Risikomanagementsystems aus § 76 AktG und nicht aus § 91 Abs. 2 AktG6. Ausnahmsweise kann kraft Gesetzes auch für Maßnahmen der Geschäftsführung die Mitwirkung anderer Organe angeordnet sein. So verlangt etwa § 15 KWG für Kredite an die in § 15 Abs. 1 Nr. 1–12 KWG genannten Personen nicht nur einen einstimmigen Beschluss sämtlicher Geschäftsleiter, sondern auch die ausdrückliche Zustimmung durch den Aufsichtsrat7. In der Krise der Gesellschaft hat der Geschäftsführer das Vermögen der Gesellschaft zu sichern und den Insolvenzantrag nach § 15a InsO zu stellen8.

1 2 3 4

5 6

7 8

Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 27. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 32. Spindler, WM 2009, 905, 909; Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Priester, 2007, S. 717. S. dazu das Rundschreiben der BaFin 4/2010: Mindestanforderungen an die ComplianceFunktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp) vom 31.8.2012; Gebauer/Kleinert, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 20. Fleischer, AG 2003, 291; Uwe H. Schneider, ZIP 2003, 645; Kremer/Klahold, in: Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 21, S. 613, 618. Krieger/Sailer-Coceani, in: Karsten Schmidt/Lutter, § 91 AktG Rdnr. 14; Spindler, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 91 AktG Rdnr. 27; Dreher, in: FS Hüffer, 2010, S. 161 f. Krauel/Klie, WM 2010, 1735, 1737. BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 = GmbHR 2001, 190.

2036

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

3. Ungewöhnliche Maßnahmen Dagegen fallen ungewöhnliche Maßnahmen, insbesondere Maßnahmen, die 15 nicht mehr vom Unternehmensgegenstand gedeckt sind, in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafter1. Liegt eine solche Entscheidung im Interesse der Gesellschafter, so hat der Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung einzuberufen, § 49 Abs. 22. Von dieser Verpflichtung, eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung herbeizuführen, ist der Geschäftsführer nicht deshalb entbunden, weil er die Zustimmung des Mehrheitsgesellschafters eingeholt hat. Erforderlich ist vielmehr ein förmlicher Gesellschafterbeschluss, damit auch die Minderheitsgesellschafter die Möglichkeit haben, an der Entscheidung mitzuwirken3. Die Gesellschafter entscheiden, von Maßnahmen außerhalb des Unternehmensgegenstandes abgesehen, mit einfacher Mehrheit, was in der zweigliedrigen GmbH dazu führt, dass jeder Gesellschafter ein Vetorecht hat. Unternehmensleitende Maßnahmen, die nicht in den Zuständigkeitsbereich der 16 Geschäftsführer fallen, sind demnach die folgenden: – Maßnahmen, die außerhalb des in der Satzung festgelegten Unternehmens- 17 gegenstandes liegen4; wie etwa die Gründung von Tochtergesellschaften, die außerhalb des statuarischen Unternehmensgegenstandes tätig sein sollen5. Hierzu zählen auch Maßnahmen, die satzungsähnlichen Charakter haben, wie etwa die Gründung von Tochtergesellschaften, auf die ein wesentlicher Teil des Unternehmensvermögens übertragen werden soll6 (s. näher bei Rdnr. 79). Und hierzu zählt die Veräußerung von Unternehmensteilen, die zur Sat-

1 OLG München v. 29.3.2012 – 23 U 4344/11, BeckRS 2012, 07661 = Juris; Priester, in: FS H. P. Westermann, 2008, S. 1281, 1286; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 2 BGH v. 29.3.1973 – II ZR 139/70, NJW 1973, 1039; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 335: Darlehen an Geschäftsführer; zu eng: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; a.A. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, S. 336; eingehend: Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991; hinsichtlich der Herleitung ausdrücklich a.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 129: aus dem allgemeinen Weisungsrecht sei vielmehr die Bildung von Fallgruppen ungeschriebener Vorlagepflichten angezeigt, vgl. zu diesen die dortigen Rdnr. 131 ff. 3 BGH v. 25.2.1991 – II ZR 76/90, GmbHR 1991, 197; zust. Kort, ZIP 1991, 1275; weitergehend: Tieves, Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 1998, S. 87. 4 OLG München v. 29.3.2012 – 23 U 4344/11, BeckRS 2012, 07661 = Juris; LG Berlin v. 14.8.1991 – 94 O 164/91, WM 1992, 22 = AG 1992, 91; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; Stephan/ Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 53; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 27; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 9; Tieves, Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 1998, S. 268; Priester, in: FS H. P. Westermann, 2008, S. 1281, 1289 und Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8 weisen mit Recht darauf hin, dass solche Beschlüsse nicht nur ungewöhnlich, sondern satzungswidrig sind. 5 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, § 13 Anh. Rdnr. 960; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh. § 13 Rdnr. 144; sowie unten Rdnr. 79. 6 BGH v. 30.5.2005 – II ZR 236/03, DStR 2005, 1066 (92 % des Produktionsbereichs); Priester, in: FS H. P. Westermann, 2008, S. 1281, 1286.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2037

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

zungsunterschreitung führt1. Solchen Maßnahmen müssen die Gesellschafter mit qualifizierter Mehrheit zustimmen. 18

– Maßnahmen, die den von den Gesellschaftern festgelegten Grundsätzen der Geschäftspolitik widersprechen, wie etwa die Aufnahme neuer Produktgruppen, die Verlagerung der Produktion ins Ausland, die Umstellung der Vertriebswege2.

19

– Maßnahmen, die wegen ihrer Bedeutung und den mit ihnen verbundenen Risiken ungewöhnlich sind, also Ausnahmecharakter haben3. Hierzu zählen etwa der Verkauf eines bedeutenden Betriebes oder Betriebsteils4 von mehr als 10 % des Produktionsbereichs, die Gewährung eines großen Kredits, Rechtsgeschäfte mit einzelnen Gesellschaftern oder Mitgeschäftsführern, sofern diese einen bedeutenden Umfang bzw. einen ungewöhnlichen Inhalt haben oder ein erhebliches Risiko enthalten, die Beteiligung eines stillen Gesellschafters5, die Übertragung der Anteile an wesentlichen Tochtergesellschaften6, Spenden in ungewöhnlicher Höhe7, usw. Dazu kann auch die Begründung, Änderung oder Kündigung eines Arbeitsverhältnisses mit einem Gesellschafter gehören8. Entscheidend ist die Bedeutung der Maßnahme für die Gesellschaft. Für den erforderlichen Gesellschafterbeschluss genügt die einfache Mehrheit.

20

– Maßnahmen, bei denen mit einem Widerspruch der Gesellschafter zu rechnen wäre, wenn sie hiervon Kenntnis hätten9.

1 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 16 unter Bezugnahme auf (für AG) OLG Köln v. 15.1.2009 – 18 U 205/07, AG 2009, 416 – „Strabag“. 2 BGH v. 25.2.1991 – II ZR 76/90, GmbHR 1991, 197; OLG Frankfurt v. 19.1.1988 – 5 U 3/86, AG 1988, 335 mit Anm. Spahn; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 9; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9. 3 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 56/82, DB 1984, 661 = GmbHR 1994, 96; BAG v. 11.3.1998 – 2 AZR 287/97, ZIP 1998, 1693 = GmbHR 1998, 931 (Kündigung des Arbeitsvertrages eines Gesellschafter-Prokuristen); OLG Karlsruhe v. 4.5.1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 267; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 9. Aufl., § 9 Rdnr. 9; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen …, 1996, S. 13; Roth, ZGR 1985, 268; Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1072; Fleischer, NZG 2011, 521, 525; zu eng: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; a.A. Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 90. 4 BGH v. 30.5.2005 – II ZR 236/03, DStR 2005, 1066. 5 Boesebeck, JW 1937, 1493. 6 Hans. OLG v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 46; Gehrlein/Witt, GmbHRecht in der Praxis, 2. Aufl. 2008, S. 206. 7 Ebenso Fleischer, GmbHR 2010, 1307, 1311. 8 BAG v. 28.4.1994 – 2 AZR 730/93, GmbHR 1994, 629; BAG v. 11.3.1998 – 2 AZR 287/97, GmbHR 1998, 931; Sitzenfrei/Tischer, DB 2008, 1307. 9 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 56/82, GmbHR 1984, 96 = WM 1984, 305 mit Bespr. Roth, ZGR 1985, 268; OLG Frankfurt v. 19.1.1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 255; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 134; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10; Ettinger/Reiff, GmbHR 2007, 617, 619; Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1073.

2038

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

4. Die Ausübung von Beteiligungsrechten Die Wahrnehmung von Mitverwaltungsrechten aus Beteiligungen, die der Finanzanlage dienen, ist in der Regel Teil der Unternehmensleitung und damit Teil der laufenden Geschäftsführung1 (dazu Rdnr. 80 ff.). Das gilt auch für Unternehmen, die nach dem DrittelbG mitbestimmt sind.

21

Ist die Gesellschaft aber nach dem MontanMitbestErgG bzw. nach dem Mit- 22 bestG mitbestimmt und beträgt die Beteiligung nicht weniger als ein Viertel, so enthalten § 15 MontanMitbestErgG und § 32 MitbestG eine Zuständigkeitsverlagerung. Voraussetzung bei § 32 MitbestG ist zusätzlich, dass auch das Beteiligungsunternehmen nach dem MitbestG mitbestimmt ist. Einzelne Mitverwaltungsrechte ruhen in diesen Fällen, solange der Aufsichtsrat nicht beschlossen hat, in welcher Weise die Mitverwaltungsrechte auszuüben sind. Einzelheiten bei § 35 Rdnr. 41 ff.

5. Organisationsrechtliche Akte In einer Reihe von Fällen sind die Geschäftsführer für organisationsrechtliche Akte zuständig. Dazu gehört insbesondere die Einberufung und die Vorbereitung der Gesellschafterversammlung, § 49 Abs. 1.

23

6. Der Grundsatz der Satzungsfreiheit Die gesetzlichen Bestimmungen über die interne Zuständigkeitsordnung sind 24 für die Gesellschafter nicht bindend. Eine § 23 Abs. 5 AktG entsprechende Vorschrift fehlt im GmbHG. Daher können die Gesellschafter im Unterschied zur Aktiengesellschaft in der Satzung die Stellung der Geschäftsführer und ihr Verhältnis zu der Gesellschafterversammlung weitgehend nach ihren Vorstellungen regeln2 (Grundsatz der Satzungsfreiheit). Die Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsführer kann daher gestärkt, die Entscheidung über die Geschäftspolitik kann ihnen übertragen, das Weisungsrecht der Gesellschafter kann zurückgedrängt werden. Auf der anderen Seite können einerseits bestimmte Einzelmaßnahmen des Tagesgeschäfts ausdrücklich an die Zustimmung der Gesellschafter gebunden werden; und es kann andererseits auch in allgemeiner Form die Vornahme aller Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb der Gesellschaft nicht gewöhnlich mit sich bringt, an die Zustimmung der Gesellschafterversammlung gebunden sein3.

IV. Mehrere Geschäftsführer 1. Gesamtgeschäftsführung Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so gilt im Außenverhältnis als gesetzliche Regel Gesamtvertretung, § 35 Abs. 1. Für das Innenverhältnis fehlt 1 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 19. 2 Ulmer, in: FS Schwark, 2009, S. 271, 273. 3 BAG v. 11.3.1998 – 2 AZR 287/97, EWiR § 37 GmbHG 1/98, 785 (Goette); mit der Frage, ob Zustimmungsvorbehalte formuliert werden müssen, beschäftigt sich van Venrooy, GmbHR 2005, 1243.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2039

25

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

eine entsprechende Vorschrift. Doch ist spiegelbildlich davon auszugehen, dass bei gesetzlicher Ausgestaltung entsprechend § 77 Abs. 1 Satz 1 AktG die Geschäftsführer auch im Innenverhältnis nur gemeinschaftlich zu handeln befugt sind (Gesamtgeschäftsführung)1. Der RegE 1971 sah in § 61 ausdrücklich Gesamtgeschäftsführungsbefugnis vor. Das bedeutet, dass Maßnahmen der Geschäftsführung zunächst durch alle Geschäftsführer zu beschließen sind. Dabei besteht Einigkeit, dass die §§ 28, 32 BGB (Mehrheitsbeschluss der Geschäftsführer) für die GmbH nicht anwendbar sind. Vielmehr gilt der Grundsatz der Einstimmigkeit2. 26

Stimmenthaltungen gelten als Neinstimmen. Zugleich gilt der Grundsatz der allseitigen Mitwirkung. Das bedeutet, dass alle Geschäftsführer an der Entscheidung mitwirken müssen und nicht nur die zufällig bei einer Sitzung anwesenden Organmitglieder3. Damit unterscheidet sich das deutsche Recht deutlich von ausländischen Rechtsordnungen.

27

Die Beschlussfassung bedarf keiner Form4. Eine Stellvertretung ist ausgeschlossen. Abwesende Geschäftsführer können jedoch ihre Stimme überreichen lassen oder telefonisch bzw. telegrafisch mitwirken.

28

Zur Geschäftsverteilung5 s. bei § 43 Rdnr. 37 ff.

2. Einzelgeschäftsführung 29

Hat eine Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so kann für diesen Fall in der Satzung das Mehrheitsprinzip, aber auch Einzelgeschäftsführung, das Handeln von mindestens zwei Geschäftsführern oder eines Geschäftsführers und eines Prokuristen (unechte Gesamtgeschäftsführung) vorgesehen werden. Es gilt volle Gestaltungsfreiheit6. Die Geschäftsführungsbefugnis kann auch für die einzelnen Geschäftsführer in unterschiedlicher Weise geordnet sein7.

30

Fehlt eine Regelung in der Satzung zur Geschäftsführungsbefugnis und gilt für die Vertretung Einzelvertretungsbefugnis, so ist zugleich zu vermuten, dass

1 RG v. 3.2.1920 – II 272/19, RGZ 98, 100; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 33; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 26; Goette, Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 8 Rdnr. 52; E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 18 Rdnr. 45; Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13. 2 Ebenso: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 79; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 26. 3 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 79. 4 Für die AG: BGH v. 15.3.1990 – I ZR 53/88, WM 1990, 1248. 5 Für die AG: Schwark, ZHR 142 (1978), 203 (zur Spartenorganisation in Großunternehmen). 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29 und 30; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 32; Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, 2. Aufl. 2008, S. 204. 7 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 27.

2040

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

auch Einzelgeschäftsführungsbefugnis besteht1. Im Zweifel hat jeder Geschäftsführer dann aber ein Widerspruchsrecht, § 115 HGB analog2.

3. Organinterne Information und Widerspruch Um eine kollegiale Zusammenarbeit zu ermöglichen, haben die Geschäftsführer 31 sich gegenseitig zu informieren3. Jeder Geschäftsführer kann von jedem seiner Mitgeschäftsführer umfassende Aufklärung über alle Vorgänge der Geschäftsführung verlangen. Im Verhältnis der Geschäftsführer zueinander gibt es kein Verschwiegenheitsgebot über vertrauliche Vorgänge. Jeder darf alles wissen4, und jeder hat Anspruch darauf, über alles informiert zu werden. Er kann sich auch selbst unmittelbar vor Ort informieren5; Mitarbeiter befragen, wenn der Mitgeschäftsführer die Information verweigert6, etc. Nur auf diese Weise kann jeder Geschäftsführer die Geschäftsführung insgesamt verantworten (zum Grundsatz der Gesamtverantwortung näher bei § 43 Rdnr. 35 ff.). Ist ein Geschäftsführer mit Maßnahmen seiner Mitgeschäftsführer nicht einver- 32 standen, so kann er widersprechen7. Bei Maßnahmen von größerer Bedeutung und bei Maßnahmen, bei denen mit einer Ablehnung durch die anderen Geschäftsführer zu rechnen ist, muss die Berichterstattung vor der Verwirklichung erfolgen8. Zur Lösung von Pattsituationen kann einem Geschäftsführer (Vorsitzender) das 33 Recht zum Stichentscheid gewährt werden9. Die Befugnis zum Widerspruch kann in der Satzung für einzelne Geschäftsführer auch ausgeschlossen werden10. Bestimmt die Satzung, dass die Mehrheit über die Zweckmäßigkeit einer Maß-

1 BGH v. 12.10.1992 – II ZR 208/91, WM 1992, 2055 = AG 1993, 82; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 96 f. 2 BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261 = NJW 1965, 1378; Goette, Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 8 Rdnr. 52; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, S. 370. 3 Fleck, GmbHR 1974, 225. 4 OLG Koblenz v. 22.11.2007 – 6 U 1170/07, GmbHR 2008, 37, 38; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., S. 151; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 83; Peters, GmbHR 2008, 682, 685; Ulmer, in: FS Schwark, 2009, S. 271, 274; Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13, 15; einschränkend: Paefgen/ Dettke, WuB II C § 37 GmbHG 1.08. 5 OLG Koblenz v. 22.11.2007 – 6 U 1170/07, GmbHR 2008, 37, 38; Peters, GmbHR 2008, 682, 685; a.A. Ulmer, in: FS Schwark, 2009, S. 271, 275 f. 6 Offengelassen von Ulmer, in: FS Schwark, 2009, S. 271, 276; weitergehend: Peters, GmbHR 2008, 682, 685; Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13, 15. 7 BGH v. 13.5.1968 – II ZR 103/66, WM 1968, 1329; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 30; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 28; Roth, ZGR 1985, 267; van Venrooy, GmbHR 2001, 7. 8 LG Paderborn v. 5.8.2008 – 7 O 29/08, BeckRS 2008, 20871 = Juris. 9 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 18 Rdnr. 46; für die AG s. Priester, AG 1984, 253; Hoffmann-Becking, NZG 2003, 745, 748. 10 So auch Peters, GmbHR 2008, 682, 685.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2041

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

nahme entscheidet, so ist der überstimmte Geschäftsführer im Zweifel aber verpflichtet, den Gesellschaftern zu berichten1.

4. Geschäftsverteilung 34

Zur Geschäftsverteilung und Zuweisung s. bei § 43 Rdnr. 37 ff.

5. Vorsitzender der Geschäftsführung 35

Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so haben alle Geschäftsführer dieselben Befugnisse. Die Bestellung eines Vorsitzenden der Geschäftsführung mit erweiterten Befugnissen und Pflichten ist im Gesetz nicht vorgesehen. In der Satzung oder durch Beschluss der Gesellschaft kann jedoch bestimmt werden, dass ein Vorsitzender oder ein Sprecher der Geschäftsführung bestellt wird. Freilich können entsprechende Zusätze wie etwa „Sprecher der Geschäftsführung“ nicht in das Handelsregister eingetragen werden2; dies liefe dem Sinn des Handelsregisters, Klarheit über die Vertretung zu schaffen, zuwider. Der Vorsitzende kann mit besonderen Befugnissen ausgestattet werden. In Betracht kommt etwa das Recht zum Stichentscheid3 oder ein Vetorecht4 oder auch ein positives Alleinentscheidungsrecht. Im GmbH-Recht gibt es kein Verbot der Alleinentscheidung durch den Vorsitzenden, wie es § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG für den Vorstandsvorsitzenden der AG enthält. Demgemäß findet man in mitbestimmungsfreien GmbHs bisweilen die Figur eines „Hauptgeschäftsführers“, der berechtigt ist, Meinungsverschiedenheiten im Kollegium der Geschäftsführer auch gegen seine Kollegen zu entscheiden5. Auch bei einer solchen Gestaltung treffen die übrigen Geschäftsführer die aus der Gesamtverantwortung folgenden Überwachungspflichten6, wie sie der BGH für die mehrgliedrige Geschäftsführung einer GmbH besonders nachdrücklich formuliert hat7.

36

Auch wenn die GmbH nach DrittelbG oder nach MitbestG8 mitbestimmt ist, ist eine Regelung in der Satzung zulässig, wonach die Gesellschafter für die Er1 RG v. 3.2.1920 – II 272/19, RGZ 98, 98; BGH v. 31.3.1954 – II ZR 57/53, BGHZ 13, 65; BGH v. 20.10.1954 – II ZR 280/53, BGHZ 15, 78; Fleck, GmbHR 1974, 225; vgl. auch BGH v. 28.10.1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548. 2 OLG München v. 5.3.2012 – 31 Wx 47/12, GmbHR 2012, 750; vgl. für Stellvertreterzusatz bereits: BGH v. 10.11.1997 – II ZB 6/97, NJW 1998, 1071 = GmbHR 1998, 181. 3 LG Koblenz v. 29.10.1971 – 71 HT 14/71, BB 1972, 113. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; für die AG: Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 77 AktG Rdnr. 13. A.A. (für die AG): Hoffmann-Becking, NZG 2003, 745, 748 (kein Vetorecht gegen Mehrheitsbeschlüsse). 5 LG Koblenz v. 29.10.1971 – 71 HT 14/71, BB 1972, 113; Sudhoff/Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co. KG, 14. Aufl. 1994, S. 68 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39; Höhn, Die Geschäftsleitung der GmbH, 2. Aufl. 1995, S. 63; a.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 88; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 35. 6 BGH v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, GmbHR 2008, 815, 816. 7 BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 376 ff. = GmbHR 1997, 25, 27. 8 Str., für zwingende Zuständigkeit des Aufsichtsrats: Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 30; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rdnr. 1143; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht,

2042

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

nennung eines Vorsitzenden zuständig sind. Dafür sprechen Wortlaut, Gesetzessystematik und eine teleologische Auslegung. Solche Satzungsgestaltungen müssen jedoch bei Gesellschaften im Anwendungsbereich des MitbestG den Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschäftsführer und den Kernbereich von Zuständigkeiten des Arbeitsdirektors in Personal- und Sozialfragen beachten1. Bei diesen Gesellschaften ist daher mit Rücksicht auf die Rechtsstellung des Arbeitsdirektors die Einräumung eines allgemeinen Vetorechts unzulässig2. Die Gesamtheit der Geschäftsführer kann jedoch jede Angelegenheit ins Gesamtgremium zurückholen3. Schweigt die Satzung, so obliegt dem Vorsitzenden nur die Organisation der Meinungsbildung zwischen den Geschäftsführern und die Erklärung der Geschäftsführerbeschlüsse gegenüber den anderen Gesellschaftsorganen. Eine Vermutung, dass dem Vorsitzenden das Recht zum Stichentscheid zusteht, besteht nicht4.

V. Beschränkungen der Geschäftsführung 1. Der Grundsatz der Weisungsabhängigkeit a) Durch Gesellschafter und Aufsichtsrat Im Unterschied zum Vorstand der Aktiengesellschaft leitet der Geschäftsführer 37 die Gesellschaft nicht in eigener Verantwortung. Die Gesellschafterversammlung kann vielmehr den Geschäftsführern in allen Bereichen der Unternehmensleitung Weisungen erteilen (Grundsatz der Weisungsabhängigkeit), § 37 Abs. 1. Den Geschäftsführern ist die Pflicht auferlegt, diese Weisungen auszuführen (Grundsatz der Folgepflicht)5. Diese Weisungen können genereller Art sein. So werden die Gesellschafter durch Richtlinien die Geschäftspolitik bestimmen. Durch generelle Weisung können einzelne Maßnahmen des Tages-

1 2

3 4 5

§ 30 MitbestG Rdnr. 9; Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, § 30 MitbestG Rdnr. 6; für Zuständigkeit der Gesellschafter: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44; Henssler, GmbHR 2004, 321. Zum Vorsitzenden der Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH: Henssler, GmbHR 2004, 321. BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 58 = WM 1983, 1378 = GmbHR 1984, 151; Seibt, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 33 MitbestG Rdnr. 8; Konzen, GmbHR 1983, 98; a.A. Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 33 MitbestG Anm. 24. Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 MitbestG Rdnr. 34. A.A. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42: Ernennung impliziert eine Geschäftsverteilungsentscheidung. BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 278; BFH v. 9.10.1996 – XI R 47/96, GmbHR 1997, 374; OLG Düsseldorf v. 15.11.1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476, 1478; OLG Frankfurt v. 7.2.1997 – 24 U 88/95, ZIP 1997, 451 = GmbHR 1997, 346; Stephan/ Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 107; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 89, 247, 278; Immenga, GmbHR 1973, 6; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 61 Fn. 128; Boesebeck, GmbHR 1960, 118; Fleck, GmbHR 1974, 226; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 13; s. auch Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Tz. 659 ff.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2043

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

geschäfts an die Zustimmung der Gesellschafter gebunden werden. Die Weisungen können aber auch konkreten Charakter haben und einzelne Maßnahmen betreffen1. 38

Das Weisungsrecht steht nur der Gesellschafterversammlung und nicht einzelnen Gesellschaftern zu, selbst wenn sie über die Mehrheit der Stimmen verfügen (Mehrheitsgesellschafter) und aus diesem Grund einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss herbeiführen könnten2. Der Weisung muss daher ein förmlicher Gesellschafterbeschluss vorausgehen. Einfache Mehrheit genügt3.

39

Eine Dreiviertelmehrheit für den Weisungsbeschluss ist ausnahmsweise erforderlich bei mediatisierenden Maßnahmen der Konzernbildung sowie bei tiefgreifenden Strukturentscheidungen4. Das folgt aus der Nähe zur Satzungsänderung5.

40

Durch die Satzung kann das Weisungsrecht aber auch auf einen besonders eingerichteten Aufsichtsrat (Beirat u.Ä.)6 mit nach-, gleich- oder vorrangiger Kompetenz zu derjenigen der Gesellschafterversammlung delegiert werden7. Sie kann auch einem einzelnen Gesellschafter als Sonderrecht übertragen werden. Die Einzelheiten sind streitig. So wird teilweise die Ansicht vertreten, die Übertragung sei nur zulässig, wenn sie durch einfachen Gesellschafterbeschluss revidierbar ist und ein subsidiäres Weisungsrecht der Gesellschafter erhalten bleibe8. Ist bei einer GmbH & Co. KG die KG zugleich Gesellschafterin der GmbH, so kann ihr durch die Satzung der GmbH das Sonderrecht eingeräumt werden, dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH Weisungen zu erteilen9. Zu den Grenzen des Weisungsrechts und der Folgepflicht s. bei § 43 Rdnr. 122 ff.

1 Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 12; a.A. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, S. 336: Die Gesellschafterversammlung kann über einzelne Geschäftsführungsfragen nur dann entscheiden, wenn die Geschäftsführer dies an sie herantragen. 2 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 110; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 14; Ausnahme: Weisung des alleinigen Gesellschafters: BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 278; BGH v. 28.9.1992 – II ZR 299/91, WM 1992, 2053 = GmbHR 1993, 38: kein förmlicher Gesellschafterbeschluss erforderlich; ebenso: BGH v. 26.10.2009 – II ZR 222/08, GmbHR 2010, 85. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17. 4 Priester, in: FS H. P. Westermann, 2008, S. 1281, 1287; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 15. 5 So BGH v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 (AG) – „Holzmüller“; BGH v. 26.4.2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 = ZIP 2004, 993 – „Gelatine“. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 26 f.; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 11, 19, 23; Uwe H. Schneider, BB 1973, 1464; Hölters, BB 1977, 105; s. auch bei § 52 Rdnr. 161. 7 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 109; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 26. 8 S. anstelle vieler: Konzen, NJW 1989, 2980; Thümmel, DB 1995, 2461; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 9; zum Ganzen Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbHBeiräte, 1991, sowie bei § 52 Rdnr. 161. 9 S. dazu: BGH v. 12.1.1979 – II ZR 174/77, GmbHR 1980, 129; Winter, GmbHR 1965, 196.

2044

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

b) Durch Dritte? Dritten, also Personen, die keine Gesellschafter sind, können dagegen weder 41 durch die Gesellschafter noch durch die Gesellschaft mitgliedschaftliche Weisungsrechte eingeräumt werden1. Dem steht zwar nicht entgegen, dass die Satzung als Organisationsvertrag die rechtliche Ausgestaltung der juristischen Person einschließlich der Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter regelt2; denn dadurch ist nicht ausgeschlossen, dass die Satzung zum Vertrag zu Rechten Dritter wird. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge sind organisationsrechtliche Verträge, die Rechte zugunsten Dritter begründen3. Die Einräumung von mitgliedschaftrechtlichen Weisungsrechten an Dritte ohne 42 die besonderen konzernrechtlichen Schutzbestimmungen widerspricht dem Selbstbestimmungsrecht der Gesellschafter. Den Gesellschaftern sind für die Dauer der Mitgliedschaft Rechte und Pflichten auferlegt. Sie haben das Ergebnis der Unternehmensleitung mitzutragen. Die Folgen der Weisungen wirken sich auf ihre Rechte und Pflichten aus. Eine solche auf Dauer angelegte Fremdbestimmung widerspricht der Konzeption des Gesellschaftsrechts. Das hindert jedoch nicht, in einem schuldrechtlichen Vertrag, z.B. in einem 43 Darlehensvertrag, schuldrechtliche Weisungsrechte zugunsten Dritter zu begründen. Damit werden keine Organkompetenzen übertragen4. Die Weisungen richten sich an die Gesellschaft und nicht an das Organ: Geschäftsführer. Befolgt die GmbH diese Weisungen nicht, so berechtigen sie den Dritten nur zur Kündigung und gegebenenfalls zum Schadensersatz5.

2. Kernbereich eigenverantwortlicher Geschäftsführung? a) Bei der mitbestimmungsfreien GmbH Die Zuweisung der Geschäftsführung an die Geschäftsführer ist kein zwingen- 44 der Organisationssatz der GmbH. Es besteht vielmehr grundsätzlich Satzungsfreiheit. Streitig ist aber, ob es einen zwingenden Kernbereich eigenverantwortlicher Geschäftsführungsbefugnis für die Geschäftsführer gibt. Hier sind zwei Fragen zu unterscheiden. aa) Zunächst stellt sich die allgemeine Frage, ob einem Geschäftsführer durch 45 die Satzung die Geschäftsführungsbefugnis in vollem Umfang entzogen werden

1 Ebenso OLG Frankfurt v. 7.2.1997 – 24 U 88/95, ZIP 1997, 451 = GmbHR 1997, 346; Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 189 ff., 217; Feine, S. 480; vgl. auch Winter, GmbHR 1965, 196; Timm, ZIP 1986, 1388; a.A. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 44 Rdnr. 72; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 25; differenzierend: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 17 sowie Stephan/ Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 72: Nichtgesellschafter erhalten Organqualität; Fleck, ZGR 1988, 132. 2 So aber Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911. 3 Ähnlich: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20. 4 Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1984, S. 54 ff. 5 Einzelheiten bei Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 404.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2045

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

kann1. Das ist zu verneinen, wenn die Gesellschaft nur einen Geschäftsführer hat2. Auch kann ein Geschäftsführer nicht aus den ihm auferlegten besonderen öffentlich-rechtlichen Pflichten3 (vgl. etwa § 15a InsO und § 34 AO) und aus seiner Überwachungspflicht4 entlassen werden. Im Übrigen aber erlaubt die Gestaltungsfreiheit bei einer Gesellschaft mit mehreren Geschäftsführern, einzelne von der Befugnis und Pflicht zur aktiven Geschäftsführung freizustellen („Zölibatsklausel“)5. Damit können jüngere Geschäftsführer in ihre künftige Führungsaufgabe eingearbeitet und zugleich den Geschäftspartnern vorgestellt werden6 (bedeutsam für § 33 KWG). 46

bb) Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob und in welchem Umfang bei gesetzlicher Ausgestaltung des Innenverhältnisses der Gesellschaft das Weisungsrecht der Gesellschafter beschränkt ist und sich daraus ein weisungsfreier Mindestbereich ergibt. Teilweise wird die Ansicht vertreten, durch Einzelweisungen könne das unternehmerische Initiativ- und Entscheidungszentrum nicht in vollem Umfang von den Geschäftsführern auf die Gesellschafter verlagert werden7. Es bestehe ein „unternehmerischer Kardinalbereich“8. Dem Geschäftsführer werde jene Autorität genommen, derer er für die Durchführung seiner Kernaufgaben bedürfe. In einem rigiden Machtentzug liege eine Verletzung der Treuepflicht9. Dem ist nicht zuzustimmen. Erstens gibt es keinen Entscheidungsbereich, der weisungsimmun wäre10. Grenzen für das Weisungsrecht bestehen dem Inhalt nach nicht. Das Weisungsrecht ist daher nicht auf allgemeine Richtlinien beschränkt. Erteilt werden können auch Einzelweisungen zur Unternehmenspolitik, zum Tagesgeschäft, die ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen darstellen, die die Art und Weise der Erfüllung der der Gesellschaft obliegenden öffentlich-rechtlichen Pflichten betreffen usw. Es wird zweitens kein überzeugender Grund genannt, der die Gesellschafter hindern könnte,

1 Dagegen: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, S. 336; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 93; Zöllner, ZGR 1977, 325; Wank, GmbHR 1980, 122; für Unentziehbarkeit aller gesetzlich explizit zugewiesenen Aufgaben: Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 23. 2 Ulmer, in: FS Schwark, 2009, S. 271. 3 Peters, GmbHR 2008, 682, 684; Ulmer, in: FS Schwark, 2009, S. 271, 273 f. 4 OLG Hamm v. 8.7.1985 – 8 U 295/83, ZIP 1986, 1188, 1193 mit Anm. Lutter; OLG Koblenz v. 22.11.2007 – 6 U 1170/07, GmbHR 2008, 37, 38; Peters, GmbHR 2008, 682, 684; zweifelnd: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 22. 5 OLG Hamm v. 8.7.1985 – 8 U 295/83, ZIP 1986, 1190; OLG Karlsruhe v. 4.5.1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 269; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 68, 94 f.; Ulmer, in: FS Schwark, 2009, S. 271; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18a. 6 Ähnlich: Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1076. 7 Hommelhoff, ZGR 1978, 127; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, S. 336. 8 Gieseke, GmbHR 1996, 486. 9 Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1075. 10 OLG Düsseldorf v. 15.11.1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476, 1478; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 117; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991, S. 34; Eisenhardt, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 839, 845; Konzen, NJW 1989, 2979; E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 18 Rdnr. 67.

2046

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

breitflächig Weisungen zu erteilen mit der Folge, dass der Geschäftsführer zum reinen Ausführungsorgan (Exekutivorgan) wird1. Das Interesse Dritter wird nicht berührt. § 46, der die Zuständigkeiten der Gesellschafter auflistet, spricht nicht gegen ihre Allzuständigkeit und damit gegen ein umfassendes Weisungsrecht2. Es handelt sich insoweit nur um zwingende Zuständigkeiten, die nicht den Geschäftsführern überlassen sind. In den Aufzählungen liegt jedoch keine Beschränkung der Zuständigkeit. b) Bei der mitbestimmten GmbH Die einzelnen Mitbestimmungsgesetze enthalten keine ausdrücklichen Vor- 47 schriften, die Satzungsbestimmungen oder Weisungen der Gesellschafterversammlung entgegenstehen würden. aa) Ist die GmbH nach dem DrittelbG mitbestimmt, so ändert dies an der Sat- 48 zungsfreiheit bei der Ausgestaltung der Geschäftsführungszuständigkeit und der Weisungsabhängigkeit der Geschäftsführer grundsätzlich nichts. bb) Liegt die GmbH aber im Anwendungsbereich des MitbestG, soll der Zustän- 49 digkeitsbereich der Geschäftsführer verfestigt sein. Am weitesten geht die Ansicht, durch die Verweisung auf § 111 AktG in § 25 Abs. 1 MitbestG sei das Verhältnis der Organe in der mitbestimmten GmbH nach dem Vorbild der AG geregelt. Satzungsmäßige Geschäftsführungsbefugnisse der Gesellschafter, Weisungen der Gesellschafter u.Ä. seien nicht zulässig3. Nach anderer Ansicht sollen Gesellschafterweisungen nur im Bereich der Tagesgeschäfte dem Mindestsinn der Mitbestimmung zuwiderlaufen. Die Weisungsbefugnis beschränke sich „auf grundsätzliche und wesentliche Fragen“4. Eine dritte Ansicht sieht die Schranken wie bei der Normal-GmbH. Dem Geschäftsführer sei nur ein „Spielraum eigenen Wirkens“ im Bereich der laufenden Geschäftsführung zu belassen, was aber Weisungen im Einzelfall nicht ausschließe5. Gegen eine Einschränkung der Satzungsfreiheit und Weisungsbefugnis spricht 50 zunächst allgemein, dass das Mitbestimmungsgesetz „auf der Grundlage des gel1 OLG Düsseldorf v. 15.11.1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476; OLG Nürnberg v. 9.6.1999 – 12 U 4408/98, NZG 2000, 154 = AG 2000, 228; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 14; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 25; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 68; Winkler, Die Lückenausfüllung des GmbH-Rechts durch das Recht der Personengesellschaften, 1967; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen …, 1996, S. 21 ff.; Uwe H. Schneider, BB 1973, 1469; Wank, GmbHR 1980, 123; Konzen, NJW 1989, 2979; Ebert, GmbHR 2003, 444; Ulmer, in: FS Schwark, 2009, S. 271; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18 und 21; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18a; Hommelhoff, ZGR 1978, 129; Gieseke, GmbHR 1996, 486, 490; Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1074; offengelassen von Priester, in: FS H. P. Westermann, 2008, S. 1281, 1286. 2 So aber Hommelhoff, ZGR 1978, 129; Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1074. 3 Reich/Lewerenz, AuR 1976, 272; Naendrup, AuR 1977, 231 f.; Reuter/Körnig, ZHR 140 (1976), 508 (für die sog. Satzungsgesellschaft); Vollmer, ZGR 1979, 142. 4 Säcker, DB 1977, 1845; so auch noch Fitting/Wlotzke/Wißmann, 2. Aufl., § 25 MitbestG Anm. 63; nunmehr jedoch a.A.: „umfassender Charakter“ des Weisungsrechts: Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, § 25 MitbestG Rdnr. 63. 5 Zöllner, ZGR 1977, 326; Hommelhoff, ZGR 1978, 139.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2047

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

tenden Gesellschaftsrechts“1 aufbaut. Änderungen gegenüber der Normal-GmbH sind daher nur dort anzunehmen, wo dies unmittelbar aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes folgt. Dabei zeigt zunächst der fehlende Bezug in § 25 MitbestG auf § 119 Abs. 2 AktG, dass das MitbestG nichts daran ändern wollte, dass die Gesellschafter über Maßnahmen der Geschäftsführung entscheiden. Die Frage kann daher nur sein, ob dem Umfang nach engere Grenzen bestehen. Das MitbestG sucht keine unmittelbare Beteiligung der Arbeitnehmervertreter an jeder einzelnen Entscheidung, sondern nur den Einfluss über die Auswahl der Führungsspitze. Das gilt auch für die GmbH. Verhindert werden jedoch selbst bei der AG nicht Geschäftsführungsentscheidungen durch die Hauptversammlung. Bei der GmbH bleibt es bei der Weisungsabhängigkeit der Geschäftsführer2. Die entscheidenden Unterschiede liegen darin, dass erstens in der mitbestimmten GmbH die Vertretung der Interessen der Arbeitnehmer organisationsrechtlich eingebunden ist. Die Geschäftsführer haben im Blick hierauf eine organisatorische Pflicht, Weisungen entsprechend zu überprüfen. Sie haben ihre Durchführung zu verweigern, wenn sie gröblich die Interessen der Arbeitnehmer verletzen3. Die Gesellschafter können zweitens die Abberufung der Geschäftsführer nicht unmittelbar durchsetzen, wenn sie ihrer Folgepflicht nicht nachkommen. Die Gesellschafter können demzufolge auch in der mitbestimmten GmbH den Geschäftsführern nicht nur Einzelweisungen, sondern auch generelle Weisungen, etwa in Form einer Geschäftsordnung4 erteilen. c) Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors 51

Der Arbeitsdirektor, der nach § 13 MontanMitbestG zu bestellen ist, ist ein verselbständigtes Mitbestimmungsorgan. Dagegen ist der Arbeitsdirektor nach § 33 MitbestG nur ein gleichberechtigtes Mitglied der Geschäftsführung. Das ist bei der Frage nach seinen Zuständigkeiten zu berücksichtigen; denn weder das MontanMitbestG noch das MitbestG nennen den Zuständigkeitsbereich des nach diesen Gesetzen zu bestellenden Arbeitsdirektors.

1 Begr. RegE BR-Drucks. 200/74. 2 BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, BVerfGE 50, 346 = BB 1979, Beilage 2, S. 16: „Es kommt hinzu, dass das MitbestG 1976 der Anteilseignerversammlung als oberstem Unternehmensorgan die Befugnis belässt, erheblichen Einfluss auf die Geschäftsführung auszuüben“, ebenso BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 57; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 46; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 30 MitbestG Rdnr. 19; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 61 Fn. 128; Reuter/Körnig, ZHR 140 (1976), 497 (für die sog. Vertragsgesellschaft); Wiedemann, BB 1978, 6; Henssler, in: FS 50 Jahre BGH, Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, Bd. II, S. 387, 402. 3 Hommelhoff, ZGR 1978, 138 f.; Ulmer, Der Einfluss des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979, S. 49; a.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 52; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 20 (Gesellschafter können Weisungen erteilen, die wesentliche Arbeitnehmerbelange beeinträchtigen); Fleischer, GmbHR 2010, 1307, 1309. 4 Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 MitbestG Rdnr. 32; Säcker, DB 1977, 1850 Fn. 46; Overlack, ZHR 141 (1977), 135.

2048

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

aa) Aus dem Begriff „Arbeitsdirektor“, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift 52 und aus der Entstehungsgeschichte des § 33 MitbestG folgt, dass ihm „zumindest auch Zuständigkeiten in Personal- und Sozialfragen übertragen sein müssen“1. Auch in den Personal- und Sozialangelegenheiten steht ihm aber nur ein Kernbereich zu, nicht jedoch die Allzuständigkeit2. Insoweit ist ein allgemeines Vetorecht des Vorsitzenden mit dem durch § 33 MitbestG zwingend zugewiesenen Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors unvereinbar3. Die Ausgestaltung im Einzelnen ist von der Größe des Unternehmens, der Konzernzugehörigkeit u.Ä. abhängig4. Gerade bei kleineren Unternehmen, die dem MitbestG unterfallen, kommt daher in Betracht, den Arbeitsdirektor mit zusätzlichen Aufgaben zu betrauen5, vorausgesetzt, es hindert ihn nicht, seine Zuständigkeiten im Personal- und Sozialwesen wahrzunehmen6. Zu den unabdingbaren Zuständigkeiten, in denen der Arbeitsdirektor federfüh- 53 rend sein muss, zählen u.a.: Das Umsetzen der von den Gesellschaftern (dazu oben Rdnr. 10) festgelegten Grundsätze für den Personal- und Sozialsektor, das Einstellungs-, Urlaubs- und Kündigungswesen, Beurteilungen und Personalakten, die betriebliche Entgeltfindung, die Sozialleistung und die Arbeitsplatzgestaltung, die Überwachung der Personalverwaltung, die Arbeitssicherheit, die Unfallverhütung, die berufliche Ausbildung, Umschulung und Fortbildung, die Sozial- und Altersfürsorge sowie das Pensionswesen. Er vertritt zugleich die Geschäftsführung gegenüber dem Betriebsrat, dem Gesamtbetriebsrat, dem Wirtschaftsausschuss und den Gewerkschaften, soweit es um die Personal- und Sozialangelegenheiten geht7. Nicht zwingend hierher gehören dagegen die Zuständigkeit für die Angelegenheiten der leitenden und außertariflichen Angestellten8 und die Vertretung der 1 BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, BVerfGE 50, 346 = BB 1979, Beilage 2 S. 23; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 30. 2 Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, § 33 MitbestG Rdnr. 16; Koberski, in: Wlotzke/ Wißmann/Koberski/Kleinsorge, § 33 MitbestG Rdnr. 32; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 34 f.; Peters, GmbHR 2008, 682, 684: auch nicht ausschließliche Zuständigkeit. 3 BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 58; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 49; E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 18 Rdnr. 46; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 44 Rdnr. 84. 4 S. Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 MitbestG Rdnr. 32 f.; Meyer-Landrut, DB 1976, 388. 5 BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, BVerfGE 50, 346 = BB 1979, Beilage 2 S. 23; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 30. 6 Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, § 33 MitbestG Rdnr. 36; Lücke/ Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 30. 7 Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 MitbestG Rdnr. 48; Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, § 33 MitbestG Rdnr. 21; weitergehend: Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, § 33 MitbestG Rdnr. 13, 29. 8 Str. wie hier eingehend: Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 MitbestG Rdnr. 48; Martens, Der Arbeitsdirektor nach dem MitbestG, S. 67 ff.; Lehmann/Heinsius, Aktienrecht und Mitbestimmung, 1979, S. 43; Hoffmann, BB 1976, 1236; Hoffmann/Neumann, GmbHR 1976, 186; Spieker, BB 1968, 1089; Hanau, ZGR 1983, 346; einschränkend: Säcker, DB 1977, 1995; a.A. Reich/Lewerenz, AuR 1976, 367; Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, § 33 MitbestG

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2049

54

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Gesellschaft gegenüber den Arbeitgeberverbänden1. Diese Möglichkeit der Ausklammerung folgt aus der Tatsache, dass in diesen Entscheidungsbereichen die Interessen der Arbeitnehmer in anderer Weise wahrgenommen werden. Die Angelegenheiten der leitenden und außertariflichen Angestellten werden vom allgemeinen Ressort für Personal- und Sozialwesen getrennt und unmittelbar einem Geschäftsführer zugeordnet. 55

Der Konzernarbeitsdirektor ist nicht nur für das Personal- und Sozialwesen des eigenen Unternehmens zuständig, sondern für die entsprechenden Angelegenheiten im Gesamtkonzern, soweit sie vom herrschenden Unternehmen wahrgenommen werden2.

56

bb) Der Arbeitsdirektor unterliegt ebenso wie die anderen Geschäftsführer der Weisungsbefugnis der Gesellschafter3. Er darf aber innerhalb des Geschäftsführergremiums nicht diskriminiert werden. d) Zustimmung durch Aufsichtsrat

57

S. bei § 52 Rdnr. 129 ff.

3. Schranken der Weisungsbefugnis 58

Die Gesellschafter entscheiden bei Weisungen an die Geschäftsführer zwar über die Zweckmäßigkeit einer Maßnahme. Weisungen sind aber nur in Übereinstimmung mit Gesetz und Gesellschaftsvertrag zulässig4. Die Einzelheiten sind streitig. Zu unterscheiden ist die Frage, ob eine Weisung trotz ihrer Fehlerhaftigkeit wirksam ist, ob eine Folgepflicht begründet wird und ob trotz fehlender Fol-

1

2

3

4

Rdnr. 29, dennoch sei aber die Zuweisung sowohl an das Gesamtorgan als auch an ein anderes Mitglied möglich: Rdnr. 34; Rumpff, in: GK-MitbestG, § 33 Anm. 65; Wlotzke, Jahrbuch des ArbR 14 (1977), 36. Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 MitbestG Rdnr. 49; Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, § 33 MitbestG Rdnr. 21; Bedenken gegen Übertragung dieser Aufgaben auf den Arbeitsdirektor: Zöllner, DB 1976, 1767; a.A. OLG Frankfurt v. 23.4.1985 – 5 U 149/84, AG 1986, 415 = EWiR, § 33 MitbestG 1/85, 417 mit Anm. Hanau; Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, § 33 MitbestG Rdnr. 29, jedoch soll dennoch eine Übertragung sowohl auf das Gesamtorgan als auch auf andere Organmitglieder zulässig sein: Rdnr. 34, 46. Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, § 33 MitbestG Rdnr. 50; Säcker, DB 1977, 1995; Duden, ZHR 141 (1977), 145, 165; Rumpff, in: GK-MitbestG, § 31 Anm. 89; wohl auch Hoffmann-Becking, in: FS Werner, 1984, S. 301; a.A. Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, § 33 MitbestG Rdnr. 18 (Zuständigkeit liegt zunächst beim Gesamtvorstand). BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 57; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 20; Rumpff, in: GK-MitbestG, § 33 Anm. 91; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/ Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 30 MitbestG Rdnr. 19; Overlack, ZHR 141 (1977), 140; Hommelhoff, ZGR 1978, 139. BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 278; BGH v. 28.1.1980 – II ZR 84/79, BGHZ 76, 159; BGH v. 26.10.2009 – II ZR 222/08, GmbHR 2010, 85; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 37 Rdnr. 6, 18; Fleck, GmbHR 1974, 227; Konzen, NJW 1989, 2981; Eisenhardt, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 839, 844.

2050

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

gepflicht eine Ausführungswahlmöglichkeit für die Geschäftsführer besteht; denn nicht jede Rechtsverletzung führt zur Nichtigkeit des die Folgepflicht begründenden Gesellschafterbeschlusses. Zur Folgepflicht bei anfechtbaren Gesellschafterbeschlüssen s. bei § 43 Rdnr. 130 ff. – Weisungen sind fehlerhaft, wenn sie den der Gesellschaft oder den Geschäftsführern auferlegten öffentlich-rechtlichen Pflichten widersprechen. So darf der Geschäftsführer keinen Weisungen folgen, die etwa den zwingenden umweltrechtlichen, den kartellrechtlichen oder den steuerrechtlichen Pflichten widersprechen1. Auch ist der Geschäftsführer nicht verpflichtet einer Weisung zu folgen, die der Erfüllung seiner Überwachungspflichten zuwiderläuft2. Fehlerhaft ist ferner die Weisung entgegen § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO keinen Insolvenzantrag zu stellen.

59

– Fehlerhaft sind Weisungen, die den allgemein zwingenden gesetzlichen Be- 60 stimmungen, also insbesondere § 138 BGB widersprechen3. – Fehlerhaft sind Weisungen, die den zwingenden gesellschaftsrechtlichen Be- 61 stimmungen widersprechen, also etwa Weisungen, gebundenes Vermögen entgegen § 30 an die Gesellschafter auszuschütten4 oder Zahlungen entgegen § 64 zu tätigen5. Gesellschaftsrechtlich unbedenklich sind dagegen in der Regel Weisungen, Zahlungen vorzunehmen, soweit sich diese nur auf das freie Vermögen auswirken. Zu denken ist an unternehmerische Maßnahmen, die bei objektiver Betrachtung mit hoher Wahrscheinlichkeit oder sogar Sicherheit Schaden verursachen, und zu denken ist an verdeckte Zahlungen an Gesellschafter aus dem freien Vermögen6. Etwas anderes gilt nur, wenn die Ausführung der Weisung zur Existenzgefährdung der Gesellschaft führt, wie dies etwa bei einem vollständigen Entzug der Liquidität der Fall sein kann7. Dabei

1 BGH v. 13.4.1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 372 = GmbHR 1994, 390, 392; OLG Frankfurt v. 7.2.1997 – 24 U 88/95, GmbHR 1997, 346; OLG Naumburg v. 10.2.1999 – 6 U 1566/97, GmbHR 1999, 1028. 2 OLG Koblenz v. 22.1.2007 – 6 U 1170/07, GmbHR 2008, 37, 40 = WuB II C § 37 GmbHG 1.08 mit Anm. Paefgen/Dettke. 3 Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 18. 4 BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, BGHZ 157, 72 = GmbHR 2004, 302; BGH v. 26.10.2009 – II ZR 222/08, GmbHR 2010, 85; Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, S. 206. 5 BGH v. 26.10.2009 – II ZR 222/08, GmbHR 2010, 85; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 26, 118. 6 BGH v. 10.12.1984 – II ZR 308/83, BGHZ 93, 146, 148; BGH v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 340 = GmbHR 1986, 78; BGH v. 12.12.1983 – II ZR 14/83, NJW 1984, 1037; OLG Frankfurt v. 7.2.1997 – 24 U 88/95, ZIP 1997, 451 sowie anstelle vieler Fleck, ZGR 1990, 34 m.w.N. sowie oben bei § 30; s. aber auch die abweichende höchstrichterliche Rechtsprechung zur Untreue zum Nachteil der GmbH, zusammengestellt bei Gribbohm, ZGR 1990, 1. 7 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 17; Karsten Schmidt, ZIP 1986, 148; Karsten Schmidt, ZIP 1988, 1506; Roth, ZGR 1989, 429; Priester, ZIP 1989, 1303; Ulmer, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 870; Fleck, ZGR 1990, 37; Gieseke, GmbHR 1996, 486.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2051

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

kommt es nicht darauf an, ob eine Verletzung von §§ 30 f. vorliegt. Das gilt auch für die Einmann-GmbH1. 62

– Fehlerhaft sind Weisungen, die der Satzung widersprechen, sofern kein satzungsdurchbrechender Gesellschaftsbeschluss vorliegt2. Zu denken ist etwa an die Weisung, den Sitz der Gesellschaft zu verlegen oder eine andere Firma, wie in der Satzung vorgesehen, zu verwenden.

63

– Fehlerhaft sind Weisungen, die gegen die den Gesellschaftern obliegende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen3.

4. Weisungen bei satzungsmäßigem Sonderrecht 64

Ist die Geschäftsführungsbefugnis dem Gesellschafter-Geschäftsführer als Sonderrecht eingeräumt, so ist er, wenn abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag fehlen, von Weisungen freigestellt4. Er kann daher unabhängig und selbständig die laufende Geschäftsführung festlegen. Maßstab ist das Interesse der Gesellschaft, der Gesellschaftszweck und der Unternehmensgegenstand. Sofern nicht ausdrücklich in der Satzung etwas anderes bestimmt ist, können aber bei einer personalistisch ausgestalteten Gesellschaft – dies dürfte im gegebenen Fall die Regel sein – von den Gesellschaftern Weisungen hinsichtlich der Unternehmenspolitik und ungewöhnlicher Geschäftsführungsmaßnahmen erteilt werden5. Dies gilt vor allem, wenn der Geschäftsführer sich im Interessenwiderstreit befindet. Doch darf auch durch solche Weisungen die Geschäftsführungsbefugnis des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht unterlaufen werden.

5. Beschränkungen im Anstellungsvertrag? 65

Im Anstellungsvertrag werden vielfach Vereinbarungen über die Geschäftsverteilung, den Umfang und die Form der Geschäftsführungsbefugnis sowie über die Ausgestaltung der Weisungsbefugnis aufgenommen. Teilweise wird damit die organisationsrechtliche Folgepflicht des Geschäftsführers im Anstellungsvertrag wiederholt. Teilweise lässt sich der Geschäftsführer zusichern, dass ihm für das Tagesgeschäft keine Weisungen erteilt werden können. Sein Ziel ist es, sich einen Geschäftsbereich und in diesem einen unternehmerischen Freiraum abzusichern.

1 Offengelassen in: BGH v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 340, 345 = GmbHR 1986, 78, 80 und BGH v. 10.5.1993 – II ZR 74/92, GmbHR 1993, 427; a.A. Adams, AG 1989, 337. 2 A.A. Boesebeck, GmbHR 1960, 119: Satzungsänderung erforderlich; zu den Voraussetzungen eines satzungsdurchbrechenden Gesellschafterbeschlusses s. bei § 53. 3 BGH v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15; Konzen, NJW 1989, 2981; Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 73. 4 RG v. 4.2.1943 – II 94/42, RGZ 170, 358; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 116; Fischer, GmbHR 1953, 133; Winkler, Die Lückenausfüllung des GmbHRechts durch das Recht der Personengesellschaften, 1967, S. 31; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 96. 5 § 116 HGB entspr.: Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 96.

2052

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Im Einzelnen ist zu unterscheiden, ob es sich um satzungskonkretisierende oder satzungsdurchbrechende Nebenabreden im Anstellungsvertrag handelt (s. dazu bei § 35 Rdnr. 295 ff.). Satzungsdurchbrechende Nebenabreden sind unwirksam. Verlangt ist zunächst eine Satzungsänderung. Die Vereinbarung wird sodann zur satzungskonkretisierenden Nebenabrede. Sie ist zwar wirksam, gibt aber in der Regel keinen Erfüllungsanspruch, sondern nur einen Anspruch auf Schadensersatz, wenn die Gesellschaft von der Vereinbarung abweicht1. Ausnahmsweise soll ein Erfüllungsanspruch bestehen, wenn alle Gesellschafter der schuldrechtlichen Nebenabrede zugestimmt haben und zwischenzeitlich kein Gesellschafterwechsel erfolgt ist2.

66

Umgekehrt können dem Geschäftsführer im Anstellungsvertrag zusätzliche 67 Bindungen auferlegt werden, wie etwa besondere Informationspflichten gegenüber der Gesellschafterversammlung oder Zustimmungsvorbehalte hinsichtlich einzelner Maßnahmen der Geschäftsführung. Auch solche Bindungen entfalten keine organisationsrechtliche Wirkung. Die Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag kann aber einen wichtigen Grund zur Abberufung darstellen. Die Zulässigkeit solcher Bindungen im Anstellungsvertrag ist zweifelsfrei, so- 68 weit der Vertragspartner die Gesellschaft ist. Aber auch in einem schuldrechtlichen Vertrag mit einem Dritten, z.B. bei einer Drittanstellung des Geschäftsführers, können schuldrechtliche Weisungsrechte enthalten sein3. Befolgt der Geschäftsführer die Weisungen des Dritten, so wird er von der organisationsrechtlichen Haftung nicht freigestellt (s. dazu bei § 43 Rdnr. 121, 126). Aus einer Drittanstellung können sich daher unlösbare Pflichtenkollisionen ergeben4.

VI. Die Geschäftsordnung der Geschäftsführer Die Geschäftsverteilung, die Berichterstattung an die Gesellschafterversamm- 69 lung und den Aufsichtsrat, die Willensbildung und die Entscheidungsfindung der Geschäftsführer, die Modalitäten ihrer Zusammenarbeit, wie etwa die Bildung von Ausschüssen, die Art und Weise der gegenseitigen Information, die Koordinierung des Urlaubs usw. können in unterschiedlicher Weise geordnet sein. Sie können in der Satzung festgeschrieben werden. Die Bestimmungen hierüber können aber auch in einer Geschäftsordnung zusammengefasst sein, wobei diese durch die Gesellschafterversammlung oder, wenn die Satzung dies bestimmt, durch den Aufsichtsrat den Geschäftsführern vorgegeben wird (or-

1 S. aber auch Fleck, ZGR 1988, 104; ähnlich wie hier: Paefgen, in: Ulmer, § 35 Rdnr. 141. 2 BGH v. 20.1.1983 – II ZR 243/81, GmbHR 1983, 196. 3 Str.; wie hier: Fleck, ZHR 149 (1985), 387; Uwe H. Schneider, ZGR 1977, 335, 339 (für Aufsichtsratsmitglied); a.A. Winter, GmbHR 1965, 195, 196; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 79 (für Aufsichtsratsmitglied); Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, § 25 MitbestG Rdnr. 122 (für Aufsichtsratsmitglied); Raiser, ZGR 1978, 391 (für Aufsichtsratsmitglied). 4 Eingehend: Fleck, ZHR 149 (1985), 406.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2053

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

ganexterne Geschäftsordnung). Die Geschäftsführer können sich auch selbst die Geschäftsordnung geben (organinterne Geschäftsordnung)1. Hinreichend, aber auch erforderlich ist für die Geschäftsordnung die einfache Schriftform2. Einfache Weisungen der Gesellschafter verlangen keine Form. Die Geschäftsordnung aber ist eine auf Dauer auch über den Wechsel der Geschäftsführer hinaus angelegte Regelung. Nur die Schriftform sichert die gleichmäßige Anwendung. 70

Liegt die Gesellschaft im Anwendungsbereich des DrittelbG, des MontanMitbestG oder des MitbestG, so kann die Geschäftsordnung auch die Aufgaben des Arbeitsdirektors näher umschreiben, § 13 Abs. 2 Satz 2 MontanMitbestG, § 33 Abs. 2 Satz 2 MitbestG.

1. Die organexterne Geschäftsordnung 71

Den Gesellschaftern steht es frei, den Geschäftsführern eine Geschäftsordnung zu geben3. Auch kann die Satzung einen besonderen Regelungsauftrag enthalten, etwa die zustimmungspflichtigen Maßnahmen zu konkretisieren. Wählen die Gesellschafter diesen Weg, so begründet eine solche Geschäftsordnung innergesellschaftliches Recht. Sie bindet die Geschäftsführer. Der für ihren Erlass, die Änderung oder Aufhebung erforderliche Gesellschafterbeschluss verlangt in entsprechender Anwendung von § 53 Abs. 2 Satz 1 drei Viertel der abgegebenen Stimmen4. Wird nur ein einfacher Mehrheitsbeschluss gefasst, so ist die Geschäftsordnung nur Gegenstand einer Weisung durch die Gesellschafter an die Geschäftsführer. Die bloße Tatsache, dass die Satzung Zustimmungsvorbehalte für Geschäfte vorschreibt, die in der Geschäftsordnung bestimmt sind, führt nicht zu erhöhten Anforderungen für die Aufhebung der Geschäftsordnung5.

72

Hat die Gesellschaft einen fakultativen oder einen obligatorischen Aufsichtsrat, so kann die Satzung auch diesem Organ die Aufgabe zuweisen, für die Geschäftsführer eine Geschäftsordnung zu erlassen. Fehlt dagegen eine ausdrückliche Zuweisung und hat die Gesellschaft nur einen fakultativen Aufsichtsrat, so ist der Aufsichtsrat auch dann nicht zum Erlass der Geschäftsordnung zuständig, wenn die Gesellschafter den Geschäftsführern keine Geschäftsordnung gegeben haben. In § 52 fehlt ein Verweis auf § 77 Abs. 2 Satz 1 AktG. 1 Zur Geschäftsordnung der Geschäftsführer im Einzelnen: Uwe H. Schneider, in: FS Mühl, 1981, S. 633 ff.; van Venrooy, GmbHR 2001, 7, 10. 2 BFH v. 26.4.1984 – V R 128/79, GmbHR 1985, 30, 32; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 285; E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 18 Rdnr. 43; einschränkend: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 104; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 37; für die AG: Ausschussbericht bei Kropff, AktG, S. 100; Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 77 Rdnr. 56; Hüffer, § 77 AktG Rdnr. 21. 3 OLG Stuttgart v. 24.7.1990 – 12 U 234/89, GmbHR 1992, 48; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29. 4 A.A. einfache Mehrheit: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 33; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 98; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 44 Rdnr. 86; Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13, 14. 5 OLG Hamm v. 28.7.2010 – I-8 U 112/09, GmbHR 2010, 1033.

2054

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Ist die Gesellschaft mitbestimmt, so wird teilweise die Ansicht vertreten, der Aufsichtsrat sei in diesem besonderen Fall für den Erlass ausschließlich oder doch konkurrierend zuständig1. Der Ansicht ist nicht zu folgen. § 25 MitbestG verweist zwar für die GmbH auf eine Reihe aktienrechtlicher Vorschriften. § 77 Abs. 2 Satz 1 AktG ist aber nicht dabei. Auch fehlt es an sonstigen Hinweisen darauf, dass der Aufsichtsrat für den Erlass der Geschäftsordnung zuständig sein soll. Dann aber bleibt es bei der Regel, dass die Gesellschafter dem geschäftsführenden Organ eine Geschäftsordnung geben können2.

73

Auch für eine konkurrierende Zuständigkeit, die mit einschließen soll, dass 74 nach dem Erlass durch den Aufsichtsrat für eine Geschäftsordnung durch die Geschäftsführer selbst kein Raum mehr ist, bedürfte es einer gesetzlichen Regelung. Da sie aber fehlt, bleiben die Geschäftsführer auch in der mitbestimmten Gesellschaft zur Regelung ihrer Angelegenheiten berufen, solange die Gesellschafter ihnen keine Geschäftsordnung gegeben haben3.

2. Die organinterne Geschäftsordnung In der Satzung kann vorgesehen werden, dass die Geschäftsführer sich selbst ei- 75 ne Geschäftsordnung zu geben haben. Aber auch wenn eine solche Bestimmung fehlt, können die Geschäftsführer die Form ihrer Zusammenarbeit usw. in einer organinternen Geschäftsordnung regeln. Einer besonderen Ermächtigung bedarf es nicht4; denn jedes Organ kann seine Arbeitsweise selbst bestimmen5. Der betreffende Beschluss verlangt in Analogie zu § 77 Abs. 2 AktG zwingend einen einstimmigen Beschluss aller Geschäftsführer6. Für eine organinterne Geschäftsordnung ergeben sich freilich zusätzliche Regelungsgrenzen. Sie darf nicht gegen gesetzliche Bestimmungen und gegen Vereinbarungen in der Satzung verstoßen. Daraus folgt, dass in einer organinternen Geschäftsordnung nicht von der Gesamtgeschäftsführung als der gesetzlichen Regel abgewichen und Einzelgeschäftsführung vorgesehen werden kann. Das hindert aber nicht, dass jedem Geschäftsführer ein bestimmter Verantwortungsbereich delegiert wird. Jeder Geschäftsführer bleibt jedoch für die gesamte Ge-

1 Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, § 30 MitbestG Rdnr. 40. 2 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 51; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 29; Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, § 30 MitbestG Rdnr. 40; Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, § 33 MitbestG Rdnr. 23; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 30 MitbestG Rdnr. 21; Säcker, DB 1977, 1850 Fn. 46; Overlack, ZHR 141 (1977), 135; Hanau, ZGR 1983, 375; Peters, GmbHR 2008, 682, 683. 3 A.A. Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, § 30 MitbestG Rdnr. 40; wie hier aber Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, § 33 MitbestG Rdnr. 23. 4 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 34; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 27, 29. 5 Wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29; Fleck, GmbHR 1974, 225. 6 Wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35; Stephan/ Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 101; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 27, 29; Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13, 14; a.A. Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 30 MitbestG Anm. 27.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2055

76

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

schäftsführung verantwortlich. Er hat die anderen Geschäftsführer zu überwachen1. Widerspricht daher ein Geschäftsführer einer Geschäftsführungsmaßnahme, so muss sie auch dann unterbleiben, wenn ihm dieser Leitungsbereich nicht zugewiesen ist2. Haben es aber die Gesellschafter den Geschäftsführern überlassen, die Form der Geschäftsführung und die Form der Vertretung selbst zu bestimmen, so können sie dies in der Geschäftsordnung festlegen (str., Einzelheiten bei § 35 Rdnr. 104 ff.).

VII. Geschäftsführung im Konzern 1. Konzerngründung 77

Die Gründung einer Tochtergesellschaft, der Anteilserwerb3, die Herstellung einheitlicher Leitung, die Verlagerung von Geschäftstätigkeiten auf Tochtergesellschaften und die Umstrukturierung eines bereits bestehenden Konzerns wurden früher aus der Sicht des herrschenden Unternehmens4 als Teil der Geschäftsführung gesehen. Das ist in dieser Allgemeinheit nicht zu vertreten.

78

a) Handelt es sich bei der Beteiligung um eine Finanzanlage, so gehört die Entscheidung über die Begründung und die Beendigung der Anlage zur Geschäftsführung, jedenfalls soweit nicht das wesentliche Vermögen der Gesellschaft gebunden wird.

79

b) Handelt es sich um eine unternehmerische Beteiligung, wird die betreffende Gesellschaft in die einheitliche Leitung einbezogen und damit ein Konzern gegründet (§ 18 AktG), so ist zu unterscheiden: 1. Fallgruppe: Ist die Tochtergesellschaft nicht im selben unternehmerischen Bereich tätig und ist dies nicht bereits in der Satzung vorgesehen, so ist eine Satzungsänderung oder ein satzungsdurchbrechender Beschluss erforderlich; denn Bindungen für die Geschäftsführung aus dem Unternehmensgegenstand gelten auch, wenn das Unternehmen über eine abhängige Gesellschaft betrieben wird5.

1 RG v. 3.2.1920 – II 272/19, RGZ 98, 100; BGH v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, GmbHR 2008, 815, 816; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 34; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 28. 2 OLG Karlsruhe v. 4.5.1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 266; s. auch bei Uwe H. Schneider, in: FS Mühl, 1981, S. 633, 645 f.; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 28. 3 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 15. 4 Zur Konzerngründung aus Sicht der GmbH als Tochtergesellschaft: Uwe H. Schneider, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1071, 1076. 5 Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 78, 103; Uwe H. Schneider, in: Hommelhoff u.a. (Hrsg.), Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, 1986, S. 825, 846; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, § 13 Anh. Rdnr. 960; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 16; weitergehend Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Anh. § 52 Rdnr. 34 und Rehbinder, in: FS Coing, 1982, S. 423: jede Konzernierung ist eine „Gegenstandsänderung per se“; für die AG: Stein, in: MünchKomm. AktG, § 179 Rdnr. 112; zum Ganzen auch Grauer, Konzernbildungskontrolle im GmbH-Recht, 1991; Wehlmann, Kompetenzen von Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen bei der Bildung faktischer GmbH-Konzerne, 1996; sowie hierzu Anh. Konzernrecht (nach § 13) Rdnr. 60.

2056

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Ist die betreffende Tochtergesellschaft im selben Unternehmensbereich wie die Muttergesellschaft tätig, so ist zu unterscheiden: 2. Fallgruppe: Ein Gesellschafterbeschluss mit qualifizierter Mehrheit ist erforderlich, wenn die zu gründende Tochtergesellschaft einen Produktionsbereich von mehr als 80 % betrifft, insbesondere wenn ihr oder einem Dritten das im Wesentlichen ganze Vermögen der Gesellschaft übertragen werden soll1. Das folgt aus der Holzmüller/Gelatine-Doktrin2; denn der Vorgang kommt einer Satzungsänderung nahe. Durch die Übertragung auf eine Tochtergesellschaft und die Ausübung einheitlicher Leitung wird die gesellschaftsinterne Zuständigkeits- und Vermögensordnung nachhaltig verändert. Die Mitverwaltungsrechte der Gesellschafter werden verkürzt und die Gewinnbeteiligungsrechte werden mediatisiert3. 3. Fallgruppe: Ein Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit ist erforderlich, aber auch hinreichend, wenn die Gründung der Tochtergesellschaft eine ungewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung darstellt. Davon ist in der Regel auszugehen, wenn mehr als 10 % des Produktionsbereichs betroffen sind und dieser auf die Tochtergesellschaft oder auf einen Dritten übertragen werden soll4. Die Schwellenwerte zwischen erster, zweiter und dritter Fallgruppe sind streitig5. Feste Schwellenwerte zu bestimmen, ist problematisch, weil bei der Beurteilung, ob eine ungewöhnliche Maßnahme vorliegt, auch andere Kriterien zu berücksichtigen sind, z.B., ob es sich um einen besonders gewinnbringenden Teil handelt, ob der Preis angemessen oder zweifelhaft ist, etc. 4. Fallgruppe: Die Ausgliederung einer Tochtergesellschaft, wobei weniger als 10 % des Produktionsbereichs betroffen sind, gehört zur laufenden Geschäftsführung. Dafür sind die Geschäftsführer zuständig. Die Gesellschafter können den Vorgang jedoch an sich ziehen oder die Geschäftsführer anweisen, dass jede Gründung einer Konzerngesellschaft den Gesellschaftern vorzulegen ist. Zu den weiteren Einzelheiten, insbesondere auch zur Gründung eines Vertragskonzerns, s. im Anh. Konzernrecht (nach § 13) Rdnr. 60 ff.6

1 BGH v. 30.5.2005 – II ZR 236/03, DStR 2005, 1066; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, § 13 Anh. Rdnr. 960; Priester, in: FS H. P. Westermann, 2008, S. 1281, 1286. 2 Dagegen Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 18. 3 Ebenfalls auf Mediatisierungseffekt abstellend: (für die AG) OLG Köln v. 15.1.2009 – 18 U 205/07, AG 2009, 416 – „Strabag“. 4 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, § 13 Anh. Rdnr. 979; Decher, in: MünchHdb. GesR III, § 68 Rdnr. 13; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 9 III; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnh. KonzernR Rdnr. 100; Uwe H. Schneider, ZGR Sonderheft 6/1986, S. 121, 128. 5 S. etwa Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 17 a.E. und 18. 6 S. auch BGH v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, WM 2011, 1416, 1418 = GmbHR 2011, 922, 924, zur Kündigung eines Beherrschungsvertrags.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2057

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

2. Konzernleitung beim herrschenden Unternehmen a) Konzernpolitik 80

Übt die Gesellschaft die einheitliche Leitung über andere Konzernunternehmen aus, ist sie herrschendes Unternehmen im Konzern, so ist die Konzernleitung1 beim herrschenden Unternehmen Teil der Geschäftsführung. Das ist sowohl im Vertragskonzern wie im faktischen Konzern qualitativ etwas anderes als die Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus den Beteiligungen2 an den Konzernunternehmen. Entsprechend bestimmt sich die Zuständigkeit in der Gesellschaft. Folgt man der hier vertretenen Ansicht, dass die Feststellung der Unternehmenspolitik in die Zuständigkeit der Gesellschafter fällt (s. Rdnr. 10), so gilt dies auch für die Aufstellung der Konzernziele, die Festlegung der mittel- und langfristigen Konzerngeschäftspolitik, die Erarbeitung der jährlichen Konzernpläne und damit verbunden die Feststellung des Produktions- und Verkaufsprogramms sowie die Genehmigung der Investitionspläne im Konzern. Hierüber entscheiden die Gesellschafter3. Dagegen gehört die laufende Konzernverwaltung und die laufende Kontrolle der Konzernunternehmen zur laufenden Geschäftsführung und damit zum Aufgabenbereich der Geschäftsführer4. b) Konzernweite Mitverwaltungsrechte der Gesellschafter

81

Problematisch ist, ob Maßnahmen, die beim herrschenden Unternehmen wegen ihrer Rechtsnatur (Satzungsänderung), auf Grund der Satzung (satzungsmäßige Zustimmungsvorbehalte) oder wegen der Bedeutung der Maßnahme eines Gesellschafterbeschlusses bedürfen, auch dann eine Mitwirkung der Gesellschafter verlangen, wenn die Maßnahme bei einem abhängigen Konzernunternehmen (Satzungsänderung, Aufnahme eines Darlehens) verwirklicht wird. Die Frage ist für die Personengesellschaften und für die AG höchstrichterlich entschieden. Solche Mitwirkungsrechte sollen „im Zweifel auch gelten, soweit der geschäftsführende Gesellschafter der Obergesellschaft deren Rechte in der Untergesellschaft wahrnimmt“5. Das bedeutet für die GmbH jedoch nicht, dass sich die Entscheidungszuständigkeit beim herrschenden Unternehmen nach dem forma1 Altmeppen, Die Haftung des Managers im Konzern, 1998, S. 30, 33; zur Konzernleitung aus betriebswirtschaftlicher Sicht: Theisen, Der Konzern, 2. Aufl. 2000, S. 199; Scheffler, Konzernmanagement, 1992, S. 32 ff., 81 ff. 2 Hierzu auch: FG Düsseldorf v. 23.6.2010 – 7 K 2019/08 GE, GmbHR 2010, 1173. 3 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 20; a.A. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15. 4 S. hierzu Uwe H. Schneider, BB 1981, 249; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 7; näher jetzt: Uwe H. Schneider, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1071, 1075. 5 Für Personengesellschaften: BGH v. 9.5.1972 – II ZR 108/70, BB 1973, 212 – „Schuhladen“; wohl auch OLG Koblenz v. 9.8.1990 – 6 U 888/90, ZIP 1990, 1570, 1574 sowie zum Urteil der Vorinstanz: Kellermann, EWiR § 37 GmbHG 1/90, 696; Mülbert, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, Konzernrecht der Personengesellschaften, Rdnr. 69 ff.; für die AG: BGH v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 138 – „Holzmüller“; allgemein: Uwe H. Schneider, in: FS Bärmann, 1975, S. 873; Uwe H. Schneider, BB 1981, 249; für die AG: Lutter, in: FS H. Westermann, 1974, S. 347; Lutter, in: FS Fischer, 1979, S. 433; Lutter, in: FS Stimpel, 1985, S. 825, 835; Ulmer, AG 1975, 16.

2058

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

len Inhalt der Entscheidung bei der beherrschten Gesellschaft richtet (Durchgriffstheorie). Gegen eine undifferenzierte Verlängerung spricht, dass eine für Konzernunter- 82 nehmen ungewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung für das herrschende Unternehmen nur Teil der laufenden Geschäftsführung, und umgekehrt eine Maßnahme, die beim abhängigen Konzernunternehmen zur laufenden Geschäftsführung gehört, für das herrschende Unternehmen ungewöhnlich sein kann. Aus der Sicht der Obergesellschaft sind daher Maßnahmen, die bei abhängigen Konzernunternehmen verwirklicht werden, selbständig zu werten. Das ist ins Verhältnis zu setzen mit der Frage, aus welchem Grund intern beim herrschenden Unternehmen ein Mitwirkungsrecht der Gesellschafter besteht (konzernweite Qualifikationstheorie)1. Daher bedarf etwa die Bestellung eines Prokuristen bei einer unbedeutenden Tochtergesellschaft keines Gesellschafterbeschlusses beim herrschenden Unternehmen. Dagegen wird man in der Regel davon auszugehen haben, dass bedeutsame Rechtsgeschäfte, die bei der Muttergesellschaft aufgrund einer Regelung in der Satzung oder aufgrund ihres Ausnahmecharakters der Zustimmung der Gesellschafter bedürfen, wie etwa die Veräußerung von Grundstücken, die Aufnahme von Darlehen, Rechtsgeschäfte mit Organmitgliedern, die Veräußerung wesentlicher Betriebsteile usw., auch dann der Zustimmung der Gesellschafter der Muttergesellschaft bedürfen, wenn die Maßnahmen bei der Tochtergesellschaft vorgenommen werden2. Dies gilt auch bei mehrstufigen Konzernlagen, also wenn die Maßnahmen bei Enkelgesellschaften vorgenommen werden.

VIII. Die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht Zur Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht, § 37 Abs. 2, s. bei § 35 Rdnr. 26.

83

IX. Die Außenwirkungen der Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis beschränken nicht zugleich 84 auch die Vertretungsbefugnis. Sie haben nur Wirkungen im Innenverhältnis. Wer einen Vertrag mit einer GmbH abschließt, braucht sich daher nicht darum zu kümmern, ob der Geschäftsführer die sich aus dem Innenverhältnis ergebenden Schranken seiner Befugnis einhält. Die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht soll gerade verhindern, dass sich der Geschäftspartner vor dem Abschluss von Rechtsgeschäften nach internen Beschränkungen erkundigen muss3. 1 OLG Karlsruhe v. 4.5.1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 266; OLG Koblenz v. 9.8.1990 – 6 U 888/90, ZIP 1990, 1570, 1574 mit Anm. von Gerkan, EWiR § 37 GmbHG 3/90, 1213; Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 79, 98; Uwe H. Schneider, BB 1981, 249, 251; zustimmend: Lutter, in: FS Stimpel, 1985, S. 825, 842; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 22; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 9. Aufl., § 9 Rdnr. 9 f.; Jungkurth, Konzernleitung bei der GmbH, 2000, S. 30 ff. 2 A.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12. 3 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 56/82, ZIP 1984, 310, 311; BGH v. 13.11.1995 – II ZR 113/94, ZIP 1996, 68, 69 = GmbHR 1996, 111, 113; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, S. 375 f.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2059

§ 38 85

Widerruf der Bestellung

Kennt der Dritte aber die internen Beschränkungen, kennt er die satzungsmäßigen Bindungen, weiß er von internen Weisungen oder von dem Widerspruch der Mitgliedschaftsführer, so kann ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegen. Zum Missbrauch der Vertretungsmacht s. bei § 35 Rdnr. 187.

X. Einstweiliger Rechtsschutz 86

Zum Verbot der Ausübung der Geschäftsführungsbefugnis im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes s. bei § 38 Rdnr. 72 ff.

§ 38

Widerruf der Bestellung (1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. (2) Im Gesellschaftsvertrag kann die Zulässigkeit des Widerrufs auf den Fall beschränkt werden, dass wichtige Gründe denselben notwendig machen. Als solche Gründe sind insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung anzusehen. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Beendigungsgründe für die Organstellung 1. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Beendigung durch Zeitablauf und Tod . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 3. Beendigung des Anstellungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 4. Beendigung durch vertragliche Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 5. Wegfall der gesetzlichen Eignungsvoraussetzungen . . . . . . . . 8 6. Sonstige Beendigungsgründe . . . 10 II. Die Widerruflichkeit der Bestellung 1. Der Grundsatz der freien Abberufbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Voraussetzungen . . . . . . . . . . 3. Das Abberufungsorgan a) Gesetzliche Regelung . . . . . . . b) Regelung in der Satzung . . . . .

2060

12 15 19 21

c) Die mitbestimmte GmbH (MontanMitbestG, MitbestG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 d) Abberufung durch gerichtliche Entscheidung? . . . . . . . 28a 4. Die Abberufungserklärung . . . . 29 5. Eintragung im Handelsregister . 31 6. Die Rechtsfolgen a) Beendigung der Organstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Auswirkungen auf den Anstellungsvertrag . . . . . . . . . 33 III. Beschränkung der Abberufbarkeit 1. Gesetzliche Beschränkung . . . . 2. Satzungsmäßige Beschränkung a) Beschränkung auf wichtigen Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Geschäftsführer kraft Sonderrechts . . . . . . . . . . . . . .

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

37 38 39 41

§ 38 85

Widerruf der Bestellung

Kennt der Dritte aber die internen Beschränkungen, kennt er die satzungsmäßigen Bindungen, weiß er von internen Weisungen oder von dem Widerspruch der Mitgliedschaftsführer, so kann ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegen. Zum Missbrauch der Vertretungsmacht s. bei § 35 Rdnr. 187.

X. Einstweiliger Rechtsschutz 86

Zum Verbot der Ausübung der Geschäftsführungsbefugnis im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes s. bei § 38 Rdnr. 72 ff.

§ 38

Widerruf der Bestellung (1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. (2) Im Gesellschaftsvertrag kann die Zulässigkeit des Widerrufs auf den Fall beschränkt werden, dass wichtige Gründe denselben notwendig machen. Als solche Gründe sind insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung anzusehen. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Beendigungsgründe für die Organstellung 1. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Beendigung durch Zeitablauf und Tod . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 3. Beendigung des Anstellungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 4. Beendigung durch vertragliche Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 5. Wegfall der gesetzlichen Eignungsvoraussetzungen . . . . . . . . 8 6. Sonstige Beendigungsgründe . . . 10 II. Die Widerruflichkeit der Bestellung 1. Der Grundsatz der freien Abberufbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Voraussetzungen . . . . . . . . . . 3. Das Abberufungsorgan a) Gesetzliche Regelung . . . . . . . b) Regelung in der Satzung . . . . .

2060

12 15 19 21

c) Die mitbestimmte GmbH (MontanMitbestG, MitbestG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 d) Abberufung durch gerichtliche Entscheidung? . . . . . . . 28a 4. Die Abberufungserklärung . . . . 29 5. Eintragung im Handelsregister . 31 6. Die Rechtsfolgen a) Beendigung der Organstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Auswirkungen auf den Anstellungsvertrag . . . . . . . . . 33 III. Beschränkung der Abberufbarkeit 1. Gesetzliche Beschränkung . . . . 2. Satzungsmäßige Beschränkung a) Beschränkung auf wichtigen Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Geschäftsführer kraft Sonderrechts . . . . . . . . . . . . . .

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

37 38 39 41

§ 38

Widerruf der Bestellung

3. Der wichtige Grund a) Unzumutbarkeit. . . . . . . . . . . . b) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zweimann-GmbH . . . . . . . . . . 4. Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beschränkung durch Anstellungsvertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Wiederbestellung nach Abberufung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die fehlerhafte Abberufung . . . . 1. Anfechtbarer Abberufungsbeschluss. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unwirksamer oder nichtiger Abberufungsbeschluss . . . . . . . . . 3. Das Fehlen wichtiger Gründe . . 4. Streit über die Wirksamkeit der Abberufung . . . . . . . . . . . . . . .

43 47 53 54 55 56 57 58 59 60

2. Einstweiliger Rechtsschutz a) Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . b) Geschäftsführer: Vor der Abberufung. . . . . . . . . . . . . . . . c) Geschäftsführer: Nach der Abberufung. . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Abberufung von Organmitgliedern im Konzern . . . . . . .

74 75 82

VII. Die Amtsniederlegung 1. Der Grundsatz der freien Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . 85 2. Amtsniederlegung durch den alleingeschäftsführenden Allein-Gesellschafter . . . . . . . . 90a 3. Die Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4. Nach der Amtsniederlegung . . . 92

61 VIII. Sonstige Rechtsfolgen . . . . . . . . .

V. Rechtsschutz und Vertretung im Prozess 1. Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

72

IX. Die vorläufige Dienstenthebung (Suspendierung) . . . . . . .

93 94

Schrifttum: Bauder, Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers, BB 1993, 1749; Bauer/Göpfert/Siegrist, Abberufung von Organmitgliedern: Wegfall der variablen Vergütung?, DB 2006, 1774; Bauer/Krieger, Formale Fehler bei Abberufung und Kündigung vertretungsberechtigter Organmitglieder, ZIP 2004, 1247; Bürkle, Rechte Dritter in der Satzung der GmbH, 1991; Damm, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, ZHR 154 (1990), 413; Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005; Dernbach, Abberufung und Kündigung des GmbH-Geschäftsführers, BB 1982, 1266; Dietsch, Abberufung des einzigen Geschäftsführers der selbstorganschaftlichen Einpersonen-GmbH, NotBZ 2006, 233; Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989; Eckardt, Koppelung der Beendigung des Anstellungsvertrages eines AG-Vorstandsmitgliedes an den Bestellungswiderruf?, AG 1989, 431; Eckert, Die Amtsniederlegung des Alleingeschäftsführers einer GmbH, KTS 1990, 33; Eichele/ Kießling, Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers und Registerlöschung, GmbHR 1999, 1165; Fonk, Rechtsfragen nach der Abberufung von Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern, NZG 1998, 408; Freund, Abberufung und ordentliche Kündigung des Geschäftsführers, GmbHR 2010, 117; Gehrlein, Die Entlassung eines GmbH-Geschäftsführers, BB 1996, 2257; Goette, Das Organverhältnis des GmbHGeschäftsführers in der Rechtsprechung, DStR 1998, 938; Greger, Der Vergütungsanspruch des abberufenen Geschäftsführers, in: FS Boujong, 1996, S. 146; Grobys/ Littger, Amtsniederlegung durch das Vorstandsmitglied einer AG, BB 2002, 2292; Grunewald, Die Abberufung von Gesellschaftergeschäftsführern in der GmbH, in: FS Zöllner, 1998, S. 177; Haas, Unwirksame Amtsniederlegung des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers bei Insolvenz der GmbH, DStR 2001, 454; Heller, Die Rechtsverhältnisse der GmbH nach streitiger Abberufung des Geschäftsführers, GmbHR 2002, 1227; Hofmann, Der wichtige Grund für die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern, BB 1973, 1081; Hopt, Zur Abberufung des GmbH-Geschäftsführers bei der GmbH & Co., insbesondere der Publikumskommanditgesellschaft, ZGR 1979, 1; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 98 ff.; Immenga, Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; KhatibShahidi/Bögner, Die rechtsmissbräuchliche oder zur Unzeit erklärte AmtsniederUwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2061

§ 38

Widerruf der Bestellung

legung des Geschäftsführers einer GmbH, BB 1997, 1161; Klatte, Die Amtsniederlegung des Geschäftsführers einer GmbH, 1997; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Link, Die Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003; Littbarski, Maßnahmen einstweiligen Rechtsschutzes zum Zwecke der Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers, DStR 1994, 906; Littbarski, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, 1996; Lohr, Die Amtsniederlegung des GmbHGeschäftsführers, RNotZ 2002, 706; Lohr, Die Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers – Voraussetzungen der Niederlegung und Folgen für das Angestelltenverhältnis, DStR 2002, 2173; Lunk, Rechtliche und taktische Erwägungen bei Kündigung und Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, ZIP 1999, 1777; Lutz, Einstweiliger Rechtsschutz bei Gesellschafterstreit in der GmbH, BB 2000, 833; Martens, Die außerordentliche Beendigung von Organ- und Anstellungsverhältnis, in: FS Werner, 1984, S. 459; Meilicke, Kündigungs- und Abberufungsschutz für Gesellschafter-Geschäftsführer, DB 1994, 1761; Meyer-Landrut, Zur Suspendierung eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, in: FS R. Fischer, 1979, S. 477; Morawietz, Die Abberufung der Gesellschafter-Geschäftsführer in der Zweipersonen-GmbH bei tiefgreifendem Zerwürfnis, GmbHR 2000, 637; Münch, Amtsniederlegung, Abberufung und Geschäftsunfähigkeit des Geschäftsführers einer GmbH, DStR 1993, 916; Münzel, Geschäftsführerhaftung: Ausscheiden vor Handelsregistereintragung, BB 1994, 2163; Nietsch, Einstweiliger Rechtsschutz bei Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung, GmbHR 2006, 393; Oppenländer, Von der Rechtsprechung entwickelte Sonderregeln für die Zweipersonen-GmbH, DStR 1996, 922; Peltzer, Rechtsprobleme beim unfreiwilligen Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern von Aktiengesellschaften und Geschäftsführern von Gesellschaften m.b.H., BB 1976, 1249; Plander, Die Vertretung der nicht aufsichtsratspflichtigen GmbH bei Begründung, Änderung und Beendigung von Organstellung und Anstellungsverhältnis der Geschäftsführer, ZHR 133 (1970), 327; Reher, Die Zweipersonen-GmbH, 2004; Reichert, Die unberechtigte Amtsniederlegung aus wichtigem Grund, ZWE 2002, 438; Reiserer/Peters, Die anwaltliche Vertretung von Geschäftsführern und Vorständen bei Abberufung und Kündigung, DB 2008, 167; Röder/Lingemann, Schicksal von Vorstand und Geschäftsführer bei Unternehmensumwandlungen und Unternehmensveräußerungen, DB 1993, 1341; Säcker, Rechtsprobleme beim Widerruf der Bestellung von Organmitgliedern und Ansprüche aus fehlerhaften Anstellungsverträgen, in: FS Müller, 1981, S. 745; H. Schneider/Uwe H. Schneider, Die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer einer GmbH, GmbHR 1980, 4; Uwe H. Schneider, Die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer zweigliedrigen GmbH, ZGR 1983, 535; Uwe H. Schneider, Die Zweimann-GmbH, in: FS Kellermann, 1991, S. 403; Schuhmann, Zur Amtsniederlegung eines GmbH-Geschäftsführers, NZG 2002, 706; Schuhmann, Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2007, 305; von Schurbein/Neufeld, Die fristlose Abberufung und Kündigung eines Geschäftsführers mit Minderheitsbeteiligung, BB 2011, 585; Semler, Einstweilige Verfügungen bei Gesellschafterauseinandersetzungen, BB 1979, 1533; Trölitzsch, Die Amtsniederlegung von Geschäftsführern in der Krise der GmbH, GmbHR 1995, 857; Tschöpe/ Wortmann, Abberufung und ordentliche Kündigung von geschäftsführenden Organvertretern – Grundlagen und Verfahrensfragen, NZG 2009, 85, 161; Voigt, Die Entlassung des GmbH-Geschäftsführers aus wichtigem Grund, 2001; Vollmer, Die Abberufung von Geschäftsführern der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1984, 5; Vorwerk, Rechtsschutz bei Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1995, 266; Wachter, Amtsniederlegung von GmbH-Geschäftsführern, GmbHR 2001, 1129; Werner, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschafterstreit in der GmbH, NZG 2006, 761; H. P. Westermann/Pöllath, Die Abberufung und Ausschließung von Gesellschaftern/Geschäftsführern in Personengesellschaften und GmbH, 5. Aufl. 1994; Westhoff, Das Amtsende des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2520; Wiedemann, Abberufung eines GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers aus wichtigem Grunde, BB 1957, 696; Wolf, Abberufung und Ausschluss in der Zweimann-GmbH, ZGR 1998, 92; Wolf, Das unheilbare Zerwürfnis als Abberufungsgrund, GmbHR 1998, 1163; Wolff, Bestellung und Abberufung von GmbH-Geschäfts-

2062

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

führern im Ausland, ZIP 1995, 1489; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963. Vgl. auch das Schrifttum zu § 35 vor Rdnr. 23 und vor Rdnr. 251.

I. Beendigungsgründe für die Organstellung 1. Übersicht Das Gesetz regelt die Beendigungsgründe für die Organstellung des Geschäftsfüh- 1 rers nur unvollkommen. Beendigungsgründe sind der Zeitablauf bei befristeter Bestellung und der Tod des Geschäftsführers (Rdnr. 3 f.), die vertragliche Aufhebung (Rdnr. 7), der Wegfall der gesetzlichen Eignungsvoraussetzungen (Rdnr. 8 ff.), der Widerruf (Abberufung) (Rdnr. 12 ff.), die Amtsniederlegung (Rdnr. 85 ff.) sowie die Umwandlung und die Verschmelzung der Gesellschaft (Rdnr. 10 f.). Ob die Beendigung des Anstellungsvertrages auch zur Beendigung der Organstellung führt, ist streitig (Rdnr. 5). § 38 handelt nur von dem Grundsatz der freien Abberufbarkeit des Geschäfts- 2 führers, also von der Beendigung der Organstellung. Die Vorschrift handelt nicht von der Beendigung des Anstellungsvertrages.

2. Beendigung durch Zeitablauf und Tod Die Bestellung zum Geschäftsführer kann befristet und unbefristet, entgegen 3 der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber weder aufschiebend noch auflösend bedingt1 erfolgen. In der Satzung kann die Befristung ausdrücklich vorgesehen werden, z.B. eine Altersgrenze. Die Befristung kann auch im Beschluss über die Bestellung erfolgen. Welche der Möglichkeiten die Gesellschafter wählen, steht in ihrem Ermessen. Liegt die Gesellschaft aber im Anwendungsbereich des MontanMitbestG, des MitbestErgG oder des MitbestG, ist die Befristung zwingend vorgeschrieben. Die § 12 MontanMitbestG, § 13 MitbestErgG, § 31 MitbestG verweisen auf § 84 AktG. Hiernach gilt als Höchstgrenze eine Bestellung auf die Zeit von fünf Jahren. Bei befristeter Bestellung endet die Organstellung mit dem Zeitablauf. Einer be- 4 sonderen Erklärung durch das Bestellungsorgan oder durch den Geschäftsführer bedarf es nicht. Die Organstellung endet mit dem Tod des Geschäftsführers. Die Organstellung ist nicht vererblich. Im Gesellschaftsvertrag kann aber vorgesehen sein, dass ein Erbe in der Organstellung nachfolgt2 oder einen Anspruch auf Bestellung zum Geschäftsführer erwirbt. Allerdings bedarf es auch in diesem Fall zusätzlich einer Bestellung und der Annahme durch den Bestellten3. 1 Ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 68; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 6 Rdnr. 41; Schumacher, GmbHR 2006, 292; a.A. BGH v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, GmbHR 2006, 46; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 142; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 68; Tebben, in: Michalski, § 6 Rdnr. 86; s. auch oben § 6 Rdnr. 74. 2 Missverständlich: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 83. 3 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 69.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2063

§ 38

Widerruf der Bestellung

3. Beendigung des Anstellungsverhältnisses 5 Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Beendigung des Anstellungsverhältnisses führe auch ohne weiteres zur Beendigung der Organstellung1. Die Kündigung entziehe der Organstellung den Boden, weil ein Geschäftsführer im Allgemeinen nicht ohne Vertragsgrundlage weiterarbeiten wird2. Die höchstrichterliche Rechtsprechung will hiervon nur dann eine Ausnahme machen, wenn die Bestellung eines Gesellschafters nicht auf seinem Anstellungsvertrag beruht. In diesem Fall brauche der Ablauf des Vertrages in Verbindung mit der Erklärung, ihn nicht verlängern zu wollen, nicht ohne weiteres auch die Beendigung der Organstellung herbeizuführen3. 6 Für eine Verknüpfung von Organstellung und Anstellungsverhältnis besteht jedoch kein Grund4. Für den umgekehrten Fall der Abberufung und der Amtsniederlegung ist dies anerkannt. Die Abberufung muss nicht auch zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses führen (s. Rdnr. 33). Zwar kann im Einzelfall, was durch Auslegung zu ermitteln ist, die Erklärung der Gesellschafterversammlung zugleich als Abberufung und als Kündigung zu verstehen sein. Beschränkt die Gesellschafterversammlung die Erklärung auf die Kündigung, so hat der Geschäftsführer im Zweifel die Möglichkeit zur Amtsniederlegung. Doch kann auch ein gemeinsames Interesse daran bestehen, nur das Anstellungsverhältnis zu beenden und die Organstellung zu erhalten, z.B. weil der Anstellungsvertrag in der Folge mit einem Dritten abgeschlossen werden soll. Eine solche Trennung ist zulässig (str., s. bei § 35 Rdnr. 251).

4. Beendigung durch vertragliche Aufhebung 7 Soll die Organstellung vorzeitig enden, wollen die Beteiligten aber einseitige Erklärungen vermeiden, so können sie den Weg der Beendigung durch vertragliche Aufhebung wählen5. Eine solche einvernehmliche Beendigung ist auch dann zulässig, wenn ein wichtiger Grund nicht vorliegt, die Satzung aber für die Abberu-

1 RG v. 5.6.1934 – II 59/34, RGZ 144, 386; s. auch BGH v. 16.12.1953 – II ZR 41/53, BGHZ 12, 1, 9; BGH v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 41 = WM 1981, 30 = DB 1981, 308; differenzierend: Dernbach, BB 1982, 1270; wohl auch Martens, in: FS Werner, 1984, S. 503. 2 BGH v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 41. 3 BGH v. 21.9.1981 – II ZR 104/80, WM 1981, 1200, 1201 = GmbHR 1982, 133, 134. 4 OLG Frankfurt v. 18.2.1994 – 10 U 16/93, GmbHR 1994, 549; Goette, Die GmbH, S. 249; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 5; Stephan/ Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 23. 5 BGH v. 8.12.1977 – II ZR 219/75, WM 1978, 110 = GmbHR 1978, 38; OLG Köln v. 27.10.1999 – 27 U 2/99, NZG 2000, 436; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 87; für die AG: Spindler, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 84 AktG Rdnr. 147; Meyer-Landrut, in: FS Fischer, 1979, S. 477, 484; Westhoff, DB 1980, 2520, 2522; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 147; Hoffmann-Becking, in: FS Stimpel, 1985, S. 589; P. Hofmann, ZfgG 1987, 179. Zur Beendigung durch gerichtlichen Vergleich: BGH v. 13.1.1958 – II ZR 212/56, BGHZ 26, 236.

2064

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

fung einen wichtigen Grund verlangt. Dabei wird die Gesellschaft durch das Bestellungs- und Abberufungsorgan vertreten1. Ändern die Vertragsparteien den Aufhebungsvertrag oder erklärt eine der Vertragsparteien den Rücktritt, so führt dies nicht dazu, dass der Geschäftsführer wieder in seine Organstellung eintritt2. Er muss vielmehr wieder bestellt werden.

7a

5. Wegfall der gesetzlichen Eignungsvoraussetzungen Nach § 6 Abs. 2 kann Geschäftsführer nur eine natürliche, unbeschränkt ge- 8 schäftsfähige Person sein. Verliert ein Geschäftsführer nach seiner Bestellung die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit, so verliert er damit automatisch auch seine Stellung als Geschäftsführer3. Die Organstellung endet auch, wenn einer der in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1–3 und 9 Satz 3 aufgeführten gesetzlichen Ausschlussgründe eintritt. Der Geschäftsführer verliert daher etwa seine Organstellung mit Rechtskraft eines Strafurteils, wenn er wegen einer Insolvenzstraftat verurteilt wurde. Dagegen verliert ein Geschäftsführer seine Organstellung nicht deshalb, weil eine satzungsrechtliche Eignungsvoraussetzung entfällt4. Sieht daher etwa die Satzung vor, dass nur Familienangehörige zu Geschäftsführern bestellt werden können, so behält gleichwohl der Geschäftsführer nach Rechtskraft des Scheidungsurteils seine Organstellung.

6. Sonstige Beendigungsgründe Bei formwechselnder und bei übertragender Umwandlung verlieren die Geschäftsführer automatisch ihre Organstellung.

10

Die Organstellung bei der übertragenden Gesellschaft endet auch bei der Ver- 11 schmelzung durch Aufnahme in der aufgenommenen Gesellschaft; bei einer Verschmelzung durch Neubildung endet die Organstellung in beiden Gesellschaften, die fusionieren, § 20 UmwG5.

1 BGH v. 19.6.1995 – II ZR 228/94, DStR 1995, 1359 mit Anm. Goette; LAG Hessen v. 21.6.2000 – 13 Sa 1300/99, GmbHR 2001, 298; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 38; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 143. 2 BGH v. 16.10.1992 – II ZR 63/92, DStR 1992, 1816. 3 BGH v. 1.7.1991 – II ZR 292/90, BGHZ 115, 78, 80 = GmbHR 1991, 358, 359; BayObLG v. 16.7.1982 – BReg.3 Z 74/82, BB 1982, 1508; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 145; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 6 Rdnr. 12. 4 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 67; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 80. 5 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 146; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 92; Grunewald, in: Lutter, § 20 UmwG Rdnr. 28; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2065

§ 38

Widerruf der Bestellung

II. Die Widerruflichkeit der Bestellung 1. Der Grundsatz der freien Abberufbarkeit 12

a) § 38 regelt den Grundsatz der freien Abberufbarkeit des Geschäftsführers. Der Grundsatz dient in Anbetracht der nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht der Geschäftsführer der Sicherheit der Gesellschaft. Er ist zugleich eine Ergänzung des Grundsatzes der Weisungsabhängigkeit der Geschäftsführer, also der Regelung, dass die Geschäftsführer den Weisungen der Gesellschafter unterliegen.

13

b) Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen der Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers und der Abberufung eines Fremdgeschäftsführers. Ist aber der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter, so erscheinen einzelne Regelungsprobleme in anderem Licht, und es stellen sich zahlreiche zusätzliche Fragen. Die Fragen verschärfen sich noch, wenn die Gesellschafter je zur Hälfte an der Gesellschaft beteiligt sind1.

14

c) Die Vorschrift spricht zwar von dem Widerruf der Bestellung. Indessen soll nicht der Bestellungsakt ex tunc rückgängig gemacht, sondern die Organstellung ex nunc beendet werden2. Vorzuziehen ist daher der Begriff: Abberufung.

2. Die Voraussetzungen 15

a) Die Abberufung ist ebenso wie die Bestellung selbst ein körperschaftlicher Akt. Sie bedarf eines Beschlusses durch das zuständige Organ (Abberufungsbeschluss). Der Beschluss muss sodann dem Geschäftsführer mitgeteilt werden (Abberufungserklärung) (s. Rdnr. 29). Einer Annahme durch den Geschäftsführer, wie dies für die Bestellung erforderlich ist, bedarf es bei der Abberufung nicht.

15a

Die Abberufung ist, sofern in der Satzung nicht etwas anderes vereinbart wurde, jederzeit möglich. Sie ist formfrei. Sie kann befristet (Widerruf zum 31. 12.)3, aber nicht bedingt vorgenommen werden4. Die vorherige Anhörung des Geschäftsführers ist weder Wirksamkeitsvoraussetzung, noch hat der Geschäftsführer ein Recht auf Anhörung vor der Abberufung5. Keinen Unterschied macht es, ob der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter ist oder nicht, und ob er im Gesellschaftsvertrag ernannt ist oder nicht. Wird der einzige Geschäftsführer ab1 S. dazu: BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177 = GmbHR 1983, 149; BGH v. 25.1.1960 – II ZR 207/57, LM § 38 GmbHG Nr. 2; BGH v. 14.10.1968 – II ZR 84/67, LM § 38 GmbHG Nr. 4; OLG Karlsruhe v. 23.12.1965 – 10 U 313/65 - Q 18/65, GmbHR 1967, 214; OLG Nürnberg v. 8.10.1970 – 2 U 84/70, GmbHR 1971, 208; eingehend: Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 6; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 2. 3 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9. 4 Diekmann/Marsch-Barner, in: MünchHdb. GesR III, 4. Aufl. 2012, § 42 Rdnr. 42; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3: aufschiebende Bedingung der HR-Eintragung soll zulässig sein. 5 BGH v. 4.7.1969 – II ZR 168/58, GmbHR 1960, 220; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 82.

2066

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

berufen, so ist dies nicht davon abhängig, dass die Gesellschafter zugleich den Nachfolger bestellen1. b) Besondere gerichtlich nachprüfbare „vernünftige sachliche Gründe“2 brauchen nicht vorzuliegen3. Was „vernünftig“ ist, entscheiden die Gesellschafter. Die Grenze bilden im Rahmen von §§ 226, 826 BGB „offenbar unsachliche Gründe“4. Der Geschäftsführer trägt hierfür die Beweislast (vgl. § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG)5. Die Abberufung bedarf in der Regel keiner näheren Begründung6.

16

c) Streitig ist, ob dies auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer der persona- 17 listischen GmbH gilt. Die engen gesellschaftlichen Beziehungen und die persönliche Verbundenheit mit dem Gesellschaftsunternehmen sollen eine analoge Anwendung von §§ 117, 127 HGB begründen. Das würde bedeuten, dass sich die Organstellung des Gesellschafter-Geschäftsführers bei der personalistischen GmbH zum mitgliedschaftlichen Sonderrecht verdichtet, das nur bei wichtigem Grund entzogen werden kann7. Gegen eine solche Analogie sprechen jedoch insbesondere die stärkere Vermögensbindung und die unterschiedliche Haftungslage bei den Personengesellschaften8. Das schließt nicht aus, dass die Gesellschafter in der Satzung zwar nicht ausdrücklich, wohl aber mittelbar auf die jederzeitige Widerruflichkeit verzichtet haben. Ob eine solche Beschränkung vereinbart ist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln9. Die Regel heißt somit, dass auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer das 18 freie Widerrufsrecht gemäß § 38 Abs. 1 nicht eingeschränkt ist. Dies gilt auch für die Zweimann-GmbH10. Wohl aber kann die Abberufung eines Mitgesellschafters als Geschäftsführer aufgrund der Treuepflichten der anderen Gesellschafter beschränkt sein, auch wenn ihm kein Sonderrecht zusteht11; denn die Gesellschafter schulden gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern ein Verhalten, das auf die mitgliedschaftlichen Interessen der anderen Gesell1 Goette, Die GmbH, S. 246; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3. 2 Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, 2. Aufl. 2008, S. 215; Henze/Born, GmbHRecht, 2013, S. 357. 3 BGH v. 3.11.2003 – II ZR 158/01, GmbHR 2004, 57. 4 A.A. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 7. 5 BGH v. 28.4.1954 – II ZR 211/53, BGHZ 13, 192 = GmbHR 1954, 92 mit Anm. H. Schneider, DB 1975, 1548; Harde, Die Abberufung des Geschäftsführers der GmbH …, 1971, S. 110. 6 OLG Zweibrücken v. 8.6.1999 – 8 U 138/98, NZG 1999, 1011; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 2. 7 Limbach, GmbHR 1968, 181. 8 Fleck, GmbHR 1970, 221. 9 Fischer, GmbHR 1953, 131; Fischer, in: FS W. Schmidt, 1959, S. 121. 10 Schönle/Ensslin, GmbHR 1968, 23; Schönle/Ensslin, GmbHR 1969, 103; Fleck, GmbHR 1970, 221; a.M. OLG Karlsruhe v. 23.12.1965 – 10 U 313/65 - Q 18/65, GmbHR 1967, 214. 11 OLG Saarbrücken v. 10.10.2006 – 4 U 382/05-169, GmbHR 2007, 143, 150; OLG Zweibrücken v. 5.6.2003 – 4 U 117/02, GmbHR 2003, 1206; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 20; Grunewald, in: FS Zöllner, 1998, S. 177; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2 und 7 a.E.; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12; zurückhaltend OLG Naumburg v. 13.1.2000 – 7 U (Hs) 24/99, NZG 2000, 608, 609.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2067

§ 38

Widerruf der Bestellung

schafter Rücksicht nimmt1. Verlangt ist daher in diesen Sonderfällen ein sachlicher Grund. Hat daher etwa ein Gesellschafter-Geschäftsführer seine Tätigkeit als Geschäftsführer zum Lebensberuf gemacht und sich hierauf eingerichtet, so kann er nicht ohne sachlichen Grund abberufen werden2. Dies gilt auch für den Fall, dass seine finanzielle Versorgung nicht gefährdet ist.

3. Das Abberufungsorgan a) Gesetzliche Regelung 19

aa) Über die Abberufung entscheidet bei der mitbestimmungsfreien GmbH und bei der nach dem DrittelbG mitbestimmten GmbH die Gesellschafterversammlung, § 46 Nr. 53. Zur Frage der Beschlussfassung und zum Stimmrecht des Abzuberufenden s. bei § 46 und bei § 47.

20

bb) Der einzelne Gesellschafter kann auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Abberufung nicht selbst vornehmen. Die Gesellschafterversammlung bleibt in jedem Fall das zuständige Organ. Es bleibt im Ermessen der Gesellschafter, ob sie trotz des Vorliegens eines wichtigen Grundes die Abberufung nicht vornehmen. Die gesellschaftliche Treuepflicht kann jedoch gebieten, dass widersprechende Gesellschafter der Abberufung zustimmen müssen4. Dabei müssen aber die Voraussetzungen einer Treuepflichtverletzung im Einzelfall gesondert geprüft werden5. Die Stimmabgabe unter Verletzung dieser gesellschaftlichen Treuepflicht ist nichtig, die Stimme ist bei der Ermittlung des Beschlussergebnisses nicht mitzuzählen6. Werden die Stimmen gleichwohl mitgezählt, so ist der Beschluss wirksam, aber anfechtbar7. Das Entsprechende gilt, wenn ein Geschäftsführer, nachdem er aus wichtigem Grund abberufen wurde, wiederbestellt wird8. In diesem Fall ist die Stimmabgabe für die Wiederbestellung treuwidrig, wenn der wichtige Grund, der zur Abberufung führte, fortbesteht. Sind aber alle Gesellschafter verpflichtet, einer Abberufung zuzustimmen, so kann ein einzelner Gesellschafter zur Sicherung der Gesellschaft im Wege der

1 BGH v. 25.9.1986 – II ZR 262/85, BGHZ 98, 276 ff. = GmbHR 1986, 426; sowie oben bei § 13 Rdnr. 41a. 2 BGH v. 29.11.1993 – II ZR 61/93, DStR 1994, 214 mit Anm. Goette; a.A. Meilicke, DB 1994, 1761. 3 Zur Zuständigkeit eines vom Komplementär der Alleingesellschafterin einer GmbH Bevollmächtigten vgl. BGH v. 20.10.2008 – II ZR 107/07, GmbHR 2008, 1316 mit Anm. Werner. 4 BGH v. 19.11.1990 – II ZR 88/89, ZIP 1991, 24 = GmbHR 1991, 62; OLG Köln v. 1.6.2010 – 18 U 72/09, GmbHR 2011, 135; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 85; für den Ausschluss eines Gesellschafters: BGH v. 28.4.1975 – II ZR 16/73, BGHZ 64, 253, 257; BGH v. 18.10.1976 – II ZR 98/75, BGHZ 68, 81, 82 = GmbHR 1977, 197, 198; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 18; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 80 f. 5 OLG Braunschweig v. 9.9.2009 – 3 U 41/09, GmbHR 2009, 1276, 1278 mit Anm. Winter, GmbHR 2009, 1280. 6 BGH v. 19.11.1990 – II ZR 88/89, ZIP 1991, 24 = GmbHR 1991, 62; BGH v. 9.11.1987 – II ZR 100/87, WM 1988, 23, 25; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 80. 7 BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66 = GmbHR 1988, 304. 8 BGH v. 19.11.1990 – II ZR 88/89, ZIP 1991, 24 = GmbHR 1991, 62.

2068

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

einstweiligen Verfügung ein begrenztes oder umfassendes Tätigkeitsverbot erwirken1. b) Regelung in der Satzung aa) Die Entscheidung über die Abberufung kann in beiden Fällen durch eine 21 Bestimmung in der Satzung dem Aufsichtsrat übertragen werden. Ist die Bestellung der Geschäftsführer dem Aufsichtsrat zugewiesen, so ist es eine Frage der Satzungsauslegung, ob der Aufsichtsrat auch für die Abberufung zuständig sein soll. Im Zweifel ist dies anzunehmen2. Streitig ist es, ob in den Fällen, in denen einem besonderen Organ wie dem Auf- 22 sichtsrat (§ 52) das Abberufungsrecht zusteht, die Gesellschafterversammlung daneben zwingend das Recht zur Abberufung aus wichtigem Grund behält3. Bedenkt man jedoch, dass bei der mitbestimmten GmbH die ausschließliche Abberufungszuständigkeit des Aufsichtsrats die Regel ist, so muss dies auch bei der mitbestimmungsfreien GmbH vereinbart werden können4. Unbedenklich ist es jedoch, für die Gesellschafter eine Ersatzkompetenz vorzusehen. bb) Einigkeit besteht, dass durch eine Bestimmung in der Satzung das Recht zur 23 Abberufung auch einem einzelnen Gesellschafter anvertraut werden kann5. Die Gestaltungsfreiheit erlaubt es, einem einzelnen Gesellschafter in der Satzung das Sonderrecht zur Geschäftsführung und das Recht zu gewähren, die Geschäftsführung zu bestellen (s. bei § 6 Rdnr. 79 ff.). In entsprechender Weise kann einem Gesellschafter auch das Recht zur Abberufung der Geschäftsführer eingeräumt werden. Dabei kann daneben der Gesellschafterversammlung das Recht zur Abberufung erhalten bleiben (kleines Abberufungsrecht). Im Zweifel ist dies anzunehmen. Das Abberufungsrecht kann auch allein dem Gesellschafter zustehen (großes Abberufungsrecht). Jedoch verbleibt in diesem Fall den Gesellschaftern unabdingbar das Abberufungsrecht, wenn ein wichtiger Grund vorliegt6.

1 So auch schon OLG Dresden v. 25.3.1924 – 6a Reg. 200/24, JW 1924, 1185, wenn Geschäftsführer im Bereich der Geschäftsführung unerlaubte Handlung begeht; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 75; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 18; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 550; a.A. OLG Düsseldorf v. 12.3.1934 – 6 U 42/34, JW 1934, 2712: nur Anspruch gegen Gesellschaft auf Abberufung; s. auch Boesebeck, JW 1934, 2712. 2 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 32; H. P. Westermann/Pöllath, Abberufung, 4. Aufl. 1988, S. 76.; abw. Eder, GmbHR 1962, 22. 3 So Feine, S. 476; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 31: entweder eigenes Recht zur Abberufung oder Möglichkeit die Besetzung des zuständigen Organs unmittelbar zu ändern. 4 RG v. 27.5.1913 – II 42/13, RGZ 82, 346; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; H. P. Westermann/Pöllath, Abberufung, S. 75; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535, 544; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 18; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16. 5 OLG Düsseldorf v. 8.6.1989 – 6 U 223/88, GmbHR 1990, 219; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 84; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12. 6 A.A. Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 33.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2069

§ 38

Widerruf der Bestellung

24

cc) Streitig ist es dagegen, ob das Recht zur Abberufung auch einem Nichtgesellschafter übertragen werden kann. Zu denken ist an das herrschende Unternehmen im Konzern, an den stillen Gesellschafter, eine Behörde, ein Kreditinstitut oder bei einer GmbH & Co. KG an die Kommanditisten1 oder an einen Kommanditistenausschuss (Beirat)2.

25

Für eine solche Regelungsmöglichkeit mag im Einzelfall zwar ein praktisches Bedürfnis bestehen. Aus der Entscheidung des II. Senats des BGH vom 20.10.20083 lässt sich eine solche Zulässigkeit aber nicht entnehmen. Sie handelt nur davon, wer die Gesellschafterrechte bei der Komplementär-GmbH wahrnimmt. Die Einräumung eines organisationsrechtlichen Rechts zur Abberufung der Geschäftsführer an Dritte, also eine externe Bestellungs- und Anstellungskompetenz4, widerspricht aber dem unverzichtbaren Leitungsrecht der Gesellschafter (Grundsatz der Selbstbestimmung der Gesellschafter)5. (Zur Abberufung von Mitgliedern des Aufsichtsrats durch Dritte s. bei § 52 Rdnr. 291.)

25a

Zulässig ist es dagegen, in einem Vertrag als unselbständige Nebenpflicht ein schuldrechtliches Abberufungsrecht aufzunehmen. Dabei verpflichtet sich die Gesellschaft, einen Geschäftsführer abzuberufen, wenn der Vertragspartner dies verlangt6. Kommt die Gesellschaft dieser Verpflichtung nicht nach, so erhält der Vertragspartner aber nur einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrages, also etwa des Darlehensvertrages; u.U. hat der Dritte auch Anspruch auf Schadensersatz.

26

dd) Ist das durch die Satzung bestellte Abberufungsorgan funktionsunfähig, sind etwa alle Aufsichtsratsmitglieder zurückgetreten, so fällt die Zuständigkeit an die Gesellschafter zurück7.

1 Gegen Zulässigkeit: BGH v. 1.12.1969 – II ZR 224/67, DB 1970, 389, 390; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 17; a.A. Hopt, ZGR 1979, 1, 16. 2 Gegen Zulässigkeit: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 189, 196; Priester, in: FS Werner, 1984, S. 657 ff.; Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911 (widerspricht der Rechtsnatur der Satzung); dafür: Hopt, ZGR 1979, 1, 7; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6, 17; Fleck, ZGR 1988, 122: wenn zumindest auch einem Gesellschaftsorgan Abberufungskompetenz verbleibt. Eingehend: Bürkle, Rechte Dritter in der Satzung der GmbH, 1991; für die Personengesellschaften: BGH v. 22.2.1960 – VII ZR 83/59, JZ 1960, 490 mit Anm. A. Hueck: Drittem kann Stimmrecht eingeräumt werden. 3 BGH v. 20.10.2008 – II ZR 107/07, GmbHR 2008, 1316. 4 So Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 34. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 17; a.A. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6, 17; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; s. schon Rdnr. 24; für Zulässigkeit, wenn dem Dritten durch Regelung in der Satzung die Stellung eines Organs eingeräumt wird: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 29; ebenso: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3. 6 Dazu Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911, 927 ff.; Fleck, ZGR 1988, 130. 7 BGH v. 24.2.1954 – II ZR 88/53, BGHZ 12, 340; BGH v. 1.12.1969 – II ZR 224/67, WM 1970, 251; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 26.

2070

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

ee) Ist die GmbH in der Insolvenz, so kann der Insolvenzverwalter zwar den Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer gemäß § 113 InsO kündigen. Ein Abberufungsrecht mit Wirkung für die GmbH, also im Sinne des § 38, hat der Insolvenzverwalter nicht1. Die Befugnisse des Geschäftsführers ruhen jedoch, soweit der Insolvenzverwalter zuständig ist.

27

c) Die mitbestimmte GmbH (MontanMitbestG, MitbestG) Ist die GmbH nach dem MontanMitbestG oder nach dem MitbestG mitbe- 28 stimmt, so ist das Abberufungsorgan für alle Geschäftsführer, also nicht nur für den Arbeitsdirektor, nur das Plenum des Aufsichtsrats2. Zum Verfahren s. bei § 52 Rdnr. 406 ff.3 d) Abberufung durch gerichtliche Entscheidung? Eine Abberufung durch gerichtliche Entscheidung in analoger Anwendung der 28a §§ 117, 127 HGB kommt nicht in Betracht4. Es fehlt schon an einer Regelungslücke. Zuständig ist allein die Gesellschafterversammlung5.

4. Die Abberufungserklärung Der Abberufungsbeschluss muss dem Geschäftsführer gegenüber erklärt wer- 29 den. Diese Abberufungserklärung ist keine selbständige Willenserklärung etwa des Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung. Sie hat auch keinen selbständigen rechtsgeschäftlichen Charakter6. Die Abberufungserklärung kann daher auch nur nach § 120 BGB angefochten werden; denn sie ist die Kundgabe der körperschaftlichen Willensbildung an den Geschäftsführer7. Erst mit Zugang der Erklärung wird die Abberufung wirksam8. Die Erklärung obliegt der Gesellschafterversammlung als dem für die Abberufung zuständigen Organ. Wird die Abberufung von einem anderen als dem zuständigen Organ erklärt, so kann das zuständige Organ der Erklärung nicht nachträglich zustimmen9. Einer besonderen Form bedarf die Erklärung nicht.

1 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 33; Noack, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, Sonderbd. 1, GesR, 1999, Rdnr. 293. 2 BGH v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38; Fleck, WM 1981 Sonderbeil. 3, S. 10, 14; Vollmer, ZGR 1984, 5 sowie bei § 52 Rdnr. 164 ff. 3 S. auch Wiesner in Anm. zu LG Ravensburg, EWiR, § 31 MitbestG 1/85, 415. 4 BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177 = GmbHR 1983, 149; Hans. OLG v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 45. 5 Zur Lage nach österr. Recht: Harrer, WBl. 1987, 113. 6 A.A. RG v. 14.5.1908 – VI 384/07, RGZ 68, 385; wohl auch BGH v. 25.4.1966 – II ZR 80/65, WM 1966, 615 und BGH v. 7.6.1962 – II ZR 131/61, WM 1962, 811 sowie Fleck, GmbHR 1970, 222; s. auch zum rechtsgeschäftlichen Charakter der Bestellungserklärung: BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 321. 7 S. auch BAG v. 15.4.1982 – 2 AZR 1101/79, WM 1983, 797, 799; OLG Schleswig v. 18.5.1998 – 2 W 48/98, GmbHR 1998, 747; Goette, Die GmbH, S. 243. 8 OLG Hamm v. 26.9.2002 – 15 W 321/01, GmbHR 2003, 111; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 22; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21. 9 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43; Stein, AG 1999, 28, 42.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2071

§ 38 30

Widerruf der Bestellung

In welcher Weise die Kundgabe erfolgt, hängt davon ab, ob sie unter Anwesenden vorgenommen wird oder nicht. War der Geschäftsführer bei der Beschlussfassung anwesend und wurde das Beschlussergebnis durch den Versammlungsleiter dem Geschäftsführer gegenüber erklärt, so ist die Abberufung sofort wirksam. Das Entsprechende gilt aber auch, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass ein eindeutiger Beschluss vorliegt1. War der Geschäftsführer bei der Beschlussfassung nicht anwesend, so muss das Beschlussergebnis ihm mitgeteilt werden. Dazu können ein oder mehrere Gesellschafter2 ermächtigt, aber auch ein Mitgeschäftsführer, ein Prokurist oder ein Dritter, z.B. der Anwalt der Gesellschaft, bevollmächtigt werden3. Die Abberufung wird erst dann wirksam, wenn die Erklärung ihm zugegangen ist. Der Beschluss bleibt wirkungslos, wenn er vor der Abberufungserklärung wieder aufgehoben wird4. Eine nur zufällige Kenntnisnahme des Abzuberufenden von dem Beschluss durch das Abberufungsorgan macht die Abberufung nicht wirksam5. Ist dem abzuberufenden Geschäftsführer die Vollmacht des die Abberufung Erklärenden nicht bekannt und ergibt sich diese auch nicht aus der Satzung bzw. der Geschäftsordnung, so ist zur Vermeidung der Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB6 der Erklärung der Abberufungsbeschluss des zuständigen Organs oder eine Vollmacht des zuständigen Organs im Original beizufügen7.

5. Eintragung im Handelsregister 31

Die Abberufung ist alsbald zum Handelsregister anzumelden, § 39. Doch ist dies keine Voraussetzung für die Wirksamkeit8. Wohl aber wird der gutgläubige Dritte vor der Eintragung nach Maßgabe des § 15 HGB geschützt9. Unterbleibt die Anmeldung und wird die weitere Geschäftsführung und Vertretung geduldet, so soll hierin eine wirksame Zurückziehung der Abberufung gefunden werden, so

1 BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 321; BGH v. 19.6.1961 – II ZR 123/59, WM 1961, 799; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 76. 2 BGH v. 17.4.1958 – II ZR 222/56, LM § 46 GmbHG Nr. 3; BGH v. 18.11.1968 – II ZR 121/67, LM § 46 GmbHG Nr. 9; BGH v. 1.2.1968 – II ZR 212/65, WM 1968, 570. 3 BGH v. 30.11.1967 – II ZR 68/65, BGHZ 49, 117, 120; OLG Hamm v. 26.9.2002 – 15 W 321/01, GmbHR 2003, 111; OLG Düsseldorf v. 17.11.2003 – I-15 U 225/02, ZIP 2004, 1850 = AG 2004, 321; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43. 4 RG v. 14.5.1908 – VI 384/07, RGZ 68, 385. 5 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 75; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43; Stephan/ Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 44. 6 Für analoge Anwendung: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 47. 7 OLG Düsseldorf v. 17.11.2003 – I-15 U 225/02, ZIP 2004, 1850 = AG 2004, 321; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 54; Bauer/Krieger, ZIP 2004, 1247, 1248; Leuering, NZG 2004, 120; Stuck, GmbHR 2006, 1009, 1100. 8 BGH v. 9.5.1960 – II ZB 3/60, GmbHR 1960, 185. 9 BGH v. 1.7.1991 – II ZR 292/90, GmbHR 1991, 358; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 61; Karsten Schmidt, JuS 1977, 213 f.

2072

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

dass durch die geduldete Vertretung die Gesellschaft verpflichtet wird1. Die Anfechtbarkeit des Abberufungsbeschlusses stellt kein Eintragungshindernis dar2.

6. Die Rechtsfolgen a) Beendigung der Organstellung Mit der wirksamen Erklärung der Abberufung endet die Organstellung und da- 32 mit entfällt auch die Geschäftsführungs- und die Vertretungsbefugnis. b) Auswirkungen auf den Anstellungsvertrag Die Abberufung beendet jedoch nicht notwendig gleichzeitig auch das Anstellungsverhältnis3. Hier ist vielmehr bei den tatsächlichen und rechtlichen Auswirkungen zu unterscheiden:

33

aa) Ordentliche Kündigung: Die Kündigung des Anstellungsvertrags wird man 34 in der Regel so auslegen dürfen, dass darin auch die Abberufung liegt4; denn der Geschäftsführer wird nicht bereit sein, ohne Anstellungsvertrag weiter seine Dienste zu erbringen. Ob im umgekehrten Fall in der Abberufung zugleich eine Kündigung des Anstellungsvertrags liegt5, hängt vom Einzelfall ab. Jedenfalls bei Konzernlagen, wenn der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers der Tochtergesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen abgeschlossen ist, spricht die Auslegung gegen eine gleichzeitige Kündigung. Solange die Kündigung nicht erfolgt und wirksam geworden ist, bleiben daher die vertraglichen Ansprüche des Geschäftsführers aus dem Dienstvertrag erhalten. Um aber einer sofortigen Kündigung des Anstellungsvertrages zu entgehen, kann der Geschäftsführer gehalten sein, sich mit dem Angebot einer angemessenen anderen Beschäftigung zufrieden zu geben6. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung in einer vergleichbaren leitenden Funktion besteht nicht7. S. dazu auch § 35 Rdnr. 419. 1 RG v. 22.1.1904 – III 425/03, RGZ 56, 373; RG v. 14.5.1908 – VI 384/07, RGZ 68, 385; RG v. 5.5.1933 – II 10/33, RGZ 140, 314; zweifelhaft, a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 100. 2 OLG Suttgart v. 25.10.2011 – 8 W 387/11, GmbHR 2011, 1277; Heckschen, GWR 2011, 545, weist darauf hin, dass hieraus eine Verpflichtung des RegG zur Eintragung folgt und stimmt dem zumindest für bloß deklaratorische Eintragungen zu. 3 BGH v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 41; BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 52 = GmbHR 1984, 151, 152; BGH v. 14.7.1966 – II ZR 212/64, WM 1966, 968 (AG); BGH v. 8.12.1977 – II ZR 219/75, WM 1978, 109 (AG); BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, WM 1978, 319; BGH v. 18.5.1990 – II ZR 245/89, GmbHR 1990, 345; BGH v. 26.6.1995 – II ZR 109/94, ZIP 1995, 1334, 1335; OLG Rostock v. 14.10.1998 – 6 U 234/97, NZG 1999, 216; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 60. 4 BGH v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 41 (AG); für GmbH: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., S. 249. 5 So Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 209: nur wenn gleichzeitig außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund erklärt wird. 6 BGH v. 14.7.1966 – II ZR 212/64, WM 1966, 968; BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, WM 1978, 319; OLG Karlsruhe v. 25.8.1995 – 15 U 286/94, GmbHR 1996, 208; a.A. Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 62; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650. 7 BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2073

§ 38

Widerruf der Bestellung

Für den Geschäftsführer seinerseits gibt die Abberufung einen wichtigen Grund zur Lösung des Anstellungsverhältnisses. Obwohl die jederzeitige Abberufung gesetzlich zulässig ist, wird man dem Geschäftsführer, wenn die Gesellschaft von diesem Abberufungsrecht Gebrauch macht, das Recht auf vollen „Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens“ nicht versagen können, § 628 Abs. 2 BGB1. Das gilt nur dann nicht, wenn sich aus dem Anstellungsvertrag ergibt, dass die Abberufung jederzeit ersatzlos möglich sein soll2. 35

bb) Außerordentliche Kündigung: Wird als Grund der Abberufung ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB behauptet, so wird man darin die gleichzeitige Kündigung des Anstellungsvertrages sehen müssen. Bei der Wirksamkeit ist jedoch zu unterscheiden. Die Abberufung wird bei gesetzlicher Ausgestaltung des Abberufungsverfahrens auch dann wirksam, wenn der wichtige Grund nicht vorlag. Dagegen hängt der Zeitpunkt der Beendigung des Anstellungsvertrages davon ab, welche Rechtsnatur er hatte und ob tatsächlich ein wichtiger Grund vorlag.

36

cc) Vertragliche Verknüpfung: Die Vertragsparteien können im Anstellungsvertrag auch vorsehen, dass die Beendigung der Organstellung3, also insbesondere die Abberufung, oder dass das Ausscheiden als Gesellschafter zugleich zur Beendigung des Anstellungsvertrages führen soll (= auflösende Bedingung)4. Die Beendigung des Anstellungsvertrages erfolgt jedoch zum Zeitpunkt der Abberufung nur, wenn die Umstände, die zur Abberufung aus wichtigem Grund führten, zugleich einen wichtigen Grund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Ist dies nicht der Fall, so endigt der Anstellungsvertrag erst mit Ablauf der Frist nach § 622 Abs. 1 und 2 BGB5.

36a

Im Gesellschaftsvertrag können darüber hinaus weitere Wirksamkeitsvoraussetzungen vorgesehen werden, etwa dass der Anstellungsvertrag nur geändert oder gekündigt werden kann, wenn dem eine qualifizierte Mehrheit der Gesellschafter zustimmt6, oder dass zugleich ein Nachfolger bestellt werden muss. Auch kann im Anstellungsvertrag die Geltung der materiellen Regeln des Kündi1 A.A. BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100, mit Anm. Haase; BAG v. 8.8.2002 – 8 AZR 574/01, GmbHR 2003, 105, 108: dem Auflösungsverschulden des anderen Vertragsteils muss das Gewicht eines wichtigen Grundes zukommen; OLG Karlsruhe v. 22.3.2003 – 14 U 46/01, GmbHR 2003, 771. 2 S. auch OLG Karlsruhe v. 23.3.2011 – 7 U 81/10, GmbHR 2011, 535. 3 Zur Bestellung eines Geschäftsführers unter einer auflösenden Bedingung: BGH v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, BB 2006, 14, 15 = GmbHR 2006, 46, 47. 4 BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, GmbHR 1989, 415 (für AG); BGH v. 18.5.1990 – II ZR 245/89, GmbHR 1990, 345; BGH v. 26.6.1995 – II ZR 109/94, GmbHR 1995, 653; BGH v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, BB 1999, 2100 = ZIP 1999, 1669; s. auch BGH v. 1.12.1997 – II ZR 232/96, ZIP 1998, 652 = GmbHR 1998, 534; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 211; Freund, GmbHR 2010, 117; a.A. Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 15; Eckert, AG 1989, 431. 5 BGH v. 9.7.1990 – II ZR 194/89, BGHZ 112, 103, 115; BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, GmbHR 1989, 415. 6 Vgl. auch BAG v. 28.4.1994 – 2 AZR 730/93, ZIP 1994, 1290 = GmbHR 1994, 629: Arbeitsvertrag der GmbH mit Gesellschafter = EWiR § 37 GmbHG 1/94, 995 (Wonneberger).

2074

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

gungsschutzgesetzes zugunsten des Geschäftsführers vereinbart werden1. Vertragliche Kündigungsbeschränkungen im Anstellungsvertrag dürfen jedoch nicht dazu führen, dass die Gesellschaft den Geschäftsführer nicht mehr auswechseln kann. In der Vereinbarung der Regeln des Kündigungsschutzgesetzes liegt jedoch keine solche unzulässige Beschränkung2.

III. Beschränkung der Abberufbarkeit 1. Gesetzliche Beschränkung Ist die Gesellschaft montanmitbestimmt oder durch das MitbestG in die Mitbestimmung geführt, so kann ein Geschäftsführer nur aus wichtigem Grund abberufen werden, § 31 MitbestG i.V.m. § 84 Abs. 3 AktG3. Es ist hierfür ausschließlich der Aufsichtsrat zuständig. Das hindert jedoch nicht Satzungsgestaltungen über das Beschlussverfahren im Aufsichtsrat. Vollmer4 meint, zulässig sei darüber hinaus eine Satzungsregelung, wonach die Abberufung auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich sein soll, sofern nur eine gleichberechtigte Mitwirkung der Vertreter der Anteilseigner und der Arbeitnehmer gewährleistet sei. Umstritten ist, ob eine Einschränkung der Abberufbarkeit schwangerer FremdGeschäftsführerinnen aus dem MuSchG in richtlinienkonformer Auslegung folgt. Die Frage stellte sich nach dem „Danosa-Urteil“ des EuGH5, mit dem dieser auf Vorlage eines lettischen Gerichts entschied, dass auch Mitglieder der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft unter den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff fallen können6. Ferner stünde Art. 10 der RL 92/85/EWG7 einer nationalen Regelung entgegen, die die „Abberufung“ einer „schwangeren Arbeitnehmerin“ einschränkungslos zulässt, wenn die Abberufungsentscheidung im Wesentlichen auf ihrer Schwangerschaft beruht8.

1 BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, NJW 2010, 2343 = GmbHR 2010, 808; Diller, NZG 2011, 254; Otte, GWR 2011, 25; Thiessen, ZIP 2011, 1029; s. auch Dzida, NJW 2010, 2345 zur Problematik wegen § 31 Abs. 1 MitbestG. 2 S. auch OLG Hamm v. 20.11.2006 – 8 U 217/05, GmbHR 2007, 442, 443. 3 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 101; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/ Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 31 MitbestG Rdnr. 29; Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, § 31 MitbestG Rdnr. 32 ff.; Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, § 31 MitbestG Rdnr. 27; Immenga, ZGR 1977, 257; Zöllner, ZGR 1977, 323; a.A. wohl Reich/Lewerenz, AuR 1976, 270. 4 Vollmer, ZGR 1979, 156. 5 EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09, NJW 2011, 2343 – „Dita Danosa/LKB Lizings SIA“. 6 EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09, NJW 2011, 2343, 2344 f. – „Dita Danosa/LKB Lizings SIA“. 7 Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (ABl. Nr. L 348 v. 28.11.1992, S. 1–7); das MuSchG dient deren Umsetzung. 8 EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09, NJW 2011, 2343, 2347 – „Dita Danosa/LKB Lizings SIA“.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2075

37

§ 38

Widerruf der Bestellung

Richtigerweise folgt hieraus jedoch keine Einschränkung des Grundsatzes freier Abberufbarkeit1. Dass man Fremd-Geschäftsführer unter den weiten unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff fasst2, mag richtig sein. Auch spricht der EuGH durchgehend von der „Abberufung“, obwohl auch das lettische Recht zwischen Organstellung und Anstellungsverhältnis unterscheidet3. Allerdings ist ein derart schwerer Eingriff in die Organisationsfreiheit der GmbH durch arbeitsrechtliche Richtlinien nicht gerechtfertigt4 und im Übrigen auch nicht erforderlich, da der Anstellungsvertrag in seinem Bestand grundsätzlich nicht von der Organstellung abhängt5.

2. Satzungsmäßige Beschränkung 38

Der Grundsatz der freien Abberufbarkeit ist nicht zwingend. Die Abberufbarkeit kann vielmehr für Gesellschafter-Geschäftsführer und Fremdgeschäftsführer durch eine Vereinbarung in der Satzung beschränkt werden. Die bedeutsamsten Fälle sind die Beschränkung auf wichtige Gründe sowie das Erfordernis eines qualifizierten Mehrheitsbeschlusses6. a) Beschränkung auf wichtigen Grund

39

In der Satzung kann vorgesehen werden, dass die Abberufung nur aus wichtigem Grund vorgenommen werden darf, § 38 Abs. 2. Eine ausdrückliche Bestimmung ist nicht erforderlich. Daher kann sich die Beschränkung auch durch Auslegung (z.B. Anstellung des Geschäftsführers in der Satzung auf Lebenszeit) ergeben7. Eine noch weitergehende Beschränkung der Abberufbarkeit ist unzulässig8. Die inhaltliche Eingrenzung, indem objektiv wichtige Gründe in der Satzung als nicht wichtige Gründe bezeichnet werden, ist daher unwirksam. Zu weit gehende Beschränkungen sind im Wege der geltungserhaltenden Reduktion als Beschränkung auf wichtige Gründe auszulegen9. Liegt ein wichtiger Grund vor, so kann die Abberufung auch nicht von der Zustimmung eines Gesellschafters oder gar eines Dritten abhängig gemacht werden. Zulässig ist aber, bestimmte Gründe zusätzlich in die Satzung aufzunehmen (Altersgrenze, Verlegung des 1 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 31a; Bauer, GWR 2010, 586; Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281; Baeck/Winzer, NZG 2011, 101; a.A. Oberthür, NZA 2011, 253; von Steinau-Steinrück/Mosch, NJW-Spezial 2011, 178. 2 So Oberthür, NZA 2011, 253, 254 (auch für gesellschaftsrechtlich nicht bestimmend beteiligten Geschäftsführer); Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 283; Bauer, GWR 2010, 586; Baeck/Winzer, NZG 2011, 101; wohl auch Junker, NZA 2011, 950, 951. 3 Oberthür, NZA 2011, 253, 257; Junker, NZA 2011, 950, 951; Bauer, GWR 2010, 586. 4 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 31a; Bauer, GWR 2010, 586; Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 283 f.; Baeck/Winzer, NZG 2011, 101. 5 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 31a; Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 284. 6 BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 178; s. bei § 46 Rdnr. 69, 73. 7 OLG Naumburg v. 13.1.2000 – 7 U (Hs) 24/99, NZG 2000, 608; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 8 RG v. 7.6.1929 – II 592/28, RGZ 124, 379; RG v. 4.2.1943 – II 94/42, RGZ 170, 368; BGH v. 21.4.1969 – II ZR 200/67, NJW 1969, 1483 = WM 1969, 808; Scholz, SJZ 1949, 1. 9 BGH v. 16.2.1981 – II ZR 89/79, GmbHR 1982, 129 f.; OLG Naumburg v. 13.1.2000 – 7 U (Hs) 24/99, NZG 2000, 608; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 30; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 10.

2076

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

Wohnorts, Übernahme politischer Funktionen, Ehescheidung), die eine Abberufung rechtfertigen, obwohl sie bei objektiver Betrachtung kein wichtiger Grund sind1. Zur gleichzeitigen Einführung einer qualifizierten Mehrheit für den Beschluss der Gesellschafter s. bei § 46 Rdnr. 73. Streitig ist, ob eine Beschränkung der Abberufung auf wichtige Gründe auch für 40 Fremdgeschäftsführer möglich ist2. Für eine restriktive Auslegung, dass § 38 Abs. 2 nur für Gesellschafter-Geschäftsführer anzuwenden ist, besteht kein Anlass3. Der Fremdgeschäftsführer ist daher bei einer vertrags- und zugleich satzungswidrigen Abberufung nicht nur – wie bei § 38 Abs. 1 – auf Schadensersatzansprüche angewiesen4, sondern kann deren Unzulässigkeit und die Fortdauer der Organstellung im Prozesswege feststellen lassen. Einer Satzungsänderung kann er dagegen nicht widersprechen. Wenn nach dem Anstellungsvertrag die Abberufung nur aus wichtigem Grunde erfolgen sollte und er nach der Satzungsänderung dennoch ohne einen solchen Grund abberufen wird, so stehen ihm nur der Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung und ggf. auch ein Schadensersatzanspruch zu5. b) Der Geschäftsführer kraft Sonderrechts Ist einem Gesellschafter die Organstellung kraft Sonderrechts zugewiesen (s. da- 41 zu bei § 6 Rdnr. 79), so kann sie ihm nur entweder mit seiner Zustimmung oder aber aus wichtigem Grund wieder entzogen werden6. Entfällt der wichtige Grund später, kann der als Geschäftsführer abberufene Gesellschafter erneut die Bestellung zum Geschäftsführer verlangen7. Vor einer Abberufung ist dabei zunächst daran zu denken, ob nicht ein milderes Mittel (Bestellung eines zweiten Geschäftsführers, Einführung von Gesamtvertretung, Gesamtgeschäftsführung etc.) den Interessen der Gesellschaft in gleicher Weise gerecht wird8. Das Recht kann dem Gesellschafter auch nicht im praktischen Ergebnis dadurch genom-

1 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 29; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 76. 2 Verneinend: Schönle/Ensslin, GmbHR 1969, 104; s. auch Reuter, GmbHR 1981, 129; wie hier aber OLG Köln v. 16.3.1988 – 6 U 38/87, GmbHR 1989, 76, 78 = ZIP 1988, 1122. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; H. P. Westermann/Pöllath, Abberufung, S. 56; Fleck, GmbHR 1970, 221. 4 So Feine, S. 476 f.; Vogel, § 38 Anm. 7; Schönle/Ensslin, GmbHR 1969, 104, 105. 5 RG v. 4.2.1943 – II 94/42, RGZ 170, 358, 367; Fleck, ZGR 1988, 128; s. auch BGH v. 29.11.1993 – II ZR 61/93, DStR 1994, 214 sowie zur entsprechenden Fragestellung auch bei § 37 Rdnr. 66. 6 BGH v. 30.11.1961 – II ZR 137/60, WM 1962, 201; BGH v. 4.11.1968 – II ZR 63/67, DB 1968, 2166; OGH (Wien), GesRZ 1975, 61; Eder, GmbHR 1962, 22; Ostheim, in: FS Hämmerle, 1972, S. 246; Ostheim, GesRZ 1975, 78; Fleck, GmbHR 1970, 223; Stephan/ Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 74. 7 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 65. 8 Vgl. dazu BGH v. 30.11.1951 – II ZR 109/51, BGHZ 4, 111, 112; Meier/Hayoz/Zweifel, in: FS H. Westermann, 1974, S. 383; a.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 95; für Personengesellschaften: Pabst, BB 1978, 892; Uwe H. Schneider, AG 1979, 63.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2077

§ 38

Widerruf der Bestellung

men werden, dass er „beurlaubt“ wird1. Im Einzelfall ist freilich sorgsam zu prüfen, ob ein entsprechendes Sonderrecht besteht. Die Bestellung eines Gesellschafters zum Geschäftsführer durch den Gesellschaftsvertrag genügt dazu regelmäßig nicht2. Auch genügt nicht die Bestellung aller Gesellschafter zu Geschäftsführern3. Kein statutarisches Sonderrecht besteht in der Regel, wenn im Gesellschaftsvertrag einer aus mehreren Gesellschaftsgruppen bestehenden GmbH jede Gruppe berechtigt ist, ein Mitglied der jeweiligen Gruppe zum Geschäftsführer zu bestellen4. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags kann jedoch auch zu einem anderen Ergebnis führen. 42

Soll die Satzung dahin geändert werden, dass die statutarische Beschränkung des Widerrufs auf „wichtige Gründe“ wegfällt, so dass die Bestellung frei widerruflich wird, so bedarf diese Satzungsänderung der Zustimmung des sonderberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers5. Zum Stimmrecht des abzuberufenden Gesellschafter-Geschäftsführers s. bei § 46 Rdnr. 76 und bei § 47 Rdnr. 118, 141.

3. Der wichtige Grund a) Unzumutbarkeit 43

Ein wichtiger Grund zur Abberufung ist dann gegeben, wenn die Umstände das Verbleiben des Geschäftsführers für die Gesellschaft unzumutbar machen6. Dabei sind die Gesamtumstände zu würdigen, wobei die Interessen der Gesellschaft im Vordergrund stehen. Zu berücksichtigen sind aber auch die Interessen des Geschäftsführers7. Bei der personalistischen GmbH sind hierbei neben den Beziehungen zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer zugleich auch die Beziehungen des Geschäftsführers zu den Gesellschaftern zu werten. Zu fragen ist in diesen Fällen daher auch, ob den Gesellschaftern zuzumuten ist, dass der Geschäftsführer im Amt verbleibt8. Der wichtige Grund braucht, anders als bei der außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages, nicht in der Per1 BGH v. 30.11.1961 – II ZR 137/60, WM 1962, 201; a.A. wohl Lücke/Simon, in: Saenger/ Inhester, Rdnr. 16: kurzzeitige Suspendierung im Vorfeld der Abberufung als milderes Mittel im Einzelfall denkbar. 2 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8. 3 OLG Brandenburg v. 30.1.2008 – 7 U 59/07, BeckRS 2008, 06648 = juris. 4 OLG Hamm v. 8.7.1985 – 8 U 295/83, ZIP 1986, 1188 mit Anm. Lutter. 5 RG, LZ 1908, 450; BGH v. 30.11.1961 – II ZR 137/60, WM 1962, 201; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 99. 6 Vgl. § 626 Abs. 1 BGB, § 84 Abs. 3 AktG; BGH v. 25.1.1960 – II ZR 207/57, WM 1960, 289; BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256; BGH v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, WM 1991, 2140 = GmbHR 1992, 83; OLG Zweibrücken v. 8.6.1999 – 8 U 138/98, NZG 1999, 1011; für die AG: BGH v. 23.10.2006 – II ZR 298/05, ZIP 2007, 119 = AG 2007, 125; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 23; Goette, Die GmbH, S. 246; Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, 2. Aufl. 2008, S. 218; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 17 f. („Überprüfbarkeit der Abberufungsentscheidung nach den Regeln der Business Judgment Rule“). 7 BGH v. 11.7.1968 – II ZR 108/67, WM 1968, 1325; BAG v. 17.8.1972 – 2 AZR 359/71, AP § 626 BGB Nr. 4 mit Anm. Hueck; BGH v. 25.10.1984 – VII ZR 11/84, WM 1985, 57; OLG Hamburg v. 22.2.1963 – 1 U 120/62, GmbHR 1963, 128, 131. 8 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16.

2078

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

son des Geschäftsführers zu liegen (§ 626 Abs. 1 Satz 1 BGB). Was ein wichtiger Grund für die Abberufung ist, muss daher nicht zugleich ein wichtiger Grund für die Kündigung des Anstellungsvertrages sein1. Zulässig ist aber eine Koppelung im Anstellungsvertrag in der Weise, dass ein wichtiger Grund zur Abberufung zugleich zur Kündigung des Anstellungsvertrages berechtigt (s. Rdnr. 36). aa) Auf der Seite des Geschäftsführers braucht weder ein pflichtwidriges Verhal- 44 ten noch ein Verschulden2 vorzuliegen. Es reichen auch ein nicht vorwerfbares Verhalten (z.B. Zerwürfnis im Verhältnis zu den anderen Geschäftsführern)3 oder sonstige Gründe in der Person des Geschäftsführers aus (z.B. unheilbares Siechtum). Liegt der wichtige Grund im Zerwürfnis zwischen mehreren Geschäftsführern, so hat die Gesellschafterversammlung einen weiten Spielraum, ob sie beide Geschäftsführer oder nur einen von beiden und gegebenenfalls welchen Geschäftsführer sie abberuft4. Berücksichtigt werden können auch vor der Bestellung liegendes Verhalten und außerdienstliche Vorfälle5. Zu berücksichtigen ist auf der anderen Seite die Vorgeschichte der Gesellschaft, der Umfang seiner Kapitalbeteiligung, die Dauer der Tätigkeit des Geschäftsführers für die Gesellschaft, die Länge der Zeit, in der sich der Geschäftsführer einwandfrei verhalten hat6. Bei Pflichtverletzungen von geringer Bedeutung kann zunächst eine Abmahnung erforderlich sein. bb) Auf der Seite der Gesellschaft braucht kein Schaden entstanden zu sein7. Zu 45 fragen ist aber, ob in Zukunft die Gesellschaft Schaden nehmen kann (Erhaltungsinteresse). Ist ohnehin das Ende der Bestellung abzusehen, kann das Verbleiben des Geschäftsführers der Gesellschaft um so mehr zuzumuten sein, je kürzer die Frist ist8. cc) Maßgebend sein und berücksichtigt werden können auch Umstände, die 46 nicht in der Person des Geschäftsführers, in seinem Verhalten und in den Verhältnissen der Gesellschaft liegen. Hierher zu rechnen wäre der Wegfall des Vertrauens von Kunden, Klienten, Kreditgebern, sofern dies für die Gesellschaft erforderlich ist. Nicht genügend für eine Abberufung nach § 38 Abs. 2 ist die Drohung der Arbeitnehmer mit einem rechtswidrigen Streik9. Die Treuepflicht 1 BGH v. 20.10.1954 – II ZR 280/53, BGHZ 15, 71; BGH v. 8.12.1977 – II ZR 219/75, DB 1978, 481; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, S. 219. 2 OLG Düsseldorf v. 7.1.1994 – 16 U 104/92, GmbHR 1994, 884; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 36; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 23; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 161, 163. 3 S. dazu BGH v. 24.2.1992 – II ZR 79/91, GmbHR 1992, 299 = DB 1992, 983; Grunewald, in: FS Zöllner, 1998, S. 181. 4 OLG Koblenz v. 29.4.1986 – 6 W 273/86, ZIP 1986, 1120; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 13; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 23. 5 BGH v. 25.1.1956 – VI ZR 175/54, WM 1956, 865. 6 BGH v. 7.6.1962 – II ZR 131/61, WM 1962, 811; BGH v. 14.7.1966 – II ZR 212/64, WM 1966, 969; BGH v. 14.10.1968 – II ZR 84/67, WM 1968, 1347; BGH v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, WM 1991, 2145 = GmbHR 1992, 38. 7 BGH v. 25.1.1956 – VI ZR 175/54, WM 1956, 865; BGH v. 8.5.1967 – II ZR 126/65, JZ 1967, 497; OLG Hamm v. 7.5.1984 – 8 U 22/84, GmbHR 1985, 119; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 23. 8 BGH v. 7.6.1962 – II ZR 131/61, WM 1962, 811. 9 BGH v. 27.3.1961 – II ZR 24/60, NJW 1961, 1306 für die Genossenschaft.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2079

§ 38

Widerruf der Bestellung

gebietet hier, gegen die Rechtsbrecher vorzugehen. Etwas anderes soll gelten, wenn die Gesellschaft hierdurch in eine Notsituation gerät1. Auch reicht nicht, dass für die Gesellschaft kein Bedürfnis mehr für die Tätigkeit des Geschäftsführers besteht, etwa weil sich ihre Zahl bei einer Fusion erhöht hat und die Funktion daher durch einen anderen Geschäftsführer übernommen werden kann oder weil der Umsatz zurückging2. 46a

dd) Die Gesellschaft kann den Widerruf zunächst auf bestimmte Umstände beschränken und in der Folge weitere Gründe nachschieben, die bereits im Zeitpunkt der Abberufung vorgelegen haben3, wenn deutlich wird, dass ein Gericht die bisher angegebenen Gründe nicht für ausreichend ansieht. Dann bedarf es allerdings eines zusätzlichen Beschlusses der Gesellschafterversammlung4. Bei der Zweimann-GmbH kann hierauf verzichtet werden, wenn der Geschäftsführer, der die Gesellschaft in dem über die Wirksamkeit der Abberufung anhängigen Rechtsstreit vertritt, zugleich derjenige ist, der den Abberufungsbeschluss allein gefasst hat5.

46b ee) Das Recht der Gesellschaft zur Abberufung wird nicht allein durch Zeitablauf verwirkt. Wenn sich freilich der andere Teil auf den Fortbestand seiner Organstellung eingerichtet hat, so würde die nachträgliche Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstoßen6. Verwirkte Gründe können jedoch im Rahmen einer Gesamtabwägung berücksichtigt werden7. 46c

ff) Keine „Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung“ liegt vor, wenn zwischen mehreren Geschäftsführern einerseits oder zwischen dem Geschäftsführer und den Gesellschaftern8 andererseits keine Einigkeit über die Geschäftspolitik besteht. Ein wichtiger Grund liegt auch nicht darin, dass sich der eine Geschäftsführer weigert, dem anderen Geschäftsführer nachzugeben9. Wohl aber kann ein wichtiger Grund in der Weigerung liegen, die von den Gesellschaftern beschlossene Geschäftspolitik umzusetzen. Zum Dauerstreit zwischen mehreren Geschäftsführern s. Rdnr. 44.

1 Raiser/Veil, MitbestG und DrittelbG, § 31 MitbestG Rdnr. 39; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 31 MitbestG Rdnr. 31; enger: Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 31 MitbestG Anm. 55. 2 A.A. RG, LZ 1909, 75. 3 Zum Nachschieben von Gründen, die nach dem Abberufungszeitpunkt eingetreten sind, vgl. OLG Stuttgart v. 30.3.1994 – 3 U 154/93, GmbHR 1995, 229; Goette, DStR 1994, 1746. 4 BGH v. 29.3.1973 – II ZR 20/71, BGHZ 60, 333, 335; BGH v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, GmbHR 1992, 38, 40; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 56; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 26. 5 BGH v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, WM 1991, 2140 = GmbHR 1992, 38. 6 BGH v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, GmbHR 1992, 38, 41 = WM 1991, 2140, 2144 mit Anm. Uwe H. Schneider, WuB, II C. § 38 GmbHG 1.92; BGH v. 12.7.1993 – II ZR 65/92, GmbHR 1993, 579. 7 OLG Karlsruhe v. 4.5.1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 264, 268; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 43; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17. 8 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13; Grunewald, in: FS Zöllner, 1998, S. 181; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 538. 9 BGH v. 24.2.1992 – II ZR 79/91, GmbHR 1992, 299.

2080

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

b) Einzelfälle „Grobe Pflichtverletzung“ und „Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäfts- 47 führung“ sind in § 38 Abs. 2 nur als Beispiele aufgeführt. Die Rechtsprechung hat eine Vielzahl weiterer Sachverhalte als „wichtigen Grund“ behandelt. Die folgenden Beispiele sind gleichwohl mit größter Vorsicht zu würdigen; denn ob „ein wichtiger Grund“ vorliegt, lässt sich nur im Einzelfall entscheiden. So können das hohe Alter und die nachlassenden Kräfte des Geschäftsführers in einem Fall ein wichtiger Grund sein1. Im anderen Fall liegt kein wichtiger Grund vor, wenn etwa dem Gesellschafter-Geschäftsführer das Amt erst in sehr hohem Alter in Kenntnis seiner begrenzten Leistungsfähigkeit eingeräumt wurde2 oder wenn die anderen Gesellschafter im Wege der vorweggenommenen Erbfolge ihre Anteile unentgeltlich vom Geschäftsführer erhielten3. aa) Der wichtige Grund kann in der Person des Geschäftsführers liegen. Solche 48 Gründe sind eine andauernde Krankheit, Geistesschwäche, Drogenabhängigkeit, der Wegfall einer nach der Satzung erforderlichen Eigenschaft4 (z.B. Scheidung, wenn Zugehörigkeit zur Familie verlangt), nicht nur vorübergehende Haft, die Insolvenzeröffnung, ja schon die Überschuldung, wenn sie Auswirkungen auf die Gesellschafter und die Geschäftsführung hat5, Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung aufgrund fehlender Kenntnisse6 u.Ä.7. bb) Pflichtwidriges Verhalten: Hierher zählt ein strafbares Verhalten, wenn es 49 sich gegen die Gesellschaft richtet, ohne Rücksicht darauf, ob dies zu einem Vermögensschaden führt8. Das pflichtwidrige Verhalten muss in der Eigenschaft als Geschäftsführer begründet sein. Verhalten in der Eigenschaft als Gesellschafter kann aber zusätzlich herangezogen werden9. Strafbares Verhalten, das sich nicht gegen die Gesellschaft richtet, stellt nur dann einen wichtigen Grund dar, wenn es in hohem Maße geeignet ist, das Vertrauen in den Charakter des Geschäftsführers zu erschüttern, und hohe kriminelle Intensität zeigt, also etwa Untreue10, Kredit- und Versicherungsbetrug, Hehlerei und Trunkenheit am Steuer u.a. Grob pflichtwidrig ist die Verletzung seiner Pflichten als Geschäftsführer wie etwa durch grobe Missachtung der Kompetenzordnung der Gesell-

1 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 47. 2 BGH v. 30.11.1961 – II ZR 137/60, WM 1962, 202. 3 BGH v. 30.11.1961 – II ZR 137/60, WM 1962, 202; H. P. Westermann, in: Pro GmbH, 1980, S. 34. 4 Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 80. 5 BGH v. 25.1.1960 – II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 33 f. = WM 1960, 289, 291; OLG Hamburg v. 27.8.1954 – 1 U 395/53, GmbHR 1954, 188. Enger: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14. 6 OLG Stuttgart v. 9.10.1956 – 2 W 69/56, GmbHR 1957, 60. 7 Zur Übernahme politischer Funktionen: BGH v. 6.5.1965 – II ZR 82/63, BGHZ 43, 384 = NJW 1965, 1958 mit Anm. Ganßmüller sowie Konzen, AcP 172 (1972), 317. 8 OLG Hamm v. 7.5.1984 – 8 U 22/84, GmbHR 1985, 119: Fälschung von Abrechnungsbelegen durch Gesellschafter-Geschäftsführer; OLG Düsseldorf v. 15.2.1991 – 16 U 130/90, WM 1992, 14: Bilanzmanipulation. 9 OLG Karlsruhe v. 4.5.1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 264. 10 Goette, Die GmbH, S. 247: fehlerhafte Abrechnung von Reisekosten.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2081

§ 38

Widerruf der Bestellung

schaft1, durch die Nichtbeachtung von Weisungen, durch Kooperationsverweigerung2, die Insolvenzverschleppung3, bewusst falsche Auskünfte gegenüber den Gesellschaftern oder dem Aufsichtsrat4, die Weigerung, einem Gesellschafter Einsicht in die Papiere der Gesellschaft zu gewähren5, Tätlichkeiten gegenüber Mitarbeitern6 oder Gesellschaftern7, Nichteinschreiten gegen pflichtwidriges Handeln des anderen Geschäftsführers8, unzulässige Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen9, Bestechlichkeit10, falsche Buchungen, bewusst oder wiederholt fahrlässig unrichtige Bilanzerstellung11, die nicht fristgemäße Vorlage von Jahresabschlüssen12, unerlaubte Konkurrenzgeschäfte, die folgenschwere Verletzung der Verschwiegenheitspflicht, Handeln entgegen vereinbarter Gesamtvertretung13, Beleidigungen14, völlig unangemessener persönlicher Aufwand zu Lasten der Gesellschaftskasse (luxuspreisiger Geschäftswagen etc.), Überschuldung, wenn dies Ausdruck für sorglosen Umgang mit Geld15 sowie solches außerdienstliches Verhalten, das entweder das Vertrauen in das Unternehmen oder den Geschäftsführer erheblich stört wie etwa die Teilnahme an Börsen- und Differenzspielen oder häufiger Besuch von Spielbanken von Geschäftsführern eines Kreditinstituts. Ein schwerer Pflichtverstoß liegt ferner in der Ausnutzung der Geschäftsführerstellung im eigenen Interesse. Ein einzelner Verstoß gegen § 181 BGB reicht noch nicht aus16; dagegen kann ein vorteilhaftes Rechtsgeschäft unter Ausnutzung der Stellung als Geschäftsführer einen schweren Vertrauensbruch auch dann darstellen, wenn die Interessen der Gesellschaft nicht beeinträchtigt sind17. 49a

Kein wichtiger Grund liegt vor, wenn ein Geschäftsführer Bedenken gegen die geplante Geschäftspolitik gegenüber den Gesellschaftern oder Vorbehalte gegen 1 Hans. OLG v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 46; OLG München v. 22.7.2010 – 23 U 4147/09, DB 2010, 2162 = GmbH-StB 2011, 42: Zahlungen unter Verstoß gegen die Geschäftsordnung. 2 OLG Karlsruhe v. 4.5.1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 264, 266. 3 BGH v. 20.6.2005 – II ZR 18/03, DStR 2005, 1370 = GmbHR 2005, 1049. 4 Vgl. auch BGH v. 26.3.1956 – II ZR 57/55, BGHZ 20, 246. 5 KG Berlin v. 11.8.2011 – 23 U 114/11, GmbHR 2011, 1273. 6 OLG Stuttgart v. 30.3.1994 – 3 U 154/93, GmbHR 1995, 229. 7 BGH v. 24.10.1994 – II ZR 91/94, DStR 1994, 1746. 8 OLG Düsseldorf v. 15.2.1991 – 16 U 130/90, WM 1992, 14. 9 BGH v. 17.10.1983 – II ZR 31/83, WM 1984, 29; BGH v. 24.10.1994 – II ZR 91/94, DStR 1994, 1746 mit Anm. Goette. 10 BGH v. 8.5.1967 – II ZR 126/65, WM 1967, 679 = GmbHR 1968, 141 mit Anm. Schaudwet; vgl. auch BGH v. 26.3.1962 – II ZR 151/60, WM 1962, 578. 11 BayObLG v. 13.5.1955 – 2 Z 14/55, NJW 1955, 1679. 12 BGH v. 12.1.2009 – II ZR 27/08, NJW-RR 2009, 618 = GmbHR 2009, 434 (Finanzamt); KG Berlin v. 11.8.2011 – 23 U 114/11, GmbHR 2011, 1273. 13 OLG Frankfurt v. 16.9.1999 – 15 U 238/97, NJW-RR 2001, 466, 468. 14 BGH v. 17.10.1983 – II ZR 31/83, WM 1984, 29. 15 Allgemein: BGH v. 25.1.1960 – II ZR 207/57, WM 1960, 291; OLG Hamburg v. 27.8.1954 – 1 U 395/53, BB 1954, 978; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14. 16 OLG Hamburg v. 22.2.1963 – 1 U 120/62, GmbHR 1963, 128. 17 BGH v. 8.5.1967 – II ZR 126/65, WM 1967, 679 = GmbHR 1968, 141 mit Anm. Schaudwet; vgl. auch BGH v. 26.10.1964 – II ZR 127/62, WM 1964, 1320; Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, 2. Aufl. 2008, S. 220.

2082

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

einzelne Maßnahmen der Geschäftsführung gegenüber seinen Mitgeschäftsführern äußert1. Hierzu ist er verpflichtet. Auch ist die Stellung einer Strafanzeige kein wichtiger Grund, wenn der Geschäftsführer zuvor den Sachverhalt sorgfältig geprüft hat und eine innergesellschaftliche Klärung nicht zu erreichen war2. Verlangt ist eine Gesamtschau. So kann wiederholt pflichtwidriges Verhalten, 49b das bei einer Einzelbetrachtung keinen wichtigen Grund darstellt, doch bei einer Gesamtwürdigung auch unter Berücksichtigung älterer Vorfälle3 auf eine ungeeignete Persönlichkeit hindeuten4. Einmalige verbale Entgleisungen genügen in der Regel nicht. Grob pflichtwidrig sind aber wiederholte verbale und tätliche Angriffe gegen Gesellschafter5, gegen Mitgeschäftsführer und Betriebsangehörige. cc) Sonstige Umstände: Als wichtiger Grund kann auch der Verlust des Vertrau- 50 ens Dritter insbesondere von Kunden, Kreditgebern usw. in die Person des Geschäftsführers ausreichen, selbst wenn dieser keinen Grund hierfür gesetzt hat6. Besteht zwischen mehreren Geschäftsführern ein so schwerwiegendes andauerndes Zerwürfnis, dass einer von ihnen im Interesse der Gesellschaft weichen muss, so liegt in der Person eines jeden von ihnen ein wichtiger Grund zur Abberufung vor7. Ein überwiegender Verursachungsbeitrag des Abzuberufenden ist nicht erforderlich8. Die Gesellschafterversammlung kann hier denjenigen abberufen, auf dessen Mitwirkung sie weniger Wert legt. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung besteht nicht9. Es fehlt an einem wichtigen Grund, wenn ein Geschäftsführer Maßnahmen der Mitgeschäftsführer für problematisch hält und Bedenken gegenüber der Gesellschafterversammlung äußert10; denn zu solchen Gegenvorstellungen ist er verpflichtet (s. Rdnr. 49a). dd) Anders als bei der AG sind für die Bestimmung der Unternehmenspolitik die 51 Gesellschafter und nicht die Geschäftsführer zuständig (str.; s. bei § 37 Rdnr. 5). Die Geschäftsführer haben jedoch entsprechende Vorschläge zu unterbreiten. Sie sind daher für das Unternehmensergebnis mitverantwortlich. Indessen reicht auch ein mehrmaliges mangelhaftes Unternehmensergebnis als wichtiger Grund nicht aus, wenn dies der Lage der übrigen Branche entspricht11. Anders 1 BGH v. 24.2.1992 – II ZR 79/91, DStR 1992, 1026 = GmbHR 1992, 299; Goette, Die GmbH, S. 247. 2 Vgl. BGH v. 24.2.2003 – II ZR 243/02, GmbHR 2003, 583. 3 OLG Karlsruhe v. 4.5.1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 264. 4 BGH v. 24.10.1994 – II ZR 91/94, DStR 1994, 1746. 5 BGH v. 24.10.1994 – II ZR 91/94, DStR 1994, 1746. 6 Vgl. aber BGH v. 25.1.1960 – II ZR 22/57, WM 1960, 289, 292; für die AG: BGH v. 23.10.2006 – II ZR 298/05, ZIP 2007, 119 = AG 2007, 125. 7 BGH v. 17.10.1983 – II ZR 31/83, WM 1984, 29; BGH v. 24.2.1992 – II ZR 79/91, WM 1992, 731, 732; BGH v. 29.11.1993 – II ZR 61/93, DStR 1994, 214; Goette, Die GmbH, S. 247. 8 BGH v. 12.1.2009 – II ZR 27/08, NJW-RR 2009, 618, 620 = GmbHR 2009, 434, 435. 9 Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, 2. Aufl. 2008, S. 219. 10 BGH v. 24.2.1992 – II ZR 79/91, DStR 1992, 1026 = GmbHR 1992, 299; Goette, Die GmbH, S. 247. 11 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 27.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2083

§ 38

Widerruf der Bestellung

ist die Lage, wenn das Unternehmen über einen gewissen Zeitraum hinaus erheblich unter dem Branchendurchschnitt liegt. 52

ee) Nach § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG wird als wichtiger Grund, der den Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft rechtfertigt, auch der „Vertrauensentzug“ genannt, „es sei denn, dass das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen worden ist“. Ob sich dies auf die GmbH übertragen lässt, ist streitig1. Einigkeit sollte bestehen, dass ein willkürlicher Vertrauensentzug, etwa die bloße Verärgerung des Mehrheitsgesellschafters, nicht ausreicht. Erforderlich sind vielmehr sachliche Gründe, die den Vertrauensentzug stützen. Im Übrigen ist bei der GmbH zu unterscheiden, ob es sich um einen Fremdgeschäftsführer oder um einen Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Minderheitsbeteiligung auf der einen Seite oder auf der anderen Seite um eine zweigliedrige GmbH oder um einen mit Mehrheit beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer handelt2. Bei einem Fremdgeschäftsführer oder bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer mit Minderheitsbeteiligung, genügt es in der Regel, wenn die Mehrheit der Gesellschafter, gestützt auf entsprechende sachliche Umstände, das Vertrauen in die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung eines Geschäftsführers verloren hat. Anders ist die Lage beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer. Da der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Abstimmung in der Gesellschafterversammlung vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, könnte die Minderheit jederzeit die Abberufung herbeiführen; denn sie wird gewisslich „sachliche Gründe“ finden. Das aber würde dem Sinn und Zweck der Beschränkung der Abberufung nicht gerecht. Deshalb bestehen für die Abberufung des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers weitergehende Anforderungen. Schwerwiegende Gründe müssen den Vertrauensentzug rechtfertigen. c) Zweimann-GmbH

53

Ist die Abberufung des Geschäftsführers vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig, so bestehen bei der Zweimann-GmbH besondere, und zwar strenge Anforderungen für die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers3; denn es gilt zu verhindern, dass der eine Gesellschafter die Tätigkeit des anderen als Geschäftsführer beliebig beenden kann4. Ein bloßer Vertrauensverlust in die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung kann für die Abberufung daher nicht 1 Dagegen: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 32 Rdnr. 59; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 92; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 23; einschränkend: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Vollmer, GmbHR 1984, 6. 2 A.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 91. 3 OLG Düsseldorf v. 15.2.1991 – 16 U 130/90, WM 1992, 14, 18; OLG Karlsruhe v. 4.5.1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 264; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 57; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535; Uwe H. Schneider, in: FS Kellermann, 1991, S. 403, 418; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, S. 362; Wolf, ZGR 1998, 92; Wolf, GmbHR 1998, 1163; s. auch Fleck, GmbHR 1970, 228; zum Ganzen: Reher, Die Zweipersonen-GmbH, 2004; a.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 94. 4 Zur wechselseitigen Abberufung der Gesellschafter-Geschäftsführer der ZweimannGmbH: OLG Düsseldorf v. 30.6.1988 – 6 U 310/87, GmbHR 1988, 484 = WM 1988, 1532 mit Anm. Emmerich, WuB, II C. § 38 GmbHG 1.89.

2084

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

ausreichen1. Selbst einzelne Verfehlungen, mögen sie auch für sich nicht leicht zu nehmen sein, genügen nicht. Voraussetzung ist vielmehr, dass ein verständiger Betrachter zu dem Ergebnis kommt, die Bedenken gegen die Geschäftsführung seien so stark, dass eine Fortsetzung der Geschäftsführertätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann2. Bei einer „groben Pflichtverletzung“3 dürften diese Voraussetzungen in der Regel gegeben sein. Bei einmaligen Vorfällen sind jedoch gerade bei einer Zweimann-GmbH auch die Dauer der Tätigkeit des Geschäftsführers, seine Verdienste etc. zu beachten4. Sind die Geschäftsführer untereinander unheilbar zerstritten, kann jeder von ihnen abberufen werden, wenn er durch sein Verhalten zu dem Zerwürfnis beigetragen hat. Entscheidend ist nicht, dass einer „maßgebend“ zum Zerwürfnis beigetragen hat5.

53a

4. Frist Die Abberufung aus wichtigem Grund ist nicht an eine Frist gebunden. Es gel- 54 ten vielmehr nur die allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung6. Bloßer Zeitablauf stellt keine Verwirkung dar; nicht zurückgegriffen werden kann auf wichtige Gründe, die in der Zeit vor einer Neubestellung liegen7.

5. Beschränkung durch Anstellungsvertrag? Die Beschränkung der Abberufbarkeit auf wichtige Gründe u.Ä. kann in allgemeiner Form nur in der Satzung vorgenommen werden8. Ein Gesellschafterbeschluss, der vorsieht, die Beschränkung der Abberufbarkeit auf wichtige Gründe im Anstellungsvertrag zu regeln, ist fehlerhaft und anfechtbar9. § 38 Abs. 1 ist 1 OLG Karlsruhe v. 25.6.2008 – 7 U 133/07, NZG 2008, 785. 2 BGH v. 14.10.1968 – II ZR 84/67, GmbHR 1969, 38; s. auch BGH v. 25.1.1960 – II ZR 207/57, NJW 1960, 628; OLG Karlsruhe v. 25.6.2008 – 7 U 133/07, NZG 2008, 785. 3 OLG Düsseldorf v. 15.2.1991 – 16 U 130/90, WM 1992, 14. 4 Zum Nachschieben von wichtigen Gründen und den Grenzen der Verwirkung bei der Zweimann-GmbH: BGH v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, WM 1991, 2140 = GmbHR 1992, 38 mit Anm. Uwe H. Schneider, WuB, II C. § 38 GmbHG 1.92 sowie Goette, Die GmbH, S. 248. 5 BGH v. 12.1.2009 – II ZR 27/08, GmbHR 2009, 434 mit Anm. Werner; a.A. OLG Brandenburg v. 19.11.2008 – 7 U 7/08, NZG 2009, 269. 6 BGH v. 24.10.1994 – II ZR 91/94, DStR 1994, 1746 mit Anm. Goette; BGH v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, WM 1991, 2140, 2144 mit Anm. Uwe H. Schneider, WuB, II C. § 38 GmbHG 1.92; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 33; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 27; Stein, ZGR 1999, 267; für Fremdgeschäftsführer s. auch Martens, in: FS Werner, 1984, S. 495, 513. 7 BGH v. 28.4.1954 – II ZR 211/53, BGHZ 13, 188, 194; BGH v. 12.7.1993 – II ZR 65/92, WM 1993, 1595 = GmbHR 1993, 579. 8 BGH v. 4.11.1968 – II ZR 63/67, DB 1968, 2166; OLG Karlsruhe v. 17.11.2009 – 8 U 26/08, BeckRS 2009, 88983; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 323; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 29; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 7, 11; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 21; H. P. Westermann/Pöllath, Abberufung, S. 57 f.; Schönle/Ensslin, GmbHR 1969, 106. 9 OLG Karlsruhe v. 17.11.2009 – 8 U 26/08, BeckRS 2009, 88983.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2085

55

§ 38

Widerruf der Bestellung

Bestandteil des gesetzlichen Normalstatuts der GmbH, der das Verhältnis zweier Gesellschaftsorgane zueinander regelt. Die Bestimmung kann daher nicht außerhalb des Gesellschaftsvertrages durch schuldrechtliche Nebenabrede im Anstellungsvertrag und erst recht nicht durch eine Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und einem Dritten mit Wirkung für das Gesellschaftsverhältnis abbedungen werden. Es bestehen nur zwei Möglichkeiten1 (allgemein zu satzungskonkretisierenden und satzungsdurchbrechenden schuldrechtlichen Nebenabreden bei § 35 Rdnr. 295 ff.). Im ersten Fall wird zunächst die Satzung durch Aufnahme einer Ermächtigungsklausel geändert. Durch die schuldrechtliche Nebenabrede wird sodann die Satzung konkretisiert. Sollte in diesem Fall gleichwohl eine Abberufung ohne wichtigen Grund erfolgen, so ist diese zwar wirksam; der Geschäftsführer kann sie also nicht verhindern. Er kann aber gegebenenfalls Schadensersatz verlangen. Im zweiten Fall schließt der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern einen Stimmbindungsvertrag2. Ansprüche, etwa auf Wiederbestellung, bestehen dann allerdings nur gegenüber den Gesellschaftern. Ausnahmsweise soll ein unmittelbarer Anspruch gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht werden können, wenn alle Gesellschafter der Vereinbarung zugestimmt haben und zwischenzeitlich kein Gesellschafterwechsel erfolgt ist.

6. Wiederbestellung nach Abberufung 56

Ein Geschäftsführer kann nach seiner Abberufung erneut bestellt werden. Das gilt auch bei Abberufung aus wichtigem Grund, wenn der wichtige Grund weggefallen ist, z.B. Heilung einer schweren Krankheit3. Doch kann die Stimmabgabe bei der Wiederbestellung durch die mitwirkenden Gesellschafter missbräuchlich sein, wenn der Geschäftsführer zuvor seine Pflichten gröblich verletzt hatte und keine beachtenswerten neuen Gründe dafür vorliegen, darüber hinwegzugehen4. Eine entstehende Führungslücke reicht nicht aus.

IV. Die fehlerhafte Abberufung 57

Die Abberufung ist unwirksam, wenn entweder die Abberufungserklärung unwirksam (z.B. nach § 120 BGB angefochten) oder ein Abberufungsbeschluss fehlt oder nichtig ist5.

1 S. auch mit Abweichungen im Einzelnen: Fleck, GmbHR 1970, 224 mit ausführlicher Begründung; ähnlich Goerdeler, GmbHR 1959, 198: Bei entsprechender Vereinbarung im Anstellungsvertrag ist Abberufung ohne wichtigen Grund unzulässige Rechtsausübung; Harde, Die Abberufung des Geschäftsführers der GmbH, 1971, S. 48. 2 BGH v. 7.2.1983 – II ZR 25/82, ZIP 1983, 432; OLG Köln v. 16.3.1988 – 6 U 38/87, GmbHR 1989, 76, 78; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 36. 3 Ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 65. 4 BGH v. 19.11.1990 – II ZR 88/89, GmbHR 1991, 62; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 52. 5 Heller, GmbHR 2002, 1227, 1229.

2086

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

1. Anfechtbarer Abberufungsbeschluss Ist der Abberufungsbeschluss der Gesellschafter anfechtbar1, so ist er gleichwohl 58 wirksam. Die Anfechtbarkeit des Abberufungsbeschlusses führt nicht zur Fehlerhaftigkeit der Abberufungserklärung; denn diese ist nur die Kundgabe des Abberufungsbeschlusses. In der Regel ist daher auch die Abberufung wirksam2. Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter, so kann er den Abberufungs- 58a beschluss anfechten3. Mit Rechtskraft des Urteils wird der Abberufungsbeschluss unwirksam. Der Gesellschafter erhält damit wieder seine Stellung als Geschäftsführer4. Der Fremdgeschäftsführer kann der Abberufung grundsätzlich nicht widersprechen. Er kann den Abberufungsbeschluss nicht anfechten5. Ist der Abberufungsbeschluss nichtig, so kann er aber auf Feststellung klagen, dass er noch Geschäftsführer ist6. Folgt man allerdings der Ansicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach das Fehlen eines in der Satzung vorausgesetzten wichtigen Grundes zwar nicht den Abberufungsbeschluss, wohl aber die Abberufungserklärung unwirksam macht, so kann sich auch ein Fremdgeschäftsführer hierauf berufen7.

58b

2. Unwirksamer oder nichtiger Abberufungsbeschluss Ist der Abberufungsbeschluss unwirksam oder nichtig, so führt dies auch zur 59 Nichtigkeit der Abberufungserklärung8. Die Abberufung ist unwirksam. Auf die Unwirksamkeit kann sich jedermann berufen, der Geschäftsführer, ein Gesellschafter und jeder Dritte.

3. Das Fehlen wichtiger Gründe Ist die Abberufung nur aus wichtigem Grund zulässig, weil der Gesellschafter- 60 Geschäftsführer ein entsprechendes Sonderrecht hat oder weil die Satzung die Abberufbarkeit in dieser Weise eingeschränkt hat, so sind die Folgen streitig, wenn ein Abberufungsbeschluss zwar gefasst ist, ein wichtiger Grund aber fehlt.

1 Exemplarisch: OLG Stuttgart v. 25.10.2011 – 8 W 387/11, GmbHR 2011, 1277. 2 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 26; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 545. 3 OLG Hamm v. 25.11.2009 – 8 U 61/09, GmbHR 2010, 477. 4 Str.; wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45; Einzelheiten bei § 45 Rdnr. 171 ff. 5 Ebenso Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 26; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45; Heller, GmbHR 2002, 1227, 1229; a.A. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 32 Rdnr. 63: Geschäftsführer hat Anfechtungsbefugnis, unter Hinweis auf § 84 Abs. 3 AktG. 6 BGH v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 = GmbHR 2008, 426 m. Anm. Werner; Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, 2. Aufl. 2008, S. 217. 7 S. dazu BGH v. 25.4.1966 – II ZR 80/65, WM 1966, 615. 8 Heller, GmbHR 2002, 1227, 1229.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2087

§ 38 60a

Widerruf der Bestellung

Teilweise wird die Ansicht vertreten, ein entscheidender Beschluss sei zwar nur anfechtbar, das Fehlen des wichtigen Grundes mache aber die Abberufungserklärung unwirksam1. Dabei wird unterstellt, dass die Abberufungserklärung rechtsgeschäftlichen Charakter hat. Dem ist nicht zu folgen. Die Abberufungserklärung ist nur die Kundgabe des Beschlussergebnisses des zuständigen Abberufungsorgans (s. Rdnr. 29). Im Blick hierauf ist zu unterscheiden: Ist der Geschäftsführer nicht Gesellschafter oder ist er zwar Gesellschafter, aber hat er kein Sonderrecht, so ist auch bei Fehlen eines wichtigen Grundes der Gesellschafterbeschluss nur anfechtbar2. Die Abberufung ist jedoch wirksam und zwar so lange, bis die Anfechtbarkeit rechtskräftig festgestellt ist. Ist dagegen der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter und steht ihm ein Sonderrecht auf die Geschäftsführung zu, so ist bei Fehlen eines wichtigen Grundes der Abberufungsbeschluss nichtig; denn durch die Abberufung wird in sein Sonderrecht eingegriffen3. Ist aber der Abberufungsbeschluss nichtig, so ist auch die Abberufung selbst unwirksam.

4. Streit über die Wirksamkeit der Abberufung 61

Streitig ist die Frage, wie die Abberufung bis zur gerichtlichen Entscheidung über ihre Zulässigkeit zu behandeln ist, wenn streitig ist, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Hier besteht die Gefahr, dass ein länger andauernder Zustand der Unsicherheit für die Gesellschaft eintreten kann.

62

a) Ist die GmbH mitbestimmt, so verweisen § 3 Abs. 2 MontanMitbestG, § 31 Abs. 1 MitbestG auf § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG. Danach ist die Abberufung wirksam, bis ihre Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist. Mit dem Zugang der Abberufungserklärung ist der Geschäftsführer abberufen4.

63

b) Ob § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG auch bei den nicht nach diesen Gesetzen mitbestimmten GmbHs entsprechend anwendbar ist, ist streitig. Sei der Abberufungsbeschluss förmlich festgestellt, so sei er ungeachtet der Anfechtbarkeit zunächst wirksam5. Wurde die Abberufung festgestellt, sei diese aber durch Satzung auf Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt oder hätte der Versammlungsleiter in Ermangelung eines wichtigen Grundes die von ihm als ausgeschlossen betrachteten Stimmen des Abberufenen berücksichtigen müssen, sei der Abberufungsbeschluss (nur) anfechtbar6. Dies könne der Fremd-Geschäftsführer nach ganz hM nicht geltend machen. Fehle es an einer förmlichen 1 BGH v. 25.4.1966 – II ZR 80/65, WM 1966, 615; BGH v. 4.11.1968 – II ZR 63/67, WM 1968, 1350 zu II 2; BGH v. 7.6.1962 – II ZR 131/61, WM 1962, 811 (für Aktiengesellschaft); Fleck, GmbHR 1970, 222. 2 Wie hier: Feine, S. 477. 3 RG v. 21.6.1935 – II B 5/35, RGZ 148, 175, 186; BGH v. 10.11.1954 – II ZR 299/53, BGHZ 15, 177, 181; offengelassen in: BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 181 = GmbHR 1983, 149; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51; allgemein dazu bei 10. Aufl., § 53 Rdnr. 48. 4 OLG Stuttgart v. 15.4.1985 – 2 U 57/85, WM 1985, 600. 5 BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 212; BGH v. 28.1.1980 – II ZR 84/79, BGHZ 76, 154, 156; BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69 = GmbHR 1988, 304. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 56.

2088

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

Feststellung des Abberufungsbeschlusses, so sei die materielle Rechtslage entscheidend. Bis zur gerichtlichen Entscheidung bestehe ein Schwebezustand. Die Entscheidung, ob die Abberufung berechtigt sei oder nicht, müsse den Gerichten überlassen bleiben. Der Schwebezustand sei im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu überwinden1. Die §§ 117, 127 HGB, wonach die Klage aufschiebende Wirkung hat, seien nicht entsprechend anwendbar; denn diese Vorschriften seien auf die besonderen Verhältnisse der Personengesellschaften mit Selbstorganschaft zugeschnitten2. Gegen eine entsprechende Anwendung von § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG wird vor- 64 gebracht, bei der GmbH bedürfe es einer Analogie nicht; denn ein Abberufungsbeschluss durch die Gesellschafter sei, auch wenn ein wichtiger Grund nicht vorliege, nur anfechtbar, aber doch wirksam3. Bei der Aktiengesellschaft erfolge die Abberufung durch den Aufsichtsrat. Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse seien anders als fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse in der Regel nichtig. Nur bei einer Abberufung durch den Aufsichtsrat komme eine Anwendung von § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG in Betracht. Dem steht jedoch zum einen die höchstrichterliche Rechtsprechung entgegen, wonach bei Fehlen eines wichtigen Grundes zwar der Gesellschafterbeschluss nur anfechtbar, die Abberufung aber unwirksam sein soll4. Zum zweiten kann der Gesellschafterbeschluss nichtig sein, wenn zugleich das Stimmrecht des abzuberufenden Gesellschafter-Geschäftsführers verletzt wurde5. Unter diesen Voraussetzungen ist es bei der Abberufung des Fremd-Geschäftsführers und bei der Abberufung des geschäftsführenden Minderheitsgesellschafters6 angesichts einer vergleichbaren Interessenlage gerechtfertigt, § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG entsprechend anzuwenden7. Eine entsprechende Regelung sah auch der RegE GmbHG 1971 in § 69 Abs. 4 vor8. Der Abberufene kann nur im Wege der Klage Wiederherstellung der Organstellung beantragen9. c) Von dem Grundsatz der einstweiligen Wirksamkeit der Abberufung sind je- 65 doch mehrere Ausnahmen zu machen. 1 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 32 Rdnr. 64 f.; s. ferner Grunewald, in: FS Zöllner, 1999, S. 184 sowie § 39 Abs. 5 österr. GmbHG für den Gesellschafter-Geschäftsführer. 2 BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 180; a.A. Grunewald, in: FS Zöllner, 1999, S. 187. 3 Fischer, in: FS W. Schmidt, 1959, S. 117, 122; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 57; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 99; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 50. 4 BGH v. 25.4.1966 – II ZR 80/65, WM 1966, 615 und BGH v. 7.6.1962 – II ZR 131/61, WM 1962, 811; s. bei Rdnr. 60a. 5 Dazu Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535, 542. 6 Werner, NZG 2006, 761, 762. 7 OLG Braunschweig v. 18.8.1976 – 3 U 30/76, GmbHR 1977, 61; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 27; Fleck, GmbHR 1970, 226; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 534; Reiserer/Peters, DB 2008, 167; dagegen aber: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 57; Fischer, in: FS W. Schmidt, 1959, S. 117, 122. 8 Zur entsprechenden Anwendung von § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG bei der Amtsniederlegung, wenn über die objektive Berechtigung der Gründe gestritten wird: BGH v. 14.7.1980 – II ZR 161/79, BB 1980, 1397 = GmbHR 1980, 270. 9 Reiserer/Peters, DB 2008, 167; zum einstweiligen Rechtsschutz: Janzen, NZG 2003, 468.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2089

§ 38

Widerruf der Bestellung

66

aa) Die erste Ausnahme besteht für den Gesellschafter mit einem satzungsmäßigen Sonderrecht auf Geschäftsführung1. Die Zulassung eines auch nur vorläufigen Eingriffs ist mit der dem Geschäftsführer eingeräumten besonderen Rechtsstellung unvereinbar. Wenn die Gesellschafter einem ihrer Mitgesellschafter ein entsprechendes Sonderrecht verleihen, so müssen sie auch hinnehmen, dass er dies im Zweifel erst bei Vorliegen eines gerichtlichen Urteils verliert. Der der Gesellschaft drohende Schwebezustand ist deshalb in sinngemäßer Anwendung der §§ 117, 127 HGB2 dahingehend zu überbrücken, dass die Abberufungserklärung erst mit der rechtskräftigen gerichtlichen Bestätigung wirksam wird3.

67

bb) Eine zweite Ausnahme gilt für die Abberufung des mit Mehrheit beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführers4 und den hälftig beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer einer zweigliedrigen GmbH5. Würde man § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG entsprechend anwenden, so könnte jeder Gesellschafter den anderen auf Dauer als Geschäftsführer ausschließen. Mit der Behauptung, der andere sei aus wichtigem Grund für die Gesellschaft als Geschäftsführer nicht mehr tragbar, könnte er dessen Stimme ausschalten und so einen gültigen Abberufungsbeschluss herbeiführen. In diesen Fällen ist daher allein die materielle Rechtslage entscheidend. Die Unsicherheit über die Wirksamkeit der Abberufung bis zur Rechtskraft der Entscheidung muss hingenommen werden. Zum einstweiligen Rechtsschutz6 und zur Bestellung eines Notgeschäftsführers sogleich.

68

In den Fällen aber, in denen die Abberufungserklärung erst mit der gerichtlichen Bestätigung wirksam wird, können die Gesellschaft7 und die Gesellschafter durch einstweilige Verfügung dem betreffenden Geschäftsführer einzelne Maß1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 104; Fleck, GmbHR 1970, 221; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 63; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 34; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61; Winkler, Die Lückenausfüllung des GmbH-Rechts durch das Recht der Personengesellschaften, 1967, S. 44; als rechtspolitische Forderung: Fischer, in: FS W. Schmidt, 1959, S. 121; vgl. auch § 69 Abs. 5 RegE GmbHG 1971. 2 Gegen analoge Anwendung Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 104. 3 Weitergehend Winkler, Die Lückenausfüllung des GmbH-Rechts durch das Recht der Personengesellschaften, 1967, S. 46 f.; wie hier: Wolf, ZGR 1998, 102; dagegen aber Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 61; s. auch Hans. OLG v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 45; wie hier aber allgemein: Grunewald, in: FS Zöllner, 1998, S. 190. 4 Wie hier: BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 181; Wolf, ZGR 1998, 92, 96; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 53; weitergehend für alle Gesellschafter-Geschäftsführer: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Grunewald, in: FS Zöllner, 1998, S. 181 ff.; Werner, NZG 2006, 761, 762; differenzierend: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58 f.: nur wenn ein Beschlussergebnis nicht festgestellt worden ist. 5 BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177 = GmbHR 1983, 149; OLG Schleswig v. 5.7.2007 – 5 U 186/06, GmbHR 2007, 1108; OLG München v. 22.10.2009 – 23 U 3430/09, NZG 2010, 185 mit Anm. Mosel, GWR 2009, 420; OLG München v. 18.8.2011 – 31 Wx 300/11, GmbHR 2011, 1102, 1104; Fleck, GmbHR 1970, 227; eingehend: Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535. 6 S. den Hinweis in OLG München v. 22.10.2009 – 23 U 3430/09, NZG 2010, 185. 7 OLG Hamm v. 10.11.1976 – 8 U 44/75, DB 1977, 765.

2090

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

nahmen oder die Geschäftsführung insgesamt verbieten lassen, soweit der Geschäftsführer nicht gesetzliche Pflichten zu erfüllen hat1. Reicht ein umfassendes Tätigkeitsverbot nicht aus und gibt es auch sonst keine Möglichkeit, geordnete Verhältnisse herzustellen, so kann für die Dauer der Abberufungsklage oder für die Dauer der Auflösungsklage die Amtsenthebung angeordnet werden2. Eine solche einstweilige Verfügung ist auch dann zulässig, wenn nicht geklärt wird, ob die Abberufung wirksam wurde3.

V. Rechtsschutz und Vertretung im Prozess 1. Klage Hier ergeben sich zahlreiche noch ungeklärte Zweifelsfragen4. Ist der Gesell- 69 schafter-Geschäftsführer, der nur eine Minderheitsbeteiligung hält, der Ansicht, dass er zu Unrecht vorzeitig abberufen wurde, ist aber wegen der entsprechenden Anwendung von § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG die Abberufung mit dem Zugang der Abberufungserklärung wirksam, so kann er den Gesellschafterbeschluss anfechten. Er kann aber auch wie ein Fremdgeschäftsführer gegen die Gesellschaft auf Feststellung klagen, dass seine Abberufung unwirksam sei5. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass dabei die Gesellschaft durch die anderen schon bestellten und neu berufenen Geschäftsführer vertreten wird6. Wird durch einen Gesellschafter mit der Nichtigkeitsklage die Nichtigkeit der Bestellung eines Geschäftsführers geltend gemacht, so soll derjenige die GmbH im Rechtsstreit vertreten, der im Falle des Obsiegens der Gesellschaft als deren Geschäftsführer anzusehen ist7. Dem ist nicht zu folgen. Zwar wird nach h.A. die Gesellschaft bei Anfechtungsund Nichtigkeitsklagen durch die Geschäftsführer vertreten (s. § 35 Rdnr. 203). Das gilt jedoch nicht, wenn sich die Klage auf die Bestellung oder die Abberufung und damit im Zusammenhang stehende Gesellschafterbeschlüsse bezieht. In diesen Fällen hat die Gesellschafterversammlung besondere Prozessvertreter zu bestellen, § 46 Nr. 8 entsprechend8. Nur wenn die Gesellschafterversamm-

1 RG v. 27.5.1921 – III 488/20, RGZ 102, 198; BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, WM 1983, 83, 85; OLG Karlsruhe v. 4.12.1992 – 15 U 208/92, GmbHR 1993, 154; Harde, Die Abberufung des Geschäftsführers der GmbH, 1971, S. 242; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 69, 71. 2 OLG Frankfurt v. 31.7.1979 – 5 U 85/79, BB 1979, 1630; für den einzigen geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter einer Personengesellschaft: BGH v. 11.7.1960 – II ZR 260/59, BGHZ 33, 105; Semler, BB 1979, 1533, 1534. 3 Zur einstweiligen Verfügung bei der GmbH & Co. KG: OLG Köln v. 14.7.1976 – 2 U 7/76, BB 1977, 464 und OLG Hamm v. 10.11.1976 – 8 U 44/75, DB 1977, 765. 4 Eingehend vor allem: A. Hueck, in: FS Bötticher, 1969, S. 197; Reiserer/Peters, DB 2008, 167. 5 OLG Brandenburg v. 15.3.2005 – 6 U 90/04, GmbHR 2005, 993. 6 Allgemein: BGH v. 10.3.1960 – II ZR 56/59, BGHZ 32, 114, 119. 7 BGH v. 10.11.1980 – II ZR 51/80, WM 1981, 138 = NJW 1981, 1041; OLG Köln v. 17.2.2003 – 18 W 6/03, NZG 2003, 395. 8 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 139; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 66, 71 ausdrücklich a.A. Hans. OLG v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 44; vgl. auch BGH v. 10.11.1980 – II ZR 51/80, WM 1981, 138.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2091

§ 38

Widerruf der Bestellung

lung untätig bleibt, sind die übrigen Geschäftsführer zur Vertretung der Gesellschaft berufen („subsidiäre Vertretungszuständigkeit“)1. 70

Wird der Geschäftsführer durch den Aufsichtsrat bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft2. Diese Zuständigkeit besteht auch, soweit zugleich über Rechte aus dem Anstellungsvertrag oder dessen Kündigung zu entscheiden ist3. Dies folgt aus § 52 GmbHG i.V.m. § 112 AktG. Mit der Rechtskraft des Urteils erlangt er wieder die Stellung als Geschäftsführer4.

71

Der Gesellschafter-Geschäftsführer, der eine Mehrheitsbeteiligung hält und der zugleich Gesellschafter-Geschäftsführer einer zweigliedrigen GmbH ist, kann ebenfalls gegen die Gesellschaft klagen. Sein Antrag lautet freilich festzustellen, dass er noch Geschäftsführer ist5. Ist der Geschäftsführer Mehrheitsgesellschafter oder Gesellschafter einer zweigliedrigen GmbH, so können auch die übrigen Gesellschafter im Namen der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer auf Feststellung klagen, dass der bisherige Gesellschafter-Geschäftsführer seine Geschäftsführerstellung verloren hat6.

2. Einstweiliger Rechtsschutz a) Gesellschafter 72

Zu unterscheiden ist die Rechtslage vor und nach einem Beschluss der Gesellschafter über die Abberufung bzw. die Verhinderung der Abberufung einerseits und wer Rechtsschutz begehrt, ein Gesellschafter oder ein Gesellschafter- oder Fremdgeschäftsführer andererseits. Befürchtet ein Gesellschafter, dass ein Geschäftsführer noch vor dem entsprechenden auf Abberufung gerichteten Beschluss der Gesellschaft Schaden zufügt, so kann er im Wege der einstweiligen Verfügung erwirken, dass dem Geschäftsführer die Ausübung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis untersagt wird7. Ist ein Gesellschafterbeschluss zustande gekommen, die Abberufung abgelehnt, befürchtet ein Gesellschafter schädigende Maßnahmen, so kann er wiederum ein Tätigkeitsverbot erwirken. Er kann auch die Abberufung beantragen, allerdings nur, wenn die Ablehnung der Abberufung durch die anderen Gesellschafter missbräuchlich war und ein Tätigkeitsverbot zum Schutz der Interessen der Gesellschaft nicht ausreicht8. 1 BGH v. 24.2.1992 – II ZR 79/91, WM 1992, 731 = GmbHR 1992, 299; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 139. 2 OLG München v. 31.7.2002 – 7 U 2216/02, GmbHR 2003, 841. 3 BGH v. 11.5.1981 – II ZR 126/80, WM 1981, 759 (für AG); die Entscheidung BGH v. 28.4.1954 – II ZR 211/53, BGHZ 13, 188, 190 ist überholt; s. dazu Fleck, WM 1981, Sonderbeil. Nr. 3 S. 22. 4 Fleck, GmbHR 1970, 221, 222; a.A. Feine, S. 477: nur Anfechtungsklage. 5 Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 546. 6 Zum Gegenstandswert bei Klage gegen Abberufung: BGH v. 18.5.1990 – II ZR 245/89, GmbHR 1990, 345; BGH v. 22.5.1995 – II ZR 247/94, WM 1995, 1316; BGH v. 28.6.2011 – II ZR 127/10, NZG 2011, 911. 7 BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 183 = GmbHR 1983, 151; OLG Frankfurt v. 19.9.1998 – 5 W 22/98, GmbHR 1998, 1126; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Lutz, BB 2000, 833, 838. 8 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55, 75.

2092

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

Bei der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zur Verhinderung oder Herbei- 73 führung eines Gesellschafterbeschlusses, also etwa über die Abberufung eines Geschäftsführers, ist die Rechtsprechung zurückhaltend. Es fehle an der Erforderlichkeit, die Entscheidung in der Hauptsache dürfe nicht vorweggenommen und auf die Willensbildung in der Gesellschaft solle kein gerichtlicher Einfluss genommen werden1. Anders ist dies bei eindeutigem Verfügungsanspruch und überragendem Schutzbedürfnis2. So kann nach der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung auf Antrag eines Gesellschafters die einstweilige Verfügung zum Inhalt haben, dass den Mitgesellschaftern untersagt wird, ihr Stimmrecht in bestimmter Weise auszuüben z.B. an einem Abberufungsbeschluss mitzuwirken oder der Abberufung zuzustimmen3. Voraussetzung ist aber, dass ein überragendes Schutzbedürfnis besteht. Da hier tief in die Organisationsfreiheit der Gesellschafter eingegriffen wird, sind hohe Anforderungen zu stellen. b) Geschäftsführer: Vor der Abberufung Befürchtet der Geschäftsführer, auf einer der kommenden Gesellschafter-Ver- 74 sammlungen abberufen zu werden, so gibt es hiergegen keinen vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutz. Für eine einstweilige Verfügung mit dem Ziel eines Abberufungsverbotes gegenüber der Gesellschaft, fehlt es am Verfügungsgrund. Das Entsprechende gilt für eine einstweilige Verfügung gegenüber den Gesellschaftern, gerichtet auf ein bestimmtes Abstimmungsverhalten mit dem Ziel, den Abberufungsbeschluss zu verhindern4. Das gilt für den Fremdgeschäftsführer wie für den Gesellschafter-Geschäftsführer in gleicher Weise. Durch eine einstweilige Verfügung, gerichtet auf ein bestimmtes Abstimmungsverhalten, würde in die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter, die ihnen bei der Beschlussfassung zusteht, unzulässig eingegriffen5. Eine einstweilige Verfügung gerichtet auf ein bestimmtes Abstimmungsverhalten soll ausnahmsweise zulässig sein, wenn eine eindeutige Rechtslage oder für den Abzuberufenden ein besonderes Schutzbedürfnis bestehe6. Das kommt allenfalls für den Gesellschafter-Ge-

1 OLG Koblenz v. 25.10.1990 – 6 U 238/90, GmbHR 1991, 21, 22; von Gerkan, ZGR 1985, 167; Damm, ZHR 154 (1990), 413; Zutt, ZHR 155 (1991), 190; Nietsch, GmbHR 2006, 393. 2 OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 65/91, GmbHR 1991, 467. 3 OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 65/91, GmbHR 1991, 467; OLG Frankfurt v. 1.7.1992 – 17 U 9/91, GmbHR 1993, 161; OLG Hamm v. 6.7.1992 – 8 W 18/92, GmbHR 1993, 163; OLG Zweibrücken v. 30.10.1997 – 4411/97, GmbHR 1998, 373; OLG Düsseldorf v. 18.5.2005 – 15 U 202/04, NZG 2005, 633; Werner, NZG 2006, 761, 763; einschränkend: OLG Koblenz v. 25.10.1990 – 6 U 238/90, GmbHR 1991, 21. 4 S. dazu Lutz, BB 2000, 833, 836; Beyer, GmbHR 2001, 467. 5 OLG Celle v. 1.4.1981 – 9 U 195/80, GmbHR 1981, 264; OLG Frankfurt v. 15.12.1981 – 5 W 9/81, GmbHR 1982, 237; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 546. 6 Vgl. OLG Koblenz v. 27.2.1986 – 6 U 261/86, NJW 1986, 1692 = GmbHR 1986, 428; OLG Stuttgart v. 20.2.1987 – 2 U 202/86, GmbHR 1987, 482; OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 65/91, GmbHR 1991, 467; OLG Hamm v. 6.7.1992 – 8 W 18/92, GmbHR 1993, 163; OLG Frankfurt v. 1.7.1992 – 17 U 9/91, GmbHR 1993, 161; OLG Stuttgart v. 18.2.1997 – 20 W 11/97, GmbHR 1997, 312, 313; OLG München v. 20.7.1998 – 23 W 1455/98, GmbHR 1999, 718 = NZG 1999, 407 mit Anm. Michalski/Schulenburg; Lutz, BB 2000, 833, 836; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 110.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2093

§ 38

Widerruf der Bestellung

schäftsführer in Betracht, dem ein Sonderrecht auf die Stellung als Geschäftsführer zusteht. c) Geschäftsführer: Nach der Abberufung 75

aa) Ob der Geschäftsführer nach dem Beschluss der Gesellschafter über seine Abberufung im Wege einer einstweiligen Verfügung gegen seine Amtsenthebung vorgehen kann, ist streitig.

76

Macht der Geschäftsführer geltend, der Abberufungsbeschluss sei nichtig, z.B. weil der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht geladen worden sei, so soll der Geschäftsführer im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen können, dass der Beschluss bis zur rechtskräftigen Feststellung seiner Nichtigkeit, nicht als wirksam angesehen wird1. Dem wird entgegengehalten, eine Feststellungsverfügung sei nicht zulässig2.

77

bb) Wird durch den abberufenen Geschäftsführer geltend gemacht, der Beschluss der Gesellschafter sei nur anfechtbar, so ist der Beschluss ohnehin wirksam. Teilweise wird in der Lehre die Ansicht vertreten, der Geschäftsführer könne gegen seine Abberufung gleichwohl im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorgehen3, jedenfalls solange Ungewissheit besteht, ob Anfechtungsklage erhoben wird oder ob Anfechtungsklage Erfolg haben wird4. Voraussetzung sei, dass dem Gericht in einer summarischen Prüfung das Anfechtungsverfahren erfolgversprechend erscheine5. Einschränkend wird hinzugefügt, dem Fremdgeschäftsführer stehe die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes nur zu, wenn der Beschluss bereits angefochten sei6.

78

Die Rechtsprechung lässt weitgehend einstweiligen Rechtsschutz zu7.

79

Die vorgenannte Ansicht widerspricht dem Rechtsgedanken des § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG. Im Blick hierauf ist zu unterscheiden: Für den abberufenen Fremdgeschäftsführer und den abberufenen Gesellschafter-Geschäftsführer, der nur mit Minderheit beteiligt und kein Sonderrecht auf die Geschäftsführung hat, ist einstweiliger Rechtsschutz im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit ausgeschlossen8. § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG besteht auf der Wirksamkeit der 1 OLG Stuttgart v. 15.4.1985 – 2 U 57/85, WM 1985, 600, 601 mit Anm. Wiesner, EWiR § 84 AktG, 1/85, 241; ebenso im Ergebnis: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 109 für Gesellschafter-Geschäftsführer; ohne Unterschied, ob Abberufungsbeschluss nichtig oder anfechtbar: Damm, ZHR 154 (1990), 413, 429. 2 So Berger, ZZP 110 (1997), 287; a.A. Vogg, NJW 1993, 1357 jeweils m.w.N. 3 Für Gesellschafter-Geschäftsführer: Vorwerk, GmbHR 1995, 266. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45; Vollmer, GmbHR 1984, 10; von Gerkan, ZGR 1985, 187. 5 Semler, BB 1979, 1535. 6 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 110. 7 BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 183; OLG Celle v. 1.4.1981 – 9 U 195/80, GmbHR 1981, 264; OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 65/91, NJW 1992, 186 = GmbHR 1991, 467; OLG Hamm v. 7.10.1992 – 8 U 75/92, GmbHR 1993, 743. 8 OLG Hamm v. 17.9.2001 – 8 U 126/01, GmbHR 2002, 327; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 110; Fleck, GmbHR 1970, 221, 226; Littbarski, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, 1996, S. 164.

2094

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

Abberufung bis zur Rechtskraft des Urteils, wenn streitig ist, ob die Voraussetzungen für eine Abberufung vorlagen. In Betracht kommt dabei insbesondere der Streit darüber, ob ein wichtiger Grund gegeben war1. Der Sinn der vorgenannten Vorschrift würde durch eine gegenläufige einstweilige Verfügung unterlaufen, der gleichzeitige Schutz der anderen Gesellschafter in Frage gestellt. Für die Zwischenzeit bleibt im Zweifel nur die Bestellung eines Notgeschäftsführers. Anders ist die Lage für den Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer und den 80 Geschäftsführer der Zweipersonen-GmbH. Besteht Streit, ob ein wichtiger Grund zur Abberufung und damit ein Stimmverbot des abzuberufenden Geschäftsführers besteht, so bedarf es der analogen Anwendung der §§ 117, 127 HGB. Die Übertragung des Rechtsgedankens des § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG passt hier nicht. Einstweiliger Rechtsschutz ist für diese Fälle im Interesse der anderen Gesellschafter gegeben2. Dem abzuberufenden Gesellschafter-Geschäftsführer kann die Ausübung seiner Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis untersagt werden. Nur wenn ein Tätigkeitsverbot nicht ausreicht, ist Abberufung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zulässig3. cc) Dem abberufenen Geschäftsführer kann bei Glaubhaftmachung eines wich- 81 tigen Grundes auf Antrag der Gesellschaft ein weiteres Tätigwerden, eine weitere Ausübung der Organtätigkeiten und ein weiteres Auftreten im Namen der Gesellschaft untersagt werden4. Untersagt werden kann zudem der Zugang zu den Geschäftsräumen, das planmäßige Abwerben von ehemaligen Mitarbeitern usw.

VI. Die Abberufung von Organmitgliedern im Konzern § 46 Nr. 5 handelt nur von der Abberufung von Geschäftsführern der eigenen 82 Gesellschaft5. Werden die Geschäftsführer einer beherrschten GmbH abberufen, so beschließt deren Gesellschafterversammlung. Die Gesellschafterversammlung des herrschenden Unternehmens hat keine unmittelbar wirkende Befugnis zur Abberufung von Organmitgliedern beherrschter Konzernunternehmen. Im zweistufigen Konzern kann die Gesellschafterversammlung der herrschenden Gesellschaft jedoch die Geschäftsführer anweisen, die Beteiligungsrechte bei der beherrschten Gesellschaft entsprechend wahrzunehmen oder ihren fak1 A.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 154: nur hinsichtlich der Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes gilt vorläufige Wirksamkeit analog § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG. 2 Fleck, GmbHR 1970, 221, 226 ff.; Littbarski, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, 1996, S. 165. 3 Ebenso: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 75. 4 BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 183; OLG Karlsruhe v. 4.12.1992 – 15 U 208/92, GmbHR 1993, 154; OLG Hamm v. 7.10.1992 – 8 U 75/92, GmbHR 1993, 743, 748; s. auch OLG Zweibrücken v. 30.10.1997 – 4 U 11/97, GmbHR 1998, 375; OLG Jena v. 21.10.1998 – 4 U 945/98, NZG 1998, 992; KG Berlin v. 11.8.2011 – 23 U 114/11, GmbHR 2011, 1273. 5 Zum Folgenden: Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2095

83

§ 38

Widerruf der Bestellung

tischen Einfluss beim Konzernunternehmen geltend zu machen. Der Geschäftsführer hat seinerseits die Personalkompetenz der Gesellschafterversammlung zu beachten. Sie erstreckt sich auch auf die Bestellung und die Abberufung der Organmitglieder wesentlicher Konzernunternehmen1. Die Geschäftsführer haben sicherzustellen, dass diese Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung nicht beschränkt wird. Zu diesem Zweck kann auch ausdrücklich in der Satzung des herrschenden Unternehmens bestimmt werden, dass die Abberufung von Organmitgliedern beherrschter Konzernunternehmen der Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung bedarf2 und dass die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführer anweisen kann, darauf hinzuwirken, dass Organmitglieder von Konzernunternehmen abberufen werden. Konstitutiven Charakter hat eine Bindung an die Zustimmung aber nur für die unwesentlichen Konzernunternehmen, denn für die wesentlichen Konzernunternehmen gilt dies auch ohne Satzungsbestimmung. Zu den Folgen der fehlenden Zustimmung auf die Vertretungsmacht des Geschäftsführers s. bei § 35 Rdnr. 41–44. 84

Sind beide Gesellschaften nach dem MitbestG mitbestimmt, so sichert § 32 Abs. 1 MitbestG die Mitwirkungsbefugnis der Gesellschafter.

VII. Die Amtsniederlegung 1. Der Grundsatz der freien Amtsniederlegung 85

Einigkeit besteht, dass ein Geschäftsführer ohne Einhaltung einer Frist seine Organstellung aufgeben kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. So kann ein Geschäftsführer nicht gezwungen werden, die Verantwortung und das erhebliche Haftungsrisiko seines Amtes unter für ihn unzumutbaren Bedingungen weiterzutragen3. Der Geschäftsführer kann sich dabei auch auf die Amtsniederlegung beschränken. Er braucht nicht gleichzeitig das Anstellungsverhältnis zu kündigen4.

86

Streitig war dagegen, ob ein Geschäftsführer bei bestehendem Dienstverhältnis auch dann mit sofortiger Wirkung seine Organstellung aufgeben kann, wenn ein wichtiger Grund nicht vorliegt. Eine ältere Lehre5 vertrat die Ansicht, eine fristlose Amtsniederlegung sei nur zulässig, wenn ein wichtiger Grund zur Beendi1 Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 79, 95 ff.; Uwe H. Schneider, BB 1981, 249 ff. 2 Zu der Fragestellung allgemein auch Lutter, in: FS Stimpel, 1985, S. 825, 829, 835. 3 BGH v. 19.1.1961 – II ZR 217/58, WM 1961, 241; BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, WM 1978, 319 = DB 1978, 878; BGH v. 14.7.1980 – II ZR 161/79, GmbHR 1980, 270; BFH v. 22.1.1985 – VII R 112/81, DB 1985, 1324, 1326 = GmbHR 1985, 375, 378; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, S. 365 f. 4 BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, WM 1978, 319 = GmbHR 1978, 85; BGH v. 14.7.1980 – II ZR 161/79, BGHZ 78, 82 = GmbHR 1980, 270; BGH v. 13.2.1984 – II ZR 2/83, AG 1984, 266 (Genossenschaft) mit Anm. P. Hofmann, ZfgG 1987, 175; OLG Düsseldorf v. 13.7.1989 – 8 U 187/88, 8 U 31/89, GmbHR 1989, 468, 469: im Zweifel durch Auslegung zu ermitteln; Plander, ZHR 133 (1970), 327, 335. 5 S. aber noch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34; Gröger, Rpfleger 1976, 286, 287; Plander, ZHR 133 (1970), 327, 336; ferner Trölitzsch, GmbHR 1995, 859: nach Insolvenzreife nur aus wichtigem Grund. Zur Entwicklung: Link, Die Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003; Lohr, DStR 2002, 2173.

2096

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

gung des Anstellungsverhältnisses vorliege. Fehle ein solcher wichtiger Grund, so sollte eine Amtsniederlegung nur unter Beachtung der Kündigungsfristen des Anstellungsvertrags zulässig sein1. Dieser Ansicht folgte auch die ältere Rechtsprechung2. Der unvermittelte Rücktritt eines Geschäftsführers könne die Belange der Gesellschaft berühren. Sie werde handlungsunfähig; sie könne keine Willenserklärungen entgegennehmen, und sie könne den öffentlichen Anforderungen nicht nachkommen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung3 und die jetzt herrschende Lehre4 gehen 87 davon aus, dass ein Geschäftsführer jederzeit und fristlos oder befristet sein Amt niederlegen kann, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob ein wichtiger Grund vorliegt, ob die Amtsniederlegung auf einen wichtigen Grund gestützt wird und ohne Rücksicht auf die Kündigungsfristen des Anstellungsvertrags. Dies gilt für den Alleingeschäftsführer5 ebenso wie für einen von mehreren Geschäftsführern, für den Gesellschafter-Geschäftsführer ebenso wie für den Fremdgeschäftsführer, für den unbefristet bestellten Geschäftsführer ebenso wie für den befristet bestellten Geschäftsführer. Durch die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht entschieden ist allerdings bisher, ob ein Geschäftsführer sein Amt auch dann jederzeit niederlegen kann, wenn die Abberufung nur aus wichtigem Grund erfolgen kann6. Die Zulässigkeit folgt nicht nur aus der notwendigen Rechtssicherheit, die gefährdet wäre, wenn die Amtsniederlegung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig und über das Vorliegen der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen Streit besteht. Das Festhalten des Geschäftsführers wäre zudem unzumutbar im Konflikt zwischen den organschaftlichen Pflichten, den Weisungen der Gesellschafter und den dem Geschäftsführer obliegenden öffentlich-rechtlichen Pflichten. Wollen die Gesellschafter die Möglichkeit jederzeitiger Amtsniederlegung be- 88 schränken, so kann dies durch Regelung in der Satzung geschehen, z.B. durch Befristung oder das Vorliegen eines wichtigen Grundes7.

1 So noch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34. 2 BGH v. 14.7.1980 – II ZR 161/79, BGHZ 78, 82 = GmbHR 1980, 270; BayObLG v. 6.8.1981 – BReg 1 Z 39/81, BB 1981, 1726; OLG Hamm v. 21.6.1988 – 15 W 81/88, GmbHR 1989, 35, 36; OLG Koblenz v. 26.5.1994 – 6 U 455/91, GmbHR 1995, 730. 3 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, BGHZ 121, 257, 261 = GmbHR 1993, 216, 217 f.; BGH v. 26.6.1995 – II ZR 109/94, GmbHR 1995, 653. 4 S. bereits H. Schneider/Uwe H. Schneider, GmbHR 1980, 4; dem folgend: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 131; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 86; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 75; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 84; Goette, Die GmbH, S. 250; Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, 2. Aufl. 2008, S. 221; Klatte, Die Amtsniederlegung des Geschäftsführers einer GmbH, 1997, S. 113 ff.; Eckert, KTS 1990, 33; Bauder, BB 1993, 1749; Trölitzsch, GmbHR 1995, 857; Schuhmann, NZG 2002, 706. 5 OLG Köln v. 1.2.2008 – 2 Wx 3/08, GmbHR 2008, 544; ausdrücklich auch Eckert, KTS 1990, 33: allerdings mit der Maßgabe, dass Nachfolger bestellt werden muss; einschränkend: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90: Amtsniederlegung ist rechtsmissbräuchlich, aber sofort wirksam. 6 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, BGHZ 121, 257 = GmbHR 1993, 216. 7 Ebenso: Wachter, GmbHR 2001, 1131; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 56.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2097

§ 38

Widerruf der Bestellung

89

Die Amtsniederlegung führt nicht automatisch zur Beendigung des Anstellungsvertrags (s. dazu bei § 35 Rdnr. 251 ff.). Durch eine unbegründete Amtsniederlegung kann der Geschäftsführer freilich seine Pflichten aus dem Anstellungsvertrag verletzen1 und zum Schadensersatz verpflichtet sein. Eine Haftung nach § 43 scheidet aus, weil § 43 nur zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung, aber nicht zum Verbleiben im Amt verpflichtet2. Zugleich kann der Gesellschaft das Recht zur Kündigung des Anstellungsverhältnisses aus wichtigem Grund zustehen3.

90

Erfolgt die Amtsniederlegung zur Unzeit oder ist sie aus sonstigen Gründen rechtsmissbräuchlich, so ist sie unwirksam4. Das soll, was zweifelhaft ist, sogar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelten5. Die Amtsniederlegung ist insbesondere dann nicht missbräuchlich, wenn der Geschäftsführer der Gesellschaft hinreichend Gelegenheit gibt, einen neuen Geschäftsführer zu suchen6. Abzulehnen ist die Ansicht, eine Amtsniederlegung sei, selbst wenn die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer hat, treuwidrig und deshalb unbeachtlich, wenn der gesetzliche Vertreter damit lediglich bezwecke, sich der Abgabe der Offenbarungsversicherung zu entziehen7. Der Ansicht ist nicht zu folgen. Die Organstellung ist beendet. Der ausgeschiedene Geschäftsführer bleibt aber gleichwohl zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verpflichtet, wenn er vor der Amtsniederlegung bereits geladen war oder wenn er sich durch die Amtsniederlegung der Versicherung entziehen wollte8.

2. Amtsniederlegung durch den alleingeschäftsführenden Allein-Gesellschafter 90a

Vor Inkrafttreten des MoMiG wurde vielfach die Ansicht vertreten, es sei missbräuchlich, wenn der einzige Geschäftsführer sein Amt niederlege, er keinen 1 Für Verletzung auch organschaftlicher Pflichten: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 57. 2 A.A. OLG Koblenz v. 26.5.1994 – 6 U 455/91, GmbHR 1995, 730. 3 BGH v. 14.7.1980 – II ZR 161/79, BGHZ 78, 82, 85; BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, WM 1978, 320 = GmbHR 1978, 85; OLG Celle v. 4.2.2004 – 9 U 203/03, GmbHR 2004, 425; Goette, Die GmbH, S. 251. 4 Str.; wie hier BayObLG v. 6.8.1981 – BReg 1 Z 39/81, DB 1981, 2220; BayObLG v. 29.7.1992 – 3Z BR 71/92, GmbHR 1992, 671; BayObLG v. 15.6.1999 – 3Z BR 35/99, GmbHR 1999, 980 = DStR 2000, 290 mit Anm. Schaub; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 133; Eckert, KTS 1990, 33, 36; Münch, DStR 1993, 1921; sowie schon H. Schneider/Uwe H. Schneider, GmbHR 1980, 4, 8; Lohr, DStR 2002, 290; Schuhmann, GmbHR 2007, 305; offen gelassen in BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, BGHZ 121, 257, 261 = GmbHR 1993, 216; nur Schadensersatz: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90; Khatib-Shahidi/Bögner, BB 1997, 1161; Wachter, GmbHR 2001, 1133. 5 OLG Düsseldorf v. 6.12.2000 – 3 Wx 393/00, DStR 2001, 454 = GmbHR 2001, 144 m. Anm. Hohlfeld; OLG Köln v. 1.2.2008 – 2 Wx 3/08, GmbHR 2008, 544; OLG Düsseldorf v. 17.12.2010 – I-25 Wx 56/10, BeckRS 2011, 05605 = juris; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 133. 6 LG Frankenthal v. 23.4.1996 – 1 HK T 1/96, GmbHR 1996, 940. 7 Krit. OLG Schleswig v. 30.11.1978 – 1 W 146/78, Rpfleger 1979, 73; offengelassen von OLG Köln v. 25.4.1983 – 2 W 34/83, GmbHR 1983, 304. 8 OLG Stuttgart v. 10.11.1983 – 8 W 340/83, ZIP 1984, 113 = GmbHR 1984, 100; a.A. OLG Hamm v. 8.5.1984 – 14 W 23/84, WM 1984, 1343 = GmbHR 1984, 318.

2098

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

wichtigen Grund hat und keinen Nachfolger vorschlägt1. Dem wird nach Inkrafttreten des MoMiG entgegengehalten, durch den eingefügten § 35 Abs. 1 Satz 2 sowie § 15a Abs. 3 InsO rechtfertige das Interesse des Rechtsverkehrs diese Ausnahme nicht mehr, so dass von der sofortigen Wirksamkeit der Amtsniederlegung auszugehen sei2. Demgegenüber geht die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte davon aus, dass die Amtsniederlegung durch den alleingeschäftsführenden Allein-Gesellschafter regelmäßig missbräuchlich und unwirksam sei, wenn nicht zugleich ein neuer Geschäftsführer bestellt wurde; denn daraus ergebe sich eine Unklarheit im Rechtsverkehr3. Die Amtsniederlegung sei daher auch nicht eintragungsfähig. Dem ist zuszustimmen; denn das MoMiG macht deutlich, wie wichtig es für den Rechtsverkehr ist, dass die Gesellschaft handlungsfähig bleibt. Passive Vertretungsmacht reicht nicht aus. Und die Gesellschafter können ihre Pflicht zur Bestellung eines Geschäftsführers nur erfüllen, wenn sie einen Nachfolger finden.

3. Die Erklärung Die Amtsniederlegung erfolgt durch formfreie4 empfangsbedürftige Erklärung. 91 Sie wird erst mit Zugang der Erklärung wirksam5. Sie ist dem Organ gegenüber abzugeben, das auch für die Bestellung zuständig ist6. In der Regel ist dies die Gesellschafterversammlung. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung7 soll auch eine Erklärung an einen Gesellschafter genügen, selbst wenn Gesamtvertretung besteht und in der Folge durch diesen nicht alle Gesellschafter benachrichtigt werden8. Entschieden ist dies aber nur für Gesellschaften mit über1 BayObLG v. 15.6.1999 – 3Z BR 35/99, BB 1999, 1782 = GmbHR 1999, 980; ebenso OLG Zweibrücken v. 15.2.2006 – 3 W 209/05, GmbHR 2006, 430; OLG Düsseldorf v. 6.12.2000 – 3 Wx 393/00, DStR 2001, 454 mit Anm. Haas = GmbHR 2001, 144; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 133; Trölitzsch, GmbHR 1995, 860; Schaub, DStR 2000, 290; Lohr, DStR 2002, 2177. 2 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 84; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 61; Dietsch, NotBZ 2006, 233; schon zur alten Rechtslage: Wachter, GmbHR 2001, 1133. 3 OLG Zweibrücken v. 15.2.2006 – 3 W 209/05, GmbHR 2006, 430; OLG Düsseldorf v. 17.12.2010 – I-25 Wx 56/10 und 25 Wx 56/10, BeckRS 2011, 05605 = juris; OLG München v. 16.3.2011 – 31 Wx 64/11, GmbHR 2011, 486; OLG München v. 29.5.2012 – 31 Wx 188/12, GmbHR 2012, 496. 4 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216, 217; BGH v. 17.9.2001 – II ZR 378/99, GmbHR 2002, 28; Schuhmann, NZG 2002, 707; zur Auslegung der Erklärung, BGH v. 17.2.2003 – II ZR 340/01, GmbHR 2003, 544. 5 KG v. 1.2.2012 – 25 W 76/11, GmbHR 2012, 795. 6 Ebenso: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 36; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 134; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 45. 7 BGH v. 17.9.2001 – II ZR 378/99, GmbHR 2002, 27 = NZG 2002, 43 mit Anm. Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47; Goette, Die GmbH, S. 250; Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, 2. Aufl. 2008, S. 222; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 36; s. auch schon BFH v. 22.1.1985 – VII R 112/81, DB 1985, 1326 = GmbHR 1985, 375: Erklärung gegenüber dem anderen Gesellschafter in der Zweimann-GmbH. 8 S. auch BGH v. 21.6.2011 – II ZB 15/10, ZIP 2011, 1562 = GmbHR 2011, 925; a.A. OLG Naumburg v. 23.7.2002 – 9 U 67/02, GmbHR 2002, 1238.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2099

§ 38

Widerruf der Bestellung

schaubarem Gesellschafterkreis. Für Gesellschaften mit einer größeren Zahl von Gesellschaftern kann dies nicht gelten1, wobei die Abgrenzung schwierig ist. Eine Erklärung an einen Mitgeschäftsführer genügt nicht2. Dieser kann jedoch als Bote des niederlegenden Geschäftsführers tätig werden. Die Eintragung im Handelsregister hat nur deklaratorische Wirkung3. Jedoch ist bei der Amtsniederlegung nicht nur die Willensbildung, sondern auch deren Zugang in Form des § 39 Abs. 2 nachzuweisen4.

4. Nach der Amtsniederlegung 92

Hat der Geschäftsführer sein Amt niedergelegt, so kann er dies weder durch eigene Erklärung noch durch seine tatsächliche weitere Tätigkeit rückgängig machen5. Gegebenenfalls bedarf es einer Wiederbestellung6. Hat der Geschäftsführer ein durch die Satzung eingeräumtes Sonderrecht zur Geschäftsführung, so kann er dies in der Regel weiter geltend machen. Mit der Amtsniederlegung verliert er dieses Recht nicht7.

VIII. Sonstige Rechtsfolgen 93

Der Geschäftsführer, der seine Organstellung verloren hat (Abberufung, Amtsniederlegung), hat wegen rückständiger Gehaltsansprüche kein Zurückbehaltungsrecht an den Gegenständen der Gesellschaft, die rechtmäßig in seinen Besitz gelangt sind8. Erst recht gilt dies für die Geschäftspapiere der Gesellschaft9. Dagegen kann er auch nach erfolgter Abberufung die Bilanzen, Bücher und sonstigen Unterlagen einsehen, wenn er mit Rücksicht auf seine mögliche Verantwortlichkeit (§ 43) oder wegen der Frage nach wichtigem Grund der Abberufung oder Kündigung ein Interesse daran hat10.

1 A.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 62. 2 OLG Düsseldorf v. 3.6.2005 – I-3 Wx 118/05, 3 Wx 118/05, DB 2005, 1451 = GmbHR 2005, 932; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47; Lohr, DStR 2002, 2174; a.A. Maurer, RNotZ 2001, 352. 3 BGH v. 9.5.1960 – II ZB 3/60, GmbHR 1960, 185; BFH v. 22.1.1985 – VII R 112/81, GmbHR 1985, 375. 4 OLG Jena v. 29.7.2010 – 6 W 91/10, NJW-RR 2011, 42 = GmbHR 2011, 31. 5 A.A. wohl BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, GmbHR 1997, 26; LG Stendal v. 10.11.1999 – 21O 42/99, GmbHR 2000, 88 mit Anm. Peetz. 6 Zur Anmeldeberechtigung nach der Amtsniederlegung s. bei § 39 Rdnr. 14; zur Verpflichtung, den Insolvenzantrag nach Amtsniederlegung zu stellen: BayObLG v. 6.8.1981 – BReg.1 Z 39/81, GmbHR 1982, 43; Hey/Regel, GmbHR 2000, 120; zur Pflicht, trotz Amtsniederlegung die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen: OLG Naumburg v. 15.3.2000 – 5 U 183/99, GmbHR 2000, 558 mit Anm. Peetz. 7 OLG Düsseldorf v. 26.9.2006 – I-3 Wx 77/06, GmbHR 2007, 90; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 92. 8 OLG München v. 26.5.1964 – 7 UH 166/64, GmbHR 1965, 32. 9 BGH v. 11.7.1968 – II ZR 108/67, WM 1968, 1325, 1328. 10 RG v. 6.2.1917 – 385/16 II, JW 1917, 657.

2100

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 38

Widerruf der Bestellung

IX. Die vorläufige Dienstenthebung (Suspendierung) Streitig ist, ob und gegebenenfalls mit welchen Rechtsfolgen ein Geschäftsfüh- 94 rer vorläufig, etwa bis zur Klärung von Vorwürfen, freigestellt werden kann (Suspendierung). Im Aktienrecht wird die Ansicht vertreten, für ein Vorstandsmitglied könne „ein vorläufiges Verbot der Amtsführung“ ausgesprochen werden1. Nach einer weitergehenden Ansicht kann sogar die Vertretungsmacht vorläufig entzogen werden2. Der Enthobene bleibe aber Vorstandsmitglied. § 40 GenG regelt ausdrücklich die einstweilige Amtsenthebung eines Vorstandsmitglieds durch den Aufsichtsrat mit der Folge, dass Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis enden3. Bei der GmbH besteht kein Bedürfnis, eine vorläufige Amtsenthebung mit dem 95 Inhalt zuzulassen, dass der Geschäftsführer von allen Pflichten und Befugnissen zeitweise entbunden ist4. § 40 GenG erklärt sich aus der besonderen Lage bei der Genossenschaft. Das hindert aber nicht, dass die Gesellschafter mit dem Geschäftsführer vereinbaren, dass der Geschäftsführer bei einer ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages von seiner Tätigkeit als Geschäftsführer freigestellt wird5. Auch unabhängig von einer solchen Vereinbarung können die Gesellschafter einem Geschäftsführer die Weisung erteilen, sich zeitweise, etwa bis zur Klärung von bestimmten Vorgängen, jeder Tätigkeit für die Gesellschaft zu enthalten. Die Möglichkeit einer solchen Freistellung folgt aus dem allgemeinen Weisungsrecht der Gesellschafter. Die vertragliche Vereinbarung bzw. die Weisung entbinden den Geschäftsführer aber nur von seiner Geschäftsführungsbefugnis. Ihm obliegen weiterhin alle gesetzlichen Pflichten, und er hat die organschaftliche Vertretungsbefugnis. Zur Erwirkung eines Tätigkeitsverbots durch einstweilige Verfügung s. Rdnr. 20 a.E. sowie Rdnr. 72 f.

1 Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 AktG Rdnr. 189 ff.; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 31 MitbestG Rdnr. 32; Meyer-Landrut, in: FS Fischer, 1979, S. 477. 2 Baumbach/Hueck, § 84 AktG Anm. 13; a.A. Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 AktG Rdnr. 192. Zum Stand der Diskussion: Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 149. 3 Schaffland, in: Lang/Weidmüller, 35. Aufl., § 40 GenG Rdnr. 5; Beuthien, 15. Aufl., § 40 GenG Rdnr. 2; Schultze-v. Lasaulx, ZfgG 1960, 332. 4 Ebenso Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 39; a.A. Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 127: aber keine Suspendierung, wenn Abberufung nur aus wichtigem Grund möglich; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 16: trotz grundsätzlicher Unzulässigkeit, als milderes Mittel statt oder vor Abberufung für „sehr überschaubare Zeit“ von höchstens etwa einer Woche; vgl. auch BGH v. 30.11.1961 – II ZR 136/60, WM 1962, 202 zur Möglichkeit der „Beurlaubung“; zur Suspendierung bei der mitbestimmten GmbH: Hoffmann/Lehmann/ Weinmann, § 31 MitbestG Anm. 51 sowie Vollmer, GmbHR 1984, 11. 5 OLG Düsseldorf v. 28.12.1984 – 8 U 64/84, EWiR, § 35 GmbHG 1/85, 299 mit Anm. Semler.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2101

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer (1) Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. (3) Die neuen Geschäftsführer haben in der Anmeldung zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 entgegenstehen und dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. § 8 Abs. 3 Satz 2 ist anzuwenden. Text in der Fassung des Gesetzes vom 10.8.1937 (RGBl. I 1937, 897); Abs. 3 eingefügt durch die GmbH-Novelle von 1980 (BGBl. I 1980, 836); mit Wirkung ab 1.1.1992 verwies Abs. 3 Satz 1 auf § 6 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 (Änderung eingefügt durch § 33 BtG vom 12.9.1990, BGBl. I 1990, 2002); Abs. 2 geändert und Abs. 4 aufgehoben durch EHUG vom 10.11.2006 (BGBl. I 2006, 2553); Verweis in Abs. 3 Satz 1 geändert durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl. I 2008, 2026) als Folge der Änderung des § 6 Abs. 2 Satz 2–4.

Inhaltsübersicht I. Der Zweck des Gesetzes . . . . . . .

1

II. Anmeldepflichtige Tatsachen 1. Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer a) Wechsel der Geschäftsführer . 2 b) Persönliche Merkmale . . . . . . 4 2. Änderung der Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 3. Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

III. Anmeldepflichtige und anmeldebefugte Personen. . . . . . . .

11

IV. Form der Anmeldung . . . . . . . . .

17

V. Zeichnung der Unterschrift. . . .

20

VI. Prüfungspflicht des Registergerichts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

VII. Die Wirkung von Anmeldung, Eintragung und Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

Schrifttum: Bärwaldt, Mitwirkung des Prokuristen bei der Handelsregisteranmeldung der ihm erteilten Prokura, NJW 1997, 1404; Bartovics, Nochmals: Die Belehrung des im Ausland weilenden Geschäftsführers, GmbHR 1998, 778; Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981; Bokelmann, Anmeldung und Eintragung der Vertretungsbefugnis von Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern in das Handelsregister nach neuem EWG-Recht, NJW 1969, 2120; Deutsches Notarinstitut, Eintragungsfähigkeit der auflösenden Befristung einer Geschäftsführerbestellung im Handelsregister, DNotI-Report 2009, 113; Dietsch, Amtsniederlegung eines GmbH-Geschäftsführers und Prüfungsrecht des Registergerichts, NotBZ 2007, 193; Frenzel, Erstarkung der Gesamt- zur Alleinvertretungsbefugnis bei Ausscheiden der übrigen Geschäftsführer?, GmbHR 2011, 515; Gustavus, Die registerrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes zur Durchführung der ersten EWG-Richt-

2102

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

linie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts, BB 1969, 1335; Gustavus, Die Vollmacht zu Handelsregisteranmeldungen bei Personengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHR 1978, 29; Kanzleiter, Registereintragung der Vertretungsbefugnis des GmbH-Geschäftsführers, Rpfleger 1984, 1; Kögel, Entwicklungen im Handels- und Registerrecht seit 2005, Rpfleger 2007, 299; Lappe, Änderungen des Registerrechts der GmbH, GmbHR 1970, 9; Müller, Zur Prüfungspflicht des Handelsregisterrichters und -rechtspflegers, Rpfleger 1970, 375; Schuhmann, Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2007, 305; Wolff, Bestellung und Abberufung von GmbH-Geschäftsführern im Ausland, ZIP 1995, 1489.

I. Der Zweck des Gesetzes Der Rechtsverkehr muss zuverlässig ermitteln können, wer als Geschäftsführer 1 die Gesellschaft vertritt. Bei der Eintragung der GmbH in das Handelsregister sind daher zugleich die Personen der Geschäftsführer und die Art ihrer Vertretungsmacht einzutragen, § 10 Abs. 1. Es muss aus dem Handelsregister auch ersichtlich sein, ob die eingetragenen Geschäftsführer einzel- oder gesamtvertretungsberechtigt sind und gegebenenfalls wie ihre Gesamtvertretungsberechtigung ausgestaltet ist. Diese Vorschriften hätten wenig Wert, wenn nicht auch jede Änderung in der Folgezeit einzutragen wäre. Der Wortlaut der Vorschrift ist jedoch zu eng. Die Vorschrift spricht nur von Änderungen in den Personen der Geschäftsführer sowie von der Beendigung der Vertretungsbefugnis, nicht aber auch von der Änderung in der Art der Vertretungsmacht. Es besteht jedoch Einigkeit, dass auch jede Änderung in der Art der Vertretungsmacht anzumelden ist1. Verwiesen wird auf § 39 in § 13g Abs. 5 HGB. Die Vorschrift ist sinngemäß bei 1a Zweigniederlassungen von GmbHs mit Sitz im Ausland anzuwenden. Die Eintragung im Handelsregister hat keine konstitutive Wirkung2. Wer zum Geschäftsführer bestellt ist, wird mit der Annahme Geschäftsführer und nicht erst zum Zeitpunkt der Eintragung. Der Geschäftsführer hat nach seiner Abberufung sein Amt auch dann verloren, wenn keine Eintragung im Handelsregister erfolgte. Und deshalb macht die Verweigerung der Eintragung der Abberufung des Alleingeschäftsführers, solange kein neuer Geschäftsführer bestellt ist, keinen Sinn3. Damit wird nur dem Markt die notwendige Information verweigert. Etwas anderes gilt nur, wenn es sich um die Amtsniederlegung des alleingeschäftsführenden Alleingesellschafters handelt und diese sich als rechtsmissbräuchlich darstellt, weil sie ohne wichtigen Grund geschieht und ein Nachfolger nicht vorgeschlagen wird4 (s. hierzu § 38 Rdnr. 90a). Hieran hat sich nach

1 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 1; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 1; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1, 2, 5; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 1; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 1. 2 BGH v. 6.11.1995 – II ZR 181/94, DStR 1995, 1967 = NJW 1996, 257 = GmbHR 1996, 49; OLG Hamburg v. 18.1.2000 – 4 U 114/92, NZG 2000, 698; Lücke/Simon, in: Saenger/ Inhester, Rdnr. 2; Goette, Die GmbH, S. 234. 3 So aber: OLG Zweibrücken v. 15.2.2006 – 3 W 209/05, BB 2006, 1179 = GmbHR 2006, 430: rechtsmissbräuchlich. 4 OLG Zweibrücken v. 15.2.2006 – 3 W 209/05, BB 2006, 1179 = GmbHR 2006, 430; OLG Düsseldorf v. 17.12.2010 – I-25 Wx 56/10, BeckRS 2011, 05605 = Juris.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2103

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

Inkrafttreten des MoMiG nichts geändert1 und es gilt auch für den Geschäftsführer einer GmbH, der Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer Unternehmergesellschaft ist, die sämtliche Anteile an der GmbH hält2. 1b

Ist der Geschäftsführer bei seiner Bestellung oder wird er nachträglich geschäftsunfähig, so ist die Bestellung unwirksam. Die Eintragung ist von Amts wegen zu löschen3. Die Löschung von Amts wegen erfolgt auch, wenn der Geschäftsführer nach § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 amtsunfähig ist4.

II. Anmeldepflichtige Tatsachen 1. Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer a) Wechsel der Geschäftsführer 2 Anzumelden und einzutragen ist jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer. Die Eintragungen im Handelsregister sollen ersehen lassen, wer die jeweiligen Geschäftsführer der Gesellschaft sind. Keiner Anmeldung bedarf daher die ohne zeitliche Unterbrechung erfolgte Wiederbestellung eines Geschäftsführers5. Dagegen sind eine Neubestellung, die Bestellung eines stellvertretenden Geschäftsführers6 und eines Notgeschäftsführers anzumelden7, ebenfalls anzumelden ist die Bestellung eines Abwicklers durch die BaFin gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG8. Bei der Anmeldung und Eintragung anzugeben ist der Zeitpunkt des Amtsantritts9. Anzumelden ist auch jede Beendigung des Geschäftsführeramts, sei es durch Tod, Abberufung (§ 38), Amtsniederlegung (s. bei § 38), Eintritt der Geschäftsunfähigkeit10, Berufs- oder Gewerbeverbot (§ 6 Abs. 2)11 oder aus sonstigen Gründen12. Eine Anmeldepflicht besteht auch bei anfänglicher Unrichtigkeit oder Unzulässigkeit der Eintragung des Geschäftsführers13. Ist die Änderung in der Person des Geschäftsführers noch nicht eingetreten, hat der Gewählte noch nicht angenommen oder ist die Bestellung vordatiert, so ist 1 2 3 4 5 6 7

8 9

10 11 12 13

OLG München v. 29.5.2012 – 31 Wx 188/12, GmbHR 2012, 796. OLG München v. 29.5.2012 – 31 Wx 188/12, GmbHR 2012, 796, 797. OLG Zweibrücken v. 13.3.2001 – 3 W 15/01, NZG 2001, 857 = GmbHR 2001, 435. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; sowie bei § 6 Rdnr. 38. Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 5. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 4; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3. Terlau, in: Michalski, Rdnr. 3; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; a.A. (Eintragung des Notgeschäftsführers von Amts wegen): Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 4. OLG Hamm v. 14.11.2006 – 15 W 95/06, DNotZ 2007, 313. Eckardt, NJW 1967, 369; Frels, AG 1967, 227; für Eintragung auch des Bestellungstags de lege ferenda Ries, GmbHR 2002, R 89; a.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 16. BGH v. 1.7.1991 – II ZR 292/90, JZ 1992, 152 mit Anm. Lutter/Gehling = GmbHR 1991, 358 sowie bei § 6 Rdnr. 12. OLG Frankfurt v. 4.3.1994 – 20 W 49/94, GmbHR 1994, 802. RG v. 14.5.1908 – VI 384/07, RGZ 68, 381, 384: Anzumelden ist eine Änderung gegenüber dem, was im Handelsregister eingetragen ist. A.A. KG Berlin v. 9.3.1999 – 1 W 8174/98, GmbHR 1999, 861; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 8.

2104

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

die Anmeldung unwirksam1. Zweifelhaft ist die Eintragungsfähigkeit der auflösenden Befristung (s. hierzu bei § 38 Rdnr. 3) der Bestellung zum Geschäftsführer2. Zwar endet die Organstellung mit dem Zeitablauf. Eine Eintragung ist nicht erforderlich. Die Befristung und ihre Folgen für die Bestellung hat jedoch Bedeutung für die Gutglaubensregeln. Daher sollte man nicht erst die Änderung der Vertretungsbefugnis mit dem Erreichen der Frist zulassen sondern die Befristung schon mit der Begründung der Vertretungsbefugnis. Wegen der Wirkung des § 15 HGB empfiehlt es sich, die Beendigung der Geschäftsführerstellung auch dann einzutragen, wenn die Anmeldung und Eintragung der Bestellung noch gar nicht erfolgt waren3.

3

b) Persönliche Merkmale Änderungen in der Person des Geschäftsführers sind auch Änderungen des Vor- 4 namens oder des Familiennamens des Geschäftsführers. Auch solche Änderungen müssen im Handelsregister berichtigt werden4. Ändert sich der Beruf, der zum Namen gehörende Titel oder der Wohnort eines Geschäftsführers, so ist auch dies eintragungsfähig. Es besteht aber keine Pflicht zur Anmeldung5. Der öffentlich beglaubigten Form der Anmeldung bedarf es ähnlich wie im Grundbuchverfahren bei solchen Berichtigungen nicht. Titel, die nicht Namensbestandteil sind, z.B. Direktor, sind eintragungsfähig, wenn sie die berufliche Tätigkeit verdeutlichen. Erfolgen insoweit Änderungen, so können auch diese berichtigt werden6. Dagegen ist die Funktion als „Sprecher der Geschäftsführung“ nicht eintragungsfähig, da sie zu Missverständnissen bezüglich der Vertretungsregelung Anlass geben kann7.

2. Änderung der Vertretungsbefugnis Anzumelden und einzutragen ist ferner jede Änderung der Vertretungsbefugnis. Was dabei eine „Änderung“ ist, versteht sich vor dem Hintergrund der allgemeinen Grundsätze über die Eintragung der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer nach § 10 Abs. 1 Satz 2. 1 OLG Düsseldorf v. 15.12.1999 – 3 Wx 354/99, GmbHR 2000, 232; Waldner, NZG 2000, 264; Kallrath, DNotZ 2000, 533; s. auch Waldner, ZNotP 2000, 188: Bestellung auf Vorrat. 2 Dagegen DNotI-Report 2009, 113. 3 BayObLG v. 19.9.1991 – BReg. 3 Z 97/91, GmbHR 1992, 306; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 19; a.A. (echte Pflicht zur Eintragung): KG Berlin v. 23.12.2011 – 25 W 52/11, GmbHR 2012, 518; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 6. 5 Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 6; a.A. lediglich bzgl. Namensbestandteil bildender Titel: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 5; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2. 6 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15. 7 OLG München v. 5.3.2012 – 31 Wx 47/12, GmbHR 2012, 750.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2105

5

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

6 a) Grundsätzlich ist nur die generelle Regelung der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer einzutragen und nicht die konkrete Vertretungsbefugnis für jeden einzelnen Geschäftsführer. Die Vertretungsbefugnis braucht für einen einzelnen näher benannten Geschäftsführer nur eingetragen zu werden, wenn diese von der bereits eingetragenen Vertretungsregelung abweicht1. Nach Ablösung der KostO durch das Gerichts- und Notarkostengesetz (GNotKG) zum 1.8.2013 (BGBl. I 2013, 2586) folgt aus dem Wortlaut des neuen § 109 GNotKG, dass bei der Anmeldung des Ausscheidens und der gleichzeitigen Anmeldung der Neubestellung eines Geschäftsführers von zwei verschiedenen Gegenständen auszugehen ist2. § 86 GNotKG regelt zunächst, was ein Beurkundungsgegenstand ist (Abs. 1) und wann mehrere Gegenstände vorliegen (Abs. 2). Dabei verweist § 86 Abs. 2 GNotKG auf § 109 GNotKG, der in seinem Abs. 1 den Begriff „derselbe Beurkundungsgegenstand“ definiert. Ein solcher liegt vor, wenn Rechtsverhältnisse zueinander in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen und das Rechtsverhältnis unmittelbar dem Zweck des anderen Rechtsverhältnisses dient. Nach § 111 Nr. 3 GNotKG liegt aber ein besonderer Beurkundungsgegenstand stets bei einer Anmeldung zu einem Register vor. Vorliegend handelt es sich um zwei Anmeldungen. Wenn die allgemeine Vertretungsbefugnis nicht eingetragen ist, so muss für jeden Geschäftsführer die Vertretungsbefugnis konkret genannt werden. Für diesen Weg spricht die Klarheit, die dem Dritten sofort deutlich macht, welche Vertretungsbefugnis für den einzelnen Geschäftsführer besteht. 7 b) Wird ein neuer oder weiterer Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen, so genügt es daher, wenn sich aus den bisherigen Eintragungen allgemein ergibt, wie die Geschäftsführer vertretungsberechtigt sind. Soll für den neu bestellten Geschäftsführer eine andere Form der Vertretungsbefugnis gelten, so ist dies besonders anzugeben. 8 c) Soll in Zukunft die GmbH nur durch einen Geschäftsführer vertreten sein, so ist auch dies ausdrücklich anzugeben3. Dies gilt auch, wenn die Einzelvertretungsmacht eines bislang gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführers dadurch entsteht, dass alle anderen Geschäftsführer wegfallen4 (s. hierzu auch bei § 35 Rdnr. 118 ff.).

1 Für die generell-konkrete Eintragungsmethode: OLG Frankfurt v. 29.1.1970 – 6 W 11/70, BB 1970, 370 mit abl. Anm. Gustavus, Rpfleger 1971, 359; OLG Frankfurt v. 4.4.1973 – 20 W 920/72, BB 1973, 677; OLG Hamm v. 24.3.1972 – 15 W 44/72, BB 1972, 680; BayObLG v. 4.2.1974 – 2 Z 75/73, BB 1974, 291; OLG Köln v. 25.2.1970 – 2 Wx 11/70, OLGZ 1970, 265 = DNotZ 1970, 748; OLG Frankfurt v. 9.7.1987 – 20 W 107/87, GmbHR 1988, 65; Geßler, BB 1970, 627; Westerholt, GmbHR 1993, 85; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 10; a.A. für die konkrete Eintragungsmethode: BGH v. 21.11.2002 – V ZB 29/02, NZG 2003, 220; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5; Bokelmann, NJW 1969, 2120, 2121; Gustavus, BB 1969, 1335; Lappe, GmbHR 1970, 9; LG Weiden v. 26.8.1971 – 3 T 51/71, MittBayNot 1971, 324; LG Wuppertal v. 16.1.1992 – 12 T 9/91, GmbHR 1993, 99; Entscheidung liegt beim Registergericht: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 19; Einzelheiten bei Kanzleiter, Rpfleger 1984, 1. 2 Zum alten Recht nach der KostO: BGH v. 21.11.2002 – V ZB 29/02, NZG 2003, 220; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3. 3 BGH v. 5.12.1974 – II ZB 11/73, BGHZ 63, 261; s. auch EuGH v. 12.11.1974 – Rs. 32-74, BB 1974, 1500 auf Vorlagebeschluss des BGH v. 14.2.1974 – II ZB 11/73, WM 1974, 510. 4 OLG Schleswig v. 15.12.2010 – 2 W 150/10 (obiter dictum), GmbHR 2011, 253.

2106

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

Erfolgt die Änderung der Vertretungsart durch Satzungsänderung, so kann be- 9 reits die nach § 54 Abs. 2 erforderliche Eintragung die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer ausreichend kenntlich machen; dann erübrigt sich eine besondere Anmeldung der Änderung gemäß § 39. Das muss aber nicht in jedem Fall so sein, z.B. wenn eine Satzungsbestimmung über die Einzelvertretung oder über unechte Gesamtvertretung zugunsten der gesetzlichen Vertretungsregelung ersatzlos aufgehoben wird. Hier bedarf es einer Eintragung gemäß § 391. Ebenso ist es, wenn der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass nicht jeder Geschäftsführer, sondern nur ein Gesellschafter-Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vertretungsberechtigt sein soll, weil ohne namentliche Nennung des betreffenden Geschäftsführers seine Vertretungsbefugnis aus dem Handelsregister nicht hervorgeht2. Die Möglichkeit der Ermächtigung zur Einzelvertretung durch Geschäftsführer, die gesamtvertretungsbefugt sind, kann nicht eingetragen werden3. Bei einer Gründung der GmbH im vereinfachten Gründungsverfahren nach § 2 9a Abs. 1a (s. dort) darf die Gesellschaft nur einen Geschäftsführer haben. Die Einzelvertretungsbefugnis und die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens gemäß Wortlaut des Musterprotokolls ist einzutragen. Da aber in der Folgezeit weitere Geschäftsführer bestellt werden können, ist nicht nur die Alleinvertretungsbefugnis sondern als abstrakte Vertretungsregelung auch die gesetzliche Gesamtvertretungsbefugnis in die Anmeldung aufzunehmen und ins Handelsregister einzutragen4. Werden später zusätzliche Geschäftsführer bestellt, so ist zwar die Bestellung einzutragen. Nicht erforderlich ist aber die besondere Anmeldung und Eintragung der Gesamtvertretungsbefugnis5.

3. Versicherung § 39 Abs. 3, eingefügt durch die Novelle 1980, ergänzt § 6 und § 9c. Entsprechen- 10 de Vorschriften finden sich in § 67 Abs. 3 und § 82 Abs. 1 Nr. 5. Der Zweck der Vorschrift ist es, auch in der Folgezeit nach Gründung der Gesellschaft, wenn neue Geschäftsführer bestellt werden, sicherzustellen, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 entgegenstehen, und dass sie entsprechend belehrt worden sind6. Die Versicherung ist auch dann abzugeben, wenn sie bereits anlässlich einer früheren Bestellung abgegeben worden war. Eine unrichtige oder unvollständige Versicherung 1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 19; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 8. 2 OLG Hamm v. 7.8.1968 – 15 W 257/68, GmbHR 1968, 250. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; a.A. Servatius, NZG 2002, 456, 458. 4 OLG Bremen v. 15.9.2009 – 2 W 61/09, GmbHR 2009, 1210; OLG Celle v. 26.1.2011 – 9 W 12/11, GmbHR 2011, 305; OLG Düsseldorf v. 12.7.2011 – 3 Wx 75/11, GmbHR 2011, 1319; OLG Hamm v. 15.10.2009 – 15 Wx 208/09, GmbHR 2009, 1334; OLG Stuttgart v. 28.4.2009 – 8 W 116/09, GmbHR 2009, 827; Formulierungsvorschlag bei Wicke, NotBZ 2009, 1, 9 sowie oben bei § 2 Rdnr. 101. 5 OLG Hamm v. 15.10.2009 – 15 Wx 208/09, GmbHR 2009, 1334. 6 Zur Belehrung eines im Ausland weilenden Geschäftsführers: Wolff, GmbHR 1998, 35 einerseits und Bartovics, GmbHR 1998, 778 andererseits.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2107

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

ist mit Strafe bedroht, § 82 Abs. 1 Nr. 5. Die Versicherung muss deutlich machen, dass es sich um eine eigenverantwortliche Beurkundung handelt, wofür die Verwendung des Wortes „versichern“ nicht unbedingt notwendig ist1. Auch müssen weder die einzelnen Tatbestände des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 noch vergleichbare Taten des ausländischen Rechts (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 3) im Einzelnen aufgeführt werden2. Im Hinblick auf §§ 39 Abs. 3, 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 nicht ausreichend ist dagegen eine Versicherung, die sich auf Berufs- und Gewerbeverbote im Bereich des Unternehmensgegenstands bezieht, da die Prüfung, ob der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand eines Verbots übereinstimmt, dem Registergericht obliegt3. Die Versicherung hat sich auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Verurteilung zu beziehen und nicht auf den Zeitpunkt der Verurteilung selbst4.

III. Anmeldepflichtige und anmeldebefugte Personen 11

1. Berechtigt und zur Anmeldung verpflichtet sind gemäß § 78 die Geschäftsführer, und zwar nicht notwendig sämtliche. Ihre Bestellung muss bereits erfolgt sein5, und zwar auch bei Erteilung der Anmeldungsvollmacht an den Notar6. Es genügt und ist erforderlich, dass so viele mitwirken, wie zur Vertretung der Gesellschaft nach Maßgabe des Bestehens von Einzel- oder Kollektivvertretung befugt sind7. Bei unechter Gesamtvertretung genügt die Mitwirkung eines Geschäftsführers und eines Prokuristen. Dagegen können zwei Prokuristen ohne besondere Bevollmächtigung die Abberufung eines Geschäftsführers nicht anmelden8. Sie sind nur anmeldebefugt mit besonderer formbedürftiger Anmeldungsvollmacht, § 12 Abs. 1 Satz 2 HGB.

12

Die Anmeldung muss durch den neu bestellten Geschäftsführer höchstpersönlich erfolgen9; denn der Geschäftsführer muss bei der Anmeldung die Versicherungen nach § 39 Abs. 3 abgeben. Hierbei ist eine Vertretung ausgeschlossen10.

13

2. Da die Anmeldung und Eintragung keinen rechtsbegründenden Rechtscharakter haben, ist der neu bestellte, aber noch nicht eingetragene Geschäftsführer anmeldebefugt. Dazu muss er aber seine Anmeldebefugnis gesondert nachweisen11. Die Anmeldebefugnis muss bereits bei Abgabe der entsprechenden Erklä1 OLG Karlsruhe v. 20.4.2012 – 11 Wx 33/12, GmbHR 2012, 797. 2 BGH v. 17.5.2010 – II ZB 5/10, GmbHR 2010, 812. 3 OLG Frankfurt v. 23.3.2010 – 20 W 92/10, GmbHR 2010, 918; Roth, in Roth/Altmeppen, § 8 Rdnr. 17; a.A. Wachter, EWiR 2011, 49. 4 BGH v. 7.6.2011 – II ZB 24/10, NJW-RR 2011, 1257 = GmbHR 2011, 864. 5 OLG Düsseldorf v. 15.12.1999 – 3 Wx 354/99, GmbHR 2000, 232. 6 Krit. Waldner, NZG 2000, 264. 7 BayObLG v. 17.9.2003 – 3Z BR 183/03, BB 2003, 2366. 8 OLG Düsseldorf v. 16.3.2012 – I-3 Wx 296/11, GmbHR 2012, 690. 9 Gustavus, GmbHR 1978, 224; Wolff, ZIP 1995, 1493; a.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6. 10 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 22; für § 8 Abs. 3: OLG Düsseldorf v. 8.5.1992 – 3 Wx 469/91, GmbHR 1993, 98, sowie oben bei § 8 Rdnr. 25. 11 OLG Düsseldorf v. 15.12.1999 – 3 Wx 354/99, NZG 2000, 262 = GmbHR 2000, 232; OLG Köln v. 11.7.2001 – 2 Wx 13/01, GmbHR 2001, 923; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 8.

2108

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

rung beim Notar vorliegen1. Auf der anderen Seite entfällt die Anmeldeberechtigung mit der Abberufung des Geschäftsführers2. Entsprechend entfällt die Anmeldeberechtigung für den Geschäftsführer nach 14 seiner Amtsniederlegung3. Diese formale Betrachtung führt zu Problemen, wenn es sich bei dem abberufenen Geschäftsführer oder bei dem Geschäftsführer, der sein Amt niedergelegt hat, um den einzigen Geschäftsführer der Gesellschaft handelt. Aus diesem Grund soll der ausgeschiedene Geschäftsführer von der Gesellschaft die Anmeldung seines Ausscheidens verlangen und zu diesem Zweck Klage erheben können4. Die Vollstreckung erfolge nach § 894 ZPO. Das ist lebensfremd. Vielmehr wird man bei unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang davon auszugehen haben, dass der Alleingeschäftsführer, der abberufen wurde oder sein Amt niedergelegt hat, zur Anmeldung befugt ist5. Das Entsprechende gilt, wenn ein Geschäftsführer, der mit einem Anderen gesamtvertretungsberechtigt ist, abberufen wird und nur beide Geschäftsführer anmeldebefugt sind6. Auch kann der Geschäftsführer beim Registergericht anregen, den oder die vorhandenen Geschäftsführer durch Ordnungsstrafen gemäß § 14 HGB, §§ 388 ff. FamFG zur Anmeldung anzuhalten. Auch kann das Registergericht von Amts wegen die Berichtigung vornehmen, § 39 Abs. 1 GmbHG, § 395 FamFG, § 19 Abs. 1 HRV. Der Geschäftsführer kann nach seiner Amtsniederlegung eine entsprechende Anregung geben7. Um diesen Schwierigkeiten bei der Anmeldung zu entgehen, kann das Ausscheiden zum Zeitpunkt der Eintragung erfolgen. Der Geschäftsführer kann insbesondere sein Amt zum Zeitpunkt der Eintragung niederlegen. Sofern der Wortlaut der Niederlegungserklärung nicht entgegensteht (wie etwa bei Formulierungen wie „mit sofortiger Wirkung“ oder „mit Wirkung zum …“) ist an eine 1 OLG Düsseldorf v. 15.12.1999 – 3 Wx 354/99, = GmbHR 2000, 232 = NZG 2000, 262 mit Anm. Waldner, mit Gestaltungshinweisen; a.A. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 23. 2 KG v. 7.4.1927 – 1b X 212/27, JW 1927, 1703; BayObLG v. 10.7.1981 – BReg.1 Z 44/81, GmbHR 1982, 214; OLG Frankfurt v. 31.5.1983 – 20 W 120/83, BB 1983, 1561; OLG Zweibrücken v. 30.6.1998 – 3 W 130/98, GmbHR 1999, 479; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7. 3 BayObLG v. 10.7.1981 – BReg.1 Z 44/81, GmbHR 1982, 214; OLG Frankfurt v. 31.5.1983 – 20 W 120/83, ZIP 1983, 1072; OLG Zweibrücken v. 30.6.1998 – 3 W 130/98, GmbHR 1999, 479; OLG Hamm v. 21.6.1988 – 15 W 81/88, GmbHR 1989, 35; LG Frankenthal v. 23.4.1996 – 1 HK T 1/96, GmbHR 1996, 939; LG Köln v. 14.8.1997 – 87 T 25/97, GmbHR 1998, 183; OLG Frankfurt v. 19.7.2006 – 20 W 229/06, GmbHR 2006, 1151; H. Schneider/Uwe H. Schneider, GmbHR 1980, 10; Eckert, KTS 1990, 37. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 26; Wachter, GmbHR 2000, 1134. 5 LG Berlin v. 22.7.1992 – 98 T 25/92, ZIP 1993, 197; LG Köln v. 14.8.1997 – 87 T 25/97, GmbHR 1998, 183, mit Anm. Müller, BB 1998, 329; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Kießling/Eichele, GmbHR 1999, 1165; Wachter, GmbHR 2001, 1129; Schuhmann, NZG 2002, 706; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 26 sowie hier § 78 Rdnr. 11 (10. Aufl.). 6 A.A. LG Wuppertal v. 5.3.1991 – 11 T 2/91, GmbHR 1992, 380; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 25. 7 Kießling/Eichele, GmbHR 1999, 1168.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2109

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

entsprechende Auslegung zu denken, wenn der niederlegende Geschäftsführer sein Ausscheiden selbst anmeldet1. In diesen Fällen bleibt er zur Anmeldung berechtigt2. 15

Fehlen andere satzungsgemäß bestellte Geschäftsführer, so ist durch einen auf Antrag eines Beteiligten zu bestellenden Notgeschäftsführer anzumelden3.

16

In der Insolvenz der Gesellschaft ist nicht der Insolvenzverwalter, sondern weiterhin der Geschäftsführer verpflichtet und befugt, die Abberufung und die Neubestellung von Geschäftsführern anzumelden4.

IV. Form der Anmeldung 17

1. Die Anmeldung ist nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB in öffentlich beglaubigter Form, also durch notariell beglaubigte Unterschrift der zur Anmeldung verpflichteten Geschäftsführer einzureichen, §§ 1, 39, 39a, 40 BeurkG, unbeschadet der Zuständigkeit für öffentliche Beglaubigungen nach den landesrechtlichen Vorschriften. Der öffentlich beglaubigten Form bedarf auch eine Anmeldevollmacht, § 12 Abs. 1 Satz 2 HGB. War eine Satzungsänderung erforderlich, so ist zugleich der Gesellschafterbeschluss in beurkundeter Form vorzulegen.

18

2. Außerdem aber sind nach § 39 Abs. 2 die „Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder die Beendigung der Vertretungsbefugnis beizufügen“, und zwar in Urschrift oder beglaubigter Abschrift. Zu denken ist vor allem an den Auszug des Protokolls der Gesellschafterversammlung und die Niederschrift des Bestellungsbeschlusses in der Anmeldung zum Handelsregister, wenn es sich um eine Einpersonen-Gesellschaft handelt5. Für die Urschrift genügt einfache Schriftform6. Für deren Einreichung genügt die Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung (§ 12 Abs. 2 Satz 2 HGB)7. Die öffentliche Beglaubigung der Abschrift erfolgt gemäß § 42 BeurkG durch den Notar. Diese beglaubigte Abschrift des Protokolls über den maßgebenden Gesellschafterbeschluss, ggf. des Beschlusses des Aufsichtsrats oder des sonstigen statutarischen Abberufungsorgans, muss der Anmeldung beigefügt werden. Ist die Frist für die Bestellung abgelaufen, so ist das Protokoll über den Gesellschafterbeschluss mit der befristeten Bestellung, ist der Geschäftsführer verstorben, so ist die Sterbeurkunde vorzulegen. Nicht nachzuweisen ist aber der Zugang der Abberufungserklärung 1 Dietsch, NotBZ 2007, 193. 2 BayObLG v. 10.7.1981 – BReg.1 Z 44/81, GmbHR 1982, 214; OLG Frankfurt v. 31.5.1983 – 20 W 120/83, ZIP 1983, 1072; OLG Hamm v. 21.6.1988 – 15 W 81/88, GmbHR 1989, 36; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 24; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; a.A. Gröger, Rpfleger 1976, 288. 3 BayObLG v. 10.7.1981 – BReg.1 Z 44/81, GmbHR 1982, 214; Klatte, Die Amtsniederlegung des Geschäftsführers einer GmbH, 1997, S. 278. 4 OLG Köln v. 11.7.2001 – 2 Wx 13/01, GmbHR 2001, 923; OLG Rostock v. 17.12.2003 – 6 W 52/02, RPfleger 2003, 444; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 28; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 78 Rdnr. 8. 5 OLG Thüringen v. 30.9.2002 – 6 W 460/02, GmbHR 2003, 113; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16. 6 KG, KGJ 35 A 157; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 32. 7 OLG Thüringen v. 9.9.2010 – 6 W 144/10, GmbHR 2011, 28.

2110

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

beim Geschäftsführer1 wohl jedoch der Zugang der Erklärung der Amtsniederlegung bei der Gesellschaft2. 3. Beglaubigte Abschrift des Anstellungsvertrages kann genügen, wenn hiernach die Bestellung nur für fest bestimmte Zeit erfolgt ist, nicht aber die beglaubigte Abschrift eines Kündigungsschreibens, weil mit Kündigung des Anstellungsvertrages nicht zwingend zugleich die Organstellung endet3.

19

Im Falle der Amtsniederlegung muss sich aus der Anmeldung ergeben, dass spätestens mit dem Zeitpunkt der Eintragung die Niederlegung erfolgt ist4.

V. Zeichnung der Unterschrift Nach § 39 Abs. 4 a.F. bedurfte es der Zeichnung jedes neu eintretenden Geschäftsführers. Die Vorschrift wurde durch das EHUG vom 10.11.20065 aufgehoben.

20

VI. Prüfungspflicht des Registergerichts Streitig ist, ob dem Registergericht ein umfassendes materielles Prüfungsrecht und eine materielle Prüfungspflicht hinsichtlich der rechtlichen Voraussetzungen der Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie der Beendigung der Vertretungsbefugnis obliegt6.

21

Stellungnahme: Das Registergericht ist weder verpflichtet noch befugt, umfassend unter Berücksichtigung der materiellen Rechtslage die Voraussetzungen dafür zu prüfen, ob die angemeldete Tatsache „richtig“ ist. Wenn zwischen Gesellschaftern streitig ist, ob ein Mehrheitsbeschluss für die Berufung wirksam

22

1 OLG Hamm v. 26.9.2002 – 15 W 321/01, NZG 2003, 131; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 43; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 11. 2 Str., wie hier: OLG Naumburg v. 28.2.2001 – 7 Wx 5/00, GmbHR 2001, 569 = RNotZ 2001, 349 mit abl. Anm. Maurer; OLG Hamm v. 11.8.2010 – 15 W 309/10, NZG 2010, 1114 = GmbHR 2010, 1092; OLG Jena v. 29.7.2010 – 6 W 91/10, NJW-RR 2011, 42 = GmbHR 2011, 31; OLG Hamburg v. 6.5.2010 – 11 W 36/10, NZG 2010, 1235; OLG Frankfurt v. 19.7.2006 – 20 W 229/06, GmbHR 2006, 1151; OLG Düsseldorf v. 10.8.2004 – I-3 Wx 177/04, GmbHR 2004, 1532 = RNotZ 2004, 510; a.A.: Wachter, GmbHR 2001, 1129, 1137; Dietsch, NotBZ 2007, 193, 199 f.; Lohr, RNotZ 2004, 511 f.; Munzig, FGPrax 2006, 139 sowie Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 43; ebenso noch hier in der 10. Aufl., Rdnr. 18 a.E.; offen gelassen von BGH v. 21.6.2011 – II ZB 15/10, NJW-RR 2011, 1184 = GmbHR 2011, 925. 3 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 30; a.A. hinsichtlich Anstellungsvertrag: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 33. 4 KG v. 7.4.1927 – 1b X 212/27, JW 1927, 1703 = GmbHR 1928, 120. 5 BGBl. I 2006, 2553. 6 So etwa OLG Köln v. 4.5.1988 – 2 Wx 6/88, WM 1988, 1749 = GmbHR 1989, 125; OLG Köln v. 4.10.1989 – 2 Wx 23/89, GmbHR 1990, 82; für summarische Prüfung; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 16; a.A. BayObLG v. 18.7.1991 – BReg. 3 Z 133/90, GmbHR 1992, 305; OLG Hamm v. 30.1.1996 – 15 W 20/96, GmbHR 1996, 614; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10.

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

2111

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

zustande gekommen1, ob ein wichtiger Grund für eine Abberufung vorliegt2, ob die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers in einer ZweipersonenGmbH wirksam ist3, ob die Amtsniederlegung zur Unzeit erfolgte oder ob der Gesellschafterbeschluss zwar anfechtbar, aber wirksam ist, berechtigt dies den Registerrichter nicht, die Eintragung abzulehnen. 23

Das Registergericht ist indessen befugt und verpflichtet nachzuprüfen, ob die formellen Voraussetzungen vorliegen4 und die mitgeteilten Tatsachen richtig sind5. Das Registergericht ist zudem verpflichtet, offenkundige Mängel hinsichtlich der materiellen Rechtslage aufzugreifen6, z.B. ob die zur Eintragung angemeldeten Erklärungen wirksam sind7, ob ein Gesellschafterbeschluss vorliegt8 oder ob ein offenkundig unzuständiges Organ entschieden hat. Das Registergericht hat ferner Anträge abzulehnen, wenn das Angemeldete nicht eintragungsfähig ist9, z.B. wenn eine unzulässige Vertretungsform gewählt wurde. Liegen solche offenkundigen Mängel vor, so ist der Registerrichter nicht verpflichtet, die Eintragung vorzunehmen. Er kann vielmehr den Antragsteller auf die zweifelhafte Rechtslage hinweisen, er kann verlangen, dass für Klärung gesorgt wird, und er kann das Verfahren aussetzen10. Anforderungen, die nicht erfüllt werden können, sind unzulässig11. Ist eine BGB-Gesellschaft alleinige Gesellschafterin einer GmbH so kann ein notariell beurkundeter Gesellschaftsvertrag nicht zum Nachweis der Wirksamkeit des Bestellungsbeschlusses verlangt werden12.

23a

Streitig ist, ob ein Eintragungsantrag vom Registergericht mit der Begründung abgelehnt werden kann, die zugrundeliegenden Gesellschafterbeschlüsse einschließlich der Abberufung der Geschäftsführer bzw. deren Amtsniederlegung seien sittenwidrig und der missbräuchlichen Firmenbestattung13 zuzuordnen14. 1 OLG Frankfurt v. 6.11.2008 – 20 W 385/08, GmbHR 2009, 378. 2 Ebenso: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 47; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 41; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10. 3 A.A. OLG München v. 18.8.2011 – 31 Wx 300/11, GmbHR 2011, 1102, 1103. 4 KG v. 22.8.2011 – 25 W 17/11, GmbHR 2012, 400 (bei begründeten Zweifeln); OLG München v. 18.8.2011 – 31 Wx 300/11, GmbHR 2011, 1102, 1103; BayObLG v. 18.7.1991 – BReg 3 Z 133/90, GmbHR 1992, 305; OLG Schleswig v. 18.5.1998 – 2 W 48/98, GmbHR 1998, 746: Wirksamkeit der Vertretungsmacht; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 15. 5 BGH v. 21.6.2011 – II ZB 15/10, NJW-RR 2011, 1184 = GmbHR 2011, 925; OLG München v. 18.8.2011 – 31 Wx 300/11, GmbHR 2011, 1102, 1103. 6 BayObLG v. 18.7.1991 – BReg 3 Z 133/90, GmbHR 1992, 305: begründete Bedenken; BayObLG v. 17.11.2000 – 3Z BR 271/00, GmbHR 2001, 72; KG Berlin v. 11.2.1997 – 1 W 3412/96, Rpfleger 1997, 440; OLG Hamm v. 24.1.2001 – 15 W 8/02, GmbHR 2002, 429; Dietsch, NotBZ 2007, 193, 197 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 39; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 17; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 37. 7 BGH v. 21.6.2011 – II ZB 15/10, NJW-RR 2011, 1184 = GmbHR 2011, 925. 8 OLG Köln v. 21.12.2001 – 2 Wx 59/01, ZIP 2002, 623 = GmbHR 2002, 492; OLG München v. 30.3.2009 – 31 Wx 21/09, GmbHR 2009, 663. 9 BayObLG v. 17.11.2000 – 3Z BR 271/00, GmbHR 2001, 72. 10 OLG Hamm v. 11.5.1998 – 15 W 463/97, NZG 1999, 452; Schaub, NZG 1999, 453. 11 OLG Köln v. 4.5.1988 – 2 Wx 6/88, GmbHR 1989, 125. 12 OLG Hamm v. 7.9.2010 – I-15 W 253/10, GmbHR 2011, 29. 13 Hirte, ZInsO 2003, 833; Kleindiek, ZGR 2007, 276. 14 So AG Memmingen v. 2.12.2003 – HRB 8361, GmbHR 2004, 952.

2112

Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider

§ 40

Liste der Gesellschafter

Dagegen soll sprechen, dass es nicht Sache der Registergerichte sei, die Motive der Gesellschafter für die Abberufung der Geschäftsführer zu erforschen1. Grob missbräuchliche Gestaltungen, die nur der Firmenbestattung dienen, können jedoch ein offenkundiger Mangel hinsichtlich der materiellen Rechtslage sein. Das Gericht muss sich nicht zum Handlanger der Firmenbestatter machen lassen.

VII. Die Wirkung von Anmeldung, Eintragung und Veröffentlichung 1. Die gehörig bewirkte Anmeldung ist vom Registergericht in das Handelsregister einzutragen. Die erfolgte Eintragung ist zu veröffentlichen, §§ 10–13 HGB.

24

2. Die Ernennung, Abberufung, Änderung der Vertretungsmacht sind von der 25 Anmeldung und Eintragung unabhängig2. Die Eintragung hat nur deklaratorische und keine konstitutive Wirkung3. Der Geschäftsführer kann daher sofort nach der Bestellung, also noch vor der Anmeldung und Eintragung, tätig werden. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Bestellung mit einer Satzungsänderung verbunden ist, § 54 Abs. 3. 3. Die Unterzeichnung einer Anmeldung kann mittelbare Bedeutung haben. Un- 26 terzeichnet ein Gesellschafter eine Anmeldung, so liegt darin zugleich die Erklärung, dass er auch der Änderung der materiellen Rechtslage zustimmt4.

§ 40

Liste der Gesellschafter (1) Die Geschäftsführer haben unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der letzteren sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile zu entnehmen sind. Die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer erfolgt auf Mitteilung und Nachweis. (2) Hat ein Notar an Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1 mitgewirkt, hat er unverzüglich nach deren Wirksamwerden ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Die Liste muss mit der Bescheinigung 1 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 18. 2 Vgl. auch BGH v. 9.5.1960 – II ZB 3/60, GmbHR 1960, 185. 3 BGH v. 6.11.1995 – II ZR 181/94, GmbHR 1996, 50; OLG Hamburg v. 18.1.2000 – 4 U 114/92, NZG 2000, 698; OLG Celle v. 31.8.1994 – 9 U 118/93, GmbHR 1995, 728; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 51. 4 BGH v. 25.9.1972 – II ZR 5/71, WM 1972, 1368; BGH v. 17.12.1973 – II ZR 124/72, WM 1974, 177; BGH v. 23.2.1976 – II ZR 177/74, GmbHR 1977, 103; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 22.

Seibt

2113

§ 40

Liste der Gesellschafter

Dagegen soll sprechen, dass es nicht Sache der Registergerichte sei, die Motive der Gesellschafter für die Abberufung der Geschäftsführer zu erforschen1. Grob missbräuchliche Gestaltungen, die nur der Firmenbestattung dienen, können jedoch ein offenkundiger Mangel hinsichtlich der materiellen Rechtslage sein. Das Gericht muss sich nicht zum Handlanger der Firmenbestatter machen lassen.

VII. Die Wirkung von Anmeldung, Eintragung und Veröffentlichung 1. Die gehörig bewirkte Anmeldung ist vom Registergericht in das Handelsregister einzutragen. Die erfolgte Eintragung ist zu veröffentlichen, §§ 10–13 HGB.

24

2. Die Ernennung, Abberufung, Änderung der Vertretungsmacht sind von der 25 Anmeldung und Eintragung unabhängig2. Die Eintragung hat nur deklaratorische und keine konstitutive Wirkung3. Der Geschäftsführer kann daher sofort nach der Bestellung, also noch vor der Anmeldung und Eintragung, tätig werden. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Bestellung mit einer Satzungsänderung verbunden ist, § 54 Abs. 3. 3. Die Unterzeichnung einer Anmeldung kann mittelbare Bedeutung haben. Un- 26 terzeichnet ein Gesellschafter eine Anmeldung, so liegt darin zugleich die Erklärung, dass er auch der Änderung der materiellen Rechtslage zustimmt4.

§ 40

Liste der Gesellschafter (1) Die Geschäftsführer haben unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der letzteren sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile zu entnehmen sind. Die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer erfolgt auf Mitteilung und Nachweis. (2) Hat ein Notar an Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1 mitgewirkt, hat er unverzüglich nach deren Wirksamwerden ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Die Liste muss mit der Bescheinigung 1 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 18. 2 Vgl. auch BGH v. 9.5.1960 – II ZB 3/60, GmbHR 1960, 185. 3 BGH v. 6.11.1995 – II ZR 181/94, GmbHR 1996, 50; OLG Hamburg v. 18.1.2000 – 4 U 114/92, NZG 2000, 698; OLG Celle v. 31.8.1994 – 9 U 118/93, GmbHR 1995, 728; Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 51. 4 BGH v. 25.9.1972 – II ZR 5/71, WM 1972, 1368; BGH v. 17.12.1973 – II ZR 124/72, WM 1974, 177; BGH v. 23.2.1976 – II ZR 177/74, GmbHR 1977, 103; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 22.

Seibt

2113

§ 40

Liste der Gesellschafter

des Notars versehen sein, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen. (3) Geschäftsführer, welche die ihnen nach Absatz 1 obliegende Pflicht verletzen, haften denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, und den Gläubigern der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden als Gesamtschuldner. Vorschrift seit 1892, ursprünglich § 41; neu gefasst durch HRefG vom 22.6.1998 (BGBl. I 1998, 1474); Abs. 1 neu gefasst, Abs. 2 eingefügt, alter Abs. 2 wird Abs. 3, Abs. 3 geändert durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl. I 2008, 2026).

Inhaltsübersicht I. 1. 2. 3.

Norminhalt und Normzwecke Norminhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . Normzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtspolitische Bewertung . . . .

II. Gesellschafterliste: Beschreibung und Inhalt 1. Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . b) Beteiligungsumfang und Anteilsindividualisierung . . . . . . c) Weitere Angaben . . . . . . . . . . . aa) Angabe von Zeitdaten . . . bb) Vermerkspalte . . . . . . . . . . cc) Dingliche Belastungen und sonstige Angaben. . . .

1 2 8

11 12 13 18 23 24 25 26

III. Zuständigkeits- und Pflichtenzuweisung für die Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste: Grundlagen 1. Konzept der gespaltenen Zuständigkeits- und Pflichtenzuweisung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Konzept der Partikularpflicht. . . 30 3. Keine Notzuständigkeit der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . 31 IV. Erstellungspflicht und Einreichungszuständigkeit der Geschäftsführer (§ 40 Abs. 1) 1. Zuständigkeit und Pflichtenkanon (§ 40 Abs. 1 Satz 1) a) Zuständigkeit der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Prüfungspflicht . . . . . . . . . . . . . 35 c) Erstellungspflicht . . . . . . . . . . . 36

2114

Seibt

d) Einreichungspflicht . . . . . . . . e) Berichtigungspflicht . . . . . . . . 2. Mitteilung und Nachweis von Veränderungen (§ 40 Abs. 1 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mitteilung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einreichung und Form . . . . . . . . 4. Korrektur und Rechtsschutz . . . V. Erstellungspflicht und Einreichungszuständigkeit des Notars (§ 40 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuständigkeit und allgemeiner Pflichtenkanon (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1) . . . . . . . . . . . . . a) Mitwirkung an Veränderung aa) Unmittelbare Mitwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mittelbare Mitwirkung . . b) Prüfungs- und Berichtigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erstellungspflicht . . . . . . . . . . d) Einreichungspflicht . . . . . . . . 2. Übermittlung an die Gesellschaft (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2). . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Notarbescheinigung (§ 40 Abs. 2 Satz 2) . . . . . . . . . . . . a) Bescheinigung . . . . . . . . . . . . . b) Prüfungspflicht . . . . . . . . . . . . c) Rechtswirkungen . . . . . . . . . . 4. Einreichung und Form . . . . . . . . 5. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zuständigkeiten und Pflichten ausländischer Notare . . . . . . . . .

38 39

40 41 44 49 53

54

55 56 57 61 68 73 75

76 77 78 82 84 85 86 87 89

§ 40

Liste der Gesellschafter

VII. Handlungspflichten des VIII. Haftung Handelsregisters 1. Haftung des Geschäftsführers 1. Aufnahme in das Handelsa) Pflichtverletzung und register. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . 96 b) Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. Prüfungspflicht des Handelsc) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 registers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Haftung des Notars . . . . . . . . . . . 102 3. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 IX. Übergangsfälle . . . . . . . . . . . . . . . 104

Schrifttum: Apfelbaum, Das Merkmal der Zurechenbarkeit beim gutgläubigen Erwerb von GmbH-Anteilen, BB 2008, 2470; Bayer, Gesellschafterliste: Einreichungspflichtige Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse, GmbHR 2012, 1; Bayer, Gesellschafterliste und Aktienregister – Gemeinsamkeiten, Unterschiede, Überlegungen de lege ferenda, in: Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9; Bednarz, Die Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger für einen gutgläubigen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, BB 2008, 1854; Berninger, Gesellschafterliste und Übergangsproblematik der Einreichungsverantwortlichkeit bei nachträglicher Berichtigung, GmbHR 2009, 679; Berninger, Zuständigkeit des Notars zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste bei sog. „mittelbarer Mitwirkung“?, DStR 2010, 1292; Bohrer, Fehlerquellen und gutgläubiger Erwerb im Geschäftsanteilsverkehr – Das Vertrauensschutzkonzept im Regierungsentwurf des MoMiG, DStR 2007, 995; Breitenstein/Meyding, Der Regierungsentwurf zum MoMiG: Die Deregulierung des GmbH-Rechts schreitet voran, BB 2007, 1457; Bunnemann/Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG auf bestehende GmbHs, 2008; Bussian/Achenbach, Haftung des GmbH-Geschäftsführers für die Gesellschafterliste trotz Mitwirkung des Notars?, BB 2010, 778; Elsing, Gesellschafterliste und Anzeigen von Gesellschaftsanteilsabtretungen mit Blick auf das MoMiG, ZNotP 2007, 332; Förl, Die neue Teilbarkeit von Geschäftsanteilen – einfach (und) gut, RNotZ 2008, 409; Gehrlein, Der aktuelle Stand des neuen GmbH-Rechts, Der Konzern 2007, 771; Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008; Gottschalk, Neue Regelungen für die Gesellschafterliste und die Geschäftsanteile sowie der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, DZWIR 2008, 45; Gottschalk, Geteilte Einreichungszuständigkeit für die Gesellschafterliste und Anforderungen an die Notarbescheinigung, NZG 2009, 896; Götze/Bressler, Praxisfragen der Gesellschafterliste und des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen nach MoMiG, NZG 2007, 894; Grunewald, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen: Eine neue Option, Der Konzern 2007, 13; Harbarth, Gutgläubiger Erwerb von GmbHAnteilen nach dem MoMiG, ZIP 2008, 57; Hasselmann, Die Gesellschafterliste nach dem MoMiG – Überblick und Gesellschaftsgründung, NZG 2009, 409; Hasselmann, Die Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG: Inhalt und Zuständigkeit, NZG 2009, 449; Hasselmann, Die Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG: Erstellung und Einreichung durch Geschäftsführer und Notare, NZG 2009, 486; Hasselmann, Die Zuordnung des Widerspruchs zur Gesellschafterliste, NZG 2010, 207; Hasselmann, Keine Einreichung einer Gesellschafterliste durch ausländischen Notar, NZG 2013, 325; Hauschild, Die Pflichten des Notars bei Erstellung der Gesellschafterliste: Mittelbare Verschärfung der Formerfordernisse, ZIP 2012, 660; Heckschen, Auswirkungen des MoMiG auf die Übertragung von GmbH-Anteilen von Todes wegen und im Wege der vorweggenommenen Erbfolge, ZErb 2008, 246; Heckschen, Die GmbH-Reform – Wege und Irrwege, DStR 2007, 1442; Heidinger, Der Tod des Gesellschafters bei der GmbH (Gesellschafterliste und Beschlussfassung), ZNotP 2012, 449; Heilmeier, Listeneinreichungszuständigkeit bei mittelbarer Mitwirkung eines Notars nach § 40 GmbHG, NZG 2012, 217; Herrler, Gutgläubiger Erwerb bei vorheriger aufschiebend bedingter GmbH-Geschäftsanteilsabtretung – Sicherung durch Vermerk in Gesellschafterliste, BB 2009, 2272; Herrler, Neues aus Karlsruhe zur Gesellschafterliste, NZG 2011, 536; Herrler, Offene Fragen rund um die Gesellschafterliste: EinreiSeibt

2115

§ 40

Liste der Gesellschafter

chungszuständigkeit, registergerichtliches Prüfungsrecht und Publizitätswirkungen, GmbHR 2013, 617; Ising, Gesellschafterliste nach Umwandlungen: Probleme in der Praxis, NZG 2010, 812; Klöckner, Praxisprobleme beim gutgläubigen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, NZG 2008, 841; Kort, Offene Fragen zu Gesellschafterliste, Gesellschafterstellung und gutgläubigem Anteilserwerb (§§ 40 und 16 GmbHG n.F.), GmbHR 2009, 169; Lange, Vererbung von GmbH-Anteilen und Gesellschafterliste, GmbHR 2012, 986; Liebscher/Goette, Korrektur einer von einem Notar eingereichten Gesellschafterliste, DStR 2010, 2038; Link, Gesellschafterliste und gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen aus Sicht der Notarpraxis, RNotZ 2009, 193; Löbbe, Zuständigkeit von Geschäftsführer und Notar für Inhalt und Einreichung der GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2012, 7; D. Mayer, Der Erwerb einer GmbH nach Änderungen durch das MoMiG, DNotZ 2008, 403; D. Mayer, Aufwertung der Gesellschafterliste durch das MoMiG – Fluch oder Segen?, ZIP 2009, 1037; Melchior, Kummer mit der Nummer? – Hinweise zur Nummerierung der GmbH-Geschäftsanteile in der Gesellschafterliste, NotBZ 2010, 213; Melchior, Die GmbH-Gesellschafterliste – ein Zwischenstand, GmbHR 2010, 418; Noack, Die Gesellschafterliste nach dem MoMiG, in: FS Hüffer, 2010, S. 723; Omlor, Verkehrsschutzfragen zum Anwartschaftsrecht am GmbH-Geschäftsanteil, DNotZ 2012, 179; Omlor/Spies, Grundfragen der Gesellschafterliste, MittBayNot 2011, 353; Pfeiffer, Auswirkungen der geplanten Notarkostenreform auf gesellschafsrechtliche Vorgänge und M&A-Transaktionen, NZG 2013, 244; Preuß, Gesellschafterliste, Legitimation gegenüber der Gesellschaft und gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, ZGR 2008, 676; Preuß, Die Mitwirkung des Notars bei Veränderungen des Gesellschafterbestandes nach dem MoMiG, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 876; Reithmann, Mitwirkung des ausländischen Notars bei der Geschäftsanteilsabtretung nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 699; Reymann, Zurechnungssystem und Regelungsebenen der GmbH-Gesellschafterliste, BB 2009, 506; Reymann, Aufschiebend bedingte Geschäftsanteilsabtretungen und Zwischenverfügungen bei der GmbH, GmbHR 2009, 343; Reymann, Eintragung eines Nießbrauchs in die Gesellschafterliste; Besprechung zu LG Aachen, RNotZ 2009, 412; Ries, Die Last mit der Liste, in: Liber amicorum K. Mock, 2009, S. 217; Ries, Never ending story, die Gesellschafterliste, NZG 2010, 207; Saenger/ Scheuch, Auslandsbeurkundung bei der GmbH – Konsequenzen aus MoMiG und Reform des Schweizer Obligationsrechts, BB 2008, 65; H. Schmidt, Einzelfragen zur Gesellschafterliste i.S.v. § 40 GmbHG, NotBZ 2013, 13; H. Schmidt, Gesellschafterliste i.S.v. § 40 GmbHG – Unendliches Thema, RNotZ 2011, 148; Uwe H. Schneider, Neue Haftungsrisiken für GmbH-Geschäftsführer bei Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste, GmbHR 2009, 393; Schockenhoff/Höder, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen nach dem MoMiG: Nachbesserungsbedarf aus der Sicht der M&A-Praxis, ZIP 2006, 1841; Schulte, Zwei Jahre MoMiG – aktuelle Problemfelder im Handelsregisterverfahren, GmbHR 2010, 1128; Sikora/Tiedtke, Kostenfragen im Zusammenhang mit der Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 Satz 2, ZNotP 2009, 432; Tebben, Die Reform der GmbH – das MoMiG in der notariellen Praxis, RNotZ 2008, 441; Tiedtke, Wirksamkeitsbescheinigung zur Gesellschafterliste gem. § 40 Abs. 2 GmbHG, ZNotP 2009, 448; Vossius, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen nach dem MoMiG, DB 2007, 2299; Wachter, GmbH-Reform: Auswirkungen auf die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, ZNotP 2008, 378; Wachter, Unternehmensnachfolge bei der GmbH und GmbH & Co. KG nach dem MoMiG, DB 2009, 159; Wachter, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen nach MoMiG, in: Römermann/Wachter (Hrsg.), GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 51; Wälzholz, Die Reform des GmbH-Rechts, MittBayNot 2008, 425; Weigl, Die Sicherung des Erwerbers oder Treugebers eines Geschäftsanteils durch eine aufschiebend bedingte Abtretung nach Inkrafttreten des MoMiG, MittBayNot 2009, 116; Weigl, Gesellschafterliste und Gutglaubenserwerb bei aufschiebend bedingten Geschäftsanteilsabtretungen, NZG 2009, 1173; Wicke, Gründung, Satzungsgestaltung und Anteilsabtretung nach der GmbH-Reform, NotBZ 2009, 1; Wicke, „Best Practice“ bei der Nummerierung in der Gesellschafterliste, MittBayNot 2010, 283; Wolff, Die Verbindlichkeit der Gesellschafterliste für Stimmrecht und Beschlussver-

2116

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

fahren, BB 2010, 454; Wolff, Die GmbH-Gesellschafterliste im Fokus der Rechtsprechung, DB 2011, 1037; Zinger/Urich-Erber, Der Testamentsvollstreckervermerk in der Gesellschafterliste, NZG 2011, 286.

I. Norminhalt und Normzwecke 1. Norminhalt Mit dem MoMiG sind mit Wirkung zum 1.11.2008 die Pflichten im Zusammen- 1 hang mit der Erstellung und Führung von Gesellschafterlisten (§ 40) und deren rechtliche Bedeutung (§ 16) grundlegend geändert worden. Die Geschäftsführer müssen – insofern gleichlaufend mit § 40 i.d.F. des HRefG vom 22.6.19981 – nach jeder Änderung der Beteiligungsverhältnisse an einer GmbH unverzüglich eine aktuelle Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichen (§ 40 Abs. 1 Satz 1); die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer darf nun nur auf Mitteilung und Nachweis erfolgen (§ 40 Abs. 1 Satz 2). Neu ist die verdrängende Erstellungs- und Einreichungsverpflichtung des Notars, der an der Veränderung der Gesellschafterstellung mitgewirkt hat (§ 40 Abs. 2 Satz 1). Dieser vom Notar erstellten Gesellschafterliste ist eine Notarbescheinigung über die Richtigkeit der in der Gesellschafterliste berücksichtigten Veränderung und zur Übereinstimmung mit der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste beizufügen (§ 40 Abs. 2 Satz 2). Als Sondernorm zu § 43 wird bestimmt, dass der Geschäftsführer für Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste beim Handelsregister gegenüber den betroffenen Gesellschaftern und den Gesellschaftsgläubigern haftet (§ 40 Abs. 3).

2. Normzwecke Die Normzwecke des § 40 i.d.F. des MoMiG sind vielgestaltig und teilweise auch in Verkoppelung zu § 16 i.d.F. des MoMiG zu verstehen. Nur durch den Wechselblick von § 40 zu § 16 werden der erhebliche Bedeutungszuwachs der Gesellschafterliste und die vom Gesetzgeber mit der Gesellschafterliste verfolgten Ziele augenscheinlich:

2

Durch die zum Handelsregister eingereichte und dort durch Online-Abruf nach 3 § 9 HGB verfügbare Gesellschafterliste soll der Gesellschafterbestand für alle an der Unternehmenstätigkeit der GmbH Beteiligten sowie die Öffentlichkeit transparenter werden2. Die Verlässlichkeit der Daten der Gesellschafterliste und damit das Transparenz- und Richtigkeitsniveau gegenüber dem bisherigen, ungenügenden Stand3 wird vor allem durch dreierlei erreicht, nämlich (i) die Konkretisierung des Pflichtenmaßstabs des Geschäftsführers bei Erstellung der Gesellschafterliste und die Normierung einer Sonderhaftungsnorm für Pflichtverletzungen in diesem Zusammenhang, (ii) die in der Praxis häufig verdrängende Zuständigkeit ei1 BGBl. I 1998, 1474. 2 Vgl. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 3; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3. 3 Hierzu z.B. Wachter, GmbHR-Sonderheft 2008, 51, 52 („vielfach unvollständig, veraltet und lückenhaft“).

Seibt

2117

§ 40

Liste der Gesellschafter

nes Notars für die Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste und (iii) den materiellen Bedeutungszuwachs der Gesellschafterliste als Legitimationsgrundlage für die relative Gesellschafterstellung (§ 16 Abs. 1), für die Abgrenzung der Haftung für Stammeinlagenverpflichtungen (§ 16 Abs. 2) und als Anknüpfungspunkt für den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen (§ 16 Abs. 3). Der Transparenzgewinn kommt in erster Linie natürlich den Gesellschaftern selbst (z.B. Aufdeckung von früher bestehenden Treuhandverhältnissen) und den Vertragspartnern und Gläubigern der GmbH zugute, aber auch potentiellen Geschäftspartnern der Gesellschaft1 und (potentiellen) Geschäftspartnern der GmbH-Gesellschafter. Das durch erhöhte Richtigkeits- und Transparenzniveau geschaffene Vertrauen im Rechtsverkehr wird sich positiv auf die Geschäftsaussichten der Unternehmen in der Rechtsform der GmbH auswirken2 und damit auch deren Finanzierungsfähigkeit und diejenige der Gesellschafter verbessern. 4 Aus Allgemeinwohlsicht soll die Erhöhung des Richtigkeits- und Transparenzniveaus der Gesellschafterliste die Bekämpfung von Missbräuchen mit Unternehmensträgern in der Rechtsform der GmbH erleichtern und Geldwäschetatbestände verhindern3. Insofern steht die Regelung im Zusammenhang mit den durch das MoMiG ebenfalls eingefügten Neuregelungen zur Verantwortung der Gesellschafter bei Führungslosigkeit der GmbH. Empirische Untersuchungen über die Auswirkungen der MoMiG-Neuregelung auf diese Ziele der Missbrauchsbekämpfung und Geldwäscheverhinderung sind noch ausstehend. 5 Mit der Neuregelung der Gesellschafterliste in § 40 wird ermöglicht, dass diese ein ausreichender Rechtsscheinträger für den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen (§ 16 Abs. 3) ist. Denn Art. 14 Abs. 1 GG setzt für den Eigentumsverlust durch gutgläubigen Erwerb einen hinreichend zuverlässigen Rechtsscheinträger voraus, und die ausreichende Richtigkeitsgewähr wird in der Praxis primär durch die notarielle Erstellungs- und Einreichungspflicht mit zusätzlicher Notarbescheinigung, ansonsten durch die Pflichtenerhöhung für Geschäftsführer mit Haftungsandrohung erreicht (§ 16 Rdnr. 81 ff.). Zwar ist die Gesellschafterliste keine behördlich geführte Liste, aber die private Führung durch Geschäftsführer bzw. Notar ist hinreichend qualifiziert abgesichert, und durch die Aufnahme im Handelsregister ist eine sichere Verwahrung in den Registerordnern und eine allgemeine Kenntnisnahmemöglichkeit sichergestellt4. 6 Die Gesellschafterliste erleichtert darüber hinaus allgemein den Erwerb und die Finanzierung von Geschäftsanteilen, da der Prüfungsaufwand betreffend die in der Vergangenheit erfolgten Anteilsabtretungen im Rahmen der üblichen Due Diligence-Untersuchung minimiert wird (hierzu ausführlich § 16 Rdnr. 58). Damit werden auch bei Übertragungs- und Finanzierungstransaktionen, die GmbH-Ge-

1 Ebenso Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 3. 2 Vgl. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 3. 3 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 37; Noack, DB 2006, 1475, 1477; vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 4. 4 Zu letzterem Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 38 re. Sp.

2118

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

schäftsanteile betreffen bzw. einschließen, die Transaktionskosten gesenkt und die Rechtssicherheit erhöht1. Die neu geregelte Gesellschafterliste ist zudem – anstatt der früheren Anmel- 7 dung – die Legitimationsgrundlage für die relative Gesellschafterstellung (§ 16 Abs. 1), was die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für die GmbH und ihre Gesellschafter schon bereits wegen der dauerhaften Verkörperung, aber auch wegen der erhöhten materiellen Anforderungen verstärkt. Schließlich dient die Gesellschafterliste nun zur Abgrenzung der Haftung für Stammeinlagenverpflichtungen zwischen Veräußerer und Erwerber (§ 16 Abs. 2). Die Verknüpfung mit der Gesellschafterliste führt zu einem erhöhten Gläubigerschutz, da Gläubiger nun mit erhöhter Rechtssicherheit Ansprüche der GmbH gegen die Gesellschafter, insbesondere Einlageverpflichtungen, pfänden und sich überweisen lassen können. Das Zusammenspiel der Funktionen der Gesellschafterliste als Legitimationsgrundlage der relativen Gesellschafterstellung einerseits und für die Abgrenzung der Haftung für Einlageverpflichtungen andererseits führt dazu, dass es im rationalen Eigeninteresse sowohl des Erwerbers als auch des Veräußerers ist, gegenüber dem Notar bzw. Geschäftsführer auf die Stellung einer inhaltlich zutreffenden Gesellschafterliste und deren Einreichung beim Handelsregister zu drängen2.

3. Rechtspolitische Bewertung Das vom MoMiG-Gesetzgeber geregelte Konzept der Gesellschafterliste ist in seinen Grundsätzen überzeugend. Die Neupositionierung der Gesellschafterliste als weiterem Zentraldokument der GmbH und ihrer Gesellschafter (neben der Satzung)3 dient den Interessen: – der GmbH und ihren Gesellschaftern dadurch, dass mit den dortigen Feststellungen Klarheit über die Identität der Gesellschafter und ihren jeweiligen Rechten und Pflichten besteht; – der Gläubiger dadurch, dass sie durch die dortigen Feststellungen den Gesellschafterbestand mit ihrer wirtschaftlichen Potenz und etwaigen widerstreitenden Geschäftsinteressen leichter feststellen und Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter einfacher verwerten können; – potentieller Anteilserwerber und Finanzgeber (der GmbH und/oder Gesellschafter) dadurch, dass das Richtigkeits- und Transparenzniveau über den Gesellschafter und Geschäftsanteilsbestand hoch ist und insofern Transaktionskosten gesenkt sind; – sonstiger (potentieller) Vertragspartner und der Öffentlichkeit dadurch, dass die Informationskosten im Hinblick auf den Gesellschafter und Geschäftsanteilsbestand reduziert werden. 1 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 26; s. auch § 16 Rdnr. 58; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 3. 2 Ebenso Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 4. 3 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1 („neben der Satzung das wichtigste GmbH-Dokument“); hierzu zust. Löbbe, GmbHR 2012, 7; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 5.

Seibt

2119

8

§ 40

Liste der Gesellschafter

9 Die generelle Beibehaltung der privaten Führung der Gesellschafterliste, allerdings bei Neuregelung der verdrängenden Kompetenzzuweisung an den mitwirkenden Notar und der Einbeziehung des Handelsregisters als sicheren und für jeden zugänglichen Verwahrort, beschränkt zum einen den staatlichen Eingriff in die Gesellschaftsangelegenheiten auf das erforderliche Minimum und gewährleistet auf der anderen Seite mit der konkreten Normausgestaltung den erforderlichen verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz der Anteilsinhaber. Auch die Regelung der sich wechselseitig ausschließenden Doppelzuständigkeit von Geschäftsführer und mitwirkendem Notar für die Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste ist letztlich konzeptionell überzeugend: Bei Veränderung der dinglichen Gesellschafterstellung sind primär das Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der GmbH, nämlich die Geschäftsführer, für die Führung der Gesellschafterliste zuständig. Sofern an jener Veränderung der dinglichen Gesellschafterstellung kein Notar mitgewirkt hat, wäre eine Zuständigkeitsverlagerung auf einen unbeteiligten Notar trotz der erheblichen Bedeutung der Gesellschafterliste unverhältnismäßig. Es gibt weder einen rechtlichen noch empirisch nachgewiesenen Grundsatz des berechtigten Misstrauens gegen die fachlichen Fähigkeiten oder die Gutgläubigkeit der Geschäftsführer. Sofern allerdings ein Notar an der Änderung der dinglichen Gesellschafterstellung mitgewirkt hat, ist es effizient und zugleich tendenziell Richtigkeits- und Transparenzerhöhend, wenn dieser Notar auch die Gesellschafterliste erstellt und zum Handelsregister einreicht. Die mit dem Konzept der sich wechselseitig ausschließenden Zuständigkeiten von Geschäftsführern einerseits und mitwirkendem Notar andererseits verbundenen Abgrenzungsprobleme sind durch die Rechtspraxis und Rechtsprechung so zu bewältigen, dass die Risiken für die Rechtsklarheit und Rechtsunsicherheit minimiert werden. Einer Aufgabe des Konzepts der Doppelzuständigkeit und einer Alleinzuweisung der Erstellungsund Einreichungspflicht an Notare bedarf es nicht1. 10

Empirische Untersuchungen zu den Auswirkungen der MoMiG-Reform der Gesellschafterliste auf das Richtigkeits- und Transparenzniveau der Gesellschafterliste und zu den Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit und -aussichten der GmbH gibt es – soweit ersichtlich – noch nicht. Vielfältige anekdotische Evidenz aus der Beratungspraxis (vor allem auch im Zuge der Durchführung von Due Diligence-Untersuchungen) indiziert indes eine signifikante Erhöhung des Richtigkeits- und Transparenzniveaus des Gesellschafterbestandes und der Geschäftsanteilsverteilung seit der MoMiG-Reform.

II. Gesellschafterliste: Beschreibung und Inhalt 1. Beschreibung 11

Aus der Pflichtenbestimmungs- und Zuständigkeitszuweisungsnorm des § 40 Abs. 1 Satz 1 ergibt sich, dass die Gesellschafterliste eine Aufstellung ist, (i) die bestimmte Informationen zu den Gesellschaftern und den von ihnen übernommenen Geschäftsanteilen enthält und (ii) von den Erstellungsverpflichteten unterschrieben ist. Die Einzelfeststellung in der Gesellschafterliste sowie der 1 Entgegen Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 115; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4.

2120

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

Gesamtinhalt qualifizieren als gutachterliches Zeugnis der Erstellungsverpflichteten, d.h. des Geschäftsführers oder des mitwirkenden Notars1. Die Gesellschafterliste i.S. von § 40 ist die zeitliche und sachgegenständliche Verlängerung der Gesellschafterliste, die gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 zusammen mit der Gründungssatzung (§ 8 Abs. 1 Nr. 1) bei der Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister eingereicht und bei den Registerakten zur öffentlichen Einsicht verwahrt wird. Für beide Listen sind die Pflichtangaben identisch (Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der Gesellschafter sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der jeweils übernommenen Geschäftsanteile); beide Listen sind zum Handelsregister einzureichen, ohne dass diese eingetragen werden. Während bei der Gesellschafterliste zur Anmeldung diese von sämtlichen Anmeldenden (d.h. sämtlichen Geschäftsführer, § 78)2 zu unterschreiben ist, trifft diese Unterschriftspflicht bei der Gesellschafterliste i.S. von § 40 „die Geschäftsführer“, d.h. die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl (Rdnr. 31); diese Differenzierung ist in der ausdrücklichen Regelung des § 78 begründet, der insoweit ausschließlich auf § 7 Abs. 1 (Anmeldung) verweist.

2. Inhalt Der in § 40 Abs. 1 Satz 1 statuierte gesetzliche Mindestinhalt der Gesellschafter- 12 liste unterfällt in (i) die Nennung und Identifikation des Gesellschafters (Rdnr. 13 ff.) sowie (ii) die von den Gesellschaftern übernommenen und durch laufende Nummern identifizierbaren Geschäftsanteile (Rdnr. 18 ff.); für die Angabe weiterer Informationen besteht keine Verpflichtung, sie ist aber im Grundsatz zu Informationszwecken und nur mit stark abgesenkten Rechtswirkungen zulässig (Rdnr. 23 ff.). a) Gesellschafter Die Gesetzesfassung geht ausschließlich von natürlichen Personen als Ge- 13 sellschaftern aus und verlangt hier als Mindestinhalt „Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort“. Seit 19983 ist die Angabe des „Standes“ kein Mindestinhalt mehr. In der Gesellschafterliste aufzuführen sind der vollständige Familienname, mindestens ein (Ruf-)Vorname und das vollständige Geburtsdatum. Da die Gemeindeangabe als Wohnort zur Identifikation jedenfalls in größeren Gemeinden häufig nicht ausreicht, ist in solchen Fällen eine spezifischere Angabe (bis hin zur Postanschrift) erforderlich4. Bestehen nachvollziehbare Vertraulichkeitsgründe (wobei kein hoher Maßstab anzulegen ist), genügt an Stelle der Privatadresse oder auch der Wohnortangabe (bei sehr kleinen Gemeinden) die Angabe anderer hinreichend spezifischer Identifikationsmerkmale, wie z.B. eine vorhandene Geschäftsanschrift, der Geburtsort und/oder der Beruf bzw. die berufliche Tätigkeit5. Bei medienbekannt exponierten Persönlichkeiten (insbe1 2 3 4

Ebenso Bohrer, DStR 2007, 995, 1000; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 8. Vgl. oben Veil, § 7 Rdnr. 10; BayObLG v. 7.2.1984 – 3 Z 190/83, WM 1984, 638. § 40 neugefasst durch Art. 9 HRefG v. 22.6.1998, BGBl. I 1998, 1474. Terlau, in: Michalski, Rdnr. 7; offen Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12; a.A. Link, RNotZ 2009, 293, 203; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 406. 5 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12; Seibert/Wedemann, GmbHR 2007, 17, 19.

Seibt

2121

§ 40

Liste der Gesellschafter

sondere bei Personen mit erheblichem Vermögen oder vergleichbarem Gefährdungspotential) haben Handelsregister solche alternativen Identifikationsparameter zugelassen. 14

Bei Zugehörigkeit des Geschäftsanteils zum unternehmerischen Vermögen eines Einzelkaufmanns ist die Angabe des Unternehmensinhabers zwingend, die zusätzliche Angabe des Firmennamens aber zulässig und in der Regel sinnvoll1. Ist der Geschäftsanteil einem gemeindlichen Eigenbetrieb (§ 33 HGB) zugeordnet, so ist die Gemeinde selbst zwingend anzugeben, zusätzlich ist die Bezeichnung des gemeindlichen Eigenbetriebs zulässig und ebenfalls in der Regel sinnvoll.

15

Halten mehrere Personen einen Geschäftsanteil in Erbengemeinschaft, gilt § 18 (s. § 18 Rdnr. 6), mit der Folge, dass materiell-rechtlich nicht die Erbengemeinschaft selbst, sondern die Erben in Erbengemeinschaft als Gesamthandsgemeinschaft Gesellschafter der GmbH sind. Daher ist die Erbengemeinschaft nach dem Verstorbenen, bestehend aus den einzelnen Mitgliedern der Erbengemeinschaft (jeweils mit Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort) unter Beibehaltung der laufenden Nummer zu nennen2; es ist allerdings zulässig, als Zusatzangabe zu vermerken, dass die Einzelpersonen den Geschäftsanteil „in Erbengemeinschaft“ halten3. Sind einzelne Erben eines Erblassers unbekannt, so müssen diese mit den überhaupt erreichbaren Angaben zu ihrer Person neben den ggf. bekannten Erben in Erbengemeinschaft angegeben werden; die Gesellschafterrechte der Erben können für den in Gesamthandsgemeinschaft gehaltenen Geschäftsanteil nur unter Beachtung des § 18 ausgeübt werden (hierzu § 18 Rdnr. 17 ff.). Wird ein Nachlasspfleger als gesetzlicher Vertreter der unbekannten Erben bestellt (§ 1960 BGB), um deren Rechte bezogen auf die Gesellschaft wahrzunehmen, kann dieser als Zusatzangabe in der Gesellschafterliste bezeichnet werden, um jedenfalls eine Indizwirkung für die Gesellschaft und die weiteren Gesellschafter zu schaffen, welcher Person die Gesellschafterrechte für die unbekannten Erben zukommen4.

16

Bei Personenhandelsgesellschaften oder Kapitalgesellschaften als Gesellschafter sind deren (i) Firma und (ii) Satzungssitz anzugeben; wenngleich nicht zwingend, so ist die zusätzliche Angabe des zuständigen Handelsregisters und der Registernummer sinnfällig5. Die Angabe des Gründungsdatums der Gesellschaft (als „Geburtsdatum“ i.S. von § 40 Abs. 1 Satz 1) ist weder gesetzlich erforderlich6, noch in der Praxis verbreitet. Das alles gilt auch für Gesellschaften mit ausländischer Rechtsform.

1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 14. 2 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 15; Wachter, DB 2009, 159, 161 f. 3 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 15; Wachter, DB 2009, 159, 161. 4 Ebenso Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 16. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 17. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 17.

2122

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

Bei der unternehmenstragenden Außen-GbR ist seit der Grundsatzentscheidung 17 des BGH („Weißes Ross“)1 allgemein anerkannt, dass diese trotz Fehlens einer gesetzlichen Vorschrift nach Art des § 124 Abs. 2 HGB ein eigenständiges Zuordnungsobjekt des Gesellschaftsvermögens und der Gesellschaftsschulden, also teilrechtsfähig ist. Daher findet § 18 keine Anwendung (s. § 18 Rdnr. 7). Dies und die bisherige Rechtsprechung des BGH zur Eintragungsfähigkeit der AußenGbR im Grundbuch2 sprächen an sich für die isolierte Eintragung der AußenGbR in der Gesellschafterliste. Allerdings regelt § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB, dass bei einer GbR als Kommanditistin „auch deren Gesellschafter (…) zur Eintragung anzumelden“ sind; § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO sieht nun (seit dem 18.8.20093) gleichermaßen vor, dass in dem Fall, in dem ein Recht für eine GbR im Grundbuch eingetragen werden soll, „auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen“ sind. Obgleich dem MoMiG-Gesetzgeber die Regelungen in § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB und § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO bekannt gewesen sind (Fehlen des Kriteriums der planwidrigen Regelungslücke), sprechen dennoch teleologische Erwägungen für eine Gesamtanalogie zu diesen beiden Vorschriften: Zur Erreichung höchstmöglicher Transparenz des Gesellschafterbestandes sowie zum erleichterten Nachweis der Vertretung der Außen-GbR im Registerverfahren ist nicht nur die GbR selbst, sondern „auch deren Gesellschafter“ aufzunehmen. Dies entspricht auch wohl ganz überwiegender (Handelsregister-)Praxis. Daher liegt auch bei einer Änderung im Kreis der GbR-Gesellschafter eine „Veränderung“ i.S. von § 40 Abs. 1 Satz 1 vor, mit der Folge, dass auch dann eine neue Gesellschafterliste eingereicht werden muss (vgl. Rdnr. 48). Das zusätzliche Angabeerfordernis der GbR-Gesellschafter führt allerdings nicht dazu, dass ein gutgläubiger Erwerb von dem falschen GbR-Listengesellschafter nach § 16 Abs. 3 möglich wäre, da sich der gute Glaube alleine auf die Inhaberschaft der eingetragenen GbR und nicht auf die vorgelagerten GbR-Gesellschafter bezieht4. b) Beteiligungsumfang und Anteilsindividualisierung In der Gesellschafterliste sind „die Nennbeträge und die laufenden Nummern 18 der von einem jeden [Gesellschafter] übernommenen Geschäftsanteile“ aufzunehmen. Die Substitution der bisherigen Pflichtangabe der Stammeinlage durch die Angabe des Nennbetrages ist eine redaktionelle Folge zur Änderung in § 5. Der Nennbetrag ist nur als formale Größe anzugeben, ohne dass zu vermerken wäre, ob die Einlage voll geleistet ist5. Eine sachgegenständliche Erweiterung der Angabepflicht sieht § 40 Abs. 1 Satz 1 19 insoweit vor, als nun auch die laufenden Nummern der Geschäftsanteile aufzulisten sind. Diese Regelung hat zum Zweck, dass sämtliche interessierten Personen ausgehend von der Anmeldung-Gesellschafterliste (§ 8 Abs. 1 Nr. 3) die Entwicklung sämtlicher Veränderungen zweifelsfrei und transparent nach1 2 3 4

BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = AG 2001, 307. BGH v. 4.12.2008 – V ZB 74/08, BGHZ 179, 102 = WM 2009, 171. ERVGBG v. 11.8.2009, BGBl. I 2009, 2713. Ebenso Altgen, Gutgläubiger Erwerb, 2010, S. 219; Wachter, GmbHR 2009, 953, 958; wohl auch Wicke, § 8 Rdnr. 4; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 20. 5 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 13.

Seibt

2123

§ 40

Liste der Gesellschafter

vollziehen können. Dabei ist dreierlei zu beachten: (1) Mit dem MoMiG ist es zulässig geworden, dass ein Gesellschafter bei Gründung mehrere Geschäftsanteile übernimmt (§ 5 Abs. 2 Satz 2), nun sind Geschäftsanteile mit einem Mindestnennbetrag von nur noch 1 Euro möglich (§ 5 Abs. 2 Satz 1) und die zuvor erschwerte nachträgliche Teilung der Geschäftsanteile ist erleichtert (Aufhebung von § 17). (2) Der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz bei der Abtretung von Geschäftsanteilen (insbesondere auch mit Blick auf die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs) verlangt nach einer eindeutigen Bestimmbarkeit der einzelnen Geschäftsanteile auch mit gleichem Nennbetrag in Händen desselben Gesellschafters. (3) Die eindeutige Bestimmbarkeit des Abtretungsgegenstands ist häufig auch steuerlich erforderlich, da die Besteuerungsfolge für die Abtretung einzelner Geschäftsanteile in der Hand desselben Gesellschafters unterschiedlich sein kann1. 20

Eine verbindliche Vorgabe, in welcher Weise die laufenden Nummern den einzelnen Geschäftsanteilen zuzuordnen sind, gibt es weder im GmbHG noch in der HRV. Die Vorgehensweise steht also im pflichtgemäßen Ermessen des Erstellungsverpflichteten, wobei das Ermessen am Identifikations- und Transparenzziel zu messen ist, d.h. das Verfahren muss gewährleisten, dass die Geschäftsanteile durch die Angaben zu den Anteilen sowie die Nummerierung eindeutig, zweifelsfrei und transparent identifiziert werden können2. Es gelten für die (private) Erstellung der Gesellschafterliste nicht die gleichen, strengen Anforderungen wie für die Führung des Handelsregisters oder des Grundbuchs3. Empfehlenswert und in der Notarpraxis weitgehend üblich ist die fortlaufende Nummerierung aller bestehenden Geschäftsanteile ausschließlich mit arabischen Ziffern4. Die Nummerierung mit zwei Ziffern, wobei die erste Ziffer die Gesellschafterzuordnung anzeigt (z.B. Gesellschafter A: I. 1., I. 2 …; Gesellschafter B: II. 1., II. 2 …), ist zwar zulässig, aber führt regelmäßig bei Veränderungen zu praktischen Schwierigkeiten, jedenfalls zur Aufhebung der Kohärenz der Liste. Aus Gründen der Praktikabilität ist eine Zusammenfassung der Nummerierungen dann zulässig, wenn die Geschäftsanteile weiter zweifelsfrei identifizierbar und zuzuordnen bleiben (z.B. Gesellschafter A: Geschäftsanteile zu je 1 Euro mit den laufenden Nrn. 1 bis 10.000; Gesellschafter B: Geschäftsanteile zu je 1 Euro mit den laufenden Nrn. 10.001 bis 20.000; Gesellschafter C: Geschäftsanteile zu je 1 Euro mit den laufenden Nrn. 20.001 bis 30.000)5. Mit dem Erfordernis einer eindeutigen, zweifelsfreien und transparenten Identifizierung der Geschäftsanteile ist es in aller Regel nicht vereinbar, dass eine ursprünglich vergebene Nummer außer im Fall des Übergangs desselben Geschäftsanteils auf einen anderen Ge-

1 Vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 28; Berninger, GmbHR 2009, 679, 680; Tebben, RNotZ 2008, 441, 445; Wachter, DB 2009, 159, 160. 2 Ebenso Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 29; Wacher, NZG 2009, 1001, 1004; vgl. auch Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 37. 3 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 31. 4 Vgl. auch die Empfehlung der Notare Wachter, ZNotP 2008, 378, 385; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 406; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 30. 5 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 36; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 21; Link, RNotZ 2009, 193, 203.

2124

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

sellschafter nochmalige Verwendung findet1. Beim Übergang eines Geschäftsanteils auf einen anderen Gesellschafter ist allerdings umgekehrt auch die Beibehaltung der alten Nummerierung nicht zwingend, sondern es ist z.B. auch eine vollständige Neunummerierung mit bislang nicht verwendeten Nummern möglich (zuvor laufende Nrn. 1 bis 25.000, danach laufende Nrn. 25.001 bis 50.000), sofern die Transposition zweifelsfrei, transparent und eindeutig ist (z.B. über eine Beschreibung in der Veränderungsspalte)2. Bei der Teilung von Geschäftsanteilen sind die neu entstehenden (Teil-)Ge- 21 schäftsanteile neu zu nummerieren; empfehlenswert und übliche Notarpraxis ist es dabei, für alle neu entstandenen (Teil-)Geschäftsanteile neue, noch nicht vergebene Nummern zu nutzen3. Dadurch bleibt zwar die bisherige, dem Ursprungsgeschäftsanteil zugeordnete Nummer frei, so dass die Nummerierung nun nicht mehr „laufend“ (vgl. § 40 Abs. 1 Satz 1) ist, was allerdings unschädlich ist, da die Nummern über den Zeitverlauf gesehen „fortlaufend“ vergeben wurden4. Ein Vermerk in der Veränderungsspalte ist empfehlenswert, welchen Ursprung die neuen (Teil-)Geschäftsanteile mit Verweis auf die ursprüngliche Nummer hatten5. Eine Streichung oder Rötung (wie im Handelsregister oder Grundbuch) des z.B. durch Teilung oder Einziehung weggefallenen Geschäftsanteils ist zwar zulässig, aber keinesfalls zwingend6. Allerdings folgt aus der Ermessensbindung der Errichtungsverpflichteten an die Transparenz der Feststellungen in der Gesellschafterliste, dass ein Konsistenzgebot für die Eintragung gilt, also entweder in jedem Fall des Wegfalls eines Geschäftsanteils Streichung und Einführung chronologisch vorzunehmen sind oder in jedem Fall die alten Nummern vollständig entfallen zu lassen. Rechtlich zweifelhaft sind (und von der Registerpraxis teilweise beanstandet werden) folgende Praktiken: (1) Bei der Teilung eines Geschäftsanteils behält der Ursprungsgeschäftsanteil die bisherige Nummer, während die neu entstehenden (Teil-)Geschäftsanteile neue Nummern erhalten7. Da auch der ursprüngliche Geschäftsanteil durch die Teilung in der Höhe des Nennbetrags eine Veränderung erfahren hat, sollte auch hier vorsichtswahrend eine neue Nummer vergeben werden. (2) Bei der Teilung eines

1 Ebenso OLG Bamberg v. 2.2.2010 – 6 W 40/09, GmbHR 2010, 594; Wachter, ZNotP 2008, 378, 385; Wicke, MittBayNot 2010, 283, 284; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 31; a.A. LG Stendal v. 21.9.2009 – 31 T 14/09, NZG 2010, 393. 2 Ausdrücklich BGH v. 1.3.2011 – II ZB 6/10, GmbHR 2011, 474; m. zust. Anm. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 31. 3 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 33; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 22; Wicke, Rdnr. 5; Wicke, MittBayNot 2010 283, 284; Götze/Bressler, NZG 2007, 894, 895; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 407; Melchior, NotBZ 2010, 213, 215; Hasselmann, NZG 2009, 449, 450; a.A. Opgenhoff, in: Bormann/Kauka/Ockelmann, Handbuch GmbH-Recht, 2009, Kap. 2, Rdnr. 63a. 4 Ebenso Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 33. 5 Ebenso Bohrer, DStR 2010, 1892, 1893; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 33; zur Zulässigkeit einer „Veränderungsspalte“ (bei Teilung von Geschäftsanteilen) OLG Thüringen v. 22.3.2010 – 6 W 110/10, GmbHR 2010, 598, 599. 6 Ebenso Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 34; Melchior, NotBZ 2010, 213, 216; Herrler, NZG 2011, 536; a.A. (Liste ist nicht mit Streichungen zu führen) OLG Bamberg v. 2.2.2010 – 6 W 40/09, GmbHR 2010, 594. 7 Z.B. D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 406 f.; Wachter, NZG 2009, 1001, 1004; krit. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 35.

Seibt

2125

§ 40

Liste der Gesellschafter

Geschäftsanteils (z.B. mit laufender Nr. 1) erhalten die entstehenden (Teil-)Geschäftsanteile jeweils einen Ergänzungsbuchstaben (in diesem Fall: Nr. 1A, Nr. 1B etc.)1. Formal hält sich dieses Verfahren mit der Buchstabenverwendung nicht an die Gesetzesvorgabe der „Nummerierung“ und teleologisch überdehnt es wohl das Ermessen der Errichtungsverpflichteten, da dieses Verfahren perspektivisch nach mehreren Teilungen die Gesellschafterliste intransparent macht. (3) Nach jeder Teilung oder Zusammenlegung von Geschäftsanteilen erfolgt eine vollständige Neu-Nummerierung mit fortlaufenden Nummern der nun bestehenden Geschäftsanteile, beginnend mit Nr. 1 unter Neuvergabe der bereits vorher genutzten Ziffern. Der BGH hat zwar dieses Verfahren mit Hinweis auf die Kennzeichnung der Nummerierungsherkunft für zulässig erachtet, da eine Stetigkeit der Nummerierung nicht in allen Fällen durchgehalten werden könne2, dieses Verfahren konfligiert indes mit dem Gesetzesbefehl in § 40 Abs. 1 Satz 1, eine neue Gesellschafterliste nur in Bezug auf die Information zu erstellen, in denen eine „Veränderung“ tatsächlich eingetreten ist; zudem läuft dieses Verfahren dem gesetzgeberischen Ziel entgegen, eine eindeutige, zweifelsfreie und transparente Bestimmbarkeit der Geschäftsanteile durch ihre Nummerierung zu erreichen3. 22

Bei Kapitalerhöhungen gilt Folgendes: Entsteht durch die Kapitalerhöhung ein neuer Geschäftsanteil, so muss diesem eine neue Nummer, nämlich die nächstfolgende Nummer der Gesellschafterliste, zugewiesen werden4. Kommt es mit der Kapitalerhöhung zur Aufstockung eines bestehenden Geschäftsanteils, ist es vorzugswürdig – wie bei der Zusammenlegung von zwei bestehenden Geschäftsanteilen – eine neue, nämlich die nächstfolgende Nummer der Gesellschafterliste zuzuordnen5. Wie im umgekehrten Fall der Geschäftsanteilsteilung (Rdnr. 21) ist es nur unter Hinweis auf Rechtszweifel zulässig (aber in der Praxis nicht selten durchgeführt und von der Registerpraxis akzeptiert), wenn die bisherige Nummerierung für den aufgestockten Geschäftsanteil mit verändertem Nennbetrag fortgeführt wird6. In jedem Fall ist es bei Kapitalerhöhung empfehlens-

1 So z.B. Everts, in: Kroiß/Everts/Poller, GmbH-Registerrecht, 2008, Rdnr. 126; vgl. auch Heckschen, ZErb 2008, 246, 251; Herrler, NZG 2011, 536, 538; Link, RNotZ 2009, 193, 204; Tebben, RNotZ 2008, 441, 455; abl. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 37; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 21; Wachter, ZNotP 2008, 378, 385; abl. Hasselmann, NZG 2009, 449, 450; Wicke, MittBayNot 2010, 283, 284; Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2007, 735, 738. 2 BGH v. 1.3.2011 – II ZB 6/10, GmbHR 2011, 474 m. abl. Anm. Heidinger; a.A. noch Vorinstanz OLG Bamberg v. 2.2.2010 – 6 W 40/09, GmbHR 2010, 594 m. zust. Anm. Omlor, EWiR 2010, 535 sowie zust. Wicke, MittBayNot 2010, 283, 284 (Umschreibung wie im Grundbuch nur in Ausnahmefällen und Bewahrung der Transparenz durch Gesellschafterbeschluss). 3 I.E. ebenso Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 38; Heidinger, GmbHR 2011, 474, 476; a.A. Herrler, NZG 2011, 536, 539. 4 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 39. 5 Ebenso Melchior, NotBZ 2010, 213, 216; für Zulässigkeit auch Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 40. 6 Hierfür z.B. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 40; Paefgen, in: Ulmer, Erg.Band MoMiG, Rdnr. 23; Hasselmann, NZG 2009, 449, 450; Wicke, Rdnr. 5; Wicke, MittBayNot 2010, 283, 285.

2126

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

wert, einen entsprechenden Vermerk über den Entstehungsursprung in der Veränderungsspalte vorzusehen. c) Weitere Angaben Mit der Aufzählung der Informationen in § 40 Abs. 1 Satz 1 sind die zwingenden 23 Mindestangaben der Gesellschafterliste beschrieben. Nach zutreffender Auffassung ergibt sich aus dieser Regelung aber kein Numerus Clausus der zulässigen Angaben in der Gesellschafterliste, sofern diese Angaben nicht den Zweck der Gesellschafterliste ernsthaft gefährden, eine eindeutige, zweifelsfreie und transparente Übersicht über den Gesellschafterbestand und die Anteilsverteilung zu bieten. So entspricht es im Regelfall diesem Gesetzeszweck, (i) Zeitdaten der Unterschrift unter die Gesellschafterliste (Rdnr. 24), (ii) eine Vermerkspalte mit informationserhöhenden Angaben (Rdnr. 25) und (iii) Angaben über dingliche Belastungen (Rdnr. 26 f.) aufzunehmen. aa) Angabe von Zeitdaten Die Angabe des Datums der „Veränderung“ i.S. von § 40 Abs. 1 Satz 1 ist weder 24 zulässig noch gar zwingend erforderlich1. Denn diese Datumsangabe hätte keine rechtliche Wirkung, aber das Potential zu Fehlinterpretationen. Demgegenüber ist die Beifügung des Datums der Unterschrift unter die Gesellschafterliste als Datum ihrer Erstellung zwar nicht zwingend erforderlich, aber zulässig und empfehlenswert, um bei kreuzenden Gesellschafterlisten die Prüfungspflichten des Registergerichts und der Geschäftsführer zu erleichtern2. Die Rechtsscheinwirkungen der Gesellschafterliste knüpfen allerdings an das Datum der Aufnahme der Gesellschafterliste im Handelsregister an. Der Vermerk dieses Datums ist weder im GmbHG noch in der HRV vorgeschrieben; bislang ist es auch – und trotz seit Jahren angekündigter Umprogrammierung – nicht bei der Online-Abfrage ersichtlich3. Allerdings kann auf spezielle Nachfrage beim betreffenden Handelsregister dieses Datum (aber nicht die genaue Uhrzeit!) aus der dortigen EDV-Speicherung erfragt werden4. bb) Vermerkspalte Auch § 40 i.d.F. des MoMiG verlangt nicht für die Gesellschafterliste die Angabe 25 des Rechtsgrundes der Veränderung in der Gesellschaft oder die Beifügung von Dokumenten zum Nachweis der Veränderung5. Allerdings erhöhen solche An1 Zum insoweit vergleichbaren alten Recht LG Essen v. 15.11.2000 – 44 T 4/00, GmbHR 2001, 110; zum neuen Recht Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 25; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 19. 2 Abw. für ein zwingendes Erfordernis Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rdnr. 1102; abw. (zweifelnd zur Zulässigkeit wegen Verwirrungsgefahr) Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 26. 3 Krit. hierzu Ries, in: Liber amicorum Mock, 2009, S. 217, 220; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 27. 4 Zutr. Melchior, GmbHR 2010, 418, 419 (Anforderung der Liste nach § 30a Abs. 2 HRV); Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 27. 5 Vgl. z.B. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 23; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8.

Seibt

2127

§ 40

Liste der Gesellschafter

gaben über den Rechtsgrund der Veränderung (insbesondere Teilung, Zusammenlegung, Aufstockung aufgrund Kapitalerhöhung, Aufstockung aufgrund Einziehung) oder über eine potentielle Veränderung (Fall der aufschiebend bedingten Abtretung) deren Transparenz und sind daher zulässig1. Die Aufnahme solcher Angaben in einer gesonderten Vermerkspalte werden daher von der Literatur2 empfohlen und in der Notarpraxis mit Billigung der Gerichte3 vorgenommen. cc) Dingliche Belastungen und sonstige Angaben 26

Die Frage, ob die Bestellung eines Pfandrechts, eines Nießbrauchs oder anderer dinglicher Belastungen (sowie die Veränderungen solcher Rechte) in die Gesellschafterliste eingetragen werden kann, wird sehr streitig behandelt. Dabei wird diese Frage zumeist mit den zwar sachlich zusammenhängenden, aber doch getrennt zu beurteilenden Problemen erörtert, ob ein gutgläubiger, lastenfreier Erwerb oder sogar ein gutgläubiger Zweiterwerb eines dinglichen Rechts nach § 16 Abs. 3 möglich ist (s. hierzu § 16 Rdnr. 73 f.: § 16 Abs. 3 ermöglicht keinen gutgläubigen, lastenfreien Erwerb) und ob bei einer Eintragungsfähigkeit dinglicher Rechte für das Innenverhältnis zur Rechtsausübung gegenüber der Gesellschaft § 16 Abs. 1 gilt (s. hierzu § 16 Rdnr. 20: keine analoge Anwendung von § 16 Abs. 1 Satz 1). Während die überwiegende Literaturansicht zur Vorbildnorm des § 67 Abs. 2 AktG Pfandrecht und Nießbrauch im Aktienregister für eintragungsfähig halten4, lehnt es die überwiegende Literaturansicht für die Gesellschafterliste nach § 40 (auch bei entsprechender Satzungsbestimmung) ab5. Dieses enge Zulässigkeitsverständnis bei § 40 ist nicht überzeugend und wohl dadurch veranlasst, dass die Erstreckung der Rechtsscheinwirkung des § 16 Abs. 1 (Legitimationswirkung im Gesellschaftsverhältnis) und des § 16 Abs. 3 (gutgläubiger Erwerb) auf diese dinglichen Rechte verhindert werden soll. Dies schließt es 1 OLG Thüringen v. 22.3.2010 – 6 W 110/10, GmbHR 2010, 598, 599; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 25; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; a.A. zu § 40 a.F. LG Essen v. 15.11.2000 – 44 T 4/00, GmbHR 2001, 109, 110. 2 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 24; Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.31; Götze/Bressler, NZG 2007, 894, 895; Katschinski/Rawert, ZIP 2008, 1993, 2000; Melchior, GmbHR 2010, 418, 421; Wachter, ZNotP 2008, 378, 385; Wälzholz, MittBayNot 2010, 72, 73; Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2007, 735, 738; a.A. (jedenfalls im Grundsatz) Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15 (keine Kürangaben). 3 Vgl. BGH v. 1.3.2011 – II ZB 6/10, GmbHR 2011, 474 m. zust. Anm. Heidinger; OLG Thüringen v. 22.3.2010 – 6 W 110/10, GmbHR 2010, 598, 599, dazu zust. Wachter, EWiR 2010, 423 ZB 6/10; Melchior, NotBZ 2010, 213, 215 f. 4 Vgl. z.B. Cahn, in: Spindler/Stilz, § 67 AktG Rdnr. 24; Bayer, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 67 AktG Rdnr. 30; Bezzenberger, in: Karsten Schmidt/Lutter, § 67 AktG Rdnr. 11. 5 So Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 16 Rdnr. 7a; ausf. Bayer, GmbHR 2012, 1, 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 16 Rdnr. 3 u. 11; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 16 Rdnr. 21; Bohrer, DStR 2010, 1892, 1894; Grunewald, Der Konzern 2007, 13, 15; Haas/Oechesler, NZG 2006, 806, 812; Hasselmann, NZG 2009, 409, 412; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 418; Oppermann, ZIP 2009, 651, 652; Preuß, ZGR 2008, 676, 688; Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393, 394; Tebben, RNotZ 2008, 441, 455; Wachter, ZNotP 2008, 378, 397; Wachter, GmbHR 2009, 785, 793.

2128

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

aber nicht aus, dass die Gesellschafter beschließen oder durch Satzungsbestimmung regeln, den Gesellschaftern vorzuschreiben, Belastungen der von ihnen gehaltenen Geschäftsanteile aus Informationszwecken zur Eintragung in die Gesellschafterliste, insbesondere in einer Vermerkspalte, zu bringen (s. auch § 16 Rdnr. 15a)1. Eine gesetzliche Verpflichtung zur Aufnahme dinglicher Belastungen in die Gesellschafterliste besteht nicht. Eine Pfändung eines Geschäftsanteils kann hingegen in keinem Fall in die Ge- 27 sellschafterliste eingetragen werden2. Auch Verfügungsbeschränkungen über den Geschäftsanteil können im Grundsatz nicht in die Gesellschafterliste eingetragen werden. Etwas anderes gilt nur im Hinblick auf aufschiebend bedingte Abtretungen von Geschäftsanteilen, bei denen der Ersterwerber durch § 161 Abs. 1 Satz 1 BGB vor Zwischenverfügungen des Veräußerers dadurch geschützt wird, dass solche Zwischenverfügungen mit Bedingungseintritt unwirksam werden. Denn in diesem Fall – und entgegen der Rechtsprechung des BGH3 und einer starken Literaturansicht4 – ist zur Gewährleistung eines Gutglaubensschutzes nach § 16 Abs. 3 auch in Bezug auf Anwartschaftsrechte bei Geschäftsanteilen trotz der Gesellschafterbezogenheit der Gesellschafterliste auch der Anwartschaftsberechtigte in der Gesellschafterliste dadurch mittelbar eintragbar, als in der Vermerkspalte die aufschiebend bedingte Anteilsübertragung vermerkt wird (z.B. „Der Geschäftsanteil Nr. 1 ist aufschiebend bedingt an X abgetreten“); dies entspricht der alternativ möglichen Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste („Widerspruchslösung“) (s. hierzu ausführlich § 16 Rdnr. 78 ff.). Trotz dieser Eintragung in der Vermerkspalte bleibt der Gesellschafter als Anteilsinhaber in der Gesellschafterliste eingetragen und nur er hat die relative Gesellschafterstellung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 inne. Nur und erst bei Bedingungseintritt ist [durch den Geschäftsführer] eine neue Gesellschafterliste einzureichen, in der der dann materiell-rechtliche Ersterwerber als Gesellschafter ausgewiesen wird (Rdnr. 48)5. Eine weitere Ausnahme ist – entgegen der insoweit ablehnenden Rechtsprechung des OLG München –6 für die Eintragungsfähigkeit der Anordnung einer Testamentsvollstreckung (§ 2211 BGB) in der Ver-

1 Für eine Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen ausdrücklich LG Aachen v. 6.4.2009 – 44 T 1/09, RNotZ 2009, 409, 410 = GmbHR 2009, 1218, 1219 (in Bezug auf einen Niesbrauch) m. zust. Anm. Reymann, RNotZ 2009, 410, 412 = MittBayNot 2010, 72 m. zust. Anm. Wälzholz = GmbHR 2009, 1218 m. abl. Anm. Omlor/Spies = NZG 2009, 1157 m. abl. Anm. Fritsch; Reymann, WM 2008, 2095, 2101 f. (Nießbrauch); Link, RNotZ 2009, 193, 204; Zinger/Ulrich-Erber, NZG 2011, 286, 289; allgemein für die Zulässigkeit einer Veränderungsspalte OLG Jena v. 22.3.2010 – 6 W 110/10, DNotZ 2010, 873 = GmbHR 2010, 598; für Veränderungsnachweise auch BGH v. 20.9.2011 – II ZB 17/10, GmbHR 2011, 1269. 2 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 61; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7b. 3 BGH v. 20.9.2011 – II ZB 17/10, GmbHR 2011, 1269 = BB 2011, 2832 m. zust. Anm. Löwe (2836); so bereits OLG München v. 11.3.2011 – 31 Wx 162/10, GmbHR 2011, 425; OLG Hamburg v. 12.7.2010 – 11 - W 51/10, GmbHR 2011, 32. 4 D. Mayer/Färber, GmbHR 2011, 785, 791 f.; Riemenschneider, GmbHR 2009, 1212, 1214; Weigl, MittBayNot 2009, 116, 117 f.; Weigl, NZG 2009, 1173, 1175; Zessel, GmbHR 2009, 303, 305. 5 Ebenso Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 67. 6 OLG München v. 15.11.2011 – 31 Wx 274/11, GmbHR 2012, 39.

Seibt

2129

§ 40

Liste der Gesellschafter

merkspalte zu machen1. Es besteht insoweit die gleiche Interessenlage (wie in den Fällen der aufschiebend bedingten Geschäftsanteilsabtretung durch einen entsprechenden Vermerk oder durch eine Zuordnung eines Widerspruchs), einen gutgläubigen Erwerb entgegen der Anordnung der Testamentsvollstreckung zu verhindern.

III. Zuständigkeits- und Pflichtenzuweisung für die Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste: Grundlagen 1. Konzept der gespaltenen Zuständigkeits- und Pflichtenzuweisung 28

Nach der systematischen Stellung in § 40 Abs. 1 Satz 1 (in dem auch der pflichtauslösende Tatbestand der „Veränderung“ und der Inhalt der Gesellschafterliste beschrieben werden) trifft „die Geschäftsführer“ die primäre (Organ-)pflicht zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste. Nach § 40 Abs. 2 Satz 1 hat ein an den Veränderungen mitwirkender Notar die Gesellschafterliste „anstelle der Geschäftsführer“ zu erstellen, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste der Gesellschaft zu übermitteln. Der Wortlaut der Norm lässt zwei Konzepte zum Verständnis dieser gespaltenen Erstellungsund Einreichungszuständigkeit zu: (1) Den Geschäftsführern kommt im Grundsatz eine Primärpflichtstellung zu, die durch die Pflichtwahrnehmung des mitwirkenden Notars mit Ausschlusswirkung der Geschäftsführer verdrängt wird; in Zweifelsfällen einer Notarmitwirkung und bei eindeutigem und nachhaltigem Ausfall der Pflichtenwahrnehmung durch den mitwirkenden Notar kommt die Primärverpflichtung der Geschäftsführer wieder zum Tragen (Konzept der Primärverpflichtung der Geschäftsführer). (2) Die sachlichen Anwendungsbereiche für die jeweiligen Erstellungs- und Einreichungspflichten der Geschäftsführer bzw. der mitwirkenden Notare sind überschneidungslos und die Zuständigkeitszuweisungen sind einander ausschließend. Es gibt keine allgemeine Primärpflicht der Geschäftsführer, sondern in dem jeweils definierten gesetzlichen Anwendungsbereich unterliegen alleine entweder die Geschäftsführer oder der mitwirkende Notar einer Amtspflicht (Konzept der sich wechselseitig ausschließenden Gleichordnungszuständigkeit).

29

Die Literatur geht bislang unter Verweis auf die Regierungsbegründung weitgehend davon aus, dass der Gesetzgeber das Konzept der sich wechselseitig ausschließenden Gleichordnungszuständigkeit umgesetzt hat. Denn die Regierungsbegründung führt zur Gesetzesformulierung „anstelle der Geschäftsführer“ in § 40 Abs. 2 Satz 1 aus, dass damit klargestellt werden solle, „dass die Erstellung und die Einrichtung der Liste allein im Verantwortungsbereich des Notars liegen. Hat ein Notar an einer Veränderung mitgewirkt, entfällt die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Erstellung und Einreichung einer Liste, die diese Veränderung umsetzt“2. Dieses Verständnis der Gesetzesbegründung ist aber nicht zwingend, weil sie ersichtlich nur den Normalfall einer zweifelsfreien Notar1 Ebenso Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 69; Wicke, § 16 Rdnr. 20; Reymann, GmbHR 2009, 343, 344; Zinger/Ulrich-Erber, NZG 2011, 286 ff.; Omlor/Spies, MittBayNot 2011, 353, 364; abl. wie OLG München: Wachter, DB 2009, 159 ff.; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 27. 2 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44.

2130

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

mitwirkung und einer Pflichtenwahrnehmung durch den mitwirkenden Notar vor Augen hat. Ein gewichtiger Teil der Literatur basiert seine Überlegungen auf dem Konzept der sich wechselseitig ausschließenden Gleichordnungszuständigkeit, konstatiert indes gleichzeitig Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Zuständigkeitszuweisung, insbesondere wegen Unklarheiten bei der Begriffsbestimmung der Notarmitwirkung, um dann als Folge de lege ferenda für eine ausschließliche Notarzuständigkeit der Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister zu plädieren1. Diese rechtspolitische Forderung wird materiell mit einer regelmäßig erhöhten Rechts- und Fachkenntnis der Notare gegenüber Geschäftsführern und damit einer erhöhten Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste begründet2. Wenngleich dieses rechtspolitische Konzept einer ausschließlichen Notarzuständigkeit und damit eines – mit Ausnahme der Amtsnotare – privat geführten notariellen Gesellschaftsaufsicht diskussionswürdig ist, entspricht dieser Vorschlag ersichtlich nicht der MoMiGGesetzgebungstendenz einer Entbürokratisierung der Gesellschaftsführung sowie einer Kosten- und Aufwandssenkung für die Gesellschaftsführung. De lege lata lassen sich die wenigen Zweifelsfragen der Zuständigkeitszuweisung rechtssicher nur durch das Konzept der Primärpflicht der Geschäftsführer lösen. Es entspricht dem normativen Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Geschäftsführers und wird daher hier vertreten.

2. Konzept der Partikularpflicht Jeder Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen löst eine Verpflichtung 30 zur Erstellung und Einreichung einer neuen Gesellschafterliste zum Handelsregister aus. Daher ist im Grundsatz für jede Veränderung eine eigene neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen (s. auch Rdnr. 36 und 73). Da Pflichtenadressaten einerseits die Geschäftsführer und andererseits jeder Mitwirkungsnotar sind, kann es zu Sachverhalten sich kreuzender Gesellschafterlisten kommen, und zwar in verschiedenen Konstellationen: So können verschiedene Notare im kurzen zeitlichen Abstand an Veränderungen mitwirken und neue Gesellschafterlisten einreichen und es ist die Einreichung von Gesellschafterlisten durch Geschäftsführer und jedenfalls einen Notar, aber auch durch mehrere Geschäftsführer bzw. Geschäftsführergruppen denkbar3. Es kann hierdurch zu materiell-rechtlich fehlerhaften Gesellschafterlisten kommen, wenn die Verpflichteten auf der Basis der zum Handelsregister aufgenommenen Vorliste und ohne Kenntnis einer etwa zeitgleichen (aber eben noch nicht im Handelsregister aufgenommenen) Veränderung die Erstellung der neuen Gesellschafterliste vornehmen. Das Handelsregister trifft hier keine Prüfungspflicht über die zeitliche Konsistenz der Listeneinreichungen4, sondern es obliegt den 1 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 116; Berninger, DStR 2010, 1292, 1293; Ries, NZG 2010, 135, 136; für ein normatives Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Notars sogar de lege lata (!) Omlor/Spies, MittBayNot 2011, 353, 359; wohl auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16 („Vorrang des Notars“). 2 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 114 (m. Verweis auf BR-Drucks. 254/07, S. 101). 3 Hierzu auch Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 214. 4 Götze/Bressler, NZG 2007, 894, 896; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 412; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 214; a.A. Wachter, NZG 2009, 1001, 1002 f.

Seibt

2131

§ 40

Liste der Gesellschafter

Geschäftsführern im Rahmen ihrer allgemeinen Sorgfaltspflichten für eine Kontrolle und Berichtigung der Gesellschafterlisten zu sorgen (Rdnr. 40).

3. Keine Notzuständigkeit der Gesellschafter 31

Das GmbHG sieht eine Pflichtenzuweisung an die Gesellschafter für die Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste weder als allgemeine Residualverpflichtung noch für den Fall einer führungslosen GmbH vor. Die Prüfungsanregung des Bundesrats im MoMiG-Gesetzgebungsverfahren, ob bei einer führungslosen GmbH eine schadensersatzbewährte Pflicht der Gesellschafter zur Einreichung von Gesellschafterlisten eingeführt werden sollte1, wurde von der Bundesregierung ausdrücklich abgelehnt2. Im Regelfall bedarf es zwar keiner Notzuständigkeit der Gesellschafter, da in der Praxis eine Notarmitwirkung und dementsprechend eine Notarzuständigkeit vorliegt (nicht allerdings bei Abtretungsbeurkundung durch einen ausländischen Notar!) und die Gesellschafter ein Interesse an der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft durch Bestellung eines (Not-)Geschäftsführers haben. Dies gilt allerdings gerade nicht bei rechtsmissbräuchlichen Gestaltungen wie sog. Firmenbestattungen, so dass insofern de lege ferenda eine Notzuständigkeit der Gesellschafter als Verpflichtung (und nicht nur als Berechtigung3) geregelt werden sollte.

IV. Erstellungspflicht und Einreichungszuständigkeit der Geschäftsführer (§ 40 Abs. 1) 1. Zuständigkeit und Pflichtenkanon (§ 40 Abs. 1 Satz 1) a) Zuständigkeit der Geschäftsführer 32

Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 sind „die Geschäftsführer“ zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister verpflichtet. Hierbei handeln – anders als bei §§ 7, 8 Abs. 1 Nr. 3 und trotz deren Organpflicht – die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl (arg. e contrario § 78)4. Das gilt auch im Fall der Insolvenz5. Die Organpflichten zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste sind höchstpersönlicher Natur6, so dass eine Vertretung bei der

1 BR-Drucks. 354/07 (Beschluss), S. 18. 2 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/6140, S. 76 f. 3 So aber Noack, in: FS Hüffer, 2010, S. 723, 733; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 80. 4 OLG Thüringen v. 5.7.2011 – 6 W 82/11, GmbHR 2011, 980 m. zust. Anm. Bayer; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 39; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 72; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Wicke, Rdnr. 7; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 21; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Tebben, RNotZ 2008, 441, 457; Wachter, ZNotP 2008, 378, 386; a.A. H. Schmidt, NotBZ 2013, 13. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 39; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 72; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Wicke, Rdnr. 7. 6 OLG Thüringen v. 5.7.2011 – 6 W 82/11, GmbHR 2011, 980 m. zust. Anm. Bayer; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29; Link,

2132

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

Pflichterfüllung durch eine dritte Person unzulässig ist1. Allerdings können sich die Geschäftsführer Gehilfen bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage sowie der Erstellung und Boten bei der Einreichung der Gesellschafterliste bedienen; hierbei kommen insbesondere sachlich informierte und fachlich kompetente Rechtsanwälte sowie ausländische Notare (Rdnr. 89) in Frage. Für die Einschaltung von Dritten als Gehilfen zur Pflichterfüllung gelten die allgemeinen Sorgfaltspflichten bei Delegation von Geschäftsführungsmaßnahmen entsprechend, d.h. (i) die Pflicht zur sorgfältigen Auswahl des Gehilfen, (ii) die Pflicht zur sorgfältigen Instruktion und Informationsversorgung und (iii) die Pflicht zur sorgfältigen Überwachung des Gehilfen und Plausibilitätsprüfung von dessen Ergebnissen. Die konkrete Einreichungszuständigkeit der Geschäftsführer ergibt sich aus einem Substraktionsprozess: Sie sind dann zur Erstellung und Einreichung einer neuen Gesellschafterliste verpflichtet, soweit (i) eine Veränderung in den Personen der Gesellschaft oder des Umfangs ihrer Beteiligung eingetreten ist und (ii) kein deutscher Notar an dieser Veränderung mitgewirkt hat (§ 40 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Satz 1). Hiernach bestehen Geschäftsführerpflichten insbesondere in den Fällen2 – der Namensänderung der Gesellschafter bei natürlichen Personen bzw. Firmenänderung bei der Außen-GbR; – der Änderung des Wohnorts des Gesellschafters bei natürlichen Personen bzw. des Sitzes einer Außen-GbR; – des Anteilsübergangs in Folge der Gesamtrechtsnachfolge mit gesetzlicher Erbfolge (§ 1922 BGB); – des Anteilsübergangs als Folge der Vermögungsanwachsung (vgl. § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB analog); – des Anteilsübergangs durch Eintritt einer auflösenden Bedingung (Rdnr. 57 und 72); – der Zusammenlegung von Geschäftsanteilen durch (privatschriftlichen) Gesellschafterbeschluss; – der Teilung von Geschäftsanteilen durch (privatschriftlichen) Gesellschafterbeschluss; – der Kaduzierung und Versteigerung von Geschäftsanteilen (§ 21 Abs. 2, § 23); – der Einziehung von Geschäftsanteilen aufgrund eines (privatschriftlichen) Gesellschafterbeschlusses; RNotZ 2009, 193, 198; Wachter, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 20; Wachter, ZNotP 2008, 378, 386. 1 Ebenso OLG Thüringen v. 5.7.2011 – 6 W 82/11, GmbHR 2011, 980 m. zust. Anm. Bayer; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 97; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 413; a.A. (Vertretung zulässig) Paefgen, in: Ulmer: Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 39; Wicke, Rdnr. 7. 2 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 72; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 38; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 13; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 412.

Seibt

2133

33

§ 40

Liste der Gesellschafter

– der Anteilsübertragung aufgrund einer bei einem ausländischem Notar vorgenommenen Abtretungsbeurkundung (Rdnr. 89). 34

Hinzu kommt eine Korrekturzuständigkeit in zwei Fällen, nämlich im Hinblick auf (i) bloße Schreibfehler und offenbare Unrichtigkeiten sowie (ii) solche Feststellungen der Gesellschafterliste, die ursprünglich in den Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführer nach § 40 Abs. 1 Satz 1 fielen (Annexzuständigkeit) (Rdnr. 33). Schließlich kommen den Geschäftsführern die Zuständigkeit für die Richtigstellung der Feststellungen in der Gesellschafterliste zu, die vor Inkrafttreten des MoMiG eingetragen wurden1. b) Prüfungspflicht

35

Im gesetzlichen Ausgangspunkt (§ 40 Abs. 1 Satz 2) besteht eine materielle Prüfungspflicht der Geschäftsführer (i) bezogen auf die „Mitteilung und [den] Nachweis“ einer Veränderung im Gesellschafterbestand und (ii) erst auf „Mitteilung und Nachweis“ einer solchen Veränderung, d.h. dann (aber auch eben erst dann) müssen die Geschäftsführer prüfen, ob tatsächlich relevante Veränderungen im Gesellschafterbestand wirksam geworden sind2. Hieraus folgt auch, dass die Geschäftsführer vor „Mitteilung und Nachweis“ im Regelfall nicht verpflichtet sind, die materielle Rechtslage von sich aus durch Nachforschung zu überprüfen3. So sind die Geschäftsführer – entsprechend der Rechtsmeinung zu § 67 Abs. 3 AktG4 – weder zur Einreichung einer neuen Gesellschafterliste befugt noch gar verpflichtet, wenn diese auf andere Weise als „auf Mitteilung und Nachweis“ Kenntnis von Veränderung des Gesellschafterbestandes erlangt haben5. Allerdings kann sich die allgemeine Sorgfaltspflicht der Geschäftsführung (§ 43 Abs. 1) in Fällen offenkundiger Unrichtigkeit der Gesellschafterliste wegen Veränderung im Gesellschafterbestand in der Weise verdichten, dass die Geschäftsführer verpflichtet werden, die Angelegenheit den betreffenden Gesellschaftern zur Stellungnahme oder gar sämtlichen Gesellschaftern zur Beratung und (Weisungs-)Beschlussfassung vorzulegen (näher hierzu Rdnr. 39). Die mitgliedschaftliche Treuepflicht der Gesellschafter gegenüber den Mitgesellschaftern sowie gegenüber der Gesellschaft verpflichtet im Regelfall erst dann zur Offenlegung von Umständen ihrer eigenen Persönlichkeits- und Vermögenssphäre, wenn sie selbst „Mitteilung“ über Veränderungen im Gesellschafterbestand

1 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 109; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 103; Berninger, GmbHR 2009, 679, 683; Bussian/Achenbach, BB 2010, 778, 780; Hasselmann, NZG 2009, 409, 411. 2 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44; Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.43; vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 76. 3 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 51; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 76; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.38; Link, RNotZ 2009, 193, 200; Wachter, DB 2009, 159, 160. 4 Vgl. z.B. Cahn, in: Spindler/Stilz, § 67 AktG Rdnr. 58 und 68; Bayer, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 67 AktG Rdnr. 72. 5 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44 (mit Verweis auf § 67 Abs. 3 AktG); Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 76; Götze/Bressler, NZG 2007, 894, 895.

2134

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

gemacht haben1. Die Sperrwirkung von „Mitteilung und Nachweis“ für die materielle Prüfungspflicht der Geschäftsführer gilt dann nicht, wenn „Mitteilung und Nachweis“ gar nicht erforderlich sind, nämlich wenn die Veränderung im Gesellschafterbestand unter direkter Mitwirkung der Geschäftsführer erfolgt (Kenntnis von Amts wegen), also z.B. in den Fällen der Einziehung oder Kaduzierung aufgrund (privatschriftlichem) Gesellschafterbeschluss2. c) Erstellungspflicht Wenn (i) eine Veränderung im Gesellschafterbestand wirksam geworden ist, (ii) 36 die Zuständigkeit der Geschäftsführer nach dem Substraktionsprinzip (Rdnr. 33) gegeben ist und (iii) „Mitteilung und Nachweis“ von der Änderung vorliegt bzw. dieses Erfordernis ausnahmsweise entbehrlich ist, dann sind die Geschäftsführer verpflichtet, – eine diese Veränderung ausweisende, neue Gesellschafterliste zu erstellen und – diese zum Zeichen der Verbindlichkeit und Verantwortungsübernahme zu unterzeichnen. Im Grundsatz ist für jede Veränderung eine gesonderte, geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen (Konzept der Partikularpflicht; s. Rdnr. 30), damit der historische Verlauf der Veränderung leicht nachvollzogen werden kann3 (s. auch Rdnr. 73 für die Erstellungspflicht des Notars). Bei dieser Erstellungspflicht handelt es sich nicht um eine unternehmerische Ge- 37 schäftsführungsmaßnahme, die einem Ermessen im Sinne der Business Judgement Rule unterliegt, sondern um eine zwingende Amtspflicht, für die das Legalitätsprinzip gilt. d) Einreichungspflicht Unter den gleichen Voraussetzungen wie bei der Erstellungspflicht (Rdnr. 36 f.) 38 folgt für die Geschäftsführer die Verpflichtung, die die Veränderung anzeigende, neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen (zur Einreichung selbst s. Rdnr. 49 ff.). Auch die Einreichungspflicht unterfällt dem Legalitätsprinzip und eröffnet kein unternehmerisches Ermessen. e) Berichtigungspflicht Im Regelfall trifft die Geschäftsführer weder eine allgemeine Pflicht zur Prüfung 39 der Sach- und Rechtslage noch eine Nachforschungspflicht über das Vorliegen 1 Für eine weitergehende Treuepflicht der Gesellschafter Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 49; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; Wicke, Rdnr. 8; wohl auch Reymann, BB 2009, 506, 509; wie hier Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Bednarz, BB 2009, 1854, 1857. 2 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 85; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Noack, in: FS Hüffer, 2010, S. 723, 730 f.; i.E. auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11. 3 Z.B. Hasselmann, NZG 2009, 449 f.

Seibt

2135

§ 40

Liste der Gesellschafter

von Veränderungen im Gesellschafterbestand (s. hierzu und zu den Ausnahmen Rdnr. 35). Ausweislich der Regierungsbegründung – und dies entspricht der allgemeinen Sorgfaltspflicht für Geschäftsführungsmaßnahmen nach § 43 Abs. 1 – sollen die Geschäftsführer die im Handelsregister aufgenommenen (einschließlich von Notaren eingereichten) Gesellschafterlisten auf ihre Richtigkeit hin prüfen und bei Unstimmigkeiten eine Klärung herbeiführen1. Die Auflösung dieser Konfliktlage zwischen beiden Grundsätzen gelingt praktisch dadurch, dass die Geschäftsführer nur dann zu weiteren Maßnahmen verpflichtet sind, wenn sie zwar auf andere Weise als durch Mitteilung des Berechtigten, aber auf der Basis von Tatsachen annehmen dürfen, dass die derzeitige Gesellschafterliste unrichtig ist. In diesen Fällen sind die Geschäftsführer verpflichtet, jedenfalls aber berechtigt, den oder die Betroffenen von diesen Tatsachen in Kenntnis zu setzen und zur Stellungnahme aufzufordern2; dies entspricht auch dem förmlichen Verfahren nach § 67 Abs. 5 AktG (auf das die Regierungsbegründung verweist3). Erhebt einer der Beteiligten innerhalb der von den Geschäftsführern anzusetzenden angemessenen Frist Widerspruch gegen die Vornahme der Listenänderung, kann diese nicht erfolgen (vgl. § 67 Abs. 5 Satz 2 AktG); die an der Listenkorrektur Beteiligten müssten dann auf Änderung der Gesellschafterliste klagen. Kann ein Beteiligter dem Geschäftsführer ohne Widerspruch eines anderen die nicht oder fehlerhaft in der Liste berücksichtigte Veränderung im Gesellschafterbestand nachweisen, kann es zur Berichtigung der Liste durch die Geschäftsführer bzw. durch den relevanten Notar (Rdnr. 69) kommen4. Im Streitfall wird der Nachweis durch ein Feststellungsurteil im Prätendentenstreit erbracht5. Die Geschäftsführer sind aber bei Vorliegen von Tatsachen, auf deren Grundlage sie von der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste ausgehen dürfen, auch berechtigt (im Regelfall allerdings nur, nachdem die Stellungnahmeeinholung der konkret betroffenen Gesellschafter erfolglos geblieben ist), sämtliche Gesellschafter zu informieren und eine Beratung und Beschlussfassung zum Verfahren anzuregen6. Bei der Befolgung eines etwaigen Weisungsbeschlusses haben die Geschäftsführer allerdings zu beachten, dass sie solchen Beschlüssen nicht nachkommen dürfen, die in unzulässiger Weise in ihre zwingende Amts1 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44; vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 101; gegen eine Überwachungspflicht der Geschäftsführer Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38 (Überwachungspflicht ist Gesellschafteraufgabe). 2 Gleichsinnig wohl Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 101; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 22; Wicke, § 16 Rdnr. 5; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 40; Altmeppen, ZIP 2009, 345, 353; Kort, GmbHR 2009, 169, 171; schwächer (kein Berichtigungsrecht und keine Berichtigungspflicht, aber Informationspflicht) Noack, in: FS Hüffer, 2010, S. 723, 733; wohl weitergehend Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.46 (Pflicht zur Listenaktualisierung); unklar Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 51 („Geschäftsführer dürfen wohl aber offensichtliche Unrichtigkeit der Liste nicht sehenden Auges tolerieren“). 3 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44. 4 Ohne Berücksichtigung der Zuständigkeitsbereiche Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 101; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22. 5 Noack, in: FS Hüffer, 2010, S. 723, 734; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 101. 6 Offenbar ähnlich OLG München v. 30.1.2012 – 31 Wx 483/11, GmbHR 2012, 398 f. (Zulässigkeit der Berichtigung technischer Defizite und inhaltlicher Mängel mit „Billigung der Gesellschafter“); vgl. auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38 und 40.

2136

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

pflicht nach § 40 Abs. 1 Satz 1 eingreifen1. Eine Befolgung wäre aber z.B. bei solchen Gesellschafterbeschlüssen möglich, (i) bei denen die von der in Frage stehenden Listenkorrektur direkt betroffenen Gesellschafter mit jeweils gleichlautenden Stimmwert („Ja“ oder „Nein“) Teil der Beschlussmehrheit waren und (ii) im Fall eines korrekturunterstützenden Beschlusses „Nachweise“ im Rahmen der Gesellschafterversammlung vorgebracht wurden. Zu weiteren Berichtigungspflichten s. Rdnr. 52, 82.

2. Mitteilung und Nachweis von Veränderungen (§ 40 Abs. 1 Satz 2) Nach der Vorbildnorm des § 67 Abs. 3 AktG wird die Erstellungspflicht der Ge- 40 schäftsführer im Grundsatz nur „auf Mitteilung und Nachweis“ ausgelöst, d.h. auf Betreiben derjenigen, die an der Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen beteiligt sind. Dementsprechend steht der Inhalt der Gesellschafterliste weithin zur Disposition der an der Veränderung Beteiligten, und dieses Konzept kann auch nicht durch die Annahme einer Mitteilungspflicht der Beteiligten gegenüber den Geschäftsführern oder der Gesellschaft überwunden werden, die sich aus einer Treuepflicht oder allgemein aus dem gesetzlichen Ziel der Neuregelung von § 40 ergeben soll, eine zuverlässige Transparenz der Gesellschafterverhältnisse zu erreichen2. Dieses Konzept steht im Gegensatz zum Grundsatz einer Handlungspflicht „von Amts wegen“. Hiervon ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn „Mitteilung und Nachweis“ entbehrlich sind, nämlich sofern sich die Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen unter unmittelbarer Mitwirkung der Geschäftsführer vollzieht, z.B. bei deren Vertretung der Gesellschaft im Rahmen der Kaduzierung, Versteigerung, Einziehung oder Erteilung der Genehmigung bei einer Veräußerungsbeschränkung i.S. von § 15 Abs. 53. a) Mitteilung Die Mitteilung von der Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen ist 41 keine bloße tatsächliche Übermittlung von Informationen, sondern darüber hinausgehend eine einseitige empfangsbedürftige geschäftsähnliche Handlung, die darauf gerichtet ist, die Geschäftsführer zur Ausführung ihrer Amtspflicht zur Errichtung und Einreichung der Gesellschafterliste (und nicht wie bei der Willenserklärung auf die unmittelbare Herbeiführung der Rechtsfolgen) zu veranlassen4. Auf die Mitteilung sind die Vorschriften über Willenserklärungen

1 Zu streng (Unzulässigkeit der Überantwortung auf die Gesellschafterversammlung) Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 51; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22. 2 A.A. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 84; zu einer Mitteilungspflicht auch Wicke, Rdnr. 8 und § 16 Rdnr. 1; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; wie hier gegen eine Mitteilungspflicht Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24. 3 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 85; Noack, in: FS Hüffer, 2010, S. 732, 730; s. auch Rdnr. 33. 4 Ebenso Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 44; ebenso zu § 67 AktG: Hüffer, § 67 AktG Rdnr. 17; Bezzenberger, in: Karsten Schmidt/Lutter, § 67 AktG Rdnr. 16; Lutter/Drygala, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 67 AktG Rdnr. 98.

Seibt

2137

§ 40

Liste der Gesellschafter

(§§ 105 ff. BGB) entsprechend anzuwenden1. Demnach ist bis zur Einreichung der geänderten Gesellschafterliste ein Widerruf der Mitteilung durch den Berechtigten möglich2. Eine gesetzliche Form ist für die Mitteilung nicht vorgeschrieben; sie ist daher im Grundsatz nicht formbedürftig, also auch mündlich, per Telefax, per E-Mail, textförmlich oder auch konkludent3 möglich. Aus Gründen der erheblichen Rechtsbedeutung der Mitteilung und aus Beweisgründen empfiehlt sich, in der Regel jedenfalls die Textform (§ 126b BGB) einzuhalten4. Im Grundsatz hat die Mitteilung in deutscher Sprache zu erfolgen; allerdings ist auch die ausschließliche Nutzung einer im internationalen Rechtsverkehr gebräuchlichen Sprache (vor allem Englisch) zulässig, wenn sämtliche Geschäftsführer und Gesellschafter der betreffenden Gesellschaft hiermit einverstanden sind. Die Satzung kann die Einhaltung einer bestimmten Form5 oder die Zulässigkeit einer im Rechtsverkehr gebräuchlichen Sprache für die Mitteilung nach § 40 Abs. 1 Satz 2 vorsehen. 42

Nach der Vorbildnorm des § 67 Abs. 3 AktG sind zur Mitteilung der Veräußerer und der Erwerber jeweils für sich befugt, wobei der Mitteilende auch formell legitimiert sein muss6. Übertragen auf § 40 Abs. 1 Satz 2 bedeutet dies, dass in Abweichung vom strengen Listenprinzip (i) der durch seine eigene Eintragung in der Gesellschafterliste oder durch einen anderweitigen, lückenlosen Nachweis über die bisherige Berechtigung Legitimierte oder (ii) der durch lückenlosen Nachweis legitimierte Erwerber zur Mitteilung berechtigt ist7. Daher ist auch der seine Legitimation durch lückenlosen Nachweis belegende Erbe des Listengesellschafters zur Mitteilung berechtigt8.

43

Die Mitteilung muss dem Mitteilungsberechtigten zumindest zurechenbar sein9. Daher sind bei der Mitteilung sowohl die gesetzliche als auch die rechts-

1 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 44; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 78; Noack, in: FS Hüffer, 2010, S. 723, 729; zu § 67 AktG: Bezzenberger, in: Karsten Schmidt/Lutter, § 67 AktG Rdnr. 16; Bayer, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 67 AktG Rdnr. 73; Cahn, in: Spindler/Stilz, § 67 AktG Rdnr. 69. 2 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 44; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22. 3 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 44; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 78; Kort, GmbHR 2009, 169; Link, RNotZ 2009, 193, 199; a.A. Wachter, ZNotP 2008, 378, 383 (schriftliche Erklärung in deutscher Sprache). 4 Für die Empfehlung sogar der Schriftform: Wachter, ZNotP 2008, 378, 383; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 78. 5 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 45; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 78; Kort, GmbHR 2009, 169; Wachter, ZNotP 2008, 378, 383. 6 Z.B. Hüffer, § 67 AktG Rdnr. 12; Bayer, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 67 AktG Rdnr. 68. 7 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 81. 8 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 81; für die Empfehlung einer postmortalen oder transmortalen Vollmacht an den Gesellschaftererben Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 16 Rdnr. 10; Link, RNotZ 2009, 193, 213; Wachter, DB 2009, 159, 162; Wolff, BB 2010, 454, 456; hiergegen zweifelnd Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 42 Fn. 122 („Vollmachtslösung erscheint fraglich“). 9 So zu § 67 AktG: OLG Zweibrücken v. 3.12.1992 – 3 W 171/96, AG 1997, 140; Cahn, in: Spindler/Stilz, § 67 AktG Rdnr. 38; Bayer, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 67 AktG Rdnr. 68.

2138

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

geschäftliche Vertretung möglich, die allerdings den Geschäftsführern mit der Mitteilung hinreichend nachzuweisen ist1. An der Zurechenbarkeit der Mitteilung fehlt es bei der Abgabe durch einen Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsunfähigen, bei Auftreten eines zur Mitteilung nicht Befugten (falsus procurator) oder im Fall einer gefälschten Mitteilung2. b) Nachweis Die Handlungspflicht der Geschäftsführer wird nicht nur durch eine „Mittei- 44 lung“ ausgelöst, sondern es bedarf wegen der erheblichen Rechtswirkungen durch eine Änderung der Gesellschafterliste der Vorlage von „Nachweisen“. Denn nur unter Beifügung von Nachweisen wird die Gesellschaft hinreichend überzeugend von der Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen unterrichtet, und die Geschäftsführer haben eine Informationsgrundlage, die ihnen eine Prüfung der Sach- und Rechtslage ermöglicht. Das Gesetz regelt zum Inhalt, zur Art oder zur Granularität des erforderlichen Nachweises nichts Ausdrückliches. Die Anforderungen sind daher teleologisch und unter Berücksichtigung der Vorbildnorm des § 67 Abs. 3 AktG zu entwickeln3; auf die früheren Grundsätze zur Anmeldung bei der Gesellschaft nach § 16 Abs. 1 a.F. kann hingegen wegen der erweiterten Funktionen und Rechtswirkungen der Gesellschafterliste nicht zurückgegriffen werden4. Nur in Bezug auf die überkommene Rechtslage zu § 16 Abs. 1 a.F. ist es sinnvoll, von einem im Vergleich hierzu „strengen Maßstab“ zu sprechen5. Die Nachweise müssen einen solchen Inhalt und eine solche Granularität haben, dass sie den Geschäftsführern eine auf Tatsachen beruhende, qualifizierte Plausibilitätsprüfung über das Wirksamwerden einer Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen ermöglicht, und zwar eingedenk einer vom Gesetzgeber nicht geforderten juristischen Fachausbildung von Geschäftsführern und des Bestehens der Sonderhaftungsnorm in § 40 Abs. 36. Bei der Beurteilung der von den Mitteilungsberechtigten zur Kenntnis gebrachten Nachweise kommen den Geschäftsführern ein nicht zu eng zu konturierender Er-

1 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 83. 2 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 46; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 82; Kort, GmbHR 2009, 169 f.; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1043 f. 3 Zur Bedeutung der Vorbildnorm des § 67 Abs. 3 AktG Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44; Heckschen, ZErb 2008, 246, 251; Reymann, BB 2009, 506, 507; Wachter, ZNotP 2008, 378, 383. 4 A.A. offenbar Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 47; Link, RNotZ 2009, 133, 199; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1044. 5 Ohne diese Vergleichsbetrachtung und daher zu weit gehend Paefgen, in: Ulmer, Erg.Band MoMiG, Rdnr. 47; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 86; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; Link, RNotZ 2009, 193, 200; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1044; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 413; Wachter, DB 2009, 159, 160; Wachter, ZNotP 2008, 373, 384; kritisch daher zu Recht Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393, 395. 6 Ähnlich Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393, 395; wohl auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.42 (geeignete und überzeugende Beweise); vgl. auch Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 47 (mehr als eine Plausibilitätsprüfung wird man vernünftigerweise nicht abverlangen können; aber auch Erfordernis eines „strengen Maßstabes“).

Seibt

2139

45

§ 40

Liste der Gesellschafter

messensspielraum zu1. Durch eine Satzungsregelung kann eine Konturierung des Nachweiserfordernisses erfolgen2. Die Geschäftsführer sind auch berechtigt, zur Erfüllung ihrer Amtspflicht (und d.h. auf Kosten der Gesellschaft) zur Prüfung der Nachweise rechtlichen Rat einzuholen3. Der Nachweis kann im Grundsatz mit allen vorhandenen Beweismitteln geführt werden. Bestehen Zweifel am Inhalt des Nachweises, sind die Geschäftsführer nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, weitere Informationen zu verlangen4; bei geringen, nicht selten zu vermeidenden Restzweifeln ist die Prüfungspflicht erfüllt. Solange darüber hinausgehende Zweifel bestehen, dürfen die Geschäftsführer eine Änderung und Einreichung dieser geänderten Gesellschafterliste nicht vornehmen5. Der von der Nichteinreichung einer geänderten Gesellschaft Betroffene kann dann zu seinem Schutz einen Widerspruch zur bestehenden und ihn nicht berücksichtigenden Gesellschafterliste eintragen lassen und die Gesellschaft auf Einreichung einer aktuellen Liste zum Handelsregister verklagen6. Das in Kenntnis gesetzte Registergericht kann zudem die Geschäftsführer dazu anhalten, eine geänderte Gesellschafterliste einzureichen (§ 388 Abs. 2 FamFG)7. 46

Zum „Nachweis“ der Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen gilt im Zweifel Folgendes: Bei der Geschäftsanteilsabtretung unter Mitwirkung eines ausländischen Notars erfolgt der Nachweis in der Regel durch Vorlage der Abtretungsurkunde8. Bei Abtretungen im Wege des gerichtlichen Vergleichs ist der Nachweis in der Regel durch Vorlage des gerichtlichen Protokolls zu erbringen9. Beim Anteilserwerb im Wege der Zwangsvollstreckung ist das Versteigerungsprotokoll vorzulegen10. Bei Bestehen besonderer Abtretungsvoraussetzungen durch Gesetz (z.B. Genehmigung durch Vormundschaftsgericht; Genehmigung durch Testamentsvollstrecker) oder durch Satzung (vgl. § 15 Abs. 5) ist auch deren Vorliegen in geeigneter Form nachzuweisen. Bei der Einziehung, Teilung oder Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen sind die (privatschriftlichen) Gesellschafterbeschlüsse in Urschrift oder beglaubigter Abschrift vorzulegen11. 1 Vgl. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 86; zu § 16 a.F. 10. Aufl., § 16 Rdnr. 19. 2 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 86; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; Wicke, Rdnr. 2. 3 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 47; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; Wachter, DB 2009, 159, 161. 4 Schwächer (im Sinne einer Berechtigung) Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 88; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 413; Wachter, GmbHR-Sonderheft 2008, 51, 54. 5 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 47; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; Wachter, DB 2009, 159, 161. 6 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 87. 7 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44 li. Sp.; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 87. 8 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 89; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25. 9 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 90. 10 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 90; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 16 Rdnr. 15. 11 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 48; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 88; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 26; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 21; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1044; Wicke, Rdnr. 10; Wachter,

2140

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

Im Erbfall haben die Geschäftsführer in der Regel die Vorlage eines Erbscheins 47 oder einer notariellen Verfügung von Todes wegen mit Eröffnungsniederschrift (§ 35 Abs. 1 Satz 2 GBO analog) zu verlangen1. Private Testamente und ausländische Erbzeugnisse sind demgegenüber nicht ohne weiteres ausreichender Nachweis2; ausländische Erbzeugnisse sind nur dann als ausreichend anzuerkennen, wenn sie vergleichbare Rechtswirkungen wie ein deutscher Erbschein haben3. Gerade im Hinblick auf Erbfälle empfiehlt sich eine die Nachweisanforderungen konturierende Satzungsbestimmung, die z.B. § 35 GBO nachgebildet ist4. Im Gegensatz zur früheren Rechtslage bei § 16 a.F., demzufolge die GmbH auf 48 den förmlichen Nachweis bei der Anmeldung verzichten konnte5, können die Geschäftsführer bei § 40 im Grundsatz nicht auf den „Nachweis“ der Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen (ausdrücklich oder stillschweigend) verzichten6. Dies liegt formal darin begründet, dass ohne „Nachweis“ die Amtspflichten gar nicht ausgelöst werden, und materiell, dass das Nachweiserfordernis Voraussetzung für die weiterreichenden Rechtswirkungen der Gesellschafterliste sind. Eine Ausnahme hiervon gilt selbstverständlich dann, wenn die Mitteilungs- und Nachweiserfordernisse von Vornherein entbehrlich sind (Rdnr. 40).

3. Einreichung und Form Die Geschäftsführer sind verpflichtet, unverzüglich nach Wirksamwerden der 49 Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen (§ 40 Abs. 1 Satz 1) und nach Zugang von Mitteilung und Nachweis hierzu (§ 40 Abs. 1 Satz 2), eine neue Gesellschafterliste zu erstellen, zu unterschreiben und beim Handelsregister einzureichen. Die Erstellung und Einreichung hat dabei „unverzüglich“, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), zu erfolgen7. Die sich hieraus ergebende Prüfungs- und Handlungsfrist ist nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere der Komplexität des Vorgangs, zu bemessen. Sofern keine besonde-

1

2 3 4

5 6 7

ZNotP 2008, 378, 383; a.A. Link, RNotZ 2009, 193, 200 (grds. Ermessen des Geschäftsführers). Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 48; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 88; Link, RNotZ 2009, 193, 200; Wachter, ZNotP 2009, 82, 90; Wachter, DB 2009, 159, 160. Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 48; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 88; Wachter, ZNotP 2008, 378, 384; Wachter, DB 2009, 159, 160. Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 48; Link, RNotZ 2009, 193, 200; Wachter, DB 2009, 159, 160. So zu Recht Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 48; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 93; Heckschen, ZErb 2008, 246, 251; Wachter, ZNotP 2008, 378, 384 (mit Formulierungsvorschlag); Wachter, DB 2009, 159, 160; krit. Link, RNotZ 2009, 193, 200. Vgl. BGH v. 13.10.2008 – II ZR 76/07, GmbHR 2009, 38, 39; BGH v. 29.1.2001 – II ZR 183/00, ZIP 2001, 501, 513 ff. = GmbHR 2001, 339; vgl. auch 10. Aufl., § 16 Rdnr. 19. Zutreffend Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 91; Paefgen, in: Ulmer, Erg.Band MoMiG, Rdnr. 50. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 94; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 33; Link, RNotZ 2009, 193, 208 f.; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 413.

Seibt

2141

§ 40

Liste der Gesellschafter

re Komplexität vorliegt, gilt im Grundsatz eine Prüfungs- und Handlungsfrist von etwa 14 Tagen1; die Frist beginnt ab dem Zeitpunkt, in dem Mitteilung und Nachweis eine hinreichende Plausibilitätsprüfung ermöglichen. Der Einreichungszeitpunkt steht weder zur Disposition der an der Veränderung Beteiligten noch der Geschäftsführer2. Dementsprechend kann die Einreichung der geänderten Gesellschafter frühestens unmittelbar nach dem Wirksamwerden der Veränderung erfolgen. 50

Die Gesellschafterliste ist in elektronischer Form zum Handelsregister einzureichen (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 HGB). Dabei reicht die Einreichung einer einfachen elektronischen Aufzeichnung aus, da § 40 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 (ebenso wie § 8 Abs. 1 Nr. 3) nur die Einreichung eines unterschriebenen, und eben nicht eines notariell beglaubigten oder gar beurkundeten Dokuments verlangt3. Technisch erfolgt die Einreichung beim Elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfach der Länder (EGVP) in eingescannter Form4; die Einreichung per Email ist nach den derzeitigen Länderverordnungen gemäß § 8a Abs. 2 HGB über die elektronische Registerführung weitflächig unzulässig5. Ein besonderer Identitätsnachweis der Einreichenden wird nicht verlangt, insbesondere eine Einreichung mit einer qualifizierten elektronischen Signatur (öffentlich beglaubigte Form) ist nicht erforderlich6.

51

Die Einreichung der Gesellschafterliste erfolgt zur Aufnahme in das Handelsregister, d.h. zur Speicherung in dem für das entsprechende Registerblatt bestimmten elektronischen Registerordner7. Mit der Speicherung können die Gesellschafterlisten von jedermann gegen Zahlung einer Gebühr eingesehen werden (§ 9 Abs. 1 HGB). Eine Eintragung der Gesellschafterliste im Handelsregister erfolgt nicht, so dass auch kein Verkehrsschutz über § 15 HGB in Betracht kommt8. Die Legitimations- und Rechtsscheinwirkungen der Gesellschafterliste knüpfen konsequenterweise nach § 16 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 an die Aufnahme in das Handelsregister (und nicht an eine dortige Eintragung) an.

1 Strenger für eine Maximalfrist von 14 Tagen z.B. Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 30; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 94; Wachter, ZNotP 2008, 378, 391; großzügiger: Schulte, GmbHR 2010, 1128, 1130 (i.d.R. 3 Wochen). 2 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 30; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 94; Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.33. 3 LG Trier v. 19.3.2009 – 7 HK T 1/09, NZG 2010, 233; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 98; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36; anderer Ansicht Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.37 (zusätzliche Einreichung des Originals/beglaubigten Kopie). 4 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 31; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 67; ausf. Link, RNotZ 2009, 193, 208. 5 Hierzu Tebben, RNotZ 2008, 441, 456 (Ausnahme: Rheinland-Pfalz). 6 So noch die Forderung des Bundesrats in dessen MoMiG-Stellungnahme, BT-Drucks. 16/6140, S. 67; hierzu auch Heckschen, DStR 2007, 1442, 1450. 7 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 32; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14. 8 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14.

2142

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

Da die Rechtswirkungen der Gesellschafterliste an die Aufnahme im Handelsregister anknüpfen (Rdnr. 51), sind die Geschäftsführer verpflichtet, die entsprechende Aufnahme der von ihnen eingereichten Gesellschafterliste zu überprüfen1.

52

4. Korrektur und Rechtsschutz Die Geschäftsführer trifft im Grundsatz keine Pflicht zu eigenen Nachforschun- 53 gen über die Richtigkeit der beim Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (Rdnr. 35). Daher sind die Geschäftsführer auch nur in Ausnahmefällen zur Berichtigung einer beim Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste verpflichtet (Rdnr. 39). Die Amtspflichten des Geschäftsführers im Zusammenhang mit der Gesellschafterliste kann das Registergericht durch Verhängung von Zwangsgeld (§§ 388 ff. FamFG) durchsetzen. Allerdings kommt dem an der Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen Betroffenen kein unmittelbarer Anspruch auf Tätigwerden des Registergerichts zu2. Allerdings haben die von der Veränderung Betroffenen, also typischerweise die ausgeschiedenen und neu eingetretenen Gesellschafter, Anspruch gegen die Gesellschaft (nicht: gegen die Geschäftsführer trotz deren Organpflicht) auf Berichtigung der Gesellschafterliste3. Das ergibt sich aus dem – für die ausgeschiedenen Gesellschafter: nachwirkenden – Mitgliedschaftsverhältnis zur Gesellschaft4. Dieser Anspruch kann auch im einstweiligen Rechtsschutz durchgesetzt werden5. Im seltenen Fall einer schuldhaften Pflichtverletzung haftet die Gesellschaft nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen auf Schadensersatz (vgl. § 280 Abs. 1 BGB)6.

1 Ebenso Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 33; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1039. 2 So ausdrücklich Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44; vgl. auch Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 52. 3 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 38; OLG München v. 29.7.2010 – 23 U 1997/10, GmbHR 2011, 429; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 53; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 84 Rdnr. 84; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; Wicke, Rdnr. 8; Kort, GmbHR 2009, 169, 173; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 414; a.A. (Klagegegner Geschäftsführer) OLG Brandenburg v. 12.2.2013 – 7 W 72/12, GmbHR 2013, 309 m. abl. Anm. Peetz und abl. Anm. Wachter, EWiR 2013, 375; Preuß, ZGR 2008, 676, 679; Hasselmann, NZG 2009, 486, 489. 4 Zutr. Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393, 393; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 53; abw. (Anspruch aus gesetzlichem Schuldverhältnis) Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 38; folgend Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; Wicke, Rdnr. 8; ohne dogmatische Einordnung Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 18; Kort, GmbHR 2009, 169, 172; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 414; a.A. (kein Anspruch) Bednarz, BB 2008, 1854, 1857. 5 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 38; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 53; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 73; Wicke, Rdnr. 8; Noack, in: FS Hüffer, S. 723, 733; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 791; Kort, GmbHR 2009, 169, 174. 6 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 38; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 53; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; Wicke, Rdnr. 8; abw. (Schadensersatz nach § 40 Abs. 3 gegen die Geschäftsführer) Kort, GmbHR 2009, 169, 174; a.A. Bednarz, BB 2008, 1854, 1857.

Seibt

2143

§ 40

Liste der Gesellschafter

V. Erstellungspflicht und Einreichungszuständigkeit des Notars (§ 40 Abs. 2) 54

Der MoMiG-Gesetzgeber hat mit der Neuregelung der Amtspflichten des Notars im Zusammenhang mit der Gesellschafterliste (§ 40 Abs. 2) einen wesentlichen Konzeptwechsel vorgenommen: Während § 40 Abs. 1 Satz 2 a.F. den Notar nur zu einer Mitteilungspflicht über eine (mögliche) Geschäftsanteilsabtretung verpflichtete, ist nun der deutsche Notar – zwar nicht rechtlich, aber im Sinne der praktischen Häufigkeit: primär – zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste verpflichtet, der an den Veränderungen in den Gesellschafterverhältnissen mitgewirkt hat. Diese neuartige Amtspflicht sichert die deutlich erweiterten Rechtswirkungen der Gesellschafterliste ab (Rdnr. 3 ff.).

1. Zuständigkeit und allgemeiner Pflichtenkanon (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1) 55

Ein deutscher Notar ist nur dann berechtigt und gleichzeitig verpflichtet, nach Wirksamwerden einer Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen eine geänderte Gesellschafterliste zu erstellen, diese zu unterschreiben und zum Handelsregister einzureichen, wenn er an den Veränderungen „mitgewirkt“ hat. Diese Pflichtenzuordnung ist in mehrfacher Hinsicht zwingend1: Weder die Geschäftsführer noch die Gesellschafter können den mitwirkenden Notar von dessen Amtspflicht befreien noch auf dessen Erfüllung verzichten. Auch der Notar kann die Amtspflicht weder auf die Geschäftsführer oder Dritte (einschließlich der Gesellschafter) noch auf einen anderen inländischen oder ausländischen Notar delegieren. Die sich aus § 40 Abs. 2 ergebenden Pflichten des Notars sind Amtspflichten, d.h. der Notar wird von Amts wegen und nicht als Vertreter der Geschäftsführer oder der Gesellschafter tätig2. Die Amtspflicht des Notars beruht allein auf dessen Mitwirkung bei der Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen, ohne dass es (i) einer Weisung der Gesellschaft oder ihrer Geschäftsführer, (ii) eines Antrags der Gesellschaft oder ihrer Geschäftsführer oder (iii) einer besonderen, sowieso materiell überflüssigen „Mitteilung und Nachweis“ bedürfte3.

1 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 117; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 57; Bayer, GmbHR 2013, 897, 906; Link, RNotZ 2009, 193, 198 f.; Wachter, GmbHR-Sonderheft 2008, 51, 56; Wachter, NZG 2009, 1001, 1004. 2 Allg. M., vgl. OLG Köln v. 7.5.2010 – I-2 Wx 20/10, FGPrax 2010, 202 = GmbHR 2011, 141; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 55; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 117; Noack, in: FS Hüffer, 2010, S. 723, 731; Preuß, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 876, 879; Berninger, DStR 2010, 1292, 1292; Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (anders noch in DStR 2007, 995, 1000); Wachter, ZNotP 2008, 378, 387. 3 Zutr. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 121; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; Link, RNotZ 2009, 193, 201; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 411; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1044; a.A. Bohrer, DStR 2007, 995, 1000 (Antragserfordernis); Wachter, ZNotP 2008, 378, 390 (Mitteilung und Nachweis von der Veränderung).

2144

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

a) Mitwirkung an Veränderung Voraussetzung für die Zuständigkeitsbegründung des deutschen Notars ist des- 56 sen Mitwirkung in amtlicher Eigenschaft1. Keine Notarzuständigkeit nach § 40 Abs. 2 besteht daher dann, wenn ein Notar selbst von den Veränderungen in den Gesellschafterverhältnissen betroffen ist oder an Gesellschafterbeschlüssen mitgewirkt hat, aus denen sich solche Veränderungen ergeben. Der Begriff der Mitwirkung erfasst (i) die Fälle, in denen ein Notar ein Geschäft beurkundet bzw. Unterschriften beglaubigt, dessen unmittelbare Folge die Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen ist (Rdnr. 57 ff.), sowie (ii) einige qualifizierte Fallgruppen, bei denen diese Mitwirkung mittelbar zur Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen führt (Rdnr. 61 ff.). aa) Unmittelbare Mitwirkung Eine Mitwirkung des Notars liegt bei der Beurkundung der rechtsgeschäftlichen 57 Abtretung nach § 15 Abs. 4 vor, und zwar unabhängig davon, ob der Notar den Abtretungsvertrag entworfen oder an dessen Ausarbeitung mitgewirkt hat2. Eine Beurkundung des schuldrechtlichen Vertrages nach § 15 Abs. 3 ist für die Zuständigkeitszuweisung weder ausreichend noch erforderlich3. Bei Aufteilung der Anteilsabtretung in die Beurkundung von Angebot und Annahme bei zwei verschiedenen Notaren wird nur die Pflichtenzuständigkeit des die Annahme beurkundenden Notars eröffnet4; denn nur mit Beurkundung der Annahme kommt es zur Veränderung in den Gesellschaftsverhältnissen. Tritt bei einer Anteilsabtretung eine auflösende Bedingung ein oder ein vergleichbares für das Wirksambleiben der Anteilsabtretung maßgebliches Ereignis, sind für die Einreichung einer neuen, geänderten Gesellschafterliste die Geschäftsführer zuständig (s. Rdnr. 72). Bei Bestehen einer aufschiebenden Bedingung bleibt es im Grundsatz bei einer Prüfungs-, Erstellungs- und Einreichungspflicht des an der Anteilsabtretung mitwirkenden Notars (Rdnr. 71). Eine Mitwirkung an den Veränderungen in den Gesellschafterverhältnissen liegt auch vor bei

1 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 57; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23; Wicke, Rdnr. 13; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 15; Hasselmann, NZG 2009, 449, 452. 2 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 58; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 133; Link, RNotZ 2009, 193, 195; Hasselmann, NZG 2009, 449, 452 Fn. 55; Reymann, BB 2009, 506, 508; a.A. (Notwendigkeit einer Entwurfsmitwirkung) Apfelbaum, BB 2008, 2470, 2477 f. 3 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 58; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 133; a.A. Hasselmann, NZG 2009, 449, 452. 4 Ebenso Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 72; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 134; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 408; Vossius, DB 2007, 2299, 2304; a.A. OLG München v. 24.10.2012 – 31 Wx 400/12, GmbHR 2012, 1367; Wachter, ZNotP 2008, 378, 388 (Vollzugbestimmung ist entscheidend); Everts, in: Kroiß/Everts/Poller, GmbH-Registerrecht, 2008, Rdnr. 116 (Innenverhältnisregelung entscheidend); Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26 (Vollzugsauftrag entscheidend).

Seibt

2145

58

§ 40

Liste der Gesellschafter

– satzungsändernden Beschlüssen, die eine Veränderung bei den Gesellschaftern mit sich bringen (z.B. Firmenänderung oder Sitzverlegung bei einer Gesellschafterin); – Gesellschafterbeschlüssen zur Kapitalerhöhung bzw. Kapitalherabsetzung1; – Umwandlungsbeschlüssen, durch die sich unmittelbar Veränderungen im Gesellschafterbestand einer an dem Umwandlungsvorgang selbst beteiligten Gesellschaft ergeben, nämlich durch Anteilsgewährung (Kapitalerhöhung oder Zuweisung vorhandener Geschäftsanteile)2; – (überobligatorisch) notariell beurkundeten Gesellschafterbeschlüssen (i) zur Einziehung, (ii) über die Teilung oder (iii) über die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen3; – Beglaubigungen von Übernahmeerklärungen (§ 55 Abs. 1)4; – Beglaubigungen der Unterschriften unter die vom Beglaubigungsnotar entworfene Anmeldung der Durchführung einer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital (§§ 55a, 57)5. 59

Für die zuständigkeitseröffnende Mitwirkung genügt es, wenn der Notar einen Gesellschafterbeschluss entworfen und die Unterschriften hierunter beglaubigt hat6. Demgegenüber ist es nicht ausreichend, wenn der Notar nur einen Entwurf erstellt7 oder nur die Unterschriften unter einem Fremdentwurf beglaubigt hat8. Denn in beiden Fällen trifft den Notar nur eine eingeschränkte gesetzliche Prüfungspflicht9.

60

Sind mehrere Notare an der Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen maßgeblich beteiligt, ohne dass die Veränderung rechtssicher nur einem Notar zugeordnet werden kann (vgl. Rdnr. 56 f.), so sind die insoweit mitwirkenden 1 Vgl. OLG München v. 7.7.2010 – 31 Wx 73/10, DNotZ 2011, 63 = GmbHR 2010, 921; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 59; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 135, 137; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54; Wicke, Rdnr. 13; vgl. auch Preuß, RNotZ 2009, 529, 533 (mit Hinweisen zu abweichenden Ansichten). 2 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 60; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 135, 138; Berninger, GmbHR 2009, 679, 681. 3 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 135; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24. 4 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 59. 5 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 140; weiter (allerdings ohne Entwurfserfordernis des Beglaubigungsnotars) Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 66; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Wicke, Rdnr. 13; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 15. 6 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 135; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 408; Tebben, RNotZ 2008, 441, 452. 7 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 135; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 64; Hasselmann, NZG 2009, 449, 453; Link, RNotZ 2009, 193, 197; Tebben, RNotZ 2008, 441, 452; a.A. D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 408. 8 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 141; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Wicke, Rdnr. 13; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 15; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 408; Tebben, RNotZ 2008, 441, 452; Vossius, DB 2007, 2299, 2304; Tebben, RNotZ 2008, 441, 452; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 65. 9 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 141.

2146

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

Notare jeweils einzeln zur Erstellung und zur Einreichung der geänderten Gesellschafterliste berechtigt und auch verpflichtet1. In der Praxis ist es sinnvoll, wenn die amtsverpflichteten Notare einen „Vollzugsnotar“ unter ihnen bestimmen, der die betreffenden Handelsregisteranmeldungen erledigt, die hieraus folgenden Eintragungsmitteilungen überwacht und in Folge auch die notwendig zu ändernden Gesellschafterlisten einreicht2; allerdings bleibt von dieser Dispositionsregelung das Bestehenbleiben der Amtspflichten der weiteren Mitwirkungsnotare unberührt. bb) Mittelbare Mitwirkung Schwierige Abgrenzungsfragen zwischen der Zuständigkeitseröffnung der Ge- 61 schäftsführer oder eines Notars ergeben sich in solchen Fällen, in denen die nach § 40 Abs. 1 Satz 1 offenlegungspflichtige Veränderung nur mittelbare Folge der Notarmitwirkung ist. Dabei geht es in der Praxis um (i) die Beurkundung einer Verschmelzung oder Spaltung, bei der zum Aktivvermögen des übertragenden Rechtsträgers ein Geschäftsanteil an einer Drittgesellschaft gehört, (ii) Fälle der Anwachsung nach § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB (analog), bei der zum übergehenden Vermögen ein Geschäftsanteil an einer Drittgesellschaft gehört, und (iii) die Beurkundung von satzungsändernden Beschlüssen oder eines Formwechsels beim Gesellschafter. Der Wortlaut von § 40 Abs. 2 Satz 1 ist für eine nähere Konturierung des Mitwirkungserfordernisses nach Unmittelbarkeit und Mittelbarkeit (oder weiteren die Mittelbarkeit einschränkenden Parametern) ebenso unergiebig wie die Begründung des Regierungsentwurfs, in der als Fälle fehlender notarieller Mitwirkung beispielhaft und ohne weitere Differenzierung „Gesamtrechtsnachfolge, Zusammenlegung oder Teilung von Geschäftsanteilen“ aufgezählt sind3. Der Meinungsstand in der Literatur reicht von der vollständigen Ablehnung einer Notarzuständigkeit bei nur mittelbarer Beteiligung4 bis zur Auffassung, der Notar sei bei jeder mittelbaren Mitwirkung für die Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste zuständig5. Die Mehrheit der Literaturstimmen spricht

1 OLG München v. 24.10.2012 – 31 Wx 400/12, GmbHR 2012, 1367 (allerdings hier zum Fall der Beurkundung von Angebot und Annahme durch unterschiedliche Notare, vgl. Rdnr. 57); Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 136; Ries, in: Liber amicorum Mock, 2009, S. 217, 222; a.A. (nur Notar der letzten Amtshandlung) H. Schmidt, NotBZ 2013, 13, 15. 2 Ebenso Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 136; ähnlich Wachter, in: Bork/ Schäfer, Rdnr. 37; Wachter, ZNotP 2008, 378, 388; abw. (für alleinige Amtspflicht des „Vollzugsnotars“) Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 74; Wicke, Rdnr. 14a; Wicke, NotBZ 2009, 13; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16; Hasselmann, NZG 2009, 449, 455; weiter abw. (vorrangig Vollzugsnotar, hilfsweise Notar der letzten Amtshandlung) Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26. 3 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44. 4 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 25 (mit der Ausnahme für den Fall, dass der Notar einen Vollzugsauftrag hat); Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.54. 5 Bednarz, BB 2008, 1854, 1854; Bohrer, DStR 2007, 995, 998; Götze/Bressler, NZG 2007, 894, 895; Harbarth, ZIP 2008, 57, 59; Omlor/Spies, MittBayNot 2011, 353, 359 f.; Tebben, RNotZ 2008, 441, 452; Wälzholz, MittBayNot 2008, 425, 435.

Seibt

2147

62

§ 40

Liste der Gesellschafter

sich für vermittelnde Auffassungen aus, wobei unterschiedliche Abgrenzungsparameter befürwortet werden: Teilweise wird auf die Natur und den Umfang der mittelbar betroffenen Gesellschaftsbeteiligung abgestellt1, teilweise auf die Erkennbarkeit der mittelbaren Veränderung in den Gesellschaftsverhältnissen für den Notar2, teilweise darauf, ob die Tätigkeit des Notars zwar mittelbar, aber final auf die Veränderung der Gesellschafterverhältnisse gerichtet ist3 und teilweise wird nach der Regelung eines Vollzugsauftrages die Kompetenzzuweisung an den Notar vorgenommen4. 63

Eine praxistaugliche und sich in die gesetzliche Konzeption des § 40 eingliedernde Lösung wird am besten durch die Beachtung der folgenden drei Leitlinien erreicht: (1) Es ist eine eindeutige Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeitsbereiche der Geschäftsführer von demjenigen des mitwirkenden Notars zu erreichen. Hierbei ist auf die Bildung typisierter Fallgruppen zu setzen, die eine Berücksichtigung außergewöhnlicher Einzelfallumstände ausschließt. (2) Das Gesetz sieht keine Primärpflichtzuordnung zum Notar unter dem Gesichtspunkt seiner fachlichen Sachkenntnis vor. Vielmehr spricht die systematische Gesetzesstruktur sowie die gesetzgeberischen Ziele der Entbürokratisierung und Kostenentlastung der Gesellschaftsführung für eine Primärpflicht der Geschäftsführer, die als Ausfluss hiervon eine Zweifelsregelung zu Gunsten einer Geschäftsführerzuständigkeit hat (Rdnr. 9, 29 f.). (3) Diese Zuständigkeitszuordnung für Zweifelsfälle wird nur in solchen Fällen durch eine Zuständigkeitszuordnung zum Mitwirkungsnotar abgelöst, (a) in denen der Notar die mittelbare Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen typischerweise und ohne erhebliche Nachforschungen erkennen kann und (b) die Errichtung und Einreichung der Gesellschafterliste durch den Notar regelmäßig signifikant effizienter als die Überantwortung an die Geschäftsführer wäre. Hieraus ergibt sich für die einzelnen Fallgruppen Folgendes:

64

Für den Fall des Übergangs von Geschäftsanteilen mit dem Vermögen des übertragenden Rechtsträgers durch eine Verschmelzung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 UmwG) hat das OLG Hamm5 die Zuständigkeit des Notars für die Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste bejaht, der den Verschmelzungsvorgang beurkundet hatte. Das Gericht stützte sich im Wesentlichen auf den weiten Wortlaut von § 40 Abs. 2 Satz 1 und dem vom Gericht herausgehobenen gesetzgeberischen Ziel, dem mitwirkenden Notar zur Vereinfachung der Verfahrensabläufe 1 Vgl. Vossius, DB 2007, 2299, 2304 (Einreichungspflicht des Notars allenfalls bei 100 %-Beteiligung des übertragenen Rechtsträgers). 2 Vgl. D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 408; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1045; Katschinski/Rawert, ZIP 2008, 403, 408; Ries, NZG 2010, 135, 135; Schulte, GmbHR 2010, 1128, 1131; Tebben, RNotZ 2008, 441, 452; Hasselmann, NZG 2009, 449, 454 und diesem folgend Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 67 f. 3 Wachter, ZNotP 2008, 378, 388 f.; ähnlich Noack, in: FS Hüffer, 2010, S. 723, 731 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51. 4 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 25; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 408; Wicke, RNotZ 2009, 1, 14. 5 OLG Hamm v. 1.12.2009 – 15 W 304/09, GmbHR 2010, 205 m. zust. Anm. Wachter; abl. Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2010, 48, 49; abl. auch Berninger, DStR 2010, 1292, 1293; inhaltlich bestätigend OLG Hamm v. 16.2.2010 – 15 W 322/09 und I-15 W 322/09, BB 2010, 985 m. Anm. Leitzen.

2148

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

die Änderung der Gesellschafterliste mit zu übertragen, damit sichergestellt ist, dass der neue Gesellschafter in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Wirksamwerden der Veränderung als Berechtigter ausgewiesen wird. Dabei liegt es aufgrund der Sachverhaltsangaben nahe anzunehmen, dass das OLG Hamm zur Zuständigkeitsverweisung an den Notar kam, da dieser mit den internen Verhältnissen des übertragenen Rechtsträgers vertraut war1. Diese Gerichtsentscheidung taugt als Leitlinie für die Fallgruppe des Anteilsübergangs durch Verschmelzung (Gesamtrechtsnachfolge) nicht: Denn aus der Verschmelzungsdokumentation ist im Regelfall nicht ersichtlich, ob zu den qua Gesamtrechtsnachfolge übergehenden Vermögensgegenständen auch Geschäftsanteile gehören (keine typisierte Erkennbarkeit). Eine Einzelfallbeurteilung, ob der konkrete Notar aufgrund besonderer Umstände oder früherer Tätigkeit erkannte oder erkennen konnte, dass zum übergehenden Vermögen Geschäftsanteile gehören, genügt den wegen der bedeutenden Rechtswirkungen der Gesellschafterliste hohen Anforderungen an die Rechtssicherheit nicht2. Das Gleiche gilt für den Übergang eines Geschäftsanteils qua Gesamtrechtsnachfolge im Wege der Anwachsung des gesamten Gesellschaftsvermögens auf den letzten verbleibenden Gesellschafter (§ 738 Abs. 1 Satz 1 BGB analog). Demgegenüber sind bei der Spaltung die einzelnen auf den oder die überneh- 65 menden Rechtsträger entfallenden Vermögensgegenstände unter Einhaltung des Bestimmtheitsgrundsatzes aufzuführen (vgl. § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG). Daher kann der den Spaltungsvorgang beurkundende Notar den mittelbaren Übergang der Geschäftsanteile eindeutig identifizieren, eine geänderte Gesellschafterliste ohne Aufwand erstellen und dann zum Handelsregister einreichen. Ihm ist daher die Zuständigkeit zuzuweisen3. Satzungsändernde Beschlüsse bei Unternehmensträgern, durch die die Firma 66 oder der Sitz geändert werden, sowie die Beurkundung des Formwechsels eines Geschäftsanteile haltenden Unternehmensträgers führen nicht zu einer Zuständigkeitszuordnung zum Notar. Denn wie bei der Verschmelzung ist es typischerweise für den Notar nicht erkennbar, ob der von der Beurkundung unmittelbar betroffene Rechtsträger Geschäftsanteile hält; eine solche Nachforschungspflicht wird von dem Beurkundungsmandat nicht umfasst4. Entsprechendes gilt bei Änderungen im Gesellschafterkreis einer Außen-GbR, zu dessen Gesamthandsvermögen Geschäftsanteile gehören (s. zur namentlichen Erwähnung aller GbR-Gesellschafter analog § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB, § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO Rdnr. 17)5. 1 Ähnliche Vermutung bei Berninger, DStR 2010, 1292, 1294; offen in diesem Punkt Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 146. 2 Ebenso Hasselmann, NZG 2009, 449, 454; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 67; anderer Ansicht Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 149 (anders noch Heckschen/Heidinger, § 13 Rdnr. 327); im Ergebnis offen Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 25 („zweifelhaft“); ausführlich Löbbe, GmbHR 2012, 7, 11 ff. 3 Ebenso Hasselmann, NZG 2009, 449, 454; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 68; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 149. 4 So jetzt OLG Hamm v. 2.11.2011 – 27 W 100/11, GmbHR 2012, 38 = DNotZ 2012, 382 m. Anm. Ising = Notar 2012, 63 m. zust. Anm. Goetze/Zimmermann; a.A. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 139. 5 A.A. wohl Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 70.

Seibt

2149

§ 40 67

Liste der Gesellschafter

Die Beurkundung eines Testaments oder Erbvertrages oder die Beglaubigung eines Antrags auf Erteilung eines Erbscheins oder eines Testamentsvollstreckerzeugnisses führen bei Zugehörigkeit von Geschäftsanteilen zum Nachlass nicht zu einer Zuständigkeitszuordnung zum Notar1. Denn der Anteilsübergang erfolgt aufgrund erbrechtlicher Gesamtrechtsnachfolge (§ 1992 BGB), die sich auf den Nachlass als Ganzes bezieht, und ohne dass typischerweise eine Identifikation der einzelnen Vermögensgegenstände erfolgt. Diese Fallgruppe entspricht dem Rechtsübergang qua Gesamtrechtsnachfolge bei der Verschmelzung. Ein Fall der unmittelbaren Mitwirkung des Notars liegt indes in der Beurkundung einer Anteilsübertragung in Erfüllung eines Vermächtnisses2 oder bei einer Erbauseinandersetzung3 vor; hier bewirken die Maßnahmen die unmittelbare Beteiligungsübertragung. Eine differenzierte Bewertung ist bei einer Beurkundung der Übertragung eines Erbteils (§ 2033 BGB) angezeigt, wenn zum Nachlass ein Geschäftsanteil gehört: Verfügt ein Miterbe über seinen Anteil am Nachlass, so führt das wie bei der Verschmelzung nur mittelbar zur Änderung der Gesellschaftsbeteiligung. Erwirbt eine Person allerdings alle Erbteile, wird diese kraft Gesetz ohne weitere Erbauseinandersetzung GmbH-Gesellschafter; in diesem Fall liegt ein unmittelbares Mitwirken des Notars an der Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen (Änderung in den Personen der Gesellschafter) vor. Nur im letzteren Fall ist daher auch die Zuständigkeit des Notars für das Erstellen und das Einreichen einer geänderten Gesellschafterliste gegeben4. b) Prüfungs- und Berichtigungspflicht

68

Die Erstellungs- und Einreichungspflicht des Notars trifft diesen „nach Wirksamwerden der Veränderung“. Damit ist nicht nur eine zwingende zeitliche Reihenfolge vorgegeben, sondern auch die sachliche Voraussetzung für die Erstellungs- und Einreichungsfrist: Der Notar hat vor Erstellung einer geänderten Gesellschafterliste zu prüfen, ob eine Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen zu seiner Überzeugung wirksam geworden ist5. Ob ein ausreichender Grad an Überzeugung gegeben ist, entscheidet der betreffende Notar nach

1 Heckschen, ZErb 2008, 246, 251; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 71; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 72; Wachter, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 40; Wachter, ZNotP 2008, 378, 389; Lange, GmbHR 2012, 986, 988. 2 Heckschen, ZErb 2008, 246, 251; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 71; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 151; Lange, GmbHR 2012, 986, 987; Wachter, DB 2009, 159, 163. 3 Heckschen, ZErb 2008, 246, 251; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 71; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 151; Lange, GmbHR 2012, 986, 987. 4 Abw. (unterschiedslose Zuständigkeit des Notars) Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 71; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 155; abw. (einheitlich keine Zuständigkeit des Notars) Heckschen, ZErb 2008, 246, 252. 5 OLG Thüringen v. 28.7.2010 – 6 W 256/10, ZIP 2010, 1795, 1796; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28 („sichere Überzeugung vom Wirksamwerden der Änderung“); Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1046 ff.; Wachter, ZNotP 2008, 378, 388; weitergehend (aus Praktikabilitätserwägungen sofortige Einreichung unter Hinweis darauf, dass Liste Anteilsverhältnisse nach Durchführung der Kapitalerhöhung wiedergibt) Herrler, DNotZ 2008, 903, 910.

2150

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

pflichtgemäßen Ermessen1; ihn trifft keine absolute Wirksamkeitsverantwortung2. Eher theoretische Restzweifel dürfen außer Betracht bleiben. Bestehen aufgrund konkreter Anhaltspunkte weitergehende Zweifel am Wirksamwerden der Veränderung, hat der Notar die Erstellung der Liste zunächst zu unterlassen und die Beteiligten um entsprechende Nachweise bzw. um Stellungnahme zu ersuchen3. Zweifel können sich z.B. beziehen auf die Geschäftsfähigkeit der an einer Anteilsabtretung beteiligten Person4, die wirksame Vertretung bei Beteiligung von juristischen Personen an der Anteilsabtretung5, das Bestehen von Genehmigungen wegen gesetzlichen oder statutarischen Verfügungsbeschränkungen6 oder die Voreintragung des Veräußerers in der aktuellen Gesellschafterliste (vgl. § 16 Abs. 1 Satz 1)7. Bei Fehlen der Voreintragung des Veräußerers in der aktuellen Gesellschafterliste hat der Notar regelmäßig die Geschäftsführer der GmbH zu kontaktieren und diese um Aufklärung und ggf. Erstellung einer geänderten Gesellschafterliste und Einreichung zum Handelsregister aufzufordern8. Zur weitergehenden Nachforschung im Hinblick auf die Richtigkeit der im Handelsregister aufgenommenen (oder dem Notar im Original vorgelegten) aktuellen Gesellschafterliste ist er im Regelfall (d.h. bei Fehlen offenkundiger Unrichtigkeit oder Inkonsistenzen) nicht verpflichtet9. Die an der mutmaßlichen Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen Be- 69 teiligten oder gar die sämtlichen Gesellschafter sind gegenüber dem Notar nicht zur Auskunft oder zur Nachweisführung verpflichtet10. Nichtsdestotrotz ist der Notar selbstverständlich berechtigt, die Beteiligten um Auskunft und Nachweise zu bitten und gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass er eine geänderte Gesellschafterliste erst nach Kenntnisnahme der fehlenden Informationen und Nachweise erstellen wird11. In der Praxis werden im Anteilsübertragungsvertrag häufig ausdrücklich Informations- und Nachweispflichten der Vertragsparteien 1 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 128; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1047; Hauschild, ZIP 2012, 660, 664 f.; H. Schmidt, BNotZ 2013, 13, 16; vgl. auch DNotI-Report 2010, 53, 54. 2 Ähnlich Hauschild, ZIP 2012, 660, 662; H. Schmidt, NotBZ 2013, 13, 16. 3 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 75; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 409; Preuß, ZGR 2008, 678, 681; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 790. 4 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 75; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29. 5 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 75. 6 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 75; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1046. 7 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1046; Preuß, ZGR 2008, 676, 681; Wachter, ZNotP 2008, 373, 392; Wicke, BNotZ 2009, 1, 14; vgl. auch DNotI-Report 2010, 53, 54. 8 Zutr. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; hierzu DNotI-Report 2010, 53, 54 ff. 9 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Bednarz, BB 2008, 1854, 1861; Harbarth, ZIP 2008, 57, 59; Katschinski/Rawert, ZIP 2008, 1993, 2002; Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393, 396; Vossius, DB 2007, 2299, 2304; Wicke, BNotZ 2009, 1, 14. 10 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 75; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Wicke, Rdnr. 15; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 409; Götze/Bressler, NZG 2007, 894, 896; Preuß, ZGR 2008, 676, 681; Vossius, DB 2007, 2299, 2304. 11 Kort, GmbHR 2009, 169, 172; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 409; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29.

Seibt

2151

§ 40

Liste der Gesellschafter

gegenüber dem beurkundenden Notar geregelt1. Auf die Echtheit und inhaltliche Richtigkeit zur Kenntnis gebrachter Informationen und Nachweise darf sich der Notar im Regelfall verlassen; es gibt keinen Grundsatz des Misstrauens gegenüber den Beurkundungsbeteiligten oder sonst wie Beteiligten (s. auch Rdnr. 9). 70

Auskunfts- und Nachweispflichten können allerdings in Ausnahmefällen aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht der (ehemaligen) Gesellschafter gegenüber den Mitgesellschaftern fließen und in diesem Verhältnis Informationsansprüche (selten!) oder jedenfalls Schadensersatzansprüche begründen2.

71

Unterliegt die Anteilsabtretung oder eine sonstige in der Gesellschafterliste auszuweisende Information einer aufschiebenden Bedingung (z.B. Kaufpreiszahlung, Kartellrechtliche Freigabe oder andere öffentlich-rechtliche Genehmigung, Eintritt sonstiger Vollzugsbedingungen [closing conditions]), so hat sich der Mitwirkungsnotar nach allgemeinen Grundsätzen vor Erstellung und Einreichung der geänderten Gesellschafterliste des Eintritts solcher Bedingungen zu seiner Überzeugung zu vergewissern3. Bei Eintritt der aufschiebenden Bedingung ist alleine der Mitwirkungsnotar (nicht: die Geschäftsführer) zur Erstellung und Einreichung verpflichtet, und zwar unabhängig davon, ob dem Notar die Prüfung der Vollzugsbedingungen überantwortet wurde4; denn die Zuständigkeitszuordnung ist der Parteidisposition nicht zugänglich. Dabei gilt auch hier, dass der Notar sich im Regelfall auf die von den Beteiligten zur Kenntnis gebrachten Informationen und Nachweise verlassen darf (s. auch Rdnr. 82). Die Mitteilung über den Eintritt aufschiebender Vollzugsbedingungen gegenüber dem beurkundenden Notar wird in der Regel auch im Anteilsabtretungsvertrag geregelt5. Bei Unternehmenskaufverträgen wird zum Nachweis des Eintritts aufschiebender Vollzugsbedingungen die Erstellung eines sog. Closing Memorandums vereinbart, das dann auch an den beurkundenden Notar mit dem Ersuchen zur Erstellung der geänderten Gesellschafterliste übermittelt wird6. Der Notar ist allerdings bei seiner Prüfung über das Wirksamwerden der Vereinbarung nicht an die von den Beteiligten vertraglich geregelten und/oder die von den Beteiligten übermittelten Nachweise beschränkt; er kann weitere Informationen und Nachwei1 Formulierungsvorschlag bei D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1047; zur Empfehlung: Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 75; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Wicke, Rdnr. 15; Ries, in: Liber Amicorum Mock, 2009, S. 217, 222; Götze/Bressler, NZG 2007, 894, 896; Schockenhoff/Höder, ZIP 2006, 1841, 1846. 2 So wohl auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29. 3 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 76. 4 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 76; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 185; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 25; abw. (für den Fall des Anteilsübergangs bei Beendigung eines Treuhandvertrages nur bei ausdrücklichem Überwachungsauftrag) OLG Brandenburg v. 12.2.2013 – 7 W 72/12, GmbHR 2013, 309 m. abl. Anm. Preetz und abl. Anm. Wachter, EWiR 2013, 375. 5 Formulierungsvorschlag bei Wicke, NotBZ 2009, 1, 14; zur Empfehlung z.B. Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 76; Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.61; Reymann, BB 2009, 506, 509; Wachter, ZNotP 2008, 378, 391. 6 Vgl. Götze/Bressler, NZG 2007, 894, 896; Klöckner, NZG 2008, 841, 842; Greitemann/ Bergjan, in: FS Pöllath + Partner, 2008, S. 271, 277 ff.; Schockenhoff/Höder, ZIP 2006, 1841, 1846.

2152

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

se anfordern1. Eine Pflicht zur eigenständigen Nachforschung im Hinblick auf den Eintritt aufschiebender Vollzugsbedingungen durch den Notar besteht – sofern hierfür nicht ausnahmsweise ein gesondert erteilter Auftrag besteht (§ 24 Abs. 1 BNotO) – nicht2. Den Notar trifft erst recht keine eigenständige, fortlaufende Überwachungs- 72 pflicht im Hinblick auf (i) den Eintritt auflösender Bedingungen, (ii) das Eingreifen von Rückübertragungsklauseln oder (iii) sonstige für das Wirksambleiben des in einer von ihm erstellten Gesellschafterliste für die ausgewiesene Veränderung maßgebliche Ereignisse3. Für den Fall des Eintritts einer auflösenden Bedingung oder der Rückübertragung des Vertragsgegenstands aufgrund einer vertraglichen Rückübertragungsklausel ist es Sache des Geschäftsführers (Fall der auflösenden Bedingung) bzw. des an der Rückabtretung mitwirkenden Notars (Fall der Rückübertragung in Folge der vertraglichen Rückübertragungsklausel), eine erneute geänderte Gesellschafterliste zu erstellen und beim Handelsregister einzureichen4. Dies ergibt sich ohne Zweifel aus dem Wortlaut des § 40 Abs. 2 Satz 1, geht in gleicher Weise aus der Begründung des Regierungsentwurfs hervor5 und passt sich in die Pflicht der Geschäftsführer zur Nachkontrolle eingereichter Gesellschafterlisten ein (s. Rdnr. 39). Eine allgemeine Pflicht zur Nachkontrolle der von ihm erstellten und zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste trifft den Notar – anders als den Geschäftsführer – im Regelfall nicht. Gelangen dem Notar allerdings später Informationen oder Nachweise zur Kenntnis, durch die die Überzeugung in ihm gebildet wird, dass die Gesellschafterliste unrichtig ist, hat er die Beteiligten über den neuen Sachverhalt zu informieren, ggf. um eine Stellungnahme zu ersuchen und dann – bei unveränderter Sachlage – eine neue Gesellschafterliste zu erstellen und diese beim Handelsregister einzureichen6. c) Erstellungspflicht Bei Bestehen seiner Zuständigkeit hat der Notar – wenn zu seiner Überzeugung 73 eine Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen vorliegt (Rdnr. 68 ff.) – die Gesellschafterliste „anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben“. Dieser Gesetzeswortlauf schließt die zeitlich vorgängige Verpflichtung des Notars ein, ei-

1 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 76; Link, RNotZ 2009, 193, 202 f.; Tebben, RNotZ 2008, 441, 453. 2 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 76; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30; Wicke, Rdnr. 15; Bednarz, BB 2008, 1584, 1860; Kort, GmbHR 2009, 169, 172. 3 Paefgen, in Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 77; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31; Wicke, Rdnr. 15; Bednarz, BB 2008, 1854, 1860; Kort, GmbHR 2009, 169, 172; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 410. 4 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 76; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 185; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16. 5 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44. 6 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 78; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32; Bayer, in: Liber Amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 37; Hasselmann, NZG 2009, 486, 492; Herrler, NZG 2011, 536, 538; Link, RNotZ 2009, 193, 198; Preuß, ZGR 2008, 676, 681; Tebben, RNotZ 2008, 441, 453.

Seibt

2153

§ 40

Liste der Gesellschafter

ne die Veränderung ausweisende Gesellschafterliste zu erstellen1. Im Grundsatz ist für jede Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen eine gesonderte Gesellschafterliste einzureichen (Konzept der Partikularpflicht; s. Rdnr. 30; für Einreichungspflicht der Geschäftsführer s. Rdnr. 38). Dies gilt im Grundsatz auch, wenn mehrere Veränderungen in einer Urkunde ihre Ursache haben (z.B. Teilung eines Geschäftsanteils und Abtretung eines der gebildeten Teilgeschäftsanteile in derselben Notarurkunde). Allerdings ist hiervon eine Ausnahme zu machen, wenn mehrere Geschäftsanteile in einer Notarurkunde an verschiedene Personen mit gleicher Wirksamkeitswirkung abgetreten werden; es reicht dann eine geänderte Gesellschafterliste. Werden die Anteilsübertragungen hingegen zu unterschiedlichen Zeitpunkten wirksam, sind mehrere Gesellschafterlisten zum Handelsregister einzureichen2. Das Erfordernis einer mehrfachen Einreichung gilt auch, wenn ein Geschäftsanteil nacheinander in einer Notarurkunde mehrfach übertragen wird3. 74

Die Erstellungspflicht ist eine Amtspflicht; der Notar bedarf insoweit keines weiteren Auftrags durch die Beteiligten oder gar eines – allerdings zulässigen – Entwurfs durch die Geschäftsführer (bzw. durch von diesen beauftragte Rechtsanwälte)4. Zum Zeichen der Verantwortungsübernahme schließt der Notar die Gesellschafterliste mit einer Unterschrift ab; sind Gesellschafterliste und Notarbescheinigung zu einem einheitlichen Dokument verbunden, genügt eine Unterschrift5. d) Einreichungspflicht

75

Der Notar muss die Gesellschafterliste „unverzüglich“ (also ohne schuldhaftes Zögern, § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) nach Wirksamwerden der Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen beim Handelsregister einreichen (§ 40 Abs. 2 Satz 2). Zur Einreichung beim Elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfach der Länder (EGVP) s. Rdnr. 50 und zur Einreichung in öffentlich beglaubigter Form s. Rdnr. 85. Die Gesellschafterliste hat materiell-rechtlich dem Rechtszustand am Tag der Einreichung der Gesellschafterliste zu entsprechen6. Eventuelle spätere Änderungen am materiellen Rechtszustand (z.B. Eintritt auflösender Bedingung; Rückübertragung von Geschäftsanteilen aufgrund Rückübertragungsrege1 Ebenso Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 54; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 170; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 66; Wachter, in: Bork/ Schäfer, Rdnr. 45; Wachter, ZNotP 2008, 378, 392; a.A. Bohrer, DStR 2007, 995, 1000. 2 DNotI-Report 2011, 25 f.; H. Schmidt, NotBZ 2013, 13, 14. 3 Wicke, Rdnr. 4; H. Schmidt, NotBZ 2013, 13, 14. 4 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 170. 5 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 169; Link, RNotZ 2009, 207; Wachter, ZNotP 2008, 378, 392; Wicke, NotBZ 2009, 14 Fn. 137; zur Verbindung von Gesellschafterliste und Notarbescheinigung mit einer Unterschrift OLG München v. 27.5.2009 – 31 Wx 38/09, DNotZ 2009, 637 = GmbHR 2009, 825; LG Dresden v. 8.4.2009 – 42 HK T 10/09, ZIP 2009, 1765; dazu zust. Wachter, EWiR 2009, 641 f.; a.A. (zweimalige Unterzeichnung erforderlich) H. Schmidt, NotBZ 2013, 13, 14. 6 OLG Thüringen v. 28.7.2010 – 6 W 256/10, DB 2010, 2044 = GmbHR 2010, 1038 (Kapitalerhöhung); Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 178; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 33; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 9; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 414.

2154

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

lung; Änderung der Gesellschafterstellung wegen rechtskräftigen Anfechtungsoder Nichtigkeitsurteils) hindern die Einreichungspflicht des Notars nicht1. Allerdings wird (nur) bei Vorliegen und Kenntnis eines Nichtigkeitsgrundes der Notar im Rahmen seiner eigenverantwortlichen Prüfung zur Wirksamkeit der Veränderung (hierzu Rdnr. 68) Zweifel hieran haben, die ihn an der Erstellung und Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste hindern2. In der Praxis ist es Notaren möglich, zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterlisten vor dortiger Aufnahme zurückzuziehen und damit eine Aufnahme zu verhindern. Der Mitwirkungsnotar kann schon vor dem Wirksamwerden der Veränderung die Gesellschafterliste erstellen, die Einreichung beim Handelsregister kann indes erst nach dem Wirksamwerden erfolgen3.

2. Übermittlung an die Gesellschaft (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2) Nach Erstellung der geänderten Gesellschafterliste hat der Notar diese nicht nur 76 an das Handelsregister, sondern zugleich auch eine einfache Abschrift an die Gesellschaft zu übermitteln (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2). Eine gesetzliche Übermittlungsform ist nicht geregelt, so dass auch eine Übersendung in elektronischer Form (z.B. per Email oder Telefax) genügt4. Die Übermittlung dient zum einen der Information der Geschäftsführer, die aufgrund ihrer allgemeinen Sorgfaltspflicht zur fortlaufenden Nachkontrolle der Gesellschafterliste verpflichtet sind (Rdnr. 39), zum anderen der Information der Geschäftsführer sowie der Gesellschafter in Bezug auf die aktuellen Gesellschafterverhältnisse und die Rechtswirkungen nach § 165. Allerdings kommt es für die Rechtswirkungen des § 16 nicht auf den Inhalt der an die Gesellschaft übermittelten Gesellschafterliste, sondern alleine auf die konkret im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste an6. Bei Veränderungen in den Gesellschafterverhältnissen aufgrund von Anteilsübertragungen wird in der Praxis häufig notarseits die bei Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste auch an die an der Abtretung beteiligten Parteien übermittelt, und diese Übermittlungspflicht auch explizit in das Notarmandat aufgenommen7. Im Fall der Führungslosigkeit der GmbH erfolgt die Übermittlung der Gesellschafterliste an einen der Gesellschafter anstelle eines Geschäftsführers (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2)8.

1 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44; vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 179 ff. 2 Ebenso Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 184. 3 OLG Thüringen v. 28.7.2010 – 6 W 256/10, DB 2010, 2044 = GmbHR 2010, 1038 (Kapitalerhöhung); Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13. 4 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 86; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 197; Link, RNotZ 2009, 193, 208; Wachter, ZNotP 2008, 373, 393. 5 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44 re.Sp. 6 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 87; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 197. 7 Für eine entsprechende Empfehlung vgl. auch Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 88; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 82; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 197; Bednarz, BB 2008, 1854, 1861; Link, RNotZ 2009, 193, 209. 8 Ausf. Wachter, ZNotP 2008, 378, 393; vgl. auch Noack, in: FS Hüffer 2010, S. 723, 728 f.; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 86; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 197.

Seibt

2155

§ 40

Liste der Gesellschafter

3. Notarbescheinigung (§ 40 Abs. 2 Satz 2) 77

Der Umfang der Notarpflichten im Hinblick auf die Erstellung und die Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste und deren Einreichung beim Handelsregister weicht in einem wesentlichen Punkt von den entsprechenden Geschäftsführerpflichten ab: Im Unterschied zum Geschäftsführer muss der Notar zusätzliche eine Bescheinigung ausstellen, aus der sich ergibt, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen der Notar mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen (§ 40 Abs. 2 Satz 2). Diese Notarbescheinigung ist der Satzungsbescheinigung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 nachgebildet1, soll über die explizite Vorgabe eines Prüfungsprozesses und eines Prüfungsinhalts die Richtigkeitsgewähr der notariell erstellten Gesellschafterliste erhöhen2 und ist insoweit funktionales (nicht: rechtliches!) Äquivalent der handelsgerichtlichen Eintragungsverfügung bei eintragungspflichtigen Umständen3. Die Notarbescheinigung bildet mit der notariellen Gesellschafterliste eine funktionale Einheit. Beide Dokumente sind von demselben Notar zu erstellen und zu unterzeichnen (eine einzige Unterschrift unter die verbundenen Dokumente ist ausreichend; s. Rdnr. 74); die isolierte Erstellung und Unterzeichnung der Notarbescheinigung durch einen dritten Notar ist nicht zulässig4. Die rechtspolitisch überzeugende Regelung ist ein Element zur Richtigkeitsabsicherung der Gesellschafterliste, was wiederum Voraussetzung für die weitgehenden Rechtswirkungen der Gesellschafterliste (insbesondere die Ermöglichung des gutgläubigen Erwerbs auf der Grundlage dieses Rechtsscheinträgers) ist. Für die Aufnahme einer notariellen Gesellschafterliste in das Handelsregister ist die Übermittlung der Notarbescheinigung zwingende Voraussetzung5. a) Bescheinigung

78

Auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts in § 40 Abs. 2 Satz 2 lautet die Notarbescheinigung in der Praxis häufig in etwa wie folgt6: „Die geänderten Eintragungen in der vorstehenden Gesellschafterliste entsprechen den Veränderungen, an denen ich als Notar mitgewirkt habe (UR-Nr. …/vom …). Die Gesellschafterliste stimmt im Übrigen mit der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste vom … überein. Ort, Datum Unterschrift des Notars, Siegel“. Allerdings ist die Verwendung des Gesetzeswortlauts oder eines ansonsten bestimmten Wortlauts nicht gesetzlich vorgeschrieben; es muss sich aus der Bescheinigung nur ebenso eindeutig wie aus dem Gesetzeswortlaut ergeben, dass die Eintragungen in der Gesellschafterliste – außer den vom Notar bescheinigten

1 Z.B. Wachter, ZNotP 2008, 378, 391; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 199. 2 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 44. 3 Ähnl. Bohrer, MittBayNot 2010, 17, 19 f.; krit. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 198. 4 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 199. 5 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 79; Link, RNotZ 2009, 193, 204. 6 Formulierungsvorschläge bei D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1049; Link, RNotZ 209, 193, 206; Vossius, DB 2007, 2299, 2304; Wachter, GmbHR-Sonderheft 2008, 51, 58; Wälzholz, MittBayNot 2008, 425, 435; Wicke, NotBZ 2009, 1, 14.

2156

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

Änderungen – mit dem Inhalt der sich aus dem Handelsregister ergebenden letzten Eintragung übereinstimmen1. Nach dem Gesetzeswortlaut ist der Bescheinigungsinhalt auf die unmittelbare Vorgängerliste als Vergleichsdokument abzustellen. Dabei reicht eine allgemeine Bezugnahme auf die zuletzt zum Register aufgenommene Gesellschafterliste nicht aus, sondern es ist die konkrete Vorgängerliste näher zu bezeichnen2. Die in der Gesellschafterliste enthaltenen Abweichungen zur Vorgängerliste müssen (obwohl sie nicht als solche, z.B. durch eine die Änderungen anzeigende Markierungsfassung ersichtlich sind3) nicht im Einzelnen aufgeführt werden4.

79

Als Tatsachenbescheinigung über eine notarielle Wahrnehmung ist die Notarbescheinigung in die Urkundenrolle einzutragen (§ 8 Abs. 1 Nr. 5 DONot)5. Von der Notarbescheinigung i.S. von § 40 Abs. 2 Satz 2 ist eine vom Notar aufgrund der Einsichtnahme in das Handelsregister ausgestellte Bescheinigung zu unterscheiden, dass die in der Gesellschafterliste ausgewiesenen Personen im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter gelten (Bescheinigung analog § 21 BNotO)6.

80

Sind in der Gesellschafterliste neben den gesetzlichen Mindestinhalten auch 81 sonstige Informationen, insbesondere Angaben über dingliche Belastungen in einer Vermerkspalte (zur Zulässigkeit s. Rdnr. 26), aufgeführt, sind diese Informationen auch in der neu zu erstellenden Gesellschafterliste beizubehalten7. Dies entspricht der Rechtslage und Praxis bei Satzungsbescheinigungen nach § 54 im Hinblick auf unechte Satzungsbestandteile8. Ein ggf. zur Gesellschafterliste zugeordneter Widerspruch (vgl. § 16 Abs. 3 Satz 3) wird von der Notarbescheinigung nicht erfasst, da der Widerspruch eben nicht Inhalt der Gesellschafterliste ist. b) Prüfungspflicht Bei der Erstellung der Notarbescheinigung trifft den Notar eine nur sachlich und 82 inhaltlich beschränkte Prüfungspflicht: In sachlicher Hinsicht wird durch die Notarbescheinigung nur bekundet, dass die Angaben in der Gesellschafterliste den (mutmaßlichen) Veränderungen entsprechen, an denen der Notar mitgewirkt hat. Die Wirksamkeit der Veränderung selbst wird nicht bescheinigt9. In 1 OLG Stuttgart v. 7.4.2011 – 8 W 120/11, GmbHR 2011, 542, 543. 2 Zutr. Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 83; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1049; schwächer Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 200 („sollte“). 3 Missverständlich Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 83; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 200. 4 D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1049. 5 Zutr. Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 83; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 171, 195; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1049; a.A. Link, RNotZ 2009, 193, 207 (Verwahren durch Anheften oder Ankleben i.S. von § 18 Abs. 2 Spiegelstrich 2 DONot). 6 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 85. 7 Ebenso Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 201; a.A. Melchior, NotBZ 2010, 213, 216; Wälzholz, MittBayNot 2010, 68, 69. 8 Priester/Veil, 10. Aufl., § 54 Rdnr. 19; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 54 Rdnr. 11. 9 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 205; Wachter, ZNotP 2008, 378, 392.

Seibt

2157

§ 40

Liste der Gesellschafter

inhaltlicher Hinsicht bezieht sich die Prüfungspflicht nicht auf die Richtigkeit der Vorgängerliste und die rechtliche Wirksamkeit der dort enthaltenen Informationen1. Im Grundsatz hat er zwingend an die Vorgängerliste anzuknüpfen, und der Notar kann sich auf deren Inhalte verlassen2. Es gilt das Prinzip der formellen Richtigkeit3. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Vorgängerliste ohne weitere Nachforschungen erkennbar nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht (z.B. Beteiligungsquoten in Prozent anstatt Nennbeträgen; Addition der Nennbeträge sämtlicher Geschäftsanteile weicht ohne weitere Erläuterungen vom Stammkapital ab)4. In diesem Fall muss der Notar die Erstellung der neuen Gesellschafterliste zurückstellen und die Geschäftsführer um Aufklärung des Sachverhalts und ggf. Berichtigung der Vorgängerliste ersuchen. 83

Trotz Erhalt des Bestätigungsberichts über den Eingang der Gesellschafterliste beim Handelsregister trifft den Notar – insoweit wie die Geschäftsführer (s. Rdnr. 52) – noch die weitere Überwachungspflicht im Hinblick darauf, ob das Handelsregister die Gesellschafterliste auch tatsächlich in die elektronische Registerakte übernommen hat (Grundlage der Rechtsscheinwirkungen nach § 16!) und ob bei der Aufnahme im Handelsregister etwa offenkundige Fehler aufgetreten sind (z.B. Zuordnung einer falschen Liste)5; weitere Kontrollpflichten bestehen aber nicht. c) Rechtswirkungen

84

Die Notarbescheinigung ist weder ein Rechtsscheinträger im Zusammenhang mit § 166 noch gesondert hiervon7. Umgekehrt entfaltet eine im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste auch ohne Notarbescheinigung die Rechtsscheinwirkungen des § 16 Abs. 1 bis Abs. 38. Allerdings wird das Registergericht die Aufnahme einer Gesellschafterliste im Handelsregister bei fehlender Notarbescheinigung als formell unrichtig verweigern (Rdnr. 94).

1 OLG München v. 27.5.2009 – 31 Wx 38/09, ZIP 2009, 1421 = GmbHR 2009, 825; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 81; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 205; Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393, 396. 2 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 205; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 81; Wachter, ZNotP 2008, 373, 391 f.; vgl. auch DNotI-Report 2010, 53, 56 ff. 3 Ebenso Terlau, in: Michalski, Rdnr. 36. 4 Ebenso Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 81; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1048; Bohrer, MittBayNot 2010, 17, 18; ähnl. auch Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.57; abw. (keine Ausnahme) Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 205 ff. 5 A.A. (keine Notarverpflichtung) Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 209; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 67; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 33; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Wicke, Rdnr. 17; Wicke, NotBZ 2009, 1, 15; Wachter, GmbHR-Sonderheft 2008, 51, 58. 6 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 84; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 210; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 65; Wachter, GmbHR-Sonderheft 2008, 51, 58. 7 OLG Stuttgart v. 7.4.2011 – 8 W 120/11, GmbHR 2011, 542, 543. 8 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 210; Hasselmann, NZG 2009, 486, 493.

2158

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

4. Einreichung und Form Im Fall der Notarzuständigkeit ist die Gesellschafterliste nicht nur in Form 85 einer einfachen elektronischen Aufzeichnung einzureichen, sondern in signierter Form (§ 12 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 HGB)1, da die mit der Gesellschafterliste einzureichende Notarbescheinigung ein Vermerk i.S. des § 39 BeurkG ist. Der Notar kann die mit der Notarbescheinigung verbundene Gesellschafterliste auch elektronisch erstellen und elektronisch signieren (§ 39a Satz 1 i.V.m. § 39 BeurkG)2. Die Notareigenschaft wird durch die Verbindung der Notarbescheinigung mit dem Notarattribut auf der Signaturkarte bestätigt, die an die Stelle des Siegels tritt (§ 39a Satz 4 BeurkG)3. Bei diesem Vorgang handelt es sich um die Errichtung eines sonstigen Zeugnisses des Notars, mit der Folge, dass kein Beglaubigungs- oder Transfervermerk zu verwenden ist4. Die Übersendung einer elektronisch beglaubigten Abschrift ist nur dann (ausnahmsweise) für die Einreichung der Gesellschafterliste mit Notarbescheinigung erforderlich, wenn diese erst in Papierform erstellt wird5.

5. Rechtsschutz Rechtsschutz gegen einen Notar, der seine Pflichten aus § 40 Abs. 2 nicht erfüllt 86 und damit seine Amtspflicht („Urkundstätigkeit“) verletzt, bietet die Beschwerde nach § 15 Abs. 2 BNotO. Über die Beschwerde entscheidet eine Zivilkammer des LG, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat (§ 15 Abs. 2 Satz 1 BNotO). Beschwerdeberechtigt ist der Antragsteller, der um die Vornahme der Amtstätigkeit (Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste) nachgesucht hat und dessen Antrag der Notar ganz oder teilweise – auch ohne Bescheid und ggf. durch konkludentes Verhalten6 – abgelehnt hat (§ 59 Abs. 2 FamFG); dies sind potenziell die von den Eintragungen in der Gesellschafterliste Betroffenen. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Vorschriften des FamFG (§ 15 Abs. 2 Satz 2 BNotO). Das Beschwerdegericht verwirft die Beschwerde entweder als unzulässig oder unbegründet oder weist den Notar an, die begehrte Amtshandlung vorzunehmen bzw. zu unterlassen. Das Beschwerdegericht kann auch im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes eine einstweilige Anordnung treffen oder die vollziehende Verfügung des Notars aussetzen (§ 49 Abs. 2 FamFG). Gegen die Entscheidung des LG findet die Rechtsbeschwerde statt (§§ 70 ff. FamFG). Die Anweisung des Gerichts, die Erstellung und/oder Einreichung einer bestimmten Gesellschafterliste vorzunehmen oder zu unterlassen, bindet 1 LG Gera v. 7.10.2009 – 2 HK T 26/09, RNotZ 2010, 67 m. Anm. Mödl (anders noch LG Gera v. 18.6.2009 – 2 HK T 16/09, NotBZ 2009, 302); Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 195. 2 LG Trier v. 19.3.2009 – 7 HK T 1/09, NotBZ 2009, 423; Apfelbaum, DNotZ 2008, 711, 715; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 196; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 31; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13. 3 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 196. 4 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 196. 5 KG v. 20.6.2011 – 25 W 25/11, NZG 2012, 315 = NotBZ 2011, 394; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 196; a.A. OLG Thüringen v. 25.5.2010 – 6 W 39/10, DNotZ 2010, 793 = GmbHR 2010, 760. 6 Vgl. OLG Düsseldorf v. 26.11.1997 – 3 Wx 483/97, DNotZ 1998, 747, 748.

Seibt

2159

§ 40

Liste der Gesellschafter

den Notar und entlastet ihn gleichzeitig haftungsrechtlich1. Der Notar kann – zur Vermeidung des Anscheins einer Parteilichkeit – in einem beschwerdefähigen Vorbescheid ankündigen, er werde einem bestimmten Antrag eines Beteiligten stattgeben, wenn keiner der zum Verfahren hinzugezogenen Beteiligten binnen einer bestimmten Frist Beschwerde einlegt2. Zur Notarhaftung nach § 19 BNotO s. Rdnr. 102 f.

6. Gebühren 87

Nach dem neuen „Gerichts- und Notarkostengesetz“ (GNotKG)3, das die Kostenordnung zum 1.8.2013 ersetzt hat, wird der Notar für die Fertigung, Änderung oder Ergänzung der Gesellschafterliste eine gesonderte Vollzugsgebühr erhalten4. Sofern der Notar gleichzeitig eine Gebühr für das Beurkundungsverfahren oder für die Fertigung eines Entwurfs erhält5, beträgt der Gebührensatz 5/10 (Nr. 22110 KV), wenn die Gebühr für das zugrundeliegende Beurkundungsverfahren 20/10 beträgt (z.B. bei der Anteilsabtretung; Nr. 21100 KV), bei geringeren Gebühren reduziert sich der Gebührensatz auf 3/10 (Nr. 22111 KV). Der Geschäftswert soll in Zukunft dem Geschäftswert des zugrundeliegenden Beurkundungsverfahrens entsprechen (§ 112 GNotKG); die Vollzugsgebühr darf indes nie mehr als 250 Euro betragen (Nr. 22113 KV).

88

Die Notarbescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 soll auch in Zukunft in der Regel ein gebührenfreies Nebengeschäft bleiben (vgl. Nr. 22200 Nr. 6 KV). Eine Ausnahme soll allerdings dann gelten, wenn der Notar für die Bescheinigung Umstände prüfen muss, die außerhalb der betroffenen Urkunde liegen, z.B. bei der Prüfung des Eintritts einer aufschiebenden Bedingung. Dann erhält der Notar zusätzlich eine 5/10-Betreuungsgebühr (Nr. 22200 Nr. 6 KV), deren Geschäftswert wie bei der Beurkundung zu bestimmen ist (§ 113 GNotKG), und zwar ohne Gebührenhöchstgrenze.

VI. Zuständigkeiten und Pflichten ausländischer Notare 89

Der Normbefehl zur Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste trifft aufgrund des völkerrechtlichen Territorialitätsprinzips nur deutsche Notare,

1 KG v. 27.10.1970 – 1 W 12222/70, DNotZ 1971, 494, 496; BayObLG v. 4.1.1972 – 2 Z 127/71, DNotZ 1972, 371, 372; Frenz, in: Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 3. Aufl. 2011, § 15 BNotO Rdnr. 50, 54; Reithmann, in: Schippel/Bracker, 9. Aufl. 2011, § 15 BNotO Rdnr. 99. 2 Zur Zulässigkeit eines beschwerdefähigen Vorbescheids nach dem FamFG Reithmann, in: Schippel/Bracker, 9. Aufl. 2011, § 15 BNotO Rdnr. 65, 75; Sandkühler, DNotZ 2009, 595, 596 ff.; zum Vorbescheid allgemein Hertel, in: FS Notarkammer Pfalz, 2003, S. 167 ff. 3 BGBl. I 2013, 2586; zum Regierungsentwurf Pfeiffer, NZG 2013, 244 ff. 4 Vgl. Vorbemerkung 2.2.1.1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 der Anlage 2 zu § 34 Abs. 3 GNotKG. Damit hat sich der Streit um die gebührenrechtliche Behandlung von Erstellung und Änderung der Gesellschafterliste nach der KostO erledigt; ebenso Pfeiffer, NZG 2013, 244, 247; vgl. zum Streit die 10. Aufl., Rdnr. 87. 5 Andernfalls gelten Nrn. 22120 und 22121 KV gemäß Vorbemerkung 2.2.1.2 Nr. 1 der Anlage 2 zu § 34 Abs. 3 GNotKG, mit der Folge einer Erhöhung des Gebührensatzes.

2160

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

nicht jedoch einen ausländischen Notar1. Da nach der hier vertretenen Auffassung die Auslandsbeurkundung von Anteilsabtretungen an einer deutschen GmbH weiterhin zulässig ist (s. ausf. § 15 Rdnr. 81 ff.), stellt sich weiter die Frage, ob der an der Beurkundung der Anteilsabtretung mitwirkende, als „gleichwertig“ anzusehende ausländische Notar wenigstens berechtigt ist, eine diese Veränderung abbildende Gesellschafterliste zu erstellen und beim Handelsregister einzureichen. Nach einer jüngeren Entscheidung des OLG Düsseldorf2 und einer stark vertretenen Meinung in der Literatur3 ist ein solchermaßen qualifizierter ausländischer Notar dann zur Einreichung einer Gesellschafterliste berechtigt, wenn er kraft Auftrags durch die GmbH (nicht: kraft Auftrags durch die Beteiligten) handelt; eine Berechtigung in eigener Kompetenz wird hingegen weithin nicht angenommen4. Diese Auffassung wird vor allem damit begründet, dass in den Fällen, in denen das deutsche Recht eine Beurkundung durch den ausländischen Notar als der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig anerkennt, keine Anhaltspunkte im Gesetz erkennbar seien, die gegen eine Eignung des ausländischen Notars zur Einreichung der Gesellschafterliste (eine Folgeaufgabe) sprechen könnten5. Dieser Ansicht ist – mit einer neuen Entscheidung des OLG München6 – nicht 90 zu folgen: Die Beauftragung eines Dritten zur Erstellung und Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste in deren eigenem Namen widerspricht dem Konzept der sich wechselseitig ausschließenden Gleichordnungszuständigkeit von Geschäftsführern und deutschen Mitwirkungsnotaren; tertium non datur. Bei den Pflichten der Geschäftsführer und des Mitwirkungsnotars handelt es sich um höchstpersönliche, nicht delegierbare Amtspflichten, deren Verletzung nach § 40 Abs. 3 (Geschäftsführer) bzw. § 19 BNotO (Mitwirkungsnotar) durch zwingende Haftungsvorschriften sanktioniert wird, die einen Dritten, auch den ausländischen Notar, nicht treffen. Die etwaige Vereinbarung einer vertraglichen Haftung ist im Hinblick auf die erheblichen Rechtswirkungen der Gesellschafterliste nicht ausreichend. Ferner bestehen auch praktische Schwierigkeiten bei der Einreichung von Gesellschafterlisten durch ausländische Notare, zum Bei-

1 OLG Düsseldorf v. 2.3.2011 – 3 Wx 236/10, GmbHR 2011, 417, 418 m. Anm. Ulrich/ Marniok; OLG München v. 6.2.2013 – 31 Wx 8/13, NZG 2013, 340 = GmbHR 2013, 269; vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 224; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 69; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 18; Breitenstein/Meyding, BB 2006, 1457, 1460; Goetze/Bressler, NZG 2007, 894, 986; Grunewald, ZIP 2006, 685, 688; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 411; Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393, 396. 2 OLG Düsseldorf v. 2.3.2011 – 3 Wx 236/10, ZIP 2011, 564, 567 = GmbHR 2011, 417, 420 m. insoweit krit. Anm. Ulrich/Marniok; abl. Süß, DNotZ 2011, 414, 422. 3 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; D. Mayer, DNotZ 2008, 408, 411; Krause, BB 2009, 2501, 2502; Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393, 396; Vossius, DB 2007, 2299, 2304; Kanzleiter, in: FS Roth, 2011, S. 355, 357; weitergehend sogar Reithmann, GmbHR 2009, 699, 701 (Verpflichtung zur Ausstellung einer Notarbescheinigung). 4 So jetzt aber Herrler, GmbHR 2013, 617, 628 ff. 5 Z.B. OLG Düsseldorf v. 2.3.2011 – 3 Wx 236/10, ZIP 2011, 564, 567 = GmbHR 2011, 417, 420. 6 OLG München v. 6.2.2013 – 31 Wx 8/13, NZG 2013, 340 = GmbHR 2013, 269; zust. Hasselmann, NZG 2013, 325, 327 f.; abl. Herrler, GmbHR 2013, 617 ff.

Seibt

2161

§ 40

Liste der Gesellschafter

spiel wäre bei einer Einreichung durch Schweizer Notare im Hinblick auf die elektronisch signierte Bilddatei an sich eine Apostille erforderlich (allerdings könnte sich der ausländische Notar eines deutschen Notars als Boten bedienen). Schließlich besteht auch kein praktisches Bedürfnis für eine Einreichungsberechtigung eines ausländischen Notars, da die dann einreichungsverpflichteten Geschäftsführer1 einen ausländischen Notar zur Vorbereitung der Gesellschafterliste als Gehilfen und für die Einreichung als Boten heranziehen können2. Durch die Einschaltung von Vorbereitungsgehilfen und Einreichungsboten werden die Geschäftsführer allerdings nicht von ihren persönlichen Amtspflichten befreit3. Ein deutscher Notar ist in keinem Fall berechtigt noch gar verpflichtet, eine im Hinblick auf eine von einem ausländischen Notar beurkundete Anteilsübertragung geänderte Gesellschafterliste sowie Notarbescheinigung zu erstellen und einzureichen4.

VII. Handlungspflichten des Handelsregisters 1. Aufnahme in das Handelsregister 91

Die Rechtswirkung der Gesellschafterliste entsteht zeitlich erst und sachlich mit ihrer Aufnahme im Handelsregister (vgl. § 16 Abs. 1 und Abs. 3). Das Registergericht hat die Gesellschafterliste im Handelsregister in den für das entsprechende Registerblatt bestimmten, elektronisch geführten und online zugänglichen Registerordner (§ 9 Abs. 1 HRV) aufzunehmen5. Demgemäß ist für die Begründung der Rechtswirkungen der Gesellschafterliste die Speicherung im Registerordner vorausgesetzt; die bloße Einreichung im Sinne eines Zugangs der Daten in der Handelsregistersphäre ist nicht ausreichend6. Allerdings ist mit der Regierungsbegründung davon auszugehen, dass auch eine Gesellschafterliste im sog. Sonderband der Papierregister (§ 8 Abs. 2 HRV a.F.) als aufgenommen i.S. von § 16 Abs. 1 gilt7.

92

Für die Aufnahme der Gesellschafterliste im Handelsregister fällt nach § 1 HRegGebV (Anlage I Nr. 5002) eine Gebühr an, und zwar unabhängig davon, ob die Geschäftsführer oder der Mitwirkungsnotar die Liste einreicht8. Art. 4 (Änderung der HRegGebV) des 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes9 sieht insoweit keine Änderungen vor. 1 Zutreffend OLG München v. 6.2.2013 – 31 Wx 8/13, NZG 2013, 340 = GmbHR 2013, 269; zust. Hasselmann, NZG 2013, 325, 327 f. 2 Hasselmann, NZG 2013, 325, 328. 3 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 71; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 18; Olk, NZG 2011, 381, 383; Hasselmann, ZIP 2010, 2486, 2490; Hasselmann, NZG 2013, 325, 328. 4 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 227; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27; Wicke, Rdnr. 12; Berninger, GmbHR 2009, 679, 682; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 411; Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393, 396; Vossius, DB 2007, 2299, 2304. 5 Einzelheiten bei Melchior, NotBZ 2006, 409 ff.; Seibert/Wedemann, GmbHR 2007, 17 ff. 6 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 230; Noack, DB 2007, 1395, 1399. 7 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 37; vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 230. 8 OLG München v. 30.6.2010 – 34 Wx 026/10, NZG 2010, 1231; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 230; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15. 9 BGBl. I 2013, 2586.

2162

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

2. Prüfungspflicht des Handelsregisters Mit § 40 i.d.F. des MoMiG hat der Gesetzgeber zwar die Bedeutung der Gesell- 93 schafterliste deutlich erhöht, gleichzeitig aber eine private Prüfung und Erstellung der Gesellschafterliste nach Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen statuiert, und zwar in bewusster Ablehnung des Konzepts einer Eintragung der Gesellschafterstellung im Handelsregister mit entsprechender Prüfung durch das Registergericht (s. Rdnr. 91). Insoweit ist es konsequent, dass die Regierungsbegründung1 konstatiert, dass dem Registergericht keine inhaltliche Prüfungspflicht bezüglich der Gesellschafterliste zukommt, und feststellt: „Das Handelsregister ist nicht prüfende Stelle“2. Diese Leitlinie, der zufolge das Registergericht im Grundsatz weder verpflichtet noch berechtigt ist, den Inhalt der Gesellschafterliste auf seine Übereinstimmung mit der materiellen Rechtslage zu prüfen (materielles Prüfungsrecht), wird in der bisherigen Rechtsprechung und von der Literatur praktisch ausnahmslos geteilt. Allerdings besteht richtigerweise trotz dieser Ausgangslage eine beschränkte Prüfungspflicht des Registergerichts, die allerdings hinter der Prüfungspflicht des Registergerichts zu § 40 a.F.3 zurückbleibt: Dem Registergericht kommt zunächst ein formales Prüfungsrecht im Hinblick 94 darauf zu, ob die eingereichte Gesellschafterliste überhaupt als eine solche Liste i.S. von § 40 qualifiziert, da nur solche in den Registerordner aufzunehmen ist4. So hat das Registergericht z.B. zu prüfen, ob die Gesellschafterliste unterschrieben ist oder bei Notareinreichung eine Notarbescheinigung i.S. von § 40 Abs. 2 Satz 2 beigefügt ist; andernfalls handelt es sich um formell fehlerhafte „Nichtlisten“, deren Aufnahme im Handelsregister abgelehnt werden muss. Besondere Pflichten des Registergerichts im Hinblick auf die Prüfung der Authentizität des Einreichers bestehen nicht; eine solche Verpflichtung wäre auch praktisch nicht durchführbar5. Darüber hinaus kommt dem Registergericht ein sehr beschränktes, materielles Prüfungsrecht im Hinblick auf eine offensichtliche inhaltliche Unrichtigkeit zu, das eine gewisse Plausibilitätskontrolle der Gesellschafterliste einschließt, ohne dass das diesbezügliche Prüfungsrecht demjenigen bei der Prüfung von Handelsregisteranmeldungen nahe kommt. So hat das Registergericht Gesellschafterlisten mit dem Ersuchen um Sachverhaltsaufklärung bzw. ggf. Berichtigung zurückzuweisen, wenn die dort enthaltenen Angaben offenkundig falsch sind oder auf einem offenkundigen Irrtum beruhen (sog. Evidenzfälle)6. Die Praxis einiger Registergerichte, trotz Aufnahme der eingereichten Gesellschafterliste ergänzend Hinweise zu möglichen Fehlern in der Gesellschafterlis-

1 2 3 4

Begr. RegE, BT-Drucks. 16/1640, S. 44 li. Sp. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/1640, S. 38 re. Sp. Hierzu nur Uwe H. Schneider, 10. Aufl., Rdnr. 22. Vgl. OLG München v. 26.1.2012 – 31 Wx 13/12, GmbHR 2012, 399, 400; OLG Frankfurt v. 17.1.2011 – 20 W 378/10, GmbHR 2011, 823, 825 f.; OLG Bamberg v. 2.2.2010 – 6 W 40/09, GmbHR 2010, 594 m. Anm. Wachter; Hasselmann, NZG 2009, 486, 490. 5 Hierzu ausf. Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 241. 6 I.E. ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1039; Link, RNotZ 2009, 193, 209; Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393, 395; Wachter, ZNotP 2008, 376, 386.

Seibt

2163

§ 40

Liste der Gesellschafter

te zu geben, ist gesetzeskonform1. Der BGH hat die Frage eines materiellen Prüfungsrechts und dessen Konturierung bislang ausdrücklich offen gelassen2.

3. Rechtsschutz 95

Eine die Aufnahme der Gesellschafterliste in das Handelsregister verweigernde Verfügung des Registergerichts ist eine gesetzlich nicht geregelte sonstige gerichtliche Verfügung3. Hiergegen ist die Beschwerde nach §§ 58, 59 bzw. § 382 Abs. 4 FamFG zulässig4. Dem Notar kommt wegen seiner Amtspflichtstellung ein eigenständiges Beschwerderecht zu5. Eine gesetzliche Rechtsgrundlage für die Amtslöschung einer Gesellschafterliste, die in das Handelsregister aufgenommen wurde, besteht nicht, insbesondere sind die §§ 393 ff. FamFG (Amtslöschung von Eintragungen im Handelsregister) nicht anwendbar, da die Aufnahme der Gesellschafterliste keine Handelsregistereintragung ist6. Eine fehlerhafte Gesellschafterliste lässt sich nur mit Wirkung pro futuro durch Aufnahme einer neuen, geänderten Gesellschafterliste korrigieren; hierfür sind die Geschäftsführer zuständig (s. Rdnr. 32 ff.).

1 OLG Frankfurt v. 22.11.2010 – 20 W 333/10, GmbHR 2011, 198, 200 f. („sichere Kenntnis von der inhaltlichen Unrichtigkeit“) m. abl. Anm. Biebinger; OLG Frankfurt v. 17.1.2011 – 20 W 378/10, GmbHR 2011, 823, 826 („sichere Kenntnis von der inhaltlichen Unrichtigkeit“); OLG Thüringen v. 22.3.2010 – 6 W 110/10, GmbHR 2010, 598; OLG München v. 8.9.2009 – 31 Wx 82/09, GmbHR 2009, 1211 m. Anm. Riemenschneider; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13; Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393, 395; Wachter, NZG 2009, 1001, 1003; vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 240; weitergehend (Empfehlung an die Registergerichte) Melchior, NotBZ 2010, 213, 217. 2 BGH v. 1.3.2011 – II ZB 6/10, GmbHR 2011, 474, 475 (Rdnr. 12) m. Anm. Heidinger und Wachter, EWiR 2011, 279; vgl. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15. 3 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 243; Wachter, NZG 2009, 1001, 1003; abw. (Zwischenverfügung) LG Augsburg v. 28.4.2009 – 2 HK T 902/09, NZG 2009, 1032; LG Gera v. 18.6.2009 – 2 HK T 16/09, NotBZ 2009, 332. 4 Vgl. OLG Hamm v. 1.12.2009 – 15 W 304/09, GmbHR 2010, 205; OLG München v. 27.5.2009 – 31 Wx 38/09, ZIP 2009, 1421 = GmbHR 2009, 825; OLG München v. 8.9.2009 – 31 Wx 82/09, NZG 2009, 1192 = GmbHR 2009, 1211; OLG Jena v. 22.3.2010 – 6 W 110/10, NZG 2010, 591 = GmbHR 2010, 598; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl. 2010, Rdnr. 1105; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 243; Schulte, GmbHR 2010, 1128, 1129. 5 BGH v. 1.3.2011 – II ZB 6/10, GmbHR 2011, 474 m. Anm. Heidinger; OLG Frankfurt v. 22.11.2010 – 20 W 333/10, GmbHR 2011, 198 m. abl. Anm. Biebinger; OLG Thüringen v. 22.3.2010 – 6 W 110/10, NZG 2010, 591 = GmbHR 2010, 598; OLG Thüringen v. 28.7.2010 – 6 W 256/10, DB 2010, 2044 = GmbHR 2010, 1038; OLG Hamburg v. 12.7.2010 – 11 W 51/10, NZG 2010, 1157 = GmbHR 2011, 32; OLG Bamberg v. 2.2.2010 – 6 W 40/09, GmbHR 2010, 594; a.A. OLG Köln v. 7.5.2010 – 2 Wx 20/10, FGPrax 2010, 202 = GmbHR 2011, 141; Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 243. 6 Heidinger, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 244; Wicke, Rdnr. 6a.

2164

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

VIII. Haftung 1. Haftung des Geschäftsführers a) Pflichtverletzung und Verschulden Nach § 40 Abs. 3 haften die „Geschäftsführer, welche die ihnen nach Abs. 1 ob- 96 liegende Pflicht verletzen, […] als Gesamtschuldner“. Haftungstatbestände sind demnach (d.h. nach dem Verweis auf Abs. 1) (i) die Nicht-Einreichung einer an sich geforderten Gesellschafterliste, (ii) die verspätete Einrichtung einer Gesellschafterliste und (iii) die Einreichung einer sachlich unrichtigen Gesellschafterliste1. Die Haftung nach § 40 Abs. 3 setzt Verschulden voraus2. Dies liegt dann vor, wenn der Geschäftsführer (i) von der Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen (Fälle der Nicht-Einreichung oder verspäteten Einreichung) oder (ii) von der materiellen Unrichtigkeit der von ihm eingereichten Gesellschafterliste (Fälle der Einreichung einer inhaltlich unrichtigen Gesellschafterliste) Kenntnis hat oder bei Anwendung gebührender Sorgfalt haben musste. Allerdings dürfen die Geschäftsführer im Grundsatz auf die Eintragung in der Vorgängerliste, insb. auf die Berechtigung der in der Vorgängerliste eingetragenen Gesellschafter, vertrauen3. Ein Geschäftsführer handelt demgegenüber schuldhaft, wenn er z.B. einen Scheinerben ohne Vorlage eines Erbscheins oder einer notariellen Verfügung von Todes wegen mit Eröffnungsniederschrift in die Gesellschafterliste einträgt4. Für Schadensersatzansprüche nach § 40 Abs. 3 sind nicht nur die Gläubiger der 97 Gesellschaft anspruchsberechtigt, sondern auch die Personen, die entweder zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung Gesellschafter sind oder dies zuvor waren, und im Hinblick auf die eine Veränderung eingetreten ist, die den Gegenstand der fraglichen Gesellschafterliste bildet5. Für alle sonstigen Gesellschafter scheidet eine Haftung nach § 40 Abs. 3 aus, und dies entspricht auch dem allgemeinen Grundsatz, dass eine Direkthaftung der Geschäftsführer wegen Verletzung ihrer Organpflichten gegenüber den Gesellschaftern nicht besteht6. Ebenso wenig sind von § 40 Abs. 3 die Personen geschützt, die zwar niemals Gesellschafter waren, aber im Vertrauen auf die Richtigkeit der Gesellschafterliste davon ausgegangen sind, einen Geschäftsanteil an der Gesellschaft erworben zu haben 1 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 94; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44; Wicke, Rdnr. 20; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 414; Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.49; Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393; verkürzend allerdings Begr. RegE, BT-Drucks. 16/1640, S. 43 f. (Haftung bei falscher Ausfertigung der Gesellschafterliste). 2 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/1640, S. 43 f.; vgl. auch Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 95; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44; Kort, GmbHR 2009, 393, 396; Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393, 394. 3 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 95; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 794. 4 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/1640, S. 93; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 95; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 794. 5 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/1640, S. 43 f.; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 96; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 794. 6 Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393, 394.

Seibt

2165

§ 40

Liste der Gesellschafter

(z.B. Scheitern eines gutgläubigen Erwerbs nach § 16 Abs. 3 mangels Ablaufs der 3-Jahres-Frist)1. Schließlich werden von § 40 Abs. 3 auch nicht die Fälle erfasst, bei denen eine zu Unrecht in der Gesellschafterliste eingetragene Person, die materiell-rechtlich niemals Gesellschafter war, dadurch Schaden erleidet, dass gegen sie (i) unter Verweis auf § 16 Abs. 1 Ansprüche auf Einlageleistung (§ 16 Abs. 2, § 24 Abs. 3), (ii) auf Erstattung verbotener Rückzahlungen nach § 31 oder (iii) auf Schadensersatz wegen existenzvernichtenden Eingriffs nach § 826 BGB erhoben werden2. b) Schaden 98

Zu den nach § 40 Abs. 3 ersatzfähigen Schäden von Gesellschaftsgläubigern gehören z.B. solche, die dadurch entstehen, (i) dass dieser zunächst die in der Gesellschafterliste materiell-rechtlich zu Unrecht eingetragene Person erfolglos als Gesellschafter in Anspruch nimmt, (ii) dass dieser den nicht in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafter mit Kostenaufwand ermitteln muss oder (iii) dass die Durchsetzung von Ansprüchen gegen den in der Gesellschafterliste nicht eingetragenen Gesellschafter wegen Zeitablaufs an dessen Vermögenslosigkeit oder an einer Anspruchsverjährung scheitert3. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschafter nach der BGHRechtsprechung auf Fälle der Deliktshaftung und der Haftung wegen Vermögensvermischung beschränkt sind; die Haftung des Gesellschafters aus existenzvernichtenden Eingriff nach § 826 BGB ist nun als Innenhaftung gegenüber den Gesellschaft konzipiert. Für solche Ansprüche aus Innenhaftung, die ein Gesellschaftsgläubiger gegen einen Gesellschafter als Drittschuldner nach Pfändung von Ansprüchen der Gesellschaft geltend machen kann, kommt dem Gläubiger nun die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 zugute4.

99

Zu den nach § 40 Abs. 3 ersatzfähigen Schäden von in der Gesellschafterliste nicht eingetragenen Gesellschaftern gehören z.B. solche, die dadurch entstehen, (i) dass dieser Geschäftsanteile an einen Dritten durch gutgläubigen Erwerb nach § 16 Abs. 3 verliert oder (ii) dass eine zu Unrecht in die Gesellschafterliste eingetragene Person Vermögensrechte (Gewinnrecht, Bezugsrecht, Recht auf den Liquidationserlös) oder Verwaltungsrechte (Stimmrechte, Anfechtungsrecht) zum Nachteil des materiell-rechtlichen Gesellschafters tatsächlich ausübt5. Von § 40 Abs. 3 werden auch solche Schäden erfasst, die ein zu Unrecht noch eingetragener, ehemaliger Gesellschafter dadurch erleidet, dass gegen ihn (i) unter Verweis auf § 16 Abs. 1 Ansprüche auf Einlageleistung (§ 16 Abs. 2, § 24 Abs. 3), (ii) auf

1 Paefgen, in: Ulmer Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 96. 2 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 96; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35. 3 Vgl. Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 97; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 18; Gustavus, GmbHR 1998, 18, 19. – Dies entspricht alles der Rechtslage zu § 40 a.F., s. Uwe H. Schneider, 10. Aufl., § 40 Rdnr. 27. 4 Zutr. Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 97. 5 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 98; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 414; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47.

2166

Seibt

§ 40

Liste der Gesellschafter

Erstattung verbotener Rückzahlungen nach § 31 oder (iii) auf Schadensersatz wegen existenzvernichtenden Eingriffs nach § 826 BGB erhoben werden1. Den auf Schadensersatz klagenden Gläubigern bzw. (ehemaligen) Gesellschaftern 100 kommt nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG analog (in Verbindung mit § 43 Abs. 2) eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast sowohl im Hinblick auf die Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführerhandelns als auch für dessen Verschulden zugute2. Nach allgemeinen Grundsätzen (§ 43 Abs. 2) muss sich der Geschäftsführer indes erst dann entlasten, wenn vom Kläger die Möglichkeit dargetan wird, dass er seiner Bestellungs- und Einreichungspflicht zumindest fahrlässig nicht nachgekommen ist3. c) Kausalität Die Haftung nach § 40 Abs. 3 setzt Kausalität zwischen der Pflichtverletzung 101 und dem tatsächlich entstandenen Schaden voraus4. Für den Fall des Anteilsverlusts wegen gutgläubigen Erwerbs durch einen Dritten bedeutet dies: Eine ausreichende Kausalitätsbeziehung liegt vor, wenn es sich bei der von dem in Anspruch genommenen Geschäftsführer eingereichten Gesellschafterliste zum Zeitpunkt des gutgläubigen Erwerbs um die letzte im Handelsregister eingereichte Liste handelte; eine tatsächliche Einsichtnahme in die Gesellschafterliste durch den gutgläubig erwerbenden Dritten ist nicht erforderlich5.

2. Haftung des Notars § 40 Abs. 3 findet auf Notare keine Anwendung. Notare können allerdings nach 102 § 19 BNotO haften, wenn diese (i) die Gesellschafterliste nicht oder (ii) verspätet oder (iii) mit fehlerhaftem Inhalt einreichen oder (iv) die Abschrift der Gesellschafterliste nicht oder verspätet an die Gesellschaft übermitteln oder (v) ihre (beschränkten) Überwachungspflichten nach Einreichung verletzen6. Im Rahmen des § 19 BNotO kommt eine Haftung sowohl gegenüber Gesellschaftsgläubigern als auch gegenüber denjenigen in Betracht, deren Beteiligung sich geändert hat7.

1 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 98; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35. 2 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 100; abw. (Umkehr der Darlehens- und Beweislast nur für das Verschulden) Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; Altmeppen in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 18. 3 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 100. 4 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 99; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44. 5 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 99; a.A. Altmeppen in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 18. 6 Vgl. Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 101; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 415; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 72; Wicke, Rdnr. 21; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 45; Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.62; Vossius, DB 2007, 2299, 2304. 7 Terlau, in: Michalski, Rdnr. 45.

Seibt

2167

§ 40

Liste der Gesellschafter

103 Der Notar kann seine Amtshaftung für die Unrichtigkeit der eingereichten Gesellschafterliste nach § 19 BNotO insoweit ausschließen, (i) als er den Beteiligten seiner Mitwirkungshandlung durch einen Vorbescheid ankündigt, dass er die Einreichung einer bestimmten Gesellschafterliste beabsichtigt, und (ii) die Bescheidempfänger keine Beschwerde nach § 15 Abs. 2 BNotO einlegen1.

IX. Übergangsfälle 104 Der MoMiG-Gesetzgeber hat weder für die Pflichten der Geschäftsführer noch für diejenigen der Notare eine ausdrückliche Übergangsregel vorgesehen, insbesondere nicht für die Frage der Berichtigung von unrichtigen Gesellschafterlisten, die vor MoMiG-Inkrafttreten am 1.11.2008 eingereicht wurden. Die Übergangsregelung in § 3 Abs. 3 EGGmbHG bezieht sich nur auf den gutgläubigen Anteilserwerb aufgrund von Eintragungen in der Gesellschafterliste nach § 16 Abs. 3, nicht aber auf die Erstellung der Gesellschafterliste als solcher2. Es ist zwischen den Pflichten der Geschäftsführer und derjenigen der Notare zu unterscheiden: 105 Die Geschäftsführer unterlagen bereits vor MoMiG-Inkrafttreten einer Verpflichtung zur Erstellung und Einreichung von Gesellschafterlisten, so dass sich insoweit keine Übergangsfragen stellen. Ihnen kommt die Zuständigkeit für die Berichtigung von unrichtigen Gesellschafterlisten zu, die vor dem MoMiG-Inkrafttreten beim Handelsregister eingereicht wurden3; es ist dabei unbeachtlich, ob die Geschäftsführer bereits bei der Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen schon Organpersonen waren. Dies gilt auch dann, wenn die vor MoMiGInkrafttreten eingetretene Veränderung auf einer notariell beurkundeten Anteilsübertragung beruht und eine geänderte Gesellschafterliste im Rahmen einer Beschwerdeschrift des Notars dem Handelsregister zugegangen ist4. Die Berichtigung einer vor MoMiG-Inkrafttreten eingereichten Gesellschafterliste nach dem 1.11.2008 muss die MoMiG-Rechtslage (z.B. § 5 Abs. 3 Satz 3) nicht beachten, wenn die Veränderung vor dem 1.11.2008 eingetreten ist und keine spezielle, abweichende Übergangsvorschrift für die materielle Norm besteht5. 106 Da für Notare vor dem MoMiG-Inkrafttreten keine Pflicht zur Einreichung von Gesellschafterlisten bestand, findet der Normbefehl nach § 40 Abs. 2 nur im Hinblick auf solche notariellen Mitwirkungshandlungen Anwendung, die nach MoMiG-Inkrafttreten (d.h. ab dem 1.11.2008) erfolgt sind6. Eine solche notarielle Mitwirkungshandlung kann sich auch auf eine vor dem MoMiG-Inkrafttreten erfolgte notarielle beurkundete Anteilsabtretung beziehen, nämlich wenn eine in dem Abtretungsvertrag enthaltene aufschiebende Bedingung erst nach dem 30.10.2008 eintritt und auch die Mitwirkungshandlung des Notars erst hiernach 1 OLG Düsseldorf v. 27.2.1986 – 18 U 174/85, DNotZ 1987, 562; Paefgen, in: Ulmer, Erg.Band MoMiG, Rdnr. 102; Link, RNotZ 2009, 193, 201; Tebben, RNotZ 2008, 441, 453. 2 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 103. 3 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 103; Berninger, GmbHR 2009, 679, 682 f.; Hasselmann, NZG 2009, 409, 411. 4 KG Berlin v. 23.2.2012 – 25 W 97/11, GmbHR 2012, 686, 687. 5 OLG München v. 30.1.2012 – 31 Wx 483/11, GmbHR 2012, 398, 399. 6 Terlau, in: Michalski, Rdnr. 46; Wachter, ZNotP 2008, 378, 392; DNotI-Gutachten v. 5.2.2009 Nr. 91184; DNotI-Gutachten v. 5.1.2009, Nr. 90388.

2168

Seibt

§ 41

Buchführungspflicht

erfolgt. In diesem Fall hat der Notar nach allgemeinen Grundsätzen die Altliste durch Erstellung und Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste zu berichtigen1. Die Verpflichtung zur Erteilung einer Notarbescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 107 ist auch dann gefordert, wenn die zuletzt beim Handelsregister eingereichte Vorgängerliste vor dem MoMiG-Inkrafttreten in Handelsregister aufgenommen wurde2. Vor dem MoMiG-Inkrafttreten im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterlisten bedürfen im Hinblick auf die jetzt erforderliche Nummerierung der Geschäftsanteile erst dann einer Anpassung an § 40 n.F., wenn die Aktualisierung der Gesellschafterliste aus anderen Gründen erforderlich wird; die fehlende Nummerierung begründet für sich alleine keine Berichtigungspflicht3.

§ 41

Buchführungspflicht Die Geschäftsführer sind verpflichtet, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen. Text i.d.F. des Bilanzrichtlinien-Gesetzes vom 19.12.1985 (BGBl. I 1985, 2355).

Inhaltsübersicht I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift 1. Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Öffentlich-rechtliche Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verpflichtung der Geschäftsführer

1 3

1. Personen des Verpflichteten a) Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . b) Delegation . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Buchführungskenntnisse . . . . 2. Folgen der Pflichtverletzung . . . .

4 5 7 8

III. Umfang der Verpflichtung . . . . . .

9

Schrifttum: Beck’scher Bilanz-Kommentar, 8. Aufl. 2012; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, 1986, S. 544 ff.; Crezelius, Was ist Recht im Bilanzrecht?, ZIP 2003, 461; Groß, Deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, ZGR 1998, 551; Schnorr, Geschäftsleiteraußenhaftung für fehlerhafte Buchführung, ZHR 170 (2006), 9; Stapelfeld, Außenhaftung des Geschäftsführers bei Verletzung der Buchführungspflicht, GmbHR 1991, 94.

1 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 104; Berninger, GmbHR 2009, 679, 683 f. 2 OLG München v. 27.5.2009 – 31 Wx 38/09, DB 2009, 1395 = GmbHR 2009, 825; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 106. 3 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 105; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Altmeppen in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; Wicke, Rdnr. 5; Wicke, NotBZ 2009, 1, 17; Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.30; Berninger, GmbHR 2009, 679, 683; Greitemann/Bergjan, in: FS Pöllath + Partner, 2008, S. 271, 282; Link, RNotZ 2009, 193, 209.

Crezelius

2169

§ 41

Buchführungspflicht

erfolgt. In diesem Fall hat der Notar nach allgemeinen Grundsätzen die Altliste durch Erstellung und Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste zu berichtigen1. Die Verpflichtung zur Erteilung einer Notarbescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 107 ist auch dann gefordert, wenn die zuletzt beim Handelsregister eingereichte Vorgängerliste vor dem MoMiG-Inkrafttreten in Handelsregister aufgenommen wurde2. Vor dem MoMiG-Inkrafttreten im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterlisten bedürfen im Hinblick auf die jetzt erforderliche Nummerierung der Geschäftsanteile erst dann einer Anpassung an § 40 n.F., wenn die Aktualisierung der Gesellschafterliste aus anderen Gründen erforderlich wird; die fehlende Nummerierung begründet für sich alleine keine Berichtigungspflicht3.

§ 41

Buchführungspflicht Die Geschäftsführer sind verpflichtet, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen. Text i.d.F. des Bilanzrichtlinien-Gesetzes vom 19.12.1985 (BGBl. I 1985, 2355).

Inhaltsübersicht I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift 1. Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Öffentlich-rechtliche Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verpflichtung der Geschäftsführer

1 3

1. Personen des Verpflichteten a) Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . b) Delegation . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Buchführungskenntnisse . . . . 2. Folgen der Pflichtverletzung . . . .

4 5 7 8

III. Umfang der Verpflichtung . . . . . .

9

Schrifttum: Beck’scher Bilanz-Kommentar, 8. Aufl. 2012; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, 1986, S. 544 ff.; Crezelius, Was ist Recht im Bilanzrecht?, ZIP 2003, 461; Groß, Deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, ZGR 1998, 551; Schnorr, Geschäftsleiteraußenhaftung für fehlerhafte Buchführung, ZHR 170 (2006), 9; Stapelfeld, Außenhaftung des Geschäftsführers bei Verletzung der Buchführungspflicht, GmbHR 1991, 94.

1 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 104; Berninger, GmbHR 2009, 679, 683 f. 2 OLG München v. 27.5.2009 – 31 Wx 38/09, DB 2009, 1395 = GmbHR 2009, 825; Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 106. 3 Paefgen, in: Ulmer, Erg.-Band MoMiG, Rdnr. 105; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Altmeppen in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; Wicke, Rdnr. 5; Wicke, NotBZ 2009, 1, 17; Reichert/Weller, in: Goette/Habersack, MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdnr. 3.30; Berninger, GmbHR 2009, 679, 683; Greitemann/Bergjan, in: FS Pöllath + Partner, 2008, S. 271, 282; Link, RNotZ 2009, 193, 209.

Crezelius

2169

§ 41

Buchführungspflicht

I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift 1. Entwicklung 1 Die Vorschrift entspricht dem Abs. 1 der Fassung vor dem Bilanzrichtlinien-Gesetz. Die damit angeordnete Verpflichtung der Geschäftsführer, für die ordnungsgemäße Buchführung der Gesellschaft Sorge zu tragen, ist seit Inkrafttreten des GmbHG (1892) nicht verändert worden. Allerdings sind Abs. 2 und Abs. 3 der ursprünglichen Fassung mit dem Bilanzrichtlinien-Gesetz ersatzlos aufgehoben worden, weil sich die Pflicht der GmbH zur Rechnungslegung nach Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien-Gesetzes vom 19.12.1985 (BGBl. I 1985, 2355) seit 1986 aus den (allgemeinen) Regelungen des HGB ergibt. Die als Handelsgesellschaft (§ 13 Abs. 3) zu qualifizierende GmbH ist Formkaufmann und daher nach den allgemeinen Regelungen der §§ 238 ff. HGB materiell buchführungspflichtig. 2 Die Frist zur Aufstellung des Jahresabschlusses (§ 41 Abs. 2 a.F.) wird für Kapitalgesellschaften in § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB bestimmt. Der Jahresabschluss und der Lagebericht sind von den gesetzlichen Vertretern (Geschäftsführern) in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahrs für die abgelaufene Rechnungsperiode aufzustellen. Handelt es sich um eine kleine Kapitalgesellschaft nach § 267 Abs. 1 HGB, dann darf der Jahresabschluss auch später aufgestellt werden, wenn dies einem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entspricht, jedoch innerhalb der ersten sechs Monate des Geschäftsjahrs (§ 264 Abs. 1 Satz 4 HGB). Da auf den ordnungsgemäßen Geschäftsgang abgestellt wird, müssen sachliche Gründe vorliegen, um eine spätere Aufstellung zu rechtfertigen. Die Fristenregelung gilt auch für Rumpfgeschäftsjahre. Die früher gegebene Möglichkeit einer Fristverlängerung durch den Gesellschaftsvertrag (§ 41 Abs. 3 a.F.) ist heute nicht mehr möglich. Die Aufstellungsfristen sind also nicht dispositiv. Allerdings wird im Gesetz bei verspäteter Aufstellung des Jahresabschlusses keine Sanktion vorgesehen, doch liegt in der verspäteten Aufstellung des Jahresabschlusses prinzipiell eine Verletzung der Sorgfaltspflichten der Geschäftsführer vor, so dass eventuell Schadensersatzverpflichtungen der zuständigen Organe ausgelöst werden können.

2. Öffentlich-rechtliche Verpflichtung 3 Die den Geschäftsführern aufgetragene Sorgepflicht für die ordnungsgemäße Buchführung ist nur vordergründig eine Verpflichtung im Verhältnis zur Gesellschaft. Die ordnungsgemäße Buchführung liegt im öffentlichen Interesse, insbesondere handelt es sich um eine im Gläubigerinteresse begründete Verpflichtung. Sie ist demnach zwingendes öffentliches Recht1. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Buchführung auch ein Medium der Selbstinformation der Gesellschaft und ihrer Organe ist. Nach allem kann die Verpflichtung der Geschäftsführer nicht auf ein anderes (zwingendes oder fakultatives) Gesellschaftsorgan verlagert werden. Auch gesellschaftsvertragliche und/oder 1 RG, RGSt. 13, 235, 237; BGH v. 13.4.1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 377 = GmbHR 1994, 390, 393 f.; Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1; Crezelius, ZIP 2003, 461; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 2; vgl. auch Fleischer, WM 2006, 2021.

2170

Crezelius

§ 41

Buchführungspflicht

dienstvertragliche Einschränkungen der Pflicht der Geschäftsführer lassen die Zuweisungsverpflichtung des § 41 unberührt. Im Übrigen hat die Buchführungsverpflichtung des § 41 mittelbar auch Auswirkungen auf das Steuerrecht, weil nämlich die Einkommensermittlung der GmbH über § 8 Abs. 1 KStG, § 5 Abs. 1 EStG auf den handelsrechtlichen Abschluss der §§ 238 ff. HGB Bezug nimmt, der seinerseits seine Grundlage in der Buchführung der Gesellschaft findet.

II. Verpflichtung der Geschäftsführer 1. Personen des Verpflichteten a) Geschäftsführer Die Buchführungspflicht der GmbH als solcher ergibt sich schon aus den all- 4 gemeinen Vorschriften in §§ 6, 238 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG. Der eigentliche Zweck des § 41 liegt demnach in der zwingenden Kompetenzzuweisung der handelsrechtlichen Buchführungspflicht auf die Geschäftsführer. Pflichtenträger ist jeder einzelne Geschäftsführer, also nicht etwa die Gesamtheit der Organmitglieder1. Adressaten des § 41 sind demnach auch diejenigen Geschäftsführer, die innerhalb des Gesamtorgans in Person nicht zuständig sind. Daraus folgt auch, dass es für die Verantwortlichkeit nach § 41 nicht auf die fachliche Kompetenz des einzelnen Geschäftsführers ankommt. Handelt es sich um eine Vorgesellschaft, dann sind die bestellten Geschäftsführer zuständig. Befindet sich die Gesellschaft im Liquidationsstadium, dann nehmen die Liquidatoren die Geschäftsführungsaufgaben wahr. Sie trifft dann auch die Verpflichtung des § 41; § 71 erwähnt § 41 ausdrücklich (s. dazu 10. Aufl., § 69 Rdnr. 35). Allein im Insolvenzverfahren wird die Buchführungsverpflichtung auf den Insolvenzverwalter verlagert (§ 155 Abs. 1 Satz 2 InsO). Liegt kein rechtsgültiger Bestellungsakt vor, so ist zu unterscheiden: Es ist 4a zunächst keine Verpflichtung des unwirksam Bestellten entstanden, da er nicht – wie es von § 41 vorausgesetzt wird – im rechtlichen Sinne Geschäftsführer geworden ist. Nimmt der unwirksam Bestellte die Geschäftsführungsfunktion gleichwohl faktisch wahr, dann wäre es widersprüchlich, ihn von der Sorgepflicht für die ordnungsgemäße Buchführung nach § 41 freizustellen2. Die Verpflichtung besteht weiterhin, wenn eine Person ohne Bestellungsakt, aber mit Zustimmung des für die Bestellung zuständigen Gesellschaftsorgans die Funktionen eines Geschäftsführers ausübt; auch hier muss der Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens eingreifen. Eine andere und von der Verantwortlichkeit nach § 41 zu unterscheidende Frage ist es, ob den faktischen Geschäftsführer trotz fehlender rechtswirksamer Bestellung strafrechtliche Sanktionen (§ 82) treffen können3. In diesem Zusammenhang wird zutreffend darauf hingewie-

1 BGH v. 8.7.1985 – II ZR 198/84, DB 1985, 2291, 2292; Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 3; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3. 2 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 3; differenzierend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4. 3 Vgl. BGH v. 5.10.1954 – 2 StR 447/53, BGHSt. 6, 314, 316; Stein, Das faktische Organ, 1984, S. 130 ff., 194 ff.

Crezelius

2171

§ 41

Buchführungspflicht

sen1, dass zwischen der gesellschaftsrechtlich statuierten Verantwortlichkeit und eventueller Strafbarkeit zu unterscheiden ist. Eine strafrechtliche Verantwortung sollte nur denjenigen treffen, der rechtswirksam als Organ bestellt worden ist (arg. Art. 103 Abs. 2 GG). b) Delegation 5 Nicht nur in größeren Gesellschaften liegt es so, dass bei mehrköpfiger Geschäftsführung die Buchführungsverpflichtung des § 41 auf einen der Geschäftsführer delegiert wird. Das ist im Prinzip zulässig, da es sich bei § 41 nicht um eine höchstpersönliche Verpflichtung handelt, so dass im gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis eine Ressortaufteilung erfolgen kann (s. § 43 Rdnr. 37 ff.)2. Eine derartige Pflichtendelegation im Wege der Geschäftsverteilung der Organe kann allerdings die anderen Geschäftsführer, die nicht mit Buchführungsaufgaben betraut sind, nicht von ihrer grundsätzlichen Pflicht nach § 41 befreien. Das folgt aus dem öffentlich-rechtlichen und damit zwingenden Charakter der Norm (Rdnr. 3). Im Ergebnis trifft damit alle Geschäftsführer eine subsidiäre Verantwortlichkeit nach § 41. Konsequenz der Übertragung der Sorgepflicht für die Buchführung ist allerdings eine Einschränkung der Pflichten der übrigen Geschäftsführer. Diese haben für eine sachgerechte Auswahl des zuständigen Geschäftsführers zu sorgen und ihn kontinuierlich und angemessen zu überwachen3. Hat also ein nicht mit der Buchführung betrauter Geschäftsführer Anhaltspunkte für Missstände, so hat er dem nachzugehen, und er muss gegebenenfalls selbst die Buchführungsaufgaben übernehmen4. All dies gilt unabhängig von einer eventuellen (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB) Abschlussprüfung durch einen Wirtschaftsprüfer. Nach allem haben sich die nicht zuständigen Geschäftsführer über die Buchführung und Prüfungsergebnisse zu informieren, bei eventuellen Beanstandungen und Verdachtsmomenten Abhilfe zu schaffen und entsprechende organisatorische Vorkehrungen zu treffen5. Bei Vorenthaltung der erforderlichen Informationen hat jeder Geschäftsführer ein außerordentliches Kündigungsrecht6. In jedem Fall muss der Jahresabschluss von allen Geschäftsführern unterzeichnet werden (§ 245 HGB). Bei der GmbH & Co. KG ist es bei Unterzeichnung des Jahresabschlusses ausreichend, wenn die KomplementärGmbH durch so viele Geschäftsführer handelt, wie zu ihrer Vertretung erforderlich sind7. 6 Unter den gleichen Voraussetzungen (Rdnr. 5) können die Buchführungsaufgaben durch sorgfältig ausgewählte geeignete Mitarbeiter und auch durch exter1 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4. 2 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 5; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen Rdnr. 5. 3 RG, JW 1925, 261; BGH v. 8.7.1985 – II ZR 198/84, NJW 1986, 54, 55; BGH v. 8.7.1985 – II ZR 198/84, BB 1985, 1753 = GmbHR 1986, 19; BGH v. 26.6.1995 – II ZR 109/94, GmbHR 1995, 653; BFH v. 26.4.1984 – V R 128/79, BStBl. II 1984, 776, 778 = GmbHR 1985, 309, 310; Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 5; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5. 4 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 5; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3. 5 BGH v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, ZIP 1995, 560 f. = GmbHR 1995, 299. 6 BGH v. 26.6.1995 – II ZR 109/94, ZIP 1995, 1334, 1336 = GmbHR 1995, 653, 654; Goette, DStR 1995, 1640 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5. 7 Vgl. Maluck/Göbel, WPg 1978, 624, 628.

2172

Crezelius

§ 41

Buchführungspflicht

ne Unternehmen erfüllt werden. Auch dies ist Konsequenz davon, dass die Verpflichtung des § 41 keine höchstpersönliche ist. Bei Einschaltung Dritter muss aber in jedem Fall sichergestellt sein, dass das buchführende Unternehmen oder die Person objektiv und subjektiv in der Lage ist, die Buchführung ordnungsgemäß zu besorgen. Die Sorgepflicht bei Buchführung außer Haus umfasst auch den Abschluss eines geeigneten Vertrages, der die Verantwortlichkeit des Dritten für fehlerhafte Berechnungen usf. sicherstellt. Die eingeschalteten Hilfspersonen sind keine Erfüllungsgehilfen i.S. des § 278 BGB1, da die Zurechnung fremden Verschuldens eine Delegation de facto unmöglich machen würde. Die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer im Falle der Delegation lässt sich dogmatisch nach allem ähnlich wie das Organisationsverschulden des allgemeinen Deliktsrechts begreifen2. c) Buchführungskenntnisse Die Sorgepflicht und die Auswahlpflicht bzw. die Kontrollpflicht im Falle der 7 Delegation trifft alle Geschäftsführer, und zwar unabhängig davon, ob sie über entsprechende Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen. Schon der Wortlaut des § 41 stellt nicht auf vorhandene Buchführungskenntnisse ab, sondern geht allein von der organschaftlichen Sorgeverpflichtung der Geschäftsführer aus. Auch nach dem Normsinn kann es allein darum gehen, die Geschäftsführer zu Adressaten einer öffentlich-rechtlichen Buchführungspflicht zu machen. Den Geschäftsführern wird also die Erfüllung der Verpflichtung einerseits zwar nicht in Person zugemutet, andererseits haben sie ohne Rücksicht auf ihre individuelle Qualifikation in Person der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung, sei es auch durch Delegation auf einen anderen Geschäftsführer oder auf Dritte, Rechnung zu tragen. Letztlich ist dies die subjektive Komponente des öffentlich-rechtlichen Charakters des Bilanzrechts und der Buchführungspflicht des Organs.

2. Folgen der Pflichtverletzung Kommt die Geschäftsführung ihrer Pflicht zur Bilanzaufstellung nicht nach, so 8 kommen zunächst die Sanktionen des § 335 HGB in Betracht. Daneben kann die Gesellschafterversammlung ihr Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung ausüben. Kann sich ein Gesellschafter wegen der Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschafterversammlung nicht durchsetzen, dann kommt die actio pro societate in Betracht. Diese Figur ist deshalb das geeignete Mittel, um die Aufstellung zu erzwingen, weil die Geschäftsführung nach § 41 zur Bilanzaufstellung verpflichtet ist (vgl. auch § 42a Rdnr. 19, 54a). Verletzt ein Geschäftsführer die in § 41 normierte Sorgepflicht für eine ordnungsmäßige Buchführung, so kann sich daraus ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den betreffenden Geschäftsführer aus § 43 Abs. 2 ergeben3. Zu denken ist auch an einen

1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 6; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5. 2 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5. 3 BGH v. 9.5.1974 – II ZR 50/72, NJW 1974, 1468; BGH v. 14.11.2005 – II ZR 178/03, DB 2006, 604 = GmbHR 2006, 426; Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 10; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11.

Crezelius

2173

§ 41

Buchführungspflicht

wichtigen Grund zur Abberufung des Geschäftsführers (§ 38 Abs. 2). Eine nicht fristgemäße Vorlage von Jahresabschlüssen (§ 42 Abs. 1, 2) und die ohne Beteiligung der Gesellschafterversammlung (§ 51 Abs. 2 Satz 2) ausgesprochene Weigerung, einem Gesellschafter Einsicht in die Bücher zu gestatten, stellen einen solchen wichtigen Grund dar1. Gesellschaftsexterne Dritte können nach überwiegender Ansicht einen Schadensersatzanspruch nicht auf eine Verletzung des § 41 gründen, da die Vorschrift nicht als Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB zu beurteilen sein soll2. Einen eigenen Anspruch aus der Verletzung des § 41 können Dritte danach nur in der besonderen Situation des § 826 BGB erlangen. Diese überkommene Ansicht ist im Grundsatz sicherlich plausibel, da aus der öffentlich-rechtlichen Zielrichtung des § 41 der fehlende Schutzcharakter zugunsten einzelner Privater/Gläubiger zwingend zu folgen scheint. In der Tat ist es im Ansatz zutreffend, dass der Sinn des § 41 nicht darin liegt, einen Gläubiger der Gesellschaft vor Buchführungsfehlern zu schützen3. Im Übrigen kann man darauf hinweisen, dass die Buchführungspflicht im Ergebnis auch gläubigerschützende Funktion hat, dass sie aber nicht konkret genug ist, um das individuelle Gläubigerinteresse nach Person, Verletzungstatbestand und Schaden konkret zu definieren4. Letztlich wird/würde es im konkreten Fall schwierig sein, die Kausalität zwischen der bei § 823 Abs. 2 BGB erforderlichen Schutzgesetzverletzung und dem Gläubigerschaden nachzuweisen5. Nach allem spricht viel dafür, dass das generelle Vertrauen der Marktteilnehmer/Gläubiger in die Korrektheit der Rechnungslegung nicht geschützt ist. Gleichwohl bleiben gewisse Zweifel, und zwar vor dem Hintergrund der mittlerweile fortgeschrittenen Dogmatik des § 823 Abs. 2 BGB, dem es heute weniger auf die Zielrichtung der Norm, vielmehr auf den objektiven Zusammenhang mit verletzten Individualinteressen ankommt6. Andererseits ist es fraglich, ob der Individualschutz eines gesellschaftsexternen Dritten vom Normprogramm des § 41 erfasst wird.

III. Umfang der Verpflichtung 9 Gegenstand der Verpflichtung der Geschäftsführer aufgrund § 41 ist die Buchführungspflicht der GmbH nach §§ 238 ff. HGB. Nicht ganz geklärt ist hier, ob doppelte Buchführung erforderlich ist oder ob schon eine einfache Buchführung ausreicht7. Beide Buchführungssysteme unterscheiden sich dadurch, dass die einfache Buchführung Zugänge und Abgänge in zeitlicher Reihenfolge darstellt, während in der doppelten Buchführung die laufenden Geschäftsvorfälle zweiseitige Wertbewegungen auf Bestands- und Erfolgskonten (Konto, Gegenkonto; erfolgsneutral, erfolgswirksam) auslösen. Am Ende einer Abrechnungsperiode 1 KG Berlin v. 11.8.2011 – 23 U 114/11, GmbHR 2011, 1272. 2 RG, RGZ 73, 30; BGH v. 13.4.1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 377 = GmbHR 1994, 390, 393; Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19 ff.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 11 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; zum Problem Schnorr, ZHR 170 (2006), 9, 20 ff. 3 Vgl. BGH v. 29.6.1982 – VI ZR 33/81, BGHZ 84, 312, 314 = GmbHR 1982, 272; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 12. 4 Altmeppen, DZWiR 1994, 378, 380. 5 Vgl. Karsten Schmidt, ZIP 1994, 837, 842. 6 Vgl. Wagner, in: MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2009, § 823 BGB Rdnr. 346 ff. m.w.N. 7 Vgl. Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8 f.

2174

Crezelius

§ 41

Buchführungspflicht

werden dann die Konten zur Bilanz oder Gewinn- und Verlustrechnung zusammengeführt. Kennzeichnend für die doppelte Buchführung ist demnach das Nebeneinander des Ausweises von Vermögensvergleich und Erträgen und Aufwendungen. Die Gewinn- und Verlustrechnung nach §§ 275 ff. HGB setzt eine doppelte Buchführung voraus, weil eine Gewinn- und Verlustrechnung bei lediglich einfacher Buchführung nur mit inhaltlich unverbundenen Nebenaufzeichnungen und Bestandsaufnahmen abzuleiten ist. Im Grundsatz ist daher bei einer GmbH die doppelte Buchführung zu verlangen. Zu überlegen ist nur, ob dies auch gilt, wenn es sich nach Art und Umfang um einen Kleinbetrieb handelt. Auch diese Frage ist zu bejahen. Das ergibt sich für die GmbH zum einen aus §§ 275 ff. HGB, folgt dann aber auch aus dem Umstand, dass es im Recht der GmbH die Unterscheidung zwischen Handelsgewerbe und Nichtgewerbe (vgl. § 1 Abs. 2 HGB) nicht gibt (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 2 HGB). Auch das Steuerrecht ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen. Eine GmbH hat als Kapitalgesellschaft zwingend gewerbliche Einkünfte (§ 8 Abs. 2 KStG), was dann dazu führt, dass über § 8 Abs. 1 KStG, § 5 Abs. 1 EStG, §§ 238 ff. HGB das Ergebnis des handelsrechtlichen Jahresabschlusses für das steuerrechtliche Ergebnis maßgebend ist. Auch daraus ergibt sich eine Verbindung zwischen doppelter Buchführung und Technik der Bilanzierung1. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, dafür zu sorgen, dass das Rechnungs- 10 wesen den gesetzlichen Vorschriften entsprechend geführt wird2. Diese Pflichten ergeben sich aus §§ 238 ff., 264 ff. HGB. Dazu zählen neben der Einrichtung der Buchführung als solcher auch die regelmäßige Inventur mit der Erstellung des Inventars, vor allem aber die Beachtung der Regelungen über die Erstellung des Jahresabschlusses. Die Sorgfaltspflicht umfasst auch (vgl. § 238 Abs. 1 HGB) die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung. Daneben soll die Erfüllung der Pflichten aus § 41 auch die Beachtung steuerrechtlicher Pflichten umfassen, da sich die Buchführungspflicht aus §§ 140 ff. AO ergebe3. Diese Ansicht ist abzulehnen, da die Verpflichtung der Geschäftsführer, die steuerrechtlichen Pflichten der GmbH zu erfüllen, aus den speziellen Vorschriften des Steuerrechts in §§ 34, 69 AO abzuleiten ist. Eines Rückgriffs auf das Gesellschaftsrecht bedarf es insofern nicht. Eine ganz andere, dann wieder in den Bereich des § 41 zurückführende Frage ist es, inwieweit die steuerrechtliche Rechtsanwendung (Verwaltung, Gerichte) das Handelsbilanzrecht im Rahmen der Vorfragenkompetenz (vgl. § 5 Abs. 1 EStG) konkretisiert und auf diese Weise auch über den Umfang der handelsrechtlichen Sorgfaltspflicht befindet4. § 41 verpflichtet einen Geschäftsführer nicht, Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages über die Bilanzierung zu beachten. Verstoßen derartige, privatautonom vereinbarte Klauseln gegen gesetzliche Vorschriften (§§ 238 ff. HGB), sind sie wegen des Vorrangs zwingender öffentlich-rechtlicher Normen für den Buchführenden nicht bindend. Auch dies folgt nochmals (Rdnr. 3) aus dem zwingenden 1 Z.B. Hennrichs, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 21. Aufl. 2013, § 9 Rdnr. 21 ff. m.w.N. 2 RG, RGSt. 13, 225; RG, JW 1925, 261. 3 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 91 AktG Rdnr. 4. 4 Dazu Ahmann, in: FS L. Schmidt, 1993, S. 269; Crezelius, in: Kirchhof, 12. Aufl. 2013, § 5 EStG Rdnr. 26 ff.; Weber-Grellet, in: Schmidt, 32. Aufl. 2013, § 5 EStG Rdnr. 26 ff.

Crezelius

2175

11

§ 42

Bilanz

und öffentlich-rechtlichen Charakter des § 41. Ergänzen demgegenüber Regelungen des Gesellschaftsvertrages die gesetzlichen Vorschriften in gesetzlich zulässiger Weise – beispielsweise bei handelsbilanziellen Wahlrechten –, so verletzt der Geschäftsführer bei Missachtung derartiger Satzungsklauseln seine Verpflichtungen aus dem Anstellungsvertrag und seiner organschaftlichen Stellung. Daraus kann sich eine Schadensersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft ergeben. Ein Verstoß gegen § 41 ist hierin allerdings nicht zu sehen, da die Norm als Bestandteil des öffentlich-rechtlichen Wirtschaftsverwaltungsrechts nur zur Beachtung im öffentlichen Interesse liegender Vorschriften zwingt. Ferner treten die Geschäftsführer nur an die Stelle der GmbH, die als juristische Person materiell buchführungs- und bilanzierungspflichtig ist, aber nur durch ihre Organe handeln kann. Die Verpflichtung der Geschäftsführer kann aber nicht weiterreichen als die der GmbH. Da deren Buchführung ordnungsgemäß ist, wenn sie den gesetzlichen Vorschriften genügt, muss dies auch für den Umfang der Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer gelten. Dieses Ergebnis wird auch durch die Strafbewehrtheit der Verletzung der Buchführungspflicht in §§ 283, 283b StGB im Insolvenzfall gestützt. Nach § 331 Nr. 1 HGB ist die unrichtige Wiedergabe oder Verschleierung der Verhältnisse der GmbH in der Eröffnungsbilanz, im Jahresabschluss, im Lagebericht oder im Zwischenabschluss nach § 340a Abs. 3 HGB strafbar. Die Straftatbestände sind nicht im Interesse der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter geschaffen, sondern dienen dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs vor Manipulationen der Rechnungslegung. Würde § 41 in der Weise ausgelegt, dass nur eine unter Beachtung von Satzungsklauseln oder Gesellschafterbeschlüssen durchgeführte Rechnungslegung ordnungsgemäß wäre, hätte die Missachtung der privatrechtlich vereinbarten Klauseln eventuell strafrechtliche Folgen. Das ist weder mit dem Zweck der strafrechtlichen Normen noch mit dem des § 41 vereinbar.

§ 42

Bilanz (1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist das Stammkapital als gezeichnetes Kapital auszuweisen. (2) Das Recht der Gesellschaft zur Einziehung von Nachschüssen der Gesellschafter ist in der Bilanz insoweit zu aktivieren, als die Einziehung bereits beschlossen ist und den Gesellschaftern ein Recht, durch Verweisung auf den Geschäftsanteil sich von der Zahlung der Nachschüsse zu befreien, nicht zusteht. Der nachzuschießende Betrag ist auf der Aktivseite unter den Forderungen gesondert unter der Bezeichnung „Eingeforderte Nachschüsse“ auszuweisen, soweit mit der Zahlung gerechnet werden kann. Ein dem Aktivposten entsprechender Betrag ist auf der Passivseite in dem Posten „Kapitalrücklage“ gesondert auszuweisen. (3) Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern sind in der Regel als solche jeweils gesondert auszuweisen oder im Anhang 2176

Crezelius

§ 42

Bilanz

und öffentlich-rechtlichen Charakter des § 41. Ergänzen demgegenüber Regelungen des Gesellschaftsvertrages die gesetzlichen Vorschriften in gesetzlich zulässiger Weise – beispielsweise bei handelsbilanziellen Wahlrechten –, so verletzt der Geschäftsführer bei Missachtung derartiger Satzungsklauseln seine Verpflichtungen aus dem Anstellungsvertrag und seiner organschaftlichen Stellung. Daraus kann sich eine Schadensersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft ergeben. Ein Verstoß gegen § 41 ist hierin allerdings nicht zu sehen, da die Norm als Bestandteil des öffentlich-rechtlichen Wirtschaftsverwaltungsrechts nur zur Beachtung im öffentlichen Interesse liegender Vorschriften zwingt. Ferner treten die Geschäftsführer nur an die Stelle der GmbH, die als juristische Person materiell buchführungs- und bilanzierungspflichtig ist, aber nur durch ihre Organe handeln kann. Die Verpflichtung der Geschäftsführer kann aber nicht weiterreichen als die der GmbH. Da deren Buchführung ordnungsgemäß ist, wenn sie den gesetzlichen Vorschriften genügt, muss dies auch für den Umfang der Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer gelten. Dieses Ergebnis wird auch durch die Strafbewehrtheit der Verletzung der Buchführungspflicht in §§ 283, 283b StGB im Insolvenzfall gestützt. Nach § 331 Nr. 1 HGB ist die unrichtige Wiedergabe oder Verschleierung der Verhältnisse der GmbH in der Eröffnungsbilanz, im Jahresabschluss, im Lagebericht oder im Zwischenabschluss nach § 340a Abs. 3 HGB strafbar. Die Straftatbestände sind nicht im Interesse der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter geschaffen, sondern dienen dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs vor Manipulationen der Rechnungslegung. Würde § 41 in der Weise ausgelegt, dass nur eine unter Beachtung von Satzungsklauseln oder Gesellschafterbeschlüssen durchgeführte Rechnungslegung ordnungsgemäß wäre, hätte die Missachtung der privatrechtlich vereinbarten Klauseln eventuell strafrechtliche Folgen. Das ist weder mit dem Zweck der strafrechtlichen Normen noch mit dem des § 41 vereinbar.

§ 42

Bilanz (1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist das Stammkapital als gezeichnetes Kapital auszuweisen. (2) Das Recht der Gesellschaft zur Einziehung von Nachschüssen der Gesellschafter ist in der Bilanz insoweit zu aktivieren, als die Einziehung bereits beschlossen ist und den Gesellschaftern ein Recht, durch Verweisung auf den Geschäftsanteil sich von der Zahlung der Nachschüsse zu befreien, nicht zusteht. Der nachzuschießende Betrag ist auf der Aktivseite unter den Forderungen gesondert unter der Bezeichnung „Eingeforderte Nachschüsse“ auszuweisen, soweit mit der Zahlung gerechnet werden kann. Ein dem Aktivposten entsprechender Betrag ist auf der Passivseite in dem Posten „Kapitalrücklage“ gesondert auszuweisen. (3) Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern sind in der Regel als solche jeweils gesondert auszuweisen oder im Anhang 2176

Crezelius

§ 42

Bilanz

anzugeben; werden sie unter anderen Posten ausgewiesen, so muss diese Eigenschaft vermerkt werden. Text i.d.F. des Bilanzrichtlinien-Gesetzes vom 19.12.1985 (BGBl. I 1985, 2355).

Inhaltsübersicht I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a) Aktivierungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geleistete Nachschüsse . . . .

1

II. Ausweis des Stammkapitals (§ 42 Abs. 1) 1. Gezeichnetes Kapital a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 b) Veränderungen des Stammkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 c) Gesellschafterdarlehen . . . . . . 9 2. Ausstehende Einlagen . . . . . . . . . 10 III. Kapitalrücklage bei Nachschusspflicht (§ 42 Abs. 2) 1. Systematischer Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 2. Ausweis im Einzelnen

IV. Beziehungen zu Gesellschaftern (§ 42 Abs. 3) 1. Regelungsziel und Rechtsfolge . 2. Gesellschafterbegriff a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschafter und Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . c) Einheitsgesellschaft . . . . . . . . d) Stichtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) GmbH und Still . . . . . . . . . . . . 3. Ausweisgegenstände a) Ausleihungen. . . . . . . . . . . . . . b) Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbindlichkeiten . . . . . . . . . .

14 17

18 21 22 24 26 27 28 30 31

Schrifttum: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012; Beck’scher Bilanz-Kommentar, 8. Aufl. 2012; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, 1986, S. 544 ff.

I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift Die Vorschrift ist nach derzeitigem Rechtszustand die einzige Norm im 1 GmbHG, die sich mit der Gestaltung des Jahresabschlusses der GmbH befasst. In § 42 Abs. 1 wird grundsätzlich auf den nach HGB aufgestellten Jahresabschluss verwiesen. Im Übrigen enthält § 42 nur noch Ausweisregelungen: In § 42 Abs. 1 und 2 geht es um Sonderregelungen zum Eigenkapitalausweis, während sich § 42 Abs. 3 mit dem besonderen Ausweis von allgemein-schuldrechtlichen Rechtsbeziehungen (Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten) gegenüber den Gesellschaftern der juristischen Person befasst. Aus dem lediglich ergänzenden Charakter des § 42 folgt der in jedem Fall zu beachtende Zusammenhang mit den allgemeinen bilanzrechtlichen Regelungen der §§ 238 ff. HGB, insbesondere den Spezialregelungen für Kapitalgesellschaften in §§ 264 ff. HGB. Nach allem setzt § 42 voraus, dass die GmbH nach den allgemeinen Regeln des HGB einen Jahresabschluss aufzustellen hat, der aus der Bilanz, der Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 Abs. 3 HGB) sowie aus dem Anhang (§§ 284 ff. HGB) besteht.

Crezelius

2177

§ 42

Bilanz

II. Ausweis des Stammkapitals (§ 42 Abs. 1) 1. Gezeichnetes Kapital a) Begriff 2 Nach § 266 Abs. 3 A I HGB ist das gezeichnete Kapital der erste im Eigenkapital der Kapitalgesellschaft auszuweisende Unterposten. Das Stammkapital der GmbH ist als gezeichnetes Kapital auszuweisen. § 272 Abs. 1 Satz 1 HGB umschreibt das gezeichnete Kapital als dasjenige Kapital, auf das die Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft gegenüber den Gläubigern beschränkt wird. Damit ist das Innenverhältnis der Gesellschafter zur GmbH angesprochen. Im Außenverhältnis haftet der Gesellschafter den Gläubigern der juristischen Person nicht. Zwar verwendet § 272 Abs. 1 Satz 1 HGB den Begriff des gezeichneten Kapitals, doch bedeutet dies keine materielle Differenzierung im Verhältnis zum Begriff des Stammkapitals. Das Abstellen auf das gezeichnete Kapital hat den Vorteil, dass der Unterschied zwischen gezeichnetem und eingezahltem Kapital hinreichend zum Ausdruck kommt. Beide Begriffe können, müssen aber nicht konform gehen. Das Gesetz hat sich trotzdem für einen unsaldierten Ausweis des gesellschaftsrechtlichen Haftungsfonds entschieden. Das stimmt mit der Bedeutung überein, die das Stammkapital im GmbH-Recht hat. Es sagt nichts über die tatsächliche Höhe des Vermögens der Gesellschaft aus, sondern stellt eine durch den Gesellschaftsvertrag bestimmte Rechengröße dar (§ 5 Rdnr. 7). 3 In materieller Hinsicht handelt es sich bei dem auszuweisenden gekennzeichneten Kapital um den Betrag, der im Handelsregister der jeweiligen Gesellschaft am Bilanzstichtag als Stammkapital eingetragen ist. Dies ergibt sich auch aus § 54 Abs. 3. Das in der Satzung festgelegte feste Stammkapital muss nicht identisch sein mit den von den Gesellschaftern versprochenen Einlagen (vgl. § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB). Das BilMoG1 hat § 272 Abs. 1 HGB bezüglich der Darstellung der ausstehenden Einlagen geändert. Die nicht eingeforderten ausstehenden Einlagen auf das gezeichnete Kapital (Stammkapitel) sind von dem Posten gezeichnetes Kapital offen abzusetzen. Der verbleibende Betrag ist als eingefordertes Kapital in der Hauptspalte der Passivseite auszuweisen; der eingeforderte, aber noch nicht eingezahlte Betrag ist unter den Forderungen gesondert auszuweisen und entsprechend zu bezeichnen. 4 Unter dem gezeichneten Kapital darf ein Agio nicht ausgewiesen werden. Dies folgt schon daraus, dass es sich dabei um einen Betrag handelt, der in der Kapitalrücklage des § 272 Abs. 2 HGB auszuweisen ist, der also nicht den Anwendungsbereich des gezeichneten Kapitals des § 272 Abs. 1 HGB berührt. b) Veränderungen des Stammkapitals 5 Die Maßgeblichkeit der Handelsregistereintragung gilt auch für Veränderungen des Stammkapitals. Erhöhungen oder Herabsetzungen des Stammkapitals sind in jedem Fall Satzungsänderungen (§§ 53, 55), die erst mit Eintragung in das Handelsregister rechtliche Wirkung entfalten (§ 54 Abs. 3). Im Einzelnen sind folgen1 BilMoG vom 25.5.2009 (BGBl. I 2009, 1102).

2178

Crezelius

§ 42

Bilanz

de Veränderungen denkbar: (1) Kapitalerhöhungen gegen Bar- oder Sacheinlagen. (2) Umwandlungen von Rücklagen in Stammkapital nach § 57c; mit Eintragung des Beschlusses gelten die neuen Stammeinlagen als voll eingezahlt; (3) Kapitalherabsetzung unter Beachtung des § 58. Besonders zu beachten ist, dass die Höhe des gezeichneten Kapitals weder durch Kaduzierung nach § 21 noch durch Amortisation nach § 34 beeinflusst wird. Soweit es um den Erwerb eigener Anteile geht, hat sich die Rechtslage mit In- 6 krafttreten des BilMoG geändert. § 272 Abs. 1a HGB hebt die frühere Unterscheidung eigener Anteile nach Erwerbstatbeständen auf. Die früher zu bildende Rücklage für eigene Anteile ist entfallen. Nunmehr ist der Nennbetrag von erworbenen eigenen Anteilen offen vom gezeichneten Kapital abzusetzen. Der Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennbetrag und den Anschaffungskosten der eigenen Anteile ist mit den frei verfügbaren Rücklagen zu verrechnen (§ 272 Abs. 1a Satz 2 HGB). Zu den sog. freien Rücklagen rechnen die satzungsmäßigen Gewinnrücklagen und die anderen Gewinnrücklagen, wenn denn die konkrete Satzung keine besondere Zweckbindung vorsieht. Zu den freien Rücklagen zählen auch die Kapitalrücklagen des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB, wenn denn auch hier in der Satzung keine Zweckbindung vorgesehen wird. Bei einer Kapitalerhöhung kann es vorkommen, dass die Leistung der Gesell- 7 schafter zwar schon am Bilanzstichtag erbracht worden, die Kapitalerhöhung aber noch nicht im Handelsregister eingetragen ist. Dabei ist zunächst zu beachten, dass Voreinzahlungen vor der Beschlussfassung unter bestimmten Voraussetzungen gesellschaftsrechtlich zulässig sind1. Erfolgt die Einlageleistung nach Beschlussfassung und ist zum Bilanzstichtag noch keine Eintragung in das Handelsregister erfolgt, stellt sich die Frage des zutreffenden Bilanzausweises. Nach überwiegender Ansicht2 soll der Betrag im Anschluss an das gezeichnete Kapital ausgewiesen werden. Aufgrund des Grundsatzes der Maßgeblichkeit der Handelsregistereintragung sollte hier nicht als gezeichnetes Kapital ausgewiesen werden. Das wird materiell durch die Überlegung gerechtfertigt, dass die Gesellschafter bei einer Insolvenz vor Eintragung der Kapitalerhöhung den Gegenwert der bereits geleisteten Einlagen wie Drittgläubiger geltend machen könnten. Erforderlich ist daher ein gesonderter Ausweis der zur Durchführung der beschlossenen Kapitalerhöhung geleisteten Einlagen. Ein derartiger Posten ist grundsätzlich erst nach den Rücklagen (vgl. § 266 Abs. 3 A HGB) anzusetzen, da andernfalls die Gesellschaftsgläubiger über den Umfang des haftenden Kapitals irregeführt würden. Das muss auch gelten, wenn die Handelsregistereintragung zwar nicht am Bilanzstichtag, wohl aber im Zeitpunkt der Aufstellung der Bilanz gegeben ist. Dadurch würde die Ausweissituation noch einmal verkompliziert. Im Übrigen hat am Bilanzstichtag eben kein Stammkapital im materiellrechtlichen Sinne vorgelegen. Auch bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung ist der Eintragungszeitpunkt maßgebend, wobei der Ablauf des sog. Sperrjahres (§ 58 Abs. 1 Nr. 3) zu beachten 1 Vgl. BGH v. 15.3.2004 – II ZR 210/01, BGHZ 158, 283 = GmbHR 2004, 736; BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, GmbHR 2006, 1328. 2 Förschle/Hoffmann, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, § 272 HGB Rdnr. 20; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 36; beide m.w.N.

Crezelius

2179

8

§ 42

Bilanz

ist. Erfolgt vor Ablauf des Sperrjahres schon eine Rückzahlung an den Gesellschafter, dann ist eine Forderung der GmbH zu aktivieren1. In der Konstellation einer vereinfachten Kapitalherabsetzung (§§ 58a–58f) erfolgt im Ergebnis eine Umbuchung auf der Passivseite. Zahlungen an die Gesellschafter dürfen nicht durchgeführt werden (§ 58b). In Höhe des durch die Herabsetzung freiwerdenden Betrags des gezeichneten Kapitals werden entweder „Wertminderungen“ oder „sonstige Verluste“ (§ 58b Abs. 1) ausgeglichen oder die Kapitalrücklage erhöht (vgl. § 58b Abs. 2 Satz 1). c) Gesellschafterdarlehen 9 Gesellschafterdarlehen und eigenkapitalersetzende Darlehen des früheren Rechts sind – unabhängig von den Neuregelungen des MoMiG – nicht als gezeichnetes Kapital, als Eigenkapital auszuweisen2. Diese Ausweisregel gilt unabhängig von der an dieser Stelle nicht zu erörternden Frage, wie Gesellschafterdarlehen bilanzrechtlich zu behandeln sind. Bei dem gezeichneten Kapital nach § 42 Abs. 1 bzw. nach § 272 Abs. 1 HGB kann es sich nur um das auf gesellschaftsrechtlichem Wege beschlossene Stammkapital handeln, nicht aber um aus allgemein-schuldrechtlichen Beziehungen umqualifiziertes, funktionales Eigenkapital. Unterstrichen wird diese Sichtweise durch die Streichung der §§ 32a, 32b des früheren Rechts und die Verlagerung der früheren Eigenkapitalersatzregeln in das Insolvenzrecht (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der neueren Rechtsprechung des BFH. Im Fall eines Gesellschafterdarlehens, welches nur aus künftigen Überschüssen oder einem Liquidationsüberschuss zurückbezahlt werden muss, meint der BFH, es komme zu einer Umqualifizierung von bilanziellem Fremdkapital in Eigenkapital3. Zwar wird in der Entscheidung des BFH nicht ganz klar, ob es sich – über § 5 Abs. 1 EStG – um eine handelsrechtliche Entscheidung handelt oder ob der Rechtsgedanke des § 5 Abs. 2a EStG maßgebend sein soll. Selbst dann, wenn man sich für eine auch handelsrechtliche Umqualifizierung des Gesellschafterdarlehens in bilanzielles Eigenkapital ausspricht, führt dies nicht zu Stammkapital/festem Kapital im materiellen Sinne, so dass die Regelungen über das gezeichnete Kapital nicht angewendet werden können.

2. Ausstehende Einlagen 10

Die vom Gesetz mit dem Begriff des gezeichneten Kapitals gewählte Bruttobetrachtung führt zwangsläufig zu der Frage nach dem Ausweis der ausstehenden Einlagen. Für die bilanzielle Behandlung der ausstehenden Einlagen auf das gezeichnete Kapital unterscheidet § 272 Abs. 1 HGB danach, ob die ausstehenden Einlagen schon eingefordert sind oder nicht. Die Unterscheidung nach der Einforderung hat ihren Sinn in der Überlegung, dass erst die Einforderung darü-

1 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 272 HGB Rdnr. 39. 2 BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 = GmbHR 2001, 190; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 53; vgl. auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 47 ff. 3 BFH v. 30.11.2011 – I R 100/10, DStR 2012, 450 = GmbHR 2012, 406; dazu Braun, DStR 2012, 1360; Rätke, StuB 2012, 338.

2180

Crezelius

§ 42

Bilanz

ber entscheidet, ob aus dem Korrekturposten des § 272 Abs. 1 Satz 3 HGB ein echter Vermögenswert der Gesellschaft wird, der dementsprechend nach § 272 Abs. 1 Satz 3 HGB als Forderung gesondert auszuweisen ist. Die früher nach § 272 Abs. 1 HGB a.F. eingeräumte Wahlmöglichkeit bezüglich des Ausweises des gezeichneten Kapitals1 ist abgeschafft worden2. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die materiellen Vorschriften zwecks Sicherung der Aufbringung des Stammkapitals, insbesondere auf §§ 7 Abs. 2 Satz 2, 19, 243. Werden eingeforderte, aber nicht eingezahlte Einlagen als Forderungen aktiviert, so folgt aus der Ausfallhaftung in § 24, dass eine Wertberichtigung auf die eingeforderten ausstehenden Einlagen nur in Frage kommt, sofern keiner der Gesellschafter seiner Haftung aus § 24 nachkommen kann.

11

III. Kapitalrücklage bei Nachschusspflicht (§ 42 Abs. 2) 1. Systematischer Zusammenhang Die Ausweisregelung in § 42 Abs. 2 ist zunächst im Zusammenhang mit § 272 12 Abs. 2 HGB zu sehen, der sich mit derjenigen Rücklagenkategorie befasst, in der der Gesellschaft nicht festes Eigenkapital von außen – also nicht innerhalb der Kapitalgesellschaft erwirtschaftet – zugeflossen ist. § 272 Abs. 2 HGB, der bis auf § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB der gesetzlichen Rücklage des § 150 Abs. 2 Nr. 2–4 AktG a.F. entspricht, gilt für alle Kapitalgesellschaften. Speziell für die GmbH wird die Regelung der Kapitalrücklage durch § 42 Abs. 2 ergänzt, soweit es sich um Nachschusskapital handelt. Die aus dem Nachschusskapital der Gesellschaft zustehenden Werte sollen vom verteilungsfähigen Gewinn ausgeschlossen werden, weil andernfalls der Zweck des Nachschusses, der in den Grenzen des § 30 Abs. 2 rückzahlungsfähig ist (vgl. § 26 Rdnr. 3, § 30 Rdnr. 135 ff.), vereitelt werden könnte4. Ursache für die Untergliederung des Hauptpostens „Kapitalrücklage“ bei der GmbH mit der Position „Kapitalrücklage aus Nachschüssen“ ist mithin der aus § 30 Abs. 2 zu folgernde, im Vergleich zu anderen Kapitalrücklagen besondere Status des Nachschusskapitals5. GmbH-rechtlicher Hintergrund der Ausweisvorschrift sind die Vorschriften über 13 die Nachschusspflicht in §§ 26–28. Das Gesetz kennt die Nachschusspflicht6 allein auf statutarischer Grundlage. Die besondere Ausweisvorschrift gilt in Anlehnung an §§ 26–28 nur für solche gesellschaftsvertraglich vereinbarten Nachschüsse. Freiwillige Zuschüsse der Gesellschafter, die ohne gesellschaftsvertragliche Verpflichtung gegeben werden, fallen nicht unter § 30 Abs. 2 und werden 1 Dazu Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 2 Vgl. BT-Drucks. 16/10067, S. 65. 3 Vgl. auch BFH v. 27.3.1984 – VIII R 69/80, BStBl. II 1984, 717 betr. Umbuchung von Rücklagen auf ausstehende Einlagen; BFH v. 14.8.1985 – I R 149/81, BStBl. II 1986, 86 = GmbHR 1986, 137 betr. Verrechnung ausstehender Einlagen; Crezelius, ZGR 1987, 1, 11; Döllerer, ZGR 1985, 386, 396. 4 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 5 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42 GmbHG Rdnr. 25 f. 6 Zu Sinn und Zweck RFH v. 22.6.1923 – II A 81.23, RFHE 12, 217 sowie oben § 26 Rdnr. 1.

Crezelius

2181

§ 42

Bilanz

damit auch nicht von § 42 Abs. 2 erfasst. In Frage kommt dann aber der allgemeine Ausweis als Kapitalrücklage des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB, da der leistende Gesellschafter in dieser Variante die Eigenkapitalbasis der Gesellschaft stärken will, die Leistung mithin auch als Eigenkapital (Kapitalrücklage) auszuweisen ist. Das ergibt sich auch daraus, dass für solche freiwilligen Leistungen das Rückzahlungsverbot des § 30 Abs. 1 anzuwenden ist1.

2. Ausweis im Einzelnen a) Aktivierungsvoraussetzungen 14

Die Nachschusspflicht hat nach § 26 Abs. 1 zwei materielle Voraussetzungen: Sie muss im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein und es muss ein Einforderungsbeschluss der Gesellschafter vorliegen. Hieran knüpft § 42 Abs. 2 Satz 1 an, doch wird nicht ausgeführt, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn der Gesellschaftsvertrag weitere Voraussetzungen des Nachschussverfahrens aufstellt (dazu § 26 Rdnr. 10 ff.). Da § 26 Abs. 1 die Einforderung durch Gesellschafterbeschluss zwingend2 vorsieht, ist auch im Rahmen des § 42 Abs. 2 Satz 1 zu verlangen, dass die Nachschussforderung durch die Gesellschafter konkretisiert worden ist und – nur zusätzlich – nicht gegen im Gesellschaftsvertrag fixierte Modalitäten (Beteiligung eines Aufsichtsrats, jährliche Höchstbeträge usf.) verstoßen worden ist. Zwar verlangt die Ausweisvorschrift des § 42 Abs. 2 lediglich einen formalen Beschluss, jedoch muss dieser mit dem Binnenrecht der jeweiligen Gesellschaft konform gehen. Leisten die Gesellschafter – z.B. auf Anforderung der Geschäftsführung, aber ohne Gesellschafterbeschluss – gleichwohl, so bleibt es bei der allgemeinen Regelung für Rücklagen in § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB.

15

Nach § 42 Abs. 2 Satz 1 ist das Recht zur Einziehung von Nachschüssen von einem Beschluss vor dem Bilanzstichtag abhängig. Darüber hinaus darf dem betreffenden Gesellschafter kein Befreiungsrecht nach § 27 Abs. 1 zustehen. Mit anderen Worten: (1) Die Nachschusspflicht ist ohne Befreiungsrecht beschränkt3. (2) Bei unbeschränkter Nachschusspflicht muss die Monatsfrist des § 27 Abs. 1 Satz 1 abgelaufen sein, und die Gesellschaft hat die Preisgabe nicht nach § 27 Abs. 1 Satz 2 fingiert, soweit der Gesellschafter den Nachschuss weder gezahlt noch abandonniert hat (dazu § 27 Rdnr. 11 ff.). Dabei ist in der Aktivierung des Nachschussanspruchs der Verzicht der Gesellschaft auf ihr Recht nach § 27 Abs. 1 Satz 2 zu sehen. § 27 Abs. 1 Satz 2 wird demzufolge von § 42 Abs. 2 Satz 1 schon gar nicht erwähnt. Der Sinn der Berücksichtigung der Abandonregelungen ist damit zu erklären, dass nur bei Beachtung der Preisgaberegelungen eine hinreichende Sicherheit für die Aktivierung des Anspruchs festgestellt werden kann. Wegen des insoweit klaren Wortlauts des § 42 Abs. 1

1 RG, RGZ 81, 368; RG, RGZ 142, 286. 2 RG, RGZ 70, 326, 328 ff. 3 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42 GmbHG Rdnr. 14 ff.

2182

Crezelius

§ 42

Bilanz

Satz 1 können nach dem Stichtag abgelaufene Abandonfristen nicht berücksichtigt werden1. Sind Einforderungsbeschluss und fehlendes Preisgaberecht gegeben, dann ist der 16 nachzuschießende Betrag auf der Aktivseite unter Forderungen gesondert unter der Bezeichnung „Eingeforderte Nachschüsse“ auszuweisen, soweit mit der Zahlung seitens des Gesellschafters gerechnet werden kann (§ 42 Abs. 2 Satz 2); entsprechend ist ein Betrag im Posten Kapitalrücklage gesondert auszuweisen (§ 42 Abs. 2 Satz 3). Eine Aktivierung findet nur statt, soweit mit einer Zahlung des Gesellschafters gerechnet werden kann. Daraus folgt, dass immer dann, wenn die Forderung uneinbringlich erscheint und zwar wegen Zahlungsunfähigkeit und/oder Zahlungsunwilligkeit des Gesellschafters, eine Aktivierung zu entfallen hat2. Während nach früherem Recht Zweifel an der Zahlungsunfähigkeit nur zu einem niedrigeren Ansatz führten, ist heute der Ansatz generell von der Bonität des Anspruchs abhängig. Auch dies hat mit der hinreichenden Sicherheit des Anspruchs zu tun. In der Praxis ist jeder nachschusspflichtige Gesellschafter auf Bonität und Zahlungswilligkeit zu überprüfen. Vertretbar erscheint allerdings auch eine Auslegung dahingehend, dass Ungewissheiten hinsichtlich der Durchsetzung des Nachschusskapitals durch einen Bewertungsabschlag korrigiert werden können3. b) Geleistete Nachschüsse Erfüllen die Gesellschafter ihre Nachschussverpflichtung, dann ist die aktivierte 17 Forderung beglichen. Auf der Aktivseite hat dies zur Folge, dass der Nachschussanspruch der Gesellschaft in einen anderen Vermögensgegenstand (Bank, Kasse) erfolgsneutral umgeschichtet wird. Auf der Passivseite ist nach Leistung/Erfüllung durch den Gesellschafter zu entscheiden, ob das Nachschusskapital als andere Zuzahlung in den Ausweis als (allgemeine) Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB eingeht4 oder ob eine Kennzeichnung als Sonderposten beibehalten werden muss5. Der zweiten Ansicht ist zu folgen. Sie ergab sich früher aus § 42 Nr. 4 Satz 2 a.F. (Gesamtbetrag der eingezahlten Nachschüsse). Da § 42 Abs. 2 grundsätzlich keine Änderungen zur früheren Behandlung der Nachschüsse im GmbH-Recht bringen sollte6, muss es auch bei dem fortgesetzten gesonderten Ausweis auf der Passivseite bleiben. Dafür sprechen auch materielle Überlegungen. Der weiterhin zu erfolgende Sonderausweis vermag deutlich zu machen, dass dieser Rücklagenposten aufgrund eines Nachschusses nur in bestimmten Konstellationen verwendet/aufgelöst werden kann (§ 30 Abs. 2, Ver-

1 A.A. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42 GmbHG Rdnr. 18; wie hier Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 38. 2 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 40. 3 So wohl Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 40. 4 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 49; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 41. 5 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42 GmbHG Rdnr. 25; Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10. 6 Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 549.

Crezelius

2183

§ 42

Bilanz

lusttilgung, Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln) und damit enge Bezüge zu der gesetzlichen Rücklage bei der AG aufweist.

IV. Beziehungen zu Gesellschaftern (§ 42 Abs. 3) 1. Regelungsziel und Rechtsfolge 18

Die GmbH kann als rechtlich verselbständigtes Gebilde mit ihren Gesellschaftern in allgemein-schuldrechtliche Beziehungen wie unter fremden Dritten treten. § 42 Abs. 3 bestimmt für die GmbH eine gesonderte bilanzmäßige Darstellung solcher Beziehungen. Die Entstehungsgeschichte1 schweigt sich über den Sinn der Anordnung in § 42 Abs. 3 aus, doch liegt das Regelungsanliegen auf der Hand. Da viele GmbH mittelständisch, personalistisch strukturiert sind und schuldrechtliche Drittbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter unter Umständen anders zu beurteilen sind als Rechtsbeziehungen mit Nichtmitgliedern, geht das Gesetz davon aus, dass die Kenntlichmachung der Beziehung Gesellschaft/Gesellschafter den Jahresabschluss klarer und übersichtlicher macht. Infolgedessen wird das Gliederungsschema des § 266 HGB durch § 42 Abs. 3 ergänzt, wenn Ausleihungen, Forderungen oder Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern bestehen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass das MoMiG das gesellschaftsrechtliche Eigenkapitalersatzrecht abgeschafft hat, gewinnt § 42 Abs. 3 an Bedeutung, indem dem Bilanzleser kenntlich gemacht wird, dass die betreffende Gesellschaft in schuldrechtlichen Beziehungen mit dem Anteilseigner steht.

19

Als Konsequenz davon ist ein gesonderter Ausweis in einer der von § 42 Abs. 3 zugelassenen Modalitäten vorgeschrieben. Der Gesetzgeber hat sich für eine eingeschränkte Vorrangigkeit mit einer alternativen Wahlmöglichkeit entschieden. Es bestehen drei Ausweisvarianten: (1) In der Regel sind Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern gesondert anzugeben. (2) Möglich ist auch die Angabe im Anhang (3) Zulässig ist es schließlich, die entsprechenden Beträge unter anderen Posten auszuweisen, doch ist dann kenntlich zu machen, welcher Betrag einer Beziehung zu einem Gesellschafter zuzuordnen ist. Die eingeschränkte Vorrangigkeit bezieht sich auf die ersten beiden Varianten, da die ersten beiden Modalitäten von der dritten durch ein Semikolon abgesetzt werden. Als Folge davon besteht zwischen den Varianten (1) und (2) volle Wahlfreiheit, während der Mitausweis unter anderen Posten (Davon-Vermerk) einer sachlichen Rechtfertigung bedarf. Maßstab müssen dabei die Kriterien der §§ 243 Abs. 2, 264 Abs. 2 HGB und der Zweck des § 42 Abs. 3 sein. Es sei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Verhältnis der einzelnen Varianten des § 42 Abs. 3 außerordentlich umstritten ist2.

20

Die spezielle Ausweisvorschrift des § 42 Abs. 3 kann mit der allgemeinen Regelung in § 266 Abs. 2 B II, Abs. 3 C 6 HGB kollidieren, wenn Forderungen bzw. Verbindlichkeiten gegenüber einem Gesellschafter gleichzeitig solche gegenüber 1 BT-Drucks. 10/317, S. 110; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 549. 2 Z.B. Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14: sachliche Rechtfertigung nötig, wenn Mitausweis unter anderen Posten; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 55: nur ausnahmsweise Angabe im Anhang.

2184

Crezelius

§ 42

Bilanz

einem verbundenen Unternehmen sind. Ein solches Zusammentreffen ist etwa denkbar, wenn ein (Mehrheits-)Gesellschafter als verbundenes Unternehmen zu qualifizieren ist. Aufgrund des Spezialitätsverhältnisses zwischen § 42 Abs. 3 und § 266 HGB ist hier die durch das GmbH-Recht vorgenommene Zuweisung maßgebend1. Allerdings sollte aus Gründen der Übersichtlichkeit und Klarheit vermerkt werden, dass zugleich eine Beziehung zu einem verbundenen Unternehmen vorliegt (z.B. Forderungen gegen Gesellschafter, davon gegen verbundene Unternehmen). Der Vorrang des § 42 Abs. 3 ist dann von Interesse, wenn man sich auf den Standpunkt stellt, Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen könnten nach derzeitiger Rechtslage nicht mehr in dem jeweiligen sachbezogenen Posten mit einem Davon-Vermerk ausgewiesen werden. Andererseits erscheint es dann nicht zwingend zu sein, trotzdem der Ausweisnorm des GmbHG den Vorzug zu geben.

2. Gesellschafterbegriff a) Allgemeines Der Sonderausweis des § 42 Abs. 3 hat zur Voraussetzung, dass es sich um eine 21 allgemein-schuldrechtliche Beziehung gegenüber einem Gesellschafter handelt. Damit wird ersichtlich an den Gesellschafterbegriff des materiellen GmbHRechts2 angeknüpft. Gesellschafter i.S. des 42 Abs. 3 ist danach jeder, der einen oder mehrere Geschäftsanteile hält, sei es durch Übernahme einer Stammeinlage bei Gründung (§ 5 Abs. 2), sei es durch nachträglichen Erwerb von Geschäftsanteilen unter Lebenden oder von Todes wegen (§ 15 Abs. 1). Bedeutsam ist insbesondere § 18, wonach die ungeteilte Mitberechtigung an Geschäftsanteilen ebenfalls zur Gesellschafterstellung führt. Steht die Gesellschaft also zunächst zu einem fremden Dritten in einer schuldrechtlichen Beziehung und wird dieses Rechtssubjekt Erbe oder Miterbe eines Geschäftsanteils, dann ist fortan entsprechend § 42 Abs. 3 auszuweisen. b) Gesellschafter und Gesellschafterliste Nach früherer Rechtslage (§ 16 Abs. 1 a.F.) galt in Situationen der rechts- 22 geschäftlichen Veräußerung des Geschäftsanteils nur derjenige als Erwerber, dessen Erwerb bei der Gesellschaft angemeldet worden war. Nach heutiger Rechtslage gilt im Verhältnis zur GmbH im Fall einer Veränderung des Gesellschafterkreises als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist (§§ 16 Abs. 1, 40). Zu entscheiden ist, ob als Gesellschafter des § 42 Abs. 3 nur derjenige anzusehen ist, der in die Gesellschafterliste eingetragen ist oder ob die Vorschrift so auszulegen ist, dass es allein auf die materiell-rechtliche Gesellschafterposition ankommt. Für die Maßgeblichkeit der sich aus § 16 Abs. 1 ergebenden formalen Situation könnten Gesichtspunkte der Praktikabilität und der Rechtssicherheit sprechen. Andererseits ist aber zu berücksichtigen, dass § 16 1 Wie hier Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42 GmbHG Rdnr. 50; anders Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 56 unter Hinweis auf den höheren Informationsgehalt des § 266 HGB. 2 Dazu ausführlich Karsten Schmidt, GesR, § 35.

Crezelius

2185

§ 42

Bilanz

Abs. 1 nichts an der materiell-rechtlichen Position eines Rechtssubjekts ändert (§ 16 Rdnr. 5), welches nicht in die Gesellschafterliste eingetragen ist. Verknüpft man dies mit der inneren Idee des § 42 Abs. 3, dem Bilanzleser gleichsam einen Warnhinweis bei existenten schuldrechtlichen Beziehungen mit einem Gesellschafter zu geben, sollte die materiell-rechtliche Gesellschafterposition maßgebend sein1. I.E. ist also jedwede Kenntnis der zur Bilanzaufstellung verpflichteten Organe ausreichend, um § 42 Abs. 3 anzuwenden. 23

§ 42 Abs. 3 stellt nicht darauf ab, in welcher Höhe die gesellschaftsrechtliche Beteiligung besteht. Daraus folgt zwanglos, dass auch ein Kleinbeteiligter mit allgemein-schuldrechtlichen Beziehungen zu der Gesellschaft in den Anwendungsbereich der Norm fällt. Eine teleologische Reduktion ist auch deshalb ausgeschlossen, weil es für den Bilanzleser durchaus von Interesse sein kann, ob ein Kleinbeteiligter in erheblichem Umfang Geschäfte mit der Gesellschaft tätigt. c) Einheitsgesellschaft

24

Normalerweise ist bei einer GmbH & Co. KG die KG nicht Gesellschafterin ihrer Komplementärin, doch kann ausnahmsweise die KG zugleich Anteilsinhaberin der GmbH sein2. Für den vorliegenden Zusammenhang ist von Interesse, dass bei einer derartigen Einheitsgesellschaft wechselseitige Rechtsbeziehungen bei der GmbH nach § 42 Abs. 3 bestehen, die dann konsequenterweise auch auszuweisen sind.

25

Einstweilen frei. d) Stichtag

26

Der gesonderte Ausweis setzt voraus, dass die Gesellschaftereigenschaft am Bilanzstichtag gegeben ist. Zu Komplikationen kann dies in Fällen des § 16 Abs. 1 (Rdnr. 22) führen. Unproblematisch ist zunächst die Konstellation, in welcher die Aktualisierung der Gesellschafterliste nach dem Bilanzstichtag, aber vor der Bilanzaufstellung stattgefunden hat. Ist die materielle Übertragung der Gesellschafterstellung vor dem Stichtag vorgenommen worden, steht nichts entgegen, nach § 42 Abs. 3 auszuweisen. e) GmbH und Still

27

Die oft aus steuerrechtlichen Gründen gewählte atypische Rechtsform der GmbH und Still3 wirft die Frage auf, ob die Einlage des Stillen nach § 42 Abs. 3 auszuweisen ist. Das ist sicherlich dann zu bejahen, wenn der stille Gesellschafter zugleich auch Gesellschafter der GmbH ist. Handelt es sich demgegenüber 1 So auch Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 51; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 43; Wicke, Rdnr. 4. 2 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 56 II 3e; Hopt, in: Baumbach/Hopt, Anh. § 177a HGB Rdnr. 8. 3 Dazu BGH v. 7.11.1988 – II ZR 46/88, NJW 1989, 982 = GmbHR 1989, 152; Wacker, in: Schmidt, 32. Aufl. 2013, § 15 EStG Rdnr. 340 ff.

2186

Crezelius

§ 42

Bilanz

um einen Nichtgesellschafter, dann ist § 42 Abs. 3 unabhängig davon nicht anzuwenden, ob der u.U. als atypisch Stiller (mit Vermögensbeteiligung) zu qualifizierende Beteiligte möglicherweise wie ein Gesellschafter zu behandeln ist1. Wenn man auf die materiell-rechtliche Gesellschafterposition im Rahmen des § 42 Abs. 3 abstellt, dann ist der stille Gesellschafter eben nicht GmbH-Anteilseigner. Auch sollte es dem Geschäftsführer nicht zugemutet werden, in materielle Prüfungen einzutreten, ob die stille Beteiligung eventuell als eine sog. atypisch stille Beteiligung zu beurteilen ist. Entscheidend ist allein die nicht gegebene formelle GmbH-Beteiligung.

3. Ausweisgegenstände a) Ausleihungen Nach der Sonderregelung auszuweisen sind (auf der Aktivseite) Ausleihungen 28 und Forderungen, (auf der Passivseite) Verbindlichkeiten, sofern der Sonderausweis (§ 42 Abs. 3 Variante 1) erfolgt bzw. Angaben im Anhang gemacht werden (§ 42 Abs. 3 Variante 2). Das Gesetz unterscheidet also bei den Aktivposten zwischen Ausleihungen einerseits und Forderungen andererseits. Gesetzlich nicht definierte Ausleihungen sind auf längere Zeit angelegte Darlehen2. Damit wird ausgedrückt, dass Leistungs- und Warenforderungen nicht umfasst werden und dass es sich um den Oberbegriff für Darlehen handelt, die durch die Begriffe Ausleihungen und Forderungen bezüglich ihrer Laufzeit getrennt werden. Der Sinn dieser Trennung kann nur darin liegen, dass die Art der Geldanlage sichtbar gemacht wird3. Die Anlage muss von vornherein auf Langfristigkeit angelegt sein. Zunächst kurzfristig, dann aber notleidend gewordene Kredite gehören nicht hier her. Wohl aber können Forderungen im Wege einer Novation zu Ausleihungen umqualifiziert werden. Das Gesetz verzichtet sowohl in § 42 Abs. 3 als auch in § 266 Abs. 2 A III 2 HGB 29 auf eine Fixierung der Längerfristigkeit. Es kommt daher auf eine Entscheidung des Kaufmanns/der Gesellschaft an, ob die Finanzanlage als Daueranlage gesehen wird. Allerdings sollten hier die vier Jahre der früheren Rechtslage (§ 151 Abs. 1 AktG a.F.) indizielle Bedeutung für eine Ausleihung haben. Bei der Entscheidung über die Längerfristigkeit ist die ursprüngliche, nicht die Restlaufzeit maßgebend4; der längerfristige Charakter der Anlage wird durch die Laufzeit nicht berührt. Die Restlaufzeit kann nur dann eine Rolle spielen, wenn die Gesellschaft eine Ausleihung derivativ erwirbt. Dann ist in der Person des Zessionars über die Frage der Daueranlage neu zu entscheiden.

1 Vgl. BGH v. 7.11.1988 – II ZR 46/88, BGHZ 106, 7 = GmbHR 1989, 152. 2 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42 GmbHG Rdnr. 29. 3 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42 GmbHG Rdnr. 29. 4 Merkt, in: Baumbach/Hopt, § 266 HGB Rdnr. 7.

Crezelius

2187

§ 42

Bilanz

b) Forderungen 30

Sind die Voraussetzungen einer Ausleihung nicht gegeben, liegt mithin kein längerfristiges Darlehen vor, so ist gegebenenfalls als Forderung auszuweisen. Eine kleine Ungereimtheit besteht darin, dass § 42 Abs. 3 allein Forderungen erwähnt, während die allgemeine Ausweisregelung zwischen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen und sonstigen Vermögensgegenständen trennt (§ 266 Abs. 2 B II 1, 4 HGB). Indem das GmbH-Recht eine derartige Unterscheidung nicht vornimmt, wird erkennbar, dass sämtliche Forderungen gemeint sind, also Forderungen aus Umsätzen, soweit nicht die Grundsätze schwebender Geschäfte anzunehmen sind, Schadensersatzansprüche, kurzfristige Darlehen usf.1. Eine Zusammenfassung solcher Forderungen ist ohne Hinweis auf ihren Entstehungsgrund möglich, doch greift bei Restlaufzeiten von mehr als einem Jahr die Vermerkpflicht des § 268 Abs. 4 HGB ein. c) Verbindlichkeiten

31

Hinsichtlich der Verbindlichkeiten kann – mit Ausnahme der Pos. 6 und 7 – auf den Katalog in § 266 Abs. 3 C HGB verwiesen werden. In diesem Zusammenhang ist auf die besondere Vermerkpflicht nach § 268 Abs. 5 HGB hinzuweisen. Danach ist der Betrag der Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit bis zu einem Jahr bei jedem gesondert ausgewiesenen Posten zu vermerken. Dadurch soll dem Bilanzleser der Überblick über kurzfristige Liquiditätsabflüsse gewährt werden. Die Restlaufzeit bezeichnet den Zeitraum zwischen dem Bilanzstichtag und dem Zeitpunkt des vereinbarten Zahlungstermins2. Zusätzlich sind die Angabepflichten im Anhang gemäß § 285 Nr. 1, 2 HGB zu beachten, wenn es sich um Restlaufzeiten von mehr als fünf Jahren handelt bzw. um dinglich eingeräumte Sicherheiten, wie beispielsweise Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt.

32

Zu den Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern zählen auch Gesellschafterdarlehen, damit u.a. auch die Fallgruppe, die früher den Sonderregeln über die eigenkapitalersetzenden Darlehen in §§ 32a, 32b unterfiel. Mit Streichung der vorgenannten Regeln und Neueinführung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO hat sich die bilanzielle Rechtslage prinzipiell vereinfacht. Zu entscheiden ist nämlich nicht mehr, ob die Qualität eines Gesellschafterdarlehens als eigenkapitalersetzend bilanzielle Folgen nach sich zieht. Nach heutiger Rechtslage ist jedes Gesellschafterdarlehen ein Ausweisfall nach § 42 Abs. 3. Gleichwohl ist die Rechtslage nicht unkompliziert. Im Einzelnen:

33

Wird in das Gesellschafterdarlehen, in die Verbindlichkeit aus Sicht der GmbH, in der Weise eingegriffen, dass der Gesellschafter auf sein Darlehen verzichtet, dann führt dies zum Wegfall einer Verbindlichkeitsposition. Für einen Ausweis nach § 42 Abs. 3 ist kein Raum mehr. Nach der insofern handelsrechtlichen

1 Ähnlich Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42 GmbHG Rdnr. 30; Merkt, in: Baumbach/Hopt, § 266 HGB Rdnr. 9; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 52. 2 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 268 HGB Rdnr. 111.

2188

Crezelius

§ 42

Bilanz

Rechtsprechung des BFH1 kommt es in Höhe des werthaltigen Teils des Darlehens zu Eigenkapital (Kapitalrücklage), der wertlose Teil ist laufender Gewinn. Wird in den „Bestand“ der Forderung/Verbindlichkeit allein durch eine sog. Rücktrittsvereinbarung eingegriffen, dann hat diese lediglich schuldrechtliche, also nicht dingliche Wirkung, so dass das mit einem Rangrücktritt versehene Darlehen weiterhin als Verbindlichkeit der GmbH zu passivieren ist und somit weiterhin auch in den Anwendungsbereich des § 42 Abs. 3 fällt2. Unklar ist die Rechtslage durch eine neue Entscheidung des BFH3 geworden. Dort hatte der Gesellschafter einer GmbH eine Rangrücktrittserklärung erklärt und seine Befriedigungsmöglichkeit auf künftige Jahresüberschüsse bzw. auf einen etwaigen Liquidationsüberschuss beschränkt. Wegen der fehlenden Bezugnahme für eine Rückzahlung auch aus sonstigem freien Vermögen, hat der BFH im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise gemeint, dass wegen der aktuellen wirtschaftlichen Belastung die Voraussetzung für die Passivierung als Darlehen fehle. Dabei wird in der BFH-Entscheidung aber nicht recht deutlich, ob es sich um eine handelsrechtliche Entscheidung handelt oder ob maßgeblich auf den Rechtsgedanken des § 5 Abs. 2a EStG abgestellt wird. Sollte es sich um eine auch für das Handelsrecht geltende wirtschaftliche Betrachtungsweise handeln, dann hätte die BFH-Entscheidung zur Konsequenz, dass aus dem bisherigen Fremdkapital Eigenkapital wird. Damit wäre für § 42 Abs. 3 kein Raum mehr. Letztlich ist das BFH-Urteil zu kritisieren, weil es die Grenze zwischen dinglichem Verzicht und lediglich schuldrechtlich wirkender Rangrücktrittserklärung verwischt. Es könnte fraglich sein, ob § 42 Abs. 3 „Verbindlichkeiten“ gegenüber Gesell- 34 schaftern einschließen will, die unter den Rückstellungen ausgewiesen werden, weil die Belastung nach Grund und/oder Höhe ungewiss ist. Das ist eindeutig zu verneinen, da das Handelsbilanzrecht zwischen Verbindlichkeit und Rückstellung durchgängig strikt trennt (§§ 249, 250 Abs. 3, 266 Abs. 3 B, C HGB), die Wortwahl der GmbH-rechtlichen Ausweisvorschrift insoweit also nicht extensiv auszulegen ist. Im Übrigen ist es für Rückstellungen gerade kennzeichnend, dass noch keine endgültige Verbindlichkeit gebucht werden kann. Zulässig ist es nach allem nur, bei den Rückstellungen die Beträge zu vermerken, die durch Gesellschafterbeziehungen verursacht sind4.

1 BFH (Großer Senat) v. 9.6.1997 – GrS 1/94, BStBl. II 1998, 307 = GmbHR 1997, 851. 2 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 53; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 47 ff. 3 BFH v. 30.11.2011 – I R 100/10, DStR 2012, 450 = GmbHR 2012, 406. 4 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42 GmbHG Rdnr. 38.

Crezelius

2189

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts (1) Die Geschäftsführer haben den Jahresabschluss und den Lagebericht unverzüglich nach der Aufstellung den Gesellschaftern zum Zwecke der Feststellung des Jahresabschlusses vorzulegen. Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so haben die Geschäftsführer ihn zusammen mit dem Lagebericht und dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unverzüglich nach Eingang des Prüfungsberichts vorzulegen. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so ist dessen Bericht über das Ergebnis seiner Prüfung ebenfalls unverzüglich vorzulegen. (2) Die Gesellschafter haben spätestens bis zum Ablauf der ersten acht Monate oder, wenn es sich um eine kleine Gesellschaft handelt (§ 267 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs), bis zum Ablauf der ersten elf Monate des Geschäftsjahrs über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die Ergebnisverwendung zu beschließen. Der Gesellschaftsvertrag kann die Frist nicht verlängern. Auf den Jahresabschluss sind bei der Feststellung die für seine Aufstellung geltenden Vorschriften anzuwenden. (3) Hat ein Abschlussprüfer den Jahresabschluss geprüft, so hat er auf Verlangen eines Gesellschafters an den Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses teilzunehmen. (4) Ist die Gesellschaft zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts verpflichtet, so sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden. Das Gleiche gilt hinsichtlich eines Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs, wenn die Gesellschafter die Offenlegung eines solchen beschlossen haben. Text neu gefasst durch Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19.12.1985 (BGBl. I 1985, 2355); Abs. 4 neu gefasst durch TransPuG vom 19.7.2002 (BGBl. I 2002, 2681); Abs. 4 Satz 2 angefügt durch BilReG vom 4.12.2004 (BGBl. I 2004, 3166).

Inhaltsübersicht I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 1. 2. 3. 4.

Vorlagepflichten (§ 42a Abs. 1) Gegenstand der Vorlage . . . . . . . . Vorlage an zuständiges Organ . . Unverzügliche Vorlage. . . . . . . . . Möglichkeit der Kenntnisnahme a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . b) Hinzuziehung Dritter . . . . . . . c) Informationsverweigerung. . . 5. Ergebnisverwendungsvorschlag . 6. Konsequenzen der Nichtvorlage

2190

Crezelius

1 3 4 9

10 12 13 16 18

7. Prüfungsbericht bei Abschlussprüfung a) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kenntnisnahme . . . . . . . . . . . . c) Verweigerung . . . . . . . . . . . . . . 8. Bericht des Aufsichtsrats a) Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Feststellung des Jahresabschlusses (§ 42a Abs. 2) 1. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kompetenzen a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 23 24 26 27

29 33 34

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

3. Gesellschafterbeschluss . . . . . . . 36 4. Fristen a) Regelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 b) Fristverkürzung . . . . . . . . . . . . 44 IV. Teilnahme des Abschlussprüfers (§ 42a Abs. 3) 1. Zweck der Reichweite der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

2. Anwesenheit des Abschlussprüfers a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . b) Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . c) Grenzen der Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49 52

V. Konzernabschluss (§ 42a Abs. 4)

55

54

Schrifttum: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012; Beck’scher Bilanz-Kommentar, 8. Aufl. 2012; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, 1986; Hommelhoff, Die Ergebnisverwendung der GmbH nach dem Bilanzrichtliniengesetz, ZGR 1986, 418; Hommelhoff/Priester, Bilanzrichtliniengesetz und GmbH-Satzung, ZGR 1986, 463; Müller, Die Änderung von Jahresabschlüssen, Möglichkeiten und Grenzen, in: FS Quack, 1991, S. 359; Schön, Bestandskraft fehlerhafter Bilanzen – Information, Gewinnverteilung, Kapitalerhaltung, in: FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 153.

I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift Die Gesellschafterversammlung hat nach § 46 Nr. 1 über die Feststellung des 1 Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses zu befinden (vgl. aber § 45 Abs. 1). § 46 knüpft seinerseits an § 264 Abs. 1 HGB an, der die gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft verpflichtet, den Jahresabschluss in den Fristen des § 264 Abs. 1 Satz 3 und 4 HGB aufzustellen. Im Grundsatz muss der Jahresabschluss in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres für das vergangene Jahr aufgestellt werden. Handelt es sich um eine Kleinkapitalgesellschaft nach § 267 Abs. 1 HGB, dann darf der Jahresabschluss auch später aufgestellt werden, wenn dies einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entspricht, jedoch innerhalb der ersten sechs Monate des Geschäftsjahres. Für Kapitalgesellschaften verbindlich sind auch die Offenlegungspflichten und -fristen der §§ 325 ff. HGB, wobei ungeklärt ist, ob die Offenlegung erst nach Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung vorgenommen werden kann (§ 325 Abs. 1 Satz 1 HGB)1. § 42a befasst sich mit den bei der GmbH notwendigen Schritten zwischen Auf- 1a stellung und Feststellung des Jahresabschlusses. In diesem Zusammenhang wird vielfach verkannt, dass der von den Organen aufgestellte Jahresabschluss noch kein Rechenwerk im Rechtssinne darstellt. Rechtsqualität im Sinne eines Saldoanerkenntnisses erlangt der Jahresabschluss erst mit Feststellung, bei der GmbH also mit dem Feststellungsbeschluss nach § 46 Nr. 1 (§ 46 Rdnr. 13 ff.). Im Übrigen ist zwischen Feststellung und Ergebnisverwendung zu differenzieren (§ 46 Rdnr. 10). Dies zeigt sich auch in § 42a, der in Abs. 1 den Feststellungsbeschluss anspricht, demgegenüber es in Abs. 2 auch um die Ergebnisverwendung geht. § 42a Abs. 1 schreibt ein Informationsrecht der Gesellschafterversammlung in toto vor, damit diese den Jahresabschluss feststellen kann und dann auf dieser 1 Zum Problem Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 325 HGB Rdnr. 21.

Crezelius

2191

2

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

Grundlage über die Verwendung des Ergebnisses (Ausschüttung, Thesaurierung) zu beschließen (§ 29). § 42a enthält insoweit eine der Vorbereitung der Bilanzfeststellung dienende Spezialregelung der von § 46 Nr. 6 erfassten organschaftlichen Kompetenzen1. Eine Überschneidung mit dem Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a besteht nicht, da diese Norm – anders als § 46 Nr. 6 – kein kollektives, sondern ein mitgliedschaftliches Individualrecht zugunsten des einzelnen Gesellschafters vermittelt (§ 51a Rdnr. 1)2. § 42a Abs. 2 bestimmt dann das Verfahren, welches die Gesellschafter bei der Beschlussfassung über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die dann folgende Ergebnisverwendung einhalten müssen. Die dort genannten Fristen sind besonders dann zu beachten, wenn zwischen Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses noch die Prüfung durch den Abschlussprüfer (§ 316 Abs. 1 HGB) bzw. durch einen Aufsichtsrat zu berücksichtigen ist. § 42a Abs. 3 mit der Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers bei den Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses gleicht das GmbH-Recht an das Aktienrecht an, doch wird hier – anders als in § 176 Abs. 2 AktG – das Verlangen eines Gesellschafters vorausgesetzt. § 42a Abs. 4 schließlich erweitert den Informationsanspruch der Gesellschafter auf die Konzernrechnungslegung (vgl. auch § 325 Abs. 3 HGB).

II. Vorlagepflichten (§ 42a Abs. 1) 1. Gegenstand der Vorlage 3 Die Geschäftsführer sind nach § 42a Abs. 1 Satz 1 verpflichtet, den Jahresabschluss und den Lagebericht (§ 289 HGB) vorzulegen. Dabei setzt sich der Jahresabschluss des § 242 Abs. 3 HGB aus zwei Bestandteilen zusammen, nämlich der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung; insoweit besteht Übereinstimmung mit der früheren Definition in § 42 a.F. Für Kapitalgesellschaften ist der Jahresabschluss des § 242 HGB um einen Anhang zu erweitern, der mit der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung eine Einheit bildet (§§ 264 Abs. 1 Satz 1, 284 ff. HGB). Daraus folgt im Umkehrschluss, dass der Lagebericht in den Begriff des Jahresabschlusses der Kapitalgesellschaft nicht einbezogen ist. Auf die Größenklasse des § 267 HGB der Gesellschaft kommt es für § 42a Abs. 1 Satz 1 nicht an. Erfasst wird von § 42a Abs. 1 nicht die Eröffnungsbilanz der Gesellschaft. Der Grund dafür liegt in folgender Überlegung: Für eine Eröffnungsbilanz bedarf es keines Beschlusses durch die Gesellschafterversammlung, vielmehr wird sie den Gesellschaftern mit dem ersten Jahresabschluss, dessen Anfangsbestand sie bildet, vorgelegt3. Dies folgt im Übrigen auch aus einem Umkehrschluss der Sonderregelung für die Liquidation in § 71 Abs. 2 Satz 1.

2. Vorlage an zuständiges Organ 4 § 42a Abs. 1 Satz 1 geht vom Regelstatut des § 46 Nr. 1 aus, dass nämlich die Gesellschafter über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnis1 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1. 2 BT-Drucks. 8/1347, S. 44; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 51a Rdnr. 1; Wicke, § 51a Rdnr. 1. 3 Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42a GmbHG Rdnr. 2.

2192

Crezelius

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

verwendung beschließen. Infolgedessen sind der Jahresabschluss und der Lagebericht den Gesellschaftern vorzulegen. Der Wortlaut des § 42a Abs. 1 Satz 1 („haben“) fixiert eine Pflicht der Geschäftsführer, die damit unabhängig von einem eventuellen Verlangen der Gesellschafter anzunehmen ist. Hierin besteht eine Abweichung zu § 51a Abs. 1, der ausdrücklich auf ein Verlangen eines Gesellschafters abstellt. Obschon § 42a den zwingenden Charakter der Pflicht – anders als § 51a Abs. 3 – nicht ausdrücklich formuliert, handelt es sich hier nicht um dispositives Recht, da die Vorschrift ausweislich der Entstehungsgeschichte hinsichtlich der Vorlage als solcher unabdingbar sein soll1. Die Pflicht trifft die Geschäftsführer bzw. die Liquidatoren der Gesellschaft, so 5 dass grundsätzlich jeder einzelne Geschäftsführer Vorlageverpflichteter sein kann2. Zwar geht es bei § 42a um das Verhältnis mehrerer Organe der Gesellschaft untereinander, doch muss auch hier das Prinzip der Gesamtverantwortung jedes einzelnen Geschäftsführers gelten. Eine Kollegialverpflichtung des Organs Geschäftsführung in toto ist auch dann nicht anzunehmen, wenn z.B. eine Geschäftsführerordnung einen entsprechenden Beschluss voraussetzt. Etwas anderes gilt nur, wenn die Gesellschafter die Zuständigkeiten der Geschäftsführer im Wege der Geschäftsverteilung geregelt haben. Dann ist nur der betroffene Geschäftsführer verpflichtet. Die übrigen Geschäftsführer sind in diesem Fall von der Pflicht des § 42a Abs. 1 Satz 1 befreit3. Die im Bereich des § 41 zu bejahende Gesamtverantwortung (§ 41 Rdnr. 3) steht dem nicht entgegen, da es sich dort um eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung der Geschäftsführer, demgegenüber es sich bei § 42a um das Innenverhältnis der Organe der Gesellschaft handelt. Der einzelne Gesellschafter hat keine Pflicht, von den genannten Unterlagen 6 Kenntnis zu nehmen. Das ergibt sich schon aus der Möglichkeit, kraft dispositiven Rechts die Feststellung des Jahresabschlusses einem anderen Organ zu überlassen. Aus dem Zusammenhang der §§ 42a, 46 Nr. 1 folgt, dass der statutarische Ge- 7 staltungsspielraum des GmbH-Rechts (§ 45 Abs. 2) auch im Anwendungsbereich des § 42a Abs. 1 Satz 1 gilt. Im Wortlaut kommt dies auch mittelbar zum Ausdruck, indem die Vorlage „zum Zwecke der Feststellung des Jahresabschlusses“ (= § 46 Nr. 1) zu erfolgen hat. Das Informationsrecht mit Hilfe des Jahresabschlusses ist mithin von der Kompetenz der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 1 abhängig. § 42a Abs. 1 Satz 1 ist demnach sinngemäß wie folgt zu ergänzen: „den Gesellschaftern oder einem anderen nach dem Gesellschaftsvertrag berufenen Organ“4. Ist satzungsmäßig also ein anderes Organ zur Feststellung vorgesehen, so sind diesem die Unterlagen zuzuleiten5. Fraglich kann nur sein, ob damit die Gesellschafter, die sich qua Privatautonomie der Feststel1 Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42a GmbHG Rdnr. 2. 2 S. Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; a.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12. 3 Anders Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4. 4 Vgl. auch Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10. 5 Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 479; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 31 f.

Crezelius

2193

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

lungskompetenz begeben haben, vollkommen vom Empfang des Informationsmaterials ausgeschlossen sind oder ob sie neben dem anderen Organ Informationsadressat bleiben1. Für letztere Sichtweise scheint die Überlegung zu sprechen, dass der Jahresabschluss und der Lagebericht nicht zuletzt auch der Überwachung der Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6 dienen. Zu bedenken ist auch, dass die Vorlagepflicht als solche insgesamt entfällt, wenn die Kompetenzen des § 46 Nr. 1 auf die Geschäftsführung übertragen werden2; damit scheint der zwingende Charakter der Vorlagepflicht unterlaufen zu sein. Sämtliche Einwände sind aber nicht überzeugend, da sich die Gesellschafter ihrer Kompetenzrechte begeben haben und im Übrigen daneben das individuelle Informationsrecht des § 51a bestehen bleibt. Anders formuliert: Die Gesellschafterversammlung hat sich als Organ des Feststellungsrechts nach § 42a Abs. 1 entäußert. Dem einzelnen Gesellschafter bleibt das mitgliedschaftliche Individualrecht des § 51a. 8 Adressaten i.S. des § 41a Abs. 1 Satz 1 können andere – zwingende oder fakultative – Organe der Gesellschaft sein, beispielsweise ein Beirat oder ein Aufsichtsrat, soweit ihnen die Bilanzfeststellungskompetenz eingeräumt worden ist. Es können aber auch Teile der Gesellschaftergesamtheit mit der Wahrnehmung der Rechte betraut werden, insbesondere ein sog. Bilanzausschuss der Gesellschafter3. Zu denken ist auch an eine dem § 172 Satz 1 AktG nachgebildete Verfahrensweise, indem Geschäftsführung und Beirat/Aufsichtsrat den Abschluss einvernehmlich feststellen4. Möglich ist sogar die Kompetenzzuweisung auf einen gesellschaftsfremden Dritten5, der dann allerdings den gleichen materiellen Bindungen unterliegt wie die Gesellschafterversammlung. Zwar könnte hier eingewandt werden, dass damit eine primäre gesellschaftsrechtliche Kompetenz auf einen Nichtgesellschafter verlagert wird, doch spricht gegen die Überlegung schon die Möglichkeit der Drittorganschaft im Kapitalgesellschaftsrecht. Im Übrigen wird man in dieser Variante keine unwiderrufliche Kompetenzverlagerung annehmen können, so dass die Gesellschafter die Übertragung der Feststellungskompetenz jederzeit widerrufen können. 8a

Für sämtliche Übertragungen der Kompetenzen der Gesellschafterversammlung ist besonderes Augenmerk auf die grundlegende Unterscheidung zwischen Abschlussfeststellung einerseits und Ergebnisverwendung andererseits in §§ 42a Abs. 1 Satz 1, 46 Nr. 1 zu richten6. Statutarische Regelungen und ihre Auswirkungen auf die Vorlagen nach § 42a Abs. 1 Satz 1 sind vor diesem Hintergrund auszulegen. Wird nur die Ergebnisverwendungskompetenz verlagert, dann bleibt es bei der Regel des § 42a Abs. 1 Satz 1. Wird umgekehrt nur die Abschlussfest-

1 Zum Problem Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 16; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 479; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32. 2 Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 476 f. 3 BGH v. 2.2.1961 – KZR 3/60, BB 1961, 304 = DB 1961, 468; Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5 f.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15. 4 Liebs, DB 1986, 2421, 2424. 5 BGH v. 26.10.1964 – II ZR 127/62, GmbHR 1965, 194; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15; krit. Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911, 922 ff. 6 Vgl. BGH v. 14.2.1074 – II ZR 76/72, DB 1974, 716.

2194

Crezelius

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

stellungskompetenz übertragen, dann kommt eine Vorlage an die Gesellschafter nicht mehr in Betracht; sie bleiben auf ihre Rechte nach § 51a verwiesen. Fraglich ist, ob die Unterlagen einem statutarischen Verwendungsorgan vorzulegen sind, welches nicht mit der Abschlussfeststellung betraut ist1. Dafür scheint die Überlegung zu sprechen, dass eine Willensbildung im Vorfeld einer sachgemäßen Ergebnisverwendung ohne Kenntnis der Unterlagen der Rechnungslegung kaum möglich ist. Andererseits ist der Wortlaut des Gesetzes eindeutig, indem § 42a Abs. 1 Satz 1 allein auf die Abschlussfeststellung Bezug nimmt. Wenn dies in der Praxis unbefriedigend erscheint, muss Sorge getragen werden, dass Feststellungs- und Verwendungskompetenzen (§ 46 Nr. 1) nicht auseinanderfallen. Schließlich zeigt auch ein Blick auf § 174 AktG, dass eine Ergebnisverwendung auch ohne Rechnungslegungsinformation möglich ist.

8b

3. Unverzügliche Vorlage Jahresabschluss und Lagebericht sind zwingend unverzüglich vorzulegen. Das 9 GmbH-Recht knüpft damit an die Legaldefinition in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB an, so dass der Pflicht ohne schuldhaftes Zögern nachzukommen ist. Unverzüglich ist also nicht identisch mit sofort, vielmehr steht demjenigen, der tätig werden muss, eine angemessene Zeitspanne zu2. Übertragen auf die Situation des § 42a bedeutet dies, dass die Geschäftsführer die Unterlagen innerhalb eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs vorlegen müssen, wobei die Fertigstellung der Urkunden – gegebenenfalls der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers – zu berücksichtigen ist3. Eine Vorlagefrist von einem Monat ab Fertigstellung der Urkunden dürfte zu lang bemessen sein4.

4. Möglichkeit der Kenntnisnahme a) Allgemeines § 42a Abs. 1 Satz 1 spricht nur ganz allgemein von einer Vorlage an das zuständi- 10 ge Organ. Die Rechte der Gesellschafter im Einzelnen werden vom Gesetz nicht umschrieben. Offen bleibt damit insbesondere, ob die Informationsunterlagen der Rechnungslegung nur bei der Gesellschaft eingesehen werden dürfen oder ob auch ein Recht auf Aushändigung besteht. § 42d Abs. 2 E-GmbHG (1980) hatte demgegenüber bestimmt, dass die Unterlagen dem Gesellschafter auch auszuhändigen sind. Daraus sollte aber kein Umkehrschluss in der Weise gezogen werden, dass insoweit heute das bestehende Schweigen des § 42a Abs. 1 Satz 1 einer Aushändigung entgegensteht. Der Gesetzgeber des Bilanzrichtlinien-Gesetzes hat die Klärung der Modalitäten der Kenntnisnahme ausdrücklich der Rechtsanwendungspraxis überlassen5. Nach allem haben die Gesellschafter oh1 Bejahend Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; verneinend Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 17. 2 RG, RGZ 124, 115, 118; BGH v. 15.3.2005 – VI ZB 74/04, MDR 2005, 1007 = NJW 2005, 1869; Ellenberger, in: Palandt, § 121 BGB Rdnr. 3. 3 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 19. 4 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 20; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13. 5 BT-Drucks. 10/4268, S. 130; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 552.

Crezelius

2195

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

ne Zweifel ein Recht, von Jahresabschluss und Lagebericht Kenntnis zu nehmen. Zu klären ist, ob und wann ein Recht auf Aushändigung der Vorlagen angenommen werden kann1. 11

Als Lösungsgedanke bietet sich das Prinzip des schonendsten Mittels an. Es könnte dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen, grundsätzlich dasjenige Mittel für § 42a Abs. 1 Satz 1 ausreichen zu lassen, welches dem Informationsbedürfnis des Gesellschafters im Hinblick auf die zu treffende Entscheidung Genüge tut2. Damit ließe sich in der Praxis in der Mehrzahl der Fälle die Gewährung nur eines Einsichtsrechts begründen. Demgegenüber ist der systematische Standort des § 42a zu berücksichtigen, welcher auch (vgl. §§ 46 Nr. 1, 29) der Vorbereitung der Ergebnisverwendung dient, bei der § 29 kein Vollausschüttungsgebot mehr kennt. Die Möglichkeit der vollständigen oder teilweisen Thesaurierung erfordert eine möglichst umfassende Vorbereitung der Willensbildung des Gesellschafters. Nimmt man hinzu, dass die Regelung des § 42e Abs. 2 E-GmbHG (1980) brauchbare Lösungsgesichtspunkte liefern kann3, dann ist die Aushändigung der Unterlagen nach § 42a Abs. 1 Satz 1 zumindest bei einer Gesellschaft mit überschaubarer Mitgliederzahl zumutbar, wenn ein Gesellschafter dies verlangt4. Die grundsätzlich zu bejahende Aushändigung auf Verlangen ist nicht mit dem weiteren Problem zu verwechseln, ob der Geschäftsführung ein Informationsverweigerungsrecht zusteht (Rdnr. 13). b) Hinzuziehung Dritter

12

Verfügt der informationsberechtigte Gesellschafter über die nötige Sachkunde, um die Rechnungslegungsunterlagen selbständig beurteilen zu können, ist für die Einschaltung Dritter kein Raum. Bei fehlender Sachkunde kommt daher auch nur die Hinzuziehung eines Sachkundigen in Betracht5. Ob die Satzung die Beiziehung sachkundiger Dritter erschweren oder sogar vollständig ausschließen kann, ist vor dem Hintergrund des Umstandes zu erörtern, dass § 42a nicht expressis verbis als zwingendes Recht verstanden werden kann. Möglich sind daher Satzungsbestimmungen, die verlangen, es dürfe nur ein der beruflichen Schweigepflicht unterliegender Dritter (RA, WP, StB) hinzugezogen werden6. Hierdurch werden sowohl das Vertraulichkeitsinteresse der Gesellschaft als auch das Informationsbedürfnis des Gesellschafters gewahrt. Zu denken ist auch an Verfahrensregelungen soweit sie – beispielsweise aus Kostengründen – sachgerecht sind und die Position des Gesellschafters materiell nicht beeinträchtigen. Unzulässig ist dagegen der vollständige Ausschluss der Einschaltung sachkundiger Dritter. Auch in diesem Zusammenhang gilt es – trotz des Fehlens einer 1 Für prinzipielles Aushändigungsrecht Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 23; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17. 2 Vgl. Timm, GmbHR 1980, 286, 293. 3 Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 480. 4 Ebenso Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42 GmbHG Rdnr. 22; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18. 5 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 15. 6 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42a GmbHG Rdnr. 22; Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; weitergehend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 15.

2196

Crezelius

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

§ 51a entsprechenden Anordnung – zu berücksichtigen, dass mit dem Verfahren des § 42a die zentrale Frage der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung (§§ 29, 46 Nr. 1) vorbereitet werden soll. c) Informationsverweigerung § 42d Abs. 2 Satz 2 E-GmbHG (1980) hatte ein Informationsverweigerungsrecht 13 der Geschäftsführer unter drei, kumulativ gegebenen Voraussetzungen vorgesehen: Besorgnis gesellschaftsfremder Verwendung; nicht unerheblicher Nachteil der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens; Weigerungsbeschluss der Gesellschafter. Die vorgesehene Regelung entsprach § 51a Abs. 2. Die Rechtsgedanken des § 51a sind auch für die Gesetz gewordene Fassung entsprechend anwendbar. Eine derartige Lösung folgt zunächst aus dem Aspekt, dass es sich hier nicht um den Fall einer planmäßigen und als abschließende Regelung gedachten Unvollständigkeit des Gesetzes handelt, vielmehr sollten die Details des Vorlageverfahrens gerade nicht vollständig gesetzlich geregelt werden (Rdnr. 10). Im Übrigen haben §§ 42a, 51a ihren materiellen gemeinsamen Nenner in der Informationsverpflichtung gegenüber den Gesellschaftern. Unterschiede bestehen allein darin, dass § 51a ein nur individuelles Mitgliedschaftsrecht gewährt, demgegenüber § 42a unmittelbar und insoweit konkreter als § 51a mit der Abschlussfeststellung und der Ergebnisverwendung verknüpft ist. Daraus ist a fortiori zu folgern, dass die Vorlageverweigerung nach § 42a Abs. 1 zumindest die Grenzen des § 51a Abs. 2 einhalten muss1. Man könnte über die zweckwidrige Informationsverwendung hinausgreifend 14 sogar auf das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Stimmrechtsausschluss (§ 47 Abs. 4; s. § 47 Rdnr. 98 ff.) und einen eventuellen schweren Nachteil der Gesellschaft abstellen. Das dürfte indes eine zu hohe Anforderung sein; § 51a Abs. 2 bedeutet im Vergleich zu § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG schon eine Einengung des Verweigerungsrechts. Etwaige Missbräuche durch die Geschäftsführer werden tendenziell verhindert, wenn man entsprechend § 51a Abs. 2 Satz 2 einen zusätzlichen Gesellschafterbeschluss über die Informationsverweigerung verlangt2. Darüber hinaus ist die Gesellschaft für die Verweigerungsvoraussetzungen beweispflichtig. Zwar richtet sich das Verfahren analog § 51b nach dem FamFG, mithin nach Amtsermittlungsgrundsätzen (§ 26 FamFG), doch gibt es auch hier die Figur der materiellen Beweislast (Feststellungslast), wenn sich die zur Informationsverweigerung gehörenden Tatsachen nicht vollständig aufklären lassen. Sie trifft also die Gesellschaft, wenn offen bleibt, ob im Sachverhalt die Voraussetzungen eines Informationsverweigerungsgrunds gegeben sind. Die Angleichung der Informationsverweigerung im Rahmen des § 42a an § 51a Abs. 2 ist auch deshalb sinnvoll, weil sich auf diese Weise rechtssichere Regeln für alle Informationsverpflichtungen der Gesellschaft bilden können. Im Einzelnen ist daher auf die Dogmatik des § 51a Abs. 2 zurückzugreifen. In der Sache führt die entsprechende Anwendung des § 51a Abs. 2 dazu, dass die Informati1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 24; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23 gegen Analogie zu § 51a Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 17. 2 Zur umstrittenen Frage, ob der betreffende Gesellschafter stimmberechtigt ist, Körber, NZG 2002, 263, 268; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 51a Rdnr. 29.

Crezelius

2197

15

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

onsverweigerung dann möglich ist, wenn zu befürchten steht, dass der jeweilige Gesellschafter die Information zu gesellschaftsfremden Zwecken verwendet und dadurch der GmbH oder einem verbundenen Unternehmen einen Nachteil zufügen wird1.

5. Ergebnisverwendungsvorschlag 16

Nach dem Organisationsgefüge der AG hat der Vorstand einen Vorschlag zur Verwendung des Bilanzgewinns zu machen (§§ 170 Abs. 2, 175 Abs. 2 AktG). Eine derartige Verpflichtung wird den Geschäftsführern der GmbH durch § 42a nicht auferlegt, obgleich die allgemeine Vorschrift des § 278 HGB bezüglich der Berechnung von Steuern eine derartige Praxis voraussetzt. Eine Pflicht der Geschäftsführer, den Gesellschaftern neben den Unterlagen nach § 42a Abs. 1 Satz 1 zugleich einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen, ist daher nur im Wege einer privatautonomen Satzungsbestimmung zu erreichen bzw. auf der Grundlage einer Anweisung der Gesellschafterversammlung2. Die Gegenansicht meint, dass stets eine Verpflichtung der Geschäftsführung besteht, einen Vorschlag zur Ergebnisverwendung zu machen, wenn sie denn nicht per Satzung oder Gesellschafterbeschluss davon befreit ist3. Es soll sich um einen Annex zur Aufstellungspflicht des Jahresabschlusses handeln, der sich daraus ergibt, dass die Geschäftsführung grundsätzlich sachkundiger als die Gesellschafter ist. Mit dem Wortlaut des § 42a Abs. 1 geht dies nicht konform. Im Übrigen dürfte dies zu einer gewissen Entrechtung der Gesellschafter führen, die gerade mangels Sachkunde oftmals nicht in der Lage sein werden zu erkennen, dass es sich um einen sie nicht bindenden Vorschlag handelt.

17

Bedeutung hat ein Ergebnisverwendungsvorschlag dann schon bei der Aufstellung des Jahresabschlusses. Zu diesem Zeitpunkt liegt der endgültige Beschluss nach §§ 29, 46 Nr. 1 nicht vor. Nach § 278 Satz 1 HGB sind die Steuern vom Einkommen und Ertrag zwar auf der Grundlage des Beschlusses der Ergebnisverwendung zu berechnen, doch ist von einem Vorschlag über die Ergebnisverwendung auszugehen, wenn ein derartiger Beschluss im Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses noch nicht vorliegt. § 278 HGB macht im Zusammenhang mit § 46 Nr. 1 keinen Sinn, da immer erst ein Feststellungsbeschluss bezüglich des Jahresabschlusses vorliegen muss, bevor über die Ergebnisverwendung in einem weiteren Beschluss entschieden werden kann. § 278 HGB ist nur vor dem bis zum 31.12.2000 geltenden Körperschaftsteuersystem zu verstehen, welches unterschiedliche Steuersätze für thesaurierte und ausgeschüttete Gewinne kannte. Mittlerweile existiert mit § 23 Abs. 1 KStG eine Definitivbelastung der Kapitalgesellschaft, die unabhängig vom Ausschüttungsverhalten, mithin von der Ergebnisverwendung ist. Änderungen des aufgestellten Jahresabschlusses durch Ausschüttungen können sich also nicht mehr ergeben. Die Gewerbesteuerbelastung war und ist vom Ausschüttungsverhalten nicht beeinflusst.

1 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 24; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24 f. 2 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 33.

2198

Crezelius

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

6. Konsequenzen der Nichtvorlage Kommen die Geschäftsführer ihren Pflichten nach § 42a Abs. 1 Satz 1 nicht 18 nach, so ist hinsichtlich der Informationserzwingung seitens der Gesellschafter wie folgt zu unterscheiden: Haben die Geschäftsführer schon im Vorfeld des § 42a ihrer Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts nicht Genüge getan (verzögerte Aufstellung)1, so verletzen sie §§ 242 Abs. 1, 264 Abs. 1, 289 HGB, so dass die Sanktionen des § 334 HGB einschlägig sind. Ist der Jahresabschluss aufgestellt, dann besteht zugunsten der Gesellschafter 19 nicht nur die Möglichkeit, über § 335 HGB Zwangsmaßnahmen zu veranlassen. Nach traditioneller Auffassung der Rechtsprechung sollen in dieser Variante die Gesellschafter durch einen Prozessführungsbefugten auf Vorlage der Abschlussunterlagen klagen2. Allerdings betreffen die publizierten Entscheidungen die Rechtslage vor Einführung des § 51b. Da das Verfahren nach § 51b die Leistungsklage alten Rechts bei Informationsansprüchen ersetzen soll3 und sowohl der in Zusammenhang mit § 51b stehende § 51a als auch § 42a vom Informationsanliegen der Gesellschafter getragen sind, bietet sich auch hier (vgl. schon Rdnr. 13 betr. Weigerung) die Anwendung des Verfahrens nach dem FamFG über § 51b an4. Andere meinen, dass das kollektive Recht der Gesellschafter auf Vorlage nicht über § 51b durchgesetzt werden kann, da es sich bei § 42a rechtlich um einen Organstreit handle, demgegenüber § 51b Individualinteressen schütze5. Es bleibt nach dieser Ansicht nur die Leistungsklage, die aber zu unerwünschter Publizität führt und dann Schwierigkeiten macht, wenn sich die Mehrheit der Gesellschafter der Klage verweigern, so dass im Ergebnis ein einzelner Gesellschafter auf die actio pro societate verwiesen ist.

7. Prüfungsbericht bei Abschlussprüfung a) Verfahren Aufgrund §§ 267, 316 Abs. 1 Satz 1 HGB sind große und mittelgroße Kapitalge- 20 sellschaften verpflichtet, den Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer (§ 319 Abs. 1 HGB) prüfen zu lassen. Nach § 42a Abs. 1 Satz 2 sind in diesem Fall Jahresabschluss, Lagebericht und Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unverzüglich vorzulegen. Die Regelung weicht von § 175 Abs. 2 AktG ab; dort zählt der Prüfungsbericht auch dann nicht zu den Beschlussunterlagen, wenn die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellt. Dieser Unterschied ist konsequent, da die GmbH – anders als die AG (vgl. § 170 Abs. 1 Satz 2 AktG) – grundsätzlich keinen Aufsichtsrat hat. Die Vorlagepflicht nach § 42a Abs. 1 Satz 2 gilt auch für eine GmbH, die sich einer freiwilligen Abschlussprüfung unterzieht. Zwar könnte es der Wortlaut des 1 Vgl. auch § 41 Rdnr. 8. 2 BGH v. 12.6.1954 – II ZR 154/53, BGHZ 14, 53; OLG Frankfurt v. 10.6.1977 – 24 U 154/76, GmbHR 1978, 173. 3 v. Bitter, ZIP 1981, 825, 831. 4 Ähnlich Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13. 5 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14.

Crezelius

2199

21

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

§ 42a Abs. 1 Satz 2 nahelegen, dass an die zwingende Prüfung angeknüpft wird, doch sollte ein vorhandenes Informationsmittel den Gesellschaftern auch zur Verfügung stehen. Für nicht prüfungspflichtige Gesellschaften, die sich freiwillig prüfen lassen, muss der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers daher nicht nur bei einer diesbezüglichen Satzungsbestimmung vorgelegt werden1. 22

§ 42a Abs. 1 Satz 2 erklärt sich aus der Reihenfolge von Abschlussprüfung und Feststellung des Jahresabschlusses. Hat keine (zwingende) Abschlussprüfung stattgefunden, so kann der Jahresabschluss nicht festgestellt werden (§ 316 Abs. 1 Satz 2 HGB). Nach dem Gesetz ergibt sich folgendes Verfahren: (1) Aufstellung des Jahresabschlusses durch die Geschäftsführer und Vorlage an den Abschlussprüfer (§ 320 Abs. 1 Satz 1 HGB). (2) Vorlage des Prüfungsberichts an die Geschäftsführer (§ 321 Abs. 3 HGB). (3) Vorlage nach § 42a Abs. 1 Satz 2. (4) Feststellung des Jahresabschlusses. Dieses Verfahren ist teils zwingend, teils dispositiv. Nicht möglich ist eine Satzungsgestaltung in der Weise, dass die Gesellschafter vor der zwingenden Abschlussprüfung die Vorlage des Jahresabschlusses verlangen können (arg. § 320 Abs. 1 Satz 1 HGB). Zulässig dagegen ist eine satzungsmäßige Anordnung, den Prüfungsbericht unmittelbar den Gesellschaftern zuzuleiten. Allerdings darf dies nicht zu einer Ausschaltung des aus der Geschäftsführung zustehenden Informationsrechts führen. Die Gesellschafter dürfen sich also den „ersten Zugriff“ auf den Prüfungsbericht sichern, doch muss gleichfalls die unverzügliche Kenntnisnahme der Geschäftsführung gesichert sein2, die also ihrerseits – umgekehrt § 42a Abs. 1 Satz 2 – ein Informationsrecht geltend machen kann. Dies verlangen schon §§ 320 f. HGB, die die gesetzlichen Vertreter zum Ansprechpartner des Abschlussprüfers machen. Praktikabel dürfte eine Regelung sein, nach welcher die Geschäftsführer angehalten sind, für die unmittelbare Zustellung des Prüfungsberichts an Verwaltung und Gesellschafter zu sorgen. b) Kenntnisnahme

23

Entgegen § 42d Abs. 2 Satz 1 E-GmbHG (1980) sind die Geschäftsführer nach § 42a Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich nicht zur Aushändigung des Prüfungsberichts verpflichtet. Auch hier (vgl. Rdnr. 10) ist aber eine Bindung der Rechtsanwendungspraxis nicht beabsichtigt. Aushändigung ist daher unter den zu § 42a Abs. 1 Satz 1 genannten Voraussetzungen (Rdnr. 11) geboten. Demgegenüber könnte auf die Besonderheiten des Prüfungsberichts hingewiesen werden. Der Prüfungsbericht (§ 321 HGB) unterliegt nicht der Publizitätspflicht (arg. § 325 Abs. 1 HGB). Das ist letztlich aus den schutzwürdigen Belangen der Gesellschaft zu erklären, weil der Prüfungsbericht zwangsläufig vertrauliche Angaben enthält. Daraus könnte gefolgert werden, dass § 42a Abs. 1 Satz 2 lediglich die Einsichtsgewährung in den Bericht des Abschlussprüfers ohne Aushändigung einer Ausfertigung (Auslage in den Geschäftsräumen, während der Bilanzsitzung usf.) verlange. Diese Ansicht ist abzulehnen, weil sie der allumfassenden Kompetenz der Gesellschafterversammlung widerspricht. Auch ein Hinweis auf § 170 Abs. 3 Satz 2 AktG ist nicht überzeugend, da es dort um die Vertraulichkeit der 1 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3. 2 Vgl. Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 493.

2200

Crezelius

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

Aufsichtsratssitzung geht und die Verweigerung der Aushändigung nicht der Regelfall ist, sondern einen dahingehenden Beschluss des Aufsichtsrats voraussetzt. Nach allem kann bei einer Gesellschaft (jedenfalls) mit überschaubarer Mitgliederzahl Aushändigung verlangt werden, wenn denn nicht die Satzung etwas anderes bestimmt. Abgrenzungsschwierigkeiten lassen sich durch entsprechende Gestaltungen und Verfahrensregelungen beseitigen. c) Verweigerung Die Geschäftsführer können den Prüfungsbericht nicht mit der Begründung zu- 24 rückhalten, sie müssten ihn zunächst selbst zur Kenntnis nehmen und prüfen. Durch die nach § 42a Abs. 1 Satz 2 geforderte unverzügliche Vorlage ist für eine dilatorische Verfahrensweise kein Raum. Soll die Vorlage des Prüfungsbericht verweigert werden, dann stellen sich ähn- 25 liche Probleme wie im Rahmen des § 42a Abs. 1 Satz 1 (Rdnr. 13 ff.). Letztlich geht es darum, ob die Verweigerung eines besonderen Rechtfertigungsgrundes bedarf. Wer die Aushändigung des Prüfungsberichts nicht für obligatorisch hält, der muss dem Gesellschafter zumindest eine anderweitige sachgemäße Kenntnisnahme sichern, steht dann aber auch wieder vor der Frage, ob diese Kenntnisnahme Einschränkungen unterliegt. Nach hier vertretener Ansicht kann grundsätzlich auch Aushändigung des Prüfungsberichts verlangt werden. Die Aushändigung bzw. die Kenntnisnahme durch Einsicht stehen dann aber unter dem allgemeinen Vorbehalt der Missbrauchsgefahr entsprechend § 51a Abs. 2 (Rdnr. 13). Für eine differenzierende Betrachtung unter Hinweis auf die besondere Vertraulichkeit des Prüfungsberichts, der nach § 325 HGB nicht offenzulegen ist, besteht kein Bedarf1. Der Gesetzgeber hat in § 42a den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers als gleichrangig behandelt. Auch § 42e Abs. 2 Satz 2 E-GmbHG (1980) hatte sich an § 51a Abs. 2 angelehnt. All dies trägt der umfassenden Kompetenz der Gesellschafter Rechnung, die sich im Grundsatz anhand aller Unterlagen informieren sollen.

8. Bericht des Aufsichtsrats a) Aufsichtsrat Nach der Idee des personalistisch angelegten GmbH-Rechts ist bei der GmbH 26 kein Aufsichtsrat zu bilden, jedoch hat sich im Laufe der Rechtsentwicklung ein Nebeneinander obligatorischer und fakultativer Aufsichtsräte auch bei dieser Rechtsform ergeben (näher bei § 52). Ein zwingender Aufsichtsrat ist insbesondere nach betriebsverfassungsrechtlichen (DrittelbG) und nach mitbestimmungsrechtlichen (MitbestG) Normen zu bilden2. Verweisen diese Sonderregeln auf 171 Abs. 2 AktG (z.B. §§ 1, 4 DrittelbG, 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG), dann ist der danach anzufertigende Bericht des Aufsichtsrats ebenfalls nach § 42a Abs. 1 Satz 3 vorzulegen. Gleiches gilt, soweit die Gesellschaft als fakultatives Organ 1 Ebenso wohl auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42a Rdnr. 25; Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12. 2 Dazu die Übersichten bei Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rdnr. 1 ff.; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, § 52 Rdnr. 1 f. und hier unten § 52 Rdnr. 13 ff.

Crezelius

2201

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

einen Aufsichtsrat errichtet hat. Dies folgt daraus, dass § 52 Abs. 1 u.a. auch auf § 171 AktG verweist, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. Allerdings muss es sich tatsächlich um einen Aufsichtsrat im materiellen Sinne handeln. Nicht entscheidend ist die Bezeichnung des Gremiums; auch ein als Beirat, Verwaltungsrat usf. benanntes Gebilde kann materiell Aufsichtsrat nach §§ 42a, 52 sein (s. unten § 52 Rdnr. 4). Umgekehrt ist nicht jeder „Aufsichtsrat“ ein solcher nach § 52. Maßgebend sind zwei Umstände: Das betreffende Gremium muss per Satzung eingerichtet werden (arg. § 52 Abs. 1), und es muss materiell Überwachungsfunktionen wahrnehmen, die den aufsichtsratsrechtlichen Kompetenzen bei der AG entsprechen1. Sog. schuldrechtliche Beiräte usf., die beispielsweise im Zuge eines Kreditvertrags von einer Bank verlangt werden, sind nicht Aufsichtsrat. Dasselbe gilt für Gremien mit lediglich beratender Funktion. Spricht die Satzung ohne Erläuterung von der Einrichtung eines Aufsichtsrats, dann gilt § 52 ohne Einschränkung. b) Verfahren 27

Der Sinn der analogen Anwendung des § 171 AktG und der nachfolgenden Vorlage des Prüfungsberichts des Aufsichtsrats über die Geschäftsführer an die Gesellschafter nach § 42a Abs. 1 Satz 3 ist in der Kontrollfunktion des Aufsichtsrats zugunsten der Gesellschafter zu sehen2. Das der Vorlagepflicht nach § 42a Abs. 1 Satz 3 vorgeschaltete Prüfungsverfahren und die Kompetenzen des Aufsichtsrats im Verhältnis zur Geschäftsführung richten sich mangels anderweitiger Satzungsbestimmungen nach § 171 AktG analog (§ 42 Abs. 1). Dabei muss sichergestellt werden, dass der Aufsichtsrat seine Funktion (Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts, Stellungnahme zum Prüfungsbericht) pflichtgemäß wahrnehmen kann. Die Geschäftsführer haben also alle Unterlagen unverzüglich dem Aufsichtsrat vorzulegen (§ 170 Abs. 1 AktG), hat der Aufsichtsrat – analog § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG – den Prüfungsauftrag erteilt, ist der Bericht ihm vorzulegen und dem Geschäftsführer vor Zuleitung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB, der allerdings zu eng von „Vorstand“ anstatt vom „gesetzlichen Vertreter“ spricht). Der Aufsichtsrat hat seinen Bericht einen Monat nach Zugang der Unterlagen den Geschäftsführern zuzuleiten (§ 171 Abs. 3 Satz 1 AktG).

28

Es kann fraglich sein, ob die den Gesellschaftern vorzulegenden Unterlagen sukzessive oder als „Gesamtpaket“ vorgelegt werden müssen. Aus dem zeitlichen Ablaufschema, welches sowohl § 42a Abs. 1 Satz 1–3 als auch §§ 170, 171 AktG i.V.m. § 52 Abs. 1 zugrunde liegt, setzt die Vorlagepflicht der Geschäftsführer erst ein, wenn das letzte in Betracht kommende Informationsmittel (Jahresabschluss, Lagebericht, Prüfungsbericht, Aufsichtsratsbericht) fertiggestellt ist. Eine sachgerechte Vorbereitung für die zu treffenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung ist erst bei Durchsicht aller in Betracht kommenden Unterlagen gewährleistet3. Andere Verfahrensweisen bedürfen daher einer besonderen Satzungsbestimmung, sind aber auch dann zulässig, wenn ein Zuwarten mit der 1 Hier unten § 52 Rdnr. 3; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, § 52 Rdnr. 3. 2 Vgl. zur Entstehungsgeschichte Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 556. 3 Wie hier Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4.

2202

Crezelius

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

Übermittlung des „Gesamtpakets“ das Informationsbedürfnis der Gesellschafter gefährden würde.

III. Feststellung des Jahresabschlusses (§ 42a Abs. 2) 1. Systematik § 42a Abs. 2 knüpft an die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwen- 29 dung des Ergebnisses durch die Gesellschafter per Beschluss an (§ 46 Nr. 1) und enthält Fristen für die zu treffenden Beschlüsse. § 42a Abs. 2 Satz 1 ordnet zwingend (arg. Satz 2) an, dass über die Abschlussfeststellung und die Ergebnisverwendung bei kleinen Gesellschaften (§ 267 Abs. 1 HGB) bis zum Ablauf der ersten 11 Monate, bei mittleren und großen GmbH bis zum Ablauf der ersten 8 Monate der Rechnungsperiode zu beschließen ist. Damit wird sichergestellt, dass die Einreichung des Jahresabschlusses zum Handelsregister und die Bekanntmachung innerhalb eines angemessenen Zeitraums erfolgen. Das hat auch materielle Beweggründe, weil nur eine zeitnahe Rechnungslegung das Informationsbedürfnis des Bilanzlesers befriedigen kann. Zwischen Aufstellung des Abschlusses, seiner Feststellung und der Ergebnisver- 30 wendung ist exakt zu trennen. Aufstellung bedeutet Erfüllung der den Geschäftsführern auferlegten Bilanzierungspflicht, also die Übernahme des Zahlenwerks der Buchhaltung nebst der nötigen Abschlussbuchungen, Vorentscheidungen über Bewertungsfragen und Ausübung von Bilanzierungswahlrechten1. In der Feststellung liegt die Verbindlichkeitserklärung des Jahresabschlusses durch das berufene Gesellschaftsorgan. Der Jahresabschluss ist bis zu diesem Zeitpunkt ein rechtliches Nullum und lediglich ein Entwurf der Geschäftsführung2. Aufgrund dessen kann der aufgestellte Abschluss geändert oder ergänzt werden, doch ist dann § 316 Abs. 3 HGB zu beachten, sofern der Entwurf Gegenstand einer Abschlussprüfung war. Erst der festgestellte Jahresabschluss bildet das Substrat für den nachfolgenden Beschluss über die Ergebnisverwendung. Dogmatisch ist es nicht ganz geklärt, wie der aufgestellte bzw. der festgestellte 30a Jahresabschluss zu qualifizieren ist. Auszugehen ist zunächst davon, dass der Feststellungsbeschluss nach § 46 Nr. 1 ein konstitutiv wirkender Akt ist, mit dem die Gesellschafterversammlung die Richtigkeit des Abschlusses anerkennen will3. Umstritten ist insbesondere, ob in dem Feststellungsbeschluss ein abstraktes Schuldanerkenntnis oder eine Feststellung nach Art eines deklaratorischen Anerkenntnisses zu sehen ist. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen4, dass derartige Konstruktionen problematisch seien, weil es sich beim Jahresabschluss um ein nach wirtschaftlichen Kriterien ausgerichtetes Rechenwerk handle, dem schwerlich eine rechtliche Funktion für einzelne Positionen auf der Aktivseite oder Passivseite zugeordnet werden könne. Nach hier

1 Vgl. BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263, 266 = GmbHR 1996, 456, 458; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 473 f. 2 BGH v. 24.1.1985 – I ZR 201/82, WM 1985, 563. 3 BGH v. 2.3.2009 – II ZR 264/07, GmbHR 2009, 712 m. Anm. Münnich = ZIP 2009, 1111, 1113; Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 30. 4 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14.

Crezelius

2203

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

vertretener Auffassung ist zunächst davon auszugehen, dass der Jahresabschluss, die Bilanz als Rechenwerk, auf Sachverhalten aufbaut, die zunächst zivilrechtlich, öffentlich-rechtlich und dann handelsbilanzrechtlich zu beurteilen sind und aufgrund dessen auf der Aktivseite bzw. der Passivseite der Bilanz abgebildet werden. Aus dem Saldo zwischen Aktivseite und Passivseite der Bilanz ergibt sich ein Gewinn oder ein Verlust, also das Ergebnis des Bilanzierungssubjekts, welches letztlich Substrat des Feststellungsbeschlusses ist. Im Anschluss daran ist zu erörtern, ob die Feststellung in der Weise schuldrechtliche Wirkung hat, indem sie auch für diejenigen Gesellschafter gilt, die beim Feststellungsbeschluss überstimmt worden sind. Die Rechtsprechung hat die Frage bislang offen gelassen1. Hier sollte wie folgt differenziert werden: Der Feststellungsbeschluss ist für den Gesellschafter sicherlich nicht dann mit schuldrechtlicher Wirkung bindend, wenn es um die Frage geht, ob eine Bilanzposition, die ihre Ursache in einer Beziehung zum Gesellschafter hat, dem Grunde und/oder der Höhe nach zutreffend ausgewiesen ist. Maßgebend sollte allerdings der aufgrund der Bilanzierung und des Feststellungsbeschlusses sich ergebende Gewinn oder Verlust sein. Das folgt schon daraus, dass allein ein positives Ergebnis Substrat der Gewinnverwendung sein kann. Hier folgt dann zwanglos auch aufgrund einer Mehrheitsentscheidung, dass das festgestellte Ergebnis im Rahmen der Ergebnisverwendung für alle Gesellschafter bindend ist. 31

Aus der den §§ 29, 41, 42a, 46 Nr. 1 zu entnehmenden Systematik folgt, dass die Feststellung des Jahresabschlusses der Ergebnisverwendung immer voranzugehen hat. Das ist keine nur theoretische Unterscheidung, obschon in der Praxis der GmbH die Beschlüsse über die Abschlussfeststellung und die Ergebnisverwendung oft miteinander verbunden sein werden. Die Unverbindlichkeit des Jahresabschlusses bis zur formellen Feststellung gibt dem Feststellungsorgan, regelmäßig der Gesellschafterversammlung, die Möglichkeit, einen bilanzpolitischen Spielraum im Hinblick auf das verwendungsfähige Ergebnis zu nutzen2. Das ist vor dem Hintergrund des Abrückens vom früheren Vollausschüttungsgebot in § 29 von nicht unerheblicher Bedeutung.

32

Ausgehend von dieser Grundregel stehen den Gesellschaftern im Zusammenhang mit § 29 drei Entscheidungsvarianten zur Verfügung3: (1) Einstellung des Thesaurierungsbetrags in Gewinnrücklagen (§ 266 Abs. 3 A III 4 HGB) kraft Gesellschaftsvertrags schon bei Bilanzaufstellung (vgl. § 270 Abs. 2 HGB) bzw. Rücklagenauflösung, um den Bilanzgewinn zu speisen (§ 29 Abs. 1 Satz 2). Hier entscheidet der Feststellungsbeschluss über die Gewinnverwendung; mit dem formalen Verwendungsbeschluss entsteht der Auszahlungsanspruch als Gläubigerrecht des Gesellschafters (§ 29 Rdnr. 82). (2) Findet keine „Vorabverwendung“ statt, dann bleibt es beim gesetzlichen Normalfall der strikten Trennung von Feststellung und Ergebnisverwendung. Hier ist allerdings umstritten, ob die Auflösung von Gewinnrücklagen Teil der Feststellung oder Teil der Ergebnisver-

1 BGH v. 2.3.2009 – II ZR 264/07, GmbHR 2009, 712 m. Anm. Münnich = ZIP 2009, 1111, 1113; vgl. auch Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14 m.w.N.; Hubertus, BB 2009, 1236. 2 Dazu Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 474. 3 Ausführlich Hommelhoff, ZGR 1986, 418, 420 ff.

2204

Crezelius

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

wendung ist1. Der Punkt hat praktische Bedeutung, wenn es in einer Gesellschaft keine einheitliche Kompetenz für beide Beschlüsse gibt. Obwohl die Rücklagendotierung schon einer Gewinnverwendung unterlegen hat, sollte ihre Auflösung wiederum als Ergebnisverwendung behandelt werden, denn es geht hier materiell um die Ausschüttungspolitik der Gesellschaft und zudem um die Anwendung des § 30. Diese Frage fällt in den Anwendungsbereich des § 29. (3) Die Varianten in (1) und in (2) lassen sich kombinieren = teilweise Einstellung in Rücklagen schon bei Bilanzaufstellung und Ergebnisverwendung über den Rest des Jahresüberschusses. Diese Möglichkeit ist für die Praxis empfehlenswert, weil sie sowohl die (Teil-)Thesaurierung bei Bilanzaufstellung erlaubt und zudem eine flexible Rücklagendotierung im Rahmen der Ergebnisverwendung ermöglicht.

2. Kompetenzen a) Allgemeines Zwar geht § 42a Abs. 2 von der Beschlusskompetenz der Gesellschafterver- 33 sammlung aus, doch lassen §§ 45 Abs. 2, 46 Nr. 1 eine abweichende Zuständigkeitsordnung kraft gesellschaftsvertraglicher Regelung zu2. Zu unterscheiden ist bei der Formulierung bzw. der Auslegung entsprechender Satzungsregelungen immer zwischen den beiden Beschlusstatbeständen des § 46 Nr. 1, also der Feststellung des Jahresabschlusses einerseits und der nachfolgenden Ergebnisverwendung andererseits3. Diese Trennung liegt auch dem allgemeinen Handelsbilanzrecht zugrunde, welches in §§ 268 Abs. 1, 270 Abs. 2 HGB die formelle Abschlussfeststellung mit der materiellen Gewinnverwendung verknüpft. Das Gewinnbezugsrecht richtet sich in diesen Fällen nach dem Bilanzgewinn der §§ 268, 270 HGB4. Da die Geschäftsführung hier bei Bilanzaufstellung aber nur formell vorwegnimmt, was die Gesellschafter materiell beschließen sollen (arg. § 29 Abs. 1 Satz 2), bleibt es bei der Kompetenz der Gesellschafter zur Genehmigung der „vorweggenommenen Gewinnverwendung“, wenn sie sich nicht ausdrücklich der Befugnis zur Ergebnisverwendung entäußert haben5. b) Einzelfälle Die Kompetenz kann einem oder mehreren Gesellschaftern als Sonderrecht 34 zugewiesen werden (Senior-Gesellschafter, nicht geschäftsführender Gesellschafter usf.). Zu denken ist auch an einen sog. Bilanzausschuss, in den bei einer Gesellschaft mit großem Gesellschafterkreis sachverständige Gesellschafter entsandt werden6. Die nachträgliche Einsetzung eines derartigen Bilanzaus1 Für Verwendung BFH v. 27.3.1984 – VIII R 69/80, BStBl. II 1984, 717, 719; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, § 29 Rdnr. 27; a.A. Priester, GmbHR 1986, 34, 35 und Verse, oben § 39 Rdnr. 34. 2 Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 551; Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32 f. 3 Vgl. BGH v. 14.2.1974 – II ZR 76/72, DB 1974, 716, 717; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 46 Rdnr. 6. 4 Liebs, GmbHR 1986, 145, 147; Renkl, DB 1986, 1108 f. 5 Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 478; Liebs, GmbHR 1986, 145, 147. 6 Vgl. BGH v. 27.5.1982 – III ZR 157/80, BGHZ 84, 209, 214.

Crezelius

2205

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

schusses bedarf (nur) der Mehrheit nach § 53 Abs. 21. Zulässig und in der Praxis häufig ist die Verlagerung der Feststellungskompetenz auf einen Aufsichtsrat oder einen Beirat, wobei derartige Gremien denselben materiell-rechtlichen Bindungen unterliegen wie der Gesellschafterbeschluss2. 35

Umstritten ist, ob die Geschäftsführer den Jahresabschluss kraft Satzungsweisung feststellen können. Dagegen scheint die Überlegung zu sprechen, dass bei Identität zwischen dem aufstellenden und dem feststellenden Organ eine Rechts- und Zweckmäßigkeitskontrolle nicht stattfinden kann3. Mit der überwiegenden Ansicht4 ist aber eine Feststellungskompetenz in dieser Konstellation trotzdem zu bejahen. Die Feststellung des Jahresabschlusses dient in erster Linie nicht dazu, die Geschäftsführung zu kontrollieren oder zu entlasten, vielmehr geht es um eine Verbindlichkeitserklärung des aufgestellten Abschlusses als Substrat des Ergebnisverwendungsbeschlusses (Rdnr. 30, 38). Im Übrigen haben die Gesellschafter bei Übertragung von Beschlusskompetenzen auf ein anderes Gesellschaftsorgan die Möglichkeit der Anfechtungsklage5. Ein derartiges Anfechtungsrecht ist trotz Kompetenzverlagerung anzunehmen, weil von der Feststellung des Jahresabschlusses der Gewinnanspruch als materialer Bestandteil des Mitgliedschaftsrechts abhängig ist.

3. Gesellschafterbeschluss 36

Die Abschlussfeststellung des § 46 Nr. 1 verlangt einen Beschluss, der in der Regel in aller Form durch die Gesellschafter gefasst wird, der aber auch konkludent getroffen werden kann6. Sind alle Gesellschafter zugleich Geschäftsführer und haben sie die aufgestellte Bilanz unterzeichnet, so kann darin zugleich die stillschweigende Feststellung gesehen werden7. Eine konkludente Feststellung kommt auch in Betracht, wenn ein Gewinnverwendungsbeschluss aufgrund des aufgestellten Abschlusses gefasst wird. Allerdings ist hier Vorsicht geboten, da das Gesetz (§ 46 Nr. 1) Feststellung des Jahresabschlusses und Verwendung des Ergebnisses strikt trennt. Kraft Satzungsautonomie kann auf einen förmlichen Feststellungsbeschluss verzichtet werden. Z.B. kann vorgesehen sein, dass der Jahresabschluss als festgestellt gilt, falls keiner oder die Mehrheit der Gesellschafter innerhalb einer Frist nach Aufstellung dem Abschluss nicht widerspricht.

37

Für den Beschluss gilt die Mehrheitsregel des § 47 Abs. 1, so dass die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen ausreicht. Die Satzung kann qualifiziertere 1 Näher Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 475 f. 2 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16. 3 Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986, S. 165 f.; auch Hommelhoff, BB 1981, 944, 950. 4 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42a GmbHG Rdnr. 33; Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 476 f. 5 BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 265. 6 Zur inhaltlichen Differenzen bei der Beschlussfassung und zu fehlerhaften Beschlüssen s. bei § 46 Rdnr. 21, 35 ff. 7 BGH v. 17.5.1971 – III ZR 53/68, WM 1971, 1084; Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17.

2206

Crezelius

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

Mehrheiten vorsehen. Im Grundsatz ist also keine qualifizierte Mehrheit erforderlich, weil es sich bei dem Feststellungsbeschluss des § 46 Nr. 1 nicht um ein gesellschaftsrechtliches Grundlagengeschäft handelt1, sondern um eine regelmäßige Maßnahme bezüglich der laufenden Tätigkeit der Gesellschaft. Der Feststellungsbeschluss ist inhaltlich auf die Verbindlichkeitserklärung des 38 Jahresabschlusses gerichtet (Rdnr. 30). Indem § 42a Abs. 2 Satz 3 auf die Vorschriften der Aufstellung des Jahresabschlusses verweist, wird klargestellt, dass die Gesellschafter bzw. das satzungsmäßig zuständige Organ zwar nicht an die Vorlage der Geschäftsführer gebunden, dass aber Änderungen allein im Rahmen der §§ 242–283 HGB zulässig sind. Materiell handelt es sich um die verbindliche Entscheidung über eine bestimmte bilanzpolitische Konzeption, die maßgeblich für die Gewinnverteilung und für eine eventuelle Ergebnisabführung an ein Mutterunternehmen ist. Der Feststellungsbeschluss trifft nach dem Wortlaut des § 42a Abs. 2 Satz 1, 3 nur den Jahresabschluss und nicht auch den nach § 42a Abs. 1 vorzulegenden Lagebericht. Aus der inneren Organisationsstruktur der GmbH, der umfassenden Kompetenz der Gesellschafter lässt sich daher kein Mitbestimmungsrecht auch hinsichtlich des Lageberichts herleiten2. Dies kann nur durch eine entsprechende Satzungsbestimmung eingeführt werden. Allerdings ist es möglich, dass die Gesellschafter in Ausübung ihres allgemeinen Weisungsrecht auf den Inhalt des Lageberichts Einfluss nehmen3. Letztlich ist die materielle Kompetenz der Gesellschafterversammlung mit einem höheren Stellenwert versehen als die eher formalen Regelungen des § 42a. Der einmal gefasste Gesellschafterbeschluss kann grundsätzlich aufgehoben 39 und durch einen neuen Beschluss ersetzt werden, doch ist der Zusammenhang mit der Ergebnisverwendung nach §§ 46 Nr. 1, 29 zu beachten. Haben die Gesellschafter auf der Grundlage des schon festgestellten Jahresabschlusses über die Gewinnverwendung entschieden und liegen keine Nichtigkeitsgründe vor (§ 29 Rdnr. 64 ff.), dann wandelt sich das allgemeine Gewinnbezugsrecht in ein von der Mitgliedschaft gelöstes Gläubigerrecht auf die Dividendenauszahlung um, welches dem Gesellschafter ohne seine Zustimmung nicht mehr entzogen werden kann4. Mit der Entstehung des dann allgemein-schuldrechtlichen Anspruchs auf die auszuschüttende Dividende (= Verbindlichkeit der Gesellschaft) entfällt daher die Kompetenz zur Änderung des Feststellungsbeschlusses.

1 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, GmbHR 2007, 437. 2 Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986, S. 166 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30; wohl auch Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 478 f. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 34. 4 BGH v. 24.1.1957 – II ZR 208/55, BGHZ 23, 150, 154; BGH v. 3.11.1975 – II ZR 67/73, BGHZ 65, 230, 234 f.; BFH v. 25.3.1983 – III R 13/81, BStBl. II 1983, 444, 445 = GmbHR 1983, 231, 232.

Crezelius

2207

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

4. Fristen a) Regelfall 40

§ 42a Abs. 2 Satz 1 ergänzt die Aufstellungsfrist des § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB. Die Gesellschaft hat bis zu den im Gesetz genannten Endterminen einen rechtsverbindlichen Jahresabschluss vorzulegen und eine Entscheidung über die Ergebnisverwendung zu treffen. Die Fristen sind vor dem Hintergrund der Publizitätsregelung in §§ 325 ff. HGB zu sehen und wollen die Einreichung der Jahresabschlüsse und der sonstigen Unterlagen zum Handelsregister und deren Bekanntmachung innerhalb angemessener Zeit sicherstellen1. Da zusätzlich die für die Einberufung der Gesellschafterversammlung in der Satzung festgelegten Fristen oder die Frist des § 51 Abs. 1 beachtet werden müssen, kann es bei prüfungspflichtigen Gesellschaften zu Schwierigkeiten kommen, die gesetzlichen Fristen einzuhalten. Nach § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB kann der Jahresabschluss nämlich erst nach der Prüfung festgestellt werden (Rdnr. 22).

41

Die Dauer der Frist beträgt bei mittelgroßen und großen Gesellschaften (§ 267 Abs. 2, 3 HGB) 8 Monate. Für kleine Gesellschaften (§ 267 Abs. 1 HGB) beträgt die Frist 11 Monate. Damit wird die Aufstellungsfrist in § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB ergänzt, und beide Fristen sind im Zusammenhang mit den §§ 325 ff. HGB zu sehen, welche die Publizität in angemessener Frist sicherstellen wollen2. Bei den Fristen des § 42a Abs. 2 handelt es sich um satzungsfeste Termine, die allerdings in der Satzung nach vorne verlagert werden können3.

42

§ 42d Abs. 3 E-GmbHG (1980) hatte vorgesehen, dass die Geschäftsführer die entsprechenden Beschlüsse herbeizuführen hatten. Eine derartige Regelung wurde aber angesichts der Fassung des § 42a für entbehrlich gehalten4. In der Tat ergibt sich aus §§ 264 Abs. 1 Satz 3, 320 Abs. 1 Satz 1 HGB und aus der Kompetenz der Geschäftsführer, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen (§ 49 Abs. 1), gleichzeitig ihre Verpflichtung, für die Einhaltung der zeitlichen Grenzen des § 42a Abs. 2 Satz 1 zu sorgen.

43

Eine Verletzung der GmbH-rechtlichen Fristen zur Beschlussfassung über Jahresabschluss und Ergebnisverwendung zieht keine Zwangsmaßnahmen nach sich; Beschlüsse, die nicht innerhalb der Fristen des § 42a Abs. 2 getroffen worden sind, sind nicht wegen der Fristversäumung nichtig oder anfechtbar5. Hinzuweisen ist aber darauf, dass die Geschäftsführer verpflichtet sind, den Jahresabschluss und den Lagebericht auch dann nach § 325 HGB zu veröffentlichen, wenn bis zu den dort geregelten Terminen die Beschlüsse des § 46 Nr. 1 nicht gefasst worden sind6. Das ist nicht unproblematisch, weil es danach zur Publizität nach § 325 HGB kommt, obwohl ein Jahresabschluss im Rechtssinne bzw. 1 BT-Drucks. 10/317, S. 111, Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 551. 2 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31. 3 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42a GmbHG Rdnr. 42; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31. 4 Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 552. 5 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42a GmbHG Rdnr. 41; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32. 6 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39.

2208

Crezelius

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

ein Ergebnisverwendungsbeschluss materiell-rechtlich überhaupt nicht existieren. Andererseits ist zu bedenken, dass die Offenlegungspflicht des § 325 HGB indirekt Druck auf die Fristeinhaltung ausübt1. b) Fristverkürzung Wegen § 42a Abs. 2 Satz 2 können die Fristen des § 42a Abs. 2 Satz 1 durch Ge- 44 sellschaftsvertrag nicht verlängert werden. Zulässig scheint dagegen eine Fristverkürzung zu sein; dafür spricht gesetzesmethodisch der Umkehrschluss aus § 42a Abs. 2 Satz 2. Zu berücksichtigen ist demgegenüber die bei der Parallelvorschrift des § 175 Abs. 1 Satz 2 AktG geführte Diskussion. Dort ist umstritten, ob eine Fristverkürzung möglich ist, weil auf diese Weise eventuell eine sorgfältige Abschlussprüfung erschwert wird2. Dieses Argument ist bei der GmbH schon deshalb nicht generell tragfähig, weil nicht alle Gesellschaften prüfungspflichtig sind (arg. § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB). Im Übrigen gibt es im GmbH-Recht keine Parallele zu § 23 Abs. 5 AktG, so dass es angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 42a Abs. 2 Satz 2 beim Umkehrschluss, d.h. bei der grundsätzlichen Satzungsautonomie bleibt, soweit nicht eine sachgemäße Prüfung verhindert wird. Von praktischer Bedeutung ist die Fristverkürzung bezüglich des Termins zur 45 Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung im Bereich konzernierter Unternehmen3. Nach §§ 290 Abs. 1, 325 Abs. 3 HGB sind wohl die Fristen für die Aufstellung des Konzernabschlusses, nicht aber für seine Offenlegung im Vergleich zum Einzelabschluss verlängert. Im Interesse zügiger Konsolidierung oder der Einbuchung des auszuschüttenden Gewinns der Tochter-GmbH kann es daher geboten sein, dass eine entsprechende Satzungsbestimmung bei der Tochtergesellschaft vorgesehen wird.

IV. Teilnahme des Abschlussprüfers (§ 42a Abs. 3) 1. Zweck der Reichweite der Regelung § 42a Abs. 3 ordnet bei nach § 316 Abs. 1 HGB prüfungspflichtigen großen und 46 mittelgroßen Gesellschaften (§ 267 Abs. 2, 3 HGB) die Teilnahme des Abschlussprüfers an den Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses an und gibt auf diese Weise dem nicht bilanzrechtlich und/oder kaufmännisch vorgebildeten Gesellschafter – in Parallele zur AG – die Möglichkeit, seine Beschlussfassung sachgerecht vorzubereiten. Die Teilnahmepflicht trifft den Abschlussprüfer schon auf Verlangen eines Gesellschafters. § 42a Abs. 3 steht insofern als individuelles Recht jedes Gesellschafters dem § 51a näher als den organschaftlichen Informationsrechten nach § 42a Abs. 1 (vgl. Rdnr. 2). Zielt § 42a Abs. 3 somit in erster Linie auf das Informationsbedürfnis des Gesellschafters ab4, so ergeben sich praktische Folgen aber auch für die Gesellschaft 1 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39. 2 Zum Meinungsstand Hüffer, § 175 AktG Rdnr. 4 m.w.N. 3 Dazu Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42a GmbHG Rdnr. 43. 4 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 32.

Crezelius

2209

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

selbst. Eventuelle Änderungen des aufgestellten, aber noch nicht für verbindlich erklärten Jahresabschlusses können mit dem sachkundigen Abschlussprüfer sofort besprochen und beurteilt werden. 47

§ 42a Abs. 3 geht vom Normalfall der prüfungspflichtigen Gesellschaft (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB) aus. Lässt sich eine kleine GmbH freiwillig prüfen, so ist zu entscheiden, ob § 42a Abs. 3 gleichfalls eingreift. Für die fast identische, dann aber nicht Gesetz gewordene Regelung des § 42e Abs. 3 E-GmbHG (1980) ist die Auffassung vertreten worden, die Teilnahmepflicht treffe nur denjenigen Prüfer, der wie ein Pflichtprüfer gewählt sei und die Prüfung wie eine Pflichtprüfung durchgeführt habe1. § 42 Abs. 3 sollte aber in jedem Fall einschlägig sein, wenn ein Abschlussprüfer eingeschaltet ist. Das folgt schon aus der sachlichen Nähe zu § 51a. Steht eine sachkundige und unabhängige Person mit dem Abschlussprüfer zur Verfügung, dann sollte sie für das Informationsbedürfnis des Gesellschafters nutzbar gemacht werden2.

48

Wegen des Individualcharakters des § 42 Abs. 3 kann daran gedacht werden, das Teilnahmeverfahren ausschließende oder beschneidende Satzungsregelungen für unzulässig zu erklären, obwohl eine Anordnung wie in § 42a Abs. 2 Satz 2 fehlt3. Dieser Schluss liegt deshalb nahe, weil § 42a Abs. 3 Ausdruck eines individuellen Minderheitenschutzes ist und weil § 51a Abs. 3 schon das allgemeine Informationsrecht für satzungsfest erklärt. Satzungsautonomie könnte sich demgegenüber aus dem Vergleich zum ähnlichen Fall des § 176 Abs. 2 AktG, der als zwingendes Recht ausgestaltet ist, ergeben. Der Gesetzgeber hat § 42a Abs. 3 bewusst anders formuliert, jedoch nur in Bezug auf das erforderliche Verlangen eines Gesellschafters. Verlangt ein Gesellschafter Teilnahme des Abschlussprüfers, so muss es beim zwingenden Charakter der Regelung bleiben4. Die Unabdingbarkeit des § 42a Abs. 3 zugunsten der Gesellschafter ist stimmig, weil das allgemeine Informationsrecht des § 51a ergänzt werden soll, soweit eine neutrale Person (Abschlussprüfer) als Informant zur Verfügung steht. Anders kann es nur liegen, wenn sämtliche Gesellschafter einer anders lautenden Satzungsregelung zustimmen5, wobei dann aber weiter zu fragen ist, ob dies auch für einen Rechtsnachfolger in den Geschäftsanteilen gelten soll. Immerhin geht es bei § 42a Abs. 3 um ein Individualrecht des Anteilseigners.

2. Anwesenheit des Abschlussprüfers a) Voraussetzungen 49

Die Teilnahme des Abschlussprüfers setzt ein entsprechendes Verlangen eines Gesellschafters voraus. Es handelt sich um eine Pflicht des Abschlussprüfers, der umgekehrt kein Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung 1 Niehus, Rechnungslegung und Prüfung der GmbH nach neuem Recht, 1982, § 42e E-GmbHG Rdnr. 13. 2 Wie hier Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 32; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 38. 3 Vgl. Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986, S. 187 f.; für Satzungsautonomie Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 496. 4 Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 551. 5 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 32; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 496; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 37.

2210

Crezelius

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

hat. Anders ist es nur, wenn die Satzung ein Teilnahmerecht des Abschlussprüfers enthält oder wenn besondere Berichtspflichten des Abschlussprüfers nach § 321 Abs. 2 HGB in Rede stehen. Die Teilnahmeverpflichtung des Abschlussprüfers ist von einer rechtzeitigen Ladung abhängig. Bei Prüfungsgesellschaften wird die Teilnahmepflicht grundsätzlich von dem verantwortlichen Prüfungsleiter wahrgenommen1. Ist die Kompetenz zur Feststellung des Jahresabschlusses auf ein anderes Organ 50 übertragen worden, so können die dann feststellungsberechtigen Personen die Teilnahme verlangen. Das ist kein Widerspruch zum zwingenden Charakter des Gesellschafterrechts (Rdnr. 48), denn wenn sich die Gesellschafter der Feststellungskompetenz entäußert haben, dann wird damit der den Feststellungsbeschluss vorbereitende und der Information dienende § 42a Abs. 3 für diese Gesellschafter hinfällig. In solchen Fällen kann die Satzung – anders, wenn die Feststellungskompetenz bei der Gesellschafterversammlung bleibt – die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers auch modifiziert regeln, z.B. auf ein Verlangen der Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrats abstellen. Der Gesichtspunkt des Gesellschafterschutzes greift hier nicht ein. Unzulässig ist es dagegen, § 42 Abs. 3 vollkommen abzubedingen, da der Abschlussprüfer dem Feststellungsorgan dann überhaupt nicht mehr zur Verfügung stünde. Nach überwiegender Ansicht soll eine unmittelbare Ladung durch den Gesell- 50a schafter nicht in Betracht kommen, da das eventuell überraschende Erscheinen des Abschlussprüfers in der Gesellschafterversammlung für die Geschäftsführer und die Mitgesellschafter unzumutbar sei2. Wenn dies u.a. mit der Überlegung begründet wird, dass der Abschlussprüfer in einem Rechtsverhältnis allein zur Gesellschaft steht, nicht aber zum einzelnen Gesellschafter, dann ist dies ein eher formaler Gesichtspunkt. Zwar ist es empfehlenswert, dass die Mitgesellschafter und die Geschäftsführung von der Ladung des Abschlussprüfers benachrichtigt werden, doch spricht nichts gegen ein auch überraschendes Erscheinen des Abschlussprüfers, dessen Prüfungsbericht bekannt ist. In der Praxis kann es zu Streitigkeiten kommen, wer die Aufwendungen des Ab- 51 schlussprüfers für seine Teilnahme an den Verhandlungen zu tragen hat. Aus der Auslegung des schuldrechtlichen Vertrages zwischen Gesellschaft und Abschlussprüfer vor dem Hintergrund des Gesellschafterrechts aus § 42a Abs. 3 ist zu folgern, dass die Gesellschaft als solche die Pflicht zum Aufwendungserwerb trifft. Materiell geht es hier um die ordnungsgemäße Feststellung des Abschlusses der Gesellschaft, die der Abschlussprüfer als Informant des individuellen Gesellschafters mit vorbereiten soll. b) Konsequenzen Das Gesetz spricht zwar nur von der Teilnahme des Abschlussprüfers, doch ist 52 die reine Anwesenheit wenig sinnvoll. Der Abschlussprüfer ist daher zur Teil-

1 Vgl. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 35; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36. 2 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 34; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 39.

Crezelius

2211

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

nahme und zu sachgerechter Auskunft verpflichtet1. Das ergibt sich überdies aus dem Umkehrschluss aus § 176 Abs. 2 Satz 2 AktG und dem besonderen Status der Gesellschafterversammlung der GmbH im Vergleich zum aktienrechtlichen System der Abschlussfeststellung (§§ 172, 175 Abs. 2 AktG vs. §§ 42a Abs. 1 Satz 2, 46 Nr. 1). Die Gesellschafter können von ihrem Recht zur Abschlussfeststellung sachgerecht nur Gebrauch machen, wenn der Abschlussprüfer materielle Auskünfte gibt. Das geht zwar über dessen unmittelbare Prüfungsaufgabe hinaus, ist dem Abschlussprüfer aber dennoch zumutbar, da er nur in den Grenzen seines Prüfungsauftrags Auskunft zu erteilen hat2. Er hat also nur die Feststellung des Prüfungsberichts näher zu erläutern, beispielsweise die Organisation des Rechnungswesen usf. 53

Die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers beschränkt sich auf die Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses, betrifft also nicht auch die Diskussion zur Ergebnisverwendung. Diese Einschränkung im Gesetz ist deshalb sinnvoll, weil ein Informationsbedürfnis des Gesellschafters grundsätzlich nur hinsichtlich des Jahresabschlusses besteht. Trotzdem wird in der Praxis der Abschlussprüfer vielfach bei beiden Beschlussgegenständen präsent sein, da die rechtlich exakt getrennten Beschlüsse (§ 46 Nr. 1) de facto nahe beieinanderliegen. Gegen ein derartiges, über § 42a Abs. 3 hinausreichendes Verfahren ist nichts einzuwenden, es sei denn, die Gesellschafter geraten über die weitere Anwesenheit des Abschlussprüfers in Streit. Dann ist ein Beschluss der Gesellschafter erforderlich. c) Grenzen der Auskunftspflicht

54

Die Auskunftspflicht des Abschlussprüfers ist zunächst durch den ihm erteilten Prüfungsauftrag beschränkt (Rdnr. 52). Darüber hinaus ergeben sich Beschränkungen der Auskunftspflicht aus dem inneren Zusammenhang des § 42a Abs. 3 mit § 51a (Rdnr. 46)3. Es gelten also die Einschränkungen des § 51a Abs. 2, wenn zu befürchten ist, dass ein Gesellschafter von der Auskunft sachwidrig und potenziell gesellschaftsschädlich Gebrauch macht. Da der Abschlussprüfer in § 42a Abs. 3 – unabhängig von seiner schuldrechtlichen Beziehung allein zur GmbH – selbst in die Pflicht genommen wird, ist seine Weigerung nicht von einer entsprechenden Anweisung der Geschäftsführer abhängig. Aus dem gleichen Grunde kommt es auch nicht auf einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung an4. Kein Weigerungsgrund ist die einfache Aufforderung der Geschäftsführer oder anderer Gesellschafter, die Auskunft nicht zu erteilen. Das folgt daraus, dass es sich bei § 42a Abs. 3 um ein individuelles Informationsbedürfnis des Gesellschafters handelt. Das darf nicht durch Rücksichtnahme auf andere Gesellschafter unterlaufen werden. 1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 36; Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986, S. 192; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 496; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 40. 2 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42a GmbHG Rdnr. 60; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 36. 3 Wie hier Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 37; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 496; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 41. 4 So aber Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 37; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 41.

2212

Crezelius

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

Verweigert sich der Abschlussprüfer trotz rechtzeitiger Einladung einer Teilnah- 54a me, so kann er von der Gesellschaft, vertreten durch die Geschäftsführer, auf Teilnahme verklagt werden1. Anspruchsgrundlage ist das Vertragsverhältnis mit der Gesellschaft. Zu beachten ist auch die eventuelle Anfechtbarkeit analog § 257 AktG bei Nichtteilnahme2. Das ist deshalb zutreffend, weil die vom Abschlussprüfer den Gesellschaftern zu erteilenden Auskünfte und Informationen Grundlage für das Abstimmungsverhalten im Rahmen des § 46 Nr. 1 sind. Weigern sich die Geschäftsführer, den verlangten Maßnahmen nachzukommen und verweigert die Mehrheit der Gesellschafterversammlung eine dahingehende Weisung, dann kommt eine actio pro societate des betreffenden Gesellschafters in Betracht.

V. Konzernabschluss (§ 42a Abs. 4) Handelt es sich um eine GmbH, die nach Regeln der §§ 290 ff. HGB zur Auf- 55 stellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts verpflichtet ist (§ 42a Abs. 4 Satz 1), so wird die entsprechende Anwendung der von § 42 Abs. 1–3 getroffenen Bestimmungen angeordnet. Dabei bedeutet die Verweisung auf § 42a Abs. 1, dass auch der Bericht des Abschlussprüfers und gegebenenfalls der Bericht des Aufsichtsrats vorzulegen sind3. Für offenlegungspflichtige Unternehmen besteht ein Wahlrecht, anstelle des 56 Jahresabschlusses nach HGB einen nach den in der EU anzuwendenden IFRS aufgestellten Einzelabschluss offenzulegen. Dieses Wahlrecht des § 325 Abs. 2a HGB ist in Umsetzung von Art. 5 der IAS-VO eingeführt worden4. In diesem Fall wird von § 42a Abs. 4 Satz 2 angeordnet, dass hinsichtlich der Vorlagepflichten der Billigung des Abschlusses und der Teilnahme des Abschlussprüfers die für den Einzelabschluss geltenden Regeln gleichfalls anzuwenden sind wie für den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht. § 42a Abs. 4 Satz 2 zeigt, dass in der Konstellation des § 325 Abs. 2a HGB das Prozedere für den IFRS-Einzelabschluss dasselbe ist wie für den Einzelabschluss nach HGB. Wenn nach § 42a Abs. 4 Satz 1 die Abs. 1–3 entsprechend anzuwenden sind, 57 dann ergibt sich daraus eine terminologische Unschärfe, weil §§ 46 Nr. 1 GmbHG, 171 Abs. 2, 173 Abs. 1 AktG, 316 Abs. 2 HGB zeigen, dass es nur um eine Billigung des Konzernabschlusses gehen kann. Da der Konzernabschluss aber nur Informationszwecke hat, ihm aber keine Ausschüttungsfunktionszwecke oder Gläubigerschutzzwecke zukommen, kommt ein förmliches Feststellungsverfahren wie beim normalen Einzelabschluss nicht in Betracht5. Anders als bei der AG können die Anteilseigner der GmbH den Konzernabschluss nicht nur in der von der Geschäftsführung vorgelegten Form, vielmehr auch in geän1 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 38; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 42. 2 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 38. 3 Haas, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 39; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 48. 4 ABl. EG Nr. L 243 v. 11.9.2002, S. 3. 5 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 48; anders Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 55.

Crezelius

2213

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

derter Form billigen1. Auch in diesem Fall muss es aber wie beim Jahresabschluss so liegen, dass die materiellen Regeln des Konzernabschlusses eingehalten werden. Bei Änderungen durch die Gesellschafterversammlung muss eine Nachprüfung durch den Abschlussprüfer erfolgen (§ 316 HGB). Kommt es nicht zu einer Billigung des Konzernabschlusses, dann knüpfen sich daran keine Konsequenzen, und zwar wiederum deshalb, weil der Konzernabschluss lediglich Informationsfunktionen hat2.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer (1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. (2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden. (3) Insbesondere sind sie zum Ersatze verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, dass dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben. (4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren. Abs. 1, 2 und 4 in der Fassung von 1892; Abs. 3 Satz 2 geändert durch Gesetz vom 4.7.1980 (BGBl. I 1980, 836).

Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Pflichten- und Haftungsordnung der Geschäftsführer 1. Geschäftsführer trägt nicht Unternehmensrisiko . . . . . . . . . . 7 2. Verhaltenspflichten und Verschuldenshaftung . . . . . . . . . . 9 3. Verhaltenspflichten und Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . 10

1 BT-Drucks. 14/8769, S. 22. 2 Theile, GmbHR 2002, 231, 234.

2214

Uwe H. Schneider

4. Fehlentwicklungen der Organhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Haftung gegenüber der Gesellschaft 1. Organisationsrechtliche Pflichten- und Haftungsordnung. . . . . 2. Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag . . . . . . .

12

14 18

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

derter Form billigen1. Auch in diesem Fall muss es aber wie beim Jahresabschluss so liegen, dass die materiellen Regeln des Konzernabschlusses eingehalten werden. Bei Änderungen durch die Gesellschafterversammlung muss eine Nachprüfung durch den Abschlussprüfer erfolgen (§ 316 HGB). Kommt es nicht zu einer Billigung des Konzernabschlusses, dann knüpfen sich daran keine Konsequenzen, und zwar wiederum deshalb, weil der Konzernabschluss lediglich Informationsfunktionen hat2.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer (1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. (2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden. (3) Insbesondere sind sie zum Ersatze verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, dass dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben. (4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren. Abs. 1, 2 und 4 in der Fassung von 1892; Abs. 3 Satz 2 geändert durch Gesetz vom 4.7.1980 (BGBl. I 1980, 836).

Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Pflichten- und Haftungsordnung der Geschäftsführer 1. Geschäftsführer trägt nicht Unternehmensrisiko . . . . . . . . . . 7 2. Verhaltenspflichten und Verschuldenshaftung . . . . . . . . . . 9 3. Verhaltenspflichten und Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . 10

1 BT-Drucks. 14/8769, S. 22. 2 Theile, GmbHR 2002, 231, 234.

2214

Uwe H. Schneider

4. Fehlentwicklungen der Organhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Haftung gegenüber der Gesellschaft 1. Organisationsrechtliche Pflichten- und Haftungsordnung. . . . . 2. Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag . . . . . . .

12

14 18

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

3. Haftende Personen a) Weite Auslegung . . . . . . . . . . . b) Gesellschafter; existenzvernichtender Eingriff . . . . . . . . . . c) Faktischer Geschäftsführer . . 4. Die Pflichtverletzung als Tatbestandsmerkmal a) Haftung nur bei eigener Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . b) Der Grundsatz der Gesamtverantwortung . . . . . . . . . . . . . aa) Geschäftsverteilung . . . . . bb) Delegation . . . . . . . . . . . . . . cc) Grenzen für Geschäftsverteilung und Delegation . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Outsourcing . . . . . . . . . . . . 5. Die Pflicht zur Unternehmensleitung a) Zuständigkeit und Pflichteninhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflichten bei Konzernunternehmen . . . . . . . . . . . . . . c) Maßstäbe und Grenzen für unternehmerische Entscheidungen aa) Der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens („Business Judgement Rule“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . aaa) Voraussetzungen der Haftungsprivilegierung . . . . . . . . . . . . . . . bbb) Eingeschränkte Überprüfbarkeit unternehmerischer Entscheidungen. . . . . bb) Unternehmensziel, Unternehmensinteresse aaa) Normativer Handlungsmaßstab . . . . . . bbb) Arbeitnehmerorientierte Aktivitäten . . . ccc) Gesellschaftsorientierte Aktivitäten . . . cc) Vorrang der Legalitätspflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . aaa) Beachtung gesetzlicher Ge- und Verbote . . . . . . . . . . . . . . . bbb) Satzung, Geschäftsordnung und Gesellschafterbeschlüsse . .

21 23 26

29 35 37 41 42 45

6.

46

7.

47

50 55

8.

61

64 70 71 74 75 81

9.

dd) Die Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung aaa) Begriff und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . 84 bbb) Führungs- und Sachfunktion . . . . . . . . . . . 87 ccc) Unternehmensgegenstand, Größe, unternehmerisches Risiko . . . . . . . . . . . . . 91 ddd) Organisation, Risikomanagement, Compliance. . . . . . . . 95 eee) Einzelfälle . . . . . . . . . 97 d) Dienstzeiten. . . . . . . . . . . . . . . 117 Die Pflicht zur Information der Gesellschafter und zur Einholung eines Gesellschafterbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . 118a Die Pflicht zur Ausführung von Weisungen a) Folgepflicht und Haftung für fehlerhafte Ausführung . . . . . 119 b) Grenzen der Haftungsbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Weisungen auf Grund fehlerhafter Beschlüsse. . . . . . . . . . . 126 d) Einrede der Arglist . . . . . . . . . 134 e) Weisungen bei der Einpersonen-GmbH . . . . . . . . . . . 137 f) Haftung der Gesellschafter . . 139 Die Pflicht zu kollegialer Zusammenarbeit a) Mitgeschäftsführer . . . . . . . . . 140 b) Gesellschafter und Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . 142 c) Informationspflicht und Geheimnisschutz . . . . . . . . . . 144 Die Pflicht zu loyalem Verhalten a) Unbestimmter Rechtsbegriff 151 b) Das Problem „Interessenkollision“ . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 c) Wettbewerbsverbot aa) Während der Amtszeit aaa) Keine gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . 153 bbb) Schutzzweck und Umfang . . . . . . . . . . . 154 ccc) Persönlicher Anwendungsbereich. . . . . . . 157 ddd) Sachlicher Anwendungsbereich. . . . . . . 162

Uwe H. Schneider

2215

§ 43

10. 11. 12. 13. 14. 15.

16.

17.

Haftung der Geschäftsführer

eee) Rechtsfolgen bei Verletzung . . . . . . . . . 166 fff) Verjährung . . . . . . . . . 170 bb) Nach Verlust der Organstellung, aber vor Beendigung des Anstellungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . 172 cc) Nach der Amtszeit . . . . . . 173 dd) Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . 185 ee) Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch Gesellschafterbeschluss . . . . 190 ff) Entbehrlichkeit der Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . 194 d) Das Verbot, die Organstellung im eigenen Interesse auszunutzen . . . . . . . . . . . . . . . 198 aa) Keine persönliche Bereicherung, kein unangemessener Aufwand . . . . . . 199 bb) Verdeckte Gewinnausschüttungen aus dem ungebundenen Vermögen . . . 200 cc) Keine Übernahme von Geschäftschancen . . . . . . . 201 dd) Verbot des Ankoppelns. . . 211 ee) Angemessenheitskontrolle von Rechtsgeschäften mit Gesellschaftern . . . . . 213 e) Pflichten im Privatbereich . . . 218 Nachwirkende Pflichten . . . . . . . 219 Ursächlichkeit und Schaden. . . . 221 Vorsatz oder Fahrlässigkeit . . . . . 231 Darlegungs- und Beweislast . . . . 234 Mitverschulden . . . . . . . . . . . . . . . 245 Gesamtschuldner a) Mehrere Geschäftsführer . . . . 247 b) Der Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . 251 Haftungsbeschränkung, Verzicht und Vergleich a) Haftungsbeschränkung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 b) Ehrenamtliche Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257a c) Vertragliche Haftungsmilderung . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 d) Verzicht, Vergleich und Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 Verdeckte Gewinnausschüttungen aus dem gebundenen Vermögen, § 43 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . 268

2216

Uwe H. Schneider

18. 19.

20.

21.

a) Der Tatbestand . . . . . . . . . . . . b) Die Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Haftung aus unerlaubter Handlung a) Anspruchsgrundlagenkonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beihilfe zum existenzvernichtenden Eingriff . . . . . . . . . Rechtsfolgen a) Schadensersatz und Geltendmachung des Anspruchs . . . . b) Unterlassung, Beseitigung . . Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. Die Haftung gegenüber den Gesellschaftern 1. Keine organschaftliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung gegenüber den Gesellschaftern. . . . . . . . . . . 2. Sonstige organschaftliche Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pflichten aus dem Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Unerlaubte Handlung . . . . . . . . . V. Die Haftung gegenüber Dritten 1. Keine organschaftliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung aus Rechtsgeschäft und Rechtsschein . . . . . . . . . . . . 3. Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss a) Die Fallgruppen . . . . . . . . . . . . b) Repräsentantenhaftung . . . . . c) Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens. d) Wirtschaftliches Eigeninteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haftung aus unerlaubter Handlung a) Unmittelbare Mitwirkung . . b) Haftung bei mangelhafter Organisation und Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verletzung eines Schutzgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Haftung nach § 826 BGB . . . . e) Produktverantwortung . . . . .

269 275 278

285 287

288 292 293

300 301 303 304

307 309

313 314 315 317

321 323 328 334 338

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

5. Haftung bei Wettbewerbsverstößen und Schutzrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 6. Haftung des Geschäftsführers der unterkapitalisierten GmbH . 345 7. Rückgriff und vertragliche Freistellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 VI. Öffentlich-rechtliche Pflichten und Haftung 1. Öffentlich-rechtliche Pflichten der Gesellschaft und des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . 2. Steuerrechtliche Haftung (Crezelius) a) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftungsvoraussetzungen aa) Adressaten . . . . . . . . . . . . . bb) Pflichtverletzung . . . . . . . . cc) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . dd) Verschulden . . . . . . . . . . . . c) Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Haftungsumfang. . . . . . . . . . . . e) Haftungsbescheid . . . . . . . . . . . 3. Sozialversicherungsbeiträge . . . . a) Die gesetzliche Pflichtenlage b) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers aa) Überblick. . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen (§ 266a Abs. 1 StGB) . . . . . aaa) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers in der Unternehmenskrise, aber vor Eintritt der Insolvenzreife . . . . . . . . . . . bbb) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers nach Eintritt der Insolvenzreife . . . . . .

357

362 365 366 367 368 372 373 374 386 387

389 392

ccc) Ausschluss der Strafbarkeit bei hypothetischer Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO?. . . . . c) Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers aa) Schutzgesetzhaftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB . . . . . . . bb) Darlegungs- und Beweislastverteilung . . . . . . . . . . cc) Die Haftungslage in der Unternehmenskrise, aber vor Eintritt der Insolvenzreife . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Haftungslage nach Eintritt der Insolvenzreife . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Kein Schaden bei hypothetischer Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . .

403

406 409

411 414 417

VII. Die Haftung des Geschäftsführers des herrschenden Unternehmens im Konzern, insbesondere der Komplementär-GmbH 1. Stand der Diskussion a) Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 b) GmbH & Co. KG. . . . . . . . . . . 423 2. Organisationsrechtliche Pflichten- und Haftungsordnung im Konzern, insbesondere bei GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . 428

VIII. Haftpflichtversicherung 1. Versicherung für fremde Rechnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 395 2. Gegenstand der Versicherung . . 439 3. Eigenschadenklausel . . . . . . . . . . 447

399

IX. Die Haftung der GmbH gegenüber Dritten für Pflichtverletzungen des Geschäftsführers. . . 448

Schrifttum: GmbH: Ahrens, OECD Convention on Compating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions („OECD Convention“), in: FG Döser, 1999, S. 269; Altmeppen, Die Auswirkungen des KonTraG auf die GmbH, ZGR 1999, 291; Altmeppen, Zur vorsätzlichen Gläubigerschädigung, Existenzvernichtung und materiellen Unterkapitalisierung in der GmbH, ZIP 2008, 1201; de Angelis/Bodenbrenner, Unternehmensinsolvenz – Anforderungen an Geschäftsführung und Vorstand, MDR 2003, 1144; Armbrüster, Verschwiegenheitspflicht des GmbHGeschäftsführers und Abtretung von Vergütungsansprüchen, GmbHR 1997, 56; Baas, Uwe H. Schneider

2217

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Leitungsmacht und Gemeinwohlbindung der AG, 1976; Bastuck, Enthaftung des Managements, 1986; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Baums, Das Weisungsrecht der Gesellschafter einer GmbH, GmbHR 1960, 118; Baums, Managerhaftung und Verjährung, ZHR 174 (2010), 593; Bayer, Legalitätspflicht der Unternehmensleitung, nützliche Gesetzesverstöße und Regress bei verhängten Sanktionen, in: FS Karsten Schmidt, 2009, S. 85; Bayer/Illhardt, Darlegungs- und Beweislast im Recht der GmbH anhand praktischer Fallkonstellationen, GmbHR 2011, 751; Beaucamp, Wissensmanagement als Maßstab für Verantwortung und Haftung von Managern, ZRP 2009, 245; Beuthien, Zur Funktion und Verantwortung juristischer Personen im Privatrecht, JZ 2011, 124; Biletzki, Das Prinzip der gesellschaftspolaren Haftungsorientierung – ein die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers beschränkender Grundsatz?, NZG 1999, 286; Binder, Geschäftsleiterhaftung und fachkundiger Rat, AG 2008, 274; Blöse, Zur Frage der Zulässigkeit eines Finanzierungs- und Liquiditätsausgleichs zwischen verbundenen Unternehmen, GmbHR 2006, 146; Blöse, Zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Gesellschaft aus § 43 Absatz 2 GmbHG gegen ihre Alleingeschäftsführer, GmbHR 2010, 86; Bork, Die Geltendmachung der Existenzvernichtungshaftung in der Insolvenz, KTS 2006, 39; Bormann, Geschäftsführerhaftung wegen Einlagenrückgewähr – Antworten und neue Fragen, ZInsO 2009, 127; Brandes, Ersatz von Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, in: FS Fleck, 1988, S. 13; Brüggemeier, Organisationshaftung, AcP 191 (1991), 33; Bürkle, Corporate Compliance – Pflicht oder Kür für den Vorstand der AG?, BB 2005, 565; Bunz, Der Schutz unternehmerischer Entscheidungen durch das Geschäftsleiterermessen, 2011; Cahn/Müchler, Die Verantwortlichkeit der Organmitglieder einer Sparkasse für den Erwerb riskanter Wertpapiere, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 197; Christensen, Verkehrspflichten in arbeitsteiligen Prozessen, 1995; Dreher, Die persönliche Verantwortlichkeit von Geschäftsleitern nach außen und die innergesellschaftliche Aufgabenteilung, ZGR 1992, 22; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl. 2013; Ebenroth/Lange, Sorgfaltspflichten und Haftung des Geschäftsführers einer GmbH nach § 43 GmbHG, GmbHR 1992, 69; Eschenbruch, Konzernhaftung. Haftung des Unternehmers und des Managers, 1996; Espey/v. Bitter, Haftungsrisiken des GmbH-Geschäftsführers, 1990; Fleck, Zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1974, 224; Fleck, Zum Dienstverhältnis der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer in der Rechtsprechung des BGH, WM 1981 Sonderbeilage Nr. 3/1981 zu Nr. 41 vom 10.10.1981; Fleck, Die Drittanstellung des GmbH-Geschäftsführers, ZHR 149 (1985), 387; Fleck, Zur Beweislast für pflichtwidriges Organhandeln, GmbHR 1997, 237; Fleischer, Vorstandsverantwortlichkeit und Fehlverhalten von Unternehmensangehörigen – Von der Einzelüberwachung zur Errichtung einer Compliance-Organisation, AG 2003, 291; Fleischer, Die „Business Judgement Rule“: Vom Richterrecht zur Kodifizierung, ZIP 2004, 685; Fleischer, Haftungsfreistellung, Prozesskostenersatz und Versicherung für Vorstandsmitglieder – eine rechtsvergleichende Bestandsaufnahme zur Enthaftung des Managements, WM 2005, 909; Fleischer, Zur Privatsphäre von GmbH-Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern: Organpflichten, organschaftliche Zurechnung und private Umstände, NJW 2006, 3239; Fleischer, Kartellrechtsverstöße und Vorstandsrecht, BB 2008, 2337; Fleischer, Aktuelle Entwicklung der Managerhaftung, NJW 2009, 2337; Fleischer, Kompetenzüberschreitungen von Geschäftsleitern im Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht – Schaden – rechtmäßiges Alternativverhalten – Vorteilsausgleichung, DStR 2009, 1204; Fleischer, Vertrauen von Geschäftsleitern und Aufsichtsratsmitgliedern auf Informationen Dritter, ZIP 2009, 1397; Fleischer, Zum Inhalt des „Unternehmensinteresses“ im GmbH-Recht, GmbHR 2010, 1307; Fleischer, Zur GmbHrechtlichen Verantwortlichkeit des faktischen Geschäftsführers, GmbHR 2011, 337; Fleischer, Das unternehmerische Ermessen des GmbH-Geschäftsführers und seine GmbH-spezifischen Grenzen, NZG 2011, 521; Frege, Grundlagen und Grenzen der Sanierungsberatung, NZI 2006, 545; Freund, Konturierungen der Organpflichten von Geschäftsführern und Vorständen, GmbHR 2011, 238; Frisch, Haftungserleichterung für GmbH-Geschäftsführer nach dem Vorbild des Arbeitsrechts, 1998; Froesch, Managerhaftung – Risikominimierung durch Delegation?, DB 2009, 722; Galetke, Die

2218

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Verjährung der Schadensersatzansprüche der GmbH gegen ihren Geschäftsführer gemäß § 43 IV GmbHG, WiB 1997, 398; Gehrlein, Beweislast für Sorgfaltspflichtverletzungen von Geschäftsleitern, NJW 1997, 1905; von Gerkan, Die Beweislastverteilung bei Schadensersatzanspruch der GmbH gegen ihren Geschäftsführer, ZHR 154 (1990), 39; Gieseke, Interessenkonflikte der GmbH-Geschäftsführer bei Pflichtenkollisionen, GmbHR 1996, 486; Goette, Zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers einer GmbH aus Geschäften, die nach Eintritt der Konkursreife mit ihnen geschlossen werden, DStR 1994, 1048; Goette, Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast der objektiven Pflichtwidrigkeit bei der Organhaftung, ZGR 1995, 648; Goette, Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers und Verjährung, DStR 1997, 1735; Goette, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers in der Rechtsprechung des BGH, DStR 1998, 1308; Goette, Aktuelle Rechtsprechung zur GmbH – Kapitalschutz und Organhaftung, DStR 2003, 887; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006; Groß, Deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, ZGR 1998, 551; Grunewald, Die Haftung von Organmitgliedern nach Deliktsrecht, ZHR 157 (1993), 451; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997; Haas, Die Rechtsfigur des „faktischen Geschäftsführers“, NZI 2006, 494; Haas, Die Disziplinierung des GmbH-Geschäftsführers im Interesse der Gesellschaftsgläubiger – Teil I –, WM 2006, 1369; Haas, Die Disziplinierung des GmbH-Geschäftsführers im Interesse der Gesellschaftsgläubiger – Teil II –, WM 2006, 1417; Haas, Der Verzicht und Vergleich auf Haftungsansprüche gegen den GmbH-Geschäftsführer, ZInsO 2007, 464; Haas/Holler, Geschäftschancenlehre in der GmbH, DStR 2001, 1042; Habersack, Gesteigerte Überwachungspflichten des Leiters eines „sachnahen“ Vorstandsressorts?, WM 2005, 2360; Habersack, Die Legalitätspflicht des Vorstands der AG, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429; Habersack/Schürnbrand, Die Rechtsnatur der Haftung aus §§ 93 Abs. 3 AktG, 43 Abs. 3 GmbHG, WM 2005, 957; Habetha, Direktorenhaftung und gesellschaftsfinanzierte Haftpflichtversicherung, 1995; Habetha, Deliktsrechtliche Geschäftsführerhaftung und gesellschaftsfinanzierte Haftpflichtversicherung, DZWir 1995, 272; Haouache, Unternehmensbeauftragte und Gesellschaftsrecht der AG und GmbH, 2003; Hasselbach, Der Verzicht auf Schadensersatzansprüche gegen Organmitglieder, DB 2010, 2037; Hauschka, Corporate Compliance – Unternehmensorganisatorische Ansätze zur Erfüllung der Pflichten von Vorständen und Geschäftsführern, AG 2004, 461; Hauschka, Ermessensentscheidungen bei der Unternehmensführung, GmbHR 2007, 11; Heisse, Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung gegenüber der GmbH, 1988; Henze, Prüfungs- und Kontrollaufgaben des Aufsichtsrates in der Aktiengesellschaft, NJW 1998, 3309; Hoffmann-Becking, Zur rechtlichen Organisation der Zusammenarbeit im Vorstand der AG, ZGR 1998, 497; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982; Horn, Die Haftung des Vorstands der AG nach § 93 AktG und die Pflichten des Aufsichtsrats, DZWir 1997, 1129; Hütte, Die Sorgfaltspflichten der Verwaltung und Geschäftsleitung im Lichte der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, ZGR 1986, 1; Ihlas, D & O: Directors & Officers Liability, 2. Aufl. 2009; Ihlas/Uwe H. Schneider, Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des Geschäftsführers einer GmbH, DB 1994, 1123; Jahnert, Neues zur Generalbereinigung?, GmbHR 2003, 830; Jarzembowski, Fehlerhafte Organakte nach deutschem und amerikanischem Aktienrecht, 1982; Jost, Die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen durch Geschäftsführer in der Krise der Gesellschaft: Geschäftsführer in der Haftungsfalle zwischen § 266a StGB und § 64 Abs. 2 GmbHG, 2010; Joussen, Der Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG, GmbHR 2005, 441; Jula, Die Haftung von GmbH-Geschäftsführern und Aufsichtsräten, 1998; Jula, Geschäftsführerhaftung gemäß § 43 GmbHG – Minimierung der Risiken durch Regelungen im Anstellungsvertrag?, GmbHR 2001, 806; Jungmann, Die Business Judgement Rule – ein Institut des allgemeinen Verbandsrechts?, in: FS Karsten Schmidt, 2009, S. 831; Keller, Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers bei Wettbewerbsverstößen und Verletzung gewerblicher Schutzrechte, GmbHR 2005, 1235; Keller, Die deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers für Fehlverhalten im Unternehmensbereich, 2002; Kiethe, Vermeidung der Haftung von geschäftsführenden Organen durch Corporate CompliUwe H. Schneider

2219

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

ance, GmbHR 2007, 393; Kleindiek, Geschäftsführerhaftung nach der GmbH-Reform, in: FS Karsten Schmidt, 2009, S. 893; Klumpp, Aktuelle Fragen der Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 4. Aufl. 2001; Köhl, Die Einschränkung der Haftung des GmbH-Geschäftsführers nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs, DB 1996, 2597; Konzen, Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co. KG, NJW 1989, 2977; Kowalski, Der Ersatz von Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, 1990; Krause, Managerhaftung und Strategien zur Haftungsvermeidung, BB 2009, 1370; Krieger, Wie viele Rechtsberater braucht ein Geschäftsleiter?, ZGR 2012, 496; Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010; Kübler, Erwerbschancen und Organpflichten – Überlegungen zur Entwicklung der Lehre von den „corporate opportunities“, in: FS W. Werner, 1984, S. 437; Kübler/Waltermann, Geschäftschancen der Kommanditgesellschaft, ZGR 1991, 162; Kuntz, Geltung und Reichweite der Business Judgement Rule in der GmbH, GmbHR 2008, 121; Leuering/Dornhegge, Geschäftsverteilung zwischen GmbH-Geschäftsführern, NZG 2010, 13; Lösler, Das moderne Verständnis von Compliance im Finanzmarktrecht, NZG 2005, 104; Lösler, Die Mindestanforderungen an Compliance und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), WM 2010, 1917; Lutter, Pflichten und Haftung von Sparkassenorganen, 1991; Lutter, Zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers aus deliktischen Schäden im Unternehmen, ZHR 157 (1993), 464; Lutter, Gefahren persönlicher Haftung für Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, DB 1994, 129; Lutter, Haftungsrisiken des Geschäftsführers einer GmbH, GmbHR 1997, 329; Lutter, Haftung und Haftungsfreiräume des GmbHGeschäftsführers, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1998, 1999, S. 87; Lutter, Haftung und Haftungsfreiräume des GmbH-Geschäftsführers: 10 Gebote an den Geschäftsführer, GmbHR 2000, 301; Lutter, Interessenkonflikte und Business Judgement Rule, in: FS Canaris, 2007, S. 245; Lutter, Die Business Judgement Rule und ihre praktische Anwendung, ZIP 2007, 841; Lutter, Haftung und Verantwortlichkeit – Verantwortung von Organen und Beratern, DZWIR 2011, 265; A. Maier, Wettbewerbsrechtliche Haftung geschäftsführender Organe, 1988; A. Maier, Die Haftung der GmbH-Geschäftsführer für Immaterialgüterrechtsverletzungen, GmbHR 1986, 153; A. Maier, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße im Unternehmen, WRP 1986, 71; K.-P. Martens, Der Grundsatz gemeinsamer Vorstandsverantwortung, in: FS Fleck, 1988, S. 191; Maser/Sommer, Persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers in der Insolvenz der Gesellschaft, BB 1996, 65; Medicus, Zur Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, in: FS Steindorff, 1990, S. 725; Medicus, Zur deliktischen Eigenhaftung von Organpersonen, in: FS Lorenz, 1991, S. 155; Medicus, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1993, 533; Medicus, Die interne Geschäftsverteilung und die Außenhaftung von GmbH-Geschäftsführern, GmbHR 1998, 9; Medicus, Deliktische Außenhaftung der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer, ZGR 1998, 570; Medicus, Die Außenhaftung des Führungspersonals juristischer Personen im Zusammenhang mit Produktmängeln, GmbHR 2002, 809; Meier, Schadensersatzpflicht gem. § 43 Abs. 2 GmbHG bei Nichtbeachtung gesellschaftsinterner Zuständigkeitsregelungen durch den GmbH-Geschäftsführer?, DStR 1994, 176; Menzer, Umweltrisiken und Managerhaftung in der GmbH, GmbHR 2001, 506; Mertens, Zur Auslegung und zum Verhältnis von § 76 Abs. 1 und § 58 AktG im Hinblick auf uneigennützige soziale Aktivitäten der Aktiengesellschaft, in: FS Goerdeler, 1987, S. 349; Mertens, Organhaftung, in: Feddersen/Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Corporate Governance, 1996, S. 155; Messer, Wettbewerbsrechtliche Haftung der Organe juristischer Personen, in: FS Ullmann, 2006, S. 769; Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007; Münzel, Geschäftsführerhaftung: Ausscheiden vor Handelsregistereintragung, BB 1994, 2163; Nietsch, Schadensersatzhaftung wegen Verstoßes gegen Ad-hoc-Publizitätspflichten nach dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz, BB 2005, 785; Nölle, Die Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers für Organisationspflichtverletzungen, 1995; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Er-

2220

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

messen, 2001; Ottofülling, Die wettbewerbsrechtliche und immaterialgüterrechtliche Störerhaftung des Geschäftsführers der GmbH, 1990; Peters, Ressortverteilung zwischen GmbH-Geschäftsführern und ihre Folgen, GmbHR 2008, 682; Poelzig/ Thole, Kollidierende Gesellschafterpflichten, ZGR 2010, 836; Pottmeyer/Sinnwell, Der Ausfuhrverantwortliche im Außenwirtschafts- und Kriegswaffenkontrollrecht, DWiR 1991, 133; Priester, Die eigene GmbH als fremder Dritter, ZGR 1993, 512; Pullen, Anwendbarkeit der Grundsätze der gefahrgeneigten Arbeit auf den GmbHGeschäftsführer?, BB 1984, 989; Redecke, Zu den Voraussetzungen unternehmerischer Ermessensentscheidungen, NZG 2009, 496; Reese, Die Haftung von „Managern“ im Innenverhältnis, DStR 1995, 532; Reese, Die Haftung von „Managern“ im Außenverhältnis, DStR 1995, 688; E. Rehbinder, Treuepflichten im GmbH-Konzern. – Besprechung der Entscheidung BGHZ 65, 15, ZGR 1976, 386; Rittner, Zur Verantwortung der Unternehmensleitung, JZ 1980, 133; Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; Saenger, Minderheitenschutz und innergesellschaftliche Klagen bei der GmbH, GmbHR 1997, 112; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001; Schäfer, Die Binnenhaftung von Vorstand und Aufsichtsrat nach der Renovierung durch das UMAG, ZIP 2005, 1253; Scharpf, Die Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers einer GmbH – Pflicht zur Einrichtung eines Risikomanagement- und Überwachungssystems …, DB 1997, 737; Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009; Sven H. Schneider, „Unternehmerische Entscheidungen“ als Anwendungsvoraussetzungen für die Business Judgement Rule, DB 2005, 707; Sven H. Schneider, (Mit-)Haftung des Geschäftsführers eines wegen Existenzvernichtung haftenden Gesellschafters, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1177; Uwe H. Schneider, Unentgeltliche Zuwendungen durch Unternehmen, AG 1983, 205; Uwe H. Schneider, Haftungsmilderung für Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer bei fehlerhafter Unternehmensleitung?, in: FS W. Werner, 1984, S. 795; Uwe H. Schneider, Die Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Pflichten durch den Geschäftsführer, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473; Uwe H. Schneider, Gesellschaftsrechtliche und öffentlich-rechtliche Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unternehmensorganisation, DB 1993, 1909; Uwe H. Schneider, Compliance als Aufgabe der Unternehmensleitung, ZIP 2003, 645; Uwe H. Schneider, Die 16 goldenen Regeln zur Haftung des Geschäftsführers einer Holding, GmbHR 2010, 1313; Uwe H. Schneider, Anwaltlicher Rat zu unternehmerischen Entscheidungen bei Rechtsunsicherheit, DB 2011, 99; Uwe H. Schneider, Die nachwirkenden Pflichten des ausgeschiedenen Geschäftsführers, in: FS Hommelhoff, 2012, S. 1023; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die Aufrechnung von Ansprüchen der Gesellschaft auf Schadensersatz gegen Ansprüche des Geschäftsführers auf Ruhegeld, in: FS Röhricht, 2005, S. 541; Uwe H. Schneider/Brouwer, Aufrechnung gegen Ruhegehaltsansprüche des Geschäftsführers, Anm. zu BGH v. 15.3.2006 – VIII ZR 120/04, GmbHR 2006, 1019; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die Verantwortlichkeit der Gesellschaft und ihrer Geschäftsleiter bei Delegation öffentlich-rechtlicher Pflichten, in: FS Priester, 2007, S. 713; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung, ZIP 2007, 1033; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, Die zwölf goldenen Regeln des GmbH-Geschäftsführers zur Haftungsvermeidung und Vermögenssicherung, GmbHR 2005, 1229; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; Semler, Entscheidungen und Ermessen im Aktienrecht, in: FS Ulmer, 2003, S. 627; Semler, Fehlerhafte Geschäftsführung in der Einmann-GmbH, in: FS Goerdeler, 1987, S. 551; Siegmann/Vogel, Die Verantwortlichkeit des Strohmanngeschäftsführers einer GmbH, ZIP 1994, 1821; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001; Spindler, Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat für fehlerhafte Auslegung von Rechtsbegriffen, in: FS Canaris, 2007, S. 403; Strohn, Geschäftsführerhaftung als Innen- und Außenhaftung, ZInsO 2009, 1417; Strohn, Faktische Organe – Rechte, Pflichten, Haftung, DB 2011, 158; Strohn, Beratung der Geschäftsleitung durch Spezialisten als Ausweg aus der Haftung?, ZHR 176 (2012), 137; Strohn/Simon, Haftungsfallen für Gesellschafter und Geschäftsführer im Recht der GmbH, GmbHR Uwe H. Schneider

2221

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

2010, 1181; Sturm, Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Leitungsorganmitglieder gemäß §§ 93 Abs. 6 AktG, 43 Abs. 4 GmbHG, 34 Abs. 6 GenG, 2006; Sturm, Geschäftsführer-Innenhaftung: Dispositivität der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG, GmbHR 2003, 573; Teichmann, Strukturüberlegungen zum Streit zwischen Organen der Aktiengesellschaft, in: FS Mühl, 1981, S. 663 ff.; Tessin, Verletzung der Aufsichtspflicht bei Kartellverstößen, BB 1987, 984; Teubner, „Corporate responsibility“ als Problem der Unternehmensverfassung, ZGR 1983, 34; Thamm, Die persönliche Haftung bzw. Verantwortlichkeit von Führungskräften und Mitarbeitern im Unternehmen, DB 1994, 1021; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 4. Aufl. 2008; Tiedemann, Schmiergeldzahlungen in der Wirtschaft, in: FS Lampe, 2003, S. 759; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 10. Aufl. 2013; Timm, Wettbewerbsverbot und „Geschäftschancen“-Lehre im Recht der GmbH, GmbHR 1981, 177; Tröger/Dangelmayer, Eigenhaftung der Organe für die Unterlassung existenzvernichtender Leitungsmaßnahmen im Konzern, ZGR 2011, 558; van Venrooy, Anspruch der GmbH auf sachkundige Geschäftsführung, GmbHR 2004, 237; Waclawik, Die Verantwortlichkeit für existenzvernichtendes Unterlassen, DStR 2008, 1486; Weber/Lohr, Aktuelle Rechtsprechung zur Innenhaftung von GmbH-Geschäftsführern nach § 43 Abs. 2 GmbHG, GmbHR 2000, 698; v. Werder, Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung, in: v. Werder (Hrsg.), Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung, 1996; H. P. Westermann, Gesellschaftliche Verantwortung des Unternehmens als Gesellschaftsrechtsproblem, ZIP 1990, 771; Westermann/Mutter, Die Verantwortlichkeit von Geschäftsführern einer GmbH gegenüber Dritten, DZWiR 1995, 184; Wiedemann, Unternehmerische Verantwortlichkeit und formale Unternehmensziele, in: FS Barz, 1974, S. 561; Wiedemann, Organverantwortung in der Aktiengesellschaft – Doppel- und Mehrfachorgane, ZIP 1997, 1565; Winter, Eigeninteresse und Treuepflicht bei der Einmann-GmbH in der neueren BGH-Rechtsprechung, ZGR 1994, 571; Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter, 1993; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussmaßnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996. GmbH & Co. KG und Konzern: Altmeppen, Die Haftung des Managers im Konzern, 1998; Altmeppen, Zur vorsätzlichen Gläubigerschädigung, Existenzvernichtung und materiellen Unterkapitalisierung in der GmbH, ZIP 2008, 1201; Altmeppen, „Upstream-loans“, Cash Pooling und Kapitalerhaltung nach neuem Recht, ZIP 2009, 49; Altmeppen, Cash Pooling und Kapitalerhaltung im faktischen Konzern, NZG 2010, 401; Altmeppen, Cash Pooling und Kapitalaufbringung, NZG 2010, 441; Blasche/König, Upstream-Darlehen vor dem Hintergrund des neuen § 30 Abs. 1 GmbHG, GmbHR 2009, 897; Eschenbruch, Konzernhaftung, 1996; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982; Jungkurth, Konzernleitung bei der GmbH und die Pflichten ihres Geschäftsführers, 1999; Krebs, Geschäftsführungshaftung bei der GmbH & Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, 1991; Sven H. Schneider, Vorstands- und Geschäftsführerhaftung im Konzern, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 8, S. 225; Sven H. Schneider/Uwe H. Schneider, Vorstandshaftung im Konzern, AG 2005, 57; Uwe H. Schneider, Die Überlagerung des Konzernrechts durch öffentlich-rechtliche Strukturnormen und Organisationspflichten, ZGR 1996, 225; Wisskirchen/Dannhorn/Bissels, Haftung von Geschäftsführern in Matrixstrukturen von Konzernen, DB 2008, 1139; Zimmermann, Kartellrechtliche Bußgelder gegen Aktiengesellschaften und Vorstand: Rückgriffsmöglichkeiten, Schadensumfang und Verjährung, WM 2008, 433. S. auch die Schrifttumshinweise vor Rdnr. 151 zu den Loyalitätspflichten des Geschäftsführers, vor Rdnr. 307 zur Haftung gegenüber Dritten, vor Rdnr. 357 zu den öffentlich-rechtlichen Pflichten und Haftung, vor Rdnr. 362 zur Haftung bei Nichtabführung der Steuern, vor Rdnr. 386 zur Haftung bei Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge und vor Rdnr. 435 zur Haftpflichtversicherung.

2222

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

I. Überblick 1. § 43 entspricht § 93 AktG und § 34 GenG. Die Vorschrift enthält die allgemei- 1 ne Regelung über die Pflichten, die Verantwortung1, den Sorgfaltsmaßstab und über die Haftung der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft. Es handelt sich jedoch nicht um eine abschließende Regelung, sondern um den Grundtatbestand, der durch weitere Normen zu den Pflichten und zur Haftung der Geschäftsführer ergänzt wird, nämlich insbesondere § 9a Abs. 1 (Gründungshaftung); § 57 Abs. 4 (Haftung bei Kapitalerhöhung); § 64 Satz 1 (Haftung wegen Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung). Die Liquidatoren haften nach § 73 Abs. 3. Daneben kommen weitere nicht im GmbHG geregelte Anspruchsgrundlagen in Betracht. 2. § 43 handelt nur von den Pflichten, der Verantwortung und der Haftung des 2 Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft. Dazu gehören auch die Organisationspflichten, um sicherzustellen, dass sich das Unternehmen und seine Mitarbeiter rechtmäßig verhalten (Compliance). Verletzen die Geschäftsführer die Pflichten, die ihnen gegenüber der Gesellschaft obliegen, so steht der Anspruch der Gesellschaft zu. Er kann von der Gesellschaft und unter bestimmten Voraussetzungen auch von den Gesellschaftern geltend gemacht werden (s. bei § 46 Rdnr. 161). Die Gläubiger der Gesellschaft können die Ansprüche der Gesellschaft pfänden. Hiervon zu unterscheiden ist die Haftung der Geschäftsführer gegenüber den 3 Gesellschaftern (s. Rdnr. 300 ff.). Sie ist im Gesetz nur für den Sonderfall des § 31 Abs. 6 geregelt. In Betracht kommt ferner eine Haftung der Geschäftsführer gegenüber Dritten (s. Rdnr. 307 ff.). Auch sie ist in § 43 nicht geregelt. Sowohl im GmbHG als auch außerhalb hiervon finden sich jedoch eine ganze Reihe solcher Haftungstatbestände. 3. § 43 handelt nicht von den Verhaltenspflichten der Gesellschaft und der Ge- 4 schäftsführer, die ihnen gegenüber der Allgemeinheit im öffentlichen Interesse obliegen. Das Unternehmensverhaltensrecht ist nur in Teilbereichen gesetzlich ausformuliert, etwa hinsichtlich einzelner Publizitätspflichten. In § 75 Abs. 7 des RegE GmbHG war vorgesehen, dass Geschäftsführer, die in den Jahresabschlüssen grob fahrlässig falsche Angaben aufnehmen, Dritten zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet sind. Dagegen haben die vielfältigen Verhaltenskodices, Richtlinien, guidelines, codes of conduct, codes of ethics usw., die durch internationale Organisationen, durch Handelskammern, durch Verbände usw. aufgestellt wurden, in der Regel nur indikativen Charakter. Die Einzelheiten sind streitig. Teilweise wird eine Haftung nicht nur aus § 823 5 Abs. 2 BGB i.V.m. § 161 AktG2 und § 826 BGB, sondern auch nach den Regeln

1 Dazu Wiedemann, ZGR 2011, 183; Beuthien, JZ 2011, 124. 2 So wohl Kort, in: FS Raiser, 2005, S. 203, 205; Ehricke, in: Hopt/Voigt (Hrsg.), Prospektund Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S. 309.

Uwe H. Schneider

2223

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung bejaht1. Dem Sinn von freiwilligen Regeln entspricht dies nicht. 6 § 43 will demgegenüber nur die bei der Gesellschaft durch die Pflichtverletzung entstandenen Schäden ausgleichen. Dabei können freilich auch die genannten Verhaltenskodices Bedeutung gewinnen, wenn nämlich ihre Verletzung zugleich den Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensleitung widerspricht und dies zu Schäden bei der Gesellschaft führt (s. Rdnr. 84).

II. Pflichten- und Haftungsordnung der Geschäftsführer 1. Geschäftsführer trägt nicht Unternehmensrisiko 7 Die Pflichten- und Haftungsordnung der Geschäftsführer ist im GmbHG nur unvollkommen normiert. § 43 regelt nur einen Teilaspekt; die Norm muss im Zusammenhang gesehen werden, nämlich insbesondere im Blick auf die Gesellschaft als Trägerin des Unternehmens und die fehlende Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. 8 Die Geschäftsführer sind Fremdverwalter und nicht selbst Unternehmer. Sie haften daher weder gegenüber Dritten für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, noch haben sie der Gesellschaft die Verluste, die während der Zeit, in der sie die Organstellung innehatten oder die durch Maßnahmen im Rahmen ihrer Geschäftsführung entstanden sind, zu ersetzen. Das Unternehmensrisiko trägt allein die Gesellschaft. Es liegt nicht bei den Geschäftsführern.

2. Verhaltenspflichten und Verschuldenshaftung 9 Den Geschäftsführern sind aber eine Vielzahl von Pflichten auferlegt, deren Verletzung zur Haftung und zu einer Reihe weiterer Rechtsfolgen führen kann. Zu unterscheiden sind dabei die Pflichten, die den Geschäftsführern im Verhältnis zur Gesellschaft und zu den Gesellschaftern einerseits, und die Pflichten, die ihnen im Verhältnis zu Dritten und im öffentlichen Interesse andererseits auferlegt sind.

3. Verhaltenspflichten und Gläubigerschutz 10

Die Pflicht zu ordnungsgemäßer Unternehmensleitung besteht für die Geschäftsführer nur im Verhältnis zur Gesellschaft, nicht aber auch im Verhältnis zu den Gläubigern2. Hiervon zu unterscheiden ist, dass die Pflichten gegenüber der Gesellschaft nicht nur im Interesse der Gesellschaft und der Gesellschafter, 1 So etwa Lutter, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2012, § 161 AktG Rdnr. 172; zu den möglichen Anspruchsgrundlagen auch Bertrams, Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem Deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004; Kirschbaum, Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S. 352; zu den strafrechtlichen Risiken: Schlitt, DB 2007, 297. 2 RGZ 159, 211, 224; BGH v. 9.7.1979 – II ZR 211/76, WM 1979, 853, 854 und BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, WM 1979, 878, 880 – „Herstatt“; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 540 f.; für § 93 AktG: Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl.

2224

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

sondern auch, wie § 43 Abs. 3 Satz 3 zeigt, zum Schutz der Gläubiger auferlegt sind1. Daher sind vertragliche Haftungsminderungen und der Erlass von bereits entstandenen Ansprüchen durch die Gesellschafter nur in begrenztem Umfang zulässig (s. Rdnr. 258, 264). Die Pflichtenbindung der Geschäftsführer bei der Unternehmensleitung ist damit mittelbar eines der Elemente des Gläubigerschutzes bei der GmbH. Die Gläubiger können die Ansprüche der Gesellschaft pfänden, in der Insolvenz 11 der Gesellschaft kann der Insolvenzverwalter den Anspruch der Gesellschaft geltend machen. Das ist in der Praxis auch keineswegs unüblich2. Voraussetzung ist freilich, dass der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist. Ein Schaden bei den Gläubigern, verursacht durch das Verhalten des Geschäftsführers, reicht nicht aus.

4. Fehlentwicklungen der Organhaftung Der Gedanke des Gläubigerschutzes durch Pflichtenbindung der Geschäftsfüh- 12 rer gegenüber der Gesellschaft darf nicht dazu führen, dass die allgemeine Haftungsbeschränkung der GmbH zu Lasten der Geschäftsführer aufgeweicht wird. Die Pflichten des Geschäftsführers dürfen nicht überspannt werden, um auf diese Weise dem Geschäftsführer eine Art Garantiehaftung aufzuerlegen. Im Blick hierauf bestehen schwere Bedenken gegen allerdings schon nicht mehr 13 ganz neue Entwicklungen3. Zum einen werden den Geschäftsführern ständig neue und weitreichende gewerberechtliche, umweltschutzrechtliche, lebensmittelrechtliche, wettbewerbsrechtliche, steuerrechtliche usw. Pflichten auferlegt (s. Rdnr. 357). Die Verletzung dieser Pflichten wird strafrechtlich sanktioniert oder als Ordnungswidrigkeit angesehen. Zu beobachten ist eine Überlast an öffentlichrechtlichen Pflichten und – besonders problematisch – eine Kriminalisierung der Unternehmensleitungen4. Zum anderen werden die gesellschaftsrechtlichen Pflichten der Geschäftsführer und die Haftung gegenüber Dritten5 zunehmend verschärft, sie werden mit neuen Pflichten im Interesse der Gesellschafter und der Gläubiger belastet und die Verjährungsfristen werden verlängert6. Diese Ent-

1 2

3

4

5 6

2010, § 93 AktG Rdnr. 69, 77; zu den Pflichten des Geschäftsführers im Verhältnis zu Dritten: s. Rdnr. 307. Amtl. Begr. zu § 44 des Entwurfs eines Gesetzes betr. die Gesellschaft mit beschränkter Haftung von 1891; Lindacher, JuS 1984, 673. S. etwa RGZ 87, 306; BGH v. 28.9.1955 – VI ZR 28/53, WM 1956, 61; KG v. 5.5.1959 – 2 U 150/59, GmbHR 1959, 257 = WM 1959, 980; BGH v. 1.3.1982 – II ZR 189/80, WM 1982, 532 (Genossenschaft), vgl. auch BGH v. 1.3.1982 – II ZR 189/80, WM 1978, 109. Ebenso Priester, JbFSt. 1997/98, S. 249; Karsten Schmidt, in: Karlsruher Forum, 1993, S. 13; Lutter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 1 Rdnr. 11. Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortung des GmbH-Geschäftsführers, 1990; Deutscher/Körner, wistra 1996, 292; Kassebohm/Malorny, DB 1994, 429; Langkeit, WiB 1994, 64; Flore, GmbHR 1999, 163; Fleischer, BB 2004, 2645; Marsch-Barner, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 17 Rdnr. 2; Maurer/Odörfer, GmbHR 2008, 412. S. exemplarisch etwa die Kritik von Stein, DStR 1998, 1055. § 52a KWG.

Uwe H. Schneider

2225

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

wicklung lässt befürchten, dass das Unternehmensrisiko in Form der Organhaftung auf die Organmitglieder verlagert wird. Damit aber würde der Sinn der Organhaftung gröblich verkannt. Nicht zuletzt wegen der Risiken der Organhaftung werden Verwaltungsgesellschaften, Zwischenholdings in Rechtsordnungen gegründet, die ermöglichen, dass juristische Personen zum Geschäftsführer bestellt werden können.

III. Die Haftung gegenüber der Gesellschaft 1. Organisationsrechtliche Pflichten- und Haftungsordnung 14

§ 43 ist die zentrale Vorschrift für die organisationsrechtliche Pflichten- und Haftungsordnung der Geschäftsführer. Zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer wird durch die Bestellung und deren Annahmeerklärung eine „organschaftliche Sonderrechtsbeziehung“1 begründet. Diese organschaftliche Sonderrechtsbeziehung verpflichtet den Geschäftsführer einerseits zur Wahrnehmung der Organkompetenzen, insbesondere zur Leitung des Unternehmens. Sie verpflichtet den Geschäftsführer andererseits zur Loyalität. Im Einzelnen ist die organschaftliche Pflichtenordnung durch das Gesetz jedoch nur unvollkommen geordnet.

15

§ 43 hat eine Doppelfunktion. Der Sinn der Vorschrift ist einerseits, den Geschäftsführer anzuhalten, dass er seinen gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten nachkommt, und andererseits sicherzustellen, dass Nachteile, die der Gesellschaft durch eine schuldhafte Pflichtverletzung entstanden sind, ausgeglichen werden. Der Geschäftsführer haftet daher gegenüber der Gesellschaft nur, wenn er seine Pflichten verletzt hat. § 43 geht daher von einer Pflichtenbindung der Geschäftsführer aus und enthält für den Fall der Pflichtverletzung eine Verhaltenshaftung, und zwar in Form einer Verschuldenshaftung. Damit ist allen Versuchen eine Absage erteilt, dass Herrschaft auch Haftung nach sich ziehen müsse2. Die Idee vom Gleichlauf von Herrschaft und Haftung ist nicht geltendes Recht, und zwar aus wohl erwogenen guten Gründen. An den Voraussetzungen und dem Umfang der Haftung des Geschäftsführers ändert sich auch dann nichts, wenn er zugleich Alleingesellschafter oder wesentlich beteiligt ist3, oder wenn er eine gewinn- oder umsatzabhängige Tantieme erhält.

16

§ 43 enthält einen organisationsrechtlichen Haftungstatbestand4.

17

§ 43 normiert nicht die Haftung wegen einer schuldhaften Verletzung der durch den Anstellungsvertrag begründeten Pflichten5. Da die aus der Organstellung 1 BGH v. 10.2.1992 – II ZR 23/91, DStR 1992, 549 (Goette) = GmbHR 1992, 303 = WM 1992, 691 = WuB II C. § 43 GmbHG 2.92 (Uwe H. Schneider). 2 Vgl. dagegen allgemein: Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 1952, S. 284. 3 BGH v. 13.4.1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 370 = GmbHR 1994, 390, 391; BGH v. 23.10.1985 – VIII ZR 210/84, NJW 1986, 586, 587; s. auch Rdnr. 23. 4 H.M.: BGH v. 10.2.1992 – II ZR 23/91, DStR 1992, 549 (Goette) = GmbHR 1992, 303 = WM 1992, 691 = WuB II C. § 43 GmbHG 2.92 (Uwe H. Schneider); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 2; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Goette, Die GmbH, Rdnr. 189. 5 So aber früher für § 93 AktG: Baumbach/Hueck, 13. Aufl. 1968, § 93 AktG Anm. 5.

2226

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

begründeten Pflichten unabhängig von dem Vorliegen eines Anstellungsvertrags entstehen, kommt eine Haftung auch in Betracht, wenn der Geschäftsführer fehlerhaft bestellt wurde und er sein Amt aufgenommen hat1, wenn er nicht im Handelsregister eingetragen ist2, wenn kein Anstellungsvertrag abgeschlossen wurde3, wenn der Anstellungsvertrag fehlerhaft ist4 oder wenn der Vertragspartner des Anstellungsvertrags nicht die Gesellschaft, sondern ein Dritter ist, z.B. das herrschende Unternehmen im Konzern oder die Kommanditgesellschaft, wenn der Geschäftsführer für die Komplementär-GmbH tätig ist (str.; s. Rdnr. 418).

2. Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag § 43 verdrängt nicht eine Haftung aus positiver Vertragsverletzung wegen Verlet- 18 zung von Pflichten aus dem Anstellungsvertrag. Vielmehr besteht entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung5 Anspruchskonkurrenz. Solange der Geschäftsführer sein Amt innehat, stehen beide Anspruchsgrundlagen nebeneinander und ergänzen sich6. Nur hat die vertragliche Haftung neben der organisationsrechtlichen Haftung vielfach keine Bedeutung. Im Anstellungsvertrag können jedoch die Pflichten des Geschäftsführers, die sich aus seiner Organstellung ergeben, inhaltlich näher umschrieben werden. Es können ihm zusätzliche Pflichten, die über die Organpflichten hinausgehen, auferlegt werden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung können sich aus dem Anstellungsvertrag Pflichten mit Schutzwirkung für Dritte, etwa eine KG, ergeben, wenn die GmbH Komplementärin ist (s. Rdnr. 423). In den Anstellungsvertrag können auch eine Haftungsmilderung und eine Vereinbarung über die Freistellung von Ansprüchen Dritter aufgenommen werden (str.; s. Rdnr. 258). Mit Beendigung der Organstellung endet nicht notwendig zugleich der Anstellungsvertrag (s. § 38 Rdnr. 33). Die Folge ist, dass nach Beendigung der Organstellung gleichwohl noch eine Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag in Betracht kommt.

1 BGH v. 21.3.1988 – II ZR 194/87, BGHZ 104, 46 = GmbHR 1988, 299. 2 BGH v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, NJW-RR 1986, 1293; BGH v. 21.4.1994 – II ZR 65/93, GmbHR 1995, 128. 3 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, WM 1989, 1335, 1337 = GmbHR 1989, 365, 366. 4 Für die AG: BGH v. 6.4.1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282; BGH v. 23.10.1975 – II ZR 90/73, BGHZ 65, 190, 194; BGH v. 19.12.1988 – II ZR 74/88, ZIP 1989, 294, 295. 5 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, WM 1989, 1335, 1337 = GmbHR 1989, 365, 366; BGH v. 10.2.1992 – II ZR 23/91, DStR 1992, 549 (Goette) = GmbHR 1992, 303 = WM 1992, 691 = WuB II C. § 43 GmbHG 2.92 (Uwe H. Schneider); BGH v. 9.12.1996 – II ZR 240/95, ZIP 1997, 199, 200. 6 Vgl. etwa früher BGH v. 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321; BGH v. 24.3.1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326; BGH v. 14.7.1980 – II ZR 161/79, GmbHR 1980, 270, 272; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 397; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1078; Hübner, Managerhaftung, S. 38; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4: § 43 ist Spezialregelung; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Diekmann/Marsch-Barner, in: MünchHdb. GesR III, § 46 Rdnr. 62; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 8; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 236; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 212.

Uwe H. Schneider

2227

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

19

Anspruchskonkurrenz besteht auch im Verhältnis der organisationsrechtlichen Haftung aus § 43 mit Ansprüchen aus unerlaubter Handlung1.

20

Zur Verjährung der Ansprüche s. Rdnr. 278.

3. Haftende Personen a) Weite Auslegung 21

Die Funktionsverantwortung liegt bei dem Gesamtorgan, die Pflichten dagegen treffen den einzelnen Geschäftsführer mit der Übernahme der Aufgabe, spätestens mit der Annahme des Amtes. Nach § 43 haften daher – unabhängig von ihrer Eintragung im Handelsregister2 – alle diejenigen, die wirksam zu Geschäftsführern einer GmbH bestellt worden sind. Es haften die Arbeitsdirektoren mitbestimmter Gesellschaften, die stellvertretenden Geschäftsführer (vgl. § 44), die gerichtlich bestellten Geschäftsführer, ohne Rücksicht darauf, ob ein Anstellungsvertrag abgeschlossen wurde oder nicht3, ob der Anstellungsvertrag fehlerhaft ist, ob der Anstellungsvertrag mit der Gesellschaft oder mit einem Dritten abgeschlossen wurde. Mit Übernahme des Amtes und nicht mit der Eintragung ins Handelsregister ist der Geschäftsführer verpflichtet und haftet bei Verletzung4. Keine „Geschäftsführer“ sind die nach § 57 ZPO bestellten Prozessvertreter.

22

Unstreitig haftet auch der Geschäftsführer, dessen Bestellung mit Mängeln behaftet ist, sofern er nur tatsächlich dessen Aufgaben wahrnimmt5. Streitig ist, ob dies nur gilt, wenn zumindest ein tatsächlicher Bestellungsakt vorhanden ist6, oder ob eine dauerhafte Leitung ausreicht. Zuzustimmen ist der Ansicht, dass nicht jeder, der in irgendeiner Weise in Einzelfragen Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt, auch nach § 43 haftet. Den Mitgliedern des Betriebsrates oder der Arbeitnehmerorganisation, die Einfluss auf die Arbeitsbedingungen und die Löhne und Gehälter nehmen, obliegen keine Leitungspflichten. Anders ist die Lage jedoch zu beurteilen, wenn ein Gesellschafter oder ein Dritter trotz fehlerhafter Bestellung7 in Kenntnis durch mindestens einen Gesellschafter wie ein Geschäftsführer handelt. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob nur auf einen Geschäftsführer dauerhaft Einfluss genommen wird oder ob „er selbst wie ein Geschäftsführer die Geschäfte der GmbH“ führt8. Aus denselben Erwägungen haftet nicht nur der tatsächlich bestellte Geschäftsführer, der als Strohmann 1 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, WM 1989, 1335, 1337 = GmbHR 1989, 365, 368; BGH v. 10.2.1992 – II ZR 23/91, DB 1992, 830; Goette, ZGR 1995, 648. 2 BGH v. 21.4.1994 – II ZR 65/93, NJW 1994, 2027 = GmbHR 1995, 128. 3 BGH v. 18.3.1976 – II ZR 210/74, zit. nach Fleck, WM Sonderbeilage Nr. 3/1981, S. 6. 4 BGH v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, WM 1986, 789. 5 RGZ 144, 387; RGZ 152, 277; BGH v. 17.4.1967 – II ZR 157/64, BGHZ 47, 343; BGH v. 20.2.1995 – II ZR 143/93, BGHZ 129, 30; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 51; Goette, Die GmbH, Rdnr. 191; Fleischer, GmbHR 2011, 337. 6 Reich, DB 1967, 1664 f.; vgl. auch BGH v. 28.6.1966 – 1 StR 414/65, BGHSt. 21, 101. 7 BGH v. 20.2.1995 – II ZR 143/93, BGHZ 129, 30; OLG Düsseldorf v. 25.11.1993 – 6 U 245/92, DB 1994, 371; Goette, Die GmbH, Rdnr. 191. 8 Zur Haftung des faktischen Geschäftsführers: BGH v. 21.3.1988 – II ZR 194/87, BGHZ 104, 44 = GmbHR 1988, 299; BGH v. 25.2.2002 – II ZR 196/00, BGHZ 150, 61 = GmbHR 2002, 549; BGH v. 11.7.2005 – II ZR 235/03, GmbHR 2005, 1187.

2228

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

tätig ist, nach § 431, sondern auch die Person, die nach § 6 Abs. 2 vom Amt des Geschäftsführers ausgeschlossen ist, aber tatsächlich wie ein Geschäftsführer dauerhaft die Gesellschaft leitet, also der Hintermann2. b) Gesellschafter; existenzvernichtender Eingriff Gesellschafter, die sich darauf beschränken, im Rahmen der Gesellschafterver- 23 sammlung ihre Mitverwaltungsrechte wahrzunehmen und hierbei ihr Stimmrecht auszuüben, haften weder unmittelbar noch analog nach § 433. Das gilt sowohl bei der Entscheidung über die Unternehmenspolitik als auch für Einzelweisungen im Rahmen des Tagesgeschäfts gegenüber den Geschäftsführern. Der einzelne Gesellschafter hat im Verhältnis zur Gesellschaft keine organschaftliche Pflicht, die Unternehmenspolitik mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu bestimmen oder gar die Geschäftsführer zu überwachen4. Der Gesellschafter verwaltet kein fremdes Vermögen. Er nimmt auch kein fremdes Vertrauen in Anspruch. Würde man an die Ausübung der Mitverwaltungsrechte durch den einzelnen Gesellschafter die Maßstäbe des § 43 anlegen, so könnten nur noch entsprechend ausgebildete und erfahrene Personen Gesellschafter einer GmbH werden. Er nimmt nur sein in der Mitgliedschaft begründetes Mitverwaltungsrecht wahr. In Betracht kommt insoweit nur eine Haftung aus Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflichten5 und aus § 826 BGB6. Dies gilt für jeden Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Höhe seiner Beteiligung. Auch ein Mehrheitsgesellschafter, der die Unternehmensleitung den Geschäftsführern überlässt, haftet daher weder nach § 43, wenn er durch Weisungen der Gesellschafterversammlung die Unternehmenspolitik bestimmt oder 1 Vgl. hierzu und zu sonstigen Haftungstatbeständen für Strohmanngeschäftsführer: Siegmann/Vogel, ZIP 1994, 1821. 2 A.A. BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 277 = GmbHR 1960, 43; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Diekmann/Marsch-Barner, in: MünchHdb. GesR III, § 46 Rdnr. 5. 3 Ebenso Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 68; Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 461; Uwe H. Schneider, BB 1981, 257; Flume, ZHR 144 (1980), 18, 31; Ulmer, ZGR 1985, 606; Konzen, NJW 1989, 2985; Wilhelmi, DZWiR 2003, 51; Strohn, DB 2011, 158, 161; a.A. bei Beschlüssen zur Unternehmensleitung: Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 322 ff.; Krebs, Geschäftsführungshaftung, 1991, S. 230 ff., 250 ff. (Gesamtanalogie zu §§ 309 Abs. 2, 317 Abs. 3, 323 Abs. 1 AktG); Immenga, GmbHR 1973, 8 f.; Thöni, GmbHR 1989, 187: aber Anwendung von § 708 BGB analog; zum Ganzen: Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 315 ff. 4 So aber Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981, S. 285 ff., 336 ff. 5 S. dazu besonders Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen …, 1996, S. 75 f. Ziemons überdehnt aber die Anforderungen, wenn sie die Gesellschafter zur Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Geschäftsführung im Rahmen von Weisungsbeschlüssen verpflichtet; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 119. 6 BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 278 = GmbHR 1960, 43, 44; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen …, 1996, S. 183 ff.; Boesebeck, GmbHR 1960, 118, 121.

Uwe H. Schneider

2229

24

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

punktuell oder breitflächig Fragen der Unternehmensleitung durch sein Stimmrecht entscheidet, noch, wenn er die Geschäftsführer bei ihrer Tätigkeit nicht sorgsam überwacht1. S. ferner Rdnr. 139. 25

In der Lehre ist mit unterschiedlicher Begründung, nämlich wegen Verletzung eines mitgliedschaftlichen Sonderrechtsverhältnisses2, wegen Verletzung einer gesellschafterlichen Treuepflicht3 oder wegen des Verhaltens des Gesellschafters als faktischer Geschäftsführer4 eine Innenhaftung der Gesellschafter wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs abgeleitet worden. Das würde bedeuten, dass Gesellschafter schon wegen fahrlässiger Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft haften.

25a

Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist dem nicht gefolgt. Hiernach haften Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft nur für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen („existenzvernichtender Eingriff“). Der II. Zivilsenat hat in seiner Entscheidung vom 16.7.2007 (Trihotel)5 das Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur aufgegeben und ordnet den existenzvernichtenden Eingriff nunmehr als eine besondere Fallgruppe des § 826 BGB ein, die entsprechend den Schutznormen der §§ 30, 31 als Innenhaftung ausgestaltet ist6. Der objektive Tatbestand der Existenzvernichtungshaftung verlangt gemäß § 826 BGB eine sittenwidrige Schädigung, und zwar in Form einer planmäßigen Entziehung des Gesellschaftsvermögens zu Lasten der Gläubiger und zum unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil des Gesellschafters oder eines Dritten7 („Selbstbedienung des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft“)8. Einfache Managementfehler reichen nicht9. Dritte können auch dem Gesellschafter nahestehende Personen oder mit dem Gesellschafter verbundene Unternehmen sein. Nicht 1 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Klöhn, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 11; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 240; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 29; Fleischer, GmbHR 2011, 337, 345. A.A. Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981, S. 341; weitergehend Wilhelm, DB 1986, 2113, 2118. 2 Karsten Schmidt, NJW 2001, 3577, 3579. 3 Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 190 ff.; Winter, ZGR 1994, 570, 580; Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2026; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006, S. 283 ff., 321. 4 Altmeppen, ZIP 2001, 1837, 1842; Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1562. 5 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, GmbHR 2007, 927 mit Anm. Schröder; BGH v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, GmbHR 2008, 805; Weller, ZIP 2007, 1681; Paefgen, DB 2007, 1907; J. Vetter, BB 2007, 1965; Sven H. Schneider, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1177; s. auch schon etwa Wagner, in: FS Canaris, 2007, Band II, S. 473; zur Existenzvernichtungshaftung in der Liquidation: BGH v. 23.4.2012 – II ZR 252/10, GmbHR 2012, 740 mit Anm. Bachmann/Hassner, WuB II C, § 43a GmbHG, 1.12; Bork, KTS 2006, 39. 6 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, GmbHR 2007, 927, 930. 7 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, GmbHR 2007, 927, 930 Rdnr. 22, 931 Rdnr. 30; BGH v. 2.6.2008 – II ZR 104/07, GmbHR 2008, 929. 8 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, GmbHR 2007, 927, 931 Rdnr. 29; s. dazu auch Weller, ZIP 2007, 1681, 1685 (der Zweck des Gesellschafterhandelns muss primär egoistisch motiviert sein). 9 OLG Köln v. 13.4.2006 – 7 U 31/05, AG 2007, 371.

2230

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

gegen die guten Sitten verstößt dagegen der Gesellschafter, der bei Weisungen oder faktischer Einflussnahme bewusst unternehmerische Risiken eingeht und wirtschaftliche Verluste in Kauf nimmt. Umgekehrt wird man die Grenze zur Sittenwidrigkeit nicht allein am Ermessensspielraum eines gewissenhaften Geschäftsleiters festmachen können1. Eine Überschreitung des kaufmännisch Vertretbaren kann allenfalls ein Indiz für eine gläubigerschädigende Motivationslage des Gesellschafters sein. Als weiteres Tatbestandsmerkmal muss der Entzug des Gesellschaftsvermögens schließlich die Insolvenzreife herbeigeführt oder die Insolvenz der Gesellschaft vertieft haben. Der subjektive Tatbestand setzt Vorsatz des Gesellschafters voraus. Bedingter Vorsatz genügt. Tatbestandsmäßig handelt daher auch derjenige, der die mit dem Eingriff verbundene faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten billigend in Kauf nimmt2. Auf der Rechtsfolgenseite umfasst der zu ersetzende Schaden sowohl den Ausgleich des unmittelbaren Entzugs des Vermögens als auch weitergehende sog. Kollateralschäden als Folge des Eingriffs3. Die Schadensersatzpflicht ist jedoch der Höhe nach begrenzt. Zu ersetzen sind nur derjenige Betrag, der zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten erforderlich ist, sowie die durch den Eingriff verursachten Kosten für das Insolvenzverfahren4. Schuldner der Haftung ist der Gesellschafter, der tatsächlich Einfluss genom- 25b men hat5. In Betracht kommt auch das herrschende Unternehmen bei mehrstufigen Beteiligungsverhältnissen und im Konzern6. Zudem haften Mitgesellschafter, die die Einflussnahme in Kenntnis der Vorgänge nicht unterbunden oder gar unterstützt haben7. Sie haften als Gesamtschuldner. Der Anspruch aus § 826 BGB ist nicht subsidiär, sondern steht selbständig ne- 25c ben dem Anspruch nach §§ 30, 31 BGB (Anspruchsgrundlagenkonkurrenz). Die Beweislast für das Vorliegen eines existenzvernichtenden Eingriffs trägt die Gesellschaft als Anspruchsgläubigerin8 bzw. der Insolvenzverwalter. Durch das MoMiG ist mit Wirkung zum 1.11.2008 in § 64 ein neuer Satz 3 eingefügt worden. Hiernach haftet ein Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, 1 So aber wohl Schröder, GmbHR 2007, 935. 2 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, GmbHR 2007, 927, 931 Rdnr. 29; s. dazu auch Paefgen, DB 2007, 1907, 1910. 3 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, GmbHR 2007, 927, 932 Rdnr. 39; dazu Weller, ZIP 2007, 1681, 1686. 4 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, GmbHR 2007, 927, 934 Rdnr. 55 und 57. 5 BGH v. 24.7.2012 – II ZR 177/11, ZIP 2012, 1804 = GmbHR 2012, 1070; BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 = ZIP 2007, 1552 = GmbHR 2007, 927 – „Trihotel“; BGH v. 13.12.2004 – II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 = GmbHR 2005, 225; BGH v. 13.12.2004 – II ZR 256/02, ZIP 2005, 256 = GmbHR 2005, 299. 6 BGH v. 24.7.2012 – II ZR 177/11, GmbHR 2012, 1070 = ZIP 2012, 1804 mit Anm. Beck, EWiR 2012, 757; BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 = ZIP 2007, 1552 = GmbHR 2007, 927; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl. 2013, S. 163. 7 BGH v. 25.2.2002 – II ZR 196/00, BGHZ 150, 61 = GmbHR 2002, 549. 8 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 = ZIP 2007, 1552 = GmbHR 2007, 927; BGH v. 23.4.2012 – II ZR 252/10, GmbHR 2012, 740, 741; zu den Beweiserleichterungen: Oechsler, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 913.

Uwe H. Schneider

2231

25d

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

es sei denn, dies war auch bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt nicht erkennbar. Diese Haftung, die ausweislich der Entwurfsbegründung einen Teilbereich der Existenzvernichtungshaftung erfassen soll1, betrifft indessen nur den Geschäftsführer (dazu Rdnr. 287). Für den Gesellschafter verbleibt es hingegen bei der Anspruchsgrundlage des § 826 BGB. c) Faktischer Geschäftsführer 26

Wer tatsächlich Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt, ohne formell zum Geschäftsführer bestellt worden zu sein, ist faktischer Geschäftsführer.

27

Die Voraussetzungen, die zur Anerkennung als „faktischer Geschäftsführer“ führen, sind streitig. Streitig ist etwa, ob es einen einheitlichen Begriff des „faktischen Geschäftsführers“ z.B. im Strafrecht, im Steuerrecht, im Insolvenzrecht und im Zivilrecht gibt.

28

Für die entsprechende Anwendung von § 43 Abs. 2 ist streitig, ob faktischer Geschäftsführer nur der fehlerhaft bestellte Geschäftsführer2 oder jeder ist, der die Organstellung okkupiert3 oder die Verantwortung zur Unternehmensleitung übernommen hat4, ob auch juristische Personen faktische Geschäftsführer sein können (s. Rdnr. 28c)5, ob zwischen faktischem Gesellschafter-Geschäftsführer und faktischem Fremdgeschäftsführer zu unterscheiden ist, ob gezielte Einzeleingriffe ausreichen6 oder ob der Einfluss dauerhaft sein muss7, ob ein Auftreten auch im Außenverhältnis erforderlich ist8 oder eine interne Einflussnahme ausreichend ist9, ob die Gesellschafter die Geschäftsführung gekannt und gebilligt haben10.

28a

Die höchstrichterliche Rechtsprechung verlangt für eine Haftung entsprechend § 43 Abs. 2, dass der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsfüh1 Vgl. BR-Drucks. 354/07, S. 106. 2 RGZ 152, 273, 277. 3 Spindler, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rdnr. 17; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 252; Fleischer, GmbHR 2011, 337, 340. 4 Klöhn, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 9. 5 Dagegen BGH v. 25.2.2002 – II ZR 196/00, BGHZ 150, 61, 69 = GmbHR 2002, 549, 552; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Klöhn, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 6; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 11; a.A. Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 2. 6 So Fleischer, AG 2004, 517, 524; Strohn, DB 2011, 157, 162. 7 So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl. 2013, Rdnr. 88 ff.; Geißler, GmbHR 2003, 1106, 1111; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 213. 8 BGH v. 27.6.2005 – II ZR 113/03, NZG 2005, 755 = GmbHR 2005, 1126; BGH v. 11.2.2008 – II ZR 291/06, GmbHR 2008, 707 sowie Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl. 2013, Rdnr. 88 ff.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 12; Cahn, ZGR 2003, 289, 312. 9 Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 231; Fleischer, GmbHR 2011, 337, 342; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Klöhn, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 11; Burgard, NZG 2002, 606, 608. 10 BGH v. 22.9.1982 – 3 StR 287/82, BGHSt. 31, 118, 122; BGH v. 10.5.2000 – 3 StR 101/00, BGHSt. 46, 62, 64 = GmbHR 2000, 878, 879.

2232

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

rungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat1. Nicht erforderlich ist, dass der bestellte Geschäftsführer völlig verdrängt wird. Typisch sind die Fälle, dass der Gesellschafter als Drahtzieher nach § 6 inhabil ist und der bestellte Geschäftsführer als Strohmann tätig, vermögenslos und unerfahren ist. Stellungnahme: Voraussetzung für die Qualifikation als faktischer Geschäfts- 28b führer ist eine breitflächige und dauerhafte Einflussnahme auf den bestellten Geschäftsführer. So reicht nicht aus, dass der Geschäftsführer Zugriff auf das Gesellschaftskonto hat und einzelne Zahlungen abwickelt, und nicht ausreichend sind einzelne Kundengespräche und Verhandlungen über die Unternehmensfinanzierung. Indiz für eine breitflächige Einflussnahme kann ein sehr hohes Beratungshonorar sein. Kenntnis oder Billigung der Einflussnahme durch die Gesellschafter ist nicht er- 28c forderlich2. In der Regel wird dies bei der GmbH gegeben sein. Auch ein Handeln im Außenverhältnis z.B. durch Generalvollmacht ist entgegen der Rechtsprechung nicht erforderlich3; denn die Organhaftung knüpft an die Pflichten im Innenverhältnis und nicht an das Auftreten im Außenverhältnis. Die Fälle der Firmenbestattung würden andernfalls nicht erfasst4. Nicht ausdiskutiert ist, ob faktischer Geschäftsführer nur eine natürliche Person sein kann5 oder auch eine juristische Person. Teilweise wird die Ansicht vertreten, Organmitglieder einer juristischen Person, die breitflächig und dauerhaft Einfluss ausübe, sollten als faktische Geschäftsführer mit entsprechenden Pflichten belastet sein6. Das überzeugt nicht; denn die Tätigkeit eines Organmitglieds wird dem herrschenden Unternehmen zugerechnet. Es ist daher auch das herrschende Unternehmen im Konzern, das entsprechende Leitungs- und Loyalitätspflichten trifft, und nicht dessen Organmitglieder. Die Probleme liegen in der Abgrenzung zwischen dem faktischen Geschäfts- 28d führer, den Leitungspflichten treffen, und Personen, die Einfluss ausüben, aber nicht als faktische Geschäftsführer zu definieren sind: Kein faktischer Geschäftsführer ist der (Mehrheits-)Gesellschafter, der durch Weisungen Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt. Er ist auch dann kein faktischer Geschäftsführer, wenn die Weisungen breitflächig und dauerhaft sind; denn er nimmt nur seine Rechte als Gesellschafter wahr. Zweifelhaft, aber zu bejahen ist die faktische 1 BGH v. 21.3.1988 – II ZR 194/87, BGHZ 104, 44 = GmbHR 1988, 299; BGH v. 25.2.2002 – II ZR 196/00, BGHZ 150, 61, 69 = GmbHR 2002, 549, 552; BGH v. 11.2.2008 – II ZR 291/06, GmbHR 2008, 702; OLG München v. 8.9.2010 – 7 U 2568/10, ZIP 2010, 2295, 2296; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 22; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Geißler, GmbHR 2003, 1106, 1111. 2 Ebenso Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 306; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 234; abwägend Strohn, DB 2011, 158, 162. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Fleischer, AG 2004, 517, 525. 4 Seibert, in: FS Röhricht, 2005, S. 585, 587, 590; Kleindiek, ZGR 2007, 767. 5 So BGH v. 25.2.2002 – II ZR 196/00, BGHZ 150, 61, 69 = GmbHR 2002, 549, 552; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Klöhn, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 6; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 11; a.A. Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 235. 6 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Strohn, DB 2011, 158, 163.

Uwe H. Schneider

2233

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Geschäftsführerstellung, wenn der Einfluss an der Gesellschafterversammlung vorbei erfolgt. Keine faktischen Geschäftsführer sind Vertragspartner wie etwa Kreditinstitute, Lieferanten oder Abnehmer, die ihre Marktstellung dazu nutzen, auf die Geschäftsführung Einfluss zu nehmen. Denn ihr Einfluss beruht nicht auf einer organisationsrechtlichen Stellung1. Und ebenfalls nicht als faktischer Geschäftsführer anzusehen sind Mitarbeiter im Unternehmen wie etwa Prokuristen, mögen sie auch tatsächlich breitflächigen Einfluss auf die Unternehmensleitung ausüben, etwas weil der bestellte Geschäftsführer krank oder aus anderen Gründen zur Geschäftsführung nicht in der Lage ist.

4. Die Pflichtverletzung als Tatbestandsmerkmal a) Haftung nur bei eigener Pflichtverletzung 29

aa) Der Geschäftsführer ist nach § 43 Abs. 1 und Abs. 3 gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig, wenn die folgenden Voraussetzungen vorliegen: – Der Geschäftsführer muss durch positives Tun oder durch Unterlassen2 eine organschaftliche Pflicht, die ihm persönlich gegenüber der Gesellschaft obliegt, verletzt haben. Maßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes. – Die Pflichtverletzung muss einen Schaden bei der Gesellschaft verursacht haben. – Der Geschäftsführer muss schuldhaft gehandelt haben.

30

Damit werden die Bestimmung der Pflichten, die dem Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft obliegen, ihr Inhalt und die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Pflichten verletzt sind, zum zentralen Problem der Verantwortung und der Haftung des Geschäftsführers. Innerhalb des Pflichtenkreises der Geschäftsführer sind mehrere Bereiche zu unterscheiden: – Der Geschäftsführer hat die Pflicht, im Rahmen der durch die Gesellschafter gesetzten Vorgaben den Gesellschaftszweck aktiv zu verfolgen. Bei wirtschaftlicher Zielsetzung ist das Unternehmen zu leiten, bei ideeller Zielsetzung ist der ideelle Zweck der Maßstab des Handelns. – Der Geschäftsführer hat Kooperationspflichten im Verhältnis zu den anderen Organen der Gesellschaft, etwa bei der Vorbereitung der Gesellschafterversammlung, Berichts- und Auskunftspflichten usw.3. – Der Geschäftsführer hat gesetzliche Pflichten zum Schutz Dritter, insbesondere der gegenwärtigen und künftigen Gläubiger der Gesellschaft. 1 A.A. Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 314; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 238; Fleischer, AG 2004, 517, 527; Himmelsbach/ Achsnik, NZI 2003, 355, 360. 2 Vgl. etwa KG v. 5.5.1959 – 2 U 150/59, GmbHR 1959, 257. 3 Karsten Schmidt, ZZP 92 (1979), 212, 215: sekundäre Organpflichten; Teichmann, in: FS Mühl, 1981, S. 668: „Nebenpflichten“.

2234

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

– Der Geschäftsführer hat Loyalitätspflichten. Über die Leitungsverantwortung hinaus hat der Geschäftsführer die Interessen der Gesellschaft zu fördern oder jedenfalls auf sie Rücksicht zu nehmen. bb) Die Verantwortung trägt zwar das Gesamtorgan, Adressat der Pflichten ist 31 aber der einzelne Geschäftsführer. Geschäftsführer haften daher nur für eigene Pflichtverletzungen. Pflichtverletzungen durch andere Geschäftsführer, durch Mitarbeiter1 oder durch Dritte werden einem Geschäftsführer nicht zugerechnet. Dieser Grundsatz gilt unabhängig davon, ob es sich um zuweisungsfähige oder delegierbare Aufgaben, oder ob es sich um Aufgaben handelt, die der Geschäftsführer persönlich wahrzunehmen hat2. Die Arbeiter und Angestellten der Gesellschaft, die Prokuristen3, die Rechtsanwälte, die Steuerberater und die Wirtschaftsprüfer, die die Gesellschaft beraten, sind nicht die Erfüllungsgehilfen der Geschäftsführer, sondern sie werden für die Gesellschaft tätig4. Rechtswidrige Handlungen durch diesen Personenkreis begründen daher allein noch keine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers. Die Geschäftsführer haften auch nicht nach § 831 BGB5. Wohl aber kann den Geschäftsführer der Vorwurf treffen, er habe eine Aufgabe nicht delegieren dürfen, oder er habe seine Organisations- und Überwachungspflichten nicht sorgsam wahrgenommen (s. Rdnr. 41 ff.). cc) Der Geschäftsführer hat seine Pflichten verletzt, wenn er nicht die Sorgfalt 32 eines ordentlichen Geschäftsmannes angewendet hat. Das gilt sowohl im Rahmen der Unternehmensleitung als auch bei der Beachtung der Loyalitätspflichten. Inhaltlich entspricht dies der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften 33 Geschäftsleiters, wie sie § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG fordert. Sie geht über die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes hinaus; denn verlangt wird die Sorgfalt, die ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Position bei selbständiger treuhänderischer Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zu beachten hat6. Dadurch unterscheidet sich der Pflichtenkreis des Geschäftsführers von den Möglichkeiten eines Einzelkaufmannes. Die Stellung des Geschäftsführers wird zugleich durch die Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, und durch das Vertrauen geprägt, das die Gesellschafter dem Geschäftsführer durch die Übertragung der Verantwortung für das Unternehmen entgegenbringen. Die

1 BGH v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 = AG 2011, 876; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl. 2013, S. 23. 2 A.A. Fleck, GmbHR 1974, 225: Anwendung von § 278 BGB bei Erfüllung von nicht delegierbaren Pflichten des Geschäftsführers. 3 Dazu: BGH v. 31.3.1954 – II ZR 57/53, BGHZ 13, 61, 65. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 113; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, 1982, S. 484. 5 BGH v. 14.5.1974 – VI ZR 8/73, NJW 1974, 1371 = GmbHR 1974, 184; a.A. Fleck, GmbHR 1974, 233, soweit er sich bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben eines Gehilfen bedient. 6 RGZ 64, 257; OLG Bremen v. 28.2.1963 – 2 U 81/62 – 0 118/1960, GmbHR 1964, 8; OLG Zweibrücken v. 22.12.1998 – 8 U 98/98, NZG 1999, 506.

Uwe H. Schneider

2235

34

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Geschäftsführer handeln nicht für ihr eigenes, sondern für ein fremdes Unternehmen. b) Der Grundsatz der Gesamtverantwortung 35

Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so gilt unabhängig von der Ausgestaltung der Vertretungs- und der Geschäftsführungsbefugnis der Grundsatz der Gesamtverantwortung1. Auf ein Mitverschulden seiner Mitgeschäftsführer kann sich ein Geschäftsführer nicht berufen2. Jeder Geschäftsführer hat für die Gesetzmäßigkeit der Unternehmensleitung, für die Einhaltung der Bestimmungen der Satzung und der Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung sowie die Zweckmäßigkeit einzustehen. Bei Beschlüssen aller Geschäftsführer darf sich kein Geschäftsführer blind auf den anderen verlassen, sondern muss selbst kritisch den Sachverhalt würdigen3.

35a

Sind Beschlüsse durch die Geschäftsführer gefasst (Kollegialbeschlüsse), muss sich der überstimmte Geschäftsführer dazu loyal verhalten. Er darf nicht versuchen, sie zu unterlaufen4. Bei rechtswidrigen Beschlüssen ist der Geschäftsführer nach h.M. zwar nicht zur Klage gegen den Beschluss verpflichtet5. Die Verweigerung der Teilnahme an der Sitzung und an der Abstimmung, eine Stimmenthaltung und die eigene Gegenstimme reichen aber nicht aus6. Vielmehr hat jeder Geschäftsführer, also auch der überstimmte Geschäftsführer, zunächst seine Bedenken vorzutragen, um dann in einem weiteren Schritt aktiv gegen den Beschluss vorzugehen. Wenn dies nicht ausreicht, kann der Geschäftsführer verpflichtet sein, weitere Maßnahmen zu ergreifen7. Die Gesellschafter und/oder der Aufsichtsrat sind zu informieren. Zugleich ist gesellschaftsintern darauf hinzuwirken, dass Dritte durch das rechtswidrige Verhalten nicht geschädigt werden8. In Anwendung des Grundsatzes der effektiven Gefahrenabwehr sind beim Drohen von schweren Rechtsverletzungen die zuständigen Behörden und in Extremfällen auch die Öffentlichkeit zu unterrichten9, vor al1 Anstelle vieler: BGH v. 8.11.1989 – 3 StR 249/89, GmbHR 1990, 298; BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, GmbHR 1997, 25, 26; BFH v. 26.4.1984 – V R 128/79, BFHE 141, 443 = GmbHR 1985, 30; BFH v. 4.3.1986 – VII S 33/85, GmbHR 1986, 288 = WM 1986, 1023; zum Grundsatz der Gesamtverantwortung bei der AG: Emde, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 295. 2 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 113. 3 S. etwa BGH v. 1.3.1993 – II ZR 61/92 (II ZR 81/94), WM 1994, 1030; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 121. 4 Paefgen, in: Ulmer, § 35 Rdnr. 112; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 52b. 5 Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 7 Rdnr. 73 m.w.N.; zum Recht auf Klage: BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 248 (AG). 6 Ebenso Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 101; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 199; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 249; Fleischer, BB 2004, 2645. 7 Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 7 Rdnr. 72; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 255. 8 Dazu BGH v. 6.7.1990 – 2 StR 549/89, BGHSt. 37, 106 = GmbHR 1990, 500 – „Lederspray“. 9 S. auch Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 7 Rdnr. 74: Informationspflicht, wenn Delikt nicht abgewendet werden kann.

2236

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

lem wenn schwere Gesundheitsschäden drohen, etwa weil ein fehlerhaftes Produkt weiter vertrieben wird1. Ob eine Pflicht zur Anzeige bei Verletzung der steuerlichen Pflichten besteht, ist nicht geklärt. Jedenfalls hat der widersprechende Geschäftsführer zunächst alle anderen Möglichkeiten auszunutzen, um rechtmäßiges Verhalten zu sichern (ultima ratio). Die Verletzung von Verwaltungsvorschriften, Ordnungswidrigkeiten oder Bagatelldelikte reichen nicht aus, die Pflicht des Geschäftsführers zu Vertraulichkeit zu durchbrechen. Zweifelhaft sind Strafanzeigen gegen Gesellschafter oder Mitgeschäftsführer, weil diese nicht den rechtswidrigen Zustand beseitigen. Die Geschäftsführer haben nicht jede einzelne Maßnahme im Unternehmen 36 selbst vorzunehmen oder zu überwachen, sondern sie können und müssen sich auf ihre Führungsfunktion beschränken. Der Grundsatz der Gesamtverantwortung hindert nicht, durch die Satzung, durch Gesellschafterbeschluss oder durch ausdrücklichen Beschluss der Geschäftsführer2, bestimmte Entscheidungsbereiche einzelnen Mitgeschäftsführern zuzuordnen (Zuweisung, Geschäftsverteilung) und auf nachgeordnete Mitarbeiter zu übertragen (Delegation). Ist dies in ordnungsgemäßer Weise geschehen, so tragen die Geschäftsführer nur noch die Führungsverantwortung. Der nicht zuständige Geschäftsführer hat sich aus dem Geschäftsbereich des anderen Geschäftsführers herauszuhalten3. Der Inhalt der Leitungspflichten des Geschäftsführers wird folglich auch durch die Aufgabenteilung bestimmt. Es fehlt nicht nur am Verschulden, wenn bei zulässiger interner Geschäftsverteilung ein Geschäftsführer von Unregelmäßigkeiten im Geschäftsbereich seines Mitgeschäftsführers nichts wusste und hierbei auch seine allgemeine Überwachungspflicht nicht verletzt hatte, sondern schon an der Pflichtverletzung. aa) Geschäftsverteilung Die Voraussetzungen für die Anerkennung einer Geschäftsverteilung („Ressort- 37 leitung“) werden nicht einheitlich bestimmt (zur Anerkennung der Geschäftsverteilung bei Erfüllung der steuerrechtlichen Pflichten s. Rdnr. 369 und zur Geschäftsverteilung bei Abführung der Sozialversicherungsbeiträge s. Rdnr. 386). Allgemein gilt: Eine Geschäftsverteilung wird rechtlich nur anerkannt4, – wenn der Entscheidungsbereich der Geschäftsverteilung zugänglich ist5. Grundsätzliche Fragen, wie etwa die Vorbereitung der Geschäftspolitik, müssen in der Zuständigkeit des Gesamtgremiums der Geschäftsführer zwingend

1 Uwe H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 483; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 253. 2 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 21; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 280; OLG Koblenz v. 22.11.2007 – 6 U 1170/07, GmbHR 2008, 37, 40; a.A. BFH v. 26.4.1984 – V R 128/79, BFHE 141, 443 = GmbHR 1985, 30. 3 Österr. OGH, ÖJZ 1980, 14. 4 Meiner Kommentierung in der 7. Aufl. nahezu wörtlich folgend: Sina, GmbHR 1990, 66. 5 BGH v. 6.7.1990 – 2 StR 549/89, GmbHR 1990, 500, 503; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 282; E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 18 Rdnr. 30.

Uwe H. Schneider

2237

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

auch dann verbleiben, wenn Einzelgeschäftsführungsbefugnis besteht (s. Rdnr. 42 ff.); – wenn eine eindeutige schriftliche Klarstellung erfolgt, welcher Geschäftsführer für welchen Bereich zuständig ist1. Für die Geschäftsverteilung bei Erfüllung der steuerlichen Pflichten verlangt der Bundesfinanzhof zur Anerkennung ausdrücklich die Schriftform2; und – wenn der zuständige Geschäftsführer die erforderliche persönliche und fachliche Qualifikation besitzt, um die zugewiesenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen3. 38

Der zur Wahrnehmung der Ressortaufgaben zuständige Geschäftsführer nimmt nach ordnungsgemäßer Geschäftsverteilung weiterhin Geschäftsführungsaufgaben wahr. Er trägt für die ihm zugewiesenen Aufgaben die volle Handlungsverantwortung nach § 43.

39

Für die anderen Geschäftsführer ist die Verantwortung begrenzt. Sie haben fehlerhafte Maßnahmen in den Ressorts, für die sie nicht zuständig sind, nicht zu vertreten4. Bei rechtlich anerkannter Geschäftsverteilung verbleibt aber bei jedem Geschäftsführer, auch wenn er für ein bestimmtes Ressort nicht zuständig ist, eine Informations- und Überwachungsverantwortung. Er hat sich über die grundlegenden mit der Leitung verbundenen Aufgaben in regelmäßigen Abständen zu informieren5. Er hat daher auch einen Anspruch auf umfassende Information6. Er hat sich regelmäßig zu informieren, ob der Mitgeschäftsführer weiterhin die Qualifikation besitzt, um die zugewiesenen Aufgaben zu bewältigen7, und ob er seinen Aufgaben auch tatsächlich nachkommt. Entstehen Zweifel an 1 BFH v. 26.4.1984 – V R 128/79, ZIP 1984, 1345; BFH v. 4.3.1986 – VII S 33/85, WM 1986, 1024 = GmbHR 1986, 288; krit. Medicus, GmbHR 1998, 9, 16; a.A. Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 11: faktische Aufteilung genügt; zur Schriftform der Geschäftsordnung allgemein: Uwe H. Schneider, in: FS Mühl, 1981, S. 637; Dreher, ZGR 1992, 22, 59; E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 18 Rdnr. 31; a.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 37 Rdnr. 37. 2 BFH v. 26.4.1984 – V R 128/79, BFHE 141, 443, 447 mit Anm. Wilke, GmbHR 1985, 309; BFH v. 4.3.1986 – VII S 33/85, WM 1986, 1023; BFH v. 17.5.1988 – VII R 90/85, GmbHR 1989, 170. 3 BFH v. 9.7.1996 – VII R 136/95, BFH/NV 1997, 10, 11. 4 BGH v. 8.7.1985 – II ZR 198/84, WM 1985, 1293, 1294 = GmbHR 1986, 19, 20; BGH v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, WM 1986, 789; BFH v. 26.4.1984 – V R 128/79, BFHE 141, 443, 447 = GmbHR 1985, 30, 31; Geßler, NB 1972, Heft 2, S. 13; Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 288, 298. 5 BGH v. 1.3.1993 – II ZR 61/92 (II ZR 81/94), DStR 1994, 1092 (Goette); BGH v. 26.6.1995 – II ZR 109/94, DStR 1995, 1639 (Goette) = GmbHR 1995, 653; BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302, 304; OLG Koblenz v. 22.11.2007 – 6 U 1170/07, GmbHR 2008, 37; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Uwe H. Schneider, DB 1993, 1909; Habersack, WM 2005, 2360. 6 OLG Koblenz v. 22.11.2007 – 6 U 1170/07, GmbHR 2008, 37; Peters, GmbHR 2008, 682. 7 BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 375 = GmbHR 1997, 25; BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 21/84, WM 1985, 1294; BGH v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, WM 1986, 789 = WuB, II C. § 43 GmbHG 5.86 (Rümker); BGH v. 20.12.1994 – 1 StR 593/94, GmbHR 1995, 654; BFH v. 4.3.1986 – VII S 33/85, WM 1986, 1023; BFH v. 17.5.1988 – VII R 90/85, GmbHR 1989, 170, 171; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 21; Kop-

2238

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

der Zuverlässigkeit oder bestehen Verdachtsmomente für Pflichtverletzungen, so sind die anderen Geschäftsführer verpflichtet, dem nachzugehen1. Im Zweifel sind die Einzelentscheidung und bei schweren Zweifeln ist der gesamte Aufgabenbereich in das Gesamtgremium zurückzuholen („Rückholpflicht“)2. Drohen schwere Nachteile für die Gesellschaft und sind die Mitgeschäftsführer nicht bereit, dem abzuhelfen, so ist zunächst zu widersprechen („Widerspruchspflicht“). Sodann sind die Gesellschafter zu unterrichten („Unterrichtungspflicht“)3. Die Möglichkeit beruflicher Nachteile entlastet ebenso wenig wie die Tatsache, dass ein Geschäftsführer eine dominierende Stellung hat und sich die Mitgeschäftsführer diesem unterordnen4. Im Ergebnis führt dies dazu, dass der eine Mitgeschäftsführer wegen einer fehlerhaften Entscheidung, der zweite Geschäftsführer wegen mangelhafter Überwachung und der dritte Geschäftsführer deshalb pflichtwidrig gehandelt haben kann, weil er gegen die Entscheidung nicht vorgegangen ist. Für „sachnähere Ressortleiter“ bestehen keine weitergehenden Überwachungs- 40 pflichten5. Nur vom Vorsitzenden der Geschäftsführung darf man eine erhöhte Überwachung und im Zweifel Nachforschung erwarten; denn seine Aufgabe besteht auch in der Koordination. In der Krise der Gesellschaft verschärfen sich die Pflichten6. Doch darf dies nicht dazu führen, dass eine Geschäftsverteilung nicht mehr anerkannt wird. bb) Delegation Die Geschäftsführer in ihrer Gesamtheit und der zuständige Ressortleiter brauchen nicht jede einzelne Maßnahme im Unternehmen der Gesellschaft selbst vorzunehmen, sondern können im Rahmen des unternehmerischen Ermessens7 die einzelnen Sachfunktionen auf die nachgeordneten Mitarbeiter delegieren. Machen die Geschäftsführer von dieser Delegationsbefugnis Gebrauch, so haben sie insoweit nur für eine ordnungsgemäße Auswahl der Mitarbeiter, ihre den

1

2

3

4 5 6 7

pensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; krit. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 26. BGH v. 8.7.1985 – II ZR 198/84, WM 1985, 1293 = GmbHR 1986, 19; BGH v. 26.6.1995 – II ZR 109/94, WM 1995, 1665; s. auch OLG Hamburg v. 18.2.2000 – 11 U 213/98, AG 2001, 141, 144. BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 21/84, WM 1985, 1294; BGH v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, WM 1986, 789; BFH v. 4.3.1986 – VII S 33/85, WM 1986, 1023, 1024; Hans. OLG v. 16.9.1986 – 3 Ss 26/86 OWi, GmbHR 1987, 272. BGH v. 31.3.1954 – II ZR 57/53, BGHZ 13, 61, 65; BGH v. 20.10.1954 – II ZR 280/53, BGHZ 15, 71, 78; Fleck, GmbHR 1974, 225; vgl. auch BGH v. 28.10.1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548. BGH v. 6.7.1990 – 2 StR 549/89, GmbHR 1990, 500, 503. So aber VG Frankfurt v. 8.7.2004 – 1 E 7363/03 (1), WM 2004, 2157 mit Anm. Branscheid, WuB II R. § 34 VAG 1.05; wie hier Habersack, WM 2005, 2360. BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 = GmbHR 1997, 25; Habersack, WM 2005, 2362; zurückhaltend: Karsten Schmidt, JbFSt. 1997/98, S. 249, 252. BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 287; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 26; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, § 32 Rdnr. 85; Turiaux/Knigge, DB 2004, 2204; Überblick bei E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 18 Rdnr. 63.

Uwe H. Schneider

2239

41

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Aufgaben angemessene Einweisung1 und Information sowie die erforderliche Überwachung einzustehen2. Im Blick hierauf sind etwa Arbeitnehmer auf sicherheitsrelevanten Arbeitsplätzen auf ihre körperliche Leistungsfähigkeit zu untersuchen und laufend zu überwachen3. Ferner ist regelmäßig zu prüfen, ob die Mitarbeiter und – bei mehrfach gestufter Hierarchie – die unmittelbar nachgeordneten Geschäftsbereichsleiter ihren Aufgaben angemessen nachkommen, ob sie die Führungsaufgaben im Verhältnis zu ihren Mitarbeitern wahrnehmen und ihre Pflichten im Verhältnis zu den Geschäftsführern (Information usw.) und gegenüber Dritten erfüllen (Führungsverantwortung)4. Über die öffentlichrechtlichen Normen, etwa des Umweltschutzrechts, des Kartellrechts usw., sind die Mitarbeiter nicht nur eindringlich zu belehren, sondern die Einhaltung der Vorschriften ist auch laufend stichprobenartig zu überwachen5. cc) Grenzen für Geschäftsverteilung und Delegation 42

Aus dem Gesetz, aus der Satzung und aus der Führungsverantwortung des Geschäftsführers ergeben sich Grenzen für die Zuweisung von Aufgaben an die Mitgeschäftsführer und für die Delegation an nachgeordnete Mitarbeiter. Der Kernbereich zwingender Gesamtzuständigkeit ist bei der GmbH jedoch erheblich kleiner als bei der AG6, weil der einzelne von mehreren Geschäftsführern von der Geschäftsführung auch weitgehend ausgeschlossen werden kann (str.; s. dazu bei § 37 Rdnr. 45). Von der Möglichkeit einer Zuweisung und Delegation kann die Erfüllung bestimmter der Gesellschaft oder den Geschäftsführern persönlich auferlegter gesetzlicher Pflichten ausgenommen sein, wie etwa die Erfüllung bestimmter Meldepflichten gegenüber dem Handelsregister (s. etwa oben § 7 Rdnr. 10) und die Insolvenzantragspflicht7. Soweit die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zuweisungsfähig ist, also in die Verantwortung eines Geschäftsführers gegeben werden kann, wie etwa die ordnungsgemäße Buchführung oder die Wahrnehmung der steuerlichen Pflichten der Gesellschaft, 1 Zu weitgehend: BGH v. 21.1.1997 – VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304, 307 = GmbHR 1997, 305, 309. 2 BGH v. 21.1.1997 – VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304, 307 = GmbHR 1997, 305, 307 (zumal in der Krise); BGH v. 5.12.1989 – VI ZR 335/88, GmbHR 1990, 207; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 18; Großfeld/Noelle, AG 1986, 275; Medicus, GmbHR 1998, 9; Uwe H. Schneider, DB 1993, 1909; Menzer, GmbHR 2001, 511; Froesch, DB 2009, 722; für die steuerlichen Pflichten: BFH v. 10.5.1988 – VII R 24/85, BFH/NV 1989, 72; BFH v. 27.11.1990 – VII R 20/89, BStBl. II 1991, 284 = GmbHR 1991, 381; s. auch unten bei Rdnr. 369. 3 Bergau, NZA 1988, 90: keine Aids infizierten Piloten. 4 Österr. OGH v. 25.2.1981 – 6 Ob 542/81, GesRZ 1981, 113; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15. 5 Zu der sehr weitgehenden, teilweise überzogenen Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 130 OWiG, insbesondere aufgrund der Verletzung der Organisationspflichten bei Kartellverstößen: BGH v. 24.3.1981 – KRB 4/80, WuW/E 1799; BGH v. 25.6.1985 – KRB 2/85, WuW/E 2202; BGH v. 10.12.1985 – KRB 3/85, WuW/E 2205; BGH v. 11.3.1986 – KRB 7/85, WuW/E 2262 und BGH v. 24.3.1987 – KRB 8/86, WuW/E 2394 sowie Brunner, Der Täterkreis bei Kartellordnungswidrigkeiten, 1986; Herrmanns, in: Schwerpunkte des Kartellrechts 1984/85, 1986, S. 15; Tessin, BB 1987, 984. 6 Zur Lage bei der AG: K.-P. Martens, in: FS Fleck, 1988, S. 191. 7 BGH v. 1.3.1993 – II ZR 81/94, II ZR 61/92, GmbHR 1994, 460, 461 (Pflicht zur rechtzeitigen Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens); s. ferner die Aufzählung bei Uwe H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473.

2240

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

obliegen den anderen Geschäftsführern besonders strenge Überwachungspflichten (s. dazu Rdnr. 369). Aus dem Grundsatz der Gesamtverantwortung folgt, dass auch bei Einzel- 43 geschäftsführung Maßnahmen, die für die Gesellschaft von grundlegender Bedeutung sind, vom Gesamtgremium entschieden werden müssen1. Aus diesem Grund sind die Vorbereitung der Pläne für die Unternehmenspolitik2, die Festlegung der Organisationsstruktur, die Geschäftsverteilung, die Auswahl und Überwachung der leitenden Mitarbeiter und existentielle Entscheidungen, wie etwa wesentliche Veränderungen in der Produktpalette, die Ausgliederung der Datenverarbeitung, der Wechsel der Hausbank usw., weder zuweisungsfähig noch delegierbar3. Setzen sich die Geschäftsführer über das Delegationsverbot hinweg, so können sie auch dann schadensersatzpflichtig werden, wenn den Mitarbeiter kein Vorwurf trifft. Die Pflichtverletzung durch den Geschäftsführer liegt darin, dass er die Entscheidung nicht selbst vorgenommen hat. Die Satzung kann, unabhängig hiervon, ausdrücklich bestimmte Entscheidun- 44 gen zwingend dem Gesamtgremium der Geschäftsführer zuweisen, etwa die Vergabe von Krediten ab einer bestimmten Höhe, die Veräußerung von Grundstücken usw. Aus der Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis kann im Wege der Auslegung zu entnehmen sein, ob die Gesellschafter Entscheidungen in bestimmter Weise behandelt sehen wollen4. dd) Outsourcing Auch die Auslagerung von unternehmerischen Aufgaben auf selbständige 45 Dienstleister (Outsourcing), sei es auf konzernfreie Unternehmen oder auf Konzernunternehmen, steht im unternehmerischen Ermessen des Geschäftsführers. Deshalb greifen die allgemeinen Grenzen des unternehmerischen Ermessens auch hier. Das Outsourcing muss rechtlich zulässig sein und es darf nicht gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung verstoßen. Liegt aber eine zulässige „externe Delegation“ vor, haftet der Geschäftsführer nur für die sorgfältige Auswahl des Dienstleisters und für dessen Überwachung5. § 25a KWG konkretisiert die aufsichtsrechtlichen Anforderungen6. Das lässt sich auch gesellschaftsrechtlich fruchtbar machen. Pflichtverletzungen des Dienst-

1 BGH v. 6.7.1990 – 2 StR 549/89, GmbHR 1990, 500, 503; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 44 Rdnr. 85; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 282. 2 Dreher, ZGR 1992, 57. 3 BGH v. 28.10.1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548, überschlägige Prüfung der Kalkulation; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 484 f.; Tillmann/Mohr, GmbHGeschäftsführer, 10. Aufl. 2013, Rdnr. 635; weitere Beispiele bei Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 283. 4 BGH v. 31.3.1954 – II ZR 57/53, BGHZ 13, 61, 65. 5 E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 18 Rdnr. 88. 6 S. dazu auch Braun/Wolfgarten, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 4. Aufl. 2012, § 25a KWG Rdnr. 85b.

Uwe H. Schneider

2241

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

leisters gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber Dritten muss sich der Geschäftsführer nicht zurechnen lassen1.

5. Die Pflicht zur Unternehmensleitung a) Zuständigkeit und Pflichteninhalt 46

Die Zuständigkeit zur Unternehmensleitung ist zwischen den Gesellschaftern und den Geschäftsführern aufgeteilt. Die Gesellschafter bestimmen zwar über die Grundsätze der Unternehmenspolitik. Die Geschäftsführer haben aber die Pflicht, entsprechende Vorschläge auszuarbeiten und in der Folge die grundsätzlichen Entscheidungen in die Praxis umzusetzen. Sie haben den organisatorischen Rahmen und das Tagesgeschäft zu verantworten. Ihnen obliegen demnach – das rechtmäßige Verhalten der Gesellschaft im Außenverhältnis, – die Planung der Unternehmenspolitik und die Beratung der Gesellschafter, – die Umsetzung der Grundsätze der Unternehmenspolitik, die von den Gesellschaftern aufgestellt sind (s. § 37 Rdnr. 10 ff.), – die Umsetzung von Einzelweisungen der Gesellschafter und – alle unternehmerischen Entscheidungen, soweit sie nicht durch die Gesellschafter vorbestimmt sind, – die Ausrichtung der internen Organisation des Unternehmens nach Gesetz und Satzung. b) Pflichten bei Konzernunternehmen

47

Zu den Pflichten des Geschäftsführers im Verhältnis zur eigenen Gesellschaft gehört auch die Wahrnehmung der Mitgliedschaftsrechte aus Beteiligungen der Gesellschaft.

48

Ist die Gesellschaft herrschendes Unternehmen im Konzern, so ist zu unterscheiden – zwischen den Pflichten des Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen Konzernleitung im Verhältnis zur eigenen Gesellschaft (s. bei § 37 Rdnr. 80) – und den Pflichten zur ordnungsgemäßen Konzernleitung, die den Geschäftsführern im Verhältnis zu den einzelnen Konzernunternehmen auferlegt sind (s. Rdnr. 419 ff.).

49

Im Verhältnis zur eigenen Gesellschaft2 ist die Konzernleitung für den Geschäftsführer des herrschenden Unternehmens ein Teil der allgemeinen Unternehmensleitung (s. bei § 37 Rdnr. 80). Nimmt der Geschäftsführer daher faktisch über Weisungen oder als Organmitglied (Personenidentität) Einfluss auf Maßnahmen, die bei Tochtergesellschaften verwirklicht werden, unterlässt er

1 Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Priester, 2007, S. 713. 2 Zur Haftung aus unerlaubter Handlung gegenüber der Tochtergesellschaft: Sven H. Schneider, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1177.

2242

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

es, gegen mittelbare verdeckte Gewinnausschüttungen vorzugehen1, verletzt er seine Loyalitätspflichten, weil er Geschäftschancen der Tochtergesellschaft an sich zieht (s. Rdnr. 420), oder überwacht er die Tochtergesellschaften schlecht2, so macht er sich schadensersatzpflichtig. Die GmbH erwirbt einen eigenen Anspruch3. Bei fehlerhafter Beteiligungsverwaltung liegt der Schaden in der Wertminderung der Anteile. Bei fehlerhafter Konzernleitung kann Ersatz des Schadens verlangt werden, der beim Konzernunternehmen entstanden ist. Zu leisten ist aber an das Konzernunternehmen4. Der Geschäftsführer des beherrschten Konzernunternehmens im faktischen 49a GmbH-Konzern haftet wie der Geschäftsführer der konzernfreien GmbH bei pflichtwidriger Unternehmensleitung. Besonderheiten ergeben sich aber aus der Konzernlage. Bei konzerninternen Rechtsgeschäften hat er sicher zu stellen, dass keine verdeckte Gewinnausschüttung erfolgt. Bei konzerninternen Darlehen an das herrschende Unternehmen oder an Schwestergesellschaften liegt auch bei Bestehen der Unterbilanz keine verbotene Rückzahlung vor, wenn der Rückzahlungsanspruch vollwertig ist, § 30 Abs. 1 Satz 2 (Einzelheiten s. dort). Der Geschäftsführer hat die Kreditwürdigkeit des darlehensnehmenden Konzernunternehmens nicht nur bei Darlehensgewährung, sondern auch regelmäßig während der Laufzeit zu überprüfen5. Wurde ein Darlehen auf Weisung der Gesellschafterversammlung ausgereicht, haftet der Geschäftsführer nur nach § 43 Abs. 36. c) Maßstäbe und Grenzen für unternehmerische Entscheidungen aa) Der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens („Business Judgement Rule“) Die Pflichten der Geschäftsführer zur Unternehmensleitung sind durch das Gesetz, durch die Satzung, durch Geschäftsordnung, durch Einzelweisungen und durch ungeschriebene Regeln teils inhaltlich bestimmt, teils begrenzt. Zugleich unterliegt die Wahrnehmung der Unternehmensleitung methodischen Grundsätzen.

50

Ethische Grundsätze binden zwar die Unternehmensleitung; sie werden jedoch 51 nicht mit den Mitteln des Rechts durchgesetzt, soweit sie sich nicht in Rechtssätzen niedergeschlagen haben. Auf der anderen Seite verletzen die Geschäfts-

1 Dazu Uwe H. Schneider, ZGR 1985, 279. 2 BGH v. 10.11.1986 – II ZR 140/85, WM 1987, 13. 3 Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980, S. 95 ff.; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 237; Uwe H. Schneider, BB 1981, 253; Uwe H. Schneider, ZGR 1985, 279. 4 Ebenso im Ergebnis BGH v. 10.11.1986 – II ZR 140/85, WM 1987, 13, 15 = WuB, II A. § 93 AktG 1.87 (Emmerich) = EWiR, § 93 AktG 1/87, 109 (Wiedemann); Uwe H. Schneider, BB 1981, 249, 250. 5 BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, GmbHR 2009, 199, 202 (AG); Pentz, ZIP 2006, 781, 785; Henze, WM 2005, 717, 726; Kleindiek, in: FS Karsten Schmidt, 2009, S. 893, 899; Blasche/König, GmbHR 2009, 897, 901; Schickerling/Blunk, GmbHR 2009, 1241, 1299; Strohn/Simon, GmbHR 2010, 1189. 6 Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 284.

Uwe H. Schneider

2243

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

führer nicht ihre Pflichten, wenn sie die Unternehmensleitung an allgemein anerkannten ethischen Grundsätzen ausrichten1. 52

Im Einzelnen lässt sich der Inhalt dieser Pflichten, von Ausnahmen abgesehen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz, der Satzung usw. ableiten. Unternehmensleitung ist keine angewandte Normwissenschaft. Juristen sind weder die Vordenker der Unternehmen, noch gewinnen wirtschaftswissenschaftliche Lehrsätze rechtliche Bindungswirkung.

53

Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben haben sich die Geschäftsführer nur innerhalb von näher umschriebenen Grenzen und innerhalb dieser Grenzen an bestimmte Maßstäbe zu halten. Die Geschäftsführer haben einen weiten Ermessensspielraum. Diesen Grundsatz des unternehmerischen Ermessens2 hat der II. Senat des BGH in der Entscheidung vom 21.4.1997 ausformuliert. Der Geschäftsleitung ist danach ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, „ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist“3. Der Gesetzgeber hat das aufgegriffen und durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.9.2005 (UMAG)4 in § 93 Abs. 1 AktG einen neuen Satz 2 mit dem Inhalt eingefügt, dass eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, „wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln“. Hierbei hat er sich von der Idee der „Business Judgement Rule“ des amerikanischen Rechts5 leiten lassen. Die Business Judgement Rule ist jedoch zum einen im Blick auf die deutsche Gesetzeslage zu ergänzen. Zum anderen sind die weiteren damit verknüpften Einzelregelungen der amerikanischen Business Judgement Rule noch nicht angesprochen. Deshalb sollte man auch aus inhaltlichen Gründen im GmbH-Recht nicht von der Business Judgement Rule, sondern vom Grundsatz des unternehmerischen Ermessens sprechen.

1 S. dazu auch Wiedemann, ZGR 1980, 147; Lehmann, in: FS Ridder, 1989, S. 211; s. ferner Schmidt-Leithoff, Die Verantwortung der Unternehmensleitung, 1989; Mertens, in: FS Goerdeler, 1987, S. 349; H. P. Westermann, ZIP 1990, 771; Uwe H. Schneider, ZIP 2010, 601. 2 Für die AG: BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 – „ARAG“ = ZIP 1997, 883 = EWiR, § 112 AktG 1/97, 678 (Priester); sowie hierzu: Bunz, Der Schutz unternehmerischer Entscheidungen durch das Geschäftsleiterermessen, 2011; Heermann, ZIP 1998, 762; Heermann, AG 1998, 201, 204; Henze, NJW 1998, 3309, 3310; Horn, ZIP 1997, 1129, 1134; Kindler, ZHR 162 (1998), 101, 105; Lutter, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1998, Bd. 1, 1999, S. 88, 100, unter IV.; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 298; für die GmbH: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Mertens, in: FS Goerdeler, 1987, S. 357; von Gerkan, ZHR 154 (1990), 39, 55; Martens, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 609; Priester, ZGR 1993, 524; kritisch von Falkenhausen, NZG 2012, 644; Bachmann, ZHR 177 (2013), 1. 3 BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253. 4 BGBl. I 2005, 2802. 5 Zur Bedeutung der „Business Judgement Rule“ im amerikanischen Recht: Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2006, S. 426; Bekker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S. 263 ff.; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001, S. 267 ff.; Buxbaum/Uwe H. Schneider, ZGR 1982, 199; Paefgen, AG 2004, 245; Sven H. Schneider, DB 2005, 707.

2244

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

§ 43 Abs. 1 enthält keine dem § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG vergleichbare Regelung. 54 Was aber für den Vorstand einer Aktiengesellschaft gilt, kann für die Geschäftsführer einer GmbH nicht anders sein1. Beide treffen unternehmerische Entscheidungen und sind für ihr Handeln gegenüber der Gesellschaft verantwortlich. Der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens ist daher bei der Konkretisierung der anzuwendenden Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes i.S. von § 43 Abs. 1 in gleicher Weise zu berücksichtigen2. aaa) Voraussetzungen der Haftungsprivilegierung Die unwiderlegbare Vermutung pflichtgemäßen Geschäftsführerhandelns setzt sechs Tatbestandsmerkmale voraus. Verlangt sind im Einzelnen:

55

– eine unternehmerische Entscheidung, – Handeln in Übereinstimmung mit Recht, Gesetz und Satzung, – Handeln zum Wohle der Gesellschaft, – Handeln auf der Grundlage angemessener Information, – Handeln ohne Sonderinteressen und sachfremde Einflüsse, – Handeln im guten Glauben. Eine unternehmerische Entscheidung ist die bewusste Auswahl eines Organs 56 der Gesellschaft aus mehreren tatsächlich möglichen und rechtlich zulässigen Verhaltensalternativen, wobei im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung wegen unvorhersehbarer Sachverhaltsentwicklung noch nicht absehbar ist, welche der zur Verfügung stehenden Alternativen sich als die im Nachhinein für das Unternehmen wirtschaftlich vorteilhafteste herausstellen wird und deshalb die Gefahr besteht, dass die getroffene Wahl im Nachhinein von Dritten als von Anfang an erkennbar falsch angesehen wird3. Wesentliches Merkmal der unternehmerischen Entscheidung ist damit eine vom Geschäftsführer notwendigerweise vorzunehmende Prognose. Demgegenüber kommt dem Geschäftsführer kein unternehmerisches Ermessen 56a bei gebundenen Entscheidungen zu (dazu Rdnr. 74). Hierzu zählen Verletzungen der Treupflichten, die Nichtbeachtung gesetzmäßiger Weisungen der Gesellschafterversammlung sowie generell Verstöße gegen die Rechtsordnung und die Satzung. Für illegales Verhalten gibt es keinen „sicheren Hafen“4. Möglich ist aber, dass die Art und Weise der Umsetzung pflichtgebundener Entscheidungen

1 Vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Fleischer, NZG 2011, 521; a.A. Jungmann, in: FS Karsten Schmidt, 2009, S. 831. 2 Vgl. Hauschka, GmbHR 2007, 11, 12; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 22. 3 So die Definition von Sven H. Schneider, DB 2005, 707, 711; zustimmend etwa Spindler, AG 2006, 677, 681; für weitere Definitionen s. etwa Semler, in: FS Ulmer, 2003, S. 627 f.; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 442; Hoor, DStR 2004, 2104, 2105; Mutter, Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1994, S. 6 ff. und 23; Heermann, AG 1998, 201, 203; zweifelnd: Graumann, ZGR 2011, 293. 4 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11; Bayer, in: FS Karsten Schmidt, 2009, S. 85; Habersack, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429.

Uwe H. Schneider

2245

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Handlungsalternativen eröffnen; dann lebt der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens insoweit wieder auf1. 57

Das Handeln des Geschäftsführers muss dem Wohle der Gesellschaft dienen. Gemeint ist das Unternehmensinteresse (s. Rdnr. 64). Verlangt ist, dass der Geschäftsführer sein Handeln ausschließlich am Unternehmenswohl und frei von Interessenkonflikten2 ausrichtet3. Das ist nicht der Fall, wenn sich der Geschäftsführer bei seiner Entscheidung von Sonderinteressen und sachfremden Erwägungen beeinflussen lässt. Hiervon ist auszugehen, wenn der Geschäftsführer zum eigenen Nutzen oder zum Nutzen ihm nahestehender Personen oder Gesellschaften handelt4. Die Vermutung pflichtgemäßen Geschäftsführerhandelns greift daher nicht bei Geschäften mit nächsten Verwandten, dem Ehepartner oder dem Lebensgefährten5. Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter der GmbH, so wird man indessen für jeden Einzelfall prüfen müssen, ob die konkrete Maßnahme zum eigenen Nutzen vorgenommen wurde6. Kein Handeln zum eigenen Vorteil liegt insoweit vor, als sich dieser nur mittelbar aus dem Wohl der Gesellschaft ableitet7.

58

Privilegiert ist nur die informierte Entscheidung. Unternehmerisches Ermessen kann nur derjenige für sich in Anspruch nehmen, der annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zu handeln8. Maßstab ist nicht die objektiv erforderliche Information, sondern diejenige, die ein in den Grenzen seiner Sorgfaltspflicht handelnder Geschäftsführer für angemessen halten durfte9. Die Beurteilung, wie viel Information benötigt wird, ist selbst eine unternehmerische Entscheidung und hängt von dem Risiko des Geschäfts für die Gesellschaft und der Eilbedürftigkeit der Entscheidung ab10. Zeit- und Kostenaufwand der Informationsbeschaffung sind ins Verhältnis zum Nutzen der gewünschten Information zu setzen11. Der Grundsatz heißt aber: Der Geschäftsführer hat „alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöp-

1 Vgl. für die Erfüllung der Pflicht, für eine ordnungsgemäße Unternehmensorganisation, -planung und -überwachung zu sorgen, Fleischer, NJW 2005, 3525, 3528; ebenso Hauschka, GmbHR 2007, 11, 13; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2066. 2 Lutter, in: FS Canaris, 2007, S. 245, 250. 3 BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253 = NJW 1997, 1926, 1928; anders („vorrangig“) OLG Koblenz v. 12.5.1999 – 1 U 1649/97, NJW-RR 2000, 483, 484. 4 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1257. 5 Vgl. dazu Lutter, in: FS Priester, 2007, S. 417; Lutter, in: FS Canaris, 2007, S. 245. 6 Hauschka, GmbHR 2007, 11, 15. 7 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 8 BGH v. 14.7.2008 – II ZR 202/07, GmbHR 2008, 1033, 1034; BGH v. 22.2.2011 – II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 = AG 2011, 378; OLG Düsseldorf v. 20.5.2011 – I-14 U 36/11, DStR 2012, 1350; Goette, in: FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123, 140; Peters, AG 2010, 811; s. auch OLG Düsseldorf v. 9.12.2009 – I-6 W 45/09, AG 2010, 126. 9 Spindler, AG 2006, 677, 681; Fleischer, ZIP 2004, 685, 691; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 444; Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 12; Freitag/Korch, ZIP 2012, 2277. 10 BGH v. 22.2.2011 – II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 = AG 2011, 378; OLG Düsseldorf v. 9.12.2009 – I-6 W 45/09, ZIP 2010, 28 = AG 2010, 126; Spindler, AG 2006, 677, 681; Lutter, ZIP 2009, 197, 199. 11 Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 444.

2246

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

fen“1. Zu diesem Zweck hat er für eine Organisation zu sorgen, die ihm den Überblick verschafft, um die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Unternehmens beurteilen zu können2. Beim Unternehmenskauf, vor allem aus einer Insolvenz, ist eine „Due Diligence“ verlangt3. Andererseits ist das Einholen von kostspieligen Sachverständigengutachten, Beratervoten oder externen Marktanalysen zur rein formalen Absicherung sorgfaltswidrig, wenn es das Risiko des Geschäfts nicht rechtfertigt. Auszuschöpfen sind die eigenen Informationsquellen der Gesellschaft4. Dabei gilt, dass bereits vorliegende Daten und Einschätzungen umso verlässlicher sind, je öfter sich die darauf gestützten Prognosen in der Vergangenheit bewahrheitet haben5. Besteht die Unternehmensleitung aus mehreren Geschäftsführern und liegt eine Geschäftsverteilung vor, so beurteilt sich das individuell angemessene Informationsniveau bei jedem einzelnen Geschäftsführer ressortabhängig6. Der Geschäftsführer muss schließlich gutgläubig gehandelt haben. Das hat er, 59 wenn er „annehmen durfte“, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Nicht ausreichend ist, dass der Geschäftsführer subjektiv gutgläubig war7. Der gute Glaube, der sich sowohl auf die angemessene Informiertheit als auch auf das Wohl der Gesellschaft bezieht, ist vielmehr mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu bilden8. Trotz subjektiver Gutgläubigkeit überschreitet daher den unternehmerischen Ermessensspielraum, wer Geschäfte tätigt, die aus ex ante-Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters das hohe Risiko eines Schadens unabweisbar in sich tragen und keine vernünftigen Gründe dafür sprechen, sie dennoch einzugehen9. Liegen diese Voraussetzungen vor, so führen das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken, Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen nicht zu einer Haftung10. Umgekehrt führt das Nichtvorliegen einzelner Tatbestandsmerkmale nicht automatisch zu einer Haftung, sondern „lediglich“ zur Nichtanwendung der Business Judgement Rule11 und damit zu einer vollen gerichtlichen Über-

1 BGH v. 14.7.2008 – II ZR 202/07, GmbHR 2008, 1033, 1034; kritisch, weil zu hohe Anforderungen: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 88; Balthasar/Hamelmann, WM 2010, 589, 591; Redeke, ZIP 2011, 59, 60. 2 BGH v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, GmbHR 1995, 299; BGH v. 19.6.2012 – II ZR 243/11, GmbHR 2012, 967, 968. 3 OLG Oldenburg v. 22.6.2006 – 1 U 34/03, GmbHR 2006, 1263, 1265; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 70b; Haas/Müller, GmbHR 2004, 1179; Hemeling, ZHR 169 (2005), 276; Ulmer, DB 2004, 860; Böttcher, NZG 2007, 481, 482. 4 Vgl. Hauschka, GmbHR 2007, 11, 16. 5 Vgl. Spindler, AG 2006, 677, 681 f.; Fleischer, ZIP 2009, 1397. 6 Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 12. 7 Vgl. Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 443. 8 Vgl. BGH v. 5.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331. 9 Für die Haftung nach § 34 GenG: BGH v. 21.3.2005 – II ZR 54/03, DB 2005, 1269, 1270; BGH v. 3.12.2001 – II ZR 308/99, ZIP 2002, 213, 214; Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 413; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 70. 10 Henze, NJW 1998, 3311; Grooterhorst, ZIP 1999, 1123. 11 Strohn, ZInsO 2009, 1417, 1420.

Uwe H. Schneider

2247

60

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

prüfbarkeit des Geschäftsführerhandelns1. Es liegt dann an dem Geschäftsführer zu beweisen, dass er pflichtgemäß gehandelt hat2. bbb) Eingeschränkte Überprüfbarkeit unternehmerischer Entscheidungen 61

Entscheidungen, die im „sicheren Hafen“ getroffen werden, sind gerichtsfest; d.h., der Richter ist auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt und darf nicht sein unternehmerisches Urteil an die Stelle des Geschäftsführers setzen3. Beurteilungsmaßstab ist die Ex-ante-Sicht eines die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anwendenden Geschäftsführers4. Prüfungsgegenstand ist nicht das Ergebnis als solches, sondern der für das Ergebnis ursächliche unternehmerische Entscheidungsprozess5. Nur so wird der Geschäftsführer davor geschützt, dass die Gerichte in Kenntnis des bereits abgelaufenen Sachverhalts überzogene Anforderungen an die organschaftlichen Sorgfaltspflichten stellen. Im Mittelpunkt der richterlichen Kontrolle stehen damit die Angemessenheit der Informiertheit des Geschäftsführers einerseits und die Vertretbarkeit der auf diesen Informationen ergangenen Entscheidung andererseits6.

62

Es gibt in der Regel nicht nur eine richtige Entscheidung, sondern eine Vielzahl von vertretbaren Möglichkeiten. Mit der Bestellung des Geschäftsführers haben sich die Gesellschafter zugleich dafür entschieden, dass der Geschäftsführer im Einzelfall bestimmen soll, welches die zu verwirklichende Maßnahme ist. Die Gerichte haben sich darauf zu beschränken festzustellen, ob sich die Geschäftsführer an die gebotenen Grenzen gehalten haben, ob die Maßnahme im Rahmen der Gesetze liegt. Jede weitergehende gerichtliche Nachprüfung der Zweckmäßigkeit unternehmerischer Entscheidungen wäre ein Eingriff in die unternehmerische Freiheit und Verantwortung.

63

Eine Angemessenheitsprüfung erfolgt nur in besonderen Fällen (dazu unter Rdnr. 213). bb) Unternehmensziel, Unternehmensinteresse aaa) Normativer Handlungsmaßstab

64

Handeln zum Wohle der Gesellschaft erfordert, dass sich die Geschäftsführer bei der Leitung der Gesellschaft am Unternehmensziel, am Gegenstand des Unternehmens und am Unternehmensinteresse orientieren. Bei dem Unternehmensziel – der Begriff wird mit unterschiedlichem Inhalt verwendet – handelt es

1 Vgl. auch Lutter, in: FS Canaris, 2007, S. 245, 247. 2 Vgl. Hauschka, GmbHR 2007, 11, 12. 3 BGH v. 4.7.1977 – II ZR 150/75, BGHZ 69, 207, 214; BGH v. 21.3.2005 – II ZR 54/03, DB 2005, 1269, 1270; BGH v. 3.12.2001 – II ZR 308/99, ZIP 2002, 213, 214; Semler, in: FS Ulmer, 2003, S. 627, 633; Götz, AG 1997, 219, 220; Hüffer, in: FS Raiser, 2005, S. 163, 180. 4 BGH v. 5.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331. 5 Ebenso Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 60. 6 A.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 58 ff. (keinerlei Ergebniskontrolle).

2248

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

sich um das Formalziel der Gesellschaft als Teil des Gesellschaftszwecks1. Mit diesem Unternehmensziel nicht zu vereinbarende Maßnahmen sind pflichtwidrig. Zwar enthält die Satzung der Gesellschaft meist kein ausdrücklich formuliertes Unternehmensziel2. Gleichwohl lässt es sich zumindest mittelbar bestimmen. In Betracht kommen dabei wirtschaftliche, ideelle und öffentliche Ziele3. Streitig ist aber, welche Interessen bei der Verfolgung des Unternehmensziels zu 65 berücksichtigen sind und ob es ein Unternehmensinteresse4 als normativen Verhaltensmaßstab für die Geschäftsführer gibt5. Dies ist mit der h.M. zu bejahen6. Abzulehnen ist die Ansicht, das Unternehmensinteresse sei inhaltlich zu unbestimmt, als dass es normativ verwertbar sei7. Vielmehr handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der unter Anerkennung des Grundsatzes des unternehmerischen Ermessens den Rahmen für die Leitungsaufgabe der Geschäftsführer festlegt („Unternehmensinteresse als materieller und prozeduraler Begriff“). Hiervon gehen auch das Bundesverfassungsgericht im Mitbestimmungsurteil und die höchstrichterliche Rechtsprechung ausdrücklich aus. Das Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der Gesellschaft ist bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben an die Interessen des Unternehmens gebunden8. Das gilt nicht nur für die Aktiengesellschaft, sondern auch für die GmbH. Das GmbHRecht hat nicht nur durch Organisationsregeln die Zuständigkeiten und den Einfluss bei der Gesellschaft bestimmt, es hat den Geschäftsführern nicht nur formale Sorgfaltspflichten auferlegt, sondern sie auch materiell gebunden. 1 Zur Unterscheidung: Wiedemann, ZGR 1975, 412 ff.; Th. Raiser, ZHR 144 (1980), 207 f. 2 Vgl. aber auch Winkler, NJW 1970, 449; Mertens, NJW 1970, 1718. 3 Wiedemann, ZGR 1975, 413 ff.; Hesselbach, Die gemeinschaftlichen Unternehmen, 1971, S. 151 ff.; sowie bei § 1 Rdnr. 13. 4 BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253: „Unternehmenswohl“; Goette, Die GmbH, S. 303 spricht von „Wohl der Gesellschaft“ und „Gesellschaftszielen“; zuletzt: Fleischer, GmbHR 2011, 1307, 1308; Wiedemann, ZGR 2011, 183, 195. 5 Zu den unterschiedlichen Konzeptionen: Mülbert, ZGR 1997, 142. 6 BGH v. 5.6.1975 – II ZR 156/73, BGHZ 64, 325 – „Bayer“; Raisch, in: FS Hefermehl, 1976, S. 347; Meyer-Landrut, ZGR 1976, 510; Fleischer, GmbHR 2010, 1307. 7 Vgl. Laske, ZGR 1979, 173 ff.; auch Kunze, ZHR 144 (1980), 116 f.; Reuter, AcP 179 (1979), 517; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen, 1996, S. 85, die im Folgenden aber das „Gesellschaftsinteresse“ als Maßstab entwickelt; Mülbert, ZGR 1997, 129, 147, 168; s. demgegenüber BVerfG v. 24.11.1981 – 2 BvL 4/80, BVerfGE 59, 104, 114. 8 BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, BVerfGE 50, 290, 374; ebenso schon: BVerfG v. 7.11.1972 – 1 BvR 338/68, BVerfGE 34, 103, 112, wonach die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat „die Interessen des Unternehmens wahrzunehmen“ haben; BGH v. 4.6.1975 – V ZR 184/73, BGHZ 64, 322, 324; Mertens/ Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 76 AktG Rdnr. 23; Mertens, AG 1975, 235; Mertens, ZGR 1977, 270; Junge, in: FS R. Schmidt, 1976, S. 101, 115 f. („als normative Richtlinie unentbehrlich“); Raisch, in: FS Hefermehl, 1976, S. 365; Meyer-Landrut, ZGR 1976, 510; H. P. Westermann, ZGR 1977, 219, 222 f.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, § 33 III. 4a.; a.A. für die AG: Großmann, Unternehmensziele im Aktienrecht, 1980; kritisch: Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 625 ff.; Wiedemann, ZGR 1975, 390 f.; Simitis, AuR 1975, 321; Papier, ZGR 1979, 467; E. Rehbinder, ZGR 1979, 471; Martens, ZGR 1979, 514; Hanau, ZGR 1979, 534 ff.; vgl. auch Bericht der Unternehmensrechtskommission, 1980, S. 139 ff., 165 ff.

Uwe H. Schneider

2249

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

66

Zweifelhaft ist aber der Inhalt des Unternehmensinteresses1. Streitig ist, in welcher Weise die unterschiedlichen im Unternehmen zusammentreffenden Interessen zu werten sind und welches Organ der Gesellschaft das Unternehmensinteresse konkretisiert.

67

Teilweise wird die Ansicht vertreten, das Unternehmensinteresse bilde einen überhöhten Maßstab, wobei die Interessen der Anteilseigner und der Arbeitnehmer, aber auch die Interessen Dritter, etwa der Zulieferer und der Abnehmer, einzubinden seien2. Dagegen spricht, dass die Interessen Dritter im Organisationsrecht nur geschützt werden, wenn es sich um gegenwärtige und künftige Gläubiger handelt3. Fraglich kann nur sein, in welcher Weise die Interessen der Gesellschafter und die Interessen der Arbeitnehmer sich zueinander verhalten, und ob im Zweifel die Interessen der Arbeitnehmer auch vorgehen können4.

68

Die GmbH ist, auch wenn sie im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes liegt, eine Veranstaltung der Gesellschafter. Bei der Aktiengesellschaft mag streitig sein, ob der Vorstand5, der Aufsichtsrat6 oder alle Organe7 berufen sind, das Unternehmensinteresse zu konkretisieren. Das kann hier dahinstehen. Bei der GmbH legen die Gesellschafter das Unternehmensziel und das Unternehmensinteresse fest. Im Zweifel gehen hierbei die Interessen der Gesellschafter vor8. Das schließt zwar die Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer nicht aus. Die Geschäftsführer können jedoch die Befolgung einer Weisung der Gesellschafter nicht mit der Begründung ablehnen, sie widerspreche den Interessen der Arbeitnehmer9.

69

Wo Maßstäbe fehlen, bleibt den Geschäftsführern ein weiter Ermessensspielraum. Für diesen Ermessensspielraum bildet das Unternehmensinteresse nur eine Grenze. Maßgebend hierfür ist zwar das Gesellschaftsinteresse. Die Geschäftsführer entscheiden jedoch, ob die Berücksichtigung der Arbeitnehmerinteressen mit dem Gesellschaftsinteresse zu vereinbaren ist.

1 Ebenso Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 71a; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 13; Fleischer, GmbHR 2010, 1307. 2 So: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 94; Wlotzke, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2011, § 25 MitbestG Rdnr. 95 f. 3 Im Ergebnis wie hier: Kunze, ZHR 144 (1980), 121. 4 So: BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, BVerfGE 50, 290, 343; Raisch, in: FS Hefermehl, 1976, S. 347; Th. Raiser, in: FS R. Schmidt, 1976, S. 101; Raiser, JZ 1979, 489; Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl. 2009, S. 713, 722; ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; für vorgeordnetes Interesse: Flume, in: FS Beitzke, 1979, S. 60. 5 Rittner, in: FS Hefermehl, 1976, S. 369. 6 Mertens, AG 1975, 236. 7 Raiser/Veil, § 25 MitbestG Rdnr. 111. 8 Allgemein: Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 627; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 19; Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der AG, 1982, S. 81 ff.; Schmidt-Leithoff, Die Verantwortung der Unternehmensleitung, 1989, S. 57; Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 72. 9 Str. für die GmbH im Anwendungsbereich des MitbestG, s. § 37 Rdnr. 37, 49.

2250

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

bbb) Arbeitnehmerorientierte Aktivitäten Vor diesem Hintergrund sind alle arbeitnehmerorientierten Aktivitäten durch 70 die Geschäftsführer zu beurteilen1. Vielfach werden auch solche Aktivitäten, die nicht unmittelbar marktorientiert sind, dem Unternehmen zugute kommen. Daher dürfen die Geschäftsführer soziale Einrichtungen für die Arbeitnehmer vorsehen2, gewinnabhängige Gehaltszulagen versprechen3, ein Jubiläumsgeld bezahlen, eine Zahl von Auszubildenden zur Ausbildung übernehmen, die über das hinausgeht, was für die Zukunft des Unternehmens erforderlich ist, eine beschützende Werkstatt einrichten usw. ccc) Gesellschaftsorientierte Aktivitäten Engere Grenzen bestehen für gesellschaftsorientierte Aktivitäten, etwa für Spen- 71 den an wissenschaftliche Einrichtungen oder an Vereine, sei es zur Erhaltung von Kulturgütern, für die Finanzierung schöngeistiger Veranstaltungen, für die Auslobung von Kulturpreisen etc. In einer Entscheidung vom 6.12.2001 hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs4 entschieden, dass eine Untreuehandlung nach § 266 StGB dann vorliegen kann, wenn durch die Erbringung einer unentgeltlichen Leistung aus dem Vermögen des Geschäftsherrn, wie z.B. im Fall von Spenden, eine Vermögensverminderung eintritt. Ob hierbei eine Verletzung einer Vermögensfürsorgepflicht vorliege, bestimme sich anhand der Frage, ob der Verwalter im Verhältnis zum Geschäftsherrn befugt sei, dessen Vermögenswerte entsprechend einzusetzen. Dabei hat der Senat vier Kriterien aufgestellt, um befugte von unbefugten Vermögensverfügungen abzugrenzen, nämlich erstens die fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand, zweitens die Unangemessenheit im Hinblick auf die Ertrags- und Vermögenslage, drittens die fehlende innerbetriebliche Transparenz sowie viertens das Vorliegen sachwidriger Motive, namentlich die Verfolgung rein persönlicher Präferenzen. Dies muss auch der Maßstab für die Organpflichten sein. Im Gesellschaftsrecht wird teilweise die Ansicht vertreten, unentgeltliche Zuwendungen an Dritte seien ausnahmslos unzulässig. Nach anderer Ansicht sind unentgeltliche Zuwendungen an politische Parteien eine Form der Gewinnverteilung, für die entweder ein einstimmiger Beschluss der Gesellschafter oder

1 Allgemein hierzu: Schmidt-Leithoff, Die Verantwortung der Unternehmensleitung, 1989, S. 417; Schlechtriem, in: Kreuzer (Hrsg.), Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S. 36; zur shareholder-value-Diskussion im Aktienrecht vor allem Busse v. Colbe, ZGR 1997, 271; Mülbert, ZGR 1997, 129; Mülbert, in: FS Röhricht, 2005, S. 421, und Kübler, in: FS Zöllner, 1998, S. 321. 2 Würdinger, Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Aufl., S. 123; Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl. 2009, S. 713, 719. 3 Anders bei Zusagen einer Gewinnbeteiligung an eine größere Zahl von Arbeitnehmern, weil dies einen Teilgewinnabführungsvertrag darstellt: Horn, ZGR 1974, 168 ff.; Vollmer, Die Entwicklung partnerschaftlicher Unternehmensverfassungen, 1976, S. 100 f.; Großmann, Unternehmensziele im Aktienrecht, 1980, S. 113 ff. 4 BGH v. 6.12.2001 – 1StR 215/01, BGHSt. 47, 187 = NJW 2002, 1586 = WM 2002, 564; Schünemann, in: Leipziger Komm. zum StGB, 12. Aufl. 2012, § 266, StGB Rdnr. 111 m.w.N.

Uwe H. Schneider

2251

71a

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

aber eine entsprechende Satzungsbestimmung bestehen müsse1. Nach einer dritten Ansicht gehören Spenden im sozialen und gemeinnützigen Bereich zur Geschäftsführung2. Unternehmen seien soziale Veranstaltungen mit gesellschaftlichen Verpflichtungen. Das kann aber nicht bedeuten, dass Spenden allein deshalb zulässig sind, weil sie dem Gemeinwohl dienen. Schon gar nicht lässt sich aus den Steuergesetzen entnehmen, was das Gemeinwohl fördert3. „Gemeinnützigkeit“ ist noch kein Gütesiegel. Sie wird von den Finanzbehörden auf Grund einer Absichtserklärung auf Zeit ausgesprochen, gibt aber keine Garantie für gemeinnütziges Handeln. Soweit aber Spenden in einem gewissen örtlichen oder gegenständlichen Bezug zum Unternehmen stehen (z.B. für Forschungszwecke, für soziale und musische Einrichtungen, für Sportstätten, Spenden mit Werbewirkung usw.), gehört ihre Verteilung zur Geschäftsführung, und ihre Vergabe ist mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar4. Das gilt vor allem, wenn eine Nähe zum Unternehmensgegenstand besteht. 72

Spenden dürfen daher nicht an den persönlichen Überzeugungen und Aktivitäten der Geschäftsführer ausgerichtet werden, sondern müssen unternehmensbezogen sein5. Zuwendungen dürfen zudem nur in angemessenem Verhältnis zum Gewinn und zu den Investitionserfordernissen stehen, und vor allem dürfen in der Regel keine langfristig bindenden Zusagen gemacht werden. 2 % des Bilanzgewinns sind in der Regel unbedenklich6. Voraussetzung ist ferner, dass das dafür vorgesehene Verfahren (ordnungsgemäße Verbuchung, Offenlegung usw.) eingehalten wird. Sicherzustellen ist, dass die Voraussetzungen für den Steuerabzug (insbesondere § 160 AO) gegeben sind. Bei Spenden an politische Parteien oder an diesen nahestehenden Organisationen, staatsbürgerliche Vereinigungen usw., ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass sie nicht nur aus der Sicht der Unternehmen, sondern zugleich im Blick auf die Interessen der Allgemeinheit zu beurteilen sind7. Übersteigen Spenden die Grenze des Angemessenen, bedarf es eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses8.

1 Meilicke, NJW 1959, 409, 412; Kulitz, Unternehmerspenden an politische Parteien, 1973, S. 167 ff.; a.A. Schmidt-Leithoff, Die Verantwortung der Unternehmensleitung, 1989, S. 434. 2 BGH v. 24.1.1957 – II ZR 208/55, BGHZ 23, 150, 157; Uwe H. Schneider, AG 1983, 205; Fleischer, AG 2001, 171; Laub, AG 2002, 308; Mülbert, AG 2009, 766; Ransiek, AG 2009, 782; Riegger/Götze, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 26 Rdnr. 6 ff. 3 So aber: Baas, Leitungsmacht und Gemeinwohlbindung der AG, 1976, S. 164, 167 ff. 4 Zum Leitungsermessen BGH v. 24.1.1957 – II ZR 208/55, BGHZ 23, 150, 157; Fleischer, GmbHR 2011, 1307, 1310. 5 BGH v. 6.12.2001 – 1 StR 215/01, BGHSt 47, 187 ff.; Fleischer, AG 2001, 171; Rittner, in: FS Knur, 1972, S. 233; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 37; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15. 6 Kritisch dazu Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl. 2013, S. 35. 7 BVerfG v. 15.1.1985 – 2 BvR 1163/82, BVerfGE 69, 92. 8 A.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22.

2252

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Gegen ihre Zulässigkeit bestehen aber weder in Abwägung der Interessen der 73 Gesellschaft1 noch in Gewichtung der Interessen der Allgemeinheit grundsätzliche Bedenken. cc) Vorrang der Legalitätspflicht Dem Wohl des Unternehmens geht die Pflicht zu rechtmäßigem Handeln vor 74 (vgl. § 62 Abs. 1, § 396 Abs. 1 AktG)2. Die unternehmerische Entscheidung steht im Gegensatz zur rechtlich gebundenen Entscheidung. Für illegales Verhalten gibt es daher keinen „sicheren Hafen“3. Das gilt für inländisches und ausländisches Recht4. Der unternehmerische Freiraum wird somit begrenzt durch die Pflicht des Geschäftsführers, einerseits sich selbst rechtmäßig zu verhalten und andererseits dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft und ihre Mitarbeiter rechtmäßig verhalten (zur Compliance als Leitungsaufgabe s. Rdnr. 95). Diese Legalitätspflicht setzt sich zusammen aus der externen Pflichtenbindung, also der Pflicht zur Einhaltung derjenigen gesetzlichen Bestimmungen, die die Gesellschaft und der Geschäftsführer im Außenverhältnis einzuhalten haben (Rdnr. 360), und der internen Pflichtenbindung, die durch die Satzung5, die Geschäftsordnung und durch Beschlüsse der Gesellschafterversammlung konkretisiert wird (Rdnr. 29 ff.)6. aaa) Beachtung gesetzlicher Ge- und Verbote Dem externen Pflichtenkreis sind zum einen diejenigen gesetzlichen Pflichten 75 zuzurechnen, die im Interesse des Gläubigerschutzes oder im Allgemeinwohlinteresse an den Geschäftsführer persönlich adressiert sind. Pflichtennormen, die unmittelbar an die Geschäftsleitereigenschaft anknüpfen, sind beispielsweise § 64 GmbHG, die gesetzliche Pflicht zur richtigen und vollständigen Buchführung7 oder § 24 Abs. 3 KWG. Zum anderen ist der Geschäftsführer dafür verantwortlich, dass die zahlreichen an die Gesellschaft gerichteten gesetzlichen Ge- und Verbote beachtet werden8. Dem Geschäftsführer steht daher grundsätzlich kein unternehmerisches Ermessen zu, wenn es um die Beachtung steuerrechtlicher, sozialversicherungsrechtlicher und kartellrechtlicher9 Vorschriften 1 A.A. Meilicke, NJW 1959, 409. 2 Fleischer, BB 2008, 2337; Zimmermann, WM 2008, 433; Bayer, in: FS Karsten Schmidt, 2009, S. 85; Poelzig/Thole, ZGR 2010, 836, 849; Habersack, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429. 3 S. die Gesetzesbegründung zu § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG i.d.F. des UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11, li.Sp. 4 Ebenso Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 48. 5 OLG Düsseldorf v. 9.12.2009 – I-6 W 45/09, AG 2010, 126 (AG). 6 So für das Aktienrecht Fleischer, ZIP 2005, 141, 142. 7 BGH v. 27.8.2010 – 2 StR 111/09, AG 2010, 826, 829. 8 BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 = GmbHR 1997, 25, 26; BGH v. 15.1.2013 – II ZR 90/11, DB 2013, 507 = WM 2013, 456 = AG 2013, 259; Uwe H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 473, 477; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 30. 9 Allgemein: OLG Düsseldorf v. 9.12.2009 – I-6 W 45/09, AG 2010, 126, 128; ausführlich Dreher, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 31; s. auch Hasselbach/Seibel, AG 2010, 770.

Uwe H. Schneider

2253

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

geht. Ohne Ermessensspielraum zu befolgen sind ferner die Bestimmungen des Gewerbeordnungsrechts, des Umweltrechts, des Rechts der Arbeitssicherheit sowie des Aufsichtsrechts etwa gemäß KWG, und einzuhalten sind die Verhaltensnormen nach dem Strafgesetzbuch und dem Recht der Ordnungswidrigkeiten. 76

Das gilt auch für Sachverhalte mit Bezug zum Ausland. So ist etwa die Bestechung ausländischer Amtsträger und Privatpersonen („grenzüberschreitende Bestechung“)1 nicht nur sittenwidrig2, sondern auch gemäß § 334 StGB i.V.m. Art. 2 § 1 Nr. 2 IntBestG (Amtsträger) und § 299 Abs. 3 StGB (Privatpersonen) strafbar3. Vor diesem Hintergrund lässt sich die früher vertretene Ansicht4 nicht mehr aufrechterhalten, Schmiergeldzahlungen seien jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn die Gesellschaft auf die Handlung einen Anspruch hat (Ausstellung der Zoll- und Entladepapiere, Baugenehmigung usw.), sie aber üblicherweise nur erbracht wird, wenn ein entsprechendes Bestechungsgeld gezahlt wird5. Ebenso wenig sind solche Zuwendungen an ausländische Angestellte zulässig, die erforderlich sind, um an einem Auftragsverfahren überhaupt teilnehmen zu können. Soweit dies vereinzelt mit Hinweis darauf gerechtfertigt wird, dass die Zahlung nicht zu einer Bevorzugung des Zuwendenden, sondern nur zu einer (wettbewerblich erwünschten) Gleichbehandlung mit den übrigen Konkurrenten führe6, wird verkannt, dass Maßstab nur der sich rechtmäßig verhaltende Mitbewerber sein kann. Für dennoch gezahlte Schmiergelder, die der Geschäftsführer aus eigenen Mitteln geleistet hat, kann der Geschäftsführer daher auch keinen Ersatz nach § 670 BGB verlangen7.

77

Keinen bindenden Charakter haben dagegen Verhaltensrichtlinien, Codices usw. von privatrechtlichen Verbänden, der Europäischen Union oder internationalen 1 Zur Bekämpfung internationaler Bestechung und der grenzüberschreitenden Schmiergeldzahlung: „OECD-Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr“ vom 17.12.1997, abgedr. in BTDrucks. 13/10428, S. 9 und umgesetzt durch das Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung vom 10.9.1998 (BGBl. II 1998, 2327); dazu Zieschang, NJW 1999, 106; Ahrens, in: FG Döser, 1999, S. 269; Brooks, in: FS Peltzer, 2001, S. 27; Krause, Strafrechtliche Haftung von Geschäftsleitern, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 35; ferner: UN-Konvention gegen Korruption vom Dezember 2012; eingehend zur Haftung des Geschäftsführers bei Schmiergeldzahlungen Riegger/Götze, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 26; zur Compliance in der Korruptionsprävention s. Hauschka/Greeve, BB 2007, 165. 2 BGH v. 8.5.1985 – IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268 = WM 1985, 830, mit krit. Bspr. Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 86. 3 Zu Unterschieden zwischen den Bestechungstatbeständen nach dem StGB, dem EUBestG und dem IntBestG s. Gänßle, NStZ 1999, 543. 4 Vgl. noch BGH v. 8.5.1985 – IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268 = WM 1985, 830, mit Bspr. Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 86; wie hier Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 34. 5 Wie hier Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 33; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 48; Fleischer, ZIP 2005, 141, 145; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; a.A. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, § 14 Rdnr. 67. 6 So Riegger/Götze, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 26 Rdnr. 43. 7 BGH v. 26.11.1964 – VII ZR 111/63, NJW 1965, 293; s. aber BGH v. 8.5.1985 – IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268.

2254

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Organisationen wie bspw. den Vereinten Nationen, der OECD1 oder der Internationalen Handelskammer (z.B. die Leitlinien für Auslandsinvestitionen)2. Ebenso wenig bindet eine wie auch immer ausgestaltete Geschäftsmoral den Geschäftsführer; sie hat keinerlei Rechtsqualität und findet allenfalls über die Einfallstore der §§ 138, 242 BGB Berücksichtigung3. Nach überwiegender Ansicht liegt in jedem rechtswidrigen Verhalten der Ge- 78 sellschaft im Außenverhältnis zugleich eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers im Innenverhältnis4. Die Gesellschaft kann daher ihren Haftungsschaden gemäß § 43 Abs. 2 vom Geschäftsführer ersetzt verlangen5. Ohne Bedeutung ist, ob der objektive Pflichtenverstoß etwa mit Blick auf das geringe Entdeckungsund Verfolgungsrisiko für die Gesellschaft aus Ex-ante-Sicht von Vorteil war und damit im Interesse der Gesellschaft erfolgte (sog. „nützliche“ Pflichtverletzungen)6. Ausnahmen werden nur im Bereich des Privatrechts in Bezug auf die Erfüllung privatautonom oder gesetzlich (z.B. deliktisch) begründeter Pflichten7 sowie in Fällen unklarer oder umstrittener Rechtslage gemacht8. Im Übrigen könne sich der Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschaft aber nicht auf das Unternehmensinteresse berufen, so dass vor allem die Nichtbefolgung der strikten Ge- und Verbote des öffentlichen Rechts regelmäßig eine Pflichtverletzung im Innenverhältnis darstellt9. Das ist zu eng. Richtig ist, dass der Geschäftsführer bei offener oder nicht end- 79 gültig geklärter Rechtslage zunächst den Rat eines unabhängigen, fachlich quali1 S. dazu Uwe H. Schneider, AG 2004, 429. 2 Steeg, ZGR 1985, 156 ff. 3 Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 32; Fleischer, ZIP 2005, 141, 144, m.w.N. auch zur Gegenansicht; zustimmend Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 23. 4 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, § 14 Rdnr. 66 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002, S. 25; Paefgen, AG 2004, 245, 251 f.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 145 f.; kritisch Ihrig, WM 2004, 2098, 2105. 5 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 32. 6 Dazu BGH v. 27.8.2010 – 2 StR 111/09, AG 2010, 826, 829 (Bildung schwarzer Kassen); Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 50, sowie mit Beispielsfällen Fleischer, ZIP 2005, 141; Sven H. Schneider, DB 2005, 707, 710, mit Rechenbeispiel in Fn. 32 (rechtswidrige Kartellabsprache); Ihrig, WM 2004, 2098, 2104 f.; Hopt, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 AktG Rdnr. 99; Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 425; Rönnau, in: FS Tiedemann, 2008, S. 713, 725. 7 Anstelle anderer: Ihrig, WM 2004, 2098, 2104 f.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 150; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 34, jeweils m.w.N. 8 Hopt, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 AktG Rdnr. 99; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 92 f.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 149 f.; Habersack, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429, 436; Uwe H. Schneider, DB 2011, 99. 9 Vgl. Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002, S. 25; Auflockerungen der Gesetzesbindung werden zum Teil bei „unbedeutenden Formalverstößen“ vorgesehen, vgl. Spindler, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rdnr. 70; zustimmend Wilsing, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 27 Rdnr. 26, oder bei Verstößen gegen Verbotstatbestände, „die unter einem anderen Deckmantel hauptsächlich zur Erhöhung des Steueraufkommens beitragen sollen“ wie bspw. in Fällen des Falschparkens, so Fleischer, ZIP 2005, 141, 149.

Uwe H. Schneider

2255

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

fizierten Berufsträgers einzuholen hat1, der nicht zwingend ein Anwalt oder Wirtschaftsprüfer sein muss2. Was „unabhängig“ bedeutet und ob Mitarbeiter der Rechtsabteilung „unabhängig“ beraten können, ist höchstrichterlich nicht entschieden. Entscheidend ist, dass ergebnisoffener Rat erbeten wurde und der Rat nicht „Feigenblatt-Funktion“3 hat. Das gilt für Anwälte und Mitarbeiter von Rechtsabteilungen in gleicher Weise. Von Mitarbeitern der Rechtsabteilung ist auch nicht zu vermuten, dass sie nicht unabhängig sind4. Der Berater ist über den Sachverhalt umfassend zu informieren. Zugleich ist der Rat der eigenen Plausibilitätskontrolle zu unterwerfen. Ob die Beratung schriftlich sein muss, ist streitig5. Teilweise wird die Ansicht vertreten, eine mündliche Beratung verhindere die Plausibilitätskontrolle. Sie sei daher nur bei einfachen Sachverhalten und bei Eilbedürftigkeit ausreichend6. Das überzeugt nicht. Die Schriftform dient nur Beweiszwecken. Empfohlen wird aber, die Beratung zu dokumentieren7. Ausgeschlossen werden sollen damit vor allem Gefälligkeitsgutachten8. Bei Fragen von großer wirtschaftlicher Tragweite kann sogar eine zweite Meinung einzuholen sein9. Bei verbleibenden Zweifeln darf der Geschäftsführer die für das Unternehmen günstigste Rechtsposition einnehmen, sofern diese nur vertretbar ist10. Der Geschäftsführer hat in diesem Fall die Vorteile des Geschäfts mit den Folgen seines Handelns für den Fall der Rechtswidrigkeit abzuwägen11. Dabei gilt, dass dem mit dem Geschäft erhofften Vorteil für die Gesellschaft umso weniger Gewicht zukommt, „je gefestigter die Rechtslage ist und je mehr höhere Gerichte hierzu beigetragen haben“12.

1 BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, GmbHR 2007, 757; BGH v. 27.3.2012 – II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 = GmbHR 2012, 746; BGH v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 = AG 2011, 876; OLG Stuttgart v. 25.11.2009 – 20 U 5/09, AG 2010, 133; OLG Frankfurt v. 28.1.2010 – WpÜG 10/09 (OWi), AG 2010, 296; Fleischer in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 36; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Binder, AG 2008, 274; Fleischer, NZG 2010, 121, 122; Uwe H. Schneider, DB 2011, 99. 2 BGH v. 27.3.2012 – II ZR 171/10, GmbHR 2012, 746 = ZIP 2012, 1174 Rdnr. 16 f.; s. dazu auch Krieger, ZGR 2012, 496, 500. 3 Strohn, ZHR 176 (2012), 137, 140. 4 Fleischer, NZG 2010, 221, 223; Krieger, ZGR 2012, 496, 500; Kiefner/Krämer, AG 2012, 498, 500; Merkt/Mylich, NZG 2012, 525, 528; Selter, AG 2012, 11, 15; Wagner, BB 2012, 651; Junker/Biederbick, AG 2012, 898. 5 BGH v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 = AG 2011, 876; Strohn, ZHR 176 (2012), 137; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl. 2013, S. 67; a.A. Krieger, ZHR 176 (2012), 496, 502. 6 BGH v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 = AG 2011, 876. 7 Strohn, ZHR 176 (2012), 137, 142; a.A. Krieger, ZHR 176 (2012), 496, 501. 8 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Fleischer, in: FS Hüffer, 2010, S. 187, 194. 9 Fleischer, BB 2008, 1070, 1071; Uwe H. Schneider, DB 2011, 99, 103. 10 In diesem Sinne Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, § 14 Rdnr. 67; Fleischer, ZIP 2005, 141, 150. 11 Vgl. für den Vorstand einer Aktiengesellschaft Hopt, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 AktG Rdnr. 99; vgl. auch Wilsing, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 27 Rdnr. 28. 12 So für den Vorstand: Dreher, in: FS Konzen, S. 85, 93; a.A. wohl Fleischer, ZIP 2005, 141, 150.

2256

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Richtig ist auch, die Erfüllung von Pflichten auf Grund vertraglicher oder gesetz- 79a licher Schuldverhältnisse in das Ermessen des Geschäftsführers zu stellen1. Hierfür spricht die Regelung des § 62 Abs. 1 (vgl. auch § 396 Abs. 1 Satz 1 AktG), nach der die Gesellschaft aufgelöst werden kann, wenn die Gesellschafter u.a. gesetzwidrige Handlungen der Geschäftsführer wissentlich geschehen lassen; bloße Vertragsverletzungen genügen insoweit nicht2. Demgegenüber überzeugt es nicht, die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Verhaltensnormen dem unternehmerischen Ermessen gänzlich zu entziehen und jedweden Verstoß im Außenverhältnis als Pflichtverletzung im Innenverhältnis zu qualifizieren. Vielmehr ist zwischen öffentlich-rechtlichen Handlungsgeboten und -verboten einerseits und öffentlich-rechtlichen Zahlungsverbindlichkeiten andererseits zu unterscheiden. Kein Ermessensspielraum steht dem Geschäftsführer zu, wenn es um die Einhaltung solcher Normen geht, die der Gesellschaft oder dem Geschäftsführer ein bestimmtes Handeln im öffentlichen Interesse gebieten oder verbieten. Das gilt etwa für die Beachtung umweltrechtlicher Bestimmungen (vgl. nur §§ 324 ff. StGB) sowie allgemein für das Verbot gesundheitsgefährdenden Verhaltens (§§ 222, 229 StGB). Anders liegt es hingegen bei bloßen öffentlich-rechtlichen Zahlungsverbindlichkeiten. Für diesen Fall kann nichts anderes gelten als für die Erfüllung zivilrechtlicher Pflichten, die die Gesellschaft kraft Vereinbarung oder auf Grund eines gesetzlichen Schuldverhältnisses treffen. Geht es um die Befriedigung von Zahlungsansprüchen, ist die öffentliche Hand lediglich Teil der Gesamtheit aller Gesellschaftsgläubiger, deren Interessen die Geschäftsleitung nach pflichtgemäßem Ermessen in Ausgleich zu bringen hat3. Die Leitungsorgane handeln daher nicht schon deswegen pflichtwidrig, weil sie etwa in der Unternehmenskrise Liquidität vorrangig zur Existenzsicherung einsetzen, anstelle sie für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialkassen oder zur Begleichung von Steuerschulden zu verwenden4. Im Einzelfall mag daher das bewusste Hinwegsetzen über Zahlungsverpflichtungen kraft öffentlichen Rechts sehr wohl durch das Unternehmensinteresse gerechtfertigt sein und damit den Vorwurf einer Pflichtverletzung im Innenverhältnis trotz ex post entstandenen Schadens entfallen lassen5. Was bleibt, ist freilich die Gefahr einer unmittelbaren Inanspruchnahme des Geschäftsführers etwa gemäß § 823 Abs. 2

1 Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 40; Uwe H. Schneider, in: FS Hüffer, 2010, S. 905; Habersack, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429, 436; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23a. 2 Vgl. unten Karsten Schmidt/Bitter, § 62 Rdnr. 2 f. (10. Aufl.); für § 396 Abs. 1 Satz 1 AktG: Fleischer, ZIP 2005, 141, 150; Hüffer, § 396 AktG Rdnr. 3; vgl. auch Fleischer, ZIP 2005, 141, 150. 3 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 6, C. II. 1. b). 4 A.A. freilich die Vorrang-Rechtsprechung des 5. Strafsenats (s. nur BGH v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02, NZG 2002, 721, 723 = GmbHR 2002, 1026, 1028; BGH v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, NJW 2003, 3787, 3788; BGH v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, NJW 2005, 3650, 3651 ff. = GmbHR 2005, 1419, 1420) und des II. Zivilsenats (vgl. BGH v. 25.9.2006 – II ZR 108/05, GmbHR 2006, 1332) sowie die Rechtsprechung des BFH, die eine anteilmäßige Befriedigung des Fiskus verlangt (s. nur BFH v. 1.8.2000 – VII R 110/99, BStBl. II 2001, 271 = GmbHR 2000, 1215); dagegen (Sozialversicherungsrecht) Uwe H. Schneider/ Brouwer, ZIP 2007, 1033, 1038 m.w.N. in Fn. 51. 5 Ebenso (allgemein) Ihrig, WM 2004, 2098, 2105.

Uwe H. Schneider

2257

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

BGB i.V.m. §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB oder gemäß § 69 i.V.m. § 34 AO (dazu jeweils unter Rdnr. 321, 334 und Rdnr. 362, 406). 80

Zum Vorteilsausgleich bei „nützlichen“ Pflichtverletzungen s. Rdnr. 82, 229. bbb) Satzung, Geschäftsordnung und Gesellschafterbeschlüsse

81

Die interne Pflichtenbindung verlangt von den Geschäftsführern die Einhaltung der Bestimmungen der Satzung1 und der Geschäftsordnungen2. Sie sind verpflichtet, die durch Gesetz und Satzung bestimmte gesellschaftsinterne Zuständigkeitsregelung zu beachten. Satzungsmäßige Zustimmungserfordernisse der Gesellschafter oder des Aufsichtsrats sind zu berücksichtigen3, und einzuhalten sind die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung.

82

Der Geschäftsführer, der sich über die intern zu beachtende Kompetenzordnung hinwegsetzt, haftet für Schäden, die durch die schuldhafte Missachtung dieser internen Bindung entstehen4. Der Geschäftsführer kann aber dartun und beweisen, dass die Kompetenzverletzung für den Schaden nicht kausal war5.

83

Insbesondere hat sich der Geschäftsführer an die Grenzen, die durch den Gegenstand des Unternehmens gezogen sind, zu halten6 (s. § 3 Rdnr. 9). Die Bezeichnung des Gegenstandes des Unternehmens in der Satzung soll nicht nur nach außen kenntlich machen, in welchem Bereich die Gesellschaft tätig ist, sondern sie soll die Gesellschafter vor einer willkürlichen Ausweitung des Geschäftsbereichs sichern und damit die Eingehung anderer als der vorgesehenen Risiken durch die Geschäftsführer verhindern7. Daher kann die Aufnahme einer Produktion von Gegenständen, die nicht von dem Gegenstand des Unternehmens gedeckt ist, zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichten. Dasselbe gilt für den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an Unternehmen, die in anderen Bereichen tätig sind, als es die Satzung vorsieht8, und für die Bildung eines Konzerns. Dabei handelt es sich in der Regel nicht um Maßnahmen der laufenden 1 BGH v. 15.1.2013 – II ZR 90/11, AG 2013, 259 (AG); OLG Köln v. 22.1.2009 – 18 U 142/07, NZG 2009, 1223; OLG Düsseldorf v. 9.12.2009 – I-6 W 45/09, AG 2010, 126. 2 OLG Köln v. 22.1.2009 – 18 U 142/07, NZG 2009, 1223. 3 BGH v. 16.11.1961 – II ZR 81/60, WM 1962, 109, 111 – Kündigung des Vorstandes einer AG; BGH v. 1.3.1982 – II ZR 189/80, WM 1982, 532 – Genossenschaft; vgl. auch § 25 Abs. 4 österr. GmbHG 1980: „Ein Geschäftsführer haftet der Gesellschaft auch für den ihr aus einem Rechtsgeschäfte erwachsenen Schaden, das er mit ihr im eigenen oder fremden Namen abgeschlossen hat, ohne vorher die Zustimmung des Aufsichtsrates oder, wenn kein Aufsichtsrat besteht, sämtlicher übriger Geschäftsführer erwirkt zu haben.“ 4 BGH v. 2.6.2008 – II ZR 67/07, DStR 2008, 1599, 1600 mit Anm. Goette; BGH v. 21.7.2008 – II ZR 39/07, GmbHR 2008, 1092, 1094. 5 Altmeppen, in: FS Karsten Schmidt, 2009, S. 23, 36; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 16; einschränkend: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 53; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 100. 6 BGH v. 15.1.2013 – II ZR 90/11, DB 2013, 507 = WM 2013, 456 = AG 2013, 259. 7 BayObLG v. 15.12.1975 – BReg. 2 Z 53/75, GmbHR 1976, 38. 8 Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 103; Uwe H. Schneider, ZHR 143 (1979), 486, 516; für die AG: Mertens, AG 1978, 309, 310; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 43 ff.

2258

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Geschäftsführung, sondern um eine faktische Satzungsänderung, zumindest aber um eine ungewöhnliche Maßnahme der Unternehmensleitung1. dd) Die Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung aaa) Begriff und Rechtsnatur Die Geschäftsführer haben bei der Wahrnehmung ihrer Leitungsaufgaben die 84 methodischen Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung zu beachten2. Sie sind der Maßstab für „die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ i.S. von § 43, sie konkretisieren zugleich „die Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft“ i.S. von § 283 Abs. 1 Nr. 2 und 8 StGB3, und sie begrenzen den weiten Ermessensspielraum der Geschäftsführer bei unternehmerischen Entscheidungen (s. Rdnr. 56)4. Verlangt wird,

85

– dass die Leitungsentscheidungen den Umständen und ihrer Bedeutung nach angemessen vorbereitet werden5, – dass sich die Leitungsentscheidungen und deren Durchführung innerhalb der Grenzen der gesicherten Erkenntnisse und bewährten Erfahrungen unternehmerischen Verhaltens halten und – dass die angemessene Kontrolle über die Mitgeschäftsführer und die Mitarbeiter des Unternehmens ausgeübt wird. Das bedeutet nicht, dass die in der Betriebswirtschaftslehre entwickelten und 86 praktisch erprobten Managementmethoden usw. normativen Charakter gewinnen. Es handelt sich insoweit lediglich um unverbindliche Handlungsanweisungen6. Im Einzelfall können zwar solche Regeln, etwa die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung (§ 238 HGB) oder die Grundsätze über das Eigenkapital und die Liquidität der Kreditinstitute (vgl. § 10 KWG) normativen Charakter erhalten haben. Hiervon abgesehen, dienen die Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung aber lediglich als Verhaltensmaßstab der Konkretisierung einer gesetzlichen Generalklausel. Sie entsprechen den in anderen Generalklauseln 1 BGH v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, AG 1982, 158;OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 46 (Veräußerung von Anteilen an wesentlichen Tochtergesellschaften) sowie bei § 37 Rdnr. 77. 2 v. Werder, DB 1995, 2177; v. Werder, in: v. Werder (Hrsg.), Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung, 1996, S. 27; v. Werder/Maly/Pohle/Wolff, DB 1998, 1193; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen, 1996, S. 140; Lutter, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1998, 1999, S. 87, 95. 3 Tiedemann, KTS 1984, 539, 546. 4 Vgl. auch Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 72. 5 BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 109 f.; BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253; OLG Düsseldorf v. 9.12.2009 – I-6 W 45/09, ZIP 2010, 28, 31; Großmann, Unternehmensziele im Aktienrecht, 1980, S. 168 f.; Geßler, NB 1972, Heft 2, S. 16 f. 6 S. auch Stützel, ZfB 1966, 769 ff.; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 65; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 72; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 55.

Uwe H. Schneider

2259

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

teilweise ausdrücklich herausgehobenen Maßstäben, etwa den allgemein anerkannten Regeln der Technik1, den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen (§ 90 Abs. 2 Satz 2 BetrVG) und den Regeln der ärztlichen Kunst2. Nur auf die Einhaltung dieser Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung bezieht sich auch die Prüfung der Geschäftsführung nach § 53 Abs. 1 GenG3. bbb) Führungs- und Sachfunktion 87

Die Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung werden durch die Funktion der Unternehmensleitung bestimmt. Sie sind einerseits im Blick auf die Leitungs- und Führungsfunktion im Unternehmen, nämlich die Planung, die Organisation, die Personalführung und die Kontrolle zu sehen. Sie sind andererseits an den Sachfunktionen Einkauf, Produktion, Absatz, Finanzierung usw. ausgerichtet.

88

Aus den Zuständigkeiten der Geschäftsführer folgt, dass ihnen die typischen Managementfunktionen zufallen. Sie haben die erforderlichen Daten zu analysieren und die langfristige Unternehmensplanung, über die in der Folge die Gesellschafter entscheiden, vorzubereiten. Die Stellung des Unternehmens im Markt ist ständig zu beobachten und zu fördern. Chancen und Risiken, Stärken und Schwächen des Unternehmens sind sorgfältig und frühzeitig zu ermitteln, damit auf Veränderungen in und außerhalb des Unternehmens reagiert werden kann. Die Einholung von Marktanalysen, die Heranziehung eines Unternehmensberaters, die Beteiligung an Ausstellungen zu diesem Zweck ist daher nicht pflichtwidrig, sondern je nach Umständen geboten. Den Geschäftsführern obliegt sodann die Umsetzung der durch die Gesellschafter beschlossenen Pläne. Um die Planung umzusetzen, bedarf es der Aufteilung der Gesamtaufgabe in Teilaufgaben sowie der Zuweisung an die Mitarbeiter des Unternehmens. Zu einer ordnungsgemäßen Unternehmensleitung gehört demgemäß auch, langfristig sicherzustellen, dass geeignete Mitarbeiter zur Verfügung stehen. Kosten, die in diesem Zusammenhang entstehen, sind daher keine pflichtwidrige Verwendung von Gesellschaftsvermögen. Zur Organisationspflicht s. Rdnr. 327.

89

Im Verantwortungsbereich des Geschäftsführers liegt zugleich eine umfassende Kontrollpflicht. Zeigen sich Schwachstellen, so ist diesen nachzugehen (Stichprobenkontrolle). Indessen dürfen sich die Geschäftsführer nicht auf eine nachträgliche Kontrolle beschränken (Ergebniskontrolle), sondern sie sind verpflichtet, jede bereits getroffene Entscheidung, soweit sie noch nicht in vollem Umfang verwirklicht ist, daraufhin zu überprüfen, ob sich die Voraussetzungen und das Umfeld verändert haben (Frühkontrolle).

90

Innerhalb der einzelnen Sachfunktionen lassen sich unter strikter Beachtung des unternehmerischen Ermessens normativ verbindliche Grundregeln ordnungsgemäßen Einkaufs, ordnungsgemäßer Produktion, ordnungsgemäßer Fi1 Vgl. etwa § 3 GerätesicherheitsG, § 5 BundesimmissionsschutzG, sowie dazu: Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, 1979. 2 Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, 1979, S. 312 ff. m.w.N. 3 S. dazu: Leffson, WPg 1977, 299 ff., 356 ff.

2260

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

nanzierung usw. formulieren. So mag es zwar im Ermessen stehen, ob und in welchem Umfang ein Lager angelegt wird. Wenn aber ein Lager eingerichtet wurde, so gehört die Einführung eines Meldesystems und eine entsprechende Sicherung zu den Grundregeln ordnungsgemäßer Lagerhaltung. Dadurch ist sicherzustellen, dass die eingelagerten Waren nicht verschwinden1. Zu den Pflichten im Bereich des Rechnungswesens gehören nicht nur eine ordnungsgemäße Buchführung und Bilanzierung, sondern auch eine entsprechende Betriebsabrechnung und Kalkulation, um die Kontrolle der Wirtschaftlichkeit und der Rentabilität des Unternehmens zu ermöglichen und für künftige Entscheidungen die erforderlichen Unterlagen bereit zu haben. ccc) Unternehmensgegenstand, Größe, unternehmerisches Risiko Diese Festlegung der Geschäftsführer auf die Grundregeln ordnungsgemäßer 91 Unternehmensführung hat aber nicht zur Folge, dass nur der wissenschaftlich ausgebildete Betriebswirt, dem alle Managementtheorien usw. vertraut sind, die Aufgaben eines Geschäftsführers übernehmen darf. Wohl aber hat er unter Berücksichtigung des Unternehmensgegenstandes, der Größe des Unternehmens usw. die Unternehmensleitung im Rahmen der gesicherten Erkenntnisse und der bewährten Erfahrungen unternehmerischen Verhaltens wahrzunehmen. Der Inhalt der Grundregeln wird einerseits durch den Unternehmensgegen- 92 stand2, die Branche, die Größe des Unternehmens usw. und andererseits durch die konkrete Entscheidungssituation bestimmt3. Ob der Erwerb von Beteiligungen an ausländischen Unternehmen, ob hochspekulative Geschäfte, wie etwa Warentermingeschäfte, mit den Pflichten eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar sind, hängt vom Gegenstand des Unternehmens ab. Zu Devisentermingeschäften s. Rdnr. 99. Der Ankauf dubioser Forderungen mag für das eine Unternehmen gerade Geschäftsinhalt, durch den Geschäftsführer eines anderen Unternehmens aber ungewöhnlich, ja fehlerhaft sein. Der Geschäftsführer muss sich von unternehmerischen Maßstäben leiten las- 93 sen. Ziel ist es nicht, eine feste Verzinsung für das eingebrachte Kapital zu erwirtschaften oder Arbeitsplätze zu erhalten, es sei denn, die Satzung hat gerade dies festgelegt4. Unternehmensleitung ist etwas qualitativ anderes als die Verwaltung von Vermögen. Daher dürfen alle typischen unternehmerischen Risiken übernommen werden5. Das Risiko von Fehlbeurteilungen trägt die Gesellschaft. Bei zukunftsorientierten Investitionen, bei Investitionen in politisch unruhigen Ländern, bei Übernahme eines Großauftrags von einem Vertragspartner, dessen Zukunft ungewiss ist, oder bei der Vergabe ungesicherter Kredite an sanierungsbedürftige Unternehmen übernimmt die Gesellschaft Risiken, die bei 1 BGH v. 9.5.1974 – II ZR 50/72, BB 1974, 994. 2 BGH v. 5.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305 = ZIP 1992, 1524 = AG 1993, 125; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl. 2013, S. 140. 3 OLG Zweibrücken v. 22.12.1998 – 8 U 98/98, NZG 1999, 506, 507; OLG Düsseldorf v. 9.12.2009 – I-6 W 45/09, ZIP 2010, 28, 30; Spindler, NZG 2010, 281, 283; Freund, GmbHR 2011, 238, 241. 4 Sonnenberger, GmbHR 1973, 28. 5 BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253.

Uwe H. Schneider

2261

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

der Verwaltung von Vermögen bedenklich sind, bei unternehmerischem Verhalten aber nicht pflichtwidrig zu sein brauchen. 94

Eine Grenze bilden unangemessene Risiken1, zumal wenn hierdurch Gefahr besteht, dass wesentliche Teile des Stammkapitals verloren werden. Hierzu zählen etwa Klumpenrisiken und die Vergabe ungesicherter Großkredite ohne hinreichende Prüfung der Kreditwürdigkeit des Geschäftspartners (s. Rdnr. 103), ohne Berücksichtigung des Länderrisikos und ohne Berücksichtigung des Wechselkursrisikos; hierzu zählen auch die Übernahme von Beteiligungen an Unternehmen mit zweifelhafter Finanzierung2. Die Grenze des unternehmerischen Ermessens ist überschritten, „wenn aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters das hohe Risiko eines Schadens unabwendbar ist und keine vernünftigen Gründe dafür sprechen, es dennoch einzugehen3. ddd) Organisation, Risikomanagement, Compliance

95

Zu den vordringlichen Aufgaben des Geschäftsführers und damit zu seinen Kardinalpflichten gehört die ordnungsgemäße Organisation des Unternehmens, insbesondere die Bestimmung der Zuständigkeiten der Mitarbeiter (Aufbauorganisation) und des Ablaufs der Geschäfte (Ablauforganisation)4.

96

Zu den Organisationspflichten des Geschäftsführers gehört die Einrichtung eines Risikomanagements, zumal bei größeren Unternehmen5. Dies ist durch das KonTraG für den Vorstand der AG ausdrücklich in § 91 Abs. 2 AktG normiert. Entsprechendes gilt für die Geschäftsführer einer GmbH6. Die unternehmerischen Risiken für den Unternehmensbestand sind zu erfassen und zu kontrollieren („Risiko-Controlling“). Inhalt und Umfang des Risikomanagements werden dabei durch die Größe des Unternehmens, den Unternehmensgegenstand, die Risikoarten usw. bestimmt7.

96a

Zu den gesellschaftsrechtlichen Kardinalpflichten der Geschäftsführer gehört auch die aus der Leitungspflicht abgeleitete Pflicht zur Corporate Compliance8. 1 BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253; OLG Düsseldorf v. 9.12.2009 – I-6 W 45/09, ZIP 2010, 28, 31; Lutter, ZIP 2009, 197; Freund, GmbHR 2011, 238, 242. 2 So für die Haftung von Beiratsmitgliedern einer KG: BGH v. 4.7.1977 – II ZR 150/75, BGHZ 69, 207; BGH v. 16.2.1981 – II ZR 49/80, WM 1981, 440. 3 BGH v. 21.3.2005 – II ZR 54/03, ZIP 2005, 981. 4 BGH v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, GmbHR 1995, 299 = EWiR § 43 GmbHG 1995, 785 (Wittkowski). 5 S. nur Claussen, DB 1998, 181; Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 251; Lingemann/Wasmann, BB 1998, 853, 859; Kuhl/Nickel, DB 1999, 133; Baums, ZGR 2011, 218 jeweils m.w.N. 6 Altmeppen, ZGR 1999, 291; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31; Bork, ZIP 2011, 101, 105; Lutter, GmbHR 2000, 301, 305; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 61. 7 Dazu anstelle anderer: OLG Celle v. 28.5.2008 – 9 U 184/07, AG 2008, 711; LG München v. 15.10.2010 – 5 HK O 2122/09, AG 2011, 258, 262 (Kündigung aus wichtigem Grund); Brebeck/Herrmann, WPg 1997, 381. 8 Uwe H. Schneider, ZIP 2003, 645; Uwe H. Schneider, NZG 2009, 1321, Kiethe, GmbHR 2007, 793; Dreher, in: FS Hüffer, 2010, S. 161; Gebauer/Kleinert, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 20 Rdnr. 12; Kremer/Klahold,

2262

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Aufgabe des Geschäftsführers ist es, ein rechtmäßiges Verhalten des Unternehmens und seiner Mitarbeiter sicherzustellen. Compliance-Pflichten ergeben sich auch aus § 130 OWiG und bei regulierten Unternehmen aus dem Aufsichtsrecht. Sie unterscheiden sich aber nach Inhalt, Umfang und Rechtsfolge bei Verletzung der Pflichten. Das Ziel der gesellschaftsrechtlichen Compliance-Pflichten ist es auch, einen Reputationsverlust des Unternehmens zu verhindern, wenn rechtswidriges Verhalten im Markt bekannt wird. Und endlich dienen die Compliance-Pflichten dazu, die Haftungsrisiken für das Unternehmen zurückzufahren1. Keine Einigkeit besteht über den Inhalt der Compliance-Pflichten. Bei der Art 96b und Weise der Wahrnehmung seiner Pflichten hat der Geschäftsführer unternehmerisches Ermessen2. Der IDW Prüfungsstandard PS 980 enthält keine verpflichtenden Vorgaben, sondern nur eine schlichte Information, wie das Institut der Wirtschaftsprüfer die Compliance-Pflichten versteht3. Zum zwingenden Mindeststandard gehört ein klares Bekenntnis der Geschäftsführer zum rechtmäßigen Verhalten des Unternehmens, der Organmitglieder und der Mitarbeiter. Dazu gehört vor allem aber die Ermittlung der typischen Rechtsrisiken im Unternehmen („Risikoermittlungspflicht“)4, die Information der Mitarbeiter („Informationspflicht“), die Überwachung der Mitarbeiter („Überwachungspflicht“)5, die Aufklärung von möglichen Rechtsverletzungen („Aufklärungspflicht“)6 und die Sanktionierung bei Rechtsverletzungen („Sanktionierungspflicht“)7. Im unternehmerischen Ermessen der Geschäftsführer steht es, wie sie die Information der Mitarbeiter durchführen, auf welche Weise sie die Mitarbeiter überwachen, wie die Aufklärung vorgenommen wird und welche Form der Sanktionierung sie wählen. Ob die Einrichtung eines besonderen Compliance-Management-Systems (Compliance-Organisation) zu den Pflichten eines Geschäftsführers gehört, lässt sich nicht allgemein sagen. Abhängig ist dies vielmehr von der Branche und der Grö-

1 2

3 4 5 6 7

in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, S. 613; Willems/Schreiner, CCZ 2010, 214; Hüffer, in: FS G. H. Roth, 2011, S. 299, 304; Lutter, in: FS Goette, 2011, S. 289, 291; Verse, ZHR 175 (2011), 401; E. Vetter, in: FS Graf von Westphalen, 2011, S. 719; Moosmayer, Compliance – Praxisleitfaden für Unternehmen, 2. Aufl. 2012; differenzierend: Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, § 37 Rdnr. 25. Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 139. Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, § 37 Rdnr. 30: sinngemäße Anwendung der Business Judgement Rule; Uwe H. Schneider, NZG 2009, 1321; Bicker, AG 2012, 542, 545. Wolf, DStR 2011, 997; Boettcher, NZG 2011, 1054; Görtz, BB 2012, 178. v. Busekist/Schlitt, CCZ 2012, 86. OLG Stuttgart v. 7.9.1976 – 3 Ss 526/76, NJW 1977, 1410 (zu § 130 OWiG); Uwe H. Schneider, ZIP 2003, 645; Fleischer, CCZ 2008, 1, 2. Reichert/Ott, ZIP 2009, 2173, 2177. Fleischer, AG 2003, 291, 292; Fleischer, CCZ 2008, 1, 2; Wagner, CCZ 2009, 8, 14; Reichert/Ott, ZIP 2009, 2173, 2176.

Uwe H. Schneider

2263

96c

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

ße des Unternehmens, vom Grad der Konzernierung usw.1. Bei kleineren und mittleren Unternehmen bedarf es keiner besonderen Compliance-Organisation. 96d Die Wahrnehmung der Compliance-Pflichten kann vom Geschäftsführer auf einen Compliance-Beauftragten delegiert werden. Voraussetzung ist aber, dass dem Compliance-Beauftragten ein bestimmter Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich zugewiesen wird. Dies sollte in Schriftform geschehen. Auch ist der Compliance-Beauftragte zu überwachen, insbesondere sollte er jährlich dem Geschäftsführer berichten. Nicht zum Mindeststandard einer Compliance-Organisation gehört die Einrichtung einer Whistle-Blower-Stelle2. Eine Pflicht des Unternehmens oder des Geschäftsführers zur Prüfung des unternehmensinternen Compliance-Management-Systems etwa nach dem IDW Prüfungsstandard PS 980 besteht nicht3. 96e

Bei Konzernlagen ist der Geschäftsführer im Verhältnis zur eigenen Gesellschaft verpflichtet sicherzustellen, dass sich Tochter- und Enkelgesellschaften und deren Mitarbeiter rechtmäßig verhalten4. Ungeklärt ist der Inhalt der konzernweiten Compliance-Pflichten. Bei einem dezentral organisierten Konzern hat der Geschäftsführer des herrschenden Unternehmens nur darauf zu achten, dass Tochtergesellschaften sich rechtmäßig verhalten und durch die Geschäftsleitung der beherrschten Unternehmen sichergestellt ist, dass sich die Arbeitnehmer rechtmäßig verhalten. eee) Einzelfälle

97

Untersucht man die Entscheidungen der Gerichte, was als normativ bindende Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung anzusehen ist, so findet man vielfach nur apodiktische Aussagen und unzulängliche Begründungen. Das gilt in gleicher Weise für die Entscheidungen zur Haftung des Geschäftsführers, zur Auslegung der Frage, welche Leitungsfehler einen wichtigen Grund zur Abberufung des Geschäftsführers bilden und welches Verhalten eine strafrechtliche Untreue darstellt5. Hinzu kommt, dass die Entscheidungen nicht verallgemeinert werden dürfen, sondern nur vor dem Hintergrund des Einzelfalles zu verstehen sind6.

1 Stephan/Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, § 37 Rdnr. 29; s. auch Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2010, 1509. 2 S. dazu Sieg, in: FS Buchner, 2009, S. 859; Uwe H. Schneider/Nowak, in: FS Kreutz, 2010, S. 855; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113; Fleischer, ZGR 2011, 155; Schmolke, RIW 2012, 224. 3 Zum IDW Prüfungsstandard PS 980: Gelhausen/Wermelt, CCZ 2010, 208; Rieder/Falge, BB 2013, 778. 4 Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, ZIP 2007, 2061; Koch, WM 2009, 1013; Uwe H. Schneider, NZG 2009, 1321; Verse, ZHR 175 (2011), 401; Karst, WuW 2012, 150; Bicker, AG 2012, 542; s. auch Huber, Die Reichweite konzernbezogener Compliance-Pflichten des Mutter-Vorstands des AG-Konzerns, 2013. 5 Zur verdeckten Gewinnausschüttung durch den Geschäftsführer s. Rdnr. 124. 6 S. auch die Zusammenstellung bei Kust, WM 1980, 758; Reise, DStR 1995, 532 und Tillmann/Mohr, Der GmbH-Geschäftsführer, 10. Aufl. 2013, Rdnr. 537.

2264

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

(1) Der Geschäftsführer verletzt seine Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation des Unternehmens (s. Rdnr. 37 ff.), wenn er den Posteingang nicht sachgerecht ordnet und deshalb Schreiben nicht unverzüglich der zuständigen Stelle zugeleitet werden1. Seine eigene Information über die wesentlichen Geschäftsvorfälle ist sicherzustellen, zumal über die Voraussetzungen, die die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags auslösen2.

98

Pflichtwidrig ist die Bildung schwarzer Kassen ohne Kenntnis der Gesellschafter unter Verletzung der Buchführungsvorschriften. Dies kann zugleich eine strafrechtliche Untreue sein3. Die Pflicht zur Konzernleitung wird verletzt, wenn die Bildung der schwarzen Kasse durch eine Tochtergesellschaft veranlasst oder geduldet wird. Ob die Zustimmung der Gesellschafter entlastet, ist streitig, wenn zugleich Buchführungspflichten verletzt werden. Dagegen spricht, dass die Buchführungspflichten zugleich im öffentlichen Interesse auferlegt sind. Sichergestellt muss sein, dass der Geschäftsführer umfassende Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft hat4. Das verlangt die Einrichtung eines konzernweiten Informationssystems, das eine zeitnahe Überwachung der Vorgänge im Unternehmen ermöglicht. (2) Ob Spekulationsgeschäfte oder sonst gewagte Geschäfte eine Pflichtverlet- 99 zung darstellen, lässt sich nicht allgemein beantworten. Maßgebend ist der Unternehmensgegenstand und der Wille der Gesellschafter5. Hier sind teilweise durch die strafrechtliche Rechtsprechnung die Maßstäbe überzogen oder doch missverständlich formuliert worden6. Maßgebend sind vor allem aber die Einzelumstände: Devisentermingeschäfte können zur Absicherung von Auslandsforderungen unternehmerisch geboten sein; sie können aber auch hochspekulativen Charakter haben, wenn es an dem zu sichernden Grundgeschäft fehlt. Es ist selbstverständlich, dass der Geschäftsführer das Vermögen der Gesellschaft nicht verschleudern darf. Der Geschäftsführer darf keinen ungewöhnlichen Aufwand betreiben7. Ein Geschäftsmann darf nicht „wie beim Glücksspiel alles auf eine Karte setzen“8. Jede unternehmerische Entscheidung ist jedoch mit Risiken verbunden. Wenn sich nachträglich erweist, dass sie für die Gesellschaft nachteilig war, so darf daraus aber nicht im Rückschluss gefolgert werden, es habe

1 BGH v. 4.10.1990 – IV ZB 5/90, NJW 1991, 109; OLG Jena v. 12.8.2009 – 7 U 244/07, AG 2010, 376. 2 BGH v. 1.3.1993 – II ZR 61/92 (II ZR 81/94), DStR 1994, 1092 mit Anm. Goette; BGH v. 26.6.1995 – II ZR 109/94, GmbHR 1995, 653. 3 BGH v. 29.8.2008 – 2 StR 587/07, NJW 2009, 89; BGH v. 27.8.2010 – 2 StR 111/09, AG 2010, 826; Rönnau, in: FS Tiedemann, 2008, S. 713; Knauer, NStZ 2009, 151; Brand/ Sperling, AG 2011, 233; Rieder/Holzmann, AG 2011, 265, 269. 4 BGH v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, ZIP 1995, 560, 561 = GmbHR 1995, 299, 300; BGH v. 19.6.2012 – II ZR 243/11, GmbHR 2012, 967, 968. 5 BFH v. 14.9.1994 – I R 6/94, DB 1995, 249; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20: „Generalisierungsfähige Kriterien fehlen“. 6 S. dazu Tiedemann, 10. Aufl., Vor §§ 82 ff. Rdnr. 16. 7 BGH v. 17.6.1952 – 1 StR 668/51, BGHSt. 3, 23, 25. 8 RGSt. 61, 211, 213; RGSt. 66, 255, 262.

Uwe H. Schneider

2265

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

ein unzulässiges Spekulationsgeschäft oder gar eine strafbare Untreue vorgelegen1. 100 Wohl aber besteht die Pflicht zur Verhinderung übermäßig riskanter Geschäfte, etwa wenn die Beteiligung an einem Unternehmen deshalb ein außergewöhnliches Wagnis darstellt, weil die Finanzierung des Unternehmens nicht gesichert und noch völlig offen ist2. Der Geschäftsführer darf insbesondere keine Geschäfte eingehen, von denen von Anfang an feststeht, dass die Gesellschaft sie nicht erfüllen kann3. 101 Für die Beurteilung maßgebend ist der Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts. Ein Risikogeschäft kann daher nur dann die Haftung auslösen, wenn zu diesem Zeitpunkt feststeht, dass die Handlung für die Gesellschaft nachteilig ist, und wenn sich der Geschäftsführer die nachteilige Wirkung wenigstens als möglich vorstellt und sie für den Fall ihres Eintretens innerlich gebilligt und in seinen Willen aufgenommen hat. Dabei stellt bereits die Gefährdung des Vermögensstandes der Gesellschaft einen Nachteil dar4. 102 (3) Der Geschäftsführer trägt die volle, auch kaufmännische Verantwortung für ein Geschäft von erheblichem wirtschaftlichem Gewicht. Als einziger Geschäftsführer darf er sich nicht auf die im Betrieb der GmbH sonst geübte Arbeitsteilung berufen oder allein auf die ihm rechtlich unterstellten Mitarbeiter verlassen. Wenigstens überschlägig anhand der Unterlagen hat er zu überprüfen, ob Angebote mit einer Auftragssumme von mehreren Millionen Euro richtig kalkuliert sind5. 103 (4) Die Kreditvergabe ohne angemessene Kreditwürdigkeitsprüfung, ohne Abwägung der Chancen und Risiken der Kreditvergabe ist eine Pflichtverletzung6. Überschreitungen von verbindlichen Kreditrichtlinien in beträchtlicher Höhe bedeuten einen erheblichen Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten eines Geschäftsführers7. 1 BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253; sowie anstelle anderer: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 92; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 171; Altmeppen, ZGR 1999, 301. 2 BGH v. 4.7.1977 – II ZR 150/75, BGHZ 69, 207 = AG 1978, 81: für Verwaltungsratsmitglieder einer KG entsprechend § 93 AktG, § 116 AktG. Ebenso Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 72; Meyke, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 1998, Rdnr. 23 ff. 3 BGH v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 = GmbHR 2008, 805. 4 RGZ 129, 272, 275; Balthasar/Hamelmann, WM 2010, 589, 590; Florstedt, AG 2010, 315, 319; Redeke, ZIP 2010, 159, 160. 5 BGH v. 28.10.1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548 f., stellv. Vorstandsmitglied einer AG; vgl. auch: BGH v. 9.11.1961 – VII ZR 158/60, WM 1962, 112, Vorstandsmitglied einer AG: fehlende Rentabilitätskalkulation. 6 BGH v. 3.11.2008 – II ZR 236/07, AG 2009, 117; BGH v. 13.8.2009 – 3 StR 576/08, WM 2009, 1930; OLG Frankfurt v. 12.12.2007 – 17 U 111/07, AG 2008, 453; OLG Celle v. 28.5.2008 – 9 U 184/07, AG 2008, 711; OLG Koblenz v. 24.9.2007 – 12 U 1437/04, NZG 2008, 280; Cahn/Müchler, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 197, 209; Grunewald, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 401; Rieder/Holzmann, AG 2011, 271. 7 BGH v. 3.12.1973 – II ZR 85/70, WM 1974, 131, 133, Vorstandsmitglied einer Genossenschaft; BGH v. 25.6.1956 – III ZR 304/54, WM 1956, 1207, Verwaltungsratsmitglied einer Sparkasse; Graef, GmbHR 2004, 327; zur strafrechtlichen Seite: Nack, NJW 1980, 1599.

2266

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Pflichtwidrig ist es, Gefälligkeitswechsel in Millionenhöhe für ein notleidend gewordenes Bankhaus auszustellen, wenn hierfür weder in angemessenem Umfang Kreditsicherheiten gestellt werden, noch ein spezifisches Interesse der Gesellschaft am Bestand des Bankhauses erkennbar wird1.

104

Dagegen liegt keine Sorgfaltspflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft vor, 105 wenn der Geschäftsführer in der Krise der GmbH einem Gläubiger ein Darlehen zurückzahlt oder wenn er es zulässt, dass die Rückzahlung durch Verwertung der dem Gläubiger von der Gesellschaft überlassenen Sicherheiten bewirkt wird, ohne dass der Gläubiger in erster Linie die Gesellschafter in Anspruch nimmt, die für den Kredit die Bürgschaft übernommen haben2. Pflichtwidrig ist aber die Ablösung eines Kredits, wenn die Ersparnis der Zinsen geringer ist als die Vorfälligkeitsentschädigung3. (5) Der Geschäftsführer, der ein Grundstück der Gesellschaft in der Weise ver- 106 kauft, dass das Grundstück vorzuleisten und der Kaufpreisanspruch nicht abgesichert ist, haftet der Gesellschaft für den hierdurch entstehenden Schaden. Die Sorgfaltspflicht wird ihm durch die Beratungspflicht des Notars auch dann nicht abgenommen, wenn dieser die Gesellschaft ständig in Rechtssachen berät. Er wird auch nicht dadurch entlastet, dass der Aufsichtsrat den Vertrag billigte4. Wer an ein unbekanntes Unternehmen Waren auf Kredit verkauft, ohne die Verhältnisse und geschäftlichen Möglichkeiten dieses Unternehmens zu prüfen und sich ausreichend Sicherheiten geben zu lassen, verstößt gegen die ihm als Geschäftsführer obliegenden Sorgfaltspflichten und ist nach § 43 Abs. 2 schadensersatzpflichtig5. Der Geschäftsführer einer Einmann-GmbH wurde zum Schadensersatz ver- 107 urteilt, weil er bei einer kreditierten Auslandslieferung seinem Mitgeschäftsführer, der zugleich der wirtschaftliche Alleininhaber war, eine vor Geschäftsabschluss eingegangene Mitteilung des deutschen Versicherers vorenthalten hatte, wonach dieser den Kreditversicherungsschutz für künftige Geschäfte mit dem ausländischen Kunden ablehnte6. (6) Verletzt die Gesellschaft vertragliche Pflichten gegenüber einem Dritten, so 108 kann sie u.U. den Geschäftsführer haftbar machen. So hat der Geschäftsführer den entstandenen Schaden zu ersetzen, wenn die Gesellschaft (Bank) von einem ihrer Kunden deshalb erfolgreich auf Schadensersatz in Anspruch genommen 1 BGH v. 21.12.1979 – II ZR 244/78, NJW 1980, 1629, Aufsichtsratsmitglied einer AG; dazu Ulmer, NJW 1980, 1603. 2 BGH v. 9.12.1991 – II ZR 43/91, GmbHR 1992, 166 = ZIP 1992, 108 = EWiR 1992, 277 (Hunecke); s. auch BGH v. 19.11.1984 – II ZR 84/84, ZIP 1985, 158; BGH v. 14.10.1985 – II ZR 280/84, ZIP 1986, 30. 3 BGH v. 14.7.2008 – II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 = GmbHR 2008, 1033. 4 BGH v. 9.12.1965 – II ZR 177/63, WM 1966, 323 = BB 1966, 887, Vorstandsmitglied einer Genossenschaft. 5 BGH v. 16.2.1981 – II ZR 49/80, GmbHR 1981, 191 = WM 1981, 440, GmbH & Co. KG; OLG Thüringen v. 8.8.2000 – 8 U 1387/98, GmbHR 2001, 243; LG Hagen v. 22.4.1976 – 12 HO 180/75, BB 1976, 1093, GmbH & Co. KG; vgl. LG Hamburg v. 16.12.1980 – 8 O 229/79, AG 1982, 51, Aufsichtsratsmitglied einer AG. 6 BGH v. 5.6.1986 – III ZR 12/85, WM 1986, 1327, 1329; vgl. auch Fleck, GmbHR 1974, 225.

Uwe H. Schneider

2267

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

werden konnte, weil der Geschäftsführer entgegen dem Auftrag des Bankkunden zu dessen Lasten einen Darlehensbetrag ausbezahlte, obwohl zum Zeitpunkt der Auszahlung noch nicht alle vom Auftraggeber (Bankkunde) geforderten Sicherheiten erbracht waren1. Der Geschäftsführer muss jedoch abwägen. Keine Pflichtverletzung liegt vor, wenn die Vertragsverletzung im Interesse der Gesellschaft liegt2. Pflichtwidrig ist aber die nachteilige Änderung eines Dienstleistungsvertrags zu Lasten der Gesellschaft3. 109 (7) Ein Organmitglied darf einem Gesellschaftsgläubiger keinen Wechsel ausstellen, wenn die zugrunde liegende Forderung bestritten wird4. Auf Forderungen der Gesellschaft gegen Dritte darf nicht eigenmächtig verzichtet werden, wenn hierfür die Mitwirkung des Aufsichtsrats erforderlich war5. Lässt der Geschäftsführer einer GmbH eine Forderung der Gesellschaft verjähren, so macht er sich der Gesellschaft gegenüber gemäß § 43 Abs. 2 schadensersatzpflichtig6. Auch die Begleichung einer Forderung vor deren Fälligkeit soll eine Sorgfaltspflichtverletzung darstellen können7. 110 (8) Eine Haftung des GmbH-Geschäftsführers, der gleichzeitig deren Gesellschafter ist, wird nach § 43 auch dadurch begründet, dass der Geschäftsführer eine Bürogemeinschaft der GmbH mit ihrer Lieferfirma und die Vertretung des Buchhalters der GmbH durch den Buchhalter der Lieferfirma duldet, ohne entsprechende Maßnahmen zu treffen, die erforderlich und geeignet sind, die hierdurch ermöglichten Veruntreuungen zu Lasten der GmbH zu verhindern. Bloße Kenntnis und Duldung dieser Bürogemeinschaft durch den Aufsichtsrat kann den Geschäftsführer nicht entlasten8. Pflichtwidrig ist vor allem auch die Abrechnung von Reisekosten usw., die in Wahrheit Privataufwendungen waren9. 111 (9) Es stellt eine erhebliche Pflichtwidrigkeit eines Geschäftsführers dar, wenn er unter Umgehung der Gesellschafter und des Aufsichtsrats die Aufsichtsbehörde einschaltet, ohne zuvor den Versuch einer innergesellschaftlichen Klärung zu unternehmen10. 112 (10) Versäumt der Geschäftsführer die Anmeldung von Kurzarbeit, so kann darin eine grobe Pflichtverletzung liegen11. 1 BGH v. 27.2.1975 – II ZR 112/72, WM 1975, 467, Vorstandsmitglied einer Genossenschaft. 2 Uwe H. Schneider, in: FS Hüffer, 2010, S. 905; Habersack, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429, 436; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 51a; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23a. 3 KG v. 24.2.2011 – 19 K 83/10, GmbHR 2011, 477. 4 RGZ 129, 272, 275, Vorstandsmitglied einer AG. 5 BGH v. 1.3.1982 – II ZR 189/80, WM 1982, 532, Vorstandsmitglied einer Genossenschaft. 6 KG v. 5.5.1959 – 2 U 150/59, GmbHR 1959, 257 = WM 1959, 980. 7 OLG Koblenz v. 12.5.1999 – 1 U 1649/97, OLGR Koblenz 1999, 381 = GmbHR 1999, 1201. 8 OLG Bremen v. 28.2.1963 – 2 U 81/62 - O 118/1960, GmbHR 1964, 8. 9 OLG München v. 27.2.2013 – 7 U 4465/11, GmbHR 2013, 813. 10 BGH v. 14.7.1966 – II ZR 212/64, WM 1966, 968 f. = GmbHR 1966, 277; Vorstandsmitglied eines VVaG; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 253. 11 OLG Oldenburg v. 13.7.2000 – 1 U 35/00, GmbHR 2001, 76.

2268

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

(11) Unterlässt der Geschäftsführer, die Gesellschafter über die Absicht zu informieren, den Absatz durch Gewährung von Finanzkrediten größeren Umfangs auszuweiten, so handelt er pflichtwidrig. Das gilt insbesondere, wenn es sich um eine wichtige und riskante geschäftspolitische Entscheidung handelt und den Gesellschaftern ein Bericht vorenthalten wird, der auf eine katastrophale Entwicklung des Unternehmens hinweist und eine Neuordnung der bedeutenden Kreditengagements notwendig macht1.

113

(12) Der Geschäftsführer hat besondere Überwachungspflichten (s. auch 114 Rdnr. 39, 41). So stellt es eine nach § 43 Abs. 2 zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung einer ordnungsgemäßen Buchführung dar, wenn es der Geschäftsführer zu überprüfen unterlassen hat, dass ein Kassenbuch geführt und Bareingänge sowie Barauszahlungen ordnungsgemäß verbucht und quittiert wurden (Fehlbeträge)2. Das Fehlen einer funktionsfähigen Warenbestandskontrolle oder ihre nachlässige Handhabung kann den Geschäftsführer im Falle eines nicht nur unerheblichen Warenfehlbestandes nach § 43 Abs. 2 schadensersatzpflichtig machen3. Gibt es Hinweise dafür, dass Devisengeschäfte über Deckadressen abgewickelt und die Devisenpositionen nicht täglich kontrolliert werden, so ist dies ein Anlass, die Angestellten besonders sorgfältig zu überwachen4. (13) Bei schwierigen Fragen der Vertragsgestaltung hat der Geschäftsführer Rechtsrat einzuholen. Unterlässt er dies und entsteht aufgrund der vertraglich übernommenen hohen Risiken Schaden, so haftet er5.

115

(14) Zwar kann ein Geschäftsführer jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichti- 116 gen Grundes sein Amt niederlegen (s. bei § 38 Rdnr. 85). Doch kann er wegen der pflichtwidrigen Amtsniederlegung zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dies folgt nicht aus § 436, sondern gegebenenfalls aus der Verletzung seiner Pflichten aus dem Anstellungsvertrag zur Amtsübernahme. d) Dienstzeiten Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft, alle seine Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen bei seiner Tätigkeit einzusetzen. Dem Geschäftsführer ist es aber weitgehend selbst überlassen, zu welchen Zeiten er seinen Pflichten zur Unternehmensleitung nachkommt. Daraus ergibt sich zum einen, dass er nicht gehalten ist, feste Dienstzeiten einzuhalten. Sie können freilich im 1 BGH v. 1.3.1982 – II ZR 189/80, WM 1978, 109, 112, Vorstandsmitglied einer AG; zur unterlassenen Information des Aufsichtsrats: OLG Oldenburg v. 22.6.2006 – 1 U 34/03, GmbHR 2006, 1263. 2 BGH v. 9.5.1974 – II ZR 50/72, DB 1974, 1619 = NJW 1974, 1468; BGH v. 9.6.1980 – II ZR 187/79, WM 1980, 1190 = GmbHR 1980, 298 und BGH v. 9.6.1980 – II ZR 187/79, WM 1985, 1293 = GmbHR 1986, 19; s. auch BGH v. 26.11.1990 – II ZR 223/89, GmbHR 1991, 101. 3 BGH v. 9.6.1980 – II ZR 187/79, BB 1980, 1344 = WM 1980, 1190 = GmbHR 1980, 298. 4 BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, NJW 1979, 1823. 5 BGH v. 14.2.1985 – IX ZR 145/83, DB 1985, 1173 (Geschäftsführer einer Innungskrankenkasse); OLG Stuttgart v. 25.11.2009 – 20 U 5/09, NZG 2010, 141; OLG Frankfurt v. 28.1.2010 – WpÜG 10/09 (OWi), AG 2010, 296; Uwe H. Schneider, DB 2011, 99. 6 So aber OLG Koblenz v. 26.5.1994 – 6 U 455/91, GmbHR 1995, 730.

Uwe H. Schneider

2269

117

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Anstellungsvertrag festgeschrieben werden1. Zum anderen folgt daraus, dass der Geschäftsführer keine zusätzliche Bezahlung verlangen kann, wenn er über den üblichen Umfang hinaus zeitlich belastet wird2. Im Übrigen ergibt sich aus dem Gegenstand des Unternehmens, der Branche, dem Geschäftsumfang und der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft im konkreten Fall der Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung und die Zeit, in der der Geschäftsführer seine Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen hat. Zu den Nebentätigkeiten des Geschäftsführers s. auch bei Rdnr. 218. 118 Widmet sich der Geschäftsführer anderen Aufgaben, verletzt er seine Pflicht, die gesamte Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, so besteht der Mindestschaden der Gesellschaft darin, dass ihr die geldwerten Dienste nicht erbracht werden. Die Höhe des Schadens entspricht dem marktüblichen Preis, der für eine entsprechende Tätigkeit bezahlt werden muss3.

6. Die Pflicht zur Information der Gesellschafter und zur Einholung eines Gesellschafterbeschlusses 118a Zu den Pflichten des Geschäftsführers gehört die Einhaltung der durch Gesetz, Satzung und Geschäftsordnung vorgegebenen Zuständigkeitsordnung. Das bedeutet, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen die Gesellschafter einzuschalten sind. Das kann auch für Maßnahmen der Geschäftsführung gelten. Die Geschäftsführung gehört zwar zu den Zuständigkeiten der Geschäftsführer. Diese Zuständigkeit endet jedoch bei ungewöhnlichen Maßnahmen (s. bei § 37 Rdnr. 15). Bei ungewöhnlichen Maßnahmen ist der Geschäftsführer vor deren Umsetzung verpflichtet, die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen. Das gilt – für Maßnahmen, die nicht mehr von der von den Gesellschaftern beschlossenen Geschäftspolitik gedeckt sind; – für Maßnahmen, die Ausnahmecharakter haben; – für bedeutende Maßnahmen im Interesse der Gesellschafter, insbesondere wirtschaftliche bedeutende Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern, die nicht als Verkehrsgeschäfte zu qualifizieren sind; – für Maßnahmen, bei denen mit einem Widerspruch der Gesellschafter zu rechnen ist, wenn sie von der Maßnahme Kenntnis hätten4; – für entsprechende Maßnahmen bei Konzernunternehmen, wenn sie schwerwiegende Auswirkung auf die Gesellschaft haben. Der Geschäftsführer darf in diesen Fällen nicht abwarten, ob die Gesellschafter den Vorgang an sich ziehen und Weisungen erteilen, sondern er muss selbst die Gesellschafter über den Vorgang informieren und unverzüglich über den Vor1 BGH v. 7.12.1987 – II ZR 206/87, BB 1988, 290; Goette, Die GmbH, § 8 Rdnr. 79; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 10. Aufl. 2013, Rdnr. 206. 2 Pezzer, FR 1997, 684. 3 BGH v. 7.12.1987 – II ZR 206/87, BB 1988, 290, 291. 4 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 56/82, WM 1984, 305 mit Bespr. Aufsatz Roth, ZGR 1985, 268; OLG Frankfurt v. 19.1.1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254, 255; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, § 37 Rdnr. l 1.

2270

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

gang eine Beschlussfassung herbeiführen. Versäumt er die Information und die Vorlagen zur Beschlussfassung, verletzt er seine Pflichten. Entscheidend sind dabei nicht nur objektive Kriterien, sondern auch wie von 118b den Gesellschaftern zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen zur Unternehmensleitung, also ihr mutmaßlicher Wille. Haben die Gesellschafter in der Vergangenheit zum Ausdruck gebracht, dass sie keine spekulativen Geschäfte tätigen wollen, so kann eine risikoreiche Maßnahme die Vorlagepflicht begründen1.

7. Die Pflicht zur Ausführung von Weisungen a) Folgepflicht und Haftung für fehlerhafte Ausführung Die Geschäftsführer sind verpflichtet, Weisungen, welche die Gesellschafter er- 119 teilt haben, auszuführen (Folgepflicht; s. oben § 37 Rdnr. 37). § 75 Abs. 4 RegE GmbHG 1971 sah für diesen Fall vor: „Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn die Handlung in Übereinstimmung mit Gesetz und Gesellschaftsvertrag auf einem Beschluss der Gesellschafter oder einer für die Geschäftsführung verbindlichen Weisung beruht.“ Das gilt schon nach geltendem Recht2. Voraussetzung ist freilich, dass es sich um eine rechtlich zulässige Weisung handelt. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so sind die Geschäftsführer aber nicht befugt, die Ausführung abzulehnen. Auszuführen sind in der Regel auch Weisungen, die die Gesellschaft schädigen3 (s. aber auch Rdnr. 122). Der Geschäftsführer ist allerdings bei schweren Bedenken hinsichtlich der Zweckmäßigkeit der Maßnahme zunächst verpflichtet, diese den Gesellschaftern vorzutragen, damit sie die Weisung aufheben oder abändern können4. Geht man von dieser gesellschaftsinternen Zuständigkeitsregelung aus, so folgt 120 hieraus, dass die Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft auch nicht für Fehler bei der Willensbildung und Entscheidungsfindung, sondern nur für Fehler bei der Ausführung einzustehen haben5. Eine Haftung gegenüber Dritten bleibt davon unberührt. Ergeben sich in der Folgezeit tatsächliche Veränderungen, so hat 1 Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 74; Fleischer, NZG 2011, 521, 525. 2 BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 278; BGH v. 15.10.1973 – II ZR 149/71, GmbHR 1974, 132; BGH v. 26.10.2009 – II ZR 222/08, GmbHR 2010, 85; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 20; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 278 ff.; Immenga, GmbHR 1973, 5, 7 f.; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 36; Fleck, GmbHR 1974, 224, 226; Konow, GmbHR 1968, 219 f.; Karsten Schmidt, ZGR 1978, 427; vgl. auch Canaris, ZGR 1978, 209; Konzen, NJW 1989, 2983. 3 BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 278; BGH v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, BGHZ 142, 92; BGH v. 16.9.2002 – II ZR 107/01, GmbHR 2002, 1197; BGH v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712, 713; BFH v. 14.9.1994 – I R 6/94, DB 1995, 249; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 271; Ulmer, AG 1986, 123, 127 ff.; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 408; Semler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 551, 556. 4 Wiedemann, in: FS Heinsius, 1991, S. 950; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen, 1996, S. 32. 5 BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 278; BFH v. 27.3.1996 – I R 89/95, DStR 1997, 325; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 36; Semler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 556; Konzen, NJW 1989, 2979; Ebert, GmbHR 2003, 444; Strohn/Simon, GmbHR 2010, 1181, 1185.

Uwe H. Schneider

2271

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

der Geschäftsführer abzuwägen, ob dies mit hoher Wahrscheinlichkeit die Gesellschafter veranlassen würde, die Weisung zu ändern. Ist dies anzunehmen, so darf die Weisung nicht verwirklicht werden, sondern der Sachverhalt ist den Gesellschaftern aufs neue zu unterbreiten1. 121 Voraussetzung für die Haftungsbefreiung ist eine Weisung auf Grund eines wirksamen Gesellschafterbeschlusses oder, falls in der Satzung vorgesehen, eines Beschlusses des für Weisungen zuständigen Organs. Das gilt auch, wenn der Geschäftsführer die Maßnahme vorschlägt. Auf diese Weise kann er sich von der Haftung befreien, zumindest die Haftung mildern2. Eine Pflichtverletzung liegt auch dann nicht vor, wenn der Geschäftsführer im offenen oder stillschweigenden Einverständnis mit allen Gesellschaftern handelt oder eine gebotene Maßnahme unterlässt3. Für den Gesellschafterbeschluss genügt einfache Mehrheit4, bei stillschweigendem Einverständnis ist aber Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich5. Ausreichend ist auch ein Beschluss der Gesellschafterversammlung, in dem sie der Maßnahme des Geschäftsführers nachträglich zustimmt. Die bloße Zustimmung des Aufsichtsrats oder gar nur die Kenntnis der Gesellschafter oder der Aufsichtsratsmitglieder von den Vorgängen reichen nicht aus6. b) Grenzen der Haftungsbefreiung 122 Von der Haftung befreit soll ein Geschäftsführer auch sein, wenn die Weisung zu einer rechtswidrigen Maßnahme ergeht; denn die Haftung für Verstöße gegen die Legalitätspflicht sei im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer disponibel7. Dem ist nicht zu folgen. Weisungen, die gegen zwingende im öffentlichen Interesse liegende Normen verstoßen, führen nicht zur Folgepflicht des Geschäftsführers und damit auch nicht zur Haftungsfreistellung8. Die Geschäftsführer haben die Rechtmäßigkeit ihrer Tätigkeit zu vertreten. 123 Teilweise wird die Ansicht vertreten, bei „gröblich sorgfaltswidrigen Geschäftsmaßnahmen“ werde auch bei erfolgter Weisung die Haftung des Geschäftsführers nicht ausgeschlossen, jedenfalls so weit seine Haftung zur Gläubigerbefriedigung benötigt werde9. Dem stehen der Wortlaut von § 37 Abs. 1 und Sinn und Zweck der Vorschrift entgegen. Die Grenze bildet allein § 826 BGB10. 1 Hefermehl, in: FS Schilling, 1973, S. 172; Fleck, GmbHR 1974, 228; vgl. auch BGH v. 6.10.1960 – II ZR 150/58, BGHZ 33, 175, 179. 2 Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, GmbHR 2005, 1229, 1231. 3 BGH v. 31.1.2000 – II ZR 189/99, GmbHR 2000, 330; BGH v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712, 713 mit Anm. Blöse; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 117; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 279. 4 BGH v. 16.12.1999 – VII ZR 53/97, GmbHR 2000, 188; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 115; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30. 5 Ebenso Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 185a. 6 OLG Bremen v. 28.2.1963 – 2 U 81/62 - O 118/1960, GmbHR 1964, 8. 7 So Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 116. 8 BGH v. 15.10.1973 – II ZR 149/71, GmbHR 1974, 132; Fleck, GmbHR 1974, 227. 9 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 125; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Mennicke, NZG 2000, 625; wie hier Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34. 10 Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, GmbHR 2005, 1231.

2272

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Von der Haftung befreit ist der Geschäftsführer ferner bei Auszahlung von Ge- 124 sellschaftsvermögen, jedenfalls wenn sämtliche Gesellschafter zustimmen1. Dies gilt aber nicht bei Auszahlungen, die gegen die Vorschriften der Kapitalerhaltung, nämlich § 30, § 33, § 43 Abs. 3, § 64 verstoßen2 oder die sich über den unabdingbaren Schutz der GmbH vor existenzvernichtenden Eingriffen3 hinwegsetzen. Hat der Geschäftsführer die Gesellschafter nicht hinreichend informiert, deren 125 Entscheidung nicht in dem erforderlichen Maß vorbereitet, auf mögliche Risiken nicht hingewiesen oder hat er verschwiegen, dass er an der Maßnahme ein persönliches Interesse hat, so soll die Weisung keine haftungsbefreiende Wirkung entfalten4. Richtig ist, dass der Weisungsbeschluss bindend, dass der Geschäftsführer aber schadensersatzpflichtig ist, weil er die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat5. c) Weisungen auf Grund fehlerhafter Beschlüsse aa) Eine Haftungsentlastung kommt freilich bei Weisungen nur in Betracht, 126 wenn auch eine Folgepflicht bestand. Sie fehlt bei „Weisungen“ durch ein unzuständiges Organ, also insbesondere bei einer Weisung durch den hierfür nicht zuständigen Aufsichtsrat oder Beirat und bei einer Weisung durch einen Gesellschafter, und zwar auch dann, wenn es sich um einen Mehrheitsgesellschafter handelt (s. aber auch Rdnr. 137). Weisungsberechtigt sind grundsätzlich nur die Gesellschafter oder, wenn im Gesellschaftsvertrag vorgesehen, der Aufsichtsrat oder ein Gesellschafter mit Sonderrecht. bb) Beruht die Weisung auf einem fehlerhaften Beschluss, so ist zu unterschei- 127 den: War der Beschluss nichtig, ist insbesondere die Weisung mit dem Wesen der Gesellschaft nicht zu vereinbaren oder werden durch deren Ausführung Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft, §§ 30, 43 Abs. 36, oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, wäre die Ausführung der Weisung für die Gesellschaft existenzgefährdend7, droht die Zahlungsunfähigkeit, oder würde durch die Weisung

1 BGH v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, BGHZ 142, 92 = GmbHR 1999, 921; BGH v. 16.9.2002 – II ZR 107/01, GmbHR 2002, 1197; BGH v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712, 713; Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis, 2. Aufl. 2008, S. 268; Strohn/Simon, GmbHR 2010, 1181, 1185. 2 BGH v. 26.10.2009 – II ZR 222/08, GmbHR 2010, 85; BGH v. 23.4.2012 – II ZR 252/10, BGHZ 193, 96 = GmbHR 2012, 740; Strohn/Simon, GmbHR 2010, 1181, 1185. 3 BGH v. 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10, 16; BGH v. 25.2.2002 – II ZR 196/00, GmbHR 2002, 549. 4 KG Berlin v. 24.4.2011 – 19 U 83/10, GmbHR 2011, 477, 481; OLG Jena v. 1.9.1998 – 5 U 1816/97, NZG 1999, 121, 122; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 183a; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 36; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 122; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32, 34; Fleck, GmbHR 1974, 226; Konzen, NJW 1989, 2985; Ebert, GmbHR 2003, 448. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34: Unterscheidung „spielt keine Rolle“. 6 BGH v. 9.12.1991 – II ZR 43/91, WM 1992, 223. 7 Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 408.

Uwe H. Schneider

2273

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

gegen die guten Sitten verstoßen1, so darf der Geschäftsführer die Weisung nicht ausführen. Der Geschäftsführer kann sich insbesondere nicht auf die Weisung berufen2. Pflichtwidrig bleiben trotz entsprechender Weisung Auszahlungen an die Gesellschafter aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen und die Gewährung von Krediten an Geschäftsführer, andere gesetzliche Vertreter, Prokuristen usw. entgegen dem Verbot von § 43a3. Nur wenn der Gesellschafterbeschluss aus verfahrensrechtlichen Gründen nichtig ist4, steht es dem Geschäftsführer frei, eine entsprechende Maßnahme in eigener Verantwortung auszuführen5. Befolgt der Geschäftsführer aber Weisungen auf Grund von Gesellschafterbeschlüssen, die aus inhaltlichen Gründen nichtig sind, so handelt er pflichtwidrig6. 128 Ist ein aus inhaltlichen Gründen nichtiger Beschluss im Handelsregister eingetragen worden und eine bestimmte Frist abgelaufen, so entsteht hieraus gleichwohl keine Folgepflicht. Der Geschäftsführer kann sich daher auch nicht darauf berufen7. 129 Anders ist die Lage zu beurteilen, wenn der Beschluss aus verfahrensrechtlichen Gründen nichtig war, aber eingetragen wurde. Ein solcher Beschluss steht einem von Anfang an wirksamen Beschluss gleich, und er ist daher auch von dem Geschäftsführer zu beachten8. 130 cc) Ist der Beschluss, auf dem die Weisung beruht, anfechtbar, so ist zunächst weiter zu unterscheiden, ob die Anfechtungsfrist noch läuft oder ob der Beschluss bereits unanfechtbar geworden ist. Ist die Frist zur Anfechtung abgelaufen und der Beschluss unanfechtbar geworden, so besteht eine uneingeschränkte Folgepflicht. Bei der Ausführung der Weisung ist der Geschäftsführer daher auch entlastet9.

1 Vgl. § 191 Nr. 4 RegE GmbHG 1971. 2 BGH v. 13.4.1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 372 = GmbHR 1994, 390; BGH v. 12.11.1979 – II ZR 174/77, WM 1980, 30 = GmbHR 1980, 127; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35 und § 37 Rdnr. 22; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 182a; Pelz, RNotZ 2003, 420; Eisenhardt, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 848; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen, 1996, S. 26; Gieseke, GmbHR 1996, 486. 3 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 252/10, BGHZ 193, 96 = GmbHR 2012, 740; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl. 2013, S. 52. 4 Vgl. BGH v. 14.12.1961 – II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 211: fehlende Ladung eines Gesellschafters. 5 Fleck, GmbHR 1974, 227; Wicke, Rdnr. 15; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen, 1996, S. 29; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 278. 6 Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaften, 1976, S. 156; Boesebeck, GmbHR 1960, 118, 120 f.; Fleck, GmbHR 1974, 227. 7 Hefermehl, in: FS Schilling, 1973, S. 168; vgl. aber auch BGH v. 6.10.1960 – II ZR 150/58, BGHZ 33, 175, 176, 178. 8 Fleck, GmbHR 1974, 227. 9 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 37 Rdnr. 22; Fleck, GmbHR 1974, 228; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen, 1996, S. 30: Geschäftsführer kann zunächst Bedenken vortragen.

2274

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Ist der Beschluss noch anfechtbar, so besteht jedenfalls keine Folgepflicht1. 131 Zwar ist der Weisungsbeschluss wirksam. Der Geschäftsführer muss jedoch damit rechnen, dass der Beschluss in der Folgezeit angefochten wird und damit die Weisung entfällt. Nur für den Fall, dass mit einer Anfechtung nicht zu rechnen ist, muss der Geschäftsführer die Weisung ausführen2. Die Möglichkeit der Anfechtung, ja selbst eine bereits angestrengte Anfech- 132 tungsklage, hindert den Geschäftsführer indessen nicht, die entsprechende Maßnahme auszuführen. Der Geschäftsführer hat vielmehr mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen, ob die entsprechende Maßnahme verwirklicht werden soll. Wie er sich auch entscheidet, in jedem Fall trägt er hierfür die volle Verantwortung3. Entschließt er sich zur Ausführung und wird der Beschluss erfolgreich angefochten, so hat er nicht nur für die Ausführung, sondern in der Regel auch für die Entscheidung über die Maßnahme einzustehen. Hat der Geschäftsführer dagegen ausnahmsweise die Nichtigkeit bzw. die An- 133 fechtbarkeit nicht erkannt, so folgt daraus nicht, dass er entlastet ist. In diesem Fall ist nur zu fragen, ob dem Geschäftsführer die fehlende Erkenntnis vorzuwerfen ist. d) Einrede der Arglist Hat der Geschäftsführer sich an eine nichtige oder an eine anfechtbare Weisung gehalten, sie ausgeführt und ist hieraus Schaden entstanden, so kann die Durchsetzung des Anspruchs durch die Gesellschaft arglistig sein4. Zu denken ist etwa daran, dass der Insolvenzantrag auf Verlangen der Gesellschafter nicht innerhalb der in § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO genannten Frist gestellt wurde5. Die Gesellschaft muss sich insoweit das Verhalten ihrer rechtswidrig handelnden Gesellschafter, als dem letztverantwortlichen Organ, zurechnen lassen.

134

Der Einwand unzulässiger Rechtsausübung kann auch Dritten, die den Anspruch der Gesellschaft gepfändet haben, entgegengehalten werden6.

135

Voraussetzung ist freilich, dass der Weisungsbeschluss von allen Gesellschaftern 136 getragen wurde. Aber auch wenn alle Gesellschafter die Maßnahme gefordert haben, ist dem Geschäftsführer die Einrede versagt, wenn er den Grundsätzen zur Kapitalaufbringung und zur Kapitalerhaltung zuwider gehandelt hat; denn insoweit hat er eine besondere Garantenstellung, § 43 Abs. 37. 1 Fleck, GmbHR 1974, 227; Eisenhardt, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 851; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; a.A. Krebs, Geschäftsführungshaftung, 1991, S. 296. 2 Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 73. 3 Wie hier: Fleck, GmbHR 1974, 227; Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaften, 1976, S. 157 f.; differenzierend: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 35: Enthaftung, wenn Anfechtungsfrist verstrichen oder Anfechtungsklage abgewiesen; a.A. Boesebeck, GmbHR 1960, 118, 121; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 278: keine Haftung, wenn zur Ausführung gezwungen. 4 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33; Immenga, GmbHR 1973, 5, 7 f.; s. auch BGH v. 1.3.1993 – II ZR 61/92 (II ZR 81/94), WM 1994, 1030, 1035. 5 BGH v. 15.10.1973 – II ZR 149/71, GmbHR 1974, 132 = BB 1974, 855 (Klamroth). 6 BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 278; Fleck, GmbHR 1974, 227. 7 Vgl. auch Karsten Schmidt, ZGR 1978, 427.

Uwe H. Schneider

2275

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

e) Weisungen bei der Einpersonen-GmbH 137 Ist bei einer Einpersonen-GmbH der alleinige Gesellschafter zugleich Geschäftsführer oder handelt der Geschäftsführer im Einverständnis mit dem Alleingesellschafter, so haftet er gegenüber der Gesellschaft nicht nach § 43 Abs. 2, sondern nur wie ein Gesellschafter1. Das gilt auch dann, wenn eine förmliche Weisung, die sonst Voraussetzung für eine Haftungsbefreiung ist, fehlt; denn der Wille des Alleingesellschafters entspricht dem Willen der Gesellschaft2. Der Alleingesellschafter handelt im vorgenannten Fall nur in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer pflichtwidrig, wenn durch die Maßnahme eine Unterbilanz oder Überschuldung entsteht oder vertieft wird3. Er handelt auch pflichtwidrig, wenn die Gesellschaft in ihrem Bestand gefährdet wird. Gleiches gilt für den Fall, dass ein tatsächlicher Geschäftsführer wirtschaftlicher Alleingesellschafter ist4. Handelt der Alleingesellschafter in diesem Fall nicht pflichtwidrig, so können auch in der Folge bei einem Gesellschafterwechsel keine Ansprüche der Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer geltend gemacht werden5. 138 Von der Haftung ist der geschäftsführende Alleingesellschafter nicht freigestellt, wenn er einem Dritten auf Grund besonderer Rechtsbeziehungen die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes schuldet. Zu denken ist dabei insbesondere an die GmbH als Komplementärin einer GmbH & Co. KG und an Konzernlagen6. f) Haftung der Gesellschafter 139 Zur Haftung der Gesellschafter bei Weisungen s. Rdnr. 23.

8. Die Pflicht zu kollegialer Zusammenarbeit a) Mitgeschäftsführer 140 Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so ist jeder Geschäftsführer bei gesetzlicher Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags schon auf Grund des dann geltenden Grundsatzes der Gesamtgeschäftsführung verpflichtet, mit den anderen Geschäftsführern zusammenzuarbeiten7. Die Pflicht zu kollegialer Zusammenarbeit besteht aber auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag eine andere Form der Geschäftsführungsbefugnis, etwa Einzelgeschäftsführungsbefugnis, 1 BGH v. 31.1.2000 – II ZR 189/99, DB 2000, 661; BGH v. 26.10.2009 – II ZR 222/08, GmbHR 2010, 85; OLG Jena v. 12.1.2011 – 1 Ws 352/10, GmbHR 2011, 813 (nur Strafbarkeit wegen Untreue); Altmeppen, DB 2000, 657. 2 BGH v. 10.5.1993 – II ZR 74/92, BGHZ 122, 336 = GmbHR 1993, 427; BGH v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, BGHZ 142, 92, 95; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 125; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 270; Henze, NZG 2003, 655; a.A. Priester, ZGR 1992, 512. 3 BGH v. 26.10.2009 – II ZR 222/08, GmbHR 2010, 85. 4 BGH v. 28.9.1992 – II ZR 299/91, BGHZ 119, 257. 5 Fleck, GmbHR 1974, 224, 226. 6 BGH v. 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 327 = GmbHR 1980, 127, 129; vgl. auch BGH v. 4.5.1981 – II ZR 193/80, GmbHR 1982, 108: Haftung aus culpa in contrahendo und deren Grenzen. 7 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17.

2276

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

vorsieht. Insbesondere hat jeder Geschäftsführer die Mitgeschäftsführer über die wesentlichen Vorgänge in seinem Zuständigkeitsbereich, aber auch über sonstige Vorkommnisse zu informieren, soweit sie für die Gesellschaft, ihr Unternehmen und den Verantwortungsbereich der Mitgeschäftsführer von Bedeutung sind. Die Informationspflicht erstreckt sich auch auf Angelegenheiten, die dem Geschäftsführer außerhalb seiner Leitungstätigkeit bekanntgeworden sind. Entscheidungen sind gemeinsam vorzubereiten. Die Pflicht zu loyaler Zusammenarbeit darf den Geschäftsführer aber nicht hin- 141 dern, Maßnahmen und Entscheidungen, die seine Mitgeschäftsführer zu verantworten haben, zu widersprechen, das Gesamtgremium anzurufen oder gar die Gesellschafter zu unterrichten (vgl. Rdnr. 36). b) Gesellschafter und Aufsichtsrat aa) Zu der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes sind die Geschäftsführer nicht nur bei der Leitung der Gesellschaft, sondern auch bei der Beratung und bei der Information der Gesellschafter und, falls vorhanden, des Aufsichtsrats, verpflichtet. Die Geschäftsführer haben die Gesellschafterversammlung einzuberufen und sie in angemessener Weise vorzubereiten. Sie haben durch entsprechende Beratung dafür Sorge zu tragen, dass die anderen Gesellschaftsorgane ihren gesellschaftsinternen Zuständigkeiten und den damit verbundenen Pflichten nachkommen können.

142

bb) Gegenüber den Gesellschaftern obliegt den Geschäftsführern eine umfassen- 143 de Berichtspflicht über die wesentlichen Vorgänge im Unternehmen („Schwerpunktinformation“)1. Zu berichten sind die wesentlichen Punkte bei der Umsetzung der Geschäftspolitik, über die künftige Entwicklung des Unternehmens, vor allem über den Umsatz, über den Personalstand, über die Rentabilität der Gesellschaft, insbesondere die Rentabilität des Eigenkapitals und über alle Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können (s. auch § 90 AktG). c) Informationspflicht und Geheimnisschutz aa) Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich 144 Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, haben die Geschäftsführer gegenüber Dritten Stillschweigen zu bewahren. Im GmbHG fehlt zwar eine § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG und § 34 Abs. 1 Satz 2 GenG entsprechende Vorschrift. Die Verschwiegenheitspflicht folgt indessen aus der allgemeinen dem Geschäftsführer obliegenden Förderpflicht2. Sie wird in § 85 vorausgesetzt; dabei kommt es nicht darauf

1 Hommelhoff, ZIP 1983, 388. 2 BGH v. 5.6.1975 – II ZR 156/73, WM 1975, 678 = NJW 1975, 1412; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 50; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 74; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21; Armbrüster, GmbHR 1997, 56; Mertens, AG 1980, 67; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006, S. 145; zum Zeugnisverweigerungsrecht s. bei § 35 Rdnr. 212 sowie OLG Koblenz v. 5.3.1987 – 6 W 38/87, WM 1987, 480 = WuB, II C. § 43 GmbHG 2.87 (Heinsius); Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 199: Organschaftliche Treuepflicht.

Uwe H. Schneider

2277

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

an, ob die Information dem Geschäftsführer gerade in seiner Eigenschaft als Organmitglied oder außerhalb hiervon bekannt wurde1. Geschäftsführer sind „immer im Dienst“. Dritte sind Geschäftspartner, die Arbeitnehmer, Behörden, die Presse usw. Die Geheimhaltungspflicht besteht auch im Verhältnis zum Betriebsrat und zum Wirtschaftsausschuss, soweit die Offenlegung nicht im Rahmen ihrer Zuständigkeiten geboten ist2. Keine Verschwiegenheitspflicht besteht gegenüber den Abschlussprüfern. 145 § 109 BetrVG sieht ein besonderes Einigungsverfahren zwischen dem Unternehmen und dem Betriebsrat vor, wenn sie sich über den Umfang der Information nicht einigen können. Der einzelne Geschäftsführer handelt pflichtwidrig, wenn er sich hierüber hinwegsetzt und damit dem Verfahren vorgreift3. 146 Geheimnisse sind alle nicht allgemein bekannte Tatsachen, für die im Unternehmensinteresse ein Geheimhaltungsbedürfnis besteht (z.B. Produktionsverfahren, Absatzzahlen, Geschäftspartner usw.). Die Höhe der Vergütung des Geschäftsführers ist allenfalls dann ein Geschäftsgeheimnis, wenn sich daraus Rückschlüsse auf den Umsatz oder den Ertrag der Gesellschaft ergeben4. Ein besonderer Geheimhaltungswille5 braucht durch die Geschäftsführer nicht formuliert zu sein. Unabhängig davon aber, ob die Interessen der Gesellschaft den Schutz einer Information verlangen, können die Gesellschafter durch eine Weisung die Geschäftsführer zur Verschwiegenheit in einzelnen Angelegenheiten im Verhältnis zu Dritten verpflichten. 147 Ob eine Tatsache geheimhaltungsbedürftig ist, lässt sich nicht abstrakt für bestimmte Tatsachen formulieren, sondern ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft zu entscheiden. 148 Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Gesellschaft stehen nur im Tagesgeschäft zur Disposition der Geschäftsführer6. Bei bedeutenden Geschäftsgeheimnissen sind allein die Gesellschafter verfügungsbefugt. Das gilt insbesondere bei der Offenlegung von Interna gegenüber möglichen Erwerbern eines Geschäftsanteils. Dispositionsbefugt etwa für eine due diligence sind nur die Gesellschafter. Verlangt ist entweder eine Satzungsbestimmung, die den Geschäftsführern die Offenlegung gestattet oder im Einzelfall ein einstimmiger Beschluss aller Gesellschafter7. 1 Vgl. aber § 85 Abs. 1: „… in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer … bekannt geworden ist“. 2 S. dazu Oetker, in: FS Wißmann, 2005, S. 396. 3 Säcker, Informationsrecht der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979, S. 47 f.; a.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Hueck, RdA 1975, 42. 4 BGH v. 20.5.1996 – II ZR 190/95, GmbHR 1996, 612 = ZIP 1996, 1341: kein Geschäftsgeheimnis, wenn Festgehalt vereinbart; dazu Armbrüster, GmbHR 1997, 56. 5 Vgl. hierzu näher bei Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006, S. 163. 6 Ebenso Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 78; weitergehend: Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 207. 7 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 40; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 208; Lutter, ZIP 1997, 613, 616; Götze, ZGR 1999, 224; a.A. Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 132b; Koppensteiner,

2278

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

bb) Im Verhältnis zu den Gesellschaftern (Gesellschafterversammlung) sind die 149 Geschäftsführer zu umfassender Information verpflichtet. Insbesondere haben sie über alle die Vorgänge zu berichten, die den Gesellschaftern bekannt sein müssen, damit sie ihre Mitverwaltungsrechte ausüben können. Sind die Gesellschafter berechtigt, in Fragen der Unternehmensleitung Weisungen zu erteilen, so folgt hieraus, dass die Geschäftsführer anders als der Vorstand bei der Aktiengesellschaft nicht berechtigt sind, irgendwelche Informationen vor den Gesellschaftern als Organ geheim zu halten1. Das Auskunftsrecht der Gesellschafter ist auch nicht davon abhängig, dass sie ein Informationsbedürfnis haben2. Zur Informationspflicht und zum Geheimnisschutz im Verhältnis zum Auf- 150 sichtsrat s. bei § 52 Rdnr. 495 ff.

9. Die Pflicht zu loyalem Verhalten Schrifttum, insbesondere zur Geschäftschancenlehre und zum Wettbewerbsverbot: Aretz/Bühler, Verdeckte Gewinnausschüttung wegen Verstoßes gegen Wettbewerbsverbot, BB 1995, 2628; Armbrüster, Wettbewerbsverbote im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 1997, 1269; Bergwitz, Möglichkeiten des abberufenen GmbH-Geschäftsführers zur Befreiung vom Wettbewerbsverbot, GmbHR 2006, 1129; Bergwitz, Befreiung der GmbH von der Karenzentschädigungspflicht beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot des abberufenen Geschäftsführers, GmbHR 2007, 523; Buyer, Die verdeckte Gewinnausschüttung bei Verletzung des Wettbewerbsverbots durch den Gesellschafter-Geschäftsführer oder den Nur-Gesellschafter einer GmbH, BB 1993, 2057; Buyer, Verdeckte Gewinnausschüttung bei Verletzung der gesellschafterund mitgliedschaftlichen Treuepflichten, GmbHR 1996, 98; Claussen/Korth, Das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers/Gesellschafters einer GmbH, in: FS Beusch, 1993, S. 111; Diller, Konkurrenztätigkeit des GmbH-Geschäftsführers während des Kündigungsprozesses, ZIP 2007, 201; Eppler, Der Geschäftsführer und der beherrschende Gesellschafter als Konkurrenten der GmbH, DStR 1990, 198; Fleischer, Gelöste und ungelöste Probleme der gesellschaftsrechtlichen Geschäftschancenlehre, NZG 2003, 985; Fleischer, Verdeckte Gewinnausschüttung: Die Geschäftschancenlehre im Spannungsfeld zwischen Gesellschafts- und Steuerrecht, DStR 1999, 1249; Fleischer, Wettbewerbs- und Betätigungsverbote für Vorstandsmitglieder im Aktienrecht, AG 2005, 336; Gaul, Die Wettbewerbsbeschränkung des Geschäftsführers der GmbH innerhalb und im Anschluss an den stillschweigend verlängerten Vertrag, GmbH 1991, 144; Gaul, Neues zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, DB 1995, 874; Gosch, Wettbewerbsverbot und vGA, DStR 1995, 1863; Gosch, Wettbewerbsverbot, Geschäftschancenlehre und verdeckte Gewinnausschüttung, DStR 1997, 442; Haß, Die persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Wettbewerbsverstößen und Verletzung gewerblicher Schutzrechte, GmbHR 1994, 666; Heidenhain, Nachvertragliches Wettbewerbsverbot des GmbH-Geschäftsführers, NZG 2002, 605; Hey, Wettbewerbsverbot des GmbH-Alleingesellschafters, BB 1993, 1162; Hitzler, Loyalitätskonflikte bei Arbeitnehmern und GmbH-Fremdgeschäftsführern, 2005; Höpken, Was lehrte die GmbH? – Verdeckte Gewinnausschüttung bei Überlassung ZHR 155 (1991), 101; Engelhardt, GmbHR 2009, 237, 242; Mielke/Molz, DB 2008, 1955, 1956: Einfache Mehrheit; Volhard/Weber, in: FS Semler, 1993, S. 387, 410: Einfache Mehrheit, wenn Offenbarung nicht gesellschaftsschädigend. 1 Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006, S. 296; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; Zöllner, ZGR 1977, 319, 324; Overlack, ZHR 141 (1977), 125, 138. 2 Vgl. demgegenüber zum Auskunftsrecht des einzelnen Gesellschafters bei § 51a Rdnr. 8.

Uwe H. Schneider

2279

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

von Geschäftschancen an Gesellschafter-Geschäftsführer, DB 1997, 702; Hoffmann, Wettbewerbsverbot und verdeckte Gewinnausschüttung, WiB 1996, 15; Hoffmann-Becking, Nachvertragliche Wettbewerbsverbote für Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer, in: FS Quack, 1991, S. 273; Hopt, Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, 1; Jäger, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot und die Karenzentschädigung für Organmitglieder juristischer Personen, DStR 1995, 727; Kamanabrou, Teilverbindlichkeit überschießender nachvertraglicher Wettbewerbsverbote für GmbH-Geschäftsführer, ZGR 2002, 898; Knobbe-Keuk, Der Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung und branchengleiche Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers, GmbHR 1992, 333; Kübler, Erwerbschancen und Organpflichten – Überlegungen zur Entwicklung der Lehre von den „corporate opportunities“, in: FS W. Werner, 1984, S. 437; Kukat, Praktische Hinweise zur Vereinbarung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote für Geschäftsführer und zur Anrechnung anderweitigen Erwerbs, BB 2001, 951; Lawall, Wettbewerbsverbot des Einmann-GmbH-Gesellschafters, DStR 1996, 605; Lawall, Verdeckte Gewinnausschüttungen und Geschäftschancenlehre im GmbH-Recht, NJW 1997, 1742; Manger, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2001, 89; N. Meier, Steuerliche Behandlung des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot durch den Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, GmbHR 1990, 229; N. Meier, Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH, DStR 1992, 344; Menke, Gestaltung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote mit GmbH-Geschäftsführern, NJW 2009, 636; Merkt, Unternehmensleitung und Interessenkollision, ZHR 159 (1995), 423; Mertens/Cahn, Wettbewerbsverbot und verdeckte Gewinnausschüttung im GmbH-Konzern, in: FS Heinsius, 1991, S. 545; Meyer-Arndt, Wettbewerbsverbot und verdeckte Gewinnausschüttung, BB 1992, 534; Paefgen, Die Geschäftschancenlehre: Ein notwendiger Rechtsimport?, AG 1993, 457; Palzer, Fortwirkende organschaftliche Pflichten des Geschäftsführers, 2001; Pel, Öffnungsklausel und Wettbewerbsverbot bei Kapital- oder Personenhandelsgesellschaften, GmbHR 1994, 169; Pelka/Wüst, Wettbewerbsverbot und vGA, DStR 1991, 578; Pezzer, Verdeckte Gewinnausschüttung bei Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot, FR 1995, 906; Polley, Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre, 1993; Reinhardt, Interessenkonflikte bei der privaten Wahrnehmung von Geschäftschancen im US-amerikanischen und deutschen Gesellschaftsrecht, 1994; Röhricht, Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters und des Geschäftsführers, WPg 1992, 766; Salfeld, Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsrecht, 1987; Schiessl, Die Wahrnehmung von Geschäftschancen der GmbH durch ihren Geschäftsführer, GmbHR 1988, 53; Uwe H. Schneider/Burgard, Treupflichten im mehrstufigen Unterordnungskonzern, in: FS Ulmer, 2003, S. 579; Strelau, Wettbewerbsverbote für den GmbH-Geschäftsführer und Befreiungsmöglichkeiten, 1999; Thiel, Verdeckte Gewinnauschüttung bei Verletzung des Wettbewerbsverbots durch Gesellschafter/Geschäftsführer einer GmbH, GmbHR 1992, 338; Thüsing, Nachorganschaftliche Wettbewerbsverbote bei Vorständen und Geschäftsführern, NZG 2004, 9; Tillmann, Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH – Zivil- und steuerrechtliche Aspekte, GmbHR 1991, 26; Verse, Wettbewerbsverbote und Ansichziehen von Corporate Opportunities, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 22; Wassermeyer, Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters und des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH, GmbHR 1993, 329 und 639; Wassermeyer, Die neuere BFH-Rechtsprechung zu Verstößen gegen ein Wettbewerbsverbot durch den Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, DStR 1997, 681; Weisser, Corporate Opportunities, 1991; Weisser, Wahrnehmung von Geschäftschancen des Unternehmens durch Alleingesellschafter-Geschäftsführer als verdeckte Gewinnausschüttungen?, GmbHR 1997, 429; Wichmann, Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters und des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH, GmbHR 1993, 635; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbHRecht, 1988.

2280

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

a) Unbestimmter Rechtsbegriff Der Geschäftsführer hat nicht nur aktive Förderpflichten, sondern er schuldet 151 der Gesellschaft auch ein loyales Verhalten1. Hinter dieser Ausweitung der Pflichten des Geschäftsführers steht die Erkenntnis, dass der Geschäftsführer durch sein Verhalten den Erfolg seiner aktiven Förderpflicht nicht gefährden, das in ihn gesetzte Vertrauen nicht enttäuschen und eigene wirtschaftliche Vorteile nicht verfolgen darf. Es handelt sich damit um eine unbestimmte Verhaltenspflicht, deren Konkretisierung nur in Fallgruppen möglich ist. So hat der Geschäftsführer sich bei seinem Verhalten in der Umwelt gewissen Beschränkungen zu unterwerfen. Pflichtwidrig sind gehässige Bemerkungen über das Unternehmen, auch wenn sie nicht in einem unmittelbaren Bezug zur Unternehmensleitung stehen, pflichtwidrig ist die Mitwirkung an gewalttätigen Aktionen gegen das Unternehmen usw. Bei allgemein politischen Äußerungen hat der Geschäftsführer sich zurückzuhalten, wenn sie nicht offensichtlich losgelöst von seiner Funktion, sondern im Rahmen seiner leitenden Tätigkeit erfolgen2. Vor allem aber ist es dem Geschäftsführer verboten, seinen Einfluss geltend zu machen, um sich persönliche Vorteile einzuhandeln3. b) Das Problem „Interessenkollision“ Neben der Pflicht zu gesetzmäßiger und zweckmäßiger Unternehmensleitung 152 hat das Verbot an die Geschäftsführer, die Organstellung im eigenen Interesse auszunutzen und sich persönlich zu bereichern, die größte praktische Bedeutung. Es geht um die „Interessenkollision bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben“4. Die Lösung dieses allgemeinen Konflikts ist im Gesetz in unterschiedlicher Weise erfolgt, nämlich durch Verbot bestimmter Handlungen ohne Rücksicht darauf, ob im Einzelfall die Interessen der Gesellschaft gefährdet sind oder nicht, durch Ausschluss der betreffenden Person von der Willensbildung, durch die notwendige Mitwirkung von Personen, die nicht in dem Interessenkonflikt stehen, oder durch die Verlagerung der Entscheidung auf ein anderes Organ. In Anwendung hiervon sind dem Geschäftsführer bestimmte Tätigkeiten verboten, weil die abstrakte Gefahr besteht, dass es zu Interessenkollisionen kommt und der Geschäftsführer zum Schaden der Gesellschaft handelt: So unterliegt der Geschäftsführer u.a. während seiner Amtszeit einem umfassenden Wettbewerbsverbot. Bestimmte Handlungen sind dem Geschäftsführer ausnahmsweise verboten oder doch nur mit Zustimmung der Gesellschafter erlaubt.

1 Allgemein hierzu: BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, NJW 1989, 2697 = GmbHR 1989, 365; OLG Frankfurt v. 18.11.2010 – 5 U 110/08, AG 2011, 462; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 166; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 108 ff.; Röhricht, WPg 1992, 766, 767. 2 Enger für das Arbeitsrecht: Söllner, in: 2. FS Herschel, 1982, S. 389. 3 Buyer, BB 1993, 2059. 4 Vgl. hierzu grundsätzlich: Buxbaum/Uwe H. Schneider, ZGR 1982, 199 ff. sowie Merkt, ZHR 159 (1995), 423; Gieseke, GmbHR 1996, 486.

Uwe H. Schneider

2281

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Soweit sich bei einzelnen Maßnahmen des Geschäftsführers Interessenkollisionen nicht vermeiden lassen, ist der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens (s. Rdnr. 50) eingeschränkt. c) Wettbewerbsverbot aa) Während der Amtszeit aaa) Keine gesetzliche Regelung 153 Während §§ 112, 113 HGB dem Komplementär und § 88 AktG den Mitgliedern des Vorstands einer AG ausdrücklich ein Wettbewerbsverbot auferlegen, fehlt für die Geschäftsführer eine entsprechende gesetzliche Vorschrift. Um die Lücke zu schließen, war in § 71 RegE GmbHG 1971 vorgesehen, auch für die Geschäftsführer ein Wettbewerbsverbot gesetzlich zu verankern. Durch die gesetzliche Regelung wäre jedoch nur das schon geltende Recht normiert worden; denn schon nach geltendem Recht folgt aus der Pflicht zu loyalem Verhalten, dass der Geschäftsführer während seiner Amtszeit einem Wettbewerbsverbot unterliegt1. Er ist verpflichtet, allein das Wohl der Gesellschaft unter Hintanstellung seiner persönlichen Interessen zu verfolgen2. Deshalb besteht das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers (zum Wettbewerbsverbot des Gesellschafters oben bei § 3 Rdnr. 88 ff.) unabhängig davon, ob durch die Wettbewerbstätigkeit die Gesellschaft im Einzelfall geschädigt wird oder nicht, ob die Gesellschaft selbst die Geschäfte betreiben konnte oder nicht3. bbb) Schutzzweck und Umfang 154 § 88 Abs. 1 AktG enthält für Mitglieder des Vorstands einer AG nicht nur ein Wettbewerbsverbot im engeren Sinn. Dem Vorstand einer AG ist es hiernach verboten, ohne Einwilligung des Aufsichtsrats im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte zu machen. § 88 Abs. 1 AktG enthält darüber hinaus ein Betätigungsverbot. Dem Vorstand ist es auch untersagt, ohne Einwilligung des Aufsichtsrats ein Handelsgewerbe zu betreiben oder für eine andere Gesellschaft geschäftsleitend tätig zu sein. Dies gilt auch, wenn das andere Unternehmen kein Wettbewerbsunternehmen ist4. 155 Nach h.M.5 unterliegt der GmbH-Geschäftsführer mit Recht anders als das Vorstandsmitglied, nur einem Wettbewerbsverbot im engeren Sinn, aber nicht zu1 BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1, 6 = GmbHR 1984, 234, 235; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 41, 195; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 20; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 85, § 43 Rdnr. 29; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 136; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 38; Goette, Die GmbH, S. 282; Palzer, Fortwirkende organschaftliche Pflichten des Geschäftsführers, 2001, S. 5; Thüsing, NZG 2004, 9, 15; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 22 Rdnr. 7. 2 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, NJW 1989, 2697 = GmbHR 1989, 365. 3 BGH v. 24.11.1975 – II ZR 104/73, WM 1976, 77. 4 Anstelle anderer Spindler, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 88 AktG Rdnr. 9, 15. 5 BGH v. 26.10.1964 – II ZR 127/62, GmbHR 1965, 194 mit Anm. Winter; BGH v. 11.10.1976 – II ZR 104/75, GmbHR 1977, 43; BGH v. 9.7.1979 – II ZR 125/77, WM 1979,

2282

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

gleich einem unternehmerischen Betätigungsverbot1. Jedenfalls hat die Rechtsprechung bislang eine analoge Anwendung von § 88 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 AktG nicht entsprechend für Geschäftsführer angewendet. Der Schutzzweck des Wettbewerbsverbots ist aber umfassend. Es dient nicht 156 nur dem Schutz der Gesellschaft vor Wettbewerbsverhandlungen. Verhindert werden soll nicht nur, dass ein Gesellschafter seine aus der Gesellschafterstellung erlangten Kenntnisse oder seinen auf der Gesellschafterstellung beruhenden Einfluss dazu verwendet, die eigenen Geschäfte zum Nachteil der Gesellschaft zu fördern2. Es soll auch sicherstellen, dass die Arbeitskraft des Geschäftsführers für die Gesellschaft erhalten bleibt. ccc) Persönlicher Anwendungsbereich Dem Wettbewerbsverbot unterworfen sind alle Gesellschafter- und Fremd-Geschäftsführer unabhängig vom Umfang ihrer Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis.

157

Das organschaftliche Wettbewerbsverbot greift erstmals zum Zeitpunkt der Be- 158 stellung, auch wenn der Anstellungsvertrag noch nicht abgeschlossen ist3. Es endet mit der Beendigung der Organstellung4. Doch kann sich nach der Beendigung der Organstellung aus dem Anstellungsvertrag ein Wettbewerbsverbot ergeben5. So ist dem Geschäftsführer nicht nur untersagt, ein Wettbewerbsunternehmen aufzubauen, während er noch als Geschäftsführer tätig ist. Die Gesellschaft kann auch wegen Unzumutbarkeit fristlos den Anstellungsvertrag kündigen, wenn der Geschäftsführer nach seiner Abberufung oder nach seiner Amtsniederlegung, aber vor dem Auslaufen des Anstellungsvertrags die Zeit nutzt, um ein Wettbewerbsunternehmen aufzubauen6. Ob der faktische Geschäftsführer einem Wettbewerbsverbot unterliegt, ist zweifelhaft7.

1 2 3 4

5 6 7

1328, 1330; BGH v. 17.2.1997 – II ZR 278/95, NJW 1997, 2055; BFH v. 11.2.1987 – I R 177/83, BStBl. II 1987, 461; BSG v. 9.8.1990 – 11 Rar 119/88, NZA 1991, 159 = GmbHR 1991, 463; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 41; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 20; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 100; Fleck, WM Sonderbeilage 3/1968, 7; Fleck, WM Sonderbeilage 3/1981, 6; Mertens/Cahn, in: FS Heinsius, 1991, S. 545; Röhricht, WPg 1992, 766; Tillmann, in: FS Felix, 1989, S. 507; Tillmann, GmbHR 1991, 26; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 22 Rdnr. 1. A.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 38, 41. BGH v. 23.6.2009 – KZR 58/07, ZIP 2009, 2263; BGH v. 30.11.2009 – II ZR 208/08, ZIP 2010, 324 = GmbHR 2010, 256. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 40; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 21; Fleischer, AG 2005, 340. Ebenso Goette, Die GmbH, S. 282; a.A. für Vorstandsmitglied: OLG Frankfurt v. 5.11.1999 – 10 U 257/98, AG 2000, 518; für die GmbH: Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 104. Ebenso mit Hinweis auf arbeitsrechtliches Wettbewerbsverbot: Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 22 Rdnr. 11. BGH v. 19.6.1995 – II ZR 228/94, DStR 1995, 1359 mit Anm. Goette. So Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 39.

Uwe H. Schneider

2283

159

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

160 Ist zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer streitig, ob dessen Abberufung wirksam ist, so gilt der Widerruf als wirksam, bis die Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist, § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG entsprechend. Das spricht dafür, dass auch das aus der Organstellung abgeleitete Wettbewerbsverbot ausgesetzt ist. Der Geschäftsführer kann aber durch das aus dem Anstellungsvertrag abzuleitende Wettbewerbsverbot gehindert sein, wettbewerblich tätig zu werden1. 161 Keinem Wettbewerbsverbot unterliegt der Alleingesellschafter-Geschäftsführer. Das war streitig. Der BFH hatte zunächst angenommen, dass auch der Alleingesellschafter-Geschäftsführer einem Wettbewerbsverbot unterliege2. Die Folge sollte sein, dass die Befreiung nur auf Grund einer Geldleistung zulässig, andernfalls eine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen sei. Der BFH hat diese Rechtsprechung aufgegeben3. Nach ganz h.M., dass der Alleingesellschafter-Geschäftsführer keinem Wettbewerbsverbot unterliegt4, denn dem Alleingesellschafter obliegen keine weitergehenden Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft, sofern Gläubigerinteressen nicht gefährdet sind. Ein eigenständiges Gesellschaftsinteresse, dessen Schutz durch das Wettbewerbsverbot in Frage steht, ist nicht anzuerkennen5. ddd) Sachlicher Anwendungsbereich 162 Das Wettbewerbsverbot gilt nicht nur im gewerblichen Bereich, sondern auch bei freiberuflicher Tätigkeit, also etwa bei einer Steuerberatungs-GmbH6. 163 Die Reichweite des Wettbewerbsverbots ergibt sich einerseits aus dem in der Satzung der GmbH festgelegten Unternehmensgegenstand7. Daher gilt das Wett1 OLG Oldenburg v. 17.2.2000 – 1 U 155/99, NZG 2000, 1038, 1039; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 104; für die AG: OLG Frankfurt v. 5.11.1999 – 10 U 257/98, AG 2000, 518; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 22 Rdnr. 51. 2 BFH v. 12.4.1989 – I R 142-143/85, BFHE 156, 484 = GmbHR 1989, 433; BFH v. 26.4.1989 – I R 172/87, BFHE 157, 138 = GmbHR 1989, 529; BFH v. 28.6.1989 – I R 89/85, BFHE 157, 408 = GmbHR 1989, 475. 3 BFH v. 30.8.1995 – I R 155/94, BFHE 178, 371, 374. 4 BGH v. 28.9.1992 – II ZR 299/91, BGHZ 119, 257; BGH v. 10.5.1993 – II ZR 74/92, BGHZ 122, 333; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 39; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 20; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 98; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 30 Rdnr. 88; Goette, Die GmbH, S. 283; Fleischer, AG 2005, 340. 5 BGH v. 28.9.1992 – II ZR 299/91, BGHZ 119, 262 = GmbHR 1993, 38; BGH v. 10.5.1993 – II ZR 74/92, BGHZ 122, 336 = GmbHR 1993, 427; BGH v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, BGHZ 142, 92; Goette, Die GmbH, S. 283. 6 Für die AG: OLG Frankfurt v. 5.11.1999 – 10 U 257/98, AG 2000, 518; Spindler, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, § 88 AktG Rdnr. 1; zurückhaltend: Fleischer, AG 2005, 342; s. auch Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 22 Rdnr. 14. 7 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 242/82, BGHZ 89, 170 = GmbHR 1984, 203; BGH v. 14.6.1993 – II ZR 112/92, DStR 1993, 1266 mit Anm. Goette; Goette, Die GmbH, S. 145; Röhricht, WPg 1992, 769; Schiessl, GmbHR 1992, 54; a.A.: maßgeblich ist nur tatsächliche Unternehmenstätigkeit: Tillmann, in: FS Felix, 1989, S. 510; Armbrüster, ZIP 1997, 1276; anders auch bei Zuordnung von Geschäftschancen: BFH v. 11.6.1996 – I R 97/95, DStR 1996, 1769.

2284

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

bewerbsverbot auch in den Bereichen, in denen die Gesellschaft derzeit noch nicht tätig ist, aber jederzeit tätig werden kann („Kulisseneffekt“)1. Das Wettbewerbsverbot erstreckt sich andererseits auf die tatsächliche Unternehmenstätigkeit, also alle Geschäftsbereiche, in denen die Gesellschaft tätig ist, obgleich dies in der Satzung nicht vorgesehen ist2 sowie auf die Bereiche, in denen Konzernunternehmen tätig sind. Verboten ist in Abgrenzung zu den privaten Geschäften nur eine unternehmeri- 164 sche Tätigkeit im Wettbewerbsbereich. Daran fehlt es, wenn der Geschäftsführer sein Privatvermögen bei einem Wettbewerbsunternehmen anlegt3. Die Grenze soll erst dann überschritten sein, „wenn der Geschäftsführer die Absicht hat, die Anlage alsbald mit Gewinn weiter zu veräußern, oder wenn der Zahl der erworbenen Objekte nach dem der Rahmen der Befriedigung privater Bedürfnisse deutlich überschritten wird“4. Eine Tätigkeit im Geschäftsbereich der Gesellschaft ist auch gegeben, wenn der 165 Geschäftsführer an einer anderen Handelsgesellschaft eine Mehrheitsbeteiligung hält oder die Gesellschaft auf Grund anderer Umstände, z.B. durch Einschaltung von nahen Familienangehörigen, Strohmännern usw., beherrscht, ohne Rücksicht darauf, ob er auch tatsächlich die Unternehmensleitung ausübt5. Hinreichend ist, dass er auf Grund seines Einflusses einzelne unternehmerische Entscheidungen beeinflussen kann6. Demgegenüber ist die Beteiligung als stiller Gesellschafter, als Kommanditist, als Gesellschafter einer GmbH oder als Aktionär an einer solchen Gesellschaft unbedenklich, wenn die vorgenannten Voraussetzungen nicht vorliegen7. eee) Rechtsfolgen bei Verletzung Verletzt der Geschäftsführer das Wettbewerbsverbot, so kann die Gesellschaft 166 Unterlassung verlangen. Dieser verschuldensunabhängige Anspruch kann von den Gesellschaftern im Namen der Gesellschaft geltend gemacht werden. Ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch des Geschäftsführers auf Auszahlung seines Gehaltes hat die GmbH in der Regel allerdings nicht8; nur bei grob anstößigen Fällen kann ausnahmsweise der Arglisteinwand gegeben sein9. Unabhängig hiervon schuldet der Geschäftsführer der Gesellschaft bei schuldhafter Verletzung des Wettbewerbsverbots Schadensersatz. Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht nur die Verletzung der vertraglichen Pflichten. Die Wettbewerbstätigkeit ist in der Regel zugleich eine Untreue des Geschäftsführers. Der Geschäftsführer schuldet daher der Gesellschaft Schadensersatz auch nach 1 Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 100. 2 Ebenso Röhricht, WPg 1992, 769. 3 BGH v. 17.2.1997 – II ZR 278/95, NJW 1997, 2055; BGH v. 2.4.2001 – II ZR 217/99, NJW 2001, 2476. 4 BGH v. 17.2.1997 – II ZR 278/95, NJW 1997, 2055; Goette, Die GmbH, S. 282. 5 Ebenso Röhricht, WPg 1992, 768. 6 Ebenso OLG Frankfurt v. 13.5.1997 – 11 U (Kart) 68/96, GmbHR 1998, 377. 7 A.A. für § 88 AktG: Armbrüster, ZIP 1997, 1273. 8 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, ZIP 1989, 1390, 1393; Goette, Die GmbH, S. 283. 9 BGH v. 19.10.1987 – II ZR 97/87, ZIP 1988, 47, 48.

Uwe H. Schneider

2285

167

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und u.U. nach § 826 BGB. Zu ersetzen ist auch der entgangene Gewinn (§ 252 BGB), wobei es allerdings der Gesellschaft obliegt, die Höhe des Schadens nachzuweisen. Der Schadensersatzanspruch berechtigt die Gesellschaft allerdings nicht dazu, die Vergütung zu verweigern1. 168 Anstelle des Ersatzes des eingetretenen Schadens kann die Gesellschaft auch verlangen, dass das Geschäft als für ihre Rechnung eingegangen gilt (Eintrittsrecht). Die Gesellschaft kann folglich auch ohne Nachweis eines Schadens verlangen, dass die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgegeben oder der Anspruch auf die Vergütung abgetreten wird, § 88 Abs. 2 AktG, § 113 HGB entsprechend2. Im Übrigen kann die Gesellschaft verlangen, dass schwebende Geschäfte von dem pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer abgewickelt werden und erst in der Folgezeit die Abrechnung vorgenommen wird. Die Gesellschaft hat dem Geschäftsführer zwar die Aufwendungen zu ersetzen. Haben sich jedoch aus einzelnen Geschäften Verluste ergeben, so brauchen diese nicht übernommen zu werden3. 169 Ein Anspruch auf Herausgabe des aus dem Geschäft Erlangten folgt nicht nur aus § 43, sondern auch aus § 675 i.V.m. § 667 BGB4 bzw. aus § 687 Abs. 2 i.V.m. §§ 681, 667 BGB5. Ein Verschulden ist entgegen der überwiegenden Ansicht nicht erforderlich6. fff) Verjährung 170 In § 71 Abs. 3 RegE 1971 war vorgesehen, dass die Ansprüche der Gesellschaft in drei Monaten verjähren, berechnet seit dem Zeitpunkt, in dem alle Gesellschafter oder, sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat hat, alle Aufsichtsratsmitglieder von der zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung Kenntnis erlangen. Sie sollten ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in fünf Jahren, seit ihrer Entstehung, verjähren. Demgegenüber stellt § 88 Abs. 3 AktG auf die Kenntnis der Vorstandsmitglieder und der Aufsichtsratsmitglieder ab. Die kurze Verjährungsfrist des § 88 Abs. 3 AktG, §§ 61 Abs. 2 und 113 Abs. 3 HGB lässt sich entsprechend auf die Ansprüche der Gesellschaft übertragen. Streitig ist allerdings, ob die kurze Verjährung nur für das Eintrittsrecht auf Grund von § 43 oder auch

1 BGH v. 19.10.1987 – II ZR 97/87, GmbHR 1988, 100; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, Rdnr. 1533. 2 BGH v. 26.10.1964 – II ZR 127/62, WM 1964, 1320; BFH v. 26.4.1989 – I R 172/87, GmbHR 1989, 529; für §§ 112, 113 HGB: BGH v. 6.12.1962 – KZR 4/62, BGHZ 38, 306, 309; OLG Frankfurt v. 13.5.1997 – 11 U (Kart) 68/96, GmbHR 1998, 377; wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 47; s. auch BGH v. 22.1.1988 – 2 StR 133/87, DB 1988, 646: Keine Untreue des Geschäftsführers bei Verschleiern des Eintrittsrechts, Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, § 35 Rdnr. 364. 3 Vgl. auch BGH v. 6.12.1962 – KZR 4/62, BGHZ 38, 306, 311. 4 So: BGH v. 29.10.1962 – II ZR 194/60, BGHZ 38, 171; BGH v. 7.1.1963 – VII ZR 149/61, BGHZ 39, 1, 2 f. mit Anm. Rietschel bei BGH LM Nr. 16 zu § 667 BGB. 5 So: BAG v. 14.7.1961 – 1 AZR 288/60, AP Nr. 1 zu § 687 BGB; zum Streitstand: Isele, Anm. zu BAG, AP Nr. 1 zu § 687 BGB. 6 Thüsing, in: Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht, § 4 Rdnr. 95; Goette, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 113 Rdnr. 11; wie hier: Hopt, ZGR 2004, 48; Fleischer, AG 2005, 345.

2286

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

für den Anspruch auf Schadensersatz gilt1. Die kurze Verjährung ist für das Eintrittsrecht begründet; denn dieser Anspruch entledigt die Gesellschaft von dem schwierigen Nachweis eines Schadens und bürdet dem Geschäftsführer die Last zur Erteilung von Auskunft und die Pflicht zur Rechenschaftsablegung auf (§ 666 BGB). Demgegenüber besteht kein Anlass, die in § 43 Abs. 4 vorgesehene Verjährungsfrist von fünf Jahren für Schadensersatzansprüche einzuengen und für den Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots die Verjährung zu verkürzen. Für Ansprüche auf Grund anderer Vorschriften, insbesondere § 687 Abs. 2 BGB, gilt § 43 Abs. 4 nicht. Es steht im unternehmerischen Ermessen der stimmberechtigten Gesellschaf- 171 ter, ob sie bei Verletzung des Wettbewerbsverbot den Schadensersatzanspruch und das Eintrittsrecht geltend machen. Wird der Anspruch nicht geltend gemacht oder erlassen, um etwa den verpflichteten Gesellschafter von der Kündigung des Anstellungsvertrags oder des Gesellschaftsvertrags abzuhalten, so liegt darin gesellschaftsrechtlich keine verdeckte Gewinnausschüttung. Das gilt allerdings nur in den Grenzen der §§ 30, 43 Abs. 32. bb) Nach Verlust der Organstellung, aber vor Beendigung des Anstellungsvertrags Hat der Geschäftsführer durch Fristablauf, Abberufung oder Amtsniederlegung 172 seine Organstellung verloren, besteht aber der Anstellungsvertrag fort, mag er auch gekündigt sein, unterliegt er weiterhin einem Wettbewerbsverbot. Die Rspr. ist uneinheitlich3. Nach Kündigung des Anstellungsvertrages kann das Festhalten der Gesellschaft am Wettbewerbsverbot jedoch treuwidrig sein, wenn der Geschäftsführer auf Grund des Verhaltens der Gesellschaft in eine Zwangslage geraten und er auf eine Wettbewerbstätigkeit zur Sicherung des Lebensunterhalts angewiesen ist4. cc) Nach der Amtszeit Die Pflicht zu loyalem Verhalten gegenüber der Gesellschaft wirkt auch über 173 die Amtszeit des Geschäftsführers hinaus. Der Geschäftsführer unterliegt jedoch nach der rechtlichen und tatsächlichen Beendigung seiner Organtätigkeit 1 Fleck, WM 1968 Sonderbeilage 3, S. 7; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 68. 2 BGH v. 9.12.1991 – II ZR 43/91, WM 1992, 223 sowie bei § 30 Rdnr. 23; zur Rechtsprechung im Steuerrecht BFH v. 13.11.1996 – I R 149/94, DStR 1997, 323; BFH v. 18.12.1996 – I R 26/95, DStR 1997, 575; Gosch, DStR 1997, 442; Lawall, NJW 1997, 1742; Wassermeyer, DStR 1997, 681; anders zuvor: BFH v. 11.2.1987 – I R 177/83, BStBl. II 1987, 461; BFH v. 14.3.1989 – I R 8/85, BStBl. II 1989, 633 = GmbHR 1989, 431; BFH v. 12.4.1989 – I R 142-143/85, BStBl. II 1989, 636 = GmbHR 1989, 433; BFH v. 26.4.1989 – R 172/87, BStBl. II 1989, 673 = GmbHR 1989, 529; sowie anstelle vieler: Tillmann, in: FS Felix, 1989, S. 507; Tillmann, GmbHR 1991, 26; Wassermeyer, DStR 1990, 158; Wassermeyer, StbKongrRep. 1991, 91. 3 Für Wettbewerbsverbot: BGH v. 19.10.1987 – II ZR 97/87, GmbHR 1988, 100; unklar BGH v. 18.12.2000 – II ZR 171/99, DStR 2001, 1312 mit Anm. Goette; a.A. OLG Frankfurt v. 5.11.1999 – 10 U 257/98, AG 2000, 518. 4 S. dazu: Diller, ZIP 2007, 201.

Uwe H. Schneider

2287

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

und der Beendigung des Anstellungsvertrags keinem Wettbewerbsverbot1; denn der Geschäftsführer hat keine Pflicht, auch über seine Amtszeit hinaus die Gesellschaft in der Weise zu fördern, dass er eine eigene unternehmerische Tätigkeit unterlässt. Anders wird die Lage zu beurteilen sein, wenn der Geschäftsführer zwar nicht mehr seine Organstellung innehat, er aber noch tatsächlich für die Gesellschaft tätig ist, etwa den nachfolgenden Geschäftsführer einarbeitet. Das gilt ohne Rücksicht darauf, ob die Beendigung der Organtätigkeit durch den Geschäftsführer durch treuwidriges Verhalten herbeigeführt wurde2, oder ob die Beendigung der Organtätigkeit auf sonstigen Gründen beruhte. 174 Vertragliche Regelung: Zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft kann jedoch etwa im Anstellungsvertrag ein vertragliches Wettbewerbsverbot für die Zeit nach seinem Ausscheiden, also nach dem Verlust der Organstellung und nach Beendigung des Anstellungsvertrags vereinbart werden. Ist ein Ruhegeld zu zahlen, so folgt daraus nicht, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot besteht3. Problematisch sind die Grenzen der Zulässigkeit. Streitig ist, ob die §§ 74 ff. HGB in vollem Umfang oder teilweise entsprechend, zumindest was den Rechtsgedanken anbelangt, anzuwenden sind4. Teilweise wird auch die Ansicht vertreten, es sei nach der sozialen Abhängigkeit des Geschäftsführers zu unterscheiden5. 175 Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die entsprechende Anwendung der §§ 74 ff. HGB abgelehnt; Organmitglieder, auch Fremdgeschäftsführer6, seien mit Handlungsgehilfen nicht zu vergleichen. Sie misst nachvertragliche Wettbewerbsverbote an § 138 BGB, wobei sie „strenge Anforderungen“7 stellt. Insoweit ist § 74a HGB die Konkretisierung von § 138 BGB. Entsprechende Verein1 BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1 = GmbHR 1984, 234; BGH v. 11.10.1976 – II ZR 104/75, GmbHR 1977, 43; BGH v. 23.9.1985 – II ZR 246/84, DB 1986, 214; BGH v. 17.2.1992 – II ZR 140/91, BB 1992, 723; OLG Koblenz v. 1.8.1985 – 6 U 618/85, WM 1985, 1484; OLG Hamm v. 9.11.1988 – 8 U 295/87, GmbHR 1989, 259; OLG Düsseldorf v. 3.12.1998 – 6 U 151/98, NZG 1999, 405 = GmbHR 1999, 120; OLG Düsseldorf v. 10.3.2000 – 17 U 133/99, NZG 2000, 737; OLG Köln v. 4.2.2000 – 4 U 37/99, NZG 2000, 740; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 195; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 25; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, Rdnr. 1535; Heller, GmbHR 2000, 371; Manger, GmbHR 2001, 89; Heidenhain, NZG 2002, 605; Bauer, in: FS Schwerdtner, 2003, S. 441; Gehrlein, BB 2004, 2591; Thüsing, NZG 2004, 9. 2 OLG Frankfurt v. 13.5.1997 – 11 U (Kart) 68/96, GmbHR 1998, 376; vgl. zur entsprechenden Lage bei §§ 60 f. HGB: BAG v. 17.10.1969 – 3 AZR 442/68, BB 1970, 214. 3 Für die AG: Spindler, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 88 AktG Rdnr. 47. 4 Dagegen: BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1, 3 ff. = GmbHR 1984, 234; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 87; Goette, Die GmbH, S. 284; für die AG: Kort, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2008, § 88 AktG Rdnr. 140: Unternehmerfunktion des Vorstands überlagert Schutzbedürftigkeit. 5 So etwa Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 4. Aufl., Rdnr. 716; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 Rdnr. 106; Kamanabrou, ZGR 2002, 902; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 197; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 87. 6 BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00, GmbHR 2002, 431. 7 BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1, 5 = GmbHR 1984, 234, 235; BGH v. 14.7.1986 – II ZR 296/85, WM 1986, 1282; BGH v. 16.10.1989 – II ZR 2/89, GmbHR 1990, 77: Wettbewerbsverbot bei Amtsniederlegung durch Geschäftsführer, der Gesell-

2288

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

barungen sind hiernach nur zulässig, wenn sie erstens dem Schutz eines berechtigten Interesses des Gesellschaftsunternehmens dienen und zweitens nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufsausübung und die wirtschaftliche Betätigung des Geschäftsführers nicht unbillig erschweren1 („Zwei-Stufenprüfung“). Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot muss räumlich, gegenständlich und zeitlich beschränkt sein. Der Schutz der berechtigten Interessen ist hierbei im Rahmen einer Gesamtabwägung mit Ort, Zeit und Gegenstand des Berufsverbots ins Verhältnis zu setzen2.

176

Es besteht kein schutzwürdiges Interesse am Verbot jeglicher Konkurrenztätig- 177 keit3. Ein Wettbewerbsverbot ist nur gerechtfertigt, wenn es dem Schutz von Informationen und Kenntnissen, die zuvor erworben wurden, oder dem Schutz von Stammkunden oder Dauermandanten, die der Gesellschaft zuzuordnen sind, dient4. Mandanten- und Kundenschutzklauseln sind unter dem Gesichtspunkt gegenständlicher Begrenzung zulässig5. Nichtig ist ein nachträgliches Wettbewerbsverbot, das auch nachgeordnete Tätigkeit in Wettbewerbsunternehmen verbietet6. Eine Berufsausübung des Geschäftsführers darf nicht unbillig erschwert werden. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot darf in der Regel höchstens auf zwei 178 Jahre ausgedehnt sein7; denn es ist davon auszugehen, dass der Geschäftsführer nach Ablauf dieser Zeit nicht mehr über besondere Kenntnisse verfügt, die er zum Nachteil der Gesellschaft nutzen könnte. Für ein längerfristiges Wettbewerbsverbot entfällt damit ein schützenswertes Interesse der Gesellschaft8. Längere Fristen sind nur ganz ausnahmsweise zu begründen9. Auch die räumliche Ausdehnung muss dem berechtigten Interesse der Gesellschaft dienen. Daher ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nichtig, wenn

1

2 3 4 5

6 7

8 9

schafterstellung behält; zu den verfassungsrechtlichen Grenzen: Krämer, in: FS Röhricht, 2005, S. 335. BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1, 7 = GmbHR 1984, 234, 235; OLG Düsseldorf v. 8.1.1993 – 16 U 73/92, GmbHR 1993, 581, 582 m.w.N.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 87; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 25; krit. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 198; zur zweistufigen Prüfung: Bauer/ Diller, GmbHR 1999, 885, 887 ff.; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 6. Aufl. 2012, Rdnr. 355. Thüsing, NZG 2004, 10. BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1, 7 = GmbHR 1984, 234, 235; OLG Düsseldorf v. 3.12.1998 – 6 U 151/98, GmbHR 1999, 120. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 198 in Anlehnung an OLG Düsseldorf v. 3.12.1998 – 6 U 151/98, GmbHR 1999, 120, 121. BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1, 6 = GmbHR 1984, 234, 235; BGH v. 24.6.1986 – VI ZR 222/85, NJW 1986, 2945; BGH v. 16.10.1989 – II ZR 2/89, ZIP 1990, 586, 588 = GmbHR 1990, 77. OLG Hamm v. 11.1.1988 – 8 U 142/87, GmbHR 1988, 344. BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, NJW 2005, 3062; BGH v. 8.5.2000 – II ZR 308/98, NJW 2000, 2584; zu eng OLG Düsseldorf v. 10.3.2000 – 17 U 133/99, NZG 2000, 737; Thüsing, NZG 2004, 11; Goette, Die GmbH, S. 284. BGH v. 14.7.1997 – II ZR 238/96, NJW 1997, 3089. Weitergehend: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 200; Thüsing, NZG 2004, 11.

Uwe H. Schneider

2289

179

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

es an einer räumlichen Überschneidung der Wettbewerbstätigkeiten durch die Gesellschaft und den ausgeschiedenen Geschäftsführer fehlt1. Weltweite Wettbewerbsverbote kommen bei Gesellschaften in Betracht, die weltweit tätig sind. 180 Die gegenständliche Begrenzung folgt aus der konkreten Wettbewerbstätigkeit der Gesellschaft2. Wettbewerbstätigkeiten, die von der Gesellschaft erst nach dem Ausscheiden des Geschäftsführers aufgenommen werden, dürfen nur dann zu einem Wettbewerbsverbot führen, wenn die Planungen durch die Gesellschaft hierzu schon erfolgten, als der Geschäftsführer noch für die Gesellschaft tätig war. 181 War der Geschäftsführer beim herrschenden Unternehmen tätig, so hat er umfassend Kenntnis von den Vorgängen bei den Tochtergesellschaften, was auch die entsprechende gegenständliche und örtliche Ausdehnung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots rechtfertigt3. Bei beherrschten Konzernunternehmen kann demgegenüber das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht auf die Tätigkeit aller Konzernunternehmen ausgedehnt werden, wenn diese in unterschiedlichen gegenständlichen oder örtlichen Bereichen tätig sind4. 182 Stellungnahme: Fehlt eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung über die Anwendung der §§ 74 ff. HGB, so ist hinsichtlich einer analogen Anwendung der §§ 74 ff. HGB zu unterscheiden5. Soweit die §§ 74 ff. HGB gerade dazu dienen, die besonderen Interessen des Unternehmens zu sichern, ist die analoge Anwendung zu bejahen. So kann eine GmbH ihren Geschäftsführer in entsprechender Anwendung von § 75a HGB aus einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot entlassen. Analog anwendbar sind auch § 74 Abs. 1 und § 74c HGB6. Die analoge Anwendung der §§ 74 ff. HGB mit sozialem Schutzcharakter ist entgegen der weiten Formulierung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu bejahen, soweit es sich um einen Fremdgeschäftsführer oder einen abhängigen Gesellschafter-Geschäftsführer handelt7. Auf der einen Seite verlangt die umfassende Kenntnis des ausgeschiedenen Geschäftsführers von den Vorgängen bei der Gesellschaft mehr noch als bei einem leitenden Angestellten die Möglichkeit einer vertraglichen Regelung. Daher sollte man die Anforderungen an die Zulässigkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots lockern. Auf der anderen Seite ist ein Fremdgeschäftsführer und ein abhängiger Gesellschafter-Geschäftsführer in gleicher Weise wie ein Angestellter wirtschaftlich abhängig, was insbesondere für eine entsprechende Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB, also der zwingenden Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung spricht. 183 Karenzentschädigung: Im Ausgleich für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot hat der Geschäftsführer Anspruch auf Karenzentschädigung in Höhe der 1 BGH v. 14.7.1997 – II ZR 238/96, NJW 1997, 3089; Thüsing, NZG 2004, 10. 2 Jäger, DStR 1995, 727. 3 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 199; Bauer/Diller, GmbHR 1999, 889. 4 Hoffmann-Becking, in: FS Quack, 1991, S. 275; zum Ganzen: Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 18. 5 Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, § 35 Rdnr. 370. 6 Ebenso OLG Celle v. 21.9.1979 – 3 U 197/79, GmbHR 1980, 32, 35. 7 Ebenso Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 Rdnr. 106.

2290

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Hälfte seiner bisher bezogenen Vergütung, § 74 Abs. 2 HGB entsprechend1. Ob dies auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gilt, ist zweifelhaft. Fehlt eine entsprechende Vereinbarung beim Fremdgeschäftsführer und beim abhängigen Gesellschafter-Geschäftsführer, ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nichtig. Hat der Geschäftsführer andere Einkünfte, sind diese zu verrechnen2. Verzichtet die Gesellschaft vor oder bei Kündigung des Anstellungsverhältnisses auf das Wettbewerbsverbot und ist kein ausdrückliches Rücktrittsrecht vereinbart, so ist typischerweise (Auslegungsfrage!) davon auszugehen, dass der Geschäftsführer die Karenzentschädigung verliert3. Verzichtet die Gesellschaft erst später und hat sich der Geschäftsführer auf die Geltung des Wettbewerbsverbots eingerichtet, bleibt die Gesellschaft zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet4. Allerdings wird man von dem Geschäftsführer erwarten dürfen, dass er sich an die neue Lage anpasst. Deshalb ist die Karenzentschädigung in diesem Fall nur für begrenzte Zeit geschuldet5. Entscheidend ist, dass der Gesellschafter hinreichend Zeit hat, um eine neue berufliche Tätigkeit zu finden. Wenn ein Geschäftsführer eine Karenzentschädigung erhält, so muss er sich Leistungen aus der Sozialversicherung anrechnen lassen, insbesondere wenn die Gesellschaft zur Erstattung verpflichtet ist6. Keine Karenzentschädigung wird bei Mandanten- und Kundenschutzklauseln geduldet7. Rechtsfolgen: Fehlt es für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot an einem be- 184 rechtigten Interesse der Gesellschaft, so ist die Vereinbarung nichtig, selbst wenn eine Karenzentschädigung vorgesehen war8. Eine geltungserhaltende Reduktion kommt bei umfassend sittenwidrigen Wettbewerbsverboten nicht in Betracht9. Die Folge eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, das die zeitliche Beschränkung überschreitet, ist ausnahmsweise nicht die Nichtigkeit, sondern es erfolgt eine geltungserhaltende Reduktion auf die zulässige Frist10. Das zunächst vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot kann auch nachträg1 Goette, in: FS Wiedemann, 2002, S. 884; a.A. Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, § 35 Rdnr. 380. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 202. 3 BGH v. 17.2.1992 – II ZR 140/91, NJW 1992, 1892; BGH v. 6.12.2001 – 1 StR 215/01, NZG 2002, 474; Hoffmann-Becking, in: FS Quack, 1991, S. 273; Bauer, in: FS Schwerdtner, 2003, S. 450; für die AG: Kort, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2008, § 88 AktG Rdnr. 169; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 88: Gesellschaft ist gebunden. 4 BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00, NZG 2002, 475 = GmbHR 2002, 431; Kukat, BB 2002, 954; dagegen Heidenhain, NZG 2002, 605; Gehrlein, BB 2004, 2591. 5 OLG Düsseldorf v. 22.8.1996 – 6 U 150/95, DB 1996, 2273; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 88: 3 Monate; Goette, in: FS Wiedemann, 2002, S. 885. 6 BGH v. 15.4.1991 – II ZR 214/89, GmbHR 1991, 310; ferner BSG v. 9.11.1989 – 11 RAr 75/88, ZIP 1990, 598. 7 BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, NJW 1984, 2366, 2367 = GmbHR 1984, 234; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, § 35 Rdnr. 379. 8 OLG Düsseldorf v. 3.12.1998 – 6 U 151/98, NZG 1999, 405 = GmbHR 1999, 120. 9 BGH v. 14.7.1997 – II ZR 238/96, DStR 1997, 1413, mit Anm. Goette; BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, NJW 2005, 3062; a.A. OLG Celle v. 21.9.1979 – 3 U 197/79, GmbHR 1980, 32, 35; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 6. Aufl. 2012, Rdnr. 365; zum Ganzen: Kamanabrou, ZGR 2002, 898. 10 BGH v. 14.7.1997 – II ZR 238/96, NJW 1997, 3089; BGH v. 17.11.1997 – II ZR 327/96, DStR 1997, 2038 mit Anm. Goette; BGH v. 15.2.2000 – XI ZR 186/99, NJW 2000, 2585;

Uwe H. Schneider

2291

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

lich unzulässig werden, wenn sich etwa die Tätigkeit der Gesellschaft in gegenständlicher oder örtlicher Hinsicht verändert und daher ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers nicht mehr mit dem Schutz des Gesellschaftsunternehmens zu rechtfertigen ist1. dd) Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch Satzung 185 Mit der Befreiung vom Wettbewerbsverbot werden nicht nur die Verhaltenspflichten aus dem Anstellungsvertrag ausgestaltet, sondern auch die organschaftlichen Loyalitätspflichten konkretisiert. Eine solche Befreiung ist auf Grund der internen Gestaltungsfreiheit von Anfang an oder nachträglich möglich, wenn die Gesellschafter der Ansicht sind, dass das Interesse der Gesellschaft den Verzicht der Geschäftsführer auf eine entsprechende Tätigkeit nicht erfordert. Das ist unstreitig. Streitig sind die Zuständigkeiten, das Verfahren, die rechtssystematische Begründung und die Fälle, in denen eine Befreiung entbehrlich ist. 186 Beim Verfahren zur Befreiung ist zwischen dem Fremdgeschäftsführer und dem Gesellschafter-Geschäftsführer zu unterscheiden, vorausgesetzt, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zugleich einem Wettbewerbsverbot als Gesellschafter unterliegt. 187 Ausschlaggebend für das Verfahren zur Befreiung des Geschäftsführers vom Wettbewerbsverbot ist, dass es sich bei dem Wettbewerbsverbot um einen Bestandteil der organisationsrechtlichen Pflichtenordnung der Geschäftsführer handelt. Hieraus folgt zum einen, dass die Gesellschafter und nicht die Mitgeschäftsführer für die Befreiung zuständig sind; denn nur die Gesellschafter als oberstes Organ der Gesellschaft können die organisationsrechtliche Pflichtenordnung der Geschäftsführer gestalten und ändern. Hieraus folgt zum anderen, dass eine Befreiung im Anstellungsvertrag nicht ausreicht (s. aber Rdnr. 184); denn es handelt sich um organisationsrechtliche Pflichten, die durch schuldrechtlichen Vertrag mit einem Dritten nicht geändert werden können. 188 Eine Befreiung kann aus diesem Grund jedenfalls durch eine Befreiungsklausel in der Satzung erteilt werden2. Die Satzung kann geltendes GmbH-Recht ändern. Durch die damit verbundene Publizitätspflicht werden zugleich zukünftige Gesellschafter in die Lage versetzt, sich über die maßgeblichen Verhältnisse in der Gesellschaft zu informieren. 189 Der Publizität wird auch dann in ausreichendem Maße Rechnung getragen, wenn die Möglichkeit der Befreiung in der Satzung in Form einer Öffnungsklausel vorgesehen ist, die es den Gesellschaftern erlaubt, im Einzelfall über die Befreiung zu entscheiden. Enthält die Satzung eine Öffnungsklausel, so reicht für

Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 89; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 6. Aufl. 2012, Rdnr. 358; Jaeger, in: MünchKomm. GmbHG, §. 35 Rdnr. 385. 1 Hoffmann-Becking, in: FS Quack, 1991, S. 275. 2 Noack, GmbHR 1994, 349, 353; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 23; a.M. Meyer-Arndt, BB 1992, 534, 538 f.; von der Osten, GmbHR 1989, 450, 455; s. auch Priester/Veil, unten bei § 53.

2292

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

die konkrete Befreiung ein einfacher Gesellschafterbeschluss aus1. Dabei hat der betroffene Gesellschafter kein Stimmrecht, § 47 Abs. 42. ee) Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch Gesellschafterbeschluss Fehlen sowohl eine generelle Befreiungsklausel als auch eine Öffnungsklausel 190 in der Satzung, so ist streitig, ob für eine Einwilligung in eine bestimmte Wettbewerbstätigkeit auf eine formelle Satzungsänderung verzichtet werden kann und für eine nachträgliche Befreiung ein Gesellschafterbeschluss ausreichend ist3. Dagegen wird vorgebracht, dass das Wettbewerbsverbot auf der Satzung beruhe und die Einwilligung in die Wettbewerbstätigkeit eine unzulässige zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung darstellen würde4. Stellungnahme: Die Pflichtenordnung der Geschäftsführer kann nicht nur durch 191 die Satzung, sondern auch durch Gesellschafterbeschluss gestaltet werden. Daraus folgt, dass die Gesellschafter auch vom Wettbewerbsverbot durch Gesellschafterbeschluss befreien können. Die gegenwärtigen Gesellschafter sind über die Befreiung informiert. Künftige Gesellschafter können jederzeit die Befreiung zurücknehmen. Der Geschäftsführer kann dem nicht widersprechen (§ 24 Abs. 2 Satz 3 Österr. GmbHG: „Die Einwilligung ist jederzeit widerruflich“). War dem Geschäftsführer allerdings die Wettbewerbstätigkeit im Anstellungsvertrag gestattet, so kann er zur Kündigung berechtigt sein, und es können ihm Schadensersatzansprüche zustehen. Soweit auf eine formelle Satzungsänderung bei einer nachträglichen Befreiung 192 vom Wettbewerbsverbot verzichtet wird, ist streitig, welche Mehrheit der Befreiung zustimmen muss. Teilweise wird die Ansicht vertreten, für die Begründung, die Vermehrung, aber auch die Verminderung der Pflichten der Geschäftsführer reiche die einfache Mehrheit5. Dafür könnte man vorbringen, dass bei der AG die Vorstandsmitglieder durch einfachen Beschluss des Aufsichtsrats befreit werden können, § 88 Abs. 1 Satz 3 AktG. Das gilt jedoch nicht für die GmbH; denn § 52 verweist nicht auch auf § 88 AktG. Nach a.A. ist eine qualifizierte Mehrheit erforderlich6. Das entspräche der Mehrheit bei einer Satzungsänderung. Zu bedenken ist jedoch, dass die satzungsgemäße Pflichtenordnung durch den Gesellschafterbeschluss überlagert werden soll. Das verlangt, wenn die Gesellschafter von einer Satzungsänderung absehen wollen, einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss. Haben die Gesellschafter der Vereinbarung einer Be1 Ebenso Armbrüster, ZIP 1997, 1269, 1277; Röhricht, WPg 1992, 766, 781; Priester, DB 1992, 2411; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 47. 2 BGH v. 16.2.1981 – II ZR 168/79, BGHZ 80, 69 = WM 1981, 358; Timm, GmbHR 1981, 183; Röhricht, WPg 1992, 781. 3 Dafür: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 23 (nicht satzungsändernder Gesellschafterentscheid grds. möglich); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 43; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 31; Tillmann, GmbHR 1991, 26, 28. 4 Röhricht, WPg 1992, 781. 5 So Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 31; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rdnr. 23. 6 Tillmann, in: FS Felix, 1989, S. 514; Sina, DStR 1991, 42; Röhricht, WPg 1992, 781; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 22 Rdnr. 35, es sei denn konkreter Dispens.

Uwe H. Schneider

2293

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

freiung vom Wettbewerbsverbot im Anstellungsvertrag zugestimmt, so reicht dies für die Änderung der organisationsrechtlichen Pflichtenordnung nicht aus. 193 Unterliegt der Gesellschafter-Geschäftsführer zugleich aufgrund des Realtyps der Gesellschaft als Gesellschafter einem Wettbewerbsverbot, und ist in der Satzung die Befreiungsmöglichkeit nicht vorgesehen, so bedarf der Gesellschafterbeschluss zur Befreiung als zustandsbegründender Satzungsdurchbrechung einer satzungsändernden Mehrheit1. Die h.M. verlangt die notarielle Beurkundung des Beschlusses, nicht aber die Eintragung im Handelsregister2. ff) Entbehrlichkeit der Befreiung 194 Eine besondere Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch Satzung oder Gesellschafterbeschluss ist entbehrlich, wenn kein Wettbewerbsverbot besteht, nämlich für den Gesellschafter-Geschäftsführer der Einpersonen-GmbH (s. Rdnr. 161). 195 Eine Befreiung ist ferner entbehrlich, wenn den Gesellschaftern bei der Bestellung des Geschäftsführers bekannt war, dass er erstens noch anderweit unternehmerisch tätig ist und er zweitens hieran auch noch nach seiner Bestellung festhalten will3. 196 Das Entsprechende gilt für die Entbehrlichkeit der Befreiung vom Wettbewerbsverbot des Gesellschafters, wenn den Mitgesellschaftern bei der Gründung oder Aufnahme des Gesellschafters dessen Wettbewerbstätigkeit bekannt4 und davon auszugehen war, dass die Wettbewerbstätigkeit fortgesetzt wird. Die Befreiung besteht nicht fort, wenn ein Gesellschafterwechsel eintritt und für den neuen Gesellschafter die Befreiung nicht erkennbar war. 197 Eine besondere Befreiung durch Satzung oder förmlichen Gesellschafterbeschluss soll ferner dann entbehrlich sein, wenn im Gesellschaftsvertrag ein Wettbewerbsverbot i.S. des § 112 HGB vereinbart ist. Es genüge dann die Einwilligung aller Gesellschafter in die Wettbewerbshandlung5. d) Das Verbot, die Organstellung im eigenen Interesse auszunutzen 198 Die Stellung des Geschäftsführers in der Unternehmensleitung verleiht ihm Macht und Einfluss, freilich mit der Bindung, dass er diese nur im Interesse der Gesellschaft nutzen darf. Die Pflicht zu loyalem Verhalten verbietet ihm, seinen 1 Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 109; Wassermeyer, DStR 1990, 162; Meyer-Arndt, BB 1992, 538; einstimmiger Gesellschafterbeschluss erforderlich: BFH v. 11.2.1987 – I R 177/83, BStBl. II 1987, 461; Timm, GmbHR 1981, 177, 182; Tillmann, GmbHR 1991, 29; einfache Mehrheit genügt: v. d. Osten, GmbHR 1989, 454; s. auch Knobbe-Keuk, GmbHR 1992, 335: sogar konkludente Einwilligung soll genügen. 2 S. bei § 53 Rdnr. 30a (10. Aufl.) sowie etwa Wassermeyer, DStR 1990, 126; Anstellungsvertrag genügt: BFH v. 26.4.1989 – I R 172/87, BStBl. II 1989, 673. 3 BGH v. 9.3.1987 – II ZR 215/86, GmbHR 1987, 302; Meyer-Arndt, BB 1992, 539; a.A. Röhricht, WPg 1992, 766, aber Anspruch auf Dispens; wie hier auch ausdrücklich: § 24 Abs. 2 Satz 2 österr. GmbHG. 4 BGH v. 9.3.1987 – II ZR 215/86, GmbHR 1987, 302. 5 BFH v. 24.3.1998 – I R 93/96, GmbHR 1998, 946.

2294

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Einfluss einzusetzen, um privaten Neigungen und Interessen nachzugehen1 in der Absicht, sich damit persönliche Vorteile einzuhandeln. Darüber hinaus ist einem Geschäftsführer aufgegeben, bei der Wahrnehmung eigener Interessen auf das Interesse der Gesellschaft Rücksicht zu nehmen. Dies gilt auch noch für die Zeit nach seinem Ausscheiden. Auf Grund der nachwirkenden Loyalitätspflichten darf er nicht einen vor seiner Abberufung geschlossenen Vertrag der GmbH zur Durchführung auf eigene Rechnung nach seinem Ausscheiden an sich ziehen2. aa) Keine persönliche Bereicherung, kein unangemessener Aufwand Es ist selbstverständlich, dass der Fremd-Geschäftsführer weder sich selbst noch 199 Dritten Vermögenswerte der Gesellschaft zuschieben darf3. Pflichtwidrig sind dabei nicht nur der Griff in die Kasse, sondern auch die etwas subtileren Arten der Bereicherung, die nicht als Vergütung im Anstellungsvertrag vereinbart sind, wie etwa die Gewährung von Darlehen unter Marktzins, die Übernahme der Gartengestaltung auf dem Privatgrundstück des Geschäftsführers durch Mitarbeiter des Unternehmens4, die Möblierung des Privathauses auf Kosten der Gesellschaft5 oder die „Gehaltsreiterei“, bei der sich der Geschäftsführer zugleich bei Tochtergesellschaften als Organmitglied bestellt und ohne Anrechnung hohe Vergütungen versprechen lässt6. Zahlungen, die der Geschäftsführer im Rahmen seiner Leitungstätigkeit von Dritten erhält, muss er an die Gesellschaft weiterleiten7. Der Geschäftsführer ist unabhängig hiervon zur Sparsamkeit oder zumindest zur Zurückhaltung, etwa bei der Repräsentation bei Geschäftsführertagungen, bei der Auswahl seines Dienstwagens, bei Kontaktkonferenzen, bei Studienreisen usw. verpflichtet8. Es gibt andererseits auch keine Pflicht „in Sack und Asche“ aufzutreten. bb) Verdeckte Gewinnausschüttungen aus dem ungebundenen Vermögen Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter, erfolgt die Zuwendung an einen 200 Gesellschafter oder eine diesem nahestehende Person, so ist zu unterscheiden: Soweit dem Geschäftsführer Zahlungen an einen Gesellschafter aus dem gebundenen Vermögen nach § 30 verboten sind, bestimmt sich seine Haftung nach § 43 Abs. 3 (s. Rdnr. 268). Dem Geschäftsführer sind aber auch Zahlungen im weitesten Sinne (verdeckte Gewinnausschüttungen) an einen Gesellschafter aus dem nicht gebundenen Vermögen der Gesellschaft verboten, wenn kein einstim1 S. dazu BFH v. 8.7.1998 – I R 123/97, BFHE 186, 540 = GmbHR 1998, 1134. 2 BGH v. 11.10.1976 – II ZR 104/75, GmbHR 1977, 43; OLG Frankfurt v. 13.5.1997 – 11 U (Kart) 68/96, GmbHR 1998, 376, 378. 3 BGH v. 26.11.2007 – II ZR 161/06, GmbHR 2008, 144; Buyer, BB 1993, 2059; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 192. 4 BGH v. 24.11.1975 – II ZR 104/73, WM 1976, 77, 78. 5 OLG Naumburg v. 30.11.1998 – 11 U 22/98, NZG 1999, 353. 6 S. auch Uwe H. Schneider, ZGR 1985, 279, 290; Peltzer/Uwe H. Schneider, Der Aufsichtsrat 2007, 33. 7 BFH v. 29.4.1987 – I R 176/83, FR 1987, 456 = GmbHR 1987, 492. 8 Zur Problematik beispielhaft: BT-Drucks. 10/6779, S. 74 ff. (Neue Heimat); wie hier: Fleischer, WM 2003, 1045, 1056; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 87a.

Uwe H. Schneider

2295

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

miger Gesellschafterbeschluss die Zahlung legitimiert. Stimmen alle Gesellschafter der Zahlung zu, so fehlt es an einer Pflichtwidrigkeit, immer vorausgesetzt, dass erstens das gebundene Vermögen nicht angetastet wird1 und zweitens die Zahlung nicht zur Existenzgefährdung der Gesellschaft führt2. Fehlt ein Gesellschafterbeschluss, so sind Zahlungen jeder Art zu Lasten des Vermögens der Gesellschaft unzulässig, gleichgültig, ob die Zahlungen im Rahmen tatsächlicher Vorgänge (z.B. Griff des Gesellschafters in die Kasse, ohne dass der Geschäftsführer einschreitet; Bauarbeiten durch Mitarbeiter der Gesellschaft bei privaten Bauvorhaben eines Gesellschafters)3 oder durch rechtsgeschäftliches Handeln erfolgen (z.B. die Veräußerung eines Gegenstandes durch die Gesellschaft an einen Gesellschafter unter Wert oder der Kauf von dem Gesellschafter zu überhöhtem Preis). Eine verbotene Zahlung liegt auch dann vor, wenn der Geschäftsführer private Rechnungen eines Gesellschafters bezahlt oder Forderungen gegen einen Gesellschafter aus einem Drittgeschäft ohne Grund nicht geltend macht4. Nimmt der Geschäftsführer eine verbotene Zahlung aus dem nicht gebundenen Vermögen der Gesellschaft vor, so macht er sich nach § 43 Abs. 2 schadensersatzpflichtig. Ist der Geschäftsführer zugleich der Gesellschafter, dem der Vorteil zugeflossen ist, so steht der Schadensersatzanspruch selbständig neben dem gesellschaftsrechtlichen Rückgewähranspruch. Die Loyalitätspflicht des Geschäftsführers geht jedoch nicht so weit, dass er als Vertragspartner der Gesellschaft, etwa bei Änderung des Anstellungsvertrages, seine eigenen Interessen völlig zurückstellen muss5. Er ist jedoch in jedem Fall verpflichtet, die anderen Organmitglieder, die hierüber entscheiden, rückhaltlos zu informieren6. cc) Keine Übernahme von Geschäftschancen 201 Die Loyalitätspflicht verbietet dem Geschäftsführer, Geschäftschancen, die der Gesellschaft gebühren, als Eigengeschäft wahrzunehmen7. Kenntnisse über geschäftliche Möglichkeiten tatsächlicher oder rechtsgeschäftlicher Natur, insbesondere Erwerbs- und Veräußerungschancen, darf der Geschäftsführer nicht an sich ziehen und auf eigene Rechnung nutzen8. Im Unterschied zum Wett1 BGH v. 24.8.1988 – 3 StR 232/88, BGHSt 35, 333, 335; BGH v. 10.7.1996 – 3 StR 50/96, NJW 1997, 66 mit Anm. Geerds, JR 1997, 340. 2 BGH v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, WM 1999, 1565 in Fortführung von BGH v. 28.9.1992 – II ZR 299/91, BGHZ 119, 257 = WM 1992, 2053; BGH v. 10.5.1993 – II ZR 74/92, BGHZ 122, 333, 336 = WM 1993, 1132 = EWiR 1993, 693 (Maier-Reimer); Karsten Schmidt, ZIP 1986, 148; Karsten Schmidt, ZIP 1988, 1506; Roth, ZGR 1989, 429; Priester, ZIP 1989, 1303; Ulmer, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 870; Fleck, ZGR 1990, 37. 3 Vgl. BGH v. 24.11.1975 – II ZR 104/73, NJW 1976, 797. 4 OLG Karlsruhe v. 16.12.1983 – 15 U 99/82, WM 1984, 656, 659 ff.; Uwe H. Schneider, ZGR 1985, 279, 285. 5 RGZ 148, 357, 361; RG, JW 1932, 2279 f. 6 BGH v. 26.3.1956 – II ZR 57/55, BGHZ 20, 239 = LM § 75 AktG 1937 Nr. 10 mit Anm. R. Fischer. 7 BGH v. 6.10.1988 – III ZR 94/87, NJW 1989, 584, 585; BGH v. 8.5.1989 – II ZR 229/88, GmbHR 1989, 460; KG Berlin v. 16.3.2010 – 14 U 45/09, GmbHR 2010, 869; Fleischer, WM 2003, 1945. 8 BGH v. 21.2.1983 – II ZR 183/82, WM 1983, 498; BGH v. 23.9.1985 – II ZR 246/84, WM 1985, 1443; BGH v. 17.12.1985 – VI ZR 244/84, BB 1986, 485, 486: Wahrnehmung durch

2296

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

bewerbsverbot geht es nicht nur um abstrakte Gefährdungen, sondern um die Übernahme von tatsächlichen oder rechtsgeschäftlichen Chancen, die sich der Gesellschaft eröffnen. Die Geschäftschancen brauchen nicht typisch für den Tätigkeitsbereich der Gesellschaft zu sein. Es handelt sich nicht um einen Unterfall der Verletzung des Wettbewerbsverbots1. Umgekehrt ist das Wettbewerbsverbot kein Unterfall des Verbots, Geschäftschancen an sich zu ziehen. In beiden Fällen handelt es sich vielmehr um selbständige Konkretisierungen der von dem Geschäftsführer der Gesellschaft geschuldeten Loyalitätspflicht2 mit jedoch nicht unerheblichen Überschneidungen3. Abzugrenzen sind auch die Fälle, in denen der Geschäftsführer einem Dritten ei- 202 ne Geschäftschance zum Nachteil der Gesellschaft zuwendet4. Er verletzt zwar hierdurch auch seine Pflichten. Er haftet aber nur auf Schadensersatz. Die Gesellschaft hat aber kein Eintrittsrecht. Eine Geschäftschance, die der Gesellschaft gebührt, besteht nur, wenn sie ent- 203 weder in einem objektiven Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft steht („objektive Geschäftschance kraft Sachzusammenhangs“)5 oder die Gesellschaft ein nicht unerhebliches konkretes Interesse an der Wahrnehmung der Geschäftschance hat („subjektive Geschäftschance durch Konkretisierung“)6. Die Übergänge sind fließend.

1

2 3 4

5

6

nahestehende Personen; BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, WM 1989, 1335: Wahrnehmung durch Unternehmen, das vom Geschäftsführer beherrscht ist; für die KG: BGH v. 8.5.1989 – II ZR 229/88, ZIP 1989, 986 mit Bspr. Kübler/Waltermann, ZGR 1991, 162; Kübler, in: FS Werner, 1984, S. 437; Merkt, ZHR 159 (1995), 423; Schiessl, GmbHR 1988, 53; Timm, GmbHR 1981, 377 ff.; Fleischer, WM 2003, 1945; für Gesellschafter Weisser, DB 1989, 2010; Mertens/Cahn, in: FS Heinsius, 1991, S. 545 zur Konzernproblematik; zur amerikanischen Lehre von der „corporate opportunity“: Kübler, in: FS Werner, 1984, S. 437; Paefgen, AG 1993, 457; Reinhardt, Interessenkonflikte bei der privaten Wahrnehmung von Geschäftschancen im US-amerikanischen und deutschen Gesellschaftsrecht, 1994; Weisser, Corporate Opportunities, 1991; Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 913 ff. Polley, Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre, 1993; Röhricht, WPg 1992, 770; Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 443; Haas/Haller, DStR 2001, 1042; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 176; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 22 Rdnr. 28; a.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 20; Merkt, ZHR 159 (1995), 434. Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 118; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 45; Kübler/Waltermann, ZGR 1991, 162; Saalfeld, Wettbewerbsverbote, 1987, S. 50. OLG Köln v. 10.1.2008 – 18 U 1/07, GmbHR 2008, 1103, 1105. Einen Grenzfall behandelt KG v. 11.5.2000 – 2 U 4203/99, NZG 2001, 129: Zuwendungsempfänger ist eine Gesellschaft, bei der der Geschäftsführer als Prokurist tätig war; dagegen Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 122. BGH v. 23.9.1985 – II ZR 246/84, GmbHR 1986, 42; BGH v. 4.12.2012 – II ZR 159/10, DB 2013, 391 = GmbHR 2013, 259; OLG Frankfurt v. 13.5.1997 – 11 U (Kart) 68/96, GmbHR 1998, 376, 378; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 45; Weisser, Corporate Opportunities, 1991, S. 150; Schiessl, GmbHR 1988, 54; Röhricht, WPg 1992, 770; Fleischer, NZG 2003, 985, 987. BGH v. 8.5.1967 – II ZR 126/65, WM 1967, 679 = GmbHR 1968, 141; BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, GmbHR 1977, 129, 130; BGH v. 8.5.1989 – II ZR 229/88, GmbHR 1989, 460 (KG); Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 22 Rdnr. 29.

Uwe H. Schneider

2297

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

204 Zu den objektiven Geschäftschancen kraft Sachzusammenhangs gehören Geschäftschancen, die dem konkreten oder in der Satzung bestimmten unternehmerischen Tätigkeitsbereich der Gesellschaft unmittelbar zuzuordnen sind oder die aus angrenzenden oder ergänzenden Bereichen stammen, ohne dass dabei erforderlich ist, dass die Gesellschaft hieraus objektiv Effizienzvorteile ziehen kann1. Zu den subjektiven Geschäftschancen gehören geschäftliche Gelegenheiten, für deren Übernahme bereits ein Angebot vorliegt2, interne Planungen bestehen3 oder wenn ein Gesellschafterbeschluss hierzu gefasst wurde4. 205 Unbeachtlich ist es, wodurch und zu welchem Zeitpunkt der Geschäftsführer die Kenntnis erlangt hat. Auch Informationen, die ihm außerhalb der unmittelbaren geschäftlichen Tätigkeit bekannt wurden, hat er im Interesse der Gesellschaft zu verwenden5. Der Geschäftsführer ist gewissermaßen immer im Dienst. Selbst wenn ihm in der Zeit vor seiner Organtätigkeit Informationen zugekommen sind, z.B. die Möglichkeit für einen Grundstückskauf, so darf er dieses nicht für sich persönlich erwerben, wenn das Grundstück für die Gesellschaft interessant ist6. Ausgenommen sind nur solche Geschäfte, die dem Geschäftsführer höchstpersönlich angetragen werden, etwa im Familienkreis oder auf Grund persönlicher Freundschaft7. 206 Zu den Geschäftschancen, die der Geschäftsführer nicht an sich ziehen darf, gehören auch solche, die die Gesellschaft nur mittelbar über Konzernunternehmen wahrnehmen kann und will8. Erfährt der Geschäftsführer daher im Rahmen seiner Konzernleitung von Vorgängen bei Tochter- und Enkelgesellschaften, so darf er auch diese Informationen nicht im eigenen Interesse nutzen (s. auch oben Rdnr. 49). Im Blick hierauf ist es ihm verwehrt, unter Ausnutzung seiner Stellung als Geschäftsführer Bauvorhaben auszuführen, wenn dies gerade die Tätigkeit der Gesellschaft oder eines ihrer Konzernunternehmen ist, vorausgesetzt, dass das Bauvorhaben nach Art und Umfang über eine private, nicht geschäftliche Vermögensanlage hinausgeht9. Ist die Gesellschaft an einem Grundstück interessiert, hat sie aber nicht die erforderlichen Mittel für den Kaufpreis, so ist zu 1 Im zuletzt genannten Sinn aber Fleischer, NZG 2003, 985, 987; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 181. 2 BGH v. 8.5.1967 – II ZR 126/65, GmbHR 1968, 141 mit Anm. Schaudwet; BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, GmbHR 1977, 129; Kübler, in: FS Werner, 1984, S. 439; Kübler/ Waltermann, ZGR 1991, 168; Schiessl, GmbHR 1988, 55. 3 Weisser, Corporate Opportunities, 1991, S. 167. 4 Merkt, ZHR 159 (1995), 439; Kübler/Waltermann, ZGR 1991, 168. 5 Vgl. zu § 38: BGH v. 8.5.1967 – II ZR 126/65, WM 1967, 679 = GmbHR 1968, 141 mit Anm. Schaudwet; BGH v. 23.9.1985 – II ZR 246/84, WM 1985, 1443 = EWiR § 43 GmbHG 2/85, 991 (Koch); Röhricht, WPg 1992, 771; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 186. 6 BGH v. 18.3.1976 – II ZR 210/74 – zit. nach Fleck, Sonderbeilage WM Nr. 3/1981, S. 6. 7 Fleischer, NZG 2003, 985, 988; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 22 Rdnr. 32. A.A. Reinhardt, Interessenkonflikte bei der Wahrnehmung von Geschäftschancen, 1994, S. 143; Schiessl, GmbHR 1988, 53, 54. 8 Zustimmend: Merkt, ZHR 159 (1995), 442. 9 BGH v. 9.7.1979 – II ZR 125/77, WM 1979, 1328, 1330; BGH v. 22.6.1981 – II ZR 146/80, WM 1981, 940.

2298

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

prüfen, ob ein Kredit aufgenommen werden kann. Im Zweifel ist die Gesellschafterversammlung einzuschalten1. In besonders grober Weise verletzt ein Gesellschafter-Geschäftsführer seine 207 Pflichten sowohl als Gesellschafter als auch als Geschäftsführer, wenn er in der Absicht, die Gesellschaft zu kündigen, noch bei deren werbenden Tätigkeit die spätere Übernahme des Unternehmens vorbereitet2. Streitig ist, ob eine konkrete Geschäftschance für die Gesellschaft nur unter der 208 Voraussetzung besteht, dass sie personell, finanziell und sachlich in der Lage ist, die Geschäftschance wahrzunehmen3, z.B. entsprechende Maßnahmen vorzunehmen oder Verträge abzuschließen und sie zu erfüllen. Würde man dem folgen, so gäbe es im Einzelfall kaum lösbare Abgrenzungsschwierigkeiten, weil „jeder objektive Maßstab für die jeweils sachgerechte Maßnahme und damit die Frage einer Benachteiligung und deren Ausgleich fehlt“4. Aus diesem Grund muss die abstrakte Gefährdung der Interessen der Gesellschaft ausreichen5. Nach den Maßstäben des Handelns eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes ist zu beurteilen, ob eine Gesellschaft eine sich ihr bietende Geschäftschance wahrgenommen hätte6. Insoweit gilt dasselbe wie für § 181 BGB und wie beim allgemeinen Wettbewerbsverbot. Rechtsfolgen: Verletzt der Geschäftsführer seine Loyalitätspflichten, indem er 209 Geschäftschancen, die der Gesellschaft gebühren, an sich zieht, so kann die Gesellschaft Unterlassung verlangen. Er haftet zugleich auf Schadensersatz nach § 43 Abs. 2. Anstelle des Ersatzes des eingetretenen Schadens kann die Gesellschaft auch verlangen, dass der Geschäftsführer die empfangene Leistung abführt oder das Geschäft als für ihre Rechnung eingegangen gelten lässt und die hieraus bezogene Vergütung herausgibt oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtritt, § 88 Abs. 2 AktG, § 113 HGB entsprechend (Eintrittsrecht)7. Die Verjährung des Anspruchs erfolgt in fünf Jahren. Eine Verkürzung der Verjährung auf drei Monate bei Kenntnis der übrigen Geschäftsführer und gegebenenfalls der Aufsichtsratmitglieder in Analogie zu § 88 Abs. 3 AktG, § 113 Abs. 3 HGB ist nicht zu begründen8. Die Analogie scheitert an einer Lücke im Gesetz, zudem gilt bei Verletzung des Wettbewerbsverbots durch einen GmbH-Geschäftsführer

1 BGH v. 23.9.1985 – II ZR 257/84, BB 1986, 487 (OHG); BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, WM 1989, 1335; BGH v. 8.5.1989 – II ZR 229/88, ZIP 1989, 986. 2 BGH v. 28.1.1980 – II ZR 124/78, WM 1980, 378 = DB 1980, 870. 3 Vgl. BFH v. 27.3.1996 – I R 89/95, DStR 1997, 325; a.A. Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 22 Rdnr. 32. 4 BGH v. 16.2.1981 – II ZR 168/79, GmbHR 1981, 189; Merkt, ZHR 159 (1995), 443; Röhricht, WPg 1992, 770; Fleischer, NZG 2003, 985, 988; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 185; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 22 Rdnr. 32. 5 A.A. Polley, Wettbewerbsverbot nach Geschäftschancenlehre, 1993, S. 129. 6 S. dazu BFH v. 12.6.1997 – I R 14/96, GmbHR 1997, 904. 7 Ebenso: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 34; Kübler, in: FS Werner, 1984, S. 440; Buyer, BB 1993, 2060; Merkt, ZHR 159 (1995), 446. 8 So aber OLG Köln v. 10.1.2008 – 18 U 1/07, GmbHR 2008, 1103, 1105; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 42.

Uwe H. Schneider

2299

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

die Verkürzung der Verjährungsfrist nur für das Eintrittsrecht, nicht aber für den Schadensersatzanspruch (s. oben Rdnr. 170). 210 Freigabe: In gleicher Weise wie der Geschäftsführer vom Wettbewerbsverbot befreit werden kann (s. Rdnr. 185 ff.), können die Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss mit satzungsändernder Mehrheit1 und in entsprechender Anwendung von § 47 Abs. 4 dem Geschäftsführer gestatten, ein der Gesellschaft gebührendes Geschäft an sich zu ziehen. Die Information der Gesellschafter genügt nicht. dd) Verbot des Ankoppelns 211 Ebensowenig wie der Geschäftsführer Geschäftschancen der Gesellschaft an sich ziehen darf, ist es ihm gestattet, sich an die geschäftliche Tätigkeit der Gesellschaft anzuhängen, um daraus mittelbar Vorteile für sich abzuleiten. Daher ist es ihm verboten, sich beim Abschluss von Rechtsgeschäften zwischen der Gesellschaft und einem Dritten Provisionen versprechen zu lassen2, Schmiergelder entgegenzunehmen3 oder andere Vorteile, wie etwa Vorzugspreise, für sich auszuhandeln4. 212 In all diesen Fällen wird der Gesellschaft vielfach zugleich ein Anspruch aus §§ 687 Abs. 2, 681 Satz 1, 667 BGB5 und aus § 826 BGB zustehen6. Im Einzelfall kann streitig sein, ob durch die Zahlung von Schmiergeld, durch die Gewährung von Provisionen usw. der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist. Zu klären ist, ob dann, wenn kein Schmiergeld an den Geschäftsführer gezahlt worden wäre, ein Vertrag mit anderem Inhalt, insbesondere erhöhter Gegenleistung, zustande gekommen wäre. Hier kann von der Lebenserfahrung ausgegangen werden, dass Zuwendungen an den Geschäftsführer zu Lasten der Gesellschaft gehen. Das erlaubt, die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins für die Frage heranzuziehen, ob die Vereinbarung für die Gesellschaft nachteilig war7. Unabhängig hiervon ist das Schmiergeld an die Gesellschaft herauszugeben. ee) Angemessenheitskontrolle von Rechtsgeschäften mit Gesellschaftern 213 Rechtsgeschäfte der Gesellschaft mit ihren Gesellschaftern und mit Gesellschafter-Geschäftsführern sind rechtlich zulässig (s. auch bei § 43a). Es gelten aber die allgemeinen Beschränkungen für die Vertretung der Gesellschaft, ins1 A.A. – einfache Mehrheit – Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 188; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 125; Klöhn, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 47. 2 RGZ 96, 53. 3 BGH v. 26.3.1962 – II ZR 151/60, WM 1962, 578; OLG Hamburg v. 13.8.1997 – 14 U 124/96, GmbHR 1998, 89; Schaudwet, GmbHR 1968, 14; Hopt, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 AktG Rdnr. 181; Hopt, ZGR 1993, 542. 4 BGH v. 8.5.1967 – II ZR 126/65, WM 1967, 679 = GmbHR 1968, 141 mit Anm. Schaudwet; OLG Düsseldorf v. 1.12.1994 – 13 U 5/94, GmbHR 1995, 227: Arbeitnehmerdarlehen an Ehefrau. 5 RGZ 99, 31; BGH v. 7.1.1963 – VII ZR 149/61, BGHZ 39, 1; König, in: FS v. Caemmerer, 1978, S. 200. 6 Vgl. etwa BGH v. 26.3.1962 – II ZR 151/60, WM 1962, 578. 7 BGH v. 26.3.1962 – II ZR 151/60, WM 1962, 578 f.

2300

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

besondere § 181 BGB. Keine Einigkeit besteht über den Umfang der Angemessenheitskontrolle. Der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens besagt, dass die einzelne Entscheidung im Ermessen der Geschäftsführer steht und sich nur innerhalb bestimmter Grenzen halten muss. Er hindert zugleich die Gerichte, die einzelne unternehmerische Entscheidung der Geschäftsführer vollinhaltlich nachzuprüfen. Die Gerichte haben sich darauf zu beschränken festzustellen, ob die aus Gesetz und Satzung sich ergebenden Schranken und die Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung eingehalten sind (s. Rdnr. 61 ff.). Dies soll auch gelten, wenn der Geschäftsführer im Namen der Gesellschaft mit sich selbst ein Rechtsgeschäft abschließt (s. auch § 35 Rdnr. 133 ff.). Nach teilweise vertretener Ansicht wird auch das zulässige Insichgeschäft zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschaftergeschäftsführer nur darauf überprüft, ob es ein gesetzliches Verbot verletzt oder ob ein Verstoß gegen § 138 BGB vorliegt1. Die höchstrichterliche Rechtsprechung verlangt auch insoweit teilweise nur die 214 Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes2 oder prüft, ob der vom Verbot des Selbstkontrahierens befreite Geschäftsführer seine Vertretungsbefugnis missbraucht hat3. Dem ist nicht zu folgen. Der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens be- 215 darf hier vielmehr nach h.M.4 sowohl in seiner materiellrechtlichen als auch in seiner prozessualen Ausprägung einer weitergehenden Einschränkung. Für ein Geschäftsführerermessen ist kein Raum mehr5. Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter und besteht eine Unterbilanz, so 216 werden im Interesse der Gläubiger Austauschgeschäfte zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern einer gerichtlichen Inhaltskontrolle unterworfen und danach gemessen, ob ein gewissenhaft nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst gleichen Umständen zu gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte. Nach gleichen Maßstäben sind Gesellschafter-Geschäftsführergeschäfte zu messen, wenn keine Unterbilanz besteht, und nur der Schutz der anderen Gesellschafter in Frage steht. Soweit der Geschäftsführer zugleich im Namen der Gesellschaft und im eigenen 217 Namen rechtsgeschäftlich oder tatsächlich z.B. durch Übernahme einer Geschäftschance tätig wird, unterliegt er zusätzlichen Bindungen. Seine Loyalitätspflicht gegenüber der Gesellschaft verlangt besondere Rücksicht. So kann das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bei einem Drittgeschäft noch vom unternehmerischen Ermessen des Geschäftsführers gedeckt sein. Liegt dagegen ein „Interessenkonflikt“ vor, wird der Geschäftsführer im Namen der Gesellschaft und im eigenen Namen tätig, so hat der Geschäftsführer besonders darauf 1 Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 169 f.; s. auch Fleck, in: FS Heinsius, 1991, S. 89, 92, 97. 2 BFH v. 31.7.1974 – I R 42/72, BFHE 114, 32 = BB 1975, 126 = WM 1975, 456. 3 BGH v. 14.2.1974 – II ZR 76/72, WM 1974, 392, 393; BGH v. 7.11.1977 – II ZR 236/75, WM 1978, 16, 18; Fleck, WM Sonderbeilage Nr. 3/1981, S. 4. 4 Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 87; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 35b; Fleischer, WM 2003, 1045, 1052. 5 So auch Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 174.

Uwe H. Schneider

2301

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

zu achten, dass die Maßnahme aus der Sicht der Gesellschaft fair und angemessen ist1. e) Pflichten im Privatbereich 218 Im Zweifel hat der Geschäftsführer seine gesamte Arbeitskraft, alle seine Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen bei seiner Tätigkeit einzusetzen. Auch bei seinem außerdienstlichen Verhalten hat der Geschäftsführer auf die Belange der Gesellschaft Rücksicht zu nehmen. Verfehlungen in diesem Bereich können etwa bei der Kündigung des Anstellungsvertrags berücksichtigt werden2. Das schließt jedoch nicht aus, dass ein Geschäftsführer auch Nebentätigkeiten außerhalb des Geschäftszweiges der Gesellschaft, politische Funktionen3 oder Leitungsaufgaben in einem Verein übernimmt, es sei denn, dass ihn dies in erheblichem Umfang von der Wahrnehmung seiner Pflichten als Geschäftsführer abhält. Es gibt auch keine Pflicht zur Erhaltung der Arbeitskraft, obgleich gerade der Geschäftsführer unersetzlich sein kann4. Daher macht sich der Geschäftsführer nicht schadensersatzpflichtig, wenn er einer gefährlichen Sportart nachgeht, dabei einen Unfall erleidet und aus diesem Grund für längere Zeit ausfällt5. Eine andere Frage ist, ob der Geschäftsführer für diese Zeit sein Gehalt verlangen kann.

10. Nachwirkende Pflichten 219 Mit der Beendigung der Stellung als Geschäftsführer und mit der Beendigung des Anstellungsvertrags entfallen nur ein Teil der sich aus der Organstellung ergebenden Pflichten, teilweise ändert sich der Inhalt der Pflichten6. Insbesondere die nachwirkenden Loyalitätspflichten des Geschäftsführers verlangen Rücksichtnahme auf die Interessen der Gesellschaft. So endet zwar das Wettbewerbsverbot (s. Rdnr. 173). 220 Der ausgeschiedene Geschäftsführer darf aber nicht Geschäftsbeziehungen, die er während seiner Tätigkeit für die Gesellschaft geknüpft hat, und Geschäftschancen, die während seiner Amtszeit entstanden sind, an sich ziehen7. Die Verschwiegenheitspflicht dauert fort8. Ist dem Geschäftsführer während seiner

1 Ebenso Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 174; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 113. 2 BGH v. 2.5.1956 – V ZR 171/54, WM 1956, 863, 865. 3 BGH v. 6.5.1965 – II ZR 82/63, BGHZ 43, 384: Tätigkeit als Bundestagsabgeordneter, sowie hierzu krit. Konzen, AcP 172 (1972), 317 ff. und oben bei § 38 Rdnr. 48. 4 S. aber auch zum Alkohol- und Medikamentenmissbrauch: Fleischer, WM 2003, 1045, 1051; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 168. 5 Zurückhaltend hinsichtlich vertraglicher Beschränkungen: Fleischer, NZG 2010, 561. 6 Zum Ganzen: Palzer, Fortwirkende organschaftliche Pflichten des Geschäftsführers der GmbH, 2001; Uwe H. Schneider, in: FS Hommelhoff, 2012, S. 1023. 7 BGH v. 11.10.1976 – II ZR 104/75, GmbHR 1977, 43; KG Berlin v. 16.3.2010 – 14 U 45/09, GmbHR 2010, 869. 8 BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1, 6 = GmbHR 1984, 234, 235; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 40; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 136; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 81.

2302

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Amtszeit eine Erfindung angeboten worden, so darf er nicht aus der Gesellschaft ausscheiden, um sie dann zu nutzen. Das gilt auch für Geschäftschancen, die ihm als Privatmann angetragen wurden. Das Verwertungsverbot erstreckt sich auch über den Zeitpunkt seines Ausscheidens hinaus, sofern sich die Geschäftschance während seiner Amtszeit entwickelt hat1. Vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft dürfen auch nach dem Ausscheiden als Geschäftsführer nicht Dritten mitgeteilt werden2. Nach der Insolvenzeröffnung gehört es zu den Pflichten des ausgeschiedenen Geschäftsführers, umfassend Auskunft zu geben, § 101 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 97 Abs. 1 InsO.

11. Ursächlichkeit und Schaden Das pflichtwidrige Verhalten des Geschäftsführers muss ursächlich für den eingetretenen Schaden sein (zur Darlegungs- und Beweislast s. Rdnr. 234). Der Kausalzusammenhang ist in der Regel empirisch festzustellen. Der Kausalzusammenhang ist unterbrochen, wenn ein Dritter in ungewöhnlicher und unsachgemäßer Weise in den Geschehensablauf eingreift und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden erst endgültig herbeiführt3. Für den Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung der Informationspflicht gegenüber der Gesellschafterversammlung oder gegenüber dem Aufsichtsrat und dem eingetretenen Schaden ist indes entscheidend, wie verantwortlich handelnde Gesellschafter oder Aufsichtsratsmitglieder sich verhalten hätten, wenn ihnen die Umstände bekannt gewesen wären4.

221

Streitig ist,

222

– ob nur solche Vermögensminderungen als „Schaden“ zu begreifen sind, die dem Unternehmenszweck widersprechen (zweckwidrige Vermögensminderung), oder – ob nur der pflichtwidrig herbeigeführte Nachteil als „Schaden“ zu verstehen sei oder – ob jede rechnerische Vermögensminderung als „Schaden“ anzusehen ist. Teilweise wird die Ansicht vertreten, eine Betrachtung, die unabhängig von der 223 Frage der Zweckverfehlung jede Differenz im Vermögen der Gesellschaft als Schaden definiert, werde der Eigenart unternehmerischer Betätigung wie überhaupt dem Vermögensbegriff des bürgerlichen Rechts nicht gerecht5. Schaden sei vielmehr nur jede dem Unternehmenszweck widersprechende Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft. 1 BGH v. 23.9.1985 – II ZR 246/84, GmbHR 1986, 42; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 123; Uwe H. Schneider, in: FS Hommelhoff, 2012, S. 1023, 1029; a.A. Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 191. 2 Isele, in: FG Kronstein, 1967, S. 118. 3 BGH v. 3.12.1992 – IX ZR 61/92, WM,1993, 510; BGH v. 4.7.1994 – II ZR 126/93, WM 1994, 2127; BGH v. 13.3.2012 – II ZR 50/09, WM 2012, 990, 992. 4 OLG Oldenburg v. 22.6.2006 – 1 U 34/03, GmbHR 2006, 1263 für Aufsichtsrat. 5 OLG Naumburg v. 19.5.1998 – 11 U 2058/97, GmbHR 1998, 1180; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 46 Rdnr. 15; allgemein: Mertens, Der Begriff des Vermögensschadens im bürgerlichen Recht, 1967, S. 128 ff.; 165 ff.

Uwe H. Schneider

2303

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

224 Nach anderer Ansicht1 kann erst, wenn ein Verhalten rechtlich als pflichtwidrig qualifiziert werden muss, der dadurch herbeigeführte Nachteil die rechtliche Qualität eines Schadens erlangen. 225 Dieser Einengung des Schadensbegriffs ist nicht zu folgen2. Denn sie führt dazu, dass jede Maßnahme des Geschäftsführers zweifach daraufhin geprüft werden müsste, ob sie den Interessen der Gesellschaft gerecht wird; nämlich erstens bei der Ermittlung, ob der Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes eingehalten hat, und zweitens bei der Klärung der Frage, ob ein Schaden vorliegt. Hierüber könnte man hinweggehen, wenn nicht die Darlegungs- und Beweislast jeweils unterschiedlich geregelt wäre; denn die Gesellschaft hat darzulegen und zu beweisen, dass ein Schaden eingetreten ist (s. Rdnr. 235). 226 Würde man der Ansicht folgen, dass nur jede zweckwidrige Vermögensminderung ein „Schaden“ sei, so hätte die Gesellschaft auch die Zweckwidrigkeit darzulegen und zu beweisen3. Das aber würde der Darlegungs- und Beweislastregelung der § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG und § 34 Abs. 2 Satz 2 GenG, die für die GmbH entsprechend anwendbar sind, widersprechen (s. Rdnr. 234). 227 Auszugehen ist daher vom Begriff des Schadens in §§ 249 ff. BGB. Anzuwenden ist die Differenzhypothese4. Ein „Schaden“ sind daher auch alle Leistungen der Gesellschaft, auf die Dritte keinen Anspruch haben und für die keine gleichwertige Gegenleistung zu erwarten ist5, wie etwa Bestechungsgelder, Bußgeldzahlungen6, aber auch Spenden, Geschenke usw. Freilich ist in den zuletzt genannten Fällen ein Geschäftsführer nur dann schadensersatzpflichtig, wenn die Vermögensminderung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht zu vereinbaren ist, also eine Pflichtverletzung vorliegt. Eine solche Pflichtverletzung verlangt freilich, dass die verletzte Pflicht der Gesellschaft gegenüber oblag und nicht nur den Interessen einzelner Dritter z.B. bestimmter Gläubiger dient7. 228 Die Gesellschaft trägt die Darlegungs- und Beweislast (s. auch Rdnr. 235) dafür, dass ein Schaden eingetreten ist8. Allerdings gelten auf Grund von § 287 ZPO Erleichterungen für die Substantiierungslast9. Die Gesellschaft muss nur die Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, die für eine Schätzung des Schadens erforderlich sind. 1 Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 204. 2 Ebenso: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 22; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 93. 3 Vgl. auch Großmann, Unternehmensziele im Aktienrecht, 1980, S. 188 f. 4 BGH v. 18.2.2008 – II ZR 62/07, GmbHR 2008, 488, 489; OLG Frankfurt v. 25.10.2011 – 5 U 27/10, GmbHR 2012, 394; Goette, ZGR 1995, 648, 671. 5 BGH v. 11.12.2006 – II ZR 166/05, ZIP 2007, 268, 269 = GmbHR 2007, 260. 6 Zimmermann, WM 2008, 433, 446. 7 BGH v. 21.3.1994 – II ZR 260/92, ZIP 1994, 872, 873 = GmbHR 1994, 459: Baugelder werden für die Zahlung an allgemeine Gläubiger verwendet und nicht zur Tilgung von Forderungen, die Bauhandwerker zustehen. 8 BGH v. 18.2.2008 – II ZR 62/07, GmbHR 2008, 488. 9 BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 287; Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 12.

2304

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Hat der Geschäftsführer die in § 43 Abs. 3 genannten Pflichten verletzt („Kata- 229 logverstöße“)1, gelten zwar die allgemeinen Darlegungs- und Beweisregeln. Es wird aber zu Gunsten der Gesellschaft widerleglich vermutet, dass ihr ein Schaden in Höhe der entzogenen oder vorenthaltenen Mittel entstanden ist. Der Geschäftsführer hat in diesem Fall seinerseits darzulegen und zu beweisen, dass die Gesellschaft trotz des schweren Pflichtenverstoßes nicht geschädigt wurde2. Der Geschäftsführer kann vortragen, dass die Beträge, die entzogen oder vorenthalten wurden, zurückerstattet oder tatsächlich geleistet sind und deshalb kein Schaden bei der Gesellschaft eingetreten ist. Macht die Gesellschaft darüber hinaus Schadensersatz geltend, greift die Schadensvermutung nicht3. Hat die Gesellschaft durch die Pflichtverletzung neben Nachteilen auch Vorteile 230 erlangt (sog. „nützliche Pflichtverletzungen“, dazu Rdnr. 80), so sind diese bei der Ermittlung des Schadens zu berücksichtigen4. An einem Vorteil fehlt es jedoch, wenn das durch die Pflichtverletzung Erlangte abgeschöpft wird, etwa im Wege des Verfalls nach § 73 StGB, durch Einziehung nach § 74 StGB oder durch die Festsetzung einer den wirtschaftlichen Vorteil vernichtenden Geldbuße gemäß § 17 Abs. 4 OWiG, § 81 Abs. 5 GWB usw. Voraussetzung für die gesetzlich nicht geregelte Vorteilsausgleichung ist, dass zwischen dem Nach- und Vorteil ein innerer Zusammenhang besteht5. Vor- und Nachteil müssen bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein6. Dabei muss der Vorteil dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entsprechen; die Anrechnung darf die geschädigte Gesellschaft nicht unzumutbar belasten und den Geschäftsführer nicht unbillig begünstigen7. Letzteres lässt Spielraum für normative Einschränkungen der Berücksichtigungsfähigkeit pflichtwidrig erlangter Vorteile. Ausgangspunkt muss aber Sinn und Zweck der Ersatzpflicht des § 43 Abs. 2 sein. § 43 Abs. 2 soll als Schadenskompensationsnorm einen Ausgleich gegenüber der Gesellschaft für Nachteile herbeiführen, die diese durch das Handeln ihrer Organmitglieder erlitten hat8. Einen darüber hinausgehenden Sanktionscharakter etwa im Interesse der Öffentlichkeit kommt ihr dagegen nicht zu. Gerade bei der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die die Gesellschaft schuldet, wäre es daher inkonsequent, durch eine Beschränkung des Rückgriffs auf die Rechtsfigur der Vorteilsausgleichung den Geschäftsführer wirtschaftlich

1 Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 12. 2 S. dazu BGH v. 9.12.1991 – II ZR 43/91, NJW 1992, 1166; RGZ 159, 211, 230; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 110; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; für die AG: Hüffer, § 93 AktG Rdnr. 16. 3 Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 12 Rdnr. 21. 4 S. dazu auch Fleischer, DStR 2009, 1204, 1209 ff.; Kindler, in: FS G. H. Roth, 2011, S. 367, 374 ff. 5 Ebenso Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 45. 6 BGH v. 6.6.1997 – V ZR 115/96, NJW 1997, 2378; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 47. 7 Allgemein: BGH v. 6.6.1997 – V ZR 115/96, NJW 1997, 2378, m.w.N. 8 Für die AG: Hopt, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 AktG Rdnr. 11; ebenso Fleischer, ZIP 2005, 141, 151 f.; Wilsing, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 27 Rdnr. 37.

Uwe H. Schneider

2305

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

schlechter zu stellen als die eigentlich pflichtbetroffene Gesellschaft1. Ist danach die Gesellschaft etwa wegen Verletzung des Kartellverbots mit einer Geldbuße belastet und will sie aus diesem Grund Schadensersatz von ihrem Geschäftsführer, so muss sie sich die Vorteile aus dem Kartell anrechnen lassen. Wenn allerdings die Vorteile abgeschöpft sind, ist der Geschäftsführer in vollem Umfang haftbar2.

12. Vorsatz oder Fahrlässigkeit 231 Voraussetzung für eine Haftung des Geschäftsführers ist, dass er seine Pflichten schuldhaft verletzt hat3. In Betracht kommen Vorsatz oder Fahrlässigkeit. Der Geschäftsführer handelt vorsätzlich, wenn er wissentlich und willentlich seine Pflichten verletzt. Fahrlässigkeit genügt jedoch. 232 Einen eigenständigen Fahrlässigkeitsbegriff kennt § 43 nicht4. Nur ist der Maßstab nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, sondern die Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsmannes. Verfügt der Geschäftsführer über besondere individuelle Fähigkeiten, so ist dies der anzulegende Maßstab5. Die Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsmannes bildet nur einen objektiven Mindestmaßstab. Gemeint ist damit nicht, wie sich die Geschäftsführer in vergleichbaren Unternehmen verhalten. Vielmehr bedarf es einer normativen Wertung. Der Sorgfaltsmaßstab ist unabhängig von den persönlichen Eigenschaften, von der Ausbildung, von den körperlichen Voraussetzungen (Gesundheit und Alter) und den persönlichen Erfahrungen. Ein Geschäftsführer kann sich daher nicht darauf berufen, ihm fehle die erforderliche Ausbildung, er sei den Aufgaben der Leitung einer Gesellschaft aus persönlichen Gründen oder wegen Arbeitsüberlastung nicht gewachsen, was den Gesellschaftern bei seiner Bestellung auch bekannt gewesen sei6. Zwar braucht ein Geschäftsführer sich nicht in allen Bereichen auszukennen. „Leitung“ heißt aber ohnehin nicht, dass der Geschäftsführer jede Aufgabe selbst zu erledigen hat. Er hat vielmehr für fachkundige Kräfte zu sorgen, ihnen die jeweiligen Aufgaben zu übertragen und ihre Tätigkeit zu überwachen. Im Blick auf diese Leitungsfunktionen und die Delegationsbefugnis kann sich ein Geschäftsführer nicht darauf berufen, dass Mitgeschäftsführer 1 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 6, C. II. 1. b) cc); ebenso für die Haftung bei Geldbußen gegen das Unternehmen Wilsing, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 27 Rdnr. 37; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; einschränkend dagegen wohl Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 425 f. 2 Offengelassen in: Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 47. 3 Zum Mitverschulden der Gesellschaft: OLG Oldenburg v. 22.6.2006 – 1 U 34/03, GmbHR 2006, 1263. 4 Vgl. aber Scheuerle, RdA 1958, 247 ff., und Steindorff, JZ 1959, 1, 4, für Arbeitnehmer. 5 Roth, Das Treuhandmodell des Investmentrechts, 1972, S. 247; allgemein: Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, 1963, S. 128, 143. 6 BGH v. 31.1.1963 – II ZR 79/62, NJW 1963, 1152: Genossenschaft; BGH v. 28.10.1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548, 1549: AG; BGH v. 16.2.1981 – II ZR 49/80, WM 1981, 440: GmbH; OLG Schleswig v. 11.2.2010 – 5 U 60/09, GmbHR 2010, 864, 867; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 190; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 86; Goette, Die GmbH, S. 310; zum Einwand des Mitverschuldens s. Rdnr. 245.

2306

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

ausgefallen sind. In Rechtsfragen hat er nötigenfalls Rat und Erkundigung einzuholen. Soweit er aber die Organisation ordnungsgemäß durchgeführt hat, darf sich der Geschäftsführer auf seine Mitarbeiter verlassen1. Er hat nicht für deren pflichtwidriges Verhalten einzustehen2. Nicht erforderlich ist, dass der Geschäftsführer sich der Pflichtwidrigkeit seiner Maßnahmen auch bewusst war. Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter, so bedeutet dies nicht, dass er 233 nur für die Sorgfalt einzustehen hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. § 708 BGB ist bei der GmbH auch nicht entsprechend anwendbar3. Ein Sachverhaltsirrtum, der zu fehlerhafter Entscheidung geführt hat, lässt den 233a Schuldvorwurf nur entfallen, wenn sich der Geschäftsführer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes um Aufklärung bemüht hat. Dabei ist der Umfang der Informationspflicht abhängig von der Bedeutung der Maßnahme und den Folgen für das Unternehmen. Lässt sich der Sachverhalt nicht hinreichend aufklären, ist besondere Vorsicht geboten (s. auch Rdnr. 58). Ein Rechtsirrtum befreit den Geschäftsführer nur vom Vorwurf schuldhaften 233b Verhaltens, wenn er sich mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes bemüht hat, die Rechtslage zu klären. Im Zweifel ist Rechtsrat einzuholen, vor allem, wenn es sich um eine bedeutende Maßnahme handelt. Dabei legt die Rechtsprechung einen strengen Maßstab an4. Maßstab ist bei zweifelhafter Rechtslage die Auslegung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung und die Lehre, die durch anerkannte Wissenschaftler vertreten wird. Schuldbefreiend wirkt nur der Rechtsrat eines unabhängigen, fachlich qualifizier- 233c ten Berufsträgers5. Verlangt ist nicht zwingend ein Anwalt oder Wirtschaftsprüfer. Der Berater muss aber auf dem Rechtsgebiet über vertiefte Kenntnisse und Erfahrung verfügen. Nicht höchstrichterlich entschieden ist, was „unabhängig“ bedeutet. Ausgeschlossen werden sollen Gefälligkeitsgutachten. Entscheidend ist, dass ergebnisoffener Rat erbeten wurde und der Rat nicht „Feigenblatt-Funktion“6 hat. Das gilt für Anwälte und Mitarbeiter von Rechtsabteilungen in gleicher Weise. Auch Mitarbeiter von Rechtsabteilungen sind „unabhängig“, wenn

1 BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 = NJW 1997, 130, 132. 2 Vgl. Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Priester, 2007, S. 713. 3 BGH v. 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 327; OLG Bremen v. 28.2.1963 – 2 U 81/62 - O 118/1960, GmbHR 1964, 8 f.; Lindacher, JuS 1984, 674; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 213; a.A. Heisse, Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung, 1988, S. 37 ff.: außerhalb der eigentlichen Geschäftsführung bei personalistischer GmbH. 4 BGH v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 = AG 2011, 876. 5 BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, GmbHR 2007, 757; BGH v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 = AG 2011, 876; BGH v. 27.3.2012 – II ZR 171/10, GmbHR 2012, 746; OLG Stuttgart v. 25.11.2009 – 20 U 5/09, AG 2010, 133; OLG Frankfurt v. 28.1.2010 – WpÜG 10/09 (OWi), AG 2010, 296; Fleischer, NZG 2010, 221, 223; Krieger, ZGR 2012, 496, 500; Kiefner/Krämer, AG 2012, 498, 500; Merkt/Mylich, NZG 2012, 525, 528; Selter, AG 2012, 11, 15; Wagner, BB 2012, 651; Junker/Biederbick, AG 2012, 898. 6 Strohn, ZHR 176 (2012), 137, 140.

Uwe H. Schneider

2307

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

sie weisungsfrei und ergebnisoffen beraten1. Der erteilte Rat ist sodann von dem Organmitglied einer Plausibilitätskontrolle zu unterwerfen.

13. Darlegungs- und Beweislast 234 In § 43 fehlt eine Beweislastregelung. Entsprechend anwendbar ist aber die in § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG und in § 34 Abs. 2 Satz 2 GenG vorgesehene teilweise Beweislastumkehr2. Hiernach hat der Geschäftsleiter zu beweisen, dass er die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet hat. Nur für die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder verweist § 52 ausdrücklich auf § 116 AktG und damit auch auf § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG (s. bei § 52 Rdnr. 462 ff.). Was dies im Einzelnen für die Beweislastverteilung im Rahmen der Haftung des Geschäftsführers bedeutet, ist streitig. 235 Einigkeit besteht, dass die Gesellschaft die Tatsachen vortragen und im Falle des Bestreitens beweisen muss, aus denen sich ergibt, dass das Verhalten des Geschäftsführers bei der Gesellschaft zu einem Schaden geführt hat3. 236 Streitig war, ob sich die Beweislastumkehr nur auf das Verschulden oder auch auf die objektive Pflichtwidrigkeit bezieht. Die frühere Rechtsprechung des BGH war zweifelhaft. Daraus konnte abgeleitet werden, dass sich die Beweislastumkehr nur auf die subjektive Verantwortlichkeit bezieht, die Gesellschaft aber für die objektive Pflichtverletzung darlegungspflichtig ist und den entsprechenden Beweis zu führen hat4. Nach herrschender Ansicht in der Lehre5 hatte die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast für ein bestimmtes Verhalten oder Unterlassen des Geschäftsführers und den sich daraus kausal ergebenden Schaden. Das Organmitglied müsse demgegenüber darlegen und beweisen, dass es an einer objektiven Pflichtwidrigkeit und am Verschulden fehle. Vermittelnd heißt es in dem grundlegenden Beitrag von Goette6: „Mehr als dass ihr ein Schaden durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Organs entstanden ist, hat die Gesellschaft nicht darzulegen und zu beweisen; Sache des Geschäftsführers, Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedes ist es dann, die Erfüllung seiner

1 Fleischer, NZG 2010, 221, 223; Krieger, ZGR 2012, 496, 500; Kiefner/Krämer, AG 2012, 498, 500; Merkt/Mylich, NZG 2012, 525, 528; Selter, AG 2012, 11, 15; Wagner, BB 2012, 651; Junker/Biederbick, AG 2012, 898. 2 BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280; BGH v. 18.2.2008 – II ZR 62/07, GmbHR 2008, 488, 489; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38; Bayer, GmbHR 2011, 751, 753; a.A. Kindler, in: FS Goette, 2011, S. 231, 234. 3 BGH v. 12.11.1970 – II ZR 171/68, WM 1971, 125, 126; BGH v. 8.7.1985 – II ZR 198/84, WM 1985, 1293 = GmbHR 1986, 19 – WuB, II C. § 43 GmbHG 1.86 (Krämer); BGH v. 26.11.1990 – II ZR 223/89, WM 1991, 281 = GmbHR 1991, 101; BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, WM 1992, 224; BGH v. 21.3.1994 – II ZR 260/92, GmbHR 1994, 459; BGH v. 13.10.2009 – VI ZR 288/08, GmbHR 2010, 138 (Haftung gegenüber Dritten); von Gerkan, ZHR 154 (1990), 39; Fleck, GmbHR 1997, 238. 4 S. die unterschiedlichen Formulierungen in: BGH v. 9.6.1980 – II ZR 187/79, WM 1980, 1190 = GmbHR 1980, 298; BGH v. 9.5.1985 – I ZR 52/83, WM 1985, 1235, 1239; BGH v. 9.12.1991 – II ZR 43/91, GmbHR 1992, 166; BGH v. 21.3.1994 – II ZR 260/92, ZIP 1994, 872, 873 = GmbHR 1994, 459; s. dazu auch Fleck, GmbHR 1997, 237. 5 Anstelle aller: Röhricht, ZHR 153 (1989), 348, 349. 6 Goette, ZGR 1995, 648.

2308

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Pflichten, das fehlende Verschulden oder aber nachzuweisen, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre.“ Der II. Senat des BGH1 hat im Jahre 2002 seine Rechtsprechung klargestellt. Die 237 Gesellschaft trägt hiernach die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und inwieweit ihr durch ein sich als „möglicherweise“ pflichtwidrig darstellendes Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist. Im Einzelnen bedeutet dies, dass die Gesellschaft erstens das möglicherweise pflichtwidrige Verhalten, zweitens das Entstehen und die Höhe des Schadens und drittens die Kausalität darzulegen und zu beweisen hat. Dabei sollen der Gesellschaft die Darlegungs- und Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen. Ausreichend ist hiernach, dass eine Schadenschätzung nach § 287 ZPO möglich ist2. Sind den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen an einen Gesellschafter geleistet worden, so wird vermutet, dass der Gesellschaft ein Schaden in Höhe der abgeflossenen Mittel erwachsen ist3. Der Geschäftsführer hat darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass er sei- 238 nen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei einem pflichtgemäßen Alternativverhalten eingetreten wäre4. Streitig ist, ob der Nachweis pflichtgemäßen Alternativverhaltens dem Geschäftsführer auch bei Kompetenzverletzungen eröffnet ist5. Dagegen wird vorgebracht, damit werde der Schutzzweck der Zuständigkeitsregeln unterlaufen. Nur ausnahmsweise sei dem Geschäftsführer der Nachweis gestattet, die Kompetenzverletzung sei nicht kausal für den Schaden, nämlich, ob das zuständige Organ der Maßnahme hätte zustimmen müssen6. Damit erhält die Beweislastregel aber Strafcharakter. Entscheidend ist vielmehr, ob dem Geschäftsführer der Nachweis gelingt, dass das Organ entsprechend entschieden hätte. Bleibt dies offen, geht das zu Lasten des Geschäftsführers7.

1 BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280; für die Genossenschaft: BGH v. 8.1.2007 – II ZR 304/04, WM 2007, 344, 349; für die AG: OLG Stuttgart v. 25.11.2009 – 20 U 5/09, AG 2010, 133; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38; Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 12 Rdnr. 6. 2 BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 287; BGH v. 18.2.2008 – II ZR 62/07, GmbHR 2008, 488; BGH v. 22.6.2009 – II ZR 143/08, GmbHR 2009, 993; Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 12 Rdnr. 6. 3 OLG Stuttgart v. 25.11.2009 – 20 U 5/09, AG 2010, 133 (AG). 4 BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, GmbHR 2003, 113, 114; BGH v. 26.11.2007 – II ZR 161/06, GmbHR 2008, 144; BGH v. 22.2.2011 – II ZR 146/09, NZG 2011, 549 = AG 2011, 378; BGH v. 24.1.2012 – II ZR 119/10, ZIP 2012, 723 = GmbHR 2012, 566. 5 So BGH v. 11.12.2006 – II ZR 166/05, GmbHR 2007, 260, 261; BGH v. 2.6.2008 – II ZR 67/07, DStR 2008, 1599, 1600 mit Anm. Goette; BGH v. 21.7.2008 – II ZR 39/07, GmbHR 2008, 1092, 1094. 6 So noch BGH v. 25.3.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 135; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 53; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 199a; Paefgen, in: Ulmer Rdnr. 100; a.A. Altmeppen, in: FS Karsten Schmidt, 2009, S. 33, 36; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, Rdnr. 53. 7 S. auch OLG Oldenburg v. 22.6.2006 – 1 U 34/03, GmbHR 2006, 1263, 1267; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 266; Werner, GmbHR 2007, 678, 681.

Uwe H. Schneider

2309

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

239 Trägt der Geschäftsführer vor, ihm sei eine beeidende Weisung durch die Gesellschafter erteilt worden, so hat er auch dies zu beweisen1. 240 Die von der Rechtsprechung entwickelte Beweislastumkehr gilt auch bei einem Kassen- und Warenfehlbestand, dessen Hintergründe nicht aufzuklären sind. Auch in diesem Fall hat der Geschäftsführer darzulegen und zu beweisen, dass er die notwendige Sorgfalt angewendet hat, um den Fehlbestand zu verhindern oder dass er unverschuldet dazu nicht in der Lage war2. 241 Auch für soziale Aufwendungen bestehen keine Gründe, von der Beweislastumkehr abzuweichen3. 242 Die Beweislastumkehr besteht auch fort, wenn der Geschäftsführer ausgeschieden ist. Zutreffend wird allerdings darauf hingewiesen, dass dem ausgeschiedenen Geschäftsführer die Darlegung und der Beweis Probleme bereiten wird, weil er keinen Zugang zum Unternehmen mehr hat. Doch hat die Gesellschaft ihm Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren und Auskunft zu erteilen, soweit er dies braucht, um darzulegen und zu beweisen, dass er sich mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verhalten hat4. Verweigert die Gesellschaft die Einsicht oder erklärt sie, die Unterlagen seien nicht mehr vorhanden, kann sich die Gesellschaft nicht auf die Beweislastumkehr berufen5. Eine Beweiserleichterung nach §§ 427, 444 ZPO kommt dem Ergebnis nahe6. Entscheidend ist jedoch der Wegfall für die Begründung der Beweislastumkehr. 243 Demgegenüber ist eine Beweislastumkehr nicht mehr gerechtfertigt, wenn sich die Klage gegen die Erben eines Geschäftsführers richtet. Weil die Erben nicht mehr in der Lage sind, den entsprechenden Sachverhalt vorzutragen und sich zu entlasten, muss es bei der in der Regel vorgesehenen Darlegungs- und Beweislast verbleiben. Zwar wird zutreffend darauf hingewiesen, dass der Erbe in die Position des Erblassers rückt7. Auf die Besonderheiten des Erben ist jedoch auch im Beweisrecht Rücksicht zu nehmen8.

1 BGH v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, GmbHR 2008, 805, 810. 2 BGH v. 26.11.1990 – II ZR 223/89, GmbHR 1991, 101; BGH v. 9.6.1980 – II ZR 187/79, WM 1980, 1190 = GmbHR 1980, 298; BGH v. 8.7.1985 – II ZR 198/84, WM 1985, 1293 = GmbHR 1986, 19; BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, GmbHR 2003, 113, 114; zum Nachweis der Kausalität: BGH v. 9.12.1991 – II ZR 43/91, GmbHR 1992, 166 und BGH v. 21.3.1994 – II ZR 260/92, GmbHR 1994, 459 = ZIP 1994, 872. 3 So Hüffer, § 93 AktG Rdnr. 17; Spindler, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rdnr. 186; wie hier aber: Fleischer, in: Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht, § 11 Rdnr. 72. 4 Ebenso BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 285; Fleischer, in: Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht, § 11 Rdnr. 73; Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 12 Rdnr. 15; Krieger, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 717, 722; Uwe H. Schneider, in: FS Hommelhoff, 2012, S. 1023, 1032; a.A. Hüffer, § 93 AktG Rdnr. 17a; Rieger, in: FS Peltzer, 2001, S. 339, 351. 5 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 55. 6 Foerster, ZHR 176 (2012), 221, 241; s. auch Grooterhorst, AG 2011, 389, 392. 7 Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 12 Rdnr. 16. 8 Ebenso Fleischer, in: Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht, § 11 Rdnr. 73; Spindler, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rdnr. 168.

2310

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so hat der Insolvenzverwalter die Voraussetzungen für eine Haftung des Geschäftsführers darzulegen und zu beweisen1. Damit der Insolvenzverwalter dem nachkommen kann, hat der Geschäftsführer eine sekundäre Darlegungslast2.

244

14. Mitverschulden Ein Geschäftsführer muss sich zwar Pflichtverletzungen anderer Organmit- 245 glieder nicht zurechnen lassen (s. Rdnr. 29), sondern er haftet nur bei eigener Pflichtverletzung. Aus § 43 Abs. 2 folgt aber, dass sich der Geschäftsführer auf das Mitverschulden eines Geschäftsführers ebenso wenig berufen kann, wie auf das Mitverschulden nachgeordneter Mitarbeiter oder ihrer Überwachungspflicht schuldig gebliebener Aufsichtsratsmitglieder. § 254 BGB ist insoweit nicht anwendbar. Die Geschäftsführer bilden vielmehr zusammen eine Haftungsgemeinschaft3. Hat allerdings die Gesellschafterversammlung einen ungeeigneten Geschäftsführer bestellt, der durch sein objektiv pflichtwidriges Verhalten Schaden verursacht hat, so kann der andere Geschäftsführer, der seine Überwachungspflichten verletzt hat, ein Mitverschulden der Gesellschaft geltend machen4. Der Geschäftsführer kann der Gesellschaft gegenüber auch nicht einwenden, 246 seine Ersatzpflicht sei gemindert, seine mangelnde Eignung sei den Gesellschaftern bekannt gewesen, er sei daher schlecht ausgewählt und er sei nachlässig überwacht worden5. Der Geschäftsführer kann zwar mit der Gesellschaft eine Haftungsmilderung vereinbaren. Ist dies nicht geschehen, so gilt der objektive Standard, und in der Übernahme der Verpflichtung liegt sein Übernahmeverschulden. Allenfalls kann es ausnahmsweise arglistig sein, wenn die Gesellschaft den Geschäftsführer in Anspruch nimmt, obwohl sie dessen kaufmännische Unerfahrenheit kannte und ihn bedrängte, die Position zu übernehmen6.

1 BGH v. 13.2.2006 – II ZR 200/04, GmbHR 2006, 538. 2 BGH v. 17.2.2003 – II ZR 281/00, GmbHR 2003, 466 mit Anm. Schulze; BGH v. 13.3.2006 – II ZR 165/04, GmbHR 2006, 537; zum Problem der Amtsniederlegung in der Insolvenz: BGH v. 13.2.2006 – II ZR 200/04, GmbHR 2006, 538. 3 BGH v. 14.3.1983 – II ZR 103/82, WM 1983, 725 = GmbHR 1983, 300; BGH v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, WM 1986, 789 = WuB, II C. § 43 GmbHG 5. 86 mit Anm. Rümker; BGH v. 26.11.2007 – II ZR 161/06, GmbHR 2008, 144; OLG Oldenburg v. 22.6.2006 – 1 U 34/03, BB 2007, 66, 70, mit Anm. Liese/Theusinger = GmbHR 2006, 1263; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 26; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 114; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, Rdnr. 1513 f. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 114; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 90. 5 BGH v. 14.3.1983 – II ZR 103/82, WM 1983, 725 = GmbHR 1983, 300 sowie schon BGH v. 28.10.1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548, 1549; BGH v. 16.2.1981 – II ZR 49/80, GmbHR 1981, 191 f.; OLG Oldenburg v. 22.6.2006 – 1 U 34/03, GmbHR 2006, 1263, 1268; differenzierend: Lindacher, JuS 1984, 672; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45. 6 A.A. BGH v. 14.3.1983 – II ZR 103/82, WM 1983, 725 = GmbHR 1983, 300.

Uwe H. Schneider

2311

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

15. Gesamtschuldner a) Mehrere Geschäftsführer 247 Beruht der Schaden der Gesellschaft auf der Verletzung von Pflichten durch mehrere Geschäftsführer oder durch Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder, so haften sie als Gesamtschuldner1. 248 Bei Geschäftsverteilung kann also der eine für die von ihm getroffene Maßnahme, der andere wegen mangelnder Überwachung oder weil er es in Kenntnis der Transaktionen unterlassen hatte einzuschreiten, verantwortlich sein, während ein dritter Geschäftsführer, den in keiner Weise ein Verschulden trifft, haftfrei sein kann2. Die Gesamthaftung betrifft immer nur denselben Schaden. Sind mehrere Schäden verursacht, so kann Gesamthaftung bezüglich des einen und Einzelhaftung oder Gesamthaftung der anderen Geschäftsführer für den anderen Schaden in Frage kommen. Hat ein pflichtwidriges Verhalten zu Schaden geführt, lässt sich aber weder die Person des schuldhaft handelnden Geschäftsführers noch die Nichtschuld einzelner feststellen, so haften alle3. 249 Soweit mehrere Geschäftsführer für denselben Schaden verantwortlich sind, haften sie der Gesellschaft für den ganzen Betrag dieses Schadens, ohne Rücksicht darauf, wen das überwiegende Verschulden trifft. Kein Geschäftsführer kann sich auf ein Mitverschulden seiner Mitgeschäftsführer berufen4. Insoweit hat der Ausgleich intern zu erfolgen. 250 Der Ausgleichsanspruch verjährt nach 3 Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Zahlung durch den Geschäftsführer, der den Ausgleich verlangt5. b) Der Ausgleich 251 Der Ausgleich der haftpflichtigen Geschäftsführer untereinander regelt sich nach § 426 BGB6. Danach sind sie im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, „soweit nicht ein anderes bestimmt ist“. Letzteres kann ausdrücklich durch die Satzung geschehen sein, es kann auch im Wege der Auslegung aus dem Vertragsverhältnis entnommen werden. Auch § 254 BGB kann herangezogen werden. Danach wird häufig ein anderer Maßstab als derjenige gleicher Anteile begründet sein. 252 Hat der eine Geschäftsführer in seinem Zuständigkeitsbereich fehlerhafte Maßnahmen der Unternehmensleitung veranlasst oder sich gar zum Nachteil der Gesellschaft bereichert (z.B. Kassengeld unterschlagen), hat der andere Ge1 §§ 421 ff. BGB; BGH v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, WM 1986, 789 = GmbHR 1986, 302 = WuB, II C. § 43 GmbHG 5. 86 (Rümker); Fleck, GmbHR 1974, 226; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25. 2 BGH v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, WM 1986, 789 = GmbHR 1986, 302; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, GmbHR 2005, 1229, 1231. 3 RGZ 106, 346; RGZ 123, 222; vgl. auch § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB. 4 OLG Bremen v. 28.2.1963 – 2 U 81/62 - O 118/1960, GmbHR 1964, 8, 10. 5 Ebenso Dollmann, GmbHR 2004, 1330. 6 Konzen, NJW 1989, 2986; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 103.

2312

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

schäftsführer aber nur seine Überwachungspflicht verletzt, so haftet intern nur der zuerst genannte1. Entsprechendes wird meist gelten, wenn neben dem schuldigen Geschäftsführer 253 Aufsichtsratsmitglieder als Gesamtschuldner haften (§ 52 i.V.m. §§ 93, 116 AktG). Ist der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Mitgeschäftsführer verjährt, so ist damit nicht zugleich auch der Anspruch auf Ausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB verjährt2.

16. Haftungsbeschränkung, Verzicht und Vergleich a) Haftungsbeschränkung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit Die Pflicht des Arbeitnehmers, bei Verletzung von Sorgfaltspflichten dem Ar- 254 beitgeber den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen, hat die Rechtsprechung und die Lehre im Wege der Rechtsfortbildung beschränkt. Voraussetzung ist hierfür, dass Arbeiten, die durch den Betrieb veranlasst waren und aufgrund eines Arbeitsverhältnisses geleistet wurden, zu einem Schaden geführt haben. Der Große Senat des BAG3 hat von der „Gefahrgeneigtheit“ als Voraussetzung für die Haftungsmilderung abgesehen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung4 haftet der Arbeitnehmer nur bei Vorsatz und bei grober Fahrlässigkeit, nicht jedoch bei leichtester Fahrlässigkeit. Bei normaler Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers wird die Ersatzpflicht gemindert. Es erfolgt eine Schadensteilung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Grundsatz des innerbetrieblichen Schadensausgleichs)5. Begründet wird diese Haftungsmilderung mit grundrechtlichen Erwägungen und aus einer entsprechenden Anwendung von § 254 BGB6. Die Grundsätze der Haftungsmilderung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit sollen auch für leitende Angestellte anwendbar sein7.

255

Eine Übernahme dieser Grundsätze für die Haftung von Organmitgliedern ist 256 nicht gerechtfertigt. Dies gilt jedenfalls, soweit der Geschäftsführer seinen Pflichten zur Unternehmensleitung und seinen Loyalitätspflichten nachkommt. Der Rechtsgedanke des § 254 BGB lässt sich nicht übertragen. Bei Wahrnehmung der unternehmensleitenden Aufgaben, bei der Organisation des Betriebs1 Ebenso: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 228, sowie Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 103, jeweils mit Hinweis auf § 840 Abs. 2 BGB. 2 BGH v. 28.10.1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548, 1549. 3 BAG v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), NZA 1994, 1083 = DB 1994, 2237; Ahrens, DB 1996, 934. 4 BAG v. 19.3.1959 – 2 AZR 402/55, AP § 611 BGB Nr. 8 und Nr. 23 – Haftung des Arbeitnehmers; BAG v. 12.11.1998 – 8 AZR 221/97, BAGE 90, 148 = NJW 1999, 966; BAG v. 15.11.2001 – 9 AZR 95/01, NJW 2002, 2900; BAG v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, NZA 2003, 37, 39. 5 BAG v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, NZA 2003, 37, 39, m.w.N. 6 BAG v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, NZA 2003, 37, 39, m.w.N. 7 BAG v. 11.11.1976 – 3 AZR 266/75, AP Nr. 80 zu § 611 BGB (Haftung des Arbeitnehmers); Bieling, BB 1977, 1000; a.A. BGH v. 25.2.1969 – VI ZR 225/67, VersR 1969, 474, 477: für Notar; Monjau, DB 1969, 84, 86; Zimmermann, in: FS Duden, 1977, S. 773: Grundsätze nicht anwendbar.

Uwe H. Schneider

2313

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

ablaufs und bei der Überwachung hat der Geschäftsführer einen weiten Ermessensspielraum. Er ist daher selbst für die vom Unternehmen ausgehende Sachund Betriebsgefahr mitverantwortlich. Auch wenn er leicht fahrlässig seine Sorgfaltspflicht als Unternehmensleiter verletzt, hat er daher den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen1. 257 Man wird dem Geschäftsführer aber dann nicht anders als alle Arbeitnehmer behandeln dürfen, wenn die Pflichtverletzung nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Unternehmensleitung, also dem typischen Verantwortungsbereich des Geschäftsführers erfolgte (z.B. Unfall mit Pkw auf Dienstfahrt)2. b) Ehrenamtliche Geschäftsführer 257a Unentgeltlich tätige Vorstandsmitglieder von Vereinen haften nach § 31a BGB dem Verein für einen in Wahrnehmung seiner Vorstandspflichten verursachten Schaden nur bei Vorliegen von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. Diese Haftungserleichterung gilt für unentgeltlich tätige Geschäftsführer nicht3. § 31a BGB ist für den Geschäftsführer nicht analog anwendbar. c) Vertragliche Haftungsmilderung 258 Im Aktienrecht folgt aus § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG, dass die Haftung der Vorstandsmitglieder nicht gemindert werden kann. Für die GmbH wird gleichfalls teilweise die Ansicht vertreten, die Haftung des Geschäftsführers bei Verletzung der organschaftlichen Pflichten könne weder durch die Satzung, noch durch Gesellschafterbeschluss, noch durch den Anstellungsvertrag gemindert, sondern nur verschärft werden. So heißt es auch in der amtlichen Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung von 1891 zu § 44, der dem heutigen § 43 entspricht: „Ein geringerer Maßstab 1 BGH v. 25.6.2001 – II ZR 38/99, GmbHR 2001, 771, 773; BGH v. 27.2.1975 – II ZR 112/72, WM 1975, 467, 469: Keine Haftungsbefreiung bei „Verletzung seiner normalen Vorstandspflichten“ durch ein geschäftsführendes Vorstandsmitglied einer Genossenschaftsbank; Goette, Die GmbH, S. 302; ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 21; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 293; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, Rdnr. 1515; a.A. Brox/Walken, DB 1985, 1477; Köhl, DB 1996, 2597, 2601; s. ferner LG Bonn v. 10.4.1995 – 10 O 390/94, NJW-RR 1995, 1435 (Verein). 2 Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 295, Fn. 130; Uwe H. Schneider, in: FS Werner, 1984, S. 812; Lutter, GmbHR 2000, 301, 312; Bastuck, Enthaftung des Managements, 1986, S. 84 f.; Heisse, Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung, 1988, S. 63; Pullen, BB 1984, 989; Köhl, DB 1996, 2597 (Fremdgeschäftsführer); Diekmann/Marsch-Barner, in: MünchHdb. GesR III, § 46 Rdnr. 14; a.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 39; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 33; Jula, GmbHR 2001, 806 (allenfalls bei Teilnahme am Straßenverkehr); Joussen, GmbHR 2005, 441; zweifelnd Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; zum Ganzen Frisch, Haftungserleichterung für GmbH-Geschäftsführer nach dem Vorbild des Arbeitsrechtes, 1998; s. auch OLG Koblenz v. 14.5.1998 – 5 U 1639/97, DB 1999, 522 = EWiR § 43 GmbHG 1/99, 607 (Zimmermann): Haftung bei grober Fahrlässigkeit. 3 Ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 197; Oetker, in: Henssler/Strohn, § 43 GmbHG Rdnr. 13.

2314

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

darf an die Verantwortlichkeit derselben nicht gelegt werden, zumal es sich dabei nicht bloß um die Interessen der Gesellschafter, sondern auch um diejenigen der Gesellschaftsgläubiger handelt.“ Die Pflichten des Geschäftsführers gewährleisten, indem sie den Geschäftsführer zur ordnungsgemäßen und getreuen Wahrnehmung des Unternehmensinteresses unter Beachtung der Gesetze anhalten, die Interessen aller Gesellschafter, insbesondere auch der Gesellschafterminderheit und darüber hinaus die Interessen des allgemeinen Rechtsverkehrs1. Dagegen kann nach anderer Ansicht der Pflichten- und Sorgfaltsmaßstab herab- 259 gesetzt, etwa die Haftung bei fahrlässiger Pflichtverletzung erlassen, die Verjährung der Ansprüche verkürzt, die Haftung auf einen Höchstbetrag begrenzt oder in sonstiger Weise gemildert werden. Das ist inzwischen h.M.2. Keine Einigkeit besteht über die Grenzen zulässiger Haftungsmilderung3. Die 260 höchstrichterliche Rechtsprechung hat zunächst eine Vereinbarung im konkreten Fall die Verkürzung der Verjährung nur insoweit als zulässig angesehen, als der Schadensersatzbetrag zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft nicht erforderlich ist4. In der Folge hat der II. Senat des BGH5 diese Rechtsprechung aufgegeben. Danach heißt es, die Haftungsmilderung sei nur zulässig, solange nicht die Pflichtverletzung des Geschäftsführers darin besteht, dass er entgegen § 43 Abs. 3 an der Auszahlung gebundenen Kapitals der GmbH an Gesellschafter mitgewirkt habe. Die frühere Rechtsprechung hätte eine Erweiterung der Haftung des Geschäftsführers im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zur Folge, die „weder im Wortlaut noch in der Systematik des Gesetzes eine hinreichende Grundlage findet“. Dem wird einerseits entgegengehalten, die gläubigerschützenden Pflichten des Gesellschafters, die nicht zur Disposition der Gesellschafter stehen können, müssten zunächst näher bestimmt werden6. Unabhängig 1 Bastuck, Enthaftung des Managements, 1986, S. 92; Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981, S. 212; Heisse, Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung, 1988, S. 110: nur betragsmäßige Beschränkung. 2 BGH v. 16.9.2002 – II ZR 107/01, GmbHR 2002, 1197; OLG Stuttgart v. 26.5.2003 – 5 U 160/02, GmbHR 2003, 835, 837 (für deliktische Ansprüche); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 60; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 117; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 7; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 308 ff.; Goette, Die GmbH, S. 324; Pelz, RNotZ 2003, 422; Krieger, in: RWS Forum 8 Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 163; Joussen, GmbHR 2005, 447; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, GmbHR 2005, 1229, 1233; Haas, WM 2005, 1418; Lutter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 1 Rdnr. 20; a.A. keine Modifikation des Pflichten- und Sorgfaltsmaßstabs; Haas/Wigand, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 16 Rdnr. 60; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 14; allgemein rechtsvergleichend Fleischer, WM 2005, 909, 910; zur nachträglichen Erstattung von Kosten und Geldstrafen: Marsch-Barner, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 17 m.w.N. 3 Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 2013, Rdnr. 405: Berater müssen darauf hinweisen, dass es fraglich ist, ob Haftungsbeschränkung bei Inanspruchnahme durch Insolvenzverwalter oder durch Gläubiger Wirkung entfaltet. 4 BGH v. 15.11.1999 – II ZR 122/98, GmbHR 2000, 187. 5 BGH v. 16.9.2002 – II ZR 107/01, GmbHR 2002, 1197; s. auch BGH v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712, 713. 6 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 64; Haas/Wigand, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 16 Rdnr. 31.

Uwe H. Schneider

2315

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

hiervon gehöre eine Haftung für grob fahrlässige Pflichtverletzung zum Mindeststandard1. 261 Stellungnahme: Die Haftungsmilderung ist im Zusammenhang mit § 43 Abs. 3 zu sehen, und zwar im Blick zum einen auf die Folgen für das gebundene Vermögen und zum anderen auf die verletzten Pflichten. Die Gesellschafter können über das nicht gebundene Vermögen der Gesellschaft frei verfügen. Zulässig ist daher auch, auf Ansprüche gegen Geschäftsführer, unabhängig von der Art der Pflichtverletzung, zu verzichten, wenn hierdurch zum Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs nur das freie Vermögen gemindert wird. Insoweit verlangt auch kein Mindeststandard eine zwingende Haftung aus grob fahrlässiger Pflichtverletzung. Unverzichtbar sind aber Ansprüche gegen den Geschäftsführer aus der Verletzung von Pflichten, wenn dadurch zum Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs das gebundene Vermögen gemindert wird. Fraglich ist nur, ob dies für jede Pflichtverletzung gilt oder nur für Pflichtverletzungen, wenn entgegen den §§ 30, 33 Zahlungen geleistet werden. Die höchstrichterliche Rechtsprechung nennt nur Zahlungen, die den Bestimmungen der §§ 30 ff. zuwider laufen. Dies ist zu eng. Die Unzulässigkeit der Haftungsmilderung muss sich vielmehr auf alle gläubigerschützende Pflichten, wie z.B. die Buchführungspflicht, erstrecken. 262 Die Haftungsmilderung kann erstens in die Satzung2, zweitens in eine von den Gesellschaftern aufgestellte Geschäftsordnung, drittens in einen mit Mehrheit gefassten Gesellschafterbeschluss3 oder viertens im Anstellungsvertrag4 aufgenommen werden. Auch eine Vereinbarung in einem Drittanstellungsvertrag soll ausreichen5. Ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss ist nicht erforderlich; die Gesellschafter können nicht nur nachträglich entstandene Schadensersatzansprüche erlassen, sondern schon zuvor mit einfacher Mehrheit eine Haftungsmilderung vorsehen6. 263 Haftungsfreistellungen mit Dritten anstelle des Abschlusses einer D & O-Versicherung sind nicht unüblich, z.B. mit dem Mehrheitsaktionär oder mit dem herrschenden Unternehmen im Konzern. Sie lassen die Haftung mit der Gesellschaft unberührt. Sie sind wirksam, wenn der Geschäftsführer von Ansprüchen wegen fahrlässiger Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft freigestellt

1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Konzen, NJW 1989, 2984; Lohr, NZG 2000, 1209; weitergehend: Haas/Wigand, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 16 Rdnr. 59. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5: Regelung in Satzung erforderlich; ebenso Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Diekmann/Marsch-Barner, in: MünchHdb. GesR III, § 46 Rdnr. 4. 3 Einstimmiger Gesellschafterbeschluss erforderlich: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Sturm, GmbHR 2003, 577; wie hier: Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 317. 4 BGH v. 16.9.2002 – II ZR 107/01, GmbHR 2002, 1197: Verkürzung der Verjährung; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 8; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 66; a.A. Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 315; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Sturm, GmbHR 2003, 573, 577. 5 BGH v. 16.9.2002 – II ZR 107/01, GmbHR 2002, 1197; a.A. Sturm, GmbHR 2002, 578. 6 A.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 66: treuwidrig.

2316

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

wird. Sie sind unwirksam, wenn sie von vorsätzlichen Pflichtverletzungen freistellen1. Die Grenze bildet § 826 BGB. d) Verzicht, Vergleich und Entlastung Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG ist der Verzicht auf Ersatzansprüche oder ein Ver- 264 gleich hierüber erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs zugelassen. Voraussetzung ist weiter, dass die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit von 10 Prozent des Grundkapitals Widerspruch erhebt. Nach § 93 Abs. 5 Satz 3 AktG wird gegenüber den Gläubigern die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht noch durch einen Vergleich der Gesellschaft aufgehoben. Entsprechendes gilt im Recht der verbundenen Unternehmen, §§ 309 Abs. 3, 310 Abs. 4, 317 Abs. 4, 318 Abs. 4, 323 Abs. 1 AktG2. Eine entsprechende Vorschrift fehlt für die GmbH. Eine analoge Anwendung ist abzulehnen3. Die Gesellschaft kann daher etwa in einem formfreien Erlassvertrag4, in einer Generalbereinigung (s. Rdnr. 265) oder in einem Aufhebungsvertrag über den Anstellungsvertrag nachträglich auf Ersatzansprüche verzichten (§ 397 BGB) und darüber hinaus einen Vergleich (§ 779 BGB) abschließen. Die Grenzen der Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung ergeben sich aus § 43 Abs. 3 Satz 2 und § 57 Abs. 4 jeweils i.V.m. § 9b. Ausgeschlossen ist ein Verzicht auf Ansprüche, wenn den Bestimmungen der §§ 30 ff. zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht wurden. Die Wirkung eines Erlasses der Schadensersatzansprüche hat insbesondere die 265 Entlastung5. Durch die Entlastung billigen die Gesellschafter nicht nur die Amtsführung der Geschäftsführer für die Dauer der zurückliegenden Entlastungsperiode (vgl. § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG) und sprechen ihnen für die künftige Geschäftsführung ihr Vertrauen aus, sondern durch die Entlastung wird die GmbH mit ihren Ersatzansprüchen und Kündigungsgründen ausgeschlossen. Dies gilt für solche Umstände, die der Gesellschafterversammlung bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und Berichte erkennbar sind oder von denen alle Gesellschafter privat Kenntnis haben6. Der vereinbarte Verzicht („Generalbereinigung“) kann sich jedoch auch auf alle erdenkbaren Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer beziehen, ohne Rücksicht darauf, ob sie den Gesellschaftern 1 Teilweise anders: Habersack, in: FS Ulmer, 2003, S. 151; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 111; s. auch Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 10. 2 R. Goldschmidt, ZHR 113 (1950), 33, 67 ff.; Zimmermann, in: FS Duden, 1977, S. 773, 789. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 49; Haas/Wigand, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 16 Rdnr. 2 ff.; Haas, ZInsO 2007, 464; s. aber auch BGH v. 9.12.1991 – II ZR 43/91, WM 1992, 223 zu § 43 Abs. 3. 4 „Generalbereinigung“; s. dazu BGH v. 31.5.1976 – II ZR 185/74, WM 1976, 736. 5 BGH v. 30.10.1958 – II ZR 253/56, WM 1958, 1503; BGH v. 4.11.1968 – II ZR 63/67, WM 1968, 1350; BGH v. 15.12.1975 – II ZR 17/74, WM 1976, 204, 205; BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, WM 1977, 361, 362 f. = GmbHR 1977, 129; BGH v. 20.5.1985 – II ZR 165/84, WM 1985, 1200 = WuB, II C. § 46 GmbHG 1. 86 (Peltzer); OLG München v. 27.2.2013 – 7 U 4465/11, GmbHR 2013, 813; Einzelheiten bei Karsten Schmidt, unten § 46 Rdnr. 86 ff. 6 BGH v. 20.5.1985 – II ZR 165/84, WM 1985, 1200.

Uwe H. Schneider

2317

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

zum Zeitpunkt der Vereinbarung bekannt waren1. Eine solche Generalbereinigung lässt nur solche Ersatzansprüche bestehen, auf die auf Grund gesetzlicher Vorschrift nämlich insbesondere § 43 Abs. 32 oder auf Grund der Satzung nicht verzichtet werden kann. Hat der Geschäftsführer eine Maßnahme vorgenommen, die der Zustimmung der Gesellschafter oder des Aufsichtsrates bedurfte, so liegt in der nachträglichen Zustimmung zugleich ein Erlass der sich daraus ergebenden Schadensersatzansprüche. Durch Auslegung ist indessen zu klären, ob die Gesellschafter nicht lediglich über künftige Maßnahmen entscheiden wollten3. 266 Sind für eine fehlerhafte Maßnahme mehrere Personen, also insbesondere mehrere Geschäftsführer verantwortlich, so ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob ein Verzicht oder ein Vergleich auch im Verhältnis zu den anderen Haftenden wirken soll4. Im Zweifel ist dies anzunehmen. 267 Zuständig für den Erlass oder einen Vergleich sind nur die Gesellschafter, nicht aber die Mitgeschäftsführer5. In der Insolvenz der GmbH ist der Insolvenzverwalter zu Vergleichen mit dem Geschäftsführer befugt6.

17. Verdeckte Gewinnausschüttungen aus dem gebundenen Vermögen, § 43 Abs. 3 268 Die rechtliche Einordnung von § 43 Abs. 3 ist streitig. Habersack/Schürnbrand7 sehen in § 43 Abs. 3 einen „Ersatzanspruch eigener Art“ im Sinne eines verschuldensabhängigen Folgenbeseitigungsanspruchs. Die Vorschrift begründe keinen Schadensersatzanspruch; denn die Gesellschaft habe in den von der Vorschrift erfassten Fällen typischerweise keinen Schaden erlitten. Ein weitergehender Schaden könne nur nach § 43 Abs. 2 geltend gemacht werden. Dagegen sieht die ganz h.M. in § 43 Abs. 3 einen in den Rechtsfolgen verschärften Schadensersatzanspruch. Das folgt aus dem Wortlaut („Insbesondere sind sie zum Ersatze verpflichtet …“) und aus dem Zusammenhang8. Zu unterscheiden sind dabei zwei unterschiedliche Tatbestände, und zwar zum einen eine Zahlung entgegen § 30 und zum anderen ein Erwerb von Geschäftsanteilen entgegen § 33. § 43 Abs. 3 wird durch eine Reihe weiterer Vorschriften zum Schutz des Stammkapitals ergänzt, in denen gleichfalls eine Ergänzung der Haftung des Geschäftsführers vorgesehen ist, § 9a, § 64. 1 BGH v. 31.5.1976 – II ZR 185/74, WM 1976, 736; BGH v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712; Janert, GmbHR 2003, 830. 2 BGH v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712, 713. 3 BGH v. 15.12.1975 – II ZR 17/74, WM 1976, 204. 4 Fleck, GmbHR 1974, 228. 5 BGH v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712, 713. 6 Zum Erlass in einem Liquidationsvergleich: BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96. 7 Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957. 8 BGH v. 10.5.1993 – II ZR 74/92, BGHZ 122, 336, 340 = GmbHR 1993, 427; BGH v. 29.9.2008 – II ZR 234/07, GmbHR 2008, 1319, 1321; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 48; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 216; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 142; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 284 f.

2318

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

a) Der Tatbestand Verboten sind dem Geschäftsführer Zahlungen an die Gesellschafter aus dem 269 zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft, sofern diese Zahlungen den Bestimmungen des § 30 widersprechen. Keine verbotene Rückzahlung liegt daher bei Leistungen vor, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind (s. bei § 30 Rdnr. 18)1. Dem gleichzustellen sind Zahlungen aus dem Vermögen einer überschuldeten GmbH an einen Gesellschafter und Zahlungen, die zur Existenzgefährdung führen2. Gesamtschuldnerisch haften auch Geschäftsführer, die solche Zahlungen durch Mitgeschäftsführer oder Mitarbeiter erkennen und nicht dagegen einschreiten3. Ohne Bedeutung ist hierbei der Rechtstitel, unter dem die Zahlung erfolgt, ob z.B. als unzulässige Gewinnverteilung, als Gewinnvorschuss, als Leistung im Rahmen eines Rechtsgeschäfts, wenn die Gegenleistung uneinbringlich ist4, als überhöhte Gegenleistung im Rahmen eines Rechtsgeschäfts oder als Rückzahlung eingezahlter Nachschüsse. Einer verbotenen Zahlung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderli- 270 chen Vermögen steht in Altfällen die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen in der Krise der Gesellschaft gleich5. Nach neuem Recht (s. § 30 Rdnr. 107) ist die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen auch dann zulässig, wenn eine Unterbilanz besteht6. Zu den Pflichten des Geschäftsführers gehört es ferner, Freistellungsansprüche gegen Gesellschafter geltend zu machen. Dies wird z.B. von Bedeutung, wenn ein Gesellschafter für einen der Gesellschaft von einem Dritten gewährten Kredit unter den Voraussetzungen eines Kapitalersatzes eine Sicherheit gestellt hat und der gesellschaftsfremde Kreditgeber sich nunmehr aus einer von der Gesellschaft gestellten Sicherheit bedienen will. In diesem Fall hat der Geschäftsführer den Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter so rechtzeitig geltend zu machen, dass das Gesellschaftsvermögen nicht angegriffen wird7.

1 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 252/10, WM 2012, 1034 = GmbHR 2012, 740; Kleindiek, in: FS Karsten Schmidt, 2009, S. 893, 899. 2 Ulmer, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 864; Fleck, ZGR 1990, 31, 36; Fleck, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 398; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 168. 3 BGH v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, WM 1986, 789; BGH v. 25.6.2001 – II ZR 38/99, GmbHR 2001, 771, 772; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 56; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 143; Gehrlein, BB 2004, 2585, 2592; H.F. Müller, ZGR 2003, 441. 4 BGH v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, WM 1986, 789. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49a; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 118; Röhricht, in: Eigenkapitalersetzende Leistungen bei GmbH & GmbH & Co. KG, 1992, S. 26; Altmeppen, ZIP 1995, 2326; Bormann, GmbHR 2001, 690; zweifelnd: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32; a.A. Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 217c; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 66; wohl auch Maser/Sommer, BB 1996, 66. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 30 Rdnr. 9 und § 43 Rdnr. 49a. 7 BGH v. 9.12.1991 – II ZR 43/91, WM 1992, 223 mit Anm. Rümker, WuB, II C. § 43 GmbHG 1.92.

Uwe H. Schneider

2319

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

271 Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, kann der Geschäftsführer sich nicht auf einen Gesellschafterbeschluss1 oder auf die Zustimmung des Aufsichtsrats berufen, § 43 Abs. 3 Satz 32. Auch die Verzichtswirkung der Entlastung eines Gesellschafter-Geschäftsführers tritt insoweit nicht ein. Einem förmlichen Gesellschafterbeschluss steht eine anderweitig erklärte Zustimmung der Gesellschafter gleich. 272 Es findet § 9b Abs. 1 Anwendung, § 43 Abs. 3 Satz 2. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, sind Verzichtsleistungen und ein Vergleich mit der Gesellschaft hinsichtlich ihres Ersatzanspruchs unzulässig. Die Entlastung hat keine schuldbefreiende Wirkung3. Dies gilt nicht für Vergleiche, die der haftpflichtige Geschäftsführer zur Abwendung oder Beseitigung seiner eigenen Insolvenz mit seinen eigenen Gläubigern geschlossen hat. 273 Der Geschäftsführer handelt ferner pflichtwidrig, wenn den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben werden. Es muss sich dabei um eigene Geschäftsanteile, die nicht voll eingezahlt sind, handeln oder der Erwerb auf Kosten des Stammkapitals erfolgen4. 274 Den Geschäftsführer trifft jedoch keine Garantiehaftung. Voraussetzung auch der verschärften Haftung nach § 43 Abs. 3 ist vielmehr wie in allen Fällen des § 43 ein Verschulden. Das ergibt sich aus dem Wortlaut von § 43 Abs. 3 Satz 1. Der Beginn des Absatzes 3: „Insbesondere …“ schließt an den vorangehenden Haftungstatbestand an. Freilich liegt ein Verschulden des Geschäftsführers schon dann vor, wenn er die Verbotswidrigkeit der Zahlung oder des Anteilserwerbs kannte oder kennen musste, auch wenn er einen Schaden nicht voraussehen konnte. b) Die Rechtsfolgen 275 § 43 Abs. 3 begründet einen selbständigen Schadensersatzanspruch (s. oben Rdnr. 268). Hat der Geschäftsführer verbotene Zahlungen geleistet oder zugelassen, so hat er den hieraus entstandenen Schaden in vollem Umfang zu ersetzen. Der Schaden besteht dabei zumindest in der erbrachten Leistung5. Ansprüche der Gesellschaft auf Rückzahlung der rechtswidrig gezahlten Mittel bleiben unberücksichtigt6. Der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft ist aber nicht durch die Höhe der verbotenen Leistung begrenzt, sondern er kann auch betragsmäßig höher sein7. 1 2 3 4

Goette, DStR 2003, 895; Gehrlein, BB 2004, 2585, 2592. BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 278 = GmbHR 1960, 43. BGH v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, WM 1986, 789. RGZ 71, 403; Mangold, NJW 1954, 1145; Verhoeven, GmbHR 1977, 97; Uwe H. Schneider, in: Hadding/U. H. Schneider (Hrsg.), Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979, S. 303 ff. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48: „typisierter Schadensnachweis“. 6 Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 219; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 24. 7 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; Rümker, WuB, II C. § 43 GmbHG 1.92; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 118; s. auch Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 958.

2320

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Nach Ansicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist es die Aufgabe der 276 Gesellschaft, den Eintritt eines Schadens und dessen Verursachung durch das pflichtwidrige Verhalten des Geschäftsführers darzulegen und zu beweisen1. Das kann jedoch nicht bedeuten, dass die Gesellschaft auch die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens darzulegen und zu beweisen hat. Vielmehr ist es Aufgabe des Geschäftsführers, gegebenenfalls zu beweisen, dass er die gebotene Sorgfalt beachtet hat (s. näher Rdnr. 234). Der Geschäftsführer ist mit sekundären Darlegungslasten beschwert2. Im Übrigen ist zu vermuten, dass der Gesellschaft Schaden mindestens in Höhe der weggegebenen Leistung entstanden ist. Das Vermögen der Gesellschaft ist erst dann nicht mehr gemindert, wenn der begünstigte Gesellschafter den Betrag endgültig erstattet hat3. Die gemeinsame Voraussetzung der verschärften Haftung liegt schon vor, wenn 277 nur ein Gesellschaftsgläubiger bei Fälligkeit seiner Forderung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht voll befriedigt werden kann. Diese Voraussetzung ist im Streitfall von der klagenden Gesellschaft oder vom Gesellschaftsgläubiger, wenn er den Ersatzanspruch der Gesellschaft hat pfänden und sich überweisen lassen, zu beweisen. Es genügt, dass diese Voraussetzung bis zum Urteil eintritt; vorher, z.B. bei Vornahme der verbotenen Zahlung, braucht sie nicht bestanden zu haben; doch kann dann § 93 ZPO (Prozesskosten) anwendbar sein.

18. Verjährung a) Alle Ansprüche der Gesellschaft aus § 43 Abs. 1, 2 und 3, § 9a, § 31 Abs. 6, 278 § 57 Abs. 4 und § 64 gegen den Geschäftsführer verjähren in fünf Jahren, § 43 Abs. 4, § 64 Satz 4. Dabei ist ohne Bedeutung, ob die Pflichtverletzung fahrlässig oder vorsätzlich war oder auf einer „böslichen Handlungsweise“ beruhte (anders für die Ansprüche nach § 31 Abs. 5). Die Verjährungsfrist gilt für Ansprüche auf Grund der Verletzung organschaftlicher Pflichten und der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag4; denn § 43 nimmt die Haftung aus einer Verletzung des Anstellungsvertrags in sich auf. § 43 Abs. 4 ist aber nicht für Ansprüche aus Drittgeschäften mit dem Geschäftsführer (Kaufverträge, Mietverträge usw.) anwendbar. Ist der Geschäftsführer Geschäftsleiter eines Kreditinstituts, so verlängert sich 278a die Verjährungsfrist nach § 52a KWG auf zehn Jahre. Die Verjährung verkürzt sich nicht, wenn der Geschäftsführer aus dem Amt ausscheidet5. b) Schadensersatzansprüche nach § 43 Abs. 3 wegen verbotener Zahlungen an 278b Gesellschafter verjähren nach § 43 Abs. 4 in fünf Jahren. Die Frist beginnt mit der verbotenen Zahlung. Werden die Rückforderungsansprüche nach § 31 Abs. 1 1 2 3 4

BGH v. 9.12.1991 – II ZR 43/91, WM 1992, 223, 224. BGH v. 13.3.2006 – II ZR 165/04, GmbHR 2006, 537. Vgl. RGZ 159, 211, 230. BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, GmbHR 1989, 365; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 58; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 212; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 154; zum Ganzen: Sturm, Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Leitungsorganmitglieder gem. §§ 93 VI AktG, 43 IV GmbHG, 34 VI GenG, 2005. 5 Dafür de lege ferenda: Baums, ZHR 174 (2010), 593, 611.

Uwe H. Schneider

2321

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

durch den Geschäftsführer nicht geltend gemacht, so wird dadurch kein weiterer Schadensersatzanspruch begründet1. 278c c) Strittig ist, ob auch der Schadensersatzanspruch wegen des Ansichziehens einer Geschäftschance in Analogie zu § 113 Abs. 3 HGB, § 88 Abs. 3 AktG in drei Monaten seit Kenntnis der Pflichtverletzung2 oder in fünf Jahren verjährt. Eine Analogie würde eine Lücke im Gesetz verlangen. Daran fehlt es aber. Die Analogie ist auch sachlich nicht begründet. Sie macht Sinn beim Eintrittsrecht, nicht aber für den Schadensersatzanspruch. 279 d) Stellt die Pflichtverletzung zugleich eine unerlaubte Handlung nach §§ 823 ff. BGB gegenüber der Gesellschaft dar, so besteht Anspruchskonkurrenz3. Die Verjährung des deliktsrechtlichen Anspruchs richtet sich nach §§ 195, 199 BGB4. Das gilt auch dann, wenn die unerlaubte Handlung in der Verletzung der organisationsrechtlichen Pflichten begründet ist5. Die selbständige Verjährung hat nicht etwa eine Besserstellung des Geschäftsführers zur Folge, sondern hat Bedeutung für den Beginn der Verjährungsfrist. Nach den allgemeinen Vorschriften für die Verjährung deliktischer Ansprüche verjährt auch der Anspruch auf Ersatz des Neugläubigerschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a Abs. 1 InsO6. Für eine analoge Anwendung von § 43 Abs. 4 i.V.m. § 64 Satz 4 fehlt es an einer Regelungslücke7. 280 e) Die fünfjährige Frist aus § 43 Abs. 4 beginnt mit Eintritt des Schadens auf Grund der pflichtwidrigen Handlung oder Unterlassung ohne Rücksicht auf die Kenntnis der Gesellschaft hiervon (vgl. hierzu auch Rdnr. 282). Dagegen läuft die dreijährige Verjährung aus § 195 BGB von dem Zeitpunkt an, in welchem die Gesellschaft von Schaden und Schädiger Kenntnis erlangt. Der Anspruch gegen den Geschäftsführer kann so lange geltend gemacht werden, bis die im Einzelfall längere der beiden Fristen abgelaufen ist. Für die Ansprüche aus §§ 677, 675 BGB, für Bereicherungsansprüche usw. gilt die verkürzte Verjährungsfrist gleichfalls nicht8.

1 BGH v. 29.9.2008 – II ZR 234/07, GmbHR 2008, 1319 mit Anm. Gätsch/Eckhold. 2 So OLG Köln v. 10.1.2008 – 18 U 1/07, GmbHR 2008, 1103, 1105; Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 42. 3 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, BB 1989, 1637; BGH v. 10.2.1992 – II ZR 23/91, BB 1992, 726. 4 Zur Rechtslage vor der Schuldrechtsreform: BGH v. 17.3.1987 – VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 155; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 144; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 58; s. auch RGZ 87, 306, 309 und RG, JW 1916, 129: organisationsrechtliche Haftung verdrängt deliktsrechtliche Ansprüche, soweit sie gerade auf der Verletzung von Organpflichten beruhen. 6 BGH v. 15.3.2011 – II ZR 204/09, GmbHR 2011, 642. 7 Str., a.A. OLG Köln v. 19.12.2000 – 22 U 144/00, WM 2001, 1160, 1162 = GmbHR 2001, 574; Karsten Schmidt, 10. Aufl., Anh. § 64 Rdnr. 77 mit weiteren Nachw. 8 RGZ 96, 53, 55; RG, JW 1938, 2413.

2322

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Die Verjährung der Ansprüche aus § 43 beginnt bei mehreren Pflichtverletzun- 281 gen mit der Entstehung des jeweiligen Anspruchs, § 200 BGB1. Maßgebend ist der Zeitpunkt, in dem der Schaden dem Grunde nach entstanden oder zumindest die Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist2. Nicht erforderlich ist es, dass der Schaden bereits der Höhe nach beziffert werden kann. Es genügt somit, dass die Gesellschaft bereits eine Feststellungsklage erheben kann3. Dass im Zeitpunkt der Vornahme der pflichtwidrigen Handlung oder der Unterlassung ein ziffernmäßiger Ersatzanspruch nicht geltend gemacht werden kann, hindert den Verjährungslauf nicht. Die genaue Höhe des Schadens kann sich u.U. erst nach Jahren erweisen. Hierauf abzustellen, würde dem Zweck der abgekürzten Verjährung widersprechen4. Unstreitig beginnt die Verjährung nicht erst mit der Kenntnis der Gesellschafter 282 von der Pflichtwidrigkeit oder gar von dem eingetretenen Schaden5. Die Berufung auf die Verjährung kann jedoch ausnahmsweise arglistig sein, wenn die Geschäftsführer alles unternommen haben, um ihr pflichtwidriges Handeln zu verheimlichen6, oder wenn sie die Gesellschaft davon abgehalten haben, Klage zu erheben7. Freilich kann in der Verheimlichung eine selbständige Pflichtverletzung liegen. Die Verjährung ist auch nicht bis zur Beschlussfassung gemäß § 46 Nr. 88 oder 283 wegen des Fehlens eines Vertretungsorgans gehemmt. § 210 BGB ist auf juristische Personen nicht anwendbar9. Der Gesellschafterbeschluss zur Verfolgung des Schadensersatzanspruchs muss andererseits auch nicht „in unverjährter Zeit“ gefasst werden. Zwar ist er Voraussetzung für die Begründetheit der Klage10. Er kann aber noch während des Rechtsstreits nachgeholt werden11. Die Verjährung wird daher auch dann unterbrochen, wenn der Gesellschafter-

1 BGH v. 29.9.2008 – II ZR 234/07, GmbHR 2008, 1319, 1322; OLG München v. 27.2.2013 – 7 U 4465/11, GmbHR 2013, 813; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 330; Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Röhricht, 2005, S. 541, 548, Fn. 30; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 57; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 109; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 158. Zum Beginn der Verjährungsfrist bei Ausgleichsansprüchen: Dollmann, GmbHR 2009, 1092. 2 Bei kartellrechtlichen Bußgeldern: Zimmermann, WM 2008, 433, 440. 3 § 256 ZPO; BGH v. 23.3.1987 – II ZR 190/86, BGHZ 100, 228; BGH v. 28.10.1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548, 1549; BGH v. 29.9.2008 – II ZR 234/07, GmbHR 2008, 1319, 1321; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 62; Galetke, WiB 1997, 398; Baums, ZHR 174 (2010), 593, 600. 4 So aber: RGZ 39, 48; RGZ 83, 356; RGZ 87, 311. 5 BGH v. 28.10.1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548, 1549; BGH v. 29.9.2008 – II ZR 234/07, GmbHR 2008, 1319, 1321; OLG München v. 27.2.2013 – 7 U 4465/11, GmbHR 2013, 813; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 158. 6 RGZ 133, 33, 39. 7 BGH v. 3.2.1953 – I ZR 61/52, BGHZ 9, 1, 5. 8 OLG Bremen v. 28.2.1964 – 2 U 81/62, GmbHR 1964, 8. 9 BGH v. 14.12.1970 – II ZR 161/68, GmbHR 1971, 177. 10 BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382, 390; BGH v. 24.5.1993 – II ZR 73/92, ZIP 1993, 1076, 1078. 11 BGH v. 26.1.1998 – II ZR 279/96, ZIP 1998, 508.

Uwe H. Schneider

2323

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

beschluss zwar erst nach Ablauf der Frist gefasst, aber schon vor Ablauf der Frist die Schadensersatzklage erhoben wurde1. 284 Eine vertragliche Verlängerung der Verjährungsfrist ist nach § 202 Abs. 2 BGB bis zu maximal 30 Jahren zulässig2. Eine Abkürzung ist sowohl in der Satzung als auch im Anstellungsvertrag3 grundsätzlich zulässig, soweit die Gesellschaft auch wirksam auf den Anspruch verzichten oder sich darüber vergleichen könnte4. Eine Verkürzung ist daher nur dann ausgeschlossen, wenn der Anspruch auf einer Verletzung von Pflichten beruht, die dem Geschäftsführer gerade im Interesse der Gläubiger auferlegt sind5.

19. Haftung aus unerlaubter Handlung a) Anspruchsgrundlagenkonkurrenz 285 Ansprüche der Gesellschaft aus § 43 gegen den Geschäftsführer schließen Ansprüche auf Grund anderer Anspruchsgrundlagen in der Regel nicht aus. Hat der Geschäftsführer im Rahmen seiner Geschäftsführung absolute Rechte der Gesellschaft verletzt, etwa bei einem Verkehrsunfall ein Fahrzeug der Gesellschaft beschädigt (zum Problem der Haftungsbeschränkung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit s. Rdnr. 254) oder das Vermögen der Gesellschaft sittenwidrig beschädigt, so haftet er aus §§ 823 ff. BGB. Freilich ist nicht jede Verletzung einer Organpflicht sittenwidrig. Davon ist aber auszugehen, wenn der Geschäftsführer unter grober Missachtung der der Gesellschaft geschuldeten Loyalität eigene Interessen verfolgt6. 286 Die organisationsrechtlichen, die vertragsrechtlichen und die deliktsrechtlichen Ansprüche stehen auch dann selbständig – z.B. hinsichtlich der Verjährung – nebeneinander, wenn die unerlaubte Handlung gerade in der Verletzung von Organpflichten begründet ist7. Es besteht Anspruchskonkurrenz. § 43 ist insoweit keine Sondernorm. Die Verjährung der Ansprüche aus unerlaubter Handlung richtet sich nach § 195 BGB. b) Beihilfe zum existenzvernichtenden Eingriff 287 Mit der Entscheidung vom 16.7.20078 hat der II. Zivilsenat des BGH die existenzvernichtende Haftung des Gesellschafters auf eine deliktsrechtliche Grund1 BGH v. 3.5.1999 – II ZR 119/98, DStR 1999, 907. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 163. 3 BGH v. 16.9.2002 – II ZR 107/01, GmbHR 2002, 1197; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 329. 4 BGH v. 16.9.2002 – II ZR 107/01, GmbHR 2002, 1197; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 60; a.A. Sturm, GmbHR 2002, 573; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 60. 5 Ebenso: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 69. 6 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, GmbHR 1989, 365, 368. 7 BGH v. 17.3.1987 – VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190 (Anspruchskonkurrenz); a.A. RGZ 87, 306, 309. 8 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, GmbHR 2007, 927.

2324

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

lage gestellt. Hiernach haften Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft nach § 826 BGB für missbräuchliche zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen (s. Rdnr. 25a). Geschäftsführer, die sich hieran beteiligen, haften nicht nur gegenüber der Ge- 287a sellschaft wegen Verletzung ihrer Leitungspflichten (§ 43 Abs. 2), sondern zugleich nach § 826 i.V.m. § 830 Abs. 2 BGB wegen Beihilfe zur vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Gesellschaft. Voraussetzung ist eine vorsätzliche Unterstützungshandlung, wobei auch hierfür bedingter Vorsatz hinsichtlich der sittenwidrigen Haupttat ausreicht1. Der begünstigte Gesellschafter-Geschäftsführer ist in der Regel (Mit-)Täter. Unterlassen genügt, denn den Geschäftsführer trifft eine organschaftliche Überwachungspflicht, die ihn zum Eingreifen gegen gläubigerbenachteiligende Vermögensverschiebungen verpflichtet2. Auf entsprechende rechtswidrige Gesellschafterweisungen kann sich der Geschäftsführer zwecks Entlastung nicht berufen. Nach § 64 Satz 3 ist ein Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zah- 287b lungen an die Gesellschafter verpflichtet, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. Kodifiziert wurde eine besondere Gehilfenhaftung des Geschäftsführers für vorgenommene, die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeiführende Auszahlungen an die Gesellschafter3. Diese besteht neben der oben erwähnten Haftung aus § 826 i.V.m. § 830 Abs. 2 BGB (Anspruchsgrundlagenkonkurrenz).

20. Rechtsfolgen a) Schadensersatz und Geltendmachung des Anspruchs Der Geschäftsführer ist zum Schadensersatz verpflichtet. Der Ersatzanspruch 288 steht der Gesellschaft zu; aus § 43 erwächst den Gesellschaftern kein eigener Anspruch, auch nicht auf Leistung an die Gesellschaft4. Etwas anderes gilt nur für den Fall, dass der Gesellschafter einen Schaden erleidet, der sich nicht zugleich als Schaden der Gesellschaft darstellt.

1 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 13 Rdnr. 102; Weller, ZIP 2007, 1681, 1687; Gehrlein, WM 2008, 761, 764; Kölbl, BB 2009, 1194, 1198; a.A. J. Vetter, BB 2007, 1965, 1969; Sven H. Schneider, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1177, 1193; Sven H. Schneider, GmbHR 2011, 685. 2 Ebenso Paefgen, DB 2007, 1907, 1910 f.; s. auch Weller, ZIP 2007, 1681, 1687. 3 Vgl. Weller, DStR 2007, 1166, 1167; zum Ursachenzusammenhang zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit s. Böcker/Poertzgen, WM 2007, 1203. 4 BGH v. 4.3.1985 – II ZR 271/83, BGHZ 94, 55, 58; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 64; s. aber auch Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 461, 468: eigener Schadensersatzanspruch des Gesellschafters, wenn in Mitgliedschaftsrecht eingegriffen; Brandes, in: FS Fleck, 1988, S. 13, 14; s. ferner bei Rdnr. 300 ff.

Uwe H. Schneider

2325

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

289 Ob der Anspruch geltend gemacht werden soll, entscheiden die Gesellschafter, § 46 Nr. 81. Nach h.M. kann der Geschäftsführer ohne entsprechenden Beschluss nicht in Anspruch genommen werden. Eine Klage ist unbegründet2. Im Prozess der Gesellschaft gegen einen Geschäftsführer kann der Gesellschafterbeschluss aber noch nachgeholt werden3. 290 Streitig ist es, ob ein einzelner Gesellschafter die Ansprüche der Gesellschaft im eigenen Namen geltend machen kann, wenn die Mehrheit der anderen Gesellschafter den Geschäftsführer deckt. Ist der Geschäftsführer selbst Gesellschafter und richten sich die Ansprüche gegen ihn, so ist er bei der Beschlussfassung über die Geltendmachung vom Stimmrecht ausgeschlossen, § 47 Abs. 4 (zur Gesellschafterklage im Einzelnen s. bei § 47). 291 Gläubiger können zwar den Anspruch der Gesellschaft pfänden und sich überweisen lassen. Ein Beschluss nach § 46 Nr. 8 ist in diesem Fall nicht Voraussetzung für die Geltendmachung (s. bei § 46 Rdnr. 152). Sie haben aber kein eigenes Klagerecht, wie es § 93 Abs. 5 AktG und § 34 Abs. 5 GenG vorsehen4. b) Unterlassung, Beseitigung 292 Die Gesellschaft kann auch Unterlassung und Beseitigung verlangen. Doch hat dies wenig praktische Bedeutung; denn im Zweifel kann die Mehrheit diese durch Weisung anordnen und hilfsweise den Geschäftsführer abberufen. Zweifelhaft und ungeklärt ist aber, ob ein einzelner Gesellschafter einen Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung hat, oder ob er den Anspruch der Gesellschaft geltend machen kann, wenn die Mehrheit der Gesellschafter das Verhalten des Geschäftsführers deckt (Abwehrklage). Die h.M. lehnt einen eigenen Anspruch des Gesellschafters auf Unterlassung für den Regelfall ab; denn hierdurch würde in die innergesellschaftliche Zuständigkeitsordnung eingegriffen5. Zuzustimmen ist dem, soweit es um die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung geht; zumindest zweifelhaft ist die Lage jedoch bei rechts- und satzungswidrigen

1 BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 357; BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, WM 1992, 224, 225. 2 BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382, 390; BGH v. 24.5.1993 – II ZR 73/92, ZIP 1993, 1076, 1078. 3 BGH v. 26.1.1998 – II ZR 279/96, ZIP 1998, 508. 4 BGH v. 19.2.1990 – II ZR 268/88, WM 1990, 548, 555; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 50; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 51; anders für die masselose bzw. gelöschte GmbH: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 94; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 174; Burgard/Gundlach, ZIP 2006, 1568, 1570; Röhricht, ZIP 2005, 505, 510. 5 S. etwa Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 54; Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 467; Teichmann, in: FS Mühl, 1991, S. 663, 675; Zöllner, ZGR 1988, 392, 420; für den Kommanditisten gegenüber dem Komplementär: BGH v. 11.2.1980 – II ZR 41/79, BGHZ 76, 160, 165 = JR 1980, 466 mit abl. Anm. Uwe H. Schneider; Knobbe-Keuk, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 239; anders aber Grunewald, DB 1981, 407, 408: für evidente Fälle; für allgemeine Prozessstandschaft des GmbH-Gesellschafters zur Geltendmachung von Rechten der Gesellschaft: s. etwa von Gerkan, ZGR 1988, 432, 441.

2326

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Maßnahmen und bei Maßnahmen, durch die der Geschäftsführer in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung eingreift1.

21. Gerichtsstand Für Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer wegen Verletzung 293 der ihm obliegenden Leitungs- und Loyalitätspflichten ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes am Sitz der Gesellschaft begründet, § 29 Abs. 1 ZPO2 (s. auch bei § 35 Rdnr. 202 ff.). Streitigkeiten über die Organhaftung können im Schiedsverfahren entschieden werden3. Das ist eine geübte Praxis, weil auf diese Weise Vertraulichkeit gewahrt wird. Einstweilen frei.

294

295–299

IV. Die Haftung gegenüber den Gesellschaftern 1. Keine organschaftliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung gegenüber den Gesellschaftern Dem Geschäftsführer obliegen gegenüber den Gesellschaftern keine organ- 300 schaftlichen Pflichten zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung. Beachtet er nicht die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, so haftet er nur der Gesellschaft, nicht aber den Gesellschaftern nach § 434. Die Gesellschafter fallen nicht unter den Schutzbereich des Anstellungsvertrages5 und § 43 ist auch kein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB im Interesse der Gesellschafter6. Auch die Loyalitätspflichten schuldet der Geschäftsführer in erster Linie der Gesellschaft. Daher wird er nicht gegenüber einem Gesellschafter schadensersatzpflichtig, wenn er in dem Handelszweig, in dem ein Gesellschafter tätig ist, Geschäfte macht.

1 BGH v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 134; OLG Koblenz v. 9.8.1990 – 6 U 888/90, ZIP 1990, 1570, 1573. 2 BGH v. 10.2.1992 – II ZR 23/91, WM 1992, 691 = GmbHR 1992, 303. 3 Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 245; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 234. 4 OLG Stuttgart v. 23.1.2006 – 14 U 64/05, GmbHR 2006, 759; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 335; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 267; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl. 2013, Rdnr. 40; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 258; a.A. Lammel, ZfgG 36 (1986), 125; s. auch für AG: BGH v. 4.3.1985 – II ZR 271/83, WM 1985, 717: Haftung des Aufsichtsratsvorsitzenden gegenüber Aktionär, der Darlehen an die Gesellschaft gewährt hat, das uneinbringlich geworden ist. 5 OLG Stuttgart v. 23.1.2006 – 14 U 64/05, GmbHR 2006, 759; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 49. 6 Ebenso: OLG Stuttgart v. 23.1.2006 – 14 U 64/05, GmbHR 2006, 759, 761; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 64; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 40; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 37; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 267.

Uwe H. Schneider

2327

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

2. Sonstige organschaftliche Pflichten 301 Das bedeutet jedoch nicht, dass der Geschäftsführer keinerlei organschaftliche Pflichten gegenüber den Gesellschaftern hat1. Das Gegenteil ist der Fall. Zu den Pflichten des Geschäftsführers, die ihm auch oder nur gegenüber den Gesellschaftern obliegen, gehören etwa die Pflicht, ein Bankkonto zu nennen, auf das der Gesellschafter seine Einlage mit befreiender Wirkung leisten kann, die Pflicht zur Rechnungslegung, die Pflicht, Auskunft zu erteilen (bei Anteilsveräußerung etwa Auskunft über den Substanzwert des Unternehmens)2. Veräußert etwa ein Gesellschafter auf Grund einer falschen Auskunft des Geschäftsführers seinen Geschäftsanteil unter Wert, so hat er einen Anspruch auf Schadensersatz, nicht nur gegen die Gesellschaft, sondern auch gegen den Geschäftsführer, wenn dieser seine Informationspflicht schuldhaft verletzt hat3. Auch Loyalitätspflichten des Geschäftsführers im Verhältnis zu den Gesellschaftern sind nicht ausgeschlossen. 302 Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter, so kann er als Gesellschafter wegen Verletzung seiner gesellschafterlichen Treuepflicht der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet sein. So ist etwa ein Gesellschafter auf Grund seiner Treuepflichten gehalten, seine Mitgesellschafter vollständig und richtig über alle Vorgänge zu informieren, wenn hierdurch ihre gesellschaftlichen Vermögensinteressen berührt sind4.

3. Pflichten aus dem Anstellungsvertrag 303 Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers soll zwar bei der GmbH & Co. KG Schutzwirkungen zugunsten der KG entwickeln (s. Rdnr. 424). Das gilt jedoch in aller Regel nicht im Verhältnis zu den Gesellschaftern5. Ist der Geschäftsführer jedoch zugleich Kommanditist, so haftet er wegen Verletzung seiner Gesellschafterpflichten6.

1 Ebenso Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 243 ff.; Klumpp, Aktuelle Fragen der Haftung des GmbH-Geschäftsführers, S. 64; a.A. Raiser, ZHR 153 (1989), 1, 12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 64; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 176: nur Haftung nach § 31 Abs. 6 und nach bürgerlichem Recht; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 40 f.; Zöllner, ZGR 1988, 392, 408. 2 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 51a Rdnr. 51. 3 Vgl. auch Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, 1981, S. 105. Zur Offenbarungspflicht von werterheblichem Insiderwissen beim Management-BuyOut auch Koppensteiner, ZHR 155 (1991), 97. 4 BGH v. 9.9.2002 – II ZR 198/00, ZIP 2003, 73, 74; BGH v. 11.12.2006 – II ZR 166/05, ZIP 2007, 268, 269. 5 OLG Stuttgart v. 23.1.2006 – 14 U 64/05, GmbHR 2006, 759, 760, 761; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 64; Zöllner, ZGR 1988, 392, 408; Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S. 205; s. auch BGH v. 25.4.2006 – 1 StR 519/05, GmbHR 2006, 762, 763; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 176; a.A. OLG Hamm v. 18.4.1991 – 27 U 137/90, GmbHR 1991, 426. 6 BGH v. 28.6.1982 – II ZR 121/81, WM 1982, 1025.

2328

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

4. Unerlaubte Handlung Neben Ansprüchen der Gesellschafter wegen schuldhafter Verletzung organ- 304 schaftlicher Pflichten kommen Ansprüche der Gesellschaft aus unerlaubter Handlung in Betracht, wenn die Geschäftsführer im Rahmen ihrer Geschäftsführung alle objektiven und subjektiven Merkmale erfüllen1. Teilweise wird die Ansicht vertreten, der Geschäftsführer könne im Rahmen 305 seiner Geschäftsführung auch dadurch eine unerlaubte Handlung begehen, dass er in die Mitgliedschaft des Gesellschafters eingreife2. Dem ist, soweit fehlerhaftes Organhandeln in Frage steht, nicht zuzustimmen. Nach h.M. stellt die Mitgliedschaft zwar ein „sonstiges Recht“ i.S. des § 823 306 Abs. 1 BGB dar3. Soweit dies bejaht wird, ist aber streitig, ob der deliktsrechtliche Schutz der Mitgliedschaft nur gegenüber außenstehenden Dritten in Betracht kommt (verbandsexterner deliktischer Schutz)4 oder auch im Verhältnis zur Gesellschaft und ihren Geschäftsführern (verbandsinterner deliktischer Schutz)5. So soll der verbandsinterne deliktische Schutz, insbesondere bei Verletzung der Gleichbehandlungspflicht6, bei Verletzung des Rechts auf Teilhabe am Willensbildungsprozess7 und bei Beeinträchtigungen des Informationsrechts8 gegeben sein. Gegen einen verbandsinternen deliktischen Schutz spricht aber, dass die Mitgliedschaft und die in ihr gebündelten Rechte erst durch den Gesellschaftsvertrag ausgestaltet werden und das in Frage stehende Verhalten typischerweise nur eine Verletzung der organschaftlichen Pflichten darstellt.

1 Zur Frage, ob § 9a Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB und neben § 43 anwendbar ist, s. OLG München v. 7.10.1987 – 3 U 3138/87, NJW-RR 1988, 290; OLG Rostock v. 2.2.1995 – 1 U 191/94, BB 1995, 1920, 1921 sowie bei § 9a Rdnr. 49. 2 BGH v. 12.3.1990 – II ZR 179/89, BGHZ 110, 323 (Schärenkreuzer); Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 461 ff.; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 277; a.A. OLG Stuttgart v. 23.1.2006 – 14 U 64/05, GmbHR 2006, 759, 761; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 65; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 178; Grunewald, Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990, S. 100. 3 Dafür: BGH v. 12.3.1990 – II ZR 179/89, BGHZ 110, 323 (Schärenkreuzer) (Verein); Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 461, 468; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 179; Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S. 113; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102; Karsten Schmidt, JZ 1991, 158; Wiedemann, ZGR 2011, 183, 201; dagegen: Hadding, in: FS Kellermann, 1991, S. 91. 4 Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 39, 464; Teichmann, in: FS Mühl, 1981, S. 663, 677; M. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 55; Zöllner, ZGR 1988, 392, 430; Hadding, in: FS Kellermann, 1991, S. 89. 5 BGH v. 12.3.1990 – II ZR 179/89, BGHZ 110, 323, 327 (Verein); dagegen: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 65; Paefgen, in: Ulmer Rdnr. 179; dafür: Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S. 175, 187; Karsten Schmidt, JZ 1991, 158; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 278a; Klöhn, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 76. 6 A.A. Habersack, Die Mitgliedschaft, 1996, S. 281, 337. 7 Habersack, Die Mitgliedschaft, 1996, S. 297: nur Eingriffe außerhalb des Beschlussverfahrens. 8 Habersack, Die Mitgliedschaft, 1996, S. 343.

Uwe H. Schneider

2329

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

V. Die Haftung gegenüber Dritten Schrifttum: Altmeppen, Haftung des Geschäftsführers einer Kapitalgesellschaft für Verletzung von Verkehrssicherungspflichten, ZIP 1995, 881; Altmeppen, Organhaftung gegenüber Dritten, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 7; Biletzki, Die deliktische Haftung des GmbH-Geschäftsführers für fehlerhafte Buchführung, ZIP 1997, 9; Brandes, Die Haftung für Organisationspflichtverletzung, 1994; Brandner, Haftung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH aus culpa in contrahendo?, in: FS W. Werner, 1984, S. 53; Brüggemeier, Organisationshaftung, AcP 191 (1991), 33; Deutscher/Körner, Die strafrechtliche Produkthaftung von Mitgliedern kollegialer Geschäftsleitungsorgane, wistra 1996, 292, 327; Geißler, Strittige Restanten bei der Haftung des GmbH-Geschäftsführers aus culpa in contrahendo, ZIP 1997, 2184; Götting, Die persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Schutzrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstöße, GRUR 1994, 6; Groß, Deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, ZGR 1998, 551; Grünwald, Die deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers für Organisationsdefizite, 1999; Grunewald, Die unbeschränkte Haftung beschränkt haftender Gesellschafter für die Verletzung von Aufklärungspflichten im vorvertraglichen Bereich, ZGR 1986, 580; Grunewald, Die Haftung von Organmitgliedern nach Deliktsrecht, ZHR 157 (1993), 451; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997; Harbarth, Risikobereich und Haftung: Produktverantwortung, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 24; Hommelhoff/Schwab, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers und sein Regress gegen die Gesellschafter, in: FS Kraft, 1998, S. 263; Impelmann, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber Dritten, WiB 1994, 801; Keßler, Deliktische Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1994, 429; Kiethe, Die deliktische Eigenhaftung des Geschäftsführers der GmbH gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, DStR 1993, 1298; Klaka, Persönliche Haftung des gesetzlichen Vertreters für die im Geschäftsbetrieb der Gesellschaft begangenen Wettbewerbsverstöße und -verletzungen von Immaterialgüterrechten, in: FS Döllerer, 1988, S. 269; Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997; Kleindiek, Geschäftsleitertätigkeit und Geschäftsleitungskontrolle: Treuhänderische Vermögensverwaltung und Rechnungslegung, ZGR 1998, 466; Kort, Zur Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers …, DB 1990, 921; Krebs/ Dylla-Krebs, Deliktische Eigenhaftung von Organen für Organisationsverschulden, DB 1990, 1271; Lutter, Zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers aus deliktischen Schäden im Unternehmen, ZHR 157 (1993), 464; Lutter, Gefahren persönlicher Haftung für Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, DB 1994, 129; Lutter, Haftungsrisiken des Geschäftsführers einer GmbH, GmbHR 1997, 329; A. Maier, Die Haftung der GmbH-Geschäftsführer für Immaterialgüterrechtsverletzungen, GmbHR 1986, 153; A. Maier, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße im Unternehmen, WRP 1986, 71; A. Maier, Wettbewerbsrechtliche Haftung geschäftsführender Organe, 1988; Medicus, Zur Eigenhaftung des GmbHGeschäftsführers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, in: FS Steindorff, 1990, S. 725; Medicus, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1993, 533; Medicus, Deliktische Außenhaftung der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer, ZGR 1998, 570; Nölle, Die Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers für Organisationspflichtverletzungen, 1995; Rottkemper, Deliktische Außenhaftung der Leitungsorganmitglieder rechtsfähiger Körperschaften, 1996; Rowedder, Zur Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, in: FS Semler, 1993, S. 311; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997; Uwe H. Schneider/Ihlas, Die Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung des Geschäftsführers einer GmbH, DB 1994, 1123; Sieger/Hasselbach, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Unternehmenskäufen, GmbHR 1998, 957; Siegmann/Vogel, Die Verantwortlichkeit des Strohmanngeschäftsführers einer GmbH, ZIP 1994, 1821; Sparberg, Haftungsrisiken der Vorstände, Geschäftsführer, Aufsichtsräte und Beiräte sowie deren Versicherbarkeit, DB 1995, 1013; Stapelfeld, Zum Schutzgesetzcharakter der §§ 266, 266a StGB in bezug auf Untreuedelikte der GmbH-Geschäftsführer, BB 1991, 1501; Stapelfeld, Außenhaf-

2330

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

tung des Geschäftsführers bei Verletzung der Buchführungspflicht, GmbHR 1991, 94; Steininger, Haftung des GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers und wirtschaftliches Eigeninteresse, BB 1986, 1042; Sundermann, Geschäftsführerhaftung beim ermächtigungswidrigen Einbau von Vorbehaltsmaterial, WM 1989, 1197.

1. Keine organschaftliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung gegenüber Dritten Die Pflichten zur ordnungsmäßigen Unternehmensleitung sind dem Geschäftsführer nur im Verhältnis zur Gesellschaft, nicht aber im Verhältnis zu Dritten, insbesondere den Gläubigern der Gesellschaft auferlegt1. Die Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung begründet daher allein noch keine Ansprüche Dritter auf Schadensersatz.

307

§ 43 ist auch kein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB2. Das schließt aber nicht aus, dass die Tätigkeit in der Geschäftsführung zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers im Verhältnis zu Dritten führen kann.

308

2. Haftung aus Rechtsgeschäft und Rechtsschein Ist ausschließlich die Gesellschaft Vertragspartner, so haftet auch dann der Ge- 309 schäftsführer nicht persönlich, wenn er Vertragspflichten der Gesellschaft verletzt. Die Pflichtverletzung wird nur der Gesellschaft zugerechnet, § 31 BGB (s. Rdnr. 448). Der Geschäftsführer kann jedoch selbst Vertragspartner sein und etwa als Bürge3 oder als Versprechensgeber eines selbständigen Garantieversprechens4 für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen haben. Ist der Anstellungsvertrag mit einem Dritten abgeschlossen, so obliegen dem Geschäftsführer zwar die organschaftlichen Pflichten gegenüber der Gesellschaft, die Pflichten aus dem Anstellungsvertrag aber gegenüber dem Dritten.

310

Der Geschäftsführer kann persönlich haftbar werden, wenn er bei Rechtsge- 311 schäften nicht deutlich macht, dass er für die Gesellschaft handelt. Fehlt es an einem erkennbaren Handeln, wird auch nicht aus den Umständen deutlich, dass er für die Gesellschaft handelt, so wird er persönlich haftbar.

1 BGH v. 19.2.1990 – II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 359; BGH v. 13.4.1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 375; BGH v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, GmbHR 2012, 964, 966; Hemeling, ZHR 175 (2011), 368, 385; Goette, ZHR 175 (2011), 388, 398; zu den Ausnahmen: Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006, S. 115 ff., 272. 2 BGH v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, GmbHR 2012, 964, 966; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 64; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 71; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1080; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 540, 541; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, Rdnr. 1576a; Teichmann, in: FS Mühl, 1981, S. 663, 678; Rottkemper, Deliktische Außenhaftung der Leitungsorganmitglieder rechtsfähiger Körperschaften, 1996, S. 59; Wiedemann, ZGR 2011, 183, 201; a.A. Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976, S. 159. 3 BGH v. 28.1.2003 – XI ZR 243/02, BGHZ 153, 337 = GmbHR 2003, 417. 4 BGH v. 18.6.2001 – II ZR 248/99, GmbHR 2001, 819.

Uwe H. Schneider

2331

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

312 Der Geschäftsführer haftet aus veranlasstem Rechtsschein persönlich gegenüber Dritten, wenn er als Personen- oder Sachfirma ohne GmbH-Zusatz zeichnet, damit die beschränkte Haftung nicht deutlich wird und der Dritte davon ausgeht, der Firmeninhaber sei keine Kapitalgesellschaft, sondern ein Einzelkaufmann oder eine Personengesellschaft1. Der Geschäftsführer haftet nach § 179 BGB dem vertrauenden Vertragspartner auch persönlich, wenn eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit dem unrichtigen Rechtsformzusatz „GmbH“ im Geschäftsverkehr handelt2.

3. Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss a) Die Fallgruppen 313 Tritt die Gesellschaft mit Dritten in Vertragsverhandlungen, so kann die Verletzung von Verhaltenspflichten (culpa in contrahendo) Ansprüche gegenüber der Gesellschaft begründen. Aus Verschulden bei Vertragsschluss haftet grundsätzlich nur, wer Vertragspartner ist oder werden soll. In Betracht kommt aber ausnahmsweise auch eine Eigenhaftung des Geschäftsführers aus culpa in contrahendo, und zwar entweder neben einer Haftung der Gesellschaft oder aber auch als ausschließliche Haftung3, § 280 Abs. 1 i.V.m. § 311 Abs. 3 BGB. Über die Voraussetzungen dieser Haftung bestand jedenfalls vor der Schuldrechtsreform zwischen den einzelnen Senaten des Bundesgerichtshofs und in der Lehre lange Zeit keine Einigkeit4. In Frage stehen drei Fallgruppen, nämlich die „Repräsentantenhaftung“, die „Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens“ und das „wirtschaftliche Eigeninteresse“ des Geschäftsführers. Zu bedenken ist, dass statt oder neben einer Haftung aus culpa in contrahendo auch eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO5 und aus § 826 BGB in Betracht kommt6. b) Repräsentantenhaftung 314 In Rspr.7 und Lehre8 nahezu einhellig abgelehnt wird die persönliche Haftung des Geschäftsführers, wenn er fahrlässig falsche Angaben zur Kreditwürdigkeit 1 BGH v. 3.2.1975 – II ZR 128/73, GmbHR 1975, 129 ff.; BGH v. 1.6.1981 – II ZR 1/81, NJW 1981, 2569; BGH v. 5.2.2007 – II ZR 84/05, ZIP 2007, 908 = GmbHR 2007, 593; OLG Karlsruhe v. 7.4.2004 – 7 U 189/03, GmbHR 2004, 1016, 1017; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 193; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 80; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 315. 2 BGH v. 12.6.2012 – II ZR 256/11, GmbHR 2012, 953. 3 BGH v. 24.4.1978 – II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286; Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 7 Rdnr. 19 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 64; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 307; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 198. 4 Zur Entwicklung der Rspr.: Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 58. 5 BGH v. 14.5.2012 – II ZR 130/10, ZIP 2012, 1455 = GmbHR 2012, 899; Blöse, GmbHR 2012, 471. 6 S. etwa BGH v. 7.12.1992 – II ZR 179/91, ZIP 1993, 363, 366 sowie Rdnr. 334. 7 Ausdrücklich ablehnend: BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 189 = WuB, II C. § 64 GmbHG 3.94 (Lange). 8 Bork, ZGR 1995, 505; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 76; Ulmer, ZIP 1994, 337, 338; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 345; dafür aber

2332

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

der Gesellschaft macht, ohne aber für sich selbst besonderes Vertrauen in Anspruch zu nehmen. Eine solche „Repräsentantenhaftung“ würde jeden Geschäftsführer, der in der Krise der Gesellschaft an Vertragsverhandlungen teilnimmt, der persönlichen Haftung aussetzen. Das ist nicht zu begründen. c) Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens Eine Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten kommt insbesondere in 315 Betracht, wenn der Geschäftsführer in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst, § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB i.V.m. § 280 BGB. Dies entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung1 und der herrschenden Lehre2. Besonderes Vertrauen wird dem Vertreter aber nur entgegengebracht, wenn er 316 entweder eine zusätzliche gerade von seiner Person ausgehende Gewähr für die Erfüllung des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts bietet und übernimmt („persönliches Vertrauen“) oder wenn dem Geschäftsführer ein „typisiertes Vertrauen“ entgegengebracht wird, das sich aus einer Garantenstellung herleitet3. Welche Anforderungen insoweit bestehen, wird nicht einheitlich beantwortet. Der schlichte Hinweis des Geschäftsführers auf seine persönliche Sachkunde begründet ebenso wenig die persönliche Haftung4 wie der Umstand, „ganz be-

1

2

3 4

Karsten Schmidt, ZIP 1988, 1497; s. auch Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1089. II. Senat des Bundesgerichtshofs: BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181; BGH v. 4.5.1981 – II ZR 193/80, WM 1981, 1021; BGH v. 17.12.1984 – II ZR 314/83, WM 1985, 384; BGH v. 10.3.1986 – II ZR 107/85, WM 1986, 854; BGH v. 19.2.1990 – II ZR 41/89, GmbHR 1990, 296; BGH v. 1.7.1991 – II ZR 180/90, GmbHR 1991, 409; BGH v. 7.12.1992 – II ZR 179/91, ZIP 1993, 363 = EWiR § 276 BGB 1993, 233 (Medicus); BGH v. 18.6.2001 – II ZR 248/99, ZIP 2001, 1496; VI. Senat des Bundesgerichtshofs: BGH v. 8.10.1987 – IX ZR 143/86, WM 1987, 1431; VIII. Senat des Bundesgerichtshofs: BGH v. 23.2.1983 – VIII ZR 325/81, BGHZ 87, 27, 33; BGH v. 27.10.1982 – VIII ZR 187/81, WM 1982, 1322; BGH v. 23.10.1985 – VIII ZR 210/84, WM 1985, 1526; BGH v. 2.3.1988 – VIII ZR 380/86, GmbHR 1988, 257 und 488; vgl. auch schon BGH v. 5.4.1967 – VIII ZR 82/64, WM 1967, 481; XI. Senat des Bundesgerichtshofs: BGH v. 25.6.1987 – VII ZR 107/86, WM 1987, 1432; BGH v. 3.10.1989 – XI ZR 157/88, GmbHR 1990, 31; BGH v. 3.4.1990 – XI ZR 206/88, ZIP 1990, 659, 660; zusammenfassend: Brandes, WM 1992, Beil. 3, S. 20. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 71; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 64 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 81; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 198; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 308, 311 ff.; Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 7 Rdnr. 19; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 75; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 98; Lutter, GmbHR 1997, 330; Westermann/Mutter, DZWir 1995, 184; Bork, ZGR 1995, 505, 509; Wimmer, NJW 1996, 2550; krit. Medicus, GmbHR 1993, 533, 536; Medicus, DStR 1995; 1432; Geißler, ZIP 1997, 2184, 2188. BGH v. 2.6.2008 – II ZR 210/06, WM 2008, 1545, 1546. BGH v. 4.7.1983 – II ZR 220/82, BGHZ 88, 67, 69; BGH v. 5.3.1990 – II ZR 86/89, GmbHR 1990, 297; BGH v. 7.12.1992 – II ZR 179/91, ZIP 1993, 363, 365; s. aber auch: BGH v. 23.2.1983 – VIII ZR 325/81, BGHZ 87, 27, 33.

Uwe H. Schneider

2333

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

sonderer Sachkunde“1. „Andernfalls müsste man jedem Fachmann raten, sich aus Vertragsverhandlungen herauszuhalten; das Verhandeln würde dann zur Domäne der Unwissenden“2. Auch Erklärungen über die finanzielle Lage der Gesellschaft3, enge verwandtschaftliche Verhältnisse4 und eine besondere persönliche Zuverlässigkeit des Geschäftsführers5 reichen nicht aus. Voraussetzung ist vielmehr eine „Erklärung im Vorfeld einer Garantiezusage“6 bzw. eine „garantieähnliche Erklärung“7. Erforderlich ist es, dass der Dritte, dem Vertrauen in die Gesellschaft fehlt, stattdessen gerade darauf vertrauen kann und vertraut, dass der Geschäftsführer selbst die ordnungsgemäße Geschäftsabwicklung gewährleistet, dass dem Geschäftsführer dieser Umstand bekannt ist und dass er sich auf diesen Umstand auch beruft, um den Dritten zum Geschäftsabschluss zu bewegen. Der II. Senat des BGH hat diesen Grundsatz für den Bereich der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung in dem Sinne fortentwickelt, dass Grundlage der Haftung auch ein typisiertes Vertrauen sein könne, das sich aus einer Garantenstellung der für die Geschicke der kapitalsuchenden Gesellschaft und damit auch für die Herausgabe eines Anlageprospekts verantwortlichen Person herleitet8. Wenn diese Voraussetzungen vorliegen, haftet der Geschäftsführer auch persönlich. Die Rechtsprechung hat weiter Bedeutung für Anlagen, die vor dem 1.7.2005 getätigt wurden. Die von der Rechtsprechung entwickelte Prospekthaftung im engeren Sinn wird für Anlagen heute durch die §§ 20 ff. VermAnlG verdrängt. Die Übergangsvorschriften finden sich in § 32 VermAnlG. d) Wirtschaftliches Eigeninteresse 317 Geringe praktische Bedeutung hat die persönliche Haftung des Geschäftsführers aus Verhandlungsverschulden bei unmittelbarem wirtschaftlichen Eigeninteresse des Geschäftsführers am Zustandekommen des Vertrags9. An der Übertragung der Rspr. zur Sachwalterhaftung10 hat der II. Senat des Bundesgerichtshofs

1 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 66; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 198; Medicus, in: FS Steindorff, 1990, S. 736; a.A. aber BGH v. 5.4.1971 – VII ZR 163/69, BGHZ 56, 81, 85; BGH v. 8.10.1987 – IX ZR 143/86, WM 1987, 1431 = WuB, II C. § 43 GmbHG 1.88 (Werner); s. ferner BGH v. 5.3.1990 – II ZR 86/89, GmbHR 1990, 297. 2 Medicus, EWiR § 276 BGB 1993, 233. 3 Str.; wie hier BGH v. 1.7.1991 – II ZR 180/90, GmbHR 1991, 409, 411 m.w.N.; Rodewald/Unger, DB 2007, 1627, 1629. 4 A.A. BGH v. 18.9.1990 – XI ZR 77/89, WM 1990, 2039: „intimes Verhältnis des Geschäftsführers zum Vertragspartner“; s. auch BGH v. 23.2.1983 – VIII ZR 325/81, BGHZ 87, 27, 33. 5 A.A. BGH v. 4.7.1983 – II ZR 220/82, BGHZ 88, 67; BGH, ZIP 1993, 365; Brandes, WM 1992, Beil. 3, S. 20. 6 BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 = GmbHR 1994, 542; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 344. 7 Goette, Die GmbH, § 8 Rdnr. 232. 8 BGH v. 2.6.2008 – II ZR 210/06, WM 2008, 1545, 1546; a.A. Fleischer, NJW 2009, 2337, 2340; Kersting, JR 2009, 221. 9 Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl. 2013, Rdnr. 855. 10 BGH v. 5.4.1971 – VII ZR 163/69, BGHZ 56, 81, 83; BGH v. 4.5.1981 – II ZR 193/80, WM 1981, 1021.

2334

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

zwar zunächst deutliche Zweifel geäußert1. Der Senat hat dann aber eine Haftung „aus dem Gesichtspunkt des eigenen wirtschaftlichen Interesses“ bejaht, wenn der Geschäftsführer „gleichsam in eigener Sache handelt“2. Entsprechend lauten die Formulierungen beim XI. Senat3. Der VIII. Senat des Bundesgerichtshofs4 hat die Haftung bejaht, wenn der Ge- 318 schäftsführer „dem Verhandlungsgegenstand besonders nahesteht, weil er wirtschaftlich selbst stark an dem Vertragsabschluss interessiert ist und aus dem Geschäft eigenen Nutzen erstrebt“5. Voraussetzung sei ein maßgeblicher Einfluss auf die Vertragsverhandlungen. Darüber hinaus ließ der Senat es zunächst in mehreren Fällen genügen, dass der Betreffende alleiniger Geschäftsführer und Allein- oder Mehrheitsgesellschafter einer GmbH war6. In der Folge hat der Senat dies weiter eingeschränkt. Das Beteiligungsinteresse reiche allein nicht aus7. Die Eigenhaftung begründe daher keine neue Form der Gesellschafterhaftung8. Voraussetzung sei vielmehr ein starkes, wirtschaftliches Eigeninteresse des Geschäftsführers, das außerhalb des Beteiligungsinteresses liege. Es müsse diesem gegenüber selbständig sein. Es müsse eine so enge Beziehung zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen gegeben sein, dass der Vertreter wirtschaftlich gleichsam in eigener Sache handle. Ein solches weitergehendes, wirtschaftliches Eigeninteresse sollte vorliegen,

1 BGH v. 17.12.1984 – II ZR 314/83, WM 1985, 384, 385 (AG) und BGH v. 17.12.1984 – II ZR 314/83, WM 1986, 854, 856; Darstellung der Rechtsentwicklung: Bayer/Lieder, WM 2006, 1 f. 2 BGH v. 9.10.1986 – II ZR 241/85?, ZIP 1987, 175, 177 = EWiR Art. 28 EGBGB 1/87, 45 (Schlechtriem). 3 BGH v. 18.9.1990 – XI ZR 77/89, WM 1990, 2039, 2040. 4 BGH v. 19.12.1962 – VIII ZR 216/61, WM 1963, 160, 161; BGH v. 27.10.1982 – VIII ZR 187/81, WM 1982 1322; BGH v. 23.2.1983 – VIII ZR 325/81, BGHZ 87, 27, 32 = WM 1983, 413; BGH v. 23.10.1985 – VIII ZR 210/84, WM 1985, 1526 (Tanzcafé) = WuB, II. C. § 13 GmbHG 3. 86 (Krämer) = BB 1986, 1042 mit Anm. Steininger, WM 1988, 781 = GmbHR 1988, 257; BGH v. 13.6.2002 – VII ZR 30/01, DStR 2002, 1275, 1276; BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 184 ff.; dem grundsätzlich zustimmend: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 67; Mertens, in Anm. zu BAG, AP GmbHG § 13 Nr. 1; Roth, GmbHR 1985, 138; zurückhaltend: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 81; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 775: verbleibt kaum ein Anwendungsbereich; dagegen aber Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 72: wenig unterscheidungskräftig; Ulmer, NJW 1983, 1577, 1579; Ulmer, GmbHR 1984, 264; Brandner, in: FS Werner, 1984, S. 53, 59 ff.; Grunewald, ZHR 150 (1986), 580, 586; Karsten Schmidt, ZIP 1988, 1503; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1087: Konzeptlosigkeit; Medicus, in: FS Steindorff, 1990, S. 725; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 98; kritisch: Wiedemann, NJW 1984, 2286. 5 BGH v. 23.10.1985 – VIII ZR 210/84, WM 1985, 1527 = GmbHR 1986, 43. 6 BGH v. 27.10.1982 – VIII ZR 187/81, WM 1982, 1322 und BGH v. 23.2.1983 – VIII ZR 325/81, BGHZ 87, 27, 34 = GmbHR 1983, 197. 7 BGH v. 23.10.1985 – VIII ZR 210/84, NJW 1986, 586; BGH v. 2.3.1988 – VIII ZR 380/86, GmbHR 1988, 257; BGH v. 5.10.1988 – VIII ZR 325/87, GmbHR 1988, 480; Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 7 Rdnr. 26. 8 So aber Roth, GesRZ 1985, 1; Roth, GmbHR 1985, 138.

Uwe H. Schneider

2335

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

– wenn der Geschäftsführer sich für Gesellschaftsverbindlichkeiten persönlich verbürgt hat1 oder wesentliche Kreditsicherheiten gestellt hat2 (1. Fallgruppe), – wenn die Tätigkeit des Vertreters auf die Beseitigung von Schäden abzielt, für die er andernfalls vom Vertretenen in Anspruch genommen werden könnte3 (2. Fallgruppe), – wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer schon beim Vertragsabschluss die Absicht hatte, die Leistung an der Gesellschaft vorbei zum eigenen Nutzen einzusetzen4 (3. Fallgruppe). Der VI. Senat hat sich der Rechtsprechung des VIII. Senats angeschlossen5. Nicht ausreichend ist danach etwa das Provisionsinteresse des Handelsvertreters6. 319 Für die 1. Fallgruppe (s. Rdnr. 318) hat der II. Senat7 nach Anfrage beim VIII. und IX. Senat8 im Jahr 1994 entschieden, dass auch zu Gunsten der Gesellschaft gestellte dingliche Sicherheiten und eine Bürgschaft kein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse begründen. Solche Leistungen werden im Krisenfall zwar zu funktionalem Eigenkapital umqualifiziert. Ein solcher Sachverhalt rechtfertige aber nicht die persönliche Haftung des Geschäftsführers. 320 Stellungnahme: Zur 2. und 3. Fallgruppe hat der II. Senat bislang nicht Stellung genommen. Die Begründung in BGHZ 126, 181 zur 1. Fallgruppe lässt sich nicht übertragen. Die Entscheidung zeigt aber exemplarisch, dass ein ganz und gar diffuses, unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse keinen Anknüpfungspunkt für eine persönliche Haftung des Geschäftsführers bilden kann9. Es könnte selbst dann vorliegen, wenn der Geschäftsführer an den Vertragsverhandlungen nicht beteiligt ist. Abgrenzungsversuche und eine weitergehende Fallgruppenbildung zur Konkretisierung der vorvertraglichen Pflichtverletzung sind nicht gelungen. Die Fallgruppe „Haftung bei wirtschaftlichem Eigeninteresse“ sollte daher aufgegeben werden10.

1 BGH v. 23.10.1985 – VIII ZR 210/84, NJW 1986, 586; kritisch: Wiedemann, NJW 1984, 2286, 2287. 2 BGH v. 2.3.1988 – VIII ZR 380/86, GmbHR 1988, 257, 258. 3 BGH v. 23.10.1985 – VIII ZR 210/84, NJW 1986, 586; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 10. Aufl. 2013, Rdnr. 545. 4 BGH v. 23.10.1985 – VIII ZR 210/84, NJW 1986, 586. 5 BGH v. 8.10.1987 – IX ZR 143/86, WM 1987, 1431; s. auch BGH v. 11.10.1988 – X ZR 57/87, NJW-RR 1989, 110 und BGH v. 3.10.1989 – XI ZR 157/88, GmbHR 1990, 31. 6 BGH v. 23.10.1985 – VIII ZR 210/84, NJW 1986, 586; BGH v. 3.10.1989 – XI ZR 157/88, GmbHR 1990, 31: Provision des Anlageberaters sowie dazu Ebenroth/Kräutter, BB 1990, 569. 7 BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 = EWiR 1994, 791 (Wilhelm) = LM, BGB § 276 (Fa) Nr. 135 (Heidenhain); bestätigt durch BGH v. 7.11.1994 – II ZR 138/92, GmbHR 1995, 130; BGH v. 7.11.1994 – II ZR 8/93, ZIP 1995, 124; BGH v. 7.11.1994 – II ZR 108/93, GmbHR 1995, 226 = ZIP 1995, 211. 8 BGH v. 1.3.1993 – II ZR 292/91, ZIP 1993, 763. 9 Ähnlich Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 72. 10 So auch Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 98; Lutter, GmbHR 1997, 329, 330.

2336

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

4. Haftung aus unerlaubter Handlung a) Unmittelbare Mitwirkung Begeht der Geschäftsführer bei der Ausübung seiner Leitungs- und Führungsauf- 321 gaben als Täter, Gehilfe oder Anstifter eine unerlaubte Handlung und wird hierdurch die Gesellschaft oder ein Dritter geschädigt, so haftet er persönlich, vorausgesetzt, dass alle objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen in seiner Person vorliegen1. Zu denken ist etwa an die durch den Geschäftsführer persönlich verursachten Rechtsgutverletzungen, wie z.B. den fahrlässig verursachten Verkehrsunfall auf einer Dienstfahrt, die Verletzung des Eigentums eines Dritten durch Veräußerung der der Gesellschaft überlassenen Sache durch den Geschäftsführer2. Die Ansprüche Dritter gegen den Geschäftsführer aus unerlaubter Handlung verjähren nach §§ 195, 199 BGB in drei Jahren. Die Vorschrift wird nicht durch § 43 Abs. 4 verdrängt3.

322

b) Haftung bei mangelhafter Organisation und Überwachung Der Geschäftsführer hat nicht für die unerlaubten Handlungen seiner nach- 323 geordneten Mitarbeiter einzustehen. Die Mitarbeiter sind nicht seine Verrichtungsgehilfen, § 831 BGB ist nicht anwendbar4. Streitig ist, ob dem Geschäftsführer Verkehrspflichten und damit Pflichten zur 324 ordnungsgemäßen Organisation und damit auch eine Pflicht zur Compliance im Verhältnis zu Dritten obliegen und er bei unerlaubten Handlungen der Mitarbeiter des Unternehmens oder auch aus sonstigen Gründen gegenüber Dritten nach §§ 823 ff. BGB haften kann, weil er diese Organisationspflichten schuldhaft verletzt hat. Der VI. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Entscheidung vom 5.12.19895 325 die Ansicht vertreten, es obliege der Gesellschaft und ihrem Organ eine allgemeine deliktische Verkehrspflicht aufgrund der von dem Lieferanten ein1 BGH v. 5.12.1989 – VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 302; BGH v. 24.1.2006 – XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84, 115 (AG: Kirch); BGH v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, GmbHR 2012, 964, 966; Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 454. 2 BGH v. 12.3.1996 – VI ZR 90/95, ZIP 1996, 786. 3 OLG Stuttgart v. 29.6.2000 – 13 U 185/99, GmbHR 2001, 75 zu § 852 BGB a.F.; OLG Naumburg v. 21.8.2003 – 7 U 23/03, GmbHR 2004, 364. 4 BGH v. 5.12.1989 – VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297; BGH, NJW 1954, 1371; OLG Schleswig v. 29.6.2011 – 3 U 89/10, GmbHR 2011, 1143, 1145; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15; OLG Karlsruhe v. 7.11.2012 – 7 U 32/12, GmbHR 2013, 267; a.A. Fleck, GmbHR 1974, 233, wenn der Geschäftsführer sich zur Wahrnehmung seiner Aufgaben eines Gehilfen bedient. 5 BGH v. 5.12.1989 – VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 304 (Baustoff) = EWiR § 823 BGB I/90, 357 (Brüggemeier) = JZ 1990, 486 mit abl. Anm. Mertens/Mertens = DB 1990, 268 mit Anm. Kort; bestätigt durch BGH v. 12.3.1996 – VI ZR 90/95, ZIP 1996, 786, 788 (Lamborghini Nachbau) = DStR 1996, 1014 (Goette); zustimmend OLG Frankfurt v. 6.6.1990 – 17 U 219/87, VersR 1992, 241; OLG Köln v. 26.6.1992 – 6 U 72/91, BB 1993, 748; s. auch schon BGH v. 3.6.1975 – VI ZR 192/73, NJW 1975, 1827 (Spannkupplung) = JZ 1976, 523 mit Anm. Lieb (betr.: Haftung des Produktionsleiters für fehlerhafte Produkte);

Uwe H. Schneider

2337

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

geräumten faktischen Möglichkeit zur Bestimmung des Vorbehaltsguts. Der Geschäftsführer habe „eine mit den Geschäftsführungsaufgaben verbundene Garantenstellung zum Schutz Außenstehender“. Eine innergesellschaftliche Organisationspflicht könne eine Verhaltenspflicht i.S. des § 823 Abs. 1 BGB darstellen. Der II. Senat1 hat gegen diese Entscheidung Vorbehalte geäußert. Wenn jeder Außenstehende, der durch die Verletzung von Aufsichtspflichten mittelbar zu Schaden komme, gegen die Organmitglieder Ersatzansprüche geltend machen könne, „dann wäre der … Grundsatz, wonach die Organisationspflichten der Organmitglieder nur der Gesellschaft gegenüber bestehen, praktisch aus den Angeln gehoben“. In seiner Entscheidung vom 10.7.2012 hat der VI. Senat2 klargestellt, dass für den Geschäftsführer „nur in begrenztem Umfang aufgrund besonderer Anspruchsgrundlagen“ eine Haftung in Betracht komme. Wenn er nicht selbst handle, treffe ihn auch keine persönliche Haftung3. 326 In der Lehre ist das „Baustoff“-Urteil4 überwiegend auf scharfe Ablehnung gestoßen5. Teilweise hat das Urteil mit unterschiedlichen Begründungen aber auch Zustimmung gefunden6. Die Gegner der Entscheidung begründen ihre Ansicht damit, dass nur die GmbH gegenüber Dritten zur Schadensvermeidung zuständig sei. Sie sei allein oder in aller Regel Träger der Verkehrspflichten7. § 31 BGB begründe eine eigenständige Verkehrspflichthaftung der GmbH unabhängig von der Eigenhaftung der Geschäftsführer und damit unabhängig von einer „Anknüpfungstat“8. Der Geschäftsführer übernehme die Verkehrspflichten nur im Innenverhältnis. Verkehrspflichten, die dem Geschäftsführer auch gegenüber

1 2 3 4 5

6

7 8

BGH v. 24.1.2006 – XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84, 113; OLG Karlsruhe v. 7.11.2012 – 7 U 32/12, GmbHR 2013, 267. BGH v. 13.4.1994 – II ZR 16/93, GmbHR 1994, 390 = ZIP 1994, 867 = DStR 1994, 1272 (Goette); s. ferner Goette, Die GmbH, § 8 Rdnr. 249. BGH v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, GmbHR 2012, 964; KG v. 13.11.2012 – 5 U 30/12, GmbHR 2013, 706. Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl., S. 200. BGH v. 5.12.1989 – VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 76 ff.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 207; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 350; Medicus, in: FS Lorenz, 1992, S. 155; Medicus, GmbHR 1993, 533: „gefährdet in hohem Maße die Rechtssicherheit“; Medicus, ZGR 1998, 570, 584; Medicus, GmbHR 2002, 809; Mertens/Mertens, JZ 1990, 486: „bahnbrechend abwegig“; Krebs/Dylla-Krebs, DB 1990, 1271; Dreher, ZGR 1992, 22, 34: „uferlose persönliche Haftung“; Hirte, JZ 1992, 258: „Eine gegenüber der Arbeitnehmerhaftung unterschiedliche Behandlung der Geschäftsführer ist nicht zu vertreten“; Lutter, ZHR 157 (1993), 464, 475; Lutter, DB 1994, 129; Lutter, GmbHR 1997, 329: „tendenziell uferlose Außenhaftung“; Keßler, GmbHR 1994, 429; H.P. Westermann/Mutter, DZWir 1995, 184; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 216; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 144, 178; Geißler, ZIP 1997, 2185; zusammenfassend Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 473; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 70 ff. Zuvor schon Brüggemeier, AcP 191 (1991), 1; Stapelfeld, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Fehlverhalten in der Gesellschaftskrise, 1991, S. 117; zumindest im Ergebnis zustimmend: v. Bar, in: FS Kitagawa, 1992, S. 279; Christensen, Verkehrspflichten in arbeitsteiligen Prozessen, 1995, S. 190; Habetha, DZWir 1995, 272, 281; differenzierend: Ransiek, ZGR 1992, 203; Grunewald, ZHR 157 (1993), 451; Altmeppen, ZIP 1995, 881, 887; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61. Lutter, ZHR 157 (1993), 464, 475. Grundlegend: Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 479 ff.

2338

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Dritten obliegen, könnten allenfalls ausnahmsweise durch Gesetz oder besonderes Vertrauen begründet werden1. Bei unerlaubter Handlung Dritter hafte der Geschäftsführer daher nur als Mittäter, Gehilfe oder Anstifter. Nach a.A.2 ist die juristische Person nicht mit eigenen Verkehrspflichten belastet. Träger sei immer das Organ und auf Grund der Handlungs- und Schuldunfähigkeit nicht die Gesellschaft. Dessen Haftung werde aber nach § 31 BGB auf die Gesellschaft verlagert. Eine vermittelnde Ansicht3 unterscheidet danach, ob Verkehrspflichten im Zusammenhang mit einer Vertragsdurchführung nur gegenüber dem Vertragspartner oder gegenüber der Allgemeinheit verletzt sind. Stellungnahme: Die Begründung der deliktischen Eigenhaftung liegt nicht in 327 dem Vertrauen, das Dritte konkret und erkennbar in den Geschäftsleiter selbst gesetzt haben4, sondern in der Garantenstellung des Geschäftsführers aus Organisationsherrschaft5. Der Geschäftsführer hat auf Grund seiner Organstellung eine besondere Pflicht, das Unternehmen so zu organisieren und zu überwachen, dass nicht nur die öffentlich-rechtlichen Pflichten beachtet werden, sondern auch, dass nicht durch fehlende oder fehlerhafte Organisation des Unternehmens Dritte Schaden erleiden6. Dies kann u.a. auch dadurch geschehen, dass Mitarbeiter unerlaubte Handlungen begehen. Doch ist dies nur ein Anwendungsfall7. Diese Organisationspflichten obliegen ihm auch gegenüber Dritten8. Sie unterscheiden sich von seinen sehr viel weitergehenden internen Organisationspflichten9, die Teil seiner Leitungspflichten sind. Die im Verhältnis zu Dritten auferlegten Organisations- und Überwachungspflichten dürfen gewiss nicht überspannt und müssen mit diesem Vorbehalt angemessen konkretisiert werden. Auf diese Weise wird eine Ausuferung der Haftung vermieden. So besteht bei unerlaubten Handlungen durch Mitarbeiter keine Vermutung, dass der Geschäftsführer seine Organisations- und Überwachungspflichten verletzt hat10. Das Haftungsrisiko wird damit nicht „uferlos“, weil auch nach der Gegenansicht Organisationspflichten bestehen, wenngleich auch nur intern; doch könnten entsprechende Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer durch verletzte Dritte gepfändet und in der Insolvenz der Gesellschaft durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. 1 Medicus, in: FS Lorenz, 1991, S. 160; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 179; s. auch Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 350. 2 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61; Altmeppen, ZIP 1995, 881; Altmeppen, ZIP 1997, 1173. 3 Ransiek, ZGR 1992, 203, 225; Grunewald, ZHR 157 (1993), 451, 454. 4 So aber Dreher, ZGR 1992, 31. 5 Ausdrücklich a.A. KG Berlin v. 13.11.2012 – 5 U 30/12, GmbHR 2013, 706, 710. 6 A.A. BGH v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, GmbHR 2012, 964, 966. 7 S. dazu BGH v. 26.9.1985 – I ZR 86/83, GmbHR 1986, 83 (Sporthosen); s. ferner Rdnr. 341. 8 OLG Hamburg v. 17.4.2002 – 5 U 24/01, GmbHR 2002, 912; Altmeppen, ZIP 1995, 881; a.A. BGH v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, GmbHR 2012, 964, 966. 9 Zutreffend: Christensen, Verkehrspflichten in arbeitsteiligen Prozessen, 1995, S. 144; anders: Habetha, Direktorenhaftung und gesellschaftsfinanzierte Haftpflichtversicherung, 1995, S. 29; Habetha, DZWir 1995, 272, 283: keine eigenständige Garantenpflicht, sondern faktische Übernahme der Verkehrssicherungspflicht der Gesellschaft durch Geschäftsführer. 10 Ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61.

Uwe H. Schneider

2339

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

c) Verletzung eines Schutzgesetzes 328 Verletzt der Geschäftsführer ein entsprechendes Schutzgesetz, so haftet er nach § 823 Abs. 2 BGB. Als Schutzgesetze kommen dabei nur solche gesetzlichen Gebote oder Verbote in Betracht, durch die „das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt“ sind1 und der Schutz nicht in anderer Weise angemessen geregelt ist. Keine Schutzgesetze sind daher § 302 und § 433. In Betracht kommen dagegen etwa § 263 StGB4, § 264 StGB5, § 264a StGB6, § 266 StGB7, § 266a StGB und auch §§ 283 Abs. 1 Nr. 5–7, 283b StGB. Schutzgesetze sind ferner § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 KWG8. 329 Gesellschaftsrechtliche Schutzgesetze sind die Insolvenzantragspflichten (§ 15a Abs. 1 InsO), durch die nicht nur die Altgläubiger, sondern auch die rechtsgeschäftlichen Neugläubiger geschützt werden sollen, nicht aber die Gesellschafter9. Ist die Gesellschaft insolvenzreif und ist mit einer erfolgreichen Sanierung nicht zu rechnen, kann ein Geschäftsführer einen Eingehungsbetrug begehen und persönlich für den entstandenen Schaden aufzukommen haben, wenn er einen Bewerber durch sein Schweigen über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft täuscht und dessen Schädigung bewusst in Kauf nimmt10. An einem betrügerischen Verhalten fehlt es dagegen, wenn der Geschäftsführer wäh1 BGH v. 27.11.1963 – V ZR 201/61, BGHZ 40, 306, 307; BGH v. 8.6.1976 – VI ZR 50/75, BGHZ 66, 388, 390. 2 BGH v. 19.2.1990 – II ZR 268/88, GmbHR 1990, 251, 257; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 209. 3 BGH v. 19.2.1990 – II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 359; BGH v. 13.4.1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 79; Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 7 Rdnr. 50; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1080; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 540, 541; Teichmann, in: FS Mühl, 1981, S. 663, 678; Rottkemper, Deliktische Außenhaftung der Leitungsorganmitglieder rechtsfähiger Körperschaften, 1996, S. 59; Groß, ZGR 1998, 555; a.A. Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976, S. 159; s. auch Rdnr. 308. 4 OLG Stuttgart v. 29.6.2000 – 13 U 185/99, GmbHR 2001, 75; OLG Jena v. 28.11.2001 – 4 U 234/01, GmbHR 2002, 112, 113; OLG Koblenz v. 9.3.2011 – 5 U 1417/10, GmbHR 2011, 485; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 317a. 5 BGH v. 13.12.1988 – VI ZR 235/87, BGHZ 106, 204. 6 BGH v. 21.10.1991 – II ZR 204/90, WM 1991, 2090 = EWiR 1992, 33 (Schiemann); Wimmer, NJW 1996, 2548. 7 BGH v. 14.1.1953 – VI ZR 8/52, BGHZ 8, 276, 284; BGH v. 17.3.1987 – VI ZR 282/85, WM 1987, 815, 816 = GmbHR 1987, 304; zur Strafbarkeit des Geschäftsführers wegen Untreue auf Grund von Zahlungen aus dem freien Vermögen an einzelne Gesellschafter: BGH v. 29.5.1987 – 3 StR 242/86, BGHSt. 34, 379 = GmbHR 1987, 464 = EWiR § 29 GmbHG 2/87, 987 (Fleck) = WuB, II C. § 43 GmbHG 2.88 (Uwe H. Schneider); BGH v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, ZIP 2012, 1552 = GmbHR 2012, 964; a.A. Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 7 Rdnr. 52; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 64 Rdnr. 33. 8 BGH v. 14.3.2013 – VI ZR 56/12, WM 2013, 874. 9 BGH v. 14.5.2012 – II ZR 130/10, ZIP 2012, 1455; Drescher, Die Haftung des GmbHGeschäftsführers, 7. Aufl. 2013, Rdnr. 1091; Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 7 Rdnr. 49. 10 BAG v. 24.9.1974 – 3 AZR 589/73, AP Nr. 1 zu § 13 GmbHG mit Anm. Mertens = DB 1975, 307.

2340

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

rend eines kurzfristigen Sanierungsversuchs Kunden nicht ungefragt auf die bedrohliche Lage hinweist1. Ob § 130 OWiG als Schutzgesetz zu bewerten ist, ist streitig. Zu den in dieser 330 Vorschrift genannten Pflichten gehören nicht nur Aufsichtspflichten, sondern auch Organisationspflichten2. Teils wird die Ansicht vertreten, ein Drittschutz dieser Vorschrift würde § 831 BGB widersprechen3. Nach a.A. ist § 130 OWiG jedenfalls insoweit als Schutzgesetz anzuerkennen, als die Unterlassung von Aufsichtsmaßnahmen zur Verletzung von Pflichten führt, denen ihrerseits Schutzgesetzcharakter zukommt4. Die Rspr. ist dem nicht gefolgt5. Betriebsbezogene Schutzgesetzverletzungen, die ein Betriebsangehöriger begehe, und die der Geschäftsführer bei angemessener Aufsicht hätte verhindern können, verpflichteten diesen nicht allein deswegen zum Schadensersatz. § 130 OWiG sei hinsichtlich des geschützten Personenkreises und der Außenwirkung vielmehr neutral. Die Drittwirkung könne sich aber aus einem „anerkennenswerten Interesse“ ergeben6. Drittschützender Charakter ergibt sich jedenfalls, wenn die Norm, gegen die der Mitarbeiter verstößt, ihrerseits Schutzgesetz ist7. Nach überkommener Ansicht in Rspr.8 und in der Lehre9 ist § 41 kein Schutz- 331 gesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB. § 41 habe nur Reflexwirkung. Die Vorschrift diene nicht dem Schutz einzelner Gläubiger. Es sei nicht möglich festzustellen, von welchem Augenblick an die mangelhafte Buchführung zu einem Gläubigerschaden geführt habe. Offengelassen hat der II. Senat des BGH allerdings die Frage, ob eine Haftung des Geschäftsführers ausnahmsweise dann auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 41 GmbHG gestützt werden könne, wenn ein Außenstehender im Vertrauen auf das ihm zugänglich gemachte, in vom Geschäftsführer zu vertretenden Weise unzulängliche Buchwerk zu Vermögensdispositionen, etwa zur Gewährung eines Kredits veranlasst wurde und gerade deswegen bei der Gesell1 BGH v. 9.7.1979 – II ZR 211/76, WM 1979, 857 – „Herstatt“. 2 BGH v. 25.6.1985 – KRB 2/85, NStZ 1986, 34; Bayer, in: FS Karsten Schmidt, 2009, S. 85, 89; Spindler, in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, 2006, § 15 Rdnr. 105. 3 Wagner, in: MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2009, § 823 BGB Rdnr. 393; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 246; Altmeppen in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 7 Rdnr. 57; im Ergebnis auch Stephan/ Tieves, in: MünchKomm. GmbHG, § 37 Rdnr. 27. 4 Mertens, AcP 178 (1978), 227, 241; Wiedemann, ZGR 2011, 183, 203. 5 BGH v. 13.4.1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 373 = DZWiR 1994, 373 (Altmeppen); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 66; Altmeppen, DZWiR 1994, 378, 380; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 78; krit. Karsten Schmidt, ZIP 1994, 841: Der Normstrukturfrage, ob § 130 OWiG echte, gegebenenfalls drittschützende Pflichten auferlegt, hätte der Senat nachgehen müssen. 6 S. dazu Groß, ZGR 1998, 561. 7 Lutter, ZHR 157 (1993), 464, 478; zweifelnd: Schücking, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 36 Rdnr. 80. 8 BGH v. 13.4.1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 377; BGH v. 10.7.1964 – Ib ZR 208/62, BB 1964, 1273 (KG). 9 Haas, in: Baumbach/Hueck, § 41 Rdnr. 19; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 79; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 291; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 41 Rdnr. 4; Tiedchen, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 41 Rdnr. 12; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 41 Rdnr. 12; Kort, DB 1990, 921, 923; Altmeppen, DZWiR 1994, 378, 380.

Uwe H. Schneider

2341

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

schaft keine Befriedigung erlangen kann, weil diese entgegen dem buchmäßig dargestellten Bild nicht kreditwürdig war1. 332 Stellungnahme: Die Buchführungspflichten sowie die richtige und vollständige Dokumentation der Vermögenslage dienen nicht nur der Selbstinformation, sondern sie haben auch gläubigerschützenden Charakter. Die hieran anknüpfenden Publizitätspflichten dienen nicht zuletzt auch den kreditgewährenden Gläubigern. § 41 ist daher angesichts des gewandelten Verständnisses von dieser Norm als Schutzgesetz anzusehen2. In diese Richtung geht auch die geforderte Intransparenzhaftung des Geschäftsführers3. 333 Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB ist ferner § 1 BauFordSiG. Danach sind die Empfänger von Baugeld verpflichtet, das Baugeld zur Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Lieferungsvertrages beteiligt sind, zu verwenden. Baugeld sind Geldbeträge, die zum Zwecke der Bestreitung der Kosten in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück erst nach Herstellung des Baues erfolgen soll. Verwendet ein Geschäftsführer solche Gelder, die er als für die GmbH handelnde natürliche Person in Empfang genommen hat, zweckwidrig, macht er sich nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG schadensersatzpflichtig4. d) Haftung nach § 826 BGB 334 Der Geschäftsführer kann gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber Gläubigern der Gesellschaft, aber auch gegenüber Konzernunternehmen nach § 826 BGB haften5. 335 Eine Haftung des Geschäftsführers nicht nur nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, sondern auch nach § 826 BGB kommt etwa in Betracht, wenn der Geschäftsführer bei Vertragsschluss über die Zahlungswilligkeit bzw. Zahlungsfähigkeit der GmbH täuschte6. Ein solcher Fall liegt vor, wenn das mit einem Bauvorhaben verbundene Risiko der Gesellschaft auferlegt wird, der Geschäfts1 BGH v. 13.4.1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 378 = GmbHR 1994, 390. 2 S. dazu auch Crezelius, oben bei § 41 Rdnr. 8; Stapelfeld, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Fehlverhalten in der Gesellschaftskrise, 1990, S. 187; Stapelfeld, GmbHR 1991, 94; Karsten Schmidt, ZIP 1994, 837, 842; Biletzki, ZIP 1997, 9; Groß, ZGR 1998, 551, 555; Sieger/Hasselbach, GmbHR 1998, 957; zum Ganzen: Schnorr, ZHR 170 (2006), 9, 14, 26. 3 Haas, GmbHR 2006, 729, 730. 4 BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 169/09, NJW 2010, 3365; Leinemann, NJW 2008, 3749, 3750. 5 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 90; Wagner, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 826 BGB Rdnr. 115 ff.; zur Haftung des Geschäftsführers der KomplementärGmbH gegenüber der KG aus § 826 BGB: BGH v. 10.2.1992 – II ZR 23/91, GmbHR 1992, 303. 6 BGH v. 18.10.1993 – II ZR 255/92, GmbHR 1994, 464; OLG Naumburg v. 28.9.2000 – 2 U 28/00, GmbHR 2001, 974; OLG Celle v. 15.11.2006 – 9 U 59/06, GmbHR 2007, 318 (Ausplünderung einer GmbH); Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 320; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 222.

2342

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

führer sich selbst aber die Gewinnchancen vorbehält1. Eine Haftung kommt ferner in Betracht, wenn der Geschäftsführer Geschäfte für die GmbH tätigt und dabei grundlegende Aufklärungspflichten verletzt2; denn er darf nicht seinen eigenen Wissens- und Erfahrungsvorsprung auf Kosten eines Dritten gewerbsmäßig ausnutzen, der in Geschäften dieser Art, z.B. Warentermingeschäften, nicht ausreichend bewandert und der deshalb auf die Fairness seines Vertragspartners angewiesen ist3; zur Haftung des Geschäftsführers aus culpa in contrahendo s. Rdnr. 313. Dagegen fehlt es an einem sittenwidrigen Verhalten, wenn der Geschäftsführer 336 in der Krise der Gesellschaft Sanierungsversuche unternimmt und dabei für den Fall des Misslingens der Sanierung die Schädigung nicht informierter Geschäftspartner in Kauf nimmt. „Erst wenn ernste Zweifel an dem Gelingen eines Sanierungsversuchs bestehen und deshalb damit zu rechnen ist, dass er den Zusammenbruch des Unternehmens allenfalls verzögern, aber nicht auf die Dauer verhindern kann, kann der Vorwurf sittenwidrigen Handelns zum Schaden der Gläubiger vor allem dann berechtigt sein, wenn dieses Handeln auf eigensüchtigen Beweggründen beruht.“4 Ungeklärt ist die Haftung bei Kettengründungen. Der Umstand, dass Gesellschafter und Geschäftsführer eine GmbH liquidieren und dass sie den Geschäftsbetrieb mit einer neugegründeten GmbH fortführen, reicht für eine Haftung nach § 826 BGB nicht aus5. Hinzutreten müssen weitere Umstände.

337

e) Produktverantwortung Die Pflichten zur ordnungsgemäßen Konstruktion, Fabrikation, Instruktion und 338 Produktbeobachtung obliegen dem Hersteller. Das ist die Gesellschaft und nicht der Geschäftsführer6. Die Gesellschaft ist Träger der Verkehrspflichten, und sie trifft daher auch in erster Linie die Produkthaftung7. Der Geschäftsführer haftet jedoch persönlich bei eigenem Fehlverhalten. Er hat die Aufgabe, dafür zu sorgen, dass durch die Gesellschaft keine fehlerhaften Produkte in den Verkehr gebracht werden. Das Schlagwort: „Produktsicherheit ist Chefsache“ ist jedoch verkürzt. Richtig muss es vielmehr heißen: Die Organisation zur Sicherstellung 1 OLG Naumburg v. 9.4.2008 – 6 U 148/07, GmbHR 2008, 1149, 1151. 2 Zur Haftung beim Unternehmensverkauf: Haas/Müller, GmbHR 2004, 1173. 3 BGH v. 17.5.1982 – II ZR 9/82, WM 1982, 738; BGH v. 28.5.2002 – XI ZR 150/01, BB 2002, 1979; BGH v. 16.11.1993 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 162; Kübler, in: FS Coing, 1981, 2. Bd., S. 198; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 90; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 71; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 223; vgl. aber auch BGH v. 4.5.1981 – II ZR 193/80, GmbHR 1982, 108. 4 BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, WM 1979, 878, 883; BGHZ 10, 228, 233 f.; BGH v. 5.4.1965 – VIII ZR 182/63, WM 1965, 473, 475; BGH v. 9.12.1969 – VI ZR 50/68, WM 1970, 399; BGH v. 9.7.1979 – II ZR 211/76, WM 1979, 853, 857; BGH v. 1.7.1991 – II ZR 180/90, GmbHR 1991, 409, 411. 5 BGH v. 12.2.1996 – II ZR 279/94, GmbHR 1996, 366. 6 Habetha, DZWir 1995, 272, 281; Medicus, GmbHR 2002, 809. 7 Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 129; Sandberger, Die Außenhaftung des Geschäftsführers, 1997, S. 238; zum Ganzen: Harbarth, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 24.

Uwe H. Schneider

2343

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

der Produktsicherheit ist Chefsache. Der Geschäftsführer hat ferner durch entsprechendes Produktsicherheitenmanagement für Produktinformation und Produktbeobachtung zu sorgen. Verletzt er diese Organisationspflichten, so kann der Geschäftsführer auch persönlich gegenüber Dritten nach §§ 823 ff. BGB haftbar werden. Das gilt zweifelsfrei, wenn er die Fehlerhaftigkeit der Produkte kannte oder kennen musste und deren Vertrieb nicht oder nicht rechtzeitig verhinderte1. In der haftungsrechtlichen Rechtsprechung gibt es insoweit freilich kaum Anwendungsfälle2. Wohl aber gibt es eine nicht unerhebliche Zahl von Strafverfahren, die zur Verurteilung der geschäftsführenden Organmitglieder führten3. In Betracht kommt auch eine Haftung auf Grund fahrlässig fehlerhafter Organisation und Überwachung, die dazu geführt hat, dass fehlerhafte Produkte in den Verkehr gelangten4. Zur Vermeidung der Haftung ist an die Bestellung eines Produktsicherheitsbeauftragten zu denken.

5. Haftung bei Wettbewerbsverstößen und Schutzrechtsverletzungen Schrifttum: Götting, Die persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Schutzrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstöße, GRUR 1994, 6; Haas, Die persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Wettbewerbsverstößen und Verletzung gewerblicher Schutzrechte, GmbHR 1994, 666; Harrer, Die Haftung des Geschäftsführers im Wettbewerbsrecht, in: FS Koppensteiner, Wien 2001, S. 407; Hass, Die persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Wettbewerbsverstößen und Verletzung gewerblicher Schutzrechte, GmbHR 1994, 666; Kellenter, Risikobereich und Haftung: Schutzrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstöße, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 23; Keller, Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers bei Wettbewerbsverstößen und Verletzung gewerblicher Schutzrechte, GmbHR 2005, 1235; Klaka, Persönliche Haftung des gesetzlichen Vertreters für die im Geschäftsbetrieb der Gesellschaft begangenen Wettbewerbsverstöße und Verletzungen von Immaterialgüterrechten, in: FS Döllerer, 1988, S. 269; Maier, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße im Unternehmen, WRP 1986, 71; Maier, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Imma1 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 79; Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 464; Impelmann, WiB 1994, 801, 804; Reese, DStR 1995, 688, 689; Heil/ Russenschuck, BB 1998, 1753; Harbarth, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 24 Rdnr. 40. 2 S. aber für verantwortlichen Betriebsleiter: BGH v. 3.6.1975 – VI ZR 192/73, NJW 1975, 1827 – „Spannkupplung“; BGH v. 7.10.1986 – VI ZR 187/85, NJW 1987, 372, 374 – „Z-Spray“. 3 BGH, in: Schmidt-Salzer, Entscheidungssammlung Produkthaftung: Strafrecht (im Folgenden zitiert: ES) BGH, ES Nr. 4.4. (Zwischenstecker); BGH, ES Nr. 4 1.5 (Vorzugsmilch); BGH v. 6.7.1990 – 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560 – „Lederspray“; OLG Stuttgart v. 1.9.1980 – 3 Ss 440/80, NStZ 1981, 27; Kuhlen, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, 1989; Schmidt-Salzer, Produkthaftpflicht international 1990, 234; Schmidt-Salzer, NJW 1990, 2966; Schmidt-Salzer, NJW 1996, 1; Kassebohm/Malorny, BB 1994, 1361; Deutscher/Körner, wistra 1996, 292, 327. 4 Str; für entsprechende Verkehrspflichten s. oben bei Rdnr. 323 sowie Schmidt-Salzer, NJW 1990, 2966; Grunewald, ZHR 157 (1993), 451, 458; Möllers, DB 1996, 1455; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 266; Groß, ZGR 1998, 551, 564; a.A. Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 440 m.w.N. Fn. 234; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 237; Harbarth, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 24 Rdnr. 38.

2344

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

terialgüterrechtsverletzungen, GmbHR 1986, 153; Messer, Wettbewerbsrechtliche Haftung der Organe juristischer Personen, in: FS Ullmann, 2006, S. 769; Ottofülling, Die wettbewerbsrechtliche und immaterialgüterrechtliche Störerhaftung des Geschäftsführers der GmbH, 1990; Ottofülling, Steht der Geschäftsführer der GmbH in der Gefahr, persönlich auf Unterlassung zu haften? – Eine Darstellung anhand von Beispielen aus dem gewerblichen Rechtsschutz, GmbHR 1991, 304; Samwer, Die Störerhaftung und die Haftung für fremdes Handeln im wettbewerblichen Unterlassungsrecht, WRP 1999, 67; Werner, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für die Verletzung gewerblicher Schutzrechte, GRUR 2009, 820.

Das UWG enthält Marktverhaltenspflichten, deren Verletzung zur Haftung des Geschäftsführers führen kann. Unzulässig sind unlautere Wettbewerbshandlungen, die in § 3 UWG näher qualifiziert sind. Wer § 3 UWG zuwider handelt, kann nach § 8 UWG auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Wer vorsätzlich oder fahrlässig handelt, ist nach § 9 UWG den Mitbewerbern zum Schadensersatz verpflichtet.

339

Schuldner der Abwehransprüche ist, wer die unlautere Wettbewerbshandlung 340 selbst oder durch einen anderen begeht. Das ist nicht nur „der Inhaber des Unternehmens“, § 8 Abs. 2 UWG, sondern auch, wer „zugunsten eines fremden Unternehmens“ handelt, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Da der Geschäftsführer Adressat der wettbewerbsrechtlichen Verhaltensregeln ist und zu Gunsten eines fremden Unternehmens handelt, kann er Schuldner der Abwehr- und Schadensersatzansprüche sein. Er wird daher in der Praxis vielfach auch neben der Gesellschaft mit verklagt1. Streitig ist, unter welchen Voraussetzungen der Geschäftsführer haftet. Einig- 341 keit besteht, dass er Täter ist, wenn er die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft durch einen anderen begeht2. Zweifelhaft sind die Fälle, in welchen der Geschäftsführer die Rechtsverletzung nicht kannte3 und nicht selbst an Rechtsverletzungen, die in dem von ihm geleiteten Unternehmen vorgekommen sind, teilgenommen oder sie verursacht hat. In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung den Begriff des Störers übernommen4. In der Underberg-Entscheidung5 aus dem Jahr 1956 ging die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass der Geschäftsführer auch für Wettbewerbsverstöße einzustehen habe, die von einem Mitgeschäftsführer begangen wurden, obwohl er sie selbst nicht kannte. In der Sporthosen-Entscheidung6 und in der SportschuheEntscheidung7 aus dem Jahr 1985 schränkte der Senat die Haftung ein. Der Ge1 Haas, GmbHR 1994, 666; Messer, in: FS Ullmann, 2006, S. 769; Kellenter, in: Krieger/ Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 23 Rdnr. 1. 2 BGH v. 19.6.1963 – Ib ZR 15/62, GRUR 1964, 88, 89 – „Verona-Gerät“. 3 S. dazu OLG Frankfurt v. 11.5.2000 – 6 U 32/00, GRUR-RR 2001, 198, 199: Geschäftsführer muss sich Kenntnis des Mitgeschäftsführers zurechnen lassen. 4 S. dazu Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 29. Aufl. 2011, § 8 UWG Rdnr. 2.11. 5 BGH v. 30.10.1956 – I ZR 199/55, GRUR 1957, 342, 347 – „Underberg“; OLG Hamburg v. 17.4.2002 – 5 U 24/01, GRUR-RR 2002, 240 = GmbHR 2002, 912; Kellenter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 23 Rdnr. 16 ff. 6 BGH v. 26.9.1985 – I ZR 86/83, GRUR 1986, 248 = GmbHR 1986, 83 mit Anm. Maier, GmbHR 1986, 153; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 81; a.A. Messer, in: FS Ullmann, 2006, S. 776. 7 BGH v. 26.9.1985 – I ZR 85/83, GRUR 1986, 252; BGH v. 21.9.1989 – I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464; OLG Hamburg v. 14.12.2005 – 5 U 200/04, GmbHR 2006, 379, 380.

Uwe H. Schneider

2345

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

schäftsführer hafte nur, wenn er Kenntnis von den Rechtsverletzungen hatte und die Möglichkeit sie zu verhindern. Eine weiter gehende Haftung auch bei fehlender Kenntnis setze den Geschäftsführer einem unzumutbaren Risiko aus1. Der Unterlassungsanspruch sei gleichwohl unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr begründet. Hierfür sei nämlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgebend. Indem der Geschäftsführer Einwendungen erhoben habe, die seine Verantwortlichkeit schlechthin leugneten, habe er die Gefahr zukünftiger Begehung begründet. In entsprechender Weise kann die Kenntnis von wettbewerbsrechtlich bedenklichen Handlungsweisen im Unternehmen auch durch eine entsprechende Abmahnung erlangt werden2. 342 Die Rechtsprechung geht zunehmend dazu über, den Begriff einzuschränken. Sie ließ es noch im Jahr 2002 genügen, dass der Geschäftsführer in irgendeiner Weise an der rechtswidrigen Beeinträchtigung beteiligt war3. In der Folge wurde verlangt, dass der Geschäftsführer seine Organisationspflichten verletzt hatte. Gedacht war dabei insbesondere an seine Prüfungspflicht4. Inwischen gibt es Anzeichen, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung den Störerbegriff aufgibt5 und zur deliktsrechtlichen Betrachtungsweise übergeht6. 343 Stellungnahme: Dem Geschäftsführer obliegen auf Grund seiner Garantenstellung aus Organisationsherrschaft Leitungs-, Organisations- und Überwachungspflichten. Zwar sind die Mitgeschäftsführer und die Mitarbeiter im Unternehmen nicht seine Verrichtungsgehilfen (vgl. Rdnr. 338). Der Geschäftsführer hat aber selbst dafür zu sorgen, dass durch Mitgeschäftsführer, Mitarbeiter der Gesellschaft oder andere für die Gesellschaft handelnde Dritte keine wettbewerbswidrigen bzw. schutzrechtsverletzenden Handlungen vorgenommen werden. Er kann bei Verletzung dieser Compliance-Pflichten auch persönlich in Anspruch genommen werden, auf Schadensersatz jedoch nur bei Verschulden7. 344 Entsprechende Beseitigungs-, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche, die sich auch gegen den Geschäftsführer richten können, bestehen bei Schutzrechtsverletzungen8. Die gesetzlichen Anspruchsgrundlagen finden sich in § 139 Abs. 1 und 2 PatG, § 14 Abs. 5 und Abs. 6 MarkenG9 und § 42 Abs. 1 und Abs. 2 GeschmMG. 1 Zustimmend Karsten Schmidt, in: FS von Gamm, 1990, S. 185, 197; Haß, GmbHR 1994, 666, 670; s. auch OLG Bremen v. 22.6.2006 – 2 U 19/06, AfP 2007, 219. 2 Haß, GmbHR 1994, 666, 669. 3 BGH v. 18.10.2001 – I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 – „Meißner Dekor“. 4 BGH v. 1.4.2004 – I ZR 317/01, GRUR 2004, 695 – „Schöner Wetten“; s. auch OLG Karlsruhe v. 24.10.1984 – 6 U 130/84, WRP 1985, 104, 105; OLG Hamburg v. 17.4.2002 – 5 U 24/01, GRUR-RR 2002, 240, 242 – „Super Mario“ = GmbHR 2002, 912. 5 BGH v. 24.6.2003 – KZR 32/02, GRUR 2003, 807, 808 – „Buchpreisbindung“; BGH v. 1.4.2004 – I ZR 317/01, GRUR 2004, 695 – „Schöner Wetten“; BGH v. 11.3.2004 – I ZR 304/01, GRUR 2004, 864 – „Internet-Versteigerung“. 6 Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 29. Aufl. 2011, § 8 UWG Rdnr. 2.14; Kellenter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 23 Rdnr. 28. 7 A.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 255; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 84; Haß, GmbHR 1994, 666, 671; Messer, in: FS Ullmann, 2006, S. 769. 8 S. dazu Haß, GmbHR 1994, 666; Werner, GRUR 2009, 820. 9 S. dazu OLG Hamburg v. 14.12.2005 – 5 U 200/04, GmbHR 2006, 379.

2346

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

6. Haftung des Geschäftsführers der unterkapitalisierten GmbH Dem Geschäftsführer obliegen im Verhältnis zur Gesellschaft Pflichten zur Si- 345 cherung des Stammkapitals (s. Rdnr. 268). Weder der einzelne Gesellschafter1 noch der Geschäftsführer haften aber nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen gegenüber Dritten wegen materieller Unterkapitalisierung. In Betracht kommt in beiden Fällen nur eine Haftung nach § 826 BGB, etwa wenn ein Geschäftsführer den von dem sanierungsbedürftigen Unternehmen übernommenen Arbeitnehmern verschweigt, dass die von der abgebenden Gesellschaft zur Aufstockung ihres Verdienstes geschuldeten Remanenzkosten nicht gegen deren Insolvenz abgesichert sind2. Einstweilen frei.

346–350

7. Rückgriff und vertragliche Freistellung a) Wird der Geschäftsführer im Rahmen seiner Tätigkeit als Organ Dritten ge- 351 genüber haftbar gemacht, so lässt sich nicht einheitlich beantworten, ob er seinerseits bei der Gesellschaft Rückgriff nehmen kann. In Betracht kommen Ansprüche aus Auftragsrecht und aus Bereicherungsrecht. Keine Probleme treten beim Rückgriff des Geschäftsführers im Fall seiner Inan- 352 spruchnahme aus Rechtsscheinhaftung auf. Der Geschäftsführer handelte im Rahmen der Geschäftsführungsbefugnis; er hat es nur unterlassen, den Vertragspartner zweifelsfrei über die Person des Vertretenen aufzuklären. Wollte also der Geschäftsführer nicht sich selbst, sondern die Gesellschaft verpflichten, muss diese auch im Innenverhältnis hierfür einstehen. Bei der Haftung des Geschäftsführers nach § 69 AO wegen Verletzung steuerli- 353 cher Pflichten der GmbH ist wie folgt zu unterscheiden: Soweit die nichtabgeführten Steuerbeträge im Vermögen der GmbH verblieben sind, hat der Geschäftsführer nur eine Schuld der GmbH erfüllt. Einen darüber hinausgehenden Schaden kann der Geschäftsführer hingegen nicht ersetzt verlangen, wenn die Pflichtverletzung i.S. des § 69 AO gleichzeitig eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2 darstellt. Haftet ausnahmsweise der Geschäftsführer einem Dritten aus culpa in contra- 354 hendo (§ 311 Abs. 2 BGB), so wird hierdurch die Gesellschaft, in deren Interesse der Geschäftsführer handelte, nicht entlastet. Gerade im Verhältnis des Geschäftsführers zur Gesellschaft muss der Grundsatz gelten, dass aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (letztlich) nur derjenige haftet, der Vertragspartner ist oder werden soll3. Jede andere Beurteilung hätte eine nicht zu rechtfertigende Risikoverlagerung zu Lasten des Geschäftsführers zur Folge. Unberührt bleibt hiervon allerdings eine Überprüfung des Verhaltens des Geschäftsführers an den Maßstäben des § 43.

1 BGH v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, NJW 2008, 2437 = GmbHR 2008, 805. 2 BGH v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, NJW 2008, 2437 = GmbHR 2008, 805. 3 Vgl. BGH v. 4.5.1981 – II ZR 193/80, GmbHR 1982, 108, 109.

Uwe H. Schneider

2347

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

355 Haften die Gesellschaft und der Geschäftsführer nach den §§ 823 ff. i.V.m. § 31 BGB als Gesamtschuldner (§ 840 Abs. 1 BGB), so findet im Innenverhältnis der Ausgleich analog § 840 Abs. 2 BGB statt1. Folgt man der Ansicht, wonach die Grundsätze über betrieblich veranlasste Tätigkeit auch auf Geschäftsführer, soweit sie nicht unternehmensleitend tätig werden, anwendbar sind (s. Rdnr. 254), so folgt daraus, dass der Geschäftsführer entsprechend dem arbeitsrechtlichen Ausgleichsanspruch Rückgriff nehmen kann. 356 b) Soweit für Ansprüche der Gesellschaft Haftungsmilderungen vereinbart werden können, lassen sich im Blick auf Ansprüche Dritter zwischen der Gesellschaft und einem Geschäftsführer auch interne Freistellungsvereinbarungen treffen2. Vereinbarungen über die Freistellung von den Folgen einer rechtswidrigen Handlung und damit zusammenhängenden Geldstrafen, Geldbußen oder Schadensersatzansprüchen Dritter oder der Gesellschaft sind nichtig3.

VI. Öffentlich-rechtliche Pflichten und Haftung Schrifttum: Dreher, Die persönliche Verantwortlichkeit von Geschäftsleitern nach außen und innergesellschaftliche Aufgabenteilung, ZGR 1992, 22; Dreher, Die persönliche Außenhaftung von Geschäftsführern auf Schadensersatz bei Kartellrechtsverstößen, WuW 2009, 133; Ebenroth/Willburger, Die strafrechtliche Verantwortung des Vorstandes für Umwelthafttaten und gesellschaftsrechtliche Vermeidungsstrategien, BB 1991, 1941; Fleischer, Vorstandsverantwortlichkeit und Fehlverhalten von Unternehmensangehörigen – Von der Einzelüberwachung zur Errichtung einer Compliance-Organisation, AG 2003, 291; Gebauer/Kleinert, Compliance in Finanzdienstleistungsunternehmen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 20; Harbarth, Produktverantwortung, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 24; Hasselbach/Seibel, Die Freistellung des GmbH-Geschäftsführers von der Haftung für Kartellrechtsverstöße, GmbHR 2009, 354; Hauschka, Der Compliance-Beauftragte im Kartellrecht, BB 2004, 1178; Hauschka/Greeve, Compliance in der Korruptionsprävention – was müssen, was sollen, was können die Unternehmen tun?, BB 2007, 165; Hermann/Kleier, Grenzen der Aufsichtspflicht in Betrieben und Unternehmen, 1987; D. Hild/E. C. Hild, Zur Inanspruchnahme von GmbH-Geschäftsführern als Schuldner von Hinterziehungszinsen, wistra 1991, 331; Keller, Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers bei Wettbewerbsverstößen und Verletzung gewerblicher Schutzrechte, GmbHR 2005, 1235; Kiethe, Vermeidung der Haftung von geschäftsführenden Organen durch Corporate Compliance, GmbHR 2007, 393; Knopp/Striegel, Umweltschutzorientierte Betriebsorganisation zur Risikominimierung, BB 1992, 2009; Kremer/Klahold, Risikobereich und Haftung: Compliance in Industrieunternehmen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 21; Kuhlen, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, 1989; Leube, Neuere Rechtsprechung zum Kartellordnungswidrigkeitenrecht, wistra 1987, 41; H. H. Martens, Haftung für Beitragsschulden Dritter, SGb. 1987, 557; Menzer, Umweltrisiken und Managementhaftung in der GmbH, GmbHR 2001, 506; Möllers, Qualitätsmanagement, Umweltmanagement und Haftung, DB 1996, 1455; Peus, Haftungsgefahren für GmbH-Geschäftsführer im laufenden Geschäftsbetrieb, besonders auf Grund öffentlich-rechtlicher Pflichtenstellung, 1 Reuter, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 31 BGB Rdnr. 45. 2 Zustimmend: Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 10. Aufl. 2013, Rdnr. 634. Zu Freistellungserklärungen für Geschäftsführer durch Gesellschafter oder Dritte: H. P. Westermann, in: FS Beusch, 1993, S. 871. 3 Ziemons, in: Oppenländer/Trölitzsch, GmbH-Geschäftsführung, 2. Aufl. 2011, § 29 Rdnr. 30; Hasselbach/Seibel, GmbHR 2011, 354, 358.

2348

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

DStR 1998, 684; Pottmeyer/Sinnwell, Der Ausfuhrverantwortliche im Außenwirtschafts- und Kriegswaffenkontrollrecht, DWiR 1991, 133; H. Schmidt, Verschärfte Umweltverantwortlichkeit von Organmitgliedern – Das neue Umweltschadensgesetz, NZG 2007, 650; H. Schmidt, Verschärfte Umweltverantwortlichkeit von Organmitgliedern, NZG 2007, 650; Uwe H. Schneider, Die Wahrnehmung öffentlichrechtlicher Pflichten durch den Geschäftsführer, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473; Uwe H. Schneider, Gesellschaftsrechtliche und öffentlich-rechtliche Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unternehmensorganisation, DB 1993, 1909; Uwe H. Schneider, Compliance als Aufgabe der Unternehmensleitung, ZIP 2003, 645; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die Verantwortlichkeit der Gesellschaft und ihrer Geschäftsleiter bei Delegation öffentlich-rechtlicher Pflichten, in: FS Priester, 2007, S. 713; Schulz, Umweltrechtliche Haftung von Vorständen und Geschäftsführern, DB 1996, 1663; Thamm, Die persönliche Haftung bzw. Verantwortlichkeit von Führungskräften und Mitarbeitern in Unternehmen, DB 1994, 1021; Weimar, Umweltrechtliche Verantwortung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1994, 82.

1. Öffentlich-rechtliche Pflichten der Gesellschaft und des Geschäftsführers Die Unternehmen haben bei der Ausübung ihrer unternehmerischen Tätigkeit 357 eine Vielzahl öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu beachten. Sie reichen von den steuerrechtlichen Pflichten über die Pflichten zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge bis hin zu den vielfältigen wirtschaftsrechtlichen Pflichten, etwa auf dem Gebiet des Umweltrechts1, des Lebensmittelrechts, des Arzneimittelrechts, des Banken-, Versicherungsaufsichts- und Kapitalmarktrechts, des Außenwirtschaftsrechts, des Wettbewerbsrechts, des Datenschutzrechts usw.2. Im Einzelnen ist zu unterscheiden: Zum einen gehört es zu den Aufgaben eines Geschäftsführers einer GmbH, 358 dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft und ihre Mitarbeiter rechtmäßig verhalten (Compliance). Das ist für den Geschäftsführer nicht nur eine gesellschaftsrechtliche Pflicht, die ihm gegenüber der Gesellschaft obliegt (s. oben Rdnr. 96a), sondern auch eine Pflicht, deren Verletzung nach §§ 130, 9, 30 OWiG eine Ordnungswidrigkeit darstellt3. Bei regulierten Unternehmen ist Compli-

1 Zur verschärften Umweltverantwortlichkeit von Organmitgliedern s. H. Schmidt, NZG 2007, 650. 2 Allgemein hierzu: Uwe H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473; Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Priester, 2007, S. 713; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 181; Thamm, DB 1994, 1021; Peus, DStR 1998, 684; zur umweltrechtlichen Verantwortlichkeit: Ebenroth/Willburger, BB 1991, 1941; Menzer, GmbHR 2001, 506; Möllers, DB 1996, 1455; H. Schmidt, Die Umwelthaftung der Organmitglieder von Kapitalgesellschaften, 1996; Schulz, DB 1996, 1663; Weimar, GmbHR 1994, 82; zur aufsichtsrechtlichen Verantwortlichkeit: Gallandi, wistra 1988, 295; zur arzneimittelrechtlichen Verantwortlichkeit: Schmidt-Salzer, Pharma Recht 1989, 20; zur kartellrechtlichen Verantwortlichkeit: Tessin, BB 1987, 984 sowie Leube, wistra 1987, 41; zum Geschäftsführer als dem Ausfuhrverantwortlichen: Pottmeyer/Sinnwell, DWiR 1991, 133 und Hinder, Der Ausfuhrverantwortliche im Außenwirtschafts- und Kriegswaffenkontrollrecht, 1999, S. 92; zur steuerrechtlichen Verantwortlichkeit s. Rdnr. 362 ff.; zur sozialversicherungsrechtlichen Verantwortlichkeit s. Rdnr. 386 ff. 3 Moosmayer, Compliance – Praxisleitfaden für Unternehmen, 2. Aufl. 2012, S. 6; Schücking. in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 36.

Uwe H. Schneider

2349

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

ance ferner eine aufsichtsrechtliche Pflicht1. Der Inhalt der gesellschaftsrechtlichen Compliance-Pflichten, der Pflichten nach § 130 OWiG und der aufsichtsrechtlichen Compliance-Pflichten können sich dabei unterscheiden. 359 Zum anderen sind dem Geschäftsführer unmittelbar persönlich auf Grund seiner Organstellung bestimmte öffentlich-rechtliche Pflichten auferlegt. So gehört es zu den persönlichen gesetzlichen Organpflichten nach § 34 Abs. 1 AO, dafür zu sorgen, dass die GmbH ihre steuerlichen Pflichten erfüllt (s. Rdnr. 362). Werden diese Pflichten verletzt, so haftet der Geschäftsführer teilweise auf Grund besonderer Vorschriften, teilweise haftet der Geschäftsführer nach § 823 Abs. 2 BGB, weil es sich um Schutzgesetze handelt, und unabhängig hiervon droht eine strafrechtliche Verfolgung. 360 Einigkeit sollte darüber herrschen, dass der Geschäftsführer auf Grund seiner organschaftlichen Stellung nicht mit einer verschuldensunabhängigen Garantiehaftung für die Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten durch die Mitarbeiter des Unternehmens belastet ist. Die Verantwortlichkeit liegt auch nicht in dem Vertrauen, das Dritte konkret und erkennbar in den Geschäftsleiter selbst gesetzt haben2, sondern in der Verantwortung des Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen Organisation und Überwachung des Unternehmens3. Der Geschäftsführer hat sich daher den Katalog der öffentlich-rechtlichen Pflichten zu vergegenwärtigen („Pflichtenbilanz“). Ausnahmsweise hat der Geschäftsführer sodann in Person die öffentlich-rechtlichen Pflichten zu erfüllen, wenn dies entweder gesetzlich angeordnet ist oder wenn dies wegen der existenziellen Bedeutung für Dritte oder für das Unternehmen geboten ist. In der Regel hat der Geschäftsführer dafür zu sorgen, dass das Unternehmen angemessen organisiert ist und die Personen, denen die Aufgaben zur Wahrnehmung der Pflichten übertragen sind, entsprechend überwacht werden (Organisations- und Überwachungspflichten). Die Verletzung seiner Pflichten durch den Mitarbeiter hat daher nur objektive Bedeutung4. Eine schuldhafte Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten durch den Geschäftsführer kann auch dann gegeben sein, wenn der Geschäftsführer von der einzelnen Rechtsverletzung keine Kenntnis hatte5. Bei Rechtsverletzungen durch nachgeordnete Mitarbeiter gibt es aber keine Vermutung dafür, dass der Geschäftsführer seine Organisations- und Überwachungspflichten verletzt hat6. 361 Einstweilen frei.

2. Steuerrechtliche Haftung (Crezelius) Schrifttum: Berninghaus, Der Geschäftsführer-Haftungsbescheid nach § 69 AO im finanzgerichtlichen Verfahren, DStR 2012, 1001; Burschke, Die „Geschäftsführerhaftung“ nach § 69 AO, DStZ 2012, 407; Klein, AO, 11. Aufl. 2012; Nacke, Die Haftung 1 Schaefer/Baumann, NJW 2012, 3602. 2 So aber Dreher, ZGR 1992, 31. 3 Uwe H. Schneider, DB 1993, 1909; Uwe H. Schneider, ZIP 2003, 645; Hauschka, ZIP 2004, 877. 4 BGH v. 11.3.1986 – KRB 7/85, WuW/E BGH 2262. 5 OLG Frankfurt v. 6.7.1984 – 6 Ws (kart) 8/83, WuW/E OLG 3314. 6 BGH v. 11.3.1986 – KRB 7/85, WuW/E BGH 2262–2265.

2350

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

für Steuerschulden, 3. Aufl. 2012; Nacke, Ungeklärte Fragen des steuerlichen Haftungsrechts, DStR 2013, 335; Prinz/Hick, Risikobereich und Haftung: Steuerrecht, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 32; Tipke/ Kruse, AO/FGO, Loseblatt; Tipke/Lang, Steuerrecht, 21. Aufl. 2013.

a) Systematik Der GmbH-Geschäftsführer ist über § 34 Abs. 1 AO in die steuerschuldrecht- 362 lichen Pflichten eingebunden. Er hat als gesetzlicher Vertreter (Organ) die steuerrechtlichen Pflichten der Gesellschaft zu erfüllen. Unter Verweis auf § 34 AO ordnet § 69 AO an, dass der Geschäftsführer als Organ selbst steuerrechtlich Haftender ist, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis (§ 37 AO) infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihm auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt oder soweit infolgedessen Steuervergütungen oder Steuererstattungen ohne rechtlichen Grund gezahlt werden. Verfahrensrechtlich kann der Geschäftsführer dann nach § 191 Abs. 1 AO per Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden. Im Grundsatz geht auch das Steuerrecht davon aus, dass dasjenige Rechtssubjekt, welches leisten, also den Steueranspruch erfüllen, muss, in Konsequenz davon haftet. Es gibt also keine Steuerschuld ohne Haftung. Allerdings besteht die Besonderheit des Steuerrechts darin, dass in §§ 69 ff. AO auch Dritte für die Steuerschuld im Wege einer Fremdhaftung in Anspruch genommen werden können. Das Steuerrecht lässt es also zu, dass derjenige, in dessen Person ein Haftungstatbestand erfüllt ist, für eine fremde Steuerschuld in Anspruch genommen werden kann. Die damit gegebene Haftungserstreckung auf Personen, die im Prinzip und materiellrechtlich nicht Schuldner des Steueranspruchs sind, ist nicht unproblematisch1 und wohl damit zu erklären, dass die aktuellen Haftungstatbestände der §§ 69 ff. AO immer noch denjenigen der RAO (1919) entsprechen und von fiskalisch-obrigkeitsstaatlichem Verständnis geprägt sind. Im Ergebnis stellt das Steuerrecht den Steuerschuldner und den Haftenden gleichstufig nebeneinander2. Das zeigt sich insbesondere in § 44 Abs. 1 AO, wonach Steuerschuldner und Haftender als steuerrechtliche Gesamtschuldner qualifiziert werden. Zwar entsteht der steuerrechtliche Haftungsanspruch, wenn der Tatbestand ver- 363 wirklicht worden ist, an den die AO den Haftungseingriff knüpft (§§ 37 Abs. 1, 38 AO), allerdings kann der Haftungsanspruch nicht vor dem Hauptanspruch entstehen, also vor demjenigen Anspruch, für den gehaftet wird. Insoweit ist der Haftungsanspruch also akzessorisch3. Die Akzessorietät der steuerrechtlichen Haftung ist begrenzt. Der Haftungsanspruch erlischt durch Zahlung der Steuerschuld (§ 44 Abs. 2 AO). Auch Aufrechnung und Sicherheitsleistung des Steuerschuldners wirken sich zugunsten des Haftungsschuldners aus. Aus § 44 Abs. 2 Satz 3 AO ergibt sich allerdings, dass andere Tatsachen sich nur für und gegen den Gesamtschuldner auswirken, in dessen Person sie eintreten.

1 Kritisch Loose, in: Tipke/Kruse, vor § 69 AO Rdnr. 9; vgl. auch Tipke, AöR 94 (1969), 242. 2 Loose, in: Tipke/Kruse, vor § 69 AO Rdnr. 12. 3 Seer, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 6 Rdnr. 65, 81; vgl. auch BFH v. 22.7.1993 – VI R 116/90, BStBl. II 1993, 775.

Crezelius

2351

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

364 Im Grundsatz ist die Inanspruchnahme aufgrund steuerrechtlicher Haftung eine subsidiäre. Der Haftende kann auf Zahlung nur in Anspruch genommen werden, wenn die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des eigentlichen Steuerschuldners erfolglos geblieben oder anzunehmen ist, dass sie aussichtslos sein würde (§ 219 Satz 1 AO). Diese Subsidiarität wird in § 219 Satz 2 AO wieder aufgehoben, insbesondere in denjenigen Fallgruppen, in denen der Haftungsschuldner gesetzlich verpflichtet war, Steuern einzubezahlen und abzuführen oder zu Lasten anderer zu entrichten, also in allen Konstellationen von Abzugssteuern (§§ 32d, 45a Abs. 6, 50a Abs. 5 Satz 5 EStG). b) Haftungsvoraussetzungen aa) Adressaten 365 Aus §§ 34 Abs. 1, 69 AO folgt, dass die gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person, die Organe, Adressaten der steuerrechtlichen Haftungstatbestände sind. Der GmbH-Geschäftsführer haftet für den Zeitraum, in dem die organschaftliche Vertretung besteht; auf die Handelsregistereintragung kommt es nicht an, weil diese nur deklaratorisch wirkt1. Die steuerlichen Pflichten des § 34 Abs. 1 AO beginnen mit der Erlangung der Organstellung, also mit Bestellung zum Geschäftsführer, so dass auch der für eine Vorgesellschaft handelnde Geschäftsführer steuerrechtlich Haftender sein kann2. Auch wenn die Geschäftsführer nur gesamtvertretungsberechtigt sind bzw. eine modifizierte Gesamtvertretung vorliegt, treffen die Pflichten des § 34 Abs. 1 AO jeden einzelnen Geschäftsführer. Wird ein Geschäftsführer für mehrere Kapitalgesellschaften tätig, dann ist im Rahmen der potentiellen steuerrechtlichen Haftung zu prüfen, für welche Gesellschaft gehandelt worden ist3. Die Anwendung des § 34 Abs. 1 AO ist abzugrenzen von der weiteren Frage, ob den nicht mit steuerrechtlichen Angelegenheiten befassten Geschäftsführer ein Verschulden trifft (Rdnr. 368). bb) Pflichtverletzung 366 Voraussetzung für die Haftung des Geschäftsführers nach § 69 AO ist die Verletzung der in §§ 34 f. AO umschriebenen Pflichten. Dabei handelt es sich um sämtliche Pflichten, die dem Erstschuldner, den eigentlich Steuerpflichtigen, treffen. Die steuerrechtlichen Pflichten können durch positives Handeln (Abgabe einer falschen Steuererklärung), aber auch durch Unterlassen (Nichtabgabe einer Steuererklärung) verletzt werden4. Es muss sich um die Verletzung steuerrechtlicher Pflichten handeln, so dass nicht jeder (allgemeine) Verstoß gegen gesetzliche Pflichten zur steuerrechtlichen Haftung führt. Die Pflichtverletzung muss im Zeitraum der organschaftlichen Stellung vorliegen, so dass ein Geschäftsführer nicht für diejenigen Steuern in Anspruch genommen werden kann, die nach seiner Abberufung angefallen sind5.

1 2 3 4 5

BFH v. 19.11.2002 – VII B 191/01, BFH/NV 2003, 442. Dazu Goette, DStR 1998, 1132; Loose, in: Tipke/Kruse, § 34 AO Rdnr. 6. BFH v. 13.1.1987 – VII R 149/83, BFH/NV 1987, 688. Näher Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 12. BFH v. 26.2.1985 – VII R 110/79, BFH/NV 1985, 20.

2352

Crezelius

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

cc) Kausalität Die steuerrechtliche Haftung begründet zwar keinen Schadensersatzanspruch des 367 Fiskus im technischen Sinne, hat aber letztlich – fiskalisch motiviert – Schadensersatzcharakter, weil der Steueranspruch durch Inanspruchnahme eines Dritten abgesichert werden soll1. Die über § 69 AO erfolgende Haftung begründet eine „Sonderverbindlichkeit gegenüber dem Fiskus“2, die – wie im zivilrechtlichen Schadensersatzrecht – davon abhängig ist, dass die vom Geschäftsführer begangene Pflichtverletzung ursächlich für den eingetretenen Steuerausfall/Steuerschaden gewesen ist. Aus der damit erforderlichen Kausalität folgt, dass eine steuerrechtliche Haftung zu verneinen ist, wenn die Finanzbehörde auch bei pflichtgemäßem Verhalten des organschaftlichen Vertreters den Schaden erlitten hätte. Damit gilt im Grundsatz auch steuerrechtlich der Adäquanzgedanke, so dass die Haftung bei einem völlig ungewöhnlichen Kausalablauf ausgeschlossen sein sollte. Allerdings meint der BFH3, dass die fiskalischen Ziele der steuerrechtlichen Haftung durch die Berücksichtigung hypothetischer Kausalverläufe gefährdet würden! Die Haftung entfällt also beispielsweise nicht dadurch, dass der Steuerausfall auch bei pflichtgemäßem Verhalten aufgrund einer Anfechtung durch den Insolvenzverwalter eingetreten wäre4. Kommt es mangels Masse nicht zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer GmbH, dann können bei der haftungsrechtlichen Inanspruchnahme des Geschäftsführers nach § 69 AO gleichfalls hypothetische Betrachtungen über eine mögliche Anfechtung etwaiger Steuerzahlungen durch den Insolvenzverwalter keine Berücksichtigung finden5. Demgegenüber sollte die Pflichtverletzung dann nicht ursächlich für den Steuerschaden sein, wenn sie von einem anderen tatsächlichen Ereignis überholt wird, wenn beispielsweise die Finanzbehörde die Abgabe der Steuererklärung durch den gesetzlichen Vertreter nicht abwartet und einen Freistellungsbescheid erteilt oder durch eigenes pflichtwidriges Verhalten Pflichtverletzungen des Organs bewirkt6. dd) Verschulden § 69 Satz 1 AO setzt voraus, dass der Geschäftsführer zumindest grob fahrlässig seine Pflichten aus dem Steuerschuldverhältnis vernachlässigt hat. Ein Irrtum über die (regelmäßig komplizierte) steuerrechtliche Situation kann den Schuldvorwurf entfallen lassen7, doch liegt es bei Einschaltung eines Beraters8 so, dass dieser umfassend und zutreffend über den Sachverhalt informiert werden muss. Wichtig ist es, dass für die steuerrechtliche Haftung auf den Rechtsgedanken

1 BFH v. 5.3.1991 – VII R 93/88, BStBl. II 1991, 678; BFH v. 1.8.2000 – VII R 110/99, BStBl. II 2001, 271 = GmbHR 2000, 1215. 2 BFH v. 5.6.2007 – VII R 65/05, BStBl. II 2008, 273, 274 = GmbHR 2007, 1114, 1116. 3 BFH v. 5.6.2007 – VII R 65/05, BStBl. II 2008, 273 = GmbHR 2007, 1114. 4 BFH v. 11.11.2008 – VII R 19/08, BStBl. II 2009, 342 = GmbHR 2009, 499; auch Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 21. 5 BFH v. 23.4.2007 – VII B 92/06, BStBl. II 2009, 622 = GmbHR 2007, 1004. 6 So Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 22; vgl. auch Nacke, Die Haftung für Steuerschulden, Rdnr. 126 ff. 7 BFH v. 26.4.1988 – VII R 105/85, BFH/NV 1988, 625. 8 Vgl. BGH v. 13.10.2011 – IX ZR 193/10, GmbHR 2012, 97.

Crezelius

2353

368

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

des § 278 HGB nicht zurückgegriffen werden kann1. Grund dafür ist die Besonderheit der steuerrechtlichen Haftung, bei der es sich um die subsidiäre Verantwortlichkeit für eine fremde Schuld handelt. Vorsatz ist anzunehmen, wenn der Geschäftsführer seine steuerrechtlichen Pflichten kennt und verletzen will bzw. den „Steuerschaden“ billigend in Kauf nimmt. Grobe Fahrlässigkeit ist anzunehmen, wenn der Geschäftsführer die ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen zumutbare Sorgfalt in ungewöhnlichem Maße und in nicht entschuldbarer Weise verletzt2. 369 Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, dann kommt es für das Verschulden des konkret in Anspruch Genommenen in erster Linie auf seinen Tätigkeitsbereich an, mithin darauf, ob der Geschäftsführer auch für die steuerrechtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft zuständig ist (zur Geschäftsverteilung und Zuweisung s. bei Rdnr. 37 ff.). Gleichwohl ist im Grundsatz davon auszugehen, dass sich ein Geschäftsführer nicht dadurch entlasten kann, dass er auf die interne Ressortverteilung, also auf die Verantwortung eines anderen Geschäftsführers der Gesellschaft verweist. Infolge dessen trifft jeden Geschäftsführer eine Überwachungspflicht des ressortierenden Geschäftsführers, die sich zu einer inhaltlichen Überprüfungspflicht der gesamten Tätigkeit verdichtet, wenn die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft oder die Person des handelnden Geschäftsführers dazu Veranlassung geben. Im Einzelnen ist hier manches nicht geklärt und einzelfallabhängig3. Es kommt im konkreten Sachverhalt insbesondere darauf an, ob sich der nicht mit den steuerlichen Angelegenheiten der Gesellschaft befasste Geschäftsführer vom pflichtgemäßen Verhalten des zuständigen Geschäftsführers hinreichend überzeugt hat. Speziell dann, wenn sich die Gesellschaft in einer Krisensituation befindet und/oder der zuständige Geschäftsführer durch sein Verhalten Anlass gibt, kann sich die Verantwortlichkeit des prinzipiell nicht Zuständigen zu einer inhaltlichen Überwachungspflicht verdichten4. 370 Nach herrschender Dogmatik verletzt der gesetzliche Vertreter seine steuerrechtlichen Pflichten dann schuldhaft, wenn er Steuerschulden schlechter behandelt als andere Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Aus § 69 AO wird gefolgert, dass es einen Grundsatz der anteiligen Tilgung von Steuerschulden gibt, der dem Schadensersatzcharakter der Haftung Rechnung tragen soll5. Hat die Gesellschaft keine ausreichenden Mittel um die Steuerschuld komplett zu erfüllen, so betrifft die durch die schuldhafte Pflichtverletzung verursachte Beeinträchtigung des Anspruchs aus dem Steuerschuldverhältnis nur einen Teil der Steuerschulden. Es sind somit die fälligen Steuern in gleicher Weise zu beglei-

1 BFH v. 30.8.1994 – VII R 101/92, BStBl. II 1995, 278; zum Meinungsstand Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 27. 2 BFH v. 18.5.1988 – X R 57/82, BStBl. II 1988, 713. 3 Instruktiv Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 32 m.w.N. 4 BFH v. 20.4.2006 – VII B 280/05, BFH/NV 2006, 1441 = GmbHR 2006, 894; BFH v. 7.7.2009 – VII B 248/08, BFH/NV 2009, 1968. 5 Z.B. BFH v. 11.6.1996 – I B 60/95, BFH/NV 1997, 7; BFH v. 1.8.2000 – VII R 110/99, BStBl. II 2001, 271 = GmbHR 2000, 1215; OFD Magdeburg v. 23.11.1994, BB 1995, 82; aus dem Schrifttum z.B. Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 34 f.

2354

Crezelius

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

chen, wie die Ansprüche anderer Gläubiger der Gesellschaft1. Es wird davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer zwar einerseits nicht zur Bevorzugung des Fiskus verpflichtet ist, dass er aber andererseits insbesondere in der Krise einer Gesellschaft nicht einzelne Gläubiger bevorzugt befriedigen soll, was dann zur Konsequenz hätte, dass der Steuergläubiger in der Insolvenz der Gesellschaft Verluste erleidet. Andererseits folgt daraus aber auch, dass es keinen Grundsatz bzw. keine Vorschrift gibt, die es dem Geschäftsführer vorschreibt, den Steuergläubiger bei Liquiditätsschwierigkeiten sofort und vorab zu befriedigen. Kommt der Geschäftsführer der Verpflichtung zur anteiligen Tilgung der Steuerschulden nicht nach, kann er nicht für den kompletten ausgefallenen Steuerbetrag in Anspruch genommen werden, vielmehr nur insoweit, als er den Steuergläubiger gegenüber den übrigen Gläubigern benachteiligt hat. Der Grundsatz der anteiligen Tilgung von Steuerschulden ist vorderhand plausi- 371 bel, letztlich aber kritisch zu betrachten. Es sollte davon ausgegangen werden, dass es grundsätzlich im Ermessen des Geschäftsführers liegt, welche Forderung er in welcher Höhe und zu welchem Zeitpunkt bezahlt. Die umfassende Gleichbehandlung aller Gläubiger, also auch des Fiskus, erfolgt erst im Anwendungsbereich der InsO. Im Ergebnis bedeutet der Grundsatz der anteiligen Tilgung von Steuerschulden die Vorverlegung insolvenzrechtlicher Wertungen (par condicio creditorium) in Zeiträume außerhalb der Insolvenz. c) Insolvenz Nach der Rechtsprechung des BFH befreit allein der Antrag auf Eröffnung eines 372 Insolvenzverfahrens den Geschäftsführer nicht von der Haftung wegen nicht abgeführter (Lohn-)Steuern2. Sind im Zeitpunkt der Lohnsteuerfälligkeit noch liquide Mittel vorhanden, so besteht die Verpflichtung des Geschäftsführers zur Abführung so lange, bis ihm auf Grund Insolvenzrechts die Befugnis entzogen wird. Die Haftung soll auch dann nicht ausgeschlossen sein, wenn die Nichtzahlung der fälligen Beträge in die dreiwöchige Frist fällt, die dem Geschäftsführer zur Massesicherung ab Feststellung der Zahlungsunfähigkeit eingeräumt ist. d) Haftungsumfang Der Verweis auf § 37 AO in § 69 Satz 1 AO zeigt, dass sich die Haftung auf alle 373 Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis erstreckt, also nicht nur auf Steuern, vielmehr auch auf die steuerrechtlichen Nebenleistungen und auch auf zu Unrecht gewährte Steuervergütungen und Steuererstattungen. Die Höhe der Haftung ergibt sich unabhängig vom Grad des Verschuldens, im Prinzip allein aus der Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den beim Fiskus eingetretenen Steuerschaden. Stehen zur Begleichung der Steuerschulden insgesamt ausreichende Mittel nicht zur Verfügung, so bewirkt die durch die schuldhafte Pflichtverletzung verursachte Nichterfüllung der Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis die Haftung nur in dem Maße, in dem der Verpflichtete den Fiskus

1 Darstellung bei Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 34 ff. m. umf. N. aus der Rspr.; vgl. auch Rüsken, in: Klein, § 69 AO Rdnr. 129 ff. 2 BFH v. 23.9.2008 – VII R 27/07, BStBl. II 2009, 129 = GmbHR 2009, 222.

Crezelius

2355

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

gegenüber den anderen Gläubigern benachteiligt1. Daraus folgt, dass die Höhe des Haftungsanspruchs in der Weise ermittelt werden muss, dass die durchschnittliche Tilgungsquote unter Berücksichtigung sämtlicher Verbindlichkeiten zu ermitteln ist2. e) Haftungsbescheid 374 Nach § 191 Abs. 1 Satz 1 AO wird der Haftungsschuldner verfahrensrechtlich durch einen Haftungsbescheid in Anspruch genommen. Dabei folgt aus § 191 Abs. 3 Satz 4 AO, dass der Erlass des Haftungsbescheids nicht davon abhängig ist, dass vorher gegen den eigentlichen Steuerschuldner ein Steuerbescheid ergangen ist. Allein die Festsetzungsfrist für den Steuerbescheid darf noch nicht abgelaufen sein, bevor der Haftungsbescheid ergeht (§ 191 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AO). Der Haftungsbescheid des § 191 AO ist kein Steuerbescheid im technischen Sinne, vielmehr ein allgemeiner Steuerverwaltungsakt (§§ 118 ff. AO), so dass sich eventuelle Korrekturen nicht nach §§ 155 ff. AO, vielmehr nach §§ 130 ff. AO richten. 375 Anders als bei einem technischen Steuerbescheid folgt aus § 191 Abs. 1 Satz 1 AO („kann“), dass der Erlass eines Haftungsbescheids im pflichtgemäßen Ermessen der Finanzbehörde steht (§ 5 AO). Dieses Entschließungsermessen wird im Schrifttum vielfach als problematisch angesehen, weil die Finanzbehörden zur Inanspruchnahme von Steuerschuldnern – der eigentlich Steuerpflichtige und der Haftende sind Gesamtschuldner (Rdnr. 362) – verpflichtet seien3. Demgegenüber sollte aber berücksichtigt werden, dass die steuerrechtliche Haftung eben keine Inanspruchnahme für die Verwirklichung eines materiellen Steuertatbestandes ist, sondern nur ein Rechtsinstitut zwecks Sicherung fiskalischer Interessen. Dies zeigt sich dann auch bei § 219 Satz 1 AO, der einen Grundsatz der Subsidiarität formuliert. Der Haftungsschuldner darf auf Zahlung nur in Anspruch genommen werden, soweit die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Steuerschuldners ohne Erfolg geblieben oder anzunehmen ist, dass die Vollstreckung aussichtslos sein würde. Kann also der Haftungsanspruch bei sachgerechter Ermessensausübung nur verfolgt werden, wenn die Steuerschuld beim Steuerschuldner nicht realisiert werden kann, dann ist der Haftungsanspruch notwendigerweise subsidiär, insbesondere dann, wenn der Steuerschuldner zahlungsfähig ist4. 376–385 Einstweilen frei.

3. Sozialversicherungsbeiträge Schrifttum: Bittmann, Beitragsvorenthaltung bei Insolvenzreife der GmbH, wistra 2004, 327; Böcker/Poertzgen, Kausalität und Verschulden beim künftigen § 64 Satz 3 1 BFH v. 17.7.1985 – I R 205/80, BStBl. II 1985, 702 = GmbHR 1986, 102; BFH v. 1.8.2000 – VII R 110/99, BStBl. II 2001, 271 = GmbHR 2000, 1215. 2 Vgl. Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 44 f. m.w.N. 3 Z.B. Loose, in: Tipke/Kruse, § 191 AO Rdnr. 37 f. 4 BFH v. 2.2.1994 – II R 7/91, BStBl. II 1995, 300; BFH v. 23.9.2009 – VII R 43/08, BStBl. II 2010, 215 = GmbHR 2010, 215.

2356

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

GmbHG, WM 2007, 1203; Brand, Keine Haftung gem. § 64 S. 1 GmbHG bei Abführung rückständiger Sozialversicherungsbeiträge?, zugl. Anm. zu OLG Frankfurt a.M. vom 15.7.2009, WM 2010, 1751, WM 2010, 1783; Brand, Risikobereich und Haftung: Sozialversicherungsrecht, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 33; Branz, Das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung (§ 266a Abs. 1 StGB) in der Unternehmenskrise, 2002; Brüchel/ Kersten, Zur Unmöglichkeit der Beitragszahlung beim Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, NZI 2001, 288; Cahn, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für die Zahlung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung, ZGR 1998, 367; Cahn, Die persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Sozialversicherungsbeiträge, in: FS Kraft, 1998, S. 59; v. Einem, Haftung des GmbH-Geschäftsführers für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge, BB 1986, 2261; v. Einem, Haftung des Geschäftsführers einer GmbH für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge, SGb. 1987, 13; Esser/Keuten, Strafbarkeit nach § 266a I StGB und zivilrechtliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Teilzahlungen von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen, wistra 2010, 161; Flöther/Bräuer, Die Bedeutungslosigkeit des § 266a Abs. 1 StGB als Vorrecht der Sozialversicherungsträger in der Insolvenz des Beitragsschuldners, DZWiR 2003, 353; Goette, Haftung des Geschäftsführers wegen Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen bei Befriedigung anderer Gläubiger in der Krise, DStR 1997, 549; Groß, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers wegen Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung, ZIP 2001, 945; Güther/Kohly, Die Insolvenzanfechtung als Sonderrecht zu Lasten der Finanzämter und Sozialversicherungsträger?, ZIP 2007, 1349; Heinze, Zur Haftung des Geschäftsführers einer GmbH, der trotz Zahlungsunfähigkeit zur Vermeidung einer möglichen Bestrafung Leistungen an eine Sozialkasse abführt, DZWIR 2009, 244; Huber, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge, 2000; Huber, Schon fehlgeschlagener Versuch eines Gesetzes zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung?, ZIP 2007, 501; Jestaedt, Neue und alte Aspekte zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Sozialversicherungsbeiträge, GmbHR 1998, 672; Kiethe, Die Haftung von Geschäftsleitern für Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung in der Krise des Unternehmens, ZIP 2003, 1957; Kutzner, Strafbarkeit wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt – Höhen und Tiefen neuester BGH-Rechtsprechung, NJW 2006, 413; Medicus, Neue Rspr. zur Außenhaftung von GmbH-Geschäftsführern wegen der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen, GmbHR 2000, 7; Pape/Voigt, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge der Arbeitnehmer, WiB 1996, 829; Radtke, Nichtabführen von Arbeitnehmerbeiträgen (§ 266a StGB) in der Krise des Unternehmens, GmbHR 2009, 673; Reck, Die Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen in Abhängigkeit von der zugrunde liegenden Berechnungsmethode, GmbHR 1999, 102; Rönnau, Die Strafbarkeit des Vorenthaltens von Arbeitnehmersozialversicherungsbeiträgen in der Krise des Unternehmens, NJW 2004, 976; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001; Schmitt, Das Vorenthalten der Arbeitnehmerbeiträge in der Insolvenz der GmbH, 2001; Schmolke, Organwalterhaftung für Eigenschäden von Kapitalgesellschaftern, 2004; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die straf- und zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung, ZIP 2007, 1033; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die Verantwortlichkeit der Gesellschaft und ihrer Geschäftsleiter bei Delegation öffentlich-rechtlicher Pflichten, in: FS Priester, 2007, S. 713; Schröder, Die strafrechtliche Haftung wegen Nichtabführens von Sozialversicherungsbeiträgen und das Zahlungsverbot in der Krise der GmbH, GmbHR 2005, 736; Stapelfeld, Zum Schutzgesetzcharakter der §§ 266, 266a StGB in bezug auf Untreuedelikte der GmbH-Geschäftsführer, BB 1991, 1501; Stein, GmbH-Geschäftsführer: Goldesel für leere Sozialkassen?, DStR 1998, 1055; Tag, Das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozial- und Arbeitslosenversicherung, 1994; Tag, Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Nichtabführung der ArbeitnehUwe H. Schneider

2357

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

merbeiträge zur Sozialversicherung, BB 1997, 1115; Verse, Organwalterhaftung und Gesetzesverstoß, ZHR 170 (2006), 398; Wank, Das Einbehalten von Sozialversicherungsbeiträgen, DB 1982, 645; H. P. Westermann, Vom Gläubigerschutz zum Gläubigerprivileg – Betrachtungen zur Haftung des Geschäftsführers für die Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung, in: FS Fikentscher, 1998, S. 456.

386 Besondere Haftungsrisiken ergeben sich für den Geschäftsführer, wenn er es versäumt, dafür zu sorgen, dass die Sozialversicherungsbeiträge, die die Gesellschaft schuldet, abgeführt werden. Vergrößert wurde das Haftungsrisiko des Geschäftsführers bislang dadurch, dass infolge einer wenig abgestimmten höchstrichterlichen Rechtsprechung und einer ebenso streitigen Lehre eine unsichere Rechtslage entstanden ist. Diese Situation hat sich infolge einer Abkehr des II. Zivilsenats des BGH1 von seiner ständigen Rechtsprechung und einer Angleichung an die Rechtsprechung des 5. Strafsenats des BGH zum Teil entschärft. Zahlreiche Fragen sind weiterhin nicht geklärt. a) Die gesetzliche Pflichtenlage 387 Das Sozialversicherungsrecht verpflichtet den Arbeitgeber bei Fälligkeit zur Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (§ 28e Abs. 1 SGB IV), der sowohl vom Arbeitnehmer als auch vom Arbeitgeber (i.d.R. je zur Hälfte) zu tragen ist. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird in § 28d SGB IV definiert und umfasst sowohl Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung als auch solche zur Arbeitsförderung. Schuldner auch hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile ist allein der Arbeitgeber, der für seine Leistungen gemäß § 28g SGB IV einen Anspruch gegen den Arbeitnehmer erhält, welchen er im Wege des Abzugs vom Arbeitsentgelt geltend machen kann. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber auch solche Beiträge abzuführen, die ihm allein zur Last fallen, etwa Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung (vgl. § 150 Abs. 1 SGB VII). Die Fälligkeit der Gesamtsozialversicherungsbeiträge bestimmt sich nach § 23 Abs. 1 SGB IV. Danach kann die jeweilige Satzung der Kranken- und Pflegekasse Bestimmungen zur Fälligkeit treffen (vgl. auch § 151 Satz 2 SGB VII). Spätestens tritt jedoch Fälligkeit am drittletzten Bankarbeitstag des Monats ein, in dem die Beschäftigung oder Tätigkeit, mit der das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erzielt wird, ausgeübt worden ist oder als ausgeübt gilt, § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV. Reichen die Zahlungen nicht aus, um sämtliche Sozialversicherungsbeiträge abzudecken, so werden bei fehlender Tilgungsbestimmung des Arbeitgebers gleichzeitig fällige Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile anteilmäßig getilgt (vgl. § 4 Beitragsverfahrensordnung)2. 388 Pflichtenadressierte ist die GmbH als Arbeitgeberin. Der Geschäftsführer selbst ist nicht unmittelbar Pflichtbetroffener. Bei der Abgabenpflicht handelt es sich mithin nicht um eine höchstpersönliche Geschäftsführerpflicht3. Möglich und zulässig ist daher eine Verteilung der mit der Abgabenpflicht verbundenen Auf1 BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, GmbHR 2007, 757. 2 A.A. OLG Oldenburg v. 12.10.2006 – 8 U 344/05, ZIP 2007, 636: Auszugehen ist von einer stillschweigenden Bestimmung, dass zunächst auf die fälligen Arbeitnehmeranteile geleistet werden soll. 3 Vgl. auch Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 374, mit Hinweis darauf, dass der Vorschlag der Bundesregierung, in Art. 1 des Regierungsentwurfs zum SGB IV (§ 28e Abs. 4)

2358

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

gaben sowohl auf Leitungsebene (Geschäftsverteilung) als auch im Wege der Delegation auf nachgeordnete Mitarbeiter oder externe Dienstleister (Outsourcing)1. Dennoch gelangen die Rechtsprechung und Teile der ihr folgenden Lehre sowohl im strafrechtlichen Bereich durch entsprechende Auslegung des § 266a StGB als auch auf zivilrechtlicher Ebene über eine Schutzgesetzhaftung des Geschäftsführers (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) im Ergebnis dazu, dass den Geschäftsführer die persönliche Verantwortlichkeit für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten trifft2. b) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers aa) Überblick Nach § 266a Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit 389 Geldstrafe bestraft, wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält3. In gleicher Weise wird gemäß § 266a Abs. 2 StGB – eingefügt durch das Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit vom 23.7.20044 – auch das Vorenthalten von Arbeitgeberanteilen bestraft, soweit dies darauf zurückzuführen ist, dass der Täter gegenüber der zuständigen Einzugsstelle unrichtige oder unvollständige Angaben über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen macht (Nr. 1) oder die zuständige Einzugsstelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt (Nr. 2). Dass § 266a Abs. 1 StGB die schlichte Nichtzahlung für die Strafbarkeit genügen lässt, während nach § 266a Abs. 2 StGB eine weitere Handlung oder ein qualifiziertes Unterlassen hinzukommen muss, zeigt, dass der Arbeitgeber als Schuldner der Sozialversicherungsträger verstärkt angehalten ist, die Arbeitnehmerbeiträge fristgerecht zu zahlen5. In besonders schweren Fällen sieht § 266a Abs. 4 StGB eine Freiheits-

1

2 3 4 5

u.a. bei den juristischen Personen eine Sonderhaftung zu Lasten der Organmitglieder einzuführen, nicht Gesetz geworden ist. Vgl. BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 377 f. = NJW 1997, 130, 132, dazu Uwe H. Schneider, EWiR § 43 GmbHG 1/97, 37; BGH v. 21.1.1997 – VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304 = GmbHR 1997, 305; Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Priester, 2007, S. 713; Jestaedt, GmbHR 1998, 677; H. P. Westermann, in: FS Fikentscher, 1998, S. 456, 464. Ebenso: Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 374. Zum Ganzen: Radtke, GmbHR 2009, 673. BGBl. I 2004, 1842. Teilweise wird der Grund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Tatbestände in dem fehlenden Untreue-Element in § 266a Abs. 2 StGB gesehen, vgl. Fischer, 60. Aufl. 2013, § 266a StGB Rdnr. 19; Medicus, GmbHR 2000, 7, 10 (das untreueähnliche Verhalten des Täters liegt in dem eigennützigen Missbrauch des dem Arbeitgeber in fremdem Interesse verliehenen Lohnabzugsrechts). Hiergegen wird jedoch eingewendet, dass der Arbeitgeber auch die Arbeitnehmeranteile aus seinem eigenen Vermögen zahlt, mag er dafür auch einen Anspruch gegenüber dem Arbeitnehmer erhalten, vgl. BGH (5. Strafsenat) v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02, NZG 2002, 721, 722 („Damit fehlt auch ein irgendwie geartetes Treuhandverhältnis des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer“), dazu EWiR 2002, 1017 (A. Schmidt); ebenso BGH (IX. Zivilsenat) v. 25.10.2001 – IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 105 = NJW 2002, 512, 513, dazu EWiR 2002, 207 (Malitz); OLG Hamburg v. 13.10.2006 – 1 U 59/06, ZIP 2007, 725, 726.

Uwe H. Schneider

2359

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

strafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vor. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält (Nr. 1), unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält (Nr. 2) oder die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht (Nr. 3). 390 Der Straftatbestand des § 266a Abs. 3 StGB erfasst demgegenüber das Verheimlichen des Nichtabführens von sonstigen, nicht von § 266a Abs. 1 StGB erfassten Teilen des Arbeitsentgelts, die der Arbeitgeber einbehalten und für den Arbeitnehmer einem anderen zu zahlen hat1. § 266a Abs. 6 Satz 1 StGB sieht schließlich für die Fälle des § 266a Abs. 1 und 2 StGB ein Absehen von der Strafe vor; § 266a Abs. 6 Satz 2 StGB enthält Bestimmungen über die Straffreiheit. 391 Täter in den hier relevanten Fällen des § 266a Abs. 1 bis 3 StGB ist der Arbeitgeber. Da die GmbH Arbeitgeberin ist, sie selbst aber als juristische Person nicht straffähig ist, trifft die strafrechtliche Verantwortlichkeit über § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB den Geschäftsführer als deren vertretungsberechtigtes Organ2. bb) Das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen (§ 266a Abs. 1 StGB) 392 Der praktisch bedeutsamste Fall ist das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen. Für den objektiven Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB reicht das schlichte, auch nur teilweise3 Nichtzahlen bestehender und fälliger (vgl. § 23 Abs. 1 SGB IV) Beitragsansprüche aus4. Ohne Bedeutung ist nach dem eindeutigen Wortlaut, dass Arbeitsentgelt gezahlt wurde5. In subjektiver Hinsicht genügt bedingter Vorsatz (dolus eventualis); d.h., der Geschäftsführer muss um die Abführungspflicht wissen und zumindest billigend in Kauf nehmen, dass die Arbeitnehmerbeiträge nicht fristgerecht zur Sozialversicherung getragen werden. 393 § 266a Abs. 1 StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt. Schon auf Tatbestandsebene ist daher Voraussetzung, dass die Handlungspflicht – Abführen von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung – möglich und zumutbar ist6. Hier liegen im Wesentlichen die Streitfragen. Fraglich ist nämlich, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Zahlungsunfähigkeit oder eine Überschuldung der Gesellschaft zum Fälligkeitszeitpunkt zum Ausschluss der Strafbarkeit führt. Dabei gilt es, zwischen tatsächlicher und rechtlicher Unmöglichkeit der Pflich-

1 Für Einzelheiten s. bei Perron, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl. 2010, § 266a StGB Rdnr. 12 ff. 2 Vgl. dazu Schröder, GmbHR 2005, 736, 737; wegen des strafrechtlichen Analogieverbots ist kein tauglicher Täter der Geschäftsführer einer Vor-GmbH, die mangels Eintragung nicht juristische Person ist, vgl. KG Berlin v. 2.10.2002 – 10 U 139/01, GmbHR 2003, 591, 592 f. 3 Perron, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl. 2010, § 266a StGB Rdnr. 5. 4 Fischer, 60. Aufl. 2013, § 266a StGB Rdnr. 11; Radtke, GmbHR 2009, 673. 5 Zum damit entschiedenen Streit, ob der Tatbestand auch dann erfüllt sein kann, wenn keine Lohnzahlung erfolgt ist, vgl. Fischer, 60. Aufl. 2013, § 266a StGB Rdnr. 12. 6 BGH (5. Strafsenat) v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02, NZG 2002, 721, 722 = GmbHR 2002, 1026; Fischer, 60. Aufl. 2013, § 266a StGB Rdnr. 14 f.; Perron, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl. 2010, § 266a StGB Rdnr. 10; allgemein: BGH v. 18.11.1997 – VI ZR 11/97, NJW 1998, 1306; BGH v. 11.12.2001 – VI ZR 123/00, ZIP 2002, 261, 262.

2360

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

tenerfüllung zu unterscheiden. Tatsächliche Unmöglichkeit wird vor allem durch die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt. Der in diesem Zusammenhang verwandte Begriff der „Zahlungsunfähigkeit“ ist nach überwiegender Ansicht nicht identisch mit dem in § 17 Abs. 2 InsO. Nicht entscheidend soll sein, dass der Arbeitgeber überschuldet und „nicht mehr in der Lage ist, seinen Verbindlichkeiten Gläubigern gegenüber generell nachzukommen“1. Eine die Handlungsunmöglichkeit herbeiführende Zahlungsunfähigkeit sei vielmehr erst dann gegeben, „wenn dem Arbeitgeber die Mittel nicht mehr zur Verfügung stehen, um ganz konkret die fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (und nur diese) abzuführen“2. Als rechtlicher Unmöglichkeitsgrund wird demgegenüber das Zahlungsverbot des § 64 diskutiert, das es dem Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife grundsätzlich verbietet, masseschmälernde Zahlungen vorzunehmen. Im Zentrum der Diskussion steht die Frage, ob für Leistungen an die Sozialkassen die Ausnahme des § 64 greift. Dies im Blick gilt es, mit der Rechtsprechung des 5. Strafsenats des BGH zwi- 394 schen dem Zeitraum vor, während und nach dem Lauf der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist des § 64 zu unterscheiden: aaa) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers in der Unternehmenskrise, aber vor Eintritt der Insolvenzreife Problem des vorsatzbegründenden Vorverschuldens: Nach der Rechtsprechung 395 des 5. Strafsenats führt die spätere Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft dann nicht zur Straflosigkeit, wenn es der Geschäftsführer vorwerfbar unterlassen hat, durch geeignete Maßnahmen die Zahlung zum Fälligkeitstag sicherzustellen3. Bei erkannter wirtschaftlicher Schieflage des Unternehmens ist für die Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale des § 266a Abs. 1 StGB gleichsam auf einen Zeitpunkt vor dem Fälligkeitstermin abzustellen (sog. omissio libera in causa)4. Als geeignete Sicherungsmaßnahmen sollen etwa in Betracht kommen die Aufstellung eines Liquiditätsplans sowie die Bildung von Rücklagen, und zwar notfalls sogar unter Kürzung der auszuzahlenden Löhne5.

1 BGH (VI. Zivilsenat) v. 15.10.1996 – VI ZR 327/95, NJW 1997, 133, 134, dazu EWiR 1996, 1137 (Pape). 2 BGH (VI. Zivilsenat) v. 15.10.1996 – VI ZR 327/95, NJW 1997, 133, 134; Perron, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl. 2010, § 266a StGB Rdnr. 10. 3 BGH (5. Strafsenat) v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02, NZG 2002, 721, 723, mit Verweis auf BGH (VI. Zivilsenat) v. 21.1.1997 – VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304 = NJW 1997, 1237; s. auch BGH (II. Zivilsenat) v. 25.9.2006 – II ZR 108/05, GmbHR 2006, 1332. 4 Vgl. BGH (5. Strafsenat) v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02, NZG 2002, 721, 722 f.; BGH v. 21.1.1997 – VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304, 308 = NJW 1997, 1237; BGH (II. Zivilsenat) v. 25.9.2006 – II ZR 108/05, GmbHR 2006, 1332 = NJW 2006, 3573 = VersR 2007, 213; Perron, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl. 2010, § 266a StGB Rdnr. 10; Fischer, 60. Aufl. 2013, § 266a StGB Rdnr. 15b. 5 BGH (5. Strafsenat) v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02, NZG 2002, 721, 723, mit Verweis auf BGH (VI. Zivilsenat) v. 21.1.1997 – VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304, 309 = NJW 1997, 1237, 1238 = GmbHR 1997, 305; ebenso BGH (VI. Zivilsenat) v. 14.11.2000 – VI ZR 149/99, NJW 2001, 967, 968, mit Anm. Wellner, GmbHR 2001, 147, 148; BGH (II. Zivilsenat) v. 25.9.2006 – II ZR 108/05, GmbHR 2006, 1332 = NJW 2006, 3573 = VersR 2007, 213; dagegen Brand, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl.

Uwe H. Schneider

2361

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Dagegen ist der Geschäftsführer – anders als noch in einem früheren Urteil des VI. Zivilsenats entschieden1 – nicht verpflichtet, sich Kreditmittel zu beschaffen, wenn er deren Rückzahlung nicht gewährleisten kann2. Eine strafwürdige Verletzung der Sicherungspflicht soll jedoch dann gegeben sein, wenn der Geschäftsführer noch vorhandene Liquidität dazu nutzt, um anderweitige Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu befriedigen3. Begründet wird dies mit der Vorrangigkeit der Sozialversicherungsbeiträge, die der 5. Strafsenat aus der Strafbewehrung der Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen nach § 266a Abs. 1 StGB herleitet4. 396 Stellt sich heraus, dass die eingeplanten Mittel nicht zur fristgerechten Zahlung sämtlicher Arbeitnehmerbeiträge ausreichen, so kann sich der Geschäftsführer auf die „goldene Brücke“ des § 266a Abs. 6 StGB retten. Nach § 266a Abs. 6 Satz 1 StGB kann das Gericht von einer Bestrafung absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich (1.) die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und (2.) darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat5. Und nach § 266a Abs. 6 Satz 2 StGB bleibt der Geschäftsführer qua Gesetzes straffrei, wenn und soweit die Beiträge nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten Frist entrichtet werden. Der Geschäftsführer tut daher gut daran, sich frühzeitig unter Offenlegung seiner Finanzplanung mit der Einzugsstelle in Verbindung zu setzen6. Doch sei davor gewarnt, § 266a Abs. 6 StGB als eine Art Vertrauenstatbestand misszuverstehen. Denn das Vertrauen des Geschäftsführers auf die Gewährung einer (nochmaligen) Stundung bzw. eines Zahlungsaufschubs durch die Einzugsstelle mag allenfalls zu einem Verbotsirrtum führen, „der nur bei Unvermeidbarkeit die Schuld entfallen (§ 17 StGB), in jedem Falle aber den Vorsatz unberührt ließe“7. Und

1

2

3

4

5 6 7

2010, § 33 Rdnr. 22: Es kann nicht erwartet werden, dass ein Unternehmen seine Lohnzahlungen einstellt, um Rücklagen für zukünftige Beitragszahlungen zu bilden. BGH (VI. Zivilsenat) v. 15.10.1996 – VI ZR 327/95, NJW 1997, 133, 134: Ausschöpfung eines noch offenen Kreditrahmens; ebenso OLG Düsseldorf v. 18.7.1997 – 22 U 269/96, GmbHR 1997, 900, 901; dagegen etwa H. P. Westermann, in: FS Fikentscher, 1998, S. 456, 468 f. BGH v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02, NZG 2002, 721, 723; zustimmend: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93, m.w.N. in Fn. 730; Ranft, DStR 2001, 132, 135, die jeweils zu Recht darauf hinweisen, dass ansonsten ein Betrug zu Lasten des Kreditgebers gegeben sein kann. St. Rspr. des 5. Strafsenats des BGH, vgl. BGH v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02, NZG 2002, 721, 723; BGH v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, NJW 2003, 3787, 3788, dazu EWiR 2004, 453 (Berger/Herbst); BGH v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, NJW 2005, 3650, 3651 ff. = GmbHR 2005, 1419. BGH (5. Strafsenat) v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, NJW 2003, 3787, 3788; BGH v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, NJW 2005, 3650, 3651 = GmbHR 2005, 1419; ihm folgend: Perron, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl. 2010, § 266a StGB Rdnr. 10; Lackner/Kühl, 27. Aufl. 2011, § 266a StGB Rdnr. 10; Kindhäuser, § 266a StGB Rdnr. 13. Kritisch zu dieser Regelung Schröder, GmbHR 2005, 736, 740 („§ 266a Abs. 6 StGB als insolvenzrechtliches Eigentor des Strafrechts“). Vgl. auch Brand, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 33 Rdnr. 5. BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 382 = NJW 1997, 130, 133; ebenso OLG Hamburg v. 13.10.2006 – 1 U 59/06, ZIP 2007, 725, 728.

2362

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

ebenso sei darauf aufmerksam gemacht, dass das Ausbleiben der Strafe nach § 266a Abs. 6 StGB keinen Einfluss auf die Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld hat. Auch dem straffrei gebliebenen Geschäftsführer kann daher noch die zivilrechtliche Inanspruchnahme aus § 823 Abs. 2 BGB drohen1. Einstweilen frei.

397–398

bbb) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers nach Eintritt der Insolvenzreife Keine Strafbarkeit bei Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen während der 399 dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist, § 64: Liegt kein die Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB begründendes Vorverschulden vor, so macht sich der Geschäftsführer einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft nach Ansicht des 5. Strafsenats nicht strafbar, wenn er während der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist des § 64 noch vorhandene Liquidität nicht dazu nutzt, fällige Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialkassen zu zahlen. Insoweit erblickt der Senat in der gesetzlichen Dreiwochenfrist des § 64, der Raum für außergerichtliche Sanierungsbemühungen schafft2, einen strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund für das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen3. Daraus folgt zugleich, dass der Geschäftsführer weiterhin berechtigt ist, seiner (fortbestehenden) Pflicht aus § 28e SGB IV nachzukommen. Das damit kollidierende Zahlungsverbot des § 64 sieht der Strafsenat durch die strafbewehrte Abführungspflicht nach § 266a Abs. 1 StGB „überlagert“. § 266a Abs. 1 StGB lasse daher bei dem Geschäftsführer, der dem strafrechtlichen Befehl folge, das für eine Ersatzpflicht nach § 64 notwendige Verschulden entfallen4. Wiederaufleben der Strafbarkeit nach Ablauf der dreiwöchigen Insolvenzantrags- 400 frist: Derjenige Geschäftsführer, der nach Ablauf der Dreiwochenfrist seiner Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags nicht nachkommt und das Unternehmen fortführt, ohne seine sozialrechtlichen Pflichten zu erfüllen, ist nach Ansicht des 5. Strafsenats der Strafbarkeit aus § 266a Abs. 1 StGB (wieder) ausgesetzt. Denn der Rechtfertigungsgrund des § 64 knüpfe nicht an die Insolvenzreife des Unternehmens an sich an, sondern privilegiere lediglich die noch aussichtsreichen Sanierungsversuche nach Eintritt der Krise5. Lässt der Geschäftsführer die Frist für die Stellung des Insolvenzantrags verstreichen, sei daher die Nichtbeachtung der Sozialabgabenpflicht nicht mehr gerechtfertigt6. 1 Vgl. Brückl/Kersten, NZI 2001, 288, 289. 2 Vgl. Karsten Schmidt, § 64 Rdnr. 16 (10. Aufl.). 3 BGH (5. Strafsenat) v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, NJW 2003, 3787, 3788; BGH v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, NJW 2005, 3650, 3652 = GmbHR 2005, 1419. 4 BGH (5. Strafsenat) v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, NJW 2003, 3787, 3788; BGH v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, NJW 2005, 3650, 3652 = GmbHR 2005, 1419; zustimmend Cahn, ZGR 1998, 367, 381 f.; Hellmann, JZ 1997, 1005, 1007. 5 BGH (5. Strafsenat) v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, NJW 2003, 3787, 3788; BGH v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, NJW 2005, 3650, 3652. 6 BGH (5. Strafsenat) v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, NJW 2005, 3650, 3652 = DStR 2005, 1867 = GmbHR 2005, 1419, mit teilweise zustimmender Anm. von Goette, DStR 2005, 1869; ebenso zustimmend OLG Hamburg v. 13.10.2006 – 1 U 59/06, ZIP 2007, 725, 727 (Es liege am Geschäftsführer, sich aus der scheinbaren Konfliktlage zu befreien, indem er In-

Uwe H. Schneider

2363

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

401 Stellungnahme: Die Ansicht des 5. Strafsenats überzeugt nicht; denn sie fragt nicht nach der rechtlichen Möglichkeit der Erfüllung der Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialkasse. Strafrechtlich kann nur verlangt werden, was auch erlaubt ist. Was aber erlaubt bzw. was nicht erlaubt ist, ergibt sich für den Fall einer insolvenzreifen Gesellschaft gerade aus § 64 Abs. 2. Ziel des Zahlungsverbots des § 64 ist es, die Vermögensmasse einer zahlungsunfähigen oder überschuldeten GmbH zusammenzuhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger einschließlich der Sozialversicherungsträger zu vermeiden1. Vor diesem Hintergrund ist es zu kurz gegriffen, die mit der Insolvenzreife einhergehende Massesicherungspflicht des Geschäftsführers auf die Dauer von drei Wochen zu beschränken. Vielmehr muss das Zahlungsverbot des § 64 während der gesamten Insolvenzsituation gelten2. Damit unweigerlich verbunden ist die rechtliche Unmöglichkeit der insolventen GmbH, Arbeitnehmeranteile an die Sozialkasse abzuführen, mag sie auch „nur“ überschuldet, also im Einzelnen noch zahlungsfähig sein. Das aber bedeutet, dass auch derjenige Geschäftsführer, der keinen Insolvenzantrag stellt, das insolvente Unternehmen aber weiterführt und die Arbeitnehmerbeiträge nicht zahlt, wegen rechtlicher Unmöglichkeit der Pflichtenerfüllung nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB handelt. Unerwünschte Strafbarkeitslücken werden dadurch nicht „gerissen“. Denn der eigentliche Vorwurf in dieser Fallkonstellation ist die pflichtwidrige Unterlassung der Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dieser Pflichtenverstoß bleibt indessen nicht ungesühnt. Einschlägig hierfür ist allerdings die Strafnorm des § 84 Abs. 1 Nr. 2 und nicht etwa § 266a Abs. 1 StGB. 402 Der Geschäftsführer muss freilich mit der Rechtsprechung des 5. Strafsenats leben. Ihm kann nur geraten werden, rechtzeitig die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen und sogleich sein Amt niederzulegen3. Denn bei der Dreiwochenfrist des § 15a Abs. 1 InsO handelt es sich um eine starre Frist, die durch außergerichtliche Sanierungsversuche weder unterbrochen noch verlängert werden kann4. ccc) Ausschluss der Strafbarkeit bei hypothetischer Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO? 403 Umstritten ist, ob sich der Arbeitnehmerbeiträge vorenthaltende Geschäftsführer gegen die Strafbarkeit aus § 266a Abs. 1 StGB mit dem Einwand verteidigen

1 2

3 4

solvenzantrag stellt), sowie für die Lohnsteuer-Abführungspflicht BFH v. 27.2.2007 – VII R 67/05, ZIP 2007, 1604, 1606 = GmbHR 2007, 999. BGH (II. Zivilsenat) v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 275 = NJW 2001, 1280, 1282 = GmbHR 2001, 190. BGH (II. Zivilsenat) v. 18.4.2005 – II ZR 61/03, NJW 2005, 2546, 2548; OLG Brandenburg v. 10.1.2007 – 7 U 20/06, ZIP 2007, 724; Schmidt-Leithoff/Baumert, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 64 Rdnr. 19; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 64 Rdnr. 67. Ebenso Goette, DStR 2005, 1869; Brand, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 33 Rdnr. 56. H.M., vgl. BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 108 = NJW 1979, 1823, 1826; unten Karsten Schmidt, § 64 Rdnr. 16 (10. Aufl.); Karsten Schmidt, ZIP 1980, 328, 331; Uhlenbruck, ZIP 1980, 73, 76.

2364

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

kann, eine Zahlung wäre ohnehin nach Insolvenzeröffnung vom Insolvenzverwalter angefochten worden1. Die Rechtsprechung des 5. Strafsenats: Nach dem 5. Strafsenat sollen etwaige 404 Anfechtungsmöglichkeiten eines (vielleicht gar nicht zur Eröffnung gelangenden) Insolvenzverfahrens keinen Einfluss auf die Strafbarkeit haben2. Begründet wird dies mit dem Schutzzweck des § 266a StGB, der gerade in Krisensituationen sicherstellen soll, dass der Arbeitgeber die Ansprüche der Sozialversicherungsträger bedient3. Dieser Schutzzweck würde indes unterlaufen, „wollte man im Blick auf etwaige Anfechtungsmöglichkeiten … die strafbewehrte Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge faktisch außer Kraft setzen“4. Stellungnahme: Für die Auffassung des Strafsenats spricht, dass es sich bei 405 § 266a StGB um ein erfolgsgelöstes abstraktes Unterlassungsgefährdungsdelikt handelt5. Andererseits wird man jedoch die Strafnorm nicht vom Eintritt des Zahlungserfolges trennen können; denn im Ergebnis „soll die Einzugsstelle vor dem Entstehen eines Beitragsausfalls geschützt werden, nicht aber lediglich vor dem Unterbleiben der Zahlung durch den Arbeitgeber“6. Das aber spricht dafür, auch im Rahmen des § 266a Abs. 1 StGB den Kausalzusammenhang zwischen Pflichtenverstoß und Beitragsausfall zu verneinen, wenn im Unterlassungszeitpunkt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der Insolvenzverwalter die (unterlassenen) Beitragszahlungen zur Masse wieder zurückgeführt hätte7. Davon ist auszugehen, wenn es überhaupt zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekommen wäre und sich im konkreten Fall das Anfechtungsermessen eines nach den Grundsätzen eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters handelnden Verwalters zu einer Anfechtungspflicht verdichtet hätte8. Letzteres dürfte mit Blick auf den insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und das eigene Haftungsrisiko des Verwalters der

1 Zu Bestrebungen, die Anfechtungsmöglichkeiten zu Gunsten der Sozialkassen einzuschränken, s. den „Entwurf eines Gesetzes zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge und zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung“ vom 8.3.2006, BT-Drucks. 16/886; zum Inhalt und Stand der Gesetzgebung ausführlich Huber, ZIP 2007, 501. 2 BGH (5. Strafsenat) v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, NJW 2005, 3650, 3652 = GmbHR 2005, 1419; offengelassen von BFH v. 27.2.2007 – VII R 67/05, ZIP 2007, 1604, 1605 für die Lohnsteuer-Abführungspflicht. 3 BGH (5. Strafsenat) v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, NJW 2005, 3650, 3652 = GmbHR 2005, 1419. 4 BGH (5. Strafsenat) v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, NJW 2005, 3650, 3652 = GmbHR 2005, 1419; zustimmend etwa Schröder, GmbHR 2005, 736, 741. 5 Rönnau, NJW 2004, 976, 980. 6 OLG Dresden v. 16.1.2003 – 7 U 1167/02, GmbHR 2003, 422, 426 = ZIP 2003, 360, 364; ebenso Rönnau, NJW 2004, 976, 980. 7 Ebenso Rönnau, NJW 2004, 976, 980; Fischer, 60. Aufl. 2013, § 266a StGB Rdnr. 15: „Soweit eine (unterlassene) Zahlung vom Insolvenzverwalter hätte angefochten werden können, entfällt der Tatbestand“; ungenau Brand, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 33 Rdnr. 20 (bei kongruenten Zahlungen in der heraufziehenden Krise an andere Gläubiger scheidet Strafbarkeit nach § 266a StGB aus); a.A. Kutzner, NJW 2006, 413, 414. 8 Uwe H. Schneider/Brouwer, ZIP 2007, 1033, 1041.

Uwe H. Schneider

2365

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Regelfall sein1. Und ebenso regelmäßig wird man von ausbleibenden Beitragseingängen – das OLG Hamburg verlangt einen Zahlungsrückstand von mindestens sechs Monaten2 – auf die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft schließen können, so dass die Anfechtbarkeit nicht etwa mit der Behauptung der Sozialversicherungsträger scheitert, sie seien hinsichtlich der (unterlassenen) Beitragszahlungen gutgläubig gewesen (vgl. § 130 Abs. 2 InsO). c) Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers aa) Schutzgesetzhaftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB 406 Neben die strafrechtliche tritt die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers, der nach h.M. für das Abführen von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB persönlich haftet3. 407 Das ist nicht unproblematisch. Zutreffend, wenn auch streitig, ist, dass § 266a Abs. 1 StGB ein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB ist4. Kritisch ist dagegen die Ansicht, der Geschäftsführer sei über § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB persönlich gegenüber der zuständigen Einzugsstelle schadensersatzpflichtig, wenn die Pflicht zur fristgerechten Abführung der Arbeitnehmeranteile verletzt werde5. § 14

1 Skeptisch aber Kutzner, NJW 2006, 413, 414. 2 OLG Hamburg v. 13.10.2006 – 1 U 59/06, ZIP 2007, 725, 728, unter Bezugnahme auf BGH (IX. Zivilsenat) v. 13.6.2006 – IX ZB 238/05, ZIP 2006, 1457; s. dazu die Rechtsprechungsübersicht von Güther/Kohly, ZIP 2007, 1349. 3 Aus der Rspr.: RGZ 138, 165, 171 ff.; BGH v. 29.2.1972 – VI ZR 199/70, BGHZ 58, 199, 201; BGH v. 21.1.1997 – VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304 = NJW 1997, 1237 = WiB 1997, 522; BGH v. 15.9.1997 – II ZR 170/96, BGHZ 136, 332 = NJW 1998, 227 = NZG 1998, 68; BGH v. 20.3.2003 – III ZR 305/01, NJW-RR 2003, 966 = WM 2003, 1876, 1878; BGH v. 18.4.2005 – II ZR 61/03, NJW 2005, 2546; BGH v. 18.1.2010 – II ZA 4/09, GmbHR 2010, 364; aus der Lehre anstelle vieler: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 83; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 91; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 70; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 65; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 376; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 237 ff.; gegen Organaußenhaftung: Dreher, in: FS Kraft, 1998, S. 59 ff.; Spindler, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rdnr. 291; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 251 ff.; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001, S. 470 ff.; Stein, DStR 1998, 1055 ff.; allgemein zur Schutzgesetzhaftung von Organwaltern: Verse, ZHR 170 (2006), 398. 4 BGH (II. Zivilsenat) v. 18.4.2005 – II ZR 61/03, NJW 2005, 2546, 2547 m.w.N. aus der Rspr. und dem Schrifttum; dagegen: Stein, DStR 1998, 1055, 1056 ff.; Dreher, in: FS Kraft, 1998, S. 59, 66; Kiethe, ZIP 2003, 1957, 1958 (bei dem zu schützenden Interesse der Solidargemeinschaft handelt es sich um ein Universal- und nicht um ein Individualrechtsgut). Ebenso als Schutzgesetze werden qualifiziert: § 266a Abs. 2 StGB (zugunsten der Solidargemeinschaft), BGH v. 18.4.2005 – II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026 = GmbHR 2005, 874. 5 Ebenso Stein, DStR 1998, 1055, 1058; Dreher, in: FS Kraft, 1998, S. 59, 64; Dreher, DB 1991, 2586; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 376a; Schmolke, Organwalterhaftung für Eigenschäden von Kapitalgesellschaftern, 2004, S. 130 f.; zweifelnd auch Chan, ZGR 1998, 367, 369 ff.; anders dagegen Verse, ZHR 170 (2006), 398, 410 ff.

2366

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Abs. 1 Nr. 1 StGB ist eine strafrechtliche Zurechnungsnorm, derer es deswegen bedarf, weil eine juristische Person nach deutschem Recht nicht straffähig ist. Die gleiche Problematik – Handlungsunfähigkeit der juristischen Person – wird im Zivilrecht über § 31 BGB gelöst. Danach werden Pflichtverletzungen von Organmitgliedern der juristischen Person als eigene zugerechnet. Eine unmittelbare persönliche Haftung des Organmitglieds kommt demgegenüber nur dann in Betracht, wenn er eine eigene Pflicht verletzt bzw. mit Schädigungsvorsatz handelt (§ 826 BGB). Für Verletzungen von Pflichten, die wie hier der Gesellschaft auferlegt sind, gilt indessen der Grundsatz der Innenhaftung1. Eine Übertragung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf das Zivilrecht ist daher abzulehnen. Folgt man dennoch der Gegenansicht, so setzt ein Schadensersatzanspruch ge- 408 gen den Geschäftsführer aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB voraus, dass der Geschäftsführer in eigener Person die strafrechtlichen Voraussetzungen für ein vorsätzliches Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung gemäß § 266a Abs. 1 StGB erfüllt hat2. bb) Darlegungs- und Beweislastverteilung Der Sozialversicherungsträger trägt als Anspruchssteller nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der GmbH die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge im Fälligkeitszeitpunkt möglich war, also sie insbesondere noch zahlungsfähig war3. Den Geschäftsführer treffen insoweit keine besonderen Dokumentationspflichten, da deren Verletzung zu einer faktischen Umkehr dieser Darlegungs- und Beweislastregel führen würde4.

409

Für den vom Sozialversicherungsträger zu führenden Beweis der Zahlungsfähig- 410 keit der GmbH genügt bereits der Nachweis irgendeiner Zahlung an einen Dritten in nicht nur unwesentlicher Höhe5. Dem Geschäftsführer obliegt dann die sekundäre Beweislast. Er muss substantiiert bestreiten, dass die Gesellschaft gleichwohl zahlungsunfähig war6.

1 Vgl. auch Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 238. 2 BGH (VI. Zivilsenat) v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 374 = NJW 1997, 130, 131 = GmbHR 1997, 25. 3 BGH (VI. Zivilsenat) v. 11.12.2001 – VI ZR 350/00, NJW 2002, 1123, 1124; BGH (II. Zivilsenat) v. 25.9.2006 – II ZR 108/05, NJW 2006, 3573 = GmbHR 2006, 1332 = VersR 2007, 213; zustimmend die h.L., anstelle vieler: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 86; Haas/Ziemons, in: Michalski, Rdnr. 385; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 250; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 89. 4 BGH (II. Zivilsenat) v. 18.4.2005 – II ZR 61/03, NJW 2005, 2546, 2548. 5 BGH (VI. Zivilsenat) v. 11.12.2001 – VI ZR 350/00, NJW 2002, 1123, 1124 f. 6 Die verspätete Beantragung des Insolvenzverfahrens rechtfertigt keine höheren Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers; vielmehr bietet sie Anhaltspunkte dafür, dass der Geschäftsführer zum Fälligkeitszeitpunkt seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen konnte, BGH (II. Zivilsenat) v. 18.4.2005 – II ZR 61/03, NJW 2005, 2546, 2548.

Uwe H. Schneider

2367

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

cc) Die Haftungslage in der Unternehmenskrise, aber vor Eintritt der Insolvenzreife 411 Der II. Zivilsenat – bestätigt in seinem Urteil vom 25.9.20061 – schließt sich der Vorrang-Rechtsprechung des 5. Strafsenats2 an. Auch er bejaht wie schon der früher zuständige VI. Zivilsenat3 die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers, wenn dieser es pflichtwidrig unterlassen hat, die Erfüllung der Abgabepflicht durch Bildung von Rücklagen, notfalls auch durch Kürzung der Nettolohnzahlungen sicherzustellen. Eine generelle Vorrangigkeit der Sozialkassen in der Krise der Gesellschaft ist jedoch – wie oben ausgeführt – abzulehnen. Der Geschäftsführer macht sich daher nicht schon deswegen schadensersatzpflichtig, weil er noch vorhandene Liquidität zur Existenzsicherung einsetzt, anstelle sie für spätere Beitragszahlungen an die Sozialkasse aufzubewahren. Insoweit gilt es, den Grundsatz des unternehmerischen Geschäftsführerermessens bereits auf Tatbestandsebene des § 266a Abs. 1 StGB (rechtliche Zumutbarkeit der Pflichtenerfüllung) zu berücksichtigen4. 412 Zu besonderer Wachsamkeit zwingt die höchstrichterliche Rechtsprechung bei einer internen Geschäftsverteilung und im Falle der Delegation der Abführungspflicht auf nachgeordnete Mitarbeiter oder externe Dritte. Zwar gilt auch hier der Grundsatz, dass sich der nicht zuständige Geschäftsführer auf den zuständigen Kollegen und dieser auf die ordnungsgemäße Pflichtenerfüllung durch den hierfür eingesetzten Delegatar im Allgemeinen verlassen darf. Und dementsprechend wird es bei Einhaltung der Pflichtentrias (Auswahl, Einweisung, Überwachung) auch regelmäßig am Vorsatz des Geschäftsführers fehlen5. In finanziellen Krisensituationen gelten jedoch andere Maßstäbe. Hier sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung alle Geschäftsführer gefordert, sich um die rechtzeitige Abführung der Sozialversicherungsbeiträge zu kümmern6. Das schließt die Vornahme geeigneter Sicherungsmaßnahmen mit ein. Wenn auch in der Regel keine persönliche Erledigung der Abführungspflicht erforderlich ist, so wird doch mindestens verlangt, dass konkrete Anweisungen zur Sicherstellung der rechtzeitigen Abführung der Arbeitnehmerbeiträge gegeben werden7. Und hiervon wie auch von der tatsächlichen Umsetzung haben sich auch die nicht zuständigen Geschäftsführer zu überzeugen. Nach Eintritt eines wirtschaftlich immer größer werdenden finanziellen Engpasses kann das bedeuten,

1 BGH v. 25.9.2006 – II ZR 108/05, GmbHR 2006, 1332; Radtke, GmbHR 2009, 673. 2 BGH (5. Strafsenat) v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02, NZG 2002, 721, 722 f. 3 BGH v. 21.1.1997 – VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304 = NJW 1997, 1237; BGH v. 21.1.1997 – VI ZR 338/95, DStR 1997, 546, 547, mit Anm. Goette; BGH v. 14.11.2000 – VI ZR 149/99, NJW 2001, 967, 968, mit Anm. Wellner, GmbHR 2001, 147, 148; ebenso OLG Dresden v. 16.1.2003 – 7 U 1167/02, GmbHR 2003, 422, 424 f. 4 Vgl. Uwe H. Schneider/Brouwer, ZIP 2007, 1033, 1037 f. 5 S. dazu ausführlich Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Priester, 2007, S. 317. 6 BGH (VI. Zivilsenat) v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 379 = NJW 1997, 130, 132 = GmbHR 1997, 25, 26; Fischer, 60. Aufl. 2013, § 266a StGB Rdnr. 5. 7 Vgl. BGH (VI. Zivilsenat) v. 9.1.2001 – VI ZR 407/99, GmbHR 2001, 236, 237, mit Anm. Frings.

2368

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

dass sich der Geschäftsführer durch telefonische Rückfragen bei seinem Bankinstitut vergewissern muss, dass Zahlungen pünktlich erfolgten1. Der Irrtum über den Umfang der Handlungspflicht oder darüber, selbst zum 413 Handeln verpflichtet zu sein, ist nach herrschender Meinung Verbotsirrtum, der in der Regel vermeidbar und damit nicht sanktionsbefreiend ist (vgl. § 17 StGB)2. dd) Die Haftungslage nach Eintritt der Insolvenzreife Vor dem Jahr 2007 trat der II. Zivilsenat für den Zeitraum nach Eintritt der Insolvenzreife für einen generellen Vorrang der Massesicherung ein3: Besonderer Zweck des § 64 Abs. 2 sei es, „die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern“4. Im Konflikt zwischen der nach § 266a Abs. 1 StGB strafbewehrten Abführungspflicht und dem Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 Satz 1 a.F. genoss daher die GmbH-rechtliche Verbotsnorm den Vorrang. Dementsprechend handelte der dennoch Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialkasse abführende Geschäftsführer regelmäßig nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes i.S. von § 64 Abs. 2 Satz 2 a.F.5. Umgekehrt entfiel das deliktische Verschulden desjenigen, der sich entsprechend der Spezialvorschrift des § 64 Abs. 2 verhielt und keine Arbeitnehmerbeiträge abführte6.

414

An dieser Rechtsprechung hält der II. Zivilsenat mit Recht nicht mehr fest. In 415 seinem Urteil vom 14.5.20077 hat er sich im Interesse der Einheit der Rechtsordnung der gefestigten Rechtsprechung des 5. Strafsenats angeschlossen und führt dazu aus: „Mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung kann es dem organschaftlichen Vertreter nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht nach § 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG zu erfüllen und fällige Leistungen an die Sozialkassen oder die Steuerbehörden nicht zu erbringen, wenn er sich da1 BGH (VI. Zivilsenat) v. 9.1.2001 – VI ZR 407/99, GmbHR 2001, 236, 237; zustimmend etwa Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 248; kritisch: Frings, GmbHR 2001, 241 f.; Uwe H. Schneider/Brouwer, ZIP 2007, 1033, 1036. 2 BGH (VI. Zivilsenat) v. 9.1.2001 – VI ZR 407/99, GmbHR 2001, 236, 238. 3 BGH (II. Zivilsenat) v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 275 = NJW 2001, 1280, 1282 = GmbHR 2001, 190, 193; BGH v. 18.4.2005 – II ZR 61/03, NJW 2005, 2546, 2548; ebenso der IX. Zivilsenat: Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger darf nicht auf dem Umweg über § 266a StGB mittelbar durchbrochen werden, BGH v. 25.10.2001 – IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 107 = NJW 2002, 512, 513. 4 BGH (II. Zivilsenat) v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 275 = NJW 2001, 1280, 1282 = GmbHR 2001, 190, 193; s. auch Goette, in: FS Kreft, 2004, S. 53 ff. 5 BGH (II. Zivilsenat) v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 275 = NJW 2001, 1280, 1282 = GmbHR 2001, 190, 193. 6 BGH (II. Zivilsenat)v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 275 = NJW 2001, 1280, 1282 = GmbHR 2001, 190, 193. 7 BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, GmbHR 2007, 757, mit Anm. Schröder; dazu auch EWiR 2007, 495 (Henkel/Mock); BGH v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, GmbHR 2008, 815; BGH v. 8.6.2009 – II ZR 147/08, GmbHR 2009, 991; BGH v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, GmbHR 2011, 367 (rückständige Arbeitnehmeranteile) mit Anm. Poertzgen; Radtke, GmbHR 2009, 673, 677; Brand, WM 2010, 1783.

Uwe H. Schneider

2369

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

durch strafrechtlicher Verfolgung aussetzt. Sein die entsprechenden sozial- und steuerrechtlichen Vorschriften befolgendes Verhalten muss deswegen im Rahmen der bei § 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG anzustellenden Prüfung als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar angesehen werden.“ 416 Anders ist die Lage für den Arbeitgeberanteil; denn die Nichtabführung der Arbeitgeberanteile ist nicht strafbewehrt1. Es fehlt an der Pflichtenkollision wie im Fall der Arbeitnehmeranteile. Daher bleibt es insoweit dabei, dass der Geschäftsführer diesen Anteil im Interesse der Massesicherung nicht abführen darf2. Verletzt er diese Pflicht, verletzt er das Zahlungsverbot nach § 64 Satz 1 und macht sich schadensersatzpflichtig. Das aber bedeutet, dass der Geschäftsführer bei Zahlungen genau anzugeben hat, worauf gezahlt wird, weil er andernfalls Schadensersatz schuldet, wenn der geleistete Betrag die volle geschuldete Summe nicht abdeckt und mit dem falschen Betrag verrechnet wird. Vorzugeben ist daher eine Reihenfolge, in der die Tilgung erfolgen soll. Nach § 4 Beitragsverfahrensordnung (BVV) kann der Arbeitgeber nämlich hinsichtlich der Beiträge bestimmen, dass vorrangig die Arbeitnehmeranteile getilgt werden sollen. Trifft der Arbeitgeber keine Bestimmung, werden die Schulden nach § 4 Satz 2 der Verordnung in der Reihenfolge Auslagen der Einzugsstelle, Gesamtsozialversicherungsbeiträge, Säumniszuschläge, Zinsen, Geldbußen und Zwangsgelder verrechnet. Wenn versäumt wurde, die Reihenfolge festzulegen, kann das bedeuten, dass der Geschäftsführer Schadensersatz schuldet, obwohl der Betrag für den Arbeitnehmerbeitrag gezahlt werden sollte, und insoweit auch ausreichend war. An eine konkludente Bestimmung werden hohe Anforderungen gestellt. Dass nur auf die Arbeitnehmerbeiträge gezahlt werde, ist nicht zu vermuten3. ee) Kein Schaden bei hypothetischer Insolvenzanfechtung 417 Die Erfüllung des Straftatbestands des § 266a Abs. 1 StGB allein reicht für die zivilrechtliche Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB nicht aus. Hinzukommen muss der Eintritt eines Schadens bei der zuständigen Einzugsstelle. Zu Recht verneint jedoch der II. Zivilsenat den Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schadenseintritt bei dem Sozialversicherungsträger, wenn der Insolvenzverwalter die gedachten Arbeitnehmerbeiträge im Wege der Anfechtung „zurückgeholt“ hätte4. Der Sache nach soll es sich dabei nicht um einen Fall des rechtmäßigen Alternativverhaltens5, sondern um eine die Kausalität unter1 BGH v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 = GmbHR 2011, 367; BGH v. 8.6.2009 – II ZR 147/08, ZIP 2009, 1468 = GmbHR 2009, 991. 2 BGH v. 8.6.2009 – II ZR 147/08, GmbHR 2009, 991; BGH v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, GmbHR 2011, 367, 368; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 106. 3 BGH v. 26.6.2001 – VI ZR 111/00, GmbHR 2001, 721, 722; BGH v. 8.6.2009 – II ZR 147/08, GmbHR 2009, 991 mit Anm. Bittmann; BGH v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, GmbHR 2011, 367, 368. 4 BGH (II. Zivilsenat) v. 18.4.2005 – II ZR 61/03, NJW 2005, 2546, 2548 = GmbHR 2005, 874, unter Hinweis auf BGH (VI. Zivilsenat) v. 14.11.2000 – VI ZR 149/99, GmbHR 2001, 147, 149 = NJW 2001, 967, 969; vgl. auch BGH (IX. Zivilsenat) v. 25.10.2001 – IX ZR 17/01, NJW 2002, 512, 513. 5 So aber OLG Dresden v. 16.1.2003 – 7 U 1167/02, GmbHR 2003, 422, 426 = ZIP 2003, 360, 364.

2370

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

brechende Reserveursache handeln1. Auch der 5. Strafsenat räumt insoweit ein, dass eine Anfechtung der Beitragszahlung den nach § 823 Abs. 2 BGB zu ersetzenden zivilrechtlichen Schaden entfallen lassen könne2. Eine anders lautende, am Normzweck des § 266a Abs. 1 StGB orientierte Argumentation wäre auch für die zunächst wertneutrale Kausalitätsfrage des Schadenseintritts verfehlt. Zu überlegen ist allerdings, ob der Sozialversicherungsträger jedenfalls einen Quotenschaden erlitten hat, weil und soweit die hypothetisch zurückgeholten, tatsächlich aber nicht erbrachten Beiträge noch zur anteilmäßigen Befriedigung auch der Sozialkasse hätten verwendet werden können3.

VII. Die Haftung des Geschäftsführers des herrschenden Unternehmens im Konzern, insbesondere der Komplementär-GmbH 1. Stand der Diskussion a) Konzern Haftung im Verhältnis zur GmbH: Ist die GmbH herrschendes Unternehmen im Konzern, so gehört die Konzernleitung zu den Pflichten des Geschäftsführers, die ihm im Verhältnis zur GmbH obliegt. Einzelheiten bei Rdnr. 47.

418

Haftung im Verhältnis zum beherrschten Konzernunternehmen: § 43 handelt 419 dem Wortlaut nach nur von der Verletzung von Pflichten im Verhältnis zur GmbH, nicht aber von den Pflichten und der Verantwortung des Geschäftsführers im Verhältnis zu den beherrschten Konzernunternehmen. Eine rechtsformübergreifende Vorschrift fehlt im GmbH-Gesetz. Wohl aber ist im Dritten Buch des AktG für den Vertragskonzern eine Haftung für die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens vorgesehen, § 309 AktG (vgl. auch § 323 Abs. 1 AktG). Bei der Erteilung von Weisungen haben sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einzuhalten4. Für die Abhängigkeitslage begründen die §§ 311 ff. AktG nur eine vorsatzabhängige Veranlassungshaftung, und zwar auch für die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens, § 317 Abs. 3 AktG5. In der Lehre wird teilweise die Ansicht vertreten, das herrschende Unternehmen 420 habe darüber hinaus weder im Vertragskonzern noch im faktischen Konzern eine Pflicht zur Konzernleitung6. Damit entfalle auch die Möglichkeit der Haftung des herrschenden Unternehmens einerseits und der Mitglieder seines geschäftsführenden Organs andererseits wegen fehlerhafter Konzernleitung. Der Mehrheitsgesellschafter und im mehrstufigen faktischen Konzern das herr-

1 BGH (II. Zivilsenat) v. 18.4.2005 – II ZR 61/03, NJW 2005, 2546, 2548. 2 BGH (5. Strafsenat) v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, NJW 2005, 3650, 3652 = GmbHR 2005, 1419. 3 Darauf hinweisend Brückl/Kersten, NZI 2001, 288, 291 Fn. 42. 4 Eschenbach, Konzernhaftung, 1996, Rdnr. 3001. 5 Einzelheiten bei Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl. 2013, § 317 AktG Rdnr. 24. 6 Hüffer, § 309 AktG Rdnr. 10; a.A. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl. 2013, § 309 AktG Rdnr. 30.

Uwe H. Schneider

2371

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

schende Unternehmen, auch wenn es nicht unmittelbar beteiligt ist, hätten nur „besondere institutionalisierte Loyalitätspflichten“1. 421 Im Vertragskonzern werden teilweise weitergehende Pflichten aus dem Beherrschungsvertrag2 abgeleitet. 422 Teilweise wird die Ansicht vertreten, das herrschende Unternehmen habe dieselbe Verantwortlichkeit wie das geschäftsführende Organ der beherrschten Gesellschaft3. b) GmbH & Co. KG 423 Bei der Komplementär-GmbH gehört zu den Pflichten des Geschäftsführers im Verhältnis zur GmbH auch die Wahrnehmung der Pflichten der GmbH zur Geschäftsführung der KG. Für Schäden, die der Geschäftsführer bei der Erfüllung der der GmbH obliegenden Geschäftsführungspflichten verursacht, hat die GmbH nach § 31 BGB einzustehen. 424 Hiervon zu unterscheiden ist die Frage der unmittelbaren Haftung des Geschäftsführers im Verhältnis zur KG. Nimmt der Geschäftsführer die Leitungsaufgaben der Gesellschaft als Komplementärin einer GmbH & Co. KG wahr und führt dies zu Schäden bei der KG, so besteht Einigkeit, dass die KG unmittelbar Ansprüche gegen den Geschäftsführer der GmbH erwirbt, wenn er gegenüber der KG eine unerlaubte Handlung begeht4. Streitig ist dagegen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Kommanditgesellschaft auch darüber hinaus unmittelbar Ansprüche gegen den Geschäftsführer erwirbt, wenn er durch fehlerhafte Unternehmensleitung bei der KG einen Schaden verursacht. Ist der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen, so sollen fehlerhafte Maßnahmen der Unternehmensleitung, die zu Schäden bei der Kommanditgesellschaft geführt haben, eine Verletzung der Leitungspflichten, die der Anstellungsvertrag

1 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 350; Krieger, in: MünchHdb. GesR IV, 3. Aufl. 2007, § 69 Rdnr. 24; a.A. Altmeppen, Die Haftung des Managers im Konzern, 1998, S. 78, 86: „wenn er die Geschäftsführung in der GmbH beeinflusst, um die abhängige GmbH „im Konzerninteresse“ zu schädigen“; Jungkurth, Konzernleitung bei der GmbH und die Pflichten ihres Geschäftsführers, 2000. 2 Hüffer, § 309 AktG Rdnr. 9; Altmeppen, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2010, § 309 AktG Rdnr. 52; krit.: Beuthien, DB 1969, 1781: Haftung nach § 309 Abs. 2 AktG i.V.m. § 31 BGB; Mertens, AcP 168 (1968), 225, 228. 3 BGH v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15 = AG 1976, 5 mit Anm. Brezing = BB 1975, 1450 mit Anm. Schilling = GmbHR 1976, 77 mit Anm. H. P. Westermann = JZ 1976, 392, 408 mit Anm. Wiedemann = NJW 1976, 191 mit Anm. Ulmer; Schilling, in: FS Hefermehl, 1976, S. 389; E. Rehbinder, ZGR 1977, 639; Immenga, ZGR 1978, 267, 276 ff.; Uwe H. Schneider, ZGR 1980, 511, 523 ff.; Uwe H. Schneider, BB 1980, 249, 256 ff.; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 167; vgl. auch § 293 Abs. 2 RefE AktG 1958; dagegen vor allem: Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 464; Flume, ZHR 144 (1980), 18, 27 ff.; krit.: Immenga, ZGR 1978, 276; zum Ganzen: Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982. 4 BGH v. 28.9.1955 – VI ZR 28/53, WM 1956, 61 ff.; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 69, S. 294.

2372

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

begründet, darstellen1. Ist der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zugleich Kommanditist, kommt eine Haftung wegen Verletzung der gesellschaftlichen Pflichten auf Grund des KG-Vertrages in Betracht2. Fehlt es an solchen vertraglichen Beziehungen zwischen der Kommanditgesellschaft und dem Geschäftsführer, so wird teilweise in der Lehre die Ansicht vertreten, es würden vertragliche Ansprüche gegen den Geschäftsführer ausscheiden3. Die höchstrichterliche Rspr. ist widersprüchlich. Teils hat die höchstrichterli- 425 che Rechtsprechung aus dem Anstellungsvertrag des Geschäftsführers mit der GmbH besondere Pflichten auch im Verhältnis zur KG abgeleitet. Liege die „wesentliche Aufgabe“ der Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der KG, so erstrecke sich der Schutzbereich des zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Dienstverhältnisses hinsichtlich einer Haftung des letzteren aus § 43 Abs. 2 auch auf die KG4. Verallgemeinert man dies, so könnte dies bedeuten, dass der Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer auch für die Gesellschaft Schutzpflichten entwickelt. Im Konzern könnte der Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer des herrschenden Unternehmens auch alle Konzernunternehmen in den Schutzbereich miteinbeziehen. Hüffer5 geht vom Zweck der GmbH aus. Liege der Gesellschaftszweck ganz oder wesentlich darin, die Geschäfte der KG zu führen, so sei daraus für den Regelfall abzuleiten, dass auch die KG Anspruch auf die Dienstleistung des Geschäftsführers und damit bei einer Pflichtverletzung Schadensersatzansprüche habe. In der Entscheidung vom 10.2.1992 hat der II. Senat des Bundesgerichtshofs6 die 426 Anknüpfung der Haftung an den Anstellungsvertrag aufgegeben und die Ansicht vertreten, die „organschaftliche Sonderrechtsbeziehung zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer“ erstrecke ihre Schutzwirkung auch auf die KG, wenn die „alleinige Aufgabe“ der GmbH in der Wahrnehmung der Komplementär-Aufgaben in der KG bestehe. Geht man hiervon aus, ist das Bestehen eines Anstellungsverhältnisses nicht Voraussetzung für die rechtsformübergreifende Haf1 BGH v. 9.6.1980 – II ZR 187/79, WM 1980, 1190 = GmbHR 1980, 298. 2 BGH v. 28.6.1982 – II ZR 121/81, WM 1982, 1025. 3 Hopt, ZGR 1979, 1, 14; K. Müller, GmbHR 1972, 18 ff.: Auslegungsproblem, in der Regel aber keine Ansprüche; für vertragliche Ansprüche auch Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 69 ff. 4 BGH v. 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321 mit Anm. Hüffer, ZGR 1981, 348; BGH v. 24.3.1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326 = LM § 43 GmbHG Nr. 8 mit Anm. Fleck; BGH v. 17.3.1980 – II ZR 85/79, WM 1980, 593; BGH v. 16.2.1981 – II ZR 49/80, WM 1981, 440; BGH v. 28.6.1982 – II ZR 121/81, ZIP 1982, 1073; BGH v. 10.2.1992 – II ZR 23/91, WM 1992, 691; BGH v. 25.2.2002 – II ZR 236/00, GmbHR 2002, 588; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 99; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 268; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 70 f.; ebenso: Reinfeld, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co., 1970, S. 109; Konzen, NJW 1989, 2984; Henze/Born, GmbH-Recht, 2013, Rdnr. 1481; a.A. dagegen: BGH v. 28.9.1955 – VI ZR 28/53, WM 1956, 61; Grunewald, BB 1981, 581; Herschel, in: GS R. Schmidt, 1966, S. 329, 332: Anwendung der Grundsätze des Leiharbeitsverhältnisses. 5 Hüffer, ZGR 1981, 348, 357 ff. 6 BGH v. 10.2.1992 – II ZR 23/91, DStR 1992, 549 (Goette) = GmbHR 1992, 303 = WM 1992, 691 = WuB II C. § 43 GmbHG 2.92 (Uwe H. Schneider); ebenso Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 1649.

Uwe H. Schneider

2373

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

tung1. Eine entsprechende Haftung bestehe aber nicht, wenn die GmbH in nicht unwesentlichem Umfang eine andere gewerbliche Tätigkeit ausübt oder die Geschäfte in weiteren Gesellschaften führt2. 427 Der II. Senat des Bundesgerichtshofs3 hat aber in der Folge die Haftung gegenüber der KG nach den „Grundsätzen zur Einbeziehung der KG in den Schutzbereich des zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Schuldverhältnis“ bestimmt.

2. Organisationsrechtliche Pflichten- und Haftungsordnung im Konzern, insbesondere bei GmbH & Co. KG 428 a) Der höchstrichterlichen Rspr., die der Kommanditgesellschaft unmittelbar Ansprüche gegen den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gewährt, ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Anknüpfung an den „Anstellungsvertrag mit Schutzwirkung für Dritte“ überzeugt nicht. Zwar kann es dem Parteiwillen entsprechen, die Vermögensinteressen der KG in den Schutzbereich des Anstellungsvertrages miteinzubeziehen. Ist aber die GmbH mit der Geschäftsführung der KG betraut, so genügt es für den Geschäftsführer nicht, wenn er nur darauf achtet, dass keine Interessen der KG verletzt werden. Die von der GmbH geschuldete „Unternehmensleitung“ ist etwas qualitativ anderes als die Beachtung von Obhuts- und Fürsorgepflichten. Daher kann zwar im Einzelfall ausdrücklich im Anstellungsvertrag vorgesehen oder im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus dem Anstellungsvertrag abzuleiten sein, dass dem Geschäftsführer besondere Pflichten im Verhältnis zur KG obliegen. Grundsätzlich ist dies aber nicht der richtige Ansatzpunkt. Sollen denn der KG keine Ansprüche zustehen, wenn zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer kein Anstellungsvertrag abgeschlossen wurde? Offen lassen die Entscheidungen des II. Senats des Bundesgerichtshofs weiter die Frage, ob eine Haftung auch dann besteht, wenn die Wahrnehmung der Pflichten als Komplementärin nicht die „wesentliche Aufgabe“ der GmbH ist4. Offen bleibt die Frage, ob der Anstellungsvertrag auch dann entsprechende Pflichten im Verhältnis zur KG entwickelt, wenn er zu einem Zeitpunkt abgeschlossen wurde, als die GmbH noch nicht Komplementärin war5. Und endlich: Wonach soll sich der Pflichtenkreis des Geschäftsführers bestimmen: nach den Interessen der GmbH oder nach den Interessen der KG? 429 b) Vergegenwärtigen sollte man sich vielmehr nochmals, dass § 43 Teil der organisationsrechlichen Pflichten und Haftungsordnung der GmbH ist.

1 So auch KG v. 24.2.2011 – 19 U 83/10, GmbHR 2011, 477. 2 BGH v. 25.2.2002 – II ZR 236/00, GmbR 2002, 588. 3 BGH v. 14.11.1994 – II ZR 160/93, ZIP 1995, 738 = EWiR § 43 GmbHG 1/95, 677 (Westermann); BGH v. 25.2.2002 – II ZR 236/00, GmbHR 2002, 588. 4 Dagegen: Hüffer, ZGR 1981, 348, 358. 5 BGH v. 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 325; Hopt, ZGR 1979, 1, 14; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 71 bejaht dies.

2374

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

– Zum einen folgt hieraus im Wege der Analogie, dass auch dem herrschenden Unternehmen als tatsächlicher Geschäftsführer Leitungs- und Loyalitätspflichten obliegen und dass es für fehlerhafte Konzernleitung haftet1. – Zum anderen bedarf es im Konzern aus der Sicht des beherrschten Unternehmens und bei der GmbH & Co. KG aus der Sicht der KG der Fortentwicklung der organschaftlichen Sonderrechtsbeziehungen zwischen dem Mitglied des geschäftsführenden Organs des herrschenden Unternehmens und dem herrschenden Unternehmen einerseits bzw. zwischen dem Geschäftsführer der GmbH und der KG andererseits. Die organschaftliche Sonderrechtsbeziehung begründet nicht nur Organpflich- 430 ten im Verhältnis des Organmitglieds zur Gesellschaft, sondern auch Organpflichten mit Leitungs- und Schutzfunktion für Dritte2. Werden diese Pflichten verletzt, so ergibt sich daraus wiederum in Analogie zu § 43 Abs. 2 eine Haftung des Geschäftsführers gegenüber der KG bzw. den beherrschten Unternehmen. Zum Ausdruck kommt damit der allgemeine organisationsrechtliche Rechtssatz, wonach derjenige, der in einem Unternehmen nicht nur an einzelnen Entscheidungen mitwirkt, sondern die unternehmerische Leitung ausübt, die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes zu beachten hat. Maßgebend sind im faktischen Konzern die Interessen des abhängigen Unternehmens, also bei der GmbH & Co. KG die Interessen der KG. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH hat entsprechende Leitungs- und Loyalitätspflichten (z.B. Wettbewerbsverbot, keine Übernahme von Geschäftschancen der KG usw.).

431

Die KG kann den Anspruch gegen den Geschäftsführer der KomplementärGmbH unabhängig davon geltend machen, ob die Gesellschafter der GmbH dies nach § 46 Nr. 8 beschließen3. Der Anspruch der KG verjährt nach fünf Jahren, § 43 Abs. 4. Ist der Geschäftsführer zugleich Kommanditist und hat er seine Treuepflichten als Kommanditist verletzt, so verjährt dieser Anspruch nicht erst nach 30 Jahren4, sondern wohl schon in Anwendung der allgemeinen Verjährungsvorschriften.

432

1 Uwe H. Schneider, BB 1981, 249. 2 KG Berlin v. 24.2.2011 – 19 U 83/10, GmbHR 2011, 477, 479; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 66; Brandes, WM 1987, Sonderbeil. 1, S. 7: „Organpflichten mit Schutzwirkung für Dritte“; s. auch Stimpel, AG 1986, 119: „Mitgliedschaftspflichten mit Schutzwirkung für Dritte“; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1649: „Die rechtsdogmatische Begründung ist in einer GmbH & Co.-spezifischen Fortbildung des § 43 GmbHG zu einem Sonderrechtsverhältnis mit Schutzwirkung zugunsten der Kommanditgesellschaft zu erblicken“; ausdrücklich a.A. BGH v. 25.2.2002 – II ZR 236/00, GmbHR 2002, 588, 589; Sturm, GmbHR 2003, 578; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64. 3 BGH v. 24.3.1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 337. 4 So noch BGH v. 28.6.1982 – II ZR 121/81, WM 1982, 1025, 1026 = NJW 1982, 2870 (H. P. Westermann).

Uwe H. Schneider

2375

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

433 § 708 BGB ist, unabhängig davon, ob es sich um eine Publikums-KG oder eine Individual-KG handelt, nicht entsprechend anwendbar1. Es fehlt den anderen Gesellschaftern der KG der Einfluss auf die Auswahl des Geschäftsführers. Sie steht allein den Gesellschaftern der GmbH zu; daher müssen auch die Anforderungen an den Geschäftsführer objektiviert werden. 434 Unerheblich ist, ob die GmbH als „wesentliche Aufgabe“ die Geschäfte der KG führt2 oder weitere Aufgaben wahrnimmt, die ihre wesentliche Tätigkeit darstellen. Unerheblich ist, ob die GmbH die einzige Komplementärin ist oder ob weitere Personen als Komplementär Leitungsaufgaben wahrnehmen. Entgegenstehende Weisungen der Gesellschafter der GmbH können den Geschäftsführer im Verhältnis zur KG nicht entlasten3. Das bedeutet nicht, dass der Geschäftsführer für die Verbindlichkeiten der GmbH haftet, wenn sie herrschendes Unternehmen im Konzern ist, sondern nur eine konsequente Fortentwicklung der gesellschaftsinternen organschaftlichen Pflichten- und Haftungsordnung zu einer organschaftlichen Pflichten- und Haftungsordnung im Konzern.

VIII. Haftpflichtversicherung Schrifttum: Andresen/Schaumann, Die D & O-Versicherung: Fluch oder Segen für den Insolvenzverwalter, ZlnsO 2010, 1908; Armbrüster, Auswirkungen von Versicherungsschutz auf die Haftung, NJW 2009, 187; Barzen/Brachmann/Braun, D & O-Versicherung für Kapitalgesellschaften, 2003; Baumann, Versicherungsfall und zeitliche Abgrenzung des Versicherungsschutzes in der D & O-Versicherung, NZG 2010, 1366; Beckmann, Einschränkung der Innenhaftungsdeckung bei der D & O-Versicherung, in: FS Kollhosser, Band 1, 2004, S. 25; Beckmann, Einschränkungen der Innenhaftungsdeckung bei der D & O-Versicherung, in: FS Kollhosser, 2004, Bd. I, S. 25; Beckmann, D & O-Versicherung, in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), Versicherungsrechts-Handbuch, 2. Aufl. 2009, § 28, S. 1476; Böttcher, Direktanspruch gegen den D & O-Versicherer – Neue Spielregeln im Managerhaftungsprozess?, NZG 2008, 645; Deilmann, Fehlen einer Directors & Officers (D & O) Versicherung als Rücktrittsgrund für die Organmitglieder einer Aktiengesellschaft, NZG 2005, 54; Dißars, Die E&O-Versicherung, VersR 2009, 1340; Dreher, Die Rechtsnatur der D & O-Versicherung, DB 2005, 1669; Dreher/Görner, Der angemessene Selbstbehalt in der D & O-Versicherung, ZIP 2003, 2321; Dreher/Thomas, Die D & O-Versicherung nach der VVG-Novelle 2008, ZGR 2009, 31; Ehlers, Ausreichender Versicherungsschutz ein Risikofeld der Managerhaftung, VersR 2008, 1173; Fleischer, Haftungsfreistellung, Prozeßkostenersatz und Versicherung für Vorstandsmitglieder, WM 2005, 909; Franz, Aktuelle Compliance – Fragen zur D & O – Versicherung DB 2011, 1961; Freund, Organhaftung von Vorständen und Geschäftsfüh1 Ebenso für Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer Publikums-KG: BGH v. 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321 = GmbHR 1980, 127; Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 1, 31 f.; allgemein wie hier: Fleck, Anm. zu LM § 43 GmbHG Nr. 8; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 66; differenzierend: Hüffer, ZGR 1981, 361 f.; vgl. aber auch BGH v. 28.9.1955 – VI ZR 28/53, WM 1956, 61, 64: Haftung der GmbH als Komplementärin nur für diejenige Sorgfalt, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt; ebenso: Herschel, DB 1967, 2202; K. Müller, GmbHR 1972, 23. 2 So zunächst die Einschränkung in BGH v. 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321; BGH v. 24.3.1980 – II ZR 213/77, NJW 1980, 1524; offengelassen in BGH v. 10.2.1992 – II ZR 23/91, WM 1992, 691 mit Anm. Uwe H. Schneider, WuB, II C. § 43 GmbHG 1.92; wie hier KG Berlin v. 24.2.2011 – 19 U 83/10, GmbHR 2011, 477, 479. 3 Vgl. auch BGH v. 17.3.1980 – II ZR 85/79, WM 1980, 593.

2376

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

rern, GmbHR 2009, 1185; Haller, Die D & O-Versicherung für KMU-Unternehmen, Festgabe Forstmoser, 2008, S. 249; Heße, Das Anspruchserhebungsprinzip in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen von D & O-Versicherungsverträgen und das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, NIZ 2009, 790; Hirschmann/Romeike (Hrsg.), Rechts- und Haftungsrisiken im Unternehmensmanagement, 2006; Ihlas, D & O – Directors & Officers Liability, 2. Aufl. 2009; Jula, Gedanken zur Reichweite des Versicherungsschutzes der D & O-Police am Beispiel des GmbH-Geschäftsführers, FS Baumann, 1999, S. 119; Kassing/Steinkühl, Das Claims-Made-Prinzip in der D & O-Versicherung und die Begriffe Anspruchs- sowie Klageerhebung, VersR 2009, 607; Kiethe, Persönliche Haftung von Organen der AG und der GmbH – Risikovermeidung durch D & O-Versicherung?, BB 2003, 537; Kiethe, Haftung von Organen und Arbeitnehmern bei ausländischen Gesellschaften – Haftungsverschärfung durch Tätigkeit im Ausland, RIW 2011, 361; Koch, Die Rechtsstellung der Gesellschaft und des Organmitglieds in der D & O-Versicherung, GmbHR 2004, 18 (Teil I), 160 (Teil II), 288 (Teil III); Koch, Geschäftsleiterpflicht zur Sicherstellung risikoadäquaten Versicherungsschutzes, ZGR 2006, 184; Koch, Aktuelle und zukünftige Entwicklungen in der D & O-Versicherung, WM 2007, 2173; Koch, Der Direktanspruch in der Haftpflichtversicherung, r + s 2009, 133; Koch, Das Claims-made-Prinzip in der D & O-Versicherung auf dem Prüfstand der AGB-Kontrolle, VersR 2011, 295; Kort, Voraussetzungen der Zulässigkeit einer D & O-Versicherung, DStR 2006, 799; Kretschmer, Reichweite und Wirksamkeit von Führungsklauseln in der D & O-Versicherung, VersR 2008, 33; Lange, Die D & O-Versicherungsverschaffungsklausel im Manageranstellungsvertrag, ZIP 2004, 2221; Lange, Die Serienschadenklausel in der D & O-Versicherung, VersR 2004, 563; O. Lange, Praxisfragen der D & O-Versicherung, DStR 2002, 1626 (Teil I), 1674 (Teil II); Lange, Die Eigenschadenklausel in der D & O-Versicherung, ZIP 2003, 466; Lange, Die D & O-Versicherungsverschaffungsklausel im Manageranstellungsvertrag, ZIP 2004, 2221; Lange, Die vorvertragliche Anzeigepflicht in der D & O-Versicherung, VersR 2006, 605; Lange, Der Versicherungsfall der D & O-Versicherung, r + s 2006, 177; Lange, Die Prozessführungsbefugnis der Versicherungsnehmerin einer D & O-Versicherung, VersR 2007, 893; Lange, Die Haftung des (versicherungsnehmenden) Unternehmens anstelle des D & O-Versicherers, VersR 2010, 162; Langheid/Goergen, Auswirkungen der VVG-Reform auf die D & O-Versicherung, VP 2007, 161; Lohr, Die Beschränkung der Innenhaftung des GmbH-GF, NZG 2000, 1204; Melot de Beauregard/Gleich, Aktuelle Problemfelder bei der D & O-Versicherung, NJW 2013, 824; Möhrle, Gesellschaftsrechtliche Probleme der D & O-Versicherung, 2007; Olbrich, Die D & O Versicherung, 2. Aufl. 2007; Peltzer, Die deutsche D & O-Versicherung und ihr (noch operabler) Geburtsfehler, in: FS Westermann, 2008, S. 1257; Peltzer, Konstruktion- und Handhabungsschwierigkeiten bei der D & O-Versicherung, NZG 2009, 970; Pörnbacher/Gädtke, Falscher Beklagter? Die Führungsklausel in D & O-Policen, Phi 2007, 192; Randel/ Segger, Auswirkungen des Restrukturierungsgesetzes auf die D & O-Versicherung, BB 2011, 387 Ries/Peiniger, Haftung und Versicherung von Managern, 2007; Säcker, Streitfragen zur D & O-Versicherung, VersR 2005, 10; Schillinger, Die Entwicklung der D & O-Versicherung und der Managerhaftung in Deutschland – von der Versicherungsutopie zu den Auswirkungen des UMAG, VersR 2005, 1484; Schramm, Das Anspruchserhebungsprinzip – ein Deckungskonzept in der Haftpflichtversicherung mit Zukunft?, ZVersWiss, Sonderbeilage Jahrestagung 2006, 185; Schimmer, Die D & O-Versicherung und §§ 105 und 108 Abs. 2 VVG 2008 – kann die Versicherungsnehmerin „geschädigte Dritte“ sein?, VersR 2008, 875; S.M. Schmitt, Organhaftung und D & O-Versicherung, 2007; Schramm, Grenzen der Abtretung bei der D & O-Versicherung im Lichte des neuen VVG, Phi 2008, 24; Schüppen/Sanna, D & O-Versicherungen: Gute und schlechte Nachrichten!, ZIP 2002, 550; Seibt/Saame, Geschäftsleiterpflichten bei der Entscheidung über D & O-Versicherungsschutz, AG 2006, 901; Seitz, Vorsatzausschluss in der D & O-Versicherung – endlich Licht im Dunkeln!, VersR 2007, 1476; Sieg, D & O-Versicherung, in Terbille (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 2. Aufl. 2008; A. Staudinger, Ausgewählte Probleme der D & O-Versicherung im Internationalen Zivilverfahrens-, KollisionsUwe H. Schneider

2377

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

und Sachrecht, in Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 41; Steinkühler/Kassing, Das Claims-Made-Prinzip in der D & O-Versicherung und die Auslegung der Begriffe Anspruchs- sowie Klageerhebung, VersR 2009, 607; Sieg, D & O-Versicherung des Managers, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 15; Thomas, Unternehmensinterne Informationspflichten bei Verlust der D & O-Deckung, VersR 2010, 281; Vorrath, Wissentliche Pflichtverletzung in der D & O-Versicherung – Ein Ausschlusstatbestand „sui generis“?, VW 2006, 575; Vothknecht, Die wissentliche Pflichtverletzung in der Vermögensschaden-Haftpflicht-/D & O-Versicherung, Phi 2006, 52; Graf von Westphalen, D & O-Versicherungen und Direktanspruch der Gesellschaft gegenüber der Versicherung?, DB 2005, 431; Graf von Westphalen, Ausgewählte neuere Entwicklungen in der D & O-Versicherung, VersR 2006, 17; Graf von Westphalen, Wirksamkeit des Claims-made-Prinzips in der D & O-Versicherung, VersR 2011, 145.

1. Versicherung für fremde Rechnung 435 Erst seit dem Jahr 19951 kann eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Geschäftsführer (D & O-Versicherung) auch bei deutschen Versicherern abgeschlossen werden2. Sie ist gesetzlich nicht geregelt. Der Gegenstand und der Umfang des Versicherungsschutzes ergeben sich aus dem Versicherungsvertrag. Im Jahre 1997 wurden vom Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) erstmals unverbindliche Musterbedingungen für D & O-Versicherungen herausgegeben, nämlich die „Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern“ (AVB-AVG). Im Mai 2005 und im Mai 2011 wurden durch die Versicherungswirtschaft überarbeitete Musterbedingungen vorgelegt. Sie haben sich jedoch nicht zum Marktstandard entwickelt3. Die am Markt angebotenen Bedingungen variieren vielmehr zum Teil erheblich je nach Versicherer und Zielgruppe. 436 Die Musterbedingungen und auch die auf dem Markt angebotenen D & O-Versicherungen gehen davon aus, dass der Versicherungsvertrag mit dem Unternehmen abgeschlossen wird4, für das der oder die Geschäftsführer tätig sind5. Das Unternehmen ist der Versicherungsnehmer und zahlt den Versicherungsbeitrag, die versicherte Person bzw. die versicherten Personen sind der oder die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft. Nicht 1 Gründe für die frühere ablehnende Haltung des damaligen Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen (vgl. etwa VersBAV 1981, 104) und die Ansicht der Versicherungswirtschaft waren, dass das Unternehmensrisiko vom Versicherer ferngehalten werden müsse (dazu Uwe H. Schneider/Ihlas, DB 1994, 1123). 2 Olbrich, Die D & O-Versicherung in Deutschland, 2003, S. 7; zu den Überlegungen für und gegen den Abschluss einer solchen Versicherung: Hucke, DB 1996, 2267. 3 Sieg, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 15 Rdnr. 10 f.; Olbrich, Die D & O-Versicherung in Deutschland, 2003, S. 53; Barzen/ Brachmann/Braun, D & O-Versicherung für Kapitalgesellschaften, S. 104. 4 Daneben besteht die grundsätzliche Möglichkeit, dass der Versicherer unmittelbar mit der versicherten Person, dem Geschäftsführer, den Versicherungsvertrag schließt. Der Versicherungsbeitrag wird dann dem Geschäftsführer erstattet. Die Erstattung des Versicherungsbeitrags bedarf eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Vgl. Habersack, in: FS Ulmer, 2003, S. 151, 158. 5 Olbrich, Die D & O-Versicherung in Deutschland, 2003, S. 55; Sieg, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 15 Rdnr. 4, 7, 23.

2378

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

mitversichert sind leitende Angestellte1. Es handelt sich somit um eine Versicherung für fremde Rechnung, §§ 43 ff. VVG2. Berechtigt aus dem Versicherungsverhältnis ist der Geschäftsführer. Die geschä- 436a digte Gesellschaft hat keinen direkten Anspruch gegen den D & O- Versicherer3. Die Rechtsprechung4 hat einen solchen Anspruch im Blick auf das Trennungsprinzip abgelehnt. Daran hat auch die Reform des VVG 2008 nichts geändert. Durch die VVG Novelle wurde jedoch in § 108 Abs. 2 VVG vorgesehen, dass die Vereinbarung eines klauselmäßigen Abtretungsverbots unzulässig ist. Das ermöglicht dem Geschäftsführer seinen Freistellungsanspruch an die Gesellschaft abzutreten. Die Gesellschaft kann dann unmittelbar ihren Schaden beim Versicherer geltend machen5. Die Regelung des § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG, wonach die Rechte aus dem Versicherungsvertrag den versicherten Personen zustehen, wird zudem in der Praxis häufig so modifiziert, dass die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin über die Rechte, welche den versicherten Personen zustehen, im eigenen Namen verfügen kann6. Der Versicherungsbeitrag ist kein Bestandteil der Vergütung7. Der Vertrags- 437 schluss zwischen Gesellschaft und Versicherer ist gesellschaftsrechtlich nicht ganz unproblematisch, wohl aber zulässig, weil auch eine Haftungsfreistellung vereinbart werden könnte8. Daher spricht der Wegfall des Haftungsrisikos nicht gegen die Zulässigkeit der D & O-Versicherung9. Der Abschluss der Versicherung liegt zudem im überwiegenden Interesse der Gesellschaft und der Gesellschaftsgläubiger10. Sie sichert die Gesellschaft gegen die fehlende Bonität des Geschäftsführers, erleichtert der Gesellschaft die Gewinnung qualifizierten Personals, stärkt die unternehmerische Handlungsfreiheit11 und stellt den Gesellschaftsgläubigern weiteres Haftungssubstrat zur Verfügung.

1 Nach GDV, Erläuterungen zu den AVB-AVG 2005 (1.1 Abs. 1), soll damit nicht das Haftungsprivileg der leitenden Angestellten gefährdet werden; s. dazu auch Sieg, in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 17 Rdnr. 67–79. 2 Vgl. OLG München v. 15.3.2005 – 25 U 3940/04, VersR 2005, 540, 541. 3 Krit. Peltzer, NZG 2009, 970. 4 OLG München v. 15.3.2005 – 25 U 3940/04, DB 2005, 1675, 1677; LG München v. 30.3.2004 – 23 O 8879/03, VersR 2005, 543, 544; Sieg, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 15 Rdnr. 22; Armbrüster, NJW 2009, 187. 5 Böttcher, NZG 2008, 645, 646; Dreher/Thomas, ZGR 2009, 31, 41; dagegen Armbrüster, NJW 2009, 187, 192. 6 Sieg, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 15 Rdnr. 24. 7 Vgl. zu den weiteren Voraussetzungen den Erlass des Finanzministeriums Niedersachsen v. 25.1.2002 – S 2332 – 161 – 35/S 2245 – 21 – 31 2, DB 2002, 399; mit Anmerkungen zu den einzelnen Voraussetzungen Steinkühler, VW 2005, 1768; Prinz/Hick, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 32 Rdnr. 56. 8 S. Rdnr. 258; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 257; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rdnr. 1025. 9 Dazu Baumann, VersR 2006, 455, 459. 10 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 257; Lange, DStR 2002, 1626, 1628; Schüppen/Sanna, ZIP 2002, 550, 551 f.; Mertens, AG 2000, 447, 451 f.; Schillinger, VersR 2005, 1484, 1486. 11 OLG München v. 15.3.2005 – 25 U 3940/04, VersR 2005, 540, 542; Dreher, ZHR 165 (2001), 293, 310.

Uwe H. Schneider

2379

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

438 Wird der Versicherungsvertrag zwischen der Gesellschaft und dem Versicherer geschlossen, hat die Gesellschafterversammlung entsprechend § 46 Nr. 5 und 8 darüber zu beschließen. Dies ist freilich keine Wirksamkeitsvoraussetzung1. Ein Anspruch des Geschäftsführers gegen die Gesellschaft auf Abschluss einer D & O-Versicherung besteht nicht2. Ebensowenig besteht eine Pflicht der Gesellschaft zum Abschluss.

2. Gegenstand der Versicherung 439 Gegenstand der Versicherung sind Ansprüche aus der Außenhaftung und aus der Innenhaftung. Gemäß Ziff. 1.1 AVB-AVG gewährt der Versicherer „Versicherungsschutz für den Fall, dass ein gegenwärtiges oder ehemaliges Mitglied … der Geschäftsführung der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft (versicherte Person) wegen einer bei der Ausübung dieser Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen3 privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden von Dritten, also nicht von der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft oder einer anderen versicherten Person auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird“. 440 Damit erfasst wird die Außenhaftung, also die Inanspruchnahme von Geschäftsführern durch Dritte. Ausgeschlossen sind nach den Musterbedingungen öffentlich-rechtliche Haftungsansprüche, beispielsweise nach §§ 69, 34 AO4. Die Versicherung bezieht sich auf alle und nicht nur einzelne Geschäftsführer der Gesellschaft, da diese im Regelfall gesamtschuldnerisch nach § 421 BGB haften. Versichert sind nur reine Vermögensschäden. Entsprechend den Musterbedingungen5 werden unter Vermögensschäden solche Schäden verstanden, die weder Personenschäden (Tötung, Verletzung des Körpers oder Schädigung der Gesundheit von Menschen) noch Sachschäden (Beschädigen, Verderben, Vernichtung oder Abhandenkommen von Sachen) sind, noch sich aus solchen Schäden herleiten. 441 Ferner ist nach den Musterbedingungen Versicherungsschutz für die Innenhaftung, also Ansprüche der Gesellschaft gegen eigene gegenwärtige oder ehemalige Geschäftsführer, gewährt, jedoch nur unter erweiterten Voraussetzungen6. Nach Ziff. 1.3 der Musterbedingungen besteht Versicherungsschutz „für Schadensersatzansprüche der Versicherungsnehmerin gegen versicherte Personen unter der Voraussetzung, dass diese … von der Gesellschafterversammlung initiiert und auch gerichtlich geltend gemacht werden, es sei denn, der Versicherer verzichtet auf die Voraussetzung der gerichtlichen Geltendmachung“. Die gestei1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 112; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4. 2 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8. 3 Vgl. BGH v. 20.11.1970 – IV ZR 1188/68, NJW 1971, 429, 430 im Hinblick auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB). 4 Kästner, AG 2000, 113, 115; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 259; vgl. zu abweichenden Haftpflichtbestimmungen mit Einschluss gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen öffentlichrechtlichen Inhalts: Olbrich, Die D & O-Versicherung in Deutschland, 2003, S. 125 ff. 5 Ziff. 1.1 Abs. 7 AVB-AVG. 6 S. dazu Sieg, in: Terbille (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 17 Rdnr. 97.

2380

Uwe H. Schneider

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

gerten Voraussetzungen des Versicherungsschutzes bei Innenansprüchen dienen der Abwehr einer erhöhten Manipulations- und Kollusionsgefahr1, also des planmäßigen Zusammenwirkens der Gesellschaft und der Geschäftsführer zum Nachteil des Versicherers. Neben der Befriedigung begründeter Schadensersatzansprüche umfasst der Versicherungsschutz auch die gerichtliche und außergerichtliche Abwehr unbegründeter Schadensersatzansprüche2. Der Versicherungsschutz unterscheidet sich jedoch von einer Rechtsschutzversicherung, die etwa bei einer ManagerRechtsschutzversicherung uneingeschränkt Strafrechtsschutz und Anstellungsschutz beinhaltet3.

442

Versicherungsschutz durch die D & O-Versicherung besteht i.d.R.4 nur für wäh- 443 rend der Dauer des Versicherungsvertrages geltend gemachte Ansprüche wegen Pflichtverletzungen, welche während der Dauer des Versicherungsvertrages begangen wurden5. Nach diesem für D & O-Versicherungen typischen Anspruchserhebungsprinzip (claims made)6 ist nicht der Zeitpunkt der Pflichtverletzung während der Versicherungsdauer für den Versicherungsschutz maßgebend. Hiervon geht das „Schadensereignisprinzip“ aus. Auch die Anspruchserhebung muss während der Dauer des Versicherungsvertrages erfolgen. Kein Versicherungsschutz besteht hiernach, wenn der Versicherungsvertrag befristet ist oder nicht verlängert wird und erst in der Folgezeit Ansprüche durch die Gesellschaft erhoben werden7. Die Voraussetzungen einer Anspruchserhebung sind uneinheitlich geregelt. So wird teilweise auf die erstmalige ernsthafte Inanspruchnahme der versicherten Person abgestellt, teilweise auf eine schriftliche oder sogar gerichtliche Inanspruchnahme8. Im Versicherungsvertrag werden jedoch vielfach Nachmeldefristen vereinbart9. Diese sind mit den Verjährungsfristen abzustimmen. Versicherungsschutz besteht nur bis zur vereinbarten Versicherungssumme. Gehören hierzu auch die Kosten der Rechtsverfolgung, so hat das Versicherungsunternehmen kein Interesse daran, einen Rechtsstreit zu vermeiden; denn es haftet höchstens bis zur Höhe der Versicherungssumme. Die Versicherungssumme stellt – abhängig von der konkreten Vertragsgestaltung – regelmäßig den Höchstbetrag für jeden Versicherungsfall und für alle während eines Versiche1 Vgl. dazu GDV, Erläuterungen zu den unverbindlichen AVB-AVG, Ziff. 1.3; von Westphalen, VersR 2006, 17 f. 2 Vgl. Ziff. 4.1 AVB-AVG; BGH v. 12.9.2012 – IV ZR 171/11, ZIP 2012, 2112 = AG 2012, 879; Lange, DStR 2002, 1626, 1627; Mertens, AG 2000, 447, 448. 3 Sieg, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 15 Rdnr. 16; s. zum eingeschränkten Versicherungsschutz bei Strafverfahren wegen einer Pflichtverletzung, die unter den Versicherungsschutz fallen, Ziff. 4.5 Abs. 3 AVB-AVG. 4 Sofern keine Rückwärtsversicherung für vorvertragliche Pflichtverletzungen vereinbart wurde. 5 Vgl. Ziff. 2 i.V.m. Ziff. 3.1 AVB-AVG. 6 Zur Wirksamkeit des claims-made-Prinzips: OLG Frankfurt v. 13.3.2008 – 16 U 134/07, r + s 2010, 61; OLG München v. 8.5.2009 – 25 U 5136/08, VersR 2009, 1066; Koch, VersR 2011, 295; Kassing/Steinkühler, VersR 2011, 429; Franz, DB 2011, 1961. 7 Randel/Segger, BB 2011, 387. 8 Sieg, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 15 Rdnr. 39; vgl. Ziff. 2 AVB-AVG. 9 Franz, DB 2011, 1961; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 825.

Uwe H. Schneider

2381

444

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

rungsjahres („aggregate limits“) eingetretenen Versicherungsfälle dar. Auch wird meist ein Selbstbehalt der versicherten Personen mit in den Versicherungsvertrag aufgenommen, der für jeden Versicherungsfall gilt1. 445 Vom Versicherungsschutz einer D & O-Versicherung sind eine Reihe von Haftpflichtansprüchen ausgeschlossen2, die je nach Versicherungsvertrag variieren können. Typischerweise ausgeschlossen sind Haftpflichtansprüche aus vorsätzlich verursachten Schadensfällen und wissentlich begangenen Pflichtverletzungen3, nicht aber für grob fahrlässiges Verhalten4. In Abgrenzung zur Betriebsund Produkthaftpflichtversicherung werden Schäden durch in den Verkehr gebrachte Produkte oder Arbeiten nicht von der D & O-Versicherung erfasst. Ferner werden nach den Musterbedingungen Schäden durch Umwelteinwirkungen und alle sich daraus ergebenden Schäden nicht erfasst. Vom Versicherungsschutz ebenfalls nicht gedeckt sind Vertragsstrafen und Haftpflichtansprüche wegen Beleidigung, unlauteren Wettbewerbs, Wettbewerbsbeschränkungen, Verletzung von Berufsgeheimnissen und der Verletzung von Urheber- und Patentrechten. 446 Eine wissentliche Pflichtverletzung ist bereits dann gegeben, wenn der Geschäftsführer mit positiver Kenntnis von der Pflichtverletzung bewusst gegen Gesetze oder andere Vorschriften verstößt5. Aus welchen Motiven heraus der Geschäftsführer gehandelt hat und ob er den Eintritt eines Schadens für möglich hielt oder fest darauf vertraut hat, die Gesellschaft nicht zu schädigen, ist unerheblich6. Der Versicherungsschutz ist ausgeschlossen. Eine wissentliche Pflichtverletzung kann bereits dann vorliegen, wenn der Geschäftsführer nach zivilrechtlichen Maßstäben insgesamt nur fahrlässig gehandelt hat (§ 276 Abs. 2 BGB)7.

3. Eigenschadenklausel 447 Eine Besonderheit besteht nach den AVB-AVG wegen des möglichen Manipulationsrisikos für den Gesellschafter-Geschäftsführer (sog. „Eigenschadenklausel“)8. Bei Inanspruchnahme des Versicherungsschutzes gegen Ansprüche der Versicherungsnehmerin (Innenanspruch) umfasst der Versicherungsschutz des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht den Teil des Schadensersatzanspruchs, der seiner Beteiligung an der Gesellschaft entspricht. Entsprechendes gilt, wenn Angehörige eine mittelbare oder unmittelbare Kapitalbeteiligung an der Versicherungsnehmerin halten. Ist der Geschäftsführer Alleingesellschafter, besteht somit im Falle der Innenhaftung kein Versicherungsschutz. 1 2 3 4 5

Habersack, in: FS Ulmer, 2003, S. 151, 155. Vgl. etwa Ziff. 5.1 ff. AVB-AVG. Dazu: Seitz, VersR 2007, 1476. Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl. 2013, Rdnr. 458. BGH v. 17.12.1986 – IVa ZR 166/85, VersR 1987, 174; BGH v. 26.9.1990 – IV ZR 147/89, VersR 1991, 176; BGH v. 20.6.2001 – IV ZR 101/00, VersR 2001, 1103; ausführlich dazu: Vothknecht, PHi 2/2006, 52 ff. 6 Vgl. dazu GDV, Erläuterungen zu den unverbindlichen AVB-AVG, Ziff. 5.1; Lange, DStR 2002, 1674, 1676; Penner, VersR 2005, 1359 ff. 7 Vothknecht, PHi 2/2006, 52, 56. 8 Ziff. 4.2 ff. AVB-AVG; Lange, ZIP 2003, 466.

2382

Uwe H. Schneider

§ 43a

Kreditgewährung

IX. Die Haftung der GmbH gegenüber Dritten für Pflichtverletzungen des Geschäftsführers Die GmbH haftet auf Ersatz des Schadens, den der Geschäftsführer oder ein an- 448 derer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene Handlung einem Dritten zufügt. § 31 BGB ist auch bei der GmbH entsprechend anwendbar1. Dies gilt innerhalb bestehender Schuldverhältnisse. § 31 BGB verdrängt § 278 BGB. § 31 BGB entsprechend gilt vor allem aber bei deliktischen Schuldverhältnissen, wenn der Geschäftsführer eine unerlaubte Handlung gegenüber Dritten bei seiner Tätigkeit als Geschäftsführer begeht. „In Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ hat der Geschäftsführer nur gehandelt, wenn er nicht als Privatperson, sondern in einem engen objektiven Zusammenhang2 mit seiner Leitungsfunktion gehandelt hat oder die Unterlassung in diesem Zusammenhang erfolgte3.

§ 43a

Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen Den Geschäftsführern, anderen gesetzlichen Vertretern, Prokuristen oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten darf Kredit nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt werden. Ein entgegen Satz 1 gewährter Kredit ist ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren. Eingefügt durch Gesetz vom 4.7.1980 (BGBl. I 1980, 836).

Inhaltsübersicht I. Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Der Gesetzeszweck 1. Das Verhältnis zu den §§ 89, 115 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Verhältnis zu den §§ 30 ff.. .

4 6

3. Der Normzweck des § 43a . . . . . . 4. Abdingbarkeit III. Kredite an Geschäftsführer 1. Die Zulässigkeit. . . . . . . . . . . . . . 2. Die Zuständigkeit . . . . . . . . . . . .

8

16 18

1 BGH v. 10.12.2009 – VII ZR 42/08, AG 2010, 122, 125 (AG) = GmbHR 2010, 263; Hadding, in: Soergel, 13. Aufl. 2000, § 31 BGB Rdnr. 6; Kleindiek, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 10 Rdnr. 28; zum Ganzen Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997; zur weitergehenden Repräsentantenhaftung: BGH v. 14.3.2013 – III ZR 296/11, ZIP 2013, 729. 2 BGH v. 30.10.1967 – VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19, 21; OLG Hamburg v. 31.1.2002 – 3 U 181/00, MDR 2002, 961. 3 Zu den deliktischen Verhaltenspflichten der Gesellschaft: v. Bar, Verkehrspflichten, 1980; Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 20. Zum körperschaftlichen Organisationsmangel: Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 292 ff.; Matusche-Beckmann, Das Organisationsverschulden, 2001, S. 101.

Uwe H. Schneider

2383

§ 43a

Kreditgewährung

IX. Die Haftung der GmbH gegenüber Dritten für Pflichtverletzungen des Geschäftsführers Die GmbH haftet auf Ersatz des Schadens, den der Geschäftsführer oder ein an- 448 derer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene Handlung einem Dritten zufügt. § 31 BGB ist auch bei der GmbH entsprechend anwendbar1. Dies gilt innerhalb bestehender Schuldverhältnisse. § 31 BGB verdrängt § 278 BGB. § 31 BGB entsprechend gilt vor allem aber bei deliktischen Schuldverhältnissen, wenn der Geschäftsführer eine unerlaubte Handlung gegenüber Dritten bei seiner Tätigkeit als Geschäftsführer begeht. „In Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ hat der Geschäftsführer nur gehandelt, wenn er nicht als Privatperson, sondern in einem engen objektiven Zusammenhang2 mit seiner Leitungsfunktion gehandelt hat oder die Unterlassung in diesem Zusammenhang erfolgte3.

§ 43a

Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen Den Geschäftsführern, anderen gesetzlichen Vertretern, Prokuristen oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten darf Kredit nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt werden. Ein entgegen Satz 1 gewährter Kredit ist ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren. Eingefügt durch Gesetz vom 4.7.1980 (BGBl. I 1980, 836).

Inhaltsübersicht I. Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Der Gesetzeszweck 1. Das Verhältnis zu den §§ 89, 115 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Verhältnis zu den §§ 30 ff.. .

4 6

3. Der Normzweck des § 43a . . . . . . 4. Abdingbarkeit III. Kredite an Geschäftsführer 1. Die Zulässigkeit. . . . . . . . . . . . . . 2. Die Zuständigkeit . . . . . . . . . . . .

8

16 18

1 BGH v. 10.12.2009 – VII ZR 42/08, AG 2010, 122, 125 (AG) = GmbHR 2010, 263; Hadding, in: Soergel, 13. Aufl. 2000, § 31 BGB Rdnr. 6; Kleindiek, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 10 Rdnr. 28; zum Ganzen Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997; zur weitergehenden Repräsentantenhaftung: BGH v. 14.3.2013 – III ZR 296/11, ZIP 2013, 729. 2 BGH v. 30.10.1967 – VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19, 21; OLG Hamburg v. 31.1.2002 – 3 U 181/00, MDR 2002, 961. 3 Zu den deliktischen Verhaltenspflichten der Gesellschaft: v. Bar, Verkehrspflichten, 1980; Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 20. Zum körperschaftlichen Organisationsmangel: Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 292 ff.; Matusche-Beckmann, Das Organisationsverschulden, 2001, S. 101.

Uwe H. Schneider

2383

§ 43a

Kreditgewährung

a) Kreditgewährung im Zusammenhang mit der Anstellung. 20 b) Kreditgewährung unabhängig von der Anstellung . . . . . . 24 3. Pflichten der Geschäftsführer . . 28 IV. 1. 2. 3.

VI. Maßgebender Zeitpunkt. . . . . . .

42

VII. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

VIII. Die Rechtsfolgen Betroffener Personenkreis 1. Keine Nichtigkeit des ErfülGeschäftsführer und „andere lungsgeschäfts, Leistungsvergesetzliche Vertreter“ . . . . . . . . . 29 weigerungsrecht und Pflicht Prokuristen und Handlungszur Rückgewähr . . . . . . . . . . . . . . bevollmächtigte . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Die Pflicht zur Verzinsung . . . . Sonstige Personen . . . . . . . . . . . . . 33 3. Die Haftung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kreditgewährung

57

IX. Geschäftsführer verbundener Unternehmen, insbesondere GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . .

58

X. Analoge Anwendung für Kredite an Gesellschafter und an verbundene Unternehmen. . . . .

61

V. 1. Der Begriff „Kredit“ . . . . . . . . . . . 36 2. Die Gewährung von Sicherheiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. Die Sicherung des Kredits . . . . . . 40

49 56

Schrifttum: Barth/Gelsen, Die Sicherheitsleistung der GmbH für Kredite, die Dritte den Gesellschaftern der GmbH gewährt haben, DB 1981, 2265; Bayer/Lieder, Darlehen der GmbH an Gesellschafter und Sicherheiten aus dem GmbH-Vermögen für Gesellschafterverbindlichkeiten, ZGR 2005, 133; Bellen/Stehl, Pflichten und Haftung der Geschäftsführung in der Krise der GmbH – ein Überblick, BB 2010, 2579; Burgard, Rechtsfragen der Konzernfinanzierung AG 2006, 527; Drygala/Kremer, Alles neu macht der Mai – Zur Neuregelung der Kapitalerhaltungsvorschriften, ZIP 2007, 1289; Emmerich, Bestandsschutz im GmbH-Vertragskonzern, in: Hommelhoff/ Semler/Doralt/Roth (Hrsg.), Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, 1986, S. 64; Fleischer, Aktienrechtliche Zweifelsfragen bei der Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder, WM 2004, 1057; Fromm, Rückforderung von Krediten an GmbH-Leitungspersonen wegen Verstoßes gegen den Kapitalerhaltungsgrundsatz, GmbHR 2008, 537; Graef, Haftung der Geschäftsführer bei fehlerhafter Kreditvergabe, GmbHR 2004, 327; Groß/Sonnenhol, Besicherung von Krediten an Konzernunternehmen, GmbHR 1995, 561; Kleindiek, Geschäftsführerhaftung nach der GmbH-Reform, in: FS Karsten Schmidt, 2009, S. 893; Koppensteiner, GmbH-rechtliche Probleme des Management Buy-Out, ZHR 155 (1991), 97; Kühbacher, Darlehen an Konzernunternehmen, Besicherung und Vertragsanpassung, 1993; Lutter, Die GmbH-Novelle und ihre Bedeutung für die GmbH, GmbH & Co. KG und die Aktiengesellschaft, DB 1980, 1317; Maier-Reimer, Das Recht der konzernexternen Fremdfinanzierung, in: Lutter/Scheffler/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, S. 484; Meincke/Hingst, Der Kreditbegriff im deutschen Recht, WM 2011, 633; Meister, Die Sicherheitsleistung der GmbH für Gesellschafterverbindlichkeiten, WM 1980, 390 ff.; Meyer-Arndt, Kredite an Geschäftsführer und Prokuristen einer GmbH, DB 1980, 2328; Müller, Klaus J., Darlehensgewährung der GmbH an ihren Gesellschafter, BB 1998, 1804; Peltzer, Probleme bei der Kreditgewährung der Kapitalgesellschaften an ihre Leitungspersonen, in: FS Rowedder, 1994, S. 325; Peltzer, Besicherte Darlehen von Dritten an Konzerngesellschaften und Kapitalerhaltungsvorschriften, GmbHR 1995, 15; Priester, Vorabausschüttungen bei der GmbH, DB 1973, 2382; Reiner/Brakemeier, Darlehen der GmbH an ihre Gesellschafter als verbotene Einlagenrückgewähr?, BB 2005, 1458; Karsten Schmidt, Reform der Kapitalsicherung und Haftung in der Krise nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, 1072; Saenger/Koch, Reform der Kapitalsicherung und Haftung in der Krise nach dem Regierungsentwurf des Mo-

2384

Uwe H. Schneider

§ 43a

Kreditgewährung

MiG, GmbHR 2007, 1072; Uwe H. Schneider, Kredite der GmbH an ihre Geschäftsführer, GmbHR 1982, 197; Uwe H. Schneider, „Kapitalmindernde Darlehen“ der GmbH an ihre Gesellschafter, in: FS Döllerer, 1988, S. 537; Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten der GmbH zugunsten ihrer Gesellschafter und nahestehender Dritter, 1996; Sotiropoulos, Fragen der Darlehensgewährung der GmbH an ihre Gesellschafter, insbesondere im Gründungs- und Liquidationsstadium, GmbHR 1996, 653; Stimpel, Zum Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 335; J. Vetter, Darlehen der GmbH an ihren Gesellschafter und Erhaltung des Stammkapitals, BB 2004, 1509; Weber, GmbH-rechtliche Probleme des Management Buy-Out, ZHR 155 (1991), 120.

I. Das Problem 1. Kredite der Gesellschaft an Gesellschafter und an Organmitglieder bergen be- 1 sondere Gefahren. Einzelnen Gesellschaftern und den Organmitgliedern können bei Vereinbarung einer unangemessenen Gegenleistung erhebliche Vermögensvorteile zugeschoben werden. Dabei ist nicht nur an günstige Konditionen, an unverzinsliche oder niedrigverzinsliche Darlehen u.Ä., sondern auch an unzulängliche Sicherheiten zu denken. Aber auch bei angemessener Gegenleistung ergeben sich Risiken für die Gläubiger der Gesellschaft. Nicht selten wurden Gesellschaften gerade wegen überhöhter, aber nicht angemessen gesicherter Kredite an Gesellschafter oder Organmitglieder zahlungsunfähig1. Aus diesen Gründen finden sich in ausländischen Rechtsordnungen2 Vorschrif- 2 ten, wonach Darlehensverträge mit Mitgliedern des geschäftsführenden Organs entweder unzulässig und nichtig sind (Art. 51 des französischen Gesetzes Nr. 66-537 vom 24. Juli 1966 über die Handelsgesellschaften) oder ihnen Kredite nur gewährt werden dürfen, wenn sie angemessen besichert werden (vgl. etwa § 315 California Corporation Code: … adequately secured). Nach Art. 2624 des italienischen Zivilgesetzbuchs ist die Vergabe von Darlehen oder die Stellung von Sicherheiten für die Organmitglieder sogar strafbar. Solche Regelungen fehlen im deutschen Recht. Kreditgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Organmitgliedern will das Gesellschaftsrecht nicht verhindern3. Kreditgeschäfte werden aber an bestimmte Voraussetzungen geknüpft und sind nur in bestimmten Grenzen zulässig. 2. § 43a wurde durch die Novelle 1980 eingefügt. Bis zu diesem Zeitpunkt ent- 3 hielt das Gesetz keine ausdrücklichen Regelungen über Organkredite. Gleichwohl wurden schon früher aus § 43 und aus allgemeinen Grundsätzen Schranken für Kredite an Geschäftsführer hergeleitet. So gehörte zu den Pflichten des Geschäftsführers, dass er seine Organstellung nicht missbräuchlich zu eigenem Vorteil einsetzte4. Aus dem Grundsatz der Kapitalerhaltung folgte, dass die Gesellschaft auch allein deshalb geschädigt sein kann, weil Kredite aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt 1 Schlussbericht der Kommissionen zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, 1980, Tz. 3.1.5. 2 S. auch die Zusammenstellung bei Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten der GmbH zugunsten ihrer Gesellschafter und nahestehender Dritter, 1996, S. 11. 3 Für die AG ausdrücklich: Begr. RegE zu § 89 AktG 1965 bei Kropff, AktG, S. 113. 4 Paefgen, in: Ulmer, § 43 Rdnr. 35b.

Uwe H. Schneider

2385

§ 43a

Kreditgewährung

wurden1. In § 70 Abs. 1 RegE GmbHG 1969 und in § 72 RegE GmbHG (BTDrucks. 7/253 vom 26.2.1973) waren in Anlehnung an die Vorschriften im Aktiengesetz, im Genossenschaftsgesetz und im Kreditwesengesetz (s. Rdnr. 4) besondere Zuständigkeitsvorschriften vorgesehen. Sie hatten jedoch eine andere Zielrichtung als der durch die Novelle 1980 eingefügte § 43a.

II. Der Gesetzeszweck 1. Das Verhältnis zu den §§ 89, 115 AktG 4 § 43a verbietet ebensowenig wie §§ 89, 115 AktG, § 39 GenG, § 15 KWG Organkredite schlechthin. Zwischen diesen Vorschriften bestehen jedoch wesentliche Unterschiede in Tatbestand und Rechtsfolge. 5 §§ 89, 115 AktG, § 39 GenG, § 15 KWG enthalten Zuständigkeitsregeln. Sie richten sich nicht gegen die Kreditgewährung. Vielmehr soll nur durch Verfahrensvorschriften sichergestellt werden, dass die gewährten Kredite angemessen verzinst und gesichert werden. Die Entscheidung hierüber sollen nicht die Mitglieder des geschäftsführenden Organs treffen. Die Gewährung des Kredits darf vielmehr nur aufgrund eines Beschlusses des Aufsichtsrats erfolgen. Bei Kreditinstituten bedarf es ferner eines einstimmigen Beschlusses sämtlicher Geschäftsleiter. Die aktienrechtlichen und die genossenschaftsrechtlichen Bestimmungen dienen damit dem Schutz der Gesellschaft2 und nur mittelbar dem Schutz der Gläubiger.

2. Das Verhältnis zu den §§ 30 ff. 6 Die §§ 30 ff. verbieten „Auszahlungen“ an die Gesellschafter oder an diesen nahestehende Personen zu Lasten des gebundenen Vermögens. Die §§ 30 ff. können daher auch nur für Kredite der Gesellschaft an Gesellschafter und demgemäß auch an Gesellschafter-Geschäftsführer und bei Krediten Dritter deren Besicherung durch die Gesellschaft3, nicht aber für Kredite an Fremdgeschäftsführer Bedeutung gewinnen. Zweck der Vorschriften ist es, das durch die Satzung festgelegte Garantievermögen zugunsten der gegenwärtigen und künftigen Gläubiger zu erhalten4. Das gesellschaftlich gebundene Vermögen kann jedoch in jeder Form, sofern dies nur durch den Gegenstand des Unternehmens gedeckt ist, angelegt werden. Die Vorschriften sichern weder die Liquidität der Gesellschaft, noch die gegenständliche Substanz, noch die Ertragskraft5; denn sie verbietet auch Warenkredite an Geschäftsführer aus dem gebundenen Vermögen, 1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 1. 2 Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 9 Rdnr. 48 ff. 3 S. dazu bei § 30 Rdnr. 30, 35; sowie für Kredite an Konzernunternehmen und deren Organmitglieder: Eichholz, Das Recht konzerninterner Darlehen, 1993; Kühbacher, Darlehen an Konzernunternehmen, 1992; Schön, ZHR 159 (1995), 351; Messer, ZHR 159 (1995), 375; Sonnenhol/Groß, ZHR 159 (1995), 388; Peltzer, GmbHR 1995, 15. 4 Zum Schutzzweck der §§ 30 ff.: s. bei § 30 Rdnr. 2; Habersack, in: Ulmer, § 30 Rdnr. 1 ff.; Wilhelm, in: FS Flume, 1978, S. 368 ff., 373 ff. m.w.N. 5 Ebenso: Burgard, AG 2006, 528; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 1: Sicherung der „liquiden Haftungsmasse“; unklar: Löwisch, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 9.

2386

Uwe H. Schneider

§ 43a

Kreditgewährung

verbietet aber nicht Kredite an Dritte. Sie verbieten auch nicht die Übernahme bestimmter Risiken. Die Gesellschaft ist – um es überspitzt zu formulieren – nicht verpflichtet, das gebundene Vermögen mündelsicher anzulegen. Geht man hiervon aus, so liegt keine Auszahlung vor, wenn der Geschäftsführer 7 wie jeder Dritte behandelt wird („Drittgeschäfte“), also das Darlehen marktüblich verzinst und gesichert ist1. Die schlichte Liquiditätsminderung ist „keine Auszahlung“ i.S. des § 302. Aber auch wenn dem Gesellschafter-Geschäftsführer Vorzugsbedingungen eingeräumt werden („Gesellschaftergeschäfte“), liegt hierin noch nicht notwendig eine „Auszahlung“; denn die Gewährung des Kredits führt zunächst nur zu einem – zulässigen – Aktivtausch. Nur der nicht marktübliche Zins als Gegenleistung für die Überlassung der Darlehensvaluta stellt gegebenenfalls eine Vermögenszuwendung dar. Darüber hinaus kann auch eine Gesamtbeurteilung der Umstände ergeben, dass allein die Kreditgewährung als „Auszahlung“ zu werten ist. Für eine „Auszahlung“ reicht nämlich auch eine erhebliche Vermögensgefährdung aus, weshalb auch die zweifelhafte Kreditwürdigkeit und die fehlende Sicherung bei Krediten gegen § 30 verstößt, selbst wenn sich das Risiko noch nicht verwirklicht hat3.

3. Der Normzweck des § 43a a) Den §§ 30 ff. und § 43a ist gemeinsam, dass sie unmittelbar dem Gläubiger- 8 schutz dienen. Dadurch unterscheiden sie sich von den §§ 89, 115 AktG, § 39 GenG, die den Schutz der Gesellschaft und nur mittelbar den Schutz der Gläubigerinteressen bezwecken4. Ihnen ist ferner gemeinsam, dass sie sich – jedenfalls unmittelbar – nicht gegen das Verpflichtungsgeschäft wenden. Im Gegensatz zu den §§ 30 ff. sichert § 43a aber nicht das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen als rechnerische Größe, sondern verbietet die Übernahme eines bestimmten Risikos5. Auch wenn der Kreditgewährung eine angemessene Gegenleistung gegenübersteht, auch wenn das Darlehen marktüblich verzinst ist, also keine Auszahlung i.S. von § 30 erfolgt, steht dem § 43a entgegen, vorausgesetzt, dass aus dem gebundenen Vermögen geleistet wird. Auf der anderen Seite verbietet § 43a keine „Auszahlung“. Weder § 30 noch § 43a verbieten unentgeltliche Zuwendungen an Fremd-Geschäftsführer, wenn diese aus dem freien Vermögen der Gesellschaft geleistet werden.

1 Str. s. bei Rdnr. 40. 2 Str.; s. bei § 30 Rdnr. 18 ff. sowie Müller, BB 1998, 1804; a.A. Löwisch, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 18. 3 S. dazu auch BFH v. 14.3.1990 – I R 61/89, DStR 1990, 562; Uwe H. Schneider, in: FS Döllerer, 1988, S. 537 sowie bei § 30 Rdnr. 18. 4 A.A. Karsten Schmidt, NJW 1980, 1769, 1772. 5 A.A. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 1; wie hier: Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 1; Michalski, in: Michalski, Rdnr. 1; Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten der GmbH zugunsten ihre Gesellschafter und nahestehender Dritter, 1996, S. 38; Burgard, AG 2006, 528.

Uwe H. Schneider

2387

§ 43a

Kreditgewährung

9 b) Getragen wird die Vorschrift von zwei rechtstatsächlichen Erfahrungen: 10

– Zum einen wird bei der Vergabe von Krediten an Geschäftsführer vielfach nicht hinreichend geprüft, ob die Rückzahlung auch gesichert ist. Ist dem Geschäftsführer das Selbstkontrahieren gestattet, so ist ihm die Prüfung der Kreditwürdigkeit selbst überlassen. Geschäftsführer aber neigen eher dazu, ihre wirtschaftliche Lage zu optimistisch einzuschätzen. Wird die Gesellschaft durch einen Mitgeschäftsführer vertreten, so besteht die Gefahr, dass er aus falsch verstandener Rücksicht auf eine angemessene Sicherheit verzichtet.

11

– Zum anderen hat sich in der Praxis gezeigt, dass sich Gesellschafter, zumal Gesellschafter-Geschäftsführer Kredite durch ihre Gesellschaft geben lassen, um damit neue Gesellschaften zu gründen. Die Folge ist, dass derselbe Betrag verwendet wird, um sternförmig eine große Zahl von Gesellschaften zu errichten. Die Verpflichtung zur Einzahlung und das gleichzeitig mit dem Gesellschafter vereinbarte Darlehen und dessen Auszahlung vollzieht sich tatsächlich nur in zwei Buchungsvorgängen (s. auch oben bei § 7).

12

Beide Risiken sucht § 43a zu steuern. Zwar ist den Geschäftsführern bei allen unternehmerischen Entscheidungen, und dazu gehört auch die Kreditvergabe an Mitgeschäftsführer, ein weites unternehmerisches Ermessen eingeräumt. Das Organisationsrecht enthält anders als etwa das Bankenaufsichtsrecht keine allgemeinen quantitativen Vorschriften über die Risikobegrenzung. Auch erfolgt keine gerichtliche Kontrolle über die Qualität der unternehmerischen Entscheidungen, sofern nur „die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ gewahrt ist.

13

Das unternehmerische Ermessen ist aber durch die zwingenden Vorschriften über die Kapitalaufbringung und die Kapitalerhaltung begrenzt. Hier bestand früher eine Lücke, die nun teilweise durch § 43a für die Geschäftsführer, nicht aber für die Gesellschafter geschlossen wurde. Das GmbH-Gesetz begnügt sich nicht mit einem Mindestkapital, sondern verlangt auch eine Mindesteinzahlung, § 7 Abs. 2 Satz 1. Nach § 19 kann ein Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung grundsätzlich nicht zulässig.

14

Dahinter steht der Gedanke, dass die Gesellschaft schon zum Zeitpunkt der Eintragung über einen Mindestbetrag soll verfügen können und dass die Gläubiger nicht Gefahr laufen sollen, dass die Gesellschafter ihre Einlageverpflichtung nicht oder nicht rechtzeitig erfüllen können.

15

Dieser Gedanke wird in § 43a für die laufende Geschäftstätigkeit aufgenommen und fortgeführt. Das gesellschaftsrechtlich gebundene Vermögen soll nicht mit dem Risiko belastet werden, dass das leitende Personal die ihm gewährten Kredite nicht oder nicht rechtzeitig zurückzahlen kann oder will. § 43a geht daher von dem Grundsatz der Risikotrennung zwischen dem gebundenen Vermögen der Gesellschaft und dem Vermögen der Geschäftsführer aus, und zwar ohne Unterschied, ob es sich um Gesellschafter-Geschäftsführer oder um Fremd-Geschäftsführer handelt.

2388

Uwe H. Schneider

§ 43a

Kreditgewährung

4. Abdingbarkeit Aus dem Normzweck folgt, dass § 43a nicht zu Lasten des Gläubigerschutzes abbedungen werden kann. Zulässig sind freilich verschärfende Bestimmungen in der Satzung oder im Wege der Weisung der Gesellschafterversammlung, wonach etwa die Kreditgewährung an Geschäftsführer und Mitarbeiter unterhalb der Führungsebene gänzlich verboten oder durch Höchstbeträge begrenzt ist1.

15a

III. Kredite an Geschäftsführer 1. Die Zulässigkeit Rechtsgeschäfte im Allgemeinen und die Gewährung von Krediten an Ge- 16 schäftsführer und andere in der Unternehmensleitung tätige Personen im Besonderen sind nicht verboten. Vielmehr können Kredite, insbesondere Darlehen, sowohl im Zusammenhang mit der Anstellung der Geschäftsführer als auch unabhängig hiervon im Rahmen eines Drittgeschäfts gewährt werden. Nur ausnahmsweise ist die Kreditgewährung unzulässig. Neben den allgemeinen beweglichen Schranken, die durch §§ 134, 138 BGB und die Interessen der Gesellschaft gezogen werden2, enthalten die §§ 30 ff. starre gesetzliche Schranken für Kredite an Gesellschafter-Geschäftsführer und § 43a eine starre gesetzliche Schranke, wenn die Kredite Geschäftsführern, anderen gesetzlichen Vertretern oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten gewährt werden.

17

2. Die Zuständigkeit Den §§ 89, 112, 115 AktG, § 39 GenG entsprechende Vorschriften fehlen im GmbH-Gesetz3. Die entsprechende Anwendung dieser Vorschriften im Recht der GmbH mit der Maßgabe, dass die Gesellschafter zwingend über die Gewährung zu entscheiden haben, ist nicht gerechtfertigt (s. oben § 35 Rdnr. 30).

18

In § 70 Abs. 1 RefE GmbHG 1969 war zwar in Anlehnung an § 89 AktG vorge- 19 sehen, dass die Vergabe von Krediten an Geschäftsführer die Einwilligung der Gesellschafter verlangt. Durch die Novelle 1980 wurde dies aber nicht Gesetz. § 43a enthält keine klärende Zuständigkeitsregelung. Damit bleibt es bei der allgemeinen Zuständigkeitsordnung. a) Kreditgewährung im Zusammenhang mit der Anstellung Zur Bestellung und für den Abschluss des Anstellungsvertrages mit dem Geschäftsführer sind die Gesellschafter zuständig, § 46 Nr. 5. Die Gesellschafter vertreten die Gesellschaft auch beim Abschluss des Vertrages. Wird daher im 1 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Michalski, in: Michalski, Rdnr. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 2. 2 Dazu näher: Uwe H. Schneider, GmbHR 1982, 197 ff. 3 Zur Entstehung dieser Vorschriften im Anschluss an den Zusammenbruch der Frankfurter Versicherungsgesellschaft in den 20er Jahren: Sintenis, Bank-Archiv 1929, 465.

Uwe H. Schneider

2389

20

§ 43a

Kreditgewährung

Anstellungsvertrag dem Geschäftsführer ein Kredit zugesagt, ist die Kreditzusage ein Teil der Gegenleistung für die von dem Geschäftsführer übernommenen Pflichten, so haben hierüber die Gesellschafter zu bestimmen. Die Gesellschafter entscheiden folglich etwa über die Höhe der Verzinsung eines im Zusammenhang mit der Anstellung gewährten Wohnungsbaudarlehens, über die Modalitäten der Rückzahlung, über die Form der Sicherung und dgl. mehr. 21

Ist der Geschäftsführer selbst Gesellschafter, so kann er bei der Abstimmung über den Anstellungsvertrag mitwirken; denn nach h.A. (s. bei § 47 Rdnr. 118) kann der Gesellschafter, der zum Geschäftsführer berufen werden soll, nicht nur bei der Bestellung, sondern wegen der engen Verbindung hierzu auch bei dem Beschluss über den Anstellungsvertrag mitstimmen.

22

Liegt die GmbH im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, so ist streitig, ob für den Abschluss des Anstellungsvertrages weiterhin die Gesellschafter zuständig sind, oder ob zwar der Aufsichtsrat berufen ist, durch die Satzung oder durch Gesellschafterbeschluss aber die Zuständigkeit auf ein anderes Organ übertragen werden kann (s. bei § 35 Rdnr. 317).

23

Geht man davon aus, dass der Aufsichtsrat nicht nur für die Bestellung, sondern auch für die Anstellung zuständig ist, so bestimmt er auch über alle in den Anstellungsvertrag aufzunehmenden Vertragsbedingungen. Zwar hat er dabei einen gewissen Ermessensspielraum. Unzulässig wären aber ganz ungewöhnliche Zusagen an den Geschäftsführer, etwa ein Darlehen zur Finanzierung von Warentermingeschäften. Hat der Aufsichtsrat hierbei gesondert und ausdrücklich etwa über den Zinssatz beschlossen, so kann auch nur er in der Folge einen Änderungsvertrag schließen. Folgt man demgegenüber der Ansicht, dass auch bei der mitbestimmten GmbH die Gesellschafter über die Anstellungsbedingungen beschließen, so gilt dies auch für damit verbundene Kreditzusagen. b) Kreditgewährung unabhängig von der Anstellung

24

aa) Fehlt es bei der Kreditgewährung an einem Zusammenhang mit der Anstellung, enthält auch die Satzung keine Regelung, die die Entscheidung den Gesellschaftern zuweist, so entscheiden die Geschäftsführer über den Abschluss von Rechtsgeschäften mit den Gesellschaftern und einzelnen Mitgeschäftsführern. Sie vertreten auch die Gesellschaft beim Abschluss des Rechtsgeschäfts. Dem steht § 47 Abs. 4 nicht entgegen. Hiernach hat zwar ein Gesellschafter, also auch ein Gesellschafter-Geschäftsführer, dann kein Stimmrecht, wenn über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts der Gesellschaft mit ihm Beschluss gefasst wird.

25

Die Vorschrift enthält aber keine Zuständigkeitsnorm, sondern nur ein Stimmverbot für den Fall, dass ein entsprechender Beschluss gefasst wird (s. bei § 47). Ist daher in der Satzung nicht vorgesehen, dass über Rechtsgeschäfte die Gesellschafter entscheiden, ergibt sich dies auch nicht aus den Umständen, so können die Geschäftsführer allein handeln.

26

Geht man von dieser Grundregel aus, so bleibt bei Kreditgeschäften doch zu bedenken, dass die Geschäftsführer ungewöhnliche und besonders risikoreiche 2390

Uwe H. Schneider

§ 43a

Kreditgewährung

Geschäfte nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter vornehmen dürfen. Nicht jedes Kreditgeschäft der Gesellschaft mit einem Geschäftsführer lässt sich aber als ungewöhnlich bezeichnen. Daher ginge eine entsprechende Heranziehung der §§ 89, 115 AktG, § 39 GenG im GmbH-Recht, die für jeden Kredit, von Kleinkrediten abgesehen, die Mitwirkung der Gesellschafterversammlung oder des Aufsichtsrats verlangen, zu weit. Ein besonderer Beschluss der Gesellschafter wird nur erforderlich, wenn besondere Umstände das Kreditgeschäft mit dem Geschäftsführer ungewöhnlich erscheinen lassen. Zu denken ist dabei nicht nur an die Konditionen, wie Zinssatz, Laufzeit usw., sondern auch an die Lage der Gesellschaft, die Folgen für ihre Liquidität, die Kreditwürdigkeit des Geschäftsführers usw. bb) Ist die Gesellschaft nach dem Montanmitbestimmungsgesetz, nach dem 27 Mitbestimmungsgesetz oder nach dem DrittelbG mitbestimmt, so ist in der Lehre streitig, ob zumindest für diesen Fall § 89 AktG heranzuziehen ist1. Dagegen spricht, dass § 89 AktG weder in § 52 GmbHG noch in § 25 MitbestG genannt wird. Entscheidend ist, dass die Struktur der GmbH aus den obengenannten Gründen keine zusätzliche Einschaltung des Aufsichtsrats verlangt. Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat haben ein umfassendes Informationsrecht. Ihr Mitbestimmungsrecht wird nicht dadurch beeinträchtigt, dass sie an einzelnen unternehmerischen Entscheidungen, die Drittgeschäfte der Gesellschaft betreffen, nicht mitwirken.

3. Pflichten der Geschäftsführer Haben die Gesellschafter sich die Vergabe von Krediten an Geschäftsführer aus 28 dem ungebundenen Vermögen nicht vorbehalten, sondern entscheiden die Mitgeschäftsführer, so handelt es sich bei der Vergabe um eine unternehmerische Entscheidung. Sie haben daher das bei diesen Entscheidungen gebotene Verfahren und alle bei diesen Entscheidungen maßgeblichen Grenzen einzuhalten (s. bei § 43 Rdnr. 74). Das bedeutet, dass die Vergabeentscheidung ordnungsgemäß vorzubereiten ist. Insbesondere ist die Kreditwürdigkeit des Geschäftsführers zu prüfen2. Zugleich ist auf die Lage der Gesellschaft Rücksicht zu nehmen. Gesetzliche, durch die Satzung oder in Geschäftsordnungen festgelegte und in Einzelweisungen enthaltene Kreditlimits oder sonstige Beschränkungen, wie etwa über die Höhe der Verzinsung, sind einzuhalten. Auf eine angemessene Verzinsung ist zu achten. Die Angemessenheit ergibt sich aus einem Fremdvergleich. Zu fragen ist, was die Gesellschaft erhalten würde, wenn sie etwa den gewährten Darlehensbetrag bei einem Kreditinstitut festlegen würde. Bedenklich sind auch Darlehen von größerem Umfang, wenn dadurch langfristig der Gesellschaft größere Beträge entzogen werden, also nicht mehr für das Unternehmen zur Ver1 Dafür: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 31 MitbestG Rdnr. 40; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 292; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 325, 336; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Marsch-Barner/ Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 110; Raiser/Veil, § 25 MitbestG Rdnr. 87; Rittner, DB 1979, 973, 975; Werner, in: FS R. Fischer, 1979, S. 821, 831; offen gelassen in BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 57 = GmbHR 1984, 151. 2 Allgemein: Graef, GmbHR 2004, 327.

Uwe H. Schneider

2391

§ 43a

Kreditgewährung

fügung stehen. Das gilt besonders dann, wenn die Gesellschaft in größerem Umfang fremdfinanziert ist. Verletzen die Geschäftsführer diese Pflichten, so machen sie sich nach § 43 schadensersatzpflichtig.

IV. Betroffener Personenkreis 1. Geschäftsführer und „andere gesetzliche Vertreter“ 29

Das Verbot des § 43a erstreckt sich auf alle Geschäftsführer, auf Fremd-Geschäftsführer und Gesellschafter-Geschäftsführer, auf Gründungs-Geschäftsführer, auf ordentliche und stellvertretende Geschäftsführer, auf den als Arbeitsdirektor bestellten Geschäftsführer, Notgeschäftsführer usw. Aus diesem Grund erstreckt sich das Verbot des § 43a in entsprechender Weise auch auf beherrschende Gesellschafter, wenn sie maßgebend Einfluss auf die Unternehmensleitung nehmen und folglich als „faktische Geschäftsführer“ zu qualifizieren sind1.

30

Zweifelhaft ist, ob das Verbot auch für Aufsichtsratsmitglieder gilt. Gegen die Einbeziehung von Aufsichtsratsmitgliedern wird vorgebracht, es handele sich nicht um „andere gesetzliche Vertreter“2. Maßgebend kann jedoch nicht die Stellung im Außenverhältnis sein, ob und in welchem Umfang organschaftliche Vertretungsbefugnis besteht. Auf die Vertretungsbefugnis ist nur aus Gründen zweifelsfreier Abgrenzung bei den nachgeordneten leitenden Personen, bei den Prokuristen etc. abgestellt (vgl. auch § 80 Abs. 1 Satz 2 AktG 1937: „leitende Angestellte“). Aus dem Zweck der Vorschrift folgt vielmehr, dass das gebundene Vermögen der Gesellschaft nicht mit dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit von solchen Personen belastet werden soll, die maßgebenden Einfluss auf die Willensbildung und Entscheidung der Gesellschaft haben. Das spricht für eine entsprechende Anwendung von § 43a auch bei der Kreditgewährung an Mitglieder des Aufsichtsrats, sofern dieser nicht nur repräsentativen Charakter hat.

31

„Andere gesetzliche Vertreter“ sind ferner die im Falle der Liquidation zu bestellenden Liquidatoren, §§ 66, 70.

2. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte 32

§ 43a erstreckt sein Verbot auch auf Prokuristen (§§ 48 ff. HGB) und zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte (§ 54 HGB)3. Die Vorschrift knüpft damit an die rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis an, obgleich Sinn und Zweck der Vorschrift verlangen würden, auf die interne Entscheidungsbefugnis abzustellen. Das würde jedoch zu zweifelhaften Abgrenzungsfragen führen, weshalb auch § 80 AktG 1937 („leitende Angestellte“) geändert wurde und § 89 AktG 1965 den Prokuristen und den zum gesamten Geschäfts1 Michalski, in: Michalski, Rdnr. 13; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 6; ebenso wohl Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3. 2 H.M. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Michalski, in: Michalski, Rdnr. 15; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Löwisch, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 28; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 325, 337; wie hier aber Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 129. 3 A.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10.

2392

Uwe H. Schneider

§ 43a

Kreditgewährung

betrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten nennt. Ohne Bedeutung ist, ob es sich um eine Gesamtprokura oder um eine Einzelprokura handelt. Nicht anzuwenden ist § 43a bei Krediten an leitende Angestellte, Mitglieder des Betriebsrats, des Wirtschaftsausschusses etc.

3. Sonstige Personen Es wäre naheliegend, den Schutzzweck von § 43a dadurch zu unterlaufen, dass der Kredit einem Strohmann gewährt wird. Derartige bewusste Umgehungen durch das Einschalten von Personen, die nach außen im eigenen Namen, die intern aber für Rechnungen des Organmitglieds handeln, werden jedoch durch das Gesetz nicht anerkannt, wenn das Insolvenzrisiko vergleichbar ist.

33

Das gilt insbesondere bei einer Kreditgewährung an Familienangehörige. In den 34 § 89 Abs. 3 Satz 1, § 115 Abs. 2 AktG und § 15 Abs. 1 Nr. 5 KWG werden nahestehende Personen aufgeführt, bei denen typischerweise davon ausgegangen werden darf, dass sie für Rechnung des Organmitglieds handeln. Der Rechtsgedanke, der in diesen Vorschriften zum Ausdruck kommt, lässt sich auf § 43a übertragen. Kreditgewährung an Ehegatten und minderjährige Kinder eines Organmitglieds sind folglich wie eine Kreditgewährung an die in § 43a genannten Personen zu behandeln1. Demgegenüber fehlt für sonstige Verwandte die typisierte Gesetzesbestimmung. Insoweit können die Rechtsfolgen des § 43a nur eintreten, wenn die Kreditgewährung an sie nur der Gesetzesumgehung diente und zu einer gleichwertigen Risikolage führt. Anders ist die Lage zu beurteilen, wenn das Insolvenzrisiko nicht vergleichbar 35 ist; denn § 43a verbietet bewusst keine Kredite an Dritte. Daher bestehen keine Bedenken, wenn ein Kredit erst einem Dritten auf dessen Rechnung gewährt wird und dieser dann seinerseits den Kredit weiterleitet; denn in diesem Fall hat die Gesellschaft einen Dritten als Schuldner.

V. Kreditgewährung 1. Der Begriff „Kredit“ a) Kredit ist im weitesten Sinn als jede Vorleistung durch die Gesellschaft anzu- 36 sehen, die im Vertrauen übernommen oder erbracht wird, dass die Gegenseite auch ihrerseits ihre Verpflichtungen erfüllen kann und will. Der Begriff ist nicht identisch mit der gesetzlichen Definition in §§ 19 f. KWG. So ist kein Kredit i.S. von § 43a die Beteiligung an einer Gesellschaft, die der Geschäftsführer beherrscht. Dagegen fallen unter § 43a alle Geld- und alle Warenkredite, alle Wechsel- und Kontokorrentkredite. Erfasst werden Darlehen, die Übernahme von Darlehensforderungen, die Dritte gewährt haben, Abschlagsdividenden, Anzahlungen, die Nichtgeltendmachung von fälligen und unstreitigen Forde1 Ebenso bei § 30 Rdnr. 42: BGH v. 28.9.1981 – II ZR 223/80, BGHZ 81, 365 = GmbHR 1982, 181; wie hier: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; teilweise anders: Michalski, in: Michalski, Rdnr. 20, wenn kein Zusammenhang zwischen Stellung als Geschäftsführer und als Ehegatte besteht.

Uwe H. Schneider

2393

§ 43a

Kreditgewährung

rungen, Stundungen, die Zahlung auf fremde Verbindlichkeit1, die vorschussweise Gewährung des Gehalts oder der Pension und – zweifelhaft – die Beteiligung als stiller Gesellschafter am Handelsgeschäft des Geschäftsführers. 37

Unbedenklich sind dagegen solche Kredite, die im Geschäftsverkehr oder gar auf Grund der gesetzlichen Ausgestaltung des Vertragstyps üblich sind. Dienst-, Werk-, Geschäftsbesorgungs- und Mietverträge sind daher nicht nur gegen Vorkasse zu erfüllen, vorausgesetzt, dass der Umfang der Vorleistung durch die Gesellschaft nicht ungewöhnlich ist2. Im Übrigen ist im Einzelfall zu entscheiden, ob Anzahlungen, die Einräumung eines Zahlungsziels oder ob Stundungen verkehrsüblich sind (vgl. auch § 89 Abs. 1 Satz 5 AktG).

38

b) Kredit wird auch gewährt, wenn einem Gesellschafter-Geschäftsführer Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen gestattet werden, soweit sie über die dem Geschäftsführer zustehenden Bezüge hinausgehen3.

2. Die Gewährung von Sicherheiten 39

Eine Kreditgewährung kann auch in der Stellung von Sicherheiten zugunsten Dritter für Forderungen gegen den Geschäftsführer liegen, also in der Übernahme einer Bürgschaft, in der Einräumung von Grundpfandrechten an Grundstücken, die der Gesellschaft gehören etc.4.

3. Die Sicherung des Kredits 40

Der Wortlaut des § 43a deutet darauf hin, dass auch besicherte Kredite an Organmitglieder verboten sind5. Auf die Werthaltigkeit komme es nicht an. Damit würde man aber dem Sinn der Vorschrift nicht gerecht; denn das erhöhte Insolvenzrisiko, das Kredite an Organmitglieder mit sich bringen, kann entfallen, wenn der Kredit entsprechend gesichert ist. Übernimmt ein Dritter die Bürgschaft, so erwirbt die Gesellschaft einen eigenständigen Anspruch gegen diesen. Das aber bedeutet, dass das Insolvenzrisiko des Organmitglieds nicht zu Lasten der Gesellschaft und ihrer Gläubiger geht.

41

Entsprechendes gilt, wenn der Kredit durch ein Grundpfandrecht am Grundstück eines Dritten abgesichert ist. Das Verwertungsrisiko hinsichtlich des 1 Abweichend: OLG Bremen v. 15.2.2001 – 2 U 129/99, DStR 2002, 1407 mit Anm. Haas/ Müller. 2 Str.; wie hier: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 19; Michalski, in: Michalski, Rdnr. 28; MarschBarner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 114; Löwisch, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 20 aber mit anderer Begründung; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 6; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Löwisch, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 20. 3 Vgl. auch § 89 Abs. 1 Satz 4 AktG. 4 Wie hier: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1148. 5 So Löwisch, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 4; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 21; Michalski, in: Michalski, Rdnr. 2; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 338; wie hier: K. Müller, BB 1998, 1804, 1806.

2394

Uwe H. Schneider

§ 43a

Kreditgewährung

Grundstücks ist mit dem Insolvenzrisiko nicht vergleichbar. Folgt man dem, so kann es auch keinen Unterschied machen, ob das Grundstück einem Dritten oder dem Organmitglied gehört, da auch in diesen Fällen das Organmitglied den Wert der Sicherheit nicht schmälern kann. Anders ist die Lage nur bei einer Besicherung durch Gegenstände, die im Besitz des Organmitglieds sind, weil hier nicht selten das Organmitglied in der Krise den als Sicherheit dienenden Gegenstand verschleudert.

VI. Maßgebender Zeitpunkt Zweifelhaft ist, ob für die Organeigenschaft der Zeitpunkt der Kreditzusage, der 42 Kreditgewährung, also der Erfüllung der Zusage1 oder der Gefährdung des gebundenen Kapitals maßgebend ist. Stellt man allein auf die Kreditzusage ab, so wären Darlehen an den noch nicht bestellten Geschäftsführer unbedenklich, selbst wenn die Auszahlung erst nach der Bestellung erfolgt. Dagegen läge ein Verstoß gegen § 43a vor, wenn einem Geschäftsführer der Kredit zugesagt wurde, als er noch im Amt war, der Kredit jedoch erst nach Beendigung seiner Stellung ausbezahlt wird. Es soll jedoch reichen, wenn die Kreditzusage und die Kreditgewährung in engem Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung stehen2. Der Normzweck des § 43a verlangt einen anderen Ansatz. § 43a will verhindern, dass das Insolvenzrisiko der Organmitglieder sich zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger auswirkt. Entscheidend ist daher der Zeitpunkt der Kreditgewährung3. Daher ist eine Darlehenszusage unbedenklich, wenn das Darlehen erst nach dem Ausscheiden des Geschäftsführers aus seinem Amt ausgezahlt wird. Zum Zeitpunkt der Kreditgewährung ist nochmals die Kreditwürdigkeit zu prüfen. Dagegen muss ein Organmitglied einen ihm langfristig gewährten Kredit vorzei- 43 tig zurückzahlen, wenn sich erst während der Laufzeit das Vermögen der Gesellschaft entsprechend vermindert4. Dagegen sprechen weder der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte noch der Normzweck. Mit dem Herabsinken des Vermögens der Gesellschaft unter den Betrag des 44 Stammkapitals wird der Rückzahlungsanspruch fällig. Der gute Glaube des Organmitglieds daran, dass der Kredit nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen gewährt wurde, sichert ihn ebensowenig vor den Rechtsfolgen des § 43a wie sein Vertrauen auf den Bestand des Rechts1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Lutter, DB 1980, 1322; Michalski, in: Michalski, Rdnr. 22; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 340; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7 f. 2 BGH v. 24.3.1954 – II ZR 23/53, BGHZ 13, 49, 54 m.w.N.; OLG Koblenz v. 10.2.1977, AG 1977, 231; R. Fischer, LM Nr. 2 zu § 30 GmbHG; Canaris, in: FS R. Fischer, 1979, S. 32; Meister, WM 1980, 391; Löwisch, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 34. 3 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 252/10, WM 2012, 1034 = GmbHR 2012, 740. Löwisch, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 32. 4 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 27; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; Geßler, BB 1980, 1389: nur Kündigung; zweifelnd: Müller, WPg 1980, 377; wie hier: Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 342.

Uwe H. Schneider

2395

§ 43a

Kreditgewährung

geschäfts1. Der Schutz der Gläubiger geht dem Schutz der Organmitglieder oder auch der Gesellschaft vor.

VII. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen 45

In der Lehre ist streitig, unter welchen Voraussetzungen ein Kredit aus dem Stammkapital gewährt ist.

46

1. Es wird die Ansicht vertreten2, es genüge zur Beachtung von § 43a, dass so viel ungebundenes Eigenkapital und Fremdkapital vorhanden ist, um die Kredite an die im Gesetz angesprochenen Personen zu finanzieren. Unbedenklich wären hiernach Kredite, die die Gesellschaft bei einem Kreditinstitut aufnimmt und an ihren Geschäftsführer weiterleitet, und zwar auch dann, wenn das rechnerische Vermögen nicht mehr dem Stammkapital entspricht. Hier wird offensichtlich der Sinn und Zweck der Vorschrift verkannt. Solange das rechnerische Vermögen nicht das Stammkapital erreicht, also eine Unterbilanz vorliegt, verbietet § 43a die genannte Risikoübernahme. § 43a will sicherstellen, dass der dem Stammkapital entsprechende Vermögensteil nicht mit dem Insolvenzrisiko der Organmitglieder belastet wird.

47

2. Entspricht das rechnerische Vermögen dem Stammkapital, sind aber keine offenen Rücklagen ausgewiesen, so könnte ein Kredit zulässig sein, wenn er aus den stillen Reserven gewährt wird3. Diese Ansicht wird teilweise zu §§ 30 ff. GmbHG vertreten4. Dagegen spricht aber, dass dann die Auflösungsrisiken zu Lasten der Gläubiger gehen würden.

48

3. Daraus folgt, dass Kredite an den in § 43a genannten Personenkreis nur aus den offenen Rücklagen finanziert werden dürfen5. Zu ermitteln ist das Reinvermögen der Gesellschaft auf der Grundlage einer dem § 42 und den Grundsätzen ordnungsgemäßer Bilanzierung entsprechenden Bilanz. Dabei dürfen die Aktiva nicht mit den Verkehrswerten unter Auflösung aller stillen Reserven, sondern nur mit ihren fortgeführten Buchwerten angesetzt werden. Verfügt die Gesellschaft über keine offenen Rücklagen, so sind Kredite an Organmitglieder unzulässig. Kredite an Organmitglieder sind zugleich durch die Höhe der offenen Rücklagen begrenzt.

1 2 3 4 5

Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 1. Meyer-Arndt, DB 1980, 2328 ff.; ebenso: Burkert, Die GmbH, 1981, S. 218. Gersch/Herget/Marsch/Stützle, GmbH-Reform 1980, Rdnr. 210. Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 925; Meister, WM 1980, 394. Ebenso: Lutter, DB 1980, 1322; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1148; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 111.

2396

Uwe H. Schneider

§ 43a

Kreditgewährung

VIII. Die Rechtsfolgen 1. Keine Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts, Leistungsverweigerungsrecht und Pflicht zur Rückgewähr Ein entgegen den Voraussetzungen von § 43a gewährter Kredit führt weder zur Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts noch zur Unwirksamkeit des Erfüllungsgeschäfts1.

49

Für das Verpflichtungsgeschäft folgt dies schon aus dem Wortlaut der Vorschrift; 50 denn es ist nach § 43a Satz 2 „… ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren“. Ginge das Gesetz von der Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts aus, so könnten Vereinbarungen der Rückgewährpflicht nicht entgegenstehen. Hinzu kommt, dass der Zeitpunkt der Kreditgewährung für die Frage maßgebend ist, ob der Kredit aus dem gebundenen Vermögen gewährt wurde. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verpflichtungsgeschäfts brauchen demnach die Voraussetzungen des § 43a noch gar nicht vorgelegen zu haben. Aber auch die Wirksamkeit des Erfüllungsgeschäfts wird durch § 43a nicht berührt. Der Wortlaut der Vorschrift (… darf nicht …) steht dem nicht entgegen2. Eine solche Rechtsfolge wäre aus mehreren Gründen unangemessen. Ist nur ein Teil des Kredits aus dem gebundenen Vermögen erfolgt, so braucht auch nur dieser Teil zurückgewährt zu werden. Die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts wäre aber nicht auf einen Teil beschränkt. Ist aber das gesamte Erfüllungsgeschäft nichtig, so könnte in der Insolvenz des Geschäftsführers die Gesellschaft zu Lasten der Gläubiger des Geschäftsführers mehr verlangen, als ihr nach § 43a zusteht. Vor allem aber wäre es wenig überzeugend, wenn ein Verstoß gegen § 30 das Erfüllungsgeschäft umberührt ließe, der minder gewichtige Verstoß gegen § 43a aber weitergehende Rechtsfolgen hätte. Daraus folgt im Einzelnen:

51

a) Ist nur das Verpflichtungsgeschäft abgeschlossen, aber noch nicht erfüllt, so 52 begründet § 43a ein Leistungsverweigerungsrecht3. Kann in der Folgezeit das Verpflichtungsgeschäft ohne Gefährdung des gesellschaftlich gebundenen Vermögens erfüllt werden, so kann der Geschäftsführer nun seinen Anspruch durchsetzen. b) Ist der Kredit bereits gewährt, ist etwa die Darlehensvaluta ausgezahlt, oder ist 53 die im Geschäftsverkehr ungewöhnliche Anzahlung durch die Gesellschaft geleistet, so begründet § 43a einen Anspruch der Gesellschaft auf sofortige Rückgewähr. Der Anspruch ist der Höhe nach begrenzt. Eine Rückgewähr braucht nur insoweit zu erfolgen, wie das gebundene Kapital angegriffen wurde. In welcher Weise die „Rückgewähr“ erfolgt, steht im Ermessen des Geschäftsführers4. Der

1 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 8/3908; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Löwisch, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 35; Lutter, DB 1980, 1322. 2 A.A. für § 30: Canaris, in: FS R. Fischer, 1979, S. 31 ff. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12. 4 A.A. Löwisch, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 40.

Uwe H. Schneider

2397

§ 43a

Kreditgewährung

Geschäftsführer kann mit Gegenforderungen aufrechnen1. Bestand der Kredit in einer Vorleistung, war etwa der Kaufpreis gestundet, so kann der Geschäftsführer seine Gegenleistung sofort erbringen. Der Anspruch auf sofortige Rückzahlung ist auch zeitlich begrenzt. Er verlangt den Fortbestand der Unterdeckung2. 54

c) Geht der Geschäftsführer davon aus, dass der Kredit aus dem ungebundenen Vermögen gewährt wird, so ist er nicht geschützt. § 31 Abs. 2 ist entsprechend anwendbar3.

55

d) Wurde der Kredit aus dem ungebundenen Kapital gewährt, hat sich jedoch in der Folgezeit das Vermögen der Gesellschaft vermindert, so dass jetzt die besondere Risikolage entsteht, so wird auf Grund von § 43a der Kredit sofort fällig. Der Gläubigerschutz geht dem Vertrauen des Geschäftsführers nicht nur auf die Wirksamkeit, sondern auch auf den Fortbestand der Kreditbeziehung vor.

2. Die Pflicht zur Verzinsung 56

Da das Verpflichtungsgeschäft wirksam ist, bleibt die Pflicht zur Zahlung von Zinsen unberührt4. Das kann freilich nur für die Zeit gelten, während der Kredit gewährt wurde. Ab dem Zeitpunkt der Rückerstattung entfällt dagegen die Pflicht zur Zahlung der Zinsen; denn der Geschäftsführer ist nicht nur verpflichtet, sondern auch zur Rückzahlung berechtigt.

3. Die Haftung des Geschäftsführers 57

Eine Kreditgewährung entgegen § 43a kann den Tatbestand des § 43 erfüllen und einen Anspruch auf Schadensersatz begründen5. Voraussetzung ist, dass die den Kredit gewährende Person Geschäftsführer i.S. des § 43 ist. Der Anspruch ist nur begründet, wenn der Geschäftsführer seine Pflichten schuldhaft verletzt hat. Daher kann er sich entlasten, wenn er nach gewissenhafter Prüfung zu dem Ergebnis kam, dass der Kredit nicht aus dem gebundenen Vermögen gewährt wurde. Der Anspruch steht freilich nur der Gesellschaft zu; ein geschädigter Dritter kann auf die Ersatzansprüche der Gesellschaft nur im Vollstreckungswege zugreifen.

1 OLG Naumburg v. 19.5.1998 – 11 U 2058/97, GmbHR 1998, 1180; a.A. Michalski, in: Michalski, Rdnr. 41; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 32; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7 nur soweit dies nach § 19 Abs. 2 zulässig wäre. 2 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 12; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 28 m.w.N. 3 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Uwe H. Schneider, GmbHR 1982, 204; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 31. 4 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Lutter, DB 1980, 1317; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 343. 5 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7.

2398

Uwe H. Schneider

§ 43a

Kreditgewährung

§ 43 Abs. 3 ist entsprechend anwendbar1. Entsprechend anwendbar sind auch § 31 Abs. 4 und 52.

IX. Geschäftsführer verbundener Unternehmen, insbesondere GmbH & Co. KG Im Gegensatz zu § 89 AktG und § 15 Abs. 1 Nr. 12 KWG lässt § 43a die Kredit- 58 gewährung an Geschäftsführer verbundener Unternehmen ungeregelt. Gewährt das herrschende Unternehmen den Geschäftsführern ihrer Tochtergesellschaften, die Tochtergesellschaft den Geschäftsführern des herrschenden Unternehmens oder anderen mit ihm verbundenen Unternehmen einen Kredit, so fällt dies nach dem Wortlaut des § 43a nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift. Die Vorschrift ist jedoch analog heranzuziehen3. Zweifelsfrei ist das bei den Krediten der abhängigen GmbH, weil sich hier der Einfluss des herrschenden Unternehmens voll durchzusetzen vermag. Fraglich könnte dies nur bei den Krediten des herrschenden Unternehmens an den Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft sein. Indessen ist ein solcher Kredit mit dem Kredit an den Prokuristen vergleichbar. Damit entstehen Risikolagen, die den in § 43a aufgegriffenen Fällen entsprechen. Maßgebend ist das Stammkapital der kreditgewährenden Gesellschaft, bei Krediten durch abhängige Unternehmen an Organmitglieder des herrschenden Unternehmens zugleich aber auch das gebundene Kapital des herrschenden Unternehmens.

59

§ 43a verbietet daher auch Kreditgewährung, die durch eine Kommanditgesell- 60 schaft an die Geschäftsführer, Prokuristen usw. der Komplementär-GmbH gezahlt werden, vorausgesetzt, dass hierdurch indirekt das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der GmbH gefährdet wird; denn § 43a will auch alle mittelbaren Risiken vermeiden4. Dagegen liegen Kreditgewährungen an Prokuristen usw. der Kommanditgesellschaft außerhalb des Schutzbereichs von § 43a.

X. Analoge Anwendung für Kredite an Gesellschafter und an verbundene Unternehmen Sieht man § 43a in unmittelbarem Zusammenhang mit den Vorschriften über 61 die Kapitalaufbringung, insbesondere im Zusammenhang mit den zwingenden Vorschriften über die Mindesteinzahlung, so wird deutlich, dass § 43a nur einen Teil des Problems abdeckt. Die Vorschrift handelt nur von den Krediten an den Geschäftsführer. Dagegen werden durch den Wortlaut der Vorschrift die Kredite 1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13. 2 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 34; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13. 3 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 14; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; wie hier: Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III, § 43 Rdnr. 113. 4 Für § 30: BGH v. 29.3.1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.

Uwe H. Schneider

2399

§ 43a

Kreditgewährung

aus dem gebundenen Vermögen an Gesellschafter nicht erfasst, es sei denn, sie sind zugleich Geschäftsführer. Eine nach § 30 verbotene Zahlung liegt nur vor, wenn das Darlehen nicht angemessen verzinst wird oder wenn der Gesellschafter nicht kreditwürdig und daher die Rückzahlung der Darlehensvaluta gefährdet ist1. Gleichfalls von § 43a nicht erfasst werden Kredite an nur mittelbar beteiligte verbundene Unternehmen und an Schwestergesellschaften. Die Gefahr, dass solche Kredite in der Krise der Gesellschaft uneinbringlich sind, ist bei diesem Personenkreis jedoch nicht kleiner als bei den Geschäftsführern. 62

Gerade für diesen Personenkreis wurden daher Vorschriften gefordert2. Einer entsprechenden Anregung des Bundesrats, auch Gesellschafter in den Anwendungsbereich von § 43a miteinzubeziehen, sind die Bundesregierung3 und der Rechtsausschuss4 aber nicht gefolgt; denn durch § 30 werde das gebundene Vermögen hinreichend geschützt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung5 und die überwiegende Ansicht in der Lehre6 lehnen daher mit dem Hinweis, es fehle eine Gesetzeslücke, eine entsprechende Anwendung von § 43a sowohl bei der Vergabe von Krediten an Gesellschafter als auch bei der Vergabe von Krediten an das nur mittelbar beteiligte herrschende Unternehmen und an Schwestergesellschaften im Konzern7 ab.

63

Das überzeugt nicht8. Vieles spricht vielmehr dafür, dass im Gesetzgebungsverfahren anlässlich der GmbH-Novelle 1980 der unterschiedliche Ansatz in den §§ 30 ff., nämlich der Grundsatz der Kapitalerhaltung und des Auszahlungsverbots und in § 43a, nämlich der Grundsatz der Liquiditätserhaltung und der Risi1 Weitergehend aber BGH v. 21.9.1981 – II ZR 104/80, BGHZ 81, 311: Stundung als verbotene Auszahlung; Stimpel, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 335, 351; Schön, ZHR 159 (1995), 361 ff. 2 Schlussbericht der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, 1980, Tz. 3.1.5.; ebenso schon für den freilich anders gelagerten § 89 AktG: Pinner, JW 1930, 3676. 3 BT-Drucks. 8/1347, S. 64 ff. 4 BT-Drucks. 8/3908, S. 68 ff. 5 BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, BGHZ 157, 72, 74 = GmbHR 2004, 302, 303 mit Anm. Bähr/Hoos = NZI 2004, 396 mit Anm. Niemann = MDR 2004, 341 mit Anm. Lux. 6 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 13; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Cahn, Kapitalerhaltung im Konzern, 1998, S. 255; Fleck, ZIP 1985, 1423; Wittkowski, GmbHR 1990, 544; Koppensteiner, ZHR 155 (1991), 105; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 338; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 360; Müller, BB 1998, 1804, 1806; Saenger/Koch, NZG 2004, 271; J. Vetter, BB 2004, 1509, 1510; Bayer, in: FS Lutter, 2000, S. 1022; Bayer/Lieder, ZGR 2005, 133, 135. 7 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 57; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 8; Cahn, Kapitalerhaltung im Konzern, 1998, S. 255; wie hier für Vertragskonzern: Emmerich, in: Hommelhoff/Semler/Doralt/Roth (Hrsg.), Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, 1986, S. 91; zweifelnd: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4. Eingehend: Uwe H. Schneider, ZGR 1984, 497, 527. 8 Wie hier schon: Uwe H. Schneider, in: FS Döllerer, 1988, S. 537, 547; sowie dem folgend: Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1147; Karsten Schmidt, JbFSt. 1997/98, 264; Kühbacher, Darlehen an Konzernunternehmen, Besicherung und Vertragsanpassung, 1993, S. 45; Priester, JbFSt. 1997/98, 265; Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten der GmbH zugunsten ihrer Gesellschafter und nahestehender Dritter, 1996, S. 57; Sotiropoulos, GmbHR 1996, 653; a.A. Löwisch, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 25.

2400

Uwe H. Schneider

§ 44

Stellvertreter von Geschäftsführern

kotrennung, nicht deutlich gesehen wurde. Die Gewährung eines Darlehens an einen Gesellschafter unter angemessener Verzinsung ist keine Auszahlung nach § 30, sofern der Gesellschafter kreditwürdig ist. „Gute Kasse gegen eine gute Forderung“ ist nur ein Aktiventausch1. Es wäre jedoch widersprüchlich, wenn § 7 von den Gesellschaftern eine Mindesteinzahlung verlangt, nach der Eintragung der Gesellschaft die Resteinzahlung zu fordern, wenn man zugleich die Rückgewähr als Darlehen zulassen würde. Auch die Risikolage ist bei der Gewährung von Krediten an Gesellschafter, an das nur mittelbar beteiligte herrschende Unternehmen und an Schwestergesellschaften nicht anders zu beurteilen als bei der Kreditvergabe an Geschäftsführer2. Das rechtfertigt die analoge Anwendung.

§ 44

Stellvertreter von Geschäftsführern Die für die Geschäftsführer gegebenen Vorschriften gelten auch für Stellvertreter von Geschäftsführern. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Die Bedeutung der Vorschrift. . . II. Bestellung und Abberufung 1. Die Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . 2. Aufsichtsratsmitglieder als stellvertretende Geschäftsführer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Arbeitsdirektor . . . . . . . . . . . III. Die Vertretungsbefugnis . . . . . . .

1

IV. Zuständigkeit und Befugnis zur Geschäftsführung . . . . . . . . . .

8

V. Der Anstellungsvertrag . . . . . . .

10

VI. Stellung vor Gericht . . . . . . . . . .

11

4 VII. Die Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 VIII. Eintragung im Handelsregister .

13

IX. Geschäftsbriefe. . . . . . . . . . . . . . .

15

2

7

14

Schrifttum: Breil, Versicherungsfreiheit in der Angestelltenversicherung auch für stellvertretende Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, BB 1969, 1358; Frels, Stellvertretende Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft und des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit, VersR 1963, 896; Metz, Die stellvertretenden Vorstandsmitglieder und deren rechtliche Stellung in der Genossenschaft, BlfG 1963, 205; Müller-Glöge, Aufstieg und Fall eines Arbeitnehmers, in: FS Hromadka, 2008, S. 255; Schlaus, Das stellvertretende Vorstandsmitglied, DB 1971, 1653; van Venrooy, Be1 Karsten Schmidt, JbFSt. 1997/98, S. 263; a.A. BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, BGHZ 157, 72, 74 = GmbHR 2004, 303 mit Anm. Bähr/Hoos; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7; Stimpel, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 346, 351; Schön, ZHR 159 (1995), 361 ff.; s. auch österr. OGH v. 25.6.1996 – 4 Ob 2078/96, AG 1996, 572. 2 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8 f.; Michalski, in: Michalski, Rdnr. 18; zweifelnd: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4.

Uwe H. Schneider

2401

§ 44

Stellvertreter von Geschäftsführern

kotrennung, nicht deutlich gesehen wurde. Die Gewährung eines Darlehens an einen Gesellschafter unter angemessener Verzinsung ist keine Auszahlung nach § 30, sofern der Gesellschafter kreditwürdig ist. „Gute Kasse gegen eine gute Forderung“ ist nur ein Aktiventausch1. Es wäre jedoch widersprüchlich, wenn § 7 von den Gesellschaftern eine Mindesteinzahlung verlangt, nach der Eintragung der Gesellschaft die Resteinzahlung zu fordern, wenn man zugleich die Rückgewähr als Darlehen zulassen würde. Auch die Risikolage ist bei der Gewährung von Krediten an Gesellschafter, an das nur mittelbar beteiligte herrschende Unternehmen und an Schwestergesellschaften nicht anders zu beurteilen als bei der Kreditvergabe an Geschäftsführer2. Das rechtfertigt die analoge Anwendung.

§ 44

Stellvertreter von Geschäftsführern Die für die Geschäftsführer gegebenen Vorschriften gelten auch für Stellvertreter von Geschäftsführern. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Die Bedeutung der Vorschrift. . . II. Bestellung und Abberufung 1. Die Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . 2. Aufsichtsratsmitglieder als stellvertretende Geschäftsführer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Arbeitsdirektor . . . . . . . . . . . III. Die Vertretungsbefugnis . . . . . . .

1

IV. Zuständigkeit und Befugnis zur Geschäftsführung . . . . . . . . . .

8

V. Der Anstellungsvertrag . . . . . . .

10

VI. Stellung vor Gericht . . . . . . . . . .

11

4 VII. Die Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 VIII. Eintragung im Handelsregister .

13

IX. Geschäftsbriefe. . . . . . . . . . . . . . .

15

2

7

14

Schrifttum: Breil, Versicherungsfreiheit in der Angestelltenversicherung auch für stellvertretende Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, BB 1969, 1358; Frels, Stellvertretende Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft und des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit, VersR 1963, 896; Metz, Die stellvertretenden Vorstandsmitglieder und deren rechtliche Stellung in der Genossenschaft, BlfG 1963, 205; Müller-Glöge, Aufstieg und Fall eines Arbeitnehmers, in: FS Hromadka, 2008, S. 255; Schlaus, Das stellvertretende Vorstandsmitglied, DB 1971, 1653; van Venrooy, Be1 Karsten Schmidt, JbFSt. 1997/98, S. 263; a.A. BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, BGHZ 157, 72, 74 = GmbHR 2004, 303 mit Anm. Bähr/Hoos; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7; Stimpel, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 346, 351; Schön, ZHR 159 (1995), 361 ff.; s. auch österr. OGH v. 25.6.1996 – 4 Ob 2078/96, AG 1996, 572. 2 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8 f.; Michalski, in: Michalski, Rdnr. 18; zweifelnd: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4.

Uwe H. Schneider

2401

§ 44

Stellvertreter von Geschäftsführern

stellung und Funktion von stellvertretenden Geschäftsführern, GmbHR 2010, 169; Zehetner, Stimmrecht und Haftung von Stellvertretern von Vorstandsmitgliedern und stellvertretenden Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft, GesRZ 1988, 11.

I. Die Bedeutung der Vorschrift 1 § 44 hat in erster Linie klarstellende Bedeutung. Die Vorschrift entspricht § 94 AktG und § 35 GenG. Hierdurch sollen nicht zwei unterschiedliche Formen von Geschäftsführern geschaffen werden. Es ergibt sich hieraus vielmehr einerseits, dass auch stellvertretende Geschäftsführer bestellt werden können. Hierfür besteht ein praktisches Bedürfnis1. Die Vorschrift beschreibt andererseits die Stellung des stellvertretenden Geschäftsführers im Außenverhältnis und im Innenverhältnis. Im Außenverhältnis ist der Stellvertreter nicht Stellvertreter des Geschäftsführers, eine Annahme, zu der die Fassung des § 44 verführen könnte, sondern gesetzlicher Vertreter der GmbH, und zwar mit derselben organschaftlichen Vertretungsbefugnis wie der ordentliche Geschäftsführer2. Die Besonderheiten der Stellung des stellvertretenden Geschäftsführers liegen im Innenverhältnis. Insoweit dient die Vorschrift der Auslegung. Hiervon abgesehen hat der stellvertretende Geschäftsführer dieselbe Stellung wie ein ordentlicher Geschäftsführer, im Steuer- und Versorgungsrecht, im Strafrecht (s. bei § 82) ebenso wie im Bankenaufsichtsrecht3.

II. Bestellung und Abberufung 1. Die Zuständigkeit 2 Die Bestellung stellvertretender Geschäftsführer erfolgt wie die Bestellung ordentlicher Geschäftsführer, also in der Satzung, durch Gesellschafterbeschluss, § 46 Nr. 5, oder durch den Aufsichtsrat, wenn diesem kraft Gesetzes (§ 31 MitbestG) oder durch die Satzung die Bestellung übertragen ist. Eine Ernennung durch Gesellschafterbeschluss ist nicht davon abhängig, dass der stellvertretende Geschäftsführer in der Satzung vorgesehen ist. Begrenzt jedoch die Satzung die Zahl der Geschäftsführer, so sind stellvertretende Geschäftsführer im Zweifel mitzurechnen4. Ein Geschäftsführer kann nicht für sich einen Stellvertreter berufen. Wohl aber kann in der Satzung einem einzelnen Gesellschafter-Geschäftsführer das gesellschaftliche Sonderrecht zugewiesen werden, einen Stellvertreter zu benennen. Ob durch die Satzung auch den Fremd-Geschäftsführern die Bestellkompetenz zuerkannt werden kann, ist zweifelhaft. Für die Zulässigkeit der Kooptation könnte die für die GmbH typische Gestaltungsfreiheit im Innenverhältnis sprechen und die Grundregel, dass jeder, der Verantwortung trägt, für seinen Vertreter und Nachfolger zu sorgen hat. Im Ergebnis abzulehnen

1 Seibt, in: Münchener AnwaltsHdb. GmbH, § 2 Rdnr. 114; a.A. van Venrooy, GmbHR 2010, 169, 175. 2 BGH v. 10.11.1997 – II ZB 6/97, GmbHR 1998, 181, 182; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 1; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3, 7. 3 Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 4. Aufl. 2012, § 1 KWG Rdnr. 154. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13.

2402

Uwe H. Schneider

§ 44

Stellvertreter von Geschäftsführern

ist eine Bestellkompetenz der Fremd-Geschäftsführer gleichwohl, weil NichtGesellschaftern grundsätzlich keine Bestellrechte eingeräumt werden können. Für die Abberufung des stellvertretenden Geschäftsführers ist das Organ zuständig, das auch zur Bestellung berufen ist.

3

2. Aufsichtsratsmitglieder als stellvertretende Geschäftsführer? Mitglieder des Aufsichtsrats, unabhängig davon, ob es sich um einen obligatori- 4 schen oder um einen fakultativen Aufsichtsrat handelt, können nach h.M. nicht auf Dauer zum ordentlichen Geschäftsführer bestellt werden1; Einzelheiten bei § 52 Rdnr. 256.

3. Der Arbeitsdirektor In der montanmitbestimmten GmbH und in der GmbH im Anwendungsbereich 5 des MitbestG bestellt zwar der Aufsichtsrat die Geschäftsführer. Daraus folgt jedoch nicht, dass auch der Aufsichtsrat allein entscheiden kann, ob stellvertretende Geschäftsführer bestellt werden. Eine entsprechende Bestimmung kann vielmehr auch in die Satzung aufgenommen werden. Nur wenn eine solche Satzungsbestimmung fehlt, kann der Aufsichtsrat die Frage entscheiden2. Ob der in § 13 MontanMitbestG, § 33 MitbestG zwingend vorgeschriebene Ar- 6 beitsdirektor als stellvertretender Geschäftsführer berufen werden kann, ist streitig. Teilweise wird dies abgelehnt, weil er „als gleichberechtigtes Mitglied“ bestellt werden müsse3. Dabei wird übersehen, dass § 44 den stellvertretenden Geschäftsführer dem ordentlichen Geschäftsführer gleichstellt. Voraussetzung ist ferner, dass dem Arbeitsdirektor gewisse Mindestzuständigkeiten zugewiesen sein müssen (§ 37 Rdnr. 51). Dies hindert jedoch nicht, darüber hinaus zwischen den Geschäftsführern sachlich begründete Differenzierungen vorzunehmen. Dazu gehört auch, dass ein Arbeitsdirektor für die Zeit der Einarbeitung als stellvertretender Geschäftsführer bestellt wird4.

III. Die Vertretungsbefugnis Ein stellvertretender Geschäftsführer hat im Außenverhältnis dieselbe Stellung 7 wie ein ordentlicher Geschäftsführer. Fehlt in der Satzung eine Bestimmung zur Vertretungsbefugnis, so ist nicht der ordentliche Geschäftsführer einzelvertre1 OLG Frankfurt v. 7.7.1981 – 20 W 267/81, BB 1981, 1542; OLG Frankfurt v. 21.11.1986 – 20 W 247/86, BB 1987, 22. 2 Vgl. auch Vogel, Aktienrecht und Aktienwirklichkeit, 1980, S. 92; zur rechtstatsächlichen Bedeutung entsprechender Satzungsbestimmungen: Theisen, Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH, 1980, S. 130. 3 Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2011, § 33 MitbestG Rdnr. 22; Theisen, Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH, 1980, S. 54. 4 Wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Diekmann/Marsch-Barner, in: MünchHdb. GesR III, § 41 Rdnr. 28; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 33 MitbestG Anm. 29; Raiser/Veil, § 33 MitbestG Rdnr. 11; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 17; Goette, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 9.

Uwe H. Schneider

2403

§ 44

Stellvertreter von Geschäftsführern

tungsbefugt und der stellvertretende Geschäftsführer gesamtvertretungsbefugt, sondern sowohl der ordentliche wie auch der stellvertretende Geschäftsführer sind bei der aktiven Vertretung der Gesellschaft gesamtvertretungsbefugt1. Sie müssen folglich jeweils gemeinsam handeln. Für den Empfang von Willenserklärungen (Passivvertretung) hat aber auch der stellvertretende Geschäftsführer zwingend Einzelvertretungsbefugnis, § 35 Abs. 2 Satz 3. Ist in der Satzung für die Aktivvertretung Einzelvertretungsbefugnis vorgesehen, so ist auch der stellvertretende Geschäftsführer einzelvertretungsbefugt. Handelt bei Einzelvertretung ein stellvertretender Geschäftsführer für die Gesellschaft, vertritt er die Gesellschaft rechtswirksam, selbst wenn er nach der Satzung, nach Weisung der Gesellschafterversammlung oder aufgrund der Geschäftsverteilung unter den Geschäftsführern im gegebenen Fall nicht hätte tätig werden dürfen (str., s. § 35 Rdnr. 190).

IV. Zuständigkeit und Befugnis zur Geschäftsführung 8 Aus § 44 könnte man entnehmen, dass bei Fehlen einer Bestimmung in der Satzung oder in einer Geschäftsordnung und bei Fehlen einer ausdrücklichen Weisung der stellvertretende Geschäftsführer auch bei der Geschäftsführung dieselbe Stellung wie ein ordentlicher Geschäftsführer hat. Hiervon wird man jedoch nicht ausgehen dürfen. Aus der Bestellung zum stellvertretenden Geschäftsführer folgt vielmehr im Wege der Auslegung, dass der stellvertretende Geschäftsführer nur handeln soll und darf, wenn der oder einer der Geschäftsführer verhindert ist2. Hat die GmbH einen ordentlichen und einen stellvertretenden Geschäftsführer, so gilt folglich nicht Gesamtgeschäftsführungsbefugnis (s. § 37 Rdnr. 25). Der einzige ordentliche Geschäftsführer ist vielmehr einzelgeschäftsführungsbefugt. Der stellvertretende Geschäftsführer hat auch kein Widerspruchsrecht3. Er ist aber zur Überwachung der Tätigkeit des ordentlichen Geschäftsführers und im Zweifel zur Anrufung der Gesellschafter berechtigt und verpflichtet. 9 In der Satzung kann die Stellung des stellvertretenden Geschäftsführers in der Geschäftsführung auch abweichend hiervon geregelt werden4. Ihm kann für die gesamte Unternehmensleitung oder für ein Ressort Einzelgeschäftsführungsbefugnis zugewiesen sein, er kann mit einem, mehreren oder allen Geschäftsführern gesamtgeschäftsführungsbefugt sein, er kann auf ein Widerspruchsrecht beschränkt und ihm kann die Geschäftsführungsbefugnis insgesamt genommen sein5. Diese Gestaltungen ermöglichen, einen stellvertretenden Geschäftsführer 1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 10; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 35 Rdnr. 48; Diekmann/Marsch-Barner, in: MünchHdb. GesR III, § 41 Rdnr. 29. 2 Ebenso: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 44 Rdnr. 4: kaum relevant; van Venrooy, GmbHR 2010, 169, 173; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 6 Titelabstufung; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; für die AG: Schlaus, DB 1971, 1653 f.; offen gelassen in BGH v. 10.11.1997 – II ZB 6/97, GmbHR 1998, 181, 182. 3 Für die AG: Ballerstedt, JZ 1968, 399. 4 So auch: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 6. 5 S. § 37 Rdnr. 44.

2404

Uwe H. Schneider

§ 44

Stellvertreter von Geschäftsführern

dem ordentlichen Geschäftsführer unterzuordnen, ihn im Blick auf einen bestimmten Geschäftsbereich gleichzustellen oder ihm ähnlich einem outside-director der amerikanischen corporation eine überwachende Funktion einzuräumen. Unabhängig hiervon treffen den stellvertretenden Geschäftsführer in jedem Fall aber die gesetzlichen unabdingbaren Organpflichten.

V. Der Anstellungsvertrag Bei Abschluss des Anstellungsvertrags mit dem stellvertretenden Geschäftsfüh- 10 rer wird die Gesellschaft von demselben Organ vertreten, das auch beim Abschluss mit dem ordentlichen Geschäftsführer die Gesellschaft vertritt. Ob er an einer Tantieme teilnimmt (s. § 35 Rdnr. 358), hängt von seiner Stellung und Tätigkeit ab.

VI. Stellung vor Gericht Ein stellvertretender Geschäftsführer kann im Prozess ebensowenig als Zeuge 11 auftreten wie ein ordentlicher Geschäftsführer (s. § 35 Rdnr. 212). Anordnungen des Gerichts, die Androhung und die Verhängung von Ordnungsstrafen durch das Registergericht können sich sowohl an den ordentlichen wie auch an den stellvertretenden Geschäftsführer richten; denn im Außenverhältnis stehen beide gleich. Das Innenverhältnis aber hat für die Stellung vor Gericht keine Bedeutung.

12

VII. Die Haftung Verletzt der Stellvertreter die ihm nach Gesetz und Satzung auferlegten Pflich- 13 ten, so haftet er nach § 43. Ihm obliegen dieselben Sorgfaltspflichten wie dem ordentlichen Geschäftsführer1. Insbesondere hat er auch dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft die ihr auferlegten gesetzlichen Pflichten erfüllt2. Daher kann er sich nicht darauf berufen, er sei dem Amt nicht gewachsen3. Voraussetzung für eine Haftung ist allerdings, dass der stellvertretende Geschäftsführer für die fehlerhafte Entscheidung auch zuständig war, sie also mitzuverantworten hatte4. Sah die Satzung vor, dass der stellvertretende Geschäftsführer intern nur im Vertretungsfall handeln dürfe, und lag ein Vertretungsfall nicht vor, so oblagen ihm insoweit auch keine Pflichten5.

1 A.A. van Venrooy, GmbHR 2010, 169, 178. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Goette, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 20 f. 3 Für die AG: BGH v. 28.10.1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548; Fleck, WM 1981, Sonderbeilage 3, S. 8. 4 Ähnlich: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11 f. 5 Vgl. aber auch Fleck, WM Sonderbeilage 3/1981, S. 8: bei wichtigen Geschäftsvorfällen keine Berufung auf im Betrieb geübte Arbeitsteilung.

Uwe H. Schneider

2405

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

VIII. Eintragung im Handelsregister 14

Die persönlichen Daten der stellvertretenden Geschäftsführer sowie deren etwaige Änderung sind zur Eintragung im Handelsregister anzumelden (§§ 8, 10, 39). In das Handelsregister ist der stellvertretende Geschäftsführer einer GmbH aber ohne den Stellvertreterzusatz einzutragen1. Die Eintragung des Stellvertreterzusatzes würde zur Verunsicherung des Rechtsverkehrs führen; denn in der Praxis, zumal im Ausland, ist vielfach nicht bekannt, dass im Außenverhältnis ordentliche und stellvertretende Geschäftsführer gleichgestellt sind. Auch eine richtlinienkonforme Auslegung von § 44, der mit dem die Offenlegung der Vertretungsverhältnisse regelnden Art. 2 Abs. 1 Buchstabe d der Ersten EG-Richtlinie vom 9.3.19682 vereinbar sein muss, steht der Eintragung des Stellvertreterzusatzes entgegen3.

IX. Geschäftsbriefe 15

Stellvertretende Geschäftsführer sind nach § 35a Abs. 1 Satz 1 auf den Geschäftsbriefen der GmbH ohne Stellvertreterzusatz anzugeben4. Entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift sind unterschiedslos „alle Geschäftsführer“ der Gesellschaft anzugeben. Ebenso wie bei der Eintragung ins Handelsregister würde der Stellvertreterzusatz zur Verunsicherung des Rechtsverkehrs führen und damit die von § 35a beabsichtigte Informationswirkung beeinträchtigen.

§ 45

Rechte der Gesellschafter (1) Die Rechte, welche den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in bezug auf die Führung der Geschäfte zustehen, sowie die Ausübung derselben, bestimmen sich, soweit nicht gesetzliche Vorschriften entgegenstehen, nach dem Gesellschaftsvertrag. (2) In Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages finden die Vorschriften der §§ 46 bis 51 Anwendung. Text seit 1892 unverändert.

1 BGH v. 10.11.1997 – II ZB 6/97, GmbHR 1998, 181; nach Vorlage durch BayObLG v. 4.3.1997 – 3Z BR 348/96, GmbHR 1997, 410; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 12; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 20; van Venrooy, GmbHR 2010, 169, 175; a.A. OLG Düsseldorf v. 28.2.1969 – 3 W 39/69, GmbHR 1969, 108. 2 ABl. EG Nr. L 65 v. 14.3.1968, S. 8. 3 BGH v. 17.12.1997 – IV ZR 136/96, NJW 1998, 1072; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15. 4 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 21.

2406

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

VIII. Eintragung im Handelsregister 14

Die persönlichen Daten der stellvertretenden Geschäftsführer sowie deren etwaige Änderung sind zur Eintragung im Handelsregister anzumelden (§§ 8, 10, 39). In das Handelsregister ist der stellvertretende Geschäftsführer einer GmbH aber ohne den Stellvertreterzusatz einzutragen1. Die Eintragung des Stellvertreterzusatzes würde zur Verunsicherung des Rechtsverkehrs führen; denn in der Praxis, zumal im Ausland, ist vielfach nicht bekannt, dass im Außenverhältnis ordentliche und stellvertretende Geschäftsführer gleichgestellt sind. Auch eine richtlinienkonforme Auslegung von § 44, der mit dem die Offenlegung der Vertretungsverhältnisse regelnden Art. 2 Abs. 1 Buchstabe d der Ersten EG-Richtlinie vom 9.3.19682 vereinbar sein muss, steht der Eintragung des Stellvertreterzusatzes entgegen3.

IX. Geschäftsbriefe 15

Stellvertretende Geschäftsführer sind nach § 35a Abs. 1 Satz 1 auf den Geschäftsbriefen der GmbH ohne Stellvertreterzusatz anzugeben4. Entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift sind unterschiedslos „alle Geschäftsführer“ der Gesellschaft anzugeben. Ebenso wie bei der Eintragung ins Handelsregister würde der Stellvertreterzusatz zur Verunsicherung des Rechtsverkehrs führen und damit die von § 35a beabsichtigte Informationswirkung beeinträchtigen.

§ 45

Rechte der Gesellschafter (1) Die Rechte, welche den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in bezug auf die Führung der Geschäfte zustehen, sowie die Ausübung derselben, bestimmen sich, soweit nicht gesetzliche Vorschriften entgegenstehen, nach dem Gesellschaftsvertrag. (2) In Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages finden die Vorschriften der §§ 46 bis 51 Anwendung. Text seit 1892 unverändert.

1 BGH v. 10.11.1997 – II ZB 6/97, GmbHR 1998, 181; nach Vorlage durch BayObLG v. 4.3.1997 – 3Z BR 348/96, GmbHR 1997, 410; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 12; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 20; van Venrooy, GmbHR 2010, 169, 175; a.A. OLG Düsseldorf v. 28.2.1969 – 3 W 39/69, GmbHR 1969, 108. 2 ABl. EG Nr. L 65 v. 14.3.1968, S. 8. 3 BGH v. 17.12.1997 – IV ZR 136/96, NJW 1998, 1072; Terlau, in: Michalski, Rdnr. 12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15. 4 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 21.

2406

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Inhaltsübersicht A. Allgemeines I. Das Konzept der §§ 45 ff. 1. Die Gesellschaftergesamtheit und der einzelne Gesellschafter. 2. Nachgiebiges und zwingendes Recht a) Grundsatz: Vorrang der Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beispiele für dispositives Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beispiele für zwingendes Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Gesellschafter als Organ der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Verhältnis zu anderen Organen 1. Gesetzliche Regelung a) Verhältnis zu den Geschäftsführern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis zum Aufsichtsrat . 2. Übertragung von Zuständigkeiten auf andere Organe a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konkurrierende und verdrängende Zuständigkeit . . . . . . . . c) Verbot der Selbstentmündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Subsidiäre Zuständigkeit der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . 3. Taugliche Organe a) Aufsichtsrat? Geschäftsführer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderorgane (Beiräte, Delegiertenversammlungen, Ausschüsse) . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konfliktlösungsorgane? . . . . . d) Drittzuständigkeiten? . . . . . . .

1

2 3 4 5

6 7

8 9 10 11

12 13 14 15

III. Sondersituationen 1. Handlungsunfähigkeit . . . . . . . . . 16 2. Liquidation und Insolvenz . . . . . 17 B. Der Gesellschafterbeschluss I. 1. 2. 3. 4.

Rechtsnatur und Abgrenzung Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschluss und Entschließung. . . Verfahrensleitende Verfügung . . Beschlusstatbestand und Beschlussfeststellung . . . . . . . . . .

18 19 20 21

II. Beschlusselemente 1. Stimmabgabe und Beschluss . . . 2. Beschluss und Ausführungsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Arten von Beschlüssen . . . . . . . . 1. Unterscheidung nach dem Beschlussverfahren . . . . . . . . . . . 2. Unterscheidung nach Inhalt und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . .

22 23 24 25 26 31

C. Fehlerhafte Beschlüsse I. Grundlagen 1. Gesetzeslage und Rechtsfortbildung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Arten der Fehlerhaftigkeit . 3. Umfang der Fehlerhaftigkeit a) Teilweise Fehlerhaftigkeit . . b) Abfärbung auf andere Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit a) Nichtprozessuale Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nichtigkeit oder Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . 5. Die kassatorische Klage („Anfechtungsklage“ oder „Nichtigkeitsklage“) im Besonderen a) Doppelfunktion . . . . . . . . . . . . b) Kassatorische Funktion . . . . . c) Verhältnis zwischen „Anfechtungsklage“ und „Nichtigkeitsklage“ . . . . . . . . d) Verhältnis zur Feststellungsklage nach § 256 ZPO . . . . . . 6. Die Behandlung von sog. Scheinbeschlüssen a) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eintragung ins Handelsregister. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unwirksame Beschlüsse 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fälle der Unwirksamkeit a) Gesellschafterzustimmung . b) Gerichtliche Genehmigung . c) Behördliche Freistellung . . . . Karsten Schmidt

35 37 41 42

43 44 45

46 47 48 49

50 51 52 53 54 55 56

2407

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

d) Eintragungsbedürftige Beschlüsse als unwirksame Beschlüsse? . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen der Unwirksamkeit a) Materielles Recht . . . . . . . . . . . b) Geltendmachung . . . . . . . . . . . c) Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nichtige Beschlüsse . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen a) Numerus clausus . . . . . . . . . . . b) Zwingendes Recht . . . . . . . . . . 2. Verfahrensverstöße als Nichtigkeitsgründe a) Einberufungsmängel . . . . . . . . b) Verfahrensmängel bei schriftlicher Abstimmung . . . . . . . . . c) Beurkundungsmängel . . . . . . . d) Formverstöße beim Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kein Kausalitätserfordernis . . f) Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schwere Kompetenzüberschreitungen als Nichtigkeitsgründe. . 4. Schwere Inhaltsmängel als Nichtigkeitsgründe . . . . . . . . . . . a) Unvereinbarkeit mit dem Wesen der GmbH . . . . . . . . . . . b) Zwingende Vorschriften zum Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . c) Vorschriften im öffentlichen Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verstoß gegen die guten Sitten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Materielle Satzungswidrigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern . . . . . . . . . . . . . . . . g) Nichtigkeit des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . h) Nachträgliche Nichtigkeit . . . 5. Rechtsfolgen der Nichtigkeit a) Materielles Recht . . . . . . . . . . . b) Geltendmachung im Prozess . c) Eintragungshindernis . . . . . . . 6. Heilung von Nichtigkeitsmängeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antizipierte Heilung . . . . . . . . b) Nachträgliche Heilung in Fällen des § 242 AktG . . . . . . . c) Andere Nichtigkeitsmängel . d) Bestandskraft von Eintragungen nach dem Umwandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . .

2408

Karsten Schmidt

57

58 59 60 61 62 63

64 65 66 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 89 90

7. Nichtigkeit kraft Staatsakts a) Kassatorisches Urteil (Anfechtungsurteil, Nichtigkeitsurteil) . . . . . . . . . . . . . . . . b) Amtslöschung nach § 398 FamFG . . . . . . . . . . . . . . IV. Anfechtbare Beschlüsse 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anfechtbarkeit wegen Verfahrensverstoßes a) Fehlervarianten . . . . . . . . . . . . b) Relevanzerfordernis . . . . . . . . 3. Anfechtbarkeit wegen Inhaltsverstoßes a) Gesetzwidrigkeit . . . . . . . . . . . b) Willkürliche Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Treupflichtverstoß . . . . . . . . . d) Unerlaubte Sondervorteile . . e) Grenzen und Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle . . . . . . . . f) Ungerechtfertigte Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . g) Positive Stimmpflichten . . . . 4. Inhaltsverstoß gegen die Satzung oder gegen Vereinbarungen der Gesellschafter a) Satzungswidrigkeit . . . . . . . . . b) Satzungszweckwidrigkeit . . . c) Nebenabreden (sog. Gesellschaftervereinbarungen) . . . . d) Vertragswidrigkeit? . . . . . . . . e) Grenzen der Satzungsautonomie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Heilung von Anfechtungsmängeln und Rügeverlust a) Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . b) Vollversammlung . . . . . . . . . . c) Bestätigung durch Beschluss d) Rügeverlust . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechtsfolgen der Anfechtbarkeit a) Die sog. Anfechtungsklage . . b) Anfechtungseinrede? . . . . . . . c) Eintragungshindernis? . . . . . .

91 92 93

94 100

104 105 107 109 111 112 113

114 115 116 117 118

119 120 121 122

123 124 126

V. Der kassatorische Prozess („Anfechtungsklage“, „Nichtigkeitsklage“ und „positive Beschlussfeststellungsklage“) 1. Die Anfechtungsbefugnis a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Jeder Gesellschafter . . . . . . . . 128 c) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . 130

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

2.

3.

4.

5.

6.

7. 8. 9.

d) Anfechtungsbefugnis von Organmitgliedern? . . . . . . . . . . e) Rechtsschutzinteresse . . . . . . f) Missbräuchliche Klage . . . . . . g) Rügeverzicht, Rügeverlust . . . Die Anfechtungsfrist a) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine gesetzliche Monatsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die angemessene Frist . . . . . . d) Satzungsregeln . . . . . . . . . . . . . e) Fristlauf und Fristwahrung . . f) Keine Verfristung von Nichtigkeitsgründen . . . . . . . . Die Klage a) Aktivpartei . . . . . . . . . . . . . . . . b) Passivpartei . . . . . . . . . . . . . . . . c) Passivvertretung . . . . . . . . . . . . d) Zuständigkeiten; Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Formalien. . . . . . . . . . . . . . . . . . Streitgegenstand und Streitwert a) Der Streitgegenstand der kassatorischen Klage . . . . . . . . b) Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mehrheit von Prozessen und von Parteien a) Streitgegenstand und objektive Klaghäufung . . . . . . . . . . . b) Streitgenossenschaft . . . . . . . . c) Nebenintervention . . . . . . . . . d) Verbindung von Prozessen . . . Verfügung über den Streitgegenstand und über den Streitstoff a) Klägerseite . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beklagtenseite . . . . . . . . . . . . . . c) Verfügung über den tatsächlichen Streitstoff. . . . . . . . . . . . Die Beweislast im kassatorischen Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . Kosten des Rechtsstreits . . . . . . . Einfluss neuer Beschlüsse auf das Klagziel

134 136 137 138

10.

141 142 143 144 145

11.

146 147 148 149 150 151

152 153

12.

13.

154 155 156 157 14. 158 159 160 161 162

a) Aufhebender Beschluss . . . . . b) Zweitbeschluss (insbesondere wiederholender Beschluss) c) Bestätigender Beschluss. . . . . Das der Klage stattgebende Urteil a) Gestaltungsurteil . . . . . . . . . . b) Pflichten des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Handelsregister . . . . . . . . . . . . Die Gestaltungswirkung a) Nichtigerklärung . . . . . . . . . . b) Wirkung ex tunc . . . . . . . . . . . c) Wirkung erga omnes . . . . . . . d) Kassatorische (beschlussvernichtende) Wirkung . . . . . e) Gestaltungswirkung und materielle Rechtskraft . . . . . . Das die Klage abweisende Urteil a) Ne bis in idem . . . . . . . . . . . . . b) Umfang der materiellen Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . Die Anfechtung negativer Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemstellung . . . . . . . . . . . b) Die „positive Beschlussfeststellungsklage“ als Annex der kassatorischen Klage . . . . c) Verfahrensgestaltung . . . . . . . d) Verfahrensschutz der Mitgesellschafter . . . . . . . . . . Einstweiliger Rechtsschutz . . . .

VI. Fehlerhafte Beschlüsse von Kollektivorganen 1. Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die herrschende Auffassung . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . a) Funktion als Abwehrklage . . b) Funktion als Gestaltungsklage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163 164 165

168 169 170 171 172 173 174 175

176 177 178 179 180 181 182 183

184 185 186 187 188

Schrifttum: Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Emde, Die Bestimmtheit von Gesellschafterbeschlüssen, ZIP 2000, 59; Goette, Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 7; Henze/Born, GmbHRecht – Höchstrichterliche Rechtsprechung, 2013, Kapitel I; Hüffer, Die Gesellschafterversammlung, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 521; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, §§ 36 f.; Rodewald, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1151 ff.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Zöllner, Inhaltsfreiheit bei Gesellschaftsverträgen, in: Karsten Schmidt

2409

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 85. S. auch vor Rdnr. 6, vor Rdnr. 18, vor Rdnr. 35, Rdnr. 61, Rdnr. 178, vor Rdnr. 183.

A. Allgemeines I. Das Konzept der §§ 45 ff. 1. Die Gesellschaftergesamtheit und der einzelne Gesellschafter 1 Die §§ 45–51 regeln die korporativeWillensbildung und sind damit ein wesentlicher Teil des Organisationsrechts der GmbH1. Im Gegensatz zu den §§ 35–44 regeln die §§ 45–51 nicht das Tätigwerden der GmbH durch Geschäftsführung und Vertretung, sondern Rechte der Gesellschafter. Im Gegensatz zum 2. Abschn. (§§ 13 ff.) geht es nicht um Rechte und Pflichten der einzelnen Gesellschafter, sondern um die Willensbildung durch ihre Gesamtheit. Die Gesamtheit der Gesellschafter ist nicht identisch mit der GmbH2. Ebenso wenig ist die Gesamtheit der Gesellschafter identisch mit der Summe der einzelnen Gesellschafter. Die Gesamtheit der Gesellschafter – nicht, wie verschiedentlich vorgetragen wird, die Gesellschafterversammlung (dazu § 48 Rdnr. 1) – fungiert als Willensbildungsorgan der Gesellschaft (Rdnr. 5). Die Willensbildung geschieht durch Beschluss, aber nicht notwendig in einer Versammlung (§ 48!). Nur Elemente dieser Willensbildung sind die hiervon zu unterscheidenden3 Teilhabe- und Schutzrechte der einzelnen Gesellschafter, insbesondere die Einberufungsbefugnis nach § 50, das Informationsrecht nach § 51a, das Stimmrecht (§ 47 Rdnr. 13 ff.) und das Anfechtungsrecht (dazu Rdnr. 127 ff.). Dagegen gibt es nach geltendem Recht kein gesetzliches Individual- oder Minderheitsrecht auf Durchführung einer Sonderprüfung4. Ein Sonderprüfungsverfahren kann in der Satzung verankert oder im Rahmen von § 46 Nr. 6 von der Mehrheit beschlossen werden (§ 46 Rdnr. 116).

2. Nachgiebiges und zwingendes Recht a) Grundsatz: Vorrang der Satzung 2 Wie sich aus beiden Absätzen des § 45 ergibt, enthalten die §§ 45–51 weitgehend nachgiebiges Recht5. Der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) hat insoweit Vorrang6. Er kann die Modalitäten der Willensbildung regeln und Zuständigkeiten von den Gesellschaftern als dem obersten Beschlussorgan auf andere Organe übertragen, z.B. die Ernennung und Abberufung der Geschäftsführer und Prokuristen (§ 46 Nr. 5, 7), die Ausübung des allgemeinen Überwachungsrechts 1 Ausführlich jetzt Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 37 ff. 2 Feine, S. 503. 3 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 3, § 21; Wiedemann, GesR I, §§ 7, 8; vgl. auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12 ff. 4 Anders noch §§ 51c–e RegE GmbH-Novelle (§§ 87–89 RegE 1971); dazu eingehend 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 66 ff.; Fleischer, GmbHR 2001, 45 ff.; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 236 ff. 5 Laufke, Die Handelsgesellschaften und das zwingende Recht, 1931; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 182 ff., 189 ff., 202 ff.; Tazedakis, Die Beschränkung der Vertragsfreiheit bei der Gestaltung des Innenverhältnisses der GmbH, Diss. Bonn 1958, S. 54 ff. 6 RGZ 80, 388.

2410

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

(§ 46 Nr. 6) durch Bestellung eines Aufsichtsrats (§ 52). Der Vorrang des Gesellschaftsvertrags gilt auch für die ergänzende Satzungsauslegung. Entgegen der h.M. erkennt Reuter1 den generellen Vorrang des Gesellschaftsvertrags vor dem Gesetz nur für den personalistischen Typus der „Vertragsgesellschaft“, nicht aber für den Typus der „Satzungsgesellschaft“ an2. Diese Einschränkung hat sich nicht durchgesetzt3. Es bedarf ihrer auch nicht. § 45 Abs. 2 besagt nicht, dass die Satzung hinsichtlich der Zuständigkeiten der Gesellschafter und der Beschlussfassung jeder rechtlichen Kontrolle entzogen wäre. Vor allem bei „Satzungsgesellschaften“ muss zu den gesetzlichen Schranken der Gestaltungsfreiheit eine Inhaltskontrolle hinzutreten, die für (funktions-)gerechte Machtverteilung im Innenrecht der GmbH sorgt4. Das ist umso bedeutsamer deshalb, weil bei der GmbH (anders als bei der AG) nicht auf das Korrektiv des Kapitalmarktrechts vertraut werden kann. Auch eine AGB-Kontrolle findet nicht statt (§ 2 Rdnr. 12). Bei öffentlichen Unternehmen in der Rechtsform der GmbH5 kann die durch § 45 Abs. 2 gewährte Gestaltungsfreiheit dazu verwandt werden, Trägern hoheitlicher Verwaltung über die haushaltsrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Regeln hinaus Kontrollmöglichkeiten in der GmbH zu verleihen6. Voraussetzung ist, dass diese Träger hoheitlicher Verwaltung Gesellschafter sind (vgl. Rdnr. 15). Auch die Ausübung von Konzernleitungsmacht ist aufgrund satzungsmäßiger Klauseln möglich (Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 136)7. Dem Schutz der Gesellschaft und etwaiger Mitgesellschafter dient in solchen Fällen das GmbH-Konzernrecht (dazu Anh. Konzernrecht [nach § 13]). Die Abgrenzung zwischen zwingendem und nachgiebigem Recht wird bei den Einzelfragen besprochen. Hier kann es nur um wichtige Beispiele gehen.

1 Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1972, S. 228 f.; dazu näher Karsten Schmidt, in: Kessal-Wulf u.a. (Hrsg.), Formale Freiheitsethik oder materiale Verantwortungsethik, Symposion Reuter, 2006, S. 9, 16 ff. 2 Vgl. auch zur Inhaltskontrolle der Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften BGHZ 64, 238 m. Anm. Schulte, ZGR 1976, 97; BGH v. 13.7.1981 – II ZR 56/80, BGHZ 81, 263; BGH v. 27.11.2000 – II ZR 218/00, NJW 2001, 1270; LG Aachen v. 11.6.2010 – 8 O 466/09, NZG 2010, 1339, 1340; st. Rspr.; Wiedemann, GesR I, § 3 II 3; Karsten Schmidt, GesR, § 5 II 4; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Anl. B nach § 177a HGB Rdnr. 24 ff. 3 Abl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; ausführlicher jetzt Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 7; das Musterprotokoll als vermeintliches Beispiel (ebd. Rdnr. 8) trifft nicht das mit dem Stichwort „Satzungsgesellschaft“ verbundene Anliegen; vgl. § 2 Abs. 1a Satz 3. 4 Vgl. insoweit auch Flume, JurP, § 9 I. 5 Dazu Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 1969; Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, 1969, S. 162 ff., 198 ff.; Backhaus, Öffentliche Unternehmen, 2. Aufl. 1980; Reiner Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Allgemeiner Teil, 1990, § 11; Fleischer, in: MünchKomm. GmbHG, § 1 Rdnr. 23; Konow, GmbHR 1966, 153 ff.; Hämmerlein, GmbHR 1970, 273 ff.; Karehnke, GmbHR 1971, 85 ff.; Lange, JZ 1981, 698 ff.; Loidl, GmbHR 1971, 278; Keßler, GmbHR 2000, 71. 6 Vgl. Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 1969, S. 318 ff.; Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, 1969, S. 162 ff., 198 ff. 7 Karsten Schmidt, GesR, § 38 III, § 39 II 1; Korff, GmbHR 2009, 243; einschränkend Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 AktG Rdnr. 42.

Karsten Schmidt

2411

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

b) Beispiele für dispositives Recht 3 Über dispositive Beschlusskompetenzen vgl. § 46 Rdnr. 2 ff.; über Satzungsbestimmungen zur Einberufungszuständigkeit § 49 Rdnr. 32; zur Einberufung der Versammlung § 51 Rdnr. 3; zur Ankündigung der Tagesordnung § 51 Rdnr. 19 ff.; zur Beschlussfassung § 48 Rdnr. 1 ff. c) Beispiele für zwingendes Recht 4 Über zwingende Zuständigkeitsregeln vgl. § 46 Rdnr. 4, 178 ff.; nach § 51a Abs. 3 sind die Informationsrechte zwingend (dazu § 51a Rdnr. 50 f.); zum zwingenden Charakter der Minderheitenrechte nach § 50 vgl. § 50 Rdnr. 6. Zwingend ist die Zulassung gerichtlichen Rechtsschutzes gegen rechtswidrige Beschlüsse (Rdnr. 44 f.)1. Auch Satzungsbestimmungen, die die Geschäftsführer weisungsfrei stellen, können nicht unbegrenzt zugelassen werden (§ 46 Rdnr. 113)2. Bedenken gegen solche Regelungen bestehen vor allem im Hinblick auf die Tätigkeit von Gesellschafter-Geschäftsführern.

3. Die Gesellschafter als Organ der GmbH 5 Die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit sind ein Organ der GmbH (vgl. auch § 48 Rdnr. 1)3, das im Regelfall, aber nicht notwendig, in Versammlungen durch Beschlüsse agiert (auch dazu § 48 Rdnr. 1)4. Sie sind notwendiges Organ, dessen einzelne Befugnisse zwar weitgehend auf andere Organe übertragen, aber nicht im Kern beseitigt werden können5. Zugleich sind sie höchstes Organ, und ihre Zuständigkeit ist im Grundsatz allumfassend (vgl. auch § 46 Rdnr. 1)6. Dieses Leitbild der inneren Verfassung der GmbH ist de lege lata im Grundsatz unverrückbar und sollte auch nach der „großen GmbH-Reform“ im RegE von 1971/73 unberührt bleiben7. Zum Einfluss des MitbestG vgl. Erl. § 52.

II. Das Verhältnis zu anderen Organen Schrifttum: Bardorf, Der Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung nach dem MitbestG, 1981; Beuthien/Gätsch, Vereinsautonomie und Satzungsrechte Dritter, ZHR 156 (1992), 459; Bürkle, Rechte Dritter in der Satzung der GmbH, 1991; Fleck, Schuldrechtliche Verpflichtungen der GmbH im Entscheidungsbereich der Gesellschafter, ZGR 1988, 104; Fleischer, Die Befugnis der GmbH-Gesellschafter zur 1 S. auch RG, HRR 1931 Nr. 776 = DRZ 1931 Nr. 86. 2 Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 184; sehr weitgehend früher Feine, S. 505; hier Franz Scholz in der 5. Aufl., § 37 Rdnr. 4. 3 Karsten Schmidt, GesR, § 36 III 1; Feine, S. 503 f.; Wälzholz, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1403; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; a.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6, 15; Hüffer, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 521 ff.: Organ sei die Gesellschafterversammlung; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 79 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4. 4 Auch die Unterscheidung in § 47 Abs. 1 (Mehrheit der abgegebenen Stimmen) und § 48 Abs. 2 (allseitiges Einverständnis) ist Verfassungsregelung für Beschlüsse „der Gesellschafter“; soviel zu Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4. 5 RGZ 137, 308 f.; bedenklich RGZ 80, 387. 6 Feine, S. 503, 507; Huber, in: Schriften des Vereins f. Socialpol. 88 (1976), 155 f. 7 Vgl. Begründung zu § 77 RegE 1971.

2412

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Bildung von Zusatzorganen, Diss. Mainz 1984; Gaugler/Heimburger, Beiräte mittelständischer Unternehmen, 1985; Gessler, Die GmbH in der gesellschaftsrechtlichen Gesetzgebung, in: Pro GmbH, 1980, S. 91; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006; Härer, Entscheidungsprozesse und Kompetenzen des Beirats in der GmbH, 1991; Hammen, Zur Begründung von (organschaftlichen) Rechten Dritter im Gesellschaftsvertrag einer GmbH, WM 1994, 765; Herfs, Einfluss Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994; Hofbauer, Die Kompetenzen des (GmbH-)Beirats, 1996; Hölters, Der Beirat in der GmbH, BB 1977, 105; Joussen, Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, 1995; Mertens, Der Beirat in der GmbH, in: FS Stimpel, 1994, S. 417; K.J. Müller/Wolff, Verlagerung von Zuständigkeiten auf den Beirat der GmbH, GmbHR 2003, 810; Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Reuter, Der Beirat in der GmbH, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 631; Schubel, Verbandssouveränität und Binnenorganisation der Handelsgesellschaften, 2003; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001; Spindler/Kepper, Funktionen, rechtliche Rahmenbedingungen und Gestaltungsmöglichkeiten des GmbH-Beirats, DStR 2005, 1738, 1775; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Teubner, Der Beirat zwischen Verbandssouveränität und Mitbestimmung, ZGR 1986, 565; Thümmel, Möglichkeiten und Grenzen der Kompetenzverlagerung auf Beiräte, DB 1995, 2461; Ulmer, Begründung von Rechten für Dritte bei der GmbH?, in: FS Werner, 1984, S. 911; Ulmer, Nochmals: Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH?, in: FS Wiedemann, 2002, S. 1297; Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981; Wessing/Max, Zur Rückfallkompetenz der Gesellschafterversammlung bei Funktionsunfähigkeit des Beirats, in: FS Werner, 1984, S. 975; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Wessing, Zur Rückfallkompetenz der Gesellschafterversammlung bei Funktionsunfähigkeit des Beirates, in: FS Schilling, 1973, S. 105; Wiedemann, Verbandssouveränität und Außeneinfluss, in: FS Schilling, 1973, S. 105; Wiedemann, Beiratsverfassung in der GmbH, in: FS Lutter, 2000, S. 801; Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991.

1. Gesetzliche Regelung a) Verhältnis zu den Geschäftsführern Das Verhältnis zu den Geschäftsführern ergibt sich hierarchisch aus der Über- 6 ordnung der Gesellschafter, funktionell aus der Aufgabenteilung der Organe. Die Überordnung wirkt sich in Gestalt einer Weisungsbefugnis der Gesellschafter aus (dazu § 37 Rdnr. 37 ff.). Mit dieser Weisungsbefugnis verbindet sich allerdings auch eine Verantwortlichkeit der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft, gegenüber verbundenen Unternehmen und evtl. auch gegenüber Gläubigern der Gesellschaft (vgl. § 13 Rdnr. 110 ff., 152 ff.)1. Die Aufgabenteilung zwi1 Vgl. zur schwankenden Rechtsprechung BGH v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 17 ff. = BB 1975, 1450 f. m. Anm. Schilling; BGH v. 10.12.1984 – II ZR 308/83, BGHZ 93, 146, 148 ff. = NJW 1985, 1030, 1031; BGH v. 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 ff. = AG 2002, 43 = GmbHR 2001, 1036 = NJW 2001, 3622; BGH v. 25.2.2002 – II ZR 196/00, BGHZ 150, 61 = GmbHR 2002, 549 = NJW 2002, 1803; BGH v. 24.6.2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181 = GmbHR 2002, 902 = NJW 2002, 3024; BGH v. 13.12.2004 – II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 = GmbHR 2005, 225; BGH v. 13.12.2004 – II ZR 256/02, GmbHR 2005, 299 = ZIP 2005, 250; BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 = AG 2007, 657 = GmbHR 2007, 927 = NJW 2007, 2689 – „Trihotel“; BGH v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 = AG 2008, 542 = GmbHR 2008, 805 = NJW 2008, 2437 (Rdnr. 28 a.E.) – „Gamma“.

Karsten Schmidt

2413

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

schen den Gesellschaftern und den Geschäftsführern besteht im Grundsatz darin, dass die Gesellschafter Willensbildungsorgan, die Geschäftsführer dagegen Leitungs- und Vertretungsorgan sind1. Im Außenverhältnis wird die Gesellschaft grundsätzlich durch die Geschäftsführer (bzw. durch deren Bevollmächtigte) vertreten, nicht durch die Gesellschafter. Ausnahmen gibt es bei „Organisationsakten“2. Hier ist teils die Vertretungsmacht der Geschäftsführer von einem Gesellschafterbeschluss abhängig (so z.B. bei Unternehmensverträgen; vgl. Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 148 ff., 188, 197), teils sind die Gesellschafter selbst zur Vertretung der Gesellschaft befugt, so z.B. beim Übernahmevertrag im Zuge einer Kapitalerhöhung (10. Aufl., § 55 Rdnr. 75), bei der Bestellung eines Geschäftsführers (§ 46 Rdnr. 71) oder bei dem Abschluss des Geschäftsführervertrags (§ 46 Rdnr. 80). Die GmbH-Reform 2008 („MoMiG“) hat den Gesellschaftern im Fall der Führungslosigkeit der Gesellschaft auch Aufgaben der Passivvertretung und der Insolvenzantragspflicht zugewiesen (§ 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, § 15a Abs. 3 InsO). Es handelt sich dabei um individuelle Ersatzzuständigkeiten jedes Gesellschafters, nicht um die Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit nach § 45 Abs. 1. b) Verhältnis zum Aufsichtsrat 7 Das Verhältnis zu einem etwa vorhandenen Aufsichtsrat3 ist unterschiedlich zu beurteilen, je nachdem, ob es sich um einen fakultativen Aufsichtsrat nach § 52 oder um einen obligatorischen Aufsichtsrat nach dem MitbestG handelt. Auf die Erläuterungen bei § 52 ist zu verweisen (vgl. auch Rdnr. 8, 12 und 13).

2. Übertragung von Zuständigkeiten auf andere Organe a) Grundsatz 8 Im Rahmen der durch § 45 anerkannten Satzungsfreiheit (Rdnr. 2) können Aufgaben der Gesellschafter auf andere Organe übertragen werden, soweit nicht zwingendes GmbH-Recht entgegensteht4, insbesondere auf einen Aufsichtsrat (vgl. Erl. § 52) sowie auf einen Beirat (Rdnr. 13). Dazu bedarf es einer Satzungsregelung. Eine bloße Geschäftsordnungsregelung der Gesellschafter genügt nicht5. Eine satzungsbegleitende Gesellschaftervereinbarung (§ 3 Rdnr. 114 ff.) äußert korporative Wirkung nur, solange sie Bestand hat (str.), taugt also nur als ad-hoc-Lösung. Aus zwingendem GmbH-Recht sich ergebende Hindernisse können zunächst sachlicher Art sein. Insbesondere strukturändernde Beschlüsse – Satzungsänderung, Umwandlung, Unternehmensvertrag, Auflösung, Fortsetzung – können nicht von den Gesellschaftern auf andere Organe übertragen wer-

1 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 36 II 1, III 1; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 81 ff. 2 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 4. 3 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 5 ff. 4 Vgl. RGZ 137, 308; BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 264; ausführlich 6. Aufl., Rdnr. 10 ff.; Herfs, S. 71 ff. 5 Zust. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 85.

2414

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

den (vgl. 10. Aufl., § 53 Rdnr. 62 f.)1. Inwieweit einzelne sachliche Zuständigkeiten der Gesellschafter aus sachlichen Gründen zwingend sind, wird jeweils an Ort und Stelle behandelt. Im Prinzip gilt: Kompetenzverlagerungen sind in Anbetracht der Satzungsfreiheit grundsätzlich zulässig. Ausnahmen bedürfen der Begründung. b) Konkurrierende und verdrängende Zuständigkeit Als Formen der Zuständigkeitsübertragung unterscheiden sich konkurrierende 9 und verdrängende Zuständigkeitsregeln2; bei den ersten kann ein anderes Organ neben den Gesellschaftern entscheiden, bei den letzten entscheidet es an Stelle der Gesellschafter. Die konkurrierende Zuständigkeit ist im Zweifel nicht gewollt3. Sollen die Gesellschafter zuständig bleiben4, so ist das andere Organ i.d.R. nur als Beratungsorgan (evtl. als Zustimmungsorgan) eingesetzt. Die Begründung einer konkurrierenden Zuständigkeit ist unzweckmäßig, wenn nicht geklärt ist, ob die Gesellschafter befugt bleiben, die vom konkurrierenden Organ getroffene Entscheidung durch actus contrarius wieder rückgängig zu machen5. Liegt eine verdrängende Zuständigkeit vor, so können die Gesellschafter diese Zuständigkeit durch Satzungsänderung – aber auch nur durch Satzungsänderung! – wieder an sich ziehen6. Zweifelhaft ist, ob die Gesellschafter auch ohne förmliche Satzungsänderung durch satzungsdurchbrechenden Beschluss im Einzelfall eine Entscheidung an sich ziehen können (vgl. zum satzungsdurchbrechenden Beschluss Rdnr. 34 sowie 10. Aufl., § 53 Rdnr. 27 ff.)7. Man wird dies bejahen können, sofern die satzungsmäßige Zuständigkeitsordnung nur ad hoc durchbrochen wird, doch ist umstritten, ob dies einstimmig geschehen muss oder ob die Mehrheitsvoraussetzungen einer Satzungsänderung genügen (auch dazu Rdnr. 34 sowie 10. Aufl., § 53 Rdnr. 28 ff.). Ein gegen Entziehung gesichertes satzungsmäßiges Sonderrecht kann nur den Gesellschaftern individuell eingeräumt werden, nicht dem Organ als solchem. Die Gesellschafter können allerdings ihre Beschlüsse – wiederum unter dem Vorbehalt der Satzungsänderung oder rechtmäßiger Satzungsdurchbrechung – auch an die Zustimmung eines an1 Ebenso jetzt Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7 (4); Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 106; Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 352; Spindler/Kepper, DStR 2005, 1738, 1742; Thümmel, DB 1995, 2461, 2463. 2 So zuerst 6. Aufl., Rdnr. 8; zust. Hofbauer, S. 94 ff.; Semrau, S. 138 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 93; Thümmel, DB 1995, 2462; vgl. auch Hölters, BB 1977, 105; Spindler/Kepper, DStR 2005, 1738, 1741. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 94. 4 Hierfür im Zweifel Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19: „Minimaleingriff“. 5 Ausführlich für dieses Recht 6. Aufl., Rdnr. 9, mit Hinweis auf BGH v. 1.12.1969 – II ZR 224/67, LM Nr. 7 zu § 109 HGB = BB 1970, 226 = MDR 1970, 398; dagegen ausführlich Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 96 f.; nach h.M. gilt grundsätzlich das Prioritätsprinzip; vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 95. 6 Vgl. OLG Hamburg, Recht 1909 Nr. 1404; Hofbauer, S. 95 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 11; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 99. 7 Verneinend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 102.

Karsten Schmidt

2415

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

deren Organs binden1. Von der Zustimmung eines Dritten, der nicht Gesellschaftsorgan ist, kann die Beschlusskompetenz nicht abhängig gemacht werden2, denn Dritten können keine Gesellschafterkompetenzen, sondern nur schuldrechtliche Mitwirkungsansprüche zuerkannt werden (vgl. alsbald Rdnr. 15). Eine diesbezügliche Regelung kann nur dahin ausgelegt werden, dass die Gesellschafter im Benehmen mit diesem Dritten – z.B. einer Behörde – entscheiden oder ihre Beschlüsse selbst an die Zustimmung des Dritten binden sollen, worüber sie sich aber (zumindest in allseitigem Einvernehmen oder mit satzungsdurchbrechender Mehrheit) hinwegsetzen können. Im Übrigen unterliegt auch eine solche Satzungsregelung der Satzungsänderung. Die Zustimmungskompetenz kann beseitigt werden, ohne dass der Träger des Zustimmungsrechts dem zustimmen müsste3. Nichtig ist nach der hier noch in der 9. Aufl. vertretenen Auffassung z.B. die Satzungsregelung „Gesellschafterversammlung ist der Gemeinderat“, und zwar selbst dann, wenn die Gemeinde einzige Gesellschafterin der GmbH ist4. Dieser Standpunkt ist zweifelhaft, denn es geht nicht um die Entmündigung des Alleingesellschafters, sondern um die Wahrnehmung seines Stimmrechts durch das Beschlussorgan des Gesellschafters. Ein solcher „organisationsrechtlicher Durchgriff“ ist nicht per se unzulässig, wenn eine organisierte juristische Person einzige Gesellschafterin ist und diese ihren Willen in ihrem Willensbildungsorgan bilden soll. Er kann z.B. auch darin bestehen, dass bei der Einheits-GmbH & Co. KG (Kommanditgesellschaft als Alleininhaberin ihrer Komplementär-GmbH) die Kommanditisten über die Stimmrechtsausübung in der Komplementär-GmbH entscheiden (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 58 ff.)5. c) Verbot der Selbstentmündigung 10

Allgemeine Grenze der Zuständigkeitsverlagerung ist die Selbstentmündigung der Gesellschafter6. Dieser Grundsatz wurde hier in der 6. Aufl. (Rdnr. 8) mit der Formulierung umschrieben, dass die Kompetenz des höchsten Organs der GmbH „nicht bis zur Bedeutungslosigkeit ausgehöhlt“ werden könne. In der Literatur ist dieses zugegebenermaßen unbestimmte Kriterium auf Kritik gestoßen7. In der Sache wird daran festgehalten. Die bloße Einzelkontrolle, ob Beschlüsse mit dem „Wesen“ der Gesellschaft (vgl. Rdnr. 73) oder mit dem Schutz des individuellen Kernbereichs (10. Aufl., § 53 Rdnr. 43 ff.) unvereinbar sind, ge-

1 Zust. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12. 2 Vgl. schon die Bedenken der 6. Aufl. (Rdnr. 14) mit Hinweis auf Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 195; vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 34; a.M. Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 477; ausführlich zum Streitstand Chr. Weber, S. 133. 3 Insofern wie hier Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 41; Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 477. 4 So OLG Karlsruhe v. 18.12.1995 – 11 Wx 104/95, GmbHR 1996, 686 = Rpfleger 1996, 161; Erle/Becker, NZG 1999, 60. 5 Dazu Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425. 6 So auch Chr. Weber, S. 212 f. 7 Vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 14; ähnlich wie hier aber Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 45 Rdnr. 7 (4); Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22.

2416

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

nügt nicht. Eine Satzungsregelung, die die Gesellschafterzuständigkeit im Kern beseitigt, ist nichtig1. d) Subsidiäre Zuständigkeit der Gesellschafter Die Gesellschafter bleiben subsidiär zuständig, auch wenn eine verdrängende 11 Zuständigkeitsregelung gewählt ist (Rückfallkompetenz). Ist das an Stelle der Gesellschafter zur Entscheidung berufene Organ handlungsunfähig, so kommt es für die Dauer der Handlungsunfähigkeit zum Rückfall der Zuständigkeit an die Gesellschafter2. Dazu genügt allerdings nicht, dass nur die Besetzung des Organs behebbare Schwierigkeiten macht oder dass sich die Zuständigkeitsverlagerung als unbequem erweist (vgl. auch § 46 Rdnr. 5). Im Einzelnen entscheidet eine ergänzende Satzungsauslegung (welche Regelung hätten vernünftige Satzungsverfasser für den Fall der Handlungsunfähigkeit im Einklang mit der gewählten Zuständigkeitsregelung getroffen?).

3. Taugliche Organe a) Aufsichtsrat? Geschäftsführer? Die Übertragung auf vorhandene Organe ist insoweit zulässig, als nicht die Wil- 12 lensbildungskompetenz der Gesellschafter grundsätzlich angetastet wird3. Weitgehend zulässig ist die Überlassung einzelner(!) Gesellschafterkompetenzen an einen fakultativen Aufsichtsrat, § 52 Rdnr. 1614. Die Regelung kann außer durch Satzungsklausel auch durch satzungsbegleitende Nebenabrede aller Gesellschafter untereinander getroffen werden (vgl. zu diesen Gesellschaftervereinbarungen Rdnr. 116, § 3 Rdnr. 114 ff.). Der Individualschutz der Gesellschafter durch Kernbereichslehre und Belastungsverbot (vgl. Erl. § 53) bleibt unberührt5, ebenso die Anfechtungsmöglichkeit (vgl. Rdnr. 187). Bedenken dagegen, dem Aufsichtsrat als einem Kontrollorgan wesentliche Willensbildungskompetenzen zu überlassen6, sind im Allgemeinen nicht begründet7. Auf einen obligatorischen Aufsichtsrat nach dem MitbestG können allerdings nicht die Weisungsbefugnisse der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsführung übertragen werden (vgl. § 52 Rdnr. 162). Dies wäre mit dem Sinn und Zweck des § 111 Abs. 4 1 Ähnlich Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64. 2 Vgl. BGH v. 24.2.1954 – II ZR 88/53, BGHZ 12, 337, 340 = NJW 1954, 338 (betr. fakultativen Aufsichtsrat); OLG Brandenburg v. 13.7.1999 – 6 U 286/96, NZG 2000, 143, 144; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 94; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16; insofern wie hier Beuthien/ Gätsch, ZHR 157 (1993), 494; enger Hofbauer, S. 237 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; im Grundsatz ablehnend Wolff, in: MünchKomm. GmbHG, § 37 Rdnr. 74; Wessing/Max, in: FS Werner, 1984, S. 975 ff. 3 Ausführlich Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 92 ff. 4 Vgl. Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 86 ff.; Meyer-Landrut, Rdnr. 7; eingehend Großfeld/Brondics, AG 1987, 295 ff. 5 Dazu Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; Großfeld/Brondics, AG 1987, 295 f.; s. auch Hofbauer, S. 42 f.; Voormann, S. 118 ff.; Thümmel, DB 1995, 2462. 6 Vgl. Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 183; s. auch noch 6. Aufl., Rdnr. 12. 7 Vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15.

Karsten Schmidt

2417

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

AktG unvereinbar1. Problematisch ist die Übertragung von Gesellschafteraufgaben auf die Geschäftsführer2. Kernkompetenzen der Gesellschafter, insbesondere strukturändernde Maßnahmen einschließlich von Kapitalmaßnahmen, können den Geschäftsführern nur aufgrund gesetzlicher Ausnahmeregelungen übertragen werden (Beispiel: § 55a). Auch im Bereich des § 46 ist eine Ermächtigung der Geschäftsführer jedenfalls insoweit unzulässig, als es sich um Überwachungsaufgaben handelt3. Eine (wechselseitige) Überwachung von Geschäftsführern ist Bestandteil der Leitungsaufgabe (vgl. § 43 Rdnr. 37 ff., 248) und taugt nicht als Ersatz für die Kontrollkompetenz der Gesellschafter. Richtschnur kann sein, dass eine Entscheidungsverlagerung auf die Geschäftsführer jedenfalls da ausgeschlossen ist, wo die Geschäftsführer zwingend (§ 47 Rdnr. 173) von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen sind (zu den Stimmverboten vgl. § 47 Rdnr. 98 ff.). Regelmäßig ist die Übertragung von Gesellschafteraufgaben auf die Geschäftsführer nur als eine Abgabe von Erstzuständigkeiten zu verstehen, die die Hierarchie zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführern unberührt lässt (vgl. auch zum Sinn der Kompetenzregeln des § 46 die Ausführungen bei § 46 Rdnr. 1) und nur besagt, dass die Geschäftsführer handeln dürfen, ohne eine Erstentscheidung der Gesellschafter herbeiführen zu müssen. b) Sonderorgane (Beiräte, Delegiertenversammlungen, Ausschüsse) 13

Aufgaben der Versammlung können einem eigens hierfür zu schaffenden Organ – insbesondere einem Beirat oder einer Delegiertenversammlung – übertragen werden4. Dies geschieht durch die Satzung oder aufgrund der Satzung durch Gesellschafterbeschluss5. Die Funktionen eines Beirats können sehr unterschiedlicher – meist überwachender oder unterstützender, evtl. aber auch rein repräsentativer – Art sein (eingehend § 52 Rdnr. 53 ff.)6. Es kann sich auch um einen fakultativen Aufsichtsrat i.S. von § 52 handeln (vgl. § 52 Rdnr. 4, 48). Die Zusammensetzung des Beirats, insbesondere die Art der Bestellung und Abberufung der Mitglieder, muss sich aus der Satzung ergeben7. Die Zugehörigkeit zu 1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 95; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13. 2 Hierzu vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 93. 3 Vgl. BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 264; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13. 4 Vgl. KG, JW 1926, 598 m. Anm. Fischer; OLG Düsseldorf v. 11.3.1982 – 6 U 174/81, GmbHR 1983, 124 = BB 1982, 1074 = DB 1982, 1315 = NJW 1982, 2200 = WM 1982, 649 = ZIP 1982, 694; OLG Köln v. 21.2.1990 – 13 U 195/89, GmbHR 1991, 156 = VersR 1991, 550 m. Anm. Altmeppen; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 92; Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 349 ff.; Huber, Der Beirat, 2004, Rdnr. 99; Wälzholz, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1431; Fuhrmann, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1818; Müller-Wolff, GmbHR 2003, 810 ff.; Spindler/Kepper, DStR 2005, 1738 ff., 1775 ff.; Wiedemann, in: FS Lutter, 2000, S. 801 ff.; Hölters, GmbHR 1980, 50 ff.; Voormann, S. 23 ff., 118 ff.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 186 ff.; Rutenfranz, NJW 1965, 238 f.; Schneider, BB 1973, 1464; Verhoeven, BB 1978, 335; Teubner, ZGR 1986, 565 ff. 5 Zur Anfechtung eines solchen Beschlusses vgl. OLG München v. 9.8.2012 – 23 U 4173/11, GmbHR 2012, 1075 m. Anm. Römermann („Media-Saturn“). 6 Vgl. Fleischer, S. 3 ff.; Härer, passim; Hofbauer, S. 64 ff.; Voormann, S. 8 ff., 14 ff.; Fuhrmann, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1817 ff.; Spindler/Kepper, DStR 2005, 1738 ff., 1775 ff. 7 Eingehend Voormann, S. 149 ff.

2418

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

einem Beirat kann einzelnen Gesellschaftern als Vorzugsrecht (Sonderrecht) eingeräumt sein (§ 14 Rdnr. 21)1. Der Beirat kann sich aber auch aus Dritten rekrutieren2. Im Hinblick auf die Dritteinflussproblematik (Rdnr. 9, 15) können einem Beirat bindende Beschlusskompetenzen nur eingeräumt werden, wenn er auf das Gesellschaftsinteresse verpflichtet3 und vom Vertrauen der Gesellschafter abhängig ist4. Nichtgesellschafter müssen durch die Gesellschafter jedenfalls abberufen und durch neue ersetzt werden können. Anderenfalls kann dem Beirat keine verdrängende Zuständigkeit zuerkannt werden. Handelt es sich bei dem Beirat um eine Delegiertenversammlung (Vertreterversammlung) oder um einen Gesellschafterausschuss5, so kann man von einer Zuständigkeitsverlagerung nur sprechen, wenn es sich um ein separates Organ der Gesellschaft und nicht bloß um ein Suborgan der Gesellschafter handelt (im letzteren Fall ist die Befassung des Ausschusses nur Delegation im Rahmen des § 45). Der Ausschuss ist echtes Organ, wenn er an Stelle der Gesellschafter entscheidet6. Vom Fall der obligatorischen Gruppenvertretung (§ 47 Rdnr. 80) unterscheidet sich dieser Fall darin, dass die Mitglieder einer Delegiertenversammlung eigene, mediatisierte Stimmrechte ausüben. Gruppenvertreter sind Repräsentanten einer bestimmten Gesellschaftergruppe (werden also von dieser bestellt, überwacht und abberufen, vgl. § 47 Rdnr. 80). Eine Delegiertenversammlung ist Organ der Gesellschaft oder Suborgan der Gesellschafter, die die Entscheidung jederzeit an sich ziehen können7. c) Konfliktlösungsorgane? Schlichtungsstellen, insbesondere Mediationsstellen8, müssen von Schieds- 14 gerichten (§§ 1025 ff. ZPO) unterschieden werden9. Ein Schiedsgericht ist als Rechtsprechungsorgan kein Gesellschaftsorgan, und umgekehrt kann kein Gesellschaftsorgan in Streitigkeiten zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern als Schiedsgericht berufen sein10. Das gilt auch dann, wenn durch Schiedsklausel (§§ 1029, 1031, 1034 ZPO) ein satzungsmäßiges Schiedsgericht für Rechtsstrei1 Vgl. Fleischer, S. 78 ff. 2 Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 308 ff.; eingehend Fleischer, S. 103 ff.; Voormann, S. 127 ff. 3 Dazu Voormann, S. 168 f., 171; auf Minderheitsinteressen ist der Beirat nur im gleichen Maße wie eine Gesellschafterversammlung verpflichtet; str.; vgl. Verhoeven, BB 1978, 335 ff. gegen Hölters, BB 1977, 105 ff. 4 Jedenfalls die Abberufung aus wichtigem Grund muss möglich sein; vgl. auch Voormann, S. 155 f. 5 Dazu vgl. BGH v. 2.2.1961 – KZR 3/60, BB 1961, 304; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18 ff.; Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 308 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; über satzungsmäßige Schiedsklauseln vgl. Geimer, in: Zöller, 30. Aufl. 2014, § 1066 ZPO Rdnr. 4; Karsten Schmidt, DB 2001, 1859. 6 Insoweit wie hier Hofbauer, S. 87. 7 Insoweit wie hier Reuter, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 635. 8 Angaben bei Werner, GmbHR 2005, 1415, 1418. 9 Nur terminologisch anders Voormann, S. 40 ff.: „Beirat als Schiedsgericht“. 10 Vgl. Kornblum, Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit, 1968, S. 150 ff.; differenzierend Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 186 ff.; s. auch RGZ 55, 326; aus dem Vereinsrecht RGZ 88, 402; RGZ 90, 308.

Karsten Schmidt

2419

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

tigkeiten in der Gesellschaft konstituiert ist. Um ein solches handelt es sich aber nur, wenn die als Schiedsgericht bezeichnete Stelle rechtsverbindlich (§ 1055 ZPO) an Stelle eines staatlichen Gerichts über Rechtsstreitigkeiten entscheiden soll. Im Zweifel ist ein bei der Gesellschaft ständig eingerichtetes Gremium als Gesellschaftsorgan anzusehen, insbesondere wenn es auch Organisationskompetenzen wahrnimmt1. So z.B. im Fall BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261 = GmbHR 1965, 111: Ein „Schiedsgericht“, das bei Uneinigkeiten in der Überwachung der Geschäftsführer entscheidet, ist nicht Gericht, sondern Gesellschaftsorgan. Seine Entscheidungen unterliegen nicht der Aufhebungsklage nach § 1059 ZPO, sondern als Organbeschlüsse der Nichtigkeits- und der Anfechtungsklage (dazu vgl. Rdnr. 185 ff.). Um Gesellschaftsorgane und nicht um Schiedsgerichte im Rechtssinne handelt es sich vor allem bei Spruchstellen in einer GmbH, die im Fall der Handlungsunfähigkeit der Versammlung („Patt-Situation“) entscheiden sollen (vgl. auch Rdnr. 16)2. d) Drittzuständigkeiten? 15

Übertragung einzelner Kompetenzen auf Dritte – also auf Nicht-Gesellschaftsorgane oder auf ein von Dritten dominiertes Gesellschaftsorgan – ist im Hinblick auf die zu gewährleistende Autonomie der Gesellschaft problematisch3. Vielfach wird hierin ein Mittel gesehen, um die Gesellschaft Drittinteressen (z.B. öffentlichen) dienstbar zu machen, die außerhalb ihrer selbst liegen. Die Beteiligung Dritter an organschaftlichen Befugnissen ist nicht generell unzulässig. Dritte können Organmitglieder – z.B. Mitglieder eines von den Gesellschaftern gebildeten Beirats – sein4. Einem mit Dritten besetzten Organ können nach h.M. auch in den allgemeinen Grenzen der Satzungsautonomie und mit dem Vorbehalt der Satzungsänderungskompetenz5 einzelne Entscheidungen überlassen werden, die an sich den Gesellschaftern zustehen; z.B. die Ernennung und Abberufung von Geschäftsführern (§ 46 Rdnr. 72) oder die Ausübung von Weisungsrechten gegenüber den Geschäftsführern (§ 46 Rdnr. 113). Dagegen ist die verdrängende Ausstattung von gesellschaftsfremden Dritten mit organähnlichen Kompetenzen zweifelhaft und umstritten (vgl. schon Rdnr. 9 und 13). Mit den Vorauflagen wird von dem Grundsatz auszugehen sein, dass die Gesellschafter als Organ nicht durch echte Drittorgane ersetzbar sind6. Dritte können zwar von den Gesellschaftern zu Organmitgliedern bestellt oder mit schuldrechtlichen Weisungsrechten ausgestattet werden (§ 47 Rdnr. 35 ff.). Aber solche obli1 Zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 69; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Liebscher, in MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 115. 2 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 342 ff. 3 Beispiel KG, JW 1926, 598 m. Anm. Fischer; eingehend Bürkle, passim; Semrau, S. 34 ff., 261 ff., 286 ff.; Schubel, S. 515 ff.; Chr. Weber, S. 133, 212 ff.; vgl. jetzt Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 49; Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911 ff.; Ulmer, in: FS Wiedemann, 2002, S. 1297 ff. 4 H.M.; vgl. bereits Fischer, JW 1926, 599. 5 RGZ 169, 65, 80; differenzierend Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 477. 6 Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911 ff.; Ulmer, in: FS Wiedemann, 2002, S. 1197 ff.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 48; vgl. schon Fischer, JW 1926, 599; a.M. noch Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl. § 46 Rdnr. 1; wie hier jetzt Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 46 Rdnr. 23.

2420

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

gatorischen Bindungen begründen keine organgleichen Befugnisse (vgl. zum schuldrechtlichen Charakter der Stimmbindung auch § 47 Rdnr. 38). Unter den an einen Beherrschungsvertrag zu stellenden Anforderungen (Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 129 ff.) wird man allerdings die Einräumung beherrschender Drittbefugnisse zulassen müssen („statutarischer Organkonzern“)1. Die Frage wird im Anh. Konzernrecht (nach § 13) bei Rdnr. 136 besprochen. Durch Satzungsänderung kann eine solche Beherrschungsklausel allerdings nur eingeführt werden, wenn alle Gesellschafter zustimmen (Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 137 f.). Auch gibt die Klausel dem satzungsmäßig herrschenden Dritten kein satzungsänderungsfestes Sonderrecht. Da die Gesellschafter gleichzeitig gehalten sind, diese Satzungsregel bis zu ihrer förmlichen Aufhebung im Verhältnis untereinander hinzunehmen, können sie von ihr nur einstimmig oder mit satzungsdurchbrechender Mehrheit abweichen. Des ungeachtet führt die Ausübung der satzungsmäßigen Konzernleitungsmacht wie beim Beherrschungsvertrag zum Verlustausgleich (vgl. sinngemäß Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 137).

III. Sondersituationen 1. Handlungsunfähigkeit Bei Handlungsunfähigkeit der Gesellschafterversammlung2 – ein unabweisbar 16 notwendiger Beschluss kommt, etwa weil die Satzung Einstimmigkeit verlangt, nicht zustande – kann, soweit nicht das Gesetz einen gerichtlichen Eingriff zulässt (§ 61), nicht etwa das Registergericht oder das Prozessgericht gestaltend eingreifen3. Abhilfe zu schaffen ist die Aufgabe der treupflichtgebundenen Gesellschafter (vgl. zur Treupflicht § 14 Rdnr. 50 ff.). Eine Auflösung der Gesellschaft nach §§ 60, 614 ist ultima ratio. Vorrang kann ein Ausschließungsverfahren gegenüber einem Gesellschafter haben (dazu die Nachw. in der 10. Aufl., § 61 Rdnr. 3; eingehend Anh. § 34 Rdnr. 25 ff.). Ihr gegenüber kann, soweit zumutbar, auch die Durchsetzung einer positiven Stimmpflicht (§ 47 Rdnr. 31) Vorrang haben. Im Übrigen kann die Satzung für Abhilfe sorgen, etwa durch Stichentscheid5 oder durch Einrichtung einer Schlichtungs- oder Schiedsstelle (Rdnr. 14)6.

2. Liquidation und Insolvenz Im Fall der Auflösung bleibt die Zuständigkeit der Gesellschafter zur Beschlussfassung erhalten (10. Aufl., § 69 Rdnr. 7). Ihre Beschlüsse müssen mit dem Liquidationszweck vereinbar sein. Die Gesellschafter können allerdings die Fortset1 Bejahend Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 344; Beinert, Die Konzernhaftung für die satzungsmäßig abhängig gegründete GmbH, 1995; Beuthien, ZIP 1993, 1589 ff.; so schon die 8.–10. Aufl. 2 Immenga, GmbHR 1971, 110. 3 Eingehend zu diesen Fragen Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 338 ff. 4 RGZ 49, 146; RG, JW 1915, 196. 5 RGZ 49, 146 f. 6 Immenga, GmbHR 1971, 110.

Karsten Schmidt

2421

17

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

zung beschließen und dadurch wieder aus dem Liquidationsstadium heraustreten (Erl. § 60). Die Gesellschafterversammlung behält ihre elementaren Zuständigkeiten sogar im Insolvenzverfahren der GmbH (dazu Erl. vor § 64). Sie kann jetzt noch die Satzung ändern und das Kapital erhöhen (vgl. näher ebd.; dort auch zur Entscheidung durch Insolvenzplan nach § 225a InsO). Allerdings ist der Insolvenzverwalter und nicht mehr ein Geschäftsführer zur Verfügung über das zur Insolvenzmasse gehörige Vermögen befugt (§ 80 InsO). Vor allem Entlastungsbeschlüsse können deshalb die Insolvenzmasse nicht berühren (auch dazu vor § 64 sowie § 46 Rdnr. 95). Unzutreffend ist aber die Auffassung, im Insolvenzverfahren gehe die Befugnis zur Entlastung auf den Insolvenzverwalter über1. Diese Auffassung verwechselt die Entlastung mit einem Generalbereinigungsvertrag (vgl. dazu § 46 Rdnr. 103, 107). Die Entlastungskompetenz steht nach wie vor den Gesellschaftern zu2. Wegen § 80 InsO ist einer solchen Entlastung allerdings die Verzichtswirkung gegenüber der Insolvenzmasse abzusprechen3. Eine der Insolvenzeröffnung vorausgegangene Entlastung kann als masseschmälernde Rechtshandlung der Insolvenzanfechtung unterliegen4.

B. Der Gesellschafterbeschluss Schrifttum: Ballerstedt, Bedarf ein Beschluss der Gesellschafter einer GmbH der Verkündung durch den Vorsitzer?, GmbHR 1955, 160; Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel …, 1965; Bartholomeyczik, Der Körperschaftsbeschluss als Rechtsgeschäft, ZHR 105 (1938), 293; Baumann/Reiß, Satzungsergänzende Vereinbarungen, ZGR 1989, 157; Bohn, Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlusses, Diss. Hamburg 1950; Bohn, Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses, in: FS Haff, 1950, S. 232; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Feine, S. 515 ff.; O. v. Gierke, Die Genossenschaftstheorie …, 1887, S. 678 ff.; Göppel, Bedingte GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, 2008; Goette, „Nichtbefassungsbeschluss“ und § 50 GmbHG, in: FS Ulmer, 2003, S. 129; Habersack/Schürnbrand, Die Bestätigung fehlerhafter Beschlüsse, in: FS Hadding, 2004, S. 391; Haff, Grundlagen der Körperschaftslehre, Bd. I, 1915, passim; Henze/Born, GmbH-Recht – Höchstrichterliche Rechtsprechung, 2013, Kapitel I.IV.2, 3 (Rdnr. 1027 ff.); Koppensteiner, Treuwidrige Stimmabgaben bei Kapitalgesellschaften, ZIP 1994, 1325; Krause, Gesellschafterbeschluss und Abstimmung, Diss. Marburg 1937; Lindemann, Die Beschlussfassung in der EinmannGmbH, 1997; Maier-Reimer, Negative Beschlüsse von Gesellschafterversammlungen, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 193; Messer, Der Widerruf der Stimmabgabe, in: FS Fleck, 1988, S. 221; Nader, Willensbildung in der GmbH, 2010; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1982; Saenger, Teilnahme an Gesellschafterbeschlüssen, 1936; Hubert Schmidt, Prozessuale Fragen der Beschlussfassung und Beschlussanfechtung im Recht der GmbH und der Personengesellschaften, in: Liber amicorum Lindacher, 2007, S. 125; Karsten Schmidt, Die Behandlung treuwidriger Stimmen in der Gesellschafterversammlung und im Prozess, GmbHR 1992, 9; Schnorr, Teilfehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse, 1997; Semler/Asmus, Der stimmlose Beschluss, NZG 2004, 1 KG v. 5.5.1959 – 2 U 150/59, GmbHR 1959, 257; zust. Jaeger/Weber, 8. Aufl., §§ 207, 208 KO Rdnr. 34. 2 Vgl. schon 6. Aufl., Rdnr. 17; so auch H.-F. Müller, Der Verband in der Insolvenz, 2002, S. 166 f.; Robrecht, DB 1968, 472. 3 Nichts anderes sagt im Ergebnis auch KG v. 5.5.1959 – 2 U 150/59, GmbHR 1959, 257; näher Karsten Schmidt, ZGR 1978, 431 f. 4 Vgl. Haas/Hossfeld, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2010, § 92 Rdnr. 304.

2422

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

881; Tecklenburg, Wahl und Beschluss, ArchBürgR 43 (1919), 168; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Winnefeld, Stimmrecht, Stimmabgabe und Beschluss, ihre Rechtsnatur und Behandlung, DB 1972, 1053; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht …, 1963, S. 10 ff.; Zöllner, Beschluss, Beschlussergebnis und Beschlussergebnisfeststellung, in: FS Lutter, 2000, S. 821.

I. Rechtsnatur und Abgrenzung 1. Rechtsnatur Der Beschluss ist die legitime Form der Willensbildung in Verbänden1. Beschluss- 18 organ ist i.d.R. ein Kollegialorgan, hier „die Gesellschafter“ als Organ der GmbH (Rdnr. 5). Die „Rechtsnatur“ des Beschlusses wurde in der 6. Aufl. (Rdnr. 19 ff.) noch ausführlich behandelt2. Nach richtiger Auffassung ist der Beschluss ein körperschaftlicher Gesamtakt, ein nichtvertragliches Rechtsgeschäft, beruhend auf den Stimmabgaben der Gesellschafter und gerichtet auf verbindliche Willensbildung der Gesellschaft. Im Gegensatz zum Vertrag kommt der Beschluss nicht durch Austausch von Willenserklärungen, sondern durch ein sich in dem Beschlussorgan (z.B. Gesellschafterversammlung) vollziehendes Verfahren zustande (ggf. auch als „Einpersonenbeschluss“). Urheber des Beschlusses ist – bei der Mehrpersonengesellschaft wie bei der Einpersonengesellschaft – die Gesellschaftergesamtheit als das eine Beschlussorgan (vgl. auch Rdnr. 1, 5). Da es um verbindliche Willensbildung der Gesellschaft geht, ist auch der Beschluss in der Einpersonen-GmbH Beschluss im Rechtssinne3. Auch bei der Mehrpersonengesellschaft ändert sich an der Einordnung des Beschlusses als eines korporativen Rechtsgeschäfts „der Gesellschafter“ nichts, wenn er durch Stimmabgabe des einzigen erschienenen Gesellschafters zustande kommt4. Die verbindliche Willensbildung der Gesellschafter kommt durch Entscheidung über einen Antrag zustande. Diese Entscheidung kann positiver oder negativer Art sein (Rdnr. 31). Nicht gerechtfertigt ist eine Sonderbeurteilung negativer, auf Ablehnung des gestellten Antrags lautender Beschlüsse5. Die Ablehnung des in der Versammlung gestellten Antrags ist kein nullum, sondern echter Beschluss. Der Unterschied wirkt sich erst bei der prozessualen Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit von Beschlüssen aus (Rdnr. 178 ff.).

2. Beschluss und Entschließung Keine Beschlüsse sind Entschließungen der Gesellschafter, die auf unverbindliche Meinungskundgabe ohne Rechtsfolgewillen oder auf eine authentische Absichts- oder Wissenserklärung gerichtet sind (vgl. auch Rdnr. 34)6. Die Ent1 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 15 I 1; Lindemann, S. 35 ff. 2 Jetzt wieder ausführlich Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 1 ff., 7 ff. 3 Lindemann, S. 62 ff.; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 48 Rdnr. 46; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 3; Zöllner, Schranken, S. 11 f. 4 Baltzer, S. 133; zust. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 3; Beispiel: RGZ 68, 382. 5 Z.B. Winnefeld, DB 1972, 1055; s. auch Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 193 ff. 6 So wohl auch BGH v. 25.11.2002 – II ZR 69/01, GmbHR 2003, 171, 173 = NZG 2003, 127, 128.

Karsten Schmidt

2423

19

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

schließung1 kann sich auf gesellschaftsfremde Fragen erstrecken (politische Meinungskundgaben etc.), aber auch auf Fragen des Gesellschaftsverhältnisses (z.B. Meinungsbilder über Unternehmensstrategien, Gewinnverwendungsabsichten, auch Missfallenskundgebungen etc.). Auch ein „Probebeschluss“ ist i.d.R. nur eine Entschließung im Vorfeld eines eventuellen Beschlusses (Rdnr. 20). Im Gegensatz zum Weisungsbeschluss (§ 46 Rdnr. 116) ist die Entschließung für den Geschäftsführer nicht im strengen Sinne rechtsverbindlich, kann aber das Geschäftsführerermessen (§ 43 Rdnr. 50 ff.) einengen und kann auch Einfluss auf die Treupflichten von Gesellschaftern haben. Die Entschließung kann inhaltlich gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, aber sie kann nicht wie ein Rechtsgeschäft wirksam oder nichtig sein. Sie unterliegt auch nicht, wie ein Beschluss, der Anfechtung nach Rdnr. 93 ff. Allerdings kann eine Entschließung Einfluss auf das Rechtsschutzbedürfnis z.B. bei einer Feststellungsklage haben und, wenn sie Rechte verletzt, Gegenstand einer Widerrufs- oder Unterlassungsklage sein2. Dies bestimmt auch die Abgrenzung zwischen Beschluss und Entschließung. Immer dann, wenn sinnvollerweise die Frage „wirksam oder nicht?“ gestellt werden kann, liegt ein echter Beschluss, also ein Rechtsgeschäft, vor. Z.B. ist die Entlastung (§ 46 Nr. 5), obwohl zunächst „innenpolitische“ Vertrauenskundgebung der GmbH, wegen der gewollten Rechtsverbindlichkeit ein solcher Beschluss, anders als eine bloße Würdigung der Geschäftsführung. Wird ein Antrag abgelehnt, so ist auch dies ein echter Beschluss (Rdnr. 31).

3. Verfahrensleitende Verfügung 20

Kein Beschluss ist eine verfahrensleitende Verfügung des Versammlungsleiters in der Gesellschafterversammlung oder eines Geschäftsführers im schriftlichen Verfahren. Dasselbe gilt für eine Verständigung unter den Gesellschaftern über Fragen der Versammlungs- oder Beschlussprozedur. Kommt es hierbei zu Verfahrensfehlern, so können die darauf beruhenden Beschlüsse anfechtbar sein (Rdnr. 94 ff.). Die verfahrensleitende Verfügung selbst ist kein tauglicher Gegenstand einer Anfechtungsklage3. Anders verhält es sich, wenn eine Verfahrensfrage zum Gegenstand einer verbindlichen Beschlussfassung gemacht wird. Aber selbst dann ist ein solcher bloßer Zwischenbeschluss i.d.R. nicht tauglicher Gegenstand eines eigenen Anfechtungsprozesses, sondern wird ggf. im Anfechtungsprozess inzident geprüft (vgl. sinngemäß § 44a VwGO).

4. Beschlusstatbestand und Beschlussfeststellung 21

Ein Beschluss ist zustande gekommen, wenn die (anwesenden oder sonst am Beschlussverfahren beteiligten) Gesellschafter durch Abgabe von Ja-Stimmen, Nein-Stimmen oder Stimmenthaltungen rechtsverbindlich über den Beschlussantrag befunden haben4. Darauf, ob die einzelnen Stimmen wirksam sind

1 Der Begriff der „Entschließung“ ist aus dem Staatsrecht übernommen und wurde hier in der 6. Aufl. in die GmbH-Literatur eingeführt. 2 Ausführlicher noch in der 9. Aufl., Rdnr. 30. 3 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 15. 4 Vgl. Baltzer, S. 126.

2424

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

(Rdnr. 22), kommt es für den Beschlusstatbestand nicht an1. Dagegen ist eine nur vorläufige Entschließung, der ein solcher Wille (noch) nicht entnommen werden kann, insbesondere ein vom Versammlungsleiter oder schriftlich von einem Geschäftsführer eingeholtes bloßes „Meinungsbild“, nur Entschließung (Rdnr. 19) und noch kein Beschluss im Rechtssinne2. Ist ein Versammlungsleiter vorhanden, so stellt sich die Frage, inwieweit dessen Beschlussfeststellung zum Tatbestand des Beschlusses gehört. Mangels klärender Satzungsbestimmung gilt: Ist der Beschluss vom Versammlungsleiter verkündet und protokolliert, so gilt er als mit dem festgestellten Inhalt gefasst (§ 48 Rdnr. 53) und unterliegt in dieser Fassung der Korrektur durch Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage (Rdnr. 98, 180). Das gilt selbst dann, wenn dem verkündeten Beschluss keine wirksame Stimmabgabe zugrunde liegt (z.B. wegen Stimmverbots nach § 47 Abs. 4)3. Ob die Beschlussfeststellung notwendiger Bestandteil des Beschlussverfahrens, also Voraussetzung des Beschlusstatbestands ist, richtet sich nach der Satzung4 bzw. nach der Übung oder dem Willen der beschließenden Gesellschafter. Im Zweifel wird der Beschluss durch seine Feststellung und Protokollierung lediglich verbindlich dokumentiert, ist also auch ohne förmliche Feststellung wirksam5. Hat der Leiter der Versammlung den Beschluss nicht festgestellt, weil der Inhalt des Beschlossenen streitig geblieben ist, so kann über das Vorhandensein6 oder den Inhalt des Beschlusses ein Feststellungsstreit geführt werden (§ 48 Rdnr. 53)7. Im Gegensatz zur Anfechtung eines festgestellten Beschlusses ist die Feststellungsklage nicht gesetzlich befristet8. Grenzen setzt nur der Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB)9. Diese tritt nicht schon durch Fristablauf ein, sondern erst dann, wenn mit einem Feststellungstreit nicht mehr gerechnet werden muss10. Eine Beschlussfeststellung hat aber konstitutive Wirkung in dem Sinne, dass die Unrichtigkeit der Beschlussfeststellung grundsätzlich nur 1 2 3 4 5

6 7

8

9

10

OLG Stuttgart v. 13.5.2013 – 14 U 12/13, GmbHR 2013, 803. Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 14. Vgl. Nietsch, WM 2007, 917 ff. („stimmloser Beschluss“). Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 27; unklar OLG München v. 21.9.1994 – 7 U 3095/94, GmbHR 1995, 231 = MittRhNotK 1995, 235, 236 m. Anm. Braunfels. In gleicher Richtung BGH v. 11.12.2006 – II ZR 166/05, GmbHR 2007, 260, 262 = NJW 2007, 917; OLG Celle v. 15.5.1996 – 9 U 185/95, GmbHR 1997, 172; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 54; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 26; Zöllner, in: FS Lutter, 2000, S. 821, 826; missverständlich OLG Stuttgart v. 13.4.1994 – 2 U 303/93, GmbHR 1995, 228 = NJW-RR 1994, 811. Beispiel: OLG Celle v. 21.3.2012 – 9 U 118/11. BGH v. 13.11.1995 – II ZR 288/94, AG 1996, 126 = NJW 1996, 259; vgl. auch BGH v. 1.3.1999 – II ZR 205/98, GmbHR 1999, 477 = NJW 1999, 2268 (Feststellung der Geschäftsführerabberufung); Vorinstanz OLG Zweibrücken v. 29.6.1998 – 7 U 259/97, GmbHR 1999, 79; OLG München v. 27.3.1996 – 7 U 6037/95, NJW-RR 1997, 988 = GmbHR 1996, 451 (Feststellungsklage mit Wirkung erga omnes?). BGH v. 13.11.1995 – II ZR 288/94, AG 1996, 126 = NJW 1996, 259; BGH v. 1.3.1999 – II ZR 205/98, NJW 1999, 2268 = GmbHR 1999, 477 = ZIP 1999, 656; krit. Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 48 f. BGH v. 1.3.1999 – II ZR 205/98, NJW 1999, 2268 = GmbHR 1999, 477 = ZIP 1999, 656; insofern auch OLG Zweibrücken v. 29.6.1998 – 7 U 259/97, GmbHR 1999, 79, 80; krit. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 181. BGH v. 1.3.1999 – II ZR 205/98, NJW 1999, 2268 = GmbHR 1999, 477 = ZIP 1999, 656 (Aufhebung von OLG Zweibrücken v. 29.6.1998 – 7 U 259/97, GmbHR 1999, 79); schwerlich haltbar die Folgerung von Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 38: für nicht

Karsten Schmidt

2425

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden kann (vgl. Rdnr. 45, 98; § 47 Rdnr. 32; § 48 Rdnr. 53).

II. Beschlusselemente 1. Stimmabgabe und Beschluss 22

Der Beschluss muss von der einzelnen Stimmabgabe unterschieden werden. Diese ist einseitige, i.d.R. zugangsbedürftige Willenserklärung1. Für sie gelten die §§ 104 ff., 116 ff., 130 ff. BGB2. Insbesondere kann eine Stimmabgabe nach §§ 119 ff., 142 BGB mit Nichtigkeitsfolge angefochten werden3. Zur Nichtigkeit einer Stimme wegen Treupflichtverletzung vgl. § 47 Rdnr. 32. Die Bindungsdauer einer Stimmabgabe hängt, wie allgemein bei Willenserklärungen, vom Einzelfall ab. Wird ein Beschluss sukzessiv gefasst, so verlangt eine ältere Auffassung, dass die Abstimmenden bis zur letzten Stimmabgabe an ihrer Stimme festhalten4. Eine Gegenansicht hält die Stimmabgabe grundsätzlich für bindend5. Es kommt auf den Einzelfall an. Der BGH hat entschieden, dass eine solche Bindung jedenfalls dann bis zur letzten Stimmabgabe besteht, wenn ein solcher Bindungswille bei der Stimmabgabe erkennbar war6. Dagegen gelten die Regelungen des BGB über Willenserklärungen nicht auch für den Beschluss selbst7. Ist eine Stimme unwirksam oder wirksam angefochten, so kann der Beschluss nur wegen Mitzählung der unwirksamen Stimme nach den bei Rdnr. 98 geschilderten Grundsätzen anfechtbar sein, ist aber nicht ohne weiteres unwirksam oder nichtig. Mit gewissen Modifikationen lassen sich allerdings die für Rechtsgeschäfte allgemein geltenden Regeln der §§ 125, 134, 138, 139 und 140 BGB auf

1

2

3

4 5 6 7

förmlich festgestellte Beschlüsse gelte der Grundsatz des Anfechtungserfordernisses nicht. BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 267; BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 173; BGH v. 27.10.1951 – II ZR 44/50, NJW 1952, 98, 99; OLG Jena v. 9.1.2006 – 6 U 569/05, GmbHR 2006, 985, 986; Lindemann, S. 35 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 193; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 47 Rdnr. 2; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 41; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, § 47 Rdnr. 7; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 25; a.A. Bühler, DNotZ 1983, 591. OLG Düsseldorf v. 1.7.2011 – I-17 U 122/10, GmbHR 2012, 1363; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 8; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 41; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 23; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 193 f. Vgl. nur OLG München v. 27.10.1982 – Ber.Reg.7 U 4099/81, WM 1984, 260, 262; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 8; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 26; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 41; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 18. Vgl. zur Personengesellschaft RGZ 128, 172, 177; s. auch RGZ 163, 385, 392 f. Dazu Messer, in: FS Fleck, 1988, S. 221 ff. BGH v. 19.2.1990 – II ZR 42/89, BB 1990, 869 = DB 1990, 982 = NJW-RR 1990, 798 = ZIP 1990, 505 (Personengesellschaft). Vgl. BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 267; OLG München v. 27.10.1982 – Ber.Reg.7 U 4099/81, WM 1984, 260, 262; Baltzer, S. 181; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 320 ff., 322; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 9; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 20; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 4; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 193 f.; differenzierend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 5.

2426

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

den Beschluss als solchen anwenden1: Ein Beschluss kann wegen Formmangels nichtig sein (Rdnr. 66). Auch können schwere Inhaltsverstöße, nämlich Gesetzwidrigkeit und Sittenwidrigkeit, zur Nichtigkeit eines Beschlusses führen (Rdnr. 74 ff.). Schließlich führt eine Teilnichtigkeit innerhalb eines einheitlichen Beschlussgegenstands im Zweifel zur Nichtigkeit des gesamten Beschlusses2. Zur Frage der Umdeutung vgl. Rdnr. 24. Eine besondere Stimmenauswertung durch den Vorsitzenden (Protokollierung, Verkündung) ist grundsätzlich kein zwingendes Beschlusselement (vgl. Rdnr. 21, § 48 Rdnr. 51).

2. Beschluss und Ausführungsgeschäft Der Beschluss muss schließlich von einer etwa erforderlichen Erklärung des 23 durch Beschluss gebildeten Willens gegenüber Beteiligten oder Dritten unterschieden werden3. Es gibt Beschlüsse, die ihre Rechtswirkung in sich selbst tragen (z.B. ein Auflösungsbeschluss nach § 60 Abs. 1 Nr. 2). Hiervon zu unterscheiden ist der ausführungsbedürftige Beschluss (Rdnr. 29). Dieser bedarf noch eines besonderen Ausführungsakts, also einer Geschäftsführungshandlung, ggf. eines Rechtsgeschäfts. Der Beschluss selbst ist nur ein Akt der gesellschaftlichen Willensbildung, nicht eine Willenserklärung der Gesellschaft4. Über die Zuständigkeit für die Ausführung des Beschlusses vgl. Rdnr. 30. Das Ausführungsgeschäft unterliegt den allgemeinen Regeln über Willenserklärungen einschließlich der §§ 119, 123 BGB5, der Beschluss als Akt der innergesellschaftlichen Willensbildung dagegen den Regeln über die Beschlussanfechtung. Im Fall der Einpersonengesellschaft können Beschluss und Ausführungsgeschäft zusammenfallen6. Eine ausdrückliche Ausführungshandlung kann entbehrlich sein, wenn der Beschluss durch Erklärung gegenüber einem Anwesenden zu vollziehen ist (vgl. zur Einforderung der Einlagen § 46 Rdnr. 49; zur Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern § 46 Rdnr. 80). Mit Recht sagt BGH v. 5.5.2003 – II ZR 50/01, GmbHR 2003, 954 = ZIP 2003, 1293: „Ein Gesellschafterbeschluss, der die Grundlage für ein Rechtsgeschäft oder eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Vertretungsorgans der GmbH bildet, wird mit seinem Zustande1 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 24. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 78; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 83; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 110; Baltzer, S. 181; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 324; für AG RGZ 146, 385, 394; für Genossenschaft RGZ 118, 218, 221; RGZ 125, 143, 154; RGZ 137, 243, 250; RGZ 140, 174, 177; einschränkend für Satzungsänderungen Ulmer, in: Ulmer, § 53 Rdnr. 110; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 Rdnr. 92. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 5; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 11; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 36; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 2; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 6; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 193, 195 f. 4 Vgl. nur KG v. 16.3.1959 – 1 W 137/59, NJW 1959, 1446; Franz Scholz, hier in der 5. Aufl., § 45 Rdnr. 8; Brodmann, § 47 Rdnr. 2a; Baltzer, S. 176; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 299; Feine, S. 515; s. aber Bohn, S. 128 ff.; Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, 1939, S. 341. 5 Vgl. auch aus dem Aktienrecht RG, HRR 1933 Nr. 45. 6 BGH v. 8.1.2007 – II ZR 267/05, GmbHR 2007, 606, 607 = NJW-RR 2007, 1632; BGH v. 20.10.2008 – II ZR 107/07, GmbHR 2008, 1316 = NJW 2009, 293; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 11.

Karsten Schmidt

2427

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

kommen regelmäßig zugleich mit Außenwirkung umgesetzt, sofern sowohl der Geschäftsführer der GmbH als auch der außenstehende Dritte als potentieller Empfänger der Erklärung oder Handlung bei der Beschlussfassung zugegen sind.“

3. Auslegung 24

Bei der Auslegung von Beschlüssen stellte die ältere Rechtsprechung streng auf den Wortlaut ab1. Umstände, die sich nicht unmittelbar aus dem Beschluss ergeben, sollten keine Berücksichtigung finden2. Diese Praxis ist überholt3. Nach heute h.M. gelten die allgemeinen Auslegungsregeln4. Allerdings bleibt zu beachten, dass ein die Gesellschaftergesamtheit betreffender Verbandsakt und nicht ein bloß ein- oder zweiseitiges Rechtsgeschäft vorliegt. Zum Fall der Teilnichtigkeit vgl. Rdnr. 22. Eine berichtigende oder ergänzende Auslegung des Beschlusses unter Berücksichtigung des auch nur unvollkommen zum Ausdruck gebrachten Willens ist zulässig. Auch eine von allen Gesellschaftern als satzungsgemäß akzeptierte Übung kann Berücksichtigung finden (zur authentischen Auslegung durch deklaratorischen Beschluss vgl. Rdnr. 34). Eine Umdeutung nichtiger Beschlüsse nach § 140 BGB ist zulässig, wenn die Fassung des umzudeutenden Beschlusses den Schluss auf einen hypothetischen Verbandswillen zulässt5. Ein allgemeines Bestimmtheitsgebot für Beschlüsse gibt es nicht6. Solange durch Auslegung geholfen werden kann, ist auch ein unklarer Beschluss grundsätzlich wirksam. Lässt ein formell gefasster Beschluss überhaupt keine sinnvolle Auslegung zu, so liegt der Beschlusstatbestand nicht vor (vgl. auch Rdnr. 50)7.

III. Arten von Beschlüssen 25

Die unterschiedlichen Arten von Beschlüssen werden hier nur insoweit dargestellt, als eine Systematisierung die praktische Rechtsanwendung erleichtert8. Die Systematisierung kann nach unterschiedlichen Gesichtspunkten erfolgen.

1 2 3 4 5

6 7 8

Vgl. für AG RGZ 108, 326. RGZ 146, 154. Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 27. OLG Köln v. 9.6.1981 – 2 Wx 11/81, GmbHR 1982, 211 = BB 1982, 579; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 2. Die in der 6.–8. Aufl. vom Verf. vertretene Gegenansicht war unstimmig gerade in Bezug auf die hier akzeptierte sinngemäße Anwendbarkeit des § 139 BGB auf Beschlüsse; insofern treffend die Kritik bei Schnorr, Teilfehlerhafte Gesellschaftsbeschlüsse, 1997, S. 93 f.; gegen Umdeutung eines Einziehungsbeschlusses in einen Ausschließungsbeschluss OLG Hamm v. 1.2.1995 – 8 U 148/94, GmbHR 1995, 736, 738. A.M. Emde, ZIP 2000, 60. A.M. Emde, ZIP 2000, 64: bei Kapitalanlagegesellschaften nur Anfechtbarkeit; für Nichtigkeit Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 54. Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 28–40.

2428

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

1. Unterscheidung nach dem Beschlussverfahren a) Nach dem Verfahren der Beschlussfassung unterscheidet man Versammlungs- 26 beschlüsse und Beschlüsse ohne Versammlung1. Beide Beschlussarten sind Beschlüsse desselben Gesellschaftsorgans (vgl. Rdnr. 5; str.). Zu den Letzteren gehören insbesondere die Einpersonenbeschlüsse (§ 48 Rdnr. 70 ff.) und die im schriftlichen Verfahren ergehenden Beschlüsse (§ 48 Rdnr. 57 ff.). b) Formfreie und formbedürftige Beschlüsse sind zu unterscheiden. Grundsätz- 27 lich schreibt das Gesetz keine Form für die Beschlussfassung und Beschlussfeststellung vor (anders § 130 Abs. 1 AktG)2. Gesetzlich vorgeschrieben ist in § 53 Abs. 2 Satz 1 die notarielle Beurkundung satzungsändernder Beschlüsse. Der Formzwang gilt auch für Umwandlungsbeschlüsse (vgl. §§ 13 Abs. 3, 125, 193 Abs. 3 Satz 1 UmwG). Zur Form bei der Beschlussfassung über Unternehmensverträge vgl. Anh. Konzernrecht (nach § 13) Rdnr. 149. Der Verstoß gegen eine gesetzlich vorgeschriebene Form macht einen Beschluss nichtig (Rdnr. 66). Die Satzung kann die Einhaltung einer Form, insbesondere auch die Beurkundung von Beschlüssen, vorschreiben. Dann sollte klargestellt werden, ob die Form nur der Dokumentation dienen oder Wirksamkeitserfordernis sein soll. c) Eintragungsbedürftige Beschlüsse sind solche, die erst durch Eintragung wirk- 28 sam werden3. Vor allem gehören hierher wiederum die Satzungsänderung (§ 54 Abs. 3) und die Umwandlung (vgl. §§ 16 ff., 125, 198 f. UmwG). Zum Eintragungserfordernis beim Beschluss über Unternehmensverträge vgl. Anh. Konzernrecht (nach § 13) Rdnr. 152. Die Eintragung ist in diesen Fällen nur Voraussetzung für den Eintritt der beschlossenen Rechtsfolge. Der Beschluss als solcher ist schon vor der Eintragung vorhanden und kann z.B. auch schon Gegenstand einer Anfechtungsklage sein4. d) Ausführungsbedürftige Beschlüsse sind solche, bei denen die beschlossene 29 Rechtsfolge noch vom Abschluss eines Rechtsgeschäfts oder von der Mitteilung des Beschlusses an einen Adressaten abhängt (Rdnr. 23). Der Ausführung bedürfen z.B. die Einforderung von Einlagen (§ 46 Nr. 2) oder die Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 46 Nr. 8). Der Beschluss, eine Anteilsabtretung werde genehmigt (§ 15 Abs. 5), stellt noch nicht die Genehmigungserklärung der Gesellschaft gegenüber dem Veräußerer oder Erwerber dar (vgl. § 15 Rdnr. 128 ff.). Der Beschluss über einen Unternehmensvertrag (Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 129 ff.) ersetzt noch nicht den Vertragsschluss, der Beschluss über eine Verschmelzung noch nicht den Verschmelzungsvertrag5. Ein Einziehungsbeschluss (§ 34) führt die Einziehungswirkung mit seiner Mitteilung herbei6. Der Beschluss, den P zum Prokuristen zu bestellen (§ 46 Nr. 7), ist noch keine Prokuraerteilung (vgl. § 46 Rdnr. 126). Auch der Beschluss, den G zum Geschäfts1 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 29. 2 Vgl. OLG Brandenburg v. 20.9.2000 – 7 U 71/00, GmbHR 2001, 624, 625 = NZG 2001, 129, 130; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 54. 3 Dazu Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 133 ff., 178. 4 Vgl. für die AG RGZ 77, 256. 5 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 37. 6 BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 = GmbHR 2012, 387 = ZIP 2012, 422.

Karsten Schmidt

2429

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

führer zu bestellen oder die Bestellung zu widerrufen, bedarf noch der rechtsgeschäftlichen Mitteilung des Beschlusses an den Betroffenen (vgl. Rdnr. 23 sowie § 46 Rdnr. 79). Bis dies geschehen ist, kann der Beschluss durch neue Beschlussfassung aufgehoben werden1. 30

Die Zuständigkeit für die Ausführung des Beschlusses hängt davon ab, ob die Ausführung ein Außengeschäft der GmbH oder ein Sozialakt ist. Im ersteren Fall obliegt sie den Geschäftsführern, im letzteren Fall den Gesellschaftern selbst2. Insbesondere Verträge der GmbH mit Dritten, Vollmachterteilungen, aber auch z.B. Abreden über Gesellschafterdarlehen sind Rechtsgeschäfte der GmbH. Um einen Sozialakt handelt es sich bei der Übernahme einer Einlage auf das erhöhte Stammkapital (h.M.; vgl. 10. Aufl., § 55 Rdnr. 73)3 und bei der Bestellung (nach inzwischen h.M. auch Anstellung) eines Geschäftsführers (§ 46 Rdnr. 80). Die Gesellschafter können einen von ihnen, einen Geschäftsführer oder einen Dritten zur Ausführung eines Beschlusses bevollmächtigen oder ermächtigen4. Ist dies der Geschäftsführer, z.B. als Versammlungsleiter, so leitet sich seine Vertretungsmacht nicht aus § 35 her, sondern von den Gesellschaftern als Organ der Gesellschaft. Eine ausdrückliche Erteilung dieser (Unter-)Vollmacht ist entbehrlich, wenn in dem Beschluss zugleich die Weisung zu erblicken ist, das Ausführungsgeschäft vorzunehmen.

2. Unterscheidung nach Inhalt und Funktion 31

a) Positive und negative Beschlüsse5 unterscheiden sich danach, ob der zur Beschlussfassung gestellte Antrag Erfolg hat oder nicht. Durch den positiven Beschluss ist antragsgemäß entschieden. Durch den negativen Beschluss ist der Antrag gleichfalls verbraucht, aber abgelehnt. Insofern liegt eine Sachentscheidung über den Antrag vor6. Auch der „negative“ (den Antrag ablehnende) Beschluss ist echter Beschluss7, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Antrag mehrheitlich abgelehnt ist oder ob nur die für seine Annahme erforderliche Mehrheit fehlt. Der negative Beschluss wirft besondere Rechtsschutzprobleme

1 RGZ 68, 381, 385 f. = LZ 1908, 701; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 38; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 10; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 7. 2 BGH v. 30.11.1967 – II ZR 68/65, BGHZ 49, 117, 120; Kuhn, WM 1972, 1152. 3 BGH v. 30.11.1967 – II ZR 68/65, BGHZ 49, 117, 119. 4 BGH v. 30.11.1967 – II ZR 68/65, BGHZ 49, 117, 120; BGH v. 1.2.1968 – II ZR 212/65, WM 1968, 570; BGH v. 18.11.1968 – II ZR 121/67, WM 1969, 159; BGH v. 12.7.1971 – II ZR 127/69, WM 1971, 1151; Kuhn, WM 1972, 1152. 5 Dazu Baltzer, S. 114; Baltzer, GmbHR 1972, 57 ff. 6 Der Einwand, dass der Antrag neu gestellt werden kann (Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 193; Baltzer, GmbHR 1972, 61), verfängt nicht. Ein neuer Antrag auf einen dem Beschluss entgegengesetzten Zweitbeschluss ist auch im Fall eines positiven Beschlusses möglich. 7 BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320, 328 = GmbHR 1984, 93; BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 30 = AG 1986, 256 = GmbHR 1986, 156; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 3; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 35; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 4; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 14; a.M. Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 193 ff.; offengelassen in BGH v. 15.5.1972 – II ZR 70/70, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = BB 1972, 894 = MDR 1972, 933.

2430

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

auf (näher Rdnr. 178 ff.). Kein negativer Beschluss liegt vor, wenn sich die Gesellschafter mit einem Antrag nicht sachlich befasst haben1. I.d.R. wird dann davon auszugehen sein, dass der Antrag mit dem Ende der Versammlung verbraucht und in einer neuen Gesellschafterversammlung neu zu stellen ist (der Antrag kann aber auch von der Versammlung als unerledigt aufgeschoben werden). Ein gegen den Willen eines Antragstellers gefasster Vertagungs- oder Nichtbefassungsbeschluss kann dagegen der Anfechtung unterliegen (vgl. Rdnr. 96)2. b) Bestätigende Beschlüsse dienen der „Heilung“ (potentiell) fehlerhafter Be- 32 schlüsse (s. auch Rdnr. 121, 165)3. Der Bestätigungsbeschluss ist ein körperschaftlicher Willensakt der Gesellschafter, durch den diese die im Ausgangsbeschluss getroffene Regelung als verbindlich anerkennen4. Eine solche Beschlussfassung kann sich empfehlen, wenn etwa Verfahrensfehler festgestellt worden sind oder Zweifel hinsichtlich des Abstimmungsergebnisses aufgetreten sind5. Ist der Ausgangsbeschluss anfechtbar, so beseitigt eine wirksame Heilung den Anfechtungsgrund und macht aus der nur vorläufigen eine endgültige Wirksamkeit (vgl. Rdnr. 165). Das setzt allerdings voraus, dass der Beschlussgegenstand identisch ist6. Der bestätigende Beschluss ist selbst eine beschlussförmige Regelung (kann also z.B. seinerseits fehlerhaft und damit nichtig oder anfechtbar sein). Materieller Regelungstatbestand bleibt aber der Ausgangsbeschluss. Deshalb müssen im Bestätigungszeitpunkt nicht alle Voraussetzungen des Ausgangsbeschlusses (erneut) vorliegen7. Sofern seinerseits wirksam, kann dann der bestätigende Beschluss den mangelhaften Beschluss heilen. Die Heilungswirkung tritt allerdings erst mit seiner Unanfechtbarkeit ein (vgl. § 244 Satz 1 AktG und dazu Rdnr. 165). Eine echte rückwirkende Beseitigung des Mangels tritt durch die Bestätigung nicht ein8. Deshalb kann der Beschluss auch nicht ohne Zustim1 Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 8. 2 Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 24. 3 Dazu BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165; ausführlich dazu in der 6. Aufl., Rdnr. 37; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 324; Habersack/Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391 ff.; krit. Zöllner, AG 2004, 397 ff. 4 BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165; OLG Stuttgart v. 6.5.2004 – 20 U 16/03, AG 2004, 457 = NZG 2004, 822; OLG Stuttgart v. 10.11.2004 – 20 U 16/03, AG 2005, 125 = NZG 2005, 432; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 131; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 135; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 160 ff.; Ballerstedt, ZHR 124 (1962), 235; ausführlich Habersack/Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391 ff.; krit. Zöllner, AG 2004, 397 ff. 5 Zur Beschränkung auf formale Verstöße vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 162. 6 Vgl. OLG Nürnberg v. 9.7.2008 – 12 U 690/07 und dazu Hommelhoff, GmbHR 2010, 1328, 1331 f.: Bilanzfeststellung heilt nicht den Gewinnverwendungsbeschluss des Vorjahrs. 7 BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 209 f. = AG 2004, 204 f. = NJW 2004, 1165 f.; sehr weitgehend für Einheitsbetrachtung der Beschlüsse Habersack/Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391, 404 f. 8 Ausführliche Begründung in der 6. Aufl., Rdnr. 37; ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 73, 131; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 165; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 135; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 213 f.; eingehend Karsten Schmidt, JZ 1977, 773 ff.; a.M. BayObLG v. 19.8.1977 – BReg 2 Z 52/76, NJW 1978, 1387 m.w.N.

Karsten Schmidt

2431

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

mung des Betroffenen rückwirkend in zwischenzeitlich erworbene Rechte eingreifen1. Ist der Ausgangsbeschluss nichtig, so kommt dem bestätigenden Beschluss nur die Wirkung eines Zweitbeschlusses zu (dazu sogleich)2. Zweitbeschlüsse (wiederholende Beschlüsse)3 sollen – im Gegensatz zu den bestätigenden – nicht die durch den vorhandenen Beschluss getroffene Regelung „heilen“, sondern setzen eine Neuregelung an seine Stelle. Regelungsgrundlage ist dann nicht der Ausgangsbeschluss, sondern der Zweitbeschluss. Der Zweitbeschluss geht häufig mit der (stillschweigenden) Aufhebung des Ausgangsbeschlusses einher (Rdnr. 33). Dann kann man von einem ersetzenden Zweitbeschluss sprechen im Gegensatz zu dem unpraktischen (weil Unsicherheit schaffenden) kumulierenden Zweitbeschluss. In aller Regel ändert der Zweitbeschluss die im Ausgangsbeschluss getroffene Regelung inhaltlich. Besteht Rechtsunsicherheit, kann ein Zweitbeschluss aber auch vorsorglich mit demselben Inhalt wie der Erstbeschluss gefasst werden (weshalb ein bestätigender Beschluss im Fall der Unwirksamkeit des Ausgangsbeschlusses den Effekt eines Zweitbeschlusses haben kann). Verfügende („dingliche“) Rückwirkung kommt dem Zweitbeschluss nicht zu. Gesellschafter, die dem Beschluss zustimmen, können aber schuldrechtlich so zu stellen sein, als wirkte der Zweitbeschluss auf den Zeitpunkt des Erstbeschlusses zurück. Der bestätigende Beschluss oder Zweitbeschluss kann spezifische Prozessprobleme auslösen, wenn der ursprüngliche Beschluss angefochten worden war (dazu Rdnr. 164 ff.). 33

c) Aufhebungsbeschlüsse zielen auf Außerkraftsetzung eines bereits gefassten Beschlusses. Sie können gefasst werden, solange der Erstbeschluss noch aufhebbar, also noch nicht im Handelsregister eingetragen oder sonst vollzogen ist. Ebenso wie Zweitbeschlüsse (Rdnr. 32) haben sie keine „dinglich“ rückwirkende Kraft. Ein Aufhebungsbeschluss kann aber so gefasst sein, dass alle (zustimmenden) Gesellschafter schuldrechtlich so gestellt werden, als wirkte die Beschlussaufhebung in die Vergangenheit. Das kann sich sogar konkludent ergeben, wenn mit dem Aufhebungsbeschluss einer drohenden oder schon erhobenen Anfechtungsklage nachgegeben werden soll (dazu auch Rdnr. 163). Aufhebungsbeschlüsse können zugleich eine neue Sachregelung enthalten4. Sie sind dann Zweitbeschlüsse i.S. der hier verwendeten Terminologie (Rdnr. 32). Kaum noch streitig sind die Mehrheitserfordernisse beim Aufhebungsbeschluss. Dieser bedarf nicht der bei dem aufzuhebenden Beschluss tatsächlich erreichten Mehrheit5. Ein mit 60 % der Stimmen aller Gesellschafter gefasster Beschluss kann also mit 55 % der vertretenen Stimmen aufgehoben werden. Aber selbst eine für den aufzuhebenden Beschluss vom Gesetz geforderte Mehrheit braucht 1 BGH v. 8.5.1972 – II ZR 96/70, NJW 1972, 1320 = GmbHR 1972, 177; zust. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 213 f. 2 Ähnlich Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 89. 3 Die 6. Aufl. (Rdnr. 38) sprach in Anlehnung an die Verwaltungsrechtsliteratur von „wiederholenden Beschlüssen“; so auch BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165. 4 Baltzer, S. 184. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 38; MeyerLandrut, § 47 Rdnr. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 12; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 14; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 95.

2432

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

von dem Aufhebungsbeschluss nicht erreicht zu werden1. Beispielsweise bedarf also die Aufhebung eines satzungsändernden Beschlusses nur einer einfachen Mehrheit. Eine Satzungsänderung (oder Verschmelzung etc.), die nicht einmal mehr die einfache Mehrheit hinter sich hat, verdient nicht die Eintragung im Handelsregister. Die Gesellschafter können (in den Grenzen der Treupflicht) auch mit einfacher Mehrheit den Geschäftsführer anweisen, die Registeranmeldung zu unterlassen oder zurückzuziehen. Erst wenn bereits eingetragen ist, bedarf eine neuerliche Änderung des Verfahrens nach §§ 53 f.2. Dann ist der satzungsändernde Beschluss überhaupt nicht mehr aufhebbar. Die beschlossene Änderung ist mit ihrer Eintragung Satzungsinhalt, ihre Beseitigung ist ihrerseits Satzungsänderung i.S. von § 53. d) Satzungsändernde Beschlüsse sind in §§ 53 ff. geregelt (Erläuterung ebd.). Sat- 34 zungsauslegende Beschlüsse sind bloße „Entschließungen“ ohne rechtsverbindlichen Inhalt (Rdnr. 19), können aber für die innergesellschaftliche Übung bedeutsam sein (vgl. zur Auslegung von Beschlüssen Rdnr. 24). Hält sich die Entschließung in diesem Rahmen, so kann sie nicht Gegenstand einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage, sondern nur einer Unterlassungs- oder Feststellungsklage sein (vgl. Rdnr. 19). Soweit ein solcher Beschluss objektiv mit der Satzung unvereinbar ist, ist er nichtig3. Anders, wenn mit dem Beschluss über die Ausführung oder über die Zulässigkeit oder Zustimmungsfreiheit von Maßnahmen entschieden werden soll, denn dann hat er regelnden Charakter4. Ein regelnder Beschluss ist im Fall seiner Satzungswidrigkeit nicht nichtig, sondern nur anfechtbar (Rdnr. 114). Satzungsdurchbrechende Beschlüsse5, also Beschlüsse, die mit dem Inhalt der Satzung unvereinbar sind, sind unterschiedlich zu behandeln (vgl. auch 10. Aufl., § 53 Rdnr. 26 ff.)6: Eine satzungswidrige Dauerregelung ist unzulässig und wegen Fehlens der gebotenen Form – notarielle Beurkundung! – nichtig (nach h.M. unwirksam)7; Satzungsregelungen können we1 Inzwischen wohl allg. M.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 38; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 17; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 627; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 12; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 14; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 95. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 31; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 12; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 Rdnr. 86 f.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 95. 3 Vgl. auch BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264 = NJW 1954, 1563 = LM Nr. 1 zu § 29 GmbHG m. Anm. Rob. Fischer. 4 Beispiel: BGH v. 25.11.2002 – II ZR 69/01, GmbHR 2003, 195 = NZG 2003, 127 (Beschluss über zustimmungsfreie Anteilsübertragung). 5 Eingehend über satzungsdurchbrechende Beschlüsse Boesebeck, NJW 1960, 2265 ff.; Priester, ZHR 151 (1987), 40 ff.; Habersack, ZGR 1994, 354 ff.; Tieves, ZIP 1994, 1341 ff.; Goette, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 113; Lawall, DStR 1996, 1169; Zöllner, in: FS Priester, 2007, S. 879 ff. 6 Kritisch zu dieser Unterscheidung Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 53 Rdnr. 50; Zöllner, in: FS Priester, 2007, S. 879 ff.; Pöschke, DStR 2012, 1089 ff. 7 BGH v. 7.6.1993 – II ZR 81/92, BGHZ 123, 15 = LM Nr. 3 zu § 52 GmbHG m. Anm. Heidenhain = DB 1993, 1713 = GmbHR 1993, 497 = NJW 1993, 2247 = ZIP 1993, 1074; OLG Hamm v. 3.6.1992 – 8 U 272/91, BB 1992, 2312 = DB 1992, 2181 = GmbHR 1992, 807; BezG Dresden v. 14.12.1992 – U 87/92 SfH, GmbHR 1994, 123; OLG Köln v. 11.10.1995 – 2 U 159/94, DB 1996, 466, 467 = GmbHR 1996, 291; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 53 Rdnr. 30; Priester, ZHR 151 (1987), 55 ff.; Lawall, DStR 1996, 1172 ff.; im Grundsatz

Karsten Schmidt

2433

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

der mit qualifizierter Mehrheit noch einstimmig außer Kraft gesetzt werden, ohne dass den Formalien der §§ 53, 54 Genüge getan wird. Auf einen Willen zur Satzungsdurchbrechung kommt es hierbei nicht an1. Als nichtig sieht BGH v. 7.6.1993 – II ZR 81/92, BGHZ 123, 15 = LM Nr. 3 zu § 52 GmbHG m. Anm. Heidenhain = GmbHR 1993, 497 etwa die Einrichtung eines in der Satzung so nicht vorgesehenen Aufsichtsrats an; nichtig ist nach OLG Hamm v. 3.6.1992 – 8 U 272/91, DB 1992, 2181 = GmbHR 1992, 807 ein Beschluss, der entgegen der Satzung aus der Einzelvertretungsmacht der Geschäftsführer eine Gesamtvertretungsmacht machen soll; nach OLG Köln v. 11.10.1995 – 2 U 159/94, DB 1996, 466 = GmbHR 1996, 291 gelten die Grundsätze des BGH-Urteils auch für „erweiternde“ und „ergänzende“ Abweichungen von der Satzung, folglich auch für eine stillschweigend von der Satzung abweichende Übung (der Konsens unter den Gesellschaftern kann nur die beschränkte Wirkung einer satzungsbegleitenden Nebenabrede nach Rdnr. 116 haben). Die Dauerregelung muss eine rechtliche sein. Rein tatsächlich-wirtschaftliche Folgewirkungen des Beschlusses reichen nicht aus. Bedenklich ist der Beschluss des OLG Dresden v. 9.11.2011 – 12 W 1002/11, GmbHR 2012, 213, nach dem Gewinnverwendungsbeschlüsse, die entgegen der Satzung gefasst werden, wegen der dauernden Folgen von Ausschüttungen als unwirksame Dauerregelungen qualifiziert werden müssen (dazu auch § 46 Rdnr. 44)2. Eine satzungswidrige Einzelentscheidung ist dagegen, weil sie keinen satzungsändernden Inhalt hat, nicht nichtig3. Sie ist grundsätzlich anfechtbar (Rdnr. 114), kann aber dann nicht angefochten werden, wenn alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. zum Rügeverlust Rdnr. 119, 139). Sie ist in diesem Fall zwischen allen Gesellschaftern verbindlich4. Offen gelassen hat der BGH bisher, ob auch satzungsdurchbrechende Mehrheitsbeschlüsse, soweit keine Dauerregelung getroffen wird, zulässig sind. Nach den Erläuterungen zu § 53 (10. Aufl., § 53 Rdnr. 30a) kann eine satzungsändernde Mehrheit genügen, wenn die beabsichtigte Satzungsdurchbrechung besonders angekündigt und der Beschluss notariell beurkundet ist5; es wird also auf die Eintragung, aber auch nur auf sie, verzichtet6. Das ist zu bezweifeln7. Da die Satzung Recht unter den Gesellschaftern schafft, darf sie ohne förmliche Satzungsänderung ohne den Willen aller Gesellschafter auch nicht im Einzelfall durchbrochen werden. Eine Ausnahme ist nur anzuerkennen, wenn im Einzelfall alle (bzw. alle betroffenen) Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt der Treupflicht gehalten sind, einer bestimmten (z.B. sanierenden) Maßnahme ohne Satzungsänderung zuzustimmen.

1

2 3

4 5 6 7

auch Habersack, ZGR 1994, 354 ff.; a.M. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 53 Rdnr. 47 ff.; Tieves, ZIP 1994, 1346 f.; Zöllner, in: FS Priester, 2007, S. 879 ff. OLG Dresden v. 9.11.2011 – 12 W 1002/11, GmbHR 2012, 213, 214; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, § 53 Rdnr. 30; vgl. demgegenüber Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 53 Rdnr. 42 ff. Überreaktion auf das Urteil (Totalablehnung der Unterscheidung) bei Pöschke, DStR 2012, 1089 ff. Vgl. BGH v. 11.5.1981 – II ZR 25/80, WM 1981, 1218, 1219 = ZIP 1981, 1205, 1206; dazu Habersack, ZGR 1994, 366 f.; OLG Celle v. 15.5.1996 – 9 U 185/95, GmbHR 1997, 172, 173. Vgl. BGH v. 11.5.1981 – II ZR 25/80, WM 1981, 1218 f. = ZIP 1981, 1205 f. Priester, ZHR 151 (1987), 52, 58; krit. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 53 Rdnr. 51; Habersack, ZGR 1994, 367 f.; Tieves, ZIP 1994, 1346 f. Vgl. schon Boesebeck, NJW 1960, 2267. An dem hier seit der 6. Aufl. (Rdnr. 36) vertretenen Standpunkt wird also festgehalten.

2434

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Das wird ein krasser Ausnahmefall bleiben. Keine Satzungsdurchbrechung liegt vor, wenn eine schuldrechtliche Vereinbarung unter allen Gesellschaftern neben der Satzung getroffen wird, ohne diese zu verletzen (vgl. zur Verbindlichkeit einer solchen Vereinbarung und zur Anfechtung entgegenstehender Beschlüsse Rdnr. 116 f.; krit. § 3 Rdnr. 114 ff.). Keine Satzungsdurchbrechung liegt gleichfalls vor, wenn ein Mehrheitsbeschluss nur mit unechten Satzungsbestandteilen (§ 3 Rdnr. 102) in Widerspruch steht. Es verhält sich dann ebenso wie bei einem Beschluss, der lediglich gegen schuldrechtliche Abreden der Gesellschafter verstößt (vgl. auch insofern Rdnr. 116 f.).

C. Fehlerhafte Beschlüsse Schrifttum: Arens, Streitgegenstand und Rechtskraft im aktienrechtlichen Anfechtungsverfahren, 1959; Austmann, Rechtsfragen der Nebenintervention im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess, ZHR 158 (1994), 447; Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981; Bayer/Lieder, Das aktienrechtliche Freigabeverfahren für die GmbH, NZG 2011, 1170; Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S. 410 ff.; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994; Berger, GmbH-rechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten vor Schiedsgerichten, ZHR 164 (2000), 295; Bloching, Der Streitwert der Anfechtungsklage in der GmbH analog § 247 I AktG, GmbHR 2009, 1265; Böhm, Konfliktbeilegung in personalistischen Gesellschaften, 2000; Böttcher/Helle, Zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten – Schiedsfähigkeit II, NZG 2009, 700; Bork, Zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten, ZHR 160 (1996), 374; Bork, Streitgegenstand der Beschlussmängelklage im Gesellschaftsrecht, NZG 2002, 1094; Bosch, Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen in der GmbH vor dem Schiedsgericht?, WiB 1996, 718; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Casper, Das Anfechtungserfordernis im GmbH-Beschlussmängelrecht, ZHR 163 (1999), 54; Casper, Der stimmlose Beschluss, in: FS Hüffer, 2010, S. 111; Markus Emmerich, Die historische Entwicklung von Beschlussverfahren und Beschlusskontrolle …, 2000; Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH, 2011; Feine, Die GmbH, in: Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. III, 3, 1929, S. 542 ff.; Fleischer, Zur (Nicht-)Anwendbarkeit des Freigabeverfahrens nach § 246a AktG im GmbH-Recht, DB 2011, 2132; Geißler, Einstweiliger Rechtsschutz gegen die Registersperre bei eintragungspflichtigen Gesellschafterbeschlüssen, GmbHR 2008, 128; Goette, Neue Entscheidung des BGH: Beschlussmängelstreitigkeiten im GmbH-Recht sind schiedsfähig, GWR 2009, 103; Göz/Peitsmeyer, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelklagen bei der GmbH, DB 2009, 1915; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974; Habersack/Schürnbrand, Die Bestätigung fehlerhafter Beschlüsse, in: FS Hadding, 2004, S. 391; Henze/Born, GmbH-Recht – Höchstrichterliche Rechtsprechung, 2013, Kapitel I.V. (Rdnr. 1119 ff.); Hilbig, Schiedsvereinbarungen über GmbH-Beschlussmängelstreitigkeiten, SchiedsVZ 2009, 247; Hoffmann/Köster, Beschlussfeststellung und Anfechtungserfordernis im GmbH-Recht, GmbHR 2003, 1327; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft, 1924; A. Hueck, Gestaltungsklagen im Recht der Handelsgesellschaften, in: FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag, 1965, S. 287; A. Hueck, Mangelhafte Gesellschafterbeschlüsse bei der GmbH, in: FS Erich Molitor, 1962, S. 401; Hüffer, Beschlussmängel im Aktienrecht und im Recht der GmbH, ZGR 2001, 833; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 277; Immenga, Die Problematik der Anfechtungsklage im GmbH-Recht, GmbHR 1973, 5; Koch, Das Anfechtungserfordernis im GmbH-Beschlussmängelrecht, 1997; Kögler, Der Verbandsbeschluss und seine Anfechtung, 1995; Kort, Bestandskraft fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Kolb, Über unwirksame, nichtige, anfechtbare Hauptversammlungsbeschlüsse nach dem Aktiengesetz vom 30. Januar 1937, in: ErKarsten Schmidt

2435

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

win Bumke zum 65. Geburtstag, 1939, S. 259; Kreß, Gerichtliche Beschlusskontrolle im Kapitalgesellschaftsrecht, 1996; Michael Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, 1970; Lutz, Der Gesellschafterstreit, 3. Aufl. 2013, Meilicke, Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, in: FS W. Schmidt, 1959, S. 71; Andreas Meyer, Streitwert und Kostenerstattung im Beschlussmängelrechtsstreit der GmbH, GmbHR 2010, 1081; Mimberg, Das Zusammentreffen von Beschlussbestätigung und positiver Beschlussfeststellungsklage, in: FS Hüffer, 2010, S. 663; Nehls, Die Anfechtungsfrist für GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, GmbHR 1995, 703; Nietsch, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH, ZIP 2009, 2269; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989; Nolting, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten bei der GmbH, SchiedsVZ 2011, 319; Nolting, Rechtskrafterstreckung von Schiedssprüchen zu Beschlussmängeln im GmbH-Recht, GmbHR 2011, 1017; Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse in der GmbH, DStR 2012, 1089; Prior, Fehlerhafte Vereinsbeschlüsse, Diss. Bonn 1972; Raiser, Die Einrede der Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen in der GmbH, in: FS Theodor Heinsius, 1991, S. 645; Raiser, Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 587; Raiser, Anwendbarkeit der Beschlussmängelvorschriften des UMAG und des ARUG auf die GmbH?, in: FS Hüffer, 2010, S. 789; Raspe, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen der GmbH, Diss. Rostock 1932; Rensen, Die Benachrichtigung der GmbH-Gesellschafter von Beschlussmängelstreitigkeiten, NZG 2011, 569; Rohleder, Zur Anfechtungsklage gegen einen fehlerhaften Gesellschafterbeschluss in der GmbH, GmbHR 1989, 236; Saenger, Minderheitenschutz und gesellschaftliche Klagen bei der GmbH, GmbHR 1997, 112; Sauerbruch, Kein Freigabeverfahren für strukturändernde Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH, GmbHR 2007, 189; Carsten Schäfer, Zur angemessenen Verteilung der Prozesskosten bei Beschlussmängelstreitigkeiten im GmbH-Recht, in: FS Goette, 2011, S. 443; Schlosser, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966; Hubert Schmidt, Prozessuale Fragen der Beschlussfassung und Beschlussanfechtung im Recht der GmbH und der Personengesellschaften, in: Liber amicorum Lindacher, 2007, S. 125; Karsten Schmidt, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, AG 1977, 205, 243; Karsten Schmidt, Zum Streitgegenstand von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen im Gesellschaftsrecht, JZ 1977, 769; Karsten Schmidt, Nichtigkeitsklagen als Gestaltungsklagen, JZ 1988, 729; Karsten Schmidt, Die Behandlung treuwidriger Stimmen in der Gesellschafterversammlung und im Prozess, GmbHR 1992, 9; Karsten Schmidt, Anfechtungsbefugnisse von Aufsichtsratsmitgliedern, in: FS Semler, 1993, S. 329; Karsten Schmidt, Gesellschafterstreitigkeiten vor Schiedsgerichten, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2009, 2010, S. 97 ff.; Schmidt-Diemitz, Gesellschafterkonflikte in der GmbH, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 79; B. Schneider, Schiedsverfahren in GmbH-Beschlussmängelstreitigkeiten, GmbHR 2005, 86; Schnorr, Teilfehlerhafte Gesellschaftsbeschlüsse, 1997; Scholz, Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen und Rechtssicherheit, GmbHR 1952, 161; GmbHR 1954, 65; Schröder, Neue Konzepte zum Beschlussmängelrecht der GmbH und der Personengesellschaften, GmbHR 1994, 532; Martin Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2004; Schwedt/Lilja/Schaper, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten: Die neuen Ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten der DIS, NZG 2009, 1281; Seidel, Die mangelnde Bedeutung mitgliedschaftlicher Treupflichten im Willensbildungsprozess der GmbH, 1998; Slabschi, Die sog. rechtsmissbräuchliche Anfechtungsklage, 1997; Steinmeyer/Seidel, Das Verhältnis von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen im Recht der Aktiengesellschaft und GmbH, DStR 1999, 2077; Teichmann, Rechte des einzelnen und Befugnisse der Minderheit, in: GmbH-Reform, 1970, S. 59; Thöni, Rechtsfolgen fehlerhafter GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, Wien 1998; Thöni, Drittschutz im aktien- und GmbH-rechtlichen Beschlussanfechtungsprozess, GesRZ 1994, 55; Thöni, Die Beschlussmängelfolge der Unwirksamkeit im Kapitalgesellschaftsrecht, GesRZ 1995, 73; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986, S. 193 ff.; Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988; Martin Winter, Organi-

2436

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

sationsrechtliche Sanktionen bei Verletzung schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen?, ZHR 154 (1990), 259; Martin Winter, Gesellschafterkonflikte in der GmbH, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 37; Witte/Hafner, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH am Maßstab der neuen BGH-Rechtsprechung und ihre Auswirkungen, DStR 2009, 2052; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964; Zöllner, Satzungsdurchbrechung, in: FS Priester, 2007, S. 879; Zöllner/Noack, Geltendmachung von Beschlussmängeln im GmbH-Recht, ZGR 1989, 525.

I. Grundlagen 1. Gesetzeslage und Rechtsfortbildung Im Gegensatz zum AktG (§§ 241 ff.) und zum RegE 1971 (§§ 191 ff.) enthält das 35 Gesetz keine Regeln über fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse. Die Rechtsentwicklung hat aber zu einer starken Annäherung an die Grundsätze des AktG geführt1. Es handelt sich indes hierbei nicht um Einzelanalogien, sondern um die Besinnung auf allgemeine Institutionen des Verbandsrechts2, die bei den unterschiedlichen Rechtsformen zwar nicht ganz einheitlich ausgestaltet werden können, aber zu gleichartigen Rechtsfolgen führen. Das Ergebnis dieser Rechtsentwicklung besteht in der Herausbildung des Instituts einer Anfechtungsklage als Gestaltungsklage und damit der Unterscheidung zwischen nichtigen bzw. unwirksamen Beschlüssen auf der einen Seite und anfechtbaren Beschlüssen auf der anderen3: Nicht jeder Beschlussmangel führt ohne weiteres zur Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit des Beschlusses, vielmehr geben Anfechtungsgründe nur ein Recht auf Aufhebung des Beschlusses, sei es im Wege eines Aufhebungsbeschlusses (Rdnr. 33, 43, 45), sei es durch Anfechtungsklage und Anfechtungsurteil (Rdnr. 45 f., 127 ff.); nur die (schwerwiegenden) Nichtigkeitsgründe (Rdnr. 62 ff.) können auf jede Weise geltend gemacht werden (Rdnr. 81 f.); für Nichtigkeitsmängel steht überdies die Nichtigkeitsklage (Rdnr. 45 f., 82) zur Verfügung. Dieses erst allmählich gegen viele Widerstände herausgearbeitete Konzept4 basiert nicht, wie kritisch vorgetragen wird5, auf dem einer GmbH typischerweise gerade abgehenden Charakter der Kapitalgesellschaft als Sammelbecken für viele Anleger, sondern auf den charakteristischen Problemen bindender Mehrheitsbeschlüsse und der damit verbundenen Mehrheits-Minderheits-

1 RGZ 166, 131; RGZ 172, 78; BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235; BGH v. 14.12.1961 – II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 211; BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 210; BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69 f. = AG 1988, 233 = GmbHR 1988, 304; BGH v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426, 427; st. Rspr.; heute h.M.; weitere Belege noch in der 7. Aufl.; zur Rechtsentwicklung vgl. im Einzelnen Koch, S. 23 ff., 87 ff.; M. Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht …, 1970, S. 90 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 205 ff.; A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 401 ff.; Däubler, GmbHR 1968, 4 ff.; Karsten Schmidt, AG 1977, 247 f. 2 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 3; vgl. auch Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 217 ff.; Karsten Schmidt, AG 2009, 248, 254; einschränkend Fehrenbach, S. 195 ff.; dezidiert a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 3. 3 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 2. 4 Der vorliegende Kommentar hatte daran Anteil. 5 Fehrenbach, S. 113 ff., 119 ff.

Karsten Schmidt

2437

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Konflikte1. Gleichwohl lädt die dem AktG eignende Starre zu Differenzierungen ein2. Der Anwendung der §§ 241 ff. AktG wird im Schrifttum ein elastischeres Gegenmodell entgegengesetzt, das die als formal eingeschätzte Anfechtungsklage ablösen und durch einen formlosen Rechtsschutz ersetzen soll3: An die Stelle der Anfechtungsklage wird teils eine Anfechtungserklärung4, teils ein Anspruch auf Rücknahme des Beschlusses5, teils auch die bloße Berufung auf die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses6 gesetzt. Als Hauptargumente führt diese Gegenansicht die folgenden Gesichtspunkte an: die für die häufig personalistischen Gesellschaften mbH besser passende Formlosigkeit des Rechtsschutzes und die Entlastung der Justiz von überflüssigen – nur aus Formalgründen geführten – Anfechtungsprozessen. 36

Die Stellungnahme muss folgende Gesichtspunkte in Rechnung stellen7: Es geht um die Abwägung zwischen Elastizität und Rechtssicherheit. Das Rechtsinstitut der Anfechtbarkeit dient der Rechtssicherheit. Es besagt, dass rechtswidrige Beschlüsse nicht ohne weiteres unwirksam sind (nur bei besonders schweren Mängeln tritt Nichtigkeit ein), und basiert auf zwei Grundlagen: Anfechtungserfordernis (Rdnr. 45, 123) und kassatorische Klage (Rdnr. 46 f.). Das Rechtsinstitut der Anfechtbarkeit schützt Beschlüsse, die keine schweren Mängel aufweisen, gegen Einwände materieller und formeller Art. Die jederzeitige Geltendmachung jedweden Rechtsfehlers auf jedwede Weise würde den Beschluss einer inakzeptablen Rechtsunsicherheit aussetzen. Auch die Einräumung einer Anfechtungsbefugnis nach dem Vorbild der §§ 119 ff. BGB könnte die notwendige Rechtssicherheit nicht gewährleisten, weil die bloße Geltendmachung eines Beschlussmangels auch hier einen Streit um die Beschlussnichtigkeit aufwerfen müsste. Bei eintragungspflichtigen Beschlüssen ist das Bedürfnis nach einer rechtssichernden Formalisierung und Begrenzung der Geltendmachung von Beschlussmängeln unbestreitbar8. Auf diese Beschlüsse be1 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 3b; Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 217, 231 f. und seither öfter; krit. Fehrenbach, S. 308 f. 2 Zusammenfassende Kritik an der h.M. bei Fehrenbach, S. 381 ff. 3 Noack, S. 103 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 12 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 10 ff.; Zöllner/Noack, ZGR 1989, 532 ff.; Raiser, in: FS Heinsius, 1991, S. 655 ff. 4 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 107; für nicht eintragungsbedürftige Beschlüsse ebenso Casper, ZHR 163 (1999), 76 ff. 5 Noack, S. 46. 6 Zöllner/Noack, ZGR 1989, 542 ff.; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 15. 7 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II, § 36 III 4; krit. gegenüber dem Gegenmodell auch Koch, S. 60 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 17 ff.; Schröder, GmbHR 1994, 535 f.; die Einwände von Casper (ZHR 163 [1999], 66 ff.) gegen die hier vertretene Auffassung kranken an einer segmentierten Betrachtung; natürlich „zwingt“ (S. 86) weder das Organisationsrecht der Körperschaften noch das Mehrheitsprinzip noch der Gedanke der Rechtssicherheit zur Etablierung der Anfechtungsklage; es geht nur darum, ob und inwieweit die Gesichtspunkte, die zunächst zur rechtsfortbildenden, dann zur gesetzlichen Etablierung der Anfechtungsklage im Aktienrecht geführt haben, eine entsprechende Behandlung im GmbH-Recht tragen. Eine Beschränkung auf eintragungspflichtige Beschlüsse (S. 78 ff.) ist ohne Zweifel vertretbar, geht aber mit einer empfindlichen Einbuße an Rechtssicherheit einher. 8 Insoweit wie hier Casper, ZHR 163 (1999), 78 ff.

2438

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

grenzt ist es aber nicht1. Die Anfechtungslösung zwingt auch nicht zur Führung überflüssiger Prozesse2. Dass die Gesellschaftermehrheit den Beschluss im Fall seiner Anfechtbarkeit aufheben kann (Rdnr. 43, 45) und hierzu bei feststehender Anfechtbarkeit auch verpflichtet wäre, ist nicht zu bestreiten. Deshalb taugen Beschlussmängelstreitigkeiten auch für ein Mediationsverfahren (Rdnr. 43). Dies macht aber im Streitfall die Führung eines Prozesses nicht entbehrlich (zur Beschlussaufhebung während des Prozesses vgl. Rdnr. 159, 163). Die Erwartung, dass das Gegenmodell Prozesse zu vermeiden hilft, ist deshalb unrealistisch. Damit reduziert sich der Meinungsstreit auf die mehr rechtstechnische Frage, ob die klagweise Geltendmachung der Anfechtbarkeit im Wege der Leistungsklage (auf Aufhebung des Beschlusses) oder der Gestaltungsklage (auf Nichtigerklärung) zu erfolgen hat. In diesem Licht erscheint die Gestaltungsklage nicht als eine Verkomplizierung, sondern als eine Vereinfachung der Prozessführung in Fällen, in denen ein Rechtsstreit nicht zu vermeiden ist. Der auch von der Rechtsprechung akzeptierten Anfechtungslösung ist deshalb mit der Maßgabe zu folgen, dass der die Anfechtbarkeit geltend machende Gesellschafter einen Anspruch gegen die Mitgesellschafter auf Aufhebung des Beschlusses hat. Der anfechtbare Beschluss kann – selbstverständlich – statt durch Urteil auch durch Beschluss beseitigt werden (Rdnr. 33), und für die Anfechtungsklage besteht ein Rechtsschutzinteresse nur, wenn dies nicht geschieht. Die Vorschaltung eines Mediationsverfahrens vor einem etwa notwendig werdenden Anfechtungsprozess ist also ebenso wenig ausgeschlossen wie formlose Gespräche des Gesellschafters mit Geschäftsführung und Mitgesellschaftern, um die vom Gesellschafter behauptete Rechtswidrigkeit zu beheben (Rdnr. 43).

2. Die Arten der Fehlerhaftigkeit a) Systematik. Üblicherweise werden nichtige, anfechtbare und unwirksame Be- 37 schlüsse unterschieden3. Genauer ist eine Unterscheidung zwischen Nichtigkeitsgründen, Anfechtungsgründen und Unwirksamkeitsgründen4. Derselbe Beschluss kann zugleich an Nichtigkeitsmängeln und an Anfechtungsmängeln leiden, und ein Beschluss kann auch gleichzeitig unwirksam (z.B. von der Zustimmung eines Betroffenen abhängig) und anfechtbar (also durch Klage vernichtbar) sein. Auch die Besonderheiten der kassatorischen Klage, insbesondere die bei Rdnr. 45 besprochene Möglichkeit, Nichtigkeitsmängel und Anfechtungsmängel mit derselben Klage geltend zu machen, erklären sich daraus, dass es sich nur um unterschiedliche Arten der Fehlerhaftigkeit handelt. Soweit auch hier von „nichtigen Beschlüssen“ oder „anfechtbaren Beschlüssen“ die Rede ist, gilt dies mit der Maßgabe, dass es in Wahrheit nur um unterschiedliche Beschlussmängel geht:

1 Insoweit a.M. Casper, ZHR 163 (1999), 66 ff. 2 In diesem Sinne Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 4. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 16 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 21 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 4 ff.; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 65; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 91; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 86 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 196 ff. 4 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 15 II; Karsten Schmidt, AG 1977, 205 ff.; ausführlicher hier noch 6. Aufl., Rdnr. 42 ff.

Karsten Schmidt

2439

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

38

b) Nichtigkeitsmängel sind Fehler, die den Beschluss ipso iure nichtig machen; sie können, müssen aber nicht durch Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden (Rdnr. 62 ff.).

39

c) Anfechtungsmängel geben jedem Anfechtungsberechtigten ein Recht auf Aufhebung des Beschlusses, das aber im Streitfall nur durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden kann. Sie machen den Beschluss zwar vernichtbar, aber nicht ohne weiteres nichtig (Rdnr. 93 ff.)1.

40

d) Unwirksame Beschlüsse sind solche, denen noch ein Wirksamkeitserfordernis fehlt, z.B. die Zustimmung eines Gesellschafters (Rdnr. 53 ff.). Diese Unwirksamkeit kann auf jede Weise, z.B. durch Feststellungsklage eines von einem zustimmungsbedürftigen Eingriff betroffenen Gesellschafters, geltend gemacht werden (vgl. Rdnr. 59). Hiervon unterschieden werden wirkungslose Beschlüsse, die entweder keine sinnvolle Rechtsfolge äußern2 oder über absolute Schranken der Gesellschafterkompetenz hinweggehen und deshalb gegenstandslos oder unheilbar unwirksam sind3. Die Berechtigung dieser besonderen Kategorie wurde hier bereits in den Vorauflagen und wird auch sonst zunehmend bestritten4. Bei der ersten Variante (keine sinnvolle Rechtsfolge) wird es sich i.d.R. nur um formlose „Entschließungen“ und nicht um fehlerhafte Beschlüsse handeln (vgl. dazu Rdnr. 19). Bei der zweiten Variante (Gegenstandslosigkeit) geht es um Beschlüsse, die wegen Unmöglichkeit unheilbar nichtig sind (vgl. Rdnr. 71).

3. Umfang der Fehlerhaftigkeit a) Teilweise Fehlerhaftigkeit 41

Die teilweise Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses kann sich auf den ganzen Beschluss erstrecken. Hierbei ist zu differenzieren. Soweit unterscheidbare Beschlüsse nur formell in der Tagesordnung zusammengefasst sind, bleibt eine den anderen Teil nicht berührende Nichtigkeit auf den betreffenden Beschlussteil beschränkt5. Besteht ein Sachzusammenhang zwischen den Beschlussteilen, so tritt das sogleich bei Rdnr. 42 besprochene Abfärbeproblem auf. Ist ein in sich einheitlicher Beschluss teilweise fehlerhaft, so richten sich die Folgen einer teilweisen Fehlerhaftigkeit nach dem sinngemäß auf den Kollektivakt des Beschlusses zu übertragenden § 139 BGB6: Der ganze Beschluss ist fehlerhaft, wenn nicht 1 Krit. Fehrenbach, S. 275 ff. 2 Dazu Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 24; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 33 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 27. 3 Dazu Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 24; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 30 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 6; als Beispiel nennt Zöllner BayObLG v. 7.1.1998 – 3Z BR 491/97, DB 1998, 465 = GmbHR 1998, 384 (Liquidatorenbestellung durch eine als vermögenslos gelöschte GmbH). 4 Vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 93; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 90. 5 Auch hier für die Anwendung des § 139 BGB Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 83; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 110. 6 Vgl. RG, JW 1928, 223; RGZ 146, 394; BGH v. 25.1.1988 – II ZR 148/87, AG 1988, 139 = DB 1988, 697 = NJW 1988, 1214 = ZIP 1988, 432; BGH v. 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 11 = AG 1994, 1241 = LM Nr. 4 zu § 111 AktG m. Anm. Heidenhain = JZ 1994, 680 m. Anm. Schön = NJW 1994, 520 m. Anm. Kropff, ZGR 1994, 628 ff.; OLG

2440

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

anzunehmen ist, dass er auch ohne den fehlerhaften Teil zustande gekommen wäre. Hieraus kann sich im Einzelfall eine Teilnichtigkeit oder Teilanfechtbarkeit des Beschlusses ergeben. Diese Regel ist auch im kassatorischen Prozess (Anfechtungsprozess, Nichtigkeitsprozess) zu beachten. Das Gericht hat demgemäß entweder den ganzen Beschluss oder nur einen genau zu bezeichnenden Teil für nichtig zu erklären (vgl. Rdnr. 168). Insbesondere gilt dies auch für quantitativ teilbare Beschlüsse, z.B. für den Beschluss über eine teils rechtmäßige, teils rechtswidrige Gewinnverwendung. b) Abfärbung auf andere Beschlüsse Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob bei unterscheidbaren Beschlüssen die 42 Rechtswidrigkeit des einen Beschlusses die Wirksamkeit eines anderen Beschlusses berühren kann (Abfärbewirkung). Dies kann sich aus dem Sachzusammenhang der Beschlüsse ergeben1. Die Nichtigkeit eines Beschlusses kann einen anderen Beschluss gegenstandslos machen (Beispiel: Bestellung und Anstellung eines Geschäftsführers). Aber die Fehlerhaftigkeit kann einen anderen Beschluss auch fehlerhaft machen2. So ist der Beschluss über die Ergebnisverteilung analog § 253 AktG nichtig, wenn die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig ist (vgl. Rdnr. 79 sowie § 46 Rdnr. 42; vgl. auch zur Auswirkung der Nichtigerklärung auf nachfolgende Bilanzfeststellungsbeschlüsse Rdnr. 175). Auch kann die erfolgreiche Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses eine daran anknüpfende Entlastung fehlerhaft machen (vgl. § 46 Rdnr. 99). In diesen Fällen gilt nicht die Regel des § 139 BGB, nach der eine Erstreckung der Nichtigkeit auf einen, für sich gesehen, fehlerfreien Beschluss vermutet würde3. Dieser Rechtsgedanke passt nur in den bei Rdnr. 41 besprochenen Fällen.

4. Die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit a) Nichtprozessuale Geltendmachung Es versteht sich, dass jeder Beschlussmangel im Konsens sanktioniert werden 43 kann, sei es durch Heilung (Rdnr. 32, 119, 165), sei es durch Aufhebung des Beschlusses (Rdnr. 33). Die Treupflicht der Gesellschafter kann es sogar gebieten, vor einer Klageerhebung konsensuale Lösungen anzustreben (zur Bedeutung für die Anfechtungsfrist vgl. Rdnr. 142, 143). Der Gesellschaftsvertrag kann – vor allem bei einer personalistischen Gesellschaft – den Versuch einer konsensualen München v. 24.3.1993 – 7 U 3550/92, AG 1993, 283, 284 = DB 1993, 925, 926 = ZIP 1993, 676, 678 (für AG); für Genossenschaft RGZ 118, 221; RGZ 125, 154; RGZ 137, 250; RGZ 146, 394; Baltzer, S. 181; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 324; heute h.M.; vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 78; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 25 (betr. Nichtigkeit); Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 222; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 110; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 107; a.M. Schnorr, S. 100 ff. 1 Enger Schnorr, S. 126: wenn das Gesetz Beschlussfassungen voneinander abstrahiert. 2 Im Grundsatz a.M. Schnorr, S. 38 ff., 114. 3 Vgl. OLG Frankfurt v. 21.4.2009 – 5 U 68/08, NZG 2009, 1226 = AG 2009, 631 (AG); Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 110; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 84; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 110.

Karsten Schmidt

2441

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Problemlösung und ggf. auch die Vorschaltung eines nichtprozessualen Verfahrens (z.B. Mediation oder Einigungsversuch bei einer „Schiedsstelle“) regeln1. Sobald eine konsensuale Problemlösung allerdings evident aussichtslos ist, kann der Gesellschaftsvertrag den Rechtsweg nicht ausschließen. Insbesondere ein Mediationsverfahren ersetzt den Gerichtsschutz nicht (Rdnr. 14)2. b) Nichtigkeit oder Unwirksamkeit 44

Die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit von Beschlüssen kann, da sie ipso iure eintritt, auf jede Weise geltend gemacht werden, also außerhalb von Prozessen ebenso wie innerhalb von Prozessen (Rdnr. 58 f., 81 f.)3. Erst recht gilt das für den Fall des Nicht- oder Scheinbeschlusses (Rdnr. 51). In einem Prozess können diese Mängel als Vorfrage oder als Hauptfrage auftreten. Als Vorfrage können sie zugunsten eines Klägers eine Klagevoraussetzung oder zugunsten des Beklagten eine Einwendung darstellen4. Als Hauptfrage kann die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit eines Beschlusses Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO5, aber auch einer „Nichtigkeitsklage“ analog § 249 AktG sein; die erste dieser Klagen ist eine reguläre, auf Feststellung inter partes zielende Feststellungsklage (Rdnr. 49, 81, 82); die zweite ist entgegen der hergebrachten Auffassung – ganz wie die Anfechtungsklage – eine auf inter omnes wirkende Außergeltungsetzung des Beschlusses zielende Gestaltungsklage (Rdnr. 45, 48, 82)6. Soweit sie zulässig ist, kann das Feststellungsinteresse für eine einfache Feststellungsklage fehlen7. c) Anfechtbarkeit

45

Die Anfechtbarkeit von Beschlüssen kann grundsätzlich nur durch eine Gestaltungsklage, die sog. Anfechtungsklage, geltend gemacht werden8. Der BGH wendet in ständiger Rechtsprechung auf anfechtbare Beschlüsse der Gesellschafterversammlung die aktienrechtlichen Vorschriften über fehlerhafte Beschlüsse mit Ausnahme der Frist des § 246 AktG (Rdnr. 143) sinngemäß mit der Folge an, 1 Eingehend Böhm, passim; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 292; Casper/Risse, ZIP 2000, 437 ff.; vgl. insoweit auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 13. 2 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 237. 3 Vgl. für die Nichtigkeit BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 239; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 233; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 111; ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 48. 4 Ungenau spricht man vielfach von der Geltendmachung durch Einrede; vgl. RG, LZ 1913, 683; Feine, S. 549 Fn. 37. 5 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 215; Karsten Schmidt, AG 1977, 208. 6 Anders wohl die immer noch vorherrschende Doktrin; vgl. Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 249 AktG Rdnr. 4. 7 BGH v. 23.2.1978 – II ZR 37/77, BGHZ 70, 384 = NJW 1978, 1325; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 281; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146. 8 BGH v. 3.5.1999 – II ZR 119/98, NJW 1999, 2115 = GmbHR 1999, 714 = ZIP 1999, 1001; Martin Schwab, S. 381 ff., 392; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 82; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 136, zur Begründung vgl. Karsten Schmidt, AG 1977, 208; Beschränkung des Konzepts auf förmlich festgestellte Beschlüsse bei Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 38.

2442

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

dass fehlerhafte, jedoch nur anfechtbare Beschlüsse vorläufig wirksam und gerichtlich anzufechten sind, wenn sie nicht endgültig wirksam werden sollen1. Dieses sog. Anfechtungsklageerfordernis wird verschiedentlich kritisiert und sogar bestritten2, nicht selten auch missverstanden. Selbstverständlich kann ein anfechtbarer Beschluss auch von den Gesellschaftern selbst durch einen aufhebenden Beschluss aus der Welt geschafft werden, und hierauf hat der anfechtungsberechtigte Gesellschafter sogar einen Anspruch (Rdnr. 36, 43)3. Aber das Instrument für die klageweise Geltendmachung dieses Anspruchs ist die einer Vollstreckung nicht bedürftige Anfechtungsklage (zu ihrer Rechtsnatur vgl. Rdnr. 46). Das Erfordernis einer fristgebundenen Anfechtungsklage dient vor allem der Rechtssicherheit4. Bei schweren (Nichtigkeits-)Mängeln gilt dieses Erfordernis nicht. Aus diesem Unterschied folgert die bisher h.M., dass die Anfechtungsklage eine Gestaltungsklage, die Nichtigkeitsklage dagegen eine Feststellungsklage sei5. Seit der 6. Aufl. dieses Kommentars und in früheren Arbeiten wurde ein Gegenkonzept entwickelt6: Anfechtungsklage und Nichtigkeitsklage sind nicht verschiedene Klagarten, sondern Gestaltungsklagen, gerichtet auf Nichtigerklärung des Beschlusses7. Als gemeinsamer Oberbegriff wurde in der 6. Aufl. die Kategorie „kassatorische Klage“ in das Gesellschaftsrecht aufgenommen8. Dieser Terminus (nicht die mit seiner Verwendung artikulierte Folgerung) hat sich weitgehend etabliert (Rdnr. 47). Auch die These von 1 BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209; BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66 = AG 1988, 233 = GmbHR 1988, 304 = NJW 1988, 1844; BGH v. 13.11.1995 – II ZR 288/94, AG 1996, 126 = NJW 1996, 259 = ZIP 1995, 1982; BGH v. 1.3.1999 – II ZR 205/98, GmbHR 1999, 477 = NJW 1999, 2268 = ZIP 1999, 656; BGH v. 3.5.1999 – II ZR 119/98, NJW 1999, 2115, 2116 = GmbHR 1999, 714, 715 = ZIP 1999, 1001, 1002; h.M.; zusammenfassend Koch, S. 87 ff., 116 ff., 159 ff. 2 Vgl. mit Unterschieden im Einzelnen Fehrenbach, S. 312 ff., 301 ff., 385; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 12 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 4 ff.; Zöllner/Noack, ZGR 1989, 525 ff.; Casper, ZHR 163 (1999), 73 ff. 3 Insoweit treffend Noack, S. 46. 4 Vgl. eingehend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 3 ff.; Karsten Schmidt, AG 1977, 208 f. 5 So immer noch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 215 f.; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, S. 117 f., 130 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 9; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 249 AktG Rdnr. 4, 22; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 226, 247 ff.; Sosnitza, NZG 1998, 337; grundlegend A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 234 ff.; s. auch Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess, 1961, S. 201; Gehrlein, AG 1994, 105. 6 Vgl. 6. Aufl., Rdnr. 91, 146; Karsten Schmidt, JZ 1977, 769 ff.; Karsten Schmidt, AG 1977, 207 f.; Karsten Schmidt, JZ 1988, 729 ff.; vgl. auch Karsten Schmidt, GesR, § 15 II, § 21 V 2; im Wesentlichen zustimmend Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 141; von einer einem Gestaltungsurteil nahekommenden Wirkung des der Klage stattgebenden Urteils spricht nunmehr die Kommentierung von Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69. 7 Eingehend Karsten Schmidt, JZ 1977, 769 ff.; Karsten Schmidt, JZ 1988, 729 ff.; zust. Kindl, ZGR 2000, 172 ff.; ähnlich jetzt Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 40; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 155; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 211; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 155; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 159, 166, 186; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 479 ff.; abl. Sosnitza, NZG 1998, 337. 8 Dazu auch Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 481; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 159, 167 mit Berufung auf Kindl, ZGR 2000, 170.

Karsten Schmidt

2443

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

der Einartigkeit aller kassatorischen Klagen wird bestätigt durch die seit 1997 gesicherte BGH-Rechtsprechung, wonach Anfechtungsklage und Nichtigkeitsklage dasselbe materielle Ziel verfolgen1. Diese Gerichtspraxis fügt sich in das hier vertretene Konzept ein: Es ist nicht zwischen der Anfechtungsklage (als Gestaltungsklage) und der Nichtigkeitsklage (als Feststellungsklage) zu unterscheiden, denn jeder kassatorische Prozess ist ein Gestaltungsprozess (Rdnr. 46). Zu unterscheiden ist zwischen Anfechtungsgründen und Nichtigkeitsgründen (Rdnr. 37)2; der Unterschied liegt darin, dass die Ersteren nur durch die kassatorische Klage geltend gemacht werden können, die Letzteren auch auf andere Weise, und dass die Ersteren innerhalb einer Anfechtungsklage geltend gemacht werden müssen (Rdnr. 141)3. Deshalb kann das Gericht einer „Anfechtungsklage“ auch aufgrund eines Nichtigkeitsmangels stattgeben, und es kann einer „Nichtigkeitsklage“ auch aufgrund von Anfechtungsmängeln stattgeben, sofern nur die Anfechtungsfrist gewahrt ist (Rdnr. 48, 152)4. Es gibt auch keinen Unterschied zwischen einem „Anfechtungsurteil“ und einem „Nichtigkeitsurteil“ (vgl. Rdnr. 168)5; beide sind Gestaltungsurteile und führen dazu, dass der Beschluss mit Wirkung für und gegen jedermann für nichtig erklärt wird (Rdnr. 172). Wenn bei der Nichtigkeitsklage Antrag und Tenor üblicherweise auf die „Feststellung“ der Nichtigkeit lauten (vgl. § 249 AktG), so beruht dies auf dem Herkommen, ist also nur eine Antrags- und Tenorierungsusance und ändert an der Sache nichts (vgl. auch Rdnr. 48, 152, 168)6. Aus der üblichen Formulierung von Klagschrift und Urteil ergibt sich nur, dass nach der Auffassung des Klägers bzw. des Gerichts der Beschluss bereits ipso iure nichtig ist und nur um der Rechtssicherheit willen nunmehr auch vom Gericht mit Wirkung gegen jedermann für nichtig erklärt wird; es handelt sich dann um einen Fall der sog. „Doppelwirkungen im Recht“7. Die „Doppelwirkung“ besteht darin, dass ein Beschluss ungeachtet angenommener Nichtigkeit (die nur inter partes rechtskräftig festgestellt werden könnte) mit Wirkung für und gegen jedermann für nichtig erklärt wird8.

1 BGH v. 17.2.1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364 = GmbHR 1997, 655 = LM Nr. 8 zu § 241 AktG m. Anm. Jänich = AG 1997, 326 = NJW 1997, 1510 (zur GmbH); BGH v. 22.7.2002 – II ZR 286/01, BGHZ 152, 1 = AG 2002, 677 m. Anm. Bub = NJW 2002, 3465 (AG); BGH v. 1.3.1999 – II ZR 305/97, AG 1999, 375 = NJW 1999, 1638 = DStR 1999, 643 m. Anm. Goette = NZG 1999, 469 m. Anm. Sosnitza = ZIP 1999, 580 (zur AG); Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 151; dazu Kindl, ZGR 2000, 166; Steinmeyer/Seidel, DStR 1999, 2077; Bork, NZG 2002, 1094. 2 Die vermeintliche Notwendigkeit einer besonderen Nichtigkeitsklage beruht historisch darauf, dass das RG Anfechtungsklagen gegen nichtige Beschlüsse nicht zugelassen hatte, vgl. RGZ 75, 239, 242; RGZ 89, 367, 379; dagegen mit Recht A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 237 ff. 3 Karsten Schmidt, JZ 1988, 732 f. 4 Vgl. Karsten Schmidt, JZ 1988, 732 f. 5 Karsten Schmidt, AG 1977, 207 f.; der Sache nach ebenso für die AG BGH v. 1.3.1999 – II ZR 305/97, AG 1999, 375 = NJW 1999, 1638 = DStR 1999, 643 m. Anm. Goette = NZG 1999, 469 m. Anm. Sosnitza = ZIP 1999, 580. 6 Dies gegen die „konstruktiven“ Bedenken bei Sosnitza, NZG 1998, 337 f. 7 Dazu Kipp, in: FS v. Martitz, 1911, S. 211 ff.; Oellers, AcP 169 (1969), 67 ff.; Schreiber, AcP 211 (2011), 35 ff. (mit engem Verständnis der „Doppelwirkung“). 8 Karsten Schmidt, AG 1977, 207; Karsten Schmidt, JZ 1988, 732 f.; abl. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 247.

2444

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

5. Die kassatorische Klage („Anfechtungsklage“ oder „Nichtigkeitsklage“) im Besonderen a) Doppelfunktion Die gegen die Gesellschaft zu richtende kassatorische Klage („Anfechtungskla- 46 ge“ oder „Nichtigkeitsklage“) hat eine Doppelfunktion1: Sie ist Abwehrklage und Gestaltungsklage. Als Abwehrklage dient sie dem Rechtsschutz gegen einen rechtswidrigen Beschluss2; als Gestaltungsklage führt sie zur Nichtigerklärung des Beschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann3. Sie ersetzt deshalb die Klage, Verurteilung und Vollstreckung (§ 894 ZPO) wegen eines Anspruchs des Klägers auf Aufhebung des rechtswidrigen Beschlusses (vgl. auch Rdnr. 36). Dies gilt gleichermaßen für die sog. „Anfechtungsklage“ und für die sog. „Nichtigkeitsklage“ (vgl. Rdnr. 44, 48), denn beide unterscheiden sich nicht als Klagarten voneinander, sondern nur hinsichtlich der zur Klagebegründung vorgebrachten Gründe (Rdnr. 45, 152). b) Kassatorische Funktion Anfechtungsklage und Nichtigkeitsklage wirken rein kassatorisch (vgl. zum 47 Konzept der kassatorischen Klage Rdnr. 45). Die Charakterisierung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen als „kassatorische“ Klagen hat aber nicht nur terminologische, sondern auch funktionelle Bedeutung: Diese Klagen zielen auf Nichtigerklärung des Beschlusses (Rdnr. 174). Deshalb genügen reine Anfechtungs- und Nichtigkeitsanträge nicht, wo es darum geht, den „richtigen“ Beschluss im Prozesswege zu erzwingen (eine nicht-prozessuale Durchsetzung des Anspruchs auf den „richtigen“ Beschluss bleibt selbstverständlich möglich; vgl. Rdnr. 43). Dies kann im Verhältnis der Gesellschafter untereinander durch Leistungsklage gegen rechtswidrig abstimmende Gesellschafter (§ 47 Rdnr. 32) oder im Verhältnis zur Gesellschaft durch „positive Beschlussfeststellungsklage“ geschehen (Rdnr. 174)4. Es geht allerdings bei diesem Beschluss-„Feststellungs“-Antrag der Sache nach nur um die Ergänzung des kassatorischen durch ein konstruktives Element, denn nur auf diese Weise kann die Klage der Beseitigung der durch den Beschluss herbeigeführten Rechtswidrigkeit i.S. von Rdnr. 46 dienen. Deshalb kann auch diese Klage nur als Gestaltungsklage funktionieren (Rdnr. 180): Das Gericht setzt den „richtigen“ Beschluss an die Stelle des mit der Klage bekämpften ablehnenden Beschlusses. Das wird bei Rdnr. 180 ff. ausführlicher dargestellt.

1 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 2a, § 21 V 2; zur Doppelfunktion der Anfechtungsklage vgl. Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 9 f.; Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 217 f.; Karsten Schmidt, in: FS Semler, 1993, S. 331. 2 Vgl. für die Anfechtungsklage Knobbe-Keuk, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 246 ff.; Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 217 ff. 3 Karsten Schmidt, AG 1977, 207 f.; Karsten Schmidt, JZ 1977, 769 ff.; Karsten Schmidt, JZ 1988, 732 f. 4 Dazu eingehend Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 249 AktG Rdnr. 4; Karsten Schmidt, AG 1980, 169 ff.; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2020 f.; Zöllner, ZGR 1982, 623 ff.; Lindacher, ZGR 1987, 121 ff.; OLG Celle v. 15.5.1996 – 9 U 185/95, GmbHR 1997, 172, 174.

Karsten Schmidt

2445

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

c) Verhältnis zwischen „Anfechtungsklage“ und „Nichtigkeitsklage“ 48

Das Verhältnis zwischen der „Anfechtungsklage“ und der „Nichtigkeitsklage“ ist damit viel einfacher, als herkömmlicherweise angenommen wurde1: Beide haben denselben Streitgegenstand, solange es um denselben Beschluss und um dieselben Beschlussmängel geht (vgl. zur Einartigkeit der kassatorischen Klagen Rdnr. 45, 82 sowie zum Streitgegenstand Rdnr. 152). Das Gericht kann also ohne weiteres ein „Nichtigkeitsurteil“ erlassen, auch wenn die Klage als „Anfechtungsklage“ erhoben wurde2; es kann auch einer „Nichtigkeitsklage“ stattgeben, wenn sich der geltend gemachte Mangel des Beschlusses als bloßer Anfechtungsgrund erweist, sofern nur die Anfechtungsfrist (Rdnr. 141) nicht abgelaufen war. BGH v. 17.2.1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364 = LM Nr. 8 zu § 241 AktG m. Anm. Jänich = AG 1997, 326 hat entgegen der vorausgegangenen Rechtsprechung zutreffend ausgesprochen, dass Nichtigkeits- und Anfechtungsklage ein einheitliches Rechtsschutzziel verfolgen. In den Worten von BGH v. 22.7.2002 – II ZR 286/01, BGHZ 152, 1 = AG 2002, 677 besteht dieses Rechtsschutzziel in der „richterlichen Klärung der Nichtigkeit“ eines Beschlusses in Bezug auf seine „fehlende Übereinstimmung mit Gesetz oder Satzung“. Klarer gesagt: beantragt wird die für und gegen alle auszusprechende Nichtigkeit eines rechtswidrigen Beschlusses: seine definitive Außergeltungsetzung erga omnes. Es beruht nur auf der bisherigen Antrags- und Tenorierungsusance und auf dem irreführenden Wortlaut der §§ 248, 249 AktG, wenn Antrag und Urteil bei der „Anfechtungsklage“ und bei der „Nichtigkeitsklage“ unterschiedlich (nämlich einmal als Gestaltungsantrag, einmal als Feststellungsantrag) formuliert zu werden pflegen (Rdnr. 45, 152, 168). Die Praxis mag an dieser Übung festhalten. Diese ist an sich unschädlich, darf aber nicht in die Irre leiten3. Die Nichtigkeitsklage ist ebenso Gestaltungsklage wie die Anfechtungsklage (Rdnr. 46). d) Verhältnis zur Feststellungsklage nach § 256 ZPO

49

Streng von der kassatorischen Klage – auch von der sog. Nichtigkeitsklage! – zu unterscheiden ist dagegen die Feststellungsklage nach § 256 ZPO (vgl. Rdnr. 44, 82). Sie hat keinen Gestaltungscharakter. Sie kann deshalb auch nicht zur Aufhebung eines anfechtbaren Beschlusses führen, sondern nur die Wirksamkeit, Unwirksamkeit oder Nichtigkeit des Beschlusses im Verhältnis zwischen den Parteien klären. Während der Streitgegenstand der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage, soweit es um denselben Beschluss und dieselben Beschlussmängel 1 Eingehend Karsten Schmidt, JZ 1977, 669 ff.; Karsten Schmidt, JZ 1988, 729 ff.; zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 214, 216; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 141 ff.; Kindl, ZGR 2000, 172 ff.; Steinmeyer/Seidel, DStR 1999, 2077 ff.; der Sache nach auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 167; „konstruktive“ Bedenken hiergegen bei: Sosnitza, NZG 1998, 337 f.; ausführliche Analyse bei Martin Schwab, S. 270 ff., der aber am Ende trotz identischen Streitgegenstands von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage daran festhält, die Nichtigkeitsklage sei Feststellungsklage (S. 274); ähnlich Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 151 ff., 226, 247 ff. 2 Vgl. BGH v. 26.9.1994 – II ZR 236/93, AG 1995, 83 = NJW 1995, 260 = LM Nr. 4 zu § 221 AktG m. Anm. Karollus. 3 Charakteristisch für die Schwierigkeiten der traditionellen, erst allmählich überwundenen Sichtweise noch die „konstruktiven“ Bedenken bei Sosnitza, NZG 1998, 337.

2446

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

geht, identisch ist (Rdnr. 48, 152), kann der Streitgegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO mit diesen Klagen nicht identisch sein, auch wenn derselbe Beschluss in Rede steht. Der Übergang von der kassatorischen Klage zur Feststellungsklage oder umgekehrt ist immer Klagänderung.

6. Die Behandlung von sog. Scheinbeschlüssen a) Tatbestand Von einem Scheinbeschluss (Nichtbeschluss) wird gesprochen, wenn ein be- 50 stimmter Beschluss oder Beschlussinhalt von der Gesellschaft oder von Mitgesellschaftern lediglich behauptet wird, aber nicht vorliegt1. Diese Kategorie fehlerhafter Beschlüsse wird vielfach geleugnet2. Das hängt damit zusammen, dass der Begriff „Scheinbeschluss“ zu der Annahme verleitet, man solle sich Scheinbeschlüsse wie nichtige und anfechtbare Beschlüsse als eine Beschlusskategorie vorstellen, die es natürlich nicht gibt (vgl. demgegenüber hier Rdnr. 37, 45). Es versteht sich von selbst, dass ein Nichtbeschluss schon begrifflich kein fehlerhafter Beschluss sein kann. Das Phänomen des Scheinbeschlusses erscheint in der Realität als ein Rechtsschutzproblem. Es geht um den Streit über die Frage, ob ein Beschluss dieses oder jenes Inhalts gefasst oder nur angeblich gefasst ist, insbesondere ob der Versammlungsleiter und die Gesellschaftermehrheit einen bestimmten Beschluss zu Recht oder zu Unrecht behaupten. In der älteren Rechtsprechung spielte dies eine beträchtliche Rolle3. Das beruhte auf der heute überholten Auffassung, wonach ein unrichtig protokollierter und verkündeter Beschluss nur als Scheinbeschlussgalt, hinter dem sich der „wirkliche“ Beschluss verbirgt4. Vor allem dann, wenn die Mitzählung von Stimmen zweifelhaft ist – solche Fälle sind nicht selten (vgl. § 47 Rdnr. 99 ff.) –, kann sich der protokollierte Beschluss nach dieser älteren Praxis als bloßer Scheinbeschluss erweisen. In Betracht kommen außerdem Fälle, bei denen über das Stimmrecht eines Beteiligten oder über die erforderliche Mehrheit gestritten wird (dazu § 47 Rdnr. 3 ff., 98 ff.). Aber auch die Treuwidrigkeit einer Stimmabgabe hat zur Folge, dass diese unwirksam, die Stimme also nicht mitzuzählen ist (§ 13 Rdnr. 47, § 47 Rdnr. 32). In allen diesen Fällen führte die unrichtige Feststellung einer Mehrheit nach herkömmlicher Auffassung dazu, dass ein bloßer Scheinbeschluss verkündet sei. Doch hat sich im Einklang mit der hier in der 6. Aufl. noch ausführlich begründeten Ansicht5 eine andere Handhabung durchgesetzt: Der Beschluss ist grundsätzlich so gefasst, wie er protokolliert 1 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 1b aa; s. auch Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 49 ff.; nach Semler/Asmus, NZG 2004, 881 gehört hierher auch der auf nichtigen Stimmen beruhende, deshalb „stimmlose“ Beschluss; dagegen überzeugend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 3, Anh. § 47 Rdnr. 26. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 25, 26; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 32; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 90; vgl. auch Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 241 AktG Rdnr. 11. 3 Vgl. BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 236; BGH v. 26.10.1955 – VI ZR 90/54, BGHZ 18, 334, 337 f.; BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 211 f.; eingehender dazu noch 6. Aufl., Rdnr. 46. 4 So insbes. BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209 = LM Nr. 13 zu § 47 GmbHG m. Anm. Fleck = NJW 1969, 841 = GmbHR 1970, 119 m. Anm. Hofmann. 5 6. Aufl., Rdnr. 46; § 48 Rdnr. 53.

Karsten Schmidt

2447

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

und verkündet wurde (§ 48 Rdnr. 39); beruht dies auf unrichtiger Auswertung der Stimmen, so ist dies ein Anfechtungsgrund, der durch Anfechtungsklage geltend zu machen ist (Rdnr. 98). Die nach der älteren Praxis wichtigsten Fälle des Scheinbeschlusses sind damit in der Kategorie der anfechtbaren Beschlüsse aufgegangen. Verblieben sind seltene Fälle, bei denen der angebliche Beschlusstatbestand oder der behauptete Beschlussinhalt überhaupt nicht vorliegt, aber – z.B. als angeblicher Generalversammlungsbeschluss – gegenüber einem Gesellschafter oder Dritten behauptet wird1, oder in denen behauptet wird, ein von einem Versammlungsleiter nicht formell festgestellter Beschluss habe die erforderliche Mehrheit gefunden2. Auch ein Beschluss, der infolge Unbestimmtheit nicht einmal auslegungsfähig ist (Rdnr. 24) und deshalb ins Leere geht, ist im Streitfall als Scheinbeschluss zu behandeln3. Bei all dem zeigt sich, dass das Phänomen des Scheinbeschlusses zwar als Variante des fehlerhaften Beschlusses, nicht aber als Rechtsschutzproblem geleugnet werden kann. b) Rechtsfolge 51

Ein Scheinbeschluss äußert keinerlei Rechtswirkungen. Dies kann von jedermann auf jegliche Weise geltend gemacht werden. Im Prozess kann die Frage, ob ein Beschluss in Wahrheit nicht vorliegt, vom Gericht als Vorfrage oder als Hauptfrage geprüft werden. Will der Kläger diese Frage zur Hauptfrage machen, so kann er unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO (Feststellungsinteresse!) gegen jeden Beschlussprätendenten eine unbefristete Feststellungsklage erheben (Rdnr. 20)4. Umgekehrt kann über den Inhalt eines angeblichen Beschlusses ein Feststellungsprozess nach § 256 ZPO geführt werden (vgl. § 48 Rdnr. 52)5. Die Hauptschwäche dieser Verfahren besteht in der auf die Prozessparteien beschränkten Rechtskraft6. Beruft sich die Gesellschaft selbst (also die Geschäftsführung) auf den angeblichen Beschluss, so sollte deshalb die kassatorische Klage auf Aufhebung des (Schein-)Beschlusses gegen die Gesellschaft zugelassen werden7. Diese zunächst unvertraut wirkende Auffassung (Aufhebung eines gar 1 Vgl. als zweifelhaftes Beispiel BayObLG v. 26.10.1989 – BReg.3 Z 65/89, BB 1990, 85, 86 = DB 1990, 157, 158 = [LS] GmbHR 1990, 216: Nichtbeschluss, wenn der Anteilserwerber den Anteilserwerb noch nicht nach § 16 a.F. angezeigt hatte. 2 Vgl. BGH v. 13.11.1995 – II ZR 288/94, AG 1996, 126 = GmbHR 1996, 47 = NJW 1996, 259; OLG Düsseldorf v. 9.6.1999 – 16 W 17/99, GmbHR 1999, 1098; s. auch OLG Brandenburg v. 20.9.2000 – 7 U 71/00, NZG 2001, 129 = GmbHR 2001, 624; Roth, in: Roth/ Altmeppen, § 47 Rdnr. 132; Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 12 zu OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43 (Mitzählung treuwidriger Stimmen). 3 A.M. Emde, ZIP 2000, 62, 64: anfechtbarer Beschluss. 4 BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209 = LM Nr. 13 zu § 47 GmbHG m. Anm. Fleck = NJW 1969, 841 = GmbHR 1970, 119 m. Anm. Hofmann; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 124, 181; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 32. 5 Vgl. BGH v. 13.11.1995 – II ZR 288/94, AG 1996, 126 = NJW 1996, 259; BGH v. 1.3.1999 – II ZR 205/98, GmbHR 1999, 477 = NJW 1999, 2268; OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43. 6 A.M. offenbar OLG München v. 27.3.1996 – 7 U 6037/95, NJW-RR 1997, 988 = GmbHR 1996, 451 (Urteilswirkung analog § 248 AktG). 7 6. Aufl., Rdnr. 47; zust. Hoffmann, NZG 1999, 1174; nur in der Begründung ablehnend (Nichtigkeitsklage) Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 27; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 90; insoweit wie hier für unbestimmte Beschlüsse Emde, ZIP 2000, 64; a.M. BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ

2448

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

nicht existierenden Beschlusses?) verträgt sich durchaus mit der Doppelwirkung der sog. Nichtigkeitsklage (Rdnr. 45). Ihr Nutzen ist ein doppelter: Zum einen wird der klagende Gesellschafter, wenn nach Ansicht des Gerichts mangels förmlicher Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter nur ein Scheinbeschluss vorliegt, nicht schlechter geschützt, als wenn ein anfechtbarer oder nichtiger Beschluss vorliegt; seine kassatorische (Anfechtungs- oder Nichtigkeits-)Klage muss also nicht abgewiesen werden, wenn noch weniger als ein nichtiger Beschluss vorliegt. Zum anderen kann das Gericht im kassatorischen Urteil in zweifelhaften Fällen unentschieden lassen, ob ein fehlerhafter (anfechtbarer oder nichtiger) Beschluss oder nur dessen Rechtsschein vorliegt1. Das Gericht kann m.a.W. einer „Anfechtungsklage“ (Rdnr. 45) stattgeben und offen lassen, ob der angefochtene Beschluss anfechtbar, nichtig (Rdnr. 168) oder mangels Auszählung und Feststellung überhaupt nicht zustande gekommen ist2. Eine Heilung nach Rdnr. 119 ff. kommt bei einem bloßen Scheinbeschluss allerdings nicht in Betracht. c) Eintragung ins Handelsregister Ist ein bloß scheinbar gefasster (also naturgemäß nicht eintragbarer) Beschluss 52 im Handelsregister eingetragen, so kommt nach dem Standpunkt der Praxis eine Amtslöschung nach § 395 FamFG in Betracht3. Es fehlt eine wesentliche Voraussetzung der Eintragung, nicht dagegen liegt, wie dies für § 398 FamFG erforderlich wäre, ein Inhaltsverstoß gegen zwingende Vorschriften vor. Die Amtslöschung nach § 395 FamFG kann ohne weiteres, nicht bloß unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 398 FamFG erfolgen4.

II. Unwirksame Beschlüsse 1. Grundlagen Unwirksam ist ein Beschluss, bei dem noch ein Wirksamkeitserfordernis fehlt 53 (Rdnr. 40). Der Beschlusstatbestand als solcher liegt bereits vor (es fehlt also nicht an der Abstimmung über einen Antrag); für die Wirksamkeit des Beschlusses fehlt aber noch ein zusätzliches Wirksamkeitserfordernis, i.d.R. eine (Genehmigungs-)Erklärung5. Ob ein unwirksamer Beschluss als „fehlerhaft“

1 2 3 4

5

51, 209 = LM Nr. 13 zu § 47 GmbHG m. Anm. Fleck = GmbHR 1970, 119 m. Anm. Hofmann; OLG Frankfurt v. 26.11.1996 – 5 U 111/95, GmbHR 1997, 171; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 32; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 66; Kolb, in: FS Bumke, 1939, S. 260; Kuhn, WM 1969, 1164. Die Praxis stand hier immer wieder vor Abgrenzungsschwierigkeiten; vgl. die Belege bei Baums, S. 123 f. In gleicher Richtung Casper, S. 46 ff. Vgl. (wenn man der Einordnung als Scheinbeschluss folgt) etwa KG, OLGE 44, 231, 232; KG, JFG 3, 206 = JR 1925 Nr. 1551; KG, JW 1934, 988 f.; OLG Hamburg, OLGE 8, 241. BayObLG v. 9.12.1955 – 2 Z 166 und 167/55, BayObLGZ 1955, 340; a.M. A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 257 f.; krit. auch Baums, S. 122 ff. mit reichen Nachweisen. Berg, S. 58 ff., 72 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 20; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 4; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 92.

Karsten Schmidt

2449

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

eingeordnet werden kann1, wird bezweifelt2, ist jedoch irrelevant3. Die Unwirksamkeit ist ein Schwebezustand4, der nicht durch die Gesellschafterversammlung behoben werden kann. Der unwirksame Beschluss kann dadurch endgültig wirksam werden, dass das Wirksamkeitserfordernis nachträglich eintritt (evtl. auch durch Verwirkung des Rügerechts nach § 242 BGB). Er kann endgültig unwirksam und damit nichtig werden, wenn der Eintritt des Wirksamkeitserfordernisses ausgeschlossen ist (z.B. weil die Zustimmung eines Gesellschafters oder die Genehmigung einer Behörde unanfechtbar versagt wird)5. Kein Fall der Unwirksamkeit liegt vor, wenn ein Beschluss unter einer aufschiebenden Bedingung gefasst ist. Bei einem aufschiebend bedingt gefassten Beschluss liegt die Schwebelage dann in dem Inhalt des (wirksamen) Beschlusses begründet, nicht in einer schwebenden Unwirksamkeit. Ob die Bedingung und damit die beschlossene Rechtsfolge eingetreten ist, kann Gegenstand einer Feststellungsklage, nicht einer kassatorischen Klage sein.

2. Fälle der Unwirksamkeit a) Gesellschafterzustimmung 54

Unwirksamkeit liegt vor allem vor, wenn der Beschluss noch der Zustimmung einzelner oder aller übrigen Gesellschafter bedarf6. Die wichtigsten Fälle ergeben sich aus § 35 BGB und aus § 53 Abs. 3 GmbHG. Ein Beschluss, der die den Gesellschaftern obliegenden Leistungen vermehrt, bedarf der Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter7. Zustimmungsbedürftig ist auch ein Beschluss, der 1 Von einer „dritten Kategorie von Mängeln“ neben Nichtigkeit und Anfechtbarkeit spricht BGH v. 5.3.2007 – II ZR 282/05, GmbHR 2007, 535 = NJW-RR 2007, 757 = NZG 2007, 381 (betr. KG). 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 20 („Mangelhaftigkeit … beruht … auf … Unvollständigkeit“); Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 92 („an sich rechtsgültig gefasst“). 3 Es gibt Beschlüsse, die ohne Zustimmung rechtswidrig sind (charakteristisch bis zur VO Nr. 1/2003 bzw. bis zur 7. GWB-Novelle 2005 die genehmigungsbedürftigen Kartellbeschlüsse), und andere, die schlicht unwirksam sind. 4 Berg, S. 58 ff., 162 ff.; Baums, ZHR 142 (1978), 582 ff., sieht darin nur heilbare Nichtigkeit. 5 Im Ergebnis ebenso Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 241 AktG Rdnr. 18, der freilich die Gleichsetzung von endgültiger Unwirksamkeit und Nichtigkeit für unrichtig hält; wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 21: endgültige Unwirksamkeit „unterscheidet sich auf der Rechtsfolgenseite von der Nichtigkeit … gar nicht.“ 6 RGZ 148, 175, 186 (AG); BGH v. 10.11.1954 – II ZR 299/53, BGHZ 15, 177, 181 (Genossenschaft); BGH v. 13.7.1967 – II ZR 238/64, BGHZ 48, 141, 143; BGH v. 30.11.1961 – II ZR 137/60, WM 1962, 201; BGH v. 17.1.1966 – II ZR 157/63, WM 1966, 446, 447; BGH v. 5.3.2007 – II ZR 282/05, GmbHR 2007, 535 = NJW-RR 2007, 757 = NZG 2007, 381 (betr. KG); Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 215; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 20; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 23; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 4; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 92; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 88; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 59 f., 63; Thöni, GesRZ 1995, 73. 7 RG, JW 1931, 2975; BGH v. 5.3.2007 – II ZR 282/05, GmbHR 2007, 535 = NJW-RR 2007, 757 = NZG 2007, 381 (betr. KG); BGH v. 26.3.2007 – II ZR 22/06, NJW-RR 2007, 1477 = ZIP 2007, 1368; BGH v. 21.5.2007 – II ZR 96/06, DB 2007, 1692 = NZG 2007, 620 = ZIP 2007, 1458; BGH v. 9.2.2009 – II ZR 231/07, NJW-RR 2009, 753 = DB 2009, 895 = ZIP

2450

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

in unentziehbare Gesellschafterrechte eingreift1. Das gilt auch für die Verschärfung der satzungsmäßigen Zwangseinziehung von Geschäftsanteilen (vgl. § 34 Rdnr. 21 f.) sowie für eine zu Lasten der Gesellschafter verschärfte Abfindungsklausel (vgl. zu solchen Klauseln Anh. § 34 Rdnr. 55 ff.)2. Zur Frage, ob das Zustimmungserfordernis auch außerhalb der Satzungsurkunde durch Nebenabreden begründet werden kann, vgl. Rdnr. 116. Der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf eine Änderung des Zwecks der Gesellschaft (vgl. 10. Aufl., § 53 Rdnr. 181). Beschlüsse der abhängigen GmbH über Beherrschungs- und Ergebnisabführungsverträge (Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 129 ff., 198 ff.) bedürfen nach der in diesem Kommentar vertretenen Ansicht der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter (str.; vgl. Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 144, 201). Kein Unwirksamkeitsgrund ist nach der heute mit Recht herrschenden Auffassung der Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. auch § 14 Rdnr. 47)3. Die in diesem Kommentar bis zur 5. Aufl. von Franz Scholz vertretene Gegenansicht ist seit der 6. Aufl. aufgegeben (Rdnr. 105). Der Verstoß macht den Beschluss materiell rechtswidrig und nicht bloß zustimmungsbedürftig (nicht jeder Anfechtungsgrund, der durch Einverständnis des Betroffenen geheilt werden kann, hat etwas mit einem Zustimmungserfordernis zu tun). Die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist ein Fall der Rechtswidrigkeit, und (das ist entscheidend!) sie ist tatbestandlich zu schwer abgrenzbar, als dass man ihre Geltendmachung durch bloße Zustimmungsverweigerung zulassen könnte (über den Verstoß gegen den Gleichheitssatz als Anfechtungsgrund vgl. Rdnr. 105). b) Gerichtliche Genehmigung Unwirksamkeit wegen Fehlens einer familiengerichtlichen Genehmigung 55 kommt praktisch kaum in Betracht, denn es ist zwischen dem Beschluss und etwaigen Ausführungsgeschäften zu unterscheiden (Rdnr. 23). Eine nach §§ 1643, 1821, 1822 BGB erforderliche Genehmigung betrifft i.d.R. das Vollzugsgeschäft,

2009, 864 (Personengesellschaft); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 29; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 23; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 79; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 88. 1 RGZ 148, 175, 186 (AG); BGH v. 10.11.1954 – II ZR 299/53, BGHZ 15, 177, 181 (Genossenschaft); BGH v. 13.7.1967 – II ZR 238/64, BGHZ 48, 141, 143; BGH v. 30.11.1961 – II ZR 137/60, WM 1962, 201; BezG Dresden v. 14.12.1992 – U 87/92 SfH, GmbHR 1994, 123; Berg, S. 140; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 29; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 23; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 79; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 88; für bloße Anfechtbarkeit OGH, SZ Bd. 59 (1986) Nr. 105. 2 BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359 = LM Nr. 15 zu § 34 GmbHG m. Anm. Heidenhain = BB 1992, 448 = GmbHR 1992, 257 = NJW 1992, 892. 3 Heute h.M.; vgl. RGZ 118, 68; RG, JW 1927, 2982; RG, JW 1935, 1776; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 91; Raiser, in: Ulmer, § 14 Rdnr. 108; Roth, in: Roth/ Altmeppen, § 47 Rdnr. 120; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 124; A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 403 f.; G. Hueck, Der Grundsatz gleichmäßiger Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 309 ff.; Wolany, S. 165; Zöllner, Schranken, S. 416; a.M. A. Hueck, Anfechtbarkeit, S. 103 f.; Feine, S. 548; Berg, S. 127 ff.; Fischer, JZ 1956, 363; wohl auch Wiedemann, in: Großkomm. AktG, § 179 AktG Rdnr. 174; differenzierend Meyer-Landrut, § 14 Rdnr. 22.

Karsten Schmidt

2451

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

aber nicht den Beschluss1. Beteiligt sich ein Minderjähriger an einem Beschluss über die Auflösung der Gesellschaft, so bedarf der Beschluss selbst dann keiner familiengerichtlichen Genehmigung, wenn die Auflösung der Gesellschaft erfolgt, um mit dem Gesamtvermögen der Gesellschafter Gläubiger zu befriedigen2. c) Behördliche Freistellung 56

Unwirksam ist ein Beschluss, der gegen ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt verstößt, das i.S. des Nichtigkeitstatbestandes im öffentlichen Interesse gegeben ist (dazu Rdnr. 75)3. Es handelt sich dabei um eine schwebende Unwirksamkeit. Hauptbeispiel war bis zur VO (EG) 1/20034 bzw. bis zur 7. GWB-Novelle5 die Kartellrechtswidrigkeit nach Art. 81 EG (heute: Art. 101 AEUV) bzw. § 1 GWB, weil diese durch Freistellung behoben werden konnte (Art. 81 Abs. 3 EG, §§ 2 ff. GWB a.F.). Seit der VO Nr. 1/2003 (EU-Kartellrecht) und der 7. GWB-Novelle (nationales Kartellrecht) sind Legalausnahmen an die Stelle der Einzelfreistellungen getreten. Damit sind die Beschlüsse entweder wegen Kartellrechtswidrigkeit nichtig (Rdnr. 75) oder mangels Kartellrechtswidrigkeit wirksam6. Echte konstitutive Freigabeentscheidungen, die jedoch in der Praxis oft nur Vollzugsgeschäfte und nicht Beschlüsse (z.B. Verschmelzungsbeschlüsse) betreffen, gibt es im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle (Art. 8 FKVO, § 40 GWB)7. Zur nachträglichen Nichtigkeit anfänglich unwirksamer Beschlüsse vgl. Rdnr. 80. d) Eintragungsbedürftige Beschlüsse als unwirksame Beschlüsse?

57

Auch ein Beschluss, der zu seiner Wirksamkeit in das Handelsregister eingetragen werden muss (z.B. Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, Umwandlung, Konzernbildung), wird von manchen als vor der Eintragung unwirksam angesehen8. Diese Einordnung ist unschädlich. Sie darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Registereintragung in den betroffenen Fällen Teil der gesellschaftsrechtlichen Regelungsprozedur ist, aber nicht dazu dient, ein dem Beschluss immanentes Wirksamkeitshindernis zu beheben. Wo das Gesetz für eine bestimmte Rechtsfolge (z.B. Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, Umwandlung) Beschluss plus Eintragung verlangt, statuiert es aus Publizitätsgründen einen Doppeltatbestand, erklärt aber den Beschluss selbst nicht für unwirksam. Im Gegensatz 1 Beispiele noch in der 9. Aufl. 2 BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 319 = JZ 1970, 290 m. Anm. Wiedemann = WM 1969, 1281; H. P. Westermann, in: Erman, 13. Aufl., § 1822 BGB Rdnr. 12; Kuhn, WM 1972, 1152. 3 Berg, S. 153 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 23; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 88. 4 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002, ABl. L 1 v. 4.1.2003, S. 1. 5 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 15.7.2005, BGBl. I 2005, 2114. 6 Vgl. Karsten Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Teil I (EU)/1, 5. Aufl. 2012, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdnr. 33; Teil I (EU)/2, 5. Aufl. 2012, Art. 1 VO Nr. 1/2003 Rdnr. 29 ff. 7 Vgl. zur Unwirksamkeit von Verschmelzungsbeschlüssen aufgrund Fusionskontrolle Ruppelt, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, 11. Aufl. 2011, § 40 Rdnr. 23 ff. 8 Vgl. Berg, S. 155 ff.; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 241 AktG Rdnr. 17.

2452

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

zu einem unwirksamen Beschluss (Rdnr. 60) ist ein solcher Beschluss naturgemäß eintragungsfähig. Ein Sonderfall ist der des § 57n Abs. 2 (dazu 10. Aufl., § 57n Rdnr. 5). Danach wird bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ein Beschluss über die Ergebnisverwendung für das letzte vor der Kapitalerhöhung abgelaufene Geschäftsjahr erst wirksam, wenn die Kapitalerhöhung eingetragen ist. Geschieht dies nicht binnen drei Monaten, so wird aus dem nach der Einschätzung des Gesetzgebers unwirksamen, jedoch nicht rechtswidrigen Beschluss1, ein nichtiger Beschluss.

3. Rechtsfolgen der Unwirksamkeit a) Materielles Recht Ein unwirksamer Beschluss äußert (vorläufig) nicht die beschlossenen Rechts- 58 wirkungen. Soweit es sich um einen ausführungsbedürftigen Beschluss handelt (Rdnr. 29), ist den Geschäftsführern die Ausführung nicht gestattet. Die Geschäftsführer können aber verpflichtet sein, auf eine Behebung der Unwirksamkeit hinzuwirken, sich also z.B. um eine erforderliche Genehmigung zu bemühen. Ob auch die Gesellschafter aufgrund der Treupflicht hierzu verpflichtet sind, hängt vom Einzelfall ab. Zustimmungsrechte, die ihnen im Interesse des Selbstschutzes gegeben sind, dürfen nur dann zu pflichtgebundenen Rechten werden, wenn einem überragenden Gesellschaftsinteresse im Einzelfall keine hinlänglich schützenswerten Einzelinteressen gegenüberstehen. Soweit es dagegen um die Zustimmung Dritter – insbesondere von Behörden – geht, kann sich aus der Treupflicht ein Obstruktionsverbot, ggf. sogar eine Mitwirkungspflicht ergeben. b) Geltendmachung Die Unwirksamkeit eines Beschlusses kann von jedermann gegenüber jeder- 59 mann auf jede Weise geltend gemacht werden2. Unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO kann auch auf Feststellung der Unwirksamkeit geklagt werden3. Eine Anfechtungsfrist (Rdnr. 141 ff.) braucht nicht eingehalten zu werden4, wohl allerdings kann die Berufung auf die Unwirksamkeit eines Beschlusses durch Verwirkung (§ 242 BGB) ausgeschlossen sein, wenn ein durch die Unwirksamkeit geschützter Gesellschafter den Beschluss in zurechenbarer Weise ungerügt gelassen und dadurch schützenswertes Vertrauen auf die Wirksamkeit des Beschlusses begründet hat. Ist aus der Unwirksamkeit definitive Nichtigkeit geworden, weil eine erforderliche Zustimmung endgültig versagt worden ist, so kann der Beschluss auch durch kassatorische Klage für nichtig erklärt werden5. 1 Wie hier Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 13. 2 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 215; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 25. 3 H.M.; vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 22; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 25; zur Personengesellschaft vgl. BGH v. 5.3.2007 – II ZR 282/05, GmbHR 2007, 535 = NJW-RR 2007, 757 = NZG 2007, 381. 4 A.M. OGH, SZ Bd. 59 (1986) Nr. 104. 5 Im Ergebnis ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 22; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 89; Thöni, GesRZ 1995, 76; vgl. auch Casper, S. 276 ff. („Unwirksamkeitsklage“); a.M. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 25; als Fall der „Anfechtung wegen (endgültiger) Unwirksamkeit“ kann das Urteil BGH v.

Karsten Schmidt

2453

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Das Einheitsinstitut der kassatorischen Klage (Rdnr. 46 f.) rechtfertigt dies, zumal die Abgrenzung zwischen unwirksamen, nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen zweifelhaft sein kann1. Solange die schwebende Unwirksamkeit andauert, ist für eine kassatorische Klage kein Raum, weil diese auf definitive Nichtigerklärung zielt2. c) Eintragung 60

Die Eintragung eines unwirksamen Beschlusses in das Handelsregister ist unzulässig3. Das Registergericht braucht diesbezüglichen Bedenken freilich nur nachzugehen, wenn Anhaltspunkte für fehlende Zustimmung vorhanden sind. Ist die Eintragung trotz der Unwirksamkeit erfolgt, so bleibt eine Amtslöschung zunächst außer Betracht, denn § 395 FamFG tritt gegenüber § 398 FamFG zurück4; diese Vorschrift greift aber erst ein, wenn aus der (schwebenden) Unwirksamkeit eine (endgültige) Nichtigkeit geworden ist (dazu Rdnr. 53). Dann kann der Beschluss gelöscht werden, sofern die Nichtigkeit auf zwingenden Vorschriften (z.B. Art. 8 FKVO, § 40 GWB) beruht und die Beseitigung der Eintragung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint (näher Rdnr. 83). Die schwebende Unwirksamkeit berechtigt nicht zur Amtslöschung5.

III. Nichtige Beschlüsse 61

Schrifttum (vgl. zunächst Rdnr. 8, 35): Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Däubler, Fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse bei der GmbH im Lichte des neuen Aktienrechts, GmbHR 1968, 4; Emde, Restitutionsansprüche nach Heilung gemäß § 242 Abs. 2 AktG, ZIP 2000, 1753; Hoffmann-Becking, Kombinierte Beschlussfassung in Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat, in: FS Priester, 2007, S. 233; Huber, Zur Entstehung und aktuellen Auslegung des § 241 Nr. 3 AktG, in: FS Coing, Bd. 2, 1982, S. 167; Alfred Hueck, Fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse bei der GmbH, in: FS Molitor, 1962, S. 406; Michael Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, 1970, S. 90 ff.; W. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986, S. 114; Karsten Schmidt, Gesetzliche Formenstrenge bei GmbH-Beschlüssen?, NJW 2006, 2599; Scholz, Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen und Rechtssicherheit, GmbHR 1952, 161; 1954, 65.

1

2 3

4

5

27.10.1986 – II ZR 240/85, BB 1987, 218 = GmbHR 1987, 94 = NJW 1987, 1890 angesehen werden (Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers ohne seine notwendige Zustimmung). Charakteristisch BayObLG v. 4.2.1998 – 3Z BR 462/97, GmbHR 1998, 540 = ZIP 1998, 739 („unwirksam“, in Wahrheit nichtig); LG Münster v. 7.1.1982 – 22 O 185/81, GmbHR 1983, 201: nichtig, jedenfalls unwirksam. A.A. für das österreichische Recht OGH, SZ Bd. 59 (1986) Nr. 104, S. 527; vgl. auch bereits OGH, SZ Bd. 52 (1979) Nr. 132, S. 636. RGZ 136, 185, 192; RG, KGJ 27 A 228, 230; RG, KGJ 53 A 101; Krafka/Kühn, in: Krafka/ Willer/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rdnr. 1027; (möglicherweise) Heinemann, in: Keidel, § 381 FamFG Rdnr. 7; enger Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 91 ff. Und zwar auch, solange der Beschluss noch nicht nichtig, sondern nur unwirksam ist; zum Umfang der Sperrwirkung des § 144 Abs. 2 FGG (scl. § 398 FamFG) vgl. OLG Hamm v. 22.5.1979 – 15 W 314/78, AG 1980, 79 = BB 1981, 259, 261 m.w.N. Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 58.

2454

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

1. Grundlagen a) Numerus clausus Aus Gründen der Rechtssicherheit sind die Nichtigkeitsgründe auf einen nume- 62 rus clausus begrenzt1. Herkömmlich wurde dies auf die etwas unklare Formel gebracht, dass ein Rechtsverstoß den Beschluss „im Zweifel“ nur anfechtbar macht2. Anders als nach dem RegE 1971 (§ 191) enthält das GmbH-Gesetz keinen Katalog der Nichtigkeitsgründe. Ein solcher ist aber in Anlehnung an das Aktiengesetz, also an den heutigen § 241 AktG, entwickelt worden3. Es handelt sich dabei nicht um eine Gesetzesanalogie4, sondern um die Anerkennung eines Grundprinzips, das in § 241 AktG einen AG-spezifischen Ausdruck gefunden hat. Auch diese Vorschrift fasst nur eine bereits in der vorausgegangenen Rechtsprechung erarbeitete Rechtslage für das Aktienrecht zusammen5. Deshalb ist der an § 241 AktG orientierte Katalog der Nichtigkeitsgründe im GmbH-Recht fortbildungsfähig6. Ein Bedürfnis nach solcher Fortbildung ist indes bisher nicht erkennbar. b) Zwingendes Recht Die Satzung kann den Katalog der Nichtigkeitsgründe weder erweitern noch einschränken7. Satzungsbestimmungen darüber, wann ein Beschluss nichtig ist, 1 Vgl. RGZ 166, 129, 131 f.; BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235; BGH v. 8.12.1954 – II ZR 291/53, BGHZ 15, 382, 384 f.; BGH v. 14.12.1961 – II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 210 f.; BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1, 2 = GmbHR 1983, 267; BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 50 = AG 1984, 48 = GmbHR 1984, 151; BGH v. 17.2.1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 = GmbHR 1997, 655 = AG 1997, 326 = LM Nr. 8 zu § 241 AktG m. Anm. Jänich = NJW 1997, 1510; BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, AG 1989, 95 = BB 1989, 449 = GmbHR 1989, 120, 122 = NJWRR 1989, 347, 349; OLG München v. 27.10.1982 – Ber.Reg.7 U 4099/81, WM 1984, 260, 263; OLG München v. 10.1.1992 – 23 U 4104/91, GmbHR 1992, 808 = NJW 1993, 684; OLG München v. 18.7.1991 – 24 U 880/90, NJW-RR 1993, 1507, 1508; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 66. 2 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 33; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 68. 3 RGZ 166, 129, 132 f.; BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235; BGH v. 8.12.1954 – II ZR 291/53, BGHZ 15, 382, 384; BGH v. 14.12.1961 – II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 210 f.; BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1, 2 = GmbHR 1983, 267; BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 50 = AG 1984, 48 = GmbHR 1984, 151; BGH v. 17.2.1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 = GmbHR 1997, 655 = AG 1997, 326 = LM Nr. 8 zu § 241 AktG m. Anm. Jänich = NJW 1997, 1510; BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, AG 1989, 95 = BB 1989, 449 = GmbHR 1989, 120, 122 = NJW-RR 1989, 347, 349; st. Rspr.; OLG Brandenburg v. 15.10.1997 – 7 U 56/95, GmbHR 1998, 193, 196; OLG Celle v. 15.5.1996 – 9 U 185/95, GmbHR 1997, 172, 173; OLG München v. 16.4.1999 – 23 U 5491/98, NZG 1999, 1173 m. Anm. Hoffmann; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 44 ff.; Renkl, S. 127; ausführliche Kritik bei Fehrenbach, S. 225 ff. 4 Vgl. dagegen schon RGZ 166, 129, 131; insofern richtig auch Fehrenbach, S. 226 f. 5 Vgl. entstehungsgeschichtlich Huber, in: FS Coing, Bd. 2, 1982, S. 173 ff. 6 Wie hier jetzt Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 66; a.M. anscheinend BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, AG 1989, 95 = BB 1989, 449 = GmbHR 1989, 120, 122 = NJW-RR 1989, 347, 349. 7 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 33, 90; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 159; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 94; Wertenbruch,

Karsten Schmidt

2455

63

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

können deshalb nur unverbindlich-deklaratorische Bedeutung haben. Sie sind aus gutem Grund ungebräuchlich.

2. Verfahrensverstöße als Nichtigkeitsgründe a) Einberufungsmängel 64

Einberufungsmängel (vgl. § 241 Nr. 1 AktG) machen einen Beschluss nichtig1, es sei denn, dass alle Gesellschafter erschienen bzw. vertreten sind2. Diese Ausnahme setzt allerdings voraus, dass die erschienenen bzw. wirksam vertretenen Gesellschafter mindestens konkludent der Durchführung der Versammlung zustimmen3. Ein zur Nichtigkeit führender Einberufungsmangel liegt z.B. vor, wenn überhaupt keine Einberufung stattgefunden hat (vgl. § 51 Rdnr. 26) oder wenn sie aufgehoben worden war (vgl. § 51 Rdnr. 29). Zur Nichtigkeit führt auch eine Einberufung durch unbefugte Personen (vgl. § 49 Rdnr. 2; § 51 Rdnr. 26), insbesondere auch eine Einberufung durch Gesellschafter, wenn die Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 nicht gegeben sind (vgl. § 50 Rdnr. 32, § 51 in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 16 f.; für Zulässigkeit der Erweiterung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 31; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 69. 1 Vgl. § 191 Nr. 1 RegE 1971; BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231 = LM (Leitsatz) Nr. 1 zu § 51 GmbHG m. Anm. Rob. Fischer = DNotZ 1954, 87 = NJW 1954, 385; BGH v. 14.12.1961 – II ZR 97/59, BGHZ 36, 207 = WM 1962, 198; BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1, 2 ff. = GmbHR 1983, 267 = NJW 1983, 1677 f.; BGH v. 19.1.1978 – II ZR 133/77, WM 1978, 551, 552; BGH v. 17.10.1983 – II ZR 80/83, WM 1983, 1354, 1355; BGH v. 13.2.2006 – II ZR 200/04, AG 2006, 415 = GmbHR 2006, 538 = NZG 2006, 349 = ZIP 2006, 707; OLG Stuttgart v. 17.5.1973 – 10 U 136/72, NJW 1973, 2027, 2028; OLG München v. 19.1.1978 – 1 U 1292/77, BB 1978, 471, 472; OLG Celle v. 23.2.1983 – 9 U 114/82, 9 U 191/82, GmbHR 1983, 273, 274 f.; OLG Düsseldorf v. 24.8.1995 – 6 U 124/94, GmbHR 1996, 443, 447; OLG München v. 21.2.2000 – 7 W 2013/98, GmbHR 2000, 486 m. Anm. Emde; OLG Saarbrücken v. 9.5.2006 – 4 U 338/05-155, GmbHR 2006, 987; LG Münster v. 7.1.1982 – 22 O 185/81, GmbHR 1983, 201, 202; LG Berlin v. 23.8.1985 – 98 T 12/85, BB 1985, 1752 = NJW-RR 1986, 195; AG Syke v. 2.3.1982 – 2 C 841/81, GmbHR 1985, 26, 27; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 206 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 45; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 35 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 11 f.; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 74; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 69; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 102; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 95 f.; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 18. 2 Vgl. § 191 Nr. 1 RegE 1971; BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231 = LM (Leitsatz) Nr. 1 zu § 51 GmbHG m. Anm. Robert Fischer = DNotZ 1954, 87 = NJW 1954, 385; BGH v. 14.12.1961 – II ZR 97/59, BGHZ 36, 207 = WM 1962, 198; BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1, 2 ff. = GmbHR 1983, 267 = NJW 1983, 1677 f.; OLG Stuttgart v. 17.5.1973 – 10 U 136/72, NJW 1973, 2027, 2028; OLG Düsseldorf v. 9.11.1989 – 6 U 21/89, BB 1990, 947 = GmbHR 1990, 265 = NJW-RR 1990, 806; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 209; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 45; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 45; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 14; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 69; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 98; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 104. 3 RGZ 92, 409, 410; BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264, 269 f. = GmbHR 1987, 424; BGH v. 19.1.2009 – II ZR 98/08, GmbHR 2009, 437; OLG München v. 21.2.2000 – 7 W 2013/98, GmbHR 2000, 486; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 19, 34.

2456

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Rdnr. 26). Zur Heilung des Nichtigkeitsmangels durch Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter zum gewählten Verfahren vgl. Rdnr. 85, 871. Grundsätzlich nicht um Nichtigkeitsmängel handelt es sich dagegen bei bloßen Form- und Fristverstößen (§ 51 Rdnr. 26), bei Fehlern hinsichtlich des Versammlungsorts (§ 51 Rdnr. 26) und bei der Verletzung statutarischer Einberufungsvorschriften (§ 51 Rdnr. 26). Die Abgrenzung zwischen Einberufungs- und Ladungsmängeln ist behandelt bei § 51 Rdnr. 26 ff. Ladungsmängel, die nur das Teilnahmerecht einzelner Gesellschafter berühren, sind lediglich Anfechtungsgründe (vgl. Rdnr. 95). Nichtladung eines Aufsichtsratsmitglieds ist Ladungsmangel, nicht Einberufungsmangel2. Zum Ausnahmefall, dass die Nichtladung materiell überhaupt keine Beeinträchtigung von Mitverwaltungsrechten darstellt, vgl. BGH v. 8.4.1965 – II ZR 77/63, LM Nr. 8 zu § 15 GmbHG = BB 1965, 564 = NJW 1965, 1376: Wenn bei der Genehmigung einer Anteilsübertragung derjenige Gesellschafter nicht geladen war, der sich zur Herbeiführung des Beschlusses verpflichtet hatte, dann liegt diesbezüglich kein Nichtigkeitsgrund vor, da er nicht gegen die Erteilung der Genehmigung stimmen konnte. b) Verfahrensmängel bei schriftlicher Abstimmung Nichtig ist eine schriftliche Beschlussfassung, bei der entgegen § 48 Abs. 2 nicht 65 jeder stimmberechtigte Gesellschafter zur Ausübung seines Stimmrechts aufgefordert worden war, es sei denn, dass sich alle stimmberechtigten Gesellschafter an der schriftlichen Abstimmung beteiligt haben3. Nach BGH v. 16.1.2006 – II ZR 135/04, BB 2006, 1126 m. Anm. Gehrlein = GmbHR 2006, 706 ist eine vom Wortlaut des § 48 abweichende, nicht ausdrücklich durch die Satzung zugelassene (kombinierte) Beschlussfassung selbst bei Einverständnis aller Gesellschafter nichtig4. Vor einer solchen Verfahrensweise ist wegen der hierdurch eingetretenen Rechtsunsicherheit zu warnen. Doch ist der Entscheidung des BGH nicht zu folgen (§ 48 Rdnr. 67)5. Im Gegensatz zu elementaren Verstößen machen alle die bloße Durchführung betreffenden Mängel des schriftlichen Abstimmungsverfahrens, also auch das Fehlen der Einverständniserklärung eines Gesellschafters nach § 48 Abs. 2, den schriftlich gefassten Beschluss nur anfechtbar6.

1 Vgl. dazu auch OLG Stuttgart v. 13.5.2013 – 14 U 12/13, GmbHR 2013, 803, 809; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 98; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 34. 2 OLG Stuttgart v. 17.5.1973 – 10 U 136/72, NJW 1973, 2027, 2028. 3 § 191 Nr. 2 RegE 1971; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 43, 38; A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 408. 4 Ebenso Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, § 48 Rdnr. 173 f.; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, § 47 Rdnr. 41 f. 5 Karsten Schmidt, NJW 2006, 2599 f.; im Ergebnis ebenso Hoffmann-Becking, in: FS Priester, 2007, S. 233 ff. 6 Vgl. Begr. RegE 1971, BR-Drucks. 595/71, S. 190; s. auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 43.

Karsten Schmidt

2457

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

c) Beurkundungsmängel 66

Ein Verstoß gegen das gesetzliche Erfordernis notarieller Beurkundung macht einen Beschluss nichtig1. Hauptanwendungsfall ist § 53 Abs. 2 (dazu Erl. § 53; zum satzungsdurchbrechenden Beschluss vgl. auch Rdnr. 34) sowie § 13 Abs. 3 UmwG. Zur Beschlussfassung über Unternehmensverträge vgl. Anh. Konzernrecht (nach § 13) Rdnr. 142. Zum Formerfordernis bei Beschlüssen vgl. im Übrigen Rdnr. 27.

67

Kein Nichtigkeitsgrund ist die Verletzung der Protokollierungsvorschrift des § 48 Abs. 3 (dazu § 48 Rdnr. 73). Ein Verstoß gegen eine satzungsmäßig vorgeschriebene Form macht den Beschluss ebenso wenig nichtig wie die Verweigerung einer von einem Gesellschafter beantragten Beurkundung. Ob Verletzung der satzungsmäßig vorgeschriebenen Form den Beschlusstatbestand berührt oder den Beschluss anfechtbar macht2, hängt vom Sinn der Satzungsregel ab. Häufig wird es sich nur um eine Ordnungsvorschrift handeln, deren Verletzung folgenlos bleibt. d) Formverstöße beim Jahresabschluss

68

Über Formverstöße beim Jahresabschluss vgl. § 46 Rdnr. 36 f. Hinzuweisen ist vor allem darauf, dass eine Verletzung der gesetzlichen Prüfungspflicht zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses führt (vgl. § 256 AktG). e) Kein Kausalitätserfordernis

69

Formelle Nichtigkeitsgründe sind absolute Beschlussmängel. Auf Kausalität, also darauf, ob der Verfahrensfehler für die Fassung des fehlerhaften Beschlusses ursächlich gewesen ist, kommt es bei Nichtigkeitsmängeln nicht an3, ebenso wenig auf ihre Relevanz für das Beschlussergebnis (vgl. zum Merkmal der Relevanz Rdnr. 100). f) Abgrenzung

70

Andere Verfahrensfehler als die hier genannten führen, selbst wenn es sich um schwere Verstöße handelt, nicht zur Nichtigkeit (Rdnr. 62), sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse (vgl. Rdnr. 94 ff.). 1 Vgl. § 191 Nr. 3 RegE 1971; RG, DR 1939, 721; BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264 = LM (Leitsatz) Nr. 1 zu § 29 GmbHG = NJW 1954, 1563; OLG Hamm, OLGZ 1974, 157 f.; OLG Köln v. 17.7.1992 – 2 Wx 32/92, GmbHR 1993, 164 (LS) = NJW-RR 1993, 223; OLG Brandenburg v. 20.9.2000 – 7 U 71/00, GmbHR 2001, 624, 625 = NJWRR 2001, 1185; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 49; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 46; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 15; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 70; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 99; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 36; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 207; M. Lehmann, S. 92 f. 2 Dazu OLG Stuttgart v. 11.5.1983 – 4 U 6/83, BB 1983, 1050; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 49; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 99. 3 RGZ 92, 411 f.; BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 239; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 34.

2458

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Insbesondere gilt dies für die Wahl des Versammlungsorts oder der Versammlungszeit, für die Beschlussfassung trotz Beschlussunfähigkeit, für die Nichteinhaltung der Ladungsfrist oder -form oder Mängel der Ankündigung der Tagesordnung, für die Beeinträchtigung von Teilnahme- und Informationsrechten sowie für die Feststellung eines so nicht gefassten Beschlusses aufgrund unrichtiger Mitzählung oder Auswertung von Stimmen1. In diesen Fällen hat also der fehlerhafte Beschluss vorbehaltlich sonstiger Nichtigkeitsmängel Bestand, solange er nicht erfolgreich angefochten ist, und eine Anfechtungsklage hat nur Erfolg, soweit der Mangel für das Beschlussergebnis relevant ist (vgl. im Einzelnen Rdnr. 94 ff.).

3. Schwere Kompetenzüberschreitungen als Nichtigkeitsgründe Schwere Kompetenzüberschreitungen können einen Beschluss nichtig machen, 71 wenn gegen zwingende Kompetenzzuweisungen verstoßen wird. So, wenn etwa die Gesellschafter einer mitbestimmten GmbH den Geschäftsführer abberufen und hierdurch gegen § 31 MitbestG verstoßen2. Auch die Bestellung eines Liquidators für eine gelöschte Gesellschaft liegt außerhalb der Gesellschafterzuständigkeit3. Ein Teil der Literatur spricht hier von einem wirkungslosen Beschluss4, womit vor allem gesagt sein soll, dass der Mangel nicht durch Eintragung heilbar ist (dazu Rdnr. 89). Richtig ist, dass der Beschluss mangels Kompetenz gegenstandslos ist und bleibt (vgl. Rdnr. 84). Aber das hindert nicht, ihn als nichtig anzusehen5: als unheilbar nichtig. Auch ein auf eine objektiv unmögliche Rechtsfolge gerichteter Beschluss ist unheilbar nichtig (vgl. aber zur berichtigenden Auslegung Rdnr. 24). So beispielsweise die Berufung einer nicht voll geschäftsfähigen Person als Geschäftsführer6 oder der Beschluss „dinglicher“ Rückwirkung eines Beherrschungsvertrags7. Lediglich anfechtbar ist dagegen ein Beschluss, der gegen die satzungsmäßige Kompetenzverteilung verstößt, z.B. wenn über die Bestellung von Geschäftsführern oder über Weisungen an Geschäftsführer beschlossen wird, obwohl nach dem Gesellschaftsvertrag ein Beirat zuständig ist8.

1 Vgl. über Protokollmängel auch OLG Düsseldorf v. 20.12.2006 – 15 U 39/06, DB 2007, 848, 849. 2 Vgl. dazu Gissel, Der Arbeitnehmerschutz für den GmbH-Geschäftsführer, 1987, S. 72 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 30. 3 BayObLG v. 7.1.1998 – 3Z BR 491/97, DB 1998, 465 = GmbHR 1998, 384. 4 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 6; vgl. auch noch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 19; näher zu dieser Rechtskonstruktion Baums, ZHR 142 (1978), 583 f. 5 Wie hier jetzt Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 24; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 93, 96. 6 Vgl. OLG Hamm v. 13.4.1992 – 15 W 25/92, BB 1992, 1231 = DB 1992, 1401 = GmbHR 1992, 671. 7 Vgl. für das Aktienrecht OLG Hamburg v. 13.7.1990 – 11 U 30/90, AG 1991, 21 = GmbHR 1991, 417 = NJW 1990, 324 (nur schuldrechtliche Rückwirkung). 8 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 24; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 31.

Karsten Schmidt

2459

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

4. Schwere Inhaltsmängel als Nichtigkeitsgründe 72

Nichtig ist ein Beschluss, der mit dem Wesen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht zu vereinbaren ist oder durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, oder gegen die guten Sitten verstößt1. Ein ausdrücklich geregelter Fall ist der des § 57j Satz 2 über die disproportionale Zuteilung von neuen Geschäftsanteilen bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (vgl. dazu 10. Aufl., § 57j Rdnr. 6). Ob bei einem Einziehungsbeschluss dessen mit § 5 Abs. 3 Satz 2 unvereinbares Resultat zu dessen Nichtigkeit führt2, ist str.3. a) Unvereinbarkeit mit dem Wesen der GmbH

73

Die Unvereinbarkeit mit dem Wesen der GmbH (vgl. § 241 Nr. 3 AktG) spielt in der Praxis keine bedeutende Rolle unter den Nichtigkeitsgründen4. Die systematische Funktion des Merkmals ist darin zu sehen, dass es „tragende Strukturprinzipien“ des GmbH-Rechts (vgl. BGH v. 26.2.1996 – II ZR 77/95, BGHZ 132, 84, 93 f. = AG 1996, 264) gibt, die nicht den Rang zwingender Vorschriften (Rdnr. 74, 75) genießen, aber durch Nichtigkeit sanktioniert sein müssen5. Bedeutung hat das Merkmal des „Wesens der Gesellschaft“ insofern wohl nur als Begrenzung zulässiger Satzungsänderungen: Eine Satzungsänderung, die unter Verstoß gegen zwingendes GmbH-Recht der Satzung einen absolut unzulässigen, auch durch Zustimmung betroffener Gesellschafter nicht heilbaren Inhalt gibt, ist nichtig6. Ein mit dem Wesen der GmbH unvereinbarer und deshalb als Satzungsänderung nichtiger Beschluss kann auch nicht als satzungsdurchbrechender Beschluss aufrechterhalten werden (vgl. Rdnr. 34)7. Das gilt insbesondere für die Beseitigung unverzichtbarer Individual- und Minderheitsrechte8, z.B. für den Ausschluss des Anfechtungsrechts9 (wohl nicht für die Beschränkung der Anfechtungsbefugnis auf Mindestquoten). Nichtig ist auch eine Satzungsregelung, die zwingende Organisationskompetenzen der Gesellschafter dauer1 Vgl. § 191 Nr. 4 RegE 1971; allg. M. 2 So OLG München v. 15.11.2011 – 7 U 2413/11; LG Essen v. 9.6.2010 – 42 O 100/09, GmbHR 2010, 1034. 3 Nichtigkeit ablehnend OLG Saarbrücken v. 1.12.2011 – 8 U 315/10-83, GmbHR 2012, 209. 4 Näher 6. Aufl., Rdnr. 55; zust. Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 71; s. auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 96; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 57; a.M. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 44; differenzierend Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 104. 5 Ähnlich Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 50. 6 Beispiel (Verstoß gegen § 4a) KG v. 25.7.2011 – 25 W 33/11, GmbHR 2011, 1104. 7 Ein Beschluss, der die Anfechtung eines Beschlusses für unzulässig erklärt (RG, HRR 1931 Nr. 776 = DRZ 1931 Nr. 86), kann nur als Rügeverzicht der anwesenden Gesellschafter aufrechterhalten werden. 8 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 17; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 104; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 96; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 45 f.; krit. („zu weitgehend“) Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 50. 9 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 17; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 104.

2460

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

haft in die Hand der Geschäftsführung (und des Aufsichtsrats) gibt1 oder solche Kompetenzen (z.B. Satzungsänderung) auf Dritte verlagert (Rdnr. 10)2. Keine solchen Dritten sind die Kommanditisten in der Einheits-GmbH & Co. KG (vgl. Rdnr. 9 a.E. sowie Anh. § 45 Rdnr. 59). Zu den „tragenden Strukturprinzipien“ gehört auch das Stimmrecht der Gesellschafter3, nicht allerdings dessen unmittelbare Ausübung (Verlagerung auf einen Beirat ist zulässig) und nicht als Stimmrecht jedes einzelnen Gesellschafters. Deshalb ist z.B. die Ausschließung neuer Geschäftsanteile vom Stimmrecht, wenn jeder Gesellschafter auch stimmberechtigte Stammanteile hat, nicht unvereinbar mit dem „Wesen“ der GmbH4. Nicht einmal der völlige Ausschluss eines Gesellschafters vom Stimmrecht ist mit diesem „Wesen“ unvereinbar (vgl. § 47 Rdnr. 11). Allerdings kann der Beschluss im Fall einer Satzungsänderung der Zustimmung betroffener Gesellschafter bedürftig und ohne deren Einwilligung unwirksam sein (Eingriff in den Kernbereich; vgl. Rdnr. 54). b) Zwingende Vorschriften zum Gläubigerschutz Ein Inhaltsverstoß gegen zwingende Vorschriften zum Schutz der Gläubiger der 74 Gesellschaft (vgl. § 241 Nr. 3 AktG) liegt insbesondere vor, wenn der Beschluss mit Grundsätzen der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung sowie der Gesellschafterhaftung unvereinbar ist. Das gilt vor allem für Verstöße gegen die §§ 19 Abs. 2 und 3, 22, 24, 30–34, 585. Insbesondere ist § 30 zwar kein gesetzliches Verbot i.S. von § 134 BGB6, kann aber als zwingende Gläubigerschutznorm zur Beschlussnichtigkeit führen. Nichtig ist deshalb z.B. die entgeltliche Einziehung eines Anteils, wenn durch die Zahlung des Einziehungsentgelts entgegen § 30 Abs. 1 das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angegriffen werden müsste7. Nichtig ist ein Kapitalerhöhungsbeschluss, nach dem die Gesellschaft eine auf das erhöhte Stammkapital zu leistende Einlageverpflichtung selbst übernimmt (§ 33 Rdnr. 7)8. Nichtig ist ein Bilanzfeststellungsbeschluss im Fall der Überbewertung der Aktiven (§ 46 Rdnr. 37). Näher über

1 Vgl. zu § 241 AktG LG Stuttgart v. 8.11.1991 – 2 KfH O 135/91, AG 1992, 236 = DB 1991, 2533 = WM 1992, 58. 2 Zust. Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 131; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 44. 3 Missverständlich Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 45. 4 BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 268 f. = NJW 1954, 1563; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 45. 5 Vgl. auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 52; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 18; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 101; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 72; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 207. 6 BGH v. 12.3.2013 – II ZR 179/12, AG 2013, 431 = ZIP 2013, 819 = NZG 2013, 496 = JuS 2013, 738 (Karsten Schmidt). 7 RGZ 142, 286 = JW 1934, 476; BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 369 = AG 2000, 515 = NJW 2000, 2819, 2821; BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236, 238 = GmbHR 2012, 387, 388 = ZIP 2012, 422, 423; BGH v. 5.4.2011 – II ZR 263/08, GmbHR 2011, 761 = NJW 2011, 2294 = ZIP 2011, 1104. 8 Vgl. zur Unvereinbarkeit mit § 33 Abs. 1 BGH v. 9.12.1954 – II ZB 15/54, BGHZ 15, 391 = LM Nr. 1 zu § 55 GmbHG m. Anm. Robert Fischer = DNotZ 1955, 93 = MDR 1955, 159 = NJW 1955, 222.

Karsten Schmidt

2461

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Bilanzgenehmigungsbeschlüsse § 46 Rdnr. 38; über Gewinnverwendungsbeschlüsse § 46 Rdnr. 42. Nur wenn der Beschluss selbst gegen die Vorschriften verstößt, kommt Nichtigkeit in Betracht. Die Unvereinbarkeit eines Ergebnisverwendungs- oder Vorabausschüttungsbeschlusses mit § 30 und die daraus folgende Nichtigkeit verlangt deshalb eine differenzierende Betrachtungsweise: Da über die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit mit § 30 der Zeitpunkt der Zahlung entscheidet (§ 30 Rdnr. 53), trifft die Sanktion des § 30 nicht ohne weiteres den Beschluss1. Dieser ist nichtig, wenn die Verletzung des § 30 Gegenstand des Beschlusses (also intendiert)2 oder nach Lage der Dinge unvermeidbar ist (vgl. auch § 46 Rdnr. 42)3. Auch ein Verstoß gegen § 64 (Weisung zur verbotenen Auszahlung) oder gegen § 15a InsO (Weisung zur Weiterführung des Betriebs unter den Bedingungen des „wrongful trading“) macht einen Beschluss nichtig4. c) Vorschriften im öffentlichen Interesse 75

Bei den Vorschriften, die sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind (vgl. § 241 Nr. 3 AktG), handelt es sich um zwingende Bestimmungen. Der Begriff des öffentlichen Interesses5 wird von der h.M. weit gefasst6. Diese Formel ist missverständlich7. Es kommt darauf an, ob das öffentliche Interesse die strenge Nichtigkeitsfolge gebietet8. Das ist immer dann der Fall, wenn es im öffentlichen Interesse nicht hingenommen werden kann, dass der rechtswidrige Beschluss auch nur vorläufig wirksam ist, nur durch Anfechtungsklage beseitigt werden kann und durch Versäumung der Anfechtungsfrist endgültig wirksam würde. Vornehmlich wird es sich hierbei um Bestimmungen des Strafrechts und um zwingende Vorschriften des öffentlichen Rechts handeln9. Aber auch die Bestimmungen der §§ 25 ff. MitbestG über die innere Ordnung und die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats sind im öffentlichen Interesse gegeben10. Unter den 1 BFH v. 7.11.2001 – I R 11/01, BFH/NV 2002, 540 = GmbHR 2002, 337, 339; BFH v. 15.5.2007 – I B 6/07, BFH/NV 2007, 1713; BFH v. 16.5.2007 – I R 84/06, BFH/NV 2007, 1925 = GmbHR 2007, 1058; Heidinger, in: Michalski, § 30 Rdnr. 140. 2 BFH v. 1.4.2003 – I R 51/02, BStBl. II 2003, 779, 78 = GmbHR 2003, 1015; Heidinger, in: Michalski, § 30 Rdnr. 140. 3 Vgl. BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 369 = GmbHR 2000, 822 = AG 2000, 515 = NJW 2000, 2819, 2821 (Einziehungsbeschluss). 4 Zur Unbeachtlichkeit für den Geschäftsführer vgl. 10. Aufl., § 64 Rdnr. 69. 5 Speziell für § 241 Nr. 3 AktG vgl. Huber, in: FS Coing, Bd. 2, 1982, S. 167 ff. 6 Vgl. für die AG OLG Düsseldorf v. 16.11.1967 – 6 U 280/66, DB 1967, 2155; für die GmbH Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 97; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 52. 7 Vgl. auch die Kritik bei Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 102; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 51. 8 Ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 55; ebenso jetzt z.B. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 51. 9 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 103; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 54. 10 BGH v. 25.2.1982 – II ZR 123/81, BGHZ 83, 106, 109 ff. = AG 1982, 218 = NJW 1982, 1525 ff.; BGH v. 25.2.1982 – II ZR 145/80, BGHZ 83, 151, 152 f. = AG 1982, 223 = NJW 1982, 1530 f.; BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 50 = AG 1984, 48 = GmbHR 1984, 151 = NJW 1984, 733, 734 ff.; OLG Karlsruhe v. 20.6.1980 – 15 U 171/79, AG 1981, 102 f. = NJW 1980, 2137 ff.; OLG Hamburg v. 23.7.1982 – 11 U 179/80, AG 1983, 21 = DB 1982, 1765, 1767; OLG Hamburg v. 17.12.1982 – 11 U 21/82, AG 1983,

2462

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

wirtschaftsrechtlichen Bestimmungen ist vor allem auf die Kartellrechtsregeln der Artt. 101, 102 AEUV sowie der §§ 1, 19 ff. GWB zu verweisen (vgl. auch Rdnr. 56)1. Ein Beschluss, der gegen das Kartellverbot verstößt, ist nichtig (über das Verhältnis zur Unwirksamkeit vgl. Rdnr. 56). Nicht im öffentlichen Interesse sind solche Vorschriften gegeben, die ausschließlich die Interessen der gegenwärtigen Gesellschafter schützen2. d) Verstoß gegen die guten Sitten Ein Verstoß gegen die guten Sitten (vgl. § 241 Nr. 4 AktG) macht den Beschluss 76 gleichfalls nichtig3. Der Begriff der guten Sitten muss hier in ähnlicher Weise konkretisiert werden wie der Begriff der im öffentlichen Interesse gegebenen Vorschriften (Rdnr. 75)4: Es handelt sich um – freilich ungeschriebene – zwingende Gebote oder Verbote von solcher Tragweite, dass eine auch nur vorläufige Wirksamkeit und seine Abhängigkeit von einer Anfechtungsklage nicht hingenommen werden kann. Darin sind drei Voraussetzungen enthalten: Erstens muss eine nichtgesetzliche zwingende Norm – nach der herkömmlichen Terminologie: das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ – verletzt sein5; zweitens muss sich der Verstoß aus dem Inhalt – nicht notwendig aus dem Wortlaut6 – des Beschlusses ergeben7; drittens muss es sich um einen schweren Verstoß handeln, der eine bloße Anfechtbarkeit als nicht ausreichend erscheinen lässt8. Als sittenwidrig würde wohl die neuere Rechtsprechung den Beschluss einer Muttergesellschaft ansehen, durch den der Geschäftsführer zur Vornahme unerlaubter existenzgefährdender Eingriffe in eine GmbH-Tochter

1

2 3

4 5 6 7 8

107 = GmbHR 1983, 98 = WM 1983, 130, 132; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 142; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 54; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 19; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 103; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 51; Canaris, DB-Beil. 14/1981, S. 5 f.; Raiser, NJW 1981, 2167; Steindorff/Joch, ZHR 146 (1982), 336; Martens, ZGR 1983, 244. Vgl. Karsten Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht I/1 (Europäisches Kartellrecht), 5. Aufl. 2012, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdnr. 41; Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht II (GWB), 4. Aufl. 2007, § 1 Rdnr. 216; zum GWB auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 54; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 103; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 52. Vgl. OLG Karlsruhe v. 20.6.1980 – 15 U 171/79, AG 1981, 102, 103 = NJW 1980, 2137 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 102. RGZ 131, 141, 145; RGZ 161, 129, 143 f.; BGH v. 8.12.1954 – II ZR 291/53, BGHZ 15, 382, 385; OLG Dresden v. 14.7.1999 – 12 U 679/99, NZG 1999, 1109; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 55; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 58 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 20; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 73; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 99; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 105. Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 56. Vgl. zum Begriff der Sittenwidrigkeit Ellenberger, in: Palandt, 72. Aufl. 2013, § 138 BGB Rdnr. 2 ff. m.w.N. BGH v. 8.12.1954 – II ZR 291/53, BGHZ 15, 382 = LM Nr. 3 zu § 47 GmbHG m. Anm. Robert Fischer = JZ 1955, 208 m. Anm. A. Hueck = NJW 1955, 221. RGZ 131, 141, 145; BGH v. 8.12.1954 – II ZR 291/53, BGHZ 15, 382, 385; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 20. BGH v. 8.12.1954 – II ZR 291/53, BGHZ 15, 382, 385 f.

Karsten Schmidt

2463

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

angewiesen wird1. Die bloß sittenwidrige Motivation eines Beschlusses genügt grundsätzlich nicht2. In Fällen schikanösen Machtmissbrauchs zum Schaden eines Dritten kann aber ausnahmsweise auch die sittenwidrige Absicht einen Beschluss nichtig machen3. Treupflichtverletzungen von Seiten der Stimmenmehrheit sind grundsätzlich nur Anfechtungsgründe, keine Nichtigkeitsgründe (vgl. Rdnr. 107)4, ebenso Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot (Rdnr. 105). Bloßer Stimmrechtsmissbrauch beim Zustandekommen des Beschlusses macht diesen nur anfechtbar (Rdnr. 107), nicht nichtig5. Auch eine Täuschung der Gesellschafter genügt, wie für die AG vom OLG Celle v. 7.9.1983 – 9 U 34/83, AG 1984, 266 = WM 1984, 494 entschieden, grundsätzlich nicht; sie kann allerdings zur Anfechtung der Stimmabgabe führen (dazu vgl. Rdnr. 22). e) Materielle Satzungswidrigkeit 77

Satzungswidrigkeit führt zur Nichtigkeit eines (nicht satzungsändernden) Beschlusses, wenn dieser einen satzungswidrigen Rechtszustand herbeiführen soll (vgl. Rdnr. 34). Während die Unvereinbarkeit einer beschlossenen Einzelmaßnahme oder Einzelentscheidung mit dem Gesellschaftsvertrag nur zur Anfechtbarkeit führen kann (Rdnr. 114), ist eine auf die Herstellung eines satzungswidrigen Dauerzustands, z.B. die Bestellung eines satzungswidrigen Organs, zielende Satzungsdurchbrechung nichtig. f) Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern

78

Die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ist bei der AG nach § 250 AktG nichtig, wenn bestimmte schwere Fehler in der Besetzung vorliegen. Die Vorschrift ist nicht auf den fakultativen Aufsichtsrat gemäß § 52 anwendbar, wohl aber auf den obligatorischen Aufsichtsrat nach dem MitbestG (vgl. § 52 Rdnr. 244 f.). Hier gelten die zwingenden Vorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, und damit gilt auch § 250 AktG analog6. Die Wahl zu einem fakulta-

1 Das Urteil BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 = AG 2007, 657 = GmbHR 2007, 927 = DB 2007, 1802 = NJW 2007, 2689 = ZIP 2007, 1552 – „Trihotel“, stützt und begrenzt die Haftung von GmbH-Gesellschaftern für „existenzvernichtende Eingriffe“ auf § 826 BGB. 2 OLG München v. 8.6.1994 – 7 U 4606/93, GmbHR 1995, 232. 3 OLG Dresden v. 14.7.1999 – 12 U 679/99, NZG 1999, 1109: Schikanöse Wiederholung eines durch Urteil aufgehobenen Beschlusses und schädigende Satzungsänderung zu Lasten eines durch Anspruch gesicherten Anteilserwerbers. 4 Vgl. OLG Frankfurt v. 22.12.2004 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550, 557 m. Anm. Fritsche. 5 Vgl. BGH v. 28.1.1953 – II ZR 265/51, BGHZ 8, 348, 355 m.w.N.; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 73. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 61; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 69; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 23; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 177; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 108; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 71, 73.

2464

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

tiven Aufsichtsrat ist dagegen aus Besetzungsgründen nur dann nichtig, wenn der Gewählte keine voll geschäftsfähige natürliche Person ist1. g) Nichtigkeit des Jahresabschlusses Über die Nichtigkeit des Jahresabschlusses vgl. § 46 Rdnr. 36 f. Hinzuweisen ist 79 vor allem auf BGH v. 1.3.1982 – II ZR 23/81, BGHZ 83, 341 = NJW 1983, 42, wonach der Jahresabschluss analog § 256 Abs. 5 AktG nichtig ist, wenn eine Überbewertung den Grundsätzen ordnungsmäßiger Bilanzierung widerspricht und ihrem Umfang nach nicht bedeutungslos ist2. Für den Fall der Unterbewertung folgt BGH v. 12.1.1998 – II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 384 = NJW 1998, 1559, 1560 aus § 256 Abs. 5 Nr. 2 AktG, dass nur eine vorsätzliche Verschleierung der Vermögens- und Ertragslage den Jahresabschluss nichtig macht3. Ist die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig, so erfasst diese Nichtigkeit analog § 253 AktG auch den auf dem Jahresabschluss basierenden Gewinnverwendungsbeschluss (Rdnr. 42, § 46 Rdnr. 42). h) Nachträgliche Nichtigkeit Ein anfänglich unwirksamer Beschluss kann nichtig werden, wenn eine Behe- 80 bung des Wirksamkeitshindernisses (z.B. durch Zustimmung eines Gesellschafters oder durch behördliche Genehmigung) endgültig ausgeschlossen ist (vgl. Rdnr. 53). Die Anfechtbarkeit eines Beschlusses wird zur Nichtigkeit, wenn der Beschluss im Wege der Anfechtungsklage rechtskräftig aufgehoben worden ist (Rdnr. 91, 171 ff.).

5. Rechtsfolgen der Nichtigkeit a) Materielles Recht Der nichtige Beschluss ist rechtswidrig und ipso iure ohne jede Rechtswirksam- 81 keit (zum Fall bloßer Teilnichtigkeit vgl. Rdnr. 41). Dies kann auf jede Weise und von jedermann geltend gemacht werden, es sei denn, der Nichtigkeitstatbestand wäre geheilt (Rdnr. 87; zur Verwirkung vgl. Rdnr. 87, 146). Es kann sich also jedermann gegenüber jedermann auf die Nichtigkeit des Beschlusses berufen4, auch z.B. zur Begründung oder zur Abwehr5 von Ansprüchen. Im Rechtsstreit kann die Nichtigkeit jederzeit inzident geprüft werden. Es kann auch je1 Näher Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 71; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 22. 2 Vgl. auch RGZ 131, 143; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 87 ff. 3 Eingehend Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 94. 4 BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 239; OLG Hamburg v. 31.5.1995 – 11 U 183/94, NJW-RR 1996, 1065 = GmbHR 1995, 734; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 233 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 68, 72; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 91, 92; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 29; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 111; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 111; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 111. 5 RG, LZ 1913, 683; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 91; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 111.

Karsten Schmidt

2465

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

dermann gegen jedermann auf Feststellung der Nichtigkeit klagen, sofern die Voraussetzungen einer zulässigen Feststellungsklage nach § 256 ZPO vorliegen (Rdnr. 44, 82)1. Die Befugnis, eine (weitergehende!) sog. Nichtigkeitsklage zu erheben, beseitigt noch nicht ohne weiteres das Feststellungsinteresse eines Gesellschafters für eine Feststellungsklage gegen einen Mitgesellschafter2. Bedenklich deshalb OLG Koblenz v. 17.11.2005 – 6 U 577/05, NZG 2006, 270, wo in der Zweipersonengesellschaft die auf Nichtigkeitsfeststellung zielende Klage eines Gesellschafters gegen den anderen für unzulässig erklärt wird. Die Geltendmachung der Nichtigkeit ist grundsätzlich unbefristet (vgl. hierzu und zu den Ausnahmen nach §§ 14 Abs. 1, 125, 195 UmwG Rdnr. 146). Sie kann allerdings, wie jede Rechtsausübung, dem Verwirkungseinwand unterliegen (Rdnr. 87). b) Geltendmachung im Prozess 82

Im Hinblick auf die prozessualen Wirkungen muss genau unterschieden werden zwischen der bloßen Inzidentprüfung der Beschlussnichtigkeit in einem Zivilprozess mit anderem Streitgegenstand (vgl. Rdnr. 81), der Feststellungsklage nach § 256 ZPO und der kassatorisch wirkenden echten Nichtigkeitsklage nach dem Vorbild des § 249 AktG (vgl. zu dieser Klage Rdnr. 44, 82). Jeder dieser Prozesse hat einen verschiedenen Streitgegenstand. Das ist aus den üblichen Klaganträgen und Tenorierungen nicht ohne weiteres ablesbar. Wird auf „Feststellung der Nichtigkeit“ geklagt, so kann dies unterschiedliche Bedeutung haben: Jedermann (nicht nur ein Gesellschafter) kann gegen jedermann (nicht nur gegen die Gesellschaft) auf Feststellung der Nichtigkeit klagen, wenn die Voraussetzungen des § 256 ZPO erfüllt sind (Rdnr. 81). Es handelt sich hierbei um einen reinen Feststellungsstreit; ein in diesem ergehendes Urteil wirkt nur zwischen den Parteien3. Wer anfechtungsberechtigt ist (Rdnr. 141), kann (Rdnr. 49) aber gegen den Beschluss auch mit der sog. Nichtigkeitsklage gegen die Gesellschaft vorgehen. Diese Klage ist auf eine für und gegen jedermann verbindliche Nichtigerklärung des Beschlusses gerichtet; sie ist – wie die Anfechtungsklage – eine kassatorische Klage (Rdnr. 45) und damit entgegen der immer noch h.M. eine Gestaltungsklage (Rdnr. 46). Ihr kann auch stattgegeben werden, wenn kein „Nichtigkeitsantrag“, sondern ein „Anfechtungsantrag“ gestellt worden ist (Rdnr. 168)4, denn der Streitgegenstand der „Anfechtungs-“ und „Nichtigkeitsklage“ ist gleich (Rdnr. 45, 48, 91, 152), während der bloße Feststellungsantrag nach § 256 ZPO von beiden verschieden ist (Rdnr. 49). Der für echte Feststellungsklagen und für sog. Nichtigkeitsklagen einheitliche Klagantrags- und Te1 BGH v. 21.7.2008 – II ZR 39/07GmbHR 2008, 1092, 1094 m. Anm. Podewils = ZIP 2008, 1818, 1820. 2 Zu weitgehend die Generalisierung bei OLG Hamburg v. 31.5.1995 – 11 U 183/94, GmbHR 1995, 734 = ZIP 1995, 1513; OLG Koblenz v. 17.11.2005 – 6 U 577/05, NZG 2006, 270. 3 BGH v. 25.4.1966 – II ZR 80/65, NJW 1966, 1458, 1459 = WM 1966, 614; OLG München v. 9.8.2012 – 23 U 4173/11, GmbHR 2012, 1075, 1080, 1082; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 284; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 39; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 111; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 71; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 249 AktG Rdnr. 41. 4 BGH v. 26.9.1994 – II ZR 236/93, LM Nr. 4 zu § 221 AktG m. Anm. Karollus = AG 1995, 83 = NJW 1995, 260.

2466

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

norierungsgebrauch („Feststellung“ der Nichtigkeit) ist unsachgemäß. Die Nichtigkeitsklage ist der weitergehende und bessere Rechtsschutz. Klagt ein Gesellschafter gegen die Gesellschaft auf „Feststellung“ der Nichtigkeit, so ist davon auszugehen, dass er die kassatorische Klage erhoben hat und nicht bloß die Feststellungsklage nach § 256 ZPO, für die es in diesen Fällen regelmäßig am Feststellungsinteresse fehlen wird1. Anders, wenn der Kläger nicht anfechtungsberechtigt ist. Die „Nichtigkeitsklage“ eines solchen Klägers wird im Zweifel als bloße Feststellungsklage nach § 256 ZPO auszulegen sein. c) Eintragungshindernis Die Eintragung eines nichtigen Beschlusses in das Handelsregister ist unzuläs- 83 sig2. Die Möglichkeit, dass die Registereintragung den Nichtigkeitsmangel heilt (Rdnr. 89), ändert daran nichts3. Allerdings braucht das Registergericht Bedenken in tatsächlicher Hinsicht nur nachzugehen, wenn dafür Anhaltspunkte bestehen4. Eine Amtslöschung nimmt das Registergericht vor, wenn der Beschluss durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse erforderlich scheint. Grundlage ist § 398 FamFG5. Die Vorschrift verdrängt den weitergehenden § 395 FamFG6. Sie lässt dem Registerrichter trotz ihres missverständlichen Wortlauts („kann“) keinen Ermessensspielraum7. Da allerdings der Wortlaut des § 398 FamFG auf die Erforderlichkeit im öffentlichen Interesse abstellt8, ist (anders als bei § 395 FamFG) doch ein Einschätzungsspielraum vorhanden9. Die Amtslöschung kommt nur bei Inhaltsmängeln des Beschlusses, nicht bei Beschlussverfahrensmängeln, in 1 BGH v. 23.2.1978 – II ZR 37/77, BGHZ 70, 384 = NJW 1978, 1325 (Genossenschaft); OLG Hamburg v. 31.5.1995 – 11 U 183/94, NJW-RR 1996, 1065 = GmbHR 1995, 734, 735; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 281; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 112 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146; bedenklich OLG Koblenz v. 17.11.2005 – 6 U 577/05, NZG 2006, 270 (fehlendes Feststellungsinteresse auch für Feststellungsklage gegen den Mitgesellschafter); ähnlich aber auch Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 71. 2 OLG Köln v. 17.7.1992 – 2 Wx 32/92, GmbHR 1993, 164 [LS] = NJW-RR 1993, 223; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 68; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 91; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 68; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 114; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 112; Krafka/Kühn, in: Krafka/ Willer/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rdnr. 1027; enger Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 21–70. 3 Vgl. OLG Köln v. 17.7.1992 – 2 Wx 32/92, GmbHR 1993, 164 [LS] = NJW-RR 1993, 223. 4 BayObLG v. 6.8.1981 – BReg.1 Z 39/81, GmbHR 1982, 43 = BayObLGZ 1981, 266; h.M. 5 Dazu Heinemann, in: Keidel, 17. Aufl. 2011, § 398 FamFG Rdnr. 11 ff.; Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 110 ff. 6 Näher OLG Hamm v. 22.5.1979 – 15 W 314/78, AG 1980, 79 = BB 1981, 259 m. zust. Anm. Baums; OLG Karlsruhe v. 18.12.1985 – 11 W 86/85, AG 1986, 167 = ZIP 1986, 711; Lutter/Friedewald, ZIP 1986, 691 ff. 7 Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 116 f.; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 64; a.A. Heinemann, in: Keidel, 17. Aufl. 2011, § 398 FamFG Rdnr. 20 u. § 397 Rdnr. 17. 8 Dazu in Auseinandersetzung mit dem Verf. Casper, S. 237 ff. 9 Vgl. auch Steder, in: Jansen, 3. Aufl. 2006, § 144 FGG Rdnr. 48; Heinemann, in: Keidel, 17. Aufl. 2011, § 398 FamFG Rdnr. 20; Krafka/Kühn, in: Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rdnr. 462; a.M. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 68.

Karsten Schmidt

2467

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Betracht1. Das öffentliche Interesse, auf das § 398 FamFG abstellt, ist vom Interesse der Gesellschafter zu unterscheiden2. Die Amtslöschung ist auch dann noch möglich, wenn die Nichtigkeit des Beschlusses durch Ablauf der Dreijahresfrist analog § 242 Abs. 2 AktG geheilt ist (Rdnr. 89).

6. Heilung von Nichtigkeitsmängeln 84

kommt vor allem dann in Betracht, wenn der Nichtigkeitsgrund in einer dem Gesellschafterschutz dienenden Verfahrensregel besteht. Aber auch materielle Nichtigkeitsmängel können behebbar sein. Unheilbar sind absolute Kompetenzverletzungen und objektiv unmögliche Beschlüsse (Rdnr. 71). Auch ein satzungsdurchbrechender und deshalb nach Rdnr. 34 nichtiger Beschluss wird nicht dadurch geheilt, dass eine beschlossene satzungswidrige Maßnahme (z.B. die Bestellung von Geschäftsführern als Allein- oder Gesamtvertreter) eingetragen wird3. Für Vertrauensschutz sorgt in diesen Fällen § 15 HGB. a) Antizipierte Heilung

85

Heilung des Mangels vor der Beschlussfassung liegt z.B. vor, wenn sich Ladungsoder Einberufungsmängel durch rügelose Vollversammlung oder durch individuellen Rügeverzicht des betroffenen Gesellschafters in der Versammlung erledigen (näher § 51 Rdnr. 31 ff.). Ist dies der Fall, so wird der Nichtigkeitstatbestand vermieden, bevor der Nichtigkeitsgrund greifen kann. Es kommt ein fehlerfreier Beschluss zustande. b) Nachträgliche Heilung in Fällen des § 242 AktG

86

Die nachträgliche Heilung behebt die bereits eingetretene Nichtigkeit des Beschlusses. Das geltende Recht lässt in Übereinstimmung mit § 192 RegE 1971 folgende Fälle der Heilung zu4:

87

Nichtigkeit wegen eines Fehlers in der Zuständigkeit, der Frist oder der Form bei der Einberufung der Versammlung, wegen Ladungsmangels sowie Nichtigkeit wegen Übergehens von Gesellschaftern bei der schriftlichen Abstimmung wird geheilt, wenn alle, auch die in der Gesellschafterversammlung nicht erschienenen und nicht vertretenen Gesellschafter oder die an der schriftlichen Beschlussfassung nicht beteiligten stimmberechtigten Gesellschafter nachträglich dem Beschluss zustimmen5. Diese Heilung durch Rügeverzicht analog § 242 Abs. 2 Satz 4 AktG entspricht auch bei der GmbH dem geltenden Recht

1 Vgl. KGJ 30 A 141; OLG München, JFG 16, 339 = DFG 1938, 20; BayObLG, BayObLGZ 1956, 1383; OLG Hamm v. 22.5.1979 – 15 W 314/78, AG 1980, 79 = BB 1981, 259; Heinemann, in: Keidel, 17. Aufl. 2011, § 398 FamFG Rdnr. 12. 2 KG, JW 1936, 1383; OLG Karlsruhe v. 18.12.1985 – 11 W 86/85, AG 1986, 167 = ZIP 1986, 711; Heinemann, in: Keidel, 17. Aufl. 2011, § 398 FamFG Rdnr. 16 f. 3 Vgl. OLG Hamm v. 3.6.1992 – 8 U 272/91, BB 1992, 2312 = DB 1992, 2181 = GmbHR 1992, 807. 4 Gegen die Anlehnung an § 242 AktG allerdings Fehrenbach, S. 234 ff. 5 § 192 Abs. 1 RegE 1971; der Entwurf verlangte schriftliche Form.

2468

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

(vgl. § 51 Rdnr. 25)1. Der Rügeverzicht kann formlos erklärt werden. Schriftform ist nach geltendem Recht nicht erforderlich, hilft aber bei der Beweisführung gegenüber dem Registergericht. Beruht die Nichtigkeit des Beschlusses z.B. auf einem Einberufungsfehler, so kann dieser Fehler nach OLG Frankfurt v. 26.8.1983 – 20 W 528/83, BB 1983, 2139 = GmbHR 1984, 99, durch Genehmigung geheilt werden. In den Worten des OLG ist dann die Geltendmachung der Nichtigkeit ausgeschlossen. Im praktischen Ergebnis kommt dies einer rückwirkenden Heilung gleich. Vom heilenden Rügeverzicht ist die individuelle Verwirkung zu unterscheiden: Nach h.M. kann die Berufung auf Nichtigkeitsmängel nach § 242 AktG durch widersprüchliches Verhalten oder durch Verspätung ausgeschlossen sein2. Dieser Verwirkungstatbestand wird aber bei schweren Inhaltsverstößen, die die Nichtigkeit des Beschlusses begründen, kaum zum Tragen kommen. Nichtigkeit wegen mangelnder Beurkundung wird durch (versehentliche) Ein- 88 tragung des Beschlusses in das Handelsregister geheilt (§§ 242 Abs. 1 AktG, 192 Abs. 2 RegE GmbHG 1971). Das ist auch ohne besondere Regelung geltendes Recht3. Für Umwandlungsbeschlüsse ist diese Heilung von Formfehlern in §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG besonders geregelt. Einen Gegenschluss erlauben diese Spezialregelungen nicht. Mit der im Aktienrecht h.M.4 wird man der Heilung „Rückwirkung“ zubilligen müssen, soweit nicht, wie bei Satzungsänderung und Umwandlung, die Beschlusswirkungen auch bei einem fehlerfreien Beschluss erst mit der Eintragung eintreten. c) Andere Nichtigkeitsmängel Andere Nichtigkeitsmängel – das rechtskräftige Anfechtungsurteil und die Lö- 89 schung aufgrund rechtskräftiger registergerichtlicher Entscheidung nach § 398 FamFG ausgenommen – werden analog § 242 Abs. 2 AktG geheilt, wenn der Beschluss in das Handelsregister eingetragen worden ist und seitdem drei Jahre verstrichen sind, ohne dass vor Fristablauf eine Nichtigkeitsklage (reguläre Feststellungsklage genügt nicht!) rechtshängig gemacht worden ist (ausdrücklicher Regelungsvorschlag in § 192 Abs. 3 und 4 RegE GmbHG 1971)5. Umstritten war, 1 Wie hier Casper, S. 335; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 85; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 14; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 100; a.A. OLG München v. 19.1.1978 – 1 U 1292/77, BB 1978, 471, 472; einschränkend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 77, § 51 Rdnr. 30; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 98, 114; zu eng auch BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 239. 2 BGH v. 29.10.1956 – II ZR 130/55, BGHZ 22, 101, 106; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 93. 3 Vgl. BGH v. 6.11.1995 – II ZR 181/94, AG 1996, 176 = NJW 1996, 257; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 75; Casper, S. 333 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 86; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 26; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 114; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 113; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 101; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 208; Däubler, GmbHR 1968, 6. 4 Hüffer, § 242 AktG Rdnr. 7. 5 Zur analogen Anwendung des § 242 Abs. 2 AktG vgl. zusammenfassend (und die Analyse auf nichtige Satzungsbestimmungen ausdehnend) BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, BGHZ 144, 365 = AG 2000, 515 = LM Nr. 6 zu § 242 AktG m. Anm. Heidenhain = NJW 2000, 2819 = GmbHR 2000, 822.

Karsten Schmidt

2469

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

ob auch die strikte Dreijahresfrist (heute analog § 242 Abs. 2 AktG) ohne gesetzliche Grundlage in das GmbH-Recht übernommen werden soll. Der BGH hatte dies ursprünglich verneint1. Heute wird die analoge Anwendung der Dreijahresfrist vom Bundesgerichtshof2 und von der h.M. überzeugend bejaht3: Die Nichtigkeit des Beschlusses wegen eines Inhaltsmangels kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Beschluss in das Handelsregister eingetragen worden ist und seither drei Jahre verstrichen sind (sinngemäße Anwendung des § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG). Die Frist kann nur durch Erhebung der kassatorischen Klage („Nichtigkeitsklage“ oder „Anfechtungsklage“) – nicht durch Geltendmachung der Nichtigkeit in sonstiger Weise – gewahrt werden4, denn nur diese Klage kann zu einem die Beschlussnichtigkeit mit Wirkung für und gegen jedermann begründenden Gestaltungsurteil führen (Rdnr. 173) Deshalb genügt weder die Erhebung der regulären Feststellungsklage nach § 256 ZPO (dazu Rdnr. 49, 82) noch die Geltendmachung der Nichtigkeit als Vorfrage in einem Zivilprozess5. Es reicht aus, dass die kassatorische Klage bei Ablauf der Dreijahresfrist rechtshängig ist (vgl. sinngemäß § 242 Abs. 2 Satz 2 AktG). Wird die Klage rechtzeitig eingereicht und demnächst zugestellt, so genügt auch dies (§ 167 ZPO)6. Auch wenn die Frist abgelaufen ist, bleibt noch eine Amtslöschung des Beschlusses im Handelsregister nach § 398 FamFG möglich (vgl. sinngemäß § 242 Abs. 2 Satz 3 AktG)7. Der Beschluss erweist sich dann trotz Fortfalls der Nichtigkeit noch als vernichtbar. Doch ist die Amtslöschung nur im öffentlichen Interesse, nicht im Interesse der Gesellschafter, zulässig (Rdnr. 83). Zu

1 BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 244; BGH v. 14.12.1961 – II ZR 97/59, NJW 1962, 539 (insoweit nicht in BGHZ 36, 207); BGH v. 19.1.1978 – II ZR 133/77, WM 1978, 551, 552; ebenso noch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 74; Däubler, GmbHR 1968, 6 f.; dagegen hier bereits 6. Aufl., Rdnr. 67 mit umfangreichen Nachweisen; es ging vor allem um die Frage, ob die Anwendung der Dreijahresfrist aus § 242 Abs. 2 AktG mit der Nichtanwendung der Monatsfrist aus § 246 AktG in Einklang zu bringen ist. 2 BGH v. 23.3.1981 – II ZR 27/80, BGHZ 80, 212 = GmbHR 1982, 67 = NJW 1981, 2125 = ZIP 1981, 609 m. Anm. Karsten Schmidt; BGH v. 20.2.1984 – II ZR 116/83, AG 1984, 149 = WM 1984, 473. 3 Vgl. BayObLG v. 18.3.1991 – BReg.3 Z 69/90, DB 1991, 1270, 1271 = GmbHR 1991, 572, 573 f. = NJW-RR 1991, 1252, 1253; OLG Düsseldorf v. 9.11.1989 – 6 U 21/89, BB 1990, 947 = DB 1990, 979, 980 = GmbHR 1990, 265, 266 = NJW-RR 1990, 806; Casper, S. 336 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 75; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 87; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 26; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 244; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 77; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 114; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 114; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 208. 4 BGH v. 20.2.1984 – II ZR 116/83, AG 1984, 149 = WM 1984, 473; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 88; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 26; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 78; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 114; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 75; nur referierend Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 115. 5 BGH v. 20.2.1984 – II ZR 116/83, AG 1984, 149 = WM 1984, 473; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 88; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 78; vgl. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 26; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 114; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 104. 6 Vgl. zum Aktienrecht BGH v. 14.11.1988 – II ZR 82/88, AG 1989, 87 = NJW 1989, 904. 7 BayObLG v. 19.10.1995 – 3Z BR 268/95, GmbHR 1996, 441, 442.

2470

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

den Folgen der Amtslöschung vgl. Rdnr. 92. Zur Heilung der Nichtigkeit von Jahresabschlüssen analog § 256 Abs. 6 AktG vgl. § 46 Rdnr. 37. d) Bestandskraft von Eintragungen nach dem Umwandlungsgesetz Von der Nichtigkeitsheilung ist die Bestandskraft strukturverändernder Ent- 90 scheidungen zu unterscheiden1. Nach §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 2, 202 Abs. 3 UmwG lassen Mängel einer Verschmelzung, einer Spaltung bzw. eines Formwechsels die Wirksamkeit der eingetragenen Umwandlungsvorgänge unberührt. Zu einer materiellen Heilung vorhandener Nichtigkeitsmängel eines Beschlusses führt diese Bestandskraft der Umwandlung nicht2. Dasselbe gilt für die Versäumung der in §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG für die Klage gegen einen Umwandlungsbeschluss vorgeschriebene Monatsfrist (Rdnr. 141)3. Um echte Heilungsvorschriften handelt es sich dagegen bei § 20 Abs. 1 Nr. 4, § 131 Abs. 1 Nr. 4, § 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG (Rdnr. 88).

7. Nichtigkeit kraft Staatsakts a) Kassatorisches Urteil (Anfechtungsurteil, Nichtigkeitsurteil) Entsprechend § 241 Nr. 5 AktG ist ein Beschluss nichtig, wenn er angefochten 91 und durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt worden ist (dazu Rdnr. 171 ff.)4. Da nicht nur das sog. Anfechtungsurteil, sondern richtigerweise auch das Nichtigkeitsurteil ein Gestaltungsurteil ist (Rdnr. 168), gilt dasselbe, wenn analog § 249 AktG auf eine Nichtigkeitsklage die Nichtigkeit des Beschlusses rechtskräftig „festgestellt“ worden ist, denn dieser Prozess ist entgegen der herkömmlichen Ansicht ein Gestaltungsverfahren (Rdnr. 45, 82), das vermeintliche Feststellungsurteil also ein Gestaltungsurteil (vgl. zu seinen Wirkungen Rdnr. 171 ff.). Darauf, ob der Beschluss (wie in einem „Nichtigkeitsurteil“, nicht dagegen in einem „Anfechtungsurteil“ impliziert) schon vor dem Urteil nichtig war, kommt es nach Rechtskraft des kassatorischen Urteils nicht mehr an (Stichwort: „Doppelwirkungen im Recht“)5: Der Beschluss mag vor der Rechtskraft des Urteils nichtig gewesen sein oder nicht, er ist jetzt allemal nichtig, weil er rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist (Literaturangaben bei Rdnr. 45). Das ist nicht praxisferne Theorie, sondern theoretisch saubere Erfassung und Deutung der praktischen Urteilswirkungen. Nicht diese Urteilswirkungen, sondern nur die gängigen Tenorierungsusancen lassen „Nichtigkeitsurteile“ und „Anfechtungsurteile“ als unterschiedliche Kategorien, nämlich als Feststellungsurteile und Gestaltungsurteile erscheinen (Rdnr. 82). Die Einordnung auch des „Nichtigkeitsurteils“ als Gestaltungsurteil weicht nur in rechtsdogmatischer Hinsicht von der h.M. ab, deren Ergebnisse erst bei dieser Einord1 Zum Streitstand umfassend Kort, Bestandskraft fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 250 ff. 2 Dem hier vertretenen Standpunkt zustimmend Casper, S. 292 mit umfangreichen Nachweisen; s. auch OLG München v. 14.4.2010 – 7 U 5167/09; GmbHR 2010, 531, 531; str. 3 Casper, S. 292, im Anschluss an Karsten Schmidt, DB 1995, 1849. 4 Vgl. § 191 Nr. 6 RegE 1971; anders vereinzelt Fehrenbach, S. 348 ff. mit Nachweisen zur h.M. 5 Karsten Schmidt, JZ 1988, 732 f.

Karsten Schmidt

2471

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

nung verständlich werden. Auch die Praxis sollte deshalb die hier vertretene, nur scheinbar eigenwillige Lösung zugrunde legen1. Ein Feststellungsurteil nach § 256 ZPO (Rdnr. 49, 82) hat die geschilderte Wirkung nicht. b) Amtslöschung nach § 398 FamFG 92

Wenn ein eingetragener Beschluss bestandskräftig nach § 398 FamFG als nichtig im Handelsregister gelöscht ist (Rdnr. 83), tritt entsprechend § 241 Nr. 6 AktG gleichfalls Nichtigkeit kraft Staatsakts ein2. Es kommt dann wie bei Rdnr. 91 nicht mehr darauf an, ob der Beschluss, wie das Registergericht angenommen hat, schon vor der Amtslöschung ipso iure nichtig war. War dies der Fall, so ist der Beschluss nunmehr auch aufgrund der Löschung nichtig (vgl. Rdnr. 91: „Doppelwirkung“); war es nicht der Fall, so ist der Beschluss jedenfalls aufgrund der Löschung nichtig. Auch die Löschungsverfügung ist also ein gestaltender Staatsakt3. Die Gestaltungswirkung tritt ein, wenn die Löschungsverfügung unanfechtbar geworden ist4.

IV. Anfechtbare Beschlüsse 1. Grundlagen 93

Anfechtungsgründe sind diejenigen Mängel des Beschlusses, die nur auf dem Wege der Anfechtungsklage zur Nichtigkeit des Beschlusses führen können (vgl. Rdnr. 39). Ein Anfechtungsgrund macht den Beschluss rechtswidrig, aber nicht ohne Weiteres nichtig. Voraussetzung ist Gesetz- oder Satzungswidrigkeit5, die einerseits nicht zur Nichtigkeit führt und sich auf der anderen Seite nicht im Verstoß gegen bloße Soll- und Ordnungsvorschriften erschöpft. Gesetzesverletzung ist nicht nur Verletzung des GmbHG, sondern jeder Verstoß gegen eine zwingende, sich nicht in einer Sollvorschrift erschöpfende Rechtsnorm. Satzungsverletzung ist ein Verstoß gegen echte (korporative) Satzungsbestandteile (dazu § 3 Rdnr. 2), nach h.M. auch ein Verstoß gegen korporativ wirkende allseitige Abreden der Gesellschafter (vgl. Rdnr. 116). Zu unterscheiden sind auch hier Verfahrensverstöße und Inhaltsmängel. Im Gegensatz zu den Nichtigkeitsgründen stellen die Anfechtungsgründe keinen numerus clausus dar. Die folgende Aufzählung ist nur beispielhaft.

1 So auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 214. 2 Vgl. § 191 Nr. 7 RegE 1971; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 57; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 61; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 74. 3 Anders die herkömmliche Auffassung; wie hier aber wohl Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 64; deutlicher jetzt Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 105. 4 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 64. 5 § 193 Abs. 1 RegE 1971; zur Ausrichtung an § 243 Abs. 1 AktG vgl. Fehrenbach, S. 246 ff.

2472

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

2. Anfechtbarkeit wegen Verfahrensverstoßes a) Fehlervarianten Ein Verfahrensfehler berechtigt dann zur Anfechtung, wenn er für das Ergebnis 94 der Beschlussfassung relevant ist (vgl. zu diesem Merkmal der Relevanz unten, Rdnr. 100). Folgende Hauptgruppen kommen in Betracht: aa) Fehler bei der Vorbereitung der Beschlussfassung können nur ausnahmswei- 95 se zur Nichtigkeit führen (vgl. Rdnr. 64), regelmäßig dagegen zur Anfechtbarkeit von Beschlüssen. Das gilt insbesondere für Ladungsmängel (§ 51 Rdnr. 27), für Ankündigungsmängel (§ 51 Rdnr. 28), für schriftliche Abstimmung ohne Zustimmung aller Gesellschafter (vgl. § 48 Rdnr. 60) bzw. ohne hinreichende Information (vgl. Rdnr. 65, § 48 Rdnr. 64). Auch eine illoyale Doppeleinberufung (überholende Einberufung) kann die Beschlussfassung rechtswidrig und die missbräuchlich gefassten Beschlüsse anfechtbar machen (vgl. § 49 Rdnr. 14, § 50 Rdnr. 29). bb) Fehler bei der Versammlungsleitung und beim Abstimmungsverfahren kön- 96 nen die in der Versammlung gefassten Beschlüsse rechtswidrig und damit anfechtbar machen. In Betracht kommen beispielsweise folgende Mängel: Beschlussfassung trotz Beschlussunfähigkeit (vgl. § 48 Rdnr. 43); Abweichung von der Tagesordnung (vgl. näher § 48 Rdnr. 47); Absetzung eines Tagesordnungspunkts ohne Anhörung der Gesellschafter (vgl. § 48 Rdnr. 36). Die Nichtzulassung von Geschäftsführern, Aufsichtsratsmitgliedern oder Abschlussprüfern bei der Versammlung (§ 48 Rdnr. 20, 21, 22) berechtigt zur Anfechtung nur, wenn sie für die Willensbildung der Gesellschafter relevant sein kann (Rdnr. 102). Die Behinderung des Teilnahmerechts von Gesellschaftern wird bei Rdnr. 97 und 103 behandelt. Bei allen Fehlern in der Versammlungsführung ist allerdings genau darauf zu achten, ob der Verstoß für die Beschlussfassung relevant ist (Rdnr. 100 ff.). Daran fehlt es regelmäßig bei solchen Verfahrensfehlern, die die Willensbildung nicht berühren; so etwa, wenn die Bestimmung des Versammlungsleiters fehlerhaft war (vgl. § 48 Rdnr. 33) oder wenn Dritte unberechtigterweise zur Teilnahme zugelassen wurden (vgl. § 48 Rdnr. 25 f.) oder wenn unerlaubte Tonbandaufzeichnungen vorgenommen wurden (vgl. § 48 Rdnr. 41). cc) Die Verletzung von Informations- und Teilnahmerechten kann den Be- 97 schluss anfechtbar machen. Hierher gehören insbesondere folgende Verfahrensmängel: Unberechtigte Informationsverweigerung (§ 51a Rdnr. 47); mangelhafte Information im Zuge einer schriftlichen Abstimmung (§ 48 Rdnr. 64); alle Behinderungen des Rechts zur Teilnahme an der Versammlung und Abstimmung (vgl. § 48 Rdnr. 29). Beispiele hierfür sind etwa: Mängel der Einberufung und Ladung (vgl. soeben Rdnr. 95), Abweichungen von der Tagesordnung, unberechtigte Ordnungsmaßnahmen wie Wortentziehung oder Saalverweisung (vgl. § 48 Rdnr. 37). Auch durch Manipulation des Abstimmungsverfahrens kann das Teilnahmerecht behindert werden; dann liegt ein Anfechtungsgrund vor (vgl. § 48 Rdnr. 48). Ein Anfechtungsgrund ist auch die Überrumpelung bei einer Vollversammlung (vgl. § 51 Rdnr. 31). Auf diese Verfahrensfehler bezieht sich im Schwerpunkt die Diskussion um das „Kausalitäts-“ bzw. „Relevanz“-Erfordernis bei der Anfechtung (Rdnr. 100 ff.).

Karsten Schmidt

2473

§ 45 98

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

dd) Fehler bei der Beschlussfeststellung begründen dann die Anfechtbarkeit, wenn eine Beschlussfeststellung stattgefunden hat, die für den Beschlussinhalt konstitutiv ist (dazu § 48 Rdnr. 53; anderenfalls liegt ein Scheinbeschluss vor; vgl. Rdnr. 50)1. Hierher gehört die Nichtzählung wirksamer ebenso wie die Mitzählung unwirksamer Stimmen (§ 48 Rdnr. 50), also z.B.: die Nichtberücksichtigung von Stimmen, die nur vermeintlich nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht ausgeschlossen sind (vgl. § 47 Rdnr. 175), oder die fälschliche Nichtberücksichtigung der Stimmabgabe eines Bevollmächtigten (vgl. im Einzelnen § 47 Rdnr. 92 ff.); die Mitzählung von Stimmen, obwohl der Betreffende kein Stimmrecht hatte (dazu § 47 Rdnr. 11, 23 ff.) oder es nach § 47 Abs. 4 bzw. nach § 181 BGB nicht wirksam ausüben konnte (vgl. § 47 Rdnr. 175); ebenso die Mitberücksichtigung einer Stimmabgabe, die nichtig, angefochten oder mangels Vollmacht unwirksam war; auch die Treuwidrigkeit einer Stimmabgabe macht diese nichtig (§ 47 Rdnr. 32, § 48 Rdnr. 50). Die Nichtigkeit oder die Anfechtung einzelner Stimmabgaben (Rdnr. 22) macht, auch wenn sie die Mehrheit der abgegebenen Stimmen verändert, den Beschluss nicht nichtig2. Sie hat aber zur Folge, dass die betreffenden Stimmen nicht mitgezählt werden dürfen3. Sind sie mitgezählt worden und ändert sich mit der Korrektur der Beschlussfeststellung das Beschlussergebnis, so liegt entgegen der früher herrschenden Ansicht gleichwohl nur ausnahmsweise ein Scheinbeschluss vor (Rdnr. 50). Wurde nämlich das angenommene Beschlussergebnis förmlich festgestellt4, so wird der Beschluss so als gefasst angesehen, wie er protokolliert und verkündet worden ist (§ 48 Rdnr. 53). Er kann dann nur durch Aufhebung, im Streitfall also durch Anfechtungsklage, aus der Welt geschafft werden5. Ist – nach Auffassung des Klä1 BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66 = LM Nr. 24 zu § 46 GmbHG = NJW 1988, 1844; BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 23 = NJW 1989, 2694 = GmbHR 1989, 329; BGH v. 24.4.2006 – II ZR 30/05, BGHZ 167, 204 = AG 2006, 501 = NJW-RR 2006, 1110 (AG); BGH v. 12.10.1992 – II ZR 286/91, GmbHR 1992, 801 = NJW 1993, 129; OLG Celle v. 27.3.1997 – 9 U 154/96, GmbHR 1999, 35; OLG München v. 14.6.2012 – 31 Wx 192/12, GmbHR 2012, 905 m. Anm. Gerber = ZIP 2012, 2150; vgl. zum österreichischen Recht OGH, SZ Bd. 58 (1985) Nr. 88, S. 415 ff.; OGH v. 18.12.1992 – 6 Ob 588/92, AG 1993, 235; OGH, GesRZ 1993, 103; s. auch OLG Stuttgart v. 24.7.1990 – 12 U 234/89, GmbHR 1992, 48; Gerber, GmbHR 2012, 906. 2 Vgl. RGZ 115, 383 (für die AG); BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 267 f.; OLG München v. 27.10.1982 – Ber.Reg.7 U 4099/81, WM 1984, 260. 3 Vgl. BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 267 f.; BGH v. 19.11.1990 – II ZR 88/89, AG 1991, 137 = GmbHR 1991, 62; OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 47; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 19 f. 4 Zur Abgrenzung OLG Köln v. 16.5.2002 – 18 U 31/02, GmbHR 2002, 913 = NZG 2003, 40. 5 Vgl. BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69 = AG 1988, 233 = GmbHR 1988, 304 = LM Nr. 24 zu § 46 GmbHG = NJW 1988, 1844; BayObLG v. 19.9.1991 – BReg.3 Z 97/91, GmbHR 1992, 306 = BB 1991, 2103; BayObLG v. 1.7.1993 – 3Z BR 96/93, GmbHR 1993, 741 = ZIP 1993, 1162; OLG München v. 16.4.1999 – 23 U 5491/98, NZG 1999, 1173; OLG Dresden v. 5.2.2001 – 2 U 2422/00, NZG 2001, 809; OLG Köln v. 16.5.2002 – 18 U 31/02, GmbHR 2002, 913; OLG München v. 28.7.2011 – 23 U 750/11, GmbHR 2011, 1040; OGH, SZ Bd. 58 (1985) Nr. 88, S. 415 ff.; OGH v. 18.12.1992 – 6 Ob 588/92, AG 1993, 235; OGH, GesRZ 1993, 103; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 19, 97; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 38; speziell für die Anfechtung einer Stimmabgabe BGH v. 19.11.1990 – II ZR 88/89, AG 1991, 137 = GmbHR 1991, 62; OLG München v. 27.10.1982 – Ber.Reg.7 U 4099/81, WM 1984, 260; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 20; eingehend Nietsch, WM 2007, 917 ff.

2474

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

gers zu Unrecht – ein negativer, den Beschlussantrag also ablehnender Beschluss verkündet worden, so kann mit der Anfechtungsklage eine positive Beschlussfeststellungsklage verbunden werden (dazu Rdnr. 178 ff.). Besteht Streit über die Mitzählung von Stimmen, so kann allerdings auch ein bestätigender Beschluss (Rdnr. 32) das Problem aus der Welt schaffen1. ee) Verletzung von Ordnungsvorschriften. Keine Anfechtbarkeit begründen Ver- 99 fahrensfehler, die nur einen Verstoß gegen eine Ordnungsvorschrift darstellen2. So wird es meistens bei dem Verstoß gegen statutarische Protokollierungsvorschriften sein (Rdnr. 20, § 48 Rdnr. 51). Ähnlich nach Lage des Falls beim Verstoß gegen statutarische Einberufungsfristen (vgl. § 51 Rdnr. 26), sofern die Gesellschafter in ihrem Teilnahmerecht nicht behindert waren (§ 51 Rdnr. 3). Ordnungsvorschriften sind nicht unbedingt bloße Sollvorschriften, und Sollvorschriften sind nicht stets bloße Ordnungsvorschriften. Die Verwendung des Wortes „soll“ in einer gesetzlichen oder satzungsmäßigen Bestimmung spricht nicht zwingend dafür, dass nur eine Ordnungsbestimmung vorliegt3, sie ist allerdings ein Indiz4. Es kommt darauf an, ob die Verfahrensregel die Gesellschafter in dem Sinne schützt, dass nach ihrem Sinn und Zweck die Rechtmäßigkeit des Beschlusses durch ihre Verletzung berührt sein soll oder nicht. Die Zulassung Dritter zu einer Versammlung kann, soweit sie rechtswidrig ist (dazu § 48 Rdnr. 25), von Fall zu Fall die Anfechtbarkeit von Beschlüssen, jedoch niemals die Nichtigkeit, begründen5; regelmäßig wird es selbst für die Anfechtung an der Beschlussrelevanz fehlen (Rdnr. 102). Auch für die Anfechtbarkeit wird es in aller Regel an der Relevanz des Verfahrensmangels für den Beschlussinhalt (Rdnr. 100) fehlen. b) Relevanzerfordernis Im Gegensatz zu Inhaltsmängeln des Beschlusses machen Verfahrensmängel ei- 100 nen Beschluss nicht in jedem Fall rechtswidrig. Zur Abgrenzung verlangte die herkömmliche Ansicht Kausalität6: Nur wenn der Beschluss auf dem Verfahrensmangel beruhe, führe der Verfahrensmangel zur Anfechtbarkeit. Allerdings

1 Vgl. OLG Stuttgart v. 6.5.2004 – 20 U 16/03, AG 2004, 457 = NZG 2004, 822. 2 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 109; A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 413; Däubler, GmbHR 1968, 7. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 85; Däubler, GmbHR 1968, 7. 4 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 109; Däubler, GmbHR 1968, 7. 5 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, NJW 1993, 1329, 1331 (für WEG); Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 114. 6 Z.B. RGZ 110, 194, 198 (aber widersprüchlich); RG, JW 1931, 2961 f.; BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 267 f.; BGH v. 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 139; BGH v. 9.11.1972 – II ZR 63/71, BGHZ 59, 369 ff. (zum Vereinsrecht); BGH v. 22.5.1989 – II ZR 206/88, BGHZ 107, 296, 307; BGH v. 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 19 (zum Aktienrecht); BGH v. 8.5.1972 – II ZR 96/70, BB 1972, 771, 772; BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BB 1987, 1551, 1553 (insoweit nicht in BGHZ 100, 26) = GmbHR 1987, 4244; OLG Hamburg v. 19.9.1980 – 11 U 42/80, AG 1981, 193 = DB 1981, 80, 82; OLG München v. 14.6.1991 – 23 U 4638/90, AG 1991, 358 = ZIP 1992, 327 (zum Aktienrecht); LG Frankfurt v. 22.2.1984 – 3/9 O 123/83, AG 1984, 193, 194; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 85; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 212; Fehrenbach, S. 257 ff.

Karsten Schmidt

2475

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

müsse die Ursächlichkeit des Verfahrensfehlers nicht positiv festgestellt werden1. Ausreichend sei die Möglichkeit, dass der Beschluss auf dem gerügten Mangel beruht2. Der Anfechtungskläger brauchte die Kausalität nach diesem Stand nicht darzulegen und zu beweisen. Aber ihm konnte der Einwand fehlender Kausalität entgegengehalten werden3. Doch war das korrigierende Merkmal der vermuteten Kausalität teils zu eng, teils zu weit. Auch hatte die Rechtsprechung bereits früh wertende Betrachtungen in die vorgebliche Kausalitätsfeststellung einbezogen. Schon RGZ 110, 194, 198 hatte treffend von der „Erheblichkeit“ des Verstoßes gesprochen. Im Anschluss an Zöllner4 verdiente deshalb das wertende Merkmal der Relevanz den Vorzug5. Seit dem die Aktiengesellschaft betreffenden Urteil des BGH v. 12.11.2001 – II ZR 225/99, BGHZ 149, 158 = AG 2002, 241 (Sachsenmilch II) hat sich dieser Ansatz (Relevanzlehre) auch in der Rechtsprechung durchgesetzt6. Mit § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG (Fassung des UMAG von 2005) hat sich auch der Gesetzgeber die Relevanzformel zu eigen gemacht (Rdnr. 103). Es geht darum, einen Wertungsgehalt an die Stelle der rechtsblinden Kausalitätshypothese zu setzen7. Die Ergebnisse sind folgende: 101 aa) Eine unrichtige Beschlussfeststellung (Rdnr. 98) liegt nur vor, wenn der gerügte Fehler (z.B. unrichtige Auszählung oder Mitzählung unwirksamer Stimmen) für den festgestellten Beschlusstenor ursächlich ist8. Hier gibt es keine Relevanz ohne Kausalität. Nur wenn die richtige Auszählung der Stimmen und Feststellung des Ergebnisses zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, hat eine Anfechtungsklage Erfolg. Mängel der Protokollführung und des Ablaufs der Tagesordnung berechtigen grundsätzlich nicht zur Anfechtung (vgl. auch über unerlaubte Tonbandaufnahmen § 48 Rdnr. 41). 102 bb) Fehler in der technischen Beschlussvorbereitung und Versammlungsleitung ohne unmittelbare Behinderung des Informations-, Stimm- oder Teilnahme1 RGZ 110, 194, 198. 2 RGZ 90, 208; RGZ 110, 194, 198. 3 RGZ 90, 208; RGZ 103, 6; RGZ 106, 263; RGZ 110, 194, 197; BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 267; BGH v. 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 139; BGH v. 8.5.1972 – II ZR 96/70, BB 1972, 771, 772 = GmbHR 1972, 177. 4 Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 243 AktG Rdnr. 81–104; für die GmbH Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 125 ff. 5 Vgl. schon 6. Aufl., Rdnr. 81; jetzt h.M.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 50 f.; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 267; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 125a; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 134; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 117 ff.; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 123; unentschieden noch OLG Hamm v. 17.11.1997 – II ZR 77/97, NJW 1998, 684 = NZG 1998, 152, 153. 6 Bestätigend BGH v. 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 = AG 2005, 87 = NJW 2005, 828 = ZIP 2004, 2428 (AG); BGH v. 2.7.2007 – II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942, 1946 (Verein). 7 Wie noch in der 9. Auflage besonders herausgestellt, war dieser Wertungsgehalt den „Kausalitäts“-Formeln der früheren Rechtsprechung schon immanent; wenig weiterführend die Kritik von Fehrenbach, S. 257 ff. 8 RG, Holdh. 6, 121; RGZ 92, 411; BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 267 = BB 1954, 668; OLG Frankfurt v. 6.1.1976 – 5 U 110/74, GmbHR 1976, 110, 111; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 126; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 123; hier übereinst. auch Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 243 Rdnr. 97.

2476

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

rechts eines Gesellschafters begründen mangels Relevanz i.d.R. nicht die Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse. Beispielsweise machen Einberufungsmängel (Ladungsmängel), die nur Förmlichkeiten betreffen, nicht jedoch die Teilnahme an der Versammlung und die Vorbereitung der Willensbildung berühren, den Beschluss i.d.R. nicht anfechtbar1. Ebenso die gesetz- oder satzungswidrige Nichtzulassung von Aufsichtsrats- oder Beiratsmitgliedern zur Teilnahme (Rdnr. 96). Ebenso die unzulässige Zulassung eines Dritten zur Teilnahme an der Versammlung, die deshalb grundsätzlich die Wirksamkeit des Beschlusses nicht berührt2. Die Nichtbeiziehung von Abschlussprüfern oder Gesellschaftsorganen kann dagegen, sofern rechtswidrig (vgl. § 48 Rdnr. 20 ff.), für das Beschlussergebnis nach Lage des Falls relevant sein. Eine nach § 49 oder nach § 50 einberufene Versammlung kann unanfechtbare Beschlüsse auch dann fassen, wenn der vermeintliche Einberufungsgrund nicht vorhanden war. Trotz Kausalität kann hier die Relevanz verneint werden. Auch wenn ein nicht erschienener Gesellschafter die Beschlussfassung hätte verhindern können, sind diese Beschlüsse mangels Relevanz des Fehlers nicht anfechtbar. cc) Anders verhält es sich immer dann, wenn die Teilhabe des Gesellschafters 103 an der Information und Willensbildung in Frage steht3. Hier genügt ein innerer Sachzusammenhang zwischen dem Fehler und dem Beschlussgegenstand. Für das Aktienrecht sagt § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG (Fassung des UMAG von 2005), ein Hauptversammlungsbeschluss könne wegen Informationsmangels nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Information als wesentliche Voraussetzung für die Wahrnehmung seiner Teilnahmerechte angesehen hätte4. Die Formulierung basiert auf dem Urteil BGH v. 12.11.2001 – II ZR 225/99, BGHZ 149, 158 = AG 2002, 241, das noch von einer Kausalitätsvermutung bei Informationsmängeln ausging5. Nach BGH v. 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 = AG 2005, 87 kommt es nur noch darauf an, ob die vorenthaltene Information aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs für die sachgerechte Beurteilung erforderlich ist. Auf irgendeine Kausalität für Stimmabgabe und Beschluss wird nicht mehr abgestellt6. Der Einwand, dass der betroffene Gesellschafter nicht hätte mitstimmen dürfen7, weil seine Stimmkraft am Ergebnis nichts geändert hätte und er auch die Mitgesellschafter nicht 1 RG, JW 1897, 12; s. auch RGZ 110, 194, 197; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 126. 2 AG Hamburg v. 22.4.1953 – 66 HRB 2378, GmbHR 1954, 60 m. Anm. Vogel; s. auch OLG Nürnberg v. 29.6.1951 – 3 U 51/71, BB 1971, 1478. 3 Vgl. z.B. OLG Hamm v. 3.11.1997 – 8 U 197/96, GmbHR 1998, 138, 139 = DB 1998, 250; ausführlich 6. Aufl., Rdnr. 83; zust. z.B. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 112 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 134; die 6. Aufl. führte hierfür, wohl eher missverständlich, den aus dem Revisionsrecht entlehnten Begriff der „absoluten Anfechtungsgründe“ ein. 4 Vgl. zur sinngemäßen Anwendung auf das Recht der GmbH Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 118 f. 5 Vgl. auch BGH v. 8.5.1972 – II ZR 96/70, BB 1972, 771, 772 = NJW 1972, 1320, 1321; BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, GmbHR 1987, 424 = BB 1987, 1551, 1553 = WM 1987, 1011, 1012 (insoweit nicht in BGHZ 100, 264). 6 So auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 52; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 134. 7 Vgl. nur OLG Dresden v. 17.7.1996 – 12 U 202/96, GmbHR 1997, 946, 949 f.

Karsten Schmidt

2477

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

hätte umstimmen können1, ändert also nichts an der Beschlussrelevanz eines hierauf bezogenen Verfahrensfehlers. Jede andere Auffassung würde den Minderheitsgesellschafter rechtlos stellen und sein Anfechtungsrecht bei Verfahrensverstößen leer laufen lassen. Ohne konkrete Kausalitätsprüfung berechtigen deshalb etwa folgende Verfahrensfehler zur Anfechtung: Einberufung zur Unzeit2, Einberufung unter Nichteinhaltung der in § 51 oder im Gesellschaftsvertrag geregelten Ladungsfrist3, Ankündigungsmängel bei der Ladung von Gesellschaftern4, rechtswidrige Ausschließung von der Versammlung5, rechtswidrige Informationsverweigerung6, rechtswidrige Redezeitbeschränkung7, Überrumpelung und übereilte Beschlussfassung8. Hier überall ist echte Kausalität des Mangels für den konkreten Beschlussinhalt nicht erforderlich9, wohl allerdings Relevanz für das Beschlussverfahren (vgl. auch § 51a Rdnr. 47).

3. Anfechtbarkeit wegen Inhaltsverstoßes a) Gesetzwidrigkeit 104 Im Einklang mit § 243 Abs. 1 AktG sind Beschlüsse anfechtbar, wenn sie inhaltlich gegen das Gesetz oder die Satzung verstoßen. Als Inhaltsmängel, die den Beschluss wegen Gesetzwidrigkeit anfechtbar machen, kommen alle Verstöße gegen zwingendes objektives Recht in Betracht, die nicht schon zur Nichtigkeit (Rdnr. 74) oder Unwirksamkeit (Rdnr. 56) führen. Gesetz in diesem Sinne ist jede Rechtsnorm (Art. 2 EGBGB), also nicht nur eine positive Gesetzesnorm10, jedoch nur eine Rechtsnorm mit zwingendem Ge- oder Verbotscharakter (rechts-

1 Vgl. für die AG BGH v. 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 239 f. = AG 1993, 422 = GmbHR 1993, 446 = NJW 1993, 1976, 1983. 2 Vgl. LG Darmstadt v. 25.11.1980 – 15 O 446/80, BB 1981, 72 f. 3 Vgl. BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, GmbHR 1987, 424 = BB 1987, 1551, 1553 = WM 1987, 1011, 1012 (insoweit nicht in BGHZ 100, 264); BGH v. 17.11.1997 – II ZR 77/97, GmbHR 1998, 136 = AG 1998, 190 = NJW 1998, 684 = NZG 1998, 152 = ZIP 1998, 22. 4 Vgl. BGH v. 25.11.2002 – II ZR 49/01, BGHZ 153, 32, 36 = GmbHR 2003, 408 m. Anm. Hellberg = AG 2003, 319, 319 f. = NJW 2003, 970, 970 f. = ZIP 2003, 290, 291 f.; BGH v. 8.5.1972 – II ZR 96/70, BB 1972, 771, 772 = NJW 1972, 1320, 1321; BGH v. 2.7.2007 – II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942, 1946 (Verein). 5 Zutr. OLG Dresden v. 17.7.1996 – 12 U 202/96, GmbHR 1997, 946, 949; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 134; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 113, 126; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 243 AktG Rdnr. 26, 36; a.M. noch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 85 f., 89. 6 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 52; für diesen Fall auch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 212 f.; s. auch zur AG BGH v. 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1; BGH v. 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 = AG 2005, 87 = NJW 2005, 828 = ZIP 2004, 2428; BGH v. 9.2.1987 – II ZR 119/86, AG 1987, 344, 347 = DB 1987, 2033 = WM 1987, 1065, 1068 f.; BGH v. 12.11.2001 – II ZR 225/99, AG 2002, 241 = ZIP 2002, 172 = WM 2002, 179 – „Sachsenmilch II“; ausführlich Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 243 AktG Rdnr. 37 ff. 7 RGZ 36, 24 ff.; OLG Hamm v. 3.11.1997 – 8 U 197/96, GmbHR 1998, 138; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 134. 8 OLG Hamm v. 3.11.1997 – 8 U 197/96, GmbHR 1998, 138, 140. 9 Im Ergebnis ähnlich Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 51 f. 10 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 43; allg.M.; missverständlich Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 125 („hoheitliche Rechtsnorm“).

2478

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

ähnlich also dem § 134 BGB)1. Bloße Ordnungsvorschriften reichen nicht aus2. Auch gesetzliche Generalklauseln kommen in Betracht. Ein Verstoß gegen die guten Sitten scheidet dagegen aus3. Sittenwidrige Beschlüsse sind nichtig (Rdnr. 76). Fehlt es an der Sittenwidrigkeit des Inhalts, ist evtl. nur das Motiv der Gesellschaftermehrheit oder das Verfahren sittenwidrig, so kommt eine Anfechtbarkeit wegen Behinderung von Teilhaberechten (Verfahrensfehler nach Rdnr. 103) oder wegen Treupflichtverletzung (Inhaltsmangel nach Rdnr. 107) in Betracht. Das Streben nach Sondervorteilen (§ 243 Abs. 2 AktG)4 sollte im GmbH-Recht nicht als Spezialtatbestand verstanden werden (Rdnr. 109). Der Tatbestand geht in dem Verbot treuwidriger Beschlussfassung auf (Rdnr. 107). Nicht immer einfach ist die Abgrenzung zu den Fällen der Unwirksamkeit (Rdnr. 54), zumal auch anfechtbare Beschlüsse geheilt und damit endgültig wirksam werden können (vgl. Rdnr. 119; selbst Nichtigkeitsmängel unterliegen der Heilung nach Rdnr. 84 ff.). Zur Geltendmachung der Unwirksamkeit vgl. Rdnr. 59. b) Willkürliche Ungleichbehandlung Willkürliche Ungleichbehandlung von Gesellschaftern ist gesetzwidrig (vgl. 105 § 53a AktG) und macht den Beschluss anfechtbar (vgl. auch § 14 Rdnr. 47)5. Die noch von Scholz in der 5. Aufl. vertretene Gegenauffassung (Unwirksamkeit)6, ist seit der 6. Aufl. aufgegeben (vgl. Rdnr. 54)7. Diese Anfechtbarkeitslösung ist heute wohl allgemein anerkannt. Der zuletzt noch erhobene Einwand, der Beschluss müsse nach wie vor als unwirksam und nicht als bloß anfechtbar angesehen werden, wenn er einzelnen Gesellschaftern unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes Sonderpflichten auferlege8, besagt nichts gegen die herrschende Auffassung. Richtig ist nur, dass ein wegen Verstoßes gegen das Gleich1 Ähnlich Fehrenbach, S. 249: Normen der Verbandsverfassung oder Verbotsgesetze. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 83 (wo aber als Beispiel § 118 Abs. 2 AktG als eine formelle, nicht inhaltsbezogene Regel genannt wird). 3 A.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 86; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 125; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 126. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 87; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 126 ff. 5 Heute ganz h.M.; vgl. BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/89, BGHZ 111, 224, 227 = LM Nr. 5 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1990, 344, 345 = NJW 1990, 2625; BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 373 = LM Nr. 15 zu § 34 GmbHG m. Anm. Heidenhain = BB 1992, 448, 451 = GmbHR 1992, 257, 261 = NJW 1992, 892, 895 f.; OLG Hamm v. 25.3.1996 – 8 U 195/95, GmbHR 1996, 768, 769; OLG Celle v. 15.5.1996 – 9 U 185/95, GmbHR 1997, 172, 173; OLG Celle v. 30.12.1997 – 9 U 104/97, NZG 1998, 266 m. Anm. Impelmann (unrichtig der nichtamtliche Leitsatz GmbHR 1998, 288); für das Aktienrecht RGZ 118, 68, 72 f.; BGH v. 6.10.1960 – II ZR 150/58, BGHZ 33, 175; BGH v. 19.12.1977 – II ZR 136/76, BGHZ 70, 117; Schockenhoff, Gesellschaftsinteresse und Gleichbehandlung beim Bezugsrechtsausschluss, 1988, S. 55 ff.; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 91; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 55; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 124; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 129; unentschieden noch BGH v. 15.5.1972 – II ZR 70/70, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1972, 224 = MDR 1972, 933; missverständlich der Leitsatz bei OLG Celle v. 30.12.1997 – 9 U 104/97, GmbHR 1998, 288 (Nichtigkeit). 6 Für Unwirksamkeit auch noch A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 110 ff. 7 Ausführlich 6. Aufl., Rdnr. 45, 76. 8 Meyer-Landrut, § 14 Rdnr. 22.

Karsten Schmidt

2479

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

behandlungsgebot anfechtbarer Beschluss zugleich gegen das Belastungsverbot (Unwirksamkeitsgrund) verstoßen und dann unwirksam sein kann (auch Rdnr. 54; zur Konkurrenz von Beschlussmängeln vgl. Rdnr. 37)1. 106 Zur Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Recht der GmbH vgl. näher § 14 Rdnr. 40 ff.2. Das Gleichbehandlungsgebot bewirkt eine Ermessensbindung durch ein Willkürverbot (§ 14 Rdnr. 45)3. Dieses verbietet nur unsachgemäße Differenzierungen, nicht also solche, die durch unterschiedliche Voraussetzungen sachlich gerechtfertigt sind oder denen der betroffene Gesellschafter zustimmt oder im Lichte der Treupflicht zustimmen müsste (vgl. auch § 53a AktG). Beispielsweise kann Gesellschaftern, die freiwillig Nachschüsse leisten, hierfür ein angemessener Vorzug eingeräumt werden4. Die Gleichbehandlung beschränkt sich nach h.M. auf den kollektiven Bereich der Gesellschaft5. Insbesondere betrifft dies Satzungsänderungen6, die Einforderung von Einlagen (vgl. § 19 Abs. 1) bzw. von Nachschüssen (vgl. § 26 Abs. 2), die (offene oder verdeckte) Verteilung oder Ausschüttung von Gewinnen7 oder einen sachlich nicht gerechtfertigten Bezugsrechtsausschluss bei der Kapitalerhöhung (vgl. 10. Aufl., § 55 Rdnr. 66 f.). Aber der Gleichbehandlungsgrundsatz erfasst auch Beschlüsse über Verkehrsgeschäfte der Gesellschaft mit Gesellschaftern, soweit korporativer Einfluss auf diese äußeren Beziehungen der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern durchschlägt8. Das gilt insbesondere im Rahmen von Sondervorteilen (dazu sogleich Rdnr. 109). Die Benachteiligung von Gesellschaftern unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist gleichzeitig ein Treupflichtverstoß (vgl. Rdnr. 107, 109). c) Treupflichtverstoß 107 Zwingendes Gesellschaftsrecht ist auch das Verbot eines Missbrauchs der Stimmrechtsmacht. Ein Verstoß gegen dieses Verbot macht als Gesetzesverstoß

1 Zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 129. 2 BGH v. 15.5.1972 – II ZR 70/70, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1972, 224 = MDR 1972, 933; st. Rspr.; vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 129; eingehend v. Falkenhausen, Verfassungsgerichtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft, 1967, S. 30 ff.; G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 305 ff., 333 ff.; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 229 f.; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964, S. 164 ff.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, 1963, S. 301 ff.; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 243 AktG Rdnr. 145 ff.; Lutter, AG 1968, 72 f.; krit. Konow, GmbHR 1973, 121 f. 3 BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 373 = LM Nr. 5 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1992, 257, 261 = NJW 1992, 892, 896. 4 Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964, S. 166. 5 G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 227. 6 Vgl. RGZ 68, 213; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 127. 7 RGZ 41, 97, 99; RGZ 52, 287, 293 f.; RGZ 76, 155, 159; RGZ 80, 81, 86; BGH v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 20 f. = NJW 1976, 191; BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/89, BGHZ 111, 224 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 92; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 131, 133. 8 S. auch Zöllner, Schranken, S. 312 ff.

2480

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

(Rdnr. 104) den Beschluss anfechtbar1. Hierher gehört vor allem der Treupflichtverstoß2. Der Umfang der Treupflicht des GmbH-Gesellschafters ist bei § 14 Rdnr. 51 ff. erläutert. Zur Treupflicht bei strukturändernden Entscheidungen vgl. BGH v. 15.11.1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 360 = NJW 1983, 1056 = JZ 1983, 556 m. Anm. Wiedemann (KG); zur Treupflicht bei Auflösungsbeschlüssen vgl. BGH v. 28.1.1980 – II ZR 124/78, BGHZ 76, 352, 353 = AG 1981, 48 = GmbHR 1981, 111 (GmbH); BGH v. 1.2.1988 – II ZR 75/87, BGHZ 103, 185 = AG 1988, 135 = NJW 1988, 1579 (AG) und dazu 10. Aufl., § 60 Rdnr. 16; zur Treupflicht bei der Befreiung von einem Wettbewerbsverbot BGH v. 16.2.1981 – II ZR 168/79, BGHZ 80, 69, 74 = NJW 1981, 1512, 1514. Zur treuwidrigen Beeinträchtigung von Gewinnbezugsrechten durch hohe Pensionsrückstellungen vgl. BGH v. 14.2.1974 – II ZR 76/72, GmbHR 1974, 109, 110 = MDR 1974, 563; zur Treupflicht bei der Heilung einer verdeckten Sacheinlage BGH v. 7.7.2003 – II ZR 235/01, BGHZ 155, 329 = GmbHR 2003, 1051 m. Anm. Bormann. Da der Bundesgerichtshof das zuvor praktizierte Verbot bestandsvernichtender Eingriffe (dazu § 13 Rdnr. 153 ff., § 14 Rdnr. 52)3 durch Urteil vom 16.7.20074 auf sittenwidrige Schädigungen (§ 826 BGB) reduziert hat, ist zu betonen, dass eine Verneinung der Haftung aus § 826 BGB noch nicht bedeutet, dass der die Existenz der Gesellschaft gefährdende Beschluss unanfechtbar wäre. Da Treupflichten sowohl im Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft als auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander bestehen5, kann der Tatbestand eines Miss1 RGZ 131, 141; RGZ 146, 396; RGZ 149, 312; RG, JW 1933, 2904 m. Anm. Ruth; RG, JW 1936, 181; BGH v. 28.1.1953 – II ZR 265/51, BGHZ 8, 355; BGH v. 9.6.1954 – II ZR 70/53, BGHZ 14, 37 = GmbHR 1954, 123; BGH v. 9.2.1998 – II ZR 278/96, BGHZ 138, 71 = NJW 1998, 2054 (AG); BGH v. 5.7.1999 – II ZR 126/98, BGHZ 142, 167 = NJW 1999, 3197 = NZG 1999, 1158 (AG); BGH v. 25.5.1970 – II ZR 115/69, BB 1970, 1192; BGH v. 14.2.1974 – II ZR 76/72, GmbHR 1974, 110; BGH v. 11.7.1966 – II ZR 204/63, WM 1966, 1138; BGH v. 13.7.1967 – II ZR 238/64, WM 1967, 929; BGH v. 4.10.1976 – II ZR 204/74, WM 1976, 1226; OLG Karlsruhe, SoergRspr. 1926 Nr. 1 zu § 48; LG Hamburg, GmbHR 1952, 173; h.M.; vgl. statt vieler Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 212; Kuhn, WM 1969, 1164; Immenga, GmbHR 1973, 8; Martin Winter, S. 296 f. 2 Vgl. BGH v. 28.1.1980 – II ZR 124/78, BGHZ 76, 352 = AG 1981, 48 = GmbHR 1981, 111 = NJW 1980, 1278; BGH v. 16.2.1981 – II ZR 168/79, BGHZ 80, 69, 74 = AG 1981, 225 = GmbHR 1981, 189 = NJW 1981, 1512, 1514; BGH v. 18.4.2005 – II ZR 151/03, GmbHR 2005, 925, 927 = NZG 2005, 551, 553; OLG Frankfurt v. 22.12.2004 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550, 555; für die AG vgl. BGH v. 19.4.1982 – II ZR 55/81, BGHZ 83, 319, 322 = NJW 1982, 2444 f.; BGH v. 1.2.1988 – II ZR 75/87, BGHZ 103, 184, 189 f. = NJW 1988, 1579, 1580 m. Anm. Timm = JZ 1989, 443, 445 m. Anm. Wiedemann = JR 1988, 505, 507 m. Anm. Bommert; OLG München v. 14.6.2012 – 31 Wx 192/12, GmbHR 2012, 905 = ZIP 2012, 2150; aus der Literatur Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 56; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 98 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 132 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 125; Martin Winter, S. 296 f.; abl. Seidel, S. 95 ff.; krit. auch Fastrich, in: FS Kreutz, 2010, S. 585 ff. 3 BGH v. 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 = AG 2002, 43 = NJW 2001, 3622 = GmbHR 2001, 1036; dazu Altmeppen, ZIP 2001, 1837; Bitter, WM 2001, 2133; Karsten Schmidt, NJW 2001, 3577. 4 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 = AG 2007, 657 = GmbHR 2007, 927 = NJW 2007, 2689 = ZIP 2007, 1552. 5 H.M.; vgl. RG, DR 1941, 1307; BGH v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18; BGH v. 23.2.1981 – II ZR 229/79, BGHZ 80, 346, 349; BGH v. 15.4.1985 – II ZR 274/83, GmbHR 1985, 297 = NJW 1985, 1901; Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 1; Zöllner, in: Baumbach/

Karsten Schmidt

2481

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

brauchs der Mehrheitsherrschaft sowohl auf eine Verletzung von Gesellschaftsinteressen als auch auf eine durch die Mehrheitsherrschaft nicht legitimierte Beeinträchtigung der Minderheit gestützt werden. 108 Die doppelte Richtung der Treupflicht (sowohl gegenüber Mitgesellschaftern als auch gegenüber der Gesellschaft) zeigt sich nicht nur bei ihrer Wirksamkeit als Abwehrrecht der Minderheitsgesellschafter, sondern auch umgekehrt bei ihrer Pflichtbindung. Die Treupflicht der Gesellschafter kann deshalb im Anfechtungsstreit nicht nur als Anfechtungsgrund zugunsten der Minderheit, sondern auch als Basis der Stimmpflicht zu ihren Lasten geltend gemacht werden (Rdnr. 113). Über die hierauf gestützte, mit der Anfechtung eines ablehnenden Beschlusses verbundene „positive Beschlussfeststellungsklage“ vgl. Rdnr. 180. d) Unerlaubte Sondervorteile 109 Die Anfechtung kann insbesondere darauf gestützt werden, dass ein Gesellschafter mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Gesellschafter zu erlangen suchte und der Beschluss geeignet ist, diesem Zweck zu dienen1. Dieser Spezialfall des anfechtungsbegründenden Stimmrechtsmissbrauchs wird bisher vielfach in Analogie zu § 243 Abs. 2 AktG entwickelt2. Es handelt sich aber um einen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Treupflichtgebot herausdestillierten allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsatz3, dessen systematischer Eigenwert zweifelhaft ist4. Die Regelung über Sondervorteile verdrängt nicht die allgemeine Missbrauchskontrolle (Rdnr. 107) und geht im GmbHRecht in dieser auf (Rdnr. 104). 110 Sondervorteil kann jedweder Vorteil des Gesellschafters oder des Dritten sein, den dieser zum Nachteil der Gesellschaft (nicht notwendig unmittelbar aus deren Vermögen) und unter Ungleichbehandlung der Gesellschafter erlangt. Regelmäßig handelt es sich um Vermögensvorteile, z.B. um die Übernahme des Gesellschaftsunternehmens5, um die Übernahme ihrer Betriebsaktivitäten oder von ihr gehaltener Anteile6, um einen günstigen Vertragsabschluss, etwa im Fall einer Betriebspacht7, oder um eine verdeckte Gewinnausschüttung zugunsten

1 2

3 4 5 6 7

Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 99; eingehend Lutter, ZHR 162 (1998), 176 ff.; Henze, ZHR 162 (1998), 186 ff.; s. aber Flume, JurP, § 8 I (S. 268 ff.). § 193 Abs. 2 Satz 1 RegE 1971. Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 87; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 126; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 312 ff.; Teichmann, in: Gehrlein/ Ekkanga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 51; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 126; Lehmann, S. 99; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 212; Däubler, GmbHR 1968, 7; E. Rehbinder, ZGR 1976, 390. Vgl. Flume, JurP, § 7 III („Todsünde der Stimmrechtsausübung“); Zöllner, Schranken, S. 309; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 3b. Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 90; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 127. Beispiel: BGH v. 28.1.1980 – II ZR 124/78, BGHZ 76, 352, 357 = AG 1981, 48 = GmbHR 1981, 111 = NJW 1980, 1278. Beispiel (AG): BGH v. 26.6.2012 – II ZR 30/11, AG 2012, 680 = ZIP 2012, 1753. Beispiel: OLG Frankfurt v. 28.2.1973 – 13 U 2/72, AG 1973, 136 = BB 1973, 863 m. krit. Anm. Rasch; krit. zu dem Urteil Abrell, BB 1974, 1467; Martens, AG 1974, 11.

2482

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

einzelner Gesellschafter1; aber auch eine Verbesserung der Gesellschafterrechte kann ein Vorteil in diesem Sinne sein2. Nur eine wertende Betrachtung kann Aufschluss darüber geben, ob ein Sondervorteil vorliegt3. Es muss sich um eine sachwidrige Bevorzugung handeln4. Sachwidrig ist z.B. die Bevorzugung des Gesellschafters gegenüber den anderen; sachwidrig ist auch die Schädigung der Gesellschaft durch einen Vertragsschluss mit dem Gesellschafter oder mit dem von ihm bevorzugten Dritten unter Übergehung eines sicheren anderen Interessenten, der evident vorteilhaftere Bedingungen bietet. Die Einräumung von Sondervorteilen an Gesellschafter macht einen Mehrheitsbeschluss nicht rechtswidrig und deshalb nicht anfechtbar, wenn die Bevorzugung durch andere Beschlusselemente angemessen kompensiert wird5. Zur Frage, ob der Beschluss über einen Unternehmensvertrag bei Fehlen eines angemessenen Ausgleichsund Abfindungsangebots wegen unangemessenen Sondervorteils anfechtbar ist oder ob diese Frage analog § 1 SpruchG ausgetragen wird, vgl. Anh. § 13 Rdnr. 1626. e) Grenzen und Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle Die Anerkennung der Treupflichten und des Gleichbehandlungsgrundsatzes darf 111 nicht zu einer arbiträren allgemeinen Inhaltskontrolle von Mehrheitsbeschlüssen führen. Die Frage, inwieweit eine Inhaltskontrolle über die Ausübung des Stimmrechts zulässig ist, wird bei § 47 Rdnr. 26 ff. behandelt. Wie bei § 47 Rdnr. 32 ausgeführt, ist eine treuwidrige und deshalb missbräuchliche Stimmabgabe unwirksam, also bei der Beschlussfeststellung nicht mitzuzählen. Wurde der Beschluss unter Mitzählung der treuwidrigen Stimmen festgestellt (vgl. § 48 Rdnr. 53), so ist er anfechtbar (Rdnr. 98). Fand keine Beschlussfeststellung statt, so kann die Treuwidrigkeit durch Feststellungsklage (Feststellung) aber gegenüber der Berufung auf den treupflichtwidrigen Beschlussinhalt richtigerweise auch durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden (Rdnr. 51). f) Ungerechtfertigte Sanktionen Sachlich ungerechtfertigte Sanktionen können zur Anfechtung der zugrundeliegenden Beschlüsse berechtigen. So z.B. der rechtswidrige Ausschluss aus der Ge1 Zu den hieraus resultierenden Ansprüchen (nicht zur Anfechtungsklage) vgl. BGH, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1972, 224 = MDR 1972, 933; BGH v. 1.12.1986 – II ZR 306/85, AG 1987, 205 = GmbHR 1987, 187 = WM 1987, 348; OLG Karlsruhe v. 16.12.1983 – 15 U 99/82, WM 1984, 656; dazu Winter, ZHR 148 (1984), 579 ff.; krit. Konow, GmbHR 1973, 121. 2 Vgl. Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 243 AktG Rdnr. 76; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 243 AktG Rdnr. 54. 3 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 28 I 4 m.w.N. 4 Gesellschaftsfremd muss der Sondervorteil nicht sein; näher Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 243 AktG Rdnr. 80 ff.; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 243 AktG Rdnr. 56. 5 Ausführlich noch 9. Aufl., Rdnr. 111; vgl. auch zum Aktienkonzernrecht BGH v. 26.6.2012 – II ZR 30/11, AG 2012, 680 = ZIP 2012, 1753. 6 Für Anwendbarkeit des Spruchverfahrens vgl. auch Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 1 SpruchG Rdnr. 8; abl. Wasmann, in: KölnKomm. SpruchG, 2005, § 1 SpruchG Rdnr. 46.

Karsten Schmidt

2483

112

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

sellschaft oder die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers aus vermeintlich wichtigem Grund (§ 46 Rdnr. 76)1. Es ist dies ein Inhaltsmangel, weil die Ermächtigung der Beschlussmehrheit, die Sanktion zu verhängen, vom Vorliegen des Grundes abhängt (zum Rechtsschutzinteresse für Anfechtungsklagen vgl. Rdnr. 136). g) Positive Stimmpflichten 113 Aus dem Missbrauchsverbot können sich ausnahmsweise auch positive Stimmpflichten ergeben (vgl. Rdnr. 108, § 13 Rdnr. 46). Das wird bei § 47 Rdnr. 31 näher entwickelt. Seit BGH v. 25.9.1986 – II ZR 262/85, BGHZ 98, 276 = BB 1986, 2152 (bestätigt durch BGH v. 23.3.1987 – II ZR 244/86, GmbHR 1987, 349 = NJW 1987, 3192) steht dieser hier seit der 6. Aufl. vertretene Grundsatz2 jedenfalls für die personalistisch strukturierte GmbH fest3. In diesen Entscheidungen wurde eine Verpflichtung bejaht, einer im Hinblick auf die Novelle 1980 bei Altgesellschaften erforderlich gewordenen Kapitalerhöhung zuzustimmen. Weitere Fälle positiver Stimmpflichten werden vor allem bei Satzungsänderungen (vgl. 10. Aufl., § 53 Rdnr. 37) und bei der Beschlussfassung über aussichtsreiche Sanierungsmaßnahmen anerkannt (§ 47 Rdnr. 31, Anh. § 45 Rdnr. 47, 54). Die positive Stimmpflicht wird in der Gerichtspraxis dann, aber auch nur dann, anerkannt, wenn der Beschluss im objektiven Interesse der Gesellschaft und der Mitgesellschafter erforderlich und für den widerstrebenden Gesellschafter zumutbar ist (näher § 47 Rdnr. 31). Liegt ein solcher Fall vor, so kann ein ablehnender Beschluss anfechtbar und ein zustimmender Beschluss im Wege der sog. positiven Beschlussfeststellungsklage durchsetzbar sein (Rdnr. 180). Es wird vielfach nicht genügen, die Mitgesellschafter auf eine Leistungsklage gegen den widerstrebenden Gesellschafter zu verweisen und die Rechtskraft des Leistungsurteils (§ 894 ZPO) abzuwarten4. Bei der positiven Beschlussfeststellungsklage wird die Stimmpflicht inzidenter geprüft (§ 47 Rdnr. 32). Solange das Beschlussergebnis nicht verbindlich festgestellt ist, gilt auch hier (vgl. Rdnr. 111 sowie § 47 Rdnr. 32): Die treuwidrig ablehnende Stimme wird bei der Beschlussfeststellung nicht mitgezählt (dazu § 47 Rdnr. 32; § 48 Rdnr. 53)5. Ihre Mitzählung ist rechtswidrig und macht den Beschluss anfechtbar, soweit sie das Beschlussergebnis verändert (Rdnr. 101).

1 Vgl. nur OLG Brandenburg v. 15.10.1997 – 7 U 56/95, GmbHR 1998, 193, 194; als Satzungsverletzung eingeordnet bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 110. 2 6. Aufl., § 47 Rdnr. 26; charakteristisch für die Reaktion der seinerzeit noch herrschenden Gegenansicht Geßler, in: Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, 1981, S. 43 f.; für die h.M. Martin Winter, S. 167 ff. 3 Vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 111. 4 Für einen Vorrang der Leistungsklage aber wohl BGH v. 29.9.1986 – II ZR 285/85, WM 1986, 1556 = BB 1987, 506 (Personengesellschaft); für GmbH Koppensteiner, GES 2012, 488, 494. 5 BGH v. 9.11.1987 – II ZR 100/87, BGHZ 102, 172, 176 = ZIP 1988, 22, 24 (KG); OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 45 = ZIP 1991, 1430, 1432.

2484

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

4. Inhaltsverstoß gegen die Satzung oder gegen Vereinbarungen der Gesellschafter a) Satzungswidrigkeit Ein Beschluss ist anfechtbar, sofern er seinem Inhalt nach mit Satzungsregelun- 114 gen nicht in Einklang steht (vgl. auch § 243 Abs. 1 AktG)1. Handelt es sich um (zustandsbegründende) Satzungsdurchbrechung mit Dauerwirkung, so kann der Beschluss sogar nichtig sein (str.; vgl. Rdnr. 34 sowie 10. Aufl., § 53 Rdnr. 27 ff.). Hierher gehört etwa die Änderung des Unternehmensgegenstands (dazu § 3 Rdnr. 18 f.) oder eine von der Satzung abweichende Beschlussfassung über die Auswahl künftiger Geschäftsführer. Eine nur ad hoc wirkende Satzungsdurchbrechung macht den Beschluss anfechtbar (Rdnr. 34), soweit nicht alle Gesellschafter zustimmen (auch hierzu Rdnr. 34; teils abweichend 10. Aufl., § 53 Rdnr. 30a). Satzungswidrig ist der Beschluss nur, wenn er gegen „echte“ (korporative) Satzungsbestandteile (zur Abgrenzung § 3 Rdnr. 102 ff.) verstößt2, die nicht bloß Ordnungsvorschriften enthalten3. Diese Einschränkung spielt allerdings nur eine geringe Rolle, denn der Verstoß gegen „unechte“ (nichtkorporative) Satzungsregeln kann als Verstoß gegen Abreden unter den Gesellschaftern und damit aus diesem Grund als Anfechtungsgrund zu werten sein (Rdnr. 116). Korporativ wirkende Verträge (Unternehmensverträge nach §§ 291, 292 AktG, Verschmelzungs- und Spaltungsverträge nach §§ 4 ff., §§ 126 ff. UmwG) haben materiell Satzungscharakter und können nach der Eintragung der Konzernbildung oder Umwandlung dem Satzungsinhalt gleichstehen (zu den hiervon zu unterscheidenden Gesellschaftervereinbarungen vgl. Rdnr. 116)4. Von der objektiven Satzungsverletzung zu unterscheiden ist der Eingriff in satzungsmäßige Sonderrechte einzelner Gesellschafter; er macht den Beschluss vorbehaltlich der Zustimmung betroffener Gesellschafter unwirksam (Rdnr. 54). Für bloße Verfahrensverstöße gegen die Satzung gelten die Ausführungen bei Rdnr. 64 ff., 99 ff. b) Satzungszweckwidrigkeit Zu den satzungswidrigen und damit u.U. anfechtbaren Beschlüssen gehören 115 auch Fälle der Unvereinbarkeit mit dem Gesellschaftszweck5. Im Einzelnen ist zu unterscheiden: Maßnahmen, die den Gesellschaftszweck auf Dauer im Kern berühren (z.B. Aufgabe der erwerbswirtschaftlichen Zielsetzung), bedürfen nicht nur der einfachen oder gemäß § 53 Abs. 2 der qualifizierten Mehrheit, sondern es müssen alle Gesellschafter zustimmen (10. Aufl., § 53 Rdnr. 181). Fehlt es hieran, so ist der Beschluss unwirksam (vgl. Rdnr. 54). Beschlüsse über einzelne Maßnahmen, die ohne eigentliche Zweckänderung gegen den satzungsmäßigen 1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 110; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 146; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 122 f.; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 145; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 211. 2 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 146. 3 RGZ 170, 83, 97; OLG Hamm v. 7.1.1985 – 8 U 47/84, AG 1986, 260 = ZIP 1985, 741, 744; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 146; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 145. 4 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 151. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 93; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 148 f.; Zöllner, Schranken, S. 318 ff.

Karsten Schmidt

2485

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Gesellschaftszweck verstoßen, können rechtswidrig und damit anfechtbar sein1. Hieraus lässt sich allerdings kein genereller Vorrang des objektiven Gesellschaftsinteresses vor dem Zweckmäßigkeitsurteil der Mehrheitsgesellschafter herleiten2. Der Gesellschaftszweck darf insbesondere nicht mit dem Unternehmensgegenstand gleichgesetzt werden (vgl. zu diesem § 3 Rdnr. 9 ff.). Der Unternehmensgegenstand ist durch die Satzung festgeschrieben, so dass jede Änderung des Unternehmensgegenstands Satzungsänderung (bzw. Satzungsdurchbrechung mit Dauerwirkung i.S. von Rdnr. 54) ist. Beschlüsse über Einzelmaßnahmen verstoßen nur ausnahmsweise gegen den Gesellschaftszweck. Der Gesellschaftszweck lässt dem Ermessen der Mehrheit3 hinsichtlich einzelner Strategien und Maßnahmen Spielraum. Das kann auch für nachteilige Geschäfte gelten4. Bloße Unzweckmäßigkeit der beschlossenen Maßnahme ist noch kein Verstoß gegen den Gesellschaftszweck, also noch nicht Anfechtungsgrund (gegen Zweckmäßigkeitskontrolle auch § 47 Rdnr. 26)5. Spenden können vom Gesellschaftszweck und damit von der Mehrheitsherrschaft umfasst sein6. Bei Spenden an politische Parteien, die mit dem Erwerbszweck kollidieren können7, und sonstigen freiwilligen Vermögenszuwendungen wird zu unterscheiden sein8. Über mit dem Erwerbszweck jedenfalls mittelbar vereinbare Spenden kann die Mehrheit nach eigenem, wenn auch pflichtgemäßem Ermessen entscheiden. Nur von Fall zu Fall stellt sich die Frage des Missbrauchs der Mehrheitsherrschaft (Rdnr. 107, 111). Maßnahmen dagegen, die, wie philanthropische oder allgemeinpolitische Spenden größeren Ausmaßes, völlig außerhalb des Erwerbszwecks einer GmbH mit Unternehmenszweck liegen, bedürfen der Zustimmung aller Gesellschafter und sind ohne eine solche Zustimmung unwirksam. Gleiches gilt für Unternehmensverträge, die – wie Gewinnabführungsverträge – durch den Erwerbszweck der Gesellschaft nicht mehr gedeckt sind (str.; vgl. Rdnr. 54; Anh. § 13 Rdnr. 147, 201). c) Nebenabreden (sog. Gesellschaftervereinbarungen) 116 Ein Verstoß gegen Abreden der Gesellschafter untereinander (§ 3 Rdnr. 114 ff.) macht den Beschluss nicht ohne weiteres anfechtbar (Rdnr. 117)9. Das wird auch bei § 47 Rdnr. 53 für den Bereich der rein obligatorischen Stimmbindungen aus1 Wie hier Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 148. 2 Zöllner, Schranken, S. 320 f.; weitergehend aber Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 96. 3 Zum Mehrheitsermessen OLG Düsseldorf v. 14.3.1996 – 6 U 119/94, AG 1996, 373 = GmbHR 1996, 689, 693 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 96. 4 Zur Abgrenzung Zöllner, Schranken, S. 329 ff. 5 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 53 (Anfechtbarkeit nur bei „evident“ ermessensfehlerhaftem Beschluss); weiter geht Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 96. 6 Vgl. Fleischer, AG 2001, 171 ff.; Karsten Schmidt, in: Non Profit Law Yearbook I, 2002, S. 116 f. 7 Dazu Rittner, in: FS Knur, 1972, S. 223; besonders eng Meilicke, NJW 1959, 409 ff.; vgl. aber auch Fleischer, AG 2001, 171, 179. 8 Eingehend: Karsten Schmidt, in: Non Profit Law Yearbook I, 2002, S. 116 ff. 9 Zum Folgenden vgl. eingehend Ulmer, NJW 1987, 1849 ff.; Winter, ZHR 154 (1990), 259 ff.; Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 442 ff.; Zöllner, in: Henze/Timm/Westermann, Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 89; s. auch Goette, ebd., S. 119 ff.

2486

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

geführt. Sie begründen keine durch Anfechtbarkeit sanktionierte korporative Bindung1. Besondere Regeln gelten für Gesellschaftervereinbarungen (Nebenverträge) i.S. von § 3 Rdnr. 114 ff. Soweit es um rechtsverbindliche Vereinbarungen von organisationsrechtlichem (korporativem) Charakter geht, die alle Gesellschafter binden, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verstoß einer Satzungswidrigkeit gleichgestellt werden kann. Im Fall einer Verletzung von Satzungsregelungen, die sich mit Hilfe der schuldrechtlichen Nebenabreden auslegen oder konkretisieren lassen, kann die Anfechtung auf die Satzungswidrigkeit des Beschlusses gestützt werden2. Soweit wirklich nur die schuldrechtliche Abrede unter den Gesellschaftern verletzt wird, wird erwogen, ob eine Treupflichtverletzung vorliegt3 oder ob der Durchgriffsgedanke eine Gleichstellung von Vertragswidrigkeit und Satzungswidrigkeit rechtfertigt4. Die Schwierigkeit beruht darauf, dass die Beschlussfassung Verbandshandeln ist und dass eine Rechtsbindung auf Verbandsebene grundsätzlich nur durch Gesetz, Satzung und Treupflicht gewährleistet ist. Die Einhaltung einer Nebenabrede muss deshalb grundsätzlich durch Klage gegen die zu ihrer Einhaltung verpflichteten Mitglieder durchgesetzt werden (vgl. § 47 Rdnr. 55). Es gibt jedoch korporativ wirkende Bindungen der Gesellschafter auch außerhalb der Satzung5, und es ist zu bedenken, dass die Anfechtungsklage – obwohl Gestaltungsklage – ihrer Funktion nach dazu dient, die unter den Gesellschaftern bestehenden Ansprüche auf Beseitigung rechtswidriger Beschlüsse durchzusetzen (Rdnr. 36). Waren alle Mitglieder gebunden und kann die Rechtsverletzung nur durch Rückgängigmachung des Beschlusses behoben werden, so gebietet es schon die Prozessökonomie, die Anfechtung des Beschlusses zuzulassen6. Dies ist im Ergebnis der Lösungsweg des BGH. Nach BGH v. 20.1.1983 – II ZR 243/81, BB 1983, 996 = GmbHR 1983, 196 kann der Mehrheitsbeschluss, sich an einem fremden Unternehmen zu beteiligen, anfechtbar sein, wenn sich alle Gesellschafter untereinander verpflichtet haben, eine solche Geschäftstätigkeit der GmbH zu unterlassen. Nach BGH v. 27.10.1986 – II ZR 240/85, BB 1987, 218 = GmbHR 1987, 94 kann der Beschluss, einen Gesellschafter-Geschäftsführer abzuberufen, an1 H.M.; vgl. statt vieler Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 532 ff. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 118; krit. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 155; Ulmer, NJW 1987, 1851 f. 3 Auch hiergegen Martin Winter, S. 51 f. 4 Dazu Ulmer, NJW 1987, 1853 f. 5 Karsten Schmidt, GesR, § 5 I 5; im Ergebnis übereinst. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 118; umfassend Ehricke, Schuldvertragliche Nebenabsprachen zu GmbH-Gesellschaftsverträgen, 2004; Milch, Schuldrechtliche Absprachen bei der GmbH, 2004; Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Noack, Der allseitige Gesellschafterbeschluss als „schuldrechtliche Abrede“ und dessen korporationsrechtliche Folgen, NZG 2010, 1017; Rossig, Gesellschafterabsprachen bei GmbH und Close Corporation, 2003; Westermann, Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnungen in der Kapitalgesellschaft, 1994; Priester, in: FS Claussen, 1997, S. 319 ff.; Zöllner, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 89; s. auch Baumann/Reiß, ZGR 1989, 212 f.; Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 455 ff.; Wicke, Schuldrechtliche Nebenvereinbarungen bei der GmbH, DStR 2006, 1137; Ulmer, in: FS Röhricht, 2005, S. 633 ff. 6 Insoweit wie hier Karsten Schmidt, GesR, § 5 I 5; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 124; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 118; Bedenken gegen eine solche Begründung bei Ulmer, NJW 1987, 1850; Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 450.

Karsten Schmidt

2487

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

fechtbar sein, wenn sich alle Gesellschafter einig waren, eine Abberufung solle nur mit Zustimmung des betroffenen Geschäftsführers erfolgen. Der BGH v. 15.3.2010 – II ZR 4/09, GmbHR 2010, 980 = NJW 2010, 3718 = ZIP 2010, 1541 hat außerhalb des Anfechtungsrechts, nämlich bezogen auf Sozialansprüche, die korporative Wirkung solcher Abreden bestätigt1 Die Rechtsprechung2 ist allerdings uneinheitlich3. Die Grundlagenentscheidungen des BGH sind bei größeren Teilen der Literatur auf grundsätzliche Ablehnung gestoßen4. Ihnen ist aber aus den dargelegten Gründen im Grundsatz zu folgen (vgl. auch § 47 Rdnr. 53)5. Im Fall des Rechts auf das Geschäftsführeramt ist sogar zu erwägen, ob nicht ein zuwiderlaufender Beschluss, weil gegen ein korporatives Sonderrecht verstoßend, unwirksam ist (Rdnr. 54). Die Einzelheiten sind noch immer nicht ausdiskutiert. Folgende Voraussetzungen scheinen unverzichtbar: Es müssen erstens alle Gesellschafter gebunden sein; jedenfalls alle, die für den angefochtenen Beschluss gestimmt haben6. Ohne eine umfassende Bindung äußert die Vereinbarung keine korporativen Wirkungen. Die Bindung muss zweitens rechtsverbindlich sein; besteht nur ein formloses Einverständnis (so wohl im Fall des BGH v. 27.10.1986 – II ZR 240/85, BB 1987, 218 = GmbHR 1987, 94), so kommt eine Anfechtung nur wegen Treupflichtverletzung in Betracht7. Die Bindung muss schließlich inhaltlichen Bezug zur Verfassung der GmbH haben; in Betracht kommt also nur eine Bindung, die auch tauglicher Satzungsbestandteil wäre. d) Vertragswidrigkeit? 117 Die Verletzung schuldrechtlicher Abreden gegenüber Dritten ist kein Anfechtungsgrund. Weder Nichtigkeit noch Anfechtbarkeit liegt z.B. vor, wenn sich sämtliche GmbH-Anteile in der Hand von Treuhändern befinden, die ihren

1 Dazu eingehend Noack, NZG 2010, 1017 ff. 2 Zuletzt OLG München v. 9.8.2012 – 23 U 4173/11, GmbHR 2012, 1075, 1078 m. Anm. Römermann „Media-Saturn“. 3 Ablehnend namentlich OLG Stuttgart v. 7.2.2001 – 20 U 52/97, DB 2001, 854, 859 = (L) NZG 2001, 416 – „Dornier“. 4 Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 33 Rdnr. 75; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 44; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 Rdnr. 58; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 124 (mit Konzessionen aus Gründen der Prozessökonomie); Ulmer, in: Ulmer, § 3 Rdnr. 124 f.; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 84; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 154 ff.; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 536; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 148; Dürr, Nebenabreden im Gesellschaftsrecht, 1994, S. 223; Martin Winter, S. 51 f.; Martin Winter, ZHR 154 (1990), 259 ff.; Vomhof, GmbHR 1984, 181 f.; Ulmer, NJW 1987, 1849; Ulmer, in: FS Röhricht, 2005, S. 633; Dürr, BB 1995, 1365 ff.; Habersack, ZHR 164 (2000), 1, 10; Wicke, DStR 2006, 1137, 1143 f.; reserviert auch Goette, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 128 f. 5 OLG Hamm v. 12.4.2000 – 8 U 165/99, GmbHR 2000, 673, 674; Karsten Schmidt, GesR, § 5 I 5, § 36 III 4c; Joussen, Gesellschafterabsprachen …, 1995, S. 146 ff.; Ehricke, Schuldvertragliche Nebenabreden …, 2004, S. 29 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 116; Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 442, 451 ff. 6 Zust. OGH Wien v. 5.12.1995 – 4 Ob 588/95, AG 1996, 329; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 118; a.M. Happ, ZGR 1984, 177 f. 7 Vgl. aber wiederum Martin Winter, S. 51 f.

2488

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Treugeber durch Beschluss als Geschäftsführer abberufen1 oder sonst das Treuhandverhältnis verletzen2. Hier muss auf der Basis der schuldrechtlichen Treuhandbeziehung im Innenverhältnis für den Schutz des Treugebers gesorgt werden, zumal diesem ein Anfechtungsrecht gegen den Beschluss versagt ist (Rdnr. 128). Anders verhält es sich nur, wenn der Beschluss zugleich eine Treuwidrigkeit gegenüber dem Gesellschafter (Treuhänder) enthält. Allgemein reicht der Verstoß gegen eine schuldrechtliche Verpflichtung (z.B. Stimmbindung [vgl. § 47 Rdnr. 53] oder einstweilige Verfügung [dazu § 47 Rdnr. 59]) nicht für eine Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Beschlusses aus (näher § 47 Rdnr. 19). Kein allgemeiner Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund liegt auch vor, wenn Gesellschafter eine juristische Person ist, deren Organ bei der Abstimmung im Verhältnis zu den Mitgliedern dieser Gesellschafter-Gesellschaft pflichtwidrig handelt3. Wenn die beschlussfassenden Mitgesellschafter um die Pflichtwidrigkeit der Stimmabgabe wissen, kann diese allerdings wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht (§ 35 Rdnr. 187 ff.) unwirksam sein (vgl. zu den Konsequenzen für den Beschluss Rdnr. 51, 119; § 47 Rdnr. 32). e) Grenzen der Satzungsautonomie Die Satzung kann die Anfechtungsgründe nicht wirksam beschränken, ins- 118 besondere nicht auf einen numerus clausus begrenzen4. Dagegen kann die Satzung bestimmte Beschlüsse für rechtens und bestimmte Verfahrensregeln zu bloßen Ordnungsvorschriften erklären, soweit nicht satzungsfeste Gesetzesvorschriften oder zwingende rechtliche Grundsätze entgegenstehen5. Vollends zeigt sich beim Anfechtungstatbestand der Satzungswidrigkeit (Rdnr. 114) der Vorrang der Satzungsautonomie gegenüber dem dispositiven Recht.

5. Heilung von Anfechtungsmängeln und Rügeverlust a) Zustimmung Anfechtungsmängel, die zur Disposition einzelner Gesellschafter stehen, können durch deren Zustimmung der von dem Mangel Betroffenen geheilt werden6. Hierher gehören insbesondere: die Verletzungen von Informations- und Teilnahmerechten oder die Ungleichbehandlung von Gesellschaftern. Ähnlich, wenn 1 BGH v. 1.3.1962 – II ZR 252/59, LM Nr. 5 zu § 47 GmbHG = BB 1962, 385 = MDR 1962, 374; ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 56 (keine Nichtigkeit) und 79 (kein Anfechtungsgrund). 2 BGH v. 25.4.1966 – II ZR 80/65, LM Nr. 8 zu § 47 GmbHG = BB 1966, 636 = JZ 1966, 483 = NJW 1966, 1459 = WM 1966, 614; Kuhn, WM 1966, 1127; s. auch zum Vereinsrecht BGH v. 2.7.2007 – II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942, 1943 Rdnr. 19. 3 A.M. für den Fall, dass die Mitgesellschafter dies wissen, OLG Hamburg, HansGZ 1923, B, 69, 71. 4 Vgl. BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 273 = NJW 1954, 1563; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 157; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 55. 5 Ebenso Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 157; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 55. 6 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 168; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 60; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 136.

Karsten Schmidt

2489

119

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

die Stimmabgabe eines Vertreters nach § 177 BGB oder nach § 181 BGB unwirksam und das Stimmergebnis deshalb mangels Zustimmung falsch ausgezählt war (§ 47 Rdnr. 87 und 182). Die Anfechtungsbefugnis aller, auch der von dem Mangel nicht selbst betroffenen, Gesellschafter (Rdnr. 128) hindert diese heilende Zustimmung nicht, denn es geht um die Disposition über den Anfechtungsgrund. Bei Formalmängeln beseitigt die Zustimmung der Betroffenen die Relevanz des Mangels (Rdnr. 100 ff.). Individuelle Inhaltsmängel stehen zur Disposition derer, deren Rechte und Interessen beeinträchtigt sind. Insgesamt kommt diese Form der Heilung nur in Betracht, wenn sich der Beschlussmangel in der Verletzung individueller Rechte erschöpft. Die Heilung des Anfechtungsmangels ist nicht mit dem bloßen Fortfall der Anfechtungsbefugnis gleichzusetzen (vgl. auch Rdnr. 122). Der Fortfall der Anfechtungsbefugnis beseitigt nicht die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses und wirkt nur gegen den Zustimmenden (vgl. zu dieser Rdnr. 139)1. Die Heilung des Anfechtungsmangels lässt dagegen die Rechtswidrigkeit des Beschlusses entfallen, wirkt also nicht nur gegen den Zustimmenden selbst. Die Zustimmung kann ausdrücklich oder stillschweigend erklärt werden, und zwar vor, während oder nach der Beschlussfassung. Heilung (die einen Mangel mit Wirkung erga omnes beseitigt) verlangt mehr als ein bloßer Rügeverlust. Die bloße Nicht-Rüge kann grundsätzlich nur Formalfehler in der Versammlung heilen (vgl. § 51 Rdnr. 31). § 245 Nr. 1 AktG, der die Anfechtungsbefugnis von einem förmlichen Widerspruch abhängig macht, gilt nicht für die GmbH (vgl. auch dazu Rdnr. 139). Eine entsprechende Regelung kann aber durch die Satzung eingeführt werden. Die Unterschrift der Gesellschafter unter dem Protokoll kann als Zustimmung zu dem Beschluss verstanden werden, wenn sich nicht aus dem Protokoll selbst oder aus dem Ablauf der Versammlung oder den Modalitäten der Unterzeichnung ein anderes ergibt. b) Vollversammlung 120 Zur Heilung von Mängeln durch Abhaltung einer Vollversammlung vgl. § 51 Rdnr. 35 ff. Zum Erfordernis einer rügelosen Beteiligung vgl. § 51 Rdnr. 36. c) Bestätigung durch Beschluss 121 Ein Sonderfall der Heilung ist der einer fehlerfreien Bestätigung eines anfechtbaren Beschlusses durch einen seinerseits mangelfreien Beschluss (vgl. Rdnr. 32, 165)2. Nach § 244 AktG kann die Anfechtung nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der anfechtbare Beschluss durch einen neuen Beschluss bestätigt worden ist und dieser Beschluss weder nichtig3 noch rechtzeitig angefochten ist4; die Anfechtung des Erst-Beschlusses entfällt auch, wenn eine gegen den Zweit-Beschluss gerichtete Anfechtungsklage rechtskräftig abgewiesen worden 1 So aber Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 168. 2 Vgl. zur dogmatischen Einordnung Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 244 AktG Rdnr. 4 ff.; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 244 AktG Rdnr. 12; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 131; Habersack/Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391 ff.; Kiethe, NZG 1999, 1086 ff.; Kocher, NZG 2006, 1 ff. 3 Vgl. Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 244 Rdnr. 7. 4 BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165 verlangt, weitergehend, einen mangelfreien Beschluss.

2490

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

ist1. Im Gegensatz zu einem wiederholenden Beschluss (Rdnr. 32, 164) setzt die Bestätigung keine Neuvornahme voraus, so dass die materiellen Voraussetzungen des zu bestätigenden Beschlusses im Zeitpunkt der Bestätigung nicht mehr vorliegen müssen2. Diese Regeln gelten auch für die GmbH3. Es handelt sich um allgemeine verbandsrechtliche Grundsätze, die im Aktiengesetz lediglich besonderen Ausdruck gefunden haben, einer speziellen Regelung aber nicht bedürfen4. Vertreten wird, dass eine solche Heilung nur bei Verfahrensmängeln möglich sei, während eine inhaltliche Nachbesserung stets als neuer Beschluss aufgefasst werden müsse5. Der praktische Unterschied scheint gering, weil die Heilung wie auch die Neuvornahme nur durch einen neuen Beschluss erfolgen kann. Der Zweitbeschluss beseitigt einerseits nicht bloß das Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtungsklage6, beseitigt aber anderseits auch nicht die anfängliche Rechtswidrigkeit des anfechtbaren Ausgangsbeschlusses. Geheilt wird nur die Rechtswidrigkeit der beschlossenen Regelung. Diese Folge tritt mit Wirkung ex nunc ein (arg. § 244 Satz 2 AktG)7. Zwischenzeitlich erworbene Rechte bleiben (vorbehaltlich des Einwands unzulässiger Rechtsausübung) unberührt8. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die Anfechtungsklage für die Vergangenheit noch fortgesetzt werden kann, vgl. Rdnr. 166. d) Rügeverlust Von der Heilung zu unterscheiden ist der Verlust des Anfechtungsrechts durch 122 Rügeverzicht oder Rügeverlust (dazu Rdnr. 138 ff.). Beide Tatbestände überschneiden sich, haben aber unterschiedliche Rechtsfolgen9. Die Heilung macht aus dem rechtswidrigen Beschluss einen rechtmäßigen Beschluss; sie wirkt für und gegen jedermann, auch wenn sie nur von demjenigen herbeigeführt werden kann, der von dem Anfechtungsgrund betroffen ist (Rdnr. 119). Der Rügeverzicht oder Rügeverlust beseitigt nur die individuelle Anfechtungsbefugnis und macht den Beschluss als solchen nicht fehlerfrei. Auch der Ablauf der Anfechtungsfrist (Rdnr. 141) ist von der eigentlichen Heilung zu unterscheiden. Der Be1 Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 244 AktG Rdnr. II 4a. 2 BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165 (für AG); Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 149. 3 Vgl. § 194 RegE 1971; OGH Wien, GesRZ 1993, 103, 105; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 131; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 160; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 61; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 135; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 137; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/ Simon, Anh. § 47 Rdnr. 56; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 149; krit. Fehrenbach, S. 262 ff. 4 Vgl. OGH Wien v. 19.12.1991 – 8 Ob 595–596/90, GesRZ 1993, 103, 105 (wo eine Sonderregel fehlt). 5 OLG München v. 14.11.2012 – 7 AktG 2/12, AG 2013, 173 = ZIP 2012, 2439, 2442 (AG); Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 162. 6 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 131 gegen BGH v. 27.9.1956 – II ZR 144/55, BGHZ 21, 354, 356. 7 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 131; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 165; näher Zöllner, ZZP 81 (1968), 140 f.; Karsten Schmidt, JZ 1977, 775; a.M. Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 100. 8 BGH v. 8.5.1972 – II ZR 96/70, BB 1972, 771 = GmbHR 1972, 177 = NJW 1972, 1320. 9 Wie hier Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 136; s. aber Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 168.

Karsten Schmidt

2491

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

schluss wird durch den Fristablauf zwar endgültig wirksam, dies aber nicht, weil er rechtmäßig wird, sondern weil er unanfechtbar geworden ist.

6. Rechtsfolgen der Anfechtbarkeit a) Die sog. Anfechtungsklage 123 Die Anfechtbarkeit wird durch eine Gestaltungsklage geltend gemacht: durch die kassatorische Klage mit dem Antrag, den Beschluss für nichtig zu erklären1. Dieses sog. Anfechtungsklageerfordernis ist umstritten, aber seine Anerkennung entspricht dem berechtigten Standpunkt der Gerichte (Rdnr. 45). Das sog. Anfechtungsklageerfordernis betrifft nur den Eintritt der Nichtigkeit. Es schließt eine nichtprozessuale Geltendmachung des Mangels nicht aus (Rdnr. 43), weil mit dem formellen Gestaltungsklagerecht ein materiellrechtlicher Anspruch auf Aufhebung des rechtswidrigen Beschlusses einhergeht und dem Anfechtungsanliegen auch durch Aufhebung des Beschlusses seitens der Gesellschafter genügt werden kann (vgl. Rdnr. 45). Heben die Gesellschafter den Beschluss nicht auf, so hilft nur die Anfechtungsklage. Eine bloße Anfechtungserklärung nach § 143 BGB genügt nicht2, ebenso wenig ein Feststellungsprozess (der Unterschied liegt nicht nur in der konstitutiven Wirkung des Gestaltungsprozesses, sondern auch in dessen Festlegung auf bestimmte Parteien, vgl. Rdnr. 147 ff.). Erst mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils wird der anfechtbare Beschluss nichtig (vgl. zu den Urteilswirkungen näher Rdnr. 171 ff.)3. Damit ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass auch schon die bloße Anfechtbarkeit Auswirkungen auf die Vollziehbarkeit des Beschlusses haben kann (sogleich Rdnr. 124). b) Anfechtungseinrede? 124 Die Anfechtbarkeit kann in engen Grenzen auch durch Einrede geltend gemacht werden4. Dies ist aber keine „Anfechtung durch Einrede“5. Die Erhebung einer 1 Vgl. z.B. RGZ 166, 129, 131; BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235; BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 268; BGH v. 13.1.2003 – II ZR 227/00, BGHZ 153, 285 = GmbHR 2003, 351 = NZG 2003, 286; Martin Schwab, S. 269 (für § 243 AktG); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 159; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 190 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 40, 67; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 81; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 136; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 117; eingehend Karsten Schmidt, AG 1977, 205 ff., 247 f.; s. aber Zöllner/Noack, ZGR 1989, 534. 2 A.M. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 191 (aber mit Einschränkungen Rdnr. 194); für nicht strukturändernde Beschlüsse auch Casper, ZHR 163 (1999), 76 ff. 3 Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 155; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 117, 155; zu Unrecht einschränkend für personalistische Gesellschaften Timm, in: FS Fleck, 1988, S. 368 f. 4 Vgl. dazu etwa Vorinstanz bei RGZ 89, 377; Noack, S. 146 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 192 f.; Zöllner/Noack, ZGR 1989, 543; a.M. Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 81; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 117, 153; weitergehend Fehrenbach, S. 316 ff. 5 Obgleich bisweilen von einer solchen die Rede ist (vgl. nur RGZ 89, 377 – Ausführungen der Vorinstanz –; RG, Holdh. 23, 103 = LZ 1913, 683, aber ohne hinreichende Trennung von Anfechtbarkeit und Nichtigkeit; OLG Karlsruhe, JW 1932, 2636; OLG München, HRR 1940 Nr. 1357; Brodmann, § 47 Rdnr. 4k a.E.); in die gleiche Richtung weist die

2492

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

bloßen Einrede kann aus dem anfechtbaren keinen nichtigen oder unwirksamen Beschluss machen. Es geht bei der Einrede lediglich darum, dass sich die Beteiligten u.U. auch gegenüber den Rechtsfolgen eines Beschlusses auf dessen Rechtswidrigkeit (und damit Anfechtbarkeit) berufen können1. So wird beispielsweise im Ausschließungsprozess gegen einen Gesellschafter nicht nur die Wirksamkeit eines Ausschließungsbeschlusses geprüft, sondern auch die materielle Berechtigung des Ausschlusses2, ähnlich bei der Abberufung eines Geschäftsführers3. Regelmäßig richtet sich die Einrede der Anfechtbarkeit gegen den Vollzug eines anfechtbaren und damit nur vorläufig wirksamen Beschlusses. Dass die Anfechtbarkeit den Vollzug eines Beschlusses suspendieren kann, zeigt z.B. die Regelung des § 16 Abs. 2 UmwG. Ein wohl eher theoretisches Beispiel ist die Nichtbefolgung eines Auskunftsverweigerungsbeschlusses (§ 51a Rdnr. 43). Aber auch sonst können die Geschäftsführer gegenüber Weisungsbeschlüssen deren inhaltliche Rechtswidrigkeit einwenden, auch wenn und solange diese nicht zur Nichtigkeit führt (vgl. § 43 Rdnr. 130 ff.; s. auch § 37 Rdnr. 58 ff.)4. Man wird dieses Recht jedoch auf den Fall erhobener Anfechtungsklage und/oder eindeutiger Rechtswidrigkeit beschränken müssen (zur Frage, ob den Geschäftsführern sogar eine eigene Anfechtungsbefugnis zusteht, vgl. Rdnr. 134). Wenn über die Einforderung der Einlagen (§ 46 Nr. 2) bzw. von Nachschüssen (§ 26) oder über die Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 46 Nr. 4) Beschluss gefasst worden ist, kann die Anfechtbarkeit des Beschlusses aufschiebende Wirkung haben5, die durch Leistungsverweigerung, aber auch durch einstweilige Verfügung (Rdnr. 183) durchgesetzt werden kann. Im Fall eines Umwandlungsbeschlusses kann das Eintragungshindernis im Verfahren nach §§ 16 Abs. 3, 198 Abs. 3 UmwG abgewendet werden (auch hierzu Rdnr. 183). Eine Gewinnauszahlung kann verweigert werden, wenn der Gewinnverwendungsbeschluss angefochten ist (vgl. § 46 Rdnr. 45). Gegenüber der Inanspruchnahme eines Geschäftsführers ließ OLG München, HRR 1940 Nr. 1357 sehr weitgehend die Einwendung zu, dass der nach § 46 Nr. 8 gefasste Beschluss anfechtbar sei (dazu näher § 46 Rdnr. 157). Umgekehrt kann, wenn sich ein auf Schadensersatz belangter Geschäftsführer auf Haftungsbefreiung durch Entlastung beruft, Anfechtbarkeit des Beschlusses eingewendet werden (dazu § 46 Rdnr. 99). Regelmäßig wirkt die sog. Einrede der Anfechtbarkeit nur dilatorisch. Es wird geltend gemacht, dass die Rechtslage in der Schwebe ist, solange nicht feststeht, ob der Beschluss unanfechtbar oder durch kassa-

1 2 3 4

5

von Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 190, 192, für ausreichend erachtete Anfechtungserklärung; s. auch Zöllner/Noack, ZGR 1989, 543; Raiser, in: FS Heinsius, 1991, S. 650; abl. mit Recht A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 161; Feine, S. 550; Kolb, in: FS Bumke, 1939, S. 272. Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 50. Vgl. OLG Düsseldorf v. 22.10.1998 – 6 U 78/97, GmbHR 1999, 543, 547 (mit der bedenklichen Folgerung, eine Anfechtungs-Widerklage sei unzulässig). Vgl. OLG Brandenburg v. 15.10.1997 – 7 U 56/95, GmbHR 1998, 193, 196. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 22 f.; Mertens, in: Hachenburg, 7. Aufl., § 43 Rdnr. 82; Meyer-Landrut/Miller, §§ 35–38 Rdnr. 87; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, § 37 Rdnr. 17; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 43 Rdnr. 35; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 192 und 208; Immenga, GmbHR 1973, 8; näher Fleck, GmbHR 1974, 227 f. Noch weitergehend BGH v. 1.6.1987 – II ZR 128/86, BGHZ 101, 113 = AG 1988, 15 = GmbHR 1988, 18 = NJW 1987, 2514 = WM 1987, 1071 = JZ 1987, 1081 m. Anm. Karsten Schmidt; dazu Rdnr. 125.

Karsten Schmidt

2493

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

torisches Urteil vernichtet werden wird. Dann kann der um die Leistung geführte Prozess nach § 148 ZPO ausgesetzt und das Ergebnis der Anfechtungsklage abgewartet werden. Wird der Beschluss bestandskräftig (z.B. weil die Anfechtungsfrist verstrichen ist), so entfällt die dilatorische Einrede. 125 Nur ausnahmsweise begründet die Rechtswidrigkeit eines Beschlusses unabhängig von seiner Aufhebung eine peremptorische Einrede. Diese Einrede basiert nicht auf der Anfechtbarkeit des Beschlusses (also auf seiner nur vorläufigen Wirksamkeit), sondern auf seiner auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist fortwirkenden materiellen Rechtswidrigkeit (dazu Rdnr. 143 a.E.). So verhält es sich insbesondere, wenn eine die Anfechtbarkeit begründende Rechtswidrigkeit unabhängig von der Beschlussanfechtung Ersatzansprüche auslöst. Nach BGH v. 15.5.1972 – II ZR 70/70, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = MDR 1972, 933 lässt sich ein Verstoß gegen den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Gesellschafter auf ganz unterschiedliche Weise ausgleichen, z.B. durch Rückgewährpflichten des Empfängers rechtswidrig zugesprochener Leistungen oder durch Ausgleichsansprüche benachteiligter Gesellschafter1. Insbesondere die Dauerwirkung eines rechtswidrigen Beschlusses kann zur Folge haben, dass trotz seiner Unanfechtbarkeit noch die Rechtswidrigkeit des Beschlusses geltend gemacht wird. Nach BGH v. 1.6.1987 – II ZR 128/86, BGHZ 101, 113 = JZ 1987, 1081 m. Anm. Karsten Schmidt kann in der zweigliedrigen GmbH ein Gesellschafter gegen den anderen auch ohne Anfechtung und sogar nach Ablauf der Anfechtungsfrist geltend machen, dass der andere ein nur zum Schein abgegebenes vollstreckbares Schuldanerkenntnis rechtswidrig zur Einziehung des Geschäftsanteils missbraucht hat. Ähnlich wird man bei Beschlüssen, die die Unternehmensstrategie betreffen (Weisungen, Befreiung vom Wettbewerbsverbot etc.), die Berufung auf die Rechtswidrigkeit eines unanfechtbar gewordenen Beschlusses nicht davon abhängig machen dürfen, ob der Beschluss noch durch Anfechtungsurteil aufgehoben werden kann. Auch bei diesen Fällen handelt es sich nicht wirklich um eine „Anfechtung des Beschlusses durch Einrede“, sondern um die Geltendmachung seiner Rechtswidrigkeit, die auch (!) die Anfechtung rechtfertigen würde bzw. gerechtfertigt hätte. c) Eintragungshindernis? 126 Die bloße Anfechtbarkeit eines Beschlusses hindert nicht dessen Eintragung in das Handelsregister2. Das Registergericht kann allerdings das Eintragungsverfah1 Im Anschluss an Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung, 1949, S. 175; vgl. zu verdeckten Gewinnausschüttungen auch § 29 Rdnr. 99a ff. 2 BGH v. 2.7.1990 – II ZB 1/90, BGHZ 112, 9 = AG 1990, 538 = NJW 1990, 2747 (zu § 345 AktG); BGH v. 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 222 = GmbHR 1993, 446 = LM Nr. 1 zu § 83 AktG = NJW 1993, 1976, 1979; KG, HRR 1936 Nr. 211 = JW 1936, 334; BayObLG v. 7.11.1991 – BReg.3 Z 120/91, BB 1992, 226 = GmbHR 1992, 41; OLG Köln v. 9.6.1981 – 2 Wx 11/81, BB 1982, 579 = GmbHR 1982, 211; OLG Stuttgart v. 25.10.2011 – 8 W 387/11, GmbHR 2011, 1277 = NZG 2011, 1301 = ZIP 2011, 2406; Feine, S. 550; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 82; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 209; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 63, 86; Heinemann, in: Keidel, 17. Aufl. 2011, § 381 Rdnr. 7; Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 64 ff.; vgl. allerdings A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 253 f.; Bokelmann, DB 1994, 1344.

2494

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

ren bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist bzw. bis zur Beendigung eines schon laufenden Anfechtungsstreits aussetzen (vgl. § 381 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 FamFG)1. Dies setzt „besonders triftige Gründe“ voraus2 und wird von der Lage des Falls abhängen, wobei das Registergericht die Rechtsfolgen der Eintragung zu berücksichtigen sowie die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage zu prüfen und zu berücksichtigen hat3. Der strengere Grundsatz des BGH v. 2.7.1990 – II ZB 1/90, BGHZ 112, 9 = AG 1990, 538 = NJW 1990, 2747, wonach eine Eintragung nur zulässig ist, wenn eine erhobene Anfechtungsklage zweifelsfrei aussichtslos ist, beruht auf verschmelzungsrechtlichen Sonderregeln. Diese sind in § 16 UmwG enthalten (vgl. auch § 198 Abs. 3 UmwG für den Fall des Formwechsels)4. Hat das Registergericht die Eintragung vorgenommen und ist der Beschluss später rechtskräftig für nichtig erklärt worden, so ist dies kein Grund, die Eintragung des Beschlusses von Amts wegen nach §§ 398, 395 FamFG wieder zu löschen (vgl. auch § 16 Abs. 3 Satz 10 UmwG a.E.: kein Anspruch auf Rückgängigmachung der Verschmelzung)5. Einzutragen ist aber das den Beschluss vernichtende Urteil (dazu Rdnr. 170). § 246a AktG i.d.F. des UMAG von 2005 (BGBl. I 2005, 2802), der das Freigabeverfahren auf Beschlüsse über Kapitalmaßnahmen und Unternehmensverträge ausdehnt, ist nach h.M. nicht entsprechend anwendbar (vgl. Rdnr. 137). Zur Frage, ob die Eintragung durch einstweilige Verfügung verhindert werden kann, vgl. Rdnr. 183.

V. Der kassatorische Prozess („Anfechtungsklage“, „Nichtigkeitsklage“ und „positive Beschlussfeststellungsklage“) 1. Die Anfechtungsbefugnis a) Grundsatz Im Gestaltungsprozess (Anfechtungsklage, Nichtigkeitsklage, positive Be- 127 schlussfeststellungsklage) kommt es auf die Person des richtigen Klägers an6. Im Gegensatz zur allgemeinen Feststellungsklage, die jeder Kläger gegen jeden Beklagten erheben kann, sofern die Voraussetzungen des § 256 ZPO erfüllt sind7, kann eine „Anfechtungs-“, „Nichtigkeits-“ oder sog. „Beschlussfeststel-

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 82; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 136; Bokelmann, DB 1994, 1341 m.w.N.; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl. 2010, Rdnr. 171; Heinemann, in: Keidel, 17. Aufl. 2011, § 381 FamFG Rdnr. 18. 2 OLG Zweibrücken v. 10.10.2011 – 3 W 23/11, GmbHR 2012, 570, 571; Krafka/Willer/ Kühn, Registerrecht, 8. Aufl. 2010, Rdnr. 171. 3 H.M.; vgl. OLG Hamm v. 4.5.1988 – 15 W 61/88, AG 1988, 246 = GmbHR 1988, 396 = DB 1988, 1208; OLG Hamm v. 11.5.1998 – 15 W 463/97, Rpfleger 1998, 522 = FGPrax, 1998, 190; OLG Zweibrücken v. 10.10.2011 – 3 W 23/11, GmbHR 2012, 570, 571; Heinemann, in: Keidel, 17. Aufl. 2011, § 381 FamFG Rdnr. 8; Bokelmann, DB 1994, 1343; einschränkend Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 159 ff. m.w.N. 4 Dazu auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 188, 288. 5 Insoweit gleicher Ansicht Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 57 f.; vgl. demgegenüber aber OLG Hamm v. 22.5.1979 – 15 W 314/78, AG 1980, 79 = BB 1981, 259, 261, wo zu Unrecht eine Gleichsetzung mit Scheinbeschlüssen erwogen wird. 6 Vgl. allgemein für Gestaltungsklagen Karsten Schmidt, JuS 1986, 39. 7 Vgl. BGH v. 23.2.1978 – II ZR 37/77, BGHZ 70, 384 = BB 1978, 629 = NJW 1978, 1325.

Karsten Schmidt

2495

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

lungsklage“ nur von einem hierzu Befugten durchgeführt werden1. Der kassatorischen Klage (Rdnr. 45) kann nur stattgegeben werden, wenn sie von einem „Anfechtungsberechtigten“ erhoben ist. Wer nicht „anfechtungsberechtigt“ ist, kann nur nach § 256 ZPO auf Feststellung der Nichtigkeit klagen (Rdnr. 81, 82). Von der h.M. wird die Anfechtungsbefugnis nicht als Sachurteilsvoraussetzung, sondern als eine materiellrechtliche Voraussetzung für das Gestaltungsurteil angesehen. Das Fehlen der Anfechtungsbefugnis soll also zur Abweisung der Klage als unbegründet – nicht als unzulässig – führen2. Das ist zu bestreiten3: Die Frage ist rechtsdogmatischer Art. Nennenswerte praktische Auswirkungen, insbesondere im Hinblick auf Rechtshängigkeit und Rechtskraft, hat sie nicht. Sie hängt mit dem Verhältnis zwischen dem materiellen Recht auf Beseitigung des rechtswidrigen Beschlusses (Rdnr. 45) und der Befugnis, den Gestaltungsprozess zu betreiben, zusammen4. Ginge es um die Geltendmachung des Anspruchs auf Aufhebung des rechtswidrigen Beschlusses (Rdnr. 123) im Wege der Leistungsklage, so wäre die Anfechtungsbefugnis als Aktivlegitimation allerdings eine Frage des materiellen Rechts. Dagegen ist die Anfechtungsbefugnis als Befugnis, eine Gestaltungsklage zu erheben, (wie jede Gestaltungsklagebefugnis) eine Prozessführungsbefugnis und damit eine Sachurteilsvoraussetzung. Es wäre nicht konsequent, das Rechtsschutzinteresse zur Sachurteilsvoraussetzung zu erklären, die Anfechtungsbefugnis dagegen bei der Begründetheit der Klage zu prüfen. Klagt ein hierzu nicht Befugter gegen die Gesellschaft auf Nichtigerklärung eines Beschlusses, so ist die Klage abzuweisen, ohne dass das Gericht in eine Sachprüfung eintritt. Ähnliches gilt, wenn der Kläger die Anfechtungsbefugnis durch Rügeverzicht verloren hat (Rdnr. 139) oder von ihr unbefugten, insbesondere treuwidrigen Gebrauch macht (Rdnr. 140). Haben dagegen die Gesellschafter den Mangel eines Beschlusses geheilt (Rdnr. 119), so würde die von einem gleichwohl noch zur Anfechtung befugten Kläger (z.B. einem Organmitglied; vgl. Rdnr. 134 f.) erhobene Klage nicht mangels Anfechtungsbefugnis als unzulässig, sondern mangels Rechtswidrigkeit des Beschlusses als unbegründet abgewiesen (vgl. Rdnr. 122). Noch in einer anderen Beziehung hilft die hier vertretene Auffassung bei der Ordnung von Sachfragen: Der Kreis der Klageberechtigten wird herkömmlich für die „Anfechtungsklage“ und für die „Nichtigkeitsklage“ 1 So im Ergebnis die einhellige Ansicht; die einheitliche Geltung dieses Grundsatzes für die genannten Klagen wurde ausführlicher entwickelt in der 6. Aufl., Rdnr. 90, 96. 2 So noch 6. Aufl., Rdnr. 96; ebenso z.B. BGH v. 15.6.1992 – II ZR 173/91, NJW-RR 1992, 1388 = AG 1992, 448 = DB 1992, 1567 = ZIP 1992, 1391 (betr. AG); OLG Düsseldorf v. 24.8.1995 – 6 U 124/94, GmbHR 1996, 443, 451; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 135; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 167; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 70, 75 (trotz Auswechslung des Worts „Aktivlegitimation“ durch „Anfechtungs-“ bzw. „Klagebefugnis“); Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 382; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 138 (Aktivlegitimation); Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 172 („Anfechtungsbefugnis“ = „Aktivlegitimation“ = „materiell-rechtliche Voraussetzung“ = „keine Prozessführungsbefugnis“); Boujong, in: FS Kellermann, 1991, S. 10. 3 Vgl. schon Karsten Schmidt, AG 1977, 208 in Fn. 31; vgl. auch Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 245 AktG Rdnr. 3 zust. Martin Schwab, S. 396 f. 4 Vgl. auch Karsten Schmidt, in: FS Semler, 1993, S. 333; bei der „Anfechtungsklage“ im Verein, die vom BGH nur als Feststellungsklage angesehen wird, soll dagegen die Mitgliedschaft des Klägers Zulässigkeitsvoraussetzung sein (vgl. BGH v. 2.7.2007 – II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942, 1947).

2496

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

unterschiedlich gezogen: Zur „Anfechtungsklage“ sollen grundsätzlich nur die Gesellschafter befugt sein, zur „Nichtigkeitsklage“ dagegen jeder Gesellschafter, jeder Geschäftsführer und jedes Mitglied des Aufsichtsrats1. Da es sich indes richtigerweise um nach Klagart und Streitgegenstand gleichartige Prozesse handelt (Rdnr. 45, 152), kann die Unterscheidung nur bei der Frage ansetzen, wer unter welchen Voraussetzungen welche Beschlussmängel zur Grundlage der kassatorischen Klage machen kann. So gesehen ist der Differenzierungsansatz der h.M. durchaus von Nutzen. b) Jeder Gesellschafter Jeder Gesellschafter ist hinsichtlich aller Beschlussmängel zur Klage befugt2. Es 128 ist keine Mindestquote erforderlich. Anfechtungsberechtigt ist sogar der Inhaber stimmrechtsloser Geschäftsanteile3. Nur für eigene Anteile der Gesellschaft gilt dies nicht, weil die Mitverwaltungsrechte aus eigenen Anteilen ruhen (§ 33 Rdnr. 37). Die Anfechtungsbefugnis umfasst alle Rechtsmängel. Zwischen formellen und materiellen Verstößen besteht ebenso wenig ein Unterschied wie zwischen Nichtigkeitsmängeln und Anfechtungsmängeln. Grundsätzlich kommt es nicht darauf an, dass der Kläger eine Verletzung in individuellen Rechten geltend macht (dazu Rdnr. 129). Jeder Gesellschafter ist Träger der gemeinschaftlichen rechtmäßigen Willensbildung und durch einen rechtswidrigen Beschluss jedenfalls abstrakt in seiner Mitgliedschaft betroffen. Mehrere Inhaber eines gemeinschaftlichen Anteils können das Anfechtungsrecht grundsätzlich nur gemeinschaftlich ausüben (§ 18 Rdnr. 17, 23). Sie klagen dann in notwendiger Streitgenossenschaft nach § 62 ZPO (Rdnr. 155)4. Für die Prozessführung haben sie nach § 18 Rdnr. 20 ff. einen gemeinschaftlichen Vertreter zu bestellen5. Prozesspartei sind dann alle Gesellschafter; für eine gewillkürte Prozessstandschaft, bei der ein Anteils-Mitinhaber von den anderen ermächtigt wird und dann teils aus eigenem, teils aus fremdem Anfechtungsrecht im eigenen Namen klagt, besteht kein Bedürfnis6. Nicht um eine Mehrheit von Inhabern handelt es sich, wenn eine mehrgliedrige Körperschaft oder eine rechtsfähige Personengesellschaft (auch: Außen-GbR) Anteilsinhaberin ist (§ 18 Rdnr. 3a, 7). Das Anfechtungsrecht einer solchen Gesellschaft wird von ihren organschaftlichen Vertretern ausgeführt. Im Fall der Erbengemeinschaft kann sich die Anfechtungsbefugnis eines einzelnen Miterben aus § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB ergeben, wenn die Ausübung des Anfechtungsrechts eine notwendige Erhaltungsmaß1 Vgl. §§ 195, 199 RegE 1971; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69, 136 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 147 f.; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64, 82. 2 BGH v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426, 427 f. m. Anm. Werner = NZG 2008, 317, 318 = ZIP 2008, 757, 759; OLG Düsseldorf v. 24.8.1995 – 6 U 124/94, GmbHR 1996, 443, 448; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69, 136; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 91, 168; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 30, 70; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64, 82; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 111, 138; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146. 3 BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 270 f.; Schäfer, Der stimmrechtslose Geschäftsanteil, 1997, S. 280 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 171. 4 Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 173. 5 Vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, §§ 744, 745 BGB Rdnr. 10. 6 Zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 170.

Karsten Schmidt

2497

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

nahme darstellt1. Im Übrigen bleibt es auch hier bei der Regel des § 18. Ein Testamentsvollstrecker übt das Anfechtungsrecht der Erben aus, jedoch nur im Rahmen seiner Zuständigkeit2. Im Insolvenzverfahren eines Gesellschafters macht statt seiner der Insolvenzverwalter das Anfechtungsrecht geltend (nach der rechtsdogmatisch bestreitbaren, aber vorherrschenden Amtstheorie im eigenen Namen, nicht im Namen des Gesellschafters)3, der insolvente Gesellschafter nur im Fall der Eigenverwaltung. Die Anfechtungsbefugnis ist wie das Stimmrecht (§ 47 Rdnr. 17 ff.) an das Vollrecht am Anteil gebunden4. Bei der Treuhand ist nur der Treuhänder, nicht der Treugeber klageberechtigt5; beim Nießbrauch am Gesellschaftsanteil nur der Gesellschafter, nicht der Nießbraucher6; bei gepfändetem oder verpfändetem Anteil der Gesellschafter und nicht der Pfandgläubiger7. Eine gesonderte Übertragung nur des Anfechtungsrechts auf einen Nicht-Gesellschafter ist nicht möglich8. Wer den Gewinnanteil veräußert, aber den Geschäftsanteil behält, bleibt zur Anfechtung befugt9. 129 Grundsätzlich setzt die Klagebefugnis keine individuelle Rechtsverletzung voraus. Es kommt also im Grundsatz nicht darauf an, ob der Beschluss oder der mit der Klage gerügte Mangel den klagenden Gesellschafter in seinen Rechten verletzt10. Mit der Anfechtungsbefugnis ist eine auf Herstellung eines dem Gesetz und der Satzung entsprechenden Rechtszustands zielende Kontrollbefugnis

1 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 30 f. = GmbHR 1989, 329, 332 = NJW 1989, 2694, 2696 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 170. 2 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 23 = GmbHR 1989, 329, 330 = NJW 1989, 2694, 2695; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 70; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 176. 3 OLG Düsseldorf v. 24.8.1995 – 6 U 124/94, GmbHR 1996, 443, 446; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 70; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 176. 4 H.M.; vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 169 f. 5 Vgl. BGH v. 13.10.2008 – II ZR 112/07, AG 2009, 167 = GmbHR 2009, 39, 40; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 137; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 170; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64, 82; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 HGB Rdnr. 66; zur Nichtigkeitsklage BGH v. 25.4.1966 – II ZR 80/65, LM Nr. 8 zu § 47 GmbHG = Warn. 1966 Nr. 99 = BB 1966, 636 = GmbHR 1966, 189 = NJW 1966, 1459; s. auch zur AG BGH v. 15.4.1957 – II ZR 34/56, BGHZ 24, 119. 6 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 47 Rdnr. 70; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 170; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146; Raspe, Anfechtbarkeit, S. 70; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 HGB Rdnr. 21; a.M. Murray, Der Nießbrauch am GmbH-Anteil, Diss. Köln 1965, S. 106 ff.; unentschieden RG, JW 1934, 977. 7 H.M.; z.B. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 47 Rdnr. 70; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 170; Raspe, Anfechtbarkeit, S. 71. 8 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 175. 9 RGZ 82, 167; RGZ 98, 320; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 175. 10 RGZ 146, 385, 395; BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 265 f.; BGH v. 19.12.1977 – II ZR 136/76, BGHZ 70, 117, 118; BGH v. 22.5.1989 – II ZR 206/88, BGHZ 107, 296, 308 = AG 1989, 399 = LM Nr. 1 zu § 340a AktG = NJW 1989, 2689, 2691; BGH v. 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 240 = AG 1993, 422 = GmbHR 1993, 446 = NJW 1993, 1976, 1983 = WM 1993, 1087, 1097 (AG); Martin Schwab, S. 373; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 47 Rdnr. 70; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 136; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 183.

2498

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

in die Hände der Gesellschafter gelegt1. Im Gegensatz zu § 245 Nr. 1, 2 AktG (vgl. Rdnr. 139) hängt die Anfechtungsbefugnis eines Gesellschafters nicht davon ab, dass er in der Versammlung erschienen oder in seinem Teilnahmerecht behindert war (Anlehnung an das Aktienrecht noch im Entwurf 1938/40). Allerdings kann ein Mangel, der nicht den Kläger, sondern einen Mitgesellschafter betrifft, ohne Zutun des Klägers geheilt werden (Rdnr. 119). Es kann auch sein, dass es am Rechtsschutzinteresse fehlt (Rdnr. 136) oder dass der Kläger seine Anfechtungsbefugnis durch Rügeverzicht, Rügeverlust oder Verwirkung verloren hat, insbesondere also durch Zustimmung zu dem Beschluss (Rdnr. 138 ff.)2. c) Maßgeblicher Zeitpunkt Umstritten ist die Frage, in welchem Zeitpunkt der Kläger Gesellschafter gewe- 130 sen sein muss. Die Gesellschaftereigenschaft muss unbedingt im Zeitpunkt der Klageerhebung bestehen3. Wurde der Anteil durch Einziehung vernichtet, so ist das Anfechtungsrecht erloschen4. Die bloße Erhebung einer Ausschließungsklage (Anh. § 34 Rdnr. 37) gegen den Kläger steht dem nicht gleich5. Veräußert der Gesellschafter seinen Anteilsbesitz vollständig, kann er ebenfalls nicht mehr anfechten6, bei Teilveräußerung bleibt sein Anfechtungsrecht erhalten7. Nach Maßgabe des § 16 Abs. 1 kommt es im Fall einer Anteilsveräußerung darauf an, ob die Veräußerung bei Klageerhebung schon in die Gesellschafterliste eingetragen war8. Umstritten ist, ob der Kläger zusätzlich bereits bei Beschlussfassung Gesellschafter gewesen sein muss (Rdnr. 131 f.) und ob er diese Rechtsstellung während des gesamten Rechtsstreits innehaben muss (Rdnr. 133). aa) Anteilserwerb zwischen Beschlussfassung und Klageerhebung. Bei einem der 131 Beschlussfassung nachfolgenden Anteilserwerb durch den Kläger ist grundsätzlich zwischen originärem und derivativem Erwerb zu unterscheiden. Erwirbt der Gesellschafter seinen Anteil originär nach Beschlussfassung, z.B. durch Zulassung zur Übernahme eines Geschäftsanteils bei Kapitalerhöhung gemäß § 55, kann er einen vor der Eintragung im Handelsregister gefassten Beschluss nicht 1 BGH v. 22.5.1989 – II ZR 206/88, BGHZ 107, 296 (308) = AG 1989, 399 = LM Nr. 1 zu § 340a AktG = NJW 1989, 2689, 2691. 2 Im Ergebnis ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 137: fehlende Anfechtungsbefugnis. 3 Vgl. nur OLG Düsseldorf v. 24.8.1995 – 6 U 124/94, GmbHR 1996, 443, 445; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 137; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 138. 4 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 174. 5 BGH v. 13.1.2003 – II ZR 227/00, BGHZ 153, 285 = GmbHR 2003, 351 = NZG 2003, 286. 6 BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 267; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 47 Rdnr. 70; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 138; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 173; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 138; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 138. 7 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 173; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82. 8 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 137; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 169; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 138; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 168; zu § 16 Abs. 1 a.F. (BGH v. 21.10.1968 – II ZR 181/66, LM Nr. 3 zu § 16 GmbHG = NJW 1969, 133; OLG Düsseldorf v. 24.8.1995 – 6 U 124/94, GmbHR 1996, 443, 445).

Karsten Schmidt

2499

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

anfechten, weil er noch nicht mitgliedschaftlicher Träger und Betroffener des Beschlusses war (10. Aufl., § 55 Rdnr. 120, § 57 Rdnr. 33). und der Anteil von vornherein durch den Beschluss geprägt war1. Auf die Kenntnis des Übernehmers von dem Beschluss kommt es hierfür nicht an2. Der Beschluss stellt keine Verletzung seines Mitgliedschaftsrechts dar, auch wenn er diesem gegenüber nachwirkt. 132 Liegt ein derivativer Erwerb nach Beschlussfassung im Wege der Einzel-3 oder Gesamtrechtsnachfolge4 vor, so geht das Anfechtungsrecht des Veräußerers auf den Erwerber über. Der Beschluss stellt eine Verletzung auch des zwischenzeitlich übergegangenen Mitgliedschaftsrechts dar. Das Mitgliedschaftsrecht wird also mit der Anfechtungsbefugnis des Gesellschafters erworben5. Im Fall der Einzelrechtsnachfolge kann sich aus dem Innenverhältnis zwischen den Beteiligten die Pflicht des Erwerbers ergeben, von seiner Anfechtungsbefugnis Gebrauch zu machen6. Veräußert der Gesellschafter nur Teile seines Anteils oder nur einen von mehreren Anteilen, so steht dem Erwerber das derivativ erworbene Anfechtungsrecht neben dem des Veräußerers zu7. Veräußert der Gesellschafter Geschäftsanteile oder Teile davon an verschiedene Erwerber, so hat jeder Erwerber das Anfechtungsrecht (zum Fall gemeinschaftlichen ungeteilten Erwerbs vgl. Rdnr. 128)8. Ein Erwerb bei Kaduzierung gemäß § 22 Abs. 4 ist hier als ein derivativer Erwerb zu behandeln9, denn der Anteil wird zwar nach der hier nicht zu diskutierenden h.M. originär (§ 22 Rdnr. 20), aber doch so erworben, wie er sich zwischenzeitlich gestaltet hat (vgl. § 22 Rdnr. 22). In allen Fällen des derivativen Erwerbs muss sich der Rechtsnachfolger allerdings den in der Person des Rechtsvorgängers eingetretenen Ablauf der Anfechtungsfrist zurechnen lassen. 133 bb) Anteilsübertragung nach Klageerhebung. Fand eine Veräußerung nach Klageerhebung statt, so kann der Altgesellschafter den Rechtsstreit fortsetzen10. Er 1 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 172; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 70; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 414; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146; vgl. auch zum Vereinsrecht BGH v. 2.7.2007 – II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942, 1948; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 138; Wolany, Rechte und Pflichten, S. 233. 2 So aber Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 138. 3 BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 267; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 138; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 173; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 70; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 406; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 138; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146. 4 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 169. 5 Im Ergebnis übereinst. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 138. 6 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 173. 7 Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82; anders für den Fall des Erwerbs nach der Beschlussfassung; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 173. 8 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 70; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 173; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 138; früher str.; vgl. noch 9./10. Aufl. 9 A.A. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 172, 174. 10 Vgl. BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 137; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 169; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 70; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47

2500

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

kann dies jedenfalls, wenn er sich gegenüber dem Anteilserwerber die Rechte aus der bisherigen Beteiligung vorbehalten hat1. Aber man sollte die Anfechtungsbefugnis nicht hiervon abhängig machen, sondern sie dem Altgesellschafter allgemein zugestehen, wenn er nur rechtzeitig Klage erhoben hat. Denn die Fortsetzung des Rechtsstreits beruht auf dem in § 265 ZPO zum Ausdruck gelangten Kontinuitätsgedanken2, und es kommt bei den kassatorischen Klagen, also bei Anfechtungsklagen wie bei Nichtigkeitsklagen (Rdnr. 45, 82), nicht auf eine individuelle Rechtsverletzung, sondern auf die formalisierte Klageberechtigung an (Rdnr. 129); das muss auch noch nach Anteilsveräußerung gelten3. Der aktienrechtliche Squeeze-out-Fall des BGH v. 9.10.2006 – II ZR 46/05, BGHZ 169, 221 = AG 2006, 931 zeigt allerdings, dass der BGH ein individuelles Rechtsschutzinteresse des ausgeschiedenen Gesellschafters verlangt. Anders nur, wenn das Rechtsschutzbedürfnis objektiv entfällt oder Missbrauch des Anfechtungsrechts vorliegt. Soll der Neugesellschafter in diesen Prozess eintreten, so bleibt der Weg eines gewillkürten Parteiwechsels: Er kann nach § 265 Abs. 2 ZPO den Prozess mit Zustimmung der beklagten Gesellschaft übernehmen4. Wahrt er die Anfechtungsfrist, so kann der Neugesellschafter auch noch aus eigenem Recht klagen (vgl. Rdnr. 132)5. d) Anfechtungsbefugnis von Organmitgliedern? Die Anfechtungsbefugnis von Organmitgliedern, insbesondere von Geschäfts- 134 führern, Aufsichtsratsmitgliedern, Beiratsmitgliedern, ist umstritten. Herkömmlicherweise wird die Befugnis zur „Nichtigkeitsklage“ für jedes Mitglied der Geschäftsführung oder eines Aufsichtsrats bejaht6. Dem ist zuzustimmen. Insbesondere sind Mitglieder eines mitbestimmten Aufsichtsrats befugt, die

1

2

3 4 5

6

Rdnr. 179 f.; s. auch zur AG BGH v. 9.10.2006 – II ZR 46/05, BGHZ 169, 221 = AG 2006, 931 = NZG 2007, 26; a.M. OLG Celle v. 7.9.1983 – 9 U 34/83, AG 1984, 266; Beyerle, DB 1982, 837 ff. BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 268; BGH v. 21.10.1968 – II ZR 181/66, LM Nr. 3 zu § 16 GmbHG; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146; vgl. auch A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 424 f.: Zustimmung des Erwerbers. BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 267; OLG Düsseldorf v. 8.3.2001 – 6 U 64/00, GmbHR 2001, 1049, 1052; Raspe, Anfechtbarkeit, S. 69; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 245 AktG Rdnr. 17; jetzt h.M.; vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 72; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 411; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 169; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 179; Emde, GmbHR 2000, 491; abl. Beyerle, DB 1982, 844. Zu eng Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 249 AktG Rdnr. 13, 21 für Nichtigkeitsklage. Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 30; jetzt h.M.; vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 72. So wohl auch BGH v. 25.2.1965 – VII ZR 79/63, BGHZ 43, 276; OLG Celle v. 7.9.1983 – 9 U 34/83, AG 1984, 266; s. auch Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 245 AktG Rdnr. 18–21 m.N. zur herrschenden Gegenansicht. § 199 RegE 1971; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 215; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 418; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 147 f.; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64.

Karsten Schmidt

2501

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Nichtigkeitsklage aus mitbestimmungsrechtlichen Gründen zu erheben1. Die herrschende Auffassung erkennt grundsätzlich kein Anfechtungsrecht von Geschäftsführern oder Aufsichtsratsmitgliedern an2. Es wird ihnen vereinzelt zuerkannt, wenn sie im Fall der Ausführung des Beschlusses eine strafbare Handlung, eine Ordnungswidrigkeit oder eine zum Schadensersatz verpflichtende unerlaubte Handlung begehen würden3. Von anderer Seite wird eine Erweiterung dieser Anfechtungsbefugnis auf die Verletzung zwingender Rechtsvorschriften4 und auch eine Erweiterung auf alle ausführungsbedürftigen Beschlüsse5 vorgeschlagen. Dagegen wird eine analoge Anwendung des § 245 Nr. 4 und 5 AktG auf die GmbH nicht befürwortet6. Die vorliegende Kommentierung hatte in der 6. Aufl. vor dem Hintergrund der damals noch jede Anfechtungsbefugnis generell ablehnenden h.M. folgende Lösung herausgearbeitet7: Nichtigkeitsmängel können von jedem Geschäftsführer oder von jedem Mitglied eines obligatorischen Aufsichtsrats durch Klage geltend gemacht werden jetzt wohl h.M.)8; dem obligatorischen Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH ist sogar, wie bei der AG, ein allgemeines Anfechtungsrecht zuzugestehen9, während dem fakultati1 Vgl. BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 49 f. = AG 1984, 48 = WM 1983, 1378 = GmbHR 1984, 151; OLG Hamburg v. 17.12.1982 – 11 U 21/82, AG 1983, 107 = WM 1983, 130, 132 = GmbHR 1983, 98, 99 m. Anm. Konzen S. 92; LG Hamburg v. 11.9.1981 – 61 O 19/81, AG 1982, 53 = GmbHR 1982, 87 = WM 1982, 310, 311 = DB 1982, 271 m. Anm. Theisen S. 265; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 148. 2 BGH v. 28.1.1980 – II ZR 84/79, BGHZ 76, 154, 159 = AG 1981, 50 = GmbHR 1980, 295 = GmbHR 1981, 139 (Anfechtung durch Geschäftsführer); BGH v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426 = NZG 2008, 317 = ZIP 2008, 757 (Rdnr. 26; undeutlich); Martin Schwab, S. 377 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 136 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 73 f.; Casper, in: Bork/Schäfer, Anh. § 47 Rdnr. 77; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 427 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 147; Feine, S. 551; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 175; M. Lehmann, S. 103; Däubler, GmbHR 1968, 8; Immenga, GmbHR 1973, 8; a.M. früher noch Liebmann/Saenger, Rdnr. 5. 3 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 73 f.; Casper, in: Bork/Schäfer, Anh. § 47 Rdnr. 77; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 140 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 147; a.A. Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82; offengelassen von BGH v. 28.1.1980 – II ZR 84/79, BGHZ 76, 154, 159 = AG 1981, 50; ohne Stellungnahme auch Nietsch, GmbHR 2004, 1518. 4 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 179. 5 So noch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, 16. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 75 (jetzt aber Rdnr. 140); dazu Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 139. 6 BGH v. 28.1.1980 – II ZR 84/79, BGHZ 76, 154, 159 = AG 1981, 50 = GmbHR 1980, 295 = GmbHR 1981, 139 = NJW 1980, 1527, 1528; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 73; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 177; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 175, 177 f.; zum Normzweck dieser Bestimmungen vgl. Karsten Schmidt, in: FS Semler, 1993, S. 332 ff. 7 6. Aufl., Rdnr. 98. 8 Ebenso BGH v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426 = NZG 2008, 317 = ZIP 2008, 757 (Rdnr. 34); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 147 f.; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 61. 9 Abl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 74; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 142.

2502

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

ven Aufsichtsrat (§ 52) ein solches Recht nur durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumt werden kann (Rdnr. 135)1. Zur Anfechtung ausführungsbedürftiger Beschlüsse wegen inhaltlicher Mängel ist außer den Gesellschaftern – und zwar ohne die Beschränkung des § 245 Nr. 5 AktG2 – auch jeder Geschäftsführer befugt (str.)3. Die Geschäftsführer sollten nicht darauf angewiesen sein, die materielle Rechtswidrigkeit eines anfechtbaren Beschlusses im Wege der Einrede geltend zu machen (vgl. dazu Rdnr. 124). Auszudehnen ist diese Befugnis auf die Abberufung aus wichtigem Grund (§ 46 Rdnr. 76) und auf Sanktionsbeschlüsse im Rahmen von § 46 Nr. 8 (vgl. § 46 Rdnr. 115) und entgegen der h.M.4 auch auf die Abberufung aus wichtigem Grund. Aufsichtsratsmitglieder als Einzelne können ausführungsbedürftige Beschlüsse zur Abwehr von Strafbarkeits- und Haftungsrisiken anfechten (insoweit rechtsähnlich § 245 AktG)5. Man wird diese Grundsätze auch auf Beiratsmitglieder auszudehnen haben, wenn der Beirat Ausführungs- oder Aufsichtskompetenzen hat6. Da der Fragenkreis nach wie vor sehr umstritten ist, kann die forensische Praxis in zweifelhaften Fällen auf die nach allgemeinen Regeln zulässige einfache Feststellungsklage nach § 256 ZPO ausweichen. Der Geschäftsführer kann beispielsweise die Feststellung begehren, dass er einen Weisungsbeschluss nicht auszuführen braucht (vgl. Rdnr. 124), und ein Aufsichtsratsmitglied kann im regulären Feststellungsprozess inter partes feststellen lassen, dass ein Beschluss nichtig ist. Das BGH-Urteil v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426 = NZG 2008, 317 = ZIP 2008, 757 steht dem nicht entgegen, besagt vielmehr nur, dass eine nach Versäumung der Anfechtungsfrist erhobene Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit aus den bei Rdnr. 141 genannten Gründen unbegründet (!) ist (Rdnr. 34). Eine Erweiterung der Klagebefugnis bei der Nichtigkeit von Aufsichtsratswahlen ergibt sich bei der mitbestimmten GmbH in entsprechender Anwendung von § 250 Abs. 2 AktG7. Die Klagebefugnis eines Organmitglieds endet mit dem Fortfall des Amts8. Erwogen wird auch eine Anfechtungsbefugnis des Insolvenzverwalters in der Insolvenz der Gesellschaft9. Die Satzung kann die Anfechtungsbefugnis auf Organe und Organmitglieder ausdehnen, also z.B. bestimmen, dass auch Geschäftsführer, Aufsichtsratsmit1 Karsten Schmidt, in: FS Semler, 1993, S. 341. 2 So aber analog § 245 Nr. 5 AktG (nur zur Abwehr von Strafbarkeits- oder Haftungsrisiken) Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 73; Casper, in: Bork/Schäfer, § 47 Rdnr. 77; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 140; s. auch Fehrenbach, S. 334 ff. 3 A.M. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 177 f.; s. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 31; Eisenhardt, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 851. 4 Dazu aber BGH v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426 = NZG 2008, 317 = ZIP 2008, 757; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 73; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 140. 5 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 74; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 180; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 141; a.M. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 178. 6 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 180. 7 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 74; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 31. 8 Zust. Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 432. 9 Windel, in: Jaeger, 2007, § 85 InsO Rdnr. 53.

Karsten Schmidt

2503

135

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

glieder oder Beiratsmitglieder zur Anfechtung befugt sind1. Dritten kann ein Anfechtungsrecht nicht zugestanden werden2. Eine Beschränkung gesetzlicher Anfechtungsbefugnisse ist grundsätzlich nicht zulässig3. Jedenfalls das Anfechtungsrecht der Gesellschafter (Rdnr. 128) ist unentziehbar. Hinsichtlich der Gesellschaftsorgane (Rdnr. 134) sollte dasselbe gelten4. Eindeutig unentziehbar sind nur die gesetzlich vorgegebenen, insbesondere mitbestimmungsrechtlichen Anfechtungsrechte5. e) Rechtsschutzinteresse 136 Die kassatorische Klage muss von einem Rechtsschutzinteresse getragen sein6. Dieses braucht freilich kein individuelles Rechtsschutzinteresse des Klägers zu sein, denn die Anfechtungsbefugnis ist die formalisierte Befugnis, den Beschluss mit Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen zu bekämpfen (Rdnr. 129). Ein individuelles Rechtsschutzinteresse gerade des Klägers ist also entbehrlich (vgl. auch Rdnr. 129)7. Die Klage wird nicht nur im Interesse des Klägers erhoben8. Auch setzt die Klage im Allgemeinen keine Abmahnung voraus (die allerdings aus praktischen Gründen und wegen des Kostenrisikos bei Erledigung oder Rücknahme der Klage zweckmäßig sein kann, vgl. Rdnr. 159, 163). Die Klage ist allerdings wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig, wenn objektiv keinerlei Bedürfnis nach einer Nichtigerklärung des Beschlusses besteht9. Das ist insbesondere der Fall, wenn sich der Beschluss folgenlos erledigt hat. So kann es sich bei der Anfechtung negativer Beschlüsse verhalten10. Die Anfechtbarkeit 1 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 181; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 217. 2 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 182. 3 BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 273; vorsichtig zustimmend Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 181. 4 Zu dieser Konsequenz Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 438. 5 So auch Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 436. 6 BGH v. 27.9.1956 – II ZR 144/55, BGHZ 21, 354, 356 (AG); BGH v. 7.12.1987 – II ZR 86/87, AG 1988, 102 = GmbHR 1988, 213 = BB 1988, 229, 230 = DB 1988, 327 = ZIP 1988, 87, 88; Lutz, Rdnr. 657; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 160. 7 So im Ergebnis die h.M.; vgl. RGZ 77, 257; RGZ 145, 338; RGZ 146, 395; BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 266; BGH v. 19.12.1977 – II ZR 136/76, BGHZ 70, 117, 118; BGH v. 22.5.1989 – II ZR 206/88, BGHZ 107, 296, 308 = AG 1989, 399; BGH v. 13.1.2003 – II ZR 227/00, BGHZ 153, 285, 288 = GmbHR 2003, 351, 352 = NZG 2003, 286 (Rechtsschutzinteresse folgt aus Anfechtungsbedürfnis); BGH v. 17.9.1964 – II ZR 136/62, WM 1964, 1188, 1191; BGH v. 17.1.1966 – II ZR 157/63, WM 1966, 446; BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 770 = ZIP 2009, 1158; OLG Frankfurt, GmbHR 1976, 110; OLG Celle v. 28.9.1988 – 9 U 78/87, AG 1989, 209 = ZIP 1989, 511; LG Hamburg, GmbHR 1952, 173; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 183; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 160; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 140; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 59; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 189. 8 Karsten Schmidt, in: Verhandlungen des 63. DJT II/1, 2001, S. O 15 f.; vgl. schon Kisch, Beiträge zur Urteilslehre, 1903, S. 110; Flechtheim, in: FS Zitelmann, 1913, S. 5. 9 Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 141. 10 RG, JW 1936, 919; BGH v. 17.9.1964 – II ZR 136/62, WM 1964, 1188, 1191; BGH v. 13.1.2003 – II ZR 173/02, AG 2003, 383 = GmbHR 2003, 355 = NZG 2003, 284; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 241 AktG Rdnr. 58, § 249 AktG Rdnr. 21; ausf. Schilling, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 241 AktG Rdnr. 5; a.A. noch RGZ 122, 108 = JW 1929, 626; RGZ 166, 188.

2504

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

negativer Beschlüsse ist grundsätzlich anerkannt1, insbesondere in Verbindung mit einer sog. positiven Beschlussfeststellungsklage (Rdnr. 179 f.). Das Rechtsschutzinteresse fehlt aber, wenn dieser Klärungsbedarf nicht mehr vorhanden ist. Dazu genügt nicht die Erklärung des Geschäftsführers, er werde sich auf den Beschluss nicht berufen2. Auch wenn dem Rechtsschutzinteresse in einem anderen Verfahren voll und ganz Genüge getan werden kann, ist die Klage unzulässig; so, jedenfalls i.d.R., gegenüber einem Informationsverweigerungsbeschluss nach § 51a Abs. 2 Satz 2 (vgl. § 51a Rdnr. 42). Das Rechtsschutzinteresse fehlt allerdings nicht schon dann, wenn die Rechtmäßigkeit des Beschlusses inzident bereits in einem anderen Prozess (z.B. im Rahmen eines Ausschließungsprozesses) geprüft wird3, denn die beantragte Nichtigerklärung (Rdnr. 171 f.) geht über diese bloße Inzidentprüfung hinaus. Ein Rechtsschutzinteresse kann fehlen, wenn der angefochtene Beschluss bereits mangelfrei wiederholt worden ist4. Nachträglich kann das Rechtsschutzinteresse entfallen, wenn ein anfechtbarer Beschluss fehlerfrei bestätigt wird5. Die Anfechtungsklage wird in einem solchen Fall als unzulässig ohne Prüfung des angefochtenen Beschlusses abgewiesen. Nach der Gegenmeinung6 entfällt nicht das Rechtsschutzinteresse, sondern das angeblich materielle Anfechtungsrecht (zur praktischen Bedeutungslosigkeit dieser Divergenz vgl. sinngemäß Rdnr. 127). Gleichzeitig liegt ein Fall der Erledigung in der Hauptsache vor (vgl. Rdnr. 166)7. Um einen Fall der Erledigung in der Hauptsache handelt es sich auch, wenn der Beschluss während des Anfechtungsprozesses von den Gesellschaftern aufgehoben wird (Rdnr. 163)8. f) Missbräuchliche Klage Das an sich pauschal zugebilligte Anfechtungsrecht steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Die Klage ist ohne Sachprüfung abzuweisen im Fall rechtsmissbräuchlicher Beschlussanfechtung9, und zwar vor allem dann, wenn 1 Zur AG RGZ 122, 107; RGZ 142, 130; RGZ 146, 72; RG, JW 1936, 919; zur GmbH BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = NJW 1986, 2051; Baltzer, GmbHR 1972, 57 ff., 62; Kuhn, WM 1972, 1153; unentschieden BGH, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1972, 225. 2 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 183. 3 Zu weitgehend deshalb OLG Düsseldorf v. 22.10.1998 – 6 U 78/97, GmbHR 1999, 543, 547; berechtigte Kritik bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 160. 4 BGH v. 1.12.1954 – II ZR 285/53, BGHZ 15, 332; BGH v. 27.9.1956 – II ZR 144/55, BGHZ 21, 356, näher zu diesem Fall Rdnr. 164. 5 BGH v. 27.9.1956 – II ZR 144/55, BGHZ 21, 356; BGH v. 14.2.1974 – II ZR 76/72, LM Nr. 3 zu § 29 GmbHG = BB 1974, 854 = MDR 1974, 563 = GmbHR 1974, 109; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 184; von Caemmerer, in: FS Hueck, 1959, S. 290; v. d. Laden, DB 1962, 1299; krit. Schlosser, Gestaltungsklagen, S. 330 f. 6 Zöllner, ZZP 81 (1968), 142 ff. 7 Das Verhältnis zum Fortfall des Rechtsschutzinteresses wurde in der 7. Aufl. noch näher erläutert. 8 Schlosser, Gestaltungsklagen, S. 330. 9 Das ist wohl unstreitig seit der aktienrechtlichen Entscheidung BGH v. 22.5.1989 – II ZR 206/88, BGHZ 107, 296 = AG 1989, 399 = NJW 1989, 2689 – „Kochs Adler“; seither st. Rspr.; dazu auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 82; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 161; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 60; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 186; krit. noch Bokelmann, DB 1994, 1348 f.

Karsten Schmidt

2505

137

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

der Gesellschafter die Anfechtungsklage einsetzt, um der Gesellschaft erpresserisch seinen Willen aufzuzwingen1 oder sonstige sachfremde Ziele zu erreichen, z.B. indem er sich den sog. Lästigkeitswert einer unbegründeten oder objektiv unsachgemäßen Anfechtungsklage abkaufen lässt2. Der Missbrauch des Anfechtungsrechts macht die Anfechtungsklage nach h.M. unbegründet3. Dagegen soll eine Nichtigkeitsklage (zum Streitgegenstand vgl. Rdnr. 127) in diesem Fall unzulässig sein4. Nach der hier vertretenen Auffassung (Rdnr. 127: Anfechtungsbefugnis als Sachurteilsvoraussetzung) ist eine solche Klage – gleich ob als Anfechtungs- oder als Nichtigkeitsklage erhoben – unzulässig5. Sie wird ohne sachliche Prüfung abgewiesen. Voraussetzung ist, dass der Kläger seine Anfechtungsbefugnis in den Dienst eines missbilligenswerten Zweckes stellt und dass nicht ein objektives Interesse jedenfalls der Gesellschaft oder eines Dritten das auf diese Weise verfolgte Klagziel rechtfertigt. Der Missbrauchseinwand kommt praktisch nur bei Anfechtungsgründen in Betracht, nicht bei Nichtigkeitsgründen. Eigennutz des Anfechtungsklägers genügt nicht6. Es ist nicht Aufgabe des klagenden Gesellschafters, die Rechtswidrigkeitskontrolle durch kassatorische Klage den Interessen der Gesellschaft unterzuordnen7. Deshalb geht es nicht an, einem Minderheitsgesellschafter seinen Eigensinn oder Eigennutz als Treuwidrigkeit anzulasten, wenn er die Rechtswidrigkeit eines der Gesellschaft nützlichen Beschlusses rügt. Liegt allerdings eine Klage aus sachfremden Motiven oder sonst ein Fall manifest illoyaler Rechtsverfolgung vor, so muss der Gesellschafter der Gesellschaft den aus dem Prozess entstandenen Schaden ersetzen8. In Umwandlungsfällen kann missbräuchlichen Anfechtungsklagen mit dem Freigabeverfahren nach §§ 16 Abs. 3, 198 Abs. 3 UmwG begegnet werden (was eine Klagabweisung wegen Missbrauchs nicht ausschließt). § 246a AktG, wonach dasselbe bei Beschlüssen über Kapitalmaßnahmen und Unternehmensverträge gilt, ist nach wohl h.M. auf Gesellschafterbeschlüsse der GmbH nicht entsprechend anwendbar (vgl. Rdnr. 126)9. Man wird dem in Anbetracht der

1 RGZ 146, 305 ff.; BGH v. 1.3.1962 – II ZR 18/60, BB 1962, 426 = WM 1962, 456; s. auch OLG Hamburg v. 23.12.1952 – 1 U 126/52, JZ 1953, 406 m. Anm. Schilling; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 214. 2 BGH v. 22.5.1989 – II ZR 206/88, BGHZ 107, 296, 308 ff. = AG 1989, 399 = NJW 1989, 2689, 2691 f.; BGH v. 25.9.1989 – II ZR 254/88, NJW 1990, 322; BGH v. 14.10.1991 – II ZR 249/90, GmbHR 1992, 264 = AG 1992, 86 (sämtlich für die AG). 3 Vgl. nur Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 82; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 453; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 186; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 188; zum Aktienrecht BGH v. 15.6.1992 – II ZR 173/91, AG 1992, 448 = DB 1992, 1567 = NJW-RR 1992, 1388 = ZIP 1992, 1391; Boujong, in: FS Kellermann, 1991, S. 10. 4 Vgl. zum Aktienrecht OLG Stuttgart v. 23.1.2002 – 20 U 54/01, AG 2003, 165 = NZG 2003, 1170. 5 Vgl. Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 245 AktG Rdnr. 5 f. 6 Vgl. Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 245 Rdnr. 81. 7 Vgl. auch OLG Hamburg v. 23.12.1952 – 1 U 126/52, JZ 1953, 406 m. Anm. Schilling. 8 Vgl. Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 245 AktG Rdnr. 84 f. 9 KG v. 23.6.2011 – 23 AktG 1/11, GmbHR 2011, 1044 = EWiR 2011, 711 (krit. Nicoleyczik); Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 191; Sauerbruch, GmbHR 2007, 181; Fleischer, DB 2011, 2132 ff.; a.M. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 88; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 210; Harbarth, GmbHR 2005, 966; Geißler, GmbHR 2008, 128; Bayer/Lieder, NZG 2011, 1170; zögernd Zöllner, in:

2506

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

rechtstatsächlichen Strukturunterschiede zwischen AG und GmbH folgen müssen1. g) Rügeverzicht, Rügeverlust Die Anfechtungsbefugnis entfällt durch Rügeverzicht und Rügeverlust. Wie bei 138 Rdnr. 119 festgestellt, muss dieser von der Heilung eines Mangels unterschieden werden2: Die Heilung beseitigt den Mangel des Beschlusses, der Rügeverzicht bzw. Rügeverlust nur die Befugnis des Gesellschafters, diesen Mangel geltend zu machen. aa) Zustimmung. Ein Anfechtungsberechtigter, der der Beschlussfassung in 139 Kenntnis des Mangels zustimmt oder nachträglich auf die Rüge verzichtet oder im Streit um die Rechtmäßigkeit des Beschlusses Partei für die Gesellschaft ergreift, verliert sein Anfechtungsrecht, auch ohne dass der Mangel materiell geheilt ist3. Anders als nach § 245 Nr. 1 AktG, der nicht analog anwendbar ist4, ist zwar nicht generell ein förmlicher Widerspruch für die Erhaltung des Anfechtungsrechts erforderlich5. Aber die Billigung des Beschlusses beseitigt das Anfechtungsrecht6. Die Billigung kann ausdrücklich oder konkludent erklärt werden (zum widersprüchlichen Verhalten vgl. Rdnr. 140), und sie kann im Zuge der Beschlussfassung ebenso wie nachträglich erklärt werden7. Sie macht die Klage nach der hier vertretenen Ansicht unzulässig (Rdnr. 127, 137), nach h.M. unbegründet. Auf die materielle Heilungswirkung der Zustimmung (Rdnr. 119) kommt es dann in Bezug auf den Zustimmenden nicht mehr an. Billigung und Rügeverzicht sind keine rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen, so dass die §§ 116 ff. BGB auf sie keine Anwendung finden8. Es bedarf dessen aber auch nicht, weil sich die notwendigen Regeln bereits aus den inneren Grenzen des Rügeverlustes ergeben. Wer etwa in erkennbarer Empörung alle Rechtsverletzungen zu billigen erklärt (vgl. § 118 BGB), hat nicht wirklich auf die Rüge verzichtet. Wer durch Täuschung zum Rügeverzicht bewogen wurde (vgl. § 123 BGB), verliert nicht das Rügerecht. bb) Widersprüchliches Verhalten. Rügeverlust tritt auch ohne Rügeverzicht ein, wenn sich die Anfechtung als widersprüchliches Verhalten darstellt. Das ist aber nur der Fall, wenn der Gesellschafter durch sein Vorverhalten eine dem Rü-

1 2 3

4 5 6

7 8

Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 197 (für Anwendung aber Zöllner/Noack, ebd., § 54 Rdnr. 28). Nach Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 88 entscheidet der Einzelfall (?). Wie hier Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 115. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 137; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 168 (aber zögernd in: FS Hüffer, 2010, S. 789, 798 f.); Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 60; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 136. Fehrenbach, S. 326; A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 423; a.M. Lehmann, S. 102. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 106. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 137; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 168; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 60; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 136. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 168. A.M. Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 96.

Karsten Schmidt

2507

140

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

geverzicht ähnliche Vertrauenslage geschaffen hat. Nach OLG Hamburg v. 9.11.1990 – 11 U 92/90, NJW-RR 1991, 673 kann z.B. eine auf Beschlussunfähigkeit der Versammlung gestützte Anfechtungsklage missbräuchlich sein, wenn der Kläger die Beschlussunfähigkeit selbst treuwidrig durch Boykott herbeigeführt hat. Auch kann die widerspruchslose Hinnahme einer Beschlussprozedur oder eines Beschlussergebnisses zur Verwirkung der Anfechtungsbefugnis unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens führen1. Nicht generell zu verlangen, wenngleich zu empfehlen, ist eine Abmahnung vor der Klageerhebung oder eine ausdrückliche Aufforderung zur Aufhebung des Beschlusses (zur Bedeutung für die Verfahrenskosten vgl. dagegen Rdnr. 159)2. Die Satzung kann Vorschriften über die Erhaltung des Anfechtungsrechts treffen. Sie kann insbesondere vorschreiben, dass ein in der Versammlung anwesender Gesellschafter Verfahrensmängel nur rügen kann, wenn er diese in der Versammlung ausdrücklich gerügt hat3. Wirksam kann ein solcher Anfechtungsausschluss allerdings stets nur hinsichtlich solcher Mängel sein, die der Anfechtungsberechtigte kannte oder kennen musste.

2. Die Anfechtungsfrist a) Funktion 141 Der Kläger muss eine Anfechtungsfrist wahren, soweit es um die Geltendmachung von Anfechtungsmängeln geht. Das Gericht prüft die Wahrung der Anfechtungsfrist von Amts wegen4. Die Frist ist jedoch keine prozessrechtliche Klagfrist. Sie gehört im Gegensatz zur Klagebefugnis (Rdnr. 127) dem materiellen Recht und nicht dem Prozessrecht an5. Die Anfechtungsfrist ist eine materiellrechtliche Ausschlussfrist. Ihre Versäumung macht die Anfechtungsklage nicht unzulässig6, bewirkt vielmehr die materiellrechtliche Präklusion von Anfechtungsgründen7. Die verfristete Klage ist unbegründet, soweit diese auf präkludierte Anfechtungsmängel gestützt ist. Im Hinblick auf die Identität des Streitgegenstands von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (Rdnr. 45, 82) kann auf die verfristete Anfechtungsklage immer noch ein kassatorisches Urteil (Aufhebungsurteil) ergehen, nur kann dieses nicht mehr auf Anfechtungsgründe, sondern nur noch auf Nichtigkeitsgründe gestützt werden (Rdnr. 146)8. Nicht mit der Anfechtungsfrist gleichzusetzen sind die Monatsfristen nach §§ 14

1 2 3 4 5

6 7 8

Sehr weitgehend Martin Schwab, S. 374, 376. Weitergehend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 164. Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 108. BGH v. 15.6.1998 – II ZR 40/97, AG 1998, 482 = GmbHR 1998, 891 = NJW 1998, 3344 = ZIP 1998, 1392. Ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 86; heute h.M.; vgl. OLG Frankfurt v. 13.12.1983 – 5 U 110/83, AG 1984, 110 = WM 1984, 209; LG Frankfurt v. 22.2.1984 – 3/9 O 123/83, AG 1984, 193 = ZIP 1984, 321; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 158; Karsten Schmidt, JZ 1977, 771; a.M. Martin Schwab, S. 396 f. So aber Martin Schwab, S. 396 f. RGZ 123, 207; Otto, Die Präklusion, 1970, S. 28. Vgl. im gleichen Sinne für das Aktienrecht BGH v. 26.9.1994 – II ZR 236/93, AG 1995, 83 = NJW 1995, 260 = LM Nr. 4 zu § 221 AktG m. Anm. Karollus.

2508

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Abs. 1, 125, 195 Abs. 1 UmwG1. Sie machen die kassatorische Klage gegen Umwandlungsbeschlüsse unzulässig, auch soweit sie auf Nichtigkeitsmängel gestützt ist (Rdnr. 146). b) Keine gesetzliche Monatsfrist Die starre Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG ist, wie hier gleichfalls in der 142 6. Aufl. ausführlich begründet wurde2, nicht entsprechend anzuwenden3. § 196 RegE 1971, der die Monatsfrist festschreiben sollte, hat keinen Eingang in die Novelle 1980 gefunden. Die bei BGH v. 14.3.2005 – II ZR 153/03, AG 2005, 395, 397 = GmbHR 2005, 620, 623 m. Anm. Werner verwendete Formel von der „einen Monat betragenden Anfechtungsfrist“ darf (wie zu hoffen ist) als ein Fehlgriff in der Formulierung verstanden werden. Neuerdings mehren sich wieder die für eine feste Monatsfrist streitenden Stimmen4. Die Einführung einer dem § 246 Abs. 1 AktG entsprechenden starren Monatsfrist wäre Sache des Gesetzgebers gewesen (vgl. für Österreich § 41 Abs. 4 öGesmbHG), und die rechtspolitische Opportunität einer solchen Regel wäre für GmbH-Fälle durchaus zweifelhaft. In BGH v. 1.6.1987 – II ZR 128/86, BGHZ 101, 113 = JZ 1987, 1081 m. Anm. Karsten Schmidt blieb die Frage allerdings ausdrücklich dahingestellt. Das Urteil BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/98, BGHZ 111, 224 = GmbHR 1990, 344 stellte sodann klar: „Für die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen gilt im GmbH-Recht nicht die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG, sondern eine nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessende angemessene Frist. Dabei kann jedoch die Monatsfrist, die dem Gesellschafter in jedem Fall zur Verfügung stehen muss, als Leitbild herangezogen werden.“ Dieses Urteil entspricht der hier vertretenen, vormals näher begründeten Auffassung: Einzuhalten ist eine angemessene Frist. Dazu ist die Wahrung der aktienrechtlichen Monatsfrist stets ausreichend5, ihre Überschreitung aber nicht ausnahmslos schädlich 1 Vgl. Karsten Schmidt, DB 1995, 1849 ff.; undeutlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 145. 2 6. Aufl., Rdnr. 87 m.w.N.; anders noch Franz Scholz in der 5. Aufl. 3 Vgl. RGZ 170, 358, 380; RGZ 172, 76, 79; RG, DR 1944, 775, 777; BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 70 ff. = NJW 1988, 1844, 1845; BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/98, BGHZ 111, 224, 225 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 375 = LM Nr. 15 zu § 34 GmbHG m. Anm. Heidenhain = GmbHR 1992, 256, 261 = NJW 1992, 892, 896; BGH v. 12.10.1992 – II ZR 286/91, GmbHR 1992, 801 = NJW 1993, 129; OLG Düsseldorf v. 8.7.2005 – I-16 U 104/04, GmbHR 2005, 1353, 1355 m. Anm. Werner; OLG Düsseldorf v. 20.12.2006 – 15 U 39/06, DB 2007, 848, 850; ausführliche Nachweise noch in der 7. Aufl.; vgl. seither noch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 145; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 139; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 195; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 207; vgl. auch zur bergrechtlichen Gewerkschaft BGH v. 27.5.1982 – III ZR 157/80, BGHZ 84, 209 = NJW 1984, 1083 = WM 1984, 955. 4 OLG Frankfurt v. 30.1.2002 – 13 U 99/98, OLG-Report 2002, 154; Koch, Anfechtungsklageerfordernis, S. 250 f.; Martin Schwab, S. 400; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 465 ff.; Geißler, GmbHR 2002, 520, 527. 5 BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/89, BGHZ 111, 224 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, AG 1988, 233 = GmbHR 1988, 304 = BB 1988, 993 = WM 1988, 753 = ZIP 1988, 703; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 145; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 202; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff,

Karsten Schmidt

2509

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

(Rdnr. 143)1. Die Anfechtungsfrist ist Konkretisierung gesellschaftsrechtlicher Treupflichten bei der Geltendmachung von Beschlussmängeln2. Die aktiengesetzliche Monatsfrist hat lediglich Leitbildfunktion3. Der auf dem Modell der Publikumsgesellschaft basierende Ansatz, wonach der Zeitpunkt der Unangreifbarkeit eines Beschlusses inter omnes absolut feststehen soll, passt nicht auf die GmbH, zumal hier die Gesellschafter durch Treupflichten sogar an alsbaldiger Klageerhebung gehindert sein können (Rdnr. 43). Das gegenüber dieser Praxis bemängelte Defizit an Rechtssicherheit4 wird durch den vor allem bei personalistischen Gesellschaften begrüßenswerten Gewinn an Elastizität teilweise ausgeglichen. Die Gesellschafter haben es in der Hand, eine satzungsmäßige Frist zu statuieren (dazu Rdnr. 144). c) Die angemessene Frist 143 Die angemessene Frist kann mit Blick auf die aktienrechtliche Monatsfrist konkretisiert werden. Das gilt für die kapitalistisch strukturierte ebenso wie für die personalistische GmbH. Je mehr eine GmbH strukturell der AG ähnelt, desto mehr gewinnt der hinter § 246 Abs. 1 AktG stehende Gesichtspunkt der Rechtssicherheit an Gewicht5. Allgemein dient die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG als Orientierungsmaßstab6. Liegen keine besonderen Umstände vor und ist eine einverständliche Lösung nicht zu erwarten, so muss der Gesellschafter Anfech-

1

2 3

4 5 6

Anh. § 47 Rdnr. 63; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 144; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 139; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 214. BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/89, BGHZ 111, 224, 226 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 139. Nachweise bei Martin Schwab, S. 397; nachdrücklich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 149. BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/89, BGHZ 111, 224 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 375 = LM Nr. 15 zu § 34 GmbHG m. Anm. Heidenhain = GmbHR 1992, 256, 261 = NJW 1992, 892, 896; OLG Hamm v. 3.7.1991 – 8 U 11/91, GmbHR 1992, 458; OLG Hamm v. 1.2.1995 – 8 U 148/94, GmbHR 1995, 736, 738; OLG Brandenburg v. 16.3.1995 – 8 U 35/94, NJW-RR 1996, 29; OLG Brandenburg v. 17.1.1996 – 7 U 106/95, GmbHR 1996, 539, 540; OLG Dresden v. 5.12.1996 – 7 U 1338/96, NJW-RR 1997, 1535, 1536; OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90, 93; OLG Thüringen v. 6.11.2001 – 8 U 517/01, GmbHR 2002, 115 m. Anm. Löffler; OLG Düsseldorf v. 8.7.2005 – 16 U 104/04, GmbHR 2005, 1353, 1355 m. Anm. Werner; OLG Düsseldorf v. 20.12.2006 – 15 U 39/06, DB 2007, 848, 850; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 62; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh: § 47 Rdnr. 145; Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1336; selbst hiergegen Zöllner/Noack, ZGR 1989, 531: mit dem Verwirkungsgedanken unvereinbar. Vgl. besonders Nehls, GmbHR 1995, 703: generelle Dreimonatsfrist. BGH v. 12.10.1992 – II ZR 286/91, GmbHR 1992, 801, 802 = NJW 1993, 129, 130; OLG Stuttgart v. 17.5.1973 – 10 U 136/72, NJW 1973, 2027, 2028. BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/89, BGHZ 111, 224 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; BGH v. 18.4.2005 – II ZR 151/03, GmbHR 2005, 925, 927; OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90, 93; OLG München v. 28.10.1999 – 14 U 268/99, GmbHR 2000, 385 = NJW-RR 2000, 255; OLG Düsseldorf v. 20.12.2006 – 15 U 39/06, DB 2007, 848, 850; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 63; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 144 f.

2510

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

tungsgründe, die ihm bei der Beschlussfassung erkennbar waren, grundsätzlich binnen Monatsfrist geltend machen1. Die anwaltliche Praxis sollte sich strikt hieran halten. Eine verschiedentlich vorgeschlagene Dreimonatsfrist2 lässt die Rechtsprechung als generelle Richtschnur nicht gelten. Ob und inwieweit die Monatsfrist überschritten werden darf, richtet sich nach dem Verwirkungsgedanken3. Der Anfechtungsberechtigte muss die Klage mit aller ihm billigerweise zuzumutenden Beschleunigung erheben4. Anhand der Umstände des Einzelfalls sind die gegenläufigen Interessen der Gesellschaft an der Bestandskraft des Beschlusses gegen das Schutzinteresse des Gesellschafters abzuwägen. Im Fall BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/98, BGHZ 111, 224 = GmbHR 1990, 344 hielt der BGH eine nach mehr als zwei Monaten erhobene Klage im Hinblick auf die personalistische Struktur der Gesellschaft und auf die Kompliziertheit der Sache für rechtzeitig erhoben. Das OLG Brandenburg hat die nach fast zwei Monaten erhobene Anfechtungsklage des Insolvenzverwalters einer ausländischen Gesellschafterin als rechtzeitig erhoben angesehen5. Absolute Höchstfristen, etwa eine 3-Monats-Maximalfrist6, bestehen nicht7. Überschreitungen der Monatsfrist um weniger als 24 Stunden können ganz vernachlässigt werden8. Jede weitere Überschreitung bedarf der Rechtfertigung durch triftige9, mehr und mehr zwingende

1 BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/89, BGHZ 111, 224, 226 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; BGH v. 12.10.1992 – II ZR 286/91, GmbHR 1992, 801 = NJW 1993, 129; OLG Hamm v. 4.12.2003 – 27 U 112/03, GmbHR 2004, 587 = NJW-RR 2004, 838 = ZIP 2004, 852; Lutz, Rdnr. 661; krit. Zöllner/Noack, ZGR 1989, 530. 2 Dazu Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 203; Nehls, GmbHR 1997, 707. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 146; insoweit wie hier Zöllner/Noack, ZGR 1989, 531. 4 RGZ 170, 358, 380; RGZ 172, 76, 79; RG, DR 1944, 775, 776; BGH v. 1.6.1987 – II ZR 128/86, BGHZ 101, 113 = AG 1988, 15 = NJW 1987, 2514 = WM 1987, 1071 = JZ 1987, 1081 m. Anm. Karsten Schmidt; BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/89, BGHZ 111, 224, 226 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, LM Nr. 6 zu § 48 GmbHG = GmbHR 1989, 120, 122; BGH v. 12.10.1992 – II ZR 286/91, GmbHR 1992, 801, 802 = NJW 1993, 129 f.; OLG Hamburg v. 23.12.1952 – 1 U 126/52, JZ 1953, 405, 406; OLG Celle v. 24.7.1958 – 9 U 37/58, GmbHR 1959, 113; OLG Stuttgart v. 17.5.1973 – 10 U 136/72, NJW 1973, 2027, 2028; OLG Düsseldorf v. 11.3.1982 – 6 U 174/81, BB 1982, 1074, 1075 = ZIP 1982, 694, 696; OLG Koblenz v. 29.4.1986 – 6 W 273/86, ZIP 1986, 1120; OLG Hamm v. 5.2.1992 – 8 U 159/91, GmbHR 1992, 458; OLG Oldenburg v. 21.5.1992 – 1 U 13/92, GmbHR 1992, 667; KG v. 13.4.1995 – 2 U 582/94, GmbHR 1995, 735; OLG Hamm v. 1.2.1995 – 8 U 148/94, GmbHR 1995, 736, 738; OLG Brandenburg v. 16.3.1995 – 8 U 35/94, GmbHR 1995, 736 = NJW-RR 1996, 29; OLG Dresden v. 5.12.1996 – 7 U 1338/96, NJW-RR 1997, 1535; OLG München v. 28.10.1999 – 14 U 268/99, NJW-RR 2000, 255; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 63; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 139; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 149. 5 OLG Brandenburg v. 29.7.1998 – 7 U 29/98, GmbHR 1998, 1037 = NJW-RR 1999, 543. 6 So aber Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 63; vgl. auch Nehls, GmbHR 1995, 707. 7 Ebenso Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 210, 215; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 151. 8 OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90 (12 1/2 Stunden); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 146. 9 OLG München v. 28.10.1999 – 14 U 268/99, GmbHR 2000, 385 = NJW-RR 2000, 255.

Karsten Schmidt

2511

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Gründe1. Je weiter allerdings die Monatsfrist überschritten ist, desto gewichtiger müssen die Verzögerungsgründe sein2. In der Vergangenheit hielt die Rechtsprechung die Überschreitung der Monatsfrist um nur wenige Tage für im Regelfall unschädlich (vgl. auch Rdnr. 145 zur Anwendung des § 167 ZPO)3. Mehr und mehr wird auch dies aber auf irreguläre Fälle begrenzt4. Eine Überschreitung der Monatsfrist wird nur noch aus „zwingenden (?) Gründen“ hingenommen5. Wer in Kenntnis des Sachverhalts die Klageschrift erst nach sechs Wochen abfasst und dann noch einen Monat zuwartet, versäumt i.d.R. die Frist6, ebenso, wer die Klageerhebung einschließlich Zustellung um mehr als drei Monate verzögert7. Im Übrigen ist der Rechtsprechung (anders als nach Rdnr. 143 der anwaltlichen Praxis) von einem Übermaß an Formalisierung abzuraten. Gerechtfertigte Monatsfristüberschreitungen können u.a. in folgenden Fällen gegeben sein: Wenn und solange der Gesellschafter unverschuldet von dem Beschluss keine Kenntnis erhält (vgl. auch § 51 Rdnr. 28; zum Fristlauf in diesem Fall vgl. Rdnr. 145)8; wenn Umfang und Schwierigkeit der Sache eine genauere Prüfung in tatsächlicher oder (und) rechtlicher Hinsicht erfordern9, wobei der Gesellschafter der Gesellschaft diesen Sachverhalt vor Ablauf der regelmäßigen Anfechtungsfrist unverzüglich offenbaren muss10; im Fall einer Stillhaltevereinbarung mit der Gesellschaft; wenn und solange Verhandlungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter über den Beschluss stattfinden11, insbesondere ein auf Prozessver1 Vgl. OLG Schleswig v. 29.1.1998 – 5 U 125/96, GmbHR 1998, 892; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 146; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 65. 2 In gleicher Richtung BGH v. 1.6.1987 – II ZR 128/86, BGHZ 101, 113 = AG 1988, 15 = GmbHR 1988, 18 = NJW 1987, 2514 = WM 1987, 1071 = JZ 1987, 1081 m. Anm. Karsten Schmidt; OLG Brandenburg v. 17.1.1996 – 7 U 106/95, GmbHR 1996, 539, 540; OLG Schleswig v. 29.1.1998 – 5 U 125/96, GmbHR 1998, 892. 3 Vgl. OLG Hamburg v. 23.12.1952 – 1 U 126/52, JZ 1953, 405, 406; OLG Stuttgart v. 17.5.1973 – 10 U 136/72, NJW 1973, 2027, 2028. 4 BGH v. 18.4.2005 – II ZR 151/03, GmbHR 2005, 925, 927 = NZG 2005, 551, 553; OLG Hamm v. 4.12.2003 – 27 U 112/03, GmbHR 2004, 587 = NJW-RR 2004, 838 = ZIP 2004, 852. 5 BGH v. 18.4.2005 – II ZR 151/03, GmbHR 2005, 925, 927 = NZG 2005, 551, 553 m.w.N.; BGH v. 13.7.2009 – II ZR 272/08, GmbHR 2009, 1101, 1102; OLG Hamm v. 25.11.2009 – 8 U 61/09, GmbHR 2010, 477, 479; von „triftigen“ Gründen spricht OLG München v. 28.10.1999 – 14 U 268/99, GmbHR 2000, 385 = NZG 2000, 105. 6 OLG Brandenburg v. 16.3.1995 – 8 U 35/94, GmbHR 1995, 736 = NJW-RR 1996, 29. 7 KG v. 13.4.1995 – 2 U 582/94, GmbHR 1995, 735; OLG Köln v. 17.2.1995 – 19 U 167/94, GmbHR 1995, 457 = NJW-RR 1995, 806 = BB 1995, 792 (verspätete Gebühreneinzahlung). 8 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 154; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 141; s. dazu auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 140 (Fristlauf erst ab Kenntnis). 9 RGZ 170, 358, 380; BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/89, BGHZ 111, 224, 226 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; OLG München v. 28.10.1999 – 14 U 268/99, GmbHR 2000, 385 = NJW-RR 2000, 255; OLG Düsseldorf v. 20.12.2006 – 15 U 39/06, DB 2007, 848, 850; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 146 f. 10 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 150 (Information aller Betroffenen!). 11 RGZ 172, 76, 79; BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/89, BGHZ 111, 224, 225 f. = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; OLG Düsseldorf v. 11.3.1982 – 6 U 174/81, GmbHR 1983, 124 = ZIP 1982, 694, 696 = BB 1982, 1074; OLG Koblenz v.

2512

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

meidung gerichtetes Mediationsverfahren betrieben wird (Rdnr. 43); Vorbereitung eines Schiedsverfahrens (z.B. Bemühen um allseitig einverständliche Konstituierung eines Schiedsgerichts); bei Anfechtung nur eines von mehreren inhaltlich miteinander zusammenhängenden Beschlüssen, wenn der Gesellschafter deutlich macht, dass er die in den anderen Beschlüssen enthaltenen Rechtsverletzungen nicht hinnehmen will und er darauf vertrauen darf, die Gesellschaft werde sich freiwillig nach den Ergebnissen des „Musterprozesses“ richten1; erst recht dann, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen wird, die Prozessergebnisse auf die nicht angefochtenen Beschlüsse zu erstrecken. Nach Lage des Einzelfalls kann sich die Stillhaltephase über Monate hinziehen2. Wegen des wachsenden Verfristungsrisikos empfiehlt sich aber eine diesbezügliche Verständigung mit der Geschäftsführung (und den Mitgesellschaftern). Endet die Stillhaltephase, scheitern die Verhandlungen3 oder wird deutlich, dass die Gesellschaft die Ergebnisse eines Parallelprozesses nicht respektieren wird4, muss der Gesellschafter unverzüglich, d.h. im Regelfall innerhalb eines Monats, Klage erheben. Gleiches gilt, wenn der Gesellschafter nachträglich Kenntnis von den die Anfechtung begründenden Tatsachen erhält oder erhalten kann5. Schwierig ist die Beurteilung von Rechtsirrtümern. Wer rechtsirrtümlich die Monatsfrist überschreitet, klagt nicht in jedem Fall zu spät (eben dieser Elastizität dient ja die Anerkennung einer „angemessenen“ Frist). Wer sich nicht rechtskundig macht, darf aber die Monatsfrist nicht erheblich überschreiten. Das gilt nicht nur für die Unkenntnis über Anfechtungsbedürfnis und Anfechtungsfrist im Allgemeinen, sondern auch dann, wenn der Gesellschafter einen in Wahrheit anfechtbaren Beschluss rechtsirrig für nichtig oder umgekehrt eine Klage für aussichtslos hielt. Stellt sich heraus, dass die Gesellschaftermehrheit auf der Wirksamkeit des vermeintlich nichtigen Beschlusses besteht, so präkludieren die Anfechtungsgründe, wenn der betroffene Gesellschafter nunmehr die Monatsfrist erheblich überschreitet6. Nur von Fall zu Fall kann dann noch wegen schwer missbräuchlichen Mehrheitsverhaltens eine längere Frist konzediert

1 2 3

4 5

6

29.4.1986 – 6 W 273/86, ZIP 1986, 1120; OLG Dresden v. 29.11.1996 – 7 U 1338/96, NJW-RR 1997, 1535; OLG Düsseldorf v. 20.12.2006 – 15 U 39/06, DB 2007, 848, 850; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 63; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 215 (Gedanke des § 203 BGB); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 150. RGZ 170, 358, 380; enger Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 141. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 210. Vgl. die Fälle BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, AG 1989, 95 = GmbHR 1989, 120; OLG Düsseldorf v. 11.3.1982 – 6 U 174/81, GmbHR 1983, 124 = ZIP 1982, 694, 696 = BB 1982, 1074; OLG Koblenz v. 29.4.1986 – 6 W 273/86, ZIP 1986, 1120; OLG Hamm v. 1.2.1995 – 8 U 148/94, GmbHR 1995, 736, 738. Die Frist im Fall RGZ 170, 358 ff. (1 1/2 Jahre) erklärt sich aus der kriegsbedingten Abwesenheit des Klägers und dem Umfang und der Schwierigkeit der Sache. Vgl. OLG Düsseldorf v. 9.11.1989 – 6 U 21/89, GmbHR 1990, 265, 267 (Heimkehr von einer Weltreise); OLG Schleswig v. 29.1.1998 – 5 U 126/96, OLGR Schleswig 1998, 265; in gleicher Richtung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 154. Vgl. als Beispiel BGH v. 1.6.1987 – II ZR 128/86, BGHZ 101, 113 = AG 1988, 15 = GmbHR 1988, 18 = NJW 1987, 2514 = WM 1987, 1071 = JZ 1987, 1081 m. Anm. Karsten Schmidt; OLG Stuttgart v. 27.10.1999 – 20 U 30/99, GmbHR 2000, 385; insoweit ähnlich auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 149.

Karsten Schmidt

2513

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

werden1. Nur ganz ausnahmsweise kann darüber hinaus unter dem Gesichtspunkt der Treupflicht ein Anspruch des Gesellschafters auf Aufhebung des rechtswidrigen Beschlusses durch eine neue Beschlussfassung der Gesellschafter bestehen (insbesondere bei unzuträglicher Dauerwirkung des Beschlusses). Gegenstand einer Anfechtungsklage kann ein solcher Anspruch nicht sein (vgl. zum Aufhebungsbeschluss Rdnr. 43). Zum Nachschieben von Anfechtungsgründen vgl. Rdnr. 145. d) Satzungsregeln 144 Der Gesellschaftsvertrag kann den Maßstab der angemessenen Frist konkretisieren2. Doch muss die Frist angemessen bleiben. Anderenfalls wäre die Satzungsbestimmung mit der Unabdingbarkeit des Anfechtungsrechts (Rdnr. 4) unvereinbar. Ist die Satzungsregelung unwirksam, so bleibt es bei der angemessenen Frist nach Rdnr. 1433. Nach BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66 = GmbHR 1988, 304 m. Anm. Rohleder muss die Frist mindestens einen Monat betragen4. Schon eine Vierwochenfrist ist unzulässig5. Hier schlägt sich die Leitbildfunktion des § 246 Abs. 1 AktG (Rdnr. 142) in voller Schärfe nieder. Beispielsweise kann eine Monatsfrist festgesetzt werden, die mit der Mitteilung des Beschlusses an den Kläger beginnt (vgl. auch für die GmbH & Co. KG Anh. § 45 Rdnr. 50)6. Nach OLG Düsseldorf v. 8.7.2005 – I-16 U 104/04, GmbHR 2005, 1353 m. Anm. Werner soll sogar eine Monatsfrist unwirksam sein, wenn statt auf Kenntniserlangung auf einen Fristbeginn ab Protokollversendung abgestellt wird (bedenklich; vgl. Rdnr. 145). Im Fall BGH v. 7.6.1993 – II ZR 81/92, BGHZ 123, 15 = LM Nr. 3 zu § 52 GmbHG m. Anm. Heidenhain = GmbHR 1993, 497 schrieb der Gesellschaftsvertrag die Wahrung einer Dreimonatsfrist vor. In einem solchen Fall darf einer Klage, die die satzungsmäßige Frist wahrt, nicht mit dem Einwand begegnet werden, das Anfechtungsrecht sei durch Ausschöpfung der Frist verwirkt (möglich bleibt aber der Einwand des Rügeverlusts nach Rdnr. 122, 138)7. Auch Zweimonatsfristen finden sich in Gesellschaftsverträgen8. Im Hinblick auf die bei personalistischen Gesellschaften vielfach notwendige Flexibilität (Rdnr. 143) ist eine Monatsfrist, die zur Klageerhebung bin1 Tendenziell großzügiger Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 149. 2 BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 73 = AG 1988, 233 = LM Nr. 24 zu § 46 GmbHG = NJW 1988, 1844 = GmbHR 1988, 304 m. Anm. Rohleder; BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 29 = NJW 1989, 2694 = GmbHR 1989, 329; OLG München v. 12.2.1959 – 6 U 1364/58, GmbHR 1959, 151; OLG Hamm v. 3.11.1997 – 8 U 197/96, GmbHR 1998, 138, 139; OLG Schleswig v. 29.1.1998 – 5 U 125/96, GmbHR 1998, 892 (zwei Wochen); OLG Dresden v. 15.11.1999 – 2 U 2303/99, NZG 2000, 429, 430; OLG Düsseldorf v. 8.7.2005 – I-16 U 104/04, GmbHR 2005, 1353, 1354 m. Anm. Werner; Karsten Schmidt, AG 1977, 249. 3 OLG Brandenburg v. 17.1.1996 – 7 U 106/95, GmbHR 1996, 539, 540. 4 OLG Düsseldorf v. 20.12.2006 – 15 U 39/06, DB 2007, 848, 850. 5 Ebenso OLG Brandenburg v. 17.1.1996 – 7 U 106/95, GmbHR 1996, 539, 540; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 67; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 157. 6 Zustimmend Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 204; Anwendungsbeispiel: BGH v. 15.6.1998 – II ZR 40/97, NJW 1998, 3344 = ZIP 1998, 1392. 7 OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 255/91, GmbHR 1992, 805. 8 Vgl. OLG Hamm v. 3.11.1997 – 8 U 197/96, GmbHR 1998, 138, 139.

2514

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

nen eines Monats zwingt, nicht uneingeschränkt ratsam. Die Satzungsregelung sollte so klar wie möglich gestaltet werden. Sie ist aber auslegungsfähig. So kann eine für eine Schiedsklage formulierte Ausschlussfrist auch für die Klage beim staatlichen Gericht gelten1. Ist eine förmliche Bekanntgabe von Beschlüssen an die Gesellschafter in der Satzung vorgeschrieben, so kann dies bedeuten, dass auch die Anfechtungsfrist nicht vorher beginnen soll, selbst wenn der klagende Gesellschafter bereits Kenntnis von dem Beschluss hatte2. Unzulässig und unverbindlich ist dagegen eine durch Einzelvertrag zwischen der durch den Geschäftsführer vertretenen Gesellschaft und einem Gesellschafter verabredete Verlängerung3. Eine andere Frage ist, ob hierdurch für den Einzelfall eine Vertrauenssituation geschaffen wird, die die angemessene gesetzliche Frist als gewahrt erscheinen lässt. Das ist Tatfrage. Insbesondere können sich Gesellschaft und Gesellschafter über eine angemessene Vorprüfung der Rechtslage ins Benehmen setzen (vgl. Rdnr. 143). e) Fristlauf und Fristwahrung Fristlauf und Fristwahrung müssen an den Gesichtspunkten der Rechtssicher- 145 heit (Präklusionsfrist) und der Elastizität (angemessene Frist) orientiert sein. Der Fristlauf beginnt vorbehaltlich besonderer Satzungsregelungen (vgl. soeben Rdnr. 144) nach der hier im Einklang vor allem mit der älteren Judikatur vertretenen Ansicht einheitlich mit der Beschlussfassung4, nach gegenwärtig wohl überwiegender Auffassung erst mit Kenntniserlangung5. Die praktischen Unterschiede sind gering. Soweit Gesellschafter von einem Beschluss erst nachträglich Kenntnis nehmen können, wird dies bei der Bemessung der angemessenen Frist (Rdnr. 143) berücksichtigt6. Das bedeutet: Auch wenn die Frist für alle Gesellschafter gleichzeitig beginnt, kann sie doch unterschiedlich lang dauern. Ist nach der Satzung die Klage innerhalb von einem Monat nach Mitteilung des Be1 OLG Dresden v. 15.11.1999 – 2 U 2303/99, GmbHR 2000, 435, 438; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 476. 2 Vgl. für Beiratsbeschlüsse OLG Düsseldorf v. 11.3.1982 – 6 U 174/81, BB 1982, 1074 = GmbHR 1983, 124 = NJW 1982, 2200 = ZIP 1982, 694. 3 Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 143. 4 Vgl. auch RGZ 170, 358, 380; RGZ 172, 76, 79; RG, DR 1944, 775, 776; OLG Hamburg v. 23.12.1952 – 1 U 126/52, JZ 1953, 405, 406; OLG Celle v. 24.7.1958 – 9 U 37/58, GmbHR 1959, 113; OLG Stuttgart v. 17.5.1973 – 10 U 136/72, NJW 1973, 2027, 2028; OLG Düsseldorf v. 11.3.1982 – 6 U 174/81, BB 1982, 1074, 1075 = ZIP 1982, 694, 696; OLG Koblenz v. 29.4.1986 – 6 W 273/86, ZIP 1986, 1120; OLG Brandenburg v. 16.3.1995 – 8 U 35/94, NJW-RR 1996, 29;OLG Schleswig v. 29.1.1998 – 5 U 125/96, GmbHR 1998, 892; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 468; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 204 m.w.N. 5 Für Fristlauf ab Kenntnis mit unterschiedlicher Deutlichkeit BGH v. 15.6.1998 – II ZR 40/97, AG 1998, 482 = GmbHR 1998, 891 f.; OLG Schleswig v. 16.3.2000 – 5 U 244/97, NZG 2000, 895; OLG Jena v. 6.11.2001 – 8 U 517/01, GmbHR 2002, 115 f.; OLG Hamm v. 26.2.2003 – 8 U 110/02, GmbHR 2003, 843 f.; OLG Düsseldorf v. 8.7.2005 – I-16 U 104/04, GmbHR 2005, 1353 m. Anm. Werner; Lutz, Rdnr. 662; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 62; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 67; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 154; s. auch Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 140; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 204; unentschieden Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 147. 6 Exemplarisch OLG Schleswig v. 29.1.1998 – 5 U 125/96, GmbHR 1998, 892.

Karsten Schmidt

2515

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

schlusses zu erheben (Rdnr. 144), so kommt es auf den Zugang i.S. von § 130 BGB an1. Sachgerecht kann ein Abstellen auf die Protokollzusendung mit fester Anfechtungsfrist sein2. Soweit das Protokoll auf dem Postweg versendet werden soll, kann auch auf die Aufgabe zur Post abgestellt werden (z.B. dritter Werktag nach dem Datum des Poststempels). Durch E-Mail-Versand kann dies vereinfacht werden. Der Fristlauf kann nicht nur für verschiedene Gesellschafter unterschiedlich sein, sondern die Frist kann auch für verschiedene Anfechtungsgründe gesondert laufen3 und muss demzufolge auch für jeden Anfechtungsgrund gesondert gewahrt werden. Fristwahrung geschieht durch Klageerhebung4, bei der ein bestimmter Klagantrag gestellt5 und der Anfechtungsgrund in seinem tatsächlichen Kern benannt werden muss6. Soweit sich nichts anderes aus der Satzung ergibt, ist für die Fristwahrung Rechtshängigkeit der Klage erforderlich, bloße Anhängigkeit also nicht ausreichend7. Nach § 167 ZPO genügt für die Fristwahrung die Einreichung der Klagschrift, sofern die Zustellung „demnächst“8 erfolgt9. Dann darf aber die Zustellung nicht durch zögerliche Einzahlung der Gerichtsgebühren verzögert werden10. Das Nachschieben von Anfechtungsgründen im Rahmen des Anfechtungsprozesses ist zulässig und wirkt fristwahrend, dies aber nur, soweit diese Gründe im Zeitpunkt des Nachschiebens nicht ihrerseits bereits verfristet waren11. Ein Nachschieben neuer 1 BGH v. 15.6.1998 – II ZR 40/97, AG 1998, 482 = GmbHR 1998, 891, 892 = NJW 1998, 3344 = ZIP 1998, 1392, 1393. 2 Vgl. OLG Hamm v. 14.2.2000 – 8 U 117/99, GmbHR 2001, 301; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 476. 3 Vgl. BGH v. 11.7.1966 – II ZR 134/65, GmbHR 1966, 274 m. Anm. Ganssmüller = WM 1966, 1132, 1133; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 206; distanziert Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 156 f. 4 Lutz, Rdnr. 664; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 205; für nicht strukturändernde Beschlüsse genügt nach Casper, ZHR 163 (1999), 76 ff., die Anfechtungserklärung. 5 Vgl. zur AG LG Frankfurt/M. v. 20.1.1992 – 3/1 O 169/91, AG 1992, 235. 6 BGH v. 17.1.1966 – II ZR 157/63, WM 1966, 446, 447; BGH v. 11.7.1966 – II ZR 134/65, GmbHR 1966, 274 m. Anm. Ganssmüller = WM 1966, 1132, 1133; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 206; Karsten Schmidt, JZ 1977, 771; für das Genossenschaftsrecht vgl. RGZ 125, 143, 156; RGZ 170, 83, 94 f.; BGH v. 10.11.1954 – II ZR 299/53, BGHZ 15, 177, 180 f.; BGH v. 23.5.1960 – II ZR 89/58, BGHZ 32, 318, 322 f.; eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 86 m.w.N. 7 OLG Köln v. 17.2.1995 – 19 U 167/94, GmbHR 1995, 457 = NJW-RR 1995, 806 = BB 1995, 792. 8 Selbst bei mehrmonatiger Verzögerung; vgl. BGH v. 31.10.2000 – VI ZR 198/99, BGHZ 145, 358, 362 = NJW 2001, 885, 887; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 158a. 9 BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 375 = LM Nr. 15 zu § 34 GmbHG = GmbHR 1992, 256, 261 = NJW 1992, 892, 896; OLG Karlsruhe v. 16.10.2003 – 12 U 63/03, GmbHR 2003, 1482 = MDR 2004, 581; OLG Hamm v. 25.11.2009 – 8 U 61/09, GmbHR 2010, 477, 479; OLG Bremen v. 9.4.2010 – 2 U 107/09, GmbHR 2010, 1152; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 205; vgl. auch für vertragliche Klagfristen bei Personengesellschaften BGH v. 15.6.1987 – II ZR 261/86, GmbHR 1988, 20 = WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411. 10 BGH v. 8.2.2011 – II ZR 206/08, AG 2011, 335, 336 = NZG 2011, 637, 638 = ZIP 2011, 506, 507 (AG); KG v. 13.4.1995 – 2 U 582/94, GmbHR 1995, 735; OLG Köln v. 17.2.1995 – 19 U 167/94, GmbHR 1995, 457 = NJW-RR 1995, 806 = BB 1995, 792. 11 BGH v. 17.1.1966 – II ZR 157/63, WM 1966, 446, 447; BGH v. 11.7.1966 – II ZR 134/65, GmbHR 1966, 274 m. Anm. Ganssmüller = WM 1966, 1132, 1133; BGH v. 14.3.2005 –

2516

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Anfechtungssachverhalte nach Fristablauf ist auch im Rahmen einer fristgemäß erhobenen Klage unzulässig1. Vom Nachschieben neuen Sachvortrags zu unterscheiden ist das Nachschieben bloßer Rechtsausführungen. Auch das Nachschieben neuer Tatsachen bleibt zulässig, solange es sich um bloße Ergänzungen des Tatsachenvortrags im Rahmen des unveränderten Lebenssachverhalts (Rdnr. 152) handelt2. Dann genügt, dass die Angriffsrichtung gegen den Beschluss dieselbe bleibt3. Für das Nachschieben neuer Anfechtungsgründe wurde im Aktienrecht die Herausbildung von Regeln über Hemmung4 oder Wiedereinsetzung5 erwogen, die bisher aber nicht anerkannt sind6. Im Aktienrecht kann deshalb die Praxis, wo fixe Anfechtungsfristen bestehen, doch nicht ganz Ernst machen mit dem Ausschluss nachgeschobener Anfechtungsgründe, so z.B., wenn es um die nachträgliche Geltendmachung eines Stimmrechtsmissbrauchs geht, dessen Motiv erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist deutlich geworden ist7. Aber solange die Frist im GmbH-Recht elastisch gehalten wird (Rdnr. 141 ff.), können Billigkeitserwägungen im Rahmen der Prüfung, ob die „angemessene“ Anfechtungsfrist gewahrt ist, berücksichtigt werden. Zur prozessualen Seite des Nachschiebens von Anfechtungsgründen vgl. Rdnr. 151, 152. Die Klageerhebung bei einem unzuständigen Gericht wahrt die Frist und kann nach Verweisung zum Erfolg führen8. Selbstverständlich gilt dies nicht, wenn die Klage beim unzuständigen Gericht ihrerseits rechtsmissbräuchlich ist (vgl. Rdnr. 137)9. Ein Prozesskostenhilfeantrag steht der Klageerhebung nach h.M.

1

2 3 4 5 6

7 8

9

II ZR 153/03, AG 2005, 395 = GmbHR 2005, 620 m. Anm. Werner = NZG 2005, 479 = WM 2005, 802 = ZIP 2005, 706; OLG Hamm v. 18.5.2009 – I-8 U 184/08, GmbHR 2009, 1161; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 206; Karsten Schmidt, JZ 1977, 771; für das Genossenschaftsrecht vgl. BGH v. 10.11.1954 – II ZR 299/53, BGHZ 15, 177, 180 f.; BGH v. 23.5.1960 – II ZR 89/58, BGHZ 32, 318, 322 f.; eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 86 m.w.N. Ebenso BGH v. 14.3.2005 – II ZR 153/03, AG 2005, 395 = GmbHR 2005, 620 m. Anm. Werner = NZG 2005, 479 = WM 2005, 802 = ZIP 2005, 706; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 68, 79; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 206; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 217; Bork, NZG 2002, 1094; v. Falkenhausen/ Kocher, ZIP 2003, 426; vgl. auch für das österreichische Recht OGH, SZ Bd. 40 Nr. 169; zur AG BGH v. 9.11.1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 14 = AG 1993, 1341 = LM Nr. 4 zu § 186 AktG = NJW 1993, 400; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 157. Dazu Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 206; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 217; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 24. Englisch, in: Hölters, § 246 AktG Rdnr. 25, 28. OLG Frankfurt v. 8.10.1965 – 5 W 33/65, NJW 1966, 838 = AG 1966, 222. Lüke, NJW 1966, 839. Vgl. BGH v. 27.10.1951 – II ZR 44/50, NJW 1952, 99; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 13, 20; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 246 AktG Rdnr. 6, 8. BGH v. 11.7.1966 – II ZR 134/65, BB 1966, 917 = DB 1966, 1268 = AG 1966, 398. Zivilprozessuale Belege noch in der 10. Aufl.; wie hier inzwischen auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 205; zum Aktienrecht Angaben bei Tielmann, WM 2007, 1686, 1690; a.M. für die AG Henn, AG 1989, 232 f. Vgl. LG Köln v. 22.4.2009 – 91 O 59/07, AG 2009, 593, 594; über Missbrauchsgefahren durch Klagen beim unzuständigen Gericht vgl. Heuer, AG 1989, 236 f.

Karsten Schmidt

2517

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

nicht gleich1, verlängert aber die angemessene Frist2. Im Ergebnis ist damit für hinreichenden Rechtsschutz auch in Prozesskostenhilfefällen gesorgt. Im Hinblick auf das Aktienrecht sprechen gute Gründe für eine Gleichstellung von Prozesskostenhilfeantrag und Klage. Die bloße Ankündigung einer Klage (Mitteilung des Klagentwurfs etc.) steht der Klageerhebung nicht gleich. Allenfalls kann sie die angemessene Frist verlängern (vgl. Rdnr. 143). Im Fall der Schiedsklage (Rdnr. 150) genügt der Antrag auf Konstituierung eines Schiedsgerichts nicht3. Er kann aber die angemessene Klagfrist verlängern (vgl. Rdnr. 143), und zwar auch für eine eventuell unausweichliche Klage bei dem ordentlichen Gericht. f) Keine Verfristung von Nichtigkeitsgründen 146 Für die Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen gilt die Anfechtungsfrist nicht4. Das wäre selbstverständlich, wenn die Anfechtungsfrist eine auf die Anfechtungsklage beschränkte – die „Nichtigkeitsklage“ dagegen nicht berührende – prozessrechtliche Klagfrist wäre (dagegen Rdnr. 141). Richtigerweise sind aber „Nichtigkeitsklage“ und „Anfechtungsklage“ zu einem einheitlichen Rechtsinstitut der „kassatorischen Klage“ zusammenzufassen (Rdnr. 45, 48), und nur der für die Klage vorgetragene Sachverhalt, nicht die Frage der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit bestimmt den Streitgegenstand (Rdnr. 152). Die Anfechtungsfrist ist eine materiellrechtliche Präklusionsfrist (Rdnr. 141). Sie gilt aber nur für Anfechtungsgründe. Dadurch unterscheidet sie sich von der in §§ 14 Abs. 1, 125, 195 Abs. 1 UmwG für die Klage gegen Umwandlungsbeschlüsse vorgeschriebenen Monatsfrist (Rdnr. 141), die auch eine auf Nichtigkeitsmängel gestützte kassatorische Klage ausschließt5. Auch Nichtigkeitsgründe können allerdings nicht zeitlich unbeschränkt geltend gemacht werden (vgl. auch Rdnr. 84 ff.)6. Deshalb ist die Überlegung angestellt worden, ob auch Nichtigkeitsgründe binnen angemessener Frist geltend zu machen sind7. Eine solche Präklusion ist aber nicht anzuerkennen (zum Ausnahmefall der Verwirkung vgl. Rdnr. 87). Auch durch Satzungsbestimmung kann nicht vorgeschrieben werden, dass Nichtigkeitsgründe wie Anfechtungsgründe fristgemäß durch Klage geltend gemacht werden müssen8, denn Nichtigkeitsgründe sind schwere Rechtsmängel, die den Beschluss ipso iure wirkungslos machen und nicht zur Disposition des Gesellschaftsvertrags gestellt werden können. Unberührt bleibt die Möglichkeit der Heilung und des Rügeverlustes (dazu Rdnr. 84 ff. und 138 ff.). Insbesondere die 1 So aber wohl Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 205. 2 Ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 88, mit Nachweisen aus dem Aktienrecht; Lösungsvorschlag für das Aktienrecht bei Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 21; zust. Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, § 246 AktG Rdnr. 10. 3 A.M. möglicherweise Zilles, BB-Beil. 4/1999, S. 3 f. 4 Vgl. BGH v. 26.9.1994 – II ZR 236/93, AG 1995, 83 = NJW 1995, 260 = LM Nr. 4 zu § 221 AktG m. Anm. Karollus. 5 Karsten Schmidt, DB 1995, 1849 ff. 6 BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 242; BGH v. 29.10.1956 – II ZR 130/55, BGHZ 22, 101, 106; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 93. 7 BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 242 = NJW 1954, 385 m. Anm. Scholz. 8 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 29; bedenklich BGH v. 20.1.1977 – II ZR 217/75, GmbHR 1977, 177.

2518

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

dreijährige Heilungsfrist (Rdnr. 89) hat eine andere Funktion als eine Anfechtungsfrist. Die Heilung macht aus dem nichtigen einen wirksamen Beschluss und präkludiert nicht nur die Rechte eines individuellen Klägers.

3. Die Klage a) Aktivpartei Richtige Aktivpartei ist nur, wer zur Anfechtung befugt ist (dazu Rdnr. 127 ff.). 147 Fehlt die Anfechtungsbefugnis, so ist die Klage als Gestaltungsklage nach h.M. unbegründet, nach dem hier vertretenen Standpunkt unzulässig (Rdnr. 127). Im Insolvenzverfahren eines Gesellschafters wird eine die Masse betreffende Anfechtungsklage vom Verwalter erhoben1. Wer nicht zur Anfechtung befugt ist, kann unter den besonderen Voraussetzungen des § 256 ZPO eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des Beschlusses2, nach Lage des Falls auch eine Leistungsklage, erheben (wenn die Nichtigkeit bzw. Rechtswidrigkeit Vorfrage für Leistungsansprüche ist, vgl. auch Rdnr. 81 f., 125). Es handelt sich dann aber nicht um eine kassatorische (Gestaltungs-)Klage („Anfechtungs-“ oder „Nichtigkeitsklage“). Diese wäre unzulässig (Rdnr. 127; str.). b) Passivpartei Richtige Passivpartei ist die Gesellschaft und nur die Gesellschaft3. Sie ist die 148 Trägerin der Beschlusshoheit. Im Gegensatz zu einer von der kassatorischen Klage (auch von der „Nichtigkeitsklage“4) zu unterscheidenden Leistungsklage oder allgemeinen Feststellungsklage (Rdnr. 49) kann die Gestaltungsklage nur gegen die Gesellschaft erhoben werden. Das gilt in der personalistisch strukturierten GmbH ebenso wie in der körperschaftlich strukturierten Gesellschaft5, auch für die Zweipersonengesellschaft6. Nach OLG Hamm v. 7.5.1984 – 8 U 22/84, GmbHR 1985, 119, kann die Klage auch in der Zweipersonen-GmbH gegen die Gesellschaft erhoben werden; richtigerweise muss sie sogar gegen die Gesellschaft erhoben werden. Jede Gestaltungsklage braucht ihrer Natur gemäß

1 OLG Düsseldorf v. 24.8.1995 – 6 U 124/94, GmbHR 1996, 443. 2 Problematisch BGH v. 2.7.2007 – II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942, 1947 Rdnr. 60: Feststellungsklage (?) durch nicht anfechtungsberechtigten Kläger sei beim Verein unzulässig. 3 Vgl. § 196 Abs. 3 RegE 1971; BGH v. 14.12.1961 – II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 208; BGH v. 10.11.1980 – II ZR 51/80, GmbHR 1981, 195 = NJW 1981, 1041; OLG Hamm v. 7.5.1984 – 8 U 22/84, GmbHR 1985, 119; OLG Hamm v. 13.2.2012 – 8 U 118/11; st. Rspr.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 163; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 220; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 32, 77; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64, 82; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 149; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 69. 4 Im Ergebnis richtig OLG Hamm v. 13.2.2012 – 8 U 118/11 („Nichtigkeitsfeststellungsklage“). 5 Zust. OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 45; wie hier auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 163; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 220; insofern a.M. Joost, ZGR 1984, 71 ff.; s. auch Lindacher, ZGR 1987, 128. 6 OLG Rostock v. 28.5.2003 – 6 U 173/02, GmbHR 2004, 587 = NZG 2004, 191; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 32; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 192.

Karsten Schmidt

2519

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

einen genau zu bestimmenden „richtigen Beklagten“1, und dieser richtige Beklagte kann nicht wechseln, je nachdem, ob man die Gesellschaft für „kapitalistisch“ oder für „personalistisch“ und den einen oder den anderen Gesellschafter für den „Urheber“ des Beschlusses hält2. Neben praktischen Gesichtspunkten sprechen auch rechtsdogmatische Argumente für die Passivzuständigkeit der GmbH. Hiergegen wurde zwar eingewandt, dass die am aktienrechtlichen Vorbild ausgerichtete „Abspaltung der Parteirolle von dem wahren Interessenträger“ theoretisch wie praktisch unbefriedigend sei3, aber die Gesellschaft wird nicht als Interessenträger verklagt, sondern als Organisationszentrum. Wer eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage erhebt, kann also ohne weiteres gegen die Gesellschaft klagen und hat nicht darüber zu räsonieren, wer in concreto die „wahren Interessenträger“ des angegriffenen Beschlusses sind. Diese können dem Prozess ggf. nach Rdnr. 156 beitreten. c) Passivvertretung 149 Die Klage wird gegen die GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer, erhoben4. Das gilt auch im Fall einer nach Rdnr. 150 zulässigen Schiedsklage5. Zustellung der Klage an einen Mitgeschäftsführer genügt (§ 170 Abs. 3 ZPO), und zwar auch dann, wenn dieser nur gesamtvertretungsberechtigt ist (vgl. § 35 Abs. 2 Satz 2). Dagegen ist nicht auch der Aufsichtsrat Vertreter der GmbH6. Das gilt auch für die mitbestimmte GmbH7. Wird die Bestellung des Geschäftsführers angefochten, so bleibt der Geschäftsführer vertretungsberechtigt, denn bis zur Entscheidung hierüber muss die wirksame Bestellung unterstellt werden8. Im Fall der Führungslosigkeit sind die (Mit-)Gesellschafter für die Entgegennahme von Erklärungen und Zustellungen zuständig (§ 35 Abs. 1 Satz 2 und dazu § 35 Rdnr. 209, 87 ff.)9. Sie sind aber damit nicht rundum gesetzliche Vertreter der Gesellschaft (keine subsidiäre Selbstorganschaft)10. BGH v. 25.10.2010 – II ZR 115/09, GmbHR 2011, 83, folgert hieraus, dass § 35 Abs. 1 Satz 2 die durch Füh1 2 3 4

5 6

7 8

9 10

Karsten Schmidt, JuS 1986, 39. Zust. OLG Rostock v. 28.5.2003 – 6 U 173/02, GmbHR 2004, 587 = NZG 2004, 191. Joost, ZGR 1984, 97. OLG München v. 9.8.2012 – 23 U 4173/11, GmbHR 2012, 1075, 1083; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 32, 77; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 221; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 149; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69, 165; für Österreich OGH, SZ 49 Nr. 51; a.M. bei der personalistischen GmbH Joost, ZGR 1984, 71 ff. Anders noch Münch, in: MünchKomm. ZPO, 2. Aufl., § 1030 ZPO Rdnr. 20; dazu aber Karsten Schmidt, BB 2001, 1859. BGH v. 1.3.1962 – II ZR 18/60, GmbHR 1962, 134; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 165; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 491; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 165; s. dagegen § 246 AktG und dazu OLG Frankfurt v. 13.12.1983 – 5 U 110/83, AG 1984, 110 = WM 1984, 209. Vgl. Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 491; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 221 m.w.N. Vgl. BGH v. 10.11.1980 – II ZR 51/80, GmbHR 1981, 195 = WM 1981, 138; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64; Brandes, WM 1983, 295; vgl. auch für eine Feststellungsklage OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43. Der klagende Gesellschafter kommt selbst als Vertreter nicht in Betracht; vgl. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 197. Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157 ff.

2520

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

rungslosigkeit entstehende Prozessunfähigkeit der Gesellschaft nicht behebt. Deshalb kann analog § 29 BGB ein Notgeschäftsführer1 oder nach § 57 ZPO ein Prozesspfleger bestellt werden2. Bei der aufgelösten Gesellschaft treten auch hier die Liquidatoren an die Stelle der Geschäftsführer3. Wird die Bestellung des Geschäftsführers oder Liquidators selbst angefochten, so genügt es für seine Vertretungsmacht, dass er im Fall des Obsiegens der Gesellschaft im Amt bestätigt wird4. Die Rechtslage im Insolvenzverfahren ist umstritten. Die Auffassung, dass in jedem Fall die Geschäftsführer zuständig bleiben5, hat sich mit Recht nicht durchgesetzt. Sie ist mit § 80 InsO unvereinbar. Das spricht für die Gegenauffassung, wonach der Insolvenzverwalter die Geschäftsführer mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus der Vertretungskompetenz verdrängt6. Es bleiben allerdings auch im Insolvenzfall die Geschäftsführer (bzw. Liquidatoren) neben dem Insolvenzverwalter im Amt (Nachweise 10. Aufl., vor § 64 Rdnr. 112). Die vorherrschende, schon unter der Geltung der Konkursordnung entwickelte Auffassung unterscheidet: Anfechtungsprozesse, welche die Masse betreffen, werden auf Seiten der Gesellschaft vom Verwalter geführt, während die Geschäftsführer in Anfechtungsprozessen vertretungsberechtigt bleiben, die nicht die Masse betreffen7. In diesem Fall berührt nach h.M. auch eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens im laufenden Anfechtungsstreit diesen Prozess nicht8. Das gilt vor allem für rein organisatorische Beschlüsse ohne vermögensrechtliche Folgen9. Zu bejahen ist die Auswirkung auf die Masse immer dann, wenn der Beschluss Vermögenspositionen der Gesellschaft zum Gegenstand hat oder wenn seine Ausführung Vermögensveränderungen zur Folge hat oder vermindert. Gegenständlichen Vermögensbezug haben etwa die Beschlüsse nach § 46 Nr. 2, 3 und 8. Auch ein Kapitalerhöhungsbeschluss fällt entgegen RGZ 76, 244, 247 in die Zuständigkeit des Verwalters (zur Frage, ob die Kapitalerhöhung wirk1 Vgl. zur analogen Anwendung des § 29 BGB RGZ 138, 98, 101; BayObLG v. 2.6.1976 – Breg. 2 Z 84/75, BayObLGZ 1976, 126, 129 = Rpfleger 1976, 357; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 221; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 46 Rdnr. 44 f.; § 47 Rdnr. 149. 2 Zur Anwendung des § 57 ZPO bei Klagen des einzigen Vertretungsorgans gegen die Gesellschaft vgl. OLG Hamburg, OLGE 31, 16. 3 Vgl. §§ 66 Abs. 1, 70 Satz 1; KG v. 4.3.1997 – 14 U 6988/96, GmbHR 1997, 1001; das gilt auch für die Anfechtung des Auflösungsbeschlusses selbst; vgl. BGH v. 14.12.1961 – II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 209; zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 221. 4 KG v. 4.3.1997 – 14 U 6988/96, GmbHR 1997, 1001. 5 KG, OLGE 21, 389 f.; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Anm. 45. 6 Wolf Schulz, KTS 1986, 389 ff., insbes. S. 399 ff.; diese „ältere Gegenmeinung“ (so gewürdigt bei Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 496) ist jedenfalls jünger als die soeben zitierte. 7 Vgl. BGH v. 10.3.1960 – II ZR 56/59, BGHZ 32, 114, 121 = NJW 1960, 1006; OLG Braunschweig, OLGE 27, 380; OLG München v. 6.10.2010 – 7 U 2193/10, GmbHR 2011, 89, 90 = ZIP 2010, 2369; OLG München v. 6.10.2010 – 7 U 2193/10, GmbHR 2011, 89 = ZIP 2010, 2369; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 60 Rdnr. 56; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 222; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 64 Rdnr. 59; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 149; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 195; für AG RGZ 76, 244, 246; für Genossenschaft RG, JW 1936, 181; BGH v. 10.3.1960 – II ZR 56/59, BGHZ 32, 114, 121; OLG Königsberg, JW 1927, 2439. 8 Vgl. OLG Braunschweig, OLGE 27, 380. 9 Vgl. RGZ 76, 244, 247.

Karsten Schmidt

2521

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

sam bleibt, vgl. 10. Aufl., § 55 Rdnr. 32 ff.). Vermögensrechtliche Folgen kann etwa die Anfechtung der Abberufung eines Geschäftsführers haben, wenn es zugleich um dienstvertragliche Ansprüche geht1 oder wenn zugleich haftungsrechtliche Konsequenzen des Beschlusses in Frage kommen (s. auch zum Auflösungsbeschluss bei der Genossenschaft). Dasselbe gilt für Rechnungslegungsbeschlüsse nach § 46 Nr. 12 sowie in Anbetracht der Entlastungswirkungen (§ 46 Rdnr. 93) auch für Entlastungsbeschlüsse nach § 46 Nr. 53. Bei der Anfechtung eines vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gefassten Entlastungsbeschlusses ist nach h.M. der Insolvenzverwalter nicht der geeignete Repräsentant der beklagten GmbH4. Denn sein Interesse ist, wie das des Klägers, auf Beseitigung des Beschlusses gerichtet. Auch hier vertreten deshalb nach der bisher h.M. die Geschäftsführer die beklagte GmbH. Der Verwalter ist dagegen zuständig, wenn er die Entlastungswirkung nach §§ 129 ff. InsO durch Insolvenzanfechtung beseitigen will. Soweit der Insolvenzverwalter zuständig ist, wird ein bereits laufender Prozess nach § 240 ZPO unterbrochen5. Aufgrund der – wenig sachgerechten! – „Amtstheorie“ (zu ihr vgl. 10. Aufl., vor § 64 Rdnr. 91)6 erklärt dann die h.M. den Insolvenzverwalter zur Passivpartei des Anfechtungsprozesses und nicht zum Vertreter der beklagten Gesellschaft7. 149a Kritik der h.M.8: Nach der hier vertretenen Auffassung werden Anfechtungsprozesse gegen Beschlüsse auf der Passivseite grundsätzlich vom Verwalter der GmbH geführt. Gibt es kein massefreies Vermögen der GmbH (10. Aufl., vor § 64 Rdnr. 84), gibt es keine Prozesse, die die Masse nicht betreffen und vom Geschäftsführer mit massefreien Mitteln finanziert werden. Die in der Praxis herrschende, aber angreifbare „Amtstheorie“ (dazu in der 10. Aufl., vor § 64 Rdnr. 91) legt es nahe, dass Erhebung der Klage bzw. Fortsetzung des unterbrochenen Rechtsstreits gegenüber dem Insolvenzverwalter als Partei erfolgt. Aber die kassatorische Klage wird nicht gegen die Gesellschaft „als Schuldnerin“, sondern gegen die Gesellschaft als Trägerin organschaftlicher Entscheidungen erhoben, und der Insolvenzverwalter tritt hier an die Stelle ihrer Vertretungsorgane (10. Aufl., vor § 64 Rdnr. 91). Er vertritt die Gesellschaft9. Diese bleibt auch im Insolvenzverfahren die Beklagte.

1 Vgl. auch über Aufsichtsratsmitglieder Fr. Weber, KTS 1970, 87. 2 OLG München v. 6.10.2010 – 7 U 2193/10, GmbHR 2011, 89, 91 = ZIP 2010, 2369, 2370. 3 OLG München v. 6.10.2010 – 7 U 2193/10, GmbHR 2011, 89, 91 = ZIP 2010, 2369, 2370. 4 Vgl. auch RGZ 76, 249; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 222; Ott, in: MünchKomm. InsO, § 80 InsO Rdnr. 73 ff.; Hirte, in: Uhlenbruck, 13. Aufl. 2010, § 11 InsO Rdnr. 139; Fr. Weber, KTS 1970, 87 f. 5 RG, JW 1936, 181; BGH v. 10.3.1960 – II ZR 56/59, BGHZ 32, 114, 121; OLG Königsberg, JW 1927, 2439; OLG Bremen, NJW 1957, 1560. 6 Die Amts-„Theorie“ ist nicht mehr als eine formelle Usance bei Insolvenzverwalterverhandlungen und Insolvenzverwalterprozessen. 7 Vgl. statt vieler OLG München v. 6.10.2010 – 7 U 2193/10, GmbHR 2011, 89, 90 = ZIP 2010, 2369, 2371; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 60 Rdnr. 56. 8 Vgl. mit unterschiedlichen Ergebnissen Windel, in: Jaeger, 2007, § 85 Inso Rdnr. 49 ff.; Karsten Schmidt, in: FS Kreft, 2004, S. 503, 520 ff. (mit Zweifeln auf S. 522 f.). 9 Vgl. auch BGH v. 10.3.1960 – II ZR 56/59, BGHZ 32, 114, 121.

2522

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

d) Zuständigkeiten; Schiedsfähigkeit Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen sind Handelssachen (§ 95 GVG, vgl. auch 150 § 246 Abs. 3 Satz 2 AktG). Ausschließlich zuständig ist entsprechend §§ 249 Abs. 1, 246 Abs. 3 AktG das LG, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat1. Ob Doppelsitz (dazu aber § 4a Rdnr. 15 f.) Doppelzuständigkeit, nicht bloß Zuständigkeit beim Verwaltungssitz, bedeutet, ist umstritten2. Wie seit dem UMAG im Aktienrecht ist die Kammer für Handelssachen auch ohne entsprechenden Antrag zuständig3. Wird die kassatorische Klage auf einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV oder gegen § 1 GWB gestützt, so ist sie Kartellrechtsstreitigkeit i.S. des § 87 Satz 1 GWB4, so dass bei der Bestimmung des ausschließlich zuständigen LG § 89 GWB und bei der Bestimmung des Berufungsgerichts § 93 GWB zu beachten ist5. Die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts kann durch Satzungsklausel oder durch Schiedsgerichtsvereinbarung begründet werden (§ 1030 ZPO)6. Beschlussstreitigkeiten sind vermögensrechtliche, also schiedsfähige Rechtsstreitigkeiten (§ 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO)7. Die Rechtsprechung hat ungeachtet einer zunehmenden Öffnung für Schiedesverfahren die Formulierung wirksamer Schiedsklauseln schwer gemacht, weshalb manche Satzungen Beschlusstreitigkeiten von der Schiedsgerichtszuständigkeit ausnehmen8. Vor der

1 Vgl. RGZ 172, 77 f.; BGH v. 29.10.1956 – II ZR 130/55, BGHZ 22, 105; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 226; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 143. 2 Streitstand bei Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 72; Hüffer, § 246 AktG Rdnr. 37. 3 OLG München v. 14.9.2007 – 31 AR 211/07, GmbHR 2007, 1108 = AG 2007, 912; Hüffer, § 246 AktG Rdnr. 37. 4 Vgl. Karsten Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Teil I/2, EU, 5. Aufl. 2012, Anh. 3 zur VO 1/2003, Rdnr. 21 ff.; Teil II, GWB, 4. Aufl. 2007, § 87 Rdnr. 9 ff.; Karsten Schmidt, JZ 1976, 307; Karsten Schmidt, in: FS Peltzer, 2001, S. 409 ff. 5 Hierzu Karsten Schmidt, BB 1976, 1051 und 1285. 6 So im Ergebnis BGH v. 10.5.2001 – III ZR 262/00, BGHZ 147, 394 = AG 2001, 587 = BB 2001, 1327 = NJW 2001, 2176; BGH v. 6.4.2009 – II ZR 255/08, BGHZ 180, 221 = AG 2009, 496 = GmbHR 2009, 705 m. Anm. Römermann = JZ 2009, 794 m. Anm. Habersack = NJW 2009, 1962 m. Anm. Duve/Keller; OGH Wien v. 10.12.1998 – 7 Ob 221/98w, NZG 1999, 307; OLG Hamm v. 7.3.2000 – 15 W 355/99, NZG 2000, 1183 m. Anm. Ebbing = GmbHR 2000, 676; OLG Düsseldorf v. 14.11.2003 – I-16 U 95/98, GmbHR 2004, 572; OLG München v. 9.8.2012 – 23 U 4173/11, GmbHR 2012, 1075, 1080; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 4 Rdnr. 4; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 95; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 272; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 32 ff.; Münch, in: MünchKomm. ZPO, 4. Aufl. 2013, § 1030 ZPO Rdnr. 36 ff.; Voit, in: Musielak, 9. Aufl. 2012, § 1030 ZPO Rdnr. 2; Schlosser, in: Stein/Jonas, 22. Aufl. 2002, § 1034 ZPO Rdnr. 22 ff.; Reichold, in: Thomas/Putzo, 33. Aufl. 2012, § 1030 ZPO Rdnr. 2; Geimer, in: Zöller, 30. Aufl. 2014, § 1030 ZPO Rdnr. 10; Bender, BB 1998, 1900; Kröll, NJW 2001, 1177; Lüke/Blenske, ZGR 1998, 253 ff.; Nietsch, ZIP 2009, 2269; B. Schneider, GmbHR 2005, 86 ff.; Karsten Schmidt, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2009, 2010, S. 97 ff.; Karsten Schmidt, BB 2001, 1857 ff. m.w.N. 7 Vgl. ebd. 8 Beispiel: OLG München v. 9.8.2012 – 23 U 4173/11, GmbHR 2012, 1075 m. Anm. Römermann – „Media-Saturn“.

Karsten Schmidt

2523

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Schiedsverfahrensnovelle von 19971 sah die h.M. eine Schiedsvereinbarung oder eine Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der Beschlussmängelstreitigkeiten als wirkungslos an, weil das Klagziel nicht Gegenstand eines Vergleichsvertrags werden könne (vgl. § 1025 Abs. 1 ZPO a.F.)2. Dem war schon nach dem damaligen Rechtszustand nicht zu folgen3. Auch das gleichfalls noch zum alten Schiedsverfahrensrecht ergangene Grundlagenurteil BGHZ 132, 287 = BB 1996, 1074 = GmbHR 1996, 437 = GmbHR 1996, 437 = NJW 1996, 17534 „Schiedsfähigkeit I“ wurde missverstanden, soweit es i.S. einer Ablehnung der Schiedsfähigkeit interpretiert wurde (ausführlicher noch in der 10. Aufl.). Ungeachtet der unsachgemäß formulierten5 Entscheidungsgründe („Bedenken“ gegen die „generelle Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten“), handelt schon dieses Urteil der Sache nach nur von den an die Besetzung eines über die Beschlusswirksamkeit entscheidenden Schiedsgerichts zu stellenden Anforderungen6. Das Folgeurteil „Schiedsfähigkeit II“ (BGH v. 6.4.2009 – II ZR 255/08, BGHZ 180, 221 = AG 2009, 496 = GmbHR 2009, 705 m. Anm. Römermann = JZ 2009, 794 m. Anm. Habersack = NJW 2009, 1963 m. Anm. Duve/Keller) hat sodann in Fortführung dieser Entscheidung klargestellt, dass der Anfechtungsstreit seiner Art nach schiedsfähig ist. Schwierigkeiten bereitet nicht die Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands, sondern die vertrags- oder satzungsmäßige Begründung der Schiedsgerichtszuständigkeit. Im Lichte der vom Kläger beantragten für und gegen alle Gesellschafter wirkenden Gestaltungsentscheidung (Rdnr. 173) ist das Schiedsverfahren nur zulässig, wenn das Schiedsgericht entweder einverständlich durch alle Gesellschafter oder aufgrund einer Satzungsklausel bestellt wird, die nicht bloß ein Gleichgewicht des Klägers und der beklagten Gesellschaft (§ 1031 ZPO), sondern eine von allen Gesellschaftern zu akzeptierende Neutralität des Schiedsgerichts sicherstellt7. Der BGH hat folgende Mindestvoraussetzungen für Schiedsklauseln für Beschlussmängelstreitigkei-

1 BGBl. I 1997, 3224; dazu Berger (Hrsg.), Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, 1988. 2 Vgl. BGH, LM Nr. 1 zu § 199 AktG 1937; BGH v. 11.7.1966 – II ZR 134/65, WM 1966, 1133; OLG Hamm v. 8.12.1986 – 8 U 73/86, GmbHR 1987, 472 = DB 1987, 680 = AG 1988, 80 = ZIP 1987, 780; OLG Hamm v. 1.2.1995 – 8 U 148/94, GmbHR 1995, 736; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 164; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, 15. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 18; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 146, 201; Koppensteiner, in: Rowedder, 3. Aufl., § 47 Rdnr. 121; Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 9, 65; Thomas, in: Thomas/Putzo, 23. Aufl. 2001, § 1030 ZPO Rdnr. 2; Bork, ZZP 100 (1987), 268 ff.; Henze, ZGR 1988, 542. 3 Eingehend 8. Aufl., Rdnr. 150; Kornmeier, Vergleichsbefugnis und Schiedsfähigkeit, 1981, S. 62 ff.; Kornmeier, DB 1980, 196; Kornmeier, ZZP 94 (1981), 27 ff.; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 85; Timm, in: FS Fleck, 1988, S. 365 ff.; Karsten Schmidt, ZGR 1988, 523 ff. 4 Dazu Bork, ZHR 160 (1996), 383; Chr. Berger, ZHR 164 (2000), 295; Lüke/Blenske, ZGR 1998, 253; Schlosser, JZ 1996, 1020; Karsten Schmidt, BB 2001, 1857 ff. 5 So BGH v. 6.4.2009 – II ZR 255/08, AG 2009, 496 = GmbHR 2009, 705, 707 m. Anm. Römermann = JZ 2009, 794, 795 m. Anm. Habersack = NJW 2009, 1962, 1963 m. Anm. Duve/Keller; OLG Celle v. 31.7.1998 – 9 U 1/98, NZG 1999, 167 m. Anm. Ebbing; Bosch, WiB 1996, 718; Ebbing, NZG 1998, 285 ff.; Lüke/Blenske, ZGR 1998, 255. 6 Eingehend Karsten Schmidt, BB 2001, 1857 ff.; so auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 232; ausführlich B. Schneider, GmbHR 2005, 86 ff. 7 Vgl. Karsten Schmidt, BB 2001, 1857 ff.; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2054 f.

2524

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

ten formuliert1: (1) Die Schiedsklausel muss unter Mitwirkung aller Gesellschafter in die Satzung aufgenommen worden sein, oder alle gegenwärtigen Gesellschafter müssen der Schiedsklausel zugestimmt haben. (2) Das Schiedsgericht muss entweder durch eine neutrale Stelle oder, sofern die Prozessparteien mitwirken, unter Mitwirkung aller Gesellschafter – in diesem Fall durchaus auch durch Mehrheitsbeschluss – ausgewählt und bestellt werden. Es muss gewährleistet sein, dass alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussmängelstreitigkeiten bei einem und demselben Schiedsgericht ausgetragen werden. (3) Jeder Gesellschafter muss – neben den Gesellschaftsorganen – über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert und dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Nebenintervenient beizutreten. Schiedsklauseln, die diesen Anforderungen nicht genügen, sieht der BGH als nach § 138 BGB nichtig an2. Das Schiedsverfahren ist dann unzulässig3. Sinnvoll sind aufgrund dieser Rechtsprechung Satzungsklauseln über die Besetzung4. Vorgeschlagen wird insbesondere die Zuhilfenahme institutioneller Schiedsgerichtsbarkeit5 oder die Bestellung durch neutrale Instanzen (Handelskammer, OLG-Präsident)6 oder – wenig zweckmäßig – eine Wahl durch die Gesellschafterversammlung7. Der in der Literatur vorgeschlagene Rückgriff auf ein analog § 1034 Abs. 2 ZPO zu bestellendes Schiedsgericht8, verspricht dagegen nach dem Stand der Rechtsprechung keine Abhilfe9. Alte Schiedsklauseln in GmbH-Satzungen können durch Satzungsänderung in einem dem BGH-Urteil entsprechenden Sinne nachgebessert werden10. Eine Zustimmungspflicht der

1 BGH v. 6.4.2009 – II ZR 255/08, BGHZ 180, 221 = AG 2009, 496 = GmbHR 2009, 705 = NJW 2009, 1962; OLG Frankfurt v. 9.9.2010 – 26 SchH 4/10, GmbHR 2011, 431; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 97 ff.; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 274 ff.; Berger, SchiedsVZ 2009, 289, 295; Böttcher/Helle, NZG 2009, 700; Borris, SchiedsVZ 2009, 301; Göz/Peitsmeyer, DB 209, 1916; Habersack, JZ 2009, 797 ff.; Hilbig, SchiedsVZ 2009, 247; Nietsch, ZIP 2009, 2269; Nolting, NotBZ 2009, 241 ff.; Triebel/Haffner, SchiedsVZ 2009, 313 ff.; Karsten Schmidt, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2009, 2010, S. 97 ff.; Werner, MDR 2009, 842 ff.; Reinmar Wolff, NJW 2009, 2021 ff. 2 Kritisch Karsten Schmidt, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2009, 2010, S. 97, 114 f.; Nolting, SchiedsVZ 2011, 319 ff. 3 Vgl. ebd., S. 116. 4 Eingehend B. Schneider, GmbHR 2005, 86, 87 f. 5 Vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 10 Rdnr. 5; Trittmann, ZGR 1999, 359; Borries, SchiedsVZ 2009, 299 ff.; Hauschild/Böttcher, DNotZ 2012, 577, 586; Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281. 6 Bork, ZHR 160 (1996), 383; Chr. Berger, ZHR 164 (2000), 305. 7 Chr. Berger, ZHR 164 (2000), 306 ff.; krit. Lüke/Blenske, ZGR 1998, 287; Karsten Schmidt, BB 2001, 1859; für Wahl durch die beteiligungswilligen Gesellschafter Zilles, BB-Beil. 4/1999, S. 3. 8 Dazu Schlosser, BGH v. 24.10.1996 – KVR 17/94, JZ 1996, 1022; Blenske, DB 1998, 1902. 9 Karsten Schmidt, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2009, 2010, S. 97, 118; Karsten Schmidt, BB 2001, 1859 f. 10 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 98; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 41; Casper, in: Bork/Schäfer, § 47 Rdnr. 80; Karsten Schmidt, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2009, 2010, S. 97, 123 f.; Karsten Schmidt, BB 2001, 1862; Witte/Hafner, DStR 2009, 2052, 2055 f.; Zilles, BB-Beil. 4/1999, S. 3.

Karsten Schmidt

2525

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Gesellschafter zur Satzungsänderung in diesem Sinne1 wird man nur anerkennen können, wenn schon die vorhandene Schiedsklausel auch Anfechtungsstreitigkeiten einbezog2. Eine ergänzende Satzungs- bzw. Vertragsauslegung sollte in diesem Rahmen bezüglich alter Schiedsklauseln großzügiger als vom BGH angedeutet akzeptiert werden3. Die Neu-Einführung einer Schiedsklausel bzw. deren Erweiterung auf Anfechtungsprozesse ist nur mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich4. Das Bemühen der Parteien um eine einverständliche Konstituierung des Schiedsgerichts hindert, solange nicht aussichtslos, den Ablauf der angemessenen Anfechtungsfrist (Rdnr. 143, 145). Zur Beteiligung der Mitgesellschafter am Prozess vgl. Rdnr. 156. Zur Urteilswirkung und zum Erfordernis der Vollstreckbarerklärung vgl. Rdnr. 171. Von der Streitentscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterscheiden ist die außergerichtliche Streitbeilegung durch Mediation5. e) Formalien 151 Für die Erhebung der Klage gilt § 253 ZPO. Zur Formulierung des kassatorischen Antrags vgl. Rdnr. 45, 152. Danach umfasst ein auf Nichtigerklärung gerichtetes Klagebegehren sowohl die Nichtigkeitsklage als auch die Anfechtungsklage, mag auch der Antrag entsprechend der forensischen Usance (unrichtig) als Nichtigkeitsfeststellungsantrag formuliert sein (vgl. auch Rdnr. 45, 152, 168). Es muss nur klar sein, dass der Kläger eine verbindliche Nichtigerklärung des angegriffenen Beschlusses beantragt, also nicht ein nur inter partes wirkendes reguläres Feststellungsurteil nach § 256 ZPO. Allerdings erwartet die hergebrachte Auffassung im Hinblick auf die vermeintlich unterschiedliche Rechtsnatur von Nichtigkeitsklagen und Anfechtungsklagen (Rdnr. 45) auch unterschiedliche Anträge, die z.B. im Hauptantrag auf „Feststellung“ der Nichtigkeit (Nichtigkeitsklage) und hilfsweise auf Nichtigerklärung (Anfechtungsklage) lauten (Rdnr. 152). Wie bei Rdnr. 45 und 48 dargestellt, sind dies nur Antrags- und Tenorierungsusancen, die – ebenso wie der Wortlaut der §§ 248, 249 AktG – auf einer überholten und sachfremden Sichtweise beruhen. Die Formulierung unterschiedlicher („Nichtigkeits-“ und „Anfechtungs-“)Anträge ist noch immer gebräuchlich und mag sich empfehlen, um akademische Debatten im Gerichtssaal zu vermeiden (solange Instanzgerichte noch am veralteten Konzept festhalten). Sie ist überflüssig, aber unschädlich, solange nur klar ist, dass eine kassatorische Klage (im Gegensatz zur echten Feststellungsklage) gemeint ist (auch dazu

1 Dafür Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 98; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 561; einschr. Göz/Peitzmeyer, DB 2009, 1915, 1918. 2 Vgl. Karsten Schmidt, BB 2001, 1857, 1862; zust. Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2277; Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281, 1284. 3 In dieser Richtung Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 277 ff.; Karsten Schmidt, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2009, 2010, S. 97, 120; a.M. Nietsch, ZIP 2009, 2269, 2278; s. auch OLG Bremen v. 22.6.2009 – 2 Sch 1/09, GbmHR 2010, 147: Schiedsklausel nichtig! 4 OGH Wien v. 10.12.1998 – 7 Ob 221/98w, NZG 1999, 307; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 98; Karsten Schmidt, BB 2001, 1861 f. in Anlehnung an BGH v. 3.4.2000 – II ZR 373/98, BGHZ 144, 146 = LM Art. 2 GG m. Anm. v. Sachsen-Gesaphe = DStR 2001, 938 m. Anm. Goette = NZG 2000, 847 m. Anm. Ebbing (betr. Verein). 5 Dazu etwa Casper/Risse, ZIP 2000, 437 ff.; Werner, GmbHR 2005, 1415, 1418 ff.

2526

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Rdnr. 152). Zur Bezeichnung von Gegenstand und Grund des Klagebegehrens gehört außer dem Beschluss auch der tatsächliche Vortrag über den gerügten Beschlussmangel. Spätere Ergänzung der tatsächlichen Behauptungen und rechtlichen Ausführungen ist grundsätzlich prozessual unschädlich (vgl. § 264 Nr. 1 ZPO), doch droht beim Nachschieben von Anfechtungsgründen deren gesellschaftsrechtliche Präklusion (vgl. Rdnr. 145). Im Wege der Widerklage können Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage nach der im Aktienrecht h.M.1 schon deshalb nicht erhoben werden, weil § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG eine Sonderregelung für die Prozessvertretung der AG trifft. Eine solche Besonderheit findet sich nicht im Recht der GmbH2. Soweit der in § 33 ZPO geforderte Zusammenhang besteht (Zulässigkeitstheorie; bestr.) und soweit die ausschließliche Zuständigkeit gewahrt ist, sollte man die Widerklage zulassen3. So etwa, wenn die Gesellschaft einen Gesellschafter-Geschäftsführer auf Feststellung der Beendigung seines Amtes verklagt und dieser widerklagend den Abberufungsbeschluss anficht. Indes wird sich der Praktiker als Vertreter des Anfechtungsklägers besser nicht auf dieses Experiment einlassen.

4. Streitgegenstand und Streitwert a) Der Streitgegenstand der kassatorischen Klage Der Streitgegenstand der kassatorischen Klage4 ist begrenzt durch Antrag und 152 Lebenssachverhalt. Streitgegenstand ist nach dem insoweit überzeugenden aktienrechtlichen Urteil BGH v. 22.7.2000 – II ZR 286/01, BGHZ 152, 1 = AG 2002, 677 = NJW 2002, 3465 die Nichtigerklärung des angegriffenen Beschlusses. Der Antrag ist gerichtet auf Nichtigerklärung eines genau zu bezeichnenden Beschlusses (Rdnr. 45, 151). Es ist zwischen dem Anfechtungsgegenstand und dem Streitgegenstand zu unterscheiden. Anfechtungsgegenstand ist immer der in der Klage zu benennende Beschluss, mag der Antrag als „Nichtigkeitsklage“ oder als „Anfechtungsklage“ formuliert sein (Rdnr. 151) und mag er auf Vollaufhebung oder auf Teilaufhebung gerichtet sein5. Ist zweifelhaft, ob das Gericht den Beschluss als Einheit oder als Mehrheit ansehen wird, so ist der Anfechtungsgegenstand unmissverständlich klarzustellen. Eine Teilanfechtung eines Beschlusses ist, sofern dieser teilweise nichtig sein bzw. für nichtig erklärt werden kann (Rdnr. 41, 168), möglich6. Das wird für die „Nichtigkeitsklage“ aner-

1 Vgl. nur Baumbach/Hueck, AktG, 13. Aufl., § 246 Anm. 2; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 12; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 249 AktG Rdnr. 9; zweifelnd Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 58. 2 Vgl. auch § 196 Abs. 3 RegE 1971 und die Begründung dazu. 3 Jetzt wohl h.M.; vgl. Martin Schwab, S. 417 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 242; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 153; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 516; ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 95. 4 Dazu eingehend Karsten Schmidt, JZ 1977, 669 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 166; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 216 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 78; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 155. 5 Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 57. 6 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 158 f.; a.M. Schnorr, S. 81 ff., 150 f.

Karsten Schmidt

2527

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

kannt1, sollte aber auch für die „Anfechtungsklage“ gelten (zur Streitgegenstandsidentität dieser Klagen vgl. Rdnr. 48)2. Ebenso kann das Gericht, wenn ein solcher Beschluss insgesamt angefochten ist, den Beschluss teilweise für nichtig erklären und die Klage im Übrigen abweisen3. Der Antrag wird herkömmlicherweise für die „Anfechtungsklage“ und für die „Nichtigkeitsklage“ unterschiedlich formuliert (Rdnr. 151)4: Im Fall der „Anfechtungsklage“ pflegen Antrag und Urteil dahin zu lauten, dass der Beschluss „für nichtig erklärt“ wird (vgl. § 248 Abs. 1 AktG), während bei der „Nichtigkeitsklage“ auf „Feststellung der Nichtigkeit“ (vgl. § 249 AktG) geklagt und entsprechend verurteilt zu werden pflegt (vgl. auch zum Urteilstenor Rdnr. 168)5. Diese auf der vermeintlich unterschiedlichen Rechtsnatur beider Klagen beruhende Übung ist unschädlich (Rdnr. 45, 48, 82), darf aber nicht irreführen6: Es handelt sich, soweit der angegriffene Beschluss und der die Klage begründende Sachverhalt identisch bleiben, rechtlich um einen (Gestaltungs-)Antrag mit gleichem Streitgegenstand (Rdnr. 45, 48). Diese hier in der 6. Aufl. ausführlich entwickelte Auffassung ist jetzt die herrschende7. BGH v. 17.2.1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364 = GmbHR 1997, 655 = LM Nr. 8 zu § 241 AktG m. Anm. Jänich hat treffend entschieden, dass im Rahmen einer „Nichtigkeitsklage“ auch Anfechtungsgründe zu prüfen sind, soweit deren Geltendmachung nicht verfristet ist. Umgekehrt kann einer „Anfechtungsklage“ ohne weiteres aufgrund eines Nichtigkeitsgrundes stattgegeben werden8. Der Übergang von der „Anfechtungsklage“ zur „Nichtigkeitsklage“ ist also für sich allein keine Klagänderung, die Verbindung einer „Nichtigkeitsklage“ mit einer eventuellen „Anfechtungsklage“ ist, sofern gegen denselben Beschluss gerichtet und auf denselben Mangel gestützt, keine Klaghäufung, und es ist auch ohne weiteres möglich, dass das Gericht auf einen „Anfechtungsantrag“ ein „Nichtigkeitsurteil“ erlässt und umgekehrt (vorsorglich wird die forensische Praxis den Klagantrag umstellen). Dagegen liegt eine Änderung des Klagantrags und damit eine Klagänderung vor, wenn nicht mehr derselbe Be1 BGH v. 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111 = AG 1994, 124 = LM Nr. 4 zu § 111 AktG m. Anm. Heidenhain = JZ 1994, 680 m. Anm. Schön = NJW 1994, 520 m. Anm. Kropff, ZGR 1994, 628 ff.; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 78; vgl. aber Schnorr, S. 150 f. (zur h.M. S. 82). 2 Die Gegenauffassung von Schnorr, S. 86 ff., 150 f., besagt im Ergebnis wohl nur, dass einer Teil-Anfechtungsklage nicht stattgegeben werden darf, wenn der Beschluss insgesamt nichtig oder anfechtbar ist (vgl. nämlich S. 151 zu „Ausnahmefällen“). 3 Dazu auch Kindl, ZGR 2000, 166; Steinmeyer/Seidel, DStR 1999, 2077 ff. 4 Charakteristisch die Formulierungen bei Lutz, Rdnr. 862. 5 Noch anders Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 226 f.: einheitliche Klageart mit einheitlichem Streitgegenstand, jedoch Urteil auf Feststellung der Nichtigkeit bzw. Gestaltungsurteil bei bloßer Anfechtbarkeit. 6 Näher Karsten Schmidt, JZ 1977, 669 f.; Karsten Schmidt, JZ 1988, 733 f.; zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 216 f.; Steinmeyer/Seidel, DStR 1999, 2077 ff.; charakteristisch für die Schwierigkeiten der traditionellen Auffassung Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 227, 247, 250 f.; Sosnitza, NZG 1998, 337 f. 7 Vgl. nur Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 78; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 166; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 482, 511; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 141; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 216 ff.; s. auch Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 227; dogmatische Bedenken freilich bei Sosnitza, NZG 1998, 336 ff. 8 Vgl. BGH v. 26.9.1994 – II ZR 236/93, AG 1995, 83 = NJW 1995, 260 = LM Nr. 4 zu § 221 AktG m. Anm. Karollus.

2528

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

schluss angefochten wird (vgl. auch Rdnr. 164). Auch der der Klage zugrundeliegende, weit begriffene Lebenssachverhalt (nicht die in rechtlicher Hinsicht vorgetragenen Anfechtungsgründe bzw. Nichtigkeitsgründe) begrenzt den Streitgegenstand (vgl. auch Rdnr. 154)1. Die scheinbare Gegenposition bei BGH v. 22.7.2002 – II ZR 286/01, BGHZ 152, 1 = AG 2002, 677 = NJW 2002, 3465, wonach der Streitgegenstand alle einem Beschluss anhaftenden Mängel erfasst, dürfte in der Sache hieran kaum etwas ändern2. Der BGH will, ähnlich wie im Verwaltungsprozess, auf den Klagantrag und den „Klagegrund“ abstellen, „der entsprechend dem Klägervortrag in der Rechtswidrigkeit … und der dadurch bewirkten Verletzung der Rechte … gesehen wird“. Er will „die einheitliche Überprüfung des Beschlusses“ gegen eine „Unterteilung ihres Streitgegenstandes nach den einzelnen, dem Beschlussgegenstand sowie dem Beschlussverfahren zugrundeliegenden Elementen und den ihnen anhaftenden Fehlern“ vermeiden. Das will auch die hier vertretene Auffassung. Im Rahmen des dem Gericht präsentierten Lebenssachverhalts muss deshalb das Gericht – worum es dem BGH ging – alle in Betracht kommenden Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsgründe prüfen3. Werden aber, was selten sein wird, durch neuen Tatsachenvortrag im Rahmen eines neuen Lebenssachverhalts bisher nicht erkennbare neue Mängel des Beschlusses vorgebracht, so liegt der Tatbestand einer Klagänderung vor (§ 263 ZPO), sofern nicht die tatsächlichen oder rechtlichen Ausführungen nur ergänzt oder berichtigt werden (§ 264 Nr. 1 ZPO)4. Vgl. zu diesen Fragen auch Rdnr. 145, 176. b) Streitwert Die Kosten des Rechtsstreits richten sich nach der ZPO. Ausnahmsweise kom- 153 men materiellrechtliche Erstattungsansprüche als Schadensersatz wegen Treupflichtverletzung in Betracht5. Für den Streitwert gilt analog § 247 AktG, was § 197 RegE 1971hätte anordnen sollen (mit dem Terminus „Stamm-“ statt Grundkapital)6: „(1) Den Streitwert bestimmt das Prozessgericht unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien, nach billigem Ermessen. Er darf jedoch ein Zehntel des Stammkapitals oder, wenn dieses Zehntel mehr als 500 000 Euro beträgt, 500 000 Euro nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für den Kläger höher zu bewerten ist. (2) Macht eine Partei glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem gemäß Absatz 1 bestimmten Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Prozessgericht auf ihren Antrag anordnen, dass ihre Verpflichtung zur Zahlung

1 Vgl. zu dieser praktisch wenig bedeutsamen Einschränkung Kindl, ZGR 2000, 174; s. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 78. 2 A.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 167; krit. zu dem Urteil Bork, NZG 2002, 1094. 3 Dazu auch im Lichte des BGH-Urteils Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 217. 4 A.M. BGH v. 22.7.2002 – II ZR 286/01, BGHZ 152, 1 = AG 2002, 677 = NZG 2002, 958, freilich bezogen auf einen „außerordentlich eng“ betrachteten Lebenssachverhalt. 5 Eingehend Schäfer, in: FS Goette, 2011, S. 443 ff.; Andreas Mayer, GmbHR 2010, 1081, 1086 f. 6 Eingehend Schäfer, in: FS Goette, 2011, S. 443 ff.; Andreas Mayer, GmbHR 2010, 1081, 1086 f.

Karsten Schmidt

2529

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat. Soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, hat sie die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten. Soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, kann der Rechtsanwalt der begünstigten Partei seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben. (3) Der Antrag nach Absatz 2 kann vor der Geschäftsstelle des Prozessgerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Später ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert durch das Prozessgericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.“

Nachdem diese Regelung keinen Sitz im GmbH-Gesetz gefunden hat, wird der fast wortgleiche § 247 AktG analog angewandt1. Umstritten ist nur, ob auch die Streitwertobergrenze des § 247 Abs. 1 Satz 2 AktG anzuwenden ist2. Die Frage wurde hier in den Vorauflagen bejaht. Die herrschende Gegenansicht beruft sich zu Unrecht darauf, dass der Normzweck des § 247 Abs. 1 Satz 2 AktG nur auf die regelmäßig große AG zugeschnitten ist und bei dieser den Kleinaktionär schützen soll. Richtig ist zwar, dass ein solcher Schutz im GmbH-Recht nicht in gleicher Weise unentbehrlich ist wie im Aktienrecht, weil sie aus tatsächlichen Gründen selten zum Zuge kommt. Auch ist – vollends seit Einführung der „UG haftungsbeschränkt“ (§ 5a) – die zwingende Begrenzung auf ein Zehntel des häufig geringen Stammkapitals als unangemessen zu betrachten3. Aber als Richtschnur ist die Regel nicht unpassend. Soweit die Bedeutung der Sache für den Kläger höher zu bewerten ist, hindert die Bestimmung eine Überschreitung selbstverständlich ebenso wenig wie im direkten Anwendungsfall der AG4.

1 Vgl. BGH v. 5.7.1999 – II ZR 313/97, NZG 1999, 999; OLG Hamm v. 23.6.1954 – 8 W 30/54, GmbHR 1955, 226; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 171; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 256; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 89; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 144; Emde, DB 1996, 1557; ältere Nachweise noch in der 6. Aufl., Rdnr. 102; abl. Fehrenbach, S. 369 ff., Bloching, GmbHG 2009, 1265 ff.; für das Vereinsrecht BGH v. 25.5.1992 – II ZR 23/92, AG 1992, 320 = DB 1992, 1568 = WM 1992, 1369 = ZIP 1992, 918. 2 Bejahend OLG München v. 18.12.2007 – 7 W 1875/07, GmbHR 2008, 1267 m. Anm. Scheuffele; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 144; einschränkend Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 257 (Anwendung der 500 000-Euro-Grenze, nicht der Bruchteilsgrenze); Andreas Mayer, GmbHR 2010, 1081, 1083 (Kombination mit Untergrenze); verneinend OLG Frankfurt v. 17.7.1968 – 6 W 279/68, NJW 1968, 2112; OLG Karlsruhe v. 9.9.1994 – 15 W 30/94, GmbHR 1995, 302; OLG Saarbrücken v. 4.1.2013 – 4 W 338/12, AG 2013, 472. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 171; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 72; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 246; unentschieden BGH v. 5.7.1999 – II ZR 313/97, NZG 1999, 999; BGH v. 10.11.2009 – II ZR 196/08, NZG 2009, 1438; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 83. 3 So und deshalb nur für die 500 000-Euro-Grenze Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 529; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 257; für 5000 Euro als Untergrenze, Andreas Mayer, GmbHR 2010, 1081, 1083. 4 BGH v. 5.7.1999 – II ZR 313/97, NZG 1999, 999.

2530

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

§ 247 AktG – und das kann für die analoge Anwendung nicht anders sein – gilt auch für die Feststellung der Beschwer im Rechtsmittelverfahren1.

5. Mehrheit von Prozessen und von Parteien a) Streitgegenstand und objektive Klaghäufung Greift derselbe Kläger denselben Beschluss mit mehreren Anfechtungs- und/ 154 oder Nichtigkeitsgründen an, so handelt es sich um einen Streitgegenstand, also nicht um eine Mehrheit von Prozessen, sofern – wie i.d.R. – der Lebenssachverhalt identisch bleibt (Rdnr. 48, 152)2. Es wird also, wenn einer von mehreren Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründen die Aufhebung des Beschlusses rechtfertigt, der Klage ohne Teilabweisung stattgegeben. Ein Teilurteil ist insoweit weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht zulässig3. Greift der Kläger mehrere Beschlüsse an, so liegt objektive Klaghäufung vor. b) Streitgenossenschaft Erheben mehrere Anfechtungsberechtigte zusammen die Klage gegen denselben 155 Beschluss, so liegt notwendige Streitgenossenschaft nach § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO, vor (zur Verbindung der Prozesse vgl. Rdnr. 157)4. Der Grund liegt darin, dass die kassatorische Gestaltungswirkung des Urteils für und gegen jedermann eintritt (Rdnr. 168). Die erfolgreiche Anfechtungsklage setzt grundsätzlich nicht voraus, dass alle Kläger durch den Anfechtungsgrund persönlich beschwert sind (Rdnr. 129)5. Anders, wenn ein Kläger nicht zum Kreis der Anfechtungsberechtigten gehört. Dann ist seine Klage nur eine reguläre Feststellungsklage nach § 256 ZPO und die Streitgenossenschaft keine notwendige. c) Nebenintervention Nebenintervention (Streithilfe) ist nach § 66 ZPO zulässig, wenn eine andere 156 Person als der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass der Kläger bzw. die beklagte Gesellschaft im Prozess obsiegt. Das Interesse kann z.B. mit der für und gegen jedermann wirkenden Gestaltungskraft des Urteils begründet wer1 BGH v. 15.3.1999 – II ZR 94/98, LM Nr. 5 zu § 248 AktG = NJW-RR 1999, 910 = AG 1999, 376. 2 Ohne die abschießende Einschränkung BGH v. 22.7.2002 – II ZR 286/01, BGHZ 152, 1 = AG 2002, 677 = NZG 2002, 958. 3 Vgl. insoweit BGH v. 13.10.2008 – II ZR 112/07, AG 2009, 167 = GmbHR 2009, 39 m. Anm. Podewils = ZIP 2009, 1818. 4 Vgl. RGZ 93, 31; RGZ 164, 131 f.; BGH v. 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211 = AG 1993, 422 = GmbHR 1993, 446 = NJW 1993, 1976 = WM 1993, 1087 (AG); BGH v. 12.7.1993 – II ZR 65/92, AG 1993, 514 = ZIP 1993, 1228, 1229; BGH v. 1.3.1999 – II ZR 305/97, AG 1999, 375 = NJW 1999, 1638 = DStR 1999, 643 m. Anm. Goette = NZG 1999, 469 m. Anm. Sosnitza (AG); OLG Karlsruhe, JW 1932, 2636; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 169; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 484; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 151; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 150; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 223; Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand, 1961, S. 201; Kindl, ZGR 2000, 178 ff. 5 Vgl. für die AG BGH v. 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 240 = AG 1993, 422 = GmbHR 1993, 446 = NJW 1993, 1976, 1983 = WM 1993, 1087, 1097.

Karsten Schmidt

2531

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

den1. Zur Nebenintervention berechtigt sind Gesellschafter, Geschäftsführer und Mitglieder eines Aufsichtsrats2. Regelmäßig handelt es sich bei dem Nebenintervenienten um einen Gesellschafter, und regelmäßig handelt es sich um einen Beitritt auf Seiten der beklagten Gesellschaft. Die Nebenintervention ist grundsätzlich auch zulässig, wenn die Anfechtungsfrist versäumt ist oder der Nebenintervenient sonst nicht zur Anfechtung befugt ist3. Der Nebenintervenient kann ein gegen die Gesellschaft ergangenes Urteil auch im Fall ihres Rechtsmittelverzichts anfechten4. Dagegen ist der Beitritt auf Seiten des Anfechtungsklägers nach dem Rechtsgedanken des § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG i.d.F. des UMAG von 2005 (BGBl. I 2005, 2802) nur binnen angemessener Frist nach Kenntnis von der Klageerhebung zulässig5. Die Nebenintervention ist in Anbetracht der Gestaltungswirkung des Urteils (Rdnr. 171) nach §§ 69, 61 ZPO eine streitgenössische6. Sie setzt den Nebenintervenienten instand, Angriffs- und Verteidigungsmittel auch gegen den Willen der Hauptpartei vorzubringen und Rechtsmittel einzulegen. Eine notwendige Beiladung betroffener Dritter ist in der ZPO nicht vorgesehen und bleibt grundsätzlich außer Betracht7. Die Anfechtungsberechtigten werden grundsätzlich durch den Geschäftsführer analog § 246 Abs. 4 AktG von dem Prozess in Kenntnis gesetzt (Rdnr. 148) und erhalten auf diese Weise Gelegenheit zum Beitritt als Streitgenossen oder als Nebenintervenienten8. Das Gericht braucht ihnen gegenüber jedenfalls so lange nichts zu veranlassen, wie keine Zweifel an einer hinreichenden Information der Gesellschafter bestehen (vgl. näher Rdnr. 173, 182). Ein dem Rechtsstreit beitretender Gesellschafter muss als streitgenössischer Nebenintervenient – auch in einem schiedsgerichtlichen Verfahren (vgl. Rdnr. 150)9 – zugelassen werden. Dasselbe 1 Vgl. sinngemäß (zur AG) BGH v. 23.4.2007 – II ZB 29/05, AG 2007, 629 = DB 2007, 1744 = NZG 2007, 675 = ZIP 2007, 1528. 2 Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 199. 3 Vgl. BGH v. 15.6.2009 – II ZB 8/08, ZIP 2009, 1538 = AG 2009, 624. 4 BGH v. 31.3.2008 – II ZB 4/07, GmbHR 2008, 660. 5 Vgl. zur analogen Anwendung des § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 225; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 203; Reusen, NZG 2011, 569, 571; ablehnend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 169; zum Übergangsrecht im Aktienrecht vgl. BGH v. 23.4.2007 – II ZB 29/05, AG 2007, 629 = DB 2007, 1744 = ZIP 2007, 1528 = NZG 2007, 675. 6 Vgl. RGZ 93, 31; BGH v. 23.4.2007 – II ZB 29/05, BGHZ 172, 137 = AG 2007, 629 Rdnr. 9 (AG); BGH v. 15.6.2009 – II ZB 8/08, ZIP 2009, 1538 = AG 2009, 624 (AG); BGH v. 11.8.2010 – II ZR 24/10, AG 2010, 709, 710; OLG Hamburg, GmbHRspr. I, § 48 Nr. 2; OLG Karlsruhe v. 13.6.1932 – 2 ZBS 107/32, GmbHRspr. IV, § 45 Nr. 12 = JW 1932, 2636; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 169; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 225; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 151; s. auch zur Auflösungsklage RGZ 164, 130; eingehend Schlosser, Gestaltungsklagen, S. 207 ff.; Gehrlein, AG 1994, 103 ff.; Austmann, ZHR 158 (1994), 447 ff.; Thöni, GesRZ 1994, 58. 7 Ältere Nachweise noch in der 6. Aufl., Rdnr. 105. 8 Vgl. BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 31 = AG 1986, 256 = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 157; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 170; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2018 ff.; Thöni, GesRZ 1994, 59 ff.; Reusen, NZG 2011, 569 ff. 9 Vgl. zur Nebenintervention im Schiedsverfahren BGH v. 11.11.1982 – III ZR 77/81, BGHZ 85, 288, 290; Schultes, in: MünchKomm. ZPO, 4. Aufl. 2013, § 66 ZPO Rdnr. 2; Becker, ZZP 97 (1984), 320.

2532

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

wird gelten müssen, wenn die Gestaltungswirkung des beantragten Urteils (Rdnr. 171 ff.) unmittelbar in die Rechte eines Nicht-Gesellschafters, z.B. eines Geschäftsführers, dessen Bestellung oder Entlastung angefochten ist, eingreift. Außenstehende Dritte, die auch gegen eine von den Gesellschaftern beschlossene Aufhebung des Beschlusses nicht gesichert sind, sind dagegen i.d.R. nur reflexiv von dem Prozess betroffen und brauchen deshalb nicht förmlich über den Rechtsstreit in Kenntnis gesetzt zu werden (was eine rein schuldrechtliche Informationspflicht der Gesellschaft nicht ausschließt). Soweit sie zur Nebenintervention nach § 66 ZPO befugt sind, wird diese Nebenintervention keine streitgenössische sein1. Der Nebenintervenient hat dann nur die Rechte nach § 67 ZPO2. d) Verbindung von Prozessen Mehrere gegen denselben Beschluss gerichtete kassatorische Klagen sind not- 157 wendig zu verbinden3. Nach §§ 246 Abs. 3 Satz 6, 249 Abs. 2 AktG4 ist nur die Verbindung von Anfechtungsprozessen zwingend, nicht auch eine Verbindung von Nichtigkeits- mit Anfechtungsprozessen. Das beruht auf der früher noch fehlenden Einsicht in die Rechtsnatur des kassatorischen Prozesses (vgl. Rdnr. 45 ff.) und ist mit der Einheitlichkeit des Streitgegenstands (Rdnr. 45, 82) unvereinbar5. Die Verbindung ist auch bezogen auf Nichtigkeitsklagen obligatorisch! Sie ist es auch dann, wenn die verschiedenen Klagen auf unterschiedliche Anfechtungsgründe gestützt sind6. Vor dem UMAG (Rdnr. 150) machte die Verbindung Schwierigkeiten, wenn der eine Prozess vor der Kammer für Handelssachen durchgeführt wurde, der andere nicht. Da es keine Zuständigkeit der allgemeinen Zivilkammer als Spruchkörper mehr gibt (Rdnr. 150), werden die Klagen ausnahmslos bei der Kammer für Handelssachen verbunden7. Richten sich die Klagen mehrerer Kläger gegen unterschiedliche Beschlüsse, so ist die Verbindung zwar zulässig, aber nicht obligatorisch (vgl. § 147 ZPO).

6. Verfügung über den Streitgegenstand und über den Streitstoff a) Klägerseite Der Prozess unterliegt allgemeinen Grundsätzen, aber es ergeben sich Zweifelsfragen aus der besonderen Funktion des kassatorischen Rechtsstreits. Der Streitgegenstand ist der Verfügung der Beklagten entzogen, nicht der Verfügung des Klägers. Klagrücknahme (§ 269 ZPO), Klageverzicht (§ 306 ZPO), Rechtsmittelverzicht (§§ 515, 565 ZPO) und Versäumnisurteil gegen den Kläger (§ 330 ZPO) 1 Ohne diese Einschränkung bisher die h.L. 2 A.M. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 199. 3 Aber kein Einfluss auf die Verfahrensgebühren der Prozesse; vgl. BGH v. 10.5.2010 – II ZB 14/09, AG 2010, 590, 591. 4 §§ 196 Abs. 3 Satz 3; 199 Abs. 2 RegE 1971. 5 Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 65; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 246 AktG Rdnr. 82; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 144; s. auch Karsten Schmidt, AG 1977, 246. 6 Unentschieden noch Karsten Schmidt, AG 1977, 246 Fn. 83. 7 Hüffer, § 246 AktG Rdnr. 39; zur streitigen Rechtslage vor dem UMAG vgl. noch 10. Aufl. sowie ausführlich dazu in der 6. Aufl., Rdnr. 106 m.w.N.

Karsten Schmidt

2533

158

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

sind nach allgemeinen Grundsätzen und mit den in der ZPO geregelten Folgen möglich1. Zur Abwendung der Kostentragungspflicht bei Klagrücknahme (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO) kann die Gesellschaft dem Kläger Kostenausgleichung zusagen. Bedenken bestehen allerdings gegen einen „Abkauf“ des Anfechtungsrechts2. b) Beklagtenseite 159 Dagegen kann die beklagte Gesellschaft nicht über den Streitgegenstand verfügen, denn die Beseitigung eines von der Versammlung gefassten Beschlusses steht nicht im Belieben der durch den Geschäftsführer vertretenen Gesellschaft. Eindeutig unzulässig ist auch ein zwischen Kläger und Geschäftsführer zu schließender (Prozess-)Vergleich des Inhalts, dass der Beschluss als vernichtet gelten soll3. Nur die Gesellschafter sind befugt, den Beschluss aufzuheben, und dies geschieht durch Gesellschafterbeschluss, nicht durch Prozesshandlung4. Selbstverständlich kann die Versammlung während des Rechtsstreits die gerügten Beschlussfolgen durch Aufhebungsbeschluss (Rdnr. 33) ex nunc beseitigen, und zwar selbstverständlich auch während des Rechtsstreits (Rdnr. 163). Die Klägerseite hätte, wenn man von einer begründeten Anfechtungsklage ausgeht, hierauf sogar einen Anspruch (Rdnr. 36). Zu den Folgen des Aufhebungsbeschlusses für den laufenden Prozess vgl. Rdnr. 1635. An der Unzulässigkeit des Prozessvergleichs zwischen Kläger und GmbH ändert dies aber nichts. Die unter dem alten Schiedsverfahrensrecht hieraus gezogene Folgerung, dass nach § 1025 Abs. 1 ZPO a.F. kein schiedsgerichtliches Verfahren zur Klärung des kassatorischen Rechtsstreits möglich sei, ist überholt (dazu Rdnr. 150). An der Unzulässigkeit des Prozessvergleichs zwischen Gesellschaft und Kläger über die Aufhebung des Beschlusses ändert das nichts. – Auch ein Klaganerkenntnis und ein Anerkenntnisurteil nach § 307 ZPO muss als unzulässig gelten6. Die Frage 1 Vgl. auch Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 242 f. 2 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 251; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 154; zum Aktienrecht BGH v. 14.10.1991 – II ZR 249/90, GmbHR 1992, 264 = NJW 1992, 569 = AG 1992, 86 = ZIP 1991, 1577; LG Köln v. 12.1.1988 – 3 O 703/87, DB 1988, 1059 = WM 1988, 758; Lutter, ZGR 1978, 362 f.; Schlaus, AG 1988, 113 ff.; Martens, AG 1988, 118 ff. 3 Allg. A.; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 175; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 523; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 252; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 217; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 154; zum Aktienrecht vgl. BGH v. 4.7.1951 – II ZR 117/50, LM Nr. 1 zu § 199 AktG; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 174 f.; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 74. 4 Kein Vergleich i.S. des § 794 Nr. 1 ZPO ist deshalb der früher von W. Schmidt (in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 40) vorgeschlagene Vergleich unter Mitwirkung der Gesellschafterversammlung; näher dazu noch 9. Aufl., Rdnr. 159. 5 Wie hier inzwischen Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 252; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 523. 6 OLG München v. 27.3.1996 – 7 U 6037/95, GmbHR 1996, 451; LG Koblenz v. 16.12.2003 – 4 HK O 146/03, DB 2004, 302 = GmbHR 2004, 260; Feine, S. 551; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 217; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 525; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 154; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/ Simon, Anh. § 47 Rdnr. 74; für die AG Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 75 ff.; Martin Schwab, S. 553.

2534

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

ist umstritten1. Unstreitig ist nur, dass ein Anerkenntnis der beklagten Gesellschaft unwirksam ist, wenn es gegen den Widerspruch eines in streitgenössischer Nebenintervention beigetretenen Gesellschafters (Rdnr. 156) erklärt wird2. Die Zulässigkeit eines Anerkenntnisses ist keine Frage der Vertretungsmacht der Geschäftsführer im Prozess3, sondern eine Frage der Verfügbarkeit des Streitgegenstands. Die durch den Geschäftsführer vertretene GmbH kann – anders als die Gesamtheit der Gesellschafter (Rdnr. 43) – über den Beschluss nicht verfügen. Auch die Zustimmung von Gesellschaftern, die dem Kläger als Nebenintervenienten beigetreten sind (Rdnr. 156), genügt nicht4. Eine Ausnahme wird man im Kosteninteresse zu machen haben (§ 93 ZPO), wenn alle Mitgesellschafter den Geschäftsführer ermächtigen, gegenüber dem Kläger das Anerkenntnis zu erklären (dies zum Fall KG v. 29.6.2005 – 2 W 6/05, GmbHR 2005, 1359)5. In diesem Fall hat die Gesellschaft i.S. von § 93 ZPO keinen Anlass zur Klage gegeben6. Bezüglich der Kostenlast ist dem Kläger eine versäumte Abmahnung der Gesellschaft nur zuzurechnen, soweit ihm diese (auch im Hinblick auf die Wahrung der Anfechtungsfrist (Rdnr. 141 ff.) zumutbar war (vgl. auch Rdnr. 163)7. Ist ein unzulässiges Anerkenntnisurteil ergangen, so hat dieses, ganz wie ein streitiges Urteil, uneingeschränkte kassatorische Wirkung8; Nebenintervenienten können das Urteil ggf. anfechten9. Insbesondere sollte das Anerkenntnis (Verfügung über den streitigen Beschluss) nicht mit Geständnis und Säumnis der Gesellschaft (Nichtbestreiten der tatsächlichen Behauptungen) gleichgestellt werden10, denn über die Rechtsfrage, ob der Beschluss fehlerhaft ist, entscheidet im Fall eines Geständnisses (Rdnr. 160) noch immer das Gericht, nicht die beklagte Gesellschaft. Eine unleugbare Unstimmigkeit entsteht freilich dadurch, dass die Gesellschaft den Verzicht auf Einlegung von Rechtsmitteln sowie eine 1 A.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 175; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 253; Berndt, S. 24; vgl. auch den Sachverhalt bei KG v. 29.6.2005 – 2 W 6/05, GmbHR 2005, 1359; für positive Beschlussfeststellungsklage Bauschatz, NZG 2002, 317, 321; Bork, ZIP 1992, 1205 ff.; Emde, ZIP 1998, 1475; wohl auch RG, JW 1938, 750; differenzierend Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 85; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 254; unentschieden BGH v. 12.7.1993 – II ZR 65/92, AG 1993, 514 = ZIP 1993, 1228, 1229. 2 BGH v. 12.7.1993 – II ZR 65/92, AG 1993, 514 = ZIP 1993, 1228, 1229. 3 So früher Feine, S. 551. 4 A.M. LG Hannover v. 29.5.1992 – 23 O 64/91, 23 O 77/91, AG 1993, 187 = WM 1993, 1239 = ZIP 1992, 1236; zustimmend Bork, ZIP 1992, 1205 ff., nach dessen Auffassung Gesellschafter, die den Beschluss verteidigen wollen, der Gesellschaft als Nebenintervenienten beizutreten haben. 5 So jetzt auch Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 254; Mehrheitsbeschluss genügt nach Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 85; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 152. 6 OLG Naumburg v. 22.10.1997 – 7 W 34/97, DB 1998, 1023, 1024 = GmbHR 1998, 744 (Ls.); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 164. 7 Vgl. KG v. 29.6.2005 – 2 W 6/05, GmbHR 2005, 1359 = NZG 2005, 720. 8 BGH v. 13.3.1975 – II ZR 114/73, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 183 = NJW 1975, 1273 f. = WM 1975, 540; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 85; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 253; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 154; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 254; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 78. 9 Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 78. 10 Nicht überzeugend deshalb Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 253.

Karsten Schmidt

2535

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Rechtsmittelrücknahme erklären und auf diesem Wege nachgeben und die Gestaltungswirkung faktisch beeinflussen kann1. Aber dann wird eben das auf Nichtigerklärung des Beschlusses lautende Urteil rechtskräftig, nicht dagegen hebt die Beklagte durch ihre Erklärung den angefochtenen Beschluss auf. Die Gestaltungswirkung basiert auf dem Urteil und nicht auf der die Rechtskraft lediglich herbeiführenden Willensentscheidung der beklagten Gesellschaft. Ein den Interessen der Gesellschaft zuwiderlaufender Rechtsmittelverzicht kann überdies Haftungsfolgen haben (§ 43), denn der Geschäftsführer ist grundsätzlich zur Verteidigung des Beschlusses verpflichtet2. Schließlich kann der Gesellschafter selbst Rechtsmittel einlegen, wenn er dem Rechtsstreit rechtzeitig als streitgenössischer Nebenintervenient beigetreten ist (Rdnr. 156)3. c) Verfügung über den tatsächlichen Streitstoff 160 Vom Anerkenntnis (Rdnr. 159) zu unterscheiden ist die Verfügung über den tatsächlichen Streitstoff durch Geständnis oder durch Säumnis der beklagten Gesellschaft. Das Zivilprozessrecht ist vom Prinzip der formellen Wahrheit beherrscht. Nach § 288 ZPO bedürfen zugestandene Tatsachen keines Beweises, und als zugestanden gelten nach § 138 Abs. 3 ZPO auch solche Tatsachen, die nicht bestritten werden. Erscheint der Beklagte nicht im Termin zur mündlichen Verhandlung und beantragt der Kläger ein Versäumnisurteil, so ist nach § 331 ZPO das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers gleichfalls als zugestanden anzusehen. Es ist nicht zu verkennen, dass die beklagte Gesellschaft durch Säumnis oder durch Geständnis bzw. durch Nichtbestreiten faktisch auch über den Streitgegenstand verfügen, nämlich ein unrichtiges Urteil gegen sich ergehen lassen kann. Trotzdem ist dies nach geltendem Prozessrecht zulässig4. Im Gegensatz zu echten Verfügungen über den Streitgegenstand (Rdnr. 159)5 bleibt es hier jedenfalls noch bei einer vollständigen rechtlichen Schlüssigkeitsprüfung durch das Gericht6. Auch ist die Gefahr einer Manipulation vergleichsweise gering, denn die Gesellschaft wird durch den Geschäftsführer vertreten, und dieser ist jedenfalls im Innenverhältnis an Weisungen der Gesellschafter gebunden, die es ihrerseits in der Hand haben, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, wenn das ihrer Einschätzung entspricht (vgl. Rdnr. 43). Grundsätzlich ist dagegen der Geschäftsführer zur Verteidigung des Mehrheitsbeschlusses verpflichtet (Rdnr. 159). Dass er gegen den Willen der Mehrheit einen unrichtigen Tatbestand gesteht, ist unwahrscheinlich und würde den Geschäftsführer zum 1 Dazu Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 260; ablehnend Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 254. 2 Vgl. auch zur AG Martin Schwab, S. 552 ff. 3 Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 79. 4 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 253; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 85; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 154; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 74; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 245; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 175; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 71; a.A. noch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 160. 5 Gleichbehandlung dagegen bei Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 85. 6 Den im folgenden angestellten Überlegungen zust. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 245.

2536

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Schadensersatz verpflichten (§ 43). Ausnahmsweise mag, wenn ein unrichtiges den Beschluss aufhebendes Anfechtungsurteil durch Manipulation zustande gekommen sein sollte, die Berufung auf dieses Urteil nach § 242 BGB unzulässig sein (vgl. auch Rdnr. 171a)1. Dieser nur relativ wirkende Arglisteinwand nützt allerdings bei einem erga omnes wirkenden Gestaltungsurteil nur begrenzt2 (vgl. auch hierzu Rdnr. 171 ff.). Bestand Anlass zu der Annahme, dass die von der Anfechtung betroffenen Mitgesellschafter nicht hinlänglich informiert waren, so kann ein Verstoß gegen Art. 103 GG vorliegen (vgl. dazu Rdnr. 148, 156, 182; s. auch 10. Aufl., § 61 Rdnr. 10).

7. Die Beweislast im kassatorischen Prozess ist wie folgt zu verteilen3: Ist zweifelhaft, ob überhaupt ein Anfechtungsgegen- 161 stand (Beschluss) existiert, so trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast (nach Rdnr. 51 genügt im Fall eines Scheinbeschlusses die Berufung der Gesellschaft auf den Beschluss für die Eröffnung des Rechtsschutzes). Das gilt uneingeschränkt für die Geltendmachung materieller Beschlussmängel. Auch Verfahrensfehler müssen vom Kläger behauptet und im Streitfall bewiesen werden. Eine vollständige Beweislastumkehr zum Nachteil der Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes ist nicht anzuerkennen4. Eine solche Beweislastumkehr würde zu dem bedenklichen Ergebnis führen, dass ein Beschluss schon dann für nichtig erklärt werden müsste, wenn sich seine materielle Mangelhaftigkeit weder ausschließen noch beweisen lässt. Wo allerdings ein Beschluss der sachlichen Rechtfertigung bedarf (§ 47 Rdnr. 29 f.), muss das Verfahrensrecht dem Kläger weiter entgegenkommen5. Angesichts der Schwierigkeit, als Gesellschafter einen solchen Beweis zu führen, sowie der Tatsache, dass die Gesellschaft über alle zur Klärung erforderlichen Unterlagen und Informationen verfügt, ist es in einem solchen Fall Sache der Gesellschaft, die für die angefochtene Entscheidung maßgebenden Gründe im Einzelnen darzulegen, die der Gesellschafter dann ggf. zu widerlegen hat6. Beim Streit um formelle Beschlussmängel kann, insbesondere bei fehlender oder unzulänglicher Protokollierung, der Gesichtspunkt der Beweisvereitelung zugunsten des Klägers sprechen7. Auch dieser Gesichtspunkt beeinflusst jedoch grundsätzlich nur die Beweiswür-

1 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 272; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 552. 2 Bedenken deshalb noch in der 6. Aufl., Rdnr. 114. 3 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 244; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 80 ff.; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 237 ff.; ausführlich Hüffer, in: FS Fleck, 1988, S. 151 ff. 4 BGH v. 13.3.1978 – II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, 48 = NJW 1978, 1316, 1318 m.N. 5 Vgl. BGH v. 27.5.1982 – III ZR 157/80, BGHZ 84, 209, 222 = NJW 1984, 1038, 1041; BGH v. 1.2.1988 – II ZR 75/87, BGHZ 103, 184, 196 f. = AG 1988, 135 = NJW 1988, 1579, 1582; weitergehend Hüffer, in: FS Fleck, 1988, S. 163 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 249. 6 BGH v. 13.3.1978 – II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, 48 = NJW 1978, 1316, 1317 f.; Schilling/ Zutt, in: Hachenburg, Anh. § 47 Rdnr. 156; ähnl. bereits Lutter, in: KölnKomm. AktG, § 186 AktG Rdnr. 99; Füchsel, BB 1972, 1537; sämtlich zum Bezugsrechtsausschluss. 7 Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 240.

Karsten Schmidt

2537

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

digung und kehrt nur bei schweren vorsätzlichen Verstößen die Beweislast um1. Die Beweislast für die Irrelevanz eines vom Kläger dargelegten und vom Gericht festgestellten Verfahrensfehlers für den angegriffenen Beschluss (Rdnr. 94 ff.) trifft die beklagte Gesellschaft2.

8. Kosten des Rechtsstreits 162 Für die Kosten des Rechtsstreits (zum Streitwert vgl. Rdnr. 153) gelten die §§ 91 ff. ZPO. Als unterliegende Partei trägt im Fall einer erfolgreichen Klage also die beklagte Gesellschaft die Kosten, obwohl materiell nicht sie die Störung des Gesellschaftsverhältnisses veranlasst hat, sondern die Gesellschaftermehrheit (bei Formfehlern evtl. der Geschäftsführer und/oder ein Mehrheitsgesellschafter)3. Nach Lage des Falls kann sich hieraus eine Verpflichtung ergeben, wegen Verstoßes gegen § 43 oder wegen schuldhafter Treupflichtverletzung den der Gesellschaft entstehenden Schaden auszugleichen4.

9. Einfluss neuer Beschlüsse auf das Klagziel a) Aufhebender Beschluss 163 Ein Aufhebungsbeschluss (vgl. Rdnr. 33, 43) nimmt das kassatorische Klagziel vorweg, soweit es um die Beseitigung der Rechtswirkungen des angefochtenen Beschlusses ex nunc geht (zur Wirkung der Aufhebung auch für die Vergangenheit vgl. Rdnr. 33). Ob das Rechtsschutzinteresse entfällt5 oder ob Erledigung in der Hauptsache vorliegt6, ist streitig. Richtigerweise schließt beides einander nicht aus, so dass die Frage ohne Belang ist. Der Kläger wird Erledigung in der Hauptsache erklären, soweit nicht das Interesse an der rückwirkenden Rechtswidrigkeits- und Nichtigerklärung durch das Gericht fortbesteht. Über die Kostenentscheidung vgl. sinngemäß Rdnr. 159. b) Zweitbeschluss (insbesondere wiederholender Beschluss) 164 Ergeht während des Rechtsstreits ein Zweitbeschluss (zur Terminologie vgl. Rdnr. 32), so ist dieser Beschluss entgegen BGH v. 27.9.1956 – II ZR 144/55, BGHZ 21, 354 = JZ 1957, 179 m. Anm. Mestmäcker nicht ohne weiteres Gegenstand des Anfechtungsstreits7. Gegenstand der kassatorischen Klage ist 1 Prütting, in: MünchKomm. ZPO, 3. Aufl., § 286 ZPO Rdnr. 92; Reichold, in: Thomas/ Putzo, 34. Aufl., § 286 ZPO Rdnr. 18; weitergehend Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 240. 2 Zust. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 238. 3 LG Karlsruhe v. 31.3.1998 – O 179/96, DB 1998, 1024, 1025; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 173. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 173; Schäfer, in: FS Goette, 2011, S. 443 ff.; Meyer, GmbHR 2010, 1081, 1084. 5 OLG Karlsruhe, GmbHRspr. IV Nr. 12 zu § 45 GmbHG. 6 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 254; krit. Schlosser, Gestaltungsklagen, 1966, S. 330 m.N. 7 Vgl. m.N. Schlosser, S. 414; Karsten Schmidt, JZ 1977, 772 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 255; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 515; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 152; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG,

2538

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

nicht die Rechtswidrigkeit „eines solchen“ Beschlusses, sondern die verbindliche Nichtigerklärung „dieses“, d.h. gerade des angefochtenen Beschlusses (Rdnr. 152). Auf diesen bezogen kann durch den Zweitbeschluss das Rechtsschutzinteresse entfallen1. Der wiederholende Beschluss kann durch Änderung des Klagantrags zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht werden2. Dies geschieht im (seltenen) Fall des kumulierenden Zweitbeschlusses durch Klageerweiterung, im Fall des ersetzenden Zweitbeschlusses durch Klagänderung. Eine andere Frage ist, ob die Rechtskraft des Urteils auch die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines wiederholenden Beschlusses umfasst. Dies ist zu bejahen (Rdnr. 175). c) Bestätigender Beschluss Der bestätigende Beschluss (vgl. Rdnr. 32) wirft Sonderprobleme auf. Er ist kein 165 den Ausgangsbeschluss ersetzender Zweitbeschluss (zu diesem Rdnr. 164), sondern ein Akt körperschaftlicher Willensbildung, durch den die Gesellschafter einen früheren, mutmaßlich fehlerhaften Beschluss unanfechtbar zu machen suchen3. Eine fehlerfreie Bestätigung des Ausgangsbeschlusses hat materiellrechtliche Wirkung und macht eine gegen den Ausgangsbeschluss erhobene Anfechtungsklage unbegründet4. Wo ein Beschluss der Heilung von Anfechtungsmängeln dient, ist er im Zweifel als bestätigender Beschluss anzusehen, mag er auch als Zweitbeschluss (vgl. Rdnr. 32) formuliert sein. Als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens des geltenden Verfahrensrechts5 gilt analog § 244 AktG6, was § 194 RegE 1971 übereinstimmend für die GmbH vorsah7: „Die Anfechtung kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Gesellschafter den anfechtbaren Beschluss durch einen neuen Beschluss bestätigt haben und dieser Beschluss innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten oder die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist. Hat der Kläger ein recht-

1 2

3

4

5 6

7

§ 246 AktG Rdnr. 85; jetzt auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 61; wie der BGH aber Arens, S. 88 ff.; v. Caemmerer, in: FS A. Hueck, 1959, S. 290. BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165. OLG Stuttgart v. 10.11.2004 – 20 U 16/03, NZG 2005, 432; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 61; durch § 264 Nr. 2 ZPO ist diese Antragsänderung nicht gedeckt; a.M. Pohle, AG 1957, 45; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 244 AktG Rdnr. 17. Vgl. BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 244 AktG Rdnr. 4; Ballerstedt, ZHR 124 (1962), 235; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 135; Habersack/Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391 ff. BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165; vgl. auch BGH v. 12.12.2005 – II ZR 253/03, AG 2006, 158 = ZIP 2006, 227, 228 (zur positiven Beschlussfeststellungsklage); dazu krit. Mimberg, in: FS Hüffer, 2010, S. 663 ff. Vgl. verfahrensvergleichend Karsten Schmidt, JZ 1977, 776 f. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 131; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 165; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 61; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 152; Habersack/Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391, 407. Vgl. auch M. Lehmann, S. 101; Däubler, GmbHR 1968, 7 f.; Kritik an § 244 AktG aber bei Zöllner, AG 2004, 397 ff.

Karsten Schmidt

2539

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

liches Interesse, dass der anfechtbare Beschluss für die Zeit bis zum Bestätigungsbeschluss für nichtig erklärt wird, so kann er die Anfechtung weiterhin mit dem Ziele geltend machen, den anfechtbaren Beschluss für diese Zeit für nichtig zu erklären.“ Die Folgerungen sind streitig. Man wird unterscheiden müssen: 166 aa) Ist der Kläger der Auffassung, dass der Bestätigungsbeschluss wirksam ist und den Anfechtungsgrund behoben hat, so kann er den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklären1. Ob dann nach § 91a ZPO zu verfahren oder streitig zu entscheiden ist, richtet sich danach, ob sich die beklagte Gesellschaft der Erledigungserklärung anschließt. Falls nein, ist über die Erledigung und über die Kosten zu entscheiden2. Der anfechtbare Beschluss bleibt in Fällen der Erledigungserklärung wirksam, denn der Beschluss hätte nur durch Anfechtungsurteil vernichtet werden können, und ein solches wird nicht mehr beantragt3. Allerdings tritt die materiellrechtliche Heilungswirkung des bestätigenden Beschlusses analog § 244 Satz 1 AktG erst mit dessen Unanfechtbarkeit ein (vgl. auch Rdnr. 32)4. Der Kläger kann aber auch die Anfechtung weiterhin mit dem Ziel geltend machen, den anfechtbaren Beschluss für die Zeit bis zu seiner Heilung für nichtig zu erklären (vgl. § 244 Satz 2 AktG = 194 Satz 2 RegE 1971). Das wird in Analogie zu § 244 Satz 2 AktG begründet, ist aber allgemeines Verfahrensrecht (vgl. auch die Feststellungsanträge nach §§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, 71 Abs. 2 Satz 2 GWB)5. Der Wortlaut der §§ 244 Satz 2 AktG, 194 Satz 2 RegE 1971 setzt wie diese Vorschriften ein „rechtliches Interesse“ des Klägers daran voraus, dass der anfechtbare Beschluss bis zum Bestätigungsbeschluss für nichtig erklärt wird6. Dies passt nicht zum gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsstreit7. Für ihn kann es nur darauf ankommen, dass der Kläger zur Geltendmachung des gerügten Mangels befugt (also anfechtungsberechtigt) ist und dass sich das Ziel der kassatorischen Klage durch Heilung des Mangels nicht erledigt hat8. Ein individuelles „rechtliches Interesse“ gerade des Klägers ist so wenig zu prüfen wie sonst bei der kassatorischen Klage (vgl. dazu Rdnr. 129)9. Ein bloßes Kosteninteresse (dafür ist § 91a ZPO da!) genügt aber nicht10. 167 bb) Will der Kläger geltend machen, dass der bestätigende Beschluss den Mangel des angefochtenen Beschlusses nicht behoben hat, so kann er den Anfechtungs1 Vgl. Begr. RegE AktG bei Kropff, AktG, 1965, S. 332. 2 Klagänderung durch einseitige Erledigungserklärung; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 244 AktG Rdnr. 19; a.M. Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 244 AktG Rdnr. 16. 3 Vgl. näher Karsten Schmidt, JZ 1977, 775. 4 Deshalb Aussetzung des Anfechtungsstreits nach § 148 ZPO möglich; vgl. Habersack/ Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391, 394. 5 Näher Karsten Schmidt, JZ 1977, 776. 6 So offenbar auch für die AG BGH v. 16.8.2010 – II ZR 105/09, AG 2010, 749. 7 Zöllner, ZZP 81 (1968), 144 ff.; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 244 AktG Rdnr. 22 ff. 8 Karsten Schmidt, JZ 1977, 777. 9 Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 104; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 142; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 244 AktG Rdnr. 23. 10 Vgl. BGH v. 16.8.2010 – II ZR 105/09, AG 2010, 749 (AG).

2540

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

prozess gegen den Ausgangsbeschluss fortsetzen1. Die Auswirkungen des Zweitbeschlusses werden dann inzidenter geprüft. Der Kläger wird den Prozess auch dann fortsetzen, wenn er geltend macht, dass der bestätigende Beschluss seinerseits fehlerhaft, insbesondere anfechtbar ist. Er wird dann die kassatorische Klage durch Klagerweiterung auf diesen Beschluss erstrecken2. Dies muss er tun, wenn der Mangel des bestätigenden Beschlusses ein bloßer Anfechtungsgrund ist (nur die Nichtigkeit des bestätigenden Beschlusses könnte auch inzidenter im Rahmen des ursprünglichen Anfechtungsprozesses geprüft werden). Dann wird über beide Beschlüsse einheitlich entschieden. Das gegen den bestätigenden Beschluss gerichtete Verfahren wegen Vorgreiflichkeit des Erstprozesses auszusetzen3, wäre verfahrensfehlerhaft. Allenfalls kann der Erstprozess ausgesetzt werden (§ 148 ZPO)4.

10. Das der Klage stattgebende Urteil a) Gestaltungsurteil Das einer kassatorischen Klage („Anfechtungs-“ oder „Nichtigkeitsklage“) statt- 168 gebende Urteil ist ein Gestaltungsurteil (vgl. oben, Rdnr. 46). Das wird für das „Anfechtungsurteil“ nicht ernsthaft bestritten5, gilt aber aus den bei Rdnr. 45, 48, 152 genannten Gründen auch für das „Nichtigkeitsurteil“6. Die Gestaltungswirkung tritt mit der Rechtskraft ein (Rdnr. 171). Der Tenor müsste richtigerweise in beiden Fällen auf Nichtigerklärung des Beschlusses lauten, denn ein rechtskräftig für nichtig erklärter Beschluss ist nunmehr kraft Staatsakts nichtig (Rdnr. 91), gleich, ob er dies nach der Einschätzung des Gerichts schon vorher war („Nichtigkeitsurteil“) oder nicht („Anfechtungsurteil“). Nur die in § 249 AktG zum Ausdruck gebrachte tradierte Tenorierungsusance lässt das Nichtigkeitsurteil wie ein Feststellungsurteil erscheinen („Es wird festgestellt, dass der … Beschluss nichtig ist“). Die für und gegen jedermann gerichtete Wirkung des „Nichtigkeitsurteils“ (§§ 249, 248 AktG) lässt dieses, anders als das Urteil im reinen Feststellungsprozess (vgl. Rdnr. 82), als Gestaltungsurteil erscheinen,

1 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 112. 2 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 227; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 152; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 244 AktG Rdnr. 17; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 244 AktG Rdnr. 20; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 244 AktG Rdnr. 24 f.; jetzt auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 61. 3 Vgl. den Verfahrensgang bei BayObLG v. 19.8.1977 – BReg 2 Z 52/76, NJW 1978, 1387. 4 Vgl. BGH v. 11.8.2010 – II ZR 24/10, AG 2010, 709 (AG). 5 Vgl. nur RGZ 166, 131; RG, DR 1939, 720 Nr. 22; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 87; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 177; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 264, 213; anders vereinzelt Fehrenbach, S. 348 ff. 6 Eingehend Karsten Schmidt, AG 1977, 207 f., 245 f.; Karsten Schmidt, JZ 1977, 769 f.; Karsten Schmidt, JZ 1988, 735; zust. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 30; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 177; in gleicher Richtung Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146, 155; a.M. A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 234 ff.; für ein Feststellungsurteil mit Gestaltungswirkung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 247; s. auch noch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 190; Schulte, AG 1988, 72 f.; Gehrlein, AG 1994, 105.

Karsten Schmidt

2541

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

nicht bloß als Feststellungsurteil (vgl. auch Rdnr. 45, 47)1. Bei Anfechtungsurteilen pflegen die Gerichte den Gestaltungscharakter auch im Tenor zum Ausdruck zu bringen („Der … Beschluss … wird für nichtig erklärt.“). Ein sachlicher Unterschied verbindet sich nicht mit den unterschiedlichen Tenorierungen (vgl. schon Rdnr. 152 zum Klagantrag). Das Gericht kann der Anfechtungsklage stattgeben, ohne dass es darauf ankäme, ob der angefochtene Beschluss anfechtbar, nichtig (Rdnr. 45) oder überhaupt nicht zustande gekommen ist (Rdnr. 51). Unzulässig, weil mit der Einheitlichkeit des Streitgegenstands (Rdnr. 48, 152) unvereinbar, ist ein Teilurteil, das nur über Nichtigkeitsgründe oder nur über Anfechtungsgründe entscheidet2. Das Gericht kann den Beschluss ganz oder teilweise für nichtig erklären (Rdnr. 42, 152)3. Erklärt es ihn, obwohl die Klage ohne diese Einschränkung erhoben war, nur teilweise für nichtig, so weist es die Klage im Übrigen mit der Begründung ab, dass der Beschluss nur teilweise fehlerhaft ist. War der Klagantrag nur auf Teil-Aufhebung des Beschlusses gerichtet (Rdnr. 152), so kann das Gericht auch nur auf Teilaufhebung erkennen (§ 308 ZPO)4. Ob sich daraus gemäß dem sinngemäß anzuwendenden § 139 BGB eine Voll-Nichtigkeit des Beschlusses ergibt (Rdnr. 42), ist damit nicht entschieden5 und ggf. einem weiteren Rechtsstreit vorzubehalten6. b) Pflichten des Geschäftsführers 169 Der Geschäftsführer hat den rechtskräftig angefochtenen, von ihm bisher verteidigten (Rdnr. 159) Beschluss nunmehr als nichtig zu behandeln (dazu Rdnr. 91). Ist der Beschluss inzwischen ausgeführt, so ist dies im Innenverhältnis ggf. rückgängig zu machen. Ist der Bilanzfeststellungs- und Gewinnverteilungsbeschluss rechtskräftig angefochten, so hat der Geschäftsführer die Bilanz neu aufzustellen und unberechtigt empfangene Gewinnanteile von den Gesellschaftern zurückzufordern, soweit nicht ihr guter Glaube sie schützt (näher §§ 31, 32).

1 Vgl. Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 249 AktG Rdnr. 31; zust. jetzt Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 75; a.M. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 247 ff.; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 249 AktG Rdnr. 24. 2 BGH v. 1.3.1999 – II ZR 305/97, AG 1999, 375 = NJW 1999, 1638 = DStR 1999, 643 m. Anm. Goette = NZG 1999, 496 m. Anm. Sosnitza; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 35, 80; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 75. 3 Es gibt der Klage auch dann ohne weiteres voll statt, wenn sich die Vollnichtigkeit aus § 139 BGB ergibt. Unnötig kompliziert Schnorr, S. 81, weil der Kläger „richtigerweise bezüglich des einen Teils des Beschlusses Anfechtungsklage, bezüglich des anderen Teils Klage auf Feststellung der Nichtigkeit nach § 139 BGB (hätte) erheben müssen“. Diese Annahme beruht auf der hier seit der 6. Auflage bekämpften These von der unterschiedlichen Rechtsnatur dieser Klagen (vgl. denn auch einlenkend Schnorr, S. 81 f.), und sie überzeugt auch materiellrechtlich nicht. Eine auf dem Gedanken des § 139 BGB erfolgende Voll-Aufhebung des Beschlusses wegen eines Teil-Anfechtungsmangels ist in toto Gegenstand und Folge der Anfechtung. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 80. 5 Entgegen Schnorr (S. 151 f.) gibt es nach der h.M. keinen Zwang zur Gesamtanfechtung gesamtfehlerhafter Beschlüsse; im Fall der Teil-Anfechtung wird die Frage einer Gesamtnichtigkeit im Teil-Anfechtungsprozess (und damit auch ein Zwang zur Gesamtanfechtung) nicht geprüft. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 80.

2542

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Wer beim Empfang die Gesetz- oder Satzungswidrigkeit kannte, muss zurückzahlen, auch wenn er bei der Abstimmung in gutem Glauben war. c) Handelsregister Ist der Beschluss in das Handelsregister eingetragen, so ist dieses unrichtig. Eine 170 Löschung von Amts wegen findet allerdings nach § 398 FamFG nur statt, wenn der Beschluss durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt1. Aber es muss nunmehr das Urteil in das Handelsregister eingetragen werden2. Vgl. dazu § 44 HRV3: „Urteile, durch die ein in das Register eingetragener Beschluss … einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung rechtskräftig für nichtig erklärt ist …, sind … einzutragen …“ Die Geschäftsführer haben das Urteil unverzüglich zum Handelsregister einzureichen, wenn der Beschluss eingereicht oder eingetragen war4. Die Eintragung des Urteils ist in gleicher Weise wie die des Beschlusses bekanntzumachen5.

11. Die Gestaltungswirkung a) Nichtigerklärung Die Gestaltungswirkung bewirkt die für und gegen jedermann wirkende Nich- 171 tigkeit des Beschlusses (Rdnr. 91)6. Die Gestaltungswirkung tritt ipso iure mit der Rechtskraft des Urteils ein7. Sie ist von der Rechtskraft zu unterscheiden (Rdnr. 175), und zwar sowohl von der formellen als auch von der materiellen Rechtskraft des Urteils8. Auch die Gestaltungswirkung eines Schiedsspruchs (Rdnr. 150), der unter den Parteien Rechtskraftwirkung hat (§ 1055 BGB), ist eine gesetzliche, nicht eine vertraglich vereinbarte Urteilswirkung9. Sie bedarf nach der hier bereits in den Vorauflagen vertretenen Auffassung zusätzlich einer rechtskräftigen Vollstreckungserklärung analog § 1060 ZPO10. Diese Auffassung ist umstritten. Sie wurde zu einer Zeit entwickelt, da die Schiedsfähigkeit der Beschlussanfechtungsklagen überwiegend noch abgelehnt, hier aber bereits bejaht wurde11. Heute nimmt sich dieser als Legitimation für die damals noch nicht anerkannten Anfechtungs-Schiedsklagen in die Diskussion eingeführte Standpunkt als eine Einschränkung der Schiedsgerichtskompetenz aus. Die heu1 Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 110 ff. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 179; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 264. 3 Abdruck bei Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Anh. 2. 4 H.M.; vgl. z.B. Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 86; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 264. 5 § 198 Satz 4 RegE 1971; h.M.; vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 264. 6 Hiergegen vereinzelt Fehrenbach, S. 348 ff. 7 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 155. 8 Näher Karsten Schmidt, JuS 1986, 38; unklar Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 250. 9 Im Ergebnis richtig, aber durch Vermischung mit Rechtskrafterstreckung unnötig kompliziert, Nolting, GmbHR 2011, 1017 ff. 10 Näher Karsten Schmidt, ZGR 1988, 536 mit Hinweis auf BayObLG v. 24.2.1984 – BReg.3 Z 197/83, GmbHR 1985, 86 = BB 1984, 746; zum neuen Schiedsverfahrensrecht vgl. Karsten Schmidt, BB 2001, 1860. 11 Vgl. Vorauflagen; dazu näher Karsten Schmidt, BB 2001, 1860.

Karsten Schmidt

2543

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

te mit Recht von der Schiedsfähigkeit ausgehende (Rdnr. 150) Gegenauffassung verzichtet auf die Vollstreckbarerklärung1. Gute Gründe sprechen aber dafür, an dem Erfordernis festzuhalten2. Die bloß rechtskraftgleiche Wirkung des Schiedsspruchs (§ 1055 ZPO) ersetzt die Vollstreckbarerklärung nicht3. Die Gegenansicht4 vernachlässigt die Besonderheit, dass die Gestaltungswirkung als Vollzug eines Anspruchs des Klägers auf Aufhebung des Beschlusses wirkt (Rdnr. 45) und rechtsähnlich einer Vollstreckung nach § 894 ZPO funktioniert. Ein Verzicht auf die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs wäre deshalb nur angängig, wenn auch im Bereich der Vollstreckung nach § 894 ZPO auf dieses Erfordernis verzichtet würde5. Auch fehlt nach der auf die Vollstreckbarerklärung verzichtenden Auffassung eine Instanz, die die hohen Anforderungen des BGH an die Schiedsvereinbarung (Rdnr. 150) prüft, wenn nicht, wie in den BGH-Fällen, staatliche Gerichte angerufen werden. 171a Die Gestaltungswirkung tritt kraft der Autorität des rechtskräftigen Urteils und damit unabhängig von der Frage ein, ob der Anfechtungsgrund wirklich bestand6. Auch das unrichtige kassatorische (Anfechtungs- oder Nichtigkeits-)Urteil beseitigt mit Eintritt der Rechtskraft die Wirkungen des Beschlusses (Ausnahme: Verstoß gegen Art. 103 GG; vgl. Rdnr. 160), und zwar mit Wirkung für und gegen jedermann. Die Behauptung allein, der Beschluss sei zu Unrecht für nichtig erklärt worden, genügt also nicht, um die kassatorische Wirkung in Zweifel zu ziehen. Die Gestaltungswirkung kann grundsätzlich nur durch Wiederaufnahme des Verfahrens nach §§ 578 ff. ZPO wieder beseitigt werden7. Im Übrigen kann – wie gegenüber der materiellen Rechtskraft eines Leistungs- oder Feststellungsurteils – in Ausnahmefällen der Arglisteinwand aus § 826 BGB helfen8. Der Einwand, dass die kassatorische Wirkung des Urteils arglistig herbeigeführt ist (Rdnr. 160) oder dass die Berufung auf das Urteil arglistig ist, muss aber auf krasse Fälle inakzeptabler Urteile beschränkt bleiben, die durch das Recht der Wiederaufnahme des Verfahrens (§§ 578 ff. ZPO) nicht hinreichend gedeckt sind. Arglistig ist die Berufung auf ein Urteil, das kollusiv zum Nachteil Dritter erwirkt wurde, z.B. durch wissentlich unwahres Geständnis, durch Nichtbestreiten wider besseres Wissen, durch Versäumnis, evtl. auch durch – unzulässiges! – Anerkenntnisurteil9. Im Innenverhältnis können die Gesellschafter auch aus der Treubindung verpflichtet sein, den zu Unrecht aufgehobenen Beschluss 1 Vgl. nur Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 21, Rdnr. 12; Voit, in: Musielak, 9. Aufl. 2012, § 1060 ZPO Rdnr. 2; Münch, in: MünchKomm. ZPO, 3. Aufl. 2008, § 1060 ZPO Rdnr. 5; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 236; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 42. 2 In diesem Sinne abwartend Karsten Schmidt, BB 2001, 1860. 3 So aber Walter, in: FS Schwab, 1990, S. 553 f. 4 Vgl. besonders Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 230. 5 Dazu aber BGH v. 30.11.1961 – VII ZR 12/61, JZ 1962, 287, 288; Münch, in: MünchKomm. ZPO, 3. Aufl. 2008, § 1060 ZPO Rdnr. 5 f. 6 A.M. noch A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 201. 7 Zur Beseitigung der Gestaltungswirkung durch Nichtigkeits- oder Restitutionsurteile vgl. Grunsky, in: Stein/Jonas, 21. Aufl. 1995, vor § 578 ZPO Rdnr. 25 f.; § 578 ZPO Rdnr. 1; § 590 ZPO Rdnr. 11. 8 Ausführlicher 6. Aufl., Rdnr. 118; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 272. 9 Ungeklärt in BGH v. 13.3.1975 – II ZR 114/73, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 183 = NJW 1975, 1273 f. = WM 1975, 540.

2544

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

mit Wirkung für und gegen jedermann durch einen Zweitbeschluss (Rdnr. 32) wieder herzustellen. b) Wirkung ex tunc Die Gestaltungswirkung tritt rückwirkend ein1. Das ist bei den „Anfechtungs- 172 urteilen“ heute wohl unbestritten, gilt aber auch für „Nichtigkeitsurteile“: Mit Wirkung für und gegen jedermann wird der Beschluss als von Anfang an nichtig behandelt2. Allerdings kann diese Rückwirkung Verkehrsschutzprobleme aufwerfen, insbesondere wenn es auf die Wirkung von Rechtsgeschäften ankommt. Das geltende Recht hilft auf verschiedene Weise. Zunächst gibt es Fälle, bei denen die Wirksamkeit des betroffenen Rechtsgeschäfts von der Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Beschlusses unabhängig ist (so z.B. die Erteilung einer Prokura; vgl. § 46 Rdnr. 127). Sodann gibt es verbandsrechtliche Verkehrsschutzinstrumente: Fehlerhafte Organisationsakte wie die Bestellung eines Geschäftsführers (§ 46 Rdnr. 73 ff.), eines Prozessvertreters nach § 46 Nr. 8 (vgl. § 46 Rdnr. 171) eine Kapitalerhöhung (10. Aufl., § 57 Rdnr. 44 f.), ein Unternehmensvertrag oder ein Unternehmenszusammenschluss3 bleiben für die Vergangenheit wirksam und können nur für die Zukunft berichtigt werden. Insbesondere bleiben die Handlungen und Rechtsgeschäfte eines fehlerhaft bestellten Geschäftsführers wirksam. Beschlüsse, an denen ein der Gesellschaft mitgeteilter Anteilserwerber teilgenommen hat, bleiben wirksam, auch wenn die Anteilsübertragung ausnahmsweise an die Zustimmung der Gesellschafter gebunden ist (§ 15 Rdnr. 121) und die Genehmigung des Anteilserwerbs inzwischen mit Außenwirkung angefochten worden ist (§ 15 Rdnr. 133). Wo diese Grundsätze nicht helfen, kommt immer noch individueller Vertrauensschutz, z.B. über § 15 Abs. 3 HGB, in Betracht4. c) Wirkung erga omnes Die Gestaltungswirkung des Urteils tritt mit Wirkung für und gegen jedermann 173 ein5. Das wird mehr und mehr aber auch für das Nichtigkeitsurteil anerkannt und folgt auch für das Letztere aus seinem Gestaltungscharakter (Rdnr. 45, 152, 168), während herkömmlich ungenau von einer „Feststellung inter omnes“ ge-

1 OLG Brandenburg v. 15.10.1997 – 7 U 56/95, GmbHR 1998, 193, 196; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 178; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 265; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 155; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 155; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 76. 2 Näher Karsten Schmidt, JZ 1988, 735. 3 Dazu BGH v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, BB 1988, 361; Köhler, ZGR 1985, 307 ff.; Rehbinder, in: FS Fleck, 1988, S. 253 ff. 4 Ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 120 f. 5 RGZ 85, 313; RGZ 93, 32; OLG Koblenz v. 24.9.2007 – 12 U 1437/04, NZG 2008, 280; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 177; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 264; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 30, 87; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 155; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 155; heute h.M.; ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 118; Karsten Schmidt, AG 1977, 207 f., 245 f.; ablehnend jetzt aber wieder Fehrenbach, S. 362 ff.; distanziert Wiedemann, in: FS Goette, 2011, S. 617, 624.

Karsten Schmidt

2545

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

sprochen wird1. Die Urteilswirkung beschränkt sich also weder auf die Parteien noch, wie aus §§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG geschlossen werden könnte, auf die Gesellschafter und Organe. Allerdings kann aufgrund der Art. 19 Abs. 4 und 103 GG ein Bedürfnis bestehen, betroffene Dritte gegen die Gestaltungswirkung zu schützen2, aber subjektivrechtlich betroffen sind i.d.R. nur Gesellschafter, nicht auch Dritte (sie sind nur reflexiv betroffen, wenn und weil auch die Gesellschafter den Beschluss hätten aufheben können), und für den Schutz der Mitgesellschafter ist i.d.R. dadurch gesorgt, dass der Geschäftsführer die Prozessführung mitteilen (Rdnr. 148, 156, 182) und den Gesellschaftern Gelegenheit geben muss, dem Prozess als Nebenintervenienten (Rdnr. 156) beizutreten3. d) Kassatorische (beschlussvernichtende) Wirkung 174 Die Gestaltungswirkung des Anfechtungs- oder Nichtigkeitsurteils wirkt lediglich kassatorisch4. Der mit der kassatorischen (Nichtigkeits- oder Anfechtungs-)Klage angegriffene Beschluss ist nunmehr rückwirkend als nichtig anzusehen (Rdnr. 171, 172). Nicht dagegen gilt ohne weiteres ein Beschluss des gesetzlich gebotenen Inhalts als gefasst (Rdnr. 47), wie dies eine vormals herrschende Auffassung meinte5. Der nunmehr etablierte Gegenstandpunkt wurde in der 6. Aufl.6 noch ausführlich begründet. Die Begrenzung auf eine rein kassatorische Wirkung darf aber nicht als Beschneidung des Rechtsschutzes, sondern muss als eine rein prozesstechnische Begrenzung von Antrag, Urteil und Streitstoff verstanden werden: Wer nur die Aufhebung des Beschlusses beantragt (Rdnr. 152), erhält im Erfolgsfall nur ein kassatorisches („Anfechtungs-“ oder „Nichtigkeits-“)Urteil. Dieses schafft die Beschlusswirkungen aus der Welt. Besteht das mit der Klage zu berichtigende Unrecht darin, dass ein beantragter Beschluss abgelehnt wurde, so muss der Kläger einen entsprechenden Klagantrag 1 Vgl. z.B. noch Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl. Anh. § 47 Rdnr. 36; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 250; vgl. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 155 („abschließend als nichtig identifiziert“); kritisch zur damals h.M. Karsten Schmidt, JZ 1988, 735. 2 Vgl. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 33; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 157; abl. Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 499 wegen der vermeintlichen, jedoch unrichtigen, Konsequenz der Verfassungswidrigkeit von Urteilen ohne Drittanhörung. 3 Vgl. auch für die positive Beschlussfeststellungsklage BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 31 = AG 1986, 256 = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 157; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 169; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 151. 4 Heute h.M.; vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 186; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 85; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 156; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 155; grundlegend Zöllner, Schranken, S. 408 ff. 5 Für positive Feststellungswirkung ROHGE 23, 275 f.; RGZ 64, 260; RGZ 76, 248; RGZ 80, 337; RGZ 122, 107 f.; zustimmend: W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 35a; W. Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter, 1954, S. 83 ff.; ablehnend dagegen: RGZ 142, 129; RGZ 146, 72; RG, DR 1939, 721; BayObLGZ 1955, 343; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 228; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 152; Ballerstedt, GmbHR 1955, 161; Zöllner, Schranken, S. 408 ff.; unentschieden BayObLG v. 9.12.1955 – 2 Z 166-167/55, GmbHR 1956, 61. 6 § 45 Rdnr. 117.

2546

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

formulieren und mit dem Aufhebungsantrag eine sog. positive Beschlussfeststellungsklage verbinden (Rdnr. 180). Dieser Rechtsschutz durch positives Beschlussfeststellungsverfahren hat aus zwei Gründen zunehmende Bedeutung erlangt: Die verbindliche Beschlussfeststellung durch den Versammlungsvorsitzenden (§ 48 Rdnr. 53) macht die Anfechtung unrichtig verkündeter Abstimmungsergebnisse (früher meist nur Scheinbeschlüsse nach Rdnr. 50 f.) erforderlich (Rdnr. 98). Das gilt z.B. wenn trotz Stimmverbots (§ 47 Abs. 4) Nein-Stimmen mitgezählt wurden. Auch die Durchsetzung positiver Stimmpflichten (§ 47 Rdnr. 31) lässt ein Bedürfnis nach der Erzwingung des gebotenen Beschlussergebnisses entstehen, wenn ein negatives Beschlussergebnis festgestellt wurde (§ 47 Rdnr. 32). Dem mit der rein kassatorischen Wirkung des Urteils nicht ausgeschöpften Rechtsschutzbedürfnis bei der Anfechtung negativer Beschlüsse kann mit dem Rechtsinstitut der positiven Beschlussfeststellungsklage genügt werden (Rdnr. 180). e) Gestaltungswirkung und materielle Rechtskraft Gestaltungswirkung und materielle Rechtskraft des kassatorischen Urteils tre- 175 ten nebeneinander (vgl. schon Rdnr. 171)1. Der Unterschied zwischen beiden hängt zusammen mit dem Unterschied zwischen Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand (Rdnr. 152). Die materielle Rechtskraft ist unentbehrlich, weil sich die Gestaltungswirkung in der Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses erschöpft (kassatorische Wirkung nach Rdnr. 45, 47, 171, 174). Wie schon in Rdnr. 164 ausgeführt, ist insbesondere ein Zweitbeschluss, der die Regelung wiederholt oder denselben Beschlussmangel aufweist (die Gesellschaft hält etwa an einer verfahrensfehlerhaften Praxis fest), nicht automatisch mit angefochten, also auch nicht mit vernichtet2. Diese Begrenzung der kassatorischen Wirkung auf den Beschluss als Anfechtungsgegenstand schließt aber eine Rechtskrafterstreckung auf Vorfragen nicht aus. Wie bei der Anfechtungsklage im Verwaltungsprozess ist zwar die „Gestaltungswirkung“ auf den angefochtenen Rechtsakt beschränkt; rechtskräftig festgestellt ist aber auch seine Rechtswidrigkeit3. Demgemäß muss zwar jeder neue Beschluss, weil er nicht Gegenstand des Anfechtungsprozesses war (Rdnr. 152), seinerseits angefochten werden, kann aber risikolos angefochten werden, soweit darin die bereits in einem vorausgegangenen kassatorischen Urteil geprüfte Rechtswidrigkeit nur wiederholt wurde. Denn das Gericht ist in diesem zweiten Prozess an die Inzidentfeststellung, dass der gerügte Mangel einen Beschluss vernichtbar macht, gebunden4. Man 1 Karsten Schmidt, JZ 1977, 773. 2 Sehr str.; wie hier Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 255, 270; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 152; a.M. BGH v. 27.9.1956 – II ZR 144/55, BGHZ 21, 354 = JZ 1957, 179 m. Anm. Mestmäcker = AG 1957, 43 m. Anm. Pohle; Arens, Streitgegenstand, S. 88 ff., 106 ff.; v. Caemmerer, in: FS Hueck, 1959, S. 281 ff., S. 290 f.; Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 58. 3 Zum Verwaltungsprozess BGH v. 30.4.1953 – III ZR 268/51, BGHZ 9, 329; BGH v. 9.7.1953 – III ZR 193/51, BGHZ 10, 225; BGH v. 17.5.1956 – III ZR 280/54, BGHZ 20, 382; BGH v. 13.1.1983 – III ZR 118/81, BGHZ 86, 226, 232; BGH v. 25.11.1968 – III ZR 73/67, JR 1969, 181; abl. Bettermann, DVBl. 1954, 9. 4 Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 248 AktG Rdnr. 12 ff.; Entwurf dieses Konzepts bei Karsten Schmidt, JZ 1977, 773; zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 270.

Karsten Schmidt

2547

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

wird dieser verbindlichen Vorfragenfeststellung sogar Wirkung zugunsten von jedermann zuerkennen können. Jeder zur Anfechtung Berechtigte, nicht bloß der Kläger des Vorprozesses, kann sich in einem neuen kassatorischen Prozess auf sie berufen. Eine unmittelbare Auswirkung des kassatorischen Urteils auf nachfolgende Beschlüsse ist nur da zu bejahen, wo das Beschlussorgan diese nachfolgenden Beschlüsse von der Wirksamkeit des vorausgegangenen Beschlusses abhängig gemacht hat (vgl. für das Verhältnis von Bilanzfeststellung und Gewinnverwendung § 46 Rdnr. 42). Die Urteile RGZ 64, 259, RGZ 98, 112, 114 und RGZ 120, 28, 35 haben deshalb angenommen, dass ein Gesellschafter, der einen Bilanzfeststellungsbeschluss erfolgreich angefochten hat, ohne weiteres die Maßgeblichkeit des Anfechtungsurteils auch für die späteren Bilanzen geltend machen kann1. Die späteren Bilanzen werden aufgrund der Bilanzkontinuität von der Gesellschaft einfach berichtigt2. Deshalb gehe auch ein Gesellschafter seines Anfechtungsrechts gegen einen Bilanzgenehmigungsbeschluss nicht dadurch verlustig, dass er, während der Prozess schwebt, in der folgenden Jahresversammlung für die Genehmigung der dieser vorgelegten Bilanz stimmt3. Der Fragenkreis (insbesondere der Umgang mit den Folgebilanzen während des Rechtsstreits um die Vor-Bilanz) ist insgesamt sehr umstritten4, eine gesonderte Anfechtung auch der Folge-Bilanzfeststellungen deshalb ggf. zu empfehlen. Nur von einer mittelbaren Auswirkung des kassatorischen Urteils auf nachfolgende Beschlüsse kann gesprochen werden, wo die Beseitigung eines Beschlusses verfahrensmäßige Konsequenzen für einen anderen hat. So, wenn Gesellschafter zu Unrecht ausgeschlossen wurden und nach erfolgreicher Anfechtung ihres Ausschlusses geltend machen, dass sie Gesellschafter geblieben sind und in einer späteren Versammlung ihre Stimme nicht zur Geltung bringen konnten. Hier wird man eine Anfechtung des zweiten Beschlusses infolge der Anfechtung des Ausschließungsbeschlusses nach allgemeinen Regeln unter dem Gesichtspunkt übergangener Stimmen zulassen können5. Im Grunde liegt ein Rückwirkungsproblem (Rdnr. 174) vor.

12. Das die Klage abweisende Urteil a) Ne bis in idem 176 Wird die Klage rechtskräftig abgewiesen, so stellt sich zunächst die Frage, inwieweit neue Prozesse hierdurch unzulässig werden. Die Rechtskraftwirkung eines klagabweisenden Prozessurteils6 hindert niemanden, auch nicht den Kläger, eine sonst zulässige neue kassatorische Klage zu erheben. Die materielle Rechts1 Zust. hier frühere Vorauflagen mit Hinweis auf BGH v. 27.9.1956 – II ZR 144/55, BGHZ 21, 354, 358; Raspe, Anfechtbarkeit, S. 80; a.A. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 271; RGZ 120, 28, 34 f. hatte dies auf eine Interpretation des Bilanzfeststellungsbeschlusses gestützt. 2 RGZ 98, 112, 114. 3 RGZ 98, 112, 114. 4 Dazu Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 13 f.; Kropff, in: FS Budde, 1995, S. 341, 348 (für schwebende Unwirksamkeit); Zöllner, in: FS Scherrer, 2004, S. 355, 363 (keine automatische Nichtigkeit); unentschieden OLG Nürnberg v. 9.7.2008 – 12 U 690/07. 5 Zweifelhaft; vgl. A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 224; Raspe, Anfechtbarkeit, S. 80 f.; a.M. wohl RGZ 72, 10. 6 Dazu m.N. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974, S. 324.

2548

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

kraft eines die Klage (als unbegründet) abweisenden Sachurteils hindert nicht nur eine Anfechtungsklage desselben Klägers gegen denselben Beschluss (wegen der Anfechtungsfrist kein praktisch bedeutsames Problem), sondern auch eine zweite Nichtigkeitsklage, sofern nicht der geltend gemachte Beschlussmangel und damit der Streitgegenstand (Rdnr. 152) ein neuer ist (Rdnr. 177)1. Nur wenn ein neuer Lebenssachverhalt mit neuen Nichtigkeitsgründen vorgetragen wird, ist die Klage zulässig. Das wird kaum je gelingen. b) Umfang der materiellen Rechtskraft Im Übrigen hängt der Umfang der materiellen Rechtskraft von den Modalitäten 177 der Klagabweisung ab. Wurde dem Kläger nur die Anfechtungsbefugnis abgesprochen, so steht lediglich fest, dass er nicht mit Wirkung für und gegen alle auf Nichtigerklärung klagen konnte. Er kann dann noch die Nichtigkeit „auf andere Weise als durch Klage“ – auch durch reguläre Feststellungsklage – geltend machen (nach der hier vertretenen Ansicht ist das die Klage mangels Anfechtungsbefugnis abweisende Urteil Prozessurteil; vgl. Rdnr. 127). Aber das ist ein recht theoretischer Fall, denn in einem solchen Fall wird das Gericht schon seine „Nichtigkeitsklage“ als Klage nach § 256 ZPO ansehen und nicht als kassatorische Klage (Rdnr. 82). Wurde die Rechtswidrigkeit des Beschlusses verneint, so schafft die sachliche Klagabweisung unter den Parteien Rechtsgewissheit darüber, dass der Beschluss nicht aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts rechtswidrig und (nichtig oder) vernichtbar ist. Da jede „Anfechtungsklage“ auf Prüfung von Anfechtungsgründen und Nichtigkeitsgründen zielt (Rdnr. 46 ff.), kann dieser Kläger die Nichtigkeit aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts auch nicht mehr „auf andere Weise als durch Klage“ – also auch nicht mehr durch reguläre Feststellungsklage nach § 256 ZPO – geltend machen2. Die Geltendmachung neuer Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe außerhalb des vorgetragenen Lebenssachverhalts (Rdnr. 152) wird dagegen durch die Klagabweisung nicht gehindert (objektive Grenze der Rechtskraft)3. Nur die Versäumung der Anfechtungsfrist (Rdnr. 141 ff.) bzw. die Heilung eines nichtigen Beschlusses (Rdnr. 84 ff.), nicht die Rechtskraft des klagabweisenden Urteils kann die Geltendmachung von Beschlussmängeln hindern, die nicht in den kassatorischen Prozess eingeführt waren. Es ist also bei neuem Sachvortrag (Rdnr. 152) und damit nur ausnahmsweise (Rdnr. 176 a.E.) eine neue kassatorische Klage ebenso möglich wie eine Geltendmachung des neuen Nichtigkeitsgrundes „auf andere Weise als durch Klage“ Die formelle und materielle Rechtskraft des klagabweisenden Urteils wirkt nur unter den Parteien (subjektive Grenze der Rechtskraft)4. 1 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 87; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 166, 176; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 262; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 159; ebenso hier schon 6. Aufl., Rdnr. 124 m.N. zur damals noch herrschenden Gegenansicht. 2 Zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 262. 3 Näher Karsten Schmidt, JZ 1977, 771 f.; zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 262; s. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 87; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 159, 141; a.M. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 251; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 167. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 176; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 263; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 159.

Karsten Schmidt

2549

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Dritte sind durch die Rechtskraft nicht an der kassatorischen Klage (sofern klagebefugt) oder – im Fall der Nichtigkeit – an der Geltendmachung „auf andere Weise als durch Klage“ gehindert (wohl allerdings evtl. durch Verfristung des Anfechtungsrechts oder Heilung der Nichtigkeit). Auch der Registerrichter prüft nach wie vor frei, ob der Beschluss wirksam, nichtig oder unwirksam ist1. Denn die Klageabweisung hat keine die Nichtigkeit eines Beschlusses heilende Gestaltungswirkung. Die fortbestehende Nichtigkeit eines Beschlusses kann „auf andere Weise als durch (kassatorische) Klage“ geltend gemacht werden (Rdnr. 81 f.), auch z.B. als Vorfrage in einem kassatorischen Prozess, der sich gegen einen anderen Beschluss richtet (Begründung der Rechtswidrigkeit eines späteren, auf dem nichtigen Ausgangsbeschluss aufbauenden Beschlusses auch nachdem der Erstbeschluss vergeblich angefochten worden ist)2. Dass Heilung oder Verwirkung entgegenstehen können, ist nur klarheitshalber anzumerken.

13. Die Anfechtung negativer Beschlüsse 178 Schrifttum (vgl. zunächst Rdnr. 35): Bauschatz, Zur Reichweite der mit einer Anfechtungsklage verbundenen positiven Beschlussfeststellungsklage, NZG 2002, 317; Casper, Der stimmlose Beschluss, in: FS Hüffer, 2010, S. 111; Eickhoff, Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht, 1988; Emde, Der Angriff eines Mitgesellschafters gegen die Beschlussfeststellungsklage, ZIP 1998, 1475; Koppensteiner, Treuwidrige Stimmabgabe und positive Beschlussfeststellungsklage, GES 2012, 488; Lindacher, Fragen der Beschlussfassung und -feststellung nach § 46 Nr. 8 GmbHG, ZGR 1981, 121; Maier-Reimer, Negative „Beschlüsse“ von Gesellschafterversammlungen, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 193; Mimberg, Das Zusammentreffen von Beschlussbestätigung und positiver Beschlussfeststellungsklage, in: FS Hüffer, 2010, S. 663; Karsten Schmidt, Geklärte und offene Probleme der „positiven Beschlussfeststellungsklage“, AG 1980, 169; Karsten Schmidt, Rechtsschutz des Minderheitsgesellschafters gegen rechtswidrige ablehnende Beschlüsse, NJW 1986, 2018; Martin Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2007, S. 328 ff. (zur AG); Winter, Gesellschafterkonflikte in der GmbH, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 37, 39 ff.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht …, 1963, S. 398 f. a) Problemstellung 179 Auch ein negativer, den Antrag ablehnender Beschluss (Rdnr. 31) kann rechtswidrig, also nichtig oder anfechtbar sein (Begründung noch in der 6. Aufl.)3. Das 1 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 263; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 159; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 248 Rdnr. 37. 2 RG, JW 1928, 1552 m. Anm. Netter. 3 Vgl. BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320, 328 = GmbHR 1984, 93 = NJW 1984, 489, 491; BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, GmbHR 1984, 93; BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = AG 1986, 256 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 2051 = GmbHR 1986, 156; für die AG bereits RGZ 122, 102, 107; BGH v. 13.3.1980 – II ZR 54/78, BGHZ 76, 191 = AG 1980, 187 = NJW 1980, 1465; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 40; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 35; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 16; Meyer-Landrut, Rdnr. 83; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 3; Koppenstei-

2550

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

entspricht heute einer gefestigten Rechtsprechung und Lehre. So BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320, 328 = NJW 1984, 489, 491 für den Fall einer rechtsmissbräuchlichen Abstimmung und BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = AG 1986, 256 = GmbHR 1986, 156 für den Fall einer Mitzählung von Stimmen, die unter Verletzung des Stimmverbots (§ 47 Abs. 4) abgegeben wurden. Der Beschluss kann also mit der kassatorischen (Anfechtungs- oder Nichtigkeits-)Klage mit Wirkung für und gegen jedermann für nichtig erklärt werden (Rdnr. 171 ff.). Das ist besonders bedeutsam, wenn man mit der inzwischen anerkannten Praxis und Lehre davon ausgeht, dass ein protokollierter und verkündeter Beschluss so als gefasst gilt, wie er protokolliert und verkündet ist, auch wenn etwa die Stimmenzählung (z.B. wegen Mitzählung ungültiger Stimmen) unrichtig war (§ 48 Rdnr. 51 ff.)1; der verbindlich festgestellte Beschluss unterliegt dann der Anfechtung (Rdnr. 98)2. Wird allerdings nur die Nichtigerklärung des negativen Beschlusses beantragt, so erschöpft sich das Gestaltungsurteil in dieser Nichtigerklärung (vgl. Rdnr. 47, 174). Für einen solchen Klageantrag, der dem Interesse des Klägers häufig nicht genügt, kann im Einzelfall sogar das Rechtsschutzinteresse fehlen3. Das Gericht wird hierauf hinweisen und dem Kläger Gelegenheit zu einem Antrag nach Rdnr. 180 geben. – Ähnliches gilt im Bereich der positiven Stimmpflichten (§ 47 Rdnr. 31). Hier kann die Unwirksamkeit treuwidrig abgegebener Nein-Stimmen, wenn ein ablehnender Beschluss festgestellt worden ist, gleichfalls mit der „positiven Beschlussfeststellungsklage“ nach Rdnr. 180 geltend gemacht werden (§ 47 Rdnr. 32)4. Gesellschafter, deren Nein-Stimmen auf Treuwidrigkeit geprüft werden sollen, müssen Gelegenheit zur Nebenintervention erhalten (Rdnr. 182). Eine separate Leistungsklage auf Abgabe einer Ja-Stimme (§ 47 Rdnr. 32) ist hierfür nicht erforderlich (vgl. Rdnr. 182). b) Die „positive Beschlussfeststellungsklage“ als Annex der kassatorischen Klage Die Begrenzung des kassatorischen Klagantrags und des kassatorischen Urteils 180 auf beschlussvernichtende Wirkung ist rein prozesstechnischer Art und darf effektiven Rechtsschutz nicht hindern (Rdnr. 174). Für diesen sorgt die sog. „positive Beschlussfeststellungsklage“, die mit dem „kassatorischen“ Antrag auf Nichtigerklärung des ablehnenden Beschlusses verbunden werden kann5. Der

1 2 3 4 5

ner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 5; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 131, 156; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 79 ff.; Mimberg, in: FS Hüffer, S. 663, 667; a.M. Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 193; unentschieden noch BGH v. 15.5.1972 – II ZR 70/70, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1972, 225 = MDR 1972, 933. Auch, wenn sämtliche Mehrheitsstimmen ihrerseits nichtig waren; vgl. Casper, in: FS Hüffer, S. 111 ff. Nach Zöllner, Schranken, S. 408 ff. richtet sich die Klage in diesem Fall nicht eigentlich gegen den Beschluss, sondern gegen dessen unrichtige Feststellung. Vgl. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 142. Dazu Oelrichs, GmbHR 1995, 863 ff. (mit der Auffassung, dass der Versammlungsleiter auch treuwidrig abgegebene Stimmen mitzuzählen hat). BGH v. 13.3.1980 – II ZR 54/78, BGHZ 76, 191 = AG 1980, 187 = NJW 1980, 1465; BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320 = NJW 1984, 489 = GmbHR 1984, 93; BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = AG 1986, 256 = NJW 1986, 2051 = GmbHR

Karsten Schmidt

2551

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

Kläger beantragt dann neben der Nichtigerklärung des ablehnenden Beschlusses die Feststellung, dass der im Klagantrag genau zu benennende Beschluss gefasst (oder: der genau zu benennende Antrag angenommen) worden ist. Die „Feststellungsklage“ ist Teil des gegen den angegriffenen negativen Beschluss gerichteten Gestaltungsprozesses1. Sie ist deshalb – trotz der spontan einleuchtenden, jedoch dogmatisch irreführenden Formulierung von Antrag und Tenor – eine Gestaltungsklage, gerichtet auf ein für und gegen jedermann wirkendes Urteil, mit dem der Beschlussinhalt verbindlich geklärt wird (vgl. auch Rdnr. 47)2. Ob es sich bei der kombinierten Anfechtungs- und positiven Beschlussfeststellungsklage wirklich (wegen des doppelten Antrags) um eine kumulative Klaghäufung handelt3 oder ob (wegen des in Wahrheit ungeteilten Rechtsschutzziels) nur ein einziger Streitgegenstand vorliegt4, ist eine eher theoretische Frage. Handelt es sich wirklich um verschiedene Streitgegenstände, so wäre die Klage aber im Zweifel als Eventualklage erhoben (Anfechtung des negativen und im Erfolgsfall Feststellung des positiven Beschlusses), während die Praxis im Abweisungsfall beide Klagen abweist5, so z.B. im Fall zwischenzeitlicher Beschlussbestätigung (dazu Rdnr. 165)6. Rechtsdogmatisch wie rechtspraktisch spricht damit viel für die Einheitsbetrachtung (und damit für eine Annäherung an die bei Rdnr. 174 geschilderte ältere Rechtsprechung). Die Formulierung eines doppelten Antrags und Urteilstenors bleibt auch dann aus Gründen der prozessualen Klarheit (Präzisierung des Rechtsschutz-Ziels)angezeigt. Nur für die Anfechtung negativer Beschlüsse kommt die „positive Beschlussfeststellungsklage“ in Betracht. Sie ist deshalb unzulässig, wenn der Versammlungsleiter ein positives Beschlussergebnis förmlich festgestellt hat (Rdnr. 20)7.

1

2

3 4

5 6 7

1986, 156; BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 770 = ZIP 2009, 1158; OLG Celle v. 15.5.1996 – 9 U 185/95, GmbHR 1997, 172, 174; OLG Hamm v. 12.4.2000 – 8 U 165/99, GmbHR 2000, 673 = NZG 2000, 1036; OLG Saarbrücken v. 24.11.2004 – 1 U 202/04-35, GmbHR 2005, 546, 547; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 153; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 273 ff.; eingehend Eickhoff, S. 128 ff.; Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 39 ff.; Karsten Schmidt, AG 1980, 169 ff.; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2018 ff.; Zöllner, ZGR 1982, 623 ff.; Bauschatz, NZG 2002, 317. BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 30 = AG 1986, 256 = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 157: „gleichzeitig erhobene Feststellungsklage“; OLG Celle v. 15.5.1996 – 9 U 185/95, GmbHR 1997, 172, 174. So jetzt auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 40; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 275; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 40; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 156; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 81; Karsten Schmidt, GesR, § 15 I 3b, § 28 IV 5e; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2020; a.M. wohl immer noch Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 246 AktG Rdnr. 84. Dafür z.B. Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 257. Auch im Verwaltungsprozessrecht wird darüber gestritten, ob die „Versagungsgegenklage“ eine Kombination aus Anfechtungs- und Verpflichtungsklage oder nur eine Variante der Verpflichtungsklage mit einheitlichem Streitgegenstand darstellt. BGH v. 12.12.2005 – II ZR 253/03, ZIP 2006, 227 = AG 2006, 158. Ebd.; krit. dazu Mimberg, in: FS Hüffer, S. 663 ff. BGH v. 13.1.2003 – II ZR 173/02, GmbHR 2003, 355 = AG 2003, 383 = NZG 2003, 284 = ZIP 2003, 435.

2552

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

c) Verfahrensgestaltung Richtiger Kläger kann jeder sein, der auch die einfache Anfechtungsklage 181 erheben kann (Rdnr. 127 ff.), also nicht nur derjenige, dessen Antrag durch den rechtswidrigen Beschluss abgelehnt worden ist. Richtige Passivpartei ist die Gesellschaft und nur die Gesellschaft (zu der ganz anderen Frage einer Leistungsklage gegen opponierende Gesellschafter vgl. § 47 Rdnr. 32)1. Insgesamt gelten sinngemäß die Ausführungen der Rdnr. 148 ff. Gegen Gesellschafter und gegen Dritte, die sich auf den ablehnenden Beschluss berufen, kann zwar eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO mit der Begründung erhoben werden, der ablehnende Beschluss sei nichtig (vgl. sinngemäß oben, Rdnr. 148). Aber ein solcher nur inter partes geführter Feststellungsstreit hat mit der „positiven Beschlussfeststellungsklage“ als einer Gestaltungsklage nichts zu tun (vgl. auch schon Rdnr. 49 zum Verhältnis zwischen Nichtigkeitsklage und § 256 ZPO). Die Anfechtungsfrist (Rdnr. 141 ff.) gilt auch für diesen „Feststellungsantrag“. Das schließt aber ein Nachschieben des Antrags nach rechtzeitig erhobener Anfechtungsklage i.d.R. nicht aus, weil die rechtzeitige Anfechtung des negativen Beschlusses das auf den positiven Beschluss zielende Rechtsschutzbegehren impliziert. Der Klagantrag ist auf Nichtigerklärung des negativen Beschlusses und „Feststellung“ des beantragten Beschlusses zu richten. Für den Prozessverlauf gelten sinngemäß die Rdnr. 158 ff. Insbesondere ist, wie bei der reinen Anfechtungsklage, eine Verfügung der durch den Geschäftsführer vertretenen Gesellschaft über den Streitgegenstand durch Anerkenntnis oder Vergleich unzulässig (vgl. Rdnr. 159)2. Für die Schiedsfähigkeit gilt dasselbe wie bei der Anfechtungsklage (vgl. Rdnr. 150). Für den Umfang der Rechtskraft und der Gestaltungswirkung des Urteils gelten sinngemäß die Rdnr. 171 ff. Durch ein der Klage rechtskräftig stattgebendes Urteil wird mit Wirkung für und gegen jedermann der vom Gericht „festgestellte“ Beschlussinhalt für verbindlich erklärt3. Vorher ist eine von Mitgesellschaftern gegen den festgestellten Beschluss gerichtete Anfechtungsklage mangels Anfechtungsgegenstands (Rdnr. 152) gegenstandslos und unzulässig4. Nach Rechtskraft des Urteils ist sie theoretisch möglich5, jedoch i.d.R. durch die Rechtskraft ausgeschlossen6. d) Verfahrensschutz der Mitgesellschafter Es bedarf, wie stets bei Gestaltungsprozessen7, eines verfahrensrechtlichen Schutzes derer, die durch die Gestaltungswirkung subjektivrechtlich betroffen 1 Wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 182; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 275; jetzt auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 32; dazu auch Lindacher, ZGR 1987, 126; Emde, ZIP 1998, 1475. 2 Zweifelnd wohl Emde, ZIP 1998, 1475. 3 Wie hier Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 275. 4 Emde, ZIP 1998, 1475 ff. 5 Vgl. Bauschatz, NZG 2002, 319. 6 A.M. Bauschatz, NZG 2002, 319: Klage aufgrund anderen Lebenssachverhalts. 7 Eingehend Schlosser, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966, S. 164 ff.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974, S. 228 ff.; Calavros, Urteilswirkungen zu Lasten Dritter, 1978, S. 17 ff.; Zeuner, Rechtliches Gehör, materielles Recht und Urteilswirkungen, 1974, S. 5 ff.; Bettermann, JZ 1962, 676 f.; Manfred Wolf, JZ 1971, 405 ff.; Karsten Schmidt, JuS 1986, 40 f.; Marotzke, ZZP 100 (1987), 164 ff., 208 ff.

Karsten Schmidt

2553

182

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

sind, und das sind hier diejenigen Gesellschafter, die nicht für den Antrag gestimmt haben (vgl. auch Rdnr. 156). Mit Recht hat der BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 31 = GmbHR 1986, 156, 157 die Forderung abgelehnt, es müsse gegen jeden dieser Gesellschafter Klage auf Zustimmung zu dem abgelehnten Antrag erhoben werden. Dies war hier auch nicht, wie vom BGH unterstellt, in der 6. Aufl. generell vertreten worden. Wird die Klage darauf gestützt, dass unwirksame Nein-Stimmen mitgezählt worden sind, muss es mit BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = AG 1986, 256 = GmbHR 1986, 156 ausreichen, dass diejenigen Gesellschafter, die nicht für den abgelehnten Antrag gestimmt haben (insbesondere also diejenigen, deren Stimmen nach der Auffassung des Klägers nichtig sein sollen), von dem Prozess Kenntnis erlangen und hierdurch in die Lage versetzt werden können, dem Rechtsstreit auf Seiten der Gesellschafter als Nebenintervenienten beizutreten (s. auch Rdnr. 156, 173)1. Im Fall BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 beruhte die Unwirksamkeit der mitgezählten Stimmen auf dem Stimmverbot des § 47 Abs. 4. Hiervon unterschied die 7. Aufl. noch den Fall, dass eine positive Stimmpflicht durchgesetzt werden soll2. Hier hatte das Urteil BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320, 330 = GmbHR 1984, 94, 96 die positive Feststellungsklage zugelassen, sofern der widersprechende Gesellschafter als Nebenintervenient am Verfahren beteiligt ist. In BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 31 = GmbHR 1986, 156, 157 wurde dann aber klargestellt, dass generell die Gelegenheit zur Nebenintervention ausreichen muss3. Das überzeugt schon deshalb, weil die Parteien den Beitritt des Mitgesellschafters nicht in der Hand haben. Auch eine treuwidrige Stimmabgabe ist unwirksam und deshalb nicht mitzuzählen (§ 47 Rdnr. 32)4. Eine Unterscheidung zwischen verbotener (§ 47 Abs. 4) und treuwidriger Abgabe einer Nein-Stimme kann auch schwierig, eine unterschiedliche Behandlung also unsachgemäß sein. Da der Geschäftsführer (ähnlich wie nach § 246 Abs. 4 AktG der Vorstand) verpflichtet ist, die Gesellschafter zu unterrichten (Rdnr. 148), hat das Prozessgericht i.d.R. keinen Anlass, die Gesellschafter seinerseits besonders zu informieren (vgl. auch Rdnr. 156, 160, 173).

1 BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 31 = AG 1986, 256 = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 157; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 156; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2020; Lindacher, ZGR 1987, 126 f.; Emde, ZIP 1998, 1477 f.; Saenger, GmbHR 1997, 112, 116. 2 Vgl. Karsten Schmidt, NJW 1986, 2021; s. auch Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 170 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 276; Koppensteiner, GES 2010, 488 ff.; gegen die Differenzierung freilich Lindacher, ZGR 1987, 127 Fn. 24; eingehend Eickhoff, S. 139 ff.; bemerkenswert zu den Grenzen einer Inzidentfeststellung der positiven Stimmpflicht bei der Personengesellschaft BGH v. 29.9.1986 – II ZR 285/85, WM 1986, 1556 = BB 1987, 506 = NJW-RR 1987, 285. 3 BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 31 = AG 1986, 256 = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 157; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Anh. § 47 Rdnr. 81; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 258 f. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 122; grundsätzlich gegen eine Prüfungsbefugnis des Vorsitzenden allerdings Oelrichs, GmbHR 1995, 865 ff.

2554

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

14. Einstweiliger Rechtsschutz Schrifttum: Beyer, Vorbeugender Rechtsschutz gegen die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung, GmbHR 2001, 467; Damm, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, ZHR 154 (1990), 413; Geißler, Einstweiliger Rechtsschutz gegen die Registersperre bei eintragungspflichtigen Gesellschafterbeschlüssen, GmbHR 2008, 128; von Gerkan, Gesellschafterbeschlüsse, Ausübung des Stimmrechts und einstweiliger Rechtsschutz, ZGR 1985, 165; Heinze, Einstweiliger Rechtsschutz im aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsverfahren, ZGR 1979, 293; Kiethe, Einstweilige Verfügung und Stimmrechtsausübung im Gesellschaftsrecht, DStR 1993, 609; Littbarski, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, 1996; Lutz, Einstweiliger Rechtsschutz bei Gesellschafterstreit in der GmbH, BB 2000, 839; Nietsch, Einstweiliger Rechtsschutz bei Beschlussfassung in der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2006, 393; Saenger, Minderheitenschutz und innergesellschaftliche Klagen bei der GmbH, GmbHR 1997, 112; Schlitt/Seiler, Einstweiliger Rechtsschutz im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaften, ZHR 166 (2002), 544; Schmidt-Diemitz, Einstweiliger Rechtsschutz gegen rechtswidrige Gesellschafterbeschlüsse, Diss. Tübingen 1993; H. Schmitt, Einstweiliger Rechtsschutz gegen drohende Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH?, ZIP 1992, 1212; Semler, Einstweilige Verfügungen bei Gesellschafterauseinandersetzungen, BB 1979, 1533; Winter, Gesellschafterkonflikte in der GmbH, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 37; Zutt, Einstweiliger Rechtsschutz bei Stimmbindungen, ZHR 155 (1991), 190.

Ein einstweiliger Rechtsschutz gegen rechtswidrige Beschlüsse durch einstwei- 183 lige Verfügung ist umstritten und wurde herkömmlich abgelehnt1. Der Haupteinwand besteht darin, dass die Hauptsachenentscheidung nicht vorweggenommen werden darf. Doch muss unterschieden werden: Nicht möglich ist es, einen Beschluss durch einstweilige Verfügung für unwirksam zu erklären2. Dagegen kann der Vollzug einer Maßnahme gemäß § 940 ZPO einstweilen untersagt werden, sofern dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint3. Die einstweilige Verfügung wird gegen die Gesellschaft, nicht gegen den Geschäftsführer beantragt und erlassen (zu der ganz andersartigen Konstellation eines Antrags der Gesellschaft gegen einen unwirksam bestellten Geschäftsführer auf Unterlassung vgl. OLG Saarbrücken v. 9.5.2006 – 4 U 338/05-155, GmbHR 2006, 987). Eine einstweilige Verfügung kann auch auf das Verbot gehen, einen angefochtenen Beschluss zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (vgl. zur Eintragung angefochtener Beschlüs-

1 Vgl. OLG Nürnberg v. 29.6.1951 – 3 U 51/71, BB 1971, 1478; OLG Celle v. 1.4.1981 – 9 U 195/80, GmbHR 1981, 264, 265; OLG Frankfurt v. 15.12.1981 – 5 W 9/81, GmbHR 1982, 237 = BB 1982, 274 = WM 1982, 282 = ZIP 1982, 180; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 145; Meyer-Landrut, § 48 Rdnr. 14; Semler, BB 1979, 1536; umfassende Nachweise bei von Gerkan, ZGR 1985, 168. 2 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 290; von Gerkan, ZGR 1985, 1731. 3 Vgl. OLG Koblenz v. 24.4.1986 – 6 U 87/86, GmbHR 1986, 430, 431 = NJW-RR 1986, 1039; OLG Nürnberg v. 4.5.1993 – 3 U 136/93, GmbHR 1993, 588; OLG Düsseldorf v. 11.11.2008 – I-6 W 62/08 (Geschäftsführerbestellung); Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 145; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 290 ff.; vgl. insoweit auch OLG Celle v. 1.4.1981 – 9 U 195/80, GmbHR 1981, 264, 265; OLG Frankfurt v. 15.12.1981 – 5 W 9/81, BB 1982, 274 = WM 1982, 282 = ZIP 1982, 180; Heinze, ZGR 1979, 313 f.; Saenger, GmbHR 1997, 117 f.; Lutz, BB 2000, 839 f.; vgl. auch für eine einstweilige Verfügung des Aufsichtsrats gegen Geschäftsführerabberufung OLG Stuttgart v. 15.4.1985 – 2 U 57/85, AG 1985, 193 = GmbHR 1986, 26.

Karsten Schmidt

2555

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

se Rdnr. 126)1. Vorrang hat allerdings, soweit anwendbar, das spezielle Sperrund Freigabeverfahren nach §§ 16, 198 UmwG (zur umstrittenen Anwendbarkeit des § 246a AktG vgl. Rdnr. 126)2. Sehr viel problematischer ist die Frage, ob die Beschlussfassung selbst durch einstweilige Verfügung unterbunden werden kann3. Dazu wird nur ganz ausnahmsweise hinreichender Anlass bestehen. Gänzlich ausgeschlossen ist eine solche einstweilige Verfügung aufgrund von § 940 ZPO jedoch nicht4. Sie setzt aber entweder eine eindeutige Rechtslage oder ein überragendes Schutzbedürfnis des Antragstellers voraus und wird regelmäßig auch am Gebot des geringstmöglichen Eingriffs scheitern5. Die vorbeugende Untersagung der Beschlussausführung hat gegenüber der Untersagung der Beschlussfassung den Vorrang: Wo sie ausreicht, braucht die Beschlussfassung selbst nicht verhindert zu werden6. Antragsgegner ist bei einer gegen die Beschlussausführung gerichteten einstweiligen Verfügung die Gesellschaft, während einstweilige Verfügungen zur Verhinderung der Beschlussfassung i.d.R. gegen die Mehrheitsgesellschafter erwirkt werden7. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob einem Gesellschafter die Ausübung des Stimmrechts in einem bestimmten Sinne untersagt oder umgekehrt sogar vorgeschrieben werden kann (dazu § 47 Rdnr. 59)8. Das OLG Koblenz9 hat die Zulässigkeit verbietender Verfügungen bejaht, dies allerdings gemäß einem späteren Urteil10 unter der Voraussetzung, dass die einstweilige Verfügung auf eine Stimmbindung gestützt werden kann (vgl. zu diesem Fall § 47 Rdnr. 59). Weiter geht mit Recht das OLG Düsseldorf11, wonach bei entsprechend gesteigertem Verfügungsgrund eine unzulässige Stimmabgabe verboten werden kann. Noch weiter das OLG Ham1 Vgl. OLG München v. 13.9.2006 – 7 U 2912/06, AG 2007, 335 = NZG 2007, 152 = ZIP 2006, 2334 (zur AG); Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 89; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 187; näher Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 54 ff.; Heinze, ZGR 1979, 315 f.; vgl. aber OLG Koblenz v. 24.4.1986 – 6 U 87/86, GmbHR 1986, 430 = NJW-RR 1986, 1039. 2 Nachweise bei Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 56. 3 Grundsätzlich bejahend OLG Karlsruhe v. 23.12.1965 – 10 U 313/65 und Q 18/65, GmbHR 1967, 214; OLG Köln v. 14.7.1976 – 2 U 7/76, BB 1977, 464 (GmbH & Co. KG); OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 65/91, GmbHR 1991, 467 m. Anm. Karsten Schmidt; Beyer, GmbHR 2001, 467, 470; ablehnend OLG Nürnberg v. 29.6.1951 – 3 U 51/71, BB 1971, 1478; OLG Frankfurt v. 15.12.1981 – 5 W 9/81, BB 1982, 274 = GmbHR 1982, 237 = WM 1982, 282 = ZIP 1982, 180; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 270; H. Schmitt, ZIP 1992, 1212 ff. 4 Dazu Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 89; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 286 ff.; Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 58 ff.; von Gerkan, ZGR 1985, 172 ff.; Damm, ZHR 154 (1990), 432 ff. 5 Vgl. OLG Celle v. 1.4.1981 – 9 U 195/80, GmbHR 1981, 264, 265 f.; OLG Stuttgart v. 20.2.1987 – 2 U 202/86, GmbHR 1987, 482 = NJW 1987, 2449; OLG Hamm v. 6.7.1992 – 8 W 18/92, GmbHR 1993, 163; s. auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 288; von Gerkan, ZGR 1985, 173 f. 6 Zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 286 ff.; Schmidt-Diemitz, S. 64 ff. 7 Charakteristisch OLG Köln v. 14.7.1976 – 2 U 7/76, BB 1977, 464 = GmbHR 1977, 6. 8 Grundsätzlich befürwortend Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 269. 9 OLG Koblenz v. 27.2.1986 – 6 U 261/86, GmbHR 1986, 428 = ZIP 1986, 503. 10 OLG Koblenz v. 25.10.1990 – 6 U 238/90, GmbHR 1991, 21. 11 OLG Düsseldorf v. 18.5.2005 – 15 U 202/04, NZG 2005, 633.

2556

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

burg1: Eine einstweilige Verfügung, durch die ein Gesellschafter angehalten wird, sein Stimmrecht bei einer Beschlussfassung in bestimmter Weise auszuüben, kommt nicht nur im Fall einer Stimmbindung, sondern auch dann in Betracht, wenn sich die Verpflichtung des Gesellschafters aus dem Gesellschaftsvertrag oder aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht (zu ergänzen ist: oder aus dem Gesetz) ergibt (vgl. auch § 47 Rdnr. 32)2. Das OLG München3 lässt gegenüber der Mehrheitsgesellschafterin, die aufgrund der gegen einen Einziehungsbeschluss erhobenen Anfechtungsklage noch über die Stimmenmehrheit verfügt, eine einstweilige Verfügung zu, mit der ihr die Auswechselung der Geschäftsführung untersagt wird (vgl. auch § 46 Rdnr. 81). Allerdings kann ein Verfügungsgrund nur bejaht werden, wenn eine schwerwiegende Interessenbeeinträchtigung diesen vorläufigen Eingriff in die Willensbildung der Gesellschaft unerlässlich macht und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit rechtfertigt. Nicht möglich ist nach OLG Düsseldorf v. 30.6.1988 – 6 U 310/87, GmbHR 1988, 484 die Auflösung einer ungeklärten Pattsituation zwischen Gesellschafter-Geschäftsführern, die sich wechselseitig abberufen haben, durch einstweilige Verfügung. – Vom Problem des einstweiligen Rechtsschutzes gegen gefasste Beschlüsse ist die Frage zu unterscheiden, ob durch Unterlassungsoder Feststellungsklagen gegen die Gesellschaft (und ggf. sogar durch einstweilige Verfügungen) vorbeugender Rechtsschutz gegen bevorstehende Beschlüsse eröffnet werden kann. Das LG Berlin hat dies in WM 1994, 1246 (v. 26.5.1994 – 104 O 19/94) für das Aktienrecht generell verneint. Richtig scheint: Der Rechtsschutz gegen Beschlüsse ist grundsätzlich als nachträglicher Rechtsschutz konzipiert. Die bloße Ankündigung eines Beschlusses in der Tagesordnung eröffnet den Opponenten grundsätzlich keine Klagmöglichkeit. Anders kann es sich verhalten, wenn effektiver Rechtsschutz auf andere Weise nicht erzielbar ist. Mangels Unterlassungsanspruchs kommt aber auch dann nur eine einstweilige Verfügung nach § 940 ZPO in Betracht4.

VI. Fehlerhafte Beschlüsse von Kollektivorganen Schrifttum: Vgl. vor Rdnr. 6; Lemke, Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994.

1. Das Problem Das Gesetz enthält für die Beschlüsse eines Aufsichtsrats, eines Beirats oder ei- 184 ner mehrköpfigen Geschäftsführung keine Regeln. Noch weniger als bei den Gesellschafterbeschlüssen kann deshalb erwartet werden, dass das Gesetz die Behandlung rechtswidriger Beschlüsse klärt.

1 OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 65/91, GmbHR 1991, 467 m. Anm. Karsten Schmidt. 2 OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 65/91, GmbHR 1991, 467 m. Anm. Karsten Schmidt; LG Mainz v. 19.12.1989 – 10 HO 65/89, GmbHR 1990, 513; Damm, ZHR 154 (1990), 434 f.; Schmidt-Diemitz, S. 68; Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 268; anders wohl KG v. 8.7.1996 – 23 W 2352/96, GmbHR 1997, 175. 3 OLG München v. 20.7.1998 – 23 W 1455/98, GmbHR 1999, 718 = NZG 1999, 407. 4 In gleicher Richtung wohl Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 58 ff.

Karsten Schmidt

2557

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

2. Die herrschende Auffassung 185 Nach der wohl vorherrschenden Auffassung können die Grundsätze über fehlerhafte Beschlüsse nicht auf alle Gremienentscheidungen, wohl aber auf diejenigen Beschlüsse übertragen werden, die das Kollektivorgan an Stelle der Gesellschafter fasst, weil ihm Gesellschafterzuständigkeiten übertragen worden sind1. Das kann z.B. für einen die Gesellschafterzuständigkeit verdrängenden Gesellschafterbeirat gelten. Dagegen sollen diese Regeln nicht auch für solche Beschlüsse gelten, die das Kollektivorgan in originärer Zuständigkeit fasst2. Im Einzelnen sind diese Fragen noch überaus streitig3. Die zum Aktienrecht ergangene ständige Rechtsprechung, in der eine entsprechende Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf fehlerhafte Beschlüsse des Aufsichtsrats abgelehnt wird4, wird von der wohl h.M. auf die GmbH übertragen (§ 52 Rdnr. 436)5. Konzediert wird allerdings, dass die Nichtigkeit eines Beschlusses nicht unbeschränkt geltend gemacht werden darf6. Speziell über Aufsichtsratsbeschlüsse vgl. § 52 Rdnr. 432 ff.

3. Stellungnahme 186 Eine Stellungnahme muss zwischen den unterschiedlichen Funktionen der Anfechtungsklage unterscheiden: Diese Klage hat zum einen negatorische, zum anderen kassatorische Funktion (Rdnr. 46). a) Funktion als Abwehrklage 187 Eine Abwehrklage eines Gesellschafters gegen rechtswidrige Entscheidungen und Maßnahmen von Gesellschaftsorganen muss auch in diesem Bereich zugelassen werden. Soweit es sich um Maßnahmen handelt, die materiell zur Ge1 BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 265 = BB 1965, 516 = GmbHR 1965, 111 = NJW 1965, 1378; OLG Düsseldorf v. 11.3.1982 – 6 U 174/81, BB 1982, 1074 = DB 1982, 1315 = GmbHR 1983, 124 = NJW 1982, 2200 = WM 1982, 649 = ZIP 1982, 694; OLG Schleswig v. 20.2.2003 – 5 U 29/02, GmbHR 2003, 843 = NZG 2003, 821 = EWiR 2003, 419 (Hirte/Roth); s. auch BGH v. 27.5.1982 – III ZR 157/80, BGHZ 84, 209 = NJW 1984, 1038 = WM 1984, 955 (für bergrechtliche Gewerkschaft); OLG Düsseldorf v. 1.7.2011 – I-17 U 122/10, GmbHR 2012, 1363; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Anh. § 47 Rdnr. 255 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 45 Rdnr. 20; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 87; Hölters, BB 1977, 109; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 208; einschr. auch Verhoeven, BB 1978, 337. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 206; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Anh. § 47 Rdnr. 224; zweifelnd Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 45 Rdnr. 20. 3 Eingehend und kritisch zur h.M. Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981, S. 191 ff.; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 208. 4 BGH v. 17.5.1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342 = NJW 1993, 2307 = AG 1993, 464 = ZIP 1993, 1079; BGH v. 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 114; BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 247 = NJW 1997, 1926; OLG Naumburg v. 30.9.1998 – 2 U 127/96, NZG 1999, 317, 318. 5 Vgl. nur Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rdnr. 95; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 52 Rdnr. 46 f.; Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 82 ff. 6 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 207; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, § 52 Rdnr. 95; Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 84.

2558

Karsten Schmidt

§ 45

Gesellschafterbeschlüsse/fehlerhafte Beschlüsse

schäftsführung gehören, ist eine Anfechtung im technischen Sinne überflüssig1, nicht aber ein Rechtsschutz des Gesellschafters. Wenn und solange ein Beschluss oder eine Maßnahme rechtswidrig ist, kann dies von den Gesellschaftern durch Klage geltend gemacht werden, die gegen die Gesellschaft zu richten ist2. Das Holzmüllerurteil des BGH v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 = LM Nr. 1 zu § 118 AktG m. Anm. Fleck ist auch bezüglich dieser Abwehrfunktion wegweisend und durch das Gelatine-Urteil nicht überholt. Als Klagarten kommen insbesondere die Unterlassungsklage und die Feststellungsklage in Betracht, ggf. auch die Beseitigungsklage. Klagebefugt sind Aufsichtsratsmitglieder, Gesellschafter und Geschäftsführer (§ 52 Rdnr. 439). b) Funktion als Gestaltungsklage Hiervon ist die Frage zu unterscheiden, ob es neben nichtigen auch anfechtbare 188 Beschlüsse in dem Sinne gibt, dass die Rechtswidrigkeit des eines anfechtbaren Beschlusses nur durch rechtzeitige Anfechtung und nur im Wege der Gestaltungsklage geltend gemacht werden kann (Anfechtungsklagebedürfnis nach Rdnr. 123)3. Allgemein kann das nicht bejaht werden. Ob eine Analogie zu §§ 243 ff. AktG trägt, wenn der Beschluss eines Gremiums an die Stelle eines Gesellschafterbeschlusses treten soll, wie dies die h.M. annimmt (Rdnr. 185), ist zweifelhaft. Entweder nämlich führt dies zu unerwünschter Rechtsunsicherheit, weil das Abgrenzungskriterium unklar ist4, oder aber, wenn man den Katalog des § 46 zugrunde legt, zu einem unerwünschten Formalismus5. Zu eng ist es allerdings, wenn das Anfechtungserfordernis auf Grundlagenentscheidungen begrenzt wird6. Wenn die rechtssichernde Technik der Anfechtungsklage entgegen der h.M. ins Spiel kommen soll, kann zwischen Maßnahmen und konstitutiven Entscheidungen unterschieden werden. Überall da, wo der Beschluss rechtsverbindlich (insbesondere: rechtsgestaltend) in dem Sinne sein soll, dass er subjektive Rechte begründet, verändert oder aufhebt, bedarf es der Anfechtung. Es kommt also, wenn das Gremium Beschlüsse nach § 46 Nr. 1–8 fällen soll, darauf an, ob diese Beschlüsse in gleicher Weise bindend sein sollen wie diejenigen einer Gesellschafterversammlung (dazu Rdnr. 8 ff.). Dies ist eine Frage der Satzungsauslegung und wird vermutet, wenn auch ein Gesellschafterbeschluss über diesen Gegenstand Konstitutivwirkung hat. Insbesondere gilt dies in den Fällen der folgenden Bestimmungen: § 46 Nr. 1–7, § 15 Abs. 5, § 52 i.V.m. § 101 AktG7, nicht ohne weiteres allerdings im Fall des § 46 Nr. 8 (vgl. § 46 Rdnr. 143). Soweit es hiernach der Anfechtung bedarf, ist richtiger Beklag1 Hierzu übereinst. Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981, S. 195. 2 Darauf, ob der Beschluss subjektive Rechte begründet, kommt es hierfür nicht an (dies zu Wertenbruch, in: MünchKomm. GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 266). 3 Das erkennen Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981, S. 193, und Verhoeven, BB 1978, 337. 4 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 208. 5 Vgl. auch die Kritik von Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981, S. 194 f. 6 In diesem Sinne wohl Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981, S. 196. 7 Vgl. auch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 227.

Karsten Schmidt

2559

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

ter nur die Gesellschaft1. Das bei Rdnr. 148 Gesagte gilt sinngemäß. Es muss dann für die Anfechtung eines solchen Beschlusses die angemessene Anfechtungsfrist (Rdnr. 141) gewahrt werden2. Diese Frist beginnt nach Auffassung des OLG Düsseldorf3, wenn der Beschluss den Gesellschaftern nach dem Vertrag besonders mitzuteilen ist, erst mit der vertragsmäßigen Mitteilung des Beschlusses, und zwar auch für einen Gesellschafter, der bereits vor der Mitteilung Kenntnis von dem Beschluss hatte. Dies ist in der Tat die im Regelfall naheliegende (nicht etwa generell zwingende) Auslegung. Allerdings kann es auch ohne die Mitteilung des Beschlusses schon zum Rügeverzicht oder Rügeverlust (Rdnr. 138 ff.) kommen.

Anhang § 45

Gesellschafterversammlung und Gesellschafterkompetenzen in der GmbH & Co. KG Inhaltsübersicht I. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

5. Fehlerhafte Beschlüsse . . . . . . . .

II. Beschlüsse in der GmbH 1. Modifikation der GmbH-Versammlung unter Berücksichtigung der Unternehmensträgerschaft der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Fehlerhafte Beschlüsse in der Komplementär-GmbH . . . . . . . . . 14

IV. Die Schaffung einer Einheitsversammlung 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschaft ohne Gesellschafteridentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesellschaft mit Gesellschafteridentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einheitsgesellschaft . . . . . . . . . .

57 58

V. Repräsentativverfassung in der GmbH & Co. KG 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlerhafte Beschlüsse . . . . . . . .

62 63

III. Beschlüsse in der KG 1. Gesellschafterzuständigkeiten in der KG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschafterbeschlüsse nach dem Gesellschaftsvertrag . . . . . . 3. Die Formalien . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . .

16 20 30 39

48

55 56

Schrifttum: Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2010; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Enzinger, Mehrheitsbeschlüsse in Personengesellschaften, Wien 1995; Flume, Die Personengesellschaft, 1977; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Hdb. GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009; Hadding, Mehrheitsbeschlüsse in der Publikums-KG, ZGR 1979, 636; Horst, Geschäftsführung, Vertretung und Beschlussfassung bei Personenhandelsgesellschaften, 1981; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschafts1 Vgl. Hölters, BB 1977, 109. 2 Vgl. OLG Düsseldorf v. 11.3.1982 – 6 U 174/81, BB 1982, 1074 = DB 1982, 1315 = GmbHR 1983, 124 = NJW 1982, 2200 = ZIP 1982, 694. 3 OLG Düsseldorf v. 11.3.1982 – 6 U 174/81, BB 1982, 1074 = DB 1982, 1315 = GmbHR 1983, 124 = NJW 1982, 2200 = ZIP 1982, 694.

2560

Karsten Schmidt

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

ter nur die Gesellschaft1. Das bei Rdnr. 148 Gesagte gilt sinngemäß. Es muss dann für die Anfechtung eines solchen Beschlusses die angemessene Anfechtungsfrist (Rdnr. 141) gewahrt werden2. Diese Frist beginnt nach Auffassung des OLG Düsseldorf3, wenn der Beschluss den Gesellschaftern nach dem Vertrag besonders mitzuteilen ist, erst mit der vertragsmäßigen Mitteilung des Beschlusses, und zwar auch für einen Gesellschafter, der bereits vor der Mitteilung Kenntnis von dem Beschluss hatte. Dies ist in der Tat die im Regelfall naheliegende (nicht etwa generell zwingende) Auslegung. Allerdings kann es auch ohne die Mitteilung des Beschlusses schon zum Rügeverzicht oder Rügeverlust (Rdnr. 138 ff.) kommen.

Anhang § 45

Gesellschafterversammlung und Gesellschafterkompetenzen in der GmbH & Co. KG Inhaltsübersicht I. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

5. Fehlerhafte Beschlüsse . . . . . . . .

II. Beschlüsse in der GmbH 1. Modifikation der GmbH-Versammlung unter Berücksichtigung der Unternehmensträgerschaft der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Fehlerhafte Beschlüsse in der Komplementär-GmbH . . . . . . . . . 14

IV. Die Schaffung einer Einheitsversammlung 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschaft ohne Gesellschafteridentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesellschaft mit Gesellschafteridentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einheitsgesellschaft . . . . . . . . . .

57 58

V. Repräsentativverfassung in der GmbH & Co. KG 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlerhafte Beschlüsse . . . . . . . .

62 63

III. Beschlüsse in der KG 1. Gesellschafterzuständigkeiten in der KG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschafterbeschlüsse nach dem Gesellschaftsvertrag . . . . . . 3. Die Formalien . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . .

16 20 30 39

48

55 56

Schrifttum: Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2010; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Enzinger, Mehrheitsbeschlüsse in Personengesellschaften, Wien 1995; Flume, Die Personengesellschaft, 1977; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Hdb. GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009; Hadding, Mehrheitsbeschlüsse in der Publikums-KG, ZGR 1979, 636; Horst, Geschäftsführung, Vertretung und Beschlussfassung bei Personenhandelsgesellschaften, 1981; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschafts1 Vgl. Hölters, BB 1977, 109. 2 Vgl. OLG Düsseldorf v. 11.3.1982 – 6 U 174/81, BB 1982, 1074 = DB 1982, 1315 = GmbHR 1983, 124 = NJW 1982, 2200 = ZIP 1982, 694. 3 OLG Düsseldorf v. 11.3.1982 – 6 U 174/81, BB 1982, 1074 = DB 1982, 1315 = GmbHR 1983, 124 = NJW 1982, 2200 = ZIP 1982, 694.

2560

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

anteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 39; A. Hueck, Gesellschafterbeschlüsse bei der offenen Handelsgesellschaft, in: FS Heymann, Bd. I, 1931, S. 700; Immenga, Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, S. 385; Jüdel, Gesellschafterbeschlüsse bei Personengesellschaften, 1933; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, S. 85 ff., 102 ff., 176 ff.; Riegger/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (MünchHdb. GesR), Bd. II: Kommanditgesellschaft, GmbH & Co. KG, Publikums-KG, Stille Gesellschaft, 3. Aufl. 2009; Karsten Schmidt, Mehrheitsklauseln in GmbH & Co.-Verträgen: Verständnis oder Missverständnis des „Bestimmtheitsgrundsatzes“?, ZHR 158 (1994), 205; Karsten Schmidt, Zur Binnenverfassung der GmbH & Co. KG, in: FS Röhricht, 2005, S. 511; Karsten Schmidt, Mehrheitsbeschlüsse in Personengesellschaften, ZGR 2008, 1; Karsten Schmidt, Die GmbH & Co. KG als Lehrmeisterin im Recht der Personengesellschaften, JZ 2008, 425; H. Schneider/Uwe H. Schneider, Die Organisation der Gesellschafterversammlung bei Personengesellschaften, in: FS Möhring, 1975, S. 271; Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Kommanditisten, 3. Aufl. 1986; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 189; Teichmann, in: GmbH-Reform, 1970, S. 59; Ulmer, Gesellschafterbeschlüsse in Personengesellschaften, in: FS Niederländer, 1991, S. 415; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Wagner/Rux, Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2009; Weipert, Das Stimmrecht, in: MünchHdb. GesR I, 3. Aufl. 2009, § 57; H. P. Westermann, in: Hdb. Personengesellschaften, Rdnr. I 472 ff. S. auch vor Rdnr. 20, vor Rdnr. 48.

I. Übersicht In der GmbH & Co. KG gelten die §§ 45 ff. unmittelbar nur für die Willensbil- 1 dung der (Komplementär-)GmbH – bei der typischen GmbH & Co. KG also für die Willensbildung der Komplementärin –, nicht für die Willensbildung der Kommanditgesellschaft als Personengesellschaft, die als Unternehmensträgerin fungiert. Die Beschlussfassung der Gesellschafter einer Personengesellschaft ist in § 119 HGB nur fragmentarisch geregelt. Das Innenrecht der GmbH & Co. KG unterliegt weitgehender Gestaltungsfreiheit. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Einfluss der GmbH & Co. KG-Struktur auf die Willensbildung in der GmbH (Rdnr. 2 ff.) und den um die Gesellschafterversammlung der GmbH & Co. KG – praktisch also der Kommanditgesellschaft – kreisenden Fragen (Rdnr. 16 ff.). Ausgangspunkt ist die klare Unterscheidung zweier getrennter Gesellschaften mit je eigenen Organen1. Auch bei der Einladung zu Gesellschafterversammlungen sowie bei der Beschlussfassung und -protokollierung sollte hierauf genau geachtet werden (vgl. aber Rdnr. 26). Aber das Hauptproblem liegt in der sinnvollen Verknüpfung dieser voneinander verschiedenen Rechtsträger. Sonderprobleme ergeben sich bei einer Einheitsverfassung, insbesondere bei der sog. Einheitsgesellschaft (Rdnr. 55 ff.), und bei einer Repräsentativverfassung, insbesondere durch einen Beirat (Rdnr. 62 f.). Leitbild für diese Verknüpfung ist in starkem Maße das GmbH-Recht2, denn typischerweise ist die GmbH & Co. KG eine

1 Vgl. BGH v. 16.7.2007 – II ZR 109/06, BB 2007, 1914 m. Anm. Gehrlein = GmbHR 2007, 1034 = ZIP 2007, 1658. 2 So auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, § 45 Rdnr. 149, der dem Verfasser (in Fehldeutung der Ausführungen in der FS Röhricht) eine abweichende Ansicht unterstellt.

Karsten Schmidt

2561

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

nach GmbH-typischen Regeln lebende Mitunternehmerschaft (§ 15 EStG) und damit Personengesellschaft1.

II. Beschlüsse in der GmbH 1. Modifikation der GmbH-Versammlung unter Berücksichtigung der Unternehmensträgerschaft der KG 2 Nach §§ 45 ff. entscheidet innerhalb der GmbH eine Gesellschafterversammlung (genauer: die Gesamtheit der GmbH-Gesellschafter) als deren Organ. Für Grundlagenbeschlüsse in der GmbH, z.B. Satzungsänderungen, Umwandlungen und Unternehmensverträge (alles bezogen auf die GmbH!), sind die Gesellschafter allein zuständig2. Ist die Komplementärbeteiligung an einer Kommanditgesellschaft nicht vom satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand gedeckt, so bedarf es hierfür der Zustimmung aller Gesellschafter der GmbH. Die Gesellschafter sind auch im Fall einer GmbH & Co. KG innerhalb der GmbH deren höchstes Organ mit Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer (zum Sonderfall der Einheitsgesellschaft vgl. Rdnr. 58 ff.). Der Grundsatz der Allzuständigkeit der Gesellschafter (§ 45 Rdnr. 5) gilt auch in der Komplementär-GmbH3. Die Besonderheit besteht darin, dass die GmbH Trägerin dieses Organs, die KG aber Trägerin des Unternehmens ist. In der typischen GmbH & Co. KG ist die Komplementär-GmbH nicht Herrin des Unternehmens, sondern Dienerin der Kommanditisten (Rdnr. 22)4. Nicht zuletzt deshalb ist trotz der konstruktiven Trennung beider Gesellschaften zu überlegen, inwieweit die Versammlung jedenfalls de facto einem Einheitsorgan „des Unternehmens“ angenähert werden kann (Rdnr. 58 f.). 3 a) Satzungsmäßige Modifikationen der §§ 45 ff. sind für die Komplementärin einer typischen GmbH & Co. KG insofern zu erwägen, als sich die von den Gesellschaftern der GmbH zu treffenden Entscheidungen stets auf die KG als Unternehmensträgerin beziehen. Es kann sich eine Satzungsregelung empfehlen, nach der hinsichtlich der §§ 46 Nr. 1, 5, 6, 7, 8, 47 Abs. 2, 4, 49 Abs. 2, 3, 50 Abs. 1 ausschließlich oder auch auf die Verhältnisse in der KG (nicht oder nicht nur der GmbH) abgestellt werden soll. Solche Regeln werden vor allem in der „klassischen“ (beteiligungsidentischen) GmbH & Co. KG in Frage kommen, bei der alle Kommanditisten auch Gesellschafter der GmbH sind, deren Zweck sich auf die Beteiligung an einer einzigen KG beschränkt. Zur Frage eines Kommanditistenstimmrechts mit Bezug auf die Komplementär-GmbH vgl. Rdnr. 22. Zur Einheitsgesellschaft vgl. Rdnr. 59 f. 4 b) Enthält die GmbH-Satzung solche Regeln nicht, so kommen die Verhältnisse der KG bei der Anwendung dieser Bestimmungen nur insoweit in Betracht, als sie sich reflexiv auf die maßgebende Rechtslage bei der GmbH auswirken. Da bei Gesellschafteridentität und Beschränkung der GmbH auf die Beteiligung an der KG die „Komplementärinteressen“ gegenüber den Unternehmensinteressen 1 2 3 4

Näher Karsten Schmidt, JZ 2008, 425, 426. Vgl. auch Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 18 ff. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 23. Eingehend Karsten Schmidt, in: FS Röhricht, 2005, S. 511, 520 ff.

2562

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

nicht verselbständigt sind1, nimmt eine solche Reflexwirkung breiten Raum ein2. Das gilt namentlich (Rdnr. 5–10)3: aa) Bei Jahresabschluss und Ergebnisverwendung (§ 46 Nr. 1) sind die Beschluss- 5 gegenstände zwischen GmbH und KG am klarsten geteilt. Aber es ergeben sich Reflexwirkungen hinsichtlich der Beteiligung an der KG und eines etwaigen Anspruchs der GmbH auf Ausschüttung eines Anteils am Jahresgewinn der KG4. Die Entscheidung der GmbH-Gesellschafter nach § 46 Nr. 1 betrifft allerdings nur den Bilanzfeststellungs- und Gewinnverwendungsbeschluss der GmbH. Dieser kann auch auf Belassung von vorgetragenen GmbH-Gewinnen als Darlehen im Vermögen der KG bestehen. Ist, wie in der Regel, die GmbH an den Ergebnissen der KG nicht beteiligt, sondern auf eine prozentuale Haftungsvergütung beschränkt, so schlagen sich KG-Gewinne und KG-Verluste nicht direkt in der GmbH-GuV nieder. bb) Die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern (§ 46 Nr. 5) ist GmbH- 6 Beschlussfassung, auch soweit die GmbH-Geschäftsführer gleichzeitig die Geschäftsführungsfunktionen in der KG für die Komplementär-GmbH wahrnehmen5. Insbesondere bei der Auswahl von Geschäftsführern oder bei ihrer Abberufung aus wichtigem Grund spielt aber die Wahrnehmung von Aufgaben in der Kommanditgesellschaft eine entscheidende Rolle (zum Weisungsrecht der Kommanditisten in Geschäftsführungsfragen vgl. Rdnr. 17, 22, 26; zur Kommanditistenzuständigkeit in der Einheitsgesellschaft Rdnr. 60). Der Anstellungsvertrag kann mit der GmbH oder mit der KG geschlossen werden (§ 35 Rdnr. 275). cc) Bei der Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung (§ 46 Nr. 6) schla- 7 gen sich KG-Belange reflexiv nieder, weil die Interessen und Geschäftsführungsmaßnahmen der GmbH in der typischen GmbH & Co. KG keine anderen sind als diejenigen der KG6. Maßnahmen, die der Geschäftsführer „in der KG“ trifft oder treffen soll, trifft er auch „in der GmbH“, die überdies auch für sämtliche KG-Schulden haftet. Es liegt auf der Hand, dass sich die Überwachung des Geschäftsführers durch die Gesellschafter der GmbH in gleichem Maße auf die Belange der KG erstreckt wie die Tätigkeit des Geschäftsführers selbst (zum Weisungsrecht der Kommanditisten gegenüber der Komplementärin vgl. Rdnr. 17, 22; zur Entscheidungszuständigkeit in der Einheitsgesellschaft Rdnr. 59 f.).

1 Krit. deshalb Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973, S. 235. 2 Zust. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 103; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 25 f. m.w.N. 3 Zust. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 104; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 26 ff. m.w.N. 4 Näher Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 104; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 36. 5 Dazu eingehend Binz/Sorg, § 9; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 104; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 27 f.; Herschel, DB 1967, 2202; Britsch, Die Rechte der Kommanditisten bei der Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH, Diss. Mainz 1976; Schmidt-Ruthenbeck, Die rechtliche Behandlung von Kollisionen im rechtsgeschäftlichen Bereich zwischen GmbH- und KGRecht in einer personalistischen GmbH & Co. KG …, Diss. Münster 1973, S. 185 ff. 6 Zust. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 38.

Karsten Schmidt

2563

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

8 dd) Da die Entlastung der Geschäftsführer (§ 46 Nr. 5) in der Billigung der Geschäftsführung besteht (§ 46 Rdnr. 89), wird die Entscheidung hierüber bei der GmbH & Co. KG mit Selbstverständlichkeit die Geschäftsführung in der Kommanditgesellschaft mit umfassen. Da die Entlastung kein Generalbereinigungsvertrag ist (§ 46 Rdnr. 91), liegt hierin kein unzulässiger Vertrag zu Lasten der KG. Richtig ist allerdings, dass die Entlastung auch Schadensersatzansprüche präkludieren kann (§ 46 Rdnr. 93 ff.), doch betrifft dies zunächst nur die Ansprüche der GmbH (vgl. zu diesen § 43). Bei Schädigung des Unternehmens tritt der Schaden bei der KG als Unternehmensträgerin und nicht bei der GmbH ein, deren Geschäftsführer ihn herbeigeführt hat. Eine Einheitsbetrachtung, nach der der „mittelbare“ Geschäftsführer der KG wie ihr „unmittelbarer“ Geschäftsführer betrachtet werden kann1, entspräche den faktischen Verhältnissen, denn funktionell ist die typische GmbH & Co. KG eine Kommanditgesellschaft mit einem nach §§ 35 ff. bestellten (Dritt-)Geschäftsführer. Das gilt vollends bei der sog. Einheits-GmbH & Co. KG (vgl. zum Organisationsdurchgriff bei diesem Gesellschaftstyp Rdnr. 58)2. Diese Sichtweise entspricht aber nicht der vorherrschenden Auffassung. Auch im Auslegungswege kann eine direkte Vertragsverbindung zwischen dem Geschäftsführer und der KG, wenn sie nicht vereinbart ist, nicht unterstellt werden3. Eine konventionelle Konstruktion, mit der sich dasselbe Ergebnis erzielen lässt, ist die einer Schutzwirkung des Geschäftsführerverhältnisses zugunsten der KG (§ 43 Rdnr. 425)4. Gläubigerin ist insoweit die Kommanditgesellschaft. Auch aus unerlaubter Handlung haften die Geschäftsführer der KG5. Die Wirkung einer von den GmbH-Gesellschaftern erteilten Entlastung ist demgemäß zweifelhaft. Die Entlastung des Geschäftsführers durch die Gesellschafter der Komplementär-GmbH kann Ansprüche der KG nur insoweit präkludieren, als sich die KG und ihre Kommanditisten die Entscheidung der GmbH-Gesellschafter entgegenhalten lassen müssen. Bei der personenidentischen, verzahnten GmbH & Co. KG (Rdnr. 26) wirkt deshalb eine mit einer für beide Gesellschaften hinreichenden Mehrheit beschlossene Entlastung des GmbH-Geschäftsführers auch gegen die KG (§ 46 Rdnr. 108). Uneingeschränkte Entlastungswirkung gegenüber der Kommanditgesellschaft kann nur die Entscheidung ihrer Gesellschafter oder eines an deren Stelle tretenden Organs der KG haben. Die Tatsache allein, dass die GmbH gleichzeitig vertretungsberechtigte Gesellschafterin der KG ist, rechtfertigt dagegen noch keine Entlastungswirkung gegen die KG, denn die Organvertretungsmacht der Kom-

1 Vgl. Herschel, DB 1967, 2202 ff.; dazu krit. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 106. 2 Näher Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425. 3 A.M. offenbar Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 106. 4 BGH v. 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321 (Publikumsgesellschaft); BGH v. 24.3.1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 337 f.; BGH v. 16.2.1981 – II ZR 49/80, GmbHR 1981, 191; BGH v. 17.3.1987 – VI ZR 282/85, NJW 1987, 2008 = GmbHR 1987, 304; BGH v. 18.6.2013 – II ZR 86/11, DB 2013, 1954 = ZIP 2013, 1712; Binz/Sorg, § 9 Rdnr. 16 ff.; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 106; Karsten Schmidt, GesR, § 56 IV 3; Karsten Schmidt, GmbHR 1984, 279; Grunewald, BB 1981, 581. 5 Vgl. BGH v. 17.3.1987 – VI ZR 282/85, NJW 1987, 2008 = GmbHR 1987, 304.

2564

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

plementärin umfasst nicht die Generalbereinigung (vgl. § 46 Rdnr. 109)1. Zur Zuständigkeit der Kommanditisten in der Einheitsgesellschaft vgl. Rdnr. 60. ee) Die Bestellung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten 9 (§ 46 Nr. 7) kann sich de iure auf die GmbH beziehen, denn diese ist Kaufmann (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 HGB) und als solcher fähig zur Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten; ein Prokurist der GmbH kann sogar die GmbH & Co. KG als Vertreter-Vertreter bei Verkehrsgeschäften wirksam vertreten2. Die Bestellung eines Prokuristen durch die GmbH kann nach Lage des Falls (zugleich) als Vollmachterteilung (auch) für die KG ausgelegt werden (vgl. § 46 Rdnr. 138)3. Doch wird das Registergericht auf Klarstellung bestehen. Zur Frage, ob ein Beschluss gemäß § 46 Nr. 7 erforderlich ist, wenn die GmbH einen KG-Prokuristen bestellt, vgl. § 46 Rdnr. 137. Zur Kommanditistenzuständigkeit in der Einheits-GmbH & Co. KG vgl. wiederum Rdnr. 60. Doch ist die Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten speziell für die GmbH in einer Nur-Komplementär-GmbH mangels eigenen Handelsgeschäfts nicht sinnvoll4. Regelmäßig werden Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte durch die Komplementär-GmbH für die KG als Unternehmensträgerin bestellt. ff) Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft aus der Grün- 10 dung oder Geschäftsführung sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, die sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat (§ 46 Nr. 8), betrifft nach dem Gesetz Ansprüche der GmbH. Eine Erstreckung der Beschlussfassung auf Ansprüche der Kommanditgesellschaft scheint möglich, soweit es um die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer geht. Hiervon zu unterscheiden ist die Anwendung des § 46 Nr. 8 auf die Kommanditgesellschaft selbst (dazu § 46 Rdnr. 176). In der personenidentischen GmbH & Co. KG ohne Kapitalbeteiligung der GmbH wird die Gesellschafterversammlung auch über die Geltendmachung von Ansprüchen der KG gegen einen Geschäftsführer entscheiden können, sofern den Mehrheitserfordernissen auch in der Kommanditgesellschaft genügt ist (dazu Rdnr. 23 ff.)5. Analog § 46 Nr. 8 können die Kommanditisten für die Durchsetzung von Ersatzansprüchen Prozessvertreter bestellen (vgl. § 46 Rdnr. 177)6. Im Gegensatz zu § 46 Nr. 8 ist aber der Beschluss grundsätzlich nicht gesetzliche Voraussetzung der Inanspruchnahme der Geschäftsführer durch die Kommanditgesellschaft; dies müsste im KG-Vertrag vereinbart sein (vgl. § 46 Rdnr. 176). Zur Frage, ob wenigstens bei der Einheitsgesellschaft die Kommanditisten an Stelle der GmbH-Gesellschafter beschließen, vgl. Rdnr. 58. 1 Zust. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 32. 2 Zust. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 125; der Sache nach zust. auch Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 29 Fn. 24, der dem Text offenbar „prinzipielle“ und „rechtliche“ Bedenken gegen eine Vertreterbestellung durch die GmbH unterstellt und sich deshalb gegen eine hier nicht vertretene Auffassung abzugrenzen versucht. 3 Wie hier Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 125; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 29. 4 Der Sache nach wie hier Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 29 Fn. 24 mit Abgrenzung gegen eine hier nicht vertretene Gegenansicht. 5 Zust. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 125; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 34. 6 BGH v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, NJW 2012, 1656, 1657 = GmbHR 2012, 638.

Karsten Schmidt

2565

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

11

c) § 49 Abs. 2 – Einberufungspflicht im Interesse der Gesellschaft – bezieht sich nach dem Gesetz nur auf die GmbH; praktisch ändert das nicht viel, denn die GmbH ist als Komplementärin von den Interessen der KG stets reflexiv betroffen; also ist die GmbH-Versammlung einzuberufen, mit ihr aber aus allgemeinen Erwägungen auch die Versammlung der KG (vgl. näher § 49 Rdnr. 38). Zum Einberufungsrecht von Minderheitsgesellschaftern nach § 50 vgl. dort Rdnr. 36.

12

d) Teilnahmerechte in der Versammlung der GmbH stehen den GmbH-Gesellschaftern, nicht den Kommanditisten zu1. Die Frage fällt bei der personen- und quotenidentischen GmbH & Co. KG praktisch nicht ins Gewicht. Bei Gesellschaften mit je eigenem Gesellschafterkreis müssen deren unterschiedliche Beschlussorgane (Gesellschafterversammlungen) unterschieden werden. Zur Frage, ob Nicht-GmbH-Gesellschafter zur Versammlung zugelassen werden können, vgl. § 48 Rdnr. 20 ff. Ein Recht auf eine solche Zulassung von Nur-Kommanditisten zur GmbH-Versammlung wird man ohne Satzungsgrundlage im Allgemeinen nicht anerkennen können. Nur-Kommanditisten (also solche, die nicht auch Geschäftsanteile an der GmbH halten) haben kein Stimmrecht in der GmbH (§ 47 Rdnr. 14 ff.; zur Frage, ob es ihnen durch den Gesellschaftsvertrag übertragen werden kann, vgl. § 47 Rdnr. 20). Möglich sind schuldrechtliche Stimmbindungsvereinbarungen zugunsten der Kommanditisten (vgl. § 47 Rdnr. 35 ff.). Zur Stimmrechtsausübung in der Einheits-GmbH & Co. KG vgl. wiederum Rdnr. 59.

13

e) Die Stimmverbote nach § 47 Abs. 4 gelten unmittelbar nur für die GmbHStimmen. Bei der Anwendung dieser Stimmverbote kann allerdings die Interessenverflechtung zwischen der GmbH und der KG zum Tragen kommen (dazu § 47 Rdnr. 183). Über Stimmverbote bei der Ausübung von Kommanditistenstimmrechten in der Komplementär-GmbH vgl. § 47 Rdnr. 164, 185.

2. Fehlerhafte Beschlüsse in der Komplementär-GmbH 14

a) GmbH-Beschlüsse können nach allgemeinen Regeln fehlerhaft, insbes. anfechtbar sein (dazu § 45 Rdnr. 93 ff.)2. Die bloße Verletzung von Interessen der Kommanditgesellschaft oder der Kommanditisten macht einen Beschluss nicht ohne weiteres anfechtbar. Er ist dies nur, wenn er gegen das Recht der GmbH, gegen die GmbH-Satzung oder gegen Treupflichten der GmbH-Gesellschafter verstößt, wobei sich allerdings Belange der KG in Pflichten der GmbH-Gesellschafter niederschlagen können. Eine Anfechtungsklage ist gegen die GmbH zu richten (vgl. § 45 Rdnr. 148). Anfechtungsberechtigt sind – solange es sich um reine GmbH-Beschlüsse handelt – nur die GmbH-Gesellschafter, nicht auch die Kommanditisten (vgl. § 45 Rdnr. 127 f.)3.

15

b) Eine andere Frage ist, ob ein rechtswidriger GmbH-Beschluss einen Eingriff seitens der Komplementärin in die Interessen und Zuständigkeiten innerhalb der Kommanditgesellschaft darstellen kann. Die GmbH kann sich nicht nur gegenüber der KG oder gegenüber den Kommanditisten schadensersatzpflichtig 1 Ebenso Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 107. 2 Ausführlich Liebscher, in: Sudhoff, § 17 Rdnr. 56 ff. 3 Liebscher, in: Sudhoff, § 17 Rdnr. 62.

2566

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

machen, sondern es ist bei schweren Kompetenzübergriffen auch an Klagrechte der Kommanditisten gegenüber der Kommanditgesellschaft oder ihrer Komplementär-GmbH zu denken1. Das für das Aktienrecht entwickelte Recht des Aktionärs zur Abwehrklage2 ist Ausdruck eines allgemeinen verbandsrechtlichen Instituts3. Allerdings können die Kommanditisten von ihrer Komplementär-GmbH nicht im Klagewege die Unterlassung einer einfachen Geschäftsführungsmaßnahme verlangen4. Das Klagrecht kann also nur gegen Kompetenzübergriffe der Komplementär-GmbH anerkannt werden. Während die Abwehrklage eines Aktionärs nach der Grundlagenentscheidung BGH v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 (Holzmüller) notwendig gegen die AG und nicht gegen die handelnden Organe gerichtet werden muss, dürfte hier eine Klage sowohl gegen die KG (vertreten durch die Komplementär-GmbH) als auch gegen die GmbH in Betracht kommen, denn in der Kommanditgesellschaft sind die Kommanditisten nicht nur mit der Kommanditgesellschaft, sondern auch mit deren Leitungsorgan (der Komplementärin) durch ein Sonderrechtsverhältnis verbunden, weil dieses Leitungsorgan ihr Mitgesellschafter ist5.

III. Beschlüsse in der KG 1. Gesellschafterzuständigkeiten in der KG a) Das HGB regelt Gesellschafterbeschlüsse in der Personengesellschaft nur 16 fragmentarisch (Rdnr. 1) und bringt die gesetzlichen Regeln und ihre Abänderbarkeit für die KG nicht besonders zum Ausdruck6. Allgemein sagt es von Personengesellschaften, dass die Gesellschafter über ungewöhnliche Geschäfte (§ 116 Abs. 2 HGB), über die Auflösung der Gesellschaft (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 HGB), über den Fortbestand der Gesellschaft nach ihrer Auflösung (vgl. § 144 HGB) sowie über die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots (§ 113 Abs. 2 HGB, für die typische GmbH & Co. KG kaum praktisch) entscheiden. Für die Kommanditgesellschaft schränkt das HGB die Gesellschafterkompetenz im Geschäftsführungsbereich noch weiter ein (Rdnr. 17). Gemeinsames Vorgehen aller Gesellschafter wird außerdem für die Durchführung des Ausschließungsverfahrens (§ 140 HGB) sowie (für GmbH & Co. KG nicht bedeutsam) für das Verfahren zur Entziehung von Geschäftsführung und Vertretungsmacht vorausgesetzt (§§ 117, 127 HGB). Man wird bei der KG als Personengesellschaft von einer auf Grundlagenentscheidun1 Zust. („Abwehrklage anerkannt“) Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 109. 2 BGH v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 = LM Nr. 1 zu § 118 AktG m. Anm. Fleck; dazu Flume, JurP, § 8 V 4; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 11 Rdnr. 35 ff.; Karsten Schmidt, GesR, § 21 V 3. 3 Karsten Schmidt, GesR, § 21 V 3; Grunewald, Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990. 4 BGH v. 11.2.1980 – II ZR 41/79, BGHZ 76, 160 = LM Nr. 8 zu § 164 HGB; Karsten Schmidt, GesR, § 21 V 3b, § 47 V 1d; krit. Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S. 547 ff.; Grunewald, DB 1981, 407 ff.; die BGH-Entscheidung verdient im grundsätzlichen Zustimmung, ist aber in casu zweifelhaft. 5 Über die Mitgliedschaft als Rechtsverhältnis sowohl zu der Gesellschaft als auch zu den Mitgesellschaftern vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 19 III. 6 Katalog der gesetzlichen Zuständigkeiten bei Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 33 f.

Karsten Schmidt

2567

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

gen beschränkten gesetzlichen Allzuständigkeit der Gesellschafter sprechen können (zur unbeschränkten Allzuständigkeit in der GmbH vgl. § 46 Rdnr. 1; zur Einführung einer umfassenden Allzuständigkeit bei der GmbH & Co. KG vgl. Rdnr. 22). Durch den Gesellschaftsvertrag können die Zuständigkeiten der Gesellschafter erweitert oder beschränkt werden (Rdnr. 20 ff.). Bei der personenidentischen GmbH & Co. KG empfiehlt sich eine weitgehende Annäherung an das Recht der GmbH unter Einschluss der Allzuständigkeit der Gesellschafter mit umfassenden Weisungsrechten in Geschäftsführungsangelegenheiten (Rdnr. 22). Vollends gilt dies bei der sog. Einheits-GmbH & Co. KG (Rdnr. 58). 17

b) Im Bereich der Geschäftsführung sind allerdings die Kommanditisten – anders als GmbH-Gesellschafter – nach dem gesetzlichen Leitbild der Kommanditgesellschaft von der Mitwirkung ausgeschlossen (zu abweichenden Vertragsregeln vgl. Rdnr. 22). Selbst soweit es nicht um eine außergewöhnliche Maßnahme geht, gesteht das Gesetz den Kommanditisten nur Widerspruchsrechte und keine Weisungskompetenz zu (§ 164 HGB). Die h.M. verlangt aber für den Vollzug einer außergewöhnlichen Maßnahme eine Beschlussfassung der Gesellschafter1, während die Bestellung eines Prokuristen nicht von der Beschlussfassung der Kommanditisten abhängt (vgl. § 116 Abs. 3 HGB). Die früher herrschende Auffassung gestand den Kommanditisten sogar gegenüber der vom Komplementär vorzunehmenden Bilanzaufstellung nur ein Prüfungs- und Beanstandungsrecht nach § 166 Abs. 1 HGB und den Kommanditisten keine Bilanzfeststellungskompetenz zu2. Durchgesetzt hat sich aber spätestens seit den Urteilen BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263 = NJW 1996, 1678 = GmbHR 1996, 456 und BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 = GmbHR 2007, 437 = NJW 2007, 1685 – „Otto“ die Gegenansicht3, wonach die Kommanditisten – ganz wie etwa an der Geschäftsführung nicht beteiligte Komplementäre – das Recht und die Pflicht haben, der Jahresbilanz als der Grundlage der Gewinnermittlung ihre Zustimmung zu erteilen, soweit sich die Bilanzansätze in dem Rahmen halten, der durch den Gesellschaftsvertrag und die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung gesetzt ist (vgl. auch § 46 Rdnr. 48)4. In der Realität der typischen GmbH & Co. KG (GmbH ohne eigene Wirtschaftsfähigkeit, ohne Kapitalanteil und ohne Stimmrecht) ist von einem Weisungsrecht der Komman-

1 RGZ 158, 302, 305; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 164 HGB Rdnr. 2; Weipert, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 164 HGB Rdnr. 6. 2 Vgl. m.N. OLG Hamburg v. 25.11.1982 – 6 U 60/82, ZIP 1983, 59, 62; Huber, S. 341; Horn, in: Heymann, § 167 HGB Rdnr. 2; Schilling, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 167 Rdnr. 3. 3 Grundlegend Buchwald, JR 1948, 65; P. Ulmer, in: FS Hefermehl, 1976, S. 207 ff.; zust. Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 2; Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 167 HGB Rdnr. 6. 4 Vgl. zum Stand nach BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263 = NJW 1995, 1678 = GmbHR 1996, 456: Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 125; Ihrig, in: Sudhoff, § 23 Rdnr. 15; Scholz, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 600; Weipert, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 164 HGB Rdnr. 13 ff.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 167 HGB Rdnr. 2 f.; Grunewald, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 167 HGB Rdnr. 2 ff.; Oetker, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 167 HGB Rdnr. 10 f.; Binz/Sorg, DB 1996, 969; Schulze-Osterloh, BB 1995, 2519; Priester, DStR 2008, 1386.

2568

Karsten Schmidt

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

ditisten gegenüber der Komplementärin auszugehen (vgl. auch § 46 Rdnr. 119)1. Die GmbH führt nur im Außenverhältnis die Kommanditgesellschaft und ist im Innenverhältnis an Weisungen der Kommanditisten gebunden, denen sie (wie der Geschäftsführer einer GmbH) bei strategisch bedeutsamen Geschäftsführungsmaßnahmen zur Vorlage verpflichtet ist. c) Für Vertragsänderungen sind alle Gesellschafter zuständig. Soweit nicht eine 18 nach dem Vorbild der GmbH mehrheitlich beschließende Gesellschafterversammlung eingerichtet ist (Rdnr. 23), sind vertragsändernde „Beschlüsse“, selbst wenn sie in „Versammlungen“ gefasst werden, rechtlich nichts anderes als mehrseitige Verträge. Versammlungen und Förmlichkeiten sind nicht vorgeschrieben2, und die „Abstimmung“ erfolgt i.d.R. durch Erklärungen der Gesellschafter untereinander3. Der „Beschluss“ kommt zustande, wenn die letzte Willenserklärung allen Mitgesellschaftern zugegangen ist4. Regelmäßig wird aber, auch ohne besondere gesellschaftsvertragliche Regelung, nach Beschlussregeln vorgegangen (Einladung, Antrag mit Bitte um allseitige Zustimmung). d) Einstimmigkeitsprinzip und Mehrheitskompetenz. In der Kommanditgesell- 19 schaft – auch im Fall einer GmbH & Co. KG – gilt nach dem Gesetz der Grundsatz der Einstimmigkeit (§ 119 Abs. 1 HGB und dazu Rdnr. 23). Diese müsste (theoretisch) die Komplementär-GmbH einschließen (die jedoch i.d.R. vom Stimmrecht ausgeschlossen ist). Über Mehrheitsklauseln im Gesellschaftsvertrag vgl. Rdnr. 23 f. Auch ohne solche Mehrheitsregelungen kann die Auffassung der Gesellschaftermehrheit durchdringen, soweit sich für Kommanditisten Zustimmungspflichten aus der Treupflicht ergeben (dazu § 45 Rdnr. 113). Zustimmungspflichten – auch hinsichtlich von Änderungen des Gesellschaftsvertrags – können sich hierbei ergeben, wenn eine den Gegenstand des Beschlusses bildende Entscheidung objektiv im Gesellschaftsinteresse dringend geboten und subjektiv dem widerstrebenden Gesellschafter zuzumuten ist5.

2. Gesellschafterbeschlüsse nach dem Gesellschaftsvertrag Schrifttum (vgl. zunächst vor Rdnr. 1): Autenrieth, Zur Ablösung des Bestimmtheitsgrundsatzes im Personengesellschaftsrecht, DB 1983, 1034; Dürrschmidt, Änderungen des Personengesellschaftsvertrags durch Mehrheitsentscheidung, JuS 1997, 15; Enzinger, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, Wien 1995; Robert Fischer, Gedanken über einen Minderheitenschutz bei den Personengesellschaften, in: 1 Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425, 1430; Karsten Schmidt, JZ 2008, 425, 432. 2 Vgl. RGZ 128, 176; RGZ 163, 392; BGH, WM 1957, 1130. 3 RGZ 163, 392 f. 4 OGHZ 4, 69. 5 BGH v. 10.6.1965 – II ZR 6/63, BGHZ 44, 40, 41 f. = NJW 1965, 1960; BGH v. 28.4.1975 – II ZR 16/73, BGHZ 64, 253, 257 = NJW 1975, 1410; BGH v. 25.9.1986 – II ZR 262/85, BGHZ 98, 276, 279 = NJW 1987, 189; BGH v. 7.12.1972 – II ZR 131/68, NJW 1973, 1602; BGH v. 18.3.1974 – II ZR 80/72, NJW 1974, 1656; BGH v. 10.10.1994 – II ZR 18/94, NJW 1995, 194, 195 = GmbHR 1995, 55; BGH v. 8.11.2004 – II ZR 350/02, NJW-RR 2005, 263 = NZG 2005, 129 = ZIP 2005, 25; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 119 HGB Rdnr. 7; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 26 f.; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 105 HGB Rdnr. 164 ff.

Karsten Schmidt

2569

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

FS Barz, 1974, S. 33 = Robert Fischer, Gesammelte Schriften, 1985, S. 193; Giehl, Willensbildung in der Einheits-GmbH & Co. KG, MittBayNot 2008, 268; Gillot, Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre als Schranken gesellschaftsrechtlich begründeter Mehrheitskompetenz, 2003; Göbel, Mehrheitsentscheidungen in Personengesellschaften, Diss. Berlin 1990; Goette, Minderheitsschutz bei gesellschaftsrechtlicher Abweichung vom Mehrheitsprinzip, in: FS Sigle, 2000, S. 145; Haas, Unternehmensfinanzierung in der Personengesellschaft zwischen Kernbereich und Mehrheitsmacht, NZG 2007, 601; Heid, Mehrheitsbeschluss und Inhaltskontrolle als Instrumentarien des Kapitalanlegerschutzes in der Publikums-GmbH & Co. KG, 1986; Heinrichs, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, 2006; Hennerkes/ Binz, Abschied vom Bestimmtheitsgrundsatz, DB 1983, 713; Hermanns, Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre, ZGR 1996, 103; Holler, Grenzen der Mehrheitsmacht in Personengesellschaften, DB 2008, 2067; Kort, Zulässigkeit und Grenzen von Mehrheitsklauseln in Personengesellschaftsverträgen, DStR 1993, 401, 438; Kraffel, Der Bestimmtheitsgrundsatz bei Mehrheitsklauseln in Personengesellschaftsverträgen, DStR 1996, 1130; Leenen, „Bestimmtheitsgrundsatz“ und Vertragsänderungen durch Mehrheitsbeschluss im Recht der Personengesellschaften, in: FS Larenz, 1983, S. 371; Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkungen im Recht der Personengesellschaften, 1995; Löffler, Der Kernbereich der Mitgliedschaft als Schranke für Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, NJW 1989, 2656; Marburger, Abschied vom Bestimmtheitsgrundsatz im Recht der Personengesellschaften?, NJW 1984, 2252; Marburger, Zum „Verzicht“ auf den Bestimmtheitsgrundsatz in der Personengesellschaft, ZGR 1989, 146; Martens, Bestimmtheitsgrundsatz und Mehrheitskompetenzen im Recht der Personengesellschaften, DB 1973, 413; Mecke, Vertragsändernde Mehrheitsbeschlüsse in der oHG und KG, BB 1988, 2258; Menk, Das Verhältnis des Bestimmtheitsgrundsatzes zur Kernbereichslehre im Recht der oHG, Diss. Hamburg 1975; Priester, Mehrheitserfordernisse bei Änderung von Mehrheitsklauseln, NZG 2013, 321; Röttger, Die Kernbereichslehre im Recht der Personengesellschaften, 1989; Schäfer, Mehrheitserfordernisse bei Stimmrechtskonsortien, ZGR 2009, 768; Schießl, Zukunft des Bestimmtheitsgrundsatzes im Recht der Personengesellschaften, DB 1986, 735; Karsten Schmidt, GesR, § 16 II; Karsten Schmidt, Mehrheitsregelungen in GmbH & Co.-Verträgen, ZHR 158 (1994), 205; Karsten Schmidt, Zur Binnenverfassung der GmbH & Co. KG, in: FS Röhricht, 2005, S. 511; Karsten Schmidt, Mehrheitsbeschlüsse in der Personengesellschaft, ZGR 2008, 1; Karsten Schmidt, Die GmbH & Co. KG als Lehrmeisterin im Recht der Personengesellschaften, JZ 2008, 425; Uwe H. Schneider, Die Änderung des Gesellschaftsvertrages einer Personengesellschaft durch Mehrheitsbeschluss, ZGR 1972, 357; Spengler, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften und deren Schranken, in: FS Möhring, 1965, S. 165; Weitemeyer, Der Bestimmtheitsgrundsatz im Recht der Personengesellschaften, in: FS Kreutz, 2010, S. 905; Wertenbruch, Beschlussfassung in Personengesellschaft und KG-Konzern, ZIP 2007, 798; Wertenbruch, Quorumsabänderung und zweistufige Beschlusskontrolle ohne Bestimmtheitsgrundsatz, NZG 2013, 641; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, § 8 I; Winter, Vertragsändernde Mehrheitsbeschlüsse im Personengesellschaftsrecht, GesRZ 1986, 74.

20

a) Zuständigkeit. Die Beschlusszuständigkeiten der Gesellschafter unterliegen vertraglicher Gestaltung. Vertragsregeln können sich sowohl auf die Zuweisung von Stimmrechten (Rdnr. 21) als auch auf die Gegenstände der Gesellschafterkompetenz (Rdnr. 22) als auch auf die Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen erstrecken (Rdnr. 23 ff.). Sachgerecht ist in vielen Fällen eine Anlehnung der Gesellschafterzuständigkeiten an die Rechtslage bei der GmbH.

21

b) Teilnahmerecht und Stimmrecht. Zur Teilnahme an Gesellschafterversammlungen der Kommanditgesellschaft und zur Stimmabgabe berechtigt sind grund-

2570

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

sätzlich alle Mitglieder der Gesellschaft, also Komplementäre und Kommanditisten (vgl. Rdnr. 39). Nach § 119 Abs. 2 HGB zählen die Stimmen bei Mehrheitsentscheidungen im Zweifel nach Köpfen, doch ist dies wenig sachgemäß und wird i.d.R. abbedungen (Rdnr. 23). Wird nach Kapitalanteilen abgestimmt (Rdnr. 23) und hält die GmbH keinen Kapitalanteil, so besteht grundsätzlich gleichwohl ein Teilnahmerecht der Komplementär-GmbH, das von ihrem Geschäftsführer ausgeübt wird. Der KG-Vertrag kann die GmbH vom Stimmrecht ausschließen oder, wenn die GmbH am Gesellschaftsvermögen nicht beteiligt ist, das Stimmrecht an Kapitalanteile binden. Die letzte Regelung ist verbreitet und vielfach zweckmäßig (vgl. Rdnr. 23). Gegen einen Ausschluss der Komplementärin vom Stimmrecht1 bestehen jedenfalls bei der personenidentischen GmbH & Co. KG und im Fall einer Einheits-GmbH, bei der die Interessen der GmbH von den Kommanditisten wahrgenommen werden können, keine durchgreifenden Bedenken (Rdnr. 40 a.E.). Möglich ist auch der Ausschluss der Komplementär-GmbH vom Teilnahmerecht (Rdnr. 34). Auch dann wird üblicherweise ihr Geschäftsführer zur Versammlung in gleicher Weise zugezogen werden wie der Geschäftsführer einer GmbH (dazu § 48 Rdnr. 20). c) Zu regeln ist weiter der Umfang der Gesellschafterkompetenzen2. Diese wer- 22 den zweckmäßigerweise über den gesetzlichen Umfang (vgl. soeben Rdnr. 16 f.) hinaus erweitert3. Da das Innenrecht der KG weitgehend dispositiv ist, ist es zulässig, die Kommanditisten, wie die Gesellschafter einer GmbH, mit Allzuständigkeit auszustatten und sie intern zum höchsten Organ der Kommanditgesellschaft zu erklären4. Im Gegensatz zur gesetzlichen Rechtslage bei der Kommanditgesellschaft (Rdnr. 17) können die Gesellschafter dann auch Weisungsbeschlüsse in Geschäftsführungsangelegenheiten fassen5. Nach einer auch hier früher vertretenen Auffassung muss dies im Gesellschaftsvertrag eindeutig geregelt sein6. Der Gesellschaftsvertrag kann die Kompetenz der Versammlung enumerativ aufzählen (vgl. zum Bestimmtheitsgrundsatz Rdnr. 24). In jedem Fall ausreichend ist aber auch eine Generalverweisung des Vertrags auf das Recht der GmbH. Generalklauseln im KG-Gesellschaftsvertrag wie „In Angelegenheiten der Gesellschaft entscheidet die Gesellschafterversammlung“ sichern aber bereits das Mitwirkungsrecht bei Geschäftsführungsangelegenheiten. Zu bedenken ist jedoch, dass die typische Komplementär-GmbH ohne Kapitalanteil (Rdnr. 21) wie ein „angestellter Komplementär“ lediglich dienendes Organ der KG ist (Rdnr. 17)7. Insoweit steht den Kommanditisten ein ungeschriebenes Weisungsrecht gegenüber der Komplementär-GmbH zu (Rdnr. 17). Liegt

1 Dazu BGH v. 24.5.1993 – II ZR 73/92, GmbHR 1993, 591 = NJW 1993, 2100 = ZIP 1993, 1076; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 14 Rdnr. 26 f. 2 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 33. 3 Nitschke, S. 85 ff.; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 123 ff. 4 Vgl. auch Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 63. 5 Zur Zulässigkeit einer solchen Kompetenzregel vgl. BGH v. 24.5.1993 – II ZR 73/92, NJW 1993, 2100 = GmbHR 1993, 591; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 59. 6 Zust. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 123; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 63. 7 Karsten Schmidt, in: FS Röhricht, 2005, S. 511, 525 ff.; Karsten Schmidt, JZ 2008, 425, 432.

Karsten Schmidt

2571

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

eine personenidentische GmbH & Co. KG vor und ist die GmbH von der Teilnahme an der Versammlung und/oder vom Stimmrecht ausgeschlossen (vgl. Rdnr. 21), so kann davon ausgegangen werden, dass die Kommanditisten in der KG dieselben Zuständigkeiten ausüben wie in der GmbH, insbesondere auch Weisungsrechte gegenüber der Komplementär-GmbH bzw. ihrem Geschäftsführer haben. 23

d) Für die GmbH & Co. KG als Personengesellschaft gilt von Gesetzes wegen das Einstimmigkeitsprinzip1. Sollen Mehrheitsbeschlüsse gefasst werden, so bedarf dies einer Regelung im Vertrag (vgl. § 119 Abs. 1 HGB) Eine gesellschaftsvertragliche Mehrheitsklausel begründet die formelle Legitimation der von ihr erfassten Mehrheitsentscheidungen (zu ihrer Einführung und Änderung durch Gesellschafterbeschluss vgl. Rdnr. 28 f.)2. Soll es auf Kapitalmehrheiten und nicht auf Kopfmehrheiten ankommen, so bedarf auch dies der Regelung (vgl. § 119 Abs. 2 HGB). Bei einer GmbH & Co. KG kann sich dieser Wille auch durch Interpretation ergeben, insbesondere durch Verweisungen des KG-Vertrags auf das GmbHG (vgl. Rdnr. 26). Klare Vertragsregelungen sind unbedingt anzuraten3. Vor allem ist darauf zu achten, ob im KG-Gesellschaftsvertrag bewegliche oder – Regelfall! – feste Kapitalanteile vereinbart sind. Geklärt werden sollte auch, ob die Mehrheit der abgegebenen, die Mehrheit der in der Versammlung vertretenen oder die Mehrheit der insgesamt vorhandenen Stimmen den Ausschlag geben soll. Im Anschluss an das allgemeine Recht der Personengesellschaften4 geht die h.M. davon aus, dass im Zweifel die Stimmenmehrheit aller Gesellschafter erforderlich ist5. Dem typischen Willen der Gründer einer GmbH & Co. KG entspricht i.d.R. ein Verständnis des KG-Vertrags, das Mehrheitsbeschlüsse in gleicher Weise zulässt wie in der GmbH. Der Gesellschaftsvertrag sollte die Mehrheitsklausel etwa in folgendem Sinne präzisieren: „Mehrheit der Anwesenden“ oder „Mehrheit der abgegebenen Stimmen“. Fehlt es an solcher Eindeutigkeit, so fragt sich, ob u.U. auch eine schlichte Mehrheitsklausel im Zusammenhang mit anderen Vertragsregelungen genügen kann. Das Gesamtbild der typischen GmbH & Co. KG spricht für eine Orientierung am GmbH-Modell, hier also an § 47 Abs. 1. Deshalb wird man – anders als sonst bei Personengesellschaften – bei einer mit der GmbH verzahnten (personenidentischen) Kommanditgesellschaft keine übertriebenen Anforderungen an die Vertragsregelung stellen und insbesondere nicht die ausdrückliche Zulassung solcher Mehrheitsbeschlüsse der Anwesenden verlangen dürfen. Das gilt vor allem dann, wenn die Kommanditgesellschaft schon von den Verfassern des KG-Vertrages auf die Bildung einer personenidentischen GmbH & Co. KG und auf die simultane Fassung von GmbH- und KG1 BGH v. 15.11.1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 354 = NJW 1983, 1056, 1057 = GmbHR 1983, 297; OLG Hamm v. 26.10.1988 – 8 U 21/88, GmbHR 1989, 295; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 137. 2 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13, 21 Rdnr. 16, 25 = GmbHR 2009, 306 = ZIP 2009, 216; dazu Karsten Schmidt, ZIP 2009, 737, 741. 3 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 38; wie hier auch Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 63, 167. 4 Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 16; Nitschke, S. 92. 5 Vgl. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 138; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 192; H. Schneider/Uwe H. Schneider, in: FS Möhring, 1975, S. 282.

2572

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

Beschlüssen zugeschnitten ist. Jedenfalls genügt die Schaffung einer Einheitsversammlung (Rdnr. 55 ff.) oder die Verweisung auf die für die GmbH geltenden Regeln (zur Bestimmtheit in diesem Fall vgl. Rdnr. 26). Im Übrigen wird es auf die Umstände des Einzelfalls ankommen, insbesondere darauf, inwieweit der KG-Vertrag durch das Vorbild der GmbH geprägt ist. Klare Regelung im Gesellschaftsvertrag muss aber das Gebot der vertragsgestaltenden Praxis bleiben1. Durch sie werden Rechtsstreitigkeiten und Prozessrisiken vermindert. e) aa) Mehrheitsregelungen unterliegen nach tradierter Rechtsprechung einem 24 Bestimmtheitsgrundsatz2. Der Bestimmtheitsgrundsatz wurde z.B. angewandt bei Kapitalerhöhungen3, bei Änderungen der Gewinnverteilung und Verzinsung4, bei der Änderung der Rücklagenpraxis5, bei der Gestattung von Entnahmen6, bei einer Umwandlung der Gesellschafterstellung7, bei Auflösungsbeschlüssen bzw. Teil-Liquidationsbeschlüssen8, bei Fortsetzungsbeschlüssen9 oder bei einer Änderung der Kündigungsfolgen10. Nur eingeschränkt angewendet wurde der Bestimmtheitsgrundsatz allerdings im Bereich der Publikumsgesellschaften11 und der sonstigen körperschaftlich strukturierten Gesellschaften12, wofür es freilich nicht ausreichen soll, dass sich die Zahl der Kommanditisten durch Erbgänge erheblich vermehrt hat13. Diese Einschränkungen sind für das moderne Verständnis des Bestimmtheitsgrundsatzes als einer durch Auslegung

1 Wie hier Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 167. 2 BGHZ 8, 35 = NJW 1953, 102; BGHZ 48, 251 = NJW 1967, 2157; BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 = GmbHR 2007, 437 = NJW 2007, 1685 = ZIP 2007, 475 – „Otto“; dazu Karsten Schmidt, ZGR 2008, 1 ff.; Überblick bei Binz/Sorg, § 13 Rdnr. 67 ff.; Karsten Schmidt, GesR, § 16 II 2; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 168; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 517; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 119 HGB Rdnr. 37 ff.; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 49 ff.; Roth, in: Koller/Roth/Morck, 7. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 11 (abl. noch 6. Aufl. Rdnr. 9); Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 17 ff.; Hadding/Kießling, in: Soergel, 13. Aufl. 2011, § 709 BGB Rdnr. 39; Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 206; Weitemeyer, in: FS Kreutz, 2010, S. 905 ff.; str. 3 RGZ 91, 166, 168. 4 BGH, WM 1975, 662 f.; BGH v. 10.5.1976 – II ZR 180/74, BB 1976, 948 = GmbHR 1976, 948; BGH v. 5.11.1984 – II ZR 111/84, GmbHR 1985, 152 (einschr.); BGH v. 29.9.1986 – II ZR 285/85, NJW-RR 1987, 285, 286 = WM 1986, 1556, 1557; OLG Hamm v. 21.11.1977 – 8 U 7/77, BB 1978, 120 f. 5 BGH v. 10.5.1976 – II ZR 180/74, WM 1976, 661, 662 = GmbHR 1976, 158. 6 BGH v. 2.6.1986 – II ZR 169/85, NJW-RR 1986, 1417, 1418. 7 OLG Düsseldorf v. 10.12.1982 – 3 W 217/82, BB 1983, 459. 8 OLG Hamm v. 26.10.1988 – 8 U 21/88, GmbHR 1989, 295. 9 BGH v. 12.11.1952 – II ZR 260/51, BGHZ 8, 35. 10 BGH v. 13.7.1967 – II ZR 72/67, BGHZ 48, 251. 11 BGH v. 24.11.1975 – II ZR 89/74, BGHZ 66, 82, 85 f.; BGH v. 12.5.1977 – II ZR 89/75, BGHZ 69, 160, 165 f.; BGH v. 13.3.1978 – II ZR 63/77, BGHZ 71, 53, 58 f. = JZ 1978, 610 m. Anm. Wiedemann; weitere Nachweise bei Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 86, 94. 12 BGH v. 15.11.1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350 = GmbHR 1983, 297 = NJW 1983, 1056 = JZ 1983, 556 m. Anm. Wiedemann. 13 BGH v. 15.6.1987 – II ZR 261/86, GmbHR 1988, 20 = NJW 1988, 411 = WM 1987, 1102 = ZIP 1987, 1178.

Karsten Schmidt

2573

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

präzisierbaren Ermächtigungsregel (Rdnr. 25) zweifelhaft geworden1. Der richtig verstandene Bestimmtheitsgrundsatz ist nicht durch den Gesellschaftsvertrag abdingbar2. Die gegenteilige Auffassung im Urteil BGH v. 15.6.1987 – II ZR 261/86, NJW 1988, 411 = WM 1987, 1102 = ZIP 1987, 1178 beruht auf dem hier kritisierten überholten (Miss-)Verständnis des Grundsatzes (vgl. Rdnr. 25). Es kann stets – und konnte auch im Fall des BGH – nur um die Frage gehen, ob die in Frage stehende Vertragsklausel im Lichte des Bestimmtheitsgrundsatzes einen Beschlussgegenstand deckt3. Ist dies der Fall, so ist der Bestimmtheitsgrundsatz nicht abbedungen, sondern gewahrt. 25

bb) Die Geltung des Bestimmtheitsgrundsatzes wird im Schrifttum verschiedentlich bestritten4 und wurde vom BGH mehrfach unentschieden gelassen5. Die jüngere Rechtsprechung wird weithin als eine allmähliche Aufgabe des als missverständlich empfundenen Grundsatzes verstanden6. Die Bestimmtheitsdiskussion ist teilweise nur terminologischer Natur7. Das „Otto“-Urteil vom 15.1.2007 hatte die Geltung des Grundsatzes einstweilen bestätigt und zugleich die Bedeutung des Bestimmtheitserfordernisses klargestellt8. Die nachfolgende Rechtsprechung9 nennt den Grundsatz nicht mehr. In einem Urteil vom 16.10.2012 heißt es sogar, dass ihm „keine Bedeutung“ mehr zukommt10. Das

1 Karsten Schmidt, GesR, § 16 II d bb; Karsten Schmidt, ZGR 2008, 1, 13; dazu Weitemeyer, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 46 f.; Weitemeyer, in: FS Kreutz, 2010, S. 905. 2 Karsten Schmidt, GesR, § 16 II 2e; Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 219 f.; Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 23; Marburger, ZGR 1989, 153; vgl. auch Westermann, in: Hdb. PersG., Rdnr. I 523; a.M. BGH v. 15.6.1987 – II ZR 261/86, GmbHR 1988, 20 = NJW 1988, 411 = WM 1987, 1102 = ZIP 1987, 1178; unentschieden noch BGH v. 15.11.1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 357 = GmbHR 1983, 297 = NJW 1983, 1056 = JZ 1983, 556 m. Anm. Wiedemann. 3 Marburger, ZGR 1989, 153; Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 219 f. 4 Vgl. Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 119 HGB Rdnr. 81; Schäfer, in: Staub, 5. Aufl. 2009, § 119 HGB Rdnr. 36 f.; Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 87; Ulmer, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2004, § 709 BGB Rdnr. 82; Robert Fischer, S. 41 f. bzw. S. 201 ff.; Hennerkes/Binz, BB 1983, 713 ff.; Autenrieth, DB 1983, 1034 f.; s. auch Leenen, in: FS Larenz, S. 376; Brändel, in: FS Stimpel, 1985, S. 101; Schiemann, AcP 185 (1985), 75; Hüffer, ZHR 151 (1987), 407; Mecke, BB 1988, 2261; Priester, in: Personengesellschaft und Bilanzierung, 1990, S. 68 f.; Winter, GesRZ 1986, 76; Überblick bei Heinrichs, Mehrheitsbeschlüsse, S. 130 ff. 5 BGH v. 13.3.1978 – II ZR 63/77, BGHZ 71, 53, 57 f. = NJW 1978, 1328 = GmbHR 1978, 207; BGH v. 15.11.1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 356 = GmbHR 1983, 297 = NJW 1983, 1056; s. auch unentschieden BGH v. 10.10.1994 – II ZR 18/94, LM Nr. 32 zu § 119 HGB m. Anm. Roth = JZ 1995, 311 m. Anm. Karsten Schmidt. 6 Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 86; Wertenbruch, NZG 2013, 641, 643 m.w.N. 7 Vgl. auch Goette, in: FS Sigle, 2000, S. 145, 153; krit. Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 89; Schäfer, in: Staub, 5. Aufl. 2009, § 119 HGB Rdnr. 36. 8 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283, 287 Rdnr. 9 = GmbHR 2007, 437 = NJW 2007, 1685 = ZIP 2007, 475 – „Otto“; dazu Karsten Schmidt, ZGR 2008, 1 ff. 9 Repräsentativ BGH v. 15.11.2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293, 299 = NJW 2012, 1439, 1440; BGH v. 16.10.2012 – II ZR 251/10, GmbHR 2013, 197, 200 f. 10 BGH v. 16.10.2012 – II ZR 239/11, GmbHR 2013, 194, 195 = ZIP 2013, 65, 66.

2574

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

entspricht, wie schon das „Otto“-Urteil, sachlich der hier vertretenen Ansicht. Es gibt kein Bestimmtheitserfordernis als Wirksamkeitserfordernis für Mehrheitsklauseln, vielmehr handelt der sog. Bestimmtheitsgrundsatz nur von deren Reichweite. Der Grundsatz besagt, dass sich der Umfang möglicher Mehrheitsbeschlüsse mit hinreichender Bestimmtheit aus der Vertragsregelung ergeben muss1. Das kann sich auch im Wege der Auslegung ergeben2. Als Banalität formuliert, besagt der Bestimmtheitsgrundsatz nur, dass die Mehrheitsermächtigung nicht weiter reicht als sie reicht. Eine allgemein gehaltene Mehrheitsklausel erfasst zwar ohne weiteres Beschlüsse in allgemeinen Geschäftsführungssachen3, nicht aber z.B. Grundlagenbeschlüsse4. Die Feststellung des Jahresbeschlusses ist kein solches Grundlagengeschäft und deshalb von einer allgemeinen Mehrheitsklausel gedeckt (§ 46 Rdnr. 48)5. Die Diskussion um den Bestimmtheitsgrundsatz war bis zu der „Otto“-Entscheidung durch Missverständnisse geprägt. Der Grundsatz wurde von seinen Befürwortern wie von seinen Gegnern vielfach in dem Sinne gedeutet, dass er zur Aufnahme eines Katalogs von Beschlussgegenständen in die Mehrheitsklausel zwingt6. Ein solcher Bestimmtheitgrundsatz ist nicht anzuerkennen. Wie durch das „Otto“-Urteil7 klargestellt wurde, ist kein präziser Katalog aller Beschlussgegenstände zu verlangen, wohl aber muss feststehen, dass nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung – ggf. auch nach deren Auslegung – gerade der in Frage stehende Beschlussgegenstand der Mehrheitsentscheidung unterliegt8. Ob dies durch einen Katalog oder auf andere hinreichend bestimmte Weise bewerkstelligt wird, ist ohne Belang. Bei einer GmbH & Co. KG genügt beispielsweise eine Vertragsregelung, die wegen der erforderlichen Mehrheiten pauschal auf das Recht der GmbH verweist9. Es geht eben nicht um antizipierten Minderheitenschutz in dem Sinne, dass die Mehrheitsherrschaft nur durch „Spezialermächtigung“ begründet werden darf, sondern es geht um die Legitimation der Mehrheitsherrschaft in der Personengesellschaft durch hinreichend klare Vertragsregelung, weil den Gesellschaftern nur in diesem Umfang eine Unterwerfung unter die

1 Vgl. BGH v. 15.11.1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 356 = GmbHR 1983, 297 = NJW 1983, 1056, 1057; Koller, in: Koller/Roth/Morck, 7. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 11. 2 Vgl. BGH v. 15.11.2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293, 299 = NJW 2012, 1439, 1440; BGH v. 21.6.2011 – II ZR 262/09, ZIP 2011, 1509. 3 Vgl. RGZ 114, 393, 395; BGH v. 14.11.1960 – II ZR 55/59, DB 1961, 402; Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 83. 4 Vgl. RGZ 151, 321, 327; RGZ 163, 385, 391; BGH v. 12.11.1952 – II ZR 260/51, BGHZ 8, 35, 41 f.; BGH, WM 1973, 100, 101 f.; BGH v. 7.12.1972 – II ZR 131/68, WM 1973, 990, 991; BGH v. 15.6.1987 – II ZR 261/86, WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411. 5 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 = GmbHR 2007, 437 = NJW 2007, 1685 = ZIP 2007, 475 – „Otto“. 6 Kritische Analyse bei Karsten Schmidt, GesR, § 16 I 2; Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 205 ff.; charakteristisch jüngst noch Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 87 f. 7 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 = GmbHR 2007, 231 = NJW 2007, 1685 = ZIP 2007, 475; bestätigend BGH v. 7.7.2008 – II ZR 151/07, DStR 2009, 1544 m. Anm. Goette; BGH v. 15.11.2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293, 299, NJW 2012, 1439, 1440. 8 So hier bereits in der 9. Aufl. mit Hinweis auf RGZ 151, 321, 326 f.; BGHZ 8, 35, 42; BGH, WM 1973, 100, 101 f.; Uwe H. Schneider, ZGR 1972, 371 f. 9 Formulierungsbeispiel und Begründung bei Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 205, 206 ff.; Karsten Schmidt, ZGR 2008, 1, 8; zust. Binz/Sorg, § 13 Rdnr. 78.

Karsten Schmidt

2575

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Mehrheitsentscheidung zugerechnet werden kann1. Das gilt – jedenfalls bei einem Mehrheitserfordernis von Dreivierteln – auch für strukturändernde Beschlüsse (Vertragsänderung, Umwandlung)2. Ungeachtet unterschiedlicher Terminologie lässt sich seit dem Urteil BGH v. 10.10.1994 – II ZR 18/94, NJW 1995, 194 = JZ 1995, 311 m. Anm. Karsten Schmidt festhalten, dass die Rechtsprechung in Übereinstimmung mit dem hier vertretenen Standpunkt zwischen der formellen Mehrheitsermächtigung (herkömmlich sog. Bestimmtheitsgrundsatz) und dem Individualschutz von Minderheitsgesellschaftern (Belastungsverbot, Sonderrechte, Kernbereichsschutz) unterscheidet (Rdnr. 25–28)3. In diesem Sinne ist zwischen qualitativ unterschiedlichen Bestimmtheitsstufen zu unterscheiden4: der allgemeinen Mehrheitsermächtigung und dem Eingriff in Individualrechte. Ob man das als Aufgabe des (alten) Bestimmtheitsgrundsatzes5 versteht oder, wie hier, als dessen überfällige Korrektur6, ist am Ende eine terminologische Frage7. Für Publikumsgesellschaften ist zunächst auf Rdnr. 24 zu verweisen. 26

f) Grundmodelle der Vertragsgestaltung. aa) Vollverzahnung von GmbH-Versammlung und Kommanditistenversammlung bei der GmbH & Co. KG mit Gesellschafteridentität. Im Grundsatz ist, vor allem bei den Formalien, zwischen zwei Gesellschaften zu unterscheiden (Rdnr. 1, 31). Der Vertrag kann für vollständige Verzahnung der Gesellschafterkompetenzen in GmbH und KG sorgen (Rdnr. 23). Ist dies geschehen, so genügt die im KG-Vertrag enthaltene Regelung, wonach die Grundsätze des GmbH-Rechts auch für die Kommanditistenversammlung gelten sollen (Rdnr. 25). Ein Mittel hierfür kann die Sicherstellung vollständiger Personen- und Anteilsidentität (Kommanditanteilsquoten = Geschäftsanteilsquoten) mit Ausschluss der Komplementär-GmbH von den Festkapitalkonten (Kapitalanteilen) und vom Stimmrecht in der KG sein (Rdnr. 22). Das führt, obwohl die Gesellschafterversammlungen de iure getrennt sind, de facto zu einem Doppelorgan, das Beschlüsse fasst, die jeweils der GmbH oder KG zugerechnet werden (vgl. auch Rdnr. 55 ff.). Dazu empfiehlt es sich, für die 1 BGH v. 15.11.1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 356 = JZ 1983, 556, 557 m. Anm. Wiedemann = NJW 1983, 1056; Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 218. 2 Vgl. BayObLG v. 10.11.2004 – 3Z BR 148/04, GmbHR 2005, 364 = ZIP 2005, 16. 3 Vgl. BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283, 287 f. = GmbHR 2007, 437, 438 = NJW 2007, 1685, 1686 f. = ZIP 2007, 475 – „Otto“; BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 = GmbHR 2009, 306 = NJW 2009, 669 = ZIP 2009, 216 – „Schutzgemeinschaft II“; BGH v. 23.1.2006 – II ZR 306/04, NZG 2006, 306 = ZIP 2006, 562 = NJW-RR 2006, 827; BGH v. 23.1.2006 – II ZR 126/04, NZG 2006, 379 = ZIP 2006, 754 = NJW-RR 2006, 829; eingehend Binz/Sorg, § 13 Rdnr. 74; Weitemayer, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 35 ff.; Goette, in: FS Sigle, 2000, S. 145 ff., 149; Karsten Schmidt, ZGR 2008, 1, 8 ff.; BGH v. 16.10.2012 – II ZR 239/11, DB 2013, 49 = GmbHR 2013, 194 = NZG 2013, 63 = ZIP 2013, 65. 4 Karsten Schmidt, GesR, § 16 II 2d; Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 214 ff.; zust. Goette, in: FS Sigle, 2000, S. 145 ff.; Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, 4. Aufl. 2014, § 119 HGB Rdnr. 19b; Hermanns, ZGR 1996, 106; abl. Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 89; reserviert Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 64. 5 So zuletzt wieder Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 90. 6 So das Anliegen des Verf. sowie BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283, 287 Rdnr. 9 = GmbHR 2007, 231 = NJW 2007, 1685 = ZIP 2007, 475. 7 Vgl. auch Goette, in: FS Sigle, 2000, S. 149, 153; a.M. Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 89.

2576

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

Einberufung und Organisation der GmbH-Gesellschafterversammlung und der Kommanditistenversammlung sowie für die Mehrheits- und Zustimmungserfordernisse (vgl. Rdnr. 24) gleichlautende Regeln einzuführen. Die Zurechnung von Beschlüssen zur GmbH und zur KG ist dann eine reine Rechtsfrage, über die an Ort und Stelle nicht nachgedacht zu werden braucht, soweit sie sich nicht aus der Natur der Sache ergibt (so z.B. bei der Beschlussfassung über die Rechnungslegung der GmbH und der KG). Praktisch wirkt sich dies aber nur im Fall der Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses aus, und auch dies nur, soweit nicht Vertragsregeln für Gleichbehandlung sorgen (dazu Rdnr. 48 ff.). Die Zuständigkeiten der Gesellschafter und die Mehrheitserfordernisse stimmen in beiden Gesellschaften überein. Hierfür genügt eine Generalklausel im Vertrag der KG1. Ein Katalog von Beschlussgegenständen braucht dafür nach nunmehr gesicherter Rechtsauffassung nicht aufgestellt zu werden (Rdnr. 25). Es ist dann eine Frage der Einzelgestaltung, ob über unternehmensbezogene Entscheidungen in der Komplementär-GmbH und/oder in der Kommanditgesellschaft Beschluss gefasst wird2. Regelmäßig wird dies Sache der Kommanditisten sein3, sei dies in Sachen der Kommanditgesellschaft, sei es in Form einer Weisung an die Komplementärin (Rdnr. 17, 22). Zur Einheitsversammlung bei der Einheits-GmbH & Co. vgl. Rdnr. 60. bb) GmbH & Co. KG ohne Vollverzahnung. Mehr Strenge ist geboten, wo nicht 27 für Personenidentität gesorgt ist oder wo die Stimmrechte in der GmbH und in der KG unterschiedlich verteilt sind4. Dann ist zwischen der Gesellschafterversammlung der GmbH und der Gesellschafterversammlung (oder Kommanditistenversammlung) der KG auch de facto zu unterscheiden (Rdnr. 1). Allerdings ist auch bei einer solchen nicht personenidentischen GmbH & Co. KG zuzulassen, dass der Vertrag der KG gezielte Verweisungen auf das GmbH-Gesetz an die Stelle eines umfassenden Katalogs von Mehrheitszuständigkeiten setzt5. Schutzdefizite, die der Bestimmtheitsgrundsatz lässt, sind durch andere Instrumente des Minderheitenschutzes (Rdnr. 28) sowie durch die Inhaltskontrolle (Rdnr. 54) aufzufangen6. g) Grenzen für die Mehrheitsherrschaft zieht der Individualschutz der Gesell- 28 schafter gegen die Beeinträchtigung subjektiver Rechte durch Mehrheitsentscheidungen7. Hierher gehören: das sog. Belastungsverbot des § 707 BGB8, das 1 Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 218; Karsten Schmidt, ZGR 2008, 1, 8; zust. Binz/ Sorg, § 13 Rdnr. 78. 2 Karsten Schmidt, in: FS Röhricht, 2005, S. 511 ff. 3 Vgl. Karsten Schmidt, in: FS Röhricht, 2005, S. 511 ff.; im Ergebnis ähnlich, jedoch enger, OLG München v. 19.11.2003 – 7 U 4505/03, DB 2004, 866 = GmbHR 2004, 587. 4 So im Fall OLG München v. 19.11.2003 – 7 U 4505/03, DB 2004, 866 = GmbHR 2004, 587. 5 Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 214 ff. 6 Vgl. nachdrücklich BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 = NJW 2009, 669 = ZIP 2009, 216 – „Schutzgemeinschaft II“; dazu Karsten Schmidt, ZIP 2009, 737. 7 Näher Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 91 ff.; Karsten Schmidt, ZIP 2009, 737, 740. 8 Dazu BGH v. 21.5.2007 – II ZR 96/06, NZG 2007, 620 = ZIP 2007, 1458; BGH v. 19.3.2007 – II ZR 73/06, NZG 2007, 382 = ZIP 2007, 812; BGH v. 21.5.2007 – II ZR 96/06, DB 2007, 1692 = ZIP 2007, 1458; BGH v. 3.12.2007 – II ZR 304/06, NJW-RR 2008, 403 =

Karsten Schmidt

2577

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

allerdings nur die unmittelbare Verpflichtung zu Mehrleistungen erfasst (vgl. sinngemäß 10. Aufl., § 53 Rdnr. 53)1; das Verbot, vorbehaltslos eingeräumte Sonderrechte ohne Zustimmung des Betroffenen und ohne wichtigen Grund zu schmälern2; das Verbot, durch Mehrheitsbeschluss den Kernbereich der Gesellschafterrechte (insbesondere Stimmrecht, Gewinnbezugsrecht, Recht auf die Liquidationsquote) zu schmälern3. Mit dem Bundesgerichtshof ist auch das Informationsrecht des Gesellschafters in diesen Kernbereichsschutz einzubeziehen4. Die Befugnis, in diese Rechte ohne Zustimmung der betroffenen Gesellschafter durch Mehrheitsbeschluss einzugreifen, setzt qualifizierte Bestimmtheit, regelmäßig eine katalogmäßige Bezeichnung der von der Zustimmung erfassten Beschlüsse, voraus5. Das gilt, wie richtigerweise auch im Fall des § 53 Abs. 36, insbesondere für zusätzliche Beiträge (Nachschüsse)7. Sie können durch Mehrheitsbeschluss ohne Zustimmung des einzelnen Gesellschafters nur eingefordert werden, wenn die zu beschließende Nachschusspflicht und deren Obergrenze im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist8. Eine Vertragsklausel, die die Gesellschafter zu Nachschusszahlungen verpflichtet, „soweit Unterdeckungen

1 2 3

4

5 6 7

8

ZIP 2008, 695; OLG Stuttgart v. 19.4.2000 – 20 U 96/99, NZG 2000, 835; Wiedemann, GesR I, § 7 IV 1; Wiedemann, ZGR 1977, 692; Karsten Schmidt, GesR, § 16 III 3b cc; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, 3. Aufl. 2009, § 14 Rdnr. 63; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 49. Vgl. BGH v. 20.11.2012 – II ZR 98/10, BeckRS 2013, 01864: nicht bei Beschlussfassung über Liquidationsbilanz. RGZ 159, 272, 281; RGZ 170, 358, 368; BGH v. 4.11.1968 – II ZR 63/67, NJW 1969, 131; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 14 Rdnr. 63; Uwe H. Schneider, ZGR 1972, 383. BGH v. 5.11.1984 – II ZR 111/84, NJW 1985, 974; OLG Hamm v. 26.10.1988 – 8 U 21/88, GmbHR 1989, 295; Wiedemann, GesR I, § 7 I; Flume, Personengesellschaft, § 14 III; Karsten Schmidt, GesR, § 16 III 3b bb; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 524 ff.; Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 64; Röttger, S. 95 ff., 109 ff., 124 ff., 159 ff.; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 14 Rdnr. 49; Robert Fischer, in: FS Barz, 1974, S. 42; Hüffer, ZHR 151 (1987), 404. BGH v. 10.10.1994 – II ZR 18/94, LM Nr. 32 zu § 119 HGB m. Anm. Roth = NJW 1995, 194 = JZ 1995, 311 m. Anm. Karsten Schmidt; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 119 HGB Rdnr. 36; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 65; Weitemeyer, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 40. Zusammenfassend BGH v. 21.5.2007 – II ZR 96/06, DB 2007, 1692 = ZIP 2007, 1458; Herausarbeitung bei Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 225 ff. Zutr. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 53 Rdnr. 33. Über den vermeintlichen Gegensatz zu § 53 Abs. 3 vgl. BGH v. 14.5.1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 369 und dazu Robert Fischer, in: FS Barz, 1974, S. 42; krit. Flume, Personengesellschaft, § 14 III; s. auch RGZ 91, 166, 168 f.; RGZ 151, 321, 327; RGZ 163, 385, 391; BGH v. 12.11.1952 – II ZR 260/51, BGHZ 8, 35, 39. BGH v. 4.7.2005 – II ZR 354/03, NJW-RR 2005, 1347, 1348 = NZG 2005, 753, 754 = ZIP 2005, 1455, 1456; BGH v. 23.1.2006 – II ZR 126/04, NJW-RR 2006, 829 = NZG 2006, 379 = ZIP 2006, 754; BGH v. 5.3.2007 – II ZR 282/05, GmbHR 2007, 535 = NZG 2007, 381 = ZIP 2007, 766; BGH v. 19.3.2007 – II ZR 73/06, NZG 2007, 382 = ZIP 2007, 812; BGH v. 26.3.2007 – II ZR 22/06, DStR 2007, 1313 = ZIP 2007, 1368; BGH v. 21.5.2007 – II ZR 96/06, DB 2007, 1692 = ZIP 2007, 1458; BGH v. 5.11.2007 – II ZR 230/06, NJW-RR 2008, 419, 420 = NZG 2008, 65 = ZIP 2007, 2413; BGH v. 3.12.2007 – II ZR 36/07, NJWRR 2008, 903 = ZIP 2008, 697 = DB 2008, 895; BGH v. 9.2.2009 – II ZR 231/07, NJW-RR 2009, 753, 754 = ZIP 2009, 864 = DB 2009, 895; BGH v. 25.5.2009 – II ZR 259/07, NJWRR 2009, 1264, 1266 = ZIP 2009, 1373 = NZG 2009, 862; BGH v. 20.11.2012 – II ZR 98/10, Juris; OLG Celle v. 21.12.2005 – 9 U 96/05, NZG 2006, 225 = ZIP 2006, 807; OLG Stuttgart v. 31.3.2010 – 14 U 20/09, DB 2010, 1058; Mussaeus, in: Hesselmann/

2578

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

auftreten“, genügt diesem qualifizierten Bestimmtheitserfordernis nicht1. Rechtsfolge eines Verstoßes ist eine „jedenfalls relative“ Unwirksamkeit des Beschlusses2, m.a.W. jedenfalls eine Nicht-Bindung dissentierender Gesellschafter3. Dies kann grundsätzlich auch noch nach Ablauf einer gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsfrist für Beschlussmängelklagen geltend gemacht werden4. Ausnahmen aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht werden nur unter strengen Voraussetzungen anerkannt5. h) Gesellschaftsvertragliche Regelung. Gesetzliche Vorschriften gibt es nicht. 29 Das versteht sich aufgrund des gesetzlichen Einstimmigkeitsprinzips (Rdnr. 23). Stimmrecht und erforderliche Mehrheiten werden zweckmäßigerweise im Gesellschaftsvertrag geregelt (über Mehrheitsklauseln vgl. Rdnr. 23 ff.; über Stimmmrechtsregelungen vgl. Rdnr. 39 f.). Die Änderung von Mehrheitsklauseln durch Mehrheitsbeschluss wirft Zweifelsfragen bezüglich der Mehrheitsanforderungen auf. Der BGH hat durch Urteil vom 16.10.2012 entschieden6: „Sieht der Gesellschaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft für bestimmte Beschlussgegenstände, zu denen auch Änderungen des Gesellschaftsvertrags gehören, eine qualifizierte Mehrheit von 3/4 der anwesenden Stimmen vor und bestimmt er außerdem, dass für diese Beschlussgegenstände bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen eine höhere Mehrheit erforderlich ist, kann die Regelung über die höheren Mehrheitserfordernisse grundsätzlich mit 3/4-Mehrheit aufgehoben werden, wenn zum Zeitpunkt der Beschlussfassung die Voraussetzungen für ihre Anwendbarkeit nicht erfüllt sind und sich dem Gesellschaftsvertrag auch nicht im Wege der Auslegung entnehmen lässt, dass die Aufhebung der höheren Mehrheitserfordernisse auch dann nur mit diesen höheren Mehrheiten möglich sein soll, wenn die Voraussetzungen, an die der Gesellschaftsvertrag ihre Geltung knüpft, nicht gegeben sind.“ Nach einem Urteil vom selben Tag sind derartige Änderungsbeschlüsse „für sich genommen nicht treuwidrig. Fasst die Mehrheit auf der Grundlage des geänderten Gesellschaftsvertrags künftig treuwidrige Entscheidungen zu Lasten der Minderheit, ist die Minderheit durch die gegen diese Beschlüsse gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten hinreichend geschützt“7. Doch wird hiergegen eingewendet, qualifizierte Mehrheitsregeln könnten nur mit der in ihnen angeordneten Mehrheit abgeändert werden. Ausnahmen könnten sich nur aus der Treupflicht ergeben8. Dem

1 2 3

4 5 6 7 8

Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 142; Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 92. BGH v. 19.3.2007 – II ZR 73/06, NZG 2007, 382 = ZIP 2007, 812; dazu Jungmann, ZfIR 2007, 582. BGH v. 26.3.2007 – II ZR 22/06, DStR 2007, 1313, 1314 = ZIP 2007, 1368, 1370 Rdnr. 10. Zusammenfassend BGH v. 5.3.2007 – II ZR 282/05, GmbHR 2007, 535 = NZG 2007, 381 = ZIP 2007, 766; BGH v. 26.3.2007 – II ZR 22/06, DStR 2007, 1313 = ZIP 2007, 1368. BGH v. 26.3.2007 – II ZR 22/06, DStR 2007, 1313 = ZIP 2007, 1368. Zusammenfassend OLG Stuttgart v. 31.3.2010 – 14 U 20/09, DB 2010, 1058 Rdnr. 50. BGH v. 16.10.2012 – II ZR 239/11, DB 2013, 49 = GmbHR 2013, 194 = NZG 2013, 63 = ZIP 2013, 65. BGH v. 16.10.2012 – II ZR 251/10, DB 2013, 49 = GmbHR 2013, 197 = NZG 2013, 57 = ZIP 2013, 68. Priester, NZG 2013, 321 ff.; Wertenbruch, NZG 2013, 641, 645 (mit Einschr.).

Karsten Schmidt

2579

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

ist, weil sonst das qualifizierte Mehrheitserfordernis seine Schutzfunktion einbüßt, jedenfalls bei personalistischen Gesellschaften und wohl auch bei Publikumsgesellschaften zu folgen.

3. Die Formalien 30

a) Versammlungsablauf und Art der Beschlussfassung – auch schriftliche Beschlussfassung – unterliegen dem Prinzip der Vertragsfreiheit und Formlosigkeit1, der freien gesellschaftsvertraglichen Gestaltung, die allerdings unverzichtbare Teilhaberechte der Gesellschafter respektieren muss2. Die Gesellschafter können in Versammlungen, aber (im allseitigen Einverständnis) auch außerhalb von Versammlungen entscheiden. Für den letzten Fall sollte der Vertrag eine schriftliche Beschlussfassung vorschreiben. In einer Versammlung, die als Vollversammlung zusammentritt (§ 51 Rdnr. 34 ff.), kommt es, wenn keine Einwände erhoben werden, auf Förmlichkeiten der Einberufung und Ladung nicht an. Die folgenden Hinweise gelten nur, soweit der Vertrag schweigt.

31

aa) Für Ort und Zeit der Versammlung gilt sinngemäß das bei § 48 Rdnr. 6 ff. zur GmbH Gesagte3. Beides ist in der Ladung zu nennen (Rdnr. 33). Korrekterweise ist zu zwei Versammlungen einzuladen (auch im Fall des faktischen Doppelorgans nach Rdnr. 26), doch weichen die Einladungen bei Familiengesellschaften hiervon nicht selten ab (unschädlich, sofern unmissverständlich). Versammlungsort ist i.d.R. ein geeigneter Platz am Geschäftssitz. Ein anderer Versammlungsort kann im Gesellschaftsvertrag vorgesehen oder formlos vereinbart werden. Von Fall zu Fall kann es auch eine Pflicht der Gesellschafter geben, einem außerhalb des Geschäftssitzes befindlichen Versammlungsort zuzustimmen. Auch die Versammlungszeit muss dem Gesellschaftsvertrag oder dem Verkehrsüblichen und Zumutbaren entsprechen (zur Ladungsfrist vgl. Rdnr. 33). Der Geschäftsführer wird auf möglichst allseitige Terminverträglichkeit hinwirken.

32

bb) Einberufungsberechtigt ist, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag besondere Regeln trifft, die Komplementär-GmbH, vertreten durch jeden einzelnen Geschäftsführer4. Die Regel, dass bei einstimmig entscheidenden Versammlungen von Personengesellschaften jeder Gesellschafter befugt ist, Beschlussfassungen herbeizuführen5, gilt nicht für die GmbH & Co. KG6. Die einzelnen Kommanditisten haben ein ordentliches Einberufungsrecht nur, wenn es ihnen im Gesellschaftsvertrag eingeräumt worden ist. Sie sind sonst nicht Einberufungsorgan7, haben aber mindestens das außerordentliche Recht, eine Einberufung der Ver1 Vgl. Nitschke, S. 75 f.; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 128; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 91. 2 Vgl. insbes. zu Publikumspersonengesellschaften Reichert/Winter, BB 1988, 986 (zu Beschlussfähigkeitsregeln). 3 Vgl. auch Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 129; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 99; H. Schneider/Uwe H. Schneider, in: FS Möhring, 1975, S. 288; Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 22; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 189. 4 Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 126; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 93; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 188; Eickhoff, Rdnr. 344. 5 Vgl. Nitschke, S. 200. 6 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 188. 7 Eickhoff, Rdnr. 344; aber str.

2580

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

sammlung aus wichtigem Grund zu verlangen und ggf. die Einberufung selbst auszusprechen1. Auch der BGH hat in BGH v. 9.11.1987 – II ZR 100/87, BGHZ 102, 172 = BB 1988, 159 f. = ZIP 1988, 22 ein solches Recht bei einer Personengesellschaft anerkannt (vgl. § 50 Rdnr. 36). Das formale Minderheitsrecht des § 502 ist bei der KG zweifelhaft und nur für den Fall zu bejahen, dass der KG-Vertrag auf den GmbH-Vertrag oder auf das GmbH-Gesetz verweist. Der Gesellschaftsvertrag sollte so präzis wie möglich gefasst werden3. Das gilt auch für Einberufungspflichten im Interesse der Gesellschaft (vgl. § 49 Rdnr. 38). Im Fall einer Einheitsversammlung nach Rdnr. 26, 58 stellen sich diese Fragen nicht. b) Ladung und Ankündigung der Tagesordnung gegenüber den Gesellschaftern 33 fallen – wie bei der GmbH (§ 51 Rdnr. 5) – faktisch mit der Einberufung zusammen. Der Vertrag sollte Form, Frist und Formulierung der Einberufung, Ladung und Ankündigung regeln. Gesellschaftsvertragliche Anforderungen hinsichtlich Form, Frist und Inhalt sind i.d.R. in dem Sinne zwingend, dass eine wirksame Einberufung von der Einhaltung dieser Vorschriften oder von der Zustimmung aller Gesellschafter abhängig ist4. Erscheint ein Gesellschafter nicht, so ist seine Berufung auf einen Formmangel nur dann treuwidrig und unbeachtlich, wenn er von der Versammlung und dem Beschlussgegenstand wusste oder sich der Kenntniserlangung illoyal entzogen hatte5. Mangels Vertragsregelung müssen sich Frist und Form nach ihrem Zweck richten, die Teilnahme aller Gesellschafter und die sachgerechte Ausübung des Stimmrechts zu gewährleisten6. Insbesondere ist § 51 nicht ohne weiteres auf die GmbH & Co. KG anwendbar: Eingeschriebener Brief (§ 51 Abs. 1) ist nicht erforderlich, sofern nicht durch Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben7. Auch die in § 51 vorgesehenen Fristen gelten mangels besonderer Anhaltspunkte im Vertrag nicht8. Trotzdem empfiehlt sich ein Verfahren analog § 51. Einzuhalten ist eine angemessene, auch der Übung der Gesellschaft angemessene Frist9. Teilnahmerechte müssen gewährleistet werden. Ort und Zeit der Versammlung sind unbedingt mitzuteilen10. Die Tagesordnung muss mindestens klar erkennen lassen, worüber Beschlüsse gefasst werden können11. Ohne Anwesenheit aller Gesellschafter können Be1 Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 127; Nitschke, S. 200; H. Schneider/Uwe H. Schneider, in: FS Möhring, 1975, S. 289; Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 25. 2 Dafür hier die 6. und 7. Aufl.; diese Kommentierung ging noch von einem gesetzlichen Einberufungsrecht kraft Analogie aus; dazu mit Recht kritisch Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 127 Fn. 4; unentschieden Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 94. 3 Ebenso Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 94. 4 Vgl. OLG Kassel, HRR 1937 Nr. 1220. 5 H. Schneider/Uwe H. Schneider, in: FS Möhring, 1975, S. 291. 6 Zutr. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 95. 7 H. Schneider/Uwe H. Schneider, in: FS Möhring, 1975, S. 291. 8 Zust. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 128; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 100. 9 Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 100. 10 Vgl. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 129; Eickhoff, Rdnr. 100. 11 Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 130; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 99.

Karsten Schmidt

2581

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

schlüsse nur über angekündigte Tagesordnungspunkte gefasst werden1, sonst nur mit nachträglicher Zustimmung abwesender Gesellschafter (vgl. aber zum Streit über kombinierte Beschlüsse § 48 Rdnr. 65). Selbst in Vollversammlungen sind Mehrheitsbeschlüsse ohne Ankündigung des Beschlussgegenstands nur dann unbedenklich, wenn alle Gesellschafter auf eine Beanstandung der fehlenden Ankündigung verzichtet haben2. Eine Vertragsbestimmung, die Mehrheitsentscheidungen über nicht angekündigte Tagesordnungspunkte zulässt, ist unwirksam3. 34

c) Teilnahmeberechtigt sind alle Gesellschafter. Das Teilnahmerecht ist in der Substanz unentziehbar4. Ist in der „typischen“ GmbH & Co. KG mit Gesellschafteridentität in GmbH und KG ein „Einheitsorgan“ (vgl. Rdnr. 26, 58) geschaffen, das de facto in einer Kommanditistenversammlung besteht, so kann die GmbH-Komplementärin von der Teilnahme an der KG-Versammlung ausgeschlossen sein (Kommanditistenversammlung; vgl. Rdnr. 21)5. Dann nimmt der Geschäftsführer an Versammlungen nur in seiner Geschäftsführereigenschaft teil (vgl. sinngemäß § 48 Rdnr. 20), nicht in Ausübung eines Teilnahmerechts der GmbH. Die Frage spitzt sich in Fällen der kleinen personenidentischen GmbH & Co. KG kaum zu (vgl. zur Kommanditistenversammlung Rdnr. 26)6. Besteht ein Teilnahmerecht der GmbH in der KG-Versammlung, so wird es vom Geschäftsführer ausgeübt. Dieser kann dann in der Personengesellschaft – anders als in der GmbH-Versammlung (vgl. § 48 Rdnr. 20) – verlangen, dass man ihn zur Teilnahme zulässt7. Da aber dieses Recht nicht ihm als Person, sondern der GmbH zusteht, spielt das eigene Teilnahmerecht der GmbH eine praktische Rolle nur bei der GmbH & Co. KG ohne Gesellschafteridentität (dazu Rdnr. 27)8. Über Teilnahmerechte Dritter und die Zulassung nicht teilnahmeberechtigter Personen vgl. sinngemäß § 48 Rdnr. 25, 28. Die Teilnahmeberechtigung von Bevollmächtigten ist abhängig von der Stimmrechtsvollmacht im Recht der Personengesellschaften (vgl. dazu Rdnr. 42). In einer Publikumsgesellschaft kann die Entsendung von Vertretern nicht wirksam untersagt werden. In einer personalistischen Gesellschaft kann dagegen der Gesellschafter ohne entsprechende Vertragsregelung grundsätzlich nicht verlangen, dass Nichtgesellschafter als Beistände oder Vertreter zugelassen werden (vgl. sinngemäß § 48 Rdnr. 25 f.). Allerdings kann die Treupflicht die Zulassung von dritten Personen gebieten (vgl. auch Rdnr. 42 zur Vertretung). So, wenn der Gesellschafter nicht persönlich erscheinen kann und eine Wahrnehmung seiner Interessen durch Mitgesellschafter nicht zumutbar ist9. Teilnahme- und Stimmrecht können sog. Pflicht1 Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 22; weniger streng offenbar Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 185 f. 2 Ähnlich wohl H. Schneider/Uwe H. Schneider, in: FS Möhring, 1975, S. 291 f. 3 Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 130; Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 23. 4 Vgl. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 116; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 115. 5 Zust. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 117. 6 Übereinst. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 117. 7 Übereinst. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 116. 8 Übereinst. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 117. 9 Vgl. auch Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 17.

2582

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

rechte sein1. Das ist grundsätzlich nur bei klarer Vertragsregelung anzunehmen, u.U. auch, wenn keine Mehrheitsbeschlüsse vorgesehen sind, die Abhaltung von Versammlungen also nur zum Zweck einstimmiger Beschlussfassung vorgesehen ist. Wer treuwidrig fernbleibt, muss dann u.U. die einstimmige Entscheidung der Erschienenen hinnehmen2. Wo Mehrheitsentscheidungen zugelassen sind (Rdnr. 23 ff.), darf eine Teilnahmepflicht ohne Anhalt im Gesellschaftsvertrag nicht unterstellt werden3. Sie ist bestimmt zu verneinen, wo mit der Mehrheit der in der Versammlung vertretenen Stimmen entschieden wird. Die Tatsache allein, dass zustimmungsbedürftige Beschlüsse auf der Tagesordnung stehen (Rdnr. 28), begründet noch keine Teilnahmepflicht. d) Über Leitung und Ablauf der Versammlung4 entscheiden Gesellschaftsver- 35 trag, Beschluss und tatsächliche Übung. Anhaltspunkte geben bei fehlender Vertragsregelung die Bestimmungen des Vereinsrechts und des Rechts der Kapitalgesellschaften, insbesondere die für die GmbH geltenden Grundsätze (vgl. § 48 Rdnr. 32 ff.). Ziel dieser Grundsätze ist die Gewährleistung des Teilnahmerechts aller Gesellschafter (vgl. sinngemäß § 48 Rdnr. 16 ff.). Der Gesellschaftsvertrag kann Regelungen über die Versammlungsleitung und über die Führung eines Protokolls (Rdnr. 37) treffen5. Wo es daran fehlt, können die Gesellschafter durch Versammlungsbeschluss einen Versammlungsleiter bestimmen, dem dann auch die Protokollierung obliegt, sofern nichts anderes bestimmt wurde6. Auch ohne Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag dürfen sich Minderheitsgesellschafter einem solchen Geschäftsordnungsbeschluss nicht ohne sachlichen Grund entgegenstellen (willkürliche Ablehnung eines Versammlungsleiters ist unbeachtlich). e) Beschlussanträge. Jedem Gesellschafter steht das Recht zu, Anträge in der 36 Versammlung zu stellen. Näheres und Abweichendes kann der Vertrag unter Berücksichtigung des Kernbereichs der Teilnahmerechte regeln. Tagesordnung und Missbrauchsverbot begrenzen das Antragsrecht. Anträge müssen durch Beschlussfassung beschieden werden (vgl. sinngemäß § 50 Rdnr. 4), und das Teilnahmerecht jedes Erschienenen umfasst deshalb Aussprache und Gehör zu jedem Antrag. Um eine Lähmung der Versammlung zu verhindern, darf der Vertrag (vor allem bei Publikumsgesellschaften) die Behandlung von Sachanträgen davon abhängig machen, dass ein bestimmtes Minderheitsquorum die Erörterung und Abstimmung wünscht7. Ein allgemeines Recht, durch einen schlichten Mehrheitsbeschluss, einen Antrag ohne sachliche Aussprache auszuschalten, ist dagegen nur unter Wahrung der Treupflicht anzuerkennen (noch strenger § 50 Rdnr. 4). 1 Vgl. Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 23, 25; Weipert, in: MünchHdb. GesR I, § 57 Rdnr. 39; ältere Nachweise hier noch in der 8. Aufl.; distanziert Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 499. 2 BGH v. 24.1.1972 – II ZR 3/69, NJW 1972, 863; Tatfrage. 3 Teilweise a.M. Emmerich, in: Heymann, § 119 HGB Rdnr. 16. 4 Dazu Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 132 ff.; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 119 f. 5 Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 132. 6 Zur Beschlussfassung über den Versammlungsleiter einer GmbH vgl. OLG München v. 12.1.2005 – 7 U 3691/04, DB 2005, 1566 = GmbHR 2005, 624. 7 Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 213.

Karsten Schmidt

2583

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

37

f) Form von Beschlüssen. Gesetzliche Vorschriften über die Form der Beschlussfassung gibt es im Umwandlungsrecht (vgl. §§ 13 Abs. 3, 125, 193 Abs. 3 UmwG). Im Grundsatz gilt Formfreiheit, aber auch Vertragsfreiheit. Formvorschriften können durch den KG-Gesellschaftsvertrag eingeführt werden. Beispielsweise kann für eine Einheitsversammlung (Rdnr. 26, 58) bestimmt werden, dass KG-Beschlüsse (z.B. über Vertragsänderungen und Erhöhung des Kommanditkapitals) stets derselben Form bedürfen wie ein entsprechender GmbH-Beschluss. Die Rechtsfolgen von Formverstößen sollten gleichfalls klargestellt werden. Protokollierungsregeln im Gesellschaftsvertrag dienen im Zweifel nur der Beweisführung. Bezogen auf mehrheitlich beschlossene Vertragsänderungen stellen sie jedoch im Zweifel Wirksamkeitsvoraussetzungen dar. Bei Gesellschaften, die mit Mehrheit beschließen, verlangt eine Schriftformklausel regelmäßig nur Protokollierung des Beschlusses durch den Versammlungsleiter, nicht seine Unterzeichnung durch alle Gesellschafter1. Sieht der Vertrag für Vertragsänderungen die Schriftform vor und lässt er zugleich Vertragsänderungen durch Mehrheitsbeschlüsse zu, so sind diese Regeln im Zusammenhang als eine Protokollierungsklausel zu lesen: Eine Unterzeichnung durch alle an der Beschlussfassung Beteiligten oder schriftliche Abgabe aller Ja-Stimmen ist in diesem Fall zweckmäßig, aber nicht für die Wirksamkeit erforderlich. Die §§ 127, 126 BGB gelten im Zweifel nicht für die einzelnen Stimmabgaben (zum Unterschied zwischen Stimme und Beschluss vgl. § 45 Rdnr. 22). Eine andere Frage ist, ob Erklärungen, die einzelne Gesellschafter neben der Beschlussfassung abgeben, in einem solchen Fall der Schriftform bedürfen. Beispielsweise unterscheidet der BGH2 bei Kapitalerhöhungen in einer mit qualifizierter Mehrheit entscheidenden Kommanditistenversammlung streng zwischen dem eigentlichen Kapitalerhöhungsbeschluss (Protokollierung genügt) und einer der Mehrheitsentscheidung unzugänglichen Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters, durch Einlagenerhöhung an der Kapitalerhöhung mitzuwirken (gesellschaftsvertraglich vereinbarte Schriftform nach §§ 127, 126 BGB)3.

38

g) Maßgeblichkeit des Protokolls? GmbH-Beschlüsse können durch Protokoll und Beschlussverkündung rechtsverbindlich werden (§ 48 Rdnr. 52), so dass unrichtige Beschlussverkündung dann nur durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden kann (§ 45 Rdnr. 98). Bei Personengesellschaftsbeschlüssen gibt es die Anfechtungsklage nach noch immer h.M. nicht (dazu Rdnr. 48 ff.). Bei Streitigkeiten über den Beschlussinhalt kann es in Personengesellschaften nach ganz h.M. nicht auf den protokollierten Beschluss, sondern nur auf das wirklich Beschlossene ankommen4. Was beschlossen ist, richtet sich danach, ob der Antrag mit der objektiv ausreichenden Stimmenzahl angenommen ist oder nicht. Während im Recht der GmbH Protokoll und Beschlussverkündung den Beschlussinhalt verbindlich feststellen (str., vgl. § 48 Rdnr. 53), scheidet eine sol1 So jedenfalls für die Publikums-KG BGH v. 24.11.1975 – II ZR 89/74, BGHZ 66, 82 = BB 1976, 527 = NJW 1976, 958 = WM 1976, 472. 2 BGH v. 24.11.1975 – II ZR 89/74, BGHZ 66, 82 = BB 1976, 527 = NJW 1976, 958 = WM 1976, 472. 3 Dazu auch Karsten Schmidt, Einlage und Haftung des Kommanditisten, 1977, S. 18 f. 4 Vgl. nur Jüdel, S. 88 f.; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 120; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 143; weitere Nachw. bei Karsten Schmidt, AG 1977, 254.

2584

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

che verbindliche Festlegung des Beschlussinhalts im Recht der Personengesellschaften nach h.M. aus. Einstweilen muss sich die Praxis deshalb darauf einrichten, dass über Beschluss und Beschlussinhalt in einem Feststellungsprozess, aber auch im Wege der Vorfragenprüfung in jedem anderen Prozess gestritten werden kann. Richtige Parteien eines Feststellungsprozesses über den Beschlussinhalt sind nach h.M. die Gesellschafter untereinander1, so dass eine Feststellungsklage gegen die Gesellschaft grundsätzlich als unzulässig gilt (vgl. Rdnr. 49; krit. dazu Rdnr. 52)2. Der Gesellschaftsvertrag kann allerdings Beschlussklagen auch als Prozess gegen die Gesellschaft zulassen3, und inzwischen gestattet der BGH auch Feststellungsklagen aus § 256 ZPO ohne solche Vertragsregelung, wenn der Gesellschafter eine ihm gegenüber eingetretene Unwirksamkeit des Beschlusses (Rdnr. 48) geltend macht (auch dazu Rdnr. 49)4. Das ist noch immer zu eng. Da die Feststellungsklage im Gegensatz zur Gestaltungsklage keine vorgegebenen „richtigen Parteien“ kennt, sondern in ihrer Zulässigkeit vom Feststellungsinteresse abhängt (§ 256 ZPO), kann dem nur mit der Maßgabe zugestimmt werden, dass das Feststellungsinteresse mit der Rechtskraft in Beziehung zu setzen ist, weshalb in der personalistischen Gesellschaft regelmäßig, aber nicht notwendig, die Mitgesellschafter die richtigen Beklagten sind5. Namentlich bei der Publikumsgesellschaft sollte dagegen eine Klage gegen die Gesellschaft selbst zugelassen werden6. Ist der Beschlussinhalt förmlich festgestellt und verkündet, so kann die treuwidrig verspätete Geltendmachung unrichtiger Beschlussfeststellung allerdings – wie jede Nichtigkeitsklage im Recht der Personengesellschaften – unbeachtlich werden (vgl. Rdnr. 50). Nach der hier vertretenen Ansicht gibt es auch bei der KG gegen Mehrheitsbeschlüsse eine echte Anfechtungsklage (Rdnr. 52). Auf dieser Basis müsste auch eine nur durch Anfechtungsklage überwindbare Feststellungswirkung des Protokolls, also eine dem GmbH-Recht folgende Rechtsfortbildung, anerkannt werden. Doch ist dies noch nicht – nicht einmal bei der Publikums-GmbH & Co. KG – der Stand der h.M. Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH & Co. KG sollte festlegen, dass Beschlüsse bis zu ihrer wirksamen Anfechtung so gefasst sind, wie sie protokolliert wurden. In die-

1 Vgl. BGH v. 30.6.1066 – II ZR 149/64, BB 1966, 1169; BGH v. 23.10.1967 – II ZR 164/65, BB 1968, 145, 146; BGH v. 2.5.1983 – II ZR 94/82, WM 1983, 785; OLG Hamburg, BB 1967, 1267; OLG Rostock v. 5.4.2000 – 6 U 242/98, NZG 2000, 930; vgl. auch zur Feststellung der Mitgliedschaft BGH v. 15.6.1959 – II ZR 44/58, BGHZ 30, 195, 197 f.; BGH v. 5.6.1967 – II ZR 128/65, BGHZ 48, 175, 177; BGH v. 13.7.1981 – II ZR 56/80, BGHZ 81, 263, 264 f.; BGH v. 30.4.1984 – II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 133; OLG Celle v. 26.8.1998 – 9 U 56/98, NZG 1999, 64. 2 BGH v. 5.6.1967 – II ZR 128/65, BGHZ 48, 175, 177 = NJW 1967, 2159; BGH v. 13.7.1981 – II ZR 56/80, BGHZ 81, 263, 264 = NJW 1981, 2565; BGH v. 15.11.1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 353 = NJW 1983, 1056, 1057; BGH v. 30.4.1984 – II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 133 = NJW 1984, 2104; krit. Noack, S. 175; Bork, ZGR 1991, 125 ff. 3 BGH v. 5.3.2007 – II ZR 282/05, GmbHR 2007, 535 = NJW-RR 2007, 757; BGH v. 17.7.2006 – II ZR 242/04, NJW 2006, 2854, 2855 = ZIP 2006, 1579, 1581; BGH v. 24.3.2003 – II ZR 4/01, NZG 2003, 525 = ZIP 2003, 843; BGH v. 7.6.1999 – II ZR 278/98, NZG 1999, 935, 936. 4 BGH v. 5.3.2007 – II ZR 282/05, NJW-RR 2007, 757 = GmbHR 2007, 535 = NZG 2007, 381 = ZIP 2007, 766. 5 Vgl. Karsten Schmidt, DB 1993, 2167. 6 Vgl. Karsten Schmidt, DB 1993, 2167.

Karsten Schmidt

2585

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

sem Fall ist eine Anfechtungsklage gegen die Gesellschaft zuzulassen (Rdnr. 49 f.).

4. Das Stimmrecht Schrifttum: vgl. vor Rdnr. 1; vor Rdnr. 20; § 45 vor Rdnr. 18; § 47 vor Rdnr. 35, 63, 75, 98; ferner: Bahnsen, Der Stimmrechtsausschluss der Komplementärin bei der GmbH & Co. KG, GmbHR 2001, 317.

39

a) Stimmberechtigt ist grundsätzlich jeder Gesellschafter der KG1. Das Stimmrecht eines Gesellschafters namentlich der Komplementär-GmbH, kann durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden (Rdnr. 21, 40). Das Komplementär-Stimmrecht ist ausgeschlossen, wenn die GmbH keinen Kapitalanteil an der KG hat und das Stimmrecht nach Kapitalanteilen verteilt ist (Rdnr. 40). Eigene Anteile der KG gibt es im Personengesellschaftsrecht nicht. Im Gegensatz zum Recht der GmbH (§ 47 Rdnr. 24) ist eine von der KG i.S. von § 17 AktG abhängige Gesellschaft mit Anteilen, die sie an der KG hält, nicht generell vom Stimmrecht in der KG ausgeschlossen2. Das Stimmrecht ist an die Mitgliedschaft, also an das Vollrecht am Anteil gebunden (vgl. auch § 47 Rdnr. 17). Es steht deshalb nur den Gesellschaftern selbst zu (str.). Beim Nießbrauch am Anteil steht es nicht dem Nießbraucher3, beim Pfandrecht am Anteil nicht dem Pfandgläubiger zu4. Bei der Treuhand am Anteil steht das Stimmrecht dem Treuhänder und nicht dem Treugeber zu5. Wie bei der GmbH (vgl. § 47 Rdnr. 35 ff., 76 ff.) kann den berechtigten Interessen Dritter an der Ausübung des Stimmrechts durch Stimmbindungsvereinbarungen oder durch die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht Genüge getan werden. Eine Übertragung des Stimmrechts ohne die Mitgliedschaft (Stimmrechtsabspaltung) ist wie bei der GmbH (§ 47 Rdnr. 20 ff.) unzulässig (näher Rdnr. 43). Die vom OLG Koblenz6 vertretene Auffassung, wonach bei einer Treuhand-Publikumsgesellschaft die Stimmrechte in der KG von den Treugebern und nicht von Treuhand-Kommanditisten ausgeübt werden, hat sich nicht durchgesetzt7. Die Treugeber als NichtKommanditisten können freilich bei der Publikums-Treuhandgesellschaft in eine Gesamtorganisation eingebunden und in dieser mit Stimmrechten aus-

1 Vgl. Binz/Sorg, § 4 Rdnr. 35 ff.; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 114; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 129; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 494. 2 BGH v. 6.10.1992 – KVR 24/91, BGHZ 119, 346 = GmbHR 1993, 44 = NJW 1993, 1265. 3 Vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 27; Emmerich, in: Heymann, § 105 HGB Rdnr. 68; eingehend Teichmann, ZGR 1972, 9 ff.; Karsten Schmidt, ZGR 1999, 601 ff.; str., für Stimmrecht des Nießbrauchers in Angelegenheiten ohne Grundlagenbezug z.B. Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 717 BGB Rdnr. 12; Flume, Personengesellschaft, 1977, § 17 VI, S. 363; Rohlff, NJW 1971, 1337. 4 Vgl. weiterführend zum Pfandrecht Wiedemann, Die Übertragung …, 1965, S. 428. 5 Eingehend Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 61 ff.; str.; für Aufteilung des Stimmrechts z.B. Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 717 BGB Rdnr. 11. 6 OLG Koblenz v. 22.10.1987 – 6 U 777/86, BB 1989, 170. 7 Nachweise bei Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 61.

2586

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

gestattet werden1. Ihre Versammlung ähnelt dann der Hauptversammlung einer KGaA (vgl. § 285 AktG) als Versammlung der „Gesamtheit der Kommanditaktionäre“ (vgl. zu dieser Rechtsfigur §§ 278 Abs. 2, 287 Abs. 2 AktG)2. b) Stimmkraft. Das Stimmgewicht der Anteile kann im Vertrag geregelt wer- 40 den3. An Stelle der Einstimmigkeit (§ 119 Abs. 1 HGB) bzw. der Kopfmehrheit (§ 119 Abs. 2 HGB) wird man im Rahmen von Mehrheitsklauseln regelmäßig die Kapitalmehrheit entscheiden lassen (Rdnr. 23). Die meisten Gesellschaftsverträge bestimmen die Stimmkraft nach Festkapitalanteilen. Doch lässt die Vertragsfreiheit vielfältige Gestaltungen zu. Mehrstimmanteile sind ebenso zulässig wie andere Sonderrechte (z.B. das Vetorecht eines Gesellschafters). Durch die Zuerkennung mehrfachen Stimmrechts wird nicht der Anteil gespalten oder das Stimmrecht vervielfacht, sondern nur die Stimmkraft erhöht (vgl. auch § 47 Rdnr. 11). Nach BGHZ 20, 370 droht eine bedenkliche Verkürzung der Rechtsstellung anderer Gesellschafter allenfalls dann, wenn Änderungen des Gesellschaftsvertrags durch Mehrheitsbeschluss zugelassen sind und wenn gerade durch die Ausstattung eines oder einzelner Gesellschaftsanteile mit einem erhöhten Stimmrecht eine gegen die guten Sitten verstoßende Abhängigkeit der übrigen Gesellschafter herbeigeführt wird4. Anteile ohne Stimmrecht sind möglich5. Insbesondere ist i.d.R. die Komplementär-GmbH vom Stimmrecht ebenso ausgeschlossen wie von den Kapitalanteilen (Rdnr. 21, 39)6, z.B. indem das Stimmrecht an die Festkapitalkonten gebunden und der GmbH kein Kapitalanteil eingeräumt wird. Die GmbH & Co. KG ohne Komplementärstimmrecht kann als typische Gestaltung gelten (Rdnr. 39)7. Das Stimmrecht kann durch den Gesellschaftsvertrag auch hinsichtlich bestimmter Beschlussgegenstände ausgeschlossen werden8. Der Stimmrechtsausschluss findet allerdings eine sachliche Schranke, wo unentziehbare Gesellschafterrechte zur Disposition stehen, vor allem beim Entzug von Sonderrechten und bei der positionsverschlechternden Begründung von Gesellschafterpflichten9. Zum Zustimmungserfordernis in diesen Fällen vgl. Rdnr. 28. Bei der GmbH & Co. KG mit Gesell-

1 Dazu Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2009, vor § 230 HGB Rdnr. 79. 2 Die KGaA war historisch ähnlich konzipiert wie eine Treuhand-Publikums-KG; vgl. Karsten Schmidt, in: Karsten Schmidt/Marcus Lutter, 2. Aufl. 2010, § 278 AktG Rdnr. 5; Karsten Schmidt, in: Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel, Band II, 2007, Kap. 26, S. 1184. 3 Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 495. 4 Näher Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 20. 5 BGH v. 14.5.1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 367 ff.; Huber, S. 44 ff.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 208; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 496; Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 37. 6 BGH v. 24.5.1993 – II ZR 73/92, GmbHR 1993, 591 = NJW 1993, 2100 = ZIP 1993, 1076; Bahnsen, GmbHR 2001, 317 ff. 7 Binz/Sorg, § 4 Rdnr. 37. 8 Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 114; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 46. 9 BGH v. 14.5.1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 368; BGH v. 10.10.1994 – II ZR 18/94, LM Nr. 32 zu § 119 HGB m. Anm. Roth = NJW 1995, 194, 195 = JZ 1995, 311, 313 m. Anm. Karsten Schmidt; näher U. Huber, S. 47; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 496; Bahnsen, GmbHR 2001, 317, 319 f.

Karsten Schmidt

2587

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

schafteridentität gilt dies allerdings nicht für die Komplementär-GmbH1. Sie ist durch die Teilnahme ihrer Gesellschafter als Kommanditisten hinreichend geschützt. Erst recht gilt dies bei der Einheitsgesellschaft (Rdnr. 58 ff.). Hier bildet die Kommanditistenversammlung ihren Willen auch mit Wirkung gegen die GmbH. 41

c) Gesetzliche Vertretung bei der Stimmrechtsausübung ist möglich2. Juristische Personen nehmen mittels ihrer Organe an der Abstimmung teil3. Testamentsvollstrecker und Insolvenzverwalter eines Gesellschafters üben das Stimmrecht nach h.M. im eigenen Namen als Amtstreuhänder aus (näher § 15 Rdnr. 19, 250, 254)4, jedoch wird die Stimmrechtsausübung, im Ergebnis richtig, dem Gesellschafter zugerechnet (zu der fragwürdigen Rechtskonstruktion vgl. § 47 Rdnr. 16). Die Zulässigkeit einer Verwaltungstestamentsvollstreckung an Kommanditanteilen ist seit dem Beschluss BGH v. 3.7.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 = NJW 1989, 3152 geklärt5. Die h.M. verlangt allerdings, dass der Gesellschaftsvertrag diese Art der Verwaltung zulässt oder dass alle Mitgesellschafter zustimmen6. Dem ist nicht zu folgen7. Bei der GmbH & Co. KG ist Verwaltungstestamentsvollstreckung unter denselben Voraussetzungen zulässig wie bei der GmbH (zu ihr vgl. § 15 Rdnr. 250).

42

d) Stimmrechtsvollmacht. Die h.M. sieht eine gewillkürte Stellvertretung (Teilnahme- und Stimmrechtsvollmacht) im Recht der Personengesellschaften als problematisch an (vgl. demgegenüber § 47 Abs. 3 für die GmbH). Die Bevollmächtigung eines zur Teilnahme an der Versammlung Berechtigten, insbesondere eines Mitgesellschafters, ist grundsätzlich zulässig8, die Bevollmächtigung eines Dritten dagegen nur nach Maßgabe des Einzelfalls, durchweg nur aufgrund vertraglicher Zulassung oder mit Billigung aller Gesellschafter9. Fehlt eine vertragliche Regelung, so kann nach wohl h.M. die Versammlung den Bevollmäch1 BGH v. 24.5.1993 – II ZR 73/92, GmbHR 1993, 591 = NJW 1993, 2100 = ZIP 1993, 1076. 2 RGZ 123, 298, 299; BGH v. 21.6.1965 – II ZR 68/63, BGHZ 44, 98, 100 f. = NJW 1965, 1961; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 16; Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 34; speziell für die GmbH & Co. KG etwa Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 117; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 160. 3 S. auch RGZ 123, 299. 4 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 62. 5 Str.; Nachweise bei Karsten Schmidt, GesR, § 45 V 7; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 139 HGB Rdnr. 45–51; § 177 HGB Rdnr. 27 ff. 6 BGH v. 3.7.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 191 = NJW 1989, 3152, 3153 = GmbHR 1990, 28; OLG Hamm v. 17.1.1991 – 15 W 428/90, NJW-RR 1991, 837; h.M.; vgl. Weitemeyer, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 177 HGB Rdnr. 16. 7 Näher Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 177 HGB Rdnr. 27; Karsten Schmidt, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 629 ff.; vgl. schon Marotzke, JZ 1986, 457, 460. 8 Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 19. 9 Vgl. RGZ 123, 298, 299 f.; BGH v. 10.11.1951 – II ZR 111/50, BGHZ 3, 357 = JZ 1952, 144 m. Anm. Hueck; BGH v. 1.12.1969 – II ZR 14/68, NJW 1970, 706; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 119 HGB Rdnr. 21; Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 19; Emmerich, in: Heymann, § 119 HGB Rdnr. 14; Weitemeyer, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 13; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 490.

2588

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

tigten grundsätzlich zurückweisen. Wenn diese Rüge unterbleibt, kann die Unzulässigkeit der Stimmabgabe allerdings nicht mehr geltend gemacht werden1. Nur wenn die Bevollmächtigung eines Mitgesellschafters ebenso unzumutbar ist wie eigenes Erscheinen, soll die Bevollmächtigung eines zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten zulässig sein2. Diese h.M. verdient Korrektur. Sie stellt die berechtigten Schutzinteressen der Mitgesellschafter über die des vertretenen Gesellschafters3. Zwar gibt es kein generelles Teilnahmerecht Dritter (Rdnr. 34), aber die allseitigen Treupflichten gebieten eine Interessenabwägung. Aus strukturellen Gründen ist jedenfalls in der „verzahnten“ GmbH & Co. KG (mit Identität von Kommanditisten und GmbH-Gesellschaftern oder mit der bei Rdnr. 55 ff. geschilderten Einheitsversammlung) eine Anpassung der Teilnahmerechte in beiden Gesellschaften am Platze. Vorbehaltlich anderer Vertragsregelung spricht dies dafür, die Stimmrechtsvollmacht bei der KG im gleichen Umfang zuzulassen wie bei der GmbH (vgl. dazu § 47 Rdnr. 76 ff.)4. Vollends unangebracht ist ein Verbot der Stimmrechtsvertretung in Fällen der Stimmabgabe außerhalb der Versammlung, z.B. bei schriftlicher Abstimmung5. Wo die Stimmrechtsvertretung mit der Teilnahme an Versammlungen einhergeht, ist auf eine flexible interessengerechte Lösung abzustellen, die sich im Fall der personenidentischen GmbH & Co. KG an § 47 Rdnr. 89 ff. auszurichten hat. Eine gesetzliche Form (vgl. § 47 Abs. 3: Textform) ist nicht vorgeschrieben, doch kann ein nicht hinreichend ausgewiesener Vertreter zurückgewiesen werden. Die Vertragspraxis sollte in allen diesen Fragen Klarheit schaffen6. Wird ein Mitgesellschafter – etwa die Komplementär-GmbH – zur Stimmabgabe bevollmächtigt, so prüft der BGH7, ob § 181 BGB verletzt ist, weil die KomplementärGmbH sowohl im eigenen Namen als auch im Namen des Kommanditisten an der Beschlussfassung teilnimmt. Doch bestehen, abgesehen davon, dass § 181 BGB Befreiungen zulässt, nicht im Grundsatz Bedenken, sondern nur bei Interessenkonflikten im Einzelfall (näher § 47 Rdnr. 177 ff.). e) Unzulässig ist nach h.M. auch hier (vgl. § 47 Rdnr. 20) die abspaltende Sonderübertragung des Stimmrechts8. Dieser Grundsatz wird nicht auf die Abspaltung 1 RGZ 123, 298, 300; Robert Fischer, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 27. 2 BGH v. 1.12.1969 – II ZR 14/68, LM Nr. 8 zu § 109 HGB = NJW 1970, 706; Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 19. 3 Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 4c; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 14 Rdnr. 91 ff. 4 Anders wohl die h.M.; besondere vertragliche Regelung oder Zustimmung der Mitgesellschafter verlangt Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 116. 5 Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 4c; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 14 Rdnr. 93; s. auch Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 490. 6 So auch Eickhoff, Rdnr. 354. 7 BGH v. 24.11.1975 – II ZR 89/74, BGHZ 66, 82 = BB 1976, 527 = NJW 1976, 958 = WM 1976, 472. 8 BGH v. 10.11.1951 – II ZR 111/50, BGHZ 3, 354 = JZ 1952, 114 m. Anm. Hueck; BGH v. 22.2.1060 – VII ZR 83/59, LM Nr. 6 zu § 105 HGB = JZ 1960, 490 m. Anm. A. Hueck; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 114; U. Huber, S. 50 ff.; Flume, Personengesellschaft, § 14 IV, S. 220 ff.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 119 HGB Rdnr. 19; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 15; Weitemeyer, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 12; Immenga, ZGR 1974, 392 ff.; zu den Begründungen der h.M. vgl. kritisch H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 1970, S. 382 ff.; Beuthien, ZGR 1974, 53 ff.

Karsten Schmidt

2589

43

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

des Stimmrechts in der Substanz beschränkt. Regelungen, die der Abspaltung praktisch gleichkommen, werden ihr auch rechtlich gleichgestellt. Die Praxis erklärt demgemäß auch die verdrängende (mit Stimmverzicht oder Unwiderruflichkeit kombinierte) Stimmrechtsvollmacht für unwirksam1. Die Vollmacht kann als widerrufliche aufrechterhalten werden2. Auch „besondere Gestaltungsformen der Kommanditgesellschaft“, also auch die GmbH & Co. KG, sind von dem Verbot nicht ausgenommen3. Gleiches gilt für die Ermächtigung eines Dritten zur ausschließlichen Ausübung des Stimmrechts im eigenen Namen4. Dagegen hat der BGH v. 14.5.1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 365 ff. die Abspaltung einer Stimmberechtigung zugunsten eines Mitgesellschafters mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass der eine Anteil überhaupt ohne Stimmrecht, der andere dagegen mit eigenem Mehrfachstimmrecht ausgestattet ist5. Die Zulässigkeit einer solchen Regelung wird allerdings bezweifelt6; jedenfalls darf sie den Schutz gegen den Eingriff in unentziehbare Gesellschafterrechte nicht schmälern. Dagegen sind schuldrechtliche Stimmbindungen (§ 47 Rdnr. 35 ff.) auch gegenüber Dritten in der Personengesellschaft und in den bei § 47 dargestellten Grenzen möglich (Rdnr. 39). 44

f) Obligatorische Gruppenvertretung7. Keine unzulässige Stimmrechtsabspaltung ist die obligatorische Gruppenvertretung (zu ihr auch § 47 Rdnr. 80 für die GmbH)8. Grundlage der Gruppenvertretung ist eine Vertreterklausel, nach der die Angehörigen eines Gesellschafterstamms, z.B. die Erben eines Gesellschafters, die Gesellschafterrechte nicht persönlich wahrnehmen dürfen, sondern sie durch einen Vertreter einheitlich ausüben müssen9. Die Vertreterklausel soll 1 BGH v. 10.11.1951 – II ZR 111/50, BGHZ 3, 354 = JZ 1952, 114 m. Anm. Hueck; BGH v. 15.12.1969 – II ZR 69/67, BB 1970, 187 = NJW 1970, 468; BGH v. 13.11.1995 – II ZR 288/94, DStR 1996, 387 m. Anm. Goette; A. Hueck, ZHR 125 (1963), 8; Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 18; Goette, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 15; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 52; s. dazu auch Flume, Personengesellschaft, § 14 IV, S. 223 ff.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 225. 2 Vgl. U. Huber, S. 53. 3 BGH v. 14.5.1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 364. 4 BGH v. 14.5.1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 365 f. 5 S. auch Robert Fischer, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 25; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 52; Immenga, ZGR 1974, 393. 6 Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 15. 7 Terminologie nach Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 525; diese Terminologie hat sich durchgesetzt. 8 BGH v. 12.12.1966 – II ZR 41/65, BGHZ 46, 291 = NJW 1967, 826; dazu Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 5; Wiedemann, GesR II, § 4 I 6b; Michalski, Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Perpetuierung von Unternehmen, 1980, S. 171 ff.; Reuter, Privatrechtliche Schranken …, 1973, S. 210 ff.; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 12 Rdnr. 18 ff.; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 536 ff.; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S. 185 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 42 f.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 205 ff.; Hurst, DNotZ 1967, 7 ff.; Immenga, ZGR 1974, 393 ff.; Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 525; Schmitz-Valckenberg, DNotZ 2006, 156 ff. 9 Dazu etwa Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 52; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 117; ablehnend Reuter, Privatrechtliche Schranken …, 1973, S. 210 ff.; Reuter, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 32 BGB Rdnr. 3.

2590

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

der Zersplitterung der Willensbildung, insbesondere in Familiengesellschaften, entgegenwirken, z.B. bei der Nachfolge mehrerer Erben in einen Kommanditanteil (Stimmrecht nach Stämmen). Sie wirkt allerdings nicht, wo es gilt, den Kommanditisten neue Pflichten aufzuerlegen oder in Sonderrechte bzw. sonst in unentziehbare Gesellschafterrechte einzugreifen, richtigerweise nicht einmal bei Beschlüssen, die vom Gleichbehandlungsgrundsatz abweichen1. Im Übrigen bestimmt sich die Reichweite der Vertreterklausel nach deren Auslegung, an die die Maßstäbe des Bestimmtheitsgrundsatzes (Rdnr. 24) anzulegen sind2. Durch eine solche Vertreterklausel wird einer Aufspaltung des bisher einheitlichen Stimmrechts insbesondere in Fällen der (vorweggenommenen) Erbfolge vorgebeugt. Es ist dies ein Anliegen, dem bei der GmbH durch die §§ 16, 18 Genüge getan wird. Dementsprechend kann die Vertreterklausel Instrument der Koordinierung der Willensbildung in der GmbH und der KG sein. Der Vertreter wird grundsätzlich von den betroffenen Kommanditisten selbst bestellt3. Dies geschieht nach bisher h.M. einstimmig4, nach einer Gegenansicht folgt die erforderliche Mehrheit den in der (Haupt-)Gesellschaft erforderlichen Mehrheiten5, woraus sich ein Streit darüber ergeben hat, ob ggf. eine qualifizierte Mehrheit vonnöten ist6. Nach der hier vertretenen Auffassung erfolgt die Bestellung durch Mehrheitsentscheidung (vgl. auch § 47 Rdnr. 80)7. Während der II. Zivilsenat des BGH in BGH v. 12.12.1966 – II ZR 41/65, BGHZ 46, 291, 297 für das Einstimmigkeitsprinzip eingetreten ist und das Mehrheitsprinzip in BGH v. 4.10.2004 – II ZR 356/02, NJW-RR 2005, 39, 40 als „undifferenziert“ in Zweifel gezogen hat8, zeigt der Kartellsenat des BGH Tendenz zu dem hier vertretenen Mehrheitsprinzip9. Die hier vertretene Auffassung beruht auf dem Grundgedanken, dass die durch das Gruppenstimmrecht zusammengefassten Kommanditisten wie Mitberechtigte an einem Geschäftsanteil gestellt werden sollen (vgl. § 745 1 Vgl. BGH v. 4.10.2004 – II ZR 356/02, NJW-RR 2005, 39, 40; BGH v. 4.10.2004 – II ZR 356/02, ZIP 2004, 2282, 2284; A. Hueck, ZHR 125 (1963), 10 f.; einschr. Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 205; unentschieden BGHZ 46, 291, 295. 2 Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 540. 3 BGH v. 12.12.1966 – II ZR 41/65, BGHZ 46, 291, 297; näher A. Hueck, ZHR 125 (1963), 12. 4 BGH v. 12.12.1966 – II ZR 41/65, BGHZ 46, 291, 296; Flume, Personengesellschaft, § 14 V; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 12 Rdnr. 25; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S. 394 f.; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 161 Rdnr. 85. 5 Wiedemann, GesR II, § 4 I 6b. 6 Vgl. über Stimmrechtskonsortien Habersack, ZHR 164 (2000), 1, 19 ff.; krit. Zöllner, in: FS Ulmer, 2003, S. 725 ff.; König, ZGR 2005, 417, 422 ff. 7 Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 5; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 741 BGB Rdnr. 76, §§ 744, 745 BGB Rdnr. 10; Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 542 f.; zust. Schörnig, Die obligatorische Gruppenvertretung, 2001, S. 106–124; Schilling, in: Staub, 4. Aufl., § 163 HGB Rdnr. 17; wohl auch Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 537 f., Habersack, ZHR 164 (2000), 1, 18 f. 8 Vgl. auch BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 = GmbHR 2009, 306 = NJW 2009, 669 = ZIP 2009, 216 – „Schutzgemeinschaft II“; Weitemeyer, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 19. 9 BGH v. 6.10.1992 – KVR 24/91, BGHZ 119, 346, 353 ff. = NJW 1993, 1265, 1266 f. (insoweit nicht in GmbHR 1993, 44); s. auch BGH v. 19.1.1993 – KVR 32/91, BGHZ 121, 137, 150 f. = NJW 1993, 2114, 2116 = AG 1993, 334, 336; OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 17 W 44/94, WM 1994, 1799, 1801 = ZIP 1994, 1447, 1448.

Karsten Schmidt

2591

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

BGB)1. Nur Beschlüsse, die in das gemeinschaftliche Anteilsrecht eingreifen, sind von der einfachen Mehrheit nicht gedeckt2. Dies entspricht dem regelmäßigen Vertragswillen und verhindert, dass ein Außenseiter die ganze Gruppe handlungsunfähig macht. Bestimmt der Gesellschaftsvertrag, dass die Gesellschafter einstimmig beschließen, so kann dies allerdings dafür sprechen, dass dies auch innerhalb des Stammes gelten soll3. Eine Bestimmung des Vertreters durch Dritte, z.B. die Gesellschaft, ist nicht unbeschränkt zulässig, weil sie Abspaltungseffekte (Rdnr. 43) haben kann4. Die Gesellschafter haben gegenüber ihrem Vertreter ein Weisungsrecht5. Dieses Weisungsrecht kann die Mehrheit der vertretenen Gesellschafter ausüben6. Die Gestaltung der Gruppenvertretung im Einzelnen wird im Innenverhältnis von der vertretenen Gruppe bestimmt. Sie muss aber, was das Außenhandeln der Gruppe und die Legitimation des Gruppenvertreters anlangt, mit dem Gesellschaftsvertrag im Einklang stehen. Der Gesellschaftsvertrag kann Näheres bestimmen, die Gebundenheit eines Gruppenvertreters aber nicht vollständig ausschließen; jedenfalls die Kündigung des Vertreters aus wichtigem Grund ist unabdingbar7. Die Abberufung des Gruppenvertreters kann nach bestrittener, aber richtiger Auffassung mangels anderweitiger Regelung durch die vertretene Gruppe mit einfacher Mehrheit erfolgen8. Vgl. zu all dem auch § 47 Rdnr. 80 für die GmbH. 45

g) Ein Drittstimmrecht wird ausnahmsweise für zulässig erklärt, wenn es den Interessen der Gesellschaft und nicht nur dem Interesse des stimmberechtigten Dritten dient9. Im Hinblick auf das Abspaltungsverbot (Rdnr. 39) kann es sich aber bei diesem „Stimmrecht“ nur um die einem Dritten von den Gesellschaftern eingeräumte Einflussmöglichkeit handeln, die dem Dritten, ganz anders als das auf der Mitgliedschaft beruhende Stimmrecht, jederzeit wieder genommen werden kann10. Mitgliedschaftliche Sonderrechte (§ 3 Rdnr. 100 f.) können nur Gesellschaftern, nicht Dritten, zugestanden werden (vgl. auch § 47 Rdnr. 20). 1 Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 545 f.; vgl. auch Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 537; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 741 BGB Rdnr. 76; Habersack, ZHR 164 (2000), 1, 18 ff. 2 Vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, §§ 744, 745 BGB Rdnr. 11; Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 525, 537 ff.; Habersack, ZHR 164 (2000), 1, 18 f. 3 Vgl. BGH v. 25.9.1989 – II ZR 304/88, NJW-RR 1990, 99, 100. 4 Vgl. BGH v. 12.12.1966 – II ZR 41/65, BGHZ 46, 291, 297. 5 Vgl. BGH v. 12.12.1966 – II ZR 41/65, BGHZ 46, 291, 295; Flume, Personengesellschaft, § 14 V; Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 161 HGB Rdnr. 88; Immenga, ZGR 1974, 399 ff. 6 Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 549; zust. Schilling, in: Staub, § 163 HGB Rdnr. 17; a.M. Flume, Personengesellschaft, § 14 V; Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 161 HGB Rdnr. 88. 7 Vgl. A. Hueck, ZHR 125 (1963), 22; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 205. 8 Vgl. A. Hueck, ZHR 125 (1963), 23; Immenga, ZGR 1974, 397 ff.; Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 550 ff.; auch Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 543; a.M. Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 161 HGB Rdnr. 86 m.w.N. 9 BGH v. 22.2.1960 – VII ZR 83/59, NJW 1960, 963 = JZ 1960, 490 m. Anm. A. Hueck; zust. z.B. Robert Fischer, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 24; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 48; eingehende Kritik bei Nitschke, S. 286 ff.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 220 ff. 10 U. Huber, S. 47 ff.; zust. auch Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 118.

2592

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

h) Die Stimmverbote des (fortgebildeten) § 47 Abs. 4 – „Insichgeschäft“ (§ 47 46 Rdnr. 109 ff.) und „Richten in eigener Sache“ (§ 47 Rdnr. 132 ff.) – gelten sinngemäß auch in der GmbH & Co. KG1. Speziell für die KG geregelt sind allerdings nur Einzelfälle des Verbots, bei der inneren Willensbildung als „Richter in eigener Sache“ mitzuwirken2. Über die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots beschließen die übrigen Gesellschafter (§ 113 Abs. 2 HGB); Anträge auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis oder der Vertretungsmacht und auf Ausschließung stellen die übrigen Gesellschafter (§§ 117, 127, 140 HGB). Die Fortsetzung einer Personengesellschaft trotz Gesellschafterinsolvenz und trotz Gläubigerkündigung ist nach § 141 HGB selbstverständlich Sache der verbleibenden Gesellschafter. Nach ganz h.M. gelten die sich aus § 34 BGB, § 136 AktG, § 47 Abs. 4 GmbHG, § 43 Abs. 6 GenG ableitenden allgemeinen Regeln über den Stimmrechtsausschluss auch in der Personengesellschaft3. Demgemäß ist der Gesellschafter auch dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn über seine Entlastung, über die Befreiung von einer Verbindlichkeit oder über die Einleitung oder Verfolgung eines Rechtsstreits mit ihm beschlossen werden soll4. Dieses Stimmverbot ist unabdingbar (vgl. auch § 47 Rdnr. 173)5. Sehr umstritten war, ob auch das Stimmverbot wegen Insichgeschäfts für Personengesellschaften gilt6. Die bejahende Auffassung, hier bis zur 9. Aufl. noch ausführlich begründet, hat sich durchgesetzt7. Allerdings kann dieses Stimmverbot im Gesellschaftsvertrag wegbedungen werden8. Wegen der Einzelheiten kann auf § 47 Rdnr. 98–186 verwiesen werden. Auch behält die Ausnahme für Beschlüsse auf der Verbandsebene (sog. „Sozialakte“, vgl. § 47 Rdnr. 110 ff.) Geltung9, so dass bei der Beschlussfassung über die 1 Vgl. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 115; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 134 ff.; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 509; Weinhardt, DB 1989, 2417 ff. 2 Robert Fischer, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 22; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2a bb. 3 Nachw. bei Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2008, § 119 HGB Rdnr. 11; Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 30 ff.; Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 65 ff.; s. auch beiläufig KG v. 26.2.2004 – 2 U 36/02, NZG 2004, 664 f. (zur GbR). 4 BGH v. 9.5.1974 – II ZR 84/72, BB 1974, 996; Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 32; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 14; Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 39. 5 Vgl. statt vieler Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 14. 6 Bejahend z.B. Flume, Personengesellschaft, § 14 IX, S. 248; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2; Zöllner, Schranken, S. 193; Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 40; Weinhardt, DB 1989, 2418; verneinend: A. Hueck, Das Recht der OHG, 4. Aufl. 1971, S. 170 f.; Geßler, in: Schlegelberger, 4. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 3; Robert Fischer, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 22. 7 Vgl. zusammenfassend Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 70; Weitemeyer, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 17; a.A. Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 33; Beispiel für eine gesellschaftsvertragliche Verweisung auf § 47 Abs. 4: KG v. 26.2.2004 – 2 U 36/02, NZG 2004, 664, 665 (GbR). 8 Vgl. Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 14; Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 34. 9 In diesem Sinne Weitemeyer, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 17.

Karsten Schmidt

2593

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Geschäftsführung (Bestellung und ordentliche Abberufung) der Kandidat nicht als Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen ist1. Die trotz Stimmverbots abgegebene Stimme ist ungültig. Ein Beschluss, der auf ihrer Mitzählung beruht, ist rechtswidrig und kann unwirksam oder anfechtbar sein, wenn er auf der falschen Auszählung beruht (vgl. zu den Folgen näher Rdnr. 47 ff.). Von dem Stimmverbot zu unterscheiden ist auch hier die Anwendung des § 181 BGB auf die Stimmabgabe durch Stellvertreter (§ 47 Rdnr. 178 ff. und 185). § 181 BGB behandelt nicht die Befangenheit des Abstimmenden gegenüber der Gesellschaft, sondern schützt den bei der Ausübung des Stimmrechts Vertretenen bei Interessenkonflikten (§ 47 Rdnr. 178). Nach BGH v. 24.9.1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339 = GmbHR 1991, 60 = NJW 1991, 691 findet § 181 BGB bei der Personengesellschaft Anwendung, wenn ein Gesellschafter, der von anderen Gesellschaftern bevollmächtigt ist, mit den Stimmen seiner Vollmachtgeber zum Geschäftsführer bestellt wird. Die Anwendung des § 181 BGB kann durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden (vgl. sinngemäß § 47 Rdnr. 173). Diese Tatsache ist in das Handelsregister eintragbar2, nach umstrittener, aber wohl richtiger Auffassung sogar eintragungspflichtig3. Für die Befreiung von § 181 BGB im Einzelfall ist der vertretene Gesellschafter zuständig. Vom formellen Stimmverbot muss als ein Problem der Inhaltskontrolle die Frage des Stimmrechtsmissbrauchs (Rdnr. 47) unterschieden werden. 47

i) Die Inhaltsgrenzen der Stimmrechtsmacht (vgl. sinngemäß § 47 Rdnr. 26 ff.) müssen auch bei der KG von den Stimmverboten unterschieden werden. Insbesondere ist die Stimmrechtsausübung auch in der GmbH & Co. KG treupflichtgebunden (vgl. sinngemäß § 47 Rdnr. 180). Die Unentbehrlichkeit dieses Schutzes neben dem Bestimmtheitsgrundsatz (Rdnr. 24 f.) wird nachdrücklich betont in BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 = GmbHR 2009, 306 = NJW 2009, 669 = ZIP 2009, 261 – „Schutzgemeinschaft II“. Ein Missbrauch der Stimmrechtsmacht und eine Treupflichtwidrigkeit des Beschlussergebnisses können den Beschluss rechtswidrig machen (Rdnr. 54). Insbesondere die Geschäftschancenlehre gilt auch für Personengesellschaften4. Auch positive Stimmpflichten eines Personengesellschafters sind anerkannt, wenn der beantragte Beschluss objektiv notwendig und dem Gesellschafter subjektiv zumutbar ist (vgl. § 47 Rdnr. 31)5.

1 KG v. 26.2.2004 – 2 U 36/02, NZG 2004, 664, 665. 2 OLG Hamburg v. 29.4.1986 – 2 W 3/86, BB 1986, 1255; BayObLG v. 7.4.2000 – 3 Z BR 77/00, BB 2000, 1054; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 119 HGB Rdnr. 22. 3 Vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 125 HGB Rdnr. 26; Märtens, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 106 HGB Rdnr. 16; Krafka, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2010, § 8 HGB Rdnr. 33. 4 BGH v. 4.12.2012 – II ZR 159/10, DB 2013, 391 = NZG 2013, 216 = GmbHR 2013, 259. 5 Vgl. BGH v. 19.10.2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 = NJW 2010, 65 = ZIP 2009, 2289 = GmbHR 2010, 32 – „Sanieren oder Ausscheiden“; zu Vertragsänderungen BGH v. 18.3.1974 – II ZR 80/72, NJW 1974, 1656 m. Anm. Reuter, ZGR 1976, 88; BGH v. 20.10.1986 – II ZR 86/85, NJW 1987, 952 = JZ 1987, 95 m. Anm. Wiedemann; BGH v. 8.11.2004 – II ZR 350/02, NJW-RR 2005, 263 = NZG 2005, 129.

2594

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

5. Fehlerhafte Beschlüsse Schrifttum (vgl. zunächst vor Rdnr. 1 und vor Rdnr. 20): Bauschatz, Rechtsschutzmöglichkeiten bei der Feststellung des Jahresabschlusses einer KG, NZG 2002, 759; Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997; Emde, Der Streitwert bei Anfechtung von GmbH-Beschlüssen und Feststellung der Nichtigkeit von KG-Beschlüssen in der GmbH & Co. KG, DB 1996, 1537; Kögler, Der Verbandsbeschluss und seine Anfechtung, 1995; Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen Gesellschafterbeschlüsse bei oHG und KG, 1981; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989, S. 169 ff.; Rittmeyer, Der Rechtsschutz gegen fehlerhafte Beschlüsse im privaten Verbandsrecht, Diss. Münster 2000; Karsten Schmidt, Die Beschlussanfechtungsklage bei Vereinen und Personengesellschaften, in: FS Stimpel, 1985, S. 217; Karsten Schmidt, Rechtsschutz gegen Beschlüsse in der (Publikums-)Kapitalgesellschaft & Co., DB 1993, 2167; A. Schmitt, Das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften, 1997; Scholz, Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften, WM 2006, 897; Schröder, Neue Konzepte zum Beschlussmängelrecht der GmbH und der Personengesellschaften, GmbHR 1994, 532; Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005; Timm, Beschlussanfechtungsklage und Schiedsfähigkeit im Recht der personalistisch strukturierten Gesellschaften, in: FS Fleck, 1988, S. 365; Westermann, Die Verteidigung von Mitgliedschaftsrechten in der Personengesellschaft, NZG 2012, 1121.

a) Die herrschende Auffassung. Nach h.M. können Gesellschafterbeschlüsse in 48 einer Personengesellschaft fehlerfrei oder nichtig oder (wenn sie genehmigungsfähig sind) unwirksam1, aber niemals anfechtbar sein2. Die miteinander zusammenhängenden Rechtsinstitute der Anfechtbarkeit (§ 45 Rdnr. 93 ff.), des Anfechtungsbedürfnisses (§ 45 Rdnr. 123) und der kassatorischen, gestaltenden Anfechtungsklage werden nicht anerkannt. Der hierüber entscheidende Konflikt zwischen den Zielen der Elastizität und der Rechtssicherheit (§ 45 Rdnr. 36) wird also, anders als bei der GmbH, von der h.M. zugunsten der Elastizität gelöst. Die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit eines Beschlusses kann nach dieser h.M. auf jede Weise, z.B. durch Feststellungsklage (Rdnr. 49), geltend gemacht werden. Wie z.B. das Urteil BGH v. 7.6.19993 zeigt, soll dies sogar für die Publikums-Personengesellschaft gelten4. aa) Herrschende Ansicht: Feststellungklage statt Anfechtungsklage. Es gibt des- 49 halb nach dieser h.M. keine („kassatorische“) Anfechtungsklage. Auch eine echte Nichtigkeitsklage mit gestaltender, d.h. für und gegen jedermann verbindlicher, Wirkung (vgl. zur Nichtigkeitsklage § 45 Rdnr. 46, 171, 174) erkennt die

1 Vgl. nur Sudhoff, Rechte und Pflichten des Kommanditisten, S. 59; Unwirksamkeitsgrund ist z.B. insbesondere das Fehlen einer Zustimmung; vgl. BGH v. 5.3.2007 – II ZR 282/05, NJW-RR 2007, 757 = GmbHR 2007, 535 = NZG 2007, 381 = ZIP 2007, 381. 2 Vgl. A. Hueck, Das Recht der OHG, 4. Aufl. 1971, S. 184; Mussaeus, in: Hesselmann/ Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 144; Liebscher, in: Sudhoff, § 17 Rdnr. 45 ff.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 119 HGB Rdnr. 31; Goette, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 68 ff.; Schäfer, in: Staub, 5. Aufl. 2009, § 119 HGB Rdnr. 75, 77 f.; Schäfer, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 709 BGB Rdnr. 105 ff.; eingehend Nitschke, S. 206 ff. 3 BGH v. 7.6.1999 – II ZR 278/98, NJW 1999, 3113 = BB 1999, 1835 m. Anm. Casper = NZG 1999, 935 m. Anm. Brandes = JuS 2000, 298 (Karsten Schmidt). 4 Dazu auch OLG Rostock v. 30.7.2008 – 1 U 33/09, NZG 2009, 705.

Karsten Schmidt

2595

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

h.M. bei der GmbH & Co. KG als Personengesellschaft nicht an1. Streitigkeiten über die Wirksamkeit von KG-Beschlüssen werden nach h.M. unter den Gesellschaftern ausgetragen2, und zwar durch Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO3. Ein Feststellungsinteresse besteht für Feststellungsklagen gegen jeden einzelnen Mitgesellschafter4, jedenfalls aber für die Klage gegen alle die Nichtigkeit bestreitenden Mitgesellschafter5. Werden mehrere Mitgesellschafter verklagt, so sind sie nach dieser h.M. einfache, nicht notwendige Streitgenossen6. Durch Urteil vom 5.3.2007 hat der Bundesgerichtshof allerdings – endlich7! – anerkannt, dass ein Feststellungsinteresse auch für eine Feststellungsklage gegen die Gesellschaft bestehen kann, wenn ein Gesellschafter geltend macht, dass der Beschluss, um wirksam zu sein, seiner Zustimmung bedurft hätte8. Der Gesellschaftsvertrag kann (und sollte im Fall einer GmbH & Co. KG!) eine Klage gegen die Gesellschaft – d.h. die durch den Geschäftsführer der Komplementärin vertretene KG – statt gegen die Mitgesellschafter zulassen oder sogar vorschrei-

1 BGH v. 7.6.1999 – II ZR 278/98, NJW 1999, 3113 = BB 1999, 1835 m. Anm. Casper = NZG 1999, 935 m. Anm. Brandes = JuS 2000, 298 (Karsten Schmidt); BGH v. 1.3.2011 – II ZR 83/09, NJW 2011, 2578 = GmbHR 2011, 539; eingehend Nitschke, S. 206 ff. 2 Vgl. nur BGH v. 30.6.1966 – II ZR 149/64, BB 1966, 1169; BGH v. 23.10.1967 – II ZR 164/65, BB 1968, 145; BGH v. 2.5.1983 – II ZR 94/82, WM 1983, 785; OLG Hamburg, BB 1967, 1267; OLG Frankfurt v. 19.3.1993 – 24 U 50/92, DB 1993, 2172; bei Personengesellschaften sieht die h.M. die Gesellschafter als Parteien in Mitgliedschaftsstreitigkeiten an (vgl. BGH v. 15.6.1959 – II ZR 44/58, BGHZ 30, 195; BGH v. 5.6.1967 – II ZR 128/65, BGHZ 48, 175, 177; BGH v. 13.7.1981 – II ZR 56/80, BGHZ 81, 263, 264 f.; BGH v. 30.4.1984 – II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 133; BGH v. 6.11.1989 – II ZR 302/88, WM 1990, 309; BGH v. 11.12.1989 – II ZR 61/89, WM 1990, 675; BGH v. 13.2.1995 – II ZR 15/94, NJW 1995, 1218 = GmbHR 1995, 303; OLG Stuttgart v. 27.8.2008 – 14 U 50/07, DStR 2009, 651 Rdnr. 33; OLG Stuttgart v. 31.3.2010 – 14 U 20/09, DB 2010, 1058 Rdnr. 70 f.; st. Rspr.; s. allerdings auch BGH v. 17.2.1992 – II ZR 100/91, ZIP 1992, 541 = JuS 1992, 792 m. Anm. Karsten Schmidt; kritisch zur Rspr. Bork, ZGR 1991, 125 ff. 3 Dazu Köster, S. 85 ff.; Noack, S. 169; Weitemeyer, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 58; Beispiele: BGH v. 15.6.1987 – II ZR 261/86, WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411 = GmbHR 1988, 20; BGH v. 11.12.1989 – II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474 = WM 1990, 675; BGH v. 21.10.1991 – II ZR 211/90, NJW-RR 1992, 227 = WM 1992, 57; BGH v. 7.6.1999 – II ZR 278/98, NJW 1999, 3113 = BB 1999, 1835 m. Anm. Casper = NZG 1999, 935 m. Anm. Brandes = JuS 2000, 298 (Karsten Schmidt); BGH v. 25.10.2010 – II ZR 115/009, GmbHR 2011, 83, 85; OLG Stuttgart v. 27.8.2008 – 14 U 50/07, DStR 2009, 651 Rdnr. 33; OLG Stuttgart v. 31.3.2010 – 14 U 20/09, DB 2010, 1058 Rdnr. 70 f.; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 75 ff.; Schäfer, in: Staub, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 91. 4 BGH v. 30.6.1966 – II ZR 149/64, BB 1966, 1169; OLG Frankfurt v. 19.3.1993 – 24 U 50/92, DB 1993, 2172 = NJW-RR 1994, 727; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 557; zweifelnd OLG Hamburg v. 27.9.1967 – VIII ZR 79/66, BB 1967, 1267. 5 OLG Hamburg v. 27.9.1967 – VIII ZR 79/66, BB 1967, 1267; Weitemeyer, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 58, S. 126; Beispiel: BGH v. 15.6.1987 – II ZR 261/86, WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411 = GmbHR 1988, 20. 6 OLG Hamburg v. 27.9.1967 – VIII ZR 79/66, BB 1967, 1267; Schäfer, in: Staub, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 92 mit Berufung auf BGHZ 30, 195 (betr. Ausschließung). 7 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 45 I 1b; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 105 HGB Rdnr. 174; Bork, ZGR 1991, 125 ff. 8 BGH v. 5.3.2007 – II ZR 282/05, NJW-RR 2007, 757 = GmbHR 2007, 535 = ZIP 2007, 766 = NZG 2007, 381.

2596

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

ben (vgl. auch Rdnr. 50 a.E.)1. Die Vereinbarung einer „Anfechtungsfrist“ reicht dem BGH aber hierfür nicht aus2. Im Hinblick auf die bei Rdnr. 52 und 57 vertretene Auffassung scheint auch eine Vertragsregelung zulässig, die eine Feststellungsklage gegen die Komplementär-GmbH als Passivpartei statt gegen alle Mitgesellschafter zulässt. Auch eine Rechtskrafterstreckung auf alle Gesellschafter kann gesellschaftsvertraglich vereinbart werden3. Eine echte Anfechtungsklage als Gestaltungsklage kann der Gesellschaftsvertrag, wenn man von der h.M. ausgeht, nicht vorschreiben4, denn die Beteiligten können nicht durch Vertrag vom Gesetz nicht anerkannte Gestaltungsklagen einführen5. Dies kann nur im Wege der Gesetzgebung oder der Rechtsfortbildung geschehen (zu letzterer Rdnr. 52). Auf der Grundlage der h.M. wird man eine die Anfechtungsklage zulassende oder vorschreibende Vertragsregelung so zu verstehen haben, dass Beschlussmängel in den für GmbH-Beschlüsse geltenden Fristen (§ 45 Rdnr. 141 ff.) geltend gemacht werden müssen6, und zwar mit Rechtskraftwirkung unter allen Gesellschaftern7. Darüber hinaus wird man als richtigen Beklagten dann die Gesellschaft – d.h. die KG, vertreten durch den Geschäftsführer ihrer Komplementärin – ansehen müssen. Als zulässig anzusehen ist auch eine Regelung des Gesellschaftsvertrags, nach der diese Geltendmachung bei Mängeln, die nicht zwingend zur Nichtigkeit führen, durch Klage zu geschehen hat (Rdnr. 50)8. Das kommt einer Anfechtungsklage nahe. Mindestens bei Publikumsgesellschaften sollte aber die h.M. – auch ohne echte Anfechtungsklagen anzuerkennen – die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit oder auf Nichtdurchführung eines Beschlusses gegen die Gesellschaft als Normalfall anerkennen9. Sogar für eine Streitwertbemessung analog § 247 AktG werden gute Gründe vorgetragen10. Durchgesetzt hat sich dieser Standpunkt vorerst aber nicht. bb) Herrschende Ansicht: keine Anfechtungsfrist. Ebensowenig wie die Anfechtungsklage gibt es nach h.M. echte Anfechtungsfristen11. Die Klage unterliegt 1 BGH v. 15.11.1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 353 = NJW 1983, 1056, 1057; BGH v. 15.6.1987 – II ZR 261/86, NJW 1988, 411; BGH v. 24.3.2003 – II ZR 4/09, NJW 2003, 820; BGH v. 1.3.2011 – II ZR 83/09, NJW 2011, 2578; OLG Celle v. 26.8.1998 – 9 U 56/98, NZG 1999, 64; OLG München v. 26.9.2012 – 7 U 2565/11; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 557. 2 BGH v. 1.3.2011 – II ZR 83/09, NJW 2011, 2578 = GmbHR 2011, 539. 3 Schäfer, in: Staub, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 92. 4 Str.; vgl. Köster, S. 163 f. 5 Vgl. Nitschke, S. 207; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 557; insoweit auch Karsten Schmidt, JuS 1986, 39; a.M. Schlosser, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966, S. 293. 6 Zu solchen Klauseln vgl. BGH v. 20.1.1977 – II ZR 217/75, BGHZ 68, 212, 216 = NJW 1977, 1292, 1296; BGH v. 30.6.1966 – II ZR 149/64, WM 1966, 1036 = BB 1966, 1169; BGH v. 15.6.1987 – II ZR 261/86, GmbHR 1988, 20 = WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411. 7 Vgl. diesbezüglich Schäfer, in: Staub, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 92. 8 Dazu Noack, S. 176 f. 9 Karsten Schmidt, DB 1993, 2166 gegen OLG Frankfurt v. 19.3.1993 – 24 U 50/92, DB 1993, 2172 = NJW-RR 1994, 727. 10 Emde, DB 1996, 1557 ff. 11 Vgl. BGH v. 7.6.1999 – II ZR 278/98, NJW 1999, 3113 = BB 1999, 1835 m. Anm. Casper = NZG 1999, 935 m. Anm. Brandes = JuS 2000, 298 (Karsten Schmidt); Köster, S. 89 f.; Liebscher, in: Sudhoff, § 17 Rdnr. 85; ältere Angaben bei Karsten Schmidt, AG 1977, 253 f.

Karsten Schmidt

2597

50

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

nur der Verwirkung1. Diese Verwirkung versteht sich als eine Präklusion von (Unwirksamkeits- oder) Nichtigkeitseinwänden. Wird die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit verspätet geltend gemacht, so tritt Rügeverlust ein. Die Treupflicht hält den Gesellschafter an, die Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses alsbald geltend zu machen. Scharfe Grenzen lassen sich nicht ziehen. Deswegen wäre es unangebracht, etwa auf die Dreijahresgrenze (§ 242 AktG) oder auf eine Monatsfrist (§ 246 AktG) abzustellen2. Richtlinie sollte jedoch in der GmbH & Co. KG auch für die h.M. die Frage sein3: Könnte dieser Mangel nach GmbH-Recht noch geltend gemacht werden? Die traditionelle Auffassung ist weniger streng4. Doch kann der Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftern vorschreiben, Mängel, die in der GmbH nur Anfechtungsgründe sind, rechtzeitig wie Anfechtungsgründe geltend zu machen5. Dann ist eine „angemessene“ Frist für die Geltendmachung der Nichtigkeit vorgeschrieben. Der Gesellschaftsvertrag kann sogar feste Fristen bestimmen (z.B. eine Monatsfrist6), wie dies auch bei der GmbH zulässig ist (dazu § 45 Rdnr. 144). Aber solche Vertragsklauseln unterliegen richterlicher Kontrolle. Eine Monatsfrist darf – wie bei der GmbH (§ 45 Rdnr. 144) – nicht unterschritten werden7. Ist eine feste Frist vorgesehen, so genügt i.d.R. die rechtzeitige Einreichung der Klage, sofern nur die Zustellung „demnächst“ (§ 167 ZPO) erfolgt8. Eine Empfehlung für die Vertragsformulierung sollte dahin gehen, dass eine Frist und die Führung des Prozesses gegen die Gesellschaft vorgeschrieben wird (Rdnr. 42). Eine solche Vertragsregelung kommt dem hier vertretenen Anfechtungsmodell (Rdnr. 52 ff.) im Ergebnis nahe, ohne sich auf dieses festzulegen. Setzt sich die Anfechtungslösung durch, so bleibt der Gesellschaftsvertrag im Einklang mit anerkanntem Recht. 51

cc) Heilbarkeit. Obwohl die h.M. keine Anfechtbarkeit von Beschlüssen kennt, unterscheidet sie doch heilbare und unheilbare Verstöße. Die „Heilung“ besteht dann in der Ausschaltung oder Präklusion eines behebbaren Unwirksamkeitsoder Nichtigkeitsgrundes. Sie kann der Beschlussfassung vorausgehen (Rügeverzicht, Vollversammlung) oder ihr nachfolgen (so etwa bei nachträglichem Rügeverzicht oder Rügeverlust). Durch die Versammlung heilbar sind i.d.R. Verfahrensverstöße9. Auch den Bestätigungsbeschluss (vgl. § 45 Rdnr. 32) wird man zulassen können. Fehlt noch eine Erklärung, so liegt in Wahrheit eine noch unvollständige Beschlussfassung oder schwebende Unwirksamkeit vor. So, wenn bei erforderlicher Einstimmigkeit oder bei erforderlicher Mitwirkung des von ei1 BGH v. 24.9.1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 344 = NJW 1991, 691, 693 = GmbHR 1991, 60, 61; BGH v. 7.6.1999 – II ZR 278/98, NJW 1999, 3113 = BB 1999, 1835 m. Anm. Casper = NZG 1999, 935 m. Anm. Brandes = JuS 2000, 298 (Karsten Schmidt); Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 76. 2 So auch OLG Celle v. 26.8.1998 – 9 U 56/98, NZG 1999, 64, 65. 3 In gleicher Richtung BGH v. 13.2.1995 – II ZR 15/94, NJW 1995, 1218, 1219 = GmbHR 1995, 303, 304; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 145. 4 Vgl. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 223; ältere Nachweise bei Karsten Schmidt, AG 1977, 254. 5 Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 78 m.w.N. 6 Vgl. BGH v. 15.6.1987 – II ZR 261/86, WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411. 7 BGH v. 13.2.1995 – II ZR 15/94, NJW 1995, 1218 = GmbHR 1995, 303. 8 Vgl. BGH v. 15.6.1987 – II ZR 261/86, GmbHR 1988, 20 = WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411. 9 Vgl. Schäfer, in: Staub, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 89.

2598

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

nem Mehrheitsbeschluss betroffenen Gesellschafters dessen Erklärung der Beschlussfassung nachfolgt1. b) Stellungnahme: aa) Kassatorische Klagen (Anfechtungs- und Nichtigkeitskla- 52 ge) auch gegen Mehrheitsbeschlüsse der Kommanditgesellschaft. Die forensische Praxis muss sich auf die bei Rdnr. 48 ff. dargestellte h.M. einrichten. Aber die h.M. ist unzureichend auf das Recht der GmbH abgestimmt. Sie sollte durch Übernahme des bei § 45 Rdnr. 35–183 dargestellten GmbH-Konzepts überwunden werden2. Es ist ein Irrtum zu glauben, die Beschlussanfechtungsklage sei ein Spezifikum des Kapitalgesellschafts- und Genossenschaftsrechts3. Bereits seit Jahrzehnten hatten einzelne Stimmen für die Anfechtungsklage bei Personengesellschaften plädiert4. Es gelang jedoch nicht, das entscheidende Kriterium herauszuarbeiten. Wenig überzeugend ist z.B. der Gedanke, die Beschlussanfechtungsklage auf die GmbH & Co. KG oder/und auf körperschaftlich strukturierte Gesellschaften zu beschränken5. So richtig es ist, dass insbesondere in Publikumsgesellschaften die Klage gegen die Gesellschaft zugelassen werden sollte (Rdnr. 49), so wenig ist doch eine solche Klage schon deshalb ohne weiteres als Gestaltungsklage und damit als Anfechtungsklage anzuerkennen. Das bei § 45 Rdnr. 36 artikulierte, das Anfechtungsprinzip rechtfertigende Bedürfnis nach Rechtssicherheit ist vielmehr Korrelat des Mehrheitsprinzips bei AG (§ 133 AktG) und GmbH (§ 47)6. Nicht wegen ihrer Zugehörigkeit zu den Körperschaften, sondern wegen der Mehrheitsherrschaft hat sich das Anfechtungskonzept durchgesetzt. Demgemäß sollte Folgendes gelten7: In allen Personengesellschaften, bei denen Mehrheitsbeschlüsse zugelassen sind, ist zwischen nichtigen, unwirksamen und anfechtbaren Beschlüssen zu unterscheiden. Soweit ein Beschluss lediglich anfechtbar ist (vgl. zur Abgrenzung sinngemäß § 45 Rdnr. 93 ff.), muss dies binnen angemessener Frist (vgl. sinngemäß § 45 Rdnr. 141 ff.) durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden. Das hätte wie bei der GmbH (§ 45 1 Vgl. RGZ 163, 392; s. auch OGHZ 4, 69; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 551. 2 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 3, § 56 IV 2a; grundlegung bei Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 217 ff.; vgl. auch Karsten Schmidt, ZGR 2008, 1, 26 ff.; zust. Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S. 515; ausführlich Martin Schwab, S. 425–461; zust. auch Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 119 HGB Rdnr. 98 ff.; Schröder, GmbHR 1994, 532, 537; Scholz, WM 2006, 897, 904; sympathisierend Bälz, in: MünchHdb. GesR I, § 101 Rdnr. 219 ff.; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 14 Rdnr. 137 ff.; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 548; Rittmeyer, S. 90 ff., 114 ff.; Schröder, GmbHR 1994, 537; Scholz, WM 2006, 897, 904; a.M. Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 119 HGB Rdnr. 32; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, 2. Aufl. 2008, § 119 HGB Rdnr. 75; Martens, in: Schlegelberger, § 119 HGB Rdnr. 9 ff.; Schäfer, in: Staub, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 92; Claussen, ZGR 1992, 262 f. 3 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 3, § 21 V 2; zust. m.w.N. Rittmeyer, S. 90 ff. 4 Vgl. mit Unterschieden im Einzelnen Jüdel, S. 87 ff.; Köster, S. 106 ff.; Düringer/Hachenburg/Flechtheim, 3. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 5; in Richtung auf Anerkennung der Anfechtbarkeit auch Heck, in: FS Otto Gierke, 1911, S. 346 f.; J. v. Gierke, Handelsrecht und Schiffahrtsrecht, 8. Aufl., S. 200. 5 Dafür aber Köster, S. 115 ff.; zust. Timm, in: FS Fleck, S. 372 f.; dagegen Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 229. 6 Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 217, 230; Karsten Schmidt, ZGR 2008, 1, 27; so jetzt auch Martin Schwab, S. 434 ff., 446. 7 Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 217 ff.; Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 3, § 56 IV 2a.

Karsten Schmidt

2599

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Rdnr. 180) auch für die Geltendmachung unrichtiger Beschlussfeststellung, z.B. bei Mitzählung ungültiger Stimmen zu gelten (vgl. zur h.M. dagegen Rdnr. 38). Richtige Beklagte ist die KG. Sie wird durch die GmbH vertreten. Bei einer personenidentischen GmbH & Co. KG, die in einer „Einheitsversammlung“ entscheidet, kann sich eine Vertragsregelung empfehlen, nach der die Anfechtungsklage gegen die Komplementär-GmbH zu erheben ist (Rdnr. 57). Auch die Streitwertbemessung sollte in Anlehnung an die GmbH-Anfechtungsklage (§ 45 Rdnr. 153) erfolgen1. Für die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelprozessen (sie galt herkömmlich wegen der bei Rdnr. 49 dargestellten h.M. als unproblematisch) gelten sinngemäß die Ausführungen von § 45 Rdnr. 150: Die Klage kann auch als Gestaltungsklage vor die Schiedsgerichte gebracht werden, sofern sie von einer wirksamen Schiedsgerichtsvereinbarung gedeckt ist. Die Schiedsabrede musste nach der bis 1998 h.M. gemäß § 1027 ZPO a.F. – anders als in der GmbH-Satzung – in einer besonderen Urkunde außerhalb des Gesellschaftsvertrags enthalten sein2. Dem war schon nach dem damaligen Rechtszustand nicht zu folgen3. Entsprechend gilt heute: Wie bei der GmbH sollten auch bei der GmbH & Co. KG satzungsmäßige Schiedsklauseln nach § 1066 ZPO (früher § 1048 ZPO a.F.) anerkannt werden4. Die noch h.M. sieht die Schiedsvereinbarung im KG-Vertrag als eine solche nach § 1029 ZPO an5. Die Frage hat nach dem reformierten Schiedsverfahrensrecht nicht mehr dieselbe Tragweite wie bis 1998. 53

bb) „Positive Beschlussfeststellungsklage“ bei der KG? Auch die „positive Beschlussfeststellungsklage“ (§ 45 Rdnr. 180) als Gestaltungsklage sollte auf die Personengesellschaft ausgedehnt werden (vgl. demgegenüber zur h.M. Rdnr. 54)6. Sie ist das Instrument gegen rechtswidrige ablehnende Beschlüsse in der Personengesellschaft. In diesem Prozess kann nicht nur die Berechtigung eines mit Nein stimmenden Gesellschafters zur Stimmabgabe geprüft werden, sondern inzident geprüft werden kann auch die Frage, ob der Gesellschafter einer positiven Stimmpflicht unterlag (vgl. aber zur h.M. Rdnr. 54). Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten. Da der betroffene Gesellschafter in das Verfahren einbezogen wird (§ 45 Rdnr. 182) und die Gestaltungswirkung erst mit der Rechtskraft eintritt (§ 45 Rdnr. 171), resultiert hieraus kein Rechtsschutzdefizit gegenüber § 894 ZPO.

54

c) Nichtigkeitsgründe und Anfechtungsgründe werden von der h.M. nicht systematisch unterschieden (vgl. Rdnr. 48). Diesen Stand gilt es zu überwinden (Rdnr. 52). Die Unterscheidungskriterien im Recht der GmbH & Co. KG ent1 So gegen die h.M. Emde, DB 1996, 1560. 2 BGH v. 2.6.1966 – VII ZR 292/64, BGHZ 45, 282, 286; BGH v. 11.10.1979 – III ZR 184/78, NJW 1980, 1049; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 33. Aufl. 2012, § 1066 ZPO Rdnr. 5; Reichold, in: Thomas/Putzo, 71. Aufl. 2013, § 1066 ZPO Rdnr. 2. 3 Karsten Schmidt, GmbHR 1990, 16 ff.; Karsten Schmidt, DB 1991, 904. 4 Geimer, in: Zöller, 30. Aufl. 2014, § 1066 ZPO Rdnr. 1; vgl. Karsten Schmidt, BB 2001, 1857 ff.; Karsten Schmidt, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2009, 2010, S. 97, 129. 5 BGH v. 11.10.1979 – III ZR 184/78, NJW 1980, 1049 f.; OLG Karlsruhe v. 19.10.1990 – 15 U 150/90, NJW-RR 1991, 493; OLG Oldenburg v. 23.5.2001 – 1 U 9/01, NZG 2002, 931, 933 (Partenreederei); Münch, in: MünchKomm. ZPO, 4. Aufl. 2013, § 1030 ZPO Rdnr. 38. 6 Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 229.

2600

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

sprechen im Wesentlichen denen der GmbH (dazu § 45 Rdnr. 61 ff.). Schwere Formfehler (z.B. Mehrheitsbeschluss ohne Einberufung; schriftlicher Mehrheitsbeschluss ohne Information der Minderheit) und schwere Inhaltsmängel (z.B. Sittenwidrigkeit des Beschlussinhalts oder Verletzung zwingender Bestimmungen, die dem Schutz der Öffentlichkeit gelten) machen den Beschluss nichtig. Andere Mängel machen ihn, wenn es ein Mehrheitsbeschluss ist, nach der hier bei Rdnr. 52 ff. vertretenen Ansicht nur anfechtbar. Das gilt für Verfahrensmängel wie für Inhaltsmängel. Inhaltsgrenzen der Stimmrechtsmacht ergeben sich aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 45 Rdnr. 105 f.) und aus den Treupflichten der Gesellschafter1. Sinngemäß kann auf die Ausführungen bei § 45 Rdnr. 104 ff. verwiesen werden. Anfechtungsgrund ist vor allem ein Verstoß des Beschlusses gegen die Treupflichten der Gesellschafter. Er führt zur Rechtswidrigkeit der Stimmabgabe und zur Anfechtbarkeit (vgl. Rdnr. 52), nach h.M. (Rdnr. 48 ff.) zur Unwirksamkeit des Beschlusses. Aus den Treupflichten können sich auch positive Stimmpflichten, insbesondere Vertragsänderungspflichten, ergeben (vgl. auch Rdnr. 28 a.E.)2. Auch kann eine Veränderung der Geschäftsgrundlage die Gesellschafter zur Vertragsänderung bzw. zur Abgabe einer Ja-Stimme in einer Versammlung anhalten. Dazu muss die Vereinbarung oder der Beschluss zur Verwirklichung des gemeinsamen Zwecks erforderlich und dem widerstrebenden Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange auch zumutbar sein3. Nach der älteren Rechtsprechung des BGH ist allerdings die Zustimmungspflicht grundsätzlich nur gemäß § 894 ZPO vollstreckbar4. Ein anderes soll sich durch Leistungsklage und Vollstreckung aus § 242 BGB ergeben, wenn ohne die Zustimmung die Existenz der Gesellschaft bzw. ih-

1 Die Darstellung gehört in das allgemeine Gesellschaftsrecht und Personengesellschaftsrecht; vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 15 II, § 16, § 21 II. 2 Haarmann, Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Dauerrechtsverhältnissen, 1979, S. 247 ff.; Horn, Neuverhandlungspflicht, AcP 181 (1981), 255; Alfred Hueck, Inwieweit besteht eine gesellschaftsrechtliche Pflicht des Gesellschafters einer Handelsgesellschaft zur Zustimmung zu Gesellschafterbeschlüssen?, ZGR 1972, 236; Pabst, Die Mitwirkungspflicht bei der Abänderung der Grundlagen von Personengesellschaften, 1976; Karsten Schmidt, GesR, § 5 IV; H. P. Westermann, Die Anpassung von Gesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, in: FS Hefermehl, 1976, S. 225; Zöllner, Die Anpassung von Personengesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, 1979; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privaten Personenverbänden, 1963, S. 345 ff. 3 Grundlegend BGH v. 26.1.1961 – II ZR 240/59, LM Nr. 8 zu § 138 HGB = NJW 1961, 724; s. auch RGZ 162, 388, 396; BGH v. 10.6.1965 – II ZR 6/63, BGHZ 44, 40, 41; BGH v. 28.4.1975 – II ZR 16/73, BGHZ 64, 253, 257; BGH v. 1.12.1969 – II ZR 14/68, LM Nr. 8 zu § 109 HGB = NJW 1970, 706; BGH v. 18.3.1974 – II ZR 80/72, NJW 1974, 1656; BGH v. 5.11.1984 – II ZR 111/84, NJW 1985, 974 = JuS 1985, 554 m. Anm. Karsten Schmidt; BGH v. 21.10.1985 – II ZR 57/85, NJW-RR 1986, 256 = JuS 1986, 407 m. Anm. Karsten Schmidt; BGH v. 20.10.1986 – II ZR 86/85, DB 1987, 266 = JZ 1987, 95 m. Anm. Westermann = JuS 1987, 409; BGH v. 8.11.2004 – II ZR 350/02, NJW-RR 2005, 263 = NZG 2005, 129; eingehend Zöllner, Die Anpassung von Personengesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, 1979; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privaten Personenverbänden, 1963, S. 345 ff.; Karsten Schmidt, GesR, § 5 IV. 4 BGH v. 29.9.1986 – II ZR 285/85, WM 1986, 1556; s. auch Karsten Schmidt, GesR, § 5 IV 3.

Karsten Schmidt

2601

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

res Unternehmens gefährdet würde1. Das Urteil „Sanieren oder Ausscheiden“2 hat hier ein Zeichen gesetzt (vgl. auch § 13 Rdnr. 42)3. Eine Durchsetzung der Stimmpflicht im Rahmen einer positiven Beschlussfeststellungsklage (Rdnr. 53)4 wird die Rechtsprechung nicht anerkennen, solange sie nicht auch die gestaltende Anfechtungsklage bei der KG anerkennt (dazu vgl. Rdnr. 49). Die Darlegungslast und die Beweislast im Prozess hat beim Streit um die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit von Beschlüssen grundsätzlich derjenige, der gegen den Beschluss vorgeht. Es genügt nicht, dass er ins Blaue hinein die Rechtmäßigkeit der Beschlussfassung leugnet5. Über Differenzierungen vgl. § 45 Rdnr. 161.

IV. Die Schaffung einer Einheitsversammlung 1. Grundsatz 55

Die mit der Verzahnung von GmbH und KG verbundenen Schwierigkeiten können teilweise durch die Schaffung eines beide Gesellschaften umfassenden Einheitsorgans überwunden werden. Das ist mehr als das bei Rdnr. 26 beschriebene „Doppelorgan“, bei dem die beiden Gesellschafterversammlungen lediglich faktisch-organisatorisch verzahnt sind. Auch hier muss unterschieden werden zwischen der nicht personengleichen GmbH & Co. KG (sogleich Rdnr. 56), der personengleichen GmbH & Co. KG (alsbald Rdnr. 57) und der sog. Einheitsgesellschaft (Rdnr. 58 ff.).

2. Gesellschaft ohne Gesellschafteridentität 56

Soweit es an der Gesellschafteridentität fehlt – das ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften meistens der Fall – stößt die Schaffung eines Einheitsorgans auf rechtliche Schwierigkeiten. Sie ist i.d.R. auch nicht gewollt. GmbH und KG sind unterschiedliche Verbände mit je unterschiedlichen Mitgliedern und je eigenen Organen. Die Übertragung von Zuständigkeiten der GmbH-Gesellschafter auf eine Kommanditistenversammlung richtet sich nach den bei § 45 Rdnr. 8 ff. geschilderten Grundsätzen. Es muss also ohne Verstoß gegen das Abspaltungsverbot (vgl. § 15 Rdnr. 17) ein Entscheidungsgremium der GmbH geschaffen werden. Eine bloße Kommanditistenversammlung kann zwar der GmbH als Komplementärin Weisungen erteilen, soweit der Gesellschaftsvertrag dies zulässt (vgl. insbesondere zur GmbH ohne Kapitalanteil in der KG Rdnr. 26), und sie kann auch außergewöhnlichen Geschäften der Komplementär-GmbH widersprechen (vgl. § 164 HGB), aber sie kann darum noch keine Beschlüsse „in der GmbH“ fassen.

1 BGH v. 29.9.1986 – II ZR 285/85, WM 1986, 1556. 2 BGH v. 19.10.2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 = GmbHR 2010, 32 = NZG 2009, 1347 = ZIP 2009, 2289. 3 Dazu zusammenfassend Karsten Schmidt, JZ 2010, 125; Wagner, NZG 2009, 1378; Westermann, DZWiR 2010, 265. 4 Vgl. für die GmbH BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320, 330 und dazu § 47 Rdnr. 32. 5 Vgl. BGH v. 19.1.1987 – II ZR 158/86, WM 1987, 425.

2602

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

3. Gesellschaft mit Gesellschafteridentität Sind GmbH und KG durch Quotenidentität der GmbH- und der Kommanditbe- 57 teiligungen verzahnt, so pflegen die Versammlungen beider Gesellschaften de facto in einem stattzufinden. Bei den bei Rdnr. 26 geschilderten Doppelorganen handelt es sich zwar rechtlich um zwei verschiedene Organe (GmbH-Gesellschafterversammlung und Kommanditistenversammlung), aber die Beteiligten brauchen sich nicht darum zu kümmern, welche ihrer Beschlüsse GmbHBeschlüsse und welche Beschlüsse Kommanditistenbeschlüsse sind. Vielmehr kann unschwer im Nachhinein jeder einzelne Beschluss als „GmbH-Sache“ oder als „KG-Sache“ eingeordnet werden (auch dazu Rdnr. 26). Zweckmäßigerweise wird die Einrichtung eines solchen Doppelorgans durch sorgsame Verzahnung der Gesellschaftsverträge sichergestellt. Hierzu gehört vor allem, dass die GmbH selbst kein Stimmrecht in der Kommanditgesellschaft erhält und dass die Kommanditistenversammlung nach Zuständigkeit und Stimmkraft entsprechend der GmbH-Lösung ausgestaltet wird (vgl. zur Pauschalverweisung im Gesellschaftsvertrag Rdnr. 26). Erst wenn die Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses geltend gemacht wird, wirkt sich das herkömmlich unterschiedliche Beschlussmängelrecht (Rdnr. 48 ff.) gravierend aus. Empfehlenswert ist eine Regelung, nach der Beschlussmängel in beiden Gesellschaften mit denselben Fristen (Rdnr. 50) und durch Klage gegen die GmbH (Rdnr. 52) geltend zu machen sind. Eine Einheitsversammlung, die auch de iure ein Einheitsorgan der als Einheit begriffenen GmbH & Co. KG darstellt, ist damit allerdings noch nicht eingerichtet. Die h.M. lässt dies (noch?) nicht zu1.

4. Einheitsgesellschaft Schrifttum: Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2010, § 8; Bülow, Zur wechselseitigen Beteiligung bei der GmbH & Co. KG, DB 1982, 527; Esch, Die GmbH & Co. als „Einheitsgesellschaft“, BB 1991, 1129; Fleck, Die sog. Einheitsgesellschaft – ein funktionsunfähiges Gebilde?, in: FS Semler, 1993, S. 115; Giehl, Willensbildung in der Einheits-GmbH & Co. KG, MittBayNot 2008, 268; Hunscha, Die GmbH & Co. KG als Alleingesellschafterin ihrer GmbH-Komplementärin, 1973; Ippen, Die GmbH & Co. KG als Inhaberin sämtlicher Geschäftsanteile ihrer allein persönlich haftenden GmbH-Komplementärin, Diss. Münster 1967; v. Oppenfeld, Die Einheitsgesellschaft, 1975; Pröpper, Die GmbH & Co. KG als Einheitsgesellschaft, GmbHStB 2010, 49; Schilling, Die GmbH & Co. KG als Einheitsgesellschaft, in: FS Barz, 1974, S. 67; Karsten Schmidt, Die GmbH & Co. – eine Zwischenbilanz, GmbHR 1984, 272, 277 ff.; Karsten Schmidt, Zur Einheits-GmbH & Co. KG, in: FS Westermann, 2008, S. 1425; Karsten Schmidt, Fortschritt oder Rückschritt im Recht der Einheits-GmbH & Co. KG, ZIP 2007, 2193; Karsten Schmidt, Die GmbH & Co. KG als Lehrmeisterin des Personengesellschaftsrechts, JZ 2008, 425; Wachter, Anerkennung der Einheits-GmbH & Co. KG, ZNotP 2007, 410; Werner, Die Einheits-GmbH & Co. KG, StBW 2011, 810.

a) Zulässigkeit und Gestaltungsprobleme. Organisationsrechtliche Schwierig- 58 keiten, die mit ein Grund für die Bedenken gegen diese Rechtskonstruktion sind, bestehen bei der umstrittenen Einheitsgesellschaft, bei der die KG Alleingesellschafterin ihrer Komplementär-GmbH ist. Die Einheitsgesellschaft wird

1 Charakteristisch Gehrlein, BB 2007, 1915.

Karsten Schmidt

2603

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

als zu Ende gedachte GmbH & Co. KG ohne Verzahnungsprobleme gepriesen1, teils aber auch als konstruktives Monstrum verschmäht2. Ob der Gestaltungspraxis zu ihr geraten werden kann, hängt von der Bewältigung ihrer Organisationsprobleme ab. Im Wesentlichen geht es um einen Organisationsdurchgriff, der es erlaubt, die GmbH & Co. KG als eine Personengesellschaft mit Fremdorgan zu begreifen3. Dazu müsste die Komplementär-GmbH gewissermaßen weggedacht und das Gesamtgebilde eine aus den Kommanditisten bestehende und vom Geschäftsführer geleitete Gesellschaft behandelt werden, wie dies der Realität der Gestaltung entspricht4. So weit geht die h.M. aber nicht. Die rechtliche Zulässigkeit der Einheitsgesellschaft wird zwar nicht mehr ernsthaft bestritten5. § 172 Abs. 6 HGB zeigt, dass der Gesetzgeber jedenfalls mit ihr rechnet. Die Organisationsprobleme bleiben aber schwierig. Die Duplizität und gleichzeitige Verschränkung der beiden Gesellschaften bereitet Gestaltungsprobleme. Deshalb wurde hier in früheren Auflagen von der Gestaltung der GmbH & Co. KG als Einheitsgesellschaft abgeraten (9. Aufl., Rdnr. 61)6. Durch Urteil vom 16.7.2007 hat der BGH die organisationsrechtliche Trennung beider Gesellschaften betont7. Genau diese Trennung soll jedoch mit der Einheitsgesellschaft überwunden werden8. Ist die GmbH & Co. KG durch Alleinbeteiligung der KG an ihrer Komplementärin formal einer Einheitsgesellschaft angenähert, so empfiehlt sich die Schaffung eines Einheitsorgans noch mehr als bei der typischen GmbH & Co. KG. Ziel der Gestaltung ist die Schaffung eines Organs für „das Unternehmen“9. Dazu bedürfte es eines organisationsrechtlichen Durchgriffs10. Solange dieser nicht anerkannt wird11, handelt es sich de iure auch hier um zwei Gesellschaften mit rechtlich getrennten Gesellschafterversammlungen12. Im Wesentlichen bieten sich zwei Wege an: 59

b) Das Bevollmächtigungsmodell versucht de facto durch Personalunion der an den Organbefugnissen beteiligten Personen ein Einheitsorgan zu schaffen. Die KG kann ihren Kommanditisten Vollmacht für die Ausübung des Stimmrechts in der GmbH geben, die sonst, vertreten durch ihren Geschäftsführer, als Komplementärin der KG das Stimmrecht „in sich selbst“ – der GmbH – ausüben 1 So namentlich Binz/Sorg, § 8 Rdnr. 75. 2 Vgl. nur Westermann, in: FS BGH, Bd. II, 2000, S. 245, 271. 3 Dafür Schilling, in: FS Barz, S. 67, 71; s. auch Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425. 4 Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425; Karsten Schmidt, ZIP 2007, 2193, 2194; Karsten Schmidt, JZ 2008, 425, 435 f. 5 Vgl. Binz/Sorg, § 8 Rdnr. 6. 6 Vgl. auch Karsten Schmidt, GmbHR 1984, 277; Westermann, in: FS BGH, Bd. II, 2000, S. 245, 271. 7 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 109/06, BB 2007, 1914 m. Anm. Gehrlein = GmbHR 2007, 1034 = ZIP 2007, 1658; zust. Binz/Sorg, § 2 Rdnr. 14. 8 Kritik deshalb bei Karsten Schmidt, ZIP 2007, 2193, 2195; vgl. auch Lüke, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 2 Rdnr. 402. 9 In Richtung auf ein echtes Einheitsorgan Schilling, in: FS Barz, 1974, S. 72 f. 10 Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425; Karsten Schmidt, ZIP 2007, Heft 47. 11 Charakteristisch Gehrlein, BB 2007, 1915. 12 Näher Karsten Schmidt, GesR, § 56 II 3d; Lüke, in: Hesselmann/Tillmann/MuellerThuns, § 2 Rdnr. 392; Liebscher, in: Sudhoff, § 3 Rdnr. 7 ff.

2604

Karsten Schmidt

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

Anhang § 45

müsste1. Eine formal argumentierende Auffassung, die sich durch das BGH-Urteil vom 16.7.2007 (Rdnr. 58)2 bestätigt sieht, will in der GmbH die KG, vertreten durch die ihrerseits von den Geschäftsführern vertretene GmbH, als Alleingesellschafterin abstimmen lassen3. Die Kommanditisten wären demnach darauf angewiesen, auf die von ihnen gewollte Stimmabgabe zu klagen4. Dass dies der Innenverfassung einer Einheitsgesellschaft nicht entsprechen kann, ist evident im Hinblick auf § 46 Nr. 5 und die Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers5. Deshalb werden Bevollmächtigungen im Kommanditgesellschaftsvertrag empfohlen6. Demgegenüber werden zwar Bedenken insoweit geäußert, als die Bevollmächtigung der Kommanditisten einer organschaftlichen Vertretung nicht ebenbürtig ist und deshalb von der Komplementär-GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, widerrufen werden könnte7. Aber das Recht, die Gesellschaft als Bevollmächtigte zu vertreten, kann den Kommanditisten im KG-Vertrag als Sonderrecht eingeräumt werden. Gleichfalls erwogen wird, die Kommanditisten durch GmbH-Satzungsklausel zum fakultativen Gesellschaftsorgan der GmbH zu erklären8, wogegen wiederum Formaleinwände wegen des Abspaltungsverbots (§ 47 Rdnr. 20) erhoben werden (Kommanditisten als „Dritte“)9. Wird dann zugleich eine Kommanditistenversammlung in der KG eingerichtet, so ist de facto ein Einheitsorgan geschaffen. Zwar muss die KG als Alleingesellschafterin das Stimmrecht in der GmbH einheitlich ausüben, so dass der GmbH-Beschluss, wie immer die Mehrheit unter den Kommanditisten aussah, formal stets als einstimmiger Beschluss anzusehen ist; dem KG-Vertrag und der Bevollmächtigung kann aber entnommen werden, dass die Vertretungsmacht bei GmbH-Beschlüssen nur ausgeübt werden kann, wenn innerhalb der KG die nach GmbH-Recht jeweils erforderliche Mehrheit zustande gebracht worden ist10. Auf diese Weise wird die Kommanditistenversammlung de facto zum Einheitsorgan der Einheitsgesellschaft, das allerdings de iure je nach Sachlage GmbH-Beschlüsse, KG-Beschlüsse oder Beschlüsse beider Gesellschaften zustande bringt. Da die Kommanditisten gleichzeitig als Organ der KG und als Bevollmächtigte der KG in der GmbH abstimmen, entscheidet letztlich immer das Innenrecht der KG darüber, inwieweit Beschlüsse gefasst werden können11. Fehlt eine Bevollmächtigung der Kommanditisten, so ist umstritten, ob sie nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Komplementär-GmbH auf Herbeiführung eines ihrem Willen entsprechenden Beschlusses haben12 oder ob ihnen das Recht zur Ausübung des Stimmrechts der KG als Alleingesellschafterin der 1 Vgl. Binz/Sorg, § 8 Rdnr. 17 ff.; Hunscha, S. 39 ff.; s. auch Schilling, in: FS Barz, 1974, S. 71 f.; krit. Esch, BB 1991, 1131. 2 Vgl. nur Binz/Sorg, § 8 Rdnr. 14. 3 Giehl, MittBayNot 2008, 268, 269. 4 Binz/Sorg, § 8 Rdnr. 14; Fleck, in: FS Semler, 1993, S. 119, 131 f.; Gehrlein, BB 2007, 1914. 5 Vgl. Hunscha, S. 44 f.; Lüke, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 2 Rdnr. 402; krit. aber Binz/Sorg, § 8 Rdnr. 12 ff. 6 Vgl. nur Binz/Sorg, § 8 Rdnr. 15 ff. 7 Vgl. Binz/Sorg, § 8 Rdnr. 20 ff.; Fleck, in: FS Semler, 1993, S. 131 f. 8 Vgl. Binz/Sorg, § 8 Rdnr. 16, 19. 9 Vgl. Giehl, MittBayNot 2008, 268, 271. 10 Nicht voll übereinstimmend Schilling, in: FS Barz, 1974, S. 72. 11 S. auch Schilling, in: FS Barz, 1974, S. 72. 12 So Binz/Sorg, § 8 Rdnr. 25; Fleck, in: FS Semler, 1993, S. 128 f.

Karsten Schmidt

2605

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

GmbH jedenfalls dann automatisch zuwächst, wenn der Geschäftsführer nach § 47 Abs. 4 von der Ausübung des Stimmrechts ausgeschlossen ist1. Ist die Gesellschaft bewusst als Einheitsgesellschaft ausgestaltet, so sprechen Praktikabilitätsgesichtspunkte für die zweite Lösung (ergänzende Vertragsauslegung)2. 60

c) Echte Einheitsversammlung der Kommanditisten? Ein auch de iure einheitliches Organ von GmbH und KG in der Einheits-GmbH & Co. KG kann außer durch Bevollmächtigung auch dadurch geschaffen werden, dass man eine Kommanditistenversammlung einrichtet, die selbst Organ nicht nur der KG, sondern auch – statt der Gesellschafterversammlung – Organ der bei der Einheitsgesellschaft zu einem bloßen Sondervermögen und zu einer Brücke zur Fremdorganschaft marginalisierten GmbH ist3. Dagegen wurden hier seit der 6. Aufl. Bedenken geäußert4: Die Gesellschafterversammlung der GmbH ist nicht in toto durch ein anderes Organ ersetzbar, ihre Zuständigkeit nicht ohne weiteres abspaltbar. Auch die Verlagerung von Zuständigkeiten von der fortbestehenden Gesellschafterversammlung auf ein anderes Organ stößt jedenfalls bei strukturändernden Beschlüssen (Satzungsänderung, Umwandlung, Verschmelzung, Unternehmensvertrag, Auflösung) auf Grenzen. Die Kommanditistenversammlung kann deshalb nur de facto eine Einheitsversammlung sein. Auch wenn sich die Kommanditisten keine Gedanken mehr um die Unterscheidung machen müssen, bleibt es doch dabei, dass sie teils „in“ der KG deren Beschlüsse, teils „für“ die KG als Alleingesellschafterin GmbH-Beschlüsse fassen.

61

d) Organisationsrechtlicher Durchgriff? Wirklich meistern lässt sich das Modell der Einheits-GmbH & Co. KG nur, wenn Rechtsprechung und Rechtsdogmatik der Einheitsgestaltung mit einem organisationsrechtlichen Durchgriff entgegenkommen5. Die Komplementär-GmbH wäre danach organisationsrechtlich (nicht auch vermögensrechtlich) gleichsam wegzudenken (Rdnr. 58). Die EinheitsGmbH & Co. KG wäre als eine mitgliedschaftlich nur durch die Kommanditisten konstituierte, von einem Fremdorgan (dem Geschäftsführer) geleitete Personengesellschaft organisiert. Die Komplementär-GmbH wäre nur noch als Trägerin eines haftenden Garantievermögens von Interesse. Doch ist die Rechtsprechung ausweislich des BGH-Urteils vom 16.7.2007 (Rdnr. 58)6 hiervon noch weit entfernt.

1 Karsten Schmidt, GesR, § 56 II 3e; krit. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/MuellerThuns, § 4 Rdnr. 119. 2 Vgl. Karsten Schmidt, in: FS Röhricht, 2005, S. 511, 529 f.; dagegen aber Gehrlein, BB 2007, 1915: „mit der ausdrücklichen Regelung des § 170 HGB nicht zu vereinbaren“. 3 Vgl. Knur, DNotZ 1964, 703; Fetsch, DNotZ 1969, Sonderheft, S. 127 f.; Esch, BB 1991, 1131 f.; s. auch Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co., S. 62; krit. Hunscha, S. 45 f. 4 Vgl. auch Fleck, in: FS Semler, 1993, S. 130 f. 5 Eingehend Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425; Karsten Schmidt, ZIP 2007, 2193, 2197; Karsten Schmidt, JZ 2008, 425, 435 f. 6 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 109/06, BB 2007, 1914 m. Anm. Gehrlein = GmbHR 2007, 1034 m. Anm. Werner = ZIP 2007, 1658; dazu Giehl, MittBayNot 2008, 268; Wachter, ZNotP 2007, 410.

2606

Karsten Schmidt

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

V. Repräsentativverfassung in der GmbH & Co. KG Schrifttum (vgl. zunächst vor Rdnr. 1): Hennerkes/Binz, Die Steuerungsfunktion des Beirats in der Familiengesellschaft, DB 1987, 469; Hölters, Sonderprobleme des Beirats in der GmbH & Co. KG, DB 1980, 2225; Herwart Huber, Der Beirat, 2004; Herwart Huber, Beirat und Beiratsmitglied, GmbHR 2004, 772; Immenga, Die Minderheitsrechte der Kommanditisten, ZGR 1974, 391; Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1984; Mutter, Fakultativer Beirat der Kommanditgesellschaft, in: MünchHdb. GesR II, 3. Aufl. 2009, § 8; Niewiarra, Der mit Nichtgesellschaftern besetzte Beirat in der Personenhandelsgesellschaft, Diss. Bielefeld 2000; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, S. 279; Rutenfranz, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, NJW 1965, 238; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1990; Wälzholz, Der Beirat im mittelständischen Unternehmen, DStR 2003, 511; Chr. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 341 ff.; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S. 385 ff.; Wiedemann, Verbandssouveränität und Außeneinfluss, in: FS Schilling, 1973, S. 105.

1. Zulässigkeit Die Frage, inwieweit Kontroll-, Entscheidungs- und Exekutivkompetenzen in 62 der GmbH & Co. KG auf Repräsentativorgane verlegt werden können, ist eine Frage der allgemeinen Gestaltungsfreiheit bei Personengesellschaften. Sie stellt sich vor allem bei Publikumsgesellschaften. Bei ihnen werden vielfach „Beiräte“ oder Kommanditistenvertretungen gebildet, von denen ein Teil der Mitwirkungsrechte wahrgenommen wird. Aber auch bei personalistischen Gesellschaften können Beiräte gebildet werden. Ihre Funktionen sind vielfältig1. Hier interessiert nicht der Beirat als fakultativer Aufsichtsrat, sondern der Beirat zur Mediatisierung von Gesellschafterkompetenzen (Repräsentativverfassung), z.B. als Kommanditistenausschuss2. Die Repräsentativverfassung tendiert zur Schmälerung der Individualrechte, kann aber auch zu einer maßvollen Effektivierung dieser Rechte beitragen, die die Gesellschafter einzeln oder in ihrer Gesamtheit nicht hinreichend wahrnehmen können. Das Repräsentativorgan kann nach BGH v. 19.11.1984 – II ZR 102/84, BB 1985, 423 f. = GmbHR 1985, 188 sogar zur Entscheidung über Satzungsänderungen ermächtigt werden, und wie bei der Einführung von Mehrheitskompetenzen hat der BGH auch hier ausgesprochen, dass der Bestimmtheitsgrundsatz bei einer Publikumsgesellschaft nicht beachtet zu werden braucht. Für Kommanditistenschutz sorgt die Unantastbarkeit eines Kernbereichs an Mitgliedschaftsrechten (Rdnr. 28)3, daneben das sog. Belastungsverbot (Rdnr. 28)4 und selbstverständlich auch § 138 BGB. Außerhalb der Beiratskompetenz liegen vor allem5: Änderung der Beteiligung, Erhöhung der Haftsumme, Schmälerung der Gewinnbeteiligung oder des Auseinandersetzungsguthabens. Aber auch alle Beschlüsse, die Ungleichheit zwischen den Ge1 2 3 4 5

Ausführlich Reichert, in: Sudhoff, § 18. Dazu Hoppe, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 2 Rdnr. 309. Vgl. Voormann, S. 95 ff. Vgl. Wiedemann, S. 390. Vgl. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit …, 1970, S. 352 ff.

Karsten Schmidt

2607

Anhang § 45

Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH & Co. KG

sellschaftern schaffen, werden jenseits der Kompetenz eines Repräsentativorgans liegen1. Regelmäßig sollte die Zuständigkeit eines Repräsentativorgans auf Maßnahmen der laufenden Verwaltung des Unternehmens beschränkt und nicht auf Strukturveränderungen im Gesellschafterkreis ausgedehnt werden2. Eine Überwachungskompetenz im Planungsbereich der Gesellschaft ist demgegenüber sinnvoll3. Beschlüsse des Repräsentativorgans können in gleicher Weise rechtswidrig und demgemäß anfechtbar bzw. (bei der Personengesellschaft nach h.M. nur:) nichtig sein wie Gesellschafterbeschlüsse (Rdnr. 64)4. Die Besetzung des Beirats (und die Entlassung seiner Mitglieder!) ist, sofern dies nicht anders geregelt ist, ihrerseits Sache der Gesellschafterversammlung, nicht Sache der durch die Komplementär-GmbH vertretenen Personengesellschaft5. Organisatorisch hat der Beirat als Organ der Gesellschaft eigene Befugnisse, die durch Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht ohne weiteres beschnitten werden können. Deshalb kann die Gesellschafterversammlung einer GmbH & Co. KG, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, einen Beschluss des Beirats nur mit der zur Änderung des Gesellschaftsvertrags erforderlichen Mehrheit ändern6. Die Verantwortlichkeit gegenüber der Gesellschaft lehnt sich nach den in BGHZ 69, 2077 entwickelten Grundsätzen jedenfalls bei Publikumsgesellschaften an diejenige des Aufsichtsrats in der AG (§§ 116, 93 AktG) an.

2. Fehlerhafte Beschlüsse 63

Für die Frage, ob Beiratsbeschlüsse nichtig oder anfechtbar sein und von den Gesellschaftern im Klagewege angefochten werden können8, gelten sinngemäß die Ausführungen von § 45 Rdnr. 184 ff. Die Fragen rechtswidriger Beiratsbeschlüsse sind insgesamt wenig geklärt, und noch weniger sind sie es bei der Personengesellschaft, deren Organisationsrecht nach h.M. keine Anfechtungsklage kennt (Rdnr. 48 ff.). Nach h.M. wäre also auch die Rechtswidrigkeit eines Beiratsbeschlusses bei der Personengesellschaft auf jede Weise – z.B. durch Feststellungsklage – geltend zu machen9. Erkennt man entgegen der bisher noch h.M. das Institut der Anfechtungsklage auch bei der mehrheitlich beschließenden Personengesellschaft an (vgl. Rdnr. 52), so spricht dies für die Übertragung dieses Prinzips auch auf rechtswidrige Beschlüsse von Repräsentativorganen. Diese Beschlüsse können also im Klagewege von den Mitgliedern angegriffen werden. Es handelt sich dabei um ein unentziehbares, also auch durch den Gesellschafts1 In dieser Richtung auch für Stimmrechtsausschluss BGH v. 14.5.1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 369. 2 Vgl. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit …, 1970, S. 353. 3 Vgl. Hennerkes/Binz, DB 1987, 471 f. 4 Vgl. im Einzelnen Wiedemann, in: FS Schilling, 1973, S. 122; für die GmbH BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261. 5 BGH v. 23.10.1967 – II ZR 164/65, BB 1968, 145, 146; Reichert, in: Sudhoff, § 18 Rdnr. 86 ff. 6 BGH v. 1.12.1969 – II ZR 224/67, LM Nr. 7 zu § 109 HGB = BB 1970, 226 = MDR 1970, 398. 7 BGH v. 4.7.1977 – II ZR 150/75, BGHZ 69, 207 = DB 1977, 2088 = NJW 1977, 2311 = WM 1977, 1221. 8 Dazu Voormann, S. 192 ff.; Reichert, in: Sudhoff, § 18 Rdnr. 130 ff. 9 Vgl. Mutter, in: MünchHdb. GesR II, 3. Aufl. 2009, § 8 Rdnr. 63 ff.; Reichert, in: Sudhoff, § 18 Rdnr. 134.

2608

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

vertrag nicht ausschließbares Recht. Schwere Beschlussmängel (vgl. sinngemäß § 45 Rdnr. 64 ff.) machen einen Beschluss nichtig. Ist der Beschluss zwar rechtswidrig, aber nicht nichtig, so muss er konsequenterweise wie ein Gesellschafterbeschluss binnen angemessener Frist angefochten werden. Anderenfalls wird er unanfechtbar (anders die bisher h.M.). In Anbetracht der Rechtsprechung über fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse (§ 45 Rdnr. 185) ist aber vorerst zweifelhaft, ob die Praxis diesem Weg folgen wird.

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen: 1.

die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;

1a. die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses; 1b. die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses; 2.

die Einforderung der Einlagen;

3. die Rückzahlung von Nachschüssen; 4.

die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen;

5.

die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;

6.

die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung;

7.

die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb;

8.

die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

Text von 1892; Nr. 1 geändert durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz v. 19.12.1985 (BGBl. I, 2355); Nr. 1a, b eingefügt durch das Bilanzrechtsreformgesetz v. 4.12.2004 (BGBl. I, 3166).

Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Bedeutung des Katalogs von § 46 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

2. Zwingende und dispositive Beschlusskompetenzen a) Satzungsautonomie . . . . . . . . . b) Katalog des § 46 . . . . . . . . . . . . . Karsten Schmidt

2 3

2609

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

vertrag nicht ausschließbares Recht. Schwere Beschlussmängel (vgl. sinngemäß § 45 Rdnr. 64 ff.) machen einen Beschluss nichtig. Ist der Beschluss zwar rechtswidrig, aber nicht nichtig, so muss er konsequenterweise wie ein Gesellschafterbeschluss binnen angemessener Frist angefochten werden. Anderenfalls wird er unanfechtbar (anders die bisher h.M.). In Anbetracht der Rechtsprechung über fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse (§ 45 Rdnr. 185) ist aber vorerst zweifelhaft, ob die Praxis diesem Weg folgen wird.

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen: 1.

die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;

1a. die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses; 1b. die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses; 2.

die Einforderung der Einlagen;

3. die Rückzahlung von Nachschüssen; 4.

die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen;

5.

die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;

6.

die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung;

7.

die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb;

8.

die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

Text von 1892; Nr. 1 geändert durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz v. 19.12.1985 (BGBl. I, 2355); Nr. 1a, b eingefügt durch das Bilanzrechtsreformgesetz v. 4.12.2004 (BGBl. I, 3166).

Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Bedeutung des Katalogs von § 46 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

2. Zwingende und dispositive Beschlusskompetenzen a) Satzungsautonomie . . . . . . . . . b) Katalog des § 46 . . . . . . . . . . . . . Karsten Schmidt

2 3

2609

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

c) Strukturänderungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rückfall von Beschlusskompetenzen an die Gesellschafter . II. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 1–1b: Jahresabschluss und Ergebnisverwendung, Internationaler Abschluss und Konzernabschluss 1. Grundlagen a) Rechtsgrundlagen. . . . . . . . . . . b) Anwendungsbereich . . . . . . . . c) Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses . . . . . . . d) Abschlussfeststellung und Entscheidung über die Ergebnisverwendung . . . . . . . . e) Mitbestimmte GmbH . . . . . . . f) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Feststellung des Jahresabschlusses a) Gegenstand des Beschlusses . b) Beschlussfassung . . . . . . . . . . . c) Rechtspflicht der Beteiligten zur Herbeiführung eines Beschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bedeutung des Beschlusses . . 3. Beschluss über die Ergebnisverwendung a) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschlussfassung . . . . . . . . . . . c) Änderung des Ergebnisverwendungsbeschlusses . . . . . . . 4. Fehlerhafte Beschlüsse a) Fehlerhafte Feststellung des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . b) Fehlerhafte Ergebnisverwendungsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . 5. Abweichende Satzungsregelungen a) Zuständigkeitsregeln. . . . . . . . b) Inhaltsregeln . . . . . . . . . . . . . . . 6. Einzelabschluss nach IAS/IFRS (§ 46 Nr. 1a) und Konzernabschluss (§ 46 Nr. 1b) 7. GmbH & Co. KG. . . . . . . . . . . . . .

4 5

6 7 9 10 11 12

13 16 18 22

26 29 34

35 42

46 47

48

III. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 2: Einforderung der Einlagen 1. Bedeutung der Vorschrift . . . . . . . 49 2. Anwendungsbereich a) Jede GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Geldeinlagen . . . . . . . . . . . . . . . 51

2610

Karsten Schmidt

c) Satzungsregeln. . . . . . . . . . . . . d) Insolvenz und Liquidation . . e) Abtretung und Pfändung . . . . 3. Die Beschlussfassung und ihre Folgen a) Beschlussfassung. . . . . . . . . . . b) Beschlussfolge . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtslage bei Nichtzustandekommen eines Beschlusses a) Materielles Recht . . . . . . . . . . b) Actio pro socio . . . . . . . . . . . . . 5. GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . IV. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 3: Rückzahlung von Nachschüssen 1. Bedeutung der Vorschrift a) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . b) Satzungsregeln. . . . . . . . . . . . . 2. Die Beschlussfassung und ihre Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . V. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 4: Teilung, Zusammenlegung und Einziehung von Geschäftsanteilen 1. Bedeutung der Vorschrift . . . . . . 2. Die Beschlussfassung und ihre Folgen a) Fall der Teilung . . . . . . . . . . . . b) Fall der Zusammenlegung . . c) Fall der Einziehung . . . . . . . . . 3. GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . VI. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 5: Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern 1. Die Gesellschafterkompetenz a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestellung und Anstellung . . c) Willensbildung und Vertretung. . . . . . . . . . . . . . . . . d) Satzungsregeln. . . . . . . . . . . . . 2. Der Beschluss a) Beschlussfassung. . . . . . . . . . . b) Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . c) Fehlerhafte Beschlüsse. . . . . . 3. Der Vollzug der Bestellung (Anstellung) oder Abberufung (Kündigung) a) Bestellung durch Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52 53 54

55 56

57 58 59

60 61 62 63

64

65 66 67 68

69 70 71 72 73 74 78

79

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

b) Vertretung der Gesellschaft . . c) Abberufung von Geschäftsführern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Eintragung in das Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vorschlagsrecht . . . . . . . . . . . . 4. GmbH & Co. KG. . . . . . . . . . . . . . VII. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 5: Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich a) Betroffene Gesellschaftsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gegenstand der Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Satzungsregeln . . . . . . . . . . . . . 2. Funktion und Rechtsnatur a) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsdogmatische Einordnung der Entlastung. . . . . . . . . c) Konkludente (stillschweigende) Entlastungserklärungen? . 3. Umfang der Präklusionswirkung a) Persönliche Grenzen . . . . . . . . b) Sachliche Grenzen . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgenseite d) Unverzichtbare Ansprüche . . 4. Der Entlastungsbeschluss a) Tagesordnung und Beschlussantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschlussfassung und Stimmverbot . . . . . . . . . . . . . . . c) Beschlussumfang . . . . . . . . . . . d) Fehlerhafte Entlastung . . . . . . 5. Entlastungsverweigerung und Entlastungsklage a) Verweigerung der Entlastung. b) Kein Anspruch auf Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) „Entlastungsklage“ . . . . . . . . . 6. Generalbereinigung a) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kompetenz der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . d) Privileg für Vergleichsverträge? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Insolvenzverfahren . . . . . . . . . 7. GmbH & Co. KG a) Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Generalbereinigung . . . . . . . . .

80 VIII. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 6: Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäfts81 führung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1. Die Aufgaben der Gesell83 schafter a) Zuständigkeit der Gesell84 schaftergesamtheit . . . . . . . . . b) Satzungsregeln. . . . . . . . . . . . . 85 c) Gesellschafterinformation und Berichtspflichten der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . 86 d) Beschlussantrag der Gesellschafter oder Geschäftsführer 87 2. Der Handlungsrahmen der 88 Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschlussfassung 89 a) Mehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsschutz gegen fehler90 hafte Beschlüsse . . . . . . . . . . . 4. GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . 92

93 94 95

96 97 98 99

100 101 102 103 104 105 106 107 108 109

IX. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 7: Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb 1. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte der GmbH a) Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelprokura und Gesamtprokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Generalhandlungsvollmacht 2. Bedeutung der Gesellschafterzuständigkeit a) Vollmacht und Dienstvertrag (Arbeitsvertrag) . . . . . . . . b) Willensbildung und Willenserklärung. . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bedeutung des Beschlusses . . 3. Beschlussfassung a) Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschlussprozedur . . . . . . . . . c) Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vollmachterteilung, Registereintragung, Vollmachtswiderruf a) Vollmachterteilung . . . . . . . . b) Handelsregister . . . . . . . . . . . . c) Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Abweichende Satzungsregeln . . 6. GmbH & Co. KG a) Prokuristen der Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . .

Karsten Schmidt

110

111 113 114 115 116 117 118 119

120 121 122

123 124 125 128 129 130

131 132 133 134

135

2611

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

b) Prokuristen der Komplementär-GmbH. . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 X. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 8: Geltendmachung von Ersatzansprüchen und Bestellung von Prozessvertretern 1. Bedeutung der Bestimmung a) Inhalt und Zweck der Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Praktische Auswirkung . . . . . 2. Die erste Variante des § 46 Nr. 8: Geltendmachung von Ersatzansprüchen a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . c) Ausnahmen vom Beschlusserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der Beschluss . . . . . . . . . . . . . . e) Fehlende Beschlussfassung . . f) Actio pro socio . . . . . . . . . . . . .

139 140

141 144 152 155 159 161

3. Die zweite Variante des § 46 Nr. 8: Vertretung der Gesellschaft in Prozessen mit den Geschäftsführern a) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . b) Geltungsbereich . . . . . . . . . . . c) Beschlussfassung. . . . . . . . . . . d) Das Amt des Prozessvertreters. . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verhältnis zur Prozesspflegschaft und zur Notgeschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. GmbH & Co. KG a) Geltendmachung von Ersatzansprüchen . . . . . . . . . . b) Bestellung von Prozessvertretern . . . . . . . . . . . . . . . . .

163 165 171 172 175

176 177

XI. Gesetzliche Zuständigkeiten außerhalb von § 46 1. Strukturändernde Beschlüsse . . 178 2. Sonstige Zuständigkeiten . . . . . 184

I. Grundlagen Schrifttum: Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön, Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, 2012; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Henze/Born, GmbHRecht – Höchstrichterliche Rechtsprechung, 2013, Kapitel I. I (Rdnr. 955 ff.); Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 93, 185; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Wessing/Max, Zur Rückfallkompetenz der Gesellschafterversammlung bei Funktionsunfähigkeit des Beirats, in: FS Werner, 1984, S. 975; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963. S. auch vor Rdnr. 6, vor Rdnr. 69, Rdnr. 85, Rdnr. 110, vor Rdnr. 139.

1. Bedeutung des Katalogs von § 46 1 a) In der GmbH besteht ein Grundsatz der sachlichen Allzuständigkeit1 der Gesellschafter (über die Gesellschaftergesamtheit als Organ der GmbH vgl. § 45 Rdnr. 5)2. Deshalb kann der Katalog des § 46 nicht erschöpfend sein (vgl. auch 1 Wie hier Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 2; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; Masuch, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 3 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 45 Rdnr. 2; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 45 Rdnr. 1; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 120; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 89. 2 Unrichtige Korrektur bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 1 („Kompetenzen der Gesellschafterversammlung“); nach dem Rechtsbild des GmbHG sind (mit oder ohne Versammlung) die Gesellschafter das Entscheidungsorgan (vgl. § 48 Abs. 2 sowie in diesem Kommentar § 45 Rdnr. 5, § 48 Rdnr. 1).

2612

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

unten Rdnr. 2). Auch im Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführer können die Gesellschafter jederzeit Beschlüsse fassen (vgl. dagegen § 119 Abs. 2 AktG). Von der sachlichen Allzuständigkeit ist aber die organisatorische Zuständigkeit zu unterscheiden. Der Unterschied zwischen dem Leitungsorgan (Geschäftsführung) und dem Willensbildungsorgan (Gesellschafter) weist beiden bestimmte Zuständigkeiten zu. Hier liegt die Hauptbedeutung des § 46. Es geht um die organisatorische Abgrenzung zwischen Geschäftsführerzuständigkeit und Gesellschafterzuständigkeit. Die in § 46 angeordnete Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung markiert teils eine ausschließliche Zuständigkeit der Gesellschafter unter Ausschluss der Geschäftsführer (so insbesondere Nrn. 1, 1a, 1b, 4–6, 8)1, teils, nämlich im Bereich der Geschäftsführerzuständigkeit, jedenfalls eine Vorgriffszuständigkeit der Gesellschafter2, denn auch wo die Geschäftsführer für ausführende Handlungen zuständig sind, unterliegen sie doch den Weisungen und der Kontrolle der Gesellschafter (Rdnr. 111) und sind ggf. vorlagepflichtig (vgl. Rdnr. 114). Aus demselben Grund spielt bei § 46 immer wieder die Frage eine Rolle, ob die Gesellschafter nur für die Willensbildung oder auch für die Ausführung der beschlossenen Maßnahmen zuständig sind. Die Regeln des § 46 gelten für jede GmbH, auch für die Einpersonen-GmbH3 und auch für die Vor-GmbH (§ 11 Rdnr. 54 ff.). Bei einer GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat sind dessen Kompetenzen nach dem MitbestG bzw. nach dem DrittelbG zu beachten (vgl. dazu § 52).

2. Zwingende und dispositive Beschlusskompetenzen a) Satzungsautonomie Der Katalog des § 46 ist weitgehend dispositiv (vgl. sogleich Rdnr. 3). Der Gesell- 2 schaftsvertrag kann Zuständigkeiten auf andere Organe verlagern (§ 45 Rdnr. 8). Es kann auch ein von § 46 abweichender gesellschaftsvertraglicher Katalog von Gesellschafterzuständigkeiten formuliert werden4. Solche Kataloge sind in GmbH-Satzungen verbreitet. Der Gesellschaftsvertrag kann einzelne Zuständigkeiten aus dem gesetzlichen Katalog herausnehmen oder hinzufügen. Es gibt jedoch Grenzen (vgl. auch § 45 Rdnr. 10). Die Trennung zwischen den Gesellschaftern als Eignern und Verbandsmitgliedern (Willensbildungsorgan) auf der einen und der Geschäftsführung (Leitungsorgan) auf der anderen Seite kann nicht völlig aufgehoben werden5. Auch wenn diese Trennung, wie beim Gesellschafter-Geschäftsführer einer Einpersonen-GmbH, nahezu unsichtbar wird6, bleibt doch der Unterschied zwischen Gesellschafterbeschluss und Geschäftsführungsakt. Außerdem muss die Satzungsautonomie der Gesellschafter unan1 Vgl. Karsten Schmidt, KTS 2005, 261 f. 2 Kritik wegen unklarer Formulierung in der 9. Aufl. („Erstzuständigkeit der Geschäftsführer“) bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; nach zweifacher Wortlautkorrektur (10. und 11. Aufl.), ist dieser Streit um Worte hoffentlich beigelegt; selbstverständlich war auch in der 9. Aufl. nicht gemeint, dass die Gesellschafter nur auf Initiative der Geschäftsführer entscheiden. 3 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 6; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 4 Ausführlich Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 7. 5 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4 m.w.N. 6 Dazu etwa Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7.

Karsten Schmidt

2613

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

getastet bleiben, und diese müssen oberstes Organ der Gesellschaft bleiben1. Umgekehrt kann den Gesellschaftern keine Zuständigkeit eingeräumt werden, die außerhalb der Verbandsmacht liegt. Beispielsweise kann die Versammlung nicht durch den Gesellschaftsvertrag zum Schiedsgericht für Rechtsstreitigkeiten zwischen der Gesellschaft und einzelnen Gesellschaftern (oder der Gesellschafter untereinander) bestellt werden2. Wohl allerdings kann die Versammlung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags Schiedsstelle in dem Sinne sein, dass jeder Gesellschafter, bevor er Klage gegen die Gesellschaft erheben will, verpflichtet ist, die Versammlung als Gesellschaftsorgan mit dem Ziel der Schlichtung und Beschlussfassung anzurufen (vgl. über schiedsgerichtsähnliche Gesellschaftsorgane auch § 45 Rdnr. 14). Ein auf diesem Wege gefasster Beschluss ist aber nur eine „Entschließung“ (§ 45 Rdnr. 19), die nicht zur Erhaltung des Rechtsschutzes angefochten werden muss. b) Katalog des § 46 3 Die meisten Zuständigkeiten aus dem Katalog des § 46 sind dispositiv3. Auf Einzelheiten wird, soweit erforderlich, bei der Erläuterung der einzelnen Regelungen hingewiesen. Nicht zwingend ist § 46 Nr. 1 (zulässige Verlagerung der Entscheidung über den Jahresabschluss oder die Gewinnverwendung auf ein anderes Gremium; vgl. Rdnr. 46). Dasselbe gilt für § 46 Nr. 1a und 1b4. Die Einforderung der Einlagen (§ 46 Nr. 2) kann nach dem Gesellschaftsvertrag ohne Beschluss zulässig sein oder von der Entscheidung eines anderen Organs (z.B. eines Aufsichtsrats) abhängen. Nicht zwingend ist auch § 46 Nr. 3, denn nur die Einforderung, nicht aber die Rückzahlung von Nachschüssen (§ 26) gehört zur zwingenden Gesellschafterkompetenz. Ebenfalls dispositiv ist § 46 Nr. 4 (anderes sah für den Fall der Einziehung von Geschäftsanteilen § 77 Abs. 2 Nr. 4 RegE 1971 vor). Auch § 46 Nr. 5 (Bestellung, Abberufung und Entlastung von Geschäftsführern) ist grundsätzlich nicht zwingend, allerdings kann den Gesellschaftern das Recht nicht genommen werden, einen Geschäftsführer aus wichtigem Grund abzuberufen (richtig war dies vorgesehen in §§ 77 Abs. 2 Nr. 12, 69 Abs. 2 RegE 1971). Was die Prüfung und Überwachung der Geschäftsführer anlangt (§ 46 Nr. 6), so ist die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer unabdingbar, aber die Aufgaben des Überwachungsorgans können verlagert werden (z.B. auf einen Aufsichtsrat oder Beirat), auch kann die Bestellung von Sonderprüfern vorgesehen werden. Auch § 46 Nr. 7 (Bestellung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten) und Nr. 8 (Geltendmachung von Ersatzansprüchen und Prozessvertretung) sind nicht zwingend (vgl. Rdnr. 134, 143). c) Strukturänderungskompetenzen 4 Zur Frage, inwieweit die in § 46 nicht aufgezählten gesetzlichen Strukturänderungskompetenzen der Gesellschaft zwingend sind, vgl. Rdnr. 178 ff. Es handelt 1 H.M.; vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4. 2 RGZ 55, 326; ausführliche Begründung noch 6. Aufl., Rdnr. 3. 3 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 4 ff.; Teichmann, S. 185; übereinst. jetzt Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 11. 4 So auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 11; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10b.

2614

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

sich im Wesentlichen um die Beschlussfassung über strukturändernde Maßnahmen: Satzungsänderungen, Kapitalmaßnahmen, Unternehmensverträge und Umwandlungen. Bereits unter dieser Schwelle können allerdings Vorlagepflichten der Geschäftsführer zum Tragen kommen (Rdnr. 115).

3. Rückfall von Beschlusskompetenzen an die Gesellschafter Soweit der Gesellschaftsvertrag die Gesellschafterzuständigkeit wirksam aus- 5 schließt, können die Gesellschafter nicht mit einfacher Mehrheit eine Erstzuständigkeit wieder an sich ziehen. Dies wäre ein satzungsdurchbrechender Beschluss (dazu § 45 Rdnr. 34). Der Rückfall von Kompetenzen, die den Gesellschaftern durch Satzung entzogen sind, setzt in einem solchen Fall eine Satzungsänderung voraus. Dagegen kommt ein automatischer Rückfall der Beschlusskompetenz an die Gesellschafter in Betracht, wenn ein Festhalten an der abweichenden Zuständigkeit die Gesellschaft handlungsunfähig machen würde (§ 45 Rdnr. 11) oder wenn die Satzungsregelung den Rückfall vorbehält. Dies ist eine Frage der Satzungsauslegung: Eine Kompetenzregelung in der Satzung, die ein anderes Organ für zuständig erklärt, kann im Einzelfall gegenstandslos werden. Richtig z.B. BGHZ 12, 337 ff., wonach die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer entlässt und das Dienstverhältnis kündigt, wenn der nach dem Gesellschaftsvertrag zuständige Aufsichtsrat handlungsunfähig ist. Ein Rückfall der Beschlusskompetenz jedoch kann ohne deutlichen Anhaltspunkt im Text der Satzung nur angenommen werden, wo Bedeutung und Eilbedürftigkeit der zu treffenden Entscheidung Vorrang vor einer Wiederherstellung der Handlungsfähigkeit des satzungsmäßig zuständigen Organs haben.

II. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 1–1b: Jahresabschluss und Ergebnisverwendung, Internationaler Abschluss und Konzernabschluss Schrifttum (Auswahl; vgl. zunächst die Angaben bei § 29): Arnold, Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters, 2001; Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung, 1949; Beck’scher Bilanz-Kommentar, 8. Aufl. 2012; Bauschatz, Rechtsschutzmöglichkeiten bei Feststellung des Jahresabschlusses einer KG, NZG 2002, 759; Bitz, Der Anspruch des Gläubigers einer Kapitalgesellschaft auf … Jahres- oder Zwischenbilanz, 1996; Bödecker, Dividendenpolitik und Minderheitenschutz in der nicht-börsennotierten Kapitalgesellschaft, 1999; Bork/Oepen, Schutz des GmbH-Minderheitsgesellschafters vor der Mehrheit bei der Gewinnverteilung, ZGR 2002, 241; Brete/Thomsen, Nichtigkeit und Heilung von Jahresabschlüssen der GmbH, GmbHR 2008, 176; Claussen, Soll das Feststellungsrecht des Jahresabschlusses bei der GmbH reduziert werden?, in: FS Semler, 1993, S. 97; v. Falkenhausen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften, 1967; Geßler, Nichtigkeit und Anfechtung des GmbH-Jahresabschlusses …, in: FS Goerdeler, 1987, S. 127; Goerdeler, Gewinnverwendung bei der GmbH …, in: FS Werner, 1984, S. 153; Gutbrod, Vom Gewinnbezugsrecht zum Gewinnanspruch des GmbH-Gesellschafters, GmbHR 1995, 551; Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986; Heuser/Theile, Auswirkungen des Bilanzrechtsreformgesetzes auf den Konzernabschluss und Konzernlagebericht der GmbH, GmbHR 2005, 1539; Hommelhoff, Die Ergebnisverwendung in der GmbH nach dem Bilanzrichtliniengesetz, ZGR 1986, 428; Hommelhoff, Auszahlungsanspruch und Ergebnisverwendungsanspruch in der GmbH, in: FS Rowedder,

Karsten Schmidt

2615

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

1994, S. 171; Hommelhoff, Anmerkungen zum Ergebnisverwendungs-Entscheid der GmbH-Gesellschafter, GmbHR 2010, 1328; Hommelhoff/Hartmann/Hillers, Satzungsklauseln zur Ergebnisverwendung in der GmbH, DNotZ 1986, 323, 395; Hueck, Minderheitenschutz bei der Ergebnisverwendung in der GmbH, in: FS Steindorff, 1990, S. 45; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970; Joost, Beständigkeit und Wandel im Recht der Gewinnverwendung, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 289; Kallmeyer, Recht der Gewinnverwendung in der GmbH, GmbHR 1992, 788; Küting/Pfitzer/Weber, Das neue deutsche Bilanzrecht: Handbuch zur Anwendung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes, 2. Aufl. 2009; Welf Müller, Die Änderung von Jahresabschlüssen, Möglichkeiten und Grenzen, in: FS Quack, 1991, S. 360; Welf Müller, Bilanzfeststellungsbeschluss als Schuldanerkenntnis?, in: GS Manfred Wolf, 2011, S. 281; Mueller-Thuns, Gewinnbezugsrecht und bilanzpolitische Gestaltungsmöglichkeiten in der GmbH, 1989; Priester, Die Gewinnverwendung, in: MünchHdb. III, 4. Aufl. 2012, § 57 (S. 1274 ff.); Priester, Die Änderung von Gewinnverwendungsbeschlüssen, ZIP 2000, 261; Raiser, Das Recht der Gesellschafterklagen, ZHR 153 (1989), 1; Schneider, Der Ausgleich der Gesellschafterinteressen im neuen Gewinnverwendungsrecht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1987; Schulze-Osterloh, Ergebnisverwendungsbeschluss der GmbH für länger zurückliegende Geschäftsjahre, in: FS Roth, 2011, S. 749; Sentrup, Gewinnverwendungsprobleme in der GmbH, 1991; van Venrooy, Feststellung von GmbH-Jahresabschlüssen, GmbHR 2003, 125; Walk, Die zweckmäßige Gewinnverwendungsklausel in der GmbH, 1993; Wichmann, Nichtigkeit eines Jahresabschlusses der GmbH im Fall einer verdeckten Gewinnausschüttung, GmbHR 1992, 643.; Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 4. Aufl. 2006.

1. Grundlagen a) Rechtsgrundlagen 6 Die Nrn. 1–1b sind vergleichsweise junge Bestimmungen im GmbH-Gesetz. Die Nr. 1 basiert, wie § 29, auf dem Bilanzrichtliniengesetz (BiRiLiG) von 1985 (dazu § 29 Rdnr. 3)1. § 46 Nr. 1a und Nr. 1b wurden durch das Bilanzrechtsreformgesetz von 2004 hinzugefügt (vgl. dazu Rdnr. 47a, 47b)2. Das Bilanzrichtlinien-Gesetz änderte die veraltete Terminologie in „Feststellung des Jahresabschlusses“ und „Verwendung des Ergebnisses“ (wegen des gleichfalls geänderten § 29). Vor allem änderten sich aber die Rahmenbedingungen für die Beschlüsse nach § 46 Nr. 1: Zum einen gilt ein für die Kapitalgesellschaften einheitliches, lediglich größenabhängiges (§ 267 HGB) Rechnungslegungsrecht; zum zweiten – und damit zusammenhängend – ermöglicht § 29 Gewinnverwendungsbeschlüsse mit einfacher Mehrheit (dazu § 29 Rdnr. 5 ff.). Das Bilanzrichtliniengesetz galt erstmals für das Geschäftsjahr 1987 (Art. 23 EGHGB). Nach der bei § 29 Rdnr. 8 erläuterten Übergangsregelung3 galt es zunächst nur für „neue“ Gesellschaften, die nach dem 1.1.1986 ins Handelsregister eingetragen wurden. Dieser provisorische Zustand ist durch zwischenzeitliche Satzungsänderungen (§ 29 Rdnr. 8) im Wesentlichen behoben. Die für „Altgesellschaften“ geltende Rechtslage wurde

1 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rats der EG (Bilanzrichtliniengesetz) vom 19.12.1985, BGBl. I 1985, 2355. 2 Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards … (Bilanzrechtsreformgesetz) vom 4.12.2004, BGBl. I 2004, 3166. 3 Art. 12 § 7 GmbHG-Änderungsgesetz vom 4.7.1980 (BGBl. I 1980, 836) in der Fassung des Art. 11 Abs. 2 des Bilanzrichtliniengesetzes vom 19.12.1985 (BGBl. I 1985, 2355).

2616

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

letztmals in der 10. Aufl. bei § 29 Rdnr. 14 ff. näher dargestellt. § 46 Nr. 1a und Nr. 1b beruhen auf dem Bilanzrechtsreformgesetz 2004 (vgl. Rdnr. 47a, 47b). b) Anwendungsbereich aa) Die Bezeichnung als „Jahresabschluss“ nimmt Bezug auf die Definition in 7 den §§ 242, 264 Abs. 1 Satz 1 HGB. Danach gehört der Lagebericht nicht zum Jahresabschluss. Er ist also im Gegensatz zur Bilanz, zur Gewinn- und Verlustrechnung sowie zum Anhang nicht Gegenstand der förmlichen Feststellung1. Beides ist allerdings so eng miteinander verbunden, dass die Kompetenztrennung anfangs als widersprüchlich und mit dem GmbH-Innenrecht unvereinbar kritisiert wurde2. Auch ist nach § 42a Abs. 1 Satz 1 der Lagebericht mit dem Jahresabschluss den Gesellschaftern vorzulegen, und zwar zum Zweck der Feststellung des Letzteren. Entgegen der hier nach dem BiRiLiG (7. Aufl. 1988) zunächst vertretenen Auffassung zwingt dies aber nicht dazu, die Feststellung des Jahresabschlusses auf den Lagebericht auszudehnen. Denn im Rahmen ihrer Allzuständigkeit (Rdnr. 1) können die Gesellschafter auch außerhalb des förmlichen Rahmens von § 46 Nr. 1 dem Lagebericht durch Beschluss seine endgültige Form geben3. Das Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer gibt ihnen diese Kompetenz4. Sie können also, müssen aber nicht, hierüber Beschluss fassen. Nach vernünftigem Verständnis ist jedoch eine etwaige Beschlussfassung auch über den Lagebericht „Jahresabschluss“ in der Ankündigung der Tagesordnung (§ 51 Rdnr. 20) mit gedeckt. bb) Die nach § 242 Abs. 1 Satz 1 HGB zu erstellende Eröffnungsbilanz fällt nicht 8 unter § 46 Nr. 1, sie ist nicht festzustellen5. Anderes gilt für die Liquidationsbilanzen: Entgegen dem zu engen Wortlaut haben die Gesellschafter auch über die Liquidationsjahresbilanz und die Liquidationseröffnungsbilanz zu entscheiden. Diese – früher umstrittene6 – Frage ist seit dem Bilanzrichtliniengesetz, in dem hier in der 6. Aufl. (Rdnr. 27) vertretenen Sinne, durch § 71 Abs. 2 geklärt (näher 10. Aufl., § 71 Rdnr. 29). Das muss genauso für die Liquidationsschlussbilanz gelten (10. Aufl., § 71 Rdnr. 30)7. Der Grund liegt darin, dass die Rechnungslegung der Gesellschaft auch ohne anschließende Ergebnisverwendung und unabhängig vom Informationszweck eine innergesellschaftliche Bindungswirkung entfalten soll, die nur durch Feststellung zu erreichen ist. Auf gesetz1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 16; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, § 42 Rdnr. 19; undeutlich Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 3 (eindeutig gegen die h.M. noch 4. Aufl. im Anschluss an die hier früher vertretene Auffassung). 2 Hartmann, S. 166 f.; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 478; a.M. Meyer-Landrut, Rdnr. 9. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; zust. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 14. 5 RGSt. 29, 224; allg. M.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 17; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85. 6 Vgl. die Nachweise in der 6. Aufl., Rdnr. 27. 7 Haas, in: Baumbach/Hueck, § 71 Rdnr. 28; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 17.

Karsten Schmidt

2617

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

lich nicht vorgeschriebene Zwischenbilanzen findet § 46 Nr. 1 keine Anwendung1. Wiederum können aber die Gesellschafter kraft ihrer Allzuständigkeit Feststellungsbeschlüsse fassen. c) Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses 9 Der Feststellung des Jahresabschlusses geht dessen Aufstellung voraus, d.h. einen Bilanzentwurf unter Abschluss der laufenden Buchführung. Diese ist gemäß §§ 264 Abs. 1 Satz 1 HGB, §§ 41, 71 GmbHG Aufgabe der Geschäftsführer bzw. der Liquidatoren (§ 29 Rdnr. 12). Der aufgestellte Abschluss ist den Gesellschaftern unverzüglich mit dem Lagebericht zur Feststellung vorzulegen (§ 42a; über ergänzende Informationspflichten vgl. § 51a Rdnr. 4). Die Feststellung des Jahresabschlusses verleiht diesem rechtliche Verbindlichkeit im Verhältnis zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft sowie unter den Gesellschaften selbst (§ 29 Rdnr. 13). Ihr hat ggf. die Prüfung durch einen Abschlussprüfer (§ 42a Abs. 1 Satz 1 GmbHG, §§ 316 ff. HGB) und den Aufsichtsrat (§ 42a Abs. 1 Satz 3 GmbHG) vorauszugehen. Die in § 245 Satz 1 HGB vorgeschriebene Unterzeichnung des Jahresabschlusses ist nicht Voraussetzung seiner Feststellung durch die Gesellschafter2. Im Gegenteil: Der festgestellte Jahresabschluss ist zu unterzeichnen, und zwar durch die von den Geschäftsführern lediglich vertretene GmbH. d) Abschlussfeststellung und Entscheidung über die Ergebnisverwendung 10

Die Abschlussfeststellung (§ 29 Rdnr. 13, § 42a Rdnr. 29 ff.) und die Entscheidung über die Ergebnisverwendung (§ 29 Rdnr. 36 ff.) sind rechtlich zu unterscheiden, auch wenn sie in der Praxis regelmäßig verbunden werden3. Beide zusammen bringen nach BGH v. 14.9.1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299 = GmbHR 1998, 1177 den Ausschüttungsanspruch des Gesellschafters zustande (vgl. Rdnr. 26; auch § 29 Rdnr. 36 f.; str.). Ob ein Beschluss beides zugleich enthält, ist Frage der Auslegung (kein automatischer Doppelbeschluss)4. Die Verbindlichkeit des Abschlusses ist allerdings Voraussetzung der Ergebnisverwendung. Wird über die Ergebnisverwendung beschlossen, so wird hierin vielfach die Abschlussfeststellung konkludent mit enthalten sein (näher § 42a Rdnr. 36)5. Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung können nicht nur in einem Beschluss zusammengefasst sein, sondern die vorgeschlagene Gewinnverwendung kann auch schon im Jahresabschluss selbst vorbestimmt sein. Die § 268 Abs. 1 Satz 1 HGB, § 29 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ermöglichen eine Aufstellung der Bilanz unter Berücksichtigung einer vollständigen oder teilweisen Ergebnisverwendung. Bei der AG ist dies vorgeschrieben (§ 152 AktG) und wegen der Kompetenz von Vorstand und Aufsichtsrat zur Rücklagenbildung bei der 1 Für Analogie aber Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 19. 3 Vgl. nur Goerdeler, in: FS Werner, 1984, S. 153 f.; s. auch den Vorschlag im Rahmen der GmbH-Reform 1971, beide Beschlüsse zusammenzufassen: IdW/Wirtschaftsprüferkammer, WPg 1970, 161. 4 BFH v. 16.5.2007 – I R 84/06, GmbHR 2007, 1058, 1059 f.; OLG Hamm v. 17.4.1991 – 8 U 173/90, BB 1991, 2122; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19. 5 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16.

2618

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Feststellung (§ 58 Abs. 2 AktG) unproblematisch. Auch bei der GmbH ist diese Vorgehensweise insoweit zulässig, als das Innenrecht die Thesaurierung erlaubt1. Vorgeschrieben ist dieses Verfahren nur, wenn der Gesellschaftsvertrag dies so regelt2. Zwingend ist dagegen der Abzug eigener Anteile vom gezeichneten Kapital (§ 272 Abs. 1a HGB)3. Für die Körperschaftsteuer geht das Gesetz vom Vorhandensein eines Ergebnisverwendungsvorschlags aus (§ 278 HGB und dazu § 42a Rdnr. 16). e) Mitbestimmte GmbH Die dargestellten Regeln gelten auch für die mitbestimmte GmbH4. Die Fest- 11 stellung des Jahresabschlusses und selbstverständlich die Entscheidung über die Ergebnisverwendung bleibt Sache der Gesellschafter. f) Frist Die für Feststellungs- und Verwendungsbeschlüsse einzuhaltende Frist regelt 12 § 42a Abs. 2 Satz 1. Danach müssen die Beschlüsse – je nach Größe der GmbH – innerhalb von 8 bzw. 11 Monaten gefasst werden. Die Fristen sind so gewählt, dass die Beschlüsse bei der Offenlegung des Abschlusses nach §§ 325 ff. HGB vorliegen. Die Geschäftsführer müssen dafür sorgen, dass die Fristen eingehalten werden können (§ 42a Rdnr. 42). Die Überschreitung der Frist macht die Beschlüsse weder nichtig noch anfechtbar5 (näher § 42a Rdnr. 43). Im Übrigen ist auf die Erläuterungen zu § 42a zu verweisen.

2. Die Feststellung des Jahresabschlusses a) Gegenstand des Beschlusses Gegenstand des Beschlusses über die Feststellung des Jahresabschlusses sind ge- 13 mäß §§ 242, 264 Abs. 1 Satz 1 HGB die Jahresbilanz, die Gewinn- und Verlustrechnung und der Anhang (zum Lagebericht Rdnr. 7). Die Feststellung enthält die Anerkennung der Richtigkeit und, wo der Abschluss Vorfrage für weitere Entscheidungen und Rechtsfolgen ist, der Verbindlichkeit des Abschlusses (vgl. § 174 Abs. 1 Satz 2 AktG)6. Die Feststellung der Rechnungslegung ist gleichzei1 Vgl. BGH, LM Nr. 15 zu § 119 HGB = BB 1976, 948 m. Anm. Ulmer (in dieser Frage zweifelnd) = GmbHR 1976, 158 m. Anm. Ganßmüller; Hartmann, S. 172; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17; Reiner/Haußer, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2013, § 268 HGB Rdnr. 2. 2 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6. 3 Vgl. dazu Bohl/Schamburg-Dickstein, in: Küting/Pfitzer/Weber, 5. Aufl., § 42 GmbHG Rdnr. 10a; Reiner, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2013, § 272 HGB Rdnr. 21 ff. 4 Vgl. Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 25 MitbestG Rdnr. 60; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Rdnr. 89; Raiser, in: Raiser/Veil, Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl. 2009, § 25 MitbestG Rdnr. 87; Zöllner, ZGR 1977, 324. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; eingehend Schulze/ Osterloh, in: FS Günter H. Roth, 2011, S. 249, 250. 6 Dazu BGH v. 2.3.2009 – II ZR 264/07, GmbHR 2009, 706 = ZIP 2009, 1111; Karsten Schmidt, DB 2009, 1971, 1973.

Karsten Schmidt

2619

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

tig ein starkes Beweisindiz für das Bestehen von sich aus der Rechnungslegung ergebenden Ansprüchen und Verbindlichkeiten1. Umstritten ist, ob die Feststellung vertraglichen oder, was jedenfalls bei der GmbH der Rechtslage entspricht, korporativen Charakter hat2. Gleichfalls umstritten ist, inwieweit die Zustimmung zu einem Jahresabschluss bezüglich sich aus dem Jahresabschluss ergebender Forderungen zum Neubeginn der Verjährung nach § 212 BGB führt3. Das sollte für den Regelfall bejaht werden4. 14

aa) An den Bilanzentwurf des Geschäftsführers sind die Gesellschafter nicht gebunden (vgl. dagegen §§ 172 f. AktG)5. Sie können vielmehr den Abschluss verändern (§ 29 Rdnr. 13), sind dabei aber, wie der Geschäftsführer, an das Bilanzrecht (und ergänzende Satzungsbestimmungen) gebunden (vgl. § 42a Abs. 2 Satz 3). Ist die Gesellschaft prüfungspflichtig (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB), so kann ein nicht geprüfter Abschluss nicht festgestellt werden (§ 316 Abs. 1 Satz 2 HGB). Wird der geprüfte Abschluss bei der Feststellung geändert, so wird insoweit eine Nachtragsprüfung erforderlich (§ 316 Abs. 3 HGB; zur Änderung der Ergebnisverwendung vgl. § 278 Satz 2 HGB)6. Für die AG vereinfacht § 173 Abs. 3 AktG das Verfahren. Die analoge Anwendbarkeit auf die GmbH ist umstritten7. Eine in das GmbH-Recht passende Regelung enthielt noch der Reformentwurf eines § 42e E-GmbHG: Der Abschluss sollte jederzeit festgestellt werden können, aber erst nach der Prüfung wirksam werden. Die entsprechende Anwendung des § 173 Abs. 3 AktG kommt dem im Ergebnis nahe. Um Komplikationen und Schäden zu vermeiden, sollte sich der Geschäftsführer schon vor der Prüfung das Einverständnis der Gesellschafter einholen8, so dass die endgültige Feststellung zu einer bloßen Formalität wird.

15

bb) Der Feststellungsbeschluss enthält nicht automatisch zugleich die Entlastung des Geschäftsführers (Rdnr. 92, 96)9, obwohl die Rechnungslegung als Vor-

1 OLG Celle v. 28.10.2009 – 9 U 125/06, GmbHR 2010, 87, 89. 2 Eingehend Habersack, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 781 BGB Rdnr. 22; Welf Müller, in: GS Wolf, 2011, S. 281, 288; undeutlich BGH v. 2.3.2009 – II ZR 264/07, DStR 2009, 1272 = GmbHR 2009, 712: „korporative Abrede“. 3 Bedenklich eng BGH v. 1.3.2010 – II ZR 249/08, GmbHR 2010, 814, 815 = ZIP 2010, 1341, 1342 (Personengesellschaft); OLG Stuttgart v. 20.11.2012 – 14 U 39/12, GmbHR 2013, 472; Schulze-Osterloh, in: FS H. P. Westermann, 2008, S. 1487. 4 So (auf der Basis des Urteils BGH v. 2.3.2009 – II ZR 264/07, GmbHR 2009, 706 = ZIP 2009, 1111) Karsten Schmidt, DB 2009, 1971, 1973; vgl. auch Karsten Schmidt, NZG 2009, 361, 363 f. 5 BGH v. 21.7.2008 – II ZR 39/07, GmbHR 2008, 1092 = DB 2008, 2128; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 30; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9. 6 Eingehend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13. 7 Dafür Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 32; dagegen Bohl/Schamburg-Dickstein, in: Küting/Pfitzer/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 63. 8 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10. 9 RGZ 49, 146; RGZ 112, 19, 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5, 30; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 31; Meyer-Landrut, Rdnr. 11; Karsten Schmidt, ZGR 1978, 425, 428.

2620

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

fragenklärung auch bei der Entlastung eine Rolle spielen kann und beides vormals als Einheit begriffen wurde1. Vgl. zur Entlastung Rdnr. 85 ff. b) Beschlussfassung aa) Die Beschlussfassung über den unverzüglich vorzulegenden Jahresabschluss 16 (§ 42a Abs. 1 Satz 1 und dazu § 42a Rdnr. 9) erfolgt ausschließlich durch die Gesellschafter. Für ihre Vorbereitung wird die Einhaltung der in § 51 vorgesehenen gesetzlichen Fristen (vgl. § 51 Rdnr. 13 f., 24) vielfach nicht genügen. Das bedeutet: § 51 gilt nur für die Einladung zur Versammlung, während die vorbereitende Information über den Inhalt des Jahresabschlusses die Wahrung einer angemessenen Frist (Monatsfrist des § 171 Abs. 3 Satz 1 AktG reicht aus) voraussetzt2. Zum Kreis der Stimmberechtigten vgl. § 47 Rdnr. 13 ff. Nicht dazu zählen z.B. ein Nacherbe, ein Nießbraucher oder ein Dividendenzessionar3. Wer vom Gewinn, aber nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, stimmt mit. Stimmberechtigt sind auch diejenigen Gesellschafter, die als Geschäftsführer die Bilanz aufgestellt haben4. Anders, wenn die Bilanzfeststellung im Einzelfall doch zugleich den Entlastungsbeschluss untrennbar mit enthält (vgl. Rdnr. 15)5. Anders nach der Rechtsprechung auch, wenn der Bilanzfeststellungsbeschluss ausnahmsweise zugleich als Beschlussfassung über ein Rechtsgeschäft mit einem Gesellschafter angesehen werden muss (zweifelhaft, vgl. § 47 Rdnr. 122). bb) Die Beschlussfassung erfolgt, sofern nicht der Vertrag eine andere Mehrheit 17 vorschreibt, mit einfacher Mehrheit. Schreibt die Satzung für den Ergebnisverwendungsbeschluss eine qualifizierte Mehrheit vor, so gilt das nicht ohne weiteres auch für den Abschlussfeststellungsbeschluss6. Formerfordernisse bestehen nicht7. In der Einpersonen-GmbH ist aber Protokollierung erforderlich (§ 48 Abs. 3); schriftliche Beschlussfassung ist bei Einhaltung der Anforderungen von § 48 Abs. 2 zulässig8. Bei Identität von Gesellschaftern und Geschäftsführern liegt in der Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch alle (§ 245 HGB) zu-

1 Vgl. dazu Barz, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 120 AktG Rdnr. 1; Boesebeck, JW 1935, 922; s. auch Karsten Schmidt, ZGR 1978, 428. 2 LG Saarbrücken v. 18.11.2009 – 7 KFH O 67/09, GmbHR 2010, 762, 764; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 26; Römermann, in: Michalski Rdnr. 59 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9. 3 RGZ 98, 320 m.N. auch zur aktienrechtlichen Rspr. 4 Vgl. nur RGZ 49, 146; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 27; Karsten Schmidt, ZGR 1978, 428. 5 Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, 1927, S. 108. 6 BGH v. 14.2.1974 – II ZR 76/72, LM Nr. 3 zu § 29 GmbHG = DB 1974, 716; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 27. 7 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964, S. 199; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 28. 8 Vogel, Rdnr. 2; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 28.

Karsten Schmidt

2621

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

gleich der Feststellungsbeschluss1. Entsprechendes gilt für den Einpersonen-Gesellschafter2; dessen Rechtsnachfolger können nicht geltend machen, es fehle am Feststellungsbeschluss, wenn der Einmanngesellschafter den Jahresabschluss unterzeichnet hatte. c) Rechtspflicht der Beteiligten zur Herbeiführung eines Beschlusses 18

Die Beschlussfassung nach § 46 Nr. 1 ist Pflicht, nicht bloß Recht der Beteiligten.

19

aa) Eine Aufstellungspflicht des Geschäftsführers ergibt sich aus der weit zu begreifenden „Buchführungspflicht“ nach § 41 (vgl. § 29 Rdnr. 12, § 41 Rdnr. 4, 10). Zu den Rechtsfolgen einer unterlassenen oder verzögerten Aufstellung vgl. § 41 Rdnr. 8. Durch die in § 42a vorgeschriebene Vorlage des Jahresabschlusses haben die Geschäftsführer die Voraussetzungen für die Beschlussfassung nach § 46 Nr. 1 zu schaffen (Rdnr. 14).

20

bb) Es besteht auch eine Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung (zur Einberufungsfrist vgl. Rdnr. 16). Wird keine Gesellschafterversammlung zur Feststellung des Abschlusses einberufen, so stehen einer Minderheit von mindestens 10 % des Stammkapitals die Rechte des § 50 zur Durchsetzung einer entsprechenden Versammlung zur Verfügung. Einer Minderheit, die das Quorum nicht erreicht, ist mit einer Auflösungsklage schwerlich gedient3. Jeder Gesellschafter kann in diesem Fall auf Abhaltung der Versammlung klagen (vgl. § 29 Rdnr. 21). Allerdings sichert dies allein nicht die Fassung des Beschlusses4. Geht es dem Gesellschafter nur um die Feststellung eines bereits aufgestellten Jahresabschlusses, so wird man eine Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter zulassen müssen (aber so wird es sich im Konfliktfall nicht verhalten). Mehr und mehr setzt sich die Auffassung durch, dass jeder Gesellschafter gegen die Gesellschaft einen notfalls sogar klagbaren Anspruch auf Beschlussfassung hat (dazu § 29 Rdnr. 19, 20)5. Sehr zweifelhaft ist aber die Frage, ob ein solcher Anspruch nach Inhalt und Klagbarkeit hinreichend bestimmt ist, wenn es nicht

1 BGH v. 17.5.1971 – III ZR 53/68, WM 1971, 1084; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; rechtskonstruktive Kritik, weil die Unterzeichnungspflicht öffentlich-rechtlicher Art ist und bereits die Beschlussfassung voraussetzt, bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 28; entbehrlich ist der Beschluss nach van Venrooy, GmbHR 2003, 125, 130, 137. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10. 3 So aber wohl Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 31; vgl. demgegenüber schon die Vorauflagen sowie bereits früher Becker, GmbHR 1941, 334; Ballerstedt, S. 174 f. 4 Vgl. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 23. 5 OLG Düsseldorf v. 29.6.2001 – 17 U 200/00, NZG 2001, 1085; Arnold, Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters, 2001, S. 176 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7 f.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 23; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Bork/Oepen, ZGR 2002, 241 ff.; a.M. RGZ 49, 142, 145; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16 f., differenzierend Römermann, in: Michalski, Rdnr. 48 f.

2622

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

um die Zustimmung zu einer sachgemäß aufgestellten Bilanz, sondern um Ausübung von Bewertungs- und Ermessensspielräumen geht (dazu Rdnr. 21)1. cc) Eine Pflicht der Gesellschafter zur Beschlussfassung über Bilanzfeststellung 21 und Ergebnisverwendung wird im Urteil BGHZ 139, 299, 303 = GmbHR 1998, 1177, 1178 = NJW 1998, 3646, 3648 angenommen. Ihre Durchsetzung ist schwierig (vgl. § 29 Rdnr. 19). Die Gesellschafter können nach § 50 Abs. 3 die Einberufung einer Versammlung bewirken2. Bezüglich der Entlastungsentscheidung besteht aber nur eine Mitwirkungspflicht3. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass wegen inhaltlicher Differenzen kein Jahresabschluss festgestellt werden kann. Nach herrschender Meinung besteht zwar eine Mitwirkungspflicht4, aber grundsätzlich keine Zustimmungspflicht. Eine solche soll nur ausnahmsweise bestehen, wenn den Gesellschaftern kein Bilanzermessen bleibt5. Eine Pattsituation macht aber die Gesellschaft partiell handlungsunfähig und die Beteiligung eines auf Gewinnauszahlung angewiesenen Gesellschafters (etwa bei 50/50 Beteiligung in der Zweipersonen-Gesellschaft) wertlos6. Als letzte Sanktion soll dann nur die Auflösungsklage bleiben oder gar nur der Austritt des auf Beschlussfassung drängenden Gesellschafters7. Das ist schwer zu ertragen. Deshalb hat Zöllner8 einen ergänzenden Gerichtsschutz vorgeschlagen: Nach ihm kann der Gesellschafter ggf. gegen die Gesellschaft klagen, und der Richter darf notfalls gemäß §§ 315 ff. BGB nach billigem Ermessen entscheiden, und diese Entscheidung ersetzt gemäß § 894 ZPO den Beschluss. Die Mitgesellschafter sind befugt, diesem Prozess als Nebenintervenienten beizutreten. Dieses Modell hat Zustimmung erfahren9, allerdings auch Kritik10. In der Tat ist die Lösung zwar als Ausweg aus der Patt-Situation elegant, rechtstechnisch jedoch gewalttätig. Die §§ 315 ff. BGB, die keine Leistungsklage und keine Vollstreckung nach § 894 ZPO vorsehen, passen schwerlich. Das Gericht kann nicht ohne eine dem § 315 BGB entsprechende Legitimation durch Vertragswillen sein billiges Ermessen an die Stelle der Gesellschafterentscheidung setzen11, wohl aber kann 1 Für Anwendung der §§ 315 ff. BGB Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 66. 2 OLG Düsseldorf v. 29.6.2001 – 17 U 200/00, NZG 2001, 1085; OLG Nürnberg v. 9.7.2008 – 12 U 1690/07, DB 2008, 2415, 2419 f. 3 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7. 4 Vgl. nur BGH v. 14.9.1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299 = GmbHR 1998, 1177; OLG Düsseldorf v. 29.6.2001 – 17 U 200/00, NZG 2001, 1085; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 31. 5 RGZ 80, 330; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7 („allenfalls“); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16 f.; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit …, 1924, S. 230 ff.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht …, 1963, S. 408 Fn. 39; Ballerstedt, S. 174; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8. 6 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 338. 7 Vgl. für Auflösung Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; krit. mit Recht Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 24. 8 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Zöllner, ZGR 1988, 416 ff.; zust. Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 20. 9 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Raiser, ZHR 153 (1989), 34; einschränkend Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Modifikation (Gestaltungsurteil) bei Arnold, S. 160 ff.; dazu krit. Bork/Oepen, ZGR 2002, 241, 264 ff. 10 Eingehend Bork/Oepen, ZGR 241, 253 ff. 11 Insoweit ähnlich Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7.

Karsten Schmidt

2623

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

sich aus der Treubindung ein Zwang zur Entscheidung und u.U. eine positive Stimmpflicht ergeben (zu dieser vgl. Rdnr. 41 sowie § 47 Rdnr. 31)1. Diese – im Zweifel auf Feststellung der aufgestellten Bilanz gerichtet – wird durch Klage eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft auf Beschlussfassung, vollstreckbar nach § 894 ZPO, durchgesetzt (§ 29 Rdnr. 20)2. Die Ergebnisse werden sich von einer Anwendung der §§ 315 ff. BGB nicht wesentlich unterscheiden. Die Prozedur ähnelt der positiven Beschluss-„Feststellungs“-Klage bei der Anfechtung negativer Beschlüsse (dazu § 45 Rdnr. 180). Zur Frage, inwieweit diese Stimmpflicht durch Gestaltungsurteil (Beschluss-„Feststellungs“-Urteil) durchsetzbar ist oder nur zum Schadensersatz führen kann, vgl. § 47 Rdnr. 32 ff.3 – Der Geschäftsführer hat (sofern nicht zugleich Gesellschafter) keinen Anspruch auf Beschlussfassung4 und kann auch nicht im Namen der Gesellschaft die Feststellung erzwingen5. d) Bedeutung des Beschlusses 22

aa) Bis zur Feststellung existiert der Jahresabschluss nur als Entwurf, der jederzeit noch geändert werden kann (§ 42a Rdnr. 30), und zwar auch durch die Gesellschafter (Rdnr. 14)6. Entsprechendes gilt, wenn ein nichtiger oder nach Anfechtung für nichtig erklärter Abschluss neu festgestellt werden muss (§ 29 Rdnr. 27). Dann können auch die Posten geändert werden, die nicht Grund der Beanstandung waren7. Eine Änderung des nach § 42a den Gesellschaftern mitgeteilten Jahresabschlusses nach Einladung der Gesellschafterversammlung kann allerdings Mitwirkungsrechte schmälern und dann einen Beschluss anfechtbar machen (§ 45 Rdnr. 97).

23

bb) Den Feststellungsbeschluss können die Gesellschafter grundsätzlich ändern, insbesondere aufheben und durch einen neuen ersetzen (vgl. § 42a Rdnr. 39). Aber dies darf die Gewinnbezugsrechte von Gesellschaftern nicht beeinträchtigen, wenn schon über die Gewinnverwendung entschieden wurde (Rdnr. 25, 39). Eine Änderung nach dem Ergebnisverwendungsbeschluss setzt deshalb voraus, dass alle betroffenen Gesellschafter zustimmen (Rdnr. 25)8. Auch kann die Offenlegung des Beschlusses eine Neufeststellung im Gläubigerinteresse verbieten9. Im Einzelnen unterscheidet die herrschende Ansicht wie herkömmlich das Steuerrecht zwischen der Berichtigung eines fehlerhaften Bilanzansatzes (§ 4

1 Insoweit ähnlich Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8. 2 Bork/Oepen, ZGR 2002, 241, 267 f., 285; für Vollstreckung nach § 888 ZPO OLG Düsseldorf v. 29.6.2001 – 17 U 200/00, NZG 2001, 1085, 1086; unentschieden OLG Nürnberg v. 9.7.2008 – 12 U 690/07, DB 2008, 2415, 2419 f. 3 Für positive Beschlussfeststellungsklage auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 49. 4 RGZ 49, 144 f. = DJZ 1902, 77; Brodmann, Rdnr. 2c; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11. 6 Vgl. Fehrenbacher, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2013, § 325 HGB Rdnr. 40. 7 Vgl. nur Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 21 ff. 8 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Tiedchen, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 42a Rdnr. 67. 9 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Welf Müller, in: FS Quack, 1991, S. 363 ff.

2624

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Abs. 2 Satz 1 EStG) auf der einen und der Änderung eines zulässigen Bilanzansatzes auf der anderen Seite (§ 4 Abs. 2 Satz 2 EStG)1. aaa) Die Berichtigung fehlerhafter Ansätze ist grundsätzlich zulässig und im Fall einer Gesetzwidrigkeit sogar rechtlich geboten2. Soweit eine Korrektur im folgenden Jahresabschluss zulässig ist, sind die Gesellschafter u.U. aus der Treupflicht hierzu verpflichtet. Aber die Treupflicht stößt an Grenzen, z.B. bei fehlender Verteilung des Jahresgewinns3.

24

bbb) Eine Änderung zulässiger Ansätze darf nach der bisher h.M. nur erfolgen, 25 wenn wichtige wirtschaftliche Gründe diese Änderung – z.B. die Wahl anderer als der ursprünglichen Werte – rechtfertigen (§ 29 Rdnr. 27)4. Diese Beschränkung ist aber bilanzrechtlich nicht zwingend. Auch bei zu veröffentlichenden Abschlüssen ist der Fall nachträglicher Änderung bedacht worden (§ 325 Abs. 1 Satz 6 HGB). Gesellschaftsrechtlich ist eine Änderung des Jahresabschlusses, sofern nicht das Willkürverbot entgegensteht (§ 45 Rdnr. 105), zulässig. Sie ist allerdings ohne Zustimmung der betroffenen Gesellschafter unwirksam, wenn schon ein Ergebnisverwendungsbeschluss gefasst wurde, der Jahresüberschuss sich durch die Änderung verringert und dadurch in den Gewinnanspruch der Gesellschafter eingegriffen wird (vgl. Rdnr. 34 sowie § 42a Rdnr. 39).

3. Beschluss über die Ergebnisverwendung a) Bedeutung aa) Die Funktion des Ergebnisverwendungsbeschlusses besteht meist in der 26 Entscheidung über Rücklagenbildung und Gewinnausschüttung. Aber auch in einer not-for-profit-Gesellschaft, z.B. in einer gemeinnützigen Gesellschaft, die keine Gewinne ausschüttet, werden Ergebnisverwendungsbeschlüsse gefasst5. Erst der Beschluss über die Ergebnisverwendung (§ 29 Rdnr. 36 ff.) macht aus dem Gewinnbezugsrecht des Gesellschafters – das bereits vorher abtretbar und pfändbar ist (§ 29 Rdnr. 78) – ein unbedingtes und klagbares Forderungsrecht (§ 29 Rdnr. 78)6. Der Beschluss kann mit dem Feststellungsbeschluss verbunden 1 So auch noch nach der Beseitigung der Unterscheidung im Wortlaut des § 4 EStG Heinicke, in: Ludwig Schmidt, 31. Aufl. 2012, § 4 EStG Rdnr. 680 ff.; vgl. demgegenüber jedoch Fehrenbacher, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2013, § 325 HGB Rdnr. 40. 2 Vgl. Tiedchen, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 43a Rdnr. 65; Haas, in: Baumbach/ Hueck, § 42a Rdnr. 22; Reichert, in: Liber amicorum Martin Winter, 2011, S. 541, 544. 3 Zust. Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 22. 4 So im Anschluss an BGH v. 24.1.1957 – II ZR 208/55, BGHZ 23, 150, 154 (zu § 52 AktG 1937) Arnold, Gewinnauszahlungsanspruch, S. 61 ff.; Reichert, in: Liber amicorum Martin Winter, 2011, S. 541, 544; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 23; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 43; Tiedchen, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 42a Rdnr. 66; vgl. auch Merkt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 245 HGB Rdnr. 5; vgl. zum Aktienrecht Hennrichs/Pöschke, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2013, § 172 AktG Rdnr. 65 ff. 5 Dazu Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 124; Priester, GmbHR 1999, 149, 153. 6 Vgl. RGZ 87, 383; RGZ 98, 320; RGZ 143, 139; RGZ 167, 68; RG, DR 1941, 1950, 1952; BGH v. 24.1.1957 – II ZR 208/55 = BGHZ 23, 150 (für die AG); BGH v. 3.11.1975 – II ZR 67/73, BGHZ 65, 230, 234; BGH v. 14.9.1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299 = GmbHR 1998, 1177; BGH v. 14.2.1974 – II ZR 76/72, WM 1974, 392; OLG Brandenburg v.

Karsten Schmidt

2625

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

werden und wird mit ihm häufig verbunden (Rdnr. 10). Nach BGH v. 14.9.1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299 = LM Nr. 8 zu § 29 GmbHG m. Anm. Roth = NJW 1998, 3646 = NZG 1998, 985 m. Anm. Salje ist der Beschluss Entstehensvoraussetzung für den Gewinnauszahlungsanspruch (§ 29 Rdnr. 9, 37)1. Nach anderer Auffassung lässt der Beschluss die bereits bestehende Forderung fällig werden2. Der Beschluss hat jedenfalls nicht nur deklaratorischen Charakter3. Das Erfordernis eines vom Bilanzfeststellungsbeschluss unterscheidbaren Ergebnisverwendungsbeschlusses ist nicht zwingendes Recht (§ 29 Rdnr. 38)4. Der Beschluss über die Ergebnisverwendung ist aber nicht schon dann entbehrlich, wenn es nach Gesetz oder Satzung nur einen rechtmäßigen Beschluss geben kann5. Anders nur, wenn der Gesellschaftsvertrag eine satzungsmäßige Ergebnisverwendungsregel enthält und auf den Verwendungsbeschluss verzichtet (zur Streitfrage, ob eine Vollausschüttungsklausel hierfür genügt, vgl. § 29 Rdnr. 38)6. Neben dem Ergebnisverwendungsbeschluss bedarf es nicht noch eines weiteren Verteilungsbeschlusses, denn die Ergebnisverteilung richtet sich nach den Geschäftsanteilen oder nach der Satzung (§ 29 Abs. 3). Die Allzuständigkeit der Gesellschafter lässt einen solchen Beschluss aber selbstverständlich zu, soweit nicht in Gesellschafterrechte eingegriffen wird. Näher zu diesen Fragen § 29 Rdnr. 71 ff. 27

bb) Inhaltlich ist der Beschluss an den festgestellten Jahresabschluss gebunden (§ 29 Rdnr. 42): Nur über den festgestellten Jahresüberschuss (zuzüglich Gewinnvortrag, abzüglich Verlustvortrag) bzw. den Bilanzgewinn kann verfügt werden (vgl. zur Verbindlichkeit des Jahresabschlusses sinngemäß § 174 Abs. 1 Satz 2 AktG; zur Begriffsbildung vgl. §§ 266 Abs. 3 A V, 275 Abs. 2 Nr. 20, Abs. 3 Nr. 19, 268 Abs. 1 Satz 2 HGB, § 29 GmbHG). Der Überschuss braucht nicht aus dem jeweiligen Geschäftsjahr zu stammen, sondern kann sich durch Auflösung von Rücklagen erhöhen oder dadurch erst entstehen. Im Einzelnen bestimmt § 29 den Beschlussinhalt. Es gibt folgende Möglichkeiten der Ergebnisverwendung (§ 29 Rdnr. 44 ff.):

1

2

3 4 5 6

18.12.1996 – 7 U 78/96, GmbHR 1997, 750; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 22; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 114; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 42; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 29 Rdnr. 52; Ebenroth, EWiR 1989, 267. Zust. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 42; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 22; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18; ablehnend Hommelhoff, in: Lutter/ Hommelhoff, § 29 Rdnr. 40 (Feststellungsbeschluss genügt); Salje, NZG 1998, 986 f.; Bork/Oepen, ZGR 2002, 241, 270 f. RGZ 98, 230; BFH v. 21.10.1981 – I R 230/78, GmbHR 1982, 74, 75; OLG Hamm v. 6.7.1988 – 8 U 315/86, NJW-RR 1989, 550 = GmbHR 1989, 126; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 121; insoweit auch Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, § 29 Rdnr. 4, 17; Hommelhoff, in: FS Rowedder, 1994, S. 186. So noch Liebmann/Saenger, § 29 Rdnr. 2, 5 und § 46 Rdnr. 5; Annäherung hieran bei Hommelhoff, in: FS Rowedder, 1994, S. 183 ff. Vgl. nur BFH v. 21.5.1986 – I R 199/84, BFHE 147, 44, 45 = GmbHR 1986, 329. Allg. A.; RGZ 87, 386; anders nur Feine, S. 364. BFH v. 21.5.1986 – I R 199/84, BFHE 147, 44, 45 = GmbHR 1986, 329; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 77; s. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6.

2626

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

– Ausschüttung an die Gesellschafter – Einstellung in Gewinnrücklagen – Vortrag auf neue Rechnung. cc) Inhaltskontrolle des Beschlusses ist nur begrenzt möglich (Rdnr. 29 ff.). Der 28 Beschluss über die Ergebnisverwendung steht im Spannungsfeld zwischen dem Thesaurierungsinteresse auf der einen und dem Gewinnausschüttungsinteresse auf der anderen Seite. Dem Interesse der Gesellschaft an einer hinlänglichen Selbstfinanzierung1 steht das Ausschüttungsinteresse des Gesellschafters entgegen, und zwar nicht nur dann, wenn er für eigenen Bedarf auf die Gewinnausschüttung angewiesen ist2. Zu verweisen ist auf Rdnr. 31 ff. sowie auf § 29 Rdnr. 53 ff. dd) Versäumung gesetzlicher Fristen macht den Beschluss nicht fehlerhaft (§ 29 Rdnr. 66)3. Zum Fall, dass keine Versammlung einberufen wird, vgl. Rdnr. 20. Vereinzelt wird die Ansicht vertreten, dass mit dem Ablauf der für die Gesellschaft nach § 42a Abs. 2 gesetzten Frist der gesamte Jahresüberschuss zur Auszahlung fällig wird4. Dem ist nicht zu folgen (a.A. § 29 Rdnr. 62). Die Frist des § 42a Abs. 2 hat eine solche Folge schon deshalb nicht, weil der Beschluss nachgeholt werden kann (vgl. auch Rdnr. 12, § 29 Rdnr. 39). In den durch § 30 gezogenen Grenzen kann die Ergebnisverwendung auch für zurückliegende Geschäftsjahre beschlossen (korrigiert) werden5. b) Beschlussfassung Über die Verwendung des Jahresergebnisses entscheiden die Gesellschafter mit 29 einfacher Mehrheit (dazu § 29 Rdnr. 39). Ihr steht bei der Abwägung der evtl. widerstreitenden Finanzierungs- und Ausschüttungsinteressen ein Beurteilungsspielraum zu (§ 29 Rdnr. 58)6. Die Inhaltskontrolle ist begrenzt (vgl. über fehlerhafte Ergebnisverwendungsbeschlüsse Rdnr. 42 ff.). aa) Es gibt keine allgemeine Pflicht zu einer Zustimmung zur Rücklagenbildung. Nur im Einzelfall kann es die gesellschaftsrechtliche Treupflicht gebieten, an einer Rücklagenbildung mitzuwirken (dazu § 29 Rdnr. 53 ff.)7. Auch wer jahrelang dem Vortrag aller Gewinne zugestimmt hat, ist daran nicht für die Zu-

1 Kriterienkatalog bei OLG Nürnberg v. 9.7.2008 – 12 U 690/07, DB 2008, 2415, 2418; vgl. zum betriebswirtschaftlichen Begriff der Selbstfinanzierung als Teil der Innenfinanzierung nur Perridon/Steiner, Finanzwirtschaft der Unternehmung, 9. Aufl. 1997, S. 455 ff.; Reuter, in: Verhandlungen des 55. DJT I, 1984, Gutachten B; Karsten Schmidt, JZ 1984, 771 ff. jeweils m.w.N. 2 Vgl. etwa BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263, 276 f. = GmbHR 1996, 456 (KG); OLG Nürnberg v. 9.7.2008 – 12 U 690/07, DB 2008, 2415, 2418 („Kerbnägel“) und dazu Hommelhoff, GmbHR, 2010, 1328, 1329. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18. 4 Hommelhoff, in: FS Rowedder, S. 184 ff. 5 Schulze-Osterloh, in: FS Günter H. Roth, 2011, S. 749 ff. 6 Exemplarisch OLG Nürnberg v. 9.7.2008 – 12 U 690/07, DB 2008, 2415, 2419. 7 Vgl. Lutter, DB 1979, 1289; Hommelhoff, GmbHR 1979, 10 f.; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 43, 81.

Karsten Schmidt

2627

30

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

kunft gebunden und kann für Ausschüttung stimmen1. Nur ausnahmsweise schafft das Vorverhalten eine dauerhaft bindende Vertrauenslage. 31

bb) Typischen Konfliktstoff bietet die überhöhte Rücklagenbildung. Hier gilt es, einen wirksamen Minderheitenschutz zu gewährleisten. Die Gesellschaftermehrheit ist bei der Thesaurierungsentscheidung gehalten, die wirtschaftlichen Interessen der Mitgesellschafter zu berücksichtigen2. Das ist bei § 29 Rdnr. 53 ff. ausgeführt. Der Konkretisierung dient aber die Wertung des § 254 AktG (§ 29 Rdnr. 55): Der Ermessensspielraum bei der Rücklagenbildung muss da enden, wo sie „bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht notwendig ist, um die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft zu sichern“. Damit ist der einzelne Gesellschafter jedenfalls gegen ein „Aushungern“ durch die Mehrheit geschützt3. Eine feste Mindestverzinsung wie bei § 254 AktG gibt es dagegen nicht (vgl. § 29 Rdnr. 56)4. Hommelhoff5 schlägt zur Konkretisierung des Maßstabs vor, dass die Gesellschafter ohne weitere Begründung bis zu 60 % des Jahresergebnisses in Rücklagen einstellen dürfen, solange diese insgesamt das Stammkapital nicht überschreiten, darüber hinaus nur, wenn deren unabdingbare Notwendigkeit dargelegt wird. Diese Auffassung läuft jedoch der Absicht des Bilanzrichtliniengesetzgebers, es in dieser Frage bei der früheren Rechtslage zu belassen, zuwider (zur Kritik auch § 29 Rdnr. 57)6. Sie erkauft den Gewinn an Rechtssicherheit mit einer recht willkürlichen Grenze.

32

cc) Die Bildung von Gewinnrücklagen aus Wertaufholungen überlässt § 29 Abs. 4 scheinbar dem Geschäftsführer und bindet ihn dabei an die Zustimmung des Aufsichtsrats oder der Gesellschafter. Diese dem § 58 Abs. 2a AktG nachgebildete Bestimmung widerspräche, wörtlich genommen, der Kompetenzverteilung in der GmbH mit der Gesellschafterversammlung als oberstem Organ7. Der Geschäftsführer kann nur ein Vorschlagsrecht haben, der Aufsichtsrat ein Informations- und Äußerungsrecht, aber die Gesellschafterversammlung entscheidet unabhängig und abschließend (§ 29 Rdnr. 103 f.)8. 1 Vgl. OLG Düsseldorf v. 6.12.1962 – 6 U 126/62, NJW 1963, 2080 m. Anm. Gröning. 2 Vgl. BGH v. 11.7.1966 – II ZR 134/65, WM 1966, 1132, 1134 f.; OLG Hamm v. 3.7.1991 – 8 U 11/91, DB 1991, 2477 = GmbHR 1992, 458; OLG Nürnberg v. 9.7.2008 – 12 U 690/07, DB 2008, 2415, 2418; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 82; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, § 29 Rdnr. 29 ff.; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, § 29 Rdnr. 21 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 29 Rdnr. 20 f.; Flume, JurP, § 8 III, S. 276; Immenga, S. 209; v. Falkenhausen, Verfassungsrechtliche Grenzen …, 1967, S. 56; Hommelhoff, GmbHR 2010, 1328, 1330 f. 3 Vgl. RGZ 87, 386; BGH v. 24.1.1957 – II ZR 208/55, BGHZ 23, 150, 156 (für die AG); OLG Düsseldorf, NJW 1963, 2080; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11, § 47 Rdnr. 132; Bödeker, Dividendenpolitik, 1999, S. 47 ff. 4 Differenzierend allerdings Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 31; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 86. 5 Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, § 29 Rdnr. 25; Hommelhoff, ZGR 1986, 425 ff. 6 Krit. auch Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 84; Liebs, DB 1986, 2421. 7 Dazu Hommelhoff, ZGR 1986, 434 ff. 8 Hommelhoff, ZGR 1986, 434 ff.; zust. Ekkenga, in: MünchKomm. GmbHG, § 29 Rdnr. 244; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 21; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 180; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, § 29 Rdnr. 34; Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 95; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 29 Rdnr. 45; a.A. Maulbetsch, DB 1986, 954; Renkl, DB 1986, 1109.

2628

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

dd) Die Auflösung von Patt-Situationen ist ähnlich schwierig wie bei der Ergeb- 33 nisfeststellung. Kommt es zu keiner mehrheitlichen Entscheidung über die Ergebnisverwendung, so bleibt den Gesellschaftern im äußersten Fall die Auflösung, der Ausschluss oder der Austritt. Aber Vorrang haben mildere Mittel (Anh. § 34 Rdnr. 34). Eine wirksame, jedoch mit dem geltenden Recht kaum zu vereinbarende Lösung könnte darin liegen, dass Gesellschafter bei fehlender Gewinnverwendungsentscheidung auf Gewinnauszahlung klagen (dazu auch § 29 Rdnr. 37). Eine Befugnis des Gerichts, an Stelle der Gesellschafter über Ausschüttung oder Thesaurierung zu entscheiden, ist im Gesetz nicht angelegt, weil damit in unternehmerische Elementarentscheidungen eingegriffen würde1. Insbesondere die §§ 315 ff. BGB passen ohne satzungsmäßige Ermächtigung nicht (vgl. schon Rdnr. 21). Jedoch können sich nach Lage des Falls klagbare Stimmpflichten ergeben (dazu § 47 Rdnr. 31), die ggf. sogar durch gegen die Gesellschaft gerichtete positive Beschlussfeststellungsklage durchgesetzt werden können (Rdnr. 21; s. auch Rdnr. 41). Evtl. kann der Feststellungsbeschluss i.S. eines konkludenten Ausschüttungsbeschlusses ausgelegt werden. c) Änderung des Ergebnisverwendungsbeschlusses Eine Änderung des Ergebnisverwendungsbeschlusses ist möglich (vgl. über rück- 34 bezogene Ergebnisverwendungsbeschlüsse auch Rdnr. 28 a.E., darf aber nicht gegen den Willen der Gesellschafter in Gewinnansprüche aus einem Ausschüttungsbeschluss eingreifen (vgl. schon Rdnr. 22, 25). Eine Beeinträchtigung des einmal entstandenen Gläubigerrechts ist nur mit Zustimmung des Betroffenen möglich (§ 29 Rdnr. 70 m.w.N.). Weder der Anspruch selbst noch auch nur seine Fälligkeit und Klagbarkeit kann durch einen späteren Beschluss gegen den Willen des Gläubigers berührt werden2. Zulässig ist es aber, den Ausschüttungsanspruch nachträglich zu erhöhen3.

4. Fehlerhafte Beschlüsse a) Fehlerhafte Feststellung des Jahresabschlusses Die fehlerhafte Feststellung des Jahresabschlusses betrifft stets den feststellen- 35 den Beschluss und damit nur indirekt den Abschluss selbst oder einzelne Bilanzposten. Die Terminologie des AktG unterscheidet zwischen der Nichtigkeit des Jahresabschlusses (§ 256 AktG) und der Anfechtung des Feststellungsbeschlusses (§ 257 AktG), wobei eine erfolgreiche Beschlussanfechtung wiederum nicht nur den Beschluss (§ 248 AktG), sondern den Jahresabschluss selbst nichtig macht (§ 256 Abs. 3 Nr. 3 AktG). Diese Terminologie hat sich auch für die GmbH eingebürgert.

1 A.M. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 44. 2 Vgl. RGZ 22, 113, 114 f.; RGZ 37, 65; RGZ 87, 383, 386 f.; OLG Celle v. 28.9.1988 – 9 U 78/87, ZIP 1989, 511, 512 f. (für die AG); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 50; Schön, in: FS BGH II, 2000, S. 155, 164; Priester, ZIP 2000, 261, 264. 3 Vgl. BFH v. 11.4.1990 – I R 38/89, GmbHR 1991, 126 = BB 1990, 2173.

Karsten Schmidt

2629

§ 46 36

Aufgabenkreis der Gesellschafter

aa) Die Nichtigkeitsgründe sind nicht gesetzlich geklärt1. Der Gesetzgeber des Bilanzrichtliniengesetzes hatte auf die – zunächst in § 42 E-GmbHG vorgesehene – Regelung verzichtet und deren Entwicklung der Rechtsprechung überlassen; er verwies dabei ausdrücklich auf die Parallele zu § 256 AktG2. Zur Nichtigkeit aufgrund von Einberufungsmängeln (vgl. §§ 256 Abs. 3, 241 Abs. 1 Nr. 1 AktG) s. § 51 Rdnr. 26. Nichtigkeitsgrund ist nach OLG München v. 7.1.2013 und 6.2.2013 – 7 U 2980/12, auch die Nichtübersendung des Prüfberichts mit der Einladung. Auf den Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses ist § 256 AktG analog anzuwenden, soweit die Bestimmung auf die GmbH passt (§ 29 Rdnr. 24)3. § 256 Abs. 2 AktG (Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat) passt nicht4. Die Absätze 4 und 5 des § 256 AktG enthalten nähere Bestimmungen zu § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG (dazu auch § 29 Rdnr. 24). § 256 Abs. 1 AktG erklärt den Abschluss für nichtig, wenn 1. er durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft gegeben sind, 2. er im Falle einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 des Handelsgesetzbuchs geprüft worden ist, 3. er im Falle einer gesetzlichen Prüfungspflicht von Personen geprüft worden ist, die nach § 319 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs oder nach Artikel 25 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch nicht Abschlussprüfer sind oder aus anderen Gründen als einem Verstoß gegen § 319 Abs. 2, 3 oder Abs. 4, § 319a Abs. 1 oder § 319b Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs nicht zum Abschlussprüfer bestellt sind, 4. bei seiner Feststellung die Bestimmungen des Gesetzes oder der Satzung über die Einstellung von Beträgen in Kapital- oder Gewinnrücklagen oder über die Entnahme von Beträgen aus Kapital- oder Gewinnrücklagen verletzt worden sind.

37

Entsprechend § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG ist der Abschluss nichtig beim Verstoß gegen gläubigerschützende Vorschriften des Bilanzrechts (z.B. § 30) oder gegen

1 Zum Reformentwurf 1971/1976 vgl. noch 6. Aufl., Rdnr. 39. 2 BT-Drucks. 10/4268, S. 130 f.; eingehend Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 133 ff. 3 BGH v. 21.7.1994 – II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380 = GmbHR 1998, 324; BGH v. 21.7.2008 – II ZR 39/07, GmbHR 2008, 1092, 1093; OLG Stuttgart v. 11.2.2004 – 14 U 23/03, GmbHR 2004, 662, 663; OLG Hamm v. 17.4.1991 – 8 U 173/90, AG 1992, 233, 234; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 24 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 24 ff.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 36; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 194 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109; Tiedchen, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 42a Rdnr. 69 ff.; Bohl/Schamburg-Dickstein, in: Küting/Pfitzer/Weber, 5. Aufl., § 42a GmbHG Rdnr. 65 ff.; eingehend Hartmann, S. 197; Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 135 ff., (aber mit Einschränkung bei Nr. 4 hinsichtlich Gewinnrücklagen) Brete/ Thomsen, GmbHR 2008, 176 ff.; vgl. auch BGH v. 1.3.1982 – II ZR 23/81, BGHZ 83, 341, 347 = GmbHR 1983, 169; krit. zur Anwendung des § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG aber Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109. 4 Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 24.

2630

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

gläubigerschützende GoB1, insbesondere bei (nicht nur unwesentlicher) Überbewertung von Posten2. Geringfügige Überbewertung schadet nicht3. Zur Nichtigkeit führt aber der Ansatz fiktiver Aktivposten oder das Weglassen von Passivposten4. Da auch die Bilanz der GmbH ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zu vermitteln hat (§ 264 Abs. 2 HGB), ist entsprechend § 256 Abs. 5 Nr. 2 AktG im Fall einer vorsätzlichen Manipulation dieser Information durch Unterbewertung ebenfalls Nichtigkeit anzunehmen5. Bei Verstoß gegen die für die GmbH obligatorischen Gliederungsvorschriften (§§ 265 f. HGB) ist der Abschluss entsprechend § 256 Abs. 4 AktG nichtig, wenn Klarheit und Übersichtlichkeit des Abschlusses wesentlich beeinträchtigt sind6. Die durch das BilanzrichtlinienG angepassten Nrn. 2 und 3 des § 256 Abs. 1 AktG passen auch für die GmbH – soweit sie nach §§ 316 ff. HGB prüfungspflichtig ist7. § 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG ist auf die GmbH entsprechend anwendbar, soweit es um die Verletzung gesetzlicher Vorschriften geht (z.B. § 42 Abs. 2 Satz 3 GmbHG, § 272 Abs. 2, 4 HGB); Satzungsverstöße machen den Abschluss hingegen nur anfechtbar (vgl. Rdnr. 38). Der Jahresabschluss ist auch nichtig, wenn der Anhang fehlt (vgl. § 264 Abs. 1 HGB)8; fehlt dagegen der Lagebericht, der nicht zum Jahresabschluss gehört, tritt keine Nich-

1 Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 25; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 72, Tiedchen, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 42a Rdnr. 71; Brete/Thomsen, GmbHR 2008, 176, 177. 2 RGZ 131, 143; BGH v. 1.3.1982 – II ZR 23/81, BGHZ 83, 341 = GmbHR 1983, 169; BGH v. 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 177 = NJW 1994, 520, 522; BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 369 = GmbHR 2000, 822; FG Nürnberg v. 28.10.1986 – I 74/82, GmbHR 1987, 495; Raiser, in: Ulmer, § 47 Anh. Rdnr. 77; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 25; eingehend, ohne Beschränkung auf wesentliche Überbewertung, Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 141. 3 Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 31; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 77; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109; Tiedchen, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 42a Rdnr. 76; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2011, § 256 AktG Rdnr. 56 f.; Hüffer, § 256 AktG Rdnr. 25; Gudbrod, GmbHR 1966, 84. 4 OLG Hamm v. 17.4.1991 – 8 U 173/90, AG 1992, 233, 234; Hüffer, § 256 AktG Rdnr. 25; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 256 AktG Rdnr. 44; s. auch OLG Stuttgart v. 20.11.2012 – 14 U 39/12, GmbHR 2013, 472, 478. 5 Vgl. BGH v. 21.7.1994 – II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 384 = GmbHR 1994, 631; Bohl/ Schamburg-Dickstein, in: Küting/Pfitzer/Weber, 5. Aufl., § 42a GmbHG Rdnr. 72; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 73; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 77; s. auch Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 142 f.; a.A. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109. 6 BGH v. 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 117 = NJW 1994, 520, 522 (AG); vgl. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 78; Tiedchen, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 42a Rdnr. 75; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 77; Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 139 f.; Brete/Thomsen, GmbHR 2008, 176, 179. 7 Bohl/Schamburg-Dickstein, in: Küting/Pfitzer/Weber, 5. Aufl., § 42a GmbHG Rdnr. 67; vgl. auch Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 26; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109; Tiedchen, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 42a Rdnr. 71; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 79; Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 136; Brete/Thomsen, GmbHR 2008, 176, 178. 8 OLG Stuttgart v. 11.2.2004 – 14 U 23/03, GmbHR 2004, 662, 663; vgl. auch Hüffer, § 256 AktG Rdnr. 8.

Karsten Schmidt

2631

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

tigkeit ein (vgl. Rdnr. 7)1. Nichtigkeit tritt schließlich ein, wenn die Feststellung nach Anfechtung vom Gericht rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist (vgl. §§ 241 Nr. 5, 256 Abs. 3 Nr. 3 AktG sowie § 45 Rdnr. 91). Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses kann geheilt werden; auch § 256 Abs. 6 AktG gilt im GmbHRecht entsprechend (§ 29 Rdnr. 24)2. Eine Heilung ist demnach nur ausgeschlossen, wenn der Jahresabschluss nicht gemäß den gesetzlichen Vorschriften geprüft worden (§ 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG) oder auf eine Anfechtungsklage hin für nichtig erklärt worden ist (§ 256 Abs. 3 Nr. 3 AktG; zur Heilung vgl. auch § 45 Rdnr. 84 ff.). Dem nichtigen Abschluss nachfolgende Abschlüsse sind nicht ohne weiteres nichtig, sondern nur, wenn sie ihrerseits an einem zur Nichtigkeit führenden Fehler leiden3. 38

bb) Anfechtbarkeit des Feststellungsbeschlusses liegt analog § 243 AktG bei sonstigen, d.h. nicht zur Nichtigkeit führenden Verstößen gegen zwingendes Gesetzesrecht und den Gesellschaftsvertrag vor4. Zu den Anfechtungsfolgen vgl. § 45 Rdnr. 169, 175. Anders als nach § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG kann eine Anfechtungsklage bei der GmbH auch auf einen Verstoß des Beschlusses gegen die Satzung gestützt werden5. Die Vorschrift des § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG, die eine Anfechtung wegen Inhaltsmängeln ausschließt, beruht darauf, dass das Aktiengesetz für diesen Fall die Sonderprüfung nach §§ 258 ff. AktG vorsieht und diese Vorschriften nicht analogiefähig sind6. Die Anfechtbarkeit kann aus Treupflichtgründen ausgeschlossen sein, wenn der mit der Änderung des Beschlusses verbundene Aufwand zum Interesse des Klägers außer Verhältnis steht (vgl. § 29 Rdnr. 25)7.

1 Vgl. OLG Köln v. 24.11.1992 – 22 U 72/92, AG 1993, 86, 87 = ZIP 1993, 110, 112 m. Anm. Timm; Tiedchen, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 42 Rdnr. 70; Hüffer, § 256 AktG Rdnr. 8. 2 Vgl. Bohl/Schamburg-Dickstein, in: Küting/Pfitzer/Weber, 5. Aufl., § 42a GmbHG Rdnr. 74; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 25 ff.; Haas, in: Baumbach/ Hueck, § 42a Rdnr. 32; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 80; Tiedchen, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 42a Rdnr. 78; Wichmann, GmbHR 1992, 643; Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 143; a.A. Lehmann, S. 114 f.; Woltmann, DB 1986, 1862. 3 Vgl. BGH v. 30.9.1996 – II ZR 51/95, NJW 1997, 196, 197 = GmbHR 1997, 171; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2011, § 256 AktG Rdnr. 86. 4 RGZ 101, 161; BGH v. 18.3.1974 – II ZR 2/72, BB 1974, 855; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 35; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 39. 5 Bohl/Schamburg-Dickstein, in: Küting/Pfitzer/Weber, 5. Aufl., § 42a GmbHG Rdnr. 68; vgl. auch Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht …, 1970, S. 112 f.; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 27; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 78; differenzierend Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 146, 148. 6 BGH v. 21.7.1994 – II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 386 = GmbHR 1998, 324, 326; BGH v. 21.7.2008 – II ZR 39/07, GmbHR 2008, 1092, 1093; OLG Brandenburg v. 30.4.1997 – 7 U 174/96, GmbHR 1997, 796, 797; KG Berlin v. 17.4.2001 – 14 U 380/99, NZG 2001, 845; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 57; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 109; Lehmann, S. 111 f.; Brete/Thomsen, GmbHR 2008, 176, 177; differenzierend Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 146, 148; a.M. Gutbrod, GmbHR 1966, 85 und Däubler, GmbHR 1968, 11, die dem Gesellschafter statt der Anfechtungsklage einen Anspruch auf Berichtigung im folgenden Abschluss zugestehen. 7 BGH v. 21.7.2008 – II ZR 39/07, GmbHR 2008, 1092, 1093.

2632

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

aaa) Ein inhaltlicher Mangel liegt vor beim Verstoß gegen die bilanzrechtlichen 39 Vorschriften (über Nichtigkeitsgründe vgl. Rdnr. 37 sowie § 29 Rdnr. 24). Wichtigster Anfechtungsmangel ist eine unvertretbare, aber nicht schon nach Rdnr. 37 zur Nichtigkeit führende Unterbewertung1, denn dies ist ein inhaltlicher Mangel, der das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter berührt2. Anfechtungsgrund ist auch die Unterlassung gebotener Rückstellungen3. Bei der Bewertung bleibt ein Ermessensspielraum, der durch das Verbot der Willkür begrenzt wird4. Hierdurch und insbesondere durch einseitige Ausübung von Wahlrechten gestattet das geltende Recht die Bildung verdeckter Rücklagen5. Spielraum gibt auch die Rückstellung für eine Pensionszusage, die einem Gesellschafter-Geschäftsführer gegeben wurde6. Überall hier ist danach zu fragen, ob die bilanzrechtliche Entscheidung nach der wirtschaftlichen Lage kaufmännisch vertretbar erscheint7. Steuerliche Zulässigkeit rechtfertigt nicht in jedem Fall8. bbb) Hiervon zu unterscheiden ist die Anfechtung eines Beschlusses wegen formeller Mängel und wegen Verstößen bei der Beschlussvorbereitung (§ 45 Rdnr. 95) sowie wegen Nicht-Information und wegen Verletzung von sonstigen Teilhaberechten eines Gesellschafters (dazu § 45 Rdnr. 97). Zur Relevanz dieser Mängel für das Beschlussergebnis vgl. § 45 Rdnr. 100.

40

ccc) Die Aufhebung des Beschlusses durch Anfechtungsurteil hat nur kassato- 41 rische Wirkung (§ 45 Rdnr. 174)9. Nachfolgende Feststellungsbeschlüsse brauchen, soweit es nur um die Konsequenzen aus der Korrektur dieses Abschlusses geht, nicht besonders angefochten zu werden10. Vgl. dazu auch § 45 Rdnr. 175. Hiervon zu unterscheiden ist die ausnahmsweise zulässige „Feststellung des richtigen Abschlusses“ durch das Gericht (vgl. Rdnr. 21, 33)11. Richtigerweise kann es sich hierbei allerdings nur um Fälle handeln, bei denen kein Abstim-

1 OLG Brandenburg v. 30.4.1997 – 7 U 174/96, GmbHR 1997, 796, 797; KG Berlin v. 17.4.2001 – 14 U 380/99, NZG 2001, 845; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 33; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 39; eingehend Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 147 f. 2 Auf § 29 stützen sich auch: RGZ 101, 161; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 33. 3 OLG Brandenburg v. 20.3.1996 – 7 U 84/95, GmbHR 1996, 697; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 57; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 28; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 39. 4 Vgl. dazu nur BGH v. 14.2.1974 – II ZR 76/72, MDR 1974, 563, 564; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 33; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 39; Tietze, in: Küting/Pfitzer/Weber, 5. Aufl., § 279 HGB Rdnr. 4 ff. 5 Vgl. nur Tietze, in: Küting/Pfitzer/Weber, 5. Aufl., § 279 HGB Rdnr. 4 ff. 6 So der Fall BGH v. 14.2.1974 – II ZR 76/72, LM Nr. 3 zu § 29 GmbHG = DB 1974, 716. 7 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 47; Ulmer, DB 1976, 950 f. zu dem KG-Fall BGH v. 10.5.1976 – II ZR 180/74, BB 1976, 948; s. auch BGH v. 5.1.1966 – VIII ZR 264/63, WM 1966, 113. 8 BGH v. 14.2.1974 – II ZR 76/72, MDR 1974, 563, 564. 9 H.M.; vgl. nur Haas, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 34; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit …, 1924, S. 228; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht …, 1963, S. 385; unentschieden OLG Colmar, OLGE 10, 242. 10 RGZ 64, 259; RGZ 98, 114; BGH v. 27.9.1956 – II ZR 144/55, BGHZ 21, 354, 358. 11 Vgl. RGZ 64, 262; RGZ 80, 337; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6.

Karsten Schmidt

2633

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

mungsermessen besteht (vgl. dazu § 47 Rdnr. 31)1; der angebliche Antrag auf „Bilanzfeststellung“ durch das Gericht stellt sich als positive Beschlussfeststellungsklage dar (§ 45 Rdnr. 180), nach der hier vertretenen Ansicht also als eine Gestaltungsklage. b) Fehlerhafte Ergebnisverwendungsbeschlüsse 42

aa) Ergebnisverwendungsbeschlüsse sind in entsprechender Anwendung des § 253 AktG nichtig, wenn der zugrundeliegende Abschlussfeststellungsbeschluss – z.B. auch aufgrund erfolgreicher Anfechtung – nichtig ist (vgl. auch § 29 Rdnr. 65)2. Nichtigkeit liegt auch vor, wenn dem Ergebnisverwendungsbeschluss gar kein festgestellter Jahresabschluss zugrunde liegt3. Wird mehr als der ausgewiesene Jahresüberschuss verteilt und verfügt die Gesellschaft nicht über entsprechende Rücklagen, so verstößt der Beschluss gegen §§ 29, 30 und ist daher nichtig (vgl. § 29 Rdnr. 65, § 45 Rdnr. 74)4. Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, dass nicht der Beschluss als solcher, sondern nur sein Vollzug durch Auszahlung gesetzwidrig ist (auch dazu § 29 Rdnr. 65, § 45 Rdnr. 74)5.

43

bb) Berührt der Beschluss schon entstandene Gewinnansprüche der Gesellschafter (Rdnr. 26 ff.), so ist er, sofern nicht die betroffenen Gesellschafter zustimmen, unwirksam6; einer Anfechtung bedarf es also nicht. Vgl. über unwirksame Beschlüsse allgemein § 45 Rdnr. 53 ff.

44

cc) Andere Rechtsverstöße machen den Beschluss anfechtbar. Nach tradierter Meinung findet nicht § 254 AktG, sondern allein § 243 AktG entsprechende Anwendung7. Seit der Neufassung des § 29 durch das Bilanzrichtliniengesetz mehren sich Stimmen für eine Anwendung auch des § 254 AktG8. Nach dem bei Rdnr. 31 Gesagten, wird man die Wertung des § 254 AktG in den Anfechtungstatbestand einfließen lassen9. Wird nach dem Beschluss mehr als der sich aus 1 Entgegen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 17, können diese Anträge durchaus praktisch werden; vgl. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6: „wenn überhaupt, dann nur äußerst selten“. 2 BGH v. 21.7.2008 – II ZR 39/07, GmbHR 2008, 1092, 1094; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 82; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 62; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 43; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 42a Rdnr. 37; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109; s. auch OLG Hamm v. 17.4.1991 – 8 U 173/90, AG 1992, 233; OLG Frankfurt v. 22.12.2004 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550, 556; FG Nürnberg v. 28.10.1986 – I 74/82, GmbHR 1987, 495, 496 = BB 1987, 520, 521. 3 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 43. 4 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 45. 5 Dazu BFH v. 7.11.2001 – I R 11/01, BFH/NV 2002, 540 = GmbHR 2002, 337; BFH v. 15.5.2007 – I B 6/07, BFH/NV 2007, 1713; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 26, 56. 6 Vgl. OLG Celle v. 28.9.1988 – 9 U 78/87, ZIP 1989, 511; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 49. 7 So hier in der 9. Aufl., Rdnr. 31; v. Falkenhausen, Verfassungsrechtliche Grenzen …, 1967, S. 55; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Hommelhoff, ZGR 1986, 423 ff. 8 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 107; differenzierend (§ 254 AktG bei kapitalistischen Gesellschaften) Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 43. 9 Vgl. Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 349.

2634

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

der Bilanzfeststellung ergebende Überschuss verteilt, so liegt neben der Gewinnverteilung eine Entnahme vor; der Beschluss ist in diesem Fall im Fall eines Verstoßes gegen § 30 teilweise nichtig und sonst nur anfechtbar, soweit Auflösung und Ausschüttung der Rücklagen verboten waren1. Wird nach dem Beschluss weniger als der Überschuss verteilt und verstößt die Bildung von Rücklagen gegen § 29 (vgl. Rdnr. 28), so ist der Beschluss anfechtbar. Anfechtung und Anfechtungsurteil wirken auch hier rein kassatorisch (vgl. 45 Rdnr. 41). Ausnahmsweise, wenn der angefochtene Beschluss auf unrichtiger Stimmenauswertung beruht oder eine positive Stimmpflicht besteht, kann hiermit eine positive Beschlussfeststellungsklage (§ 45 Rdnr. 180) verbunden werden (vgl. auch Rdnr. 21)2. Zu Lasten des anfechtungsberechtigten Gesellschafters bzw. dessen, der von ihm ein Gewinnbezugsrecht ableitet, bleiben anfechtbare Verwendungsbeschlüsse so lange maßgebend, bis sie durch Anfechtung beseitigt sind3. Die Gesellschaft kann dagegen schon vor Erlass des Urteils die Auszahlung des Gewinns unter Berufung auf einen Anfechtungsgrund verweigern (dazu § 29 Rdnr. 67, § 45 Rdnr. 124). Ist der Beschluss für nichtig erklärt worden, so ist bereits ausgezahlter Gewinn nach § 812 BGB zurückzuzahlen; den gutgläubigen Gesellschafter schützt § 32. Zur Frage, ob ausnahmsweise Zahlung ohne Gewinnverwendungsbeschluss verlangt werden kann, vgl. Rdnr. 26.

5. Abweichende Satzungsregelungen a) Zuständigkeitsregeln Die Zuständigkeit für die Feststellung des Jahresabschlusses wie die Entschei- 46 dung über die Ergebnisverwendung kann durch die Satzung einem anderen Organ als der Gesellschafterversammlung übertragen werden (vgl. Rdnr. 3), insbesondere einem Bilanzausschuss, einem Aufsichts- oder Beirat. Es kann auch einem Minderheitsgesellschafter die Kompetenz als Sonderrecht eingeräumt werden4. Die Feststellungsentscheidung kann sogar dem Geschäftsführer überlassen werden5. Auch kann bestimmt werden, dass der Abschluss als festgestellt gilt, wenn nicht ein Gesellschafter oder die Mehrheit der Gesellschafter widerspricht6. Der Gegenansicht7 ist zuzugeben, dass die Bilanzpolitik der Geschäftsführung auf diese Weise u.U. nicht effektiv überprüft werden kann. Gegen eine solche Satzungsregelung schützt § 46 aber nicht8. Über den Rechtsschutz der 1 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 45; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18. 2 Für echte Feststellungsklage noch RGZ 80, 337; RGZ 87, 383, 386; krit. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 44; vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; zur h.M. vgl. OLG München v. 28.11.2007 – 7 U 2282/07, GmbHR 2008, 362. 3 Vgl. RGZ 87, 383 ff.; OLG Hamburg, OLGE 30, 379 = GmbHRspr. II, Nr. 3 zu § 29 GmbHG. 4 Hartmann, S. 165; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 475; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22. 5 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 57; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; vgl. auch LG Halle, GmbHRspr. II, Nr. 5 zu § 46 GmbHG; Bedenken bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6. 7 Hartmann, S. 165 f.; abl. auch Brodmann, Rdnr. 3; dazu noch 6. Aufl., Rdnr. 11. 8 Ebenso Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 476 f.

Karsten Schmidt

2635

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Gesellschafter gegen rechtswidrige Organentscheidungen vgl. § 45 Rdnr. 184 ff. Auf den Ergebnisverwendungsbeschluss kann ganz verzichtet bzw. beide Beschlüsse können zu einem zusammengefasst werden (vgl. Rdnr. 10). Möglich ist es auch, die Zuständigkeit – etwa in Anlehnung an das aktienrechtliche Modell (vgl. §§ 172 ff. AktG) – aufzuteilen1. Unzulässig ist dagegen die Delegation auf Dritte2. Auch ist die Übertragbarkeit der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung streitig3. Sie sollte nur zugunsten eines von Weisungen abhängigen Gesellschafterbeirats und nur mit Zustimmung aller Gesellschafter zugelassen werden. b) Inhaltsregeln 47

Inhaltlich können der Bilanzaufstellungs- und -feststellungskompetenz sowie der Ergebnisverteilungskompetenz Grenzen gesetzt werden. Die gesetzlichen Vorschriften sind nämlich nur „halbzwingend“ und somit jedenfalls durch die Satzung verschärfbar. Unzulässig ist allerdings eine Ausrichtung allein an steuerrechtlichen unter Vernachlässigung zwingender handelsbilanzrechtlicher Vorschriften4. Wahlrechte und das Bewertungsermessen können konkretisierend verengt werden. Sinnvoll sind Regelungen über die Thesaurierung im Rahmen von Feststellungs- bzw. Verwendungsbeschluss5. Bei der Einführung solcher Regeln durch Satzungsänderung stellen sich Probleme des Minderheitenschutzes (§ 29 Rdnr. 75 f.)6. Über dem § 29 Rechnung tragende Satzungsänderungen vgl. § 29 Rdnr. 74 ff.

6. Einzelabschluss nach IAS/IFRS (§ 46 Nr. 1a) und Konzernabschluss (§ 46 Nr. 1b) 47a

a) § 46 Nr. 1a wurde eingeführt durch das Bilanzrechtsreformgesetz vom 4.12.2004 (BGBl. I 2004, 3166). Die Regelung ist im Zusammenhang mit § 42a Abs. 4 Satz 2 GmbHG sowie mit § 325 Abs. 2a HGB zu lesen. Die Offenlegung einer Rechnungslegung nach internationalen Rechnungslegungsstandards kann nach § 325 Abs. 2a HGB bei großen und mittelgroßen Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 3 und 2 HGB)7 an die Stelle der Offenlegung des HGB-Jahresab-

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 57. 2 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 57; a.M. van Venrooy, GmbHR 2003, 125, 137. 3 Näher Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 61. 4 BayObLG v. 17.12.1987 – BReg 3 Z 127/87, MDR 1988, 412. 5 Zur Klauselgestaltung s. Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 497 ff.; Hommelhoff/Hartmann/Hillers, DNotZ 1986, 323 ff., 395 ff.; die Verwendung des Wortes „Gewinnverwendung“ kann als Grundlage von Thesaurierungsbeschlüssen ausreichen (vgl. OLG Köln v. 28.11.1986 – 6 U 101/86, GmbHR 1987, 189 = WM 1987, 375 f.). 6 Vgl. Hommelhoff, ZGR 1986, 451; zur Zustimmungspflicht s. S. 453 ff. 7 Bis zum EHUG vom 10.11.2006 (BGBl. I 2006, 2553) waren nur große Kapitalgesellschaften erfasst (10. Aufl., Rdnr. 47a); heute ergibt sich eine Beschränkung nur noch mittelbar aus der Voraussetzung eines Lageberichts in § 325 Abs. 2a Satz 4 HGB und der Prüfungspflicht (vgl. Fehrenbacher, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2013, § 325 HGB Rdnr. 83; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 52).

2636

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

schlusses treten (dazu § 42a Rdnr. 55 ff.)1. Bei kleinen und damit nicht von § 325 Abs. 2a HGB erfassten Gesellschaften hat die Aufstellung eines Abschlusses nach internationalen Standards keine befreiende Wirkung und kann diese auch nicht durch einen Beschluss nach § 46 Nr. 1a erlangen2. Nicht nur aus diesem Grund, sondern auch wegen der wenig attraktiven Rechtsfolgen wird der Regelung geringe praktische Bedeutung attestiert3. Wenn die Gesellschafter über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a HGB entschieden haben, gelten für ihn die in § 42a Abs. 1 bis 3 enthaltenen Verfahrensregeln über die Vorlage des Jahresabschlusses, den Beschluss über die Feststellung und Ergebnisverwendung sowie über die Teilnahme von Abschlussprüfern an der Gesellschafterversammlung (§ 42a Abs. 4 Satz 2). Zwei Beschlussgegenstände nennt Nr. 1a: die Entscheidung über die Offenlegung und die Billigung des Abschlusses. Die Entscheidung der Gesellschafter über die Offenlegung bedeutet: Die Gesellschafter und nicht die Geschäftsführer entscheiden über die Ausübung des Wahlrechts durch Offenlegung des IAS/IFRS-Abschlusses4. Ohne den Beschluss nach § 46 Nr. 1a bleibt es bei der Offenlegung des HGB-Jahresabschlusses5. Bezüglich der Entscheidung über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses entspricht § 46 Nr. 1a der Formulierung des gleichfalls auf dem Bilanzrechtsreformgesetz beruhenden § 171 Abs. 4 Satz 2 AktG (Billigung des nach § 325 Abs. 2a HGB offenzulegenden Abschlusses durch den Aufsichtsrat). Diese Billigung wird jedoch von der Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 46 Nr. 1 unterschieden6. Sie bezieht sich auf die Offenlegung des Abschlusses nach § 325 Abs. 2a HGB und hat nicht die Bedeutung der sog. Bilanzfeststellung nach § 46 Nr. 1 (zu dieser vgl. Rdnr. 13 ff.). Die Gesellschafter können aufgrund ihrer Allzuständigkeit (Rdnr. 1) auch ohne Vorwegnahme des Wahlrechts beschließen, dass ein IAS/IFRS-Abschluss vorgelegt werden soll7. Ein solcher Beschluss ist jedoch nicht der Beschluss nach § 46 Nr. 1a. Diesen können die Gesellschafter in einem solchen Fall nachholen8. Das weitere Verfahren richtet sich nach § 42a (vgl. § 42a Abs. 4 Satz 2). Da § 325 Abs. 2a HGB nur von der Offenlegung, nicht aber von der Aufstellung und Feststellung eines HGB-Jahresabschlusses befreit9, bleibt in Bezug auf die Feststellung des HGB-Jahresabschlusses sowie in Bezug auf die Ergebnisverwendung § 46 Nr. 1 maßgeblich. Die Regelungen des § 46 Nr. 1a sind dispositiv10. Die Satzung kann also die Entscheidung über die Offenlegung des IAS/IFRS-Abschlusses auch in andere Hände legen.

1 Dazu Heuser, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. II 1093 f. 2 Fehrenbacher, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2013, § 325 HGB Rdnr. 83; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 52; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10b; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22 (noch unter Ausschluss auch der mittleren); Diskussionsstand bei Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 42a Rdnr. 26. 3 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 53. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10a. 5 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22 (mit Kritik); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 26. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25. 8 Ebd. 9 Vgl. Merkt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 325 HGB Rdnr. 7. 10 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 11. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10b.

Karsten Schmidt

2637

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

47b b) § 46 Nr. 1b, gleichfalls durch das Bilanzrechtsreformgesetz vom 4.12.2004 (BGBl. I 2004, 3166) eingeführt, betrifft den Konzernabschluss. Die Bestimmung setzt voraus, dass die GmbH nach § 290 HGB konzernabschlusspflichtig ist. Der Konzernabschluss wurde nach § 42a Abs. 4 a.F. den Gesellschaftern nur mit der Maßgabe vorgelegt, „dass es der Feststellung … nicht bedarf“. Heute stellt § 42a Abs. 4 den Konzernabschluss und Konzernlagebericht dem unter § 42a Abs. 1–3 fallenden Jahresabschluss bzw. Lagebericht gleich. Hieraus zieht § 46 Nr. 1b die Konsequenz und erklärt die Gesellschafter für zur Billigung des Konzernabschlusses zuständig. Das gilt gleichermaßen für einen HGB-Konzernabschluss und einen IAS/IFRS-Konzernabschluss1. Wie bei § 46 Nr. 1a bezieht sich die Billigung auch hier auf die Publizität des Abschlusses und hat keine Bilanzfeststellungswirkung (vgl. zur Bilanzfeststellung Rdnr. 13 ff.)2. Auch § 46 Nr. 1b ist eine dispositive Regelung3. Die Satzung (in Übereinstimmung mit § 42a Abs. 4 a.F.) kann auf das Erfordernis der Billigung des Konzernabschlusses durch die Gesellschafter verzichten oder die Kompetenz zur Billigung des Konzernabschlusses z.B. in die Hand eines Aufsichtsrats legen.

7. GmbH & Co. KG 48

In der GmbH & Co. KG gilt § 46 Nr. 1 für den Jahresabschluss der GmbH. Die Rechtslage bei der Kommanditgesellschaft ist zweifelhaft. Seit dem Urteil BGHZ 132, 263 = NJW 1996, 1678 ist geklärt, dass entgegen der älteren Gegenansicht mangels entgegenstehender Vertragsregelung die Kommanditisten bei der Bilanzfeststellung mitwirken4. Ihr ist zuzustimmen (vgl. auch Anh. § 45 Rdnr. 17). Für den Fall der GmbH & Co. KG scheint es vollends sinnvoll, den Kommanditisten jene Mitwirkungsrechte nicht zu versagen, die den Gesellschaftern der GmbH zustehen. In der „klassischen“ GmbH & Co. KG ohne Kapitalanteil und Stimmrecht der GmbH ist die Parallelität vollends offenkundig. Das sollte sich auch auf das Bilanzierungsermessen erstrecken, so dass der Beschluss der Kommanditisten über eine bloße Genehmigung der vorgelegten Bilanz hinausgehen kann (im Detail noch wenig geklärt). Demnach wäre auch hier die von der geschäftsführenden Gesellschafterin aufgestellte Bilanz nur ein Entwurf, und die Bilanzfeststellung durch die Kommanditisten könnte, über eine bloße Genehmigungsentscheidung hinaus, die vorgelegte Bilanz auch ändern. Seit dem „Otto“-Urteil des BGH5 steht auch für die Praxis fest, dass die Feststellung des Jahresabschlusses kein besonderer Bestimmtheit bedürftiges Grund1 Vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27. 3 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 56; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10b. 4 Grundlegend Buchwald, JR 1948, 65; P. Ulmer, in: FS Hefermehl, 1976, S. 207 ff.; zust. Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 2; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 164 HGB Rdnr. 4; Habersack, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, § 781 BGB Rdnr. 22 (Fn. 74); Grunewald, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 167 HGB Rdnr. 2; Priester, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 120 HGB Rdnr. 54 ff.; Weitemeyer, in: Oetker, 3. Aufl. 2013, § 114 HGB Rdnr. 7; Karsten Schmidt, JZ 2008, 425, 433. 5 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 = GmbHR 2007, 437; dazu eingehend Paefgen, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 929 ff.

2638

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

lagengeschäft ist1. Die Bilanzfeststellung ist also von der allgemeinen Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt2. Lässt der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse über die Bilanzfeststellung in der KG zu, so unterliegen diese nach der hier vertretenen Auffassung wie GmbH-Beschlüsse der Anfechtungsklage (Anh. § 45 Rdnr. 52). Nach h.M. hat der überstimmte Gesellschafter die Möglichkeit, die Fehlerhaftigkeit der Bilanzfeststellung im Wege der Feststellungsklage prüfen zu lassen3. Die Bedeutung der Bilanzfeststellung für die Verjährung von Ansprüchen (Rdnr. 13 a.E.) ist auch hier umstritten4. Auch hier ist richtigerweise der Zustimmung zum Jahresabschluss die Wirkung eines Neubeginns der Verjährung für sich aus der Bilanz ergebende Verbindlichkeiten zuzuerkennen5.

III. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 2: Einforderung der Einlagen 1. Bedeutung der Vorschrift Die GmbH kann nach § 7 Abs. 2 eingetragen werden, sobald auf jeden Geschäft- 49 anteil auch nur ein Viertel eingezahlt ist (freilich muss der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich des Gesamtbetrags der Sacheinlagen 12 500 Euro erreichen). Für die Kapitalerhöhung gilt § 57 Abs. 2. § 46 Nr. 2 enthält eine Regelung darüber, wann die verbleibende Einlageschuld fällig wird: Soweit nicht nach dem Gesellschaftsvertrag (der Satzung) die Fälligkeit sogleich eintritt oder einem anderen Organ zur Entscheidung überlassen ist, bedarf es für die Fälligkeit dieser weiteren Einzahlungen des Gesellschafterbeschlusses (§ 19 Rdnr. 13)6. Die Regelung gilt für den Nennbetrag der Einlage einschließlich eines etwa zu zahlenden Agio7. Die Einforderung erfolgt grundsätzlich nach dem Verhältnis der Nominalbeträge der Geschäftsanteile(§ 19 Rdnr. 17 ff.). Nach h.M. genügt für die Fälligkeit nicht die Beschlussfassung allein (Einforderungsbeschluss), sondern erforderlich ist, dass der Geschäftsführer die Einlage auch

1 So noch BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263, 268 = GmbHR 1996, 456. 2 Dazu BGH v. 7.7.2008 – II ZR 151/07, DStR 2009, 1544; Haar, NZG 2007, 601 ff.; Karsten Schmidt, ZGR 2008, 1, 21 f. 3 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 = GmbHR 2007, 437; BGH v. 28.1.1991 – II ZR 20/90, BB 1991, 507 = DB 1991, 962; dazu Claussen, ZGR 1992, 255 ff., insbes. S. 262 f.; speziell zur Bilanzfeststellung Bauschatz, NZG 2002, 759 ff. 4 Anwendung des § 212 BGB grundsätzlich verneinend Priester, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2011, § 120 HGB Rdnr. 61 m.w.N. 5 Anwendung des § 212 BGB bejahend Karsten Schmidt, NZG 2009, 361, 364; Karsten Schmidt, DB 2009, 1971, 1973. 6 Vgl. BGH v. 29.6.1961 – II ZR 39/60, LM Nr. 2 zu § 16 GmbHG = AG 1961, 265 = GmbHR 1961, 144; BGH v. 8.12.1986 – II ZR 55/86, GmbHR 1987, 224, 225; OLG Dresden v. 14.12.1998 – 2 U 2679/98, GmbHR 1999, 233 = NZG 1999, 448, 449; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16; a.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29: Nr. 2 als bloße Kompetenznorm nur Voraussetzung der Durchsetzbarkeit; indifferent BGH v. 17.10.1988 – II ZR 372/87, GmbHR 1989, 151, 152: Voraussetzung der Einforderung. 7 BGH v. 15.10.2007 – II ZR 216/06, GmbHR 2008, 147, 149 = NZG 2008, 73, 74; Herchen, Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2004, S. 153 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 102; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 88.

Karsten Schmidt

2639

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

anfordert (Anforderungserklärung; vgl. § 19 Rdnr. 14)1. Hierfür genügt aber eine Mitteilung des Einforderungsbeschlusses. Im Verhältnis zu Gesellschaftern, die bei der Beschlussfassung anwesend sind, kann und wird regelmäßig eine besondere Anforderung entfallen (§ 19 Rdnr. 14)2. Nach einer neueren Ansicht ergibt sich die Fälligkeit unmittelbar aus dem Beschluss3, und die Anforderung durch den Geschäftsführer ist lediglich Information über die Geltendmachung der mit dem Beschluss fällig gewordenen Forderung4. Dies wird i.d.R. dem recht verstandenen Satzungs- und Beschlussinhalt entsprechen. Für die Geltendmachung der Forderung, für Mahnung etc. ist der Geschäftsführer zuständig (Rdnr. 56).

2. Anwendungsbereich a) Jede GmbH 50

Für jede GmbH gilt § 46 Nr. 2, auch für die Einpersonen-GmbH (so auch schon vor dem MoMiG, Sonderregel des § 7 Abs. 2 Satz 3 a.F. [vgl. 10. Aufl. Rdnr. 50] (vgl. § 7 Rdnr. 4). Die praktische Bedeutung der Vorschrift liegt allerdings ganz bei der Mehrpersonengesellschaft. In der Vorgesellschaft können gleichfalls schon Beschlüsse nach § 46 Nr. 2 gefasst werden (vgl. § 11 Rdnr. 55). Zahlungen sind dann keine freiwilligen Mehrleistungen (zu dieser nach älterer Rechtsprechung haftungsrelevanten, heute weitgehend überholten Problematik vgl. § 7 Rdnr. 47). b) Geldeinlagen

51

Nur für Geldeinlagen gilt § 46 Nr. 2, dann aber auch für ein über den Nennbetrag hinaus zu zahlendes Aufgeld (Agio; vgl. Rdnr. 49); bei gemischten Einlagen gilt § 46 Nr. 2 für den Geldeinlageteil. Auch bei Geldeinlagen gilt § 46 Nr. 2 nur für den Teil, der nicht schon kraft Gesetzes oder kraft Satzung sogleich fällig und vom Geschäftsführer ohne Beschlussfassung einzufordern ist. Für Sacheinlagen gilt § 46 Nr. 2 nicht. Sie müssen sogleich voll geleistet werden (vgl. § 7 Rdnr. 22). Gegenstandslos ist § 46 Nr. 2, wie bei § 9 Rdnr. 24 erläutert, auch bei der Differenzhaftung nach § 95. Die bei § 11 Rdnr. 124 ff. besprochene Unterbilanzhaftung fällt gleichfalls nicht unter § 46 Nr. 2, weil es sich nicht um eine Einlageschuld handelt, ebenso wenig die Rückerstattungspflicht nach § 31 bei verbotenen Ausschüttungen6 oder auf satzungsmäßiger Grundlage7; diese Forderungen der Gesellschaft fallen auch nicht unter § 46 Nr. 8 (dazu

1 H.M. vgl. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 131, 134 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 18; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 72. 2 OLG Dresden v. 14.12.1998 – 2 U 2679/98, GmbHR 1999, 233 = NZG 1999, 448, 449. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 19 Rdnr. 6. 4 OLG Dresden v. 14.12.1998 – 2 U 2679/98, GmbHR 1999, 233 = NZG 1999, 448, 449; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 72; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25. 5 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; a.M. Meyer-Landrut, Rdnr. 14 sowie § 9 Rdnr. 10. 6 Vgl. BGH v. 8.12.1986 – II ZR 55/86, GmbHR 1987, 224 = NJW 1987, 779; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28. 7 OLG Hamm v. 3.12.2012 – I-8 U 20/12, ZIP 2013, 976.

2640

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Rdnr. 148). Nicht unter § 46 Nr. 2 fällt auch das Neueinzahlungsverlangen wegen verdeckter Sacheinlage (dazu § 19 Rdnr. 132 ff.). c) Satzungsregeln Der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) kann von § 46 Nr. 2 abweichen (Rdnr. 3), 52 z.B. auf einen Beschluss verzichten; dann können die Geschäftsführer ohne weiteres einfordern1. Eines Beschlusses nach § 46 Nr. 2 bedarf es nicht, wenn die Einlagen von vornherein oder zu bestimmten Terminen über den gesetzlichen Mindestbetrag hinaus einzuzahlen sind. Es ist dann ohne weiteres Sache des Geschäftsführers, den Zahlungsanspruch geltend zu machen2. Dann kann auch ein Gesellschafterbeschluss wegen § 19 Abs. 2 keine Stundung mehr gewähren (vgl. zum Stundungsverbot § 19 Rdnr. 59 ff.)3. Doch liegt noch keine sofortige Zahlungspflicht vor, wenn die Satzung lediglich „Barzahlung“ vorschreibt4. § 46 Nr. 2 ist auch dann nicht abbedungen, wenn die Satzung eine „Anforderung“ durch die Gesellschaft vorsieht5. Die Satzung kann auch die Entscheidung eines anderen Organs, z.B. eines Aufsichtsrats oder Beirats, vorsehen. Ein Beispiel für die Entscheidung durch einen fakultativen Aufsichtsrat ist immer noch der Fall RGZ 82, 386. Zuständig für die Geltendmachung des Anspruchs bleiben grundsätzlich die Geschäftsführer6. Sind sie auch für die Entscheidung zuständig, so ist § 46 Nr. 2 abbedungen7. d) Insolvenz und Liquidation Insolvenzverwalter und Liquidator können ohne Gesellschafterbeschluss selbst 53 einfordern8, jedoch nur, soweit der Insolvenzverfahrens- oder Liquidationszweck

1 RGZ 95, 434; RGZ 138, 111 = GmbHRspr. IV, Nr. 8 zu § 16 GmbHG; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 73; allg. M. 2 RGZ 138, 106, 111 = GmbHRspr. IV, Nr. 8 zu § 16 GmbHG; RG, JW 1915, 196 = GmbHRspr. III, Nr. 7 zu § 46 GmbHG; RG, GmbHR 1916, 344 = GmbHRspr. III, Nr. 6 zu § 46 GmbHG; RG, Holdh. 27, 154 = SeuffArch. 74 Nr. 13 = Recht 1918 Nr. 1594–1599 = GmbHRspr. III, Nr. 5 zu § 21 GmbHG; OLG Oldenburg v. 26.7.2007 – 1 U 8/07, GmbHR 2007, 1043 = NZG 2008, 32. 3 RGZ 138, 106, 111 = GmbHRspr. IV, Nr. 8 zu § 16 GmbHG; RG, SeuffArch. 74 Nr. 13 = Recht 1918 Nr. 1594–1599 = GmbHRspr. II, Nr. 5 zu § 21 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34; Ulmer, in: Ulmer, § 19 Rdnr. 57. 4 BGH v. 29.6.1961 – II ZR 39/60, LM Nr. 2 zu § 16 GmbHG = AG 1961, 265 = GmbHR 1961, 144; insofern noch unentschieden RGZ 138, 106, 112. 5 OLG Celle v. 21.5.1997 – 9 U 204/96, WiB 1997, 1034 m. Anm. Jaeger. 6 OLG Köln, OLGE 19, 639 = GmbHRspr. I, Nr. 6 zu § 46 GmbHG; Brodmann, Rdnr. 3b. 7 RGZ 138, 106, 111; OLG Celle v. 12.5.1997 – 9 U 204/96, GmbHR 1997, 748, 749; s. auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 73. 8 RGZ 138, 106, 111 = GmbHRspr. IV, Nr. 8 zu § 16 GmbHG; BGH v. 10.5.1982 – II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, 48 = GmbHR 1983, 42; BGH v. 15.10.2007 – II ZR 216/06, GmbHR 2008, 147, 149 = ZIP 2007, 2416; OLG Frankfurt, Recht 1909, Nr. 3657 = GmbHRspr. I, Nr. 4 zu § 63 GmbHG; OLG Naumburg v. 10.5.1999 – 7W 24/99, GmbHR 1999, 1037; OLG Brandenburg v. 8.6.2005 – 7 U 200/04, EWiR 2005, 729; OLG Jena v. 8.6.2007 – 6 U 311/07, GmbHR 2007, 982 = NZG 2007, 717; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 66; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27; Ulmer, in: Ulmer, § 19 Rdnr. 29.

Karsten Schmidt

2641

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

dies erfordert1. Im Einzelnen vgl. 10. Aufl., Vor § 64 Rdnr. 94; § 69 Rdnr. 23, 38. Basis dieser h.M. ist eine teleologische Reduktion des § 46 Nr. 2: Die Einlage dient der Aufbringung haftenden Gesellschaftsvermögens. Nur solange dessen Zufluss Gegenstand des unternehmerischen Ermessens ist, ist Raum für eine Entscheidung nach § 46 Nr. 2. Sobald Liquidität für Sanierungs- oder Abwicklungszwecke zur Verfügung stehen muss, gibt es kein solches Ermessen mehr, also auch keine Beschlusszuständigkeit nach § 46 Nr. 2. Der Anspruch der Gesellschaft wird automatisch fällig. Erst wenn ein wirksamer Fortsetzungsbeschluss gefasst ist, ist wieder Raum für Beschlüsse nach § 46 Nr. 2 (10. Aufl., § 69 Rdnr. 38). e) Abtretung und Pfändung 54

Auch nach Abtretung oder Pfändung des Zahlungsanspruchs kann nach jedenfalls bisher h.M. der Zessionar bzw. der Pfändungsgläubiger vom Gesellschafter Zahlung ohne vorherigen Einforderungsbeschluss verlangen2. Das ist nicht unzweifelhaft (vgl. schon 6. Aufl., Rdnr. 47)3. Sieht man mit der h.M. die Einlageforderung als abtretbar und als pfändbar an (vgl. § 19 Rdnr. 105 ff.)4, so fragt sich immer noch, warum nicht die Gesellschafter dem Zessionar (§ 404 BGB) oder dem pfändenden Gläubiger (§§ 803 ZPO, §§ 1275, 404 BGB) die mangelnde Fälligkeit sollen entgegenhalten dürfen5. Verneint werden kann dies nur aus demselben Grund wie bei Insolvenz und Liquidation. Es kann also nur um Fälle gehen, bei denen die Abtretung oder Pfändung der Haftungsverwirklichung dient (z.B. nach Ablehnung einer Insolvenzverfahrenseröffnung mangels Masse)6. Im Pfändungsfall ist hiervon auszugehen (§ 19 Rdnr. 112)7. Dagegen kann der Geschäftsführer einer solventen GmbH die Gesellschafterzuständigkeit nach § 46 Nr. 2 nicht etwa dadurch umgehen, dass er die Einlageforderung – z.B. an eine Factorbank – abtritt (§ 19 Rdnr. 113)8. Dem Abtretungsempfänger ist deshalb anzuraten, auf einem vorherigen Beschluss der Gesellschafter nach § 46 Nr. 2 zu bestehen (in der Zustimmung der Gesellschafter zu einer Abtretung ist er enthalten).

1 RGZ 45, 155; RG, Warn. 1914 Nr. 120 = GmbHRspr. II, Nr. 8 zu § 46 GmbHG; OLG Köln, OLGE 13, 25 = GmbHRspr. I, Nr. 8 zu § 46 GmbHG; Brodmann, Rdnr. 3a. 2 So RGZ 76, 435; RGZ 131, 147; RGZ 149, 301; RG, LZ 1912, 315 = GmbHRspr. II, Nr. 6 zu § 46 GmbHG; KG, DJZ 1911, 708; KG, LZ 1914, 1401; KG, LZ 1918, 857; OLG Hamburg, OLGE 27, 137; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 66; Ulmer, in: Ulmer, § 19 Rdnr. 30. 3 Nur noch für Pfändungsfälle der h.M. folgend Römermann, in: Michalski, Rdnr. 112 ff. 4 Karsten Schmidt, ZHR 157 (1993), 291 ff. 5 Gegen die h.M. dann auch jetzt Römermann, in: Michalski, Rdnr. 119: kein Vertrauensschutz für Abtretungsempfänger. 6 Karsten Schmidt, ZHR 157 (1993), 315 ff.; zust. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17. 7 Vgl. insoweit auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 115. 8 Wie hier auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; s. auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 66.

2642

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

3. Die Beschlussfassung und ihre Folgen a) Beschlussfassung Bei der Beschlussfassung wirkt jeder stimmberechtigte Gesellschafter (d.i. regel- 55 mäßig der zur Zeit der Beschlussfassung nach § 16 eingetragene) mit, auch der Betroffene, der etwa allein noch im Rückstand ist (vgl. auch § 47 Rdnr. 131)1. Ein klagbarer Anspruch auf Zustimmung besteht nach der hergebrachten Auffassung nicht. Danach bliebe äußerstenfalls nur die Auflösungsklage nach § 612 bzw. im Fall der Zahlungsunfähigkeit die Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO). Nach richtiger Ansicht kann aber die Treupflicht die Gesellschafter zur Mitwirkung bei einem Beschluss nach § 46 Nr. 2 anhalten (Rdnr. 57)3. Insbesondere kann sich aus dem Liquiditätsbedarf der Gesellschaft eine positive Stimmpflicht ergeben (Rechtsfolge bei Rdnr. 57)4. In der Einpersonen-GmbH entscheidet der Gesellschafter (Rdnr. 50), nach RGZ 138, 111, 113 ff. evtl. sogar stillschweigend, z.B. durch unrichtige Buchung der Einlageschuld als schon getilgt. § 48 Abs. 3 steht der Wirksamkeit nicht entgegen (§ 48 Rdnr. 73)5. Fehlende Schriftlichkeit kann allerdings bedeuten, dass ein Einforderungsbeschluss nicht gewollt ist. b) Beschlussfolge Aufgrund des Beschlusses hat die Gesellschaft einen durchsetzbaren Anspruch 56 auf Einzahlung der hiermit fällig gewordenen Einlagerate (zum Erfordernis einer besonderen Anforderungserklärung gegenüber dem Gesellschafter vgl. Rdnr. 49). Vor der Fälligkeit und Klagbarkeit läuft keine Verjährungsfrist6. Ausführungsorgan bei der Einforderung der Einlage ist der Geschäftsführer7. Ein fälliger Anspruch besteht nicht, wenn der Beschluss nichtig bzw. durch rechtskräftiges Anfechtungsurteil aufgehoben ist. Nichtigkeit kann auch einredeweise geltend gemacht werden (§ 45 Rdnr. 81). Lediglich anfechtbar ist der Beschluss, wenn er gegen § 19 Abs. 1 oder gegen die Satzung verstößt8. Darüber, ob Anfechtungsgründe ausnahmsweise auch einredeweise geltend gemacht werden können, vgl. § 45 Rdnr. 124. Ist wirksam ein- und angefordert, so kann die damit fällig gewor-

1 RG, JW 1915, 195 f. = LZ 1915, 836 = GmbHRspr. II, Nr. 12 zu § 47 GmbHG; RGZ 138, 111 = GmbHRspr. IV, Nr. 8 zu § 16 GmbHG; BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, BB 1990, 1923 = GmbHR 1990, 452; OLG Breslau, GmbHR 1916, 342 = GmbHRspr. II, Nr. 16 zu § 47 GmbHG; OLG München v. 25.10.1989 – 7 U 3016/89, BB 1990, 367 = GmbHR 1990, 263; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 68; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16; a.A. (jedoch beschränkt auf disquotale Einforderung) Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, § 47 Rdnr. 93: Beschluss als „Einleitung eines Rechtsstreits“. 2 Vgl. RGZ 138, 111; RG, JW 1915, 196. 3 So auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11. 4 Ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11. 5 Ebenso KoppensteinerGruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16. 6 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32 in Auseinandersetzung mit BGH v. 8.12.1986 – II ZR 55/86, GmbHR 1987, 224 = NJW 1987, 779. 7 OLG Köln, OLGE 19, 369; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12. 8 Vgl. nur Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 Rdnr. 19 m.w.N.

Karsten Schmidt

2643

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

dene Einlagerate nicht mehr gestundet werden (§ 19 Abs. 2)1, auch nicht durch Gesellschafterbeschluss2. Dies gilt ab Wirksamkeit des Einforderungsbeschlusses, also nicht erst mit der ersten Zahlung3. Kein Verstoß gegen § 19 Abs. 2 liegt allerdings vor, wenn der Beschluss selbst ein Zahlungsziel setzt4.

4. Rechtslage bei Nichtzustandekommen eines Beschlusses a) Materielles Recht 57

Kommt kein Beschluss nach § 46 Nr. 2 zustande, so ist die Einlageforderung grundsätzlich nicht fällig (Rdnr. 49; str.), es sei denn, dass es des Beschlusses ausnahmsweise nicht bedarf (Rdnr. 50 ff.). Eine Einforderung ohne den erforderlichen Beschluss ist gegenstandslos, eine Klage auf Einzahlung unbegründet5. Das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses kann dann auch nicht durch eine Klage des Gesellschafters im Wege der actio pro socio (Rdnr. 58) unterlaufen werden6, denn die actio pro socio gibt dem Gesellschafter nur eine Klagebefugnis für die Geltendmachung einer Gesellschaftsforderung und ändert den eingeklagten Anspruch nicht (vgl. Rdnr. 161). Sie vermag also die fehlende Fälligkeit nicht herbeizuführen. Die Gesellschafter können aber kraft Treupflicht verpflichtet sein, die Fälligkeit der Einlageschuld herbeizuführen (Rdnr. 55). So wird es sich im Fall einer zulässigen actio pro socio vielfach verhalten. In einem solchen Fall dürfen sich die widerstrebenden Gesellschafter nicht auf das Fehlen eines Beschlusses berufen. Das gilt namentlich, wenn eine Zahlungsunfähigkeit behoben oder eine drohende Zahlungsunfähigkeit abgewendet werden soll (vgl. auch zur Nichtgeltung des § 46 Nr. 2 im Insolvenzverfahren Rdnr. 53). b) Actio pro socio

58

Die Frage, ob ein einzelner Gesellschafter die Einlageforderung im Wege der actio pro socio einklagen kann, wenn die Voraussetzungen der Fälligkeit vorliegen, ist zu bejahen, sofern der Geschäftsführer die Geltendmachung pflichtwidrig unterlässt (Subsidiarität der actio pro socio)7. Es kann dann auf Leistung der fälligen Einlage an die Gesellschaft geklagt werden (Prozessstandschaft). Vgl. zur actio pro socio Rdnr. 161.

1 Vgl. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 75. 2 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 75. 3 A.M. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12. 4 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 75. 5 Vgl. RGZ 138, 111. 6 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 71; Th. Hoffmann, Die actio pro socio und ihre Anwendung auf die GmbH, 1962, S. 111 ff.; Th. Hoffmann, GmbHR 1963, 63; Landgrebe, Der Rechtsgedanke der actio pro socio im Recht der GmbH, 1966, S. 137 f.; Eickhoff, Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht, 1988, S. 198 f. 7 Vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; Eickhoff, Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht, 1988, S. 200; a.A. Raiser, in: Ulmer, § 14 Rdnr. 55.

2644

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

5. GmbH & Co. KG Bei der GmbH & Co. KG gilt § 46 Nr. 2 kraft Gesetzes nur für die Einlagen bei 59 der Komplementär-GmbH, nicht für die Kommanditeinlagen. Die Fälligkeit dieser Einlagen bestimmt sich nach dem KG-Vertrag. Grundsätzlich sind alle Kommanditeinlagen ohne weiteres fällig und werden durch die KomplementärGmbH im Namen der KG geltend gemacht. Der Gesellschaftsvertrag der KG kann freilich, wenn eine Gesellschafterversammlung als Beschlussorgan eingerichtet ist (Anh. § 45 Rdnr. 20 ff.), eine der Rechtslage bei der GmbH entsprechende Zuständigkeit der Gesellschafter einführen, z.B. auf § 46 Nr. 2 verweisen. Die Tatsache allein, dass die Kommanditgesellschaft als GmbH & Co. KG ausgestaltet ist und eine GmbH-ähnliche Struktur aufweist, bedeutet noch nicht, dass die Fälligkeit rückständiger Einlagen erst noch durch Beschluss herbeigeführt werden muss. Auch wenn die erforderlichen Mehrheitsverhältnisse in der KG dem Recht der GmbH angepasst sind (Verzahnung der Verträge), folgt hieraus noch nicht, dass die Gesellschafter über die Zahlung von Einlagen in die KG beschließen sollen.

IV. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 3: Rückzahlung von Nachschüssen 1. Bedeutung der Vorschrift a) Tatbestand Nach § 26 Abs. 1 kann im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, dass die Ge- 60 sellschafter über die Nennbeträge der Geschäftsanteile hinaus die Einforderung von Nachschüssen beschließen können. Eine entsprechende Satzungsklausel ist hierfür unabdingbar erforderlich (§ 26 Rdnr. 9). Über die Einforderung beschließen nach § 26 Abs. 1 stets nur die Gesellschafter (§ 26 Rdnr. 14). § 46 Nr. 3 spricht nicht von der Einforderung, sondern von der Rückzahlung von Nachschüssen. Diese ist nur nach Maßgabe von § 30 Abs. 2 zulässig (eingehend § 30 Rdnr. 135 ff.). Über sie beschließen nach § 46 Nr. 3 die Gesellschafter (vgl. auch § 30 Rdnr. 142). Das gilt auch bei der Einpersonengesellschaft1. b) Satzungsregeln Im Gegensatz zum Beschlusserfordernis nach § 26 (vgl. Rdnr. 60) ist § 46 Nr. 3 dispositiv. Der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) kann für die Rückzahlung von Nachschüssen von § 46 Nr. 3 abweichen2. Im Gegensatz zu dem Beschluss über die Einforderung (Rdnr. 60) kann die Entscheidung über die Rückzahlung auch in die Hände eines anderen Organs, auch des Geschäftsführers, gelegt werden. Dagegen ist die Rückzahlungssperre des § 30 Abs. 2 zwingend.

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 80; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19; Meyer-Landrut, Rdnr. 6, 17.

Karsten Schmidt

2645

61

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

2. Die Beschlussfassung und ihre Folgen 62

An der Beschlussfassung wirken alle stimmberechtigten Gesellschafter mit, auch diejenigen, die die Rückzahlung erhalten sollen1. § 47 Abs. 4 steht nicht entgegen. Durch den Beschluss und nach Maßgabe des Beschlusses sowie des § 30 Abs. 2 Satz 2 wird der Rückzahlungsanspruch fällig. Der Rückzahlungsbeschluss kann, anders als der über die Gewinnverwendung, jederzeit, auch während des Geschäftsjahrs, gefasst werden2. Er kann aber auch in einem Ergebnisverwendungsbeschluss nach § 46 Nr. 1 enthalten sein, wenn eine Ausschüttung über den Bilanzgewinn hinaus beschlossen wird3. Im Übrigen fällt der Rückzahlungsbeschluss nicht notwendig mit dem Gewinnverwendungsbeschluss zusammen, denn er kann jederzeit im Laufe des Geschäftsjahres unter Beachtung des § 30 ergehen.

3. GmbH & Co. KG 63

§ 46 Nr. 3 gilt nur für die GmbH. Soweit im Vertrag der KG Nachschusspflichten vorgesehen sind (§ 707 BGB und der Bestimmtheitsgrundsatz sind zu beachten!), hängt die Rückzahlung dieser Nachschüsse vom KG-Vertrag ab. Dieser kann auf § 46 Nr. 3 verweisen. Die Tatsache allein, dass eine GmbH & Co. KG vorliegt, ersetzt eine solche Vertragsregelung nicht.

V. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 4: Teilung, Zusammenlegung und Einziehung von Geschäftsanteilen Schrifttum: Vgl. die Angaben bei § 34.

1. Bedeutung der Vorschrift 64

Die Teilung eines Geschäftsanteils ist dessen reale Zerlegung in mehrere selbständige Geschäftsanteile (vgl. 10. Aufl., Nachtrag MoMiG, § 17 a.F. Rdnr. 4). Sie konnte nach § 17 a.F. nur als Teilveräußerung, also nicht als Vorratsteilung, und nur mit Genehmigung der Gesellschaft stattfinden (vgl. § 17 Abs. 1 a.F.), nicht also als Vorratsteilung (vgl. § 17 Abs. 6 a.F.). Das MoMiG von 2008 hat § 17 aufgehoben und diese Begrenzungen beseitigt (näher 10. Aufl., Nachtrag MoMiG, § 17 a.F. Rdnr. 1). Die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen ist die reale Verbindung mehrerer Geschäftsanteile zu einem Geschäftsanteil (richtigerweise auch in ideeler Mitberechtigung nach § 18). Bei der Einziehung (§ 34) unterscheidet man gleichfalls zwischen dem Einziehungsbeschluss der Gesellschafter und seiner Durchführung (§ 34 Rdnr. 41)4. Die Regelung des § 46 Nr. 4 ist dispositiv.

1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 35; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 79; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 155. 2 Vgl. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 79. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 79; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 156. 4 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 54 ff.

2646

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) kann von § 46 Nr. 4 abweichen (Rdnr. 2)1. Er kann z.B. ein anderes Organ – z.B. einen Beirat – an Stelle der Gesellschafter entscheiden lassen2. Die Möglichkeit einer statutarischen, automatisch wirkenden Einziehungsregelung ist str. (vgl. 10. Aufl., Nachtrag MoMiG, § 17 a.F. Rdnr. 11 f., § 34 Rdnr. 49).

2. Die Beschlussfassung und ihre Folgen a) Fall der Teilung Im Fall der Teilung stimmen alle stimmberechtigten Gesellschafter mit, auch 65 derjenige, der die Teilveräußerung vornehmen will3. § 47 Abs. 4 steht nicht entgegen. Dagegen ist seine Zustimmung nicht erforderlich4. Die wirksam vollzogene Teilung ist Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Teilveräußerung5. Der Teilungsbeschluss führt die Teilung unmittelbar herbei6 und bedarf keiner besonderen Genehmigungserklärung der Gesellschafter mehr7. Dies beruht auf der Zulassung der Vorratsteilung, die keine Verfügung über den Geschäftsanteil voraussetzt. Die Form einer Satzungsänderung muss nicht eingehalten werden8. b) Fall der Zusammenlegung Der Fall der Zusammenlegung ist erst seit dem MoMiG ausdrücklich geregelt. 66 Auch sie erfolgt durch Mehrheitsbeschluss, der keinen satzungsändernden Charakter hat9. Entgegen der Begründung des MoMiG10 verlangt die h.M. die Zustimmung des betroffenen Gesellschafters zu dem Beschluss (anders noch 10. Aufl., Nachtrag MoMiG, § 46 Rdnr. 5)11. Hierfür spricht der mit der Zusam1 Vgl. RGZ 85, 48; RG, Recht 1907 Nr. 662 = GmbHRspr. I, Nr. 10 zu § 46 GmbHG; OLG Rostock, GmbHRspr. II, Nr. 9 zu § 46 GmbHG; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 40; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 95; Niemeyer, GmbHR 1983, 168. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 40; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; Meyer-Landrut, Rdnr. 6, 18; Michalski, GmbHR 1991, 90. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 39; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 16c; Meyer-Landrut, Rdnr. 18; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 85; BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 166 f. = WM 1967, 925; BGH v. 8.4.1965 – II ZR 77/63, WM 1965, 472; BGH v. 24.1.1974 – II ZR 65/72, WM 1974, 372, 375. 4 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31a. 5 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18. 6 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31; a.M. Irriger/Münstermann, GmbHR 2010, 617 ff. 7 Anders noch vor dem MoMiG; ausführlich 10. Aufl., Rdnr. 66 mit umfangreichen Nachweisen. 8 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; h.M.; nur im Ergebnis auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31a. 9 Nur im Ergebnis ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 32a. 10 BT-Drucks. 16/6140, S. 45. 11 Vgl. nur Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16c; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 32a; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 427; a.M. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 90.

Karsten Schmidt

2647

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

menlegung verbundene Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte. Im Übrigen setzt die Zusammenlegung voraus, dass die betroffenen Geschäftsanteile nicht mit Rechten Dritter belastet sind und dass keine Einlagen oder Nachschüsse ausstehen1. c) Fall der Einziehung 67

Im Fall der Einziehung ist der betroffene Gesellschafter jedenfalls dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn es sich um eine Zwangseinziehung aus wichtigem Grund handelt (vgl. § 34 Rdnr. 43). Das ergibt sich aus § 47 Abs. 4 und aus dem Verbot, Richter in eigener Sache zu sein (§ 47 Rdnr. 138). Für die freiwillige Einziehung ergibt sich das Stimmverbot nach h.M. nicht aus dem Gesetz und ist umstritten2. Vgl. auch dazu § 34 Rdnr. 43, § 47 Rdnr. 138. Von dem Beschluss ist auch hier die Einziehungserklärung der Gesellschaft gegenüber dem betroffenen Gesellschafter zu unterscheiden (näher § 34 Rdnr. 46 ff.). Diese ist aber unwirksam, wenn kein gültiger Beschluss zugrunde liegt3. Umstritten ist, ob der Beschluss bestandskräftig und die Einziehungserklärung wirksam auch dann sein kann, wenn die dem Beschluss zugrundeliegenden Einziehungsgründe fehlen. Vertreten wird, dass stets auch die satzungsmäßigen Einziehungsgründe geprüft werden müssen4. Eine Gegenauffassung meint, dass nur das evidente Fehlen der Einziehungsgründe den Einziehungsbeschluss gegenstandslos macht5. Hierfür sprechen Gesichtspunkte der Rechtssicherheit: Das Fehlen von Einziehungsgründen muss grundsätzlich im Wege der Anfechtungsklage (§ 45 Rdnr. 104) geltend gemacht werden (näher § 34 Rdnr. 48).

3. GmbH & Co. KG 68

Im Recht der GmbH & Co. KG gilt § 46 Nr. 4 nur für die GmbH. Der Gesellschaftsvertrag der KG sollte so ausgestaltet werden, dass eine gewollte Verzahnung der Gesellschaften – vor allem bei der personenidentischen GmbH & Co. KG – nicht gefährdet wird. Insbesondere kann sich eine Regelung des Inhalts empfehlen, dass eine Teilung und Veräußerung von Kommanditistenanteilen nur gemeinsam mit dem GmbH-Geschäftsanteil möglich ist.

1 Vgl. nur Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 89. 2 Vgl. statt vieler Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 34 Rdnr. 14 (grundsätzlich kein Stimmverbot); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 41 (grundsätzlich Stimmverbot); für ein Stimmverbot bei entgeltlicher Einziehung Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen der Einziehung von Geschäftsanteilen, 1982, S. 253 ff.; Niemeier, GmbHR 1983, 161, 169. 3 RGZ 142, 268; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 41; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 188; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 94. 4 Vgl. Damrau-Schröter, NJW 1991, 1932 m.w.N. 5 So der Sache nach OLG München v. 10.1.1992 – 23 U 4104/91, GmbHR 1992, 808.

2648

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

VI. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 5: Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern Schrifttum (Auswahl; vgl. im Übrigen die Angaben bei § 35): Bauer/Diller, Koppelung von Abberufung und Kündigung bei Organmitgliedern, GmbHR 1998, 809; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Baums, Zuständigkeit für Abschluss, Änderung und Aufhebung von Anstellungsverträgen, ZGR 1993, 141; Borrmann, Die Beendigung der Geschäftsführerstellung in der GmbH, 1972; Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989; Fleck, Zur Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1970, 221; Fleischer/ Wedemann, Zur sog. Annexkompetenz im GmbH- und Aktienrecht, GmbHR 2010, 449; Gach/Pfüller, Die Vertretung der GmbH gegenüber ihrem Geschäftsführer, GmbHR 1998, 64; Goette, Das Organverhältnis des GmbH-Geschäftsführers in der Rechtsprechung des BGH, DStR 1998, 938; Gross, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers, 1987; Haertlein, Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers aus wichtigem Grund, in: FS Schwark, 2009, S. 157; Harde, Die Abberufung des Geschäftsführers der GmbH von der Geschäftsführung und Vertretung, Diss. Münster 1969; Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994; Hoffmann/Liebs, Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2009; Martens, Die außerordentliche Beendigung von Organ- und Anstellungsverhältnis, in: FS Werner, 1984, S. 495; Mildenberger, Der Geschäftsführervertrag, 2000; Müller, Die Bestellung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1999; Reher, Die Zweipersonen-GmbH – Notwendigkeit eines Sonderrechts?, 2003; Reuter, Die Bestellung und Anstellung von Organmitgliedern im Körperschaftsrecht, in: FS Zöllner I, 1998, S. 487; Uwe H. Schneider, Die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer zweigliedrigen GmbH, ZGR 1983, 535; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und GmbH & Co. KG, 14. Aufl. 1994; M. Wolf, Abberufung und Ausschluss in der Zweimann-GmbH, ZGR 1998, 92; van Venrooy, Bestellung und Funktion von stellvertretenden Geschäftsführern, GmbHR 2010, 169; Zwissler, Einstweiliger Rechtsschutz bei Abberufungskonflikten mit dem GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 1999, 336.

1. Die Gesellschafterkompetenz a) Grundsatz Nach § 46 Nr. 5 entscheiden die Gesellschafter über die Bestellung und die Ab- 69 berufung von Geschäftsführern (zur Bedeutung für die Vertretungsmacht vgl. Rdnr. 79). Diese Beschlusskompetenz ist nicht in jedem Fall gegeben. Nach § 6 Abs. 3 Satz 2 erfolgt die Bestellung von Geschäftsführern entweder im Gesellschaftsvertrag oder nach Maßgabe des dritten Abschnitts. Kommt keine Regelung über die Geschäftsführung zum Zuge, so greift demnach § 46 Nr. 5 ein. Das gilt auch in der Ein- oder Zweipersonengesellschaft1. Enthält der Gesellschaftsvertrag eine Regelung, so muss unterschieden werden, ob diese Regelung echter (korporativer) Satzungsbestandteil oder nur unechter Satzungsbestandteil ist (dazu eingehend § 3 Rdnr. 102 ff.). Im ersten Fall ist von der Einräumung eines Sonderrechts an einen Gesellschafter-Geschäftsführer auszugehen (§ 6 Rdnr. 79 ff.). Das Sonderrecht kann dem Gesellschafter nur durch Satzungsänderung und nur mit seiner Zustimmung entzogen werden (§ 6 Rdnr. 85). Eine Abberufung als

1 A.M. für Zweipersonengesellschaft und Abberufung von Gesellschaftergeschäftsführern M. Wolf, ZGR 1998, 92 ff.: statt dessen Entziehungsklage analog §§ 117, 127 HGB.

Karsten Schmidt

2649

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Geschäftsführer aus wichtigem Grund bleibt allerdings möglich1. Im zweiten Fall stellt die Satzungsregelung nur eine Vorwegnahme der nach Nr. 5 zulässigen Bestellung dar, so dass eine Abberufung durch Mehrheitsbeschluss nach § 46 Nr. 5 möglich bleibt (§ 6 Rdnr. 78). Aus der Aufnahme der Geschäftsführerbestellung in die Satzung ergibt sich noch nicht, dass ein Sonderrecht vorliegt (näher § 6 Rdnr. 81). Über Vorschlags- und Präsentationsrechte vgl. Rdnr. 83. Unterliegt die Gesellschaft dem MitbestG, so obliegt die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern dem Aufsichtsrat, nicht den Gesellschaftern (vgl. § 6 Rdnr. 112 f.; § 52 Rdnr. 169; anders nach dem DrittelbG; vgl. § 52 Rdnr. 166). Das gilt nach der herrschenden Ansicht auch für den Abschluss des Anstellungsvertrags2. Das OLG Stuttgart hat in GmbHR 1986, 26 bei einem Übergriff der Gesellschafter sogar eine einstweilige Verfügung des Aufsichtsrats zugelassen. Zur Frage, ob diese Regelung zwingend ist, vgl. § 35 Rdnr. 317. b) Bestellung und Anstellung 70

Bestellung und Anstellung des Geschäftsführers sind zu unterscheiden3. Die Bestellung verschafft dem Geschäftsführer die Organstellung, die Anstellung betrifft das Dienstverhältnis des Geschäftsführers (§ 35 Rdnr. 251 ff.). Beide Elemente hängen jedoch sachlich miteinander zusammen4. Die Gesellschafterkompetenz nach § 46 Nr. 5 gilt für beide (sog. Annexkompetenz)5. Ähnliches gilt für die Abberufung als Geschäftsführer und die Auflösung (Kündigung) des 1 Vgl. nur Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 51; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 8, 10. 2 BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48 = GmbHR 1984, 151 (Vorinstanz: OLG Hamburg v. 17.12.1982 – 11 U 21/82, WM 1983, 130 = ZIP 1983, 175); ebenso z.B. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34, 36; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rdnr. 282 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 Rdnr. 23; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/ Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 31 MitbestG Rdnr. 38; ältere Nachweise bei Säcker, Anpassung von Satzungen und Geschäftsordnungen an das MitbestG, 1978, S. 35 f.; eingehend Baums, S. 111 ff.; Konzen, GmbHR 1983, 92 ff. 3 Vgl. nur RGZ 140, 315; RG, HRR 1933 Nr. 849; BGHZ 33, 194; h.M. Karsten Schmidt, GesR, § 36 II 2; Hoffmann/Liebs, Rdnr. 200 ff.; Sudhoff, S. 13 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 165 ff.; Paefgen, in: Ulmer, § 35 Rdnr. 135 ff.; a.M. Mildenberger, S. 46 ff., 61 f.; Schilling, JZ 1961, 545; Krause, BB 1957, 516; zum Ganzen Baums, passim. 4 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 14 III 2; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 53; Fleck, ZHR 149 (1985), 387 ff.; insoweit übereinst. Baums, S. 85 ff., 212 ff.; außerhalb des GmbH-Rechts vgl. BGH v. 23.10.1975 – II ZR 90/73, BGHZ 65, 190, 193; BGH v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 41. 5 Vgl., teils unter analoger Anwendung, RG, HRR 1933 Nr. 849; BGH, LM Nr. 3 zu § 46 GmbHG; vgl. auch BGH v. 13.5.1968 – II ZR 103/66, BB 1968, 1400 = WM 1968, 1328; BGH v. 9.11.1992 – II ZR 234/91, DB 1993, 218, 219 = GmbHR 1993, 33, 34; BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, LM Nr. 38 zu § 46 GmbHG m. Anm. Adam = GmbHR 2000, 876 m. Anm. Haase; BGH v. 8.12.1997 – II ZR 236/96, LM Nr. 36 zu § 35 GmbHG = GmbHR 1998, 278; OLG Köln v. 21.2.1990 – 13 U 195/89, GmbHR 1991, 156, 157; OLG Köln v. 3.6.1993 – 1 U 71/92, GmbHR 1993, 734, 735; OLG Düsseldorf v. 10.10.2003 – I-17 U 35/03, NZG 2004, 478, 479; OLG Frankfurt v. 22.12.2004 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550, 553; OLG Brandenburg v. 9.5.2007 – 7 U 84/06; OLG Düsseldorf v. 23.4.2009 – I-6 U 58/08, 6 U 58/08, ZInsO 2009, 1599, 1601; LG Bautzen v. 9.3.2009 – 1 O 503/07; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36; Hüffer, in: Ulmer,

2650

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Dienstvertrags1. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Abschluss bzw. die Kündigung des Vertrags mit der Bestellung oder Abberufung des Geschäftsführers eng zusammenhängt2. Koppelungsklauseln, nach denen bei Beendigung der Organstellung auch das Dienstverhältnis automatisch enden soll, sind grundsätzlich zulässig3. Allerdings darf der Geschäftsführer durch langfristige Bindung nicht einseitig belastet werden4. Bloße Vertragsänderungen zwischen einem Geschäftsführer und der Gesellschaft sind entgegen einer veralteten Rechtsprechung5 ebenso wie eine einverständliche Vertragsaufhebung6 als Bestandteil des Gesamtkomplexes Organstellung/Anstellung von § 46 Nr. 5 erfasst, soweit nicht durch Gesetz (Rdnr. 69) oder Satzung (Rdnr. 72) eine andere Zuständigkeit bestimmt ist7. Das entspricht der hier bereits in älteren Auflagen vertretenen Ansicht. Erfasst sind alle auf das Geschäftsführer-Dienstverhältnis bezogenen, rechtsbegründenden, rechtsändernden oder beendigenden Erklärungen der Gesellschaft. Besonderer Rechtfertigung bedarf eigentlich nur die Einbeziehung auch der Vertragsbeendigung, aber ihre Sonderbehandlung würde extreme Abgrenzungsschwierigkeiten mit sich bringen (Abfindungsvereinbarungen, Ausgleichsquittungen, etc.). Praktische Bedenken (Umständlichkeit) können zurückgestellt werden, weil Vertragsänderung und Vertragsauflösung konkludent beschlossen oder dadurch wirksam werden können, dass Mitgeschäftsführer von den Gesellschaftern hierzu bevollmächtigt werden (vgl. auch Rdnr. 80). Auch eine Vorwegbestimmung der Vertragsänderung im Satzungswortlaut macht den

1

2

3

4 5

6 7

Rdnr. 52; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 124; Plander, GmbHR 1968, 197 ff.; Fleischer/Wedemann, GmbHR 2010, 449 ff.; Cramer, NZG 2011, 171, 172. Vgl. aus der Praxis – analoge oder erweiterte Anwendung – RG, HRR 1933 Nr. 849; BGH v. 1.2.1968 – II ZR 212/65, LM Nr. 3 und 6 zu § 46 GmbHG; BGH v. 1.2.1968 – II ZR 212/65, DB 1968, 847 = WM 1968, 570; BGH v. 13.5.1968 – II ZR 103/66, WM 1968, 1328; BGH v. 14.10.1968 – II ZR 84/67, LM Nr. 9 zu § 46 GmbHG = AG 1969, 359 = GmbHR 1969, 37, 38; BGH v. 25.3.1991 – II ZR 169/90, GmbHR 1991, 363 = NJW 1991, 1680, 1681; BGH v. 8.1.2007 – II ZR 267/05, GmbHR 2007, 606, 607 = NJW-RR 2007, 1632, 1633; OLG Schleswig v. 13.2.1992 – 5 U 173/90, GmbHR 1993, 156; OLG Köln v. 3.6.1993 – 1 U 71/92, GmbHR 1993, 734, 735; OLG Düsseldorf v. 23.4.2009 – I-6 U 58/08, 6 U 58/08, ZInsO 2009, 1599, 1601. Vgl. BGH v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 42 = NJW 1981, 758; OLG Düsseldorf v. 13.7.1989 – 8 U 187/88, 8 U 31/89, BB 1989, 1838 = GmbHR 1989, 468; eingehend Baums, S. 286 ff. BGH v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, NZG 1999, 1215 = GmbHR 1999, 1140; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 810 ff.; a.M. Eckardt, S. 139 ff.; zur AG Eckardt, AG 1989, 431 f. über sog. Gleichlaufklauseln vgl. Baums, S. 342, 440. Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810 ff. BGH v. 17.4.1958 – II ZR 222/56, WM 1958, 675; BGH v. 21.9.1967 -II ZR 150/65, WM 1967, 1164; BGH v. 1.12.1969 – II ZR 224/67, WM 1970, 249, 251; zweifelnd aber schon BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 55 = GmbHR 1984, 151. Vgl. aus der älteren Rechtsprechung noch BGH, LM Nr. 6 zu § 46 GmbHG = JZ 1961, 545 m. Anm. Schilling = NJW 1961, 507; KG, JW 1933, 1842. BGH v. 25.3.1991 – II ZR 169/90, LM Nr. 24 zu § 35 GmbHG = BB 1991, 927 = GmbHR 1991, 363; ebenso OLG Schleswig v. 13.2.1992 – 5 U 173/90, GmbHR 1993, 156; OLG Köln v. 3.6.1993 – 1 U 71/92, GmbHR 1993, 734, 735; zustimmend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 169; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 125; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 28; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 252; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 55; Baums, ZGR 1993, 148 ff.

Karsten Schmidt

2651

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Beschluss entbehrlich1. Beraterverträge mit ausscheidenden bzw. ausgeschiedenen Geschäftsführern fallen mit in die Gesellschafterkompetenz, wenn sie sachlich und zeitlich wie nachwirkende Bestandteile von Geschäftsführerverträgen vereinbart werden2. c) Willensbildung und Vertretung 71

Nicht nur die Willensbildung, sondern auch der Vollzug, also die Ausführung des Bestellungs- oder Abberufungsakts (Organstellung) bzw. der Abschluss, die Änderung oder die Kündigung des Dienstvertrags (Anstellungsverhältnis), ist von § 46 Nr. 5 erfasst3. § 46 Nr. 5 beschränkt also für die hier vorliegenden Organisationsmaßnahmen die Vertretungsmacht der (anderen) Geschäftsführer (vgl. § 35 Rdnr. 311) und begründet eine organschaftliche Vertretungsmacht der Gesellschafter (Rdnr. 80)4. Diese Vorstellung macht nur theoretisch (rechtskonstruktiv) Schwierigkeiten, insbesondere bei Mehrheitsbeschlüssen5. Damit beschränkt § 46 Nr. 5 die Vertretungsmacht der Geschäftsführer6. Die Gesellschafter können sich zwar auch hier der (anderen) Geschäftsführer bedienen und werden dies vor allem beim Abschluss des Anstellungsvertrags oder beim Ausspruch einer Kündigung häufig tun, aber die Geschäftsführer handeln dann als Bevollmächtigte oder als bloße Boten, nicht als Organe der Gesellschaft nach §§ 35 ff.7. Näher Rdnr. 79 ff. d) Satzungsregeln

72

Satzungsregeln können die Zuständigkeit als Sonderrecht (Vorzugsrecht) einzelnen Gesellschaftern zuweisen (Rdnr. 83) oder von den Gesellschaftern auf ein anderes Gesellschaftsorgan verlagern8, z.B. auf einen Beirat oder auf einen fakul1 OLG München v. 14.11.2011 – 7 U 2881/11 (Befreiung vom Wettbewerbsverbot). 2 Dazu auch Leinekugel/Heusel, GmbHR 2012, 309 ff.; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38a. 3 BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 54 = GmbHR 1984, 151; BGH v. 25.3.1991 – II ZR 169/90, LM Nr. 24 zu § 35 GmbHG = BB 1991, 927 = GmbHR 1991, 363; BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, GmbHR 1995, 373, 375; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 36; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 27; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 25 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 45; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 103, 128; Cramer, NZG 2011, 171, 172. 4 BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 321 = NJW 1970, 33, 34; BGH v. 9.10.1989 – II ZR 16/89, NJW 1990, 387; OLG Hamm v. 12.2.2007 – 8 U 204/05; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 40; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 45; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 103, 128; Cramer, NZG 2011, 171, 172. 5 Vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 40. 6 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 103. 7 OLG Köln v. 21.2.1990 – 13 U 195/89, GmbHR 1991, 156, 158; Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64, 67. 8 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 16 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34a, 39; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 76 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 23; Fleck, ZGR 1988, 121; eingehend Herfs, S. 117 ff.; Thanos, Die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers bei der personalistischen GmbH, Diss. Tübingen 1984, S. 42 ff.; Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 20 ff.; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 492 ff.

2652

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

tativen Aufsichtsrat. Die Satzung sollte sehr genau unterscheiden (ggf. ist dies eine Auslegungsfrage): Es kann sich um ein bloßes „Präsentationsorgan“ handeln, womit sich die Beschlusszuständigkeit der Gesellschafter nicht ändert; ein „Kreationsorgan“ ist selbst für die Bestellung (und Abberufung) zuständig (vgl. Rdnr. 83); möglich ist aber auch ein bloßes „Exekutivorgan“, das nur die Gesellschaft bei der Ausführung des Gesellschafterwillens vertritt1. Ein Kreationsorgan ist im Zweifel auch für die Ausführung zuständig2. Soweit Ansprüche der Gesellschaft durch den Vertrag verkürzt werden und nicht auch § 46 Nr. 8 abbedungen ist, bleiben insoweit die Gesellschafter zuständig3. Umstritten ist, ob jedenfalls das Recht der Gesellschafter zur Abberufung aus wichtigem Grund zwingend ist (verneinend mit der wohl h.M. § 38 Rdnr. 22)4. Jedenfalls wenn die Befugnis zur Bestellung oder Abberufung (weiterer) Geschäftsführer einem Geschäftsführer übertragen wurde5, ist eine Rückfallzuständigkeit der Gesellschafter richtigerweise zu bejahen6. Damit ist nicht etwa die Zuständigkeitsverlagerung unwirksam, wohl aber eine Ersatzzuständigkeit (auch) der Gesellschafter für die Abberufung aus wichtigem Grund gegeben. Die Zuständigkeit eines fakultativen Aufsichtsrats oder von der Geschäftsführung unabhängigen Beirats kann dagegen auf die Abberufung aus wichtigem Grund ausgedehnt werden. Stets bleiben die Gesellschafter zuständig, wenn das satzungsmäßig zuständige Organ handlungsunfähig ist7. Verlagerung der Zuständigkeit auf einen Entscheidungsträger außerhalb der Gesellschaft ist nach der hier vertretenen, allerdings umstrittenen Auffassung mit allgemeinen organisationsrechtlichen Grundsätzen unvereinbar8. Eine externe Bestellung lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, hierdurch werde der Dritte zum Gesellschaftsorgan9. Dies ist er nur, wenn er in die Organisation der Gesellschaft integriert und eben nicht Dritter ist. Drittrechte bei der Geschäftsführerbestellung wirken nur schuldrechtlich (§ 38 Rdnr. 25; § 45 Rdnr. 15)10. Zulässig ist allerdings eine Verpflichtung der Ge1 Eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 15. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 35 Rdnr. 26 f.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 181 f.; Cramer, NZG 2011, 171, 172; eingehender noch 6. Aufl., Rdnr. 15; anders, aber viel zu umständlich, Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, vor § 35 Rdnr. 5. 3 OLG Brandenburg v. 6.10.1998 – 6 U 278/97, NZG 1999, 210, 211 m. Anm. Brandes = (L) GmbHR 1999, 344. 4 Überblick auch bei Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 185. 5 Ablehnend gegen die hier in der 7. Aufl. vertretene Auffassung Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77. 6 Sympathisierend wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 94; a.M. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 25; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 78; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 494; Müller/Wolff, GmbHR 2003, 810, 811 f. 7 BGH v. 24.2.1954 – II ZR 88/53, BGHZ 12, 337, 340; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 38 Rdnr. 13; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 220; Terlau, in: Michalski, § 38 Rdnr. 18; Beuthien/ Gätsch, ZHR 157 (1993), 494. 8 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77, im Anschluss an Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 919 ff.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 183; Teichmann, in: Gehrlein/ Ekkenga/Simon, Rdnr. 33; a.M. KG v. 5.2.1925 – 1 X 19/25, JW 1926, 598; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 6 Rdnr. 31; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 493. 9 In dieser Richtung wohl Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 6 Rdnr. 31. 10 Selbst hiergegen Bedenken bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; unklar Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 6 Rdnr. 31.

Karsten Schmidt

2653

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

sellschafter untereinander zur Beachtung geeigneter Drittvorschläge. Ein Sonderfall ist die Verlagerung von Zuständigkeiten auf Kommanditisten in der Kapitalgesellschaft (GmbH) & Co. KG (dazu Rdnr. 84 und Anh. § 45 Rdnr. 20 ff.).

2. Der Beschluss a) Beschlussfassung 73

Für die Beschlussfassung genügt grundsätzlich die einfache Stimmenmehrheit nach § 47 Abs. 11. Sie genügt grundsätzlich auch bei der Abberufung, und zwar selbst dann, wenn der Geschäftsführer ohne Begründung eines Sonderrechts (vgl. § 6 Rdnr. 79 ff. sowie oben Rdnr. 69) durch den Gesellschaftsvertrag ernannt ist2. Der Gesellschaftsvertrag kann eine höhere Stimmenzahl vorschreiben3. Soweit es sich um die Abberufung eines Geschäftsführers handelt, ist § 38 zu beachten (vgl. die Erläuterung dieser Bestimmung). Nach ständiger Rechtsprechung und h.L. kann eine Abberufung aus wichtigem Grund jedenfalls grundsätzlich nicht von einer höheren Mehrheit abhängig gemacht werden4. Der BGH hat offen gelassen, ob eine solche Erschwerung der Abberufung jedenfalls dann zulässig ist, wenn es sich um die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers handelt, dem ein Sonderrecht auf Geschäftsführung zusteht (dazu auch § 6 Rdnr. 79 ff., § 38 Rdnr. 41). Das wird hier seit der 6. Aufl. (Rdnr. 70) bejaht5. Grundsätzlich soll das Sonderrecht den Gesellschafter auch dagegen schützen, dass er mit der einfachen Stimmenmehrheit der stimmberechtigten anderen Gesellschafter aus angeblich wichtigem Grund abberufen wird (die bloß nachträgliche gerichtliche Prüfung, ob ein solcher Grund vorlag, schützt den Gesellschafter-Geschäftsführer nur unzureichend). Doch können Sonderrechte des Gesellschafter-Geschäftsführers mit körperschaftlich bindender Wirkung nur im Gesellschaftsvertrag oder durch sog. satzungsbegleitende Nebenabrede („Gesellschaftervereinbarung“) festgesetzt werden6. Letzteres ist der Fall, dass alle Gesellschafter wechselseitig gebunden sind. Diese Bindung äußert, solange die Vereinbarung nicht aufgehoben ist, korporative Wirkung (vgl. § 45 Rdnr. 116; str.). Dagegen kann

1 Vgl. nur Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 51; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 61; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 116. 2 RGZ 44, 98; RG, JW 1906, 417. 3 Vgl. RG, GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 38 GmbHG; OLG München v. 14.6.1956 – 6 U 953/56, BB 1956, 938; OLG Düsseldorf v. 11.2.1993 – 6 U 43/92, GmbHR 1994, 245 f.; Harde, S. 164 ff.; stark einschränkend noch RGZ 44, 95; KG, JW 1947, 549. 4 BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 179 = GmbHR 1983, 149; BGH v. 9.11.1987 – II ZR 100/87, BGHZ 102, 172, 178 f.; BGH v. 22.3.1982 – II ZR 74/81, WM 1982, 583; BGH v. 17.10.1983 – II ZR 31/83, WM 1984, 29; Terlau, in: Michalski, § 38 Rdnr. 58; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 38 Rdnr. 19; eingehend Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535 ff.; abl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 30. 5 Ebenso im Ergebnis Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 30 (ohne Beschränkung auf Gesellschafter-Geschäftsführer); Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 100. 6 RGZ 170, 367; BGH v. 30.11.1961 – II ZR 137/60, WM 1962, 201; BGH v. 4.11.1968 – II ZR 63/67, LM Nr. 4 zu § 35 BGB = DB 1968, 2166; BGH v. 16.2.1981 – II ZR 89/79, GmbHR 1982, 129; Sudhoff, S. 34 f.; Borrmann, S. 47 f.

2654

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

weder der Bestellungsbeschluss1 noch der Anstellungsvertrag2 einem (Gesellschafter-)Geschäftsführer korporative Sonderrechte gewähren. Die Festlegung erschwerter Abberufungsvoraussetzungen bei der Bestellung bzw. im Anstellungsvertrag3 hat nur schuldrechtliche Wirkung (§ 38 Rdnr. 55). Wird gegen diese verstoßen, so besteht grundsätzlich kein nach § 894 ZPO durchsetzbarer Anspruch auf Wiederbestellung zum Geschäftsführer4. Die schuldrechtliche Bindung darf die körperschaftliche Entscheidungsfreiheit nicht unterlaufen5. b) Stimmrecht Ein Stimmrecht haben grundsätzlich alle Gesellschafter, soweit nicht ihre Ge- 74 schäftsanteile stimmrechtslos sind oder nach § 47 Abs. 4 ein Stimmverbot zum Zuge kommt (dazu Rdnr. 75 ff. sowie § 47 Rdnr. 99 ff.). Für eine Gesellschaft als Gesellschafterin der GmbH handelt deren Vertretungsorgan, im Fall einer GmbH (Kapitalgesellschaft) & Co. KG der Geschäftsführer der KomplementärGmbH (vgl. allerdings zur Einheits-GmbH & Co. KG Anh. § 45 Rdnr. 59)6. Vgl. zur GmbH & Co. im Übrigen Rdnr. 84. Im Fall einer Einpersonengesellschaft ist § 48 Abs. 3 zu beachten, jedoch kann eine vom Gesellschafter schriftlich ausgesprochene Kündigung die schriftliche Protokollierung des Beschlusses ersetzen7. aa) Das Stimmrecht in eigener Sache ist unproblematisch hinsichtlich der Be- 75 stellung (§ 47 Rdnr. 118)8. Dasselbe gilt nach h.M. auch für die Beschlussfassung über den Anstellungsvertrag9. Bedenken gegen eigennützige „Selbstbedienung“ des Mehrheits-Gesellschafter-Geschäftsführers muss im Wege der Inhaltskontrolle (Treupflicht, Verbot verdeckter Gewinnausschüttung) Rechnung getragen werden10. Eine nicht unbedeutende Gegenansicht will allerdings den Geschäftsführer nach § 47 Abs. 4 von der Beschlussfassung über den eigenen Geschäfts1 2 3 4 5 6 7 8

9

10

Zutr. Borrmann, S. 47 f. Borrmann, S. 57 f. m.N.; s. aber Fleck, GmbHR 1970, 224 f. Dazu Borrmann, S. 56 ff.; Fleck, GmbHR 1970, 224. Borrmann, S. 59 f.; a.M. Harde, S. 95 ff.; Goerdeler, GmbHR 1959, 199. Vgl. RGZ 170, 367; vgl. auch zur Stimmrechtsbindung des Mehrheitsgesellschafters BGH v. 7.2.1983 – II ZR 25/82, ZIP 1983, 432. BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, GmbHR 1995, 373 = NJW 1995, 1750. BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, GmbHR 1995, 373, 376; KG v. 7.1.1999 – 2U 1464/98, NZG 1999, 501 = (L) GmbHR 1999, 818. Allg. M.; RGZ 74, 276, 278 f.; BGH v. 29.9.1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 210; BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 215; Baums, S. 133 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 48; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 106; ältere Nachweise noch in der 6. Aufl., § 47 Rdnr. 108; einen Sonderfall betrifft BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 217. RGZ 74, 276, 279 f.; BGH v. 29.9.1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 210; OLG Düsseldorf v. 18.6.1998 – 6 U 78/97, GmbHR 1999, 549 (Kündigung); OLG Frankfurt v. 22.12.2004 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550; OLG Hamm v. 12.2.2007 – 8 U 204/05; Baums, S. 141 ff.; Sudhoff, S. 94; Zöllner, Schranken, S. 234 f.; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, § 47 Rdnr. 86; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 56 und § 47 Rdnr. 173; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, § 47 Rdnr. 45; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 26; ältere Nachweise in der 6. Aufl., § 47 Rdnr. 108. Vgl. Baums, S. 147 f.; Wank, ZGR 1979, 241 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 47 Rdnr. 44.

Karsten Schmidt

2655

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

führervertrag ausschließen1. Zugegebenermaßen ist die h.M. in der Begründung angreifbar und auch im Ergebnis nicht unproblematisch (ausführliche Abwägung noch in der 6. Aufl., § 47 Rdnr. 108). Doch ist der h.M. trotz unverkennbarer Zweifel zu folgen. Die Arbeitsbedingungen (die sich nicht im Gehalt erschöpfen) eines Gesellschafter-Geschäftsführers sind Bestandteil der inneren Organisation der Gesellschaft2, also trotz des schuldrechtlichen Charakters des Vertrags Gegenstand ihres korporativen Innenrechts (§ 47 Rdnr. 118). Über dieses entscheiden alle Gesellschafter, nicht nur die Mitgesellschafter, insbesondere in der Zweipersonen-GmbH nicht bloß der einzige Mitgesellschafter. Das Dilemma liegt in der Frage, welcher Gesellschafter die Mehrheitsentscheidung bestimmen darf. Fälle wie die nachträgliche Pensionsbilligung3 zeigen allerdings die drohende Gefahr eines Stimmrechtsmissbrauchs4; dem kann nur durch strenge Billigkeitskontrolle begegnet werden5. Der Gesellschafter-Geschäftsführer wird also den Mitgesellschaftern durchaus die Frage vorlegen: „Was bin ich euch wert?“ Er darf sich nicht unter dem Deckmantel des stimmverbotsfreien Organisationsakts unbegrenzt Gehälter und Pensionen zuschanzen. Dem steht auch das Verbot verdeckter Gewinnausschüttungen entgegen. Im Fall eines Missbrauchs kann der Gesellschafter-Geschäftsführer aus wichtigem Grund abberufen werden und ist dann vom Stimmrecht ausgeschlossen (Rdnr. 76). Eine letztverbindliche Entscheidung der Mitgesellschafter gegen und ohne den Gesellschafter-Geschäftsführer rechtfertigt sich aber trotz unleugbarer Zweifel nicht. Gleichwohl ist Stimmenthaltung üblich und anzuraten. 76

bb) Auch bei der Entscheidung über die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers stimmt dieser grundsätzlich mit6. Doch ist dieser Grundsatz in der Praxis eher Ausnahme als Regel. Anderes gilt nämlich für den Fall einer Abberufung aus wichtigem Grund7. Hier greift der Stimmrechtsausschlussgrund 1 Flume, JurP, § 7 V 6; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 249; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 65; Wilhelm, Rechtsform und Haftung …, 1981, S. 89 f.; Wolany, S. 214; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 58; Remmert/Schmalz, GmbHR 2008, 85, 86; Scheuffele, GmbHR 2009. 1254; Wackerbarth, GmbHR 2009, 65. 2 Teilweise ähnlich Wolany, S. 226; krit. zur Argumentation des Textes Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 173. 3 BGH v. 29.9.1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205 ff. 4 Wolany, S. 226; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 65; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 58; in ähnlicher Richtung schon Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, 1927, S. 130. 5 In dieser Richtung auch BGH v. 4.10.1976 – II ZR 204/74, DB 1977, 86 = WM 1976, 1226: Umsatztantieme für Mehrheitsgesellschafter kann auf Stimmrechtsmissbrauch beruhen; dazu Wank, ZGR 1979, 238 ff.; wie hier inzwischen auch Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 173. 6 RGZ 81, 38; RGZ 104, 186 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 47 GmbHG; RGZ 138, 103 = GmbHRspr. IV, Nr. 28 zu § 47 GmbHG; OGH Wien, GesRZ 1986, 199; OLG Frankfurt, OLGE 22, 18; OLG Düsseldorf v. 13.7.1989 – 8 U 187/88, 8 U 31/89, BB 1989, 1838 = GmbHR 1989, 468; OLG Köln v. 14.7.1976 – 2 U 7/76, BB 1977, 464 = GmbHR 1977, 6; OLG Stuttgart v. 13.4.1994 – 2 U 303/93, GmbHR 1995, 228, 229; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 84; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 56, § 47 Rdnr. 175; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 117; Münch, DStR 1993, 917; unentschieden noch RGZ 75, 236 f. 7 RGZ 124, 380; RGZ 138, 104 = JW 1933, 1021 = GmbHRspr. IV, § 46 Nr. 28 zu § 47 GmbHG; BGH v. 16.3.1961 – II ZR 190/59, BGHZ 34, 367, 371 = NJW 1961, 1299 zu

2656

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

des „Richtens in eigener Sache“1 ein (dazu § 47 Rdnr. 141). Dieses Stimmverbot erfasst auch einen Mitgesellschafter, der an dem Verstoß des Geschäftsführers teilgenommen hat2. Der ernst zu nehmende (substantiierte) Vorwurf eines wichtigen Grundes kann hierfür ausreichen3. Nach einer Gegenansicht kommt es darauf an, dass der wichtige Grund objektiv existiert4. Das ist aus Gründen der Rechtssicherheit unannehmbar5, denn häufig – und namentlich dann, wenn der Betroffene auf seiner Teilnahme bei der Abstimmung besteht – stehen der objektive Sachverhalt und seine rechtliche Würdigung im Mittelpunkt der Auseinandersetzung. Deshalb kann es nur darauf ankommen, ob ein als wichtiger Grund qualifizierbarer, nicht bloß hergeholter oder ins Blaue behaupteter Sachverhalt ohne evidente Treuwidrigkeit zum Gegenstand der Beschlussfassung über die Abberufung gemacht ist. Der hierin liegende Vorwurf rechtfertigt das Stimmverbot (vgl. auch § 47 Rdnr. 141). Der Gesellschafter-Geschäftsführer steht nicht schutzlos da. Stellt sich später der wichtige Grund als nicht vorhanden (der Verdacht also als tatsächlich unbegründet oder der Vorwurf als nicht schwerwiegend genug) heraus, so ist der Beschluss aus Sachgründen rechtswidrig, nicht wegen der Nicht-Mitzählung der Stimme des abberufenen Gesellschafter-Geschäftsführers (str.; vgl. auch § 38 Rdnr. 60a)6. Der Gesellschafter-Geschäftsfüh-

1 2 3 4

5 6

§ 745 BGB; BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 181 = GmbHR 1983, 149; BGH v. 21.4.1969 – II ZR 200/67, LM Nr. 5 zu § 38 GmbHG = MDR 1969, 642; BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256 = WM 1985, 567; BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 770 = NJW 2009, 2300 = ZIP 2009, 1158; OLG Stuttgart v. 13.4.1994 – 2 U 303/93, GmbHR 1995, 228 = NJW-RR 1994, 811; OLG Stuttgart v. 13.4.1994 – 2 U 303/93, GmbHR 1995, 228; OLG Düsseldorf v. 18.6.1998 – 6 U 78/97, GmbHR 1999, 549, 550; OLG Frankfurt v. 4.12.1998 – 5 W 33/98, GmbHR 1999, 551 (L); OLG Stuttgart v. 19.12.2012 – 14 U 10/12, GmbHR 2013, 414, 422; LG Frankfurt v. 3.4.1951 – 3/2 Q 8/51, NJW 1951, 719 m. Anm. A. Hueck; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 85; Liebscher in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 117; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, § 38 Rdnr. 17; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 245; Roth, in: Roth/ Altmeppen, § 47 Rdnr. 62; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 175; Münch, DStR 1993, 917; Baums, S. 319; Zöllner, Schranken, S. 235 ff.; Scholz, GmbHR 1951, 85; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 59; a.M. noch OLG Frankfurt, OLGE 22, 17 = Recht 1909, 1059 = GmbHRspr. I, Nr. 14 zu § 47 GmbHG; KG, GmbHR 1914, 45 = GmbHRspr. II, Nr. 15 zu § 47 GmbHG; OLG Köln, JW 1926, 2107 = GmbHR 1927, 433 = GmbHRspr. IV, Nr. 11 zu § 47 GmbHG; KG, JW 1928, 239 = GmbHRspr. IV, Nr. 19 zu § 47 GmbHG; RGZ 81, 39 = JW 1913, 210; RGZ 104, 186 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 47 GmbHG; s. auch noch RGZ 81, 39 f. In dieser Begründung abl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 85. BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 770 = NJW 2009, 2300 = ZIP 2009, 1158. Näher 6. Aufl., § 47 Rdnr. 109; s. auch BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 181 f. = GmbHR 1983, 149; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 38 Rdnr. 17. OLG Düsseldorf v. 23.2.2012 – I-6 U 135/10, Rdnr. 45; Zöllner, Schranken, S. 237 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 85; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 175; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 242 ff.; Thanos, Die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers in der personalistischen GmbH, Diss. Tübingen 1984, S. 54; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, 2010, S. 511, 519. Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 175: Gegenansicht „unter dem Aspekt der Rechtssicherheit misslich, kann aber nach der Gesetzeslage (?) nicht vermieden werden.“ Aber zweifelhaft; nach Zöllner, Schranken, S. 239 liegt ein Inhaltsverstoß nur vor, wenn die Satzung die Abberufung auf wichtige Gründe beschränkt.

Karsten Schmidt

2657

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

rer kann hierauf eine Anfechtungsklage stützen (§ 45 Rdnr. 134, § 47 Rdnr. 141; zur zweifelhaften Anfechtungsbefugnis auch eines Nicht-Geschäftsführers vgl. dagegen § 45 Rdnr. 135). Die Wirksamkeit einer im Zusammenhang mit dem Beschluss ausgesprochenen Kündigung des Anstellungsvertrags hängt ggf. gleichfalls vom objektiven Bestehen des wichtigen Grundes ab (§ 38 Rdnr. 35)1. Hierüber kann ggf. ein Feststellungsprozess geführt werden. Wird über den Fortbestand der Geschäftsführerstellung, nicht über die Anfechtung eines Beschlusses, gestritten, so unterliegt ein solcher Feststellungsprozess nicht den Anfechtungsfristen, sondern nur den Regeln über die Verwirkung2. Die Feststellungsklage des vormaligen Geschäftsführers ist allerdings unbegründet, wenn der Abberufungsbeschluss durch Versäumung der Anfechtungsfrist bestandskräftig geworden ist3. Ein gerichtliches Abberufungsverfahren analog §§ 117, 127 HGB, in dem der wichtige Grund vorab geprüft wird, gibt es im Recht der GmbH nicht4. 77

cc) In der Stimmrechtsausübung sind die Gesellschafter grundsätzlich frei (keine allgemeine Inhaltskontrolle), sofern nicht ein satzungsmäßiges Sonderrecht auf Bestellung zum Geschäftsführer bzw. auf Bestimmung eines Geschäftsführers (dazu Rdnr. 73 und 83) oder eine korporativ wirkende Bindung der Gesellschafter untereinander (Rdnr. 73) zu beachten ist. Selbstverständlich müssen bei der Geschäftsführerbestellung die gesetzlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 beachtet werden5. Ob der Ernannte fachlich oder persönlich geeignet ist, entscheiden die Gesellschafter nach lediglich treupflichtgebundenem Ermessen. Sie sind auch grundsätzlich in der Ablehnung eines Kandidaten frei6. Missbräuchlich und verboten ist nur eine evidente Gefährdung der Gesellschaftsinteressen (Beispiel: Konkurrent als Geschäftsführer)7, insbesondere die Bestellung eines Geschäftsführers durch Mehrheitsbeschluss, der aus wichtigem Grund abberufen worden ist8 bzw. nach seiner Bestellung evidentermaßen sogleich abberufen werden müsste9. Diese Ausführungen gelten sinngemäß auch für einen Abberufungsbeschluss. Wird über die Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund beschlossen, so ist der Abberufungsbeschluss nur rechtmäßig, wenn der wichtige Grund vorliegt oder der Beschluss als ordentliche Abberufung aufrechterhalten werden kann (sonst Anfechtbarkeit). Liegt ein wichtiger Grund 1 Insoweit wie hier Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 175. 2 So im Fall einer Feststellungsklage der GmbH BGH v. 1.3.1999 – II ZR 205/98, LM Nr. 61 (Cc) zu § 242 BGB = GmbHR 1999, 477; insoweit wohl übereinstimmend für die Feststellungsklage gegen die Gesellschaft BGH v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426 = = ZIP 2008, 757 Rdnr. 22; vgl. auch OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43 (Klage des Gesellschafters); dazu Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 9 ff. 3 BGH v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426 = ZIP 2008, 757. 4 A.M. M. Wolf, ZGR 1998, 92 ff., 114 f. 5 Bei Verstoß Nichtigkeit; vgl. OLG Hamm v. 13.4.1992 – 15 W 25/92, GmbHR 1992, 671 (Bestellung eines Minderjährigen mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters). 6 Vgl. BGH, NJW 1984, 491 (insoweit nicht in BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320, 329 = GmbHR 1984, 93). 7 BGH v. 19.11.1990 – II ZR 88/89, LM Nr. 26 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1991, 62. 8 BGH v. 19.11.1990 – II ZR 88/89, LM Nr. 26 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1991, 62. 9 Vgl. OLG Düsseldorf v. 1.7.2011 – I-17 U 122/10, GmbHR 2012, 1363, 1364; OLG Düsseldorf v. 12.7.2012 – 6 U 220/11.

2658

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

vor, so kann sich hieraus die Verpflichtung der Gesellschafter ergeben, für die Abberufung zu stimmen (§ 47 Rdnr. 31)1. Zur Auswirkung auf die Wirksamkeit des Beschlusses vgl. § 45 Rdnr. 98. Bleibt aufgrund von Meinungsverschiedenheiten über die Gültigkeit abgegebener Stimmen das Beschlussergebnis ungewiss, so kann die Gesellschaft, der Geschäftsführer, aber auch ein Gesellschafter den Inhalt des wirksam gefassten Beschlusses – z.B. Abberufung aus wichtigem Grund – im Wege der Feststellungsklage klären lassen (Rdnr. 76). Anders verhält es sich bei einem formell verkündeten Beschluss (§ 45 Rdnr. 50, 98; § 48 Rdnr. 53). c) Fehlerhafte Beschlüsse Ist die Bestellung eines Geschäftsführers nichtig, so können seine Rechtshand- 78 lungen nach § 15 Abs. 3 HGB oder sonst aufgrund von Rechtsscheingrundsätzen wirksam sein2. Allerdings verlangt die h.M., dass die Eintragung von der GmbH veranlasst ist3. Der fehlerhaft bestellte Geschäftsführer kann nach den Grundsätzen über sog. „faktische“ Geschäftsführer sogar wie ein wirksam bestellter Geschäftsführer zuständig und verantwortlich sein (vgl. § 43 Rdnr. 26 ff.; 10. Aufl., Vor § 64 Rdnr. 66). Ist der Bestellungsbeschluss lediglich anfechtbar, so ist er vorläufig wirksam, so dass es auf Vertrauensschutz erst ankommen kann, wenn der Beschluss aufgehoben ist (vgl. § 45 Rdnr. 39, 93 ff.). Mit Ablauf der Anfechtungsfrist (§ 45 Rdnr. 141 ff.) wird der anfechtbare Beschluss bestandskräftig4. Für das Anstellungsverhältnis gelten sinngemäß die Grundsätze über fehlerhafte Arbeitsverhältnisse (vgl. § 35 Rdnr. 346 f.)5. Soweit es um die Abberufung geht, schlägt eine Nichtigkeit oder erfolgreiche Anfechtungsklage auf den Vollzug des Beschlusses durch Abberufung und Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch6. Denn Kündigung und Abberufung setzen einen rechtsgültigen Abberufungsbeschluss voraus7. Dem Geschäftsführer als solchem steht allerdings (im Gegensatz zum Gesellschafter-Geschäftsführer) nach h.M. auch hier kein Anfechtungsrecht zu (vgl. dazu aber § 45 Rdnr. 134)8. Umstritten ist die rechtliche Beurteilung für den Fall, dass der Geschäftsführer nur aus wichtigem Grund ab1 Vgl. (ohne die Einschränkung „kann“) BGH v. 9.11.1987 – II ZR 100/87, BGHZ 102, 172, 176 = NJW 1988, 969, 970; OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 45; OLG Köln v. 1.6.2010 – 18 U 72/09, GmbHR 2011, 135. 2 Vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 6 Rdnr. 17; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 49 (gegen bloßen Rechtsscheinschutz); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 69; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 113; eingehend zur Problematik Baums, S. 176 ff.; Ursula Stein, Das faktische Organ, 1984, S. 35 ff. 3 OLG Brandenburg v. 21.6.2012 – 5 U 66/11, MDR 2013, 105, 106 = ZIP 2012, 2103, 2104 = JuS 2013, 360 (Karsten Schmidt). 4 BGH v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426 = ZIP 2008, 757. 5 BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, LM Nr. 38 zu § 46 GmbHG m. Anm. Adam = GmbHR 2000, 876 m. Anm. Haase. 6 Vgl. OLG Celle v. 17.6.1998 – 9 U 222/97, GmbHR 1999, 81; Einzelheiten bei Harde, S. 201 ff. 7 BGH v. 1.2.1968 – II ZR 212/65, WM 1968, 570; BGH v. 29.1.1976 – II ZR 3/74, WM 1976, 379, 380; Kuhn, WM 1976, 763. 8 BGH v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426 = ZIP 2008, 757; Harde, S. 231 ff.; Borrmann, S. 40 f. m.N.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 140; a.M. Liebmann/Saenger, § 45 Rdnr. 5.

Karsten Schmidt

2659

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

berufen werden kann, dieser wichtige Grund aber fehlt1. Hierzu kann auf § 38 Rdnr. 60 f. verwiesen werden2.

3. Der Vollzug der Bestellung (Anstellung) oder Abberufung (Kündigung) a) Bestellung durch Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer 79

Die auf § 46 Nr. 5 beruhende Gesellschafterkompetenz umfasst auch den Vollzug des Beschlusses (Rdnr. 71). Die Bedeutung des § 46 Nr. 5 liegt nicht so sehr in der (im Grunde selbstverständlichen) Willensbildungskompetenz der Gesellschafter wie in der Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer (Rdnr. 1, 71). Wer zum Geschäftsführer „bestimmt“ ist, ist noch nicht zum Geschäftsführer „bestellt“3, und schon gar nicht „angestellt“. Beispielsweise kann also die Geschäftsführerbestellung nach h.M. noch durch Widerrufsbeschluss zurückgenommen werden, bis die Bestellung vollzogen ist. Die Bestellung (nicht anders die Abberufung oder Kündigung) bedarf der Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer. Im Fall der Bestellung kommt noch die Annahme des Amts hinzu4. Diese kann konkludent, z.B. durch Unterzeichnung des Anstellungsvertrags, erklärt werden. Die Anstellung bedarf eines Vertragsschlusses zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer5. Auch für diese Vollzugshandlungen sind, sofern nicht der Gesellschaftervertrag eine andere Regelung trifft, die Gesellschafter zuständig (Rdnr. 80, s. auch § 35 Rdnr. 311 ff.)6. Ist die Bestimmung des Geschäftsführers, nicht aber seine Bestellung einem anderen Organ übertragen (Rdnr. 72), so bedarf es für die Bestellung des schon zum Geschäftsführer Bestimmten keines Gesellschafterbeschlusses mehr, sondern nur des Ausführungsgeschäfts der Gesellschaft7. Entsprechend verhält es sich, wenn der Gesellschaftsvertrag selbst die Voraussetzungen nennt, unter denen eine Person zum Geschäftsführer bestellt werden muss (Annäherung an § 6 Abs. 2 Satz 2). In all diesen Fällen kann die GmbH auf Vornahme der Geschäftsführerbestellung verklagt werden8.

1 Zur Bedeutung der förmlichen Beschlussfeststellung oder ihres Fehlens in diesem Fall OLG Stuttgart v. 13.4.1994 – 2 U 303/93, GmbHR 1995, 228 = NJW-RR 1994, 811. 2 Ausführlich noch 6. Aufl. Rdnr. 71. 3 Vgl. BGH v. 4.10.1973 – II ZR 31/71, GmbHR 1973, 279, 280 = WM 1973, 1295, 1296; vgl. auch Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64, 65. 4 Vgl. Klumpp, Beiträge zur Rechtsstellung der Geschäftsführer einer GmbH …, 1928, S. 43 ff.; Plander, GmbHR 1968, 201; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 46 ff.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 108; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 25. 5 Vgl. nur BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, LM Nr. 38 zu § 46 GmbHG m. Anm. Adam = GmbHR 2000, 876 m. Anm. Haase; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 15. 6 BGH v. 25.3.1991 – II ZR 169/90, LM Nr. 24 zu § 35 GmbHG = GmbHR 1991, 363; BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, LM Nr. 31 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1995, 373; BGH v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, GmbHR 1999, 1140 m. Anm. Haase; BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, LM Nr. 38 zu § 46 GmbHG m. Anm. Adam = GmbHR 2000, 876 m. Anm. Haase; ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 62 m.w.N. 7 Vgl. BGH v. 4.10.1973 – II ZR 31/71, GmbHR 1973, 279 f. = WM 1973, 1295 f. 8 Vgl. auch hierzu BGH v. 4.10.1973 – II ZR 31/71, GmbHR 1973, 279 f. = WM 1973, 1295 f.

2660

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

b) Vertretung der Gesellschaft Die Vertretung der Gesellschaft bei der Bestellung und Abberufung sowie bei 80 dem Abschluss, der Änderung oder der Beendigung des Anstellungsvertrags (§ 35 Rdnr. 426 ff.) obliegt nicht einem etwa schon vorhandenen Geschäftsführer1, sondern „den Gesellschaftern“ – ggf. also dem Einpersonengesellschafter2 – als Vertretern der GmbH (Rdnr. 71)3. Wer ohne von den Gesellschaftern erteilte Vollmacht (Rdnr. 71) den Vertrag als Geschäftsführer im Namen der GmbH abschließt, handelt genehmigungsbedürftig als falsus procurator (§ 177 BGB). Dasselbe gilt, wenn ein Mehrheitsgesellschafter allein im Namen der GmbH handelt4. Da „die Gesellschafter“ als Gesellschaftsorgan faktisch oft gar nicht in der Lage sind, die Gesellschaft organschaftlich zu vertreten5, spielt sich die Ausführung des Bestellungsbeschlusses vielfach unmerklich ab (vgl. auch Rdnr. 70 sowie § 45 Rdnr. 23, 29). Aber auch dann wird die Bestellung erst wirksam, wenn sie gegenüber dem Ernannten erklärt und von ihm angenommen worden ist. Doch erfolgt die Wahl in seiner Gegenwart, so genügt Feststellung des Abstimmungsergebnisses. Erfolgt sie in seiner Abwesenheit, so wird die Bestellung nicht wirksam, bevor sie dem Ernannten durch alle Gesellschafter oder durch ihren Boten bzw. Bevollmächtigten mitgeteilt ist6. Auch ein etwa bereits vorhandener Geschäftsführer handelt ggf. als Bevollmächtigter oder Bote der Gesellschafter und nicht als zuständiges Gesellschaftsorgan (Rdnr. 71; anders noch Franz Scholz in der 5. Aufl., Rdnr. 6). Das gilt vor allem auch für den Abschluss des Anstellungsvertrags (§ 62 des RegE 1971 wollte dies sogar besonders regeln). Zu diesem Abschluss können die Geschäftsführer ohne ausdrücklichen Beschluss der Gesellschafter konkludent bevollmächtigt sein, sofern nur der Vertragsinhalt von den Gesellschaftern beschlossen worden ist (sonst evtl. Genehmigung nach § 177 BGB)7. In einer kleinen GmbH trägt der Anstellungsvertrag zweckmäßigerweise die Unterschriften des Geschäftsführers und der Gesellschafter.

1 Eingehend m.N. Baums, S. 106 f.; Plander, ZHR 133 (1970), 341 ff. 2 Vgl. BGH, LM Nr. 9 zu § 46 GmbHG. 3 BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 321 = NJW 1970, 33; BGH v. 1.2.1968 – II ZR 212/65, DB 1968, 847 = WM 1968, 570; BGH v. 13.5.1968 – II ZR 103/66, BB 1968, 1400 = WM 1968, 1328; BGH v. 18.11.1968 – II ZR 121/67, WM 1969, 158; BGH v. 9.10.1989 – II ZR 16/89, GmbHR 1990, 33, 34; BGH v. 25.3.1991 – II ZR 169/90, LM Nr. 24 zu § 35 GmbHG = GmbHR 1991, 363; BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, LM Nr. 31 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1995, 373; BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, LM Nr. 38 zu § 46 GmbHG m. Anm. Adam = GmbHR 2000, 876; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 44 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 23; Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64, 65; Plander, ZHR 133 (1970), 334; Plander, GmbHR 1968, 197; Kuhn, WM 1972, 1152. 4 BGH v. 27.1.1997 – II ZR 213/95, GmbHR 1997, 547 = WiB 1997, 753 m. Anm. Kugler; Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64, 65. 5 Zutr. Begr. RegE 1971 zu § 62 Abs. 5. 6 BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 321; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 45; allg. (zur Genossenschaft) BGH v. 19.6.1961 – II ZR 123/59, WM 1961, 799, 800; s. auch Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64, 65. 7 Ähnlich Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 45; vgl. auch zur Haftung nach § 179 BGB BGH v. 9.10.1989 – II ZR 16/89, GmbHR 1990, 33, 34.

Karsten Schmidt

2661

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

c) Abberufung von Geschäftsführern 81

Auch bei der Abberufung von Geschäftsführern werden Willensbildung und Vollzug voneinander getrennt. Folge: Der Beschluss ist nur interne Willensbildung und bedarf der Ausführung durch Rechtsgeschäft zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer1. Dieses Rechtsgeschäft muss von dem Gesellschafterbeschluss inhaltlich gedeckt sein2. Ein Beschluss über die Abberufung als Geschäftsführer kann zugleich auch die Beschlussfassung über die Kündigung des Dienstvertrags enthalten3. Seine Wirksamkeit ist nicht davon abhängig, dass schon bei Beschlussfassung gesetzliche Kündigungsfristen, die für die Kündigung zu beachten sind, berücksichtigt werden4. Die Ausführung unterliegt der Vertretungsmacht der Gesellschafter bzw. des Alleingesellschafters5. Denn die organschaftliche Vertretungsmacht eines Geschäftsführers umfasst nicht die Abberufung6 des anderen; auch nicht die mit der Abberufung zusammenhängende Kündigung oder Aufhebung seines Vertrags (vgl. zum Meinungsstand oben bei Rdnr. 70, 79). Die Mitteilung kann auch hier konkludent, z.B. im Zuge der Beschlussfassung, erfolgen7. Vorläufiger Rechtsschutz durch einstweilige Verfügung (Verbot von Geschäftsführungsmaßnahmen) ist möglich8. d) Eintragung in das Handelsregister

82

Die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern bedürfen der Eintragung in das Handelsregister (§§ 10, 39). Zur Anmeldebefugnis vgl. § 39 Rdnr. 13. Die Eintragung hat allerdings nur deklaratorische Wirkung und ist nicht Voraussetzung einer wirksamen Bestellung oder Abberufung. Für Vertrauensschutz sorgt § 15 Abs. 1 und 3 HGB9.

1 RGZ 68, 385; RG, LZ 1920, 799; LG Dortmund v. 5.11.1997 – 10 O 51/97, GmbHR 1998, 334; Harde, S. 38; Borrmann, S. 36; ganz h.M.; beachtlich dagegen wiederum Feine, S. 470; s. auch Baums, S. 307. 2 Vgl. BGH v. 8.9.1997 – II ZR 165/96, NJW 1998, 76 = GmbHR 1997, 1062 (außerordentliche oder ordentliche Kündigung). 3 Näher OLG Düsseldorf v. 24.6.1999 – 6 U 144/97, NZG 2000, 209. 4 Slabschi, ZIP 1999, 392 mit Kritik an BGH v. 15.6.1998 – II ZR 318/96, BGHZ 139, 89 = GmbHR 1998, 827. 5 BGH v. 18.11.1968 – II ZR 121/67, LM Nr. 9 zu § 46 GmbHG = WM 1969, 158; LG Dortmund, GmbHR 1998, 334. 6 BGH v. 1.2.1968 – II ZR 212/65, WM 1968, 570. 7 Vgl. BGH v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426 = ZIP 2008, 757 Rdnr. 35; OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43 (Abberufung aus wichtigem Grund). 8 Vgl. OLG Karlsruhe v. 4.12.1992 – 15 U 208/92, NJW-RR 1993, 1505, 1506 = GmbHR 1993, 154, 155; OLG Jena v. 21.10.1998 – 4 U 945/98, NZG 1998, 992 m. Anm. Dierkes (Antrag der Gesellschaft); OLG Frankfurt v. 18.9.1998 – 5 W 22/98, NZG 1999, 213 m. Anm. Eckardt (Antrag der Gesellschafter) = GmbHR 1998, 1126; OLG München v. 20.7.1998 – 23 W 1455/98, NZG 1999, 407 m. Anm. Michalski/Schulenburg = GmbHR 1998, 718; OLG Stuttgart v. 26.10.2005 – 14 U 50/05, DB 2007, 48 = GmbHR 2006, 1258; KG v. 11.8.2011 – 23 U 114/11, GmbHR 2011, 1272; OLG München v. 17.1.2013 – 23 U 4421/12, GmbHR 2013, 369; Zwisseler, GmbHR 1999, 336. 9 Dazu BGH v. 1.7.1991 – II ZR 292/90, BGHZ 115, 78 = GmbHR 1991, 358; dazu Karsten Schmidt, JuS 1991, 1002; über Grenzen des § 15 Abs. 3 HGB vgl. OLG Brandenburg v. 21.6.2012 – 5 U 66/11, MDR 2013, 105 = JuS 2013, 360 (Karsten Schmidt).

2662

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

e) Vorschlagsrecht Jeder einzelne Gesellschafter hat ein unverbindliches Vorschlagsrecht1. Ein 83 klagbarer Anspruch darauf, dass die Kandidatur auch zur Abstimmung gestellt wird, resultiert hieraus grundsätzlich nicht. Jedoch kann sich insbesondere bei der personalistischen GmbH die Treupflicht (§ 14 Rdnr. 50 ff.) zu einer Pflicht der Gesellschafter verdichten, sich jedenfalls mit der Sache zu befassen. Dieses bloße Vorschlagsrecht kann zu einem Präsentationsrecht und sogar zu einem Benennungsrecht erweitert werden, wenn die Satzung dies bestimmt (Rdnr. 72). Hierbei ist sorgsam zu unterscheiden (§ 6 Rdnr. 80)2: Einmal kann dem Gesellschafter die bloße Befugnis zugestanden sein, einen Kandidaten zur Abstimmung vorzuschlagen. Aus dem Präsentationsrecht können sich nach der Satzung auch Zustimmungspflichten der Mitgesellschafter bzw. eines Gesellschafterstamms ergeben3. Dies kann bedeuten, dass die Mitgesellschafter den Vorgeschlagenen nur aus sachlichen Gründen ablehnen können4. Weiter kann die Satzung vorschreiben, dass er nur aus wichtigen Gründen i.S. von § 38 Abs. 2 abgelehnt werden kann5. Schließlich kann einem Gesellschafter sogar ein Kreationsrecht zugestanden werden, nämlich die Befugnis, den Geschäftsführer selbst, ohne Gesellschafterbeschluss, zu bestellen (§ 6 Rdnr. 80)6. Er kann dann selbst, wie nach dem gesetzlichen Konzept die Gesellschafter als Organ der Gesellschaft (Rdnr. 71), die Bestellung vornehmen und die Gesellschaft beim Abschluss des Anstellungsvertrags vertreten7. Diese Rechte können auch einem ganzen Familienstamm zustehen8. Diese satzungsmäßigen Sonderrechte sind vom Sonderrecht eines Gesellschafters, selbst Geschäftsführer zu sein (Rdnr. 73), zu unterscheiden. Mit dem OLG Hamm9 ist anzunehmen, dass eine Regelung darüber, dass je eine Gesellschaftergruppe je einen Repräsentanten als Geschäftsführer benennt, im Zweifel kein eigenes Sonderrecht des bestellten Geschäftsführers begründet, das seine Abberufung hindert; aber die Mitgesellschafter dürfen dem Vorgeschlagenen ihre Stimme dann je nach der Tragweite der Klausel nur aus sachlichen10 bzw. nur aus wichtigen11 Gründen versagen. Das Präsentationsrecht kann ins Leere gehen, wenn die Gesamtzahl der Geschäftsführer fest steht und keine Geschäftsführerstelle vakant ist12. 1 Eingehend Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 25. 2 Dazu vgl. BGH v. 10.10.1988 – II ZR 3/88, NJW-RR 1989, 542; OLG Hamm v. 8.7.1986 – 8 U 295/83, GmbHR 1987, 268 = ZIP 1986, 1194 f. m. Anm. Lutter; OLG Düsseldorf v. 8.6.1989 – 6 U 223/88, GmbHR 1990, 219. 3 Beispiel: OLG Saarbrücken v. 24.11.2004 – 1 U 202/04-35, GmbHR 2005, 546. 4 Vgl. OLG Hamm v. 8.7.1986 – 8 U 295/83, GmbHR 1987, 268 = ZIP 1986, 1194 f. m. Anm. Lutter; s. auch OLG Saarbrücken v. 24.11.2004 – 1 U 202/04-35, GmbHR 2005, 546. 5 Vgl. OLG Düsseldorf v. 8.6.1989 – 6 U 223/88, GmbHR 1990, 219, 221. 6 Dazu Cramer, NZG 2011, 171 ff. 7 A.M., aber wenig folgerichtig und hoffnungslos unpraktisch Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, vor § 35 Rdnr. 5. 8 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34. 9 OLG Hamm v. 8.7.1986 – 8 U 295/83, GmbHR 1987, 268 = ZIP 1986, 1194 f. m. Anm. Lutter. 10 So OLG Hamm v. 8.7.1986 – 8 U 295/83, GmbHR 1987, 268 = ZIP 1986, 1194 f. m. Anm. Lutter. 11 So OLG Düsseldorf v. 8.6.1989 – 6 U 223/88, GmbHR 1990, 219, 221. 12 OLG Stuttgart v. 28.12.1998 – 20 W 14/98, GmbHR 1999, 537.

Karsten Schmidt

2663

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

4. GmbH & Co. KG 84

Bei der GmbH & Co. KG gilt § 46 Nr. 5 nur für den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Dieser wird durch die Gesellschafter der GmbH – nicht der KG – berufen und abberufen1. Auch über den Geschäftsführervertrag und über seine etwaige Kündigung (vgl. Rdnr. 75) entscheiden die Gesellschafter der GmbH, nicht der KG2. Der BGH geht in dieser formalen Betrachtung so weit, dass bei einer sog. Einheits-GmbH & Co. KG (KG als Alleininhaberin der GmbH-Geschäftsanteile) ein Geschäftsführer als Vertreter der Alleingesellschafterin für die Kündigung des anderen Gesellschafters zuständig ist (zur Kritik vgl. Anh. § 45 Rdnr. 58 ff.)3. Dem ist nicht zu folgen. Vor allem bei der Einheits-GmbH & Co. KG ist eine Direktwahl und Direktabberufung (auch: Kündigung) der Geschäftsführer durch die Kommanditisten praktisch unentbehrlich (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 60 f.; str.)4. Die Gesellschafter der GmbH haben, soweit zuständig, die Interessen der Kommanditisten mit zu berücksichtigen5. Eine Mitwirkung etwaiger Nur-Kommanditisten kann sich aus der Organisation der GmbH & Co. KG ergeben (vgl. näher Anh. § 45 Rdnr. 56, 58 ff.). Sie kann etwa darin bestehen, dass bei der GmbH ein Beirat gebildet wird6. Eine Vertragsregelung, wonach die Kommanditisten in der KG der Geschäftsführerbestellung der KomplementärGmbH zustimmen müssen7, wirft formell die Frage nach der Zulässigkeit von Dritteinfluss auf die Geschäftsführerbestellung (Rdnr. 72) auf8. Man wird diesbezügliche Bedenken zurückzustellen haben (vgl. insbesondere zur Einheitsgesellschaft Anh. § 45 Rdnr. 58 ff.). Selbst wenn die direkte Mitwirkung der Kommanditisten bei der Bestellung des GmbH-Geschäftsführers problematisch gesehen wird, hindert doch nichts eine Regelung im KG-Vertrag, wonach sich die Komplementärin bei der Geschäftsführerbestellung an Weisungen der Kommanditisten zu halten hat.

VII. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 5: Entlastung 85

Schrifttum: Ahrens, Vom Ende der Entlastungsklage des GmbH-Geschäftsführers und einem Neubeginn des BGH, ZGR 1987, 129; Barner, Die Entlastung als Institut des Verbandsrechts, 1990; Boesebeck, Die „Entlastung“ der Organe einer AG, GmbH oder Genossenschaft in neuer rechtlicher Betrachtung, ZAkDR 1935, 675; Brox, Probleme der Entlastung im Gesellschaftsrecht, BB 1960, 1226; Buchner, Die Entlastung des Geschäftsführers in der GmbH, GmbHR 1988, 9; Heuer, Die Entlastung des Geschäftsführers, GmbHR 1951, 151; Hoeniger, Die Entlastung, DJZ 1922, 143; A. Hueck, Die Entlastung im Recht der GmbH, GmbHR 1959, 189; Knoche, Die sog. „Ver1 Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 125. 2 BGH v. 8.1.2007 – II ZR 267/05, GmbHR 2007, 606 = ZIP 2007, 910; BGH v. 16.7.2007 – II ZR 109/06, BB 2007, 1914 m. Anm. Gehrlein = GmbHR 2007, 1034; zust. OLG Hamburg v. 22.3.2013 – 11 U 27/12, GmbHR 2013, 580, 581. 3 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 109/06, GmbHR 2007, 1034 m. Anm. Werner = BB 2007, 1914 m. Anm. Gehrlein; so auch OLG Hamburg v. 22.3.2013 – 11 U 27/12, GmbHR 2013, 580 m. zust. Anm. Haase; krit. Karsten Schmidt, ZIP 2007, 2193, 2195 ff. 4 Eingehend Karsten Schmidt, in: FS H. P. Westermann, 2008, S. 1425. 5 Vgl. Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Anh. A zu § 177a HGB. 6 Vgl. Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 20 ff. 7 Vgl. OLG Hamm v. 18.6.1990 – 8 U 146/89, GmbHR 1991, 466. 8 Dazu Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 20 ff.

2664

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

zichtswirkung“ der Entlastung im privaten und öffentlichen Recht, 1995; Norbert Meier, Kann die Verpflichtung zur Entlastung der Geschäftsführung einer GmbH vorab vertraglich vereinbart werden?, GmbHR 2004, 111; Nägele/Nestel, Entlastung des GmbH-Geschäftsführers und des AG-Vorstands, BB 2000, 1253; Picenoni, Der Entlastungsbeschluss (Décharge) im Recht der Handelsgesellschaften …, 1945; Priester, Stimmverbot des GmbH-Gesellschafters bei Entlastungsbeschlüssen, in: FS Rowedder, 1994, S. 369; Karsten Schmidt, Entlastung, Entlastungsrecht und Entlastungsklage des Geschäftsführers einer GmbH – Versuch einer Neuorientierung, ZGR 1978, 425; Schönle, Der Entlastungsbeschluss im deutschen Gesellschaftsrecht, ZHR 126 (1964), 199; Scholz, Rechtliche Bedeutung der Entlastung des Geschäftsführers, GmbHR 1940, 55; Schuricht, Die Klage des GmbH-Geschäftsführers auf Entlastung, 1988; Semler, Einzelentlastung und Stimmverbot, in: FS Zöllner I, 1998, S. 553; Sigle, Die Entlastung des GmbH-Geschäftsführers und ihre Wirkung, DStR 1992, 469; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co. KG, 14. Aufl. 1994, S. 96 ff.; Tellis, Die Entlastung …, 1988; Tellis, Die Entlastungsklage im GmbH-Recht, GmbHR 1989, 113; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986, S. 74 ff.; Wagner, Die Rechtsnatur der Entlastung, Diss. 1938; Waldmann, Zur rechtlichen Natur der Entlastungsbeschlüsse, DGWR 1942, 186; Weitemeyer, Die Entlastung im Aktienrecht, ZGR 2005, 280; Wehl, Die Entlastung des Vorstands und Aufsichtsrats nach dem Aktiengesetz, KJ 1937, 935; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht …, 1963, S. 195 ff.

1. Anwendungsbereich a) Betroffene Gesellschaftsorgane Nach § 46 Nr. 5 entscheiden die Gesellschafter über die Entlastung der Ge- 86 schäftsführer. Das gilt auch in der mitbestimmten GmbH. § 46 Nr. 5 gilt auch im Insolvenzverfahren (zur Geschäftsführung im Insolvenzverfahren vgl. 10. Aufl., Vor § 64 Rdnr. 112 ff.). Allerdings hat ein nach Insolvenzverfahrenseröffnung gefasster Entlastungsbeschluss für die Dauer des Verfahrens nicht die bei Rdnr. 89 geschilderte Präklusionswirkung, denn die Gesellschafter können einen Geschäftsführer nicht mit Wirkung gegenüber der Masse von einer Schadensersatzverbindlichkeit freistellen (10. Aufl., Vor § 64 Rdnr. 106). Die Entlastung von anderen Organmitgliedern – insbesondere von Beiratsmitgliedern – ist nicht in § 46 Nr. 5 geregelt. Aus der Allzuständigkeit der Gesellschafter (Rdnr. 1) ergibt sich indessen, dass auch hierüber auf Antrag die Gesellschafter beschließen, sofern nicht der Vertrag eine andere Regelung trifft1. Die Entlastungsfolgen, insbesondere hinsichtlich der Präklusion von Ersatzansprüchen, entsprechen denen einer Geschäftsführer-Entlastung2. b) Gegenstand der Beschlussfassung Der Entlastungsbeschluss ist an der Vergangenheit orientiert. Die Entlastung be- 87 zieht sich regelmäßig auf eine bestimmte Geschäftsführungsperiode, kann sich aber auch als außerordentliche Entlastung auf einen bestimmten Vorgang beziehen. Die darin zugleich liegende Vertrauenskundgabe (Rdnr. 89) ist nur allgemeiner, nicht also konkreter Beschlussgegenstand. Wird über eine Billigung im voraus beschlossen, so ist dies im rechtstechnischen Sinne keine Entlastung, wohl 1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 84. 2 Näher Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 50 f.

Karsten Schmidt

2665

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

aber können die Gesellschafter dem Geschäftsführer im Rahmen ihrer Überwachungsaufgaben (§ 46 Nr. 6) Rückendeckung und sogar Weisungen wegen bevorstehender Maßnahmen geben (dazu Rdnr. 115). Eine solche Beschlussfassung ähnelt der in § 119 Abs. 2 AktG hinsichtlich des AG-Vorstands vorgesehenen Vorab-Befassung der Hauptversammlung mit Geschäftsführungsmaßnahmen1. c) Satzungsregeln 88

Die Gesellschafterkompetenz für die Entlastung ist nach h.M. nicht zwingend2. Satzungsregeln über die Verlagerung der Entlastungsbefugnis auf ein anderes, auch für die Beaufsichtigung der Geschäftsführer nach § 46 Nr. 6 für zuständig erklärtes Organ (vgl. Rdnr. 113) – Beirat, Aufsichtsrat, naturgemäß nicht auf die Geschäftsführer – sind demnach zulässig, wenn auch ungebräuchlich. Bedenken gegen eine solche Kompetenzverlagerung können nicht mehr erhoben werden, seit sich die hier vertretene Auffassung durchgesetzt hat, dass die Entlastung nur eine verbandsinterne Billigung der Geschäftsführung darstellt und einen Anspruchsverzicht zwar zur Folge haben kann, nicht aber unmittelbar zum Inhalt hat (Rdnr. 89). Diese Präklusionswirkung wird man der Entlastung allerdings nur zuerkennen, wenn sie von einem Organ ausgesprochen wird, bei dem die Wahrung der Gesellschafterinteressen gewährleistet ist3. Denn die Präklusionswirkung eines Entlastungsbeschlusses nach § 46 Nr. 5 versteht sich im Zusammenhang mit den Gesellschafterkompetenzen nach § 46 Nr. 6 und Nr. 8. Hat nicht ein fakultativer Aufsichtsrat oder ein zur Wahrung der Gesellschafterinteressen berufener Beirat den Beschluss gefasst, ist auch in Parallele zur Abberufung aus wichtigem Grund eine Rückfallzuständigkeit (Rdnr. 72) zu erwägen, die es der Gesellschafterversammlung erlauben kann, über die Belastung neu zu beschließen und dadurch dem Beschluss des Entlastungsorgans die Präklusionswirkung zu nehmen4.

2. Funktion und Rechtsnatur a) Funktion 89

Die Entlastung ist Billigung der Geschäftsführung5 und Vertrauensbeweis für die Zukunft6. Die Entlastung ist deshalb zu allererst ein „innenpolitischer Akt“ der Gesellschaft. Sie ist Bestandteil der allgemeinen Aufsicht der Gesellschafter über die Geschäftsführer und hängt insofern mit § 46 Nr. 6 eng zusammen. Nicht Gegenstand und Ziel, sondern nur Folge der Entlastung ist der Fortfall et1 Zust. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 133. 2 Vgl. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 18; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 94; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79; Alfred Hueck, GmbHR 1959, 191. 3 Zust. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 187; a.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79. 4 In diese Richtung wohl Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 187. 5 RGZ 55, 75; RGZ 65, 241; RGZ 75, 308; RGZ 167, 151; BGH v. 30.10.1958 – II ZR 253/56, NJW 1959, 193 = LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG; OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, GmbHR 1992, 802, 803; A. Hueck, GmbHR 1959, 190; allg. M.; Karsten Schmidt, GesR, § 14 VI 1, § 36 II 4d; Buchner, GmbHR 1988, 11 ff. 6 OLG Hamburg, BB 1960, 996; OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, GmbHR 1992, 802, 803; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 58; Wagner, S. 34.

2666

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

waiger Schadensersatzansprüche. Während im Aktienrecht die Entlastung im Hinblick auf §§ 93 Abs. 4, 120 Abs. 2 AktG nur mehr eingeschränkte Bedeutung hat und grundsätzlich nichts anderes als eine allgemeine Billigung darstellt1, hat sie im GmbH-Recht Präklusionswirkungen2. Durch die Entlastung begibt sich die Gesellschaft des Rechts, aus den zum Gegenstand der Entlastungsentscheidung gemachten Maßnahmen oder Versäumnissen des Geschäftsführers Rechtsfolgen gegen ihn herzuleiten (§ 242 BGB: Verbot des venire contra factum proprium). Auch die aktienrechtlich orientierte Reform der 70er Jahre wollte dies nicht grundsätzlich ändern und schränkte die Verzichtswirkung des Vergleichs nur bei gläubigerschädigenden Rechtsverstößen ein (vgl. §§ 75 Abs. 5, 77 Abs. 2 Nr. 1 RegE 1971 mit Begründung). Die unterschiedliche Tragweite der Entlastung im Recht der GmbH und der AG ist rechtspolitisch nicht unproblematisch, wird aber mit der überragenden Stellung der GmbH-Gesellschafter gerechtfertigt und ist die Kehrseite von § 46 Nr. 6 und Nr. 8. Die in § 75 RegE 1971 enthaltenen Einschränkungen hinsichtlich etwaiger Verstöße gegen die Grundsätze der Kapitalsicherung sind nach richtiger Auffassung ohnedies geltendes Recht (Rdnr. 95). b) Rechtsdogmatische Einordnung der Entlastung aa) Rechtsgeschäftliche Deutung? Die rechtsdogmatische Einordnung der Ent- 90 lastung ist umstritten3. Herkömmlich wurden folgende Auffassungen diskutiert: Erlass nach § 397 Abs. 1 BGB? Negatives Schuldanerkenntnis nach § 397 Abs. 2 BGB? Einseitiges Verzichtsgeschäft? Anspruchsausschließende Genehmigung? Beweisführungsmittel? Durchgesetzt hatte sich bis 1985 im Wesentlichen folgende Auffassung: Die Entlastung sei kein Vertrag4, habe aber die

1 RGZ 167, 166; BGH v. 29.1.1962 – II ZR 1/61, BGHZ 36, 296, 306; BGH v. 12.3.1959 – II ZR 180/57, BGHZ 29, 385, 390; Hüffer, § 120 AktG Rdnr. 2, 13; Kubis, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2013, § 120 AktG Rdnr. 14, 30; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 120 AktG Rdnr. 21; Weitemeyer, ZGR 2005, 280, 282 f. 2 So aus der Rspr. (teils zum alten Aktienrecht und sonstigen Korporationsrecht): RGZ 76, 248; RGZ 89, 397; RGZ 106, 262; RGZ 115, 250; RGZ 152, 282; RGZ 161, 144; RG, JW 1926, 2904; RG, JW 1935, 2904; RG, JW 1935, 921, 922; RG, DR 1939, 2164; RG, DR 1941, 506 m. Anm. Dietrich; BGH v. 21.3.1957 – II ZR 172/55, BGHZ 24, 47, 54; BGHZ 94, 324 = LM Nr. 20 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 129; BGH v. 30.10.1958 – II ZR 253/56, GmbHR 1959, 69 m. Anm. Wilhelm = JR 1959, 298 m. Anm. Goerdeler; BGH v. 4.11.1968 – II ZR 63/67, LM Nr. 8 zu § 46 GmbHG = MDR 1969, 204; OLG Hamburg v. 10.6.1960 – 1 U 6/60, AG 1960, 230 = BB 1960, 996; OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, GmbHR 1992, 802, 803; OLG München v. 18.7.1991 – 24 U 880/90, NJW-RR 1993, 1507, 1508; OLG Köln v. 2.6.1999 – 5 U 196/98, NZG 1999, 1228, 1229; OLG Frankfurt v. 9.3.2010 – 14 U 52/09; ebenso die h.L.; vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 14 VI 2; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 144 ff.; a.M. Barner, S. 71 ff. (gegen ihn Tellis, ZHR 156 [1992], 256 ff.); Angaben zu den Reformentwürfen der 70er Jahre in der 6. Aufl., Rdnr. 74. 3 Überblick bei Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 137 f.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 261 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 60; Wagner, S. 11 ff.; A. Hueck, GmbHR 1959, 190; Karsten Schmidt, ZGR 1978, 429 ff.; Brox, BB 1960, 1226; Schönle, ZHR 126 (1964), 201 f. 4 S. aber Schönle, ZHR 126 (1964), 215; früher auch noch RGZ 106, 252; RGZ 115, 250; RG, JW 1926, 2904 m. Anm. Bing; RG, JW 1935, 921 m. Anm. Boesebeck.

Karsten Schmidt

2667

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Wirkung eines negativen Schuldanerkenntnisses nach § 397 Abs. 2 BGB1. Die Entlastung ist nach dieser Auffassung Resultat einer zugangsbedürftigen Willenserklärung2; Verzichtswirkung hat deshalb noch nicht die Beschlussfassung3, wohl aber die mitgeteilte Beschlussfassung, und zwar selbst gegen den Willen des zu Entlastenden4. Diese ältere Doktrin ist für das Verständnis älterer Entscheidungen heute noch von Interesse. 91

bb) Ablehnung der rechtsgeschäftlichen Deutung. Die rechtsgeschäftliche Deutung der Präklusion war und ist abzulehnen5. Seit 1986 ist dies h.M. Im Hinblick auf das mit der Frage nach einem „Entlastungsanspruch“ (Rdnr. 101) befasste Urteil BGHZ 94, 324 = LM Nr. 20 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 129 geht die h.M. von der vom Verfasser im vorliegenden Kommentar und in ZGR 1978, 425 ff. entwickelten Gegenauffassung aus6. So richtig es ist, dass der Beschluss ein Rechtsgeschäft darstellt (§ 45 Rdnr. 18), so unrichtig war die herkömmliche Annahme, dieses Rechtsgeschäft ziele im Fall der Entlastung auf einen Anspruchsverzicht. Die traditionelle rechtsgeschäftliche Begründung der Entlastungswirkungen stellt eine besonders augenfällige Folge der Entlastung einseitig in den Mittelpunkt und orientiert deshalb das ganze Institut an § 397 Abs. 2 BGB. Die Entlastung ist keine auf Anspruchsverzicht zielende Erklärung, sondern ein Beschluss, der – ganz im Gegenteil – in aller Regel von der Überzeugung getragen ist, dass Ersatzansprüche nicht bestehen. Gegenstand des Entlastungsbeschlusses ist nur die Billigung der Geschäftsführung (Rdnr. 89), während die Präklusion von Ansprüchen nichts als eine gesetzliche Folge dieser Billigung ist (Rdnr. 89)7. Deshalb führt auch nicht ein in Ausführung des Entlastungsbeschlusses abgeschlossenes Entlastungsgeschäft zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer, sondern der dem Geschäftsführer mitgeteilte Entlastungsbeschluss selbst die Entlastungswirkung herbei. Der Entlastungsbeschluss ist also kein ausführungsbedürftiger Beschluss. Die Mitteilung eines Entlastungsbeschlusses an den Geschäftsführer ist ein Informationsvorgang, aber kein Verzichtsgeschäft8. Dadurch unterscheidet sich der Entlastungsbeschluss vom Ge1 So in der Sache RG, DR 1941, 506 m. Anm. Dietrich; BGH v. 30.10.1958 – II ZR 253/56, LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1959, 69 m. Anm. Wilhelm = JR 1959, 298 m. Anm. Goerdeler; s. auch OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, GmbHR 1992, 802, 803. 2 A.M. allerdings z.B. schon A. Hueck, GmbHR 1959, 190. 3 Vgl. auch RG, JW 1935, 921 m. Anm. Boesebeck; Schönle, ZHR 126 (1964), 212. 4 RG, DR 1941, 508; Boesebeck, JW 1935, 922; A. Hueck, GmbHR 1959, 190; Zweifel bei Schönle, ZHR 126 (1964), 213 f. 5 Eingehend Karsten Schmidt, ZGR 1978, 425 ff.; Karsten Schmidt, GesR, § 14 VI 2b; Tellis, S. 44 ff.; s. auch bereits Boesebeck, JW 1935, 922 ff.; vgl. auch Barner, S. 50 ff.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 138; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 60. 6 Zust. mit Unterschieden im Detail Knoche, S. 71 ff.; Cellis, S. 78 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 266; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30 f.; Nägele/Nestel, BB 2000, 1254 ff. 7 Zur Begründung dieser Lehre vgl. Karsten Schmidt, ZGR 1978, 425 ff.; zusammenfassend Karsten Schmidt, GesR, § 14 VI 2, § 36 II 4d; zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64 mit Fn. 142; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 138; Tellis, S. 78 ff.; Priester, in: FS Rowedder, 1994, S. 371. 8 Auch keine rechtsgeschäftsähnliche Handlung; so aber Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64.

2668

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

neralbereinigungsvertrag (vgl. zu diesem Rdnr. 103). Es leuchtet damit auch ein, dass für die Geltendmachung von Mängeln des Entlastungsbeschlusses die Regeln über fehlerhafte Beschlüsse und nicht die §§ 116 ff. BGB gelten1. Wohl allerdings ist die Entlastung eine „Rechtshandlung“ iS des Insolvenzanfechtungsrechts, so dass ihre masseschmälernde Wirkung der Anfechtung nach §§ 129 ff. InsO unterliegen kann2. c) Konkludente (stillschweigende) Entlastungserklärungen? Konkludente (stillschweigende) Entlastungserklärungen gibt es grundsätzlich 92 nicht, weil die Entlastung eben nicht als Willenserklärung entsprechend der früheren Deutung einzuordnen ist (vgl. Rdnr. 91)3. Zwar kann u.U. die Nichtbeanstandung von Verstößen einer Inanspruchnahme von Geschäftsführern nach allgemeinen (strengen!) Regeln unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder allgemein des widersprüchlichen Verhaltens entgegenstehen (§ 242 BGB), doch ist dies kein konkludenter Entlastungsbeschluss. Die Entlastung ist ein korporativer Akt. Nur in diesem Rahmen kann die Auslegung des Gesellschafterwillens helfen. Konkludente Entlastungsbeschlüsse in dem Sinne, dass ein nicht als solcher bezeichneter Beschluss als Entlastungsbeschluss auszulegen ist, sind also möglich4. Doch bedarf es klarer Indizien für einen Entlastungswillen. Entscheidende Voraussetzung ist, dass die Geschäftsführungsmaßnahme (oder die Geschäftsführung während der Amtszeit) durch Beschluss gebilligt wird5. Eine sich an den Bericht über das Geschäftsjahr anschließende Beschlussfassung über Wiederbestellung als Geschäftsführer nach Ablauf einer Amtszeit oder die Gehaltserhöhung oder Bestätigung im Amt legt eine Auslegung als konkludente Entlastung nahe, dies aber nicht zwingend6. Die Feststellung des Jahresabschlusses enthält nicht ohne weiteres eine Entlastungsentscheidung (Rdnr. 15, 96)7.

1 RG, DR 1941, 506 m. Anm. Dietrich; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 68; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; vgl. demgegenüber zur Anfechtung eines Generalbereinigungsvertrags BGH v. 13.3.1975 – II ZR 114/73, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 182; a.M. noch RG, JW 1926, 2904 m. Anm. Bing. 2 Über Gesellschafterbeschlüsse als anfechtbare „Rechtshandlungen“ vgl. Hirte, in: Uhlenbruck, 13. Aufl. 2010, § 129 InsO Rdnr. 66. 3 Wie hier OLG Hamm v. 28.6.1999 – 8 U 40/98, NZG 1999, 1221; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 141; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 40; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 273; a.M. Sudhoff, S. 97. 4 RGZ 106, 263; RGZ 115, 250 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 40; Fleck, GmbHR 1974, 228. 5 BGH v. 15.12.1975 – II ZR 17/74, WM 1976, 204. 6 Der Sache nach ähnlich Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 141; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; wohl auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 40. 7 Wie hier Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 141.

Karsten Schmidt

2669

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

3. Umfang der Präklusionswirkung a) Persönliche Grenzen 93

Der Umfang der Präklusionswirkung1 richtet sich zunächst in persönlicher Hinsicht danach, ob „die Geschäftsführung“ oder einzelne Geschäftsführer entlastet werden (Gesamtentlastung oder Einzelentlastung). Über die Entlastung der Organe wird in der Regel nur im Ganzen Beschluss gefasst2, eine gesonderte Abstimmung über jedes einzelne Mitglied ist daher die Ausnahme. Der Unterschied kann sich auf das Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 auswirken (Rdnr. 97 und § 47 Rdnr. 134). Im Regelfall der Gesamtentlastung ergreift das Stimmverbot sämtliche Mitglieder des zu entlastenden Organs3, während im Ausnahmefall der Einzelentlastung das jeweils nicht betroffene Organmitglied nach h.M. grundsätzlich mit abstimmen darf (Rdnr. 97). Das ist fragwürdig4. Jedenfalls kann das Stimmverbot nicht durch Manipulationen der Tagesordnung umgangen werden (Rdnr. 97, § 47 Rdnr. 134). b) Sachliche Grenzen

94

Der sachliche Umfang der Entlastungswirkung ist zunächst bestimmt durch den Gegenstand der Beschlussfassung (Geschäftsjahr, einzelne Maßnahme, Geschäftsführung im Ganzen). Vgl. zur Teilentlastung auch Rdnr. 98. Eine periodische Entlastung ist nicht auf den Aufgabenkreis des Geschäftsführers beschränkt, denn gerade auch der Geschäftsführer, der seinen Pflichtenkreis überschreitet, kann pflichtwidrig handeln (vgl. zur Gesamtverantwortung § 43 Rdnr. 35)5. Der zeitliche Umfang ergibt sich aus dem Beschluss, z.B. im Zusammenhang mit der Bilanzfeststellung für ein Kalenderjahr. Wird die Entlastung im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Geschäftsführers aus dem Amt beschlossen, so kann sie sich auf die gesamte Amtszeit beziehen6. In tatsächlicher Hinsicht beschränkt sich die Präklusion, da die Gesellschafter i.d.R. außerstande sind, eigene Prüfungsmaßnahmen durchzuführen, auf diejenigen Tatsachen, die der Versammlung erkennbar sind, im Regelfall also auf die aus den den Gesellschaftern vorliegenden Unterlagen oder sonstigen Informationen ersichtlichen Fakten7. Insofern muss sich die Minderheit grundsätzlich damit ab1 A. Hueck, GmbHR 1959, 192 f.; Schönle, ZHR 126 (1964), 216 f.; Karsten Schmidt, ZGR 1978, 436 f. 2 RGZ 55, 75, 76; RGZ 65, 243. 3 RGZ 55, 75, 76 zu § 252 III HGB – Entlastung, Aufsichtsrat; vgl. auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 33. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 77: Berufung auf den Gesetzeswortlaut „geradezu komisch“; strenger als h.M. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 65 (nicht aber § 46 Rdnr. 29). 5 S. auch BGH, LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG. 6 OLG Hamburg v. 26.11.1999 – 11 U 182/98, GmbHR 2000, 1263. 7 RGZ 89, 396; RG, DR 1941, 508; BGH v. 30.10.1958 – II ZR 253/56, LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG = NJW 1959, 194; BGH v. 4.11.1968 – II ZR 63/67, AG 1969, 46 = BB 1968, 1400; BGH v. 31.5.1976 – II ZR 185/74, WM 1976, 736; OLG Frankfurt v. 27.5.2008 – 5 U 190/07; OLG Frankfurt v. 9.3.2010 – 14 U 52/09; OLG Frankfurt v. 27.5.2008 – 5 U 190/07; OLG München v. 27.2.2013 – 7 U 4465/11, GmbHR 2013, 813; h.L.; z.B. Feine, S. 501; Zöllner, Schranken …, S. 206; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41 (etwas undeutlich in der Frage Kenntnis/Erkennbarkeit); Römermann, in: Michalski, Rdnr. 280.

2670

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

finden, wenn die Mehrheit auf letzte Klärung von Zweifeln bewusst verzichtet hat1. Die Erkennbarkeit muss auch im Lichte des § 51a und des Verlaufs der Gesellschafterversammlung gesehen werden, aber auch im Lichte der Rechenschafts- und Berichtspflichten des Geschäftsführers2. Entscheidend muss stets die Frage sein, ob ein Rekurs auf dem Geschäftsführer (den Geschäftsführern) angelastete Vorgänge ein widersprüchliches Verhalten der Gesellschafter darstellt (Rdnr. 89). Tatsachen, die durch Ausübung des Informationsrechts hätten bekannt werden können, sind nur dann erkennbar im hier besprochenen Sinne, wenn der Geschäftsführer hinreichende Gelegenheit zur Ausübung von Einsichts- und Auskunftsrechten gegeben hatte. Außerhalb dieses Rahmens der Offenlegung ist positive Kenntnis der Gesellschafter erforderlich3. Private Kenntnis der Beteiligten genügt4, grundsätzlich allerdings nur Kenntnis aller, auch der nicht mitstimmenden oder überstimmten Gesellschafter5. Kenntnis nur derer, die die Mehrheitsstimmen abgegeben haben, genügt grundsätzlich nicht. Nach einem Urteil des BGH soll allerdings Erkennbarkeit für einen Geschäftsführer, der gleichzeitig Mehrheitsgesellschafter ist, ausreichen6. Das ist bedenklich und gilt jedenfalls nur, wenn die in Frage stehende Tatsache nur andere Geschäftsführer und nicht auch ihn belastet7. Rechte der Gesellschaft aus Pflichtwidrigkeiten, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht bekannt oder im geschilderten Sinne erkennbar waren, nehmen an der gesetzlichen Präklusion (Rdnr. 89) nicht teil. Dass der Vorgang, auf den Ersatzansprüche gestützt werden sollen, aus den den Gesellschaftern bei der Entlastungsentscheidung unterbreiteten Unterlagen nicht oder nur mit wesentlichen Unvollständigkeiten erkennbar war, kann die Gesellschaft dem sich auf Entlastung berufenden Geschäftsführer ohne weiteres, vor allem ohne besondere Anfechtung nach §§ 123, 142 f. BGB, entgegenhalten8. Ausnahmsweise fehlt der Entlastung trotz Erkennbarkeit die Verzichtswirkung, wenn die Entlastung erschlichen ist9. Soweit allerdings der Geschäftsführer oder in seinem Interesse die Mehrheit relevante Tatsachen verschleiert hat, kann die Entlastungswirkung trotz Erkennbarkeit dieser Tatsachen entfallen10. Deshalb wirkt die Entlastung nicht, wenn der Geschäftsführer

1 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 281; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65. 2 Vgl. auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 148; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42. 3 Ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41. 4 BGH v. 30.10.1958 – II ZR 253/56, LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG = NJW 1959, 194 m. N.; OLG Hamburg v. 26.11.1999 – 11 U 182/98, GmbHR 2000, 1263 (L); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 43 Rdnr. 121; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 66. 5 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 66; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; unentschieden BGH v. 30.10.1958 – II ZR 253/56, LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG = NJW 1959, 194 m. Nachw. 6 BGH v. 4.11.1968 – II ZR 63/67, AG 1969, 46 = BB 1968, 1400. 7 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63. 8 RG, DR 1941, 506. 9 RG, DR 1941, 508; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28, s. auch RGZ 152, 282. 10 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 282; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28.

Karsten Schmidt

2671

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Bedenken der Gesellschafter durch unwahre Angaben zerstreut hat1. Dieser Fall ist demjenigen, dass die Gesellschafter Bedenken zurückgestellt und auf letzte Klärung verzichtet haben, nicht gleichzustellen. c) Rechtsfolgenseite 94a

Innerhalb des Gegenstands der Beschlussfassung erstreckt sich die Präklusionswirkung über Ersatzansprüche hinaus auf andere Sanktionen, schließt z.B. die außerordentliche Kündigung wegen der von der Entlastung betroffenen Handlungen aus2. Auch müssen die aus der Geschäftsführung resultierenden Ansprüche, die von der Präklusionswirkung umfasst sind, nicht Schadensersatzansprüche sein. Die Entlastungswirkung umfasst Ersatzansprüche auf jeder Rechtsgrundlage, soweit sie Resultat der Geschäftsführung sind3. Mit erfasst sind z.B. Bereicherungsansprüche4, Erstattungsansprüche (z.B. im Fall von Reiseaufwendungen), Ansprüche auf Herausgabe von Erträgen aus Verstößen gegen ein Wettbewerbsverbot5 sowie auch die zum Hauptanspruch gehörigen Hilfsrechte6, nicht allerdings Auskunftsansprüche über etwa unbekannt gebliebene Pflichtwidrigkeiten. Die Entlastung befreit nur von den auf die Vergangenheit zielenden Sanktionen, nicht z.B. von der Pflicht des Geschäftsführers, Nachteile von der Gesellschaft abzuwenden, die etwa noch aus dem den Gegenstand der Entlastung bildenden Verhalten resultieren7. d) Unverzichtbare Ansprüche

95

Im Gläubigerinteresse sind Ansprüche wegen Verstoßes des Geschäftsführers gegen die Grundsätze der Kapitalsicherung (Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung) und wegen Insolvenzverschleppung von der Präklusionswirkung ausgenommen8. Insbesondere befreit eine von allen Gesellschaftern einmütig beschlossene dem § 30 zuwiderlaufende Ausschüttung den Geschäftsführer nicht von der Haftung aus § 43. Es kommt hierfür anders als im Fall eines Generalbereinigungsvertrags (Rdnr. 105), nicht, wie nach § 43 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 9b Abs. 1, darauf an, ob die Geltendmachung im konkreten Fall für die Gläubigerbefriedigung erforderlich ist9. Gleiches gilt für den Ersatz von Insolvenzverschleppungsschäden (§ 823 Abs. 2 BGB, §§ 15a, 92 InsO) und für den sog. Ersatz verbotener Zahlungen (§ 64 GmbHG; näher vgl. Erl. 10. Aufl., § 64). Diese An-

1 OLG Frankfurt v. 9.3.2010 – 14 U 52/09; unrichtig LG Essen v. 7.12.1982 – 45 O 164/81, GmbHR 1983, 221, 223. 2 BGH v. 4.11.1968 – II ZR 63/67, NJW 1969, 131. 3 BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382, 385 f. = GmbHR 1986, 260. 4 BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382 = GmbHR 1986, 260. 5 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 149. 6 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 288; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65. 7 BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1977, 129 = WM 1977, 361; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 151. 8 Der hier vertretenen Ansicht zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 67; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 151; vgl. auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rdnr. 52. 9 So schon 6. Aufl., Rdnr. 74; Angaben bei Römermann, in: Michalski, Rdnr. 292; a.M. wohl A. Hueck, GmbHR 1959, 193.

2672

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

sprüche sind indisponibel und auch durch Entlastung nicht präjudiziert1. Wegen anderer Maßnahmen, die nicht gegen die gesetzliche Kapitalsicherung verstoßen, können die Geschäftsführer dagegen grundsätzlich auf die Präklusionswirkung der Entlastung vertrauen. Die mit jeder Schmälerung des Gesellschaftsvermögens verbundene abstrakte Gläubigergefährdung ändert daran nichts. Dagegen hindern gesetzliche Erlass- oder Verzichtsverbote die haftungsbefreiende Wirkung2. Wenn eine Schadensersatzleistung zur Gläubigerbefriedigung erforderlich – die Gesellschaft insbesondere schon überschuldet – ist, tritt auch in diesen Fällen keine Präklusionswirkung ein (arg. § 43 Abs. 3 Satz 3)3. Unverzichtbar sind auch die sich aus § 64 ergebenden Ersatzansprüche. Im Übrigen kann die Entlastung, auch ohne dass der Präklusion rechtsgeschäftliche Natur beigegeben wird, eine nach §§ 129 ff. InsO anfechtbare „Rechtshandlung“ sein (Rdnr. 91). Im Insolvenzverfahren der Gesellschaft können die Gesellschafter keine Verzichtswirkung durch Entlastungsbeschluss mehr herbeiführen (vgl. auch § 45 Rdnr. 17 sowie 10. Aufl., Vor § 64 Rdnr. 106).

4. Der Entlastungsbeschluss a) Tagesordnung und Beschlussantrag Eine Entlastungsentscheidung kann auf die Tagesordnung jeder ordentlichen 96 oder außerordentlichen Gesellschafterversammlung gesetzt werden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Gesellschafter den Entlastungszeitraum beurteilen können4. Die Einberufung der Versammlung sollte keinen Zweifel am Umfang der zu treffenden Entlastungsentscheidung lassen (Beispiel: Geschäftsjahr xy). Im Hinblick auf die notwendige Entscheidungsreife5 können bestimmte Vorgänge von der Beschlussankündigung auszunehmen sein. Üblich ist die periodische Entlastung je für ein Geschäftsjahr. Dann ist der Tagesordnungspunkt „Entlastung des Geschäftsführers (bzw. der Geschäftsführung)“ in der Tagesordnung ohne weiteres hinreichend bestimmt (zusätzliche Präzisierung allerdings immer ratsam). Ein Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses wirkt nicht ohne weiteres entlastend (Rdnr. 15, 92)6. Ein im Zusammenhang hiermit gefasster Entlastungsbeschluss ist konkludent auf das betreffende Geschäftsjahr bezogen. Wird einheitlich über Bilanzfeststellung und Entlastung beschlossen, so kann sich die Anfechtung des Bilanzfeststellungsbeschlusses im Einzelfall auch auf den Entlastungsbeschluss auswirken7. Der Beschlussantrag lautet dahin, dem Geschäftsführer bzw. den Geschäftsführern oder einem bestimmten Geschäftsführer Entlastung zu erteilen. Ob der Antrag sachlich und persönlich un1 So wohl auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 151. 2 Vgl. auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 151; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 34. 3 Insofern ebenso BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382, 389 = GmbHR 1986, 260; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 67; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 34. 4 BGH v. 4.5.2009 – II ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327 = NJW-RR 2010, 49 = ZIP 2009, 2195. 5 Vgl. ebd. 6 RGZ 112, 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 30. 7 RGZ 112, 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 30.

Karsten Schmidt

2673

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

geteilt oder geteilt gestellt wird (Gesamt- oder Einzelentlastung), steht im Ermessen des Versammlungsleiters1 und muss sich nicht aus der Tagesordnung ergeben. Das Ermessen ist ggf. so auszuüben, dass Stimmverbote (Rdnr. 97) nicht umgangen werden können (vgl. auch Rdnr. 98). Findet der Antrag die erforderliche Mehrheit (Rdnr. 97), so ist die Entlastung ausgesprochen. Findet sich diese Mehrheit nicht, so ist die Entlastung verweigert. b) Beschlussfassung und Stimmverbot 97

Beschlossen wird mit einfacher Mehrheit2. Zum Entlastungsermessen der Mehrheit vgl. Rdnr. 99. Dabei hat der zu Entlastende, auch wenn er Gesellschafter ist, kein Stimmrecht (§ 47 Abs. 4), wohl aber jeder andere Gesellschafter, auch wenn er im Entlastungszeitraum mit der GmbH kontrahiert hat (vgl. auch § 47 Rdnr. 152)3. Es kommt nicht darauf an, ob der Beschluss als Entlastung bezeichnet ist (vgl. Rdnr. 92). Es kommt darauf an, ob der Sache nach eine Entlastung beschlossen werden soll, was z.B. auch bei der „Genehmigung“ bestimmter Geschäfte der Fall sein kann4. Nach RGZ 55, 76 ist über Entlastung des Organs im Ganzen, nicht seiner einzelnen Mitglieder abzustimmen, womit alle Geschäftsführer bei der Entlastung der übrigen vom Stimmrecht ausgeschlossen wären5. RGZ 65, 243 zeigt dann aber, dass zu unterscheiden ist (vgl. schon Rdnr. 93). Es gibt die Gesamtentlastung eines Organs („des Aufsichtsrats“, „der Geschäftsführung“), aber auch die Entlastung einzelner Organmitglieder (Einzelentlastung; vgl. Rdnr. 93; zum diesbezüglichen Ermessen vgl. Rdnr. 96)6. Bei der Entscheidung über die Entlastung des Geschäftsführers A kann aber auch in diesem Fall der Geschäftsführer B nicht ohne weiteres mitstimmen7. Es kommt auf den objektiven Gegenstand der Entlastungsentscheidung an. Dass bei einer Gesamtentlastung alle Gesellschafter-Geschäftsführer betroffen und vom Stimmrecht ausgeschlossen sind, liegt auf der Hand (§ 47 Rdnr. 134)8. Im Fall der Einzelentlastung schließt eine Literaturansicht gleichfalls alle Geschäftsführer vom Stimmrecht aus9. Die h.M. differenziert: Nach ihr sind die anderen Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Einzelentlastung stimmberechtigt, wenn sie von der 1 Vgl. sinngemäß (Entlastung des Aufsichtsrats bei AG) BGH v. 21.9.2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272 = NZG 2009, 1270. 2 Vgl. nur Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006, Rdnr. 278 ff., 11 ff. 3 BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1977, 129 = WM 1977, 361; OLG Nürnberg v. 18.2.1975 – 7 U 222/71, GmbHR 1975, 111 = MDR 1975, 761. 4 RGZ 106, 263; RGZ 115, 250 f. 5 Vgl. sinngemäß BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21 = GmbHR 1989, 329. 6 Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 146; Zöllner, Schranken, S. 200 ff.; vgl. auch § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG und dazu etwa Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 120 AktG Rdnr. 14–17. 7 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 77; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 146; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29 und § 47 Rdnr. 65; grundlegend Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, 1927, S. 112; Zöllner, Schranken, S. 201 ff. 8 OLG München v. 18.7.1991 – 24 U 880/90, NJW-RR 1993, 1507. 9 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 77 (der mehrere Vertreter der h.M. für diese Auffassung in Anspruch nimmt).

2674

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Beschlussfassung auch materiell nicht betroffen sind (d.h. auch nicht aufgrund der Gesamtverantwortung)1. Doch wird eine Einzelentlastung grundsätzlich nur in Betracht kommen, wenn über einzelne Maßnahmen einzelner Geschäftsführer beschlossen wird, bei denen die anderen nicht einmal durch stillschweigende Zustimmung mitgewirkt (vielleicht sogar opponiert) haben2. Manipulationen bei der Beschlussfassung, die das Stimmrecht einzelner Geschäftsführer scheinbar wieder herstellen, sind unzulässig und beseitigen das Stimmverbot nicht (vgl. auch § 47 Rdnr. 133 f., 149). Das dürfte seit BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = LM Nr. 22 zu § 46 GmbHG = BB 1986, 1252 = NJW 1986, 2250 unstreitig sein. Wenn alle Gesellschafter Geschäftsführer sind, stimmen bei der Gesamtentlastung alle Gesellschafter (vgl. zum Stimmrecht bei allseitigem Betroffensein § 47 Rdnr. 106), bei der Einzelentlastung alle nicht betroffenen Gesellschafter mit3. c) Beschlussumfang Die Beschlussanträge können hinsichtlich der einzelnen Gesellschafter, u.U. 98 auch hinsichtlich einzelner Vorgänge oder Zeiträume, getrennt werden (Rdnr. 92). Dazu müssen dann allerdings auch die Anträge formal getrennt werden, was unbeschadet der Ausführungen zum Stimmverbot (vgl. soeben Rdnr. 97) zulässig ist (Rdnr. 96). Nicht nur subjektive Teilentlastung, sondern auch objektive Teilentlastung ist möglich („Entlastung vorbehaltlich der Vorgänge um das Immobiliengeschäft in Spanien“). Auch hier bedarf es aber eines entsprechenden Beschlussantrags. Wird uneingeschränkt Entlastung beantragt, so kann dieser Antrag nur insgesamt angenommen oder abgelehnt werden (Teilentlastung dann nur aufgrund besonderen, auch konkludenten Antrags). Entlastungsanträge können, wenn der Informationsstand nicht ausreicht (vgl. Rdnr. 94), geteilt und auch ganz oder teilweise zurückgestellt werden. d) Fehlerhafte Entlastung Unwirksamkeit des Beschlusses lässt die Präklusion von Ersatzansprüchen 99 unter folgenden Voraussetzungen entfallen4. Der Entlastungsbeschluss kann insbesondere nichtig oder wirksam angefochten sein5. Bei faktischem Zusammenhang mit einem Bilanzfeststellungsbeschluss (Rdnr. 96) kann dessen Anfechtung u.U. die Anfechtung der Entlastung einschließen (§ 45 Rdnr. 42)6. Ein auf Nichtigkeit des Entlastungsbeschlusses lautendes Anerkenntnisurteil 1 Vgl. mit Unterschieden BGH v. 21.9.2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272, 280 = NZG 2009, 1270, 1271 f. (AG-Aufsichtsrat); OLG Köln v. 10.3.1999 – 5 U 43/97, NZG 1999, 1112, 1115 (Beirat); Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 187; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39; Semler, in: FS Zöllner I, S. 561 f. 2 Vgl. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 156. 3 Zöllner, Schranken, S. 205. 4 Zum Folgenden näher Karsten Schmidt, ZGR 1978, 435 f. 5 Vgl. RG, DR 1941, 506; BGH v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712, 714; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 68; A. Hueck, GmbHR 1953, 193 f. 6 RGZ 112, 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 30.

Karsten Schmidt

2675

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

braucht der entlastete Geschäftsführer nicht ohne weiteres gegen sich gelten zu lassen, wenn es ohne seine Beteiligung ergangen ist (vgl. § 45 Rdnr. 159)1. Eine Anfechtung des Entlastungsbeschlusses folgt den bei § 45 Rdnr. 93 ff., 127 ff. dargestellten Regeln. Sie kommt zunächst aus Verfahrensgründen in Betracht (Beispiel: Mitzählung ausgeschlossener Stimmen)2. Wichtiger, aber auch schwieriger sind sachliche Anfechtungsgründe. Der Entlastungsbeschluss ist eine Ermessensentscheidung der abstimmenden Gesellschafter3. Vor allem die Würdigung der Tatsachen obliegt der Beurteilung der Gesellschafter4. Der Beschluss ist nicht schon deshalb anfechtbar, weil es Gründe gegeben hätte, die Entlastung wegen einer Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführers zu verweigern5. Von einem freien Belieben der Gesellschafter (was praktisch bedeuten würde: der Gesellschaftermehrheit) kann aber nicht gesprochen werden6. Der Beschluss ist anfechtbar, wenn Missbrauch der Mehrheitsherrschaft (§ 45 Rdnr. 107) vorliegt, so bei Kollusion zwischen der Mehrheit und dem Geschäftsführer7, oder wenn Entlastung wegen der Schwere der Pflichtwidrigkeit unvertretbar ist8. Anfechtbar ist der Entlastungsbeschluss vor allem, wenn die Gesellschafter kraft Treupflicht verpflichtet gewesen wären, an Stelle der Entlastung einen Beschluss nach § 46 Nr. 8 zu fassen (Rdnr. 153)9. Für die Anfechtbarkeit kann es aber auch ausreichen, wenn die Gesellschafter im Beschlusszeitpunkt nicht in der Lage waren, entlastungsrelevante Vorgänge zu überblicken10. Das Rechtsschutzinteresse an einer gerichtlichen Anfechtung des Entlastungsbeschlusses entfällt nicht schon dann, wenn eine haftungsbefreiende Wirkung nach Rdnr. 94 zu verneinen, der Entlastungseinwand des Geschäftsführers also auch bei Fortbestand des Entlastungsbeschlusses unbegründet ist (Bedürfnis nach Beseitigung der Rechtsunsicherheit!). Dagegen unterliegt die Entlastung nicht den Grundsätzen der §§ 119 ff. BGB über die Anfechtbarkeit von Willenserklärungen (oben Rdnr. 91). Die Entlastungswirkung kann auch nicht wie die eines negativen Schuldanerkenntnisses nach § 812 BGB beseitigt werden, wenn sich heraus-

1 Vgl. im Ergebnis BGH v. 13.3.1975 – II ZR 114/73, NJW 1975, 1273. 2 Vgl. etwa OLG Hamm v. 26.2.2003 – 8 U 110/02, GmbHR 2003, 843, 845 = NZG 2003, 630, 631 f. 3 BGH v. 20.5.1985 – II ZR 165/84, BGHZ 94, 324, 327 = GmbHR 1985, 356; OLG Köln v. 2.6.1999 – 5 U 196/98, NZG 1999, 1228, 1229; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 143; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43. 4 Vgl. BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, GmbHR 1986, 260, 261; OLG München v. 18.7.1991 – 24 U 880/90, NJW-RR 1993, 1507, 1508, 1509; zum Beirat vgl. BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21 = GmbHR 1989 329. 5 So wohl auch OLG Köln v. 2.6.1999 – 5 U 196/98, NZG 1999, 1228; strenger OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, GmbHR 1992, 802, 803. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43. 7 Vgl. BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1977, 129. 8 Vgl. BGH v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712, 714; zum Aktienrecht BGH v. 25.11.2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 51 = AG 2003, 273 – „Macrotron“; OLG Düsseldorf v. 22.7.1993 – 6 U 84/92, DB 1993, 2222; Verstoß gegen §§ 311 ff. AktG; OLG Köln v. 9.7.2009 – 18 U 167/08, AG 2010, 219; strenger wohl OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, GmbHR 1992, 802, 803. 9 Vgl. OLG Köln v. 2.6.1999 – 5 U 196/98, NZG 1999, 1228, 1229. 10 Vgl. BGH v. 4.5.2009 – II ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327 = NJW-RR 2010, 49 = ZIP 2009, 2195.

2676

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

stellt, dass wider Erwarten doch Ersatzansprüche bestanden1. Dieser Abhilfe bedarf es auch nicht, wenn die Ansprüche auf bisher unbekannte Fakten gestützt werden, auf die sich die Entlastung nicht erstreckt (Rdnr. 94). Zweifelhaft ist, inwieweit dem Geschäftsführer ohne vorgeschalteten Anfechtungsprozess die bloße Anfechtbarkeit des Beschlusses entgegengehalten werden kann (dazu allg. § 45 Rdnr. 124 f.). Da die Entlastungswirkung nicht auf der Gestaltungswirkung des Beschlusses oder auf einem Rechtsgeschäft, sondern auf dem Gesetz beruht (Rdnr. 89, 91), ist dies nicht generell ausgeschlossen. Allerdings müssen es sich die Gesellschafter im Rahmen von § 242 BGB entgegenhalten lassen, wenn sie eine Klärung der Entlastungsfolgen versäumen.

5. Entlastungsverweigerung und Entlastungsklage a) Verweigerung der Entlastung Die Entlastungsverweigerung ist eine negative Sachentscheidung über den Ent- 100 lastungsantrag. Sie ist von einem bloßen Aufschub der Entscheidung zum Zweck etwa noch für notwendig erachteter Recherchen zu unterscheiden. Verweigerung der Entlastung ist Missbilligung der Geschäftsführung und Versagung der mit der Entlastung angestrebten Verzichtswirkung. Aus der Entlastungsverweigerung ergibt sich nicht in jedem Fall, dass sich die Gesellschaft eines bestimmten Anspruchs berühmt2. Folge der Entlastungsverweigerung ist grundsätzlich: ein Recht zur Amtsniederlegung und ein außerordentliches Kündigungsrecht des Geschäftsführers nach § 626 BGB3. Darauf, ob die Entlastung zu Recht oder zu Unrecht verweigert wurde, kommt es hierfür nicht an. Die in der Entlastungsablehnung liegende Misstrauenskundgabe als solche genügt für die Kündigung seitens des Geschäftsführers4. Die Gegenansicht5 verkennt, dass die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung aus der Sicht des Geschäftsführers den Ausschlag gibt6. Wenn die Gesellschafter eine Amtsniederlegung vermeiden wollen, müssen sie die Entlastungsentscheidung aufschieben oder sich der Fortsetzungswilligkeit auf der Seite des Geschäftsführers vergewissern. Anderes gilt für eventuelle Schadensersatzansprüche nach § 628 BGB. Bei diesen kommt es

1 RG, JW 1926, 2904 f. m. Anm. Bing; RG, DR 1941, 208 m. Anm. Dietrich; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; A. Hueck, GmbHR 1959, 194; Schönle, ZHR 126 (1964), 218. 2 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 158; Breit, JW 1917, 658. 3 Karsten Schmidt, ZGR 1978, 439; insoweit jetzt h.M.; vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 159; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 74; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 42. 4 Die Störung des Vertrauensverhältnisses genügt; Karsten Schmidt, ZGR 1978, 425, 439; a.M. insoweit Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 74; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 32; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 159; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 42; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48. 5 Vgl. ebd. 6 Deutlich Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 159.

Karsten Schmidt

2677

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

darauf an, ob die Entlastung zu Unrecht versagt wurde1. Dagegen hat der Geschäftsführer kein Anfechtungsrecht gegen den ablehnenden Beschluss2. b) Kein Anspruch auf Entlastung 101 Nach der früher herrschenden Auffassung sollte dem ordnungsmäßig handelnden Organträger „ein Recht auf Entlastung“ zustehen3, das allerdings Beibringung aller für die Entlastungsentscheidung erforderlichen Unterlagen durch den Geschäftsführer voraussetze4. Der Entlastungsanspruch wurde verneint, solange die Gefahr naheliegen konnte, dass er der GmbH durch seine Pflichtverletzung einen Schaden zugefügt hatte5. Wo dies nicht der Fall war, billigte diese Auffassung dem Geschäftsführer einen Entlastungsanspruch zu. Diese herkömmliche Auffassung wurde hier in der 6. Aufl. und in ZGR 1978, 425 vom Verfasser zurechtgerückt6. Der angebliche Anspruch auf Entlastung besteht nicht. Vielmehr unterliegt die Berechtigung des Entlastungsantrags der Einschätzung der Gesellschafter7. Das angebliche „Recht auf Entlastung“ besagt nur, dass eine Entlastungsverweigerung Rechtsverletzung sein kann, was nicht zu bestreiten ist8. Unverkennbar muss der Geschäftsführer gegen „Persönlichkeitseingriff“, „Diskriminierung“ und „Ansehensverlust“ geschützt werden (vgl. Rdnr. 100)9. Aber daraus ergibt sich eben nicht, dass eine Leistungsklage auf Entlastung möglich ist (Rdnr. 102)10. Die hier vertretene Auffassung hat sich mit dem Urteil BGHZ 94, 324 = LM Nr. 20 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 129 in ihren wesentlichen Aussagen durchgesetzt11. Die noch vernehmbaren Gegenstimmen12 müssten ei1 Insoweit wohl allg. M. 2 Feine, S. 502; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 25; vgl. jetzt auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 162. 3 RGZ 89, 396 = JW 1917, 657 m. Anm. Breit; Brodmann, Rdnr. 6k; Feine, S. 502; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 338; Sudhoff, S. 97; immer noch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71; früher auch Fischer/Lutter/Hommelhoff, 12. Aufl. 1987, Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, 1. Aufl. 1985, Rdnr. 25; A. Hueck, GmbHR 1959, 190 f.; Brox, BB 1960, 1226; Buchner, GmbHR 1988, 14. 4 OLG Celle, OLGE 27, 350 f. 5 RG, GmbHRspr. IV, Nr. 30 zu § 46 GmbHG. 6 Dazu auch mit umgekehrten Vorzeichen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46 Fn. 113: „Die unglückliche Neuentwicklung hat K. Schmidt auf dem Gewissen“. 7 Vgl. OLG Düsseldorf v. 14.3.1996 – 6 U 119/94, GmbHR 1996, 689, 693 = ZIP 1996, 1083, 1088: „breite Spanne des Ermessens“. 8 Dass dies hier verkannt wird, meint Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71. 9 Das wird angemahnt bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71. 10 Entgegen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 72 stützt sich die hier entwickelte Auffassung nicht lediglich auf die nicht-rechtsgeschäftliche Natur der Entlastung; es handelt sich um verschiedene, wenn auch zusammenhängende Rechtsfragen. 11 OLG Düsseldorf v. 14.3.1996 – 6 U 119/94, DB 1996, 974, 975; Knoche, S. 55 ff.; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 37 Rdnr. 35; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Norbert Meier, GmbHR 2004, 111, 112; Meyer-Landrut, Rdnr. 28; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 307 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 41; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 164 ff.; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 37; abl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71 f.; Weitemeyer, ZGR 2005, 280, 304 f. 12 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71 f.

2678

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

ne Klage auf den Entlastungsbeschluss zulassen, innerhalb derer sodann das Nichtbestehen aller von der Entlastungswirkung betroffenen Rechte der Gesellschaft (Rdnr. 94) zu prüfen wäre1. c) „Entlastungsklage“ Die sog. Entlastungsklage kann nur Feststellungsklage, nicht Leistungsklage 102 sein2. Nach der bis 1985 vorherrschenden, heute noch vertretenen Gegenauffassung ist das „Recht auf Entlastung“ ein klagbarer Leistungsanspruch. Es kann auf Abgabe der Entlastungserklärung geklagt werden3. Vollstreckung soll nach § 894 ZPO erfolgen, d.h. die Entlastungserklärung gilt nach Rechtskraft des Urteils als abgegeben4 bzw. der richtigerweise ausschlaggebende Beschluss als ersetzt5. Diese Auffassung geht zurück auf RGZ 89, 396 = JW 1917, 657 m. Anm. Breit, wo sie für das alte Aktienrecht entwickelt ist6. Die daran anknüpfende früher h.M. sieht hierin einen wesentlichen Unterschied der GmbH-Entlastung gegenüber dem heutigen Aktienrecht, wo sie mangels Rechtsschutzinteresses die Entlastungsklage für unzulässig hält. Mit dem Urteil BGH v. 20.5.1985 – II ZR 165/84, GmbHR 1985, 356, ist demgegenüber festzuhalten: Die Entlastungsklage kann nicht Leistungsklage sein, sondern nur negative Feststellungsklage (vgl. ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 81)7. Der Sache nach war schon die vom RG zugelassene Klage überhaupt keine Leistungsklage auf Entlastung. Einen Anspruch auf Billigung der Geschäftsführung kann es vernünftigerweise nicht geben, und ebenso wenig gibt es einen Anspruch auf den Erlass von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer. Im Aktienrecht ist weiterhin anerkannt, dass kein Anspruch auf Entlastung besteht. Auch im Recht der GmbH ist die Beschlussfassung über den Entlastungsantrag Teil der Kontrolle der Gesellschafter gegenüber dem Geschäftsführer, nicht Erfüllung eines Anspruchs ihm gegenüber. Blickt man statt auf die Formulierungen auf die Sache, so stellte auch die von RGZ 89, 396 = JW 1917, 657 m. Anm. Breit zugelassene Entlastungsklage funktionell eine negative Feststellungsklage dar, freilich mit 1 Auseinandersetzung mit RGZ 89, 396 = JW 1917, 657 m. Anm. Breit bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 73; im Übrigen würde auch hier der Einwand von Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47 gelten: „Wie groß müsste der Lastwagen sein, der diese Unterlagen herbeischafft …“. 2 BGH v. 20.5.1985 – II ZR 165/84, BGHZ 94, 324 = LM Nr. 20 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 129 im Anschluss an Karsten Schmidt, ZGR 1978, 439 ff. und an die 6. Aufl. dieses Kommentars; vgl. dazu Jacobs, Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens, 2005, S. 462 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 164 f.; Karsten Schmidt, GesR, § 14 VI 3; Tellis, S. 115 ff.; Tellis, GmbHR 1989, 116 f.; Ahrens, ZGR 1987, 129 ff.; a.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 72; Buchner, GmbHR 1988, 14. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Brodmann, Rdnr. 6k; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 72; Flechtheim, JW 1920, 700; A. Hueck, GmbHR 1959, 191; Buchner, GmbHR 1988, 14; s. auch Nefling, NJW 1959, 1667; zum Recht der Genossenschaft OLG Hamburg, BB 1960, 997 = AG 1960, 230. 4 Vgl. nur Brodmann, Rdnr. 6k; Feine, S. 502; Münzberg, in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 894 ZPO Rdnr. 1; Flechtheim, JW 1920, 700. 5 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 73. 6 S. auch OLG Celle, OLGE 27, 350 f. 7 Vgl. im Anschluss an ZGR 1978, 439 ff. schon 6. Aufl., Rdnr. 81.

Karsten Schmidt

2679

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

der Besonderheit, dass ein Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) schon aufgrund der Versagung der Entlastung besteht1: Es ist nicht erforderlich, dass sich die Gesellschaft eines Anspruchs gegen den Geschäftsführer berühmt. Stattgegeben werden kann der negativen Feststellungsklage aber nur, wenn der Geschäftsführer seinen Vorlagepflichten entsprochen hat. Dann kann er aber auch im Rechtssicherheitsinteresse verlangen, dass das Nichtbestehen von Ansprüchen im Entlastungszeitraum festgestellt wird. Dies war der gute Sinn der angeblichen Entlastungsklage nach der älteren Rechtsprechung2. Dieser Rechtsschutz für den GmbH-Geschäftsführer sollte bewahrt und nicht aufgrund der besseren Erkenntnis einfach beiseitegelegt werden. Man sollte also dem Geschäftsführer, der die für die negative Feststellung erforderlichen Unterlagen beibringt3, aus dem Sonderrechtsverhältnis zur Gesellschaft nach der Entlastungsverweigerung ein Interesse an der Feststellung zuerkennen, dass sich aus den dargelegten Vorgängen keine Schadensersatzpflicht ergibt4. Enger entscheidet freilich in diesem Punkt das Urteil BGHZ 94, 324 = LM Nr. 20 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 129: Haben die Gesellschafter den Geschäftsführer wegen konkret bezeichneter Pflichtverletzungen und daraus entstandener Ersatzansprüche nicht entlastet, so hat der Geschäftsführer nach dieser Entscheidung ein die Klage rechtfertigendes Feststellungsinteresse nur, soweit es darum geht, dass die bezeichneten Ansprüche nicht bestehen; eine weitergehende Feststellung, dass der Gesellschaft aus einer Entlastungsperiode auch sonstige Ansprüche, derer sie sich nicht berühmt hat, nicht zustehen, kommt dann nach Ansicht des BGH nicht in Betracht5. Der Bundesgerichtshof besteht also hinsichtlich des Feststellungsinteresses bei der negativen Feststellungsklage auf dem konventionellen Erfordernis, dass sich die Beklagte (Gesellschaft) bestimmter Ansprüche berühmt haben muss. Wollte man dies mit Rdnr. 156 in Einklang bringen, so könnte es bedeuten, dass die Klage einen Beschluss, den Geschäftsführer nach § 46 Nr. 8 zu belangen, voraussetzt. Das kann aber schwerlich gemeint sein. Soweit die Auffassung des BGH als Schmälerung des Rechtsschutzes kritisiert wird6, ist Abhilfe bei der Zuerkennung eines Feststellungsinteresses (§ 256 ZPO) bei Entlastungsverweigerung zu suchen, nicht bei der Rückkehr zur Leistungsklage. Der BGH hat allerdings offengelassen, ob die erweiterte Feststellungsklage ohne Anspruchsberühmung dann zulässig ist, wenn die Entlastung ohne Begründung oder pauschal unter allgemeinem Hinweis auf Schadensersatzansprüche abge1 Karsten Schmidt, ZGR 1978, 439 ff.; zust. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32. 2 Vgl. ebd.; eine nur „begrenzte Sinnhaftigkeit der negativen Feststellungsklage“ (Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47) ist nicht zu erkennen, noch weniger, dass im Verhältnis zu einer Entlastungsklage eine „umfassende Negativfeststellung zu weit führen würde“ (so umgekehrt Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47). 3 Diese hier „allen Ernstes“ (Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47 Fn. 85) gemachte Voraussetzung gilt für die von der h.M. nicht anerkannte erweiterte Feststellungsklage, nicht für die Klage bei Anspruchsberühmung. 4 Karsten Schmidt, ZGR 1978, 443 ff.; zust. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32; abl. Jacobs, Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens, 2005, S. 463; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47. 5 Dem BGH zust. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 166; Meyer-Landrut, Rdnr. 28; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 312; nur referierend Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 41; Ahrens, ZGR 1987, 138 ff. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 70 ff.

2680

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

lehnt wird1. Die Zulassung einer erweiterten Feststellungsklage scheint in diesen Fällen besonders naheliegend2, eine Begrenzung auf diese Fälle aber kaum haltbar. Nachdem der BGH das Feststellungsinteresse in casu ganz auf die Anspruchsberühmung beschränkt hat, läge es wohl in der Konsequenz dieses Ansatzes, wenn er eine negative Feststellungsklage in den noch offengelassenen Fällen für unzulässig erklärte.

6. Generalbereinigung a) Tatbestand Ein Generalbereinigungsvertrag zwischen der GmbH und einem Geschäftsfüh- 103 rer muss von der Entlastung unterschieden werden3. Im Gegensatz zur Entlastung (Rdnr. 87) ist Gegenstand des Generalbereinigungsvertrags die Ersatzpflicht des jeweiligen Vertragspartners (Geschäftsführers). Anders als beim Entlastungsbeschluss (Rdnr. 90 f.) geht es hier wirklich um einen schuldbereinigenden Vertrag, und zwar – je nachdem, ob vom Nichtbestehen oder vom Bestehen von Ersatzansprüchen ausgegangen wurde – um ein negatives Schuldanerkenntnis oder um einen Erlass- oder Verzichtsvertrag. Regelmäßig hat die Generalbereinigung in neuerlichem Gegensatz zur Entlastung, die in erster Linie die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung konstatieren soll und die Beseitigung von Ersatzansprüchen nur zur Folge hat, den Charakter eines negativen Schuldanerkenntnisses4 oder eines Erlassvertrags5. Die Generalbereinigung ist von einem (eventuellen) Verzichtswillen getragen, und sie setzt alle Merkmale eines Vertragsschlusses voraus. Ohne besondere Anhaltspunkte wird man einen solchen Verzichtswillen nur annehmen, wenn dem Geschäft die Gewissheit oder Wahrscheinlichkeit von Ersatzansprüchen zugrunde lag. Insbesondere liegt keine Generalbereinigung, sondern eine bloße Information des Geschäftsführers vor, wenn eine Entlastung beschlossen und dem Geschäftsführer mitgeteilt wird (dazu Rdnr. 91)6. Ein Anspruch auf eine Generalbereinigung besteht grundsätzlich nicht.

1 Dazu aber Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28. 2 Die von Ahrens (ZGR 1987, 135) erwogene Klage des Geschäftsführers auf Erklärung über etwaige Anspruchsberühmung ist unpraktisch. 3 BGH v. 13.3.1975 – II ZR 114/73, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 182, 183; BGH v. 8.12.1997 – II ZR 236/96, LM Nr. 36 zu § 35 GmbHG = GmbHR 1998, 278; BGH v. 18.9.2000 – II ZR 15/99, GmbHR 2000, 1258, 1260; Karsten Schmidt, GesR, § 14 VI 4; h.M.; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 75; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 167 ff.; Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 76; Lelley, GmbHR 2000, 1260. 4 Zust. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 169. 5 BGH v. 13.3.1975 – II ZR 114/73, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 182, 183; BGH v. 16.11.1967 – II ZR 235/65, WM 1968, 114 = BB 1968, 146; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 75; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33; Lelley, GmbHR 2000, 1260; Janert, GmbHR 2003, 830, 831. 6 Zust. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 169.

Karsten Schmidt

2681

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

b) Kompetenz der Gesellschafter 104 Voraussetzung einer wirksamen Generalbereinigung zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer ist, dass die §§ 46 Nr. 5 und 47 Abs. 4 respektiert und nicht umgangen werden. Deshalb ist ein solcher Erlassvertrag von der Annexkompetenz der Gesellschafter nach § 46 Nr. 5 und Nr. 8 umfasst und liegt außerhalb der Vertretungsmacht der Geschäftsführer1. Das gilt auch im Verhältnis zu einem ausgeschiedenen Geschäftsführer2. Es bedarf eines Gesellschafterbeschlusses (zum Stimmrechtsausschluss vgl. § 47 Rdnr. 136) und seiner Ausführung (vgl. auch zur Ausdehnung der § 46 Nr. 8 auf Verzichtsverträge Rdnr. 151). Wird ein Geschäftsführer hiermit betraut, so schließt er den Generalbereinigungsvertrag aufgrund besonderer Vollmacht und nicht aufgrund seiner organschaftlichen Vertretungsmacht ab. Auch andere Personen, z.B. Prokuristen, können den Vertrag (nur) aufgrund einer entsprechenden Beschlussfassung als Bevollmächtigte abschließen3. Im Übrigen entscheiden über die Wirksamkeit des Geschäfts die allgemeinen Regeln des BGB (§§ 116 ff.) einschließlich der Vorschriften über die Anfechtung von Rechtsgeschäften (§§ 119 ff., 142 f. BGB)4. Der Gesellschafterbeschluss ist entgegen einer vereinzelten und missverständlichen Formulierung des BGH5 für die Wirksamkeit des Generalbereinigungsvertrages von Bedeutung: Fehlt der Beschluss, so ist der Generalbereinigungsvertrag unwirksam6. c) Rechtsfolge 105 Die Folge einer wirksamen Generalbereinigung ergibt sich aus § 397 BGB. Den Umfang der Verzichtswirkung bestimmt der Vertrag. Empfohlen (allerdings häufig nicht umgesetzt) wird eine möglichst präzise Ausformulierung7. Im Übrigen ist jeder Generalbereinigungsvertrag auslegungsfähig8. Liegt echte Generalbereinigung vor, so sind – über die Entlastungswirkung hinaus – alle, nicht nur die er-

1 Vgl. BGH v. 16.11.1967 – II ZR 235/65, WM 1968, 115: „organschaftlicher Charakter“; BGH v. 8.12.1997 – II ZR 236/96, LM Nr. 36 zu § 35 GmbHG = GmbHR 1998, 278; BGH v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712, 713; Fleischer/Wedemann, GmbHR 2010, 449, 450; Detaildiskussion (sehr kleinteilig) bei Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 172; Janert, GmbHR 2003, 830, 832. 2 BGH v. 8.12.1997 – II ZR 236/96, LM Nr. 36 zu § 35 GmbHG = GmbHR 1998, 278. 3 Vgl. sinngemäß BGH v. 30.11.1967 – II ZR 68/65, BGHZ 49, 117, 120; zustimmend Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33. 4 BGH v. 13.3.1975 – II ZR 114/73, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 182, 183; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 174; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 319; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 75; Janert, GmbHR 2003, 830, 832 f. 5 BGH v. 13.3.1975 – II ZR 114/73, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 182, 183; zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 324; Janert, GmbHR 2003, 830, 833; zur Tragweite dieses Urteils vgl. noch 8. Aufl., Rdnr. 46. 6 Vgl. BGH v. 8.12.1997 – II ZR 236/96, LM Nr. 36 zu § 35 GmbHG = GmbHR 1998, 278. 7 Unfreiwillig übertrieben bei Janert, GmbHR 2003, 830, 831: „alle denkbaren bekannten oder unbekannten Ansprüche der Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer im Zusammenhang mit dessen Geschäftsführertätigkeit, unabhängig von ihrem Rechtsgrund und vom Zeitpunkt ihrer Entstehung, soweit ein solcher Verzicht rechtsgeschäftlich vereinbart werden kann“. 8 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 171.

2682

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

kennbaren Ersatzansprüche, betroffen1. Allerdings kann sich die Verzichtswirkung auch ohne dass dies ausdrücklich vereinbart ist, auf Ansprüche aus der Verletzung von Geschäftsführerpflichten beschränken2. Hat der zu Entlastende die Gesellschafter getäuscht, so kann eine Anfechtung des Vertrags nach §§ 142, 123 BGB helfen3. Eine gesetzliche Grenze der Verzichtswirkung ergibt sich aus § 43 Abs. 3 Satz 34. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist, kann eine Generalbereinigung den Haftungsanspruch der GmbH ebenso wenig beseitigen wie eine Entlastung (vgl. sinngemäß Rdnr. 95). Für die Anfechtung im Insolvenzverfahren gelten die §§ 129 ff. InsO (Rdnr. 107). d) Privileg für Vergleichsverträge? Für bereinigende Einzelverträge, insbesondere für Vergleichsverträge zwischen 106 der Gesellschaft und den Geschäftsführern über streitige Ansprüche können die strengen Voraussetzungen einer Generalbereinigung nicht uneingeschränkt gelten. Ist z.B. nach § 46 Nr. 8 die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs beschlossen worden, so kann auch ein Prozessvergleich, den ein Geschäftsführer im Namen der klagenden GmbH abschließt, gerechtfertigt und wirksam sein. e) Insolvenzverfahren Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH kann ei- 107 ne Generalbereinigung nicht mehr wirksam zu Lasten der Masse vereinbart werden. Vergleichsverträge (Rdnr. 106) kann allerdings der Insolvenzverwalter zu Lasten der Masse abschließen. Wirksame Generalbereinigungsverträge aus der Zeit vor dem Insolvenzverfahren können nach den Regeln der §§ 129 ff. InsO der Insolvenzanfechtung unterliegen. Ein gerichtlich bestätigter Insolvenzplan über das Vermögen der Gesellschaft kann sich mit Wirkung für und gegen alle Vergleichsschuldner auch auf die Haftungsansprüche gegen Gesellschaftsorgane auswirken5.

1 BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 282, 289 = GmbHR 1986, 260; BGH v. 16.11.1967 – II ZR 235/65, WM 1968, 114, 115; BGH v. 13.3.1975 – II ZR 114/73, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 182, 183; BGH v. 31.5.1976 – II ZR 185/74, WM 1976, 736, 757 f.; h.M.; vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Lelley, GmbHR 2000, 1260. 2 BGH v. 18.9.2000 – II ZR 15/99, GmbHR 2000, 1258, 1259. 3 BGH v. 13.3.1975 – II ZR 114/73, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 182, 183; h.M.; vgl. Janert, GmbHR 2003, 830, 832 f. 4 Vgl. BGH v. 31.5.1976 – II ZR 185/74, WM 1976, 736; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 43 Rdnr. 121; Janert, GmbHR 2003, 830, 832; Lelley, GmbHR 2000, 1260; die häufig besonders genannten §§ 9b, 57 Abs. 4, 64 Satz 4 (vgl. nur Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 170) dürften daneben kaum eine Rolle spielen. 5 Vgl. für die AG im Liquidationsvergleich nach altem Recht BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96 = AG 1979, 258.

Karsten Schmidt

2683

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

7. GmbH & Co. KG a) Entlastung 108 In der GmbH & Co. KG sind nach dem Gesetz die Gesellschafter der GmbH, nicht der KG, zur Entlastung des Geschäftsführers berufen (vgl. sinngemäß Rdnr. 84). Denn nur für die GmbH gilt § 46, und der Geschäftsführer ist ihr Organ. Die Präklusionswirkung der Entlastung (Rdnr. 93) ist allerdings durch den GmbH-Beschluss nur bezüglich etwaiger Ansprüche der GmbH legitimiert. Da der Geschäftsführer mittelbar die Geschäfte der KG führt, für deren Verbindlichkeiten die GmbH als Komplementärin haftet, müssen die Gesellschafter die Führung der KG-Geschäfte in die Würdigung der Geschäftsführung einbeziehen. Die Entlastung wirkt gegenüber Ansprüchen der Kommanditgesellschaft (Anh. § 45 Rdnr. 8) nur dann, wenn sich auch die Kommanditisten die Entlastungsentscheidung zurechnen lassen müssen. Das ist ohne weiteres zu bejahen bei der gesellschafteridentischen GmbH & Co. KG (Anh. § 45 Rdnr. 57)1. Fallen GmbH-Gesellschafterkreis und Kommanditistenkreis auseinander, so ist die Entlastungswirkung gegenüber der KG von der Billigung durch die Kommanditisten abhängig. Es kann ggf. eine besondere Kommanditistenversammlung (oder eine Einheitsversammlung aus Kommanditisten und GmbH-Gesellschaftern) geschaffen werden (Anh. § 45 Rdnr. 60). Bei der Einheits-GmbH & Co. KG ist sie ohnedies kaum zu entbehren (Anh. § 45 Rdnr. 59 ff.). b) Generalbereinigung 109 Auch hinsichtlich einer Generalbereinigung muss unterschieden werden zwischen den Ansprüchen der GmbH und den Ansprüchen der KG (§ 43 Rdnr. 418 ff.)2. Mit Wirkung gegen die KG kann eine Generalbereinigung nur erklären, wer auch Vertretungsmacht für die Kommanditgesellschaft hat. Man wird hier grundsätzlich einen Beschluss der Kommanditisten verlangen müssen.

VIII. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 6: Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung 110 Schrifttum: Bea/Scheurer, Die Kontrolle bei der GmbH, DB 1995, 1289; Beuthien/ Gätsch, Einfluss Dritter auf die Organbesetzung und Geschäftsführung …, ZHR 157 (1993), 483; Brandner, Sonderprüfungen zur Kontrolle der Geschäftsführung im Recht der GmbH, in: FS Nirk, 1992, S. 75; Ebenroth, Die Geschäftsführerkontrolle durch den GmbH-Gesellschafter, 1972; Eisenhardt, Zum Weisungsrecht der Gesellschafter in der nicht mitbestimmten GmbH, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 839; Esch, Weisungsrechte der Gesellschafter der GmbH & Co. KG, NJW 1988, 1553; Ettinger/Reiff, Die Gelatine-Entscheidungen des BGH: Auswirkungen auf die Kompetenzverteilung in der GmbH …, GmbHR 2007, 617; Fleischer, Die Sonderprüfung im GmbH-Recht, GmbHR 2001, 45; Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994; Konzen, Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co. KG, NJW 1989, 2977; Leinekugel, Voraussetzungen und Grenzen einer GmbH-rechtlichen Sonderprüfung …, GmbHR 2008, 632; Meier, Zum Verhältnis zwischen der Informationspflicht der Geschäftsführung und der Überwachungspflicht des fakultativen Aufsichtsrates bei einer GmbH, DStR 1997, 1 So wohl auch OLG Nürnberg v. 6.7.1993 – 3 U 1339/93, GmbHR 1993, 594. 2 Unklar OLG Nürnberg v. 6.7.1993 – 3 U 1339/93, GmbHR 1993, 594.

2684

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

1894; Peters/Dechow, Sonderprüfungsrecht für GmbH-Minderheitsgesellschafter, GmbHR 2007, 236; Schürnbrand, Sonderprüfung und Sondervertretung bei der GmbH, ZIP 2013, 1301; Skauradszun, Detailfragen zur Sonderprüfung im GmbHRecht, GmbHR 2012, 936; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und GmbH & Co. KG, 14. Aufl. 1994; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964; Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991.

1. Die Aufgaben der Gesellschafter a) Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit Die Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit – nicht des einzelnen Gesell- 111 schafters1 – für die Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung ergibt sich aus der Rangordnung der Organe in der GmbH (dazu § 45 Rdnr. 5). Auch die Zuständigkeit der Gesellschafter für die Entlastung erklärt sich aus dieser allgemeinen Aufsichtskompetenz (vgl. Rdnr. 89). Die Aufsichtskompetenz der Gesellschafter ist nicht einfach Resultat der Weisungsabhängigkeit der Geschäftsführer (zu dieser vgl. § 37 Rdnr. 37 ff.). Die Weisungsbefugnis der Gesellschafter umfasst den gesamten Bereich der Geschäftsführung (also deren eigenen Zuständigkeitsbereich). Prüfung und Überwachung sind Eigenzuständigkeiten (nur) der Gesellschafter. In der mitbestimmten GmbH steht die Überwachung dem Aufsichtsrat zu (§ 25 MitbestG), doch ist die Verantwortlichkeit der Geschäftsführung gegenüber den Kapitaleignern hierdurch nicht beseitigt; vielmehr treten beide Kontrollinstanzen konkurrierend nebeneinander2. Die Aufsichtsbefugnis der Gesellschafter gibt ihnen nicht ohne Weiteres auch Aufsichtspflichten auf3. Eine Sorgfaltspflicht der einzelnen Gesellschafter kann sich innergesellschaftlich aus dem Sonderrechtsverhältnis der Mitgliedschaft ergeben4. Dieses Sonderrechtsverhältnis besteht sowohl im Verhältnis zur Gesellschaft als auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander5. Doch nur in sehr engen Grenzen können hieraus echte Schutzpflichten gegenüber der Gesellschaft oder den Mitgesellschaftern erwachsen6. Die Gesellschafter sind der Gesellschaft nicht als Quasi-Aufsichtsrat verantwortlich7. Anderes kann sich seit dem „Bremer Vulkan“-Urteil (BGH v. 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 = 1 Vgl. BGH v. 23.3.1992 – II ZR 128/91, GmbHR 1992, 365 = ZIP 1992, 758 a.E.; KG, Recht 1911 Nr. 1643; Feine, S. 507. 2 Vgl. Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, 4. Aufl. 2011, § 25 MitbestG Rdnr. 71; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 25 MitbestG Rdnr. 49; Raiser, in: Raiser/Veil, Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl. 2009, § 25 MitbestG Rdnr. 88 ff.; Overlack, ZHR 141 (1977), 139. 3 BFH v. 19.6.2007 – VIII R 54/05, GmbHR 2007, 1051, 1053. 4 Zu den Grundlagen vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 19 I 1a, 3a; Karsten Schmidt, ZIP 1986, 148 f.; Karsten Schmidt, NJW 2001, 3579 f.; in gleicher Richtung Priester, ZGR 1993, 515 ff.; Schnauder/Müller-Christmann, JuS 1998, 948 f.; Ulmer, ZIP 2001, 1029. 5 Näher Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 1. 6 Zust. BFH v. 19.6.2007 – VIII R 54/05, GmbHR 2007, 1051, 1053; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 194. 7 Karsten Schmidt, NJW 2001, 3580.

Karsten Schmidt

2685

112

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

GmbHR 2001, 1036) und seit dem „KBV-Urteil“ (BGH v. 24.6.2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181 = ZIP 2002, 1578) im Fall einer Mitwirkung an existenzvernichtenden Eingriffen ergeben (eingehend § 13 Rdnr. 153 ff.), doch wird diese Haftung mit dem Urteil „Trihotel“ vom 16.7.2007 (BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 nicht mehr aus der mitgliedschaftlichen Sonderrechtsbeziehung abgeleitet, sondern aus § 826 BGB. Die Diskussion ist noch nicht abgeschlossen (vgl. die Angaben bei § 13 Rdnr. 152 ff.)1. b) Satzungsregeln 113 Die Zuständigkeit ist nicht zwingend. Durch Satzungsbestimmung kann sie auf andere Organe übertragen werden2, nicht allerdings auf außenstehende Dritte (vgl. auch § 45 Rdnr. 15). Insbesondere ein Beirat kann in der nicht dem MitbestG unterliegenden GmbH mit den Überwachungsaufgaben betraut werden3. Betrauen die Gesellschafter Dritte mit Überwachungsaufgaben, so kann dies die Einrichtung eines Beirats als Suborgan der Gesellschafter sein. Ein solcher Beirat übt die Befugnisse der Gesellschafter aus4. Der Beirat ist seinerseits weisungsabhängig5. Immer muss ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Leitungsmacht und Kontrolle übrigbleiben6. Insbesondere kann die Kontrolle über die Geschäftsführer nicht dadurch beiseite geschoben werden, dass sie jeder von den Gesellschaftern beeinflussbaren Aufsicht entzogen werden, sich etwa nur gegenseitig überwachen7. Die Kontrollbefugnis eines von der Gesamtheit der Gesellschafter verschiedenen Gesellschaftsorgans muss satzungsmäßig fundiert sein und unmissverständlichen Ausdruck in der Satzung gefunden haben8. Bei Funktionsunfähigkeit dieses Organs sind wieder die Gesellschafter zuständig (Rdnr. 5; § 45 Rdnr. 11). Einem Gesellschafter kann das Weisungsrecht als Sonderrecht (Vorzugsrecht) eingeräumt werden (so wie ihm auch die Geschäftsführung selbst zugewiesen werden kann), aber auch dann gibt er die Weisungen nur im Interesse aller Gesellschafter, und ihn trifft eine qualifizierte Treupflicht. Die satzungsmäßige Übertragung der Weisungsbefugnis an ein verbundenes Unternehmen führt diesem gegenüber eine Konzernabhängigkeit herbei9 und führt, wie beim Beherrschungsvertrag, zur Verlustausgleichspflicht des herrschenden 1 Vgl. Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006, S. 183 ff.; zum Urteil vom 16.7.2007 vgl. Altmeppen, NJW 2007, 2657; Paefgen, DB 2007, 1907; Schanze, NZG 2007, 681. 2 Vgl. BSG, GmbHR 1974, 39; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 83; Herfs, S. 130 ff.; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 459; Spindler/Kepper, DStR 2005, 1738, 1741; allg. M. 3 Vgl. Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 11 ff.; Konzen, NJW 1989, 2980. 4 KG, JW 1929, 598 m. Anm. Fischer. 5 Abgrenzungsversuch bei Chr. Weber, S. 324 f. 6 So schon 6. Aufl., § 45 Rdnr. 12 in Anlehnung an Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 183; wie hier jetzt Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 203; einschr. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 45 Rdnr. 9; für Satzungsfreiheit Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 495. 7 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 83. 8 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 83: ausdrücklich. 9 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 39 II 1; Beinert, Konzernhaftung für die satzungsmäßig abhängige GmbH, 1995, S. 38 ff.; Beuthien, ZIP 1993, 1589 ff.

2686

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Unternehmens (näher § 45 Rdnr. 15). Umstritten ist, ob eine Letztzuständigkeit der Gesellschafter in ihrer Gesamtheit zwingend ist1. Das wurde hier in der 6. Aufl. (Rdnr. 16) vertreten, und daran wird im Grundsatz festgehalten. Die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern ist in ihrem Kern nicht abdingbar2. Wer sie beseitigt, schafft eine stiftungsähnliche Organisation ohne Dominanz der Eigner unter Beibehaltung der GmbH-Vermögensstruktur. Wenn die Beschlusskompetenz der Versammlung auf ein anderes Organ übertragen werden darf, dann nur entweder als Kompetenz neben der fortbestehenden Beschlusskompetenz oder als Kompetenz eines von der Gesellschafterversammlung abhängigen, z.B. von ihr gewählten, Organs. Auch das einem Gesellschafter eingeräumte Sonderrecht auf Beaufsichtigung der Geschäftsführung verdrängt die Gesellschafterkompetenz nicht vollständig. Im Regelfall wird man eine solche Satzungsregelung nur dahin aufzufassen haben, dass ein Gesellschafter die Zuständigkeit aller wahrzunehmen hat. Bei Vorliegen wichtiger Gründe wird man den Gesellschaftern in jedem Fall ein unmittelbares Weisungs- und Aufsichtsrecht zugestehen müssen3. Auch der Anstellungsvertrag kann, da er keine korporative Wirkung hat, den Geschäftsführer nicht von § 46 Nr. 6 freistellen4. Gibt er dem Geschäftsführer Freiheiten, die mit § 46 Nr. 6 unvereinbar sind, so kann die Ausübung von Kontrollrechten den Geschäftsführer zwar zur Kündigung berechtigen5. Aber einschränken kann der Geschäftsführervertrag diese Kontrollrechte nicht. c) Gesellschafterinformation und Berichtspflichten der Geschäftsführer Ein Informationsrecht der Gesellschafter ergibt sich aus ihrer Aufsichts- 114 aufgabe6. Es handelt sich dabei nicht um das in § 51a geregelte individuelle Informationsrecht jedes einzelnen Gesellschafters, sondern um ein „kollektives Informationsrecht“7, das den Gesellschaftern in ihrer Verbundenheit als Gesellschaftsorgan zusteht (vgl. zu der Unterscheidung von „individuellen“ und „kollektiven“ Informationsrechten § 51a Rdnr. 1, 9). Dieses Informationsrecht kann durch Beschlüsse und Weisungen ausgeübt werden. Die Gesellschafter können den Geschäftsführern Informationsmaßnahmen aufgeben oder selbst Maßnahmen zur Information in die Wege leiten. Mit den Kontrollrechten der Gesellschafter geht eine Berichtspflicht der Geschäftsführung einher8. Es genügt also nicht, dass der Geschäftsführer auf Anfrage Auskunft gibt, sondern das Unter1 In dieser Richtung BSG, GmbHR 1974, 39; Feine, S. 507; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 27; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 47 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 83; a.M. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 45 Rdnr. 16. 2 S. auch BSG, GmbHR 1974, 39. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51. 4 Vgl. schon 8. Aufl., Rdnr. 116. 5 Vgl. schon 8. Aufl., Rdnr. 116. 6 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 82; Tietze, Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, 1985, S. 6. 7 Terminologie („individuell/kollektiv“) nach Karsten Schmidt, Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984, S. 15 ff. 8 Vgl. Karsten Schmidt, Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984, S. 16 ff.; Mertens, in: Hachenburg, 7. Aufl., § 43 Rdnr. 28; Grunewald, ZHR 146 (1978), 225 f.; Meier, DStR 1997, 1894.

Karsten Schmidt

2687

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

worfensein unter die allgemeine Aufsicht der Gesellschafter bringt es mit sich, dass der Geschäftsführer diese über Mitteilenswertes auf dem Laufenden hält (vgl. § 51a Rdnr. 4). Insbesondere wenn nach Lage der Sache ein Interesse der Gesellschafter besteht, eine Entscheidung an sich zu ziehen, sind die Geschäftsführer zur Vorlage verpflichtet (§ 51a Rdnr. 4). Die Ausübung des kollektiven Informationsrechts kann durch Beschluss der Gesellschafter (nicht durch bloß schuldrechtlichen Auftrag) einer Person ihres Vertrauens überlassen werden. So erklärt sich auch im Fall der Sonderprüfung (Rdnr. 16) ein Informationsrecht des Sonderprüfers1. d) Beschlussantrag der Gesellschafter oder Geschäftsführer 115 Der Antrag wird typischerweise aus dem Kreis der Gesellschafter kommen. Aber auch auf Betreiben der Geschäftsführer kann ein Beschluss nach § 46 Nr. 6 über eine noch ausstehende oder laufende Maßnahme gefasst werden (vgl. auch § 49 Rdnr. 20 ff.). Ein solcher Beschluss hat die Funktion einer „vorgezogenen Entlastung“2: Der Geschäftsführer versichert sich der Billigung einer Maßnahme seitens der Gesellschafter (Rdnr. 87). Bei Grundsatzentscheidungen und ungewöhnlichen Einzelmaßnahmen kann er sogar verpflichtet sein, die Gesellschafter zu befragen (vgl. zur Vorlagepflicht § 37 Rdnr. 15 ff.)3. Hierher gehört als existentiell bedeutsame Maßnahme vor allem ein Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO (näher 10. Aufl., Vor § 64)4. Im Gegensatz zum Vorstand der AG5 ist die Vorlagepflicht bei außergewöhnlichen Maßnahmen für den GmbH-Geschäftsführer zweifelsfrei6. Die Vorlagepflicht setzt deshalb bereits unter der Schwelle faktischer Umstrukturierungsmaßnahmen ein7. Wird der Beschluss gefasst, so kann dies nach dem Stand der Information und in den Grenzen des Zustimmungsbeschlusses die Maßnahme rechtfertigen und Ersatzansprüche ausschließen (§ 43 Rdnr. 119 ff.; vgl. aber § 43 Abs. 3 Satz 3 und dazu § 43 Rdnr. 271). Nehmen die Gesellschafter nicht Stellung, so muss der Geschäftsführer selbst mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns entscheiden. Die Passivität der Gesellschafter gibt ihm allerdings einen Ermessensspielraum. Soweit er diesen ohne Überraschungsentscheidung einhält, kann er einer Inanspruchnahme nach § 43 entgegenhalten, dass er den Gesellschaftern Gelegenheit gegeben hat, ihn von einem Tun oder Unterlassen abzuhalten.

1 Vgl. zu diesem Recht Leinekugel, GmbHR 2008, 630, 634; Überblick Skauradszun, GmbHR 2012, 936, 939. 2 Krit. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 344. 3 Vgl. BGH v. 25.2.1991 – II ZR 76/90, GmbHR 1991, 197 = NJW 1991, 1681 (Änderung der Geschäftspolitik); a.M. Zitzmann, S. 85 ff. 4 Vgl. OLG München v. 21.3.2013 – 23 U 3344/12, GmbHR 2013, 590, 593; LG Frankfurt v. 10.9.2013 – 3-09 O 96/13. 5 Auch hier bejahend BGH v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 – „Holzmüller“ = LM Nr. 1 zu § 118 AktG m. Anm. Fleck; begrenzend BGH v. 26.4.2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 „Gelatine“ = NJW 2004, 1860; zur „Macrotron“-Diskussion vgl. Weitemeyer, ZGR 2005, 280, 291 ff. 6 Unklar deshalb der Ansatz bei Ettinger/Reiff, GmbHR 2007, 617. 7 Hierauf beschränkt sich die Sichtweise von Ettinger/Reiff, GmbHR 2007, 617 ff.

2688

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

2. Der Handlungsrahmen der Gesellschaft Die Maßregeln zur Prüfung und zur Überwachung der Geschäftsführung sind 116 im Gesetz nicht näher bestimmt, ergeben sich aber aus der Stellung der Gesellschafter als des den Geschäftsführern übergeordneten Beschlussorgans (dazu § 45 Rdnr. 5) und der korrespondierenden Pflichtbindung der Geschäftsführer. Eingriffe in seinen Tätigkeitskreis muss der Geschäftsführer infolge seiner Abhängigkeit von der Versammlung hinnehmen, auch wenn der mit ihm abgeschlossene Anstellungsvertrag keine Bestimmung hierüber enthält1. Beschlüsse, deren Ausführung verboten ist, binden nicht. Beispiele für Maßnahmen nach § 46 Nr. 6: Recht der Gesellschaftergesamtheit auf Einsicht in alle oder einzelne Geschäftsbücher; auf Besichtigung und Prüfung von Gegenständen oder Anlagen (z.B. von Fertigungsanlagen oder Fertigungsvorgängen); auf Auskunft und Abschriften; Vorbehalt der Genehmigung oder Verbot gewisser (nach außen) abzuschließender Geschäfte; periodische Berichterstattung; Einsetzung von Sonderprüfern. Die Möglichkeit einer Sonderprüfung aufgrund Mehrheitsbeschlusses kann nach geltendem Recht unmittelbar aus § 46 Nr. 6 hergeleitet werden2. Ein formelles Minderheitsrecht wie nach § 142 Abs. 2 AktG kennt das GmbHG dagegen nicht (§ 51a Rdnr. 4)3. Auch eine diesbezügliche actio pro socio lehnt BGH v. 16.3.1992 – II ZR 152/91, GmbHR 1992, 365, 366 ab. Die Sonderprüfung sollte nach §§ 51c ff. des RegE 1977 eingehend geregelt werden4. Diese Entwurfsbestimmungen fanden nicht Eingang in die Novelle 1980 und wurden auch in der GmbH-Reform 2007/2008 (MoMiG) nicht aufgegriffen. Auch Aufsichtssanktionen gegen Geschäftsführer kennt das GmbH-Gesetz nicht. Eingriffe in private Rechte des Geschäftsführers (Verlust von Gewinnbezugsrechten, Ersatz von Aufwendungen etc.) können im Rahmen des privatrechtlich Zulässigen im Anstellungsvertrag vorgesehen werden. In die organisationsrechtliche Regelung des § 46 Nr. 6 gehören sie nicht hinein. Unverhältnismäßige Maßnahmen können zur Niederlegung des Geschäftsführeramts berechtigen5. Über einstweiligen Rechtsschutz vgl. Rdnr. 154.

3. Beschlussfassung a) Mehrheit Beschlossen wird mit einfacher Mehrheit. Inwieweit die Geschäftsführer mit- 117 stimmen dürfen oder einem Stimmverbot unterliegen, wird unterschiedlich be-

1 RG, GmbHRspr. IV, Nr. 19 zu § 45 GmbHG. 2 M. Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, 1970, S. 72; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 17; Fleischer, GmbHR 2001, 45, 46; für Analogie zum AktG dagegen Wolany, S. 159; nur für Anlehnung Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 80; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 50; eingehend zum Ganzen Brandner, in: FS Nirk, 1992, S. 75 ff.; Bea/Scheurer, DB 1995, 1290; Fleischer, GmbHR 2001, 45; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 236 ff.; Leinekugel, GmbHR 2008, 632 ff.; Skauradszun, GmbHR 2012, 936 ff.; Schürnbrand, ZIP 2013, 1301. 3 Eingehend Peters/Dechow, GmbHR 2007, 236, 239. 4 Dazu eingehend 6. Aufl. im Anh. nach § 51 Rdnr. 63 ff.; Fleischer, GmbHR 2001, 45, 48; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 236, 239. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 50 a.E.

Karsten Schmidt

2689

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

urteilt1. Das hängt weniger mit unterschiedlichen Rechtsansichten zusammen als mit der Variationsbreite der erfassten Maßnahmen. Aus § 47 Abs. 4 wird zu folgern sein: In der Variante des Insichgeschäftsverbots (§ 47 Rdnr. 109 ff.) kommt § 47 Abs. 4 im Rahmen von Beschlüssen nach § 46 Nr. 6 kaum zum Tragen, sofern nicht ein Insichgeschäft seinerseits den Prüfungsgegenstand bildet (§ 47 Rdnr. 177–182). Dagegen kommt bei Beschlüssen mit Prüfungs- und Überwachungsinhalt nach § 46 Nr. 6 § 47 Abs. 4 in der Variante des Verbots, Richter in eigener Sache zu sein (§ 47 Rdnr. 142), zum Tragen. Soweit Maßnahmen (mit-)betroffen sind, die in der Vergangenheit liegen, ist der Gesellschafter-Geschäftsführer grundsätzlich vom Stimmrecht ausgeschlossen2, denn hier trifft regelmäßig der Gesichtspunkt des Richtens in eigener Sache zu (§ 47 Rdnr. 142). Insbesondere gilt dies bei allen Beschlüssen, die Prüfungsmaßnahmen vorbereiten, einleiten oder vollziehen3. Beschlüsse über Maßnahmen der Geschäftsführung können treupflichtgebunden sein (§ 47 Rdnr. 31), z.B. wenn ein Geschäftsführer im Interesse der Gesellschaft zur Geltendmachung von Rechten angewiesen werden soll4. b) Rechtsschutz gegen fehlerhafte Beschlüsse 118 Im Fall (behaupteter) Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses nach § 46 Nr. 6 sprechen gute Gründe für ein Anfechtungsrecht des Geschäftsführers (§ 45 Rdnr. 134)5. Die h.M. lehnt ein Anfechtungsrecht des Geschäftsführers ab (auch dazu § 45 Rdnr. 134). Aber wenigstens kann er auf Feststellung klagen, dass die beschlossene Maßnahme rechtswidrig, z.B. unverhältnismäßig, ist6.

4. GmbH & Co. KG 119 In der GmbH & Co. KG ist zu unterscheiden zwischen der Überwachung des Komplementärs (der GmbH) durch die Kommanditisten und der Überwachung des GmbH-Geschäftsführers in der GmbH nach § 46 Nr. 6. Den Kommanditisten stehen nach § 164 HGB nur beschränkte Mitwirkungs- und Kontrollrechte zu. Bei einer GmbH & Co. KG, deren Komplementär-GmbH keinen Kapitalanteil hat und von der Beteiligung am Gewinn und Verlust ausgeschlossen ist, passt diese Bestimmung nicht. Hier wird man auch ohne ausdrückliche Vertragsgrundlage Kontroll- und Weisungsbefugnisse der Kommanditisten anerkennen müssen (Anh. § 45 Rdnr. 17)7. Weisungsempfänger ist innerhalb der Kommanditgesellschaft bei formaler Betrachtung die GmbH, de facto dagegen der Geschäftsführer. Dagegen wird bei einer nicht von den Kommanditisten beherrschten GmbH & Co. KG das Recht aus § 46 Nr. 6 nur von den GmbH-Ge-

1 Ausführlich noch in der 6. Aufl., Rdnr. 87. 2 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 196; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 50. 3 Wie hier Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 78; vgl. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 45. 4 Vgl. auch zur AG BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48 = GmbHR 1997, 705. 5 Sympathisierend Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 201. 6 Zust. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 201. 7 Karsten Schmidt, in: FS Röhricht, 2005, S. 511, 525 ff.

2690

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

sellschaftern gegenüber dem Geschäftsführer ausgeübt1. Abweichende Vertragsregeln sind möglich. Insbesondere kann sich die Übertragung auf eine Kommanditistenversammlung oder auf einen Beirat empfehlen (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 62). Regelrecht notwendig ist dies bei der „Einheits-GmbH & Co. KG“, bei der die Kommanditgesellschaft einziger Gesellschafter der GmbH ist, denn der Geschäftsführer kann und darf sich nicht selbst kontrollieren (Anh. § 45 Rdnr. 58 ff.)2. Ein Sonderprüfungsbeschluss analog § 142 AktG ist nicht möglich3, jedoch spricht viel für den bei Rdnr. 116 dargestellten Rechtsgedanken (Mehrheitsbeschluss).

IX. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 7: Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb Schrifttum: Bärwaldt/Hadding, Die Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung des Prinzipals, NJW 1998, 1103; Beuthien/Müller, Gemischte Gesamtvertretung und unechte Gesamtprokura, DB 1995, 461; Grooterhorst/Preuß, Vollmachten im Unternehmen, 5. Aufl. 2008; Hofmann, Der Prokurist, 8. Aufl. 2007; Karsten Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 16 III (Rdnr. 16 ff.); Schroeder/Oppermann, Die Eintragungsfähigkeit der kaufmännischen Generalvollmacht in das Handelsregister, JZ 2007, 176; van Venrooy, Die Bestellung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten nach § 46 Nr. 7 GmbHG und das „Innenverhältnis“, GmbHR 1999, 800.

1. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte der GmbH a) Prokura Prokura kann jede GmbH erteilen, auch die GmbH ohne erwerbswirtschaftliche 120 Zielsetzung, denn die GmbH ist nach § 13 Abs. 3 Kaufmann kraft Rechtsform4. Für die Prokuristenbestellung gelten die §§ 48 ff. HGB5. Zuständig für die Prokuraerteilung ist nach § 48 Abs. 1 HGB der Geschäftsführer als gesetzlicher Vertreter der GmbH (Rdnr. 124). Die Bedeutung des § 46 Nr. 7 liegt darin, dass die Entscheidung über die Prokura im Innenverhältnis dem Geschäftsführer (den Geschäftsführern) entzogen ist (vgl. Rdnr. 1 ff.). Tauglicher Prokurist kann nur eine mindestens beschränkt geschäftsfähige (§ 165 BGB) natürliche Person sein6. Diese Person kann auch Gesellschafter7, auch Alleingesellschafter8 der GmbH sein (vgl. zu alldem, insofern übereinst., auch § 35 Rdnr. 17). Dagegen scheidet der Geschäftsführer – auch ein bloßer Mitgeschäftsführer – nach h.M. aus (vgl. § 35 Rdnr. 17)9. Im Grundsatz ist diese Regel unschädlich, ein Bedürfnis nach einer Geschäftsführerprokura nämlich selten. Als strikte Regel einzusehen ist die 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Ebd., S. 533 ff. Eingehend Karsten Schmidt, in: FS H. P. Westermann, 2008, S. 1425. OLG Hamm v. 3.12.2012 – I-8 U 20/12, ZIP 2013, 976, 980. Wohl nicht mehr bestritten; ältere Nachweise in der 6. Aufl., Rdnr. 89. Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 89. Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 2b (Rdnr. 17). Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 52. Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 2c (Rdnr. 18). Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 210; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 52; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 48 HGB Rdnr. 2; Krebs, in: MünchKomm. HGB,

Karsten Schmidt

2691

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

h.M. aber nicht1, denn es kann ein berechtigtes Interesse etwa daran bestehen, einem nur gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer Einzelprokura zu erteilen mit der Folge, dass er die Gesellschaft im engeren Rahmen des § 49 HGB oder des § 50 Abs. 3 HGB aufgrund widerruflicher Prokura allein vertritt2. Dies ist auch keine Umgehung der Satzungskompetenz im Rahmen des § 35 Abs. 23, denn es liegt kein Widerspruch darin, dass die Organvertretungsmacht eine gemeinschaftliche, die aufgrund Mehrheitsbeschlusses erteilte und frei widerrufbare Prokura dagegen eine Einzelvollmacht ist (bemerkenswert auch Rdnr. 135 zur GmbH & Co.). Die Praxis wird in Anbetracht der entgegenstehenden h.M. von einer solchen Gestaltung allerdings Abstand nehmen. Unstreitig ausgeschlossen ist dagegen die Prokuraerteilung an ein Aufsichtsratsmitglied4. b) Einzelprokura und Gesamtprokura 121 Die Prokura kann als Einzelprokura oder Gesamtprokura erteilt werden5. Ein Prokurist, dem Gesamtprokura erteilt ist, kann ohne besondere Einzelbevollmächtigung nur in Verbindung mit einem anderen Vertreter handeln. Bei der allseitigen Gesamtprokura gilt dies für alle Prokuristen, bei der halbseitigen Gesamtprokura nur für einen von zwei Prokuristen. Als gemischte Gesamtprokura bezeichnet man die Prokura, die den Prokuristen nur zum gemeinschaftlichen Auftreten mit einem organschaftlichen Vertreter – z.B. mit einem Komplementär bei der KG oder mit einem Geschäftsführer bei der GmbH – berechtigt (dazu § 35 Rdnr. 114 ff.). Es ist dann anzunehmen, dass der Prokurist über den Umfang des § 49 HGB hinaus an allen Geschäften mitwirken kann, die von der Vertretungsmacht des Vertretungsorgans gedeckt sind6. Um eine gemischt halbseitige Gesamtprokura handelt es sich, wenn nur der Prokurist an die Mitwirkung des organschaftlichen Vertreters – z.B. des GmbH-Geschäftsführers – gebunden wird, nicht aber umgekehrt dieser an die Mitwirkung des Prokuristen. Dies ist gerade auch bei der GmbH zulässig (§ 35 Rdnr. 114 f.)7. Umstritten war, ob der Prokurist auch an die Mitwirkung eines selbst nur gesamtvertretungsberechtig-

1 2 3 4 5 6

7

3. Aufl. 2010, § 48 HGB Rdnr. 32; Joost/Strohn, in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2008, § 48 HGB Rdnr. 38 f. Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 2c (Rdnr. 22 f.).; vgl. auch Weber, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, § 48 HGB Rdnr. 20. A.M. freilich Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 210. A.M. Joost/Strohn, in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2008, § 48 HGB Rdnr. 39. Vgl. m.w.N. Krebs, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2010, § 48 HGB Rdnr. 39. Vgl. dazu Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 3 (Rdnr. 28 ff.); Joost/Strohn, in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2008, § 48 HGB Rdnr. 82 ff.; nur referierend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 85. Vgl. RGZ 134, 303, 306; BGH v. 31.3.1954 – II ZR 57/53, BGHZ 13, 61, 64; BGH v. 14.2.1974 – II ZB 6/73, BGHZ 62, 166, 170; BayObLG v. 19.6.1973 – 2 Z 21/73, DB 1973, 1340. BGH v. 14.2.1974 – II ZB 6/73, BGHZ 62, 166, 170 ff. = NJW 1974, 1194, 1195; Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 3c cc ddd (Rdnr. 51 ff.); krit. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 113; abl. Beuthien/Müller, DB 1995, 461.

2692

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

ten Geschäftsführers gebunden werden kann1. Der BGH hat dies in einer klärenden Grundsatzentscheidung mit Recht bejaht (vgl. auch § 35 Rdnr. 115)2. c) Generalhandlungsvollmacht § 46 Nr. 7 spricht auch von der Bestellung von „Handlungsbevollmächtigten 122 zum gesamten Geschäftsbetrieb“. Damit gemeint ist die in § 54 Abs. 1 HGB beschriebene Generalhandlungsvollmacht, die aufgrund von § 13 Abs. 3 auch von einer GmbH ohne handelsgewerbliche Tätigkeit erteilt werden kann3. § 46 Nr. 7 gilt aber auch für die zulässige und recht verbreitete nicht organgleiche „Generalvollmacht“, die in ihrem Umfang sogar über den gesetzlichen Umfang einer Prokura (§ 49 HGB) hinausgehen kann4. Nicht anwendbar ist § 46 Nr. 7 dagegen auf eine – nach h.M. unzulässige! – organgleiche Generalvollmacht für die GmbH (zur Abgrenzung vgl. § 35 Rdnr. 18 ff.), ebensowenig auf die in § 54 HGB beschriebene Arthandlungsvollmacht oder Spezialhandlungsvollmacht5. Selbstverständlich können die Gesellschafter im Rahmen ihrer Allzuständigkeit (Rdnr. 1) auch über die Erteilung oder den Widerruf dieser Vollmachten befinden. Der Geschäftsführer wird sich nach Lage des Einzelfalls um ein Meinungsbild oder sogar um einen Beschluss der Gesellschafter bemühen. Er kann hierzu nach Lage des Falls auch verpflichtet sein (vgl. Rdnr. 115). Aber eine gesetzliche Verpflichtung, vor der Vollmachtserteilung einen Gesellschafterbeschluss herbeizuführen, besteht nach dem Gesetz in diesen Fällen nicht.

2. Bedeutung der Gesellschafterzuständigkeit a) Vollmacht und Dienstvertrag (Arbeitsvertrag) Bestellung i.S. von § 46 Nr. 7 ist nur die Erteilung der Vertretungsmacht, nicht 123 auch der Abschluss eines Dienstvertrags mit dem Prokuristen oder Generalhandlungsbevollmächtigten6. Insoweit gilt § 37. Das ergibt sich nicht ohne weiteres aus der begrifflichen Trennung zwischen Außenverhältnis (Vollmacht) und Innenverhältnis (Dienstvertrag), wie schon die Einheitsbetrachtung bei § 46 Nr. 5 zeigt (Rdnr. 69 ff.). Die Beschränkung des § 46 Nr. 7 auf die Bevollmächtigung folgt aber aus dem Schutzzweck der Bestimmung. Schon die Tatsache, dass ein Dienstvertrag in diesen Fällen häufig bereits vorliegt, u.U. sogar unverändert 1 Verneinend OLG Hamm v. 19.5.1983 – 15 W 424/82, GmbHR 1984, 43 = BB 1983, 1303 m. Anm. Bräutigam. 2 BGH v. 6.11.1986 – V ZB 8/86, BGHZ 99, 76 = GmbHR 1987, 301; dazu auch Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 3c cc ddd (Rdnr. 51); Weber, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, § 48 HGB Rdnr. 46; für GmbH & Co. KG anders BayObLG v. 3.8.1994 – 3Z BR 174/94, GmbHR 1995, 305 = ZIP 1994, 1527; anders früher auch noch die Kommentierung bei § 35 (Uwe H. Schneider). 3 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 88; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 38. 4 Zur Abgrenzung vgl. KG v. 11.6.1991 – 1 W 1581/91, GmbHR 1991, 579 = NJW-RR 1992, 34, 35; Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 II 1b (Rdnr. 8); Joussen, WM 1994, 273 ff. 5 Vgl. zu diesen Begriffen im Einzelnen Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 IV 1c (Rdnr. 90 ff.). 6 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39.

Karsten Schmidt

2693

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

bleibt, zeigt, dass das Bedürfnis nach Gesellschafterzuständigkeit nicht dasselbe ist wie bei § 46 Nr. 5. Hinzu kommt, dass der Vollmacht intern ein gleichartiges Dienstverhältnis zugrunde liegen kann wie etwa einer zustimmungsfreien Arthandlungsvollmacht. Selbstverständlich können die Gesellschafter (auch auf Betreiben des Geschäftsführers) im Rahmen ihrer Allzuständigkeit (Rdnr. 1) über das Dienstverhältnis beraten und mit den Geschäftsführer bindender Wirkung beschließen. Sie können den Geschäftsführer auch anweisen, sie bei allen Vertragsvereinbarungen zu befragen. Eine solche Verpflichtung kann sich auch aus einer Übung in der Gesellschaft ergeben. Wie schon im Rahmen des § 46 Nr. 6 (Rdnr. 115) gibt es außergewöhnliche Geschäfte, bei denen der Geschäftsführer vorab die Billigung der Gesellschafter einholen muss. Aber das ist nicht Inhalt des § 46 (vgl. zu dessen Tragweite Rdnr. 1). b) Willensbildung und Willenserklärung 124 Es muss weiter zwischen der Willensbildung über die Bevollmächtigung und dem Vollzug dieses Willens durch Erteilung der Vollmacht unterschieden werden. Im Rahmen des § 46 Nr. 7 agiert die Versammlung als Willensbildungsorgan, nicht als Bestellungsorgan (Rdnr. 127). Dies ist anders als bei § 46 Nr. 5 (vgl. Rdnr. 80). § 46 Nr. 7 betrifft nur das Innenverhältnis und beschränkt nicht die Vertretungsmacht des Geschäftsführers für die Vollmachterteilung (§ 35 Rdnr. 40)1. c) Bedeutung des Beschlusses 125 Die Bedeutung des Beschlusses für die Wirksamkeit der Prokura oder Handlungsvollmacht ist damit die folgende: Der Beschluss ist im Außenverhältnis nicht ausreichend für die Bevollmächtigung als Prokurist oder Generalhandlungsbevollmächtigter (Rdnr. 127)2, jedoch im Innenverhältnis erforderlich. Regelmäßig enthält der Beschluss zugleich die Anweisung des Geschäftsführers zur Erteilung der Vollmacht. Mit darin enthalten ist dann i.d.R. die Weisung, für einen angemessenen Dienstvertrag zu sorgen3. 126 aa) Die Prokura muss durch Vollmachtserteilung (zu diesem Begriff § 166 Abs. 2 BGB) seitens der GmbH als „Inhaber des Handelsgeschäfts“ erteilt werden (vgl. § 48 Abs. 1 HGB), und zwar durch ihre gesetzlichen Vertreter (auch dazu § 48 Abs. 1 HGB), d.h. durch die Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1)4. Die Handlungsvollmacht wird von der durch Geschäftsführer oder Bevollmächtigte (z.B. Prokuris-

1 BGH v. 14.2.1974 – II ZB 6/73, BGHZ 62, 166, 169; OLG Kolmar, Recht 1905 Nr. 1070 = GmbHRspr. I, Nr. 36 zu § 46 GmbHG; RG, JW 1923, 121 = Warn. Bd. 15 Nr. 101 = GmbHRspr. III, Nr. 16 zu § 46 GmbHG; KG v. 11.6.1991 – 1 W 1581/91, GmbHR 1991, 579 = NJW-RR 1992, 34, 35; OLG Düsseldorf v. 25.2.1998 – 3 Wx 27/98, NJW-RR 1999, 107; h.M.; anders van Venrooy, GmbHR 1999, 800 ff. 2 Vgl. RG, GmbHRspr. IV, Nr. 23 zu § 46 GmbHG; auch RG, Recht 1929 Nr. 1025 für den Einpersonen-Gesellschafter. 3 Ähnlich Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 217: Geschäftsführer dürfen den Beschluss nicht durch unattraktive Konditionen konterkarieren. 4 Schwerlich haltbar van Venrooy, GmbHR 1999, 800, 805: Die Gesellschafter seien „Inhaber des Handelsgeschäfts“ i.S. von § 48 Abs. 1 HGB.

2694

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

ten) vertretenen GmbH erteilt. Der Gesellschafterbeschluss entscheidet nur darüber, ob Handlungsvollmacht erteilt werden darf (Rdnr. 125). bb) Fehlende Zustimmung der Gesellschafter macht die Vollmachtserteilung 127 unzulässig, aber als Vertretungsgeschäft des Geschäftsführers (§ 35 Abs. 1) nicht unwirksam (vgl. § 37)1. Der Geschäftsführer ist dann im Innenverhältnis verpflichtet, eine Genehmigung seitens der Gesellschafter durch den Beschluss einzuholen oder die Prokura (Generalhandlungsvollmacht) zu widerrufen. Diese h.M. hat praktische Auswirkungen für die registergerichtliche Prüfung (Rdnr. 132). Im Ausgangspunkt ist ihr zuzustimmen. Im Fall einer vom Gesellschafterwillen nicht gedeckten Prokuraerteilung oder Generalhandlungsbevollmächtigung liegt allerdings der Einwand eines Missbrauchs der Vertretungsmacht (§ 35 Rdnr. 187 ff.) nahe2. Ist dem Empfänger der Vollmacht, also dem Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten, die fehlende Billigung seitens der Gesellschafter nicht verborgen geblieben (es genügt „Evidenz“ dieses Mangels!)3, so ist die Bevollmächtigung unwirksam. Umdeutung in eine einfache Vollmacht wird unter solchen Umständen kaum in Betracht kommen. Dritte sind durch Vertrauensschutzregeln geschützt (§ 15 Abs. 3 HGB; Anscheinsvollmacht). Ggf. sind die Geschäftsführer im Innenverhältnis zum Widerruf der Prokura (und Anmeldung ihres Erlöschens) oder Generalhandlungsvollmacht verpflichtet.

3. Beschlussfassung a) Stimmrecht Bei der Beschlussfassung wirken alle stimmberechtigten Gesellschafter mit, ggf. auch ein Gesellschafter, um dessen Bevollmächtigung es gerade geht4. § 47 Abs. 4 steht nicht entgegen (Organisationsakt; vgl. § 47 Rdnr. 118). Zur Frage, ob dies auch für den Dienstvertrag gilt, vgl. gleichfalls § 47 Rdnr. 118.

128

b) Beschlussprozedur Die Beschlussprozedur folgt den allgemeinen Regeln. Der Beschluss muss nicht 129 in einer Versammlung gefasst werden (§ 48 Rdnr. 55 ff.). Gerade in Fällen des § 46 Nr. 7 kann ein schriftliches Verfahren oder sogar im allseitigen Konsens ei1 Vgl. § 66 Abs. 2 Satz 2 RegE 1971 sowie die zum geltenden Recht ganz h.M.: RGZ 75, 164 = JW 1911, 334 = GmbHRspr. I, Nr. 35 zu § 46 GmbHG; RGZ 86, 265; RG, JW 1911, 334; RG, JW 1923, 121; RG, HRR 1929 Nr. 1750; RG, Warn. 1932, 318 = GmbHRspr. IV Nr. 23 zu § 46 GmbHG; KGJ 40, 70; KG, RJA 17, 93 = GmbHRspr. III, Nr. 15 zu § 46 GmbHG; KG, JFG 2, 218; KG, OLGE 44, 232 = GmbHRspr. IV, Nr. 19 zu § 46 GmbHG; OLG Düsseldorf, SJZ 1949, 779 = JMBl NRW 1949, 18; BGH v. 14.2.1974 – II ZB 6/73, BGHZ 62, 166, 168 = GmbHR 1974, 183; KG v. 11.6.1991 – 1 W 1581/91, NJW-RR 1992, 34, 35; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 84; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32; Meyer-Landrut, Rdnr. 37; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 49; a.M. van Venrooy, GmbHR 1999, 800, 802 ff. 2 Ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 95. 3 Fahrlässige Unkenntnis mangelnder Zustimmung genügt, wie allseits bekannt, nicht; soviel zu Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55. 4 Vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 52; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 86.

Karsten Schmidt

2695

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

ne formlose Verständigung, z.B. per E-Mail (§ 48 Rdnr. 59 ff.) genügen. Der Beschluss kann für den Einzelfall ergehen, kann aber auch in Form eines Generalkonsenses in bestimmtem oder unbestimmtem Umfang Prokuraerteilung oder Generalbevollmächtigung zulassen. Er kann mit einfacher Mehrheit ex nunc beseitigt werden (zur Mehrheit bei Aufhebungsbeschlüssen vgl. § 45 Rdnr. 33). Ein widerrufsfester Generalkonsens lässt sich nur durch eine Satzungsbestimmung erreichen, die den § 46 Nr. 7 ausschaltet (Rdnr. 134). c) Zeitpunkt 130 Die Beschlussfassung sollte (und wird i.d.R.) der Bevollmächtigung vorausgehen. Folgt sie ihr nach, ist nach dem bei Rdnr. 124 ff. Gesagten die Bevollmächtigung gleichwohl alsbald wirksam1. Durch die Beschlussfassung sind auch etwaige Bedenken wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht (Rdnr. 127) analog §§ 177, 180 BGB geheilt. Gleichzeitig erledigt sich die Frage, ob der Geschäftsführer die Prokura oder Handlungsvollmacht widerrufen muss (Rdnr. 127).

4. Vollmachterteilung, Registereintragung, Vollmachtswiderruf a) Vollmachterteilung 131 Die Bevollmächtigung liegt im Fall der Prokuraerteilung ausschließlich in der Hand der Geschäftsführer (Rdnr. 124). Eine Generalhandlungsvollmacht (§ 54 Abs. 1 HGB) kann auch durch einen Prokuristen erteilt werden (Rdnr. 126). Die Prokura muss ausdrücklich erteilt werden (§ 48 Abs. 1 HGB); konkludentes Handeln, z.B. ein Hinweis auf den Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 7, etwa durch Weiterleitung einer entsprechenden E-Mail, ist nicht ausgeschlossen, wenn sich zweifelsfrei ergibt, dass Prokura erteilt wird2. Die Handlungsvollmacht kann sogar konkludent erteilt werden. Üblich und ratsam ist aber eine schriftliche Bevollmächtigung unter Verwendung des Worts „Prokura“ bzw. „(Handlungs-)Vollmacht“. b) Handelsregister 132 Die Erteilung der Prokura – nicht auch der Handlungsvollmacht – ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 53 HGB), und zwar durch so viele Geschäftsführer, wie zur Vertretung der GmbH nach § 35 Abs. 2 erforderlich sind (§ 78). Der Prokurist selber ist zur Anmeldung weder berechtigt noch verpflichtet3. Widerruf der Anmeldung kann durch Geschäftsführer erfolgen, und zwar nicht nur durch diejenigen, die angemeldet haben4. Die Prüfungsbefugnis des Registergerichts erstreckt sich nach h.M. nur auf die Bevollmächtigung und nicht auf den Beschluss nach § 46 Nr. 75. Das ist im Grundsatz richtig, 1 Vgl. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 17. 2 Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 2e (Rdnr. 25). 3 Auch nicht bei einer Gesamtprokura; vgl. OLG Frankfurt v. 28.2.2005 – 20 W 451/04, GmbHR 2005, 683. 4 Vgl. KG, JW 1939, 357; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55. 5 Vgl. RG, GmbHRspr. IV, Nr. 23 zu § 46 GmbHG; BGH v. 14.2.1974 – II ZB 6/73, BGHZ 62, 166, 168 = GmbHR 1974, 183; OLG Düsseldorf, SJZ 1949, 779 = JMBl NRW 1949,

2696

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

weil die Bevollmächtigung ohne Rücksicht auf die Beschlussfassung wirksam ist (Rdnr. 127). Die Einreichung bzw. Vorlage eines Beschlusses kann ratsam sein, ist aber nicht in jedem Fall geboten. Nur soweit Anhaltspunkte für ein eigenmächtiges Geschäftsführerhandeln bestehen (z.B. bei einer entsprechenden Eingabe eines Gesellschafters beim Registergericht), kann das Gericht die Vorlage eines Beschlusses verlangen, denn dann besteht begründeter Zweifel, ob nicht die Prokuraerteilung wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam ist (Rdnr. 127)1. Wird die Prokuraerteilung eingetragen und bekanntgemacht, so greift, wenn die Erteilung wirksam ist, § 15 Abs. 2 HGB, wenn sie unwirksam sein sollte, Vertrauensschutz nach § 15 Abs. 3 HGB ein. c) Widerruf Der Widerruf der Prokura oder der Handlungsvollmacht wird durch die Ge- 133 schäftsführer (im Fall der Handlungsvollmacht auch durch einen Prokuristen) erklärt. Eines Beschlusses nach § 46 Nr. 7 bedarf es hierfür nicht2. Praktisch ist diese Einschränkung des § 46 Nr. 7 nicht besonders bedeutsam, denn der Geschäftsführer wird sich der Zustimmung der Gesellschafter versichern, zumal sich ein Widerruf als Ungehorsam gegen den Bestellungsbeschluss darstellen kann (vgl. Rdnr. 125 a.E.). Aufgrund ihrer Allzuständigkeit können die Gesellschafter den Geschäftsführer auch durch einfachen Beschluss anweisen, sie vor dem Widerruf oder vor einer Änderung der Verträge zu befragen3. Die Gesellschafter können den Geschäftsführer auch durch Beschluss anweisen, den Widerruf zu erklären (vgl. zur Widerrufspflicht auch Rdnr. 127). Die Widerruflichkeit der Prokura kann auch durch den Anstellungsvertrag mit dem Prokuristen nicht ausgeschlossen werden (§ 52 HGB). Ebensowenig ist eine unwiderrufliche Generalhandlungsvollmacht zulässig, denn hierdurch erhielte der Bevollmächtigte eine organähnliche Stellung und eine mit § 38 unvereinbare Herrschaftsmacht in der GmbH4.

5. Abweichende Satzungsregeln § 46 Nr. 7 ist nicht zwingend. Die Regelung kann verschärft werden (z.B. Aus- 134 dehnung des Beschlusserfordernisses auf den Dienstvertrag oder auf den Widerruf). Die Entscheidungsbefugnis der Gesellschafter kann aber auch beseitigt oder

1

2

3 4

779; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 85; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 37; Grothus, DB 1960, 775; Hesselmann, GmbHR 1960, 158; Kuhn, WM 1976, 763; für die AG vgl. etwa RGZ 134, 307; KG, JW 1925, 268 m. krit. Anm. Cohn. So bereits die 6. Aufl.; unentschieden OLG Düsseldorf v. 25.2.1998 – 3 Wx 27/98, GmbHR 1998, 743 = NJW-RR 1999, 107; ausdrücklich a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55, „weil die Bestellung durch Geschäftsführer im Außenverhältnis grds. wirksam ist, und zwar auch ohne Eintragung“. Es geht jedoch nur um Fälle, bei denen die Prokuraerteilung (z.B. wegen Kollusion zwischen Geschäftsführer und Prokurist) evident missbräuchlich ist. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 53; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; MeyerLandrut, Rdnr. 38; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 87; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 49; Hesselmann, GmbHR 1960, 159. Hesselmann, GmbHR 1960, 159. KGJ 40 A 72 = GmbHRspr. I, Nr. 34 zu § 46 GmbHG.

Karsten Schmidt

2697

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

eingeschränkt oder einem anderen Organ übertragen werden1. Zum Rückfall der Gesellschafterkompetenz vgl. sinngemäß § 45 Rdnr. 11. Bestellungsorgan bleibt bei einer Prokuraerteilung in jedem Fall der Geschäftsführer2. Das ergibt sich aus dem insofern zwingenden § 48 Abs. 1 HGB („gesetzlicher Vertreter“). Die Geschäftsführung unterliegt, auch wenn § 46 Nr. 7 abbedungen ist, weiterhin der Kontrolle nach § 46 Nr. 6 (zur Abbedingung insofern vgl. Rdnr. 72).

6. GmbH & Co. KG a) Prokuristen der Kommanditgesellschaft 135 aa) Bei der GmbH & Co. KG wirft die Anwendung von § 46 Nr. 7 Zweifelsfragen auf. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte werden in der Praxis nicht für die GmbH bestellt, sondern für die und von der (durch die Komplementär-GmbH vertretenen) Kommanditgesellschaft. Formal gesehen bleibt § 46 Nr. 7 außer Betracht, wenn nur die KG Prokuristen bestellt und nicht auch die GmbH. Der Geschäftsführer der GmbH kann zugleich Prokurist der KG sein (§ 35 Rdnr. 17)3. Das steht zwar nicht in Einklang mit der h.M. innerhalb der GmbH (dazu Rdnr. 120) und wird deshalb bestritten4, indes zu Unrecht (auch dazu Rdnr. 120). Ohne weiteres ist jeder Kommanditist tauglicher Prokurist. 136 bb) Ein Zustimmungsbeschluss der Kommanditisten ist nach dem Gesetz nicht erforderlich, sofern nicht die Kommanditisten geschäftsführende Gesellschafter der KG (!) sind (§§ 164, 116 Abs. 3 HGB)5. Doch will dieses Ergebnis auf eine Kommanditgesellschaft, die teilweise nach GmbH-Recht lebt, nicht passen. Eine Beteiligung der Kommanditisten kann sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, z.B. auch aus einer Regelung, nach der eine Kommanditistenversammlung eingerichtet ist, deren Zuständigkeiten an das GmbHG angelehnt sind (dazu Anh. § 45 Rdnr. 26 f.). Auch ohne besondere Vertragsregelung kann sich im Innenverhältnis aus den auf die KG bezogenen Schutzpflichten des Geschäftsführers ergeben, dass er die Kommanditisten zu Rate ziehen muss. Vor allem bei der Einheits-GmbH & Co. KG (Anh. § 45 Rdnr. 58 ff.) wird i.d.R. ein Kommanditistenbeschluss zu fassen sein (Anh. § 45 Rdnr. 60 f.; str.). 137 cc) Ein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter der Komplementär-GmbH kann entsprechend § 46 Nr. 7 erforderlich sein. Zwar ist nicht die GmbH, sondern die KG Vollmachtgeber, aber der Normzweck der Geschäftsführerkontrolle (Rdnr. 124) passt auch hier. Da die Komplementär-GmbH nach § 128 HGB aus allen Geschäften dieser Vertreter haftet, liegt auch ein entsprechendes Schutzbedürfnis der GmbH vor. Selbst wenn man eine analoge Anwendung des § 46 1 Vgl. KG, JFG 4, 203; Feine, S. 511; Hesselmann, GmbHR 1960, 157; h.M. 2 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 89. 3 OLG Hamburg v. 15.12.1960 – 2 W 190/59, GmbHR 1961, 128, 129 m. zust. Anm. Hesselmann; BayObLG v. 20.1.1970 – 2 Z 68/69, WM 1970, 333; BayObLG v. 14.7.1980 – BReg.1 Z 17/80, GmbHR 1981, 14 = DB 1980, 2232; OLG Hamm v. 21.4.1977 – 15 W 43/76, DB 1977, 1255, 1256; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, § 48 HGB Rdnr. 10. 4 Ablehnend Krebs, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2010, § 48 HGB Rdnr. 34; Joost, in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2008, § 48 HGB Rdnr. 42; Schubert, in: Oetker, § 48 HGB Rdnr. 30. 5 Vgl. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 125.

2698

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Nr. 7 verneint, wird man aus den allgemeinen Geschäftsführerpflichten i.d.R. eine Verpflichtung ableiten müssen, sich bei derart weitgehenden Entscheidungen der Zustimmung der GmbH-Gesellschafter zu vergewissern. Bei einer personenidentischen GmbH & Co. KG (quotengleiche Beteiligung in beiden Gesellschaften) ist durch den Gesellschafterbeschluss für Legitimation in beiden Gesellschaften gesorgt. b) Prokuristen der Komplementär-GmbH Für die Erteilung einer Prokura oder Handlungsvollmacht durch und für die 138 GmbH selbst gilt § 46 Nr. 7 unmittelbar. Ein solcher Vertreter kann nur die GmbH wirksam vertreten, ohne besondere Bevollmächtigung aber nicht die KG, denn das Organhandeln der GmbH als Komplementärin ist Eigenhandeln (durch den oder die Geschäftsführer) und kann durch Bevollmächtigte nur mit Zustimmung der Kommanditisten vorgenommen werden1. Die Frage ist zweifelhaft und wird vor allem in einer Komplementär-GmbH praktisch, die neben der Komplementärtätigkeit auch selbst Unternehmensträgerin ist. Hier wird man den gesetzlich umschriebenen Umfang der Prokura auf die Geschäfte der GmbH beschränken und nicht dahin ausdehnen, dass die Prokura ohne weiteres auch die Ausübung der organschaftlichen Vertretungsmacht in der KG vermittelt. Allerdings kann der GmbH-Geschäftsführer für den Abschluss von Verkehrsgeschäften der KG in deren Namen eine Vollmacht erteilen. Um eine solche Vollmachterteilung im Namen der KG wird es sich ohne weiteres handeln, wenn – ein wohl wenig praktischer Fall – der Geschäftsführer einer reinen (d.h. nicht operativ tätigen) Komplementär-GmbH eine Prokura erteilt (Anh. § 45 Rdnr. 9).

X. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 8: Geltendmachung von Ersatzansprüchen und Bestellung von Prozessvertretern Schrifttum: Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Altmeppen, Zur Rechtsnatur der actio pro socio, in: FS Musielak, 2004, S. 1 ff.; Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön, Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, 2012, S. 58 ff.; Banerjea, Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000; Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1998; Berger, Die actio pro socio im GmbH-Recht, ZHR 149 (1985), 599; Bergnitz, Die GmbH im Prozess gegen ihren Geschäftsführer, GmbHR 2008, 225; Binge, Gesellschafterklagen gegen Maßnahmen der Geschäftsführer in der GmbH, 1993; Brandner, Minderheitenrechte bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen aus der Geschäftsführung, in: FS Lutter, 2000, S. 317; Eickhoff, Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht, 1988; Fastrich, Zur Zuständigkeit der Geschäftsführer der GmbH bei der Beantragung von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zur Sicherung von Ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer und Gesellschafter, DB 1981, 925; Gach/Pfüller, Die Vertretung der GmbH gegenüber ihrem Geschäftsführer, GmbHR 1998, 64; Gehrlein, Die Gesellschafterklage und § 46 Nr. 8 GmbHG – ein ungelöstes Problem?, ZIP 1993, 1525; v. Gerkan, Die Gesellschafterklage, ZGR 1988, 441; Grunewald, Die Gesellschafterklage, 1990; Hadding, Zur Einzelklagebefugnis des Gesellschafters einer GmbH, GesRZ 1984, 32; Hasselbach, Der Verzicht auf Schadensersatzansprüche gegen Organmitglieder, DB 2010, 2037; Hoffmann, Die Klagebefugnis des GmbH-Gesellschafters, GmbHR 1963, 61; Klose, Die Vertretung einer Zweipersonen-GmbH bei Gesellschafterstreitigkeiten, GmbHR 2010, 1139; Kort, 1 A.M. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 Rdnr. 112.

Karsten Schmidt

2699

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Actio pro socio auch bei Klagen gegen Nicht-Gesellschafter, DStR 2001, 2162; Kowalski, Die Gesellschafterklage und § 46 Nr. 8 – kein unlösbares Problem, ZIP 1995, 1315; Krieger, Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen GmbH-Geschäftsführer, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1998, 1999, S. 111; Lindacher, Fragen der Beschlussfassung und -feststellung nach § 46 Nr. 8 GmbHG, ZGR 1987, 121; Lutz, Der Gesellschafterstreit, 3. Aufl. 2013; Raiser, Das Recht der Gesellschafterklagen, ZHR 153 (1989), 1; Saenger, Minderheitenschutz und innergesellschaftliche Klagen bei der GmbH, GmbHR 1997, 112; Schanbacher, Actio pro socio – zur Dogmatik der Gesellschafterklage, AG 1999, 21; Karsten Schmidt, Geltendmachung der Geschäftsführerhaftung in Insolvenz und masseloser Liquidation. Grenzen des § 46 Nr. 8 GmbHG, KTS 2005, 261; Verse, Die actio pro socio im Personengesellschafts- und GmbH-Recht nach der Reform der derivativen Aktionärsklage, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325 ff.; Zöllner, Die sog. Gesellschafterklagen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1988, 392.

1. Bedeutung der Bestimmung a) Inhalt und Zweck der Bestimmung 139 Wie insgesamt bei § 46 (vgl. Rdnr. 1 ff.) geht es auch bei Nr. 8 im Wesentlichen nicht um die gesetzliche Zuerkennung der Gesellschafterkompetenz (die versteht sich von selbst), sondern um eine Einschränkung der Geschäftsführerkompetenz. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers1 betrifft die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Gründer und Geschäftsführer sowie die Vertretung der GmbH in Prozessen gegen die Geschäftsführer den Grundlagenbereich der Gesellschaft und geht über den Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführung hinaus. Deswegen sollen die Gesellschafter entscheiden. Allerdings geht es der Sache nach bei § 46 Nr. 8 um unterschiedliche Dinge: Soweit die Geltendmachung von Ersatzansprüchen in Frage steht (erste Variante des § 46 Nr. 8), will der Gesetzgeber eigenmächtige Entscheidungen der Geschäftsführer über die Durchsetzung oder Nichtdurchsetzung solcher Ansprüche verhindern (dazu sogleich Rdnr. 141 ff.). Soweit über die Vertretung in Prozessen gegen die Geschäftsführer beschlossen wird (zweite Variante des § 46 Nr. 8), geht es um die ordnungsmäßige Vertretung der GmbH in Prozessen, bei denen der grundsätzlich für die Vertretung berufene Geschäftsführer selbst Prozessgegner ist (dazu Rdnr. 163 ff.). Die erste Variante von § 46 Nr. 8 erfasst deshalb nur bestimmte Ansprüche und betrifft deren Begründetheit. Die zweite Variante ist, unabhängig von der Art der streitigen Ansprüche, an einer bestimmten Prozesssituation orientiert und betrifft die Zulässigkeit der Klage. b) Praktische Auswirkung 140 Demgemäß ist auch der Effekt der beiden Varianten unterschiedlich. Die erste Variante kann sich durchaus auch zum Nachteil der Gesellschaft auswirken, weil sie die Geltendmachung von Ansprüchen nicht nur befördern, sondern auch erschweren kann (vgl. Rdnr. 141). Die zweite Variante dagegen wirkt sich zugunsten der Gesellschaft aus, denn nach richtiger Ansicht zwingt sie nicht zur Bestellung von Prozessvertretern, sondern gibt der Gesellschaft nur diese

1 Begründung 1891, S. 98 f.; Karsten Schmidt, KTS 2005, 261 f.

2700

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Möglichkeit, damit die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft in Prozessen mit den Geschäftsführern gesichert ist (vgl. Rdnr. 163).

2. Die erste Variante des § 46 Nr. 8: Geltendmachung von Ersatzansprüchen a) Grundlagen aa) Normzweck und Bedeutung der Zuständigkeitsregel sind zweifelhaft1. Nach 141 richtiger Ansicht geht es nicht um den Schutz des Schuldners (dieser ist nur im Rahmen der innergesellschaftlichen Zuständigkeitsordnung mitgeschützt) und auch nicht um einen Schutz der Gesellschaft (diese ist nur in dem Sinne geschützt, dass die Entscheidungszuständigkeit geordnet sein soll); es geht vielmehr um eine funktionsgerechte Ordnung der Entscheidungskompetenz2: Da die Gesellschaft grundsätzlich – nämlich soweit nicht die Geltendmachung im Gläubigerinteresse unerlässlich ist – über die unter § 46 Nr. 8 fallenden Ansprüche verfügen kann, soll eine Geltendmachung ohne vorherige Willensbildung der Gesellschafter verhindert werden. Die Bestimmung ist die Kehrseite der sich aus § 46 Nr. 5 ergebenden Entlastungskompetenz (Rdnr. 89). Die Geltendmachung der von § 46 Nr. 8 erfassten Ansprüche kann ebenso wie sonstige Verfügungen über diese Ansprüche existentielle Folgen für das Innenverhältnis der GmbH haben. Über dieses zu entscheiden ist Sache der Gesellschafter. bb) Umstritten ist, ob das Erfordernis Außenwirkung oder bloße Innenwirkung 142 hat. Die noch von Franz Scholz betreute 5. Aufl. hatte sich für eine bloße Innenwirkung ausgesprochen3. Diese Ansicht gewann zwischenzeitlich an Boden4. Nach ihr folgt aus § 46 Nr. 8 nur, dass die Geschäftsführer verpflichtet sind, eine Zustimmung der Gesellschafter einzuholen. Nach der ganz herrschenden, vor allem vom BGH vertretenen und auch hier seit der 6. Aufl. geteilten5 Auffassung hat § 46 Nr. 8 Außenwirkung, und eine Klage ist, sofern ein nach § 46 Nr. 8 erforderlicher Beschluss fehlt, als unbegründet abzuweisen (eingehend Rdnr. 159). Die Gegenansicht (bloße Innenwirkung) hat allerdings den Vorzug der Einfachheit: Im Streitfall braucht das Gericht nur noch zu prüfen, ob die Gesellschaft nach allgemeinen Grundsätzen wirksam vertreten ist und ob die durch § 46 Nr. 8 nicht berührten materiellen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. Die Gegenansicht erspart sich auch eine Abgrenzung der in Rdnr. 152 zu schildernden Ausnahmen, weil diese Ausnahmen für die Begründetheit einer Klage keine Rolle spielen. Für die h.M. (Außenwirkung des § 46 Nr. 8) sprechen jedoch Argumente der Innenkompetenz in der Gesellschaftsorganisation. Die Gesellschafter sollen, sofern nicht einer der Ausnahmefälle nach Rdnr. 152 ff. vorliegt, verbindlich über Ersatzansprüche und deren Durchsetzung disponieren. So, wie sie darüber negativ befinden können (nämlich durch Entlastung nach 1 Vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 40. 2 Ähnlich BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 357 = JR 1959, 299 m. Anm. Goerdeler = GmbHR 1959, 48 m. Anm. Wilhelm; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 90. 3 5. Aufl., Rdnr. 24; wohl auch Winter, GmbHR 1965, 6. 4 Fastrich, DB 1981, 926 f.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 458; vgl. auch noch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, 15. Aufl., Rdnr. 40. 5 6. Aufl., Rdnr. 101; 10. Aufl., Rdnr. 142.

Karsten Schmidt

2701

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

§ 46 Nr. 5), sollen sie auch positiv darüber entscheiden. Dies ist ebenso wie bei § 46 Nr. 2 (dazu Rdnr. 56 f.). Im Gegensatz zu § 46 Nr. 7 will das Gesetz mit § 46 Nr. 8 nicht nur das Weisungsrecht der Gesellschafter stärken, sondern es will verhindern, dass die Gesellschaft ohne den Willen der Gesellschafter in Streitigkeiten über diese Ansprüche hineingezogen wird. Wäre es anders, so hätte § 46 Nr. 8 z.B. auch die Abtretung und sonstige Verfügung hinsichtlich der Ersatzansprüche einbeziehen müssen (dazu Rdnr. 151). Schließlich wäre es zwar angesichts des unterschiedlichen Normzwecks nicht unerklärlich, aber doch sonderbar, wenn die Regelung des § 46 Nr. 8 hinsichtlich der Geltendmachung bloße Innenwirkung, dagegen hinsichtlich der Prozessvertretung Außenwirkung haben sollte. 143 cc) § 46 Nr. 8 ist nicht zwingend1. Die Satzung (der Gesellschaftsvertrag) kann vorsehen, dass es keiner Beschlussfassung bedarf oder dass diese nur im Innenverhältnis und nur unter besonderen Voraussetzungen erforderlich ist. Die Gesellschafter können die Entscheidung auch in die Hand eines anderen Organs – z.B. eines Aufsichtsrats oder Beirats – legen. Der Aufsichtsrat oder Beirat darf aber die den Gesellschaftern verbliebenen Kompetenzen nicht verletzen2. Über den Rückfall von Beschlusskompetenzen an die Gesellschafter vgl. Rdnr. 5. Für hinreichenden Schutz einzelner Gesellschafter ist durch das Institut der actio pro socio gesorgt (Rdnr. 161). b) Geltungsbereich 144 aa) Das Prinzip. Die erste Variante des § 46 Nr. 8 gilt für jede GmbH (auch VorGmbH [§ 11], aufgelöste GmbH, mitbestimmte GmbH). Der Geltungsbereich des § 46 Nr. 8 wird bestimmt durch die Art des Anspruchs, nicht der zu erhebenden Klage. Die Vorschrift ist bei Leistungsklagen, positiven und negativen Feststellungsklagen über einen unter § 46 Nr. 8 fallenden Anspruch gleichermaßen zu beachten3. Für den einstweiligen Rechtsschutz nach §§ 916 ff. ZPO gilt das Erfordernis nicht (vgl. Rdnr. 154). 145 bb) Umfang. § 46 Nr. 8 gilt für Ansprüche der Gesellschaft, nicht eines Gesellschafters (Rdnr. 158)4 und auch nicht eines Dritten. Ihrer Art nach (Rdnr. 114) sind diese Ansprüche beschrieben als Ansprüche aus der Gründung oder Geschäftsführung, also als organisationsrechtliche Ansprüche. Drittansprüche der Gesellschaft (z.B. Ersatzansprüche wegen des Kaufs eines Gegenstands von einem Gesellschafter) gehören nicht dazu, auch wenn ein Zusammenhang mit der Gründung oder Geschäftsführung besteht. Die Qualifikation des Anspruchs entscheidet (Rdnr. 144). Wo § 46 Nr. 8 die Gesellschaft an der Geltendmachung von

1 Wie hier OLG Düsseldorf v. 11.11.2008 – I – 6 W 62/08; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 117; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 66. 2 OLG Brandenburg v. 23.10.1997 – 12 U 216/96, NJW-RR 1998, 1196 = GmbHR 1998, 599. 3 Der hier vertretenen Ansicht zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 97; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 43; s. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 58. 4 BGH v. 24.1.1967 – VI ZR 92/65, LM Nr. 44 zu § 823 (Bf) BGB = Warn. 1967 Nr. 22 = BB 1967, 348; BGH v. 23.6.1969 – II ZR 272/67, LM Nr. 49 zu § 823 (Bf) BGB = BB 1969, 973 = MDR 1969, 909 = NJW 1969, 1712.

2702

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Forderungen hindert, gilt dies auch, wenn die Gesellschaft einen Gesellschafter oder einen Dritten wirksam zur Geltendmachung ihrer Forderungen im eigenen Namen ermächtigt1. Zu Fragen der actio pro socio vgl. Rdnr. 161. Ansprüche, die einer Vor-GmbH erwachsen sind, werden mit deren Eintragung automatisch zu Ansprüchen der GmbH (§ 11 Rdnr. 152) und fallen deshalb unter § 46 Nr. 82. § 46 Nr. 8 sollte auch schon vor der Eintragung angewendet werden (§ 11 Rdnr. 55). Grundsätzlich macht eine Abtretung die Beschlussfassung nicht entbehrlich. Der Zessionar muss sich nach § 404 BGB das Fehlen eines wirksamen Beschlusses nach § 46 Nr. 8 entgegenhalten lassen (über Ausnahmen bei Abtretung erfüllungshalber vgl. Rdnr. 152)3. Die Art des Anspruchs, auf die es ankommt, ändert sich durch die Abtretung nicht. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die Beschlussfassung der Gesellschafter – vor allem bei Pfändung, Liquidation und Insolvenz – entbehrlich ist, vgl. Rdnr. 152, 153. cc) Gesellschafter und Geschäftsführer. Schuldner der unter § 46 Nr. 8 fallenden 146 Ansprüche können gegenwärtige oder vormalige Gesellschafter sein4 bzw. gegenwärtige oder vormalige Geschäftsführer5. Die Einbeziehung ehemaliger Gesellschafter und Geschäftsführer ist bisweilen bestritten worden. Das war verständlich, solange die h.M. zur Erklärung des § 46 Nr. 8 auf den Schutz dessen abstellte, der in Anspruch genommen werden soll (so hier die noch von Franz Scholz betreute 5. Aufl. Rdnr. 21)6. Aber in Anbetracht des bei Rdnr. 141 entwickelten Normzwecks kommt es nicht darauf an, ob das die Grundlage bildende Organisationsrechtsverhältnis zum Schuldner im Zeitpunkt der Geltendmachung von Ansprüchen noch besteht7. Soweit ein Dritter als Quasi-Gesell1 Zu dieser Möglichkeit BGH v. 14.7.1965 – VIII ZR 121/64, GmbHR 1965, 175 = NJW 1965, 1962; BGH v. 2.6.1986 – II ZR 300/85, NJW-RR 1987, 57 = JuS 1987, 323. 2 So schon 6. Aufl., Rdnr. 106 unter Berufung auf RGZ 100, 177 = DJZ 1921, 203; a.M. wohl KG, OLGE 41, 210. 3 So im Ergebnis auch BGH v. 21.5.1964 – VII ZR 21/63, GmbHR 1965, 6 m. Anm. Winter; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 40; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 42; unentschieden BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 224/02, GmbHR 2004, 1279 = ZIP 2004, 1708, 1710; a.A. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61. 4 Vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 93; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 243; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61a. 5 BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 357 = JR 1959, 299 m. Anm. Goerdeler = GmbHR 1959, 48 m. Anm. Wilhelm; BGH v. 21.5.1964 – VII ZR 21/63, GmbHR 1965, 4 m. Anm. Winter = DRspr. II 134a; BGH v. 21.2.1983 – II ZR 183/82, GmbHR 1983, 300 = WM 1983, 498; BGH v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, GmbHR 2012, 638, 639; OLG Köln v. 27.11.1992 – 19 U 89/92, GmbHR 1993, 157; OLG Düsseldorf v. 18.8.1994 – 6 U 185/93, GmbHR 1995, 232; OLG Oldenburg v. 21.1.2010 – 1 U 18/09, GmbHR 2010, 258; OLG Frankfurt v. 9.3.2010 – 14 U 52/09; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 93; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 243; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61a; Meyer-Landrut, Rdnr. 45; Pleyer, GmbHR 1960, 185; Goette, DStR 1997, 253; a.M. OLG München, HRR 1940 Nr. 1357; OLG Nürnberg v. 2.4.1957 – 3 U 368/55, GmbHR 1959, 10, 11. 6 Ausführliche Auseinandersetzung mit Scholz noch in der 6. Aufl., Rdnr. 105 mit Hinweis auf Pleyer, GmbHR 1960, 185. 7 BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 357 = JR 1959, 299 m. Anm. Goerdeler = GmbHR 1959, 48 m. Anm. Wilhelm; h.M.

Karsten Schmidt

2703

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

schafter, insbesondere als Treugeber eines Treuhandgesellschafters, nach den für den Gesellschafter geltenden Grundsätzen in Anspruch genommen werden kann, ist § 46 Nr. 8 auch auf ihn anzuwenden. Auch für Ansprüche gegen Liquidatoren gilt § 46 Nr. 81. Eine andere Frage ist, inwieweit die Beschlussfassung in Liquidation und Insolvenz entbehrlich sein kann (Rdnr. 153). Auf Ansprüche gegen andere Organe – insbesondere gegen Beirats- und Aufsichtsratsmitglieder – wird § 46 Nr. 8 entsprechend angewandt2. Vorgeschlagen wird auch eine entsprechende Anwendung auf Ansprüche gegen Abschlussprüfer aus § 323 HGB3. Diese Ausdehnung ist nach dem Normzweck der Bestimmung (Rdnr. 141) zu bestreiten4. 147 dd) Ersatzansprüche sind alle Ansprüche auf vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage, die aus schädigenden Handlungen oder Unterlassungen resultieren5. In erster Linie handelt es sich dabei um Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschafts- oder Organschafts- bzw. Anstellungsverhältnis, auch wegen schädigender Einflussnahme auf die Gesellschaft. Ansprüche auf anderer Anspruchsgrundlage und Ansprüche, die auf Erstattung oder Herausgabe gehen, sind gleichfalls erfasst, wenn auch sie auf schädigenden Handlungen oder Unterlassungen beruhen und nach Lage des Falls dem Ausgleich eines Schadens am Gesellschaftsvermögen dienen, insbesondere mit einem Schadensersatzanspruch konkurrieren. Dies ist z.B. bei einem sog. Eintrittsrecht bei Verletzung eines Wettbewerbsverbots6 oder bei Ansprüchen wegen Geschäftsanmaßung (§ 687 Abs. 2 BGB) der Fall7. Auch Bereicherungsansprüche aus § 812 BGB können, wenn sie durch eine schädigende Handlung ausgelöst worden sind, hierher gehören8. Die Gesellschafterzuständigkeit nach § 46 Nr. 8 strahlt auch auf Aus-

1 Vgl. im Ausgangspunkt auch RG, HRR 1929 Nr. 2119; BGH v. 23.2.1969 – II ZR 272/67, LM Nr. 49 (Bf) zu § 823 (Bf) BGB = BB 1969, 973 = NJW 1969, 1712. 2 Jetzt h.M.; für viele Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 93; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 243. 3 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 93. 4 Zust. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 243; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59. 5 Vgl. zu diesem Begriff BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382 = LM Nr. 22 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1986, 260; BGH v. 13.2.1975 – II ZR 92/73, BB 1975, 578 = GmbHR 1975, 110; BGH v. 18.9.2000 – II ZR 15/99, GmbHR 2000, 1258, 1259 (Abgrenzung); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 94; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 232; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 415 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 60 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 43. 6 Vgl. BGH v. 16.2.1981 – II ZR 168/79, BGHZ 80, 69, 76 = NJW 1981, 1514; bestätigend BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382 = LM Nr. 22 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1986, 260; s. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 43; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 232; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61. 7 BGH v. 13.2.1975 – II ZR 92/73, BB 1975, 578 = GmbHR 1975, 110; bestätigend BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382 = GmbHR 1986, 260; s. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61. 8 Vgl. BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382 = GmbHR 1986, 260; OLG Stuttgart v. 20.11.2012 – 14 U 39/12, GmbHR 2013, 472, 475; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 232; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61.

2704

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

kunftsansprüche und Unterlassungsansprüche aus1: auf Auskunftsansprüche insofern, als für einen nach § 46 Nr. 8 nicht durchsetzbaren Schadensersatzanspruch auch kein Auskunftsanspruch gewährt wird2, auf Unterlassungsansprüche insoweit, als diese der präventiven Durchsetzung der Pflichten bei Gründung und Geschäftsführung dienen3. Dies wird allerdings kaum praktisch, weil es solche Klagen der Gesellschaft gegen Geschäftsführer und Gesellschafter kaum geben wird. Nicht hierher gehören Erfüllungsansprüche aus Rechtsgeschäften4 sowie aus 148 Einlageversprechen (vgl. zur Zuständigkeit der Gesellschafter für die Einforderung restlicher Bareinlagen nach § 46 Nr. 2 oben Rdnr. 49 ff.)5. Um ungedeckte Einlagen handelt es sich z.B. auch, wenn eine Sacheinlage überbewertet war und nach § 9 eine Bareinlage in Höhe der Differenz zu leisten ist (vgl. § 9 Rdnr. 6 ff.)6, auch im Fall der verdeckten Sacheinlage (§ 19 Rdnr. 116 ff.) oder wenn eine Bareinlage in unwirksamer Weise durch Aufrechnung erbracht worden ist und deshalb nochmals gezahlt werden muss (§ 19 Rdnr. 71 ff.). In allen diesen Fällen geht es nicht um Schadensersatz, sondern um ungedeckte Einlageleistungen7. Auch die Ausfallhaftung nach § 16 Abs. 2 oder nach § 24 ist keine unter § 46 Nr. 8 fallende Ersatzleistung. Kein Ersatzanspruch aus der Gründung ist auch der Anspruch aus der Unterbilanzhaftung (Differenzhaftung, Vorbelastungshaftung) gemäß § 11 Rdnr. 139 ff., denn es geht hierbei nur um einen Erstattungsanspruch der Gesellschaft gegen ihre Gründer wegen Vorbelastungen8. Alle diese Ansprüche können und müssen von den Geschäftsführern ohne weiteres geltend gemacht werden. Sie sind Bestandteile des Kapitalschutzrechts der GmbH. Das gilt auch für konzernrechtliche Ansprüche auf Verlustausgleich im Vertragskonzern bzw. auf Schädigungsausgleich im faktischen Konzern (dazu Anhang § 13 Rdnr. 85 ff., 180; zur Abgrenzung sogleich Rdnr. 150)9. Erst recht gilt dies für Rückgewähransprüche aus § 31 wegen verbotener Ausschüttungen (vgl. § 31 Rdnr. 5 ff.)10 oder von verbotenen Krediten an Geschäftsführer (§ 43a). Diese Ansprüche müssen jederzeit von den Geschäftsführern bzw. Liquidatoren geltend gemacht werden (vgl. schon Rdnr. 51). 1 Vgl. schon 6. Aufl., Rdnr. 103; jetzt h.M.; vgl. nur Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 232. 2 BGH v. 13.2.1975 – II ZR 92/73, GmbHR 1975, 110, 111 = NJW 1975, 977 f. 3 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36. 4 BGH v. 18.9.2000 – II ZR 15/99, NJW 2001, 223 = GmbHR 2000, 1258, 1259 m. Anm. Lelley; insoweit zutreffend auch OLG Brandenburg v. 23.10.1997 – 12 U 216/96, NJWRR 1998, 1196 = GmbHR 1998, 599. 5 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 236. 6 Wie hier jetzt Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 233, 236. 7 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 236; jetzt auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 62; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 51; a.M. im Fall des § 9 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 43; weiter als hier wohl auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58. 8 So jetzt gegen Voraufl auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 37. 9 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 51. 10 Vgl. auch zur Nichtanwendung des § 46 Nr. 2 auf Ansprüche aus § 31 BGH v. 8.12.1986 – II ZR 55/86, GmbHR 1987, 224 = NJW 1987, 779; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 62; zu § 46 Nr. 8 vgl. Eickhoff, Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht, S. 202.

Karsten Schmidt

2705

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

149 ee) Ersatzansprüche gegen Geschäftsführer aus Gründung oder Geschäftsführung sind insbesondere solche aus §§ 9a, 43 und 64 unter Einschluss des § 15a InsO (vgl. dazu allerdings Rdnr. 152). Auch Ansprüche aus einer Verletzung des Geschäftsführervertrags sowie alle sonstigen sich aus der Geschäftsführung herleitenden Schadensersatzansprüche, Herausgabeansprüche etc. auf vertraglicher oder außervertraglicher Grundlage fallen unter § 46 Nr. 8 (vgl. zu dieser Ausdehnung Rdnr. 147). 150 ff) Ersatzansprüche gegen Gesellschafter aus der Gründung werden im Wesentlichen solche nach § 9a sein. Soweit eine Verschuldenshaftung wegen Unterkapitalisierung in Betracht gezogen wird1, fällt diese unter § 46 Nr. 8, wird aber regelmäßig erst im Insolvenzverfahren praktisch (dann Rdnr. 152). Ansprüche aus §§ 57 Abs. 4, 9a stehen der Gründerhaftung gleich2. Ersatzansprüche gegen Gesellschafter „aus der Geschäftsführung“ kommen nicht nur bei Geschäftsführergesellschaftern in Betracht. Erfasst ist vielmehr jede Verschuldenshaftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft, soweit sie aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührt. So die seit BGH v. 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 = GmbHR 2001, 1036 (Bremer Vulkan), BGH v. 26.4.2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 = NJW 2004, 1860 (Gelatine), BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 (Trihotel) und BGH v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 = GmbHR 2008, 805 m. Anm. Ulrich (GAMMA) sukzessiv ausdifferenzierte Verschuldenshaftung von Gesellschaftern bei existenzgefährdenden Schädigungen der Gesellschaft (dazu die Stellungnahme bei Rdnr. 112 sowie bei Anhang § 13 Rdnr. 121a). Auch die rechtswidrig schuldhafte Belastung der Gesellschaft mit Kosten (Beratung zur Abwehr angemaßter Ansprüche, Kosten von Versammlungen etc.) kann u.U. zu solchen Ersatzansprüchen führen3. Diese Ansprüche werden außerhalb des Insolvenzverfahrens erst nach entsprechender Beschlussfassung geltend gemacht. Es ist deshalb umso wichtiger, diese Tatbestände der Verschuldenshaftung ganz klar gegen die Rückgewähr verbotener Ausschüttungen (§ 31) und die konzernrechtliche Verlustausgleichspflicht, die beide nicht unter § 46 Nr. 8 fallen (Rdnr. 148), abzugrenzen4. 151 gg) Die „Geltendmachung“ von Ansprüchen kann Beschlussgegenstand sein. Beschlussantrag und Beschluss können positiv oder negativ gefasst werden. Auch eine Entscheidung über Erlass, Verzicht, Klagrücknahme, Vergleich usw. ist eine Entscheidung über die „Geltendmachung“ i.S. von § 46 Nr. 8. Bei der Beschlussfassung über einen Vergleich fällt nicht nur der teilweise Verzicht auf Ansprüche unter § 46 Nr. 8, sondern auch der vom Geschäftsführer oder Gesellschafter zugestandene Teil der Forderung5. Vereinbarungen über Ausschluss- oder Verjäh-

1 2 3 4

Karsten Schmidt, GesR, § 37 III 7; Wiedemann, ZGR 2003, 283, 295 f. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 96. Zust. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 235. Vgl. näher Karsten Schmidt, GesR, § 37 III 3, § 39 III 3; Karsten Schmidt, ZIP 1986, 147 ff.; Karsten Schmidt, ZIP 1991, 1327 ff.; Karsten Schmidt, ZIP 1993, 549 ff. 5 Bedenklich OLG Brandenburg v. 23.10.1997 – 12 U 216/96, NJW-RR 1998, 1196 = GmbHR 1998, 599 (vergleichsweise zustandegekommenes Vereinbarungsdarlehen); das OLG verneint die Anwendung des § 46 Nr. 8 auf die Geltendmachung der Darlehensforderung, verkennt aber die notwendige Anwendung des § 46 Nr. 8 auf den anspruchsbegründenden Vergleichsvertrag.

2706

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

rungsfristen können gleichfalls unter § 46 Nr. 8 fallen1. Ähnlich wie bei § 46 Nr. 5 (Rdnr. 80) ergibt sich deshalb auch aus § 46 Nr. 8 eine Annexkompetenz der Gesellschafter für Verträge über Schadensersatzansprüche gegen aktuelle oder ehemalige Gesellschafter und damit eine Beschränkung der Geschäftsführer-Vertretungsmacht2. Deshalb bedarf es hierfür – auch im Außenverhältnis (Rdnr. 104) – einer Beschlussfassung nach § 46 Nr. 83. Nach Lage des Falls kann der Abschluss eines Prozessvergleichs von der Beschlussfassung über die Prozessführung mit gedeckt sein (Rdnr. 156). Schon bei Rdnr. 104 wurde ausgeführt, dass die organschaftliche Vertretungsmacht eines Geschäftsführers die Generalbereinigung nicht deckt. Die bloße Ablehnung eines nach § 46 Nr. 8 gestellten Beschlussantrags ist noch keine Entlastung (Rdnr. 158) oder Zustimmung zu einem Anspruchsverzicht4 und hindert nicht die Geltendmachung des Anspruchs durch Insolvenzverwalter (Rdnr. 152) oder im Wege der actio pro socio (Rdnr. 161 f.). Andere Verfügungen über den Anspruch, z.B. die Abtretung, fallen nicht unter § 46 Nr. 8. Ein intern wirkender Beschluss (Weisung oder Billigung) kann naturgemäß herbeigeführt werden; aber das hat mit § 46 Nr. 8 nichts zu tun. c) Ausnahmen vom Beschlusserfordernis aa) Eine Ausnahme im Gläubigerinteresse gilt, wenn die Geltendmachung des 152 Anspruchs zur Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern unentbehrlich ist (Gedanke des § 43 Abs. 3 Satz 3)5. Dies ist der meist unausgesprochene Grundgedanke einer weithin anerkannten teleologischen Reduktion des § 46 Nr. 8. Insbesondere im Insolvenzverfahren bedarf es keines Beschlusses nach § 46 Nr. 86. Dasselbe muss im Fall der Liquidation gelten, vor allem dann, wenn ein Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet oder eingestellt worden ist7. Näher zur masselosen Liquidation 10. Aufl., § 60 Rdnr. 28 f. Auch ein pfändender Gläubiger kann die Anspüche ohne Beschlussfassung nach § 46 Nr. 8 geltend machen8. Dasselbe muss dann auch im Fall der Abtretung gelten, sofern 1 OLG Brandenburg v. 6.10.1998 – 6 U 278/97, NZG 1999, 210, 211 m. Anm. Brandes = (L) GmbHR 1999, 344. 2 BGH v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, BGHZ 142, 92 = LM Nr. 13 zu § 823 (B) BGB m. Anm. Roth = GmbHR 1999, 921, 922; BGH v. 8.12.1997 – II ZR 236/96, LM Nr. 36 zu § 35 GmbHG = GmbHR 1998, 278. 3 Übereinst. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 98; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 63. 4 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 102. 5 Vgl. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95. 6 Übereinst. BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 224/02, GmbHR 2004, 1279 = NZG 2004, 962; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 92; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 241; Meyer-Landrut, Rdnr. 46; Friedrich Weber, KTS 1970, 78; Karsten Schmidt, KTS 2005, 261, 265; zur AG: RGZ 76, 248; RG, JW 1896, 697; zur Genossenschaft BGH v. 13.6.1960 – II ZR 73/58, NJW 1960, 1667. 7 Der hier vertretenen Auffassung folgend BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 224/02, GmbHR 2004, 1279, 1281 = NZG 2004, 962, 965; dazu Karsten Schmidt, KTS 2005, 261 ff.; zuerst Wolf Schulz, Die masselose Liquidation der GmbH, 1986, S. 137; a.M. noch BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 357 f. = WM 1958, 1544 f. 8 RG, LZ 1918, 856 = GmbHR 1918, 139 = GmbHRspr. III, Nr. 5 zu § 46 GmbHG; RG, HRR 1929 Nr. 2119 = LZ 1929, 1460 = JW 1930, 2685 = SeuffA 83 Nr. 214 (betr. Inan-

Karsten Schmidt

2707

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

die Forderung zur Sicherheit oder erfüllungshalber an einen Gläubiger der Gesellschaft abgetreten worden ist und dieser aus liquidem Gesellschaftsvermögen keine Befriedigung erlangt1. 153 bb) Ausnahmen im Gesellschafts- oder Gesellschafterinteresse können sich unter Treupflichtgesichtspunkten ergeben. Das gilt zunächst im Fall positiver Stimmpflichten, insbesondere, wenn die Geltendmachung des Anspruchs für die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks, z.B. für die Abwendung der Insolvenz oder sonst im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft unerlässlich ist2. In diesem Fall besteht zwar auch eine positive Stimmpflicht der Gesellschafter (dazu und zur Durchsetzung der Stimmpflicht im Prozess vgl. § 47 Rdnr. 31 f.), aber die Durchsetzung solcher Stimmpflichten ist für eine Sanierungssituation zu ineffizient. Deshalb ist dem Schuldner die Berufung auf das Fehlen eines Beschlusses nach § 242 BGB versagt. Besonders einleuchtend ist dies im Fall drohender Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit. Es kann dem Geschäftsführer oder Gesellschafter nicht geboten oder auch nur gestattet sein, die Gesellschaft durch Zahlungsverweigerung einem Insolvenz- oder Liquidationsverfahren auszusetzen, in dem der Einwand fehlender Beschlussfassung ohnedies ausgeschlossen wäre. Hiervon zu unterscheiden sind Fälle, in denen das Beschlusserfordernis als bloße Formalität, insbesondere als ein überflüssiger Umweg erscheint. So, wenn der Geschäftsführer oder Liquidator einer Einpersonengesellschaft mit formlosem Einverständnis des Gesellschafters, wenn auch ohne einen nach § 48 Abs. 3 dokumentierten Beschluss, klagt3; ebenso, wenn der Minderheitsgesellschafter, der allein stimmberechtigt wäre, auf der Geltendmachung der Ansprüche gegen den Mehrheitsgesellschafter besteht4. Nach Ansicht der Gerichte kann, wenn in einer Zweipersonengesellschaft beide Gesellschafter auch alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer sind, jeder aufgrund eigenen Entschlusses namens der GmbH Klage gegen den anderen wegen Verletzung der Geschäftsführerpflichten erheben5. Den Weg der im eigenen Namen zu erhebenden actio pro socio (Rdnr. 161 ff.) braucht der Gesellschafter dann nicht zu beschreiten (kann dies aber, ohne dass ein Einwand aus Rdnr. 161 entgegengesetzt werden kann). Dies zuzulassen ist vergleichsweise einleuch-

1 2

3 4

5

spruchnahme eines Liquidators); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 92; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 241; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61. Nur insofern überzeugend Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61, wo abgetretene Ansprüche den gepfändeten generell gleichgestellt werden. Vgl. zum Folgenden Karsten Schmidt, KTS 2005, 261, 262 f.; ausführlich Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 110 ff.; über Rechtspflichten der Gesellschafter im Zusammenhang mit der Unternehmenssanierung Karsten Schmidt, ZIP 1980, 332 ff. BGH v. 9.12.1996 – II ZR 240/95, GmbHR 1997, 163, 164 = DStR 1997, 253 m. Anm. Goette; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 63. Vgl. BGH v. 28.6.1982 – II ZR 199/81, WM 1982, 928, 929 = ZIP 1982, 1203; BGH v. 29.11.2004 – II ZR 14/03, GmbHR 2005, 301, 302 = ZIP 2005, 320, 321; LG Düsseldorf v. 7.4.1994 – 32 O 225/92, DB 1994, 1028, 1029. RG, SeuffA 94, 186 f. Nr. 75; BGH v. 4.2.1991 – II ZR 246/89, NJW 1991, 1884; s. auch OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 31 zu § 47 GmbHG; OLG München v. 19.5.1982 – 7 U 4099/81, WM 1982, 1061, 1062; OLG Düsseldorf v. 20.5.2011 – I-14 U 36/11, DStR 2012, 1350; Zöllner, ZGR 1988, 410; M. Wolf, ZGR 1998, 101; krit. Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 203.

2708

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

tend, wenn der die Prozessführung betreibende Gesellschafter gleichzeitig Geschäftsführer ist1. Die Bestellung eines besonderen Prozessvertreters nach § 46 Nr. 8 ist in einem solchen Fall zwar zulässig, aber nicht erforderlich. Das OLG München2 will diese Lösung offenbar auch auf den Fall ausdehnen, dass der auf Prozessführung dringende Minderheitsgesellschafter nicht Geschäftsführer ist. Anscheinend soll ihm analog § 46 Nr. 8 in diesem Fall ohne Gesellschafterbeschluss eine Vertretungsmacht für die Gesellschaft zuwachsen. Das ist eine bedenkliche Einladung zur Austragung von Gesellschafterstreitigkeiten auf (Prozess-)Risiko der Gesellschaft (Rdnr. 171). Im Namen der Gesellschaft kann ein nicht als Geschäftsführer berufener Minderheitsgesellschafter nur klagen, nachdem gemäß § 46 Nr. 8 auch über die Prozessvertretung beschlossen worden ist oder wenn der Beklagte die Herbeiführung eines Beschlusses (bei dem er vom Stimmrecht ausgeschlossen wäre) treuwidrig verhindert. Fehlt es daran, so bleibt nur eine Klage im Wege der actio pro socio, also im eigenen Namen (dazu Rdnr. 161). cc) Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes (§ 45 Rdnr. 183) sind nach 154 dem Normzweck grundsätzlich nicht von einem Beschluss nach § 46 Nr. 8 abhängig3. Ein vom Geschäftsführer beantragtes Arrestgesuch der Gesellschaft kann also grundsätzlich nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, ohne den nach § 46 Nr. 8 erforderlichen Gesellschafterbeschluss über die Geltendmachung des Anspruchs könne dieser nicht als Arrestanspruch geltend gemacht werden. Es genügt vielmehr, wenn ein solcher Beschluss für die Klageerhebung in der Hauptsache herbeigeführt werden soll und noch herbeigeführt werden kann. Dies ist als Bestandteil des Arrestgrundes glaubhaft zu machen. d) Der Beschluss aa) Die Beschlussfassung erfolgt vorbehaltlich anderer Satzungsbestimmungen 155 mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1). Die Beschlussfassung bedarf grundsätzlich keiner Form (Sonderfall: § 48 Abs. 3)4. Sie kann unter den bei § 48 erläuterten Voraussetzungen ohne Versammlung und unter den Voraussetzungen des § 51 Abs. 3 auch spontan bei einer Zusammenkunft aller Gesellschafter zustandekommen5. Die Gesellschafter entscheiden unter Abwägung aller der Gesellschaft entstehenden Vor- und Nachteile nach unternehmerischem Ermessen, also nicht nur, wie im Aufsichtsrat6, über die rechtlichen Aussichten einer Inanspruchnahme (über eventuelle positive Stimmpflichten vgl. allerdings

1 So im Fall OLG Düsseldorf v. 20.5.2011 – I-14 U 36/11, DStR 2012, 1350. 2 OLG München v. 19.5.1982 – 7 U 4099/81, WM 1982, 1061, 1062 f. 3 Im Ergebnis h.M.; vgl. Meyer-Landrut, Rdnr. 47; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 43; vgl. vor allem Fastrich, DB 1981, 926, der aber eine Anwendung des § 46 Nr. 8 mit bloßer Innenwirkung vorzieht. 4 BGH v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, BGHZ 142, 92 = LM Nr. 13 zu § 823 (B) BGB m. Anm. Roth = GmbHR 1999, 921 m. Anm. Klaus J. Müller; OLG Frankfurt v. 9.3.2010 – 14 U 52/09. 5 BGH v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, BGHZ 142, 92 = LM Nr. 13 zu § 823 (B) BGB m. Anm. Roth = GmbHR 1999, 921 m. Anm. Klaus J. Müller; OLG Frankfurt v. 9.3.2010 – 14 U 52/09. 6 Vgl. BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 – „ARAG-Garmenbeck“.

Karsten Schmidt

2709

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Rdnr. 153)1. Der betroffene Gesellschafter darf nach § 47 Abs. 4 Satz 2 nicht mitstimmen (§ 47 Rdnr. 126, 140)2. Nach BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = BB 1986, 619 = NJW 1986, 20513 ist nicht nur der unmittelbar Betroffene, sondern grundsätzlich auch ein Gesellschafter von der Abstimmung ausgeschlossen, der mit ihm gemeinsam die Pflichtverletzung begangen hat. Nach Auffassung der Praxis genügt deshalb für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Zweipersonen-GmbH gegen ihren Gesellschafter-Geschäftsführer ein Beschluss, der in einer ordnungsgemäß einberufenen oder spontan zusammengetretenen Versammlung mit der Stimme des anderen Gesellschafters gefasst ist4. Geltendmachung des Anspruchs durch den allein stimmberechtigten Gesellschafter ohne vorherige Beschlussfassung5 kann Verletzung des Teilnahmerechts des vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschafters sein, jedoch nur, wenn das Beschlussverfahren überhaupt erforderlich ist (dazu Rdnr. 153). 156 bb) Antragsgemäß positive Beschlussfassung gibt dem Geschäftsführer nicht nur das Recht, sondern verpflichtet ihn zur Geltendmachung des Anspruchs6, falls nicht ein Prozessvertreter bestellt wurde (Rdnr. 163 ff.). Ein Beschluss nach § 46 Nr. 8 liegt nur vor, wenn der Beschlussinhalt eindeutig den Willen erkennen lässt, die Ansprüche geltend zu machen. Die Abberufung eines Geschäftsführers und die bloße Bestellung eines Prozessvertreters genügt hierfür nicht (vgl. aber Rdnr. 76)7. Der Beschluss muss Anspruch und Klage individualisieren, also klarstellen, welcher Anspruch verfolgt werden soll8. Es müssen zwar nicht die Anspruchsgrundlagen, wohl aber die in Frage stehenden Vorfälle im wesentlichen Kern benannt oder erkennbar sein, so dass der Lebenssachverhalt fixier-

1 Vgl. BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 357; BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 224/02, GmbHR 2004, 1279 = ZIP 2004, 1708, 1710; Karsten Schmidt, ZIP 2005, 261, 262 f. 2 KG, JW 1934, 3074 = DNotZ 1936, 124; BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 358; OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 31 zu § 47 GmbHG; OLG Düsseldorf v. 28.10.1993 – 6 U 160/92, DB 1993, 2474, 2475 = GmbHR 1994, 172, 174; OLG Frankfurt v. 4.12.1998 – 25 U 39/98, NZG 1999, 767; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 62; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 99; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 39; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 248; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 65; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44; s. auch OLG Stuttgart v. 20.11.2012 – 14 U 39/12, GmbHR 2013, 472, 475 f. (§ 47 Abs. 4 Satz 1). 3 Besprochen von Lindacher, ZGR 1987, 121 ff. 4 OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 31 zu § 47 GmbHG; OLG Nürnberg v. 24.7.1956 – 3 U 267/54, GmbHR 1958, 194. 5 RG, SeuffA 94, 186 f. Nr. 75. 6 Vgl. Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 67 m.w.N. 7 BGH v. 13.2.1975 – II ZR 92/73, GmbHR 1975, 110 = WM 1975, 422; OLG Düsseldorf v. 18.8.1994 – 6 U 185/93, GmbHR 1995, 232; in gleicher Richtung schon OLG München, HRR 1940 Nr. 1357; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 99; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44. 8 OLG Nürnberg v. 5.7.1960 – 2 U 55/60, GmbHR 1961, 30 m. Anm. Pleyer; OLG Düsseldorf v. 18.8.1994 – 6 U 185/93, GmbHR 1995, 232; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 62; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 99.

2710

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

bar ist1. Übermäßige formelle Anforderungen sind nicht zu stellen2. Insbesondere die Höhe des geltend zu machenden Betrags braucht nicht genannt zu werden3. Ihre ungefähre Nennung kann aber dazu dienen, den in Frage stehenden Lebenssachverhalt (z.B. fortgesetzte Pflichtwidrigkeiten mit einer ganzen Summe von Schäden) besser zu umreißen. Der Beschluss ist auslegungsfähig. Beispielsweise kann (muss aber nicht) darin die Befugnis auch zu Vergleichsverhandlungen und zum Abschluss eines Vergleichsvertrags enthalten sein (Rdnr. 151). Die Beschlussfassung bedeutet zugleich, dass sich die Gesellschaft eines Anspruchs berühmt. Der Betroffene kann dann seinerseits durch negative Feststellungsklage klären lassen, dass der in Frage stehende Anspruch nicht besteht (vgl. auch Rdnr. 102). Diese Klage genügt seinem Rechtsschutzbegehren besser als eine Anfechtungsklage. Sie ist nicht etwa wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig. cc) Eine Anfechtungsklage gegen den Beschluss ist nach den bei § 45 157 Rdnr. 123 ff. dargestellten Grundsätzen zulässig (zur Frage der Anfechtungsbefugnis des Geschäftsführers vgl. § 45 Rdnr. 134). Die Möglichkeit, das Bestehen des Anspruchs durch Leistungsklage oder durch negative Feststellungsklage (Rdnr. 156) klären zu lassen, ändert hieran jedenfalls dann nichts, wenn die Anfechtungsklage nicht auf materielle Einwendungen gegen den Anspruch, sondern auf andere Gesichtspunkte (z.B. Ungleichbehandlung, Treuwidrigkeit) gestützt wird. Dann kann ein Rechtsschutzinteresse (§ 45 Rdnr. 136) grundsätzlich nicht verneint werden, denn der Gesellschafterbeschluss ist eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung (Rdnr. 142)4. Solange der Beschluss nicht wirksam angefochten ist, begründen diesbezügliche Mängel, sofern sie nicht zur Nichtigkeit führen, im Haftungsprozess keine Einwendung (vgl. zum Anfechtungserfordernis § 45 Rdnr. 45)5. Ist Anfechtungsklage erhoben, so kann das Gericht einen bereits anhängigen Schadensersatzprozess nach § 148 ZPO aussetzen, um die Rechtskraft des Anfechtungsurteils abzuwarten, kann aber auch eine etwaige Unbegründetheit der Ersatzklage ohne weiteres aussprechen, wenn es die Klage schon aus anderen Gründen für abweisungsreif hält. Die Anfechtbarkeit des Beschlusses kann einredeweise geltend gemacht werden nach OLG München, HRR 1940 Nr. 1357 (vgl. auch Rdnr. 161; dazu aber § 45 Rdnr. 124). Wichtigste Anfechtungsgründe sind willkürliche Ungleichbehandlung und Stimmrechtsmissbrauch. dd) Wird der Antrag abgelehnt, so begründet dies eine Einwendung gegen den 158 Anspruch. Eine trotzdem erhobene Klage der Gesellschaft wird als unbegründet abgewiesen (vgl. Rdnr. 142, 159), sofern nicht die Ausnahmen nach Rdnr. 152 ff.

1 Näher Pleyer, GmbHR 1961, 30; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44. 2 Zust. und ausführlich jetzt Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 249. 3 Strenger Pleyer, GmbHR 1961, 30. 4 Generell, also auch bei bloßer Geltendmachung materiellrechtlicher Nicht-Haftung, für Anfechtungsklage Römermann, in: Michalski, Rdnr. 442 (wo der hier vertretene Standpunkt evtl. missverstanden wird); diese Auffassung würde dazu führen, dass die materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen komplett im Anfechtungsprozess zu prüfen wären, obwohl dieser keinen Vollstreckungstitel hervorbringen kann. 5 BGH v. 3.5.1999 – II ZR 119/98, GmbHR 1999, 714 = ZIP 1999, 1001.

Karsten Schmidt

2711

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

eingreifen. Hat die Mehrheit durch die Ablehnung gegen eine positive Stimmpflicht verstoßen (z.B. die Gesellschaft eigensüchtig geschädigt), so kann dies nach § 45 Rdnr. 178 ff. durch Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage geltend gemacht werden (vgl. über positive Stimmpflichten § 47 Rdnr. 31). Es kann aber auch unter Verzicht auf neue Beschlussfassung geklagt und die Voraussetzung der Stimmpflicht inzident geprüft werden (vgl. Rdnr. 153). Stimmengleichheit bedeutet bei gleicher Stimmkraft, dass der Antrag abgelehnt ist1. Die Ablehnung der Beschlussfassung ist kein Entlastungsbeschluss (Rdnr. 151), erst recht kein Verzicht auf den Anspruch2. Bis zur Grenze von Verjährung und Verwirkung kann die Gesellschaft aufgrund neuer Beschlussfassung auf den Ersatzanspruch zurückkommen. Deshalb bleibt der Anspruch, sofern ansonsten begründet, auch bei fehlender Beschlussfassung nach § 46 Nr. 8 als bilanzieller Aktivposten erhalten. Allerdings können die Gesellschafter im Zuge der Ablehnung eines Antrags nach § 46 Nr. 8 auch die Entlastung des Geschäftsführers bzw. den Abschluss eines Erlassvertrags, auch mit einem in Anspruch zu nehmenden Gesellschafter, beschließen und damit Ansprüche präkludieren, soweit nicht ein Verzicht auf diese Ansprüche – vgl. §§ 9b, 43 Abs. 3 Satz 2 – unzulässig ist (vgl. zu diesen Grenzen Rdnr. 95). Einzelne Gesellschafter sind durch die Ablehnung an der Geltendmachung individueller Schadensersatzansprüche nicht gehindert (Rdnr. 145)3. Es muss sich jedoch um ihren Schaden, nicht um den am Gesellschaftsvermögen erlittenen Schaden handeln (insoweit gibt es nur die actio pro socio; Rdnr. 161). e) Fehlende Beschlussfassung 159 aa) Materiellrechtlicher Einwand. Fehlt die Beschlussfassung, so begründet dies einen Einwand gegen den Anspruch4, sofern nicht die Ausnahmen nach Rdnr. 152 ff. Platz greifen. Eine Klage auf Leistung ist unbegründet5, eine Aufrechnung unwirksam. Dies ist die bei Rdnr. 142 geschilderte materiellrechtliche 1 Zöllner, ZGR 1988, 409. 2 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 449; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 43; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 102. 3 BGH v. 24.1.1967 – VI ZR 92/65, Warn. 1967 Nr. 22 = BB 1967, 348 = MDR 1967, 480; BGH v. 23.6.1969 – II ZR 272/67, NJW 1969, 1712; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 66. 4 H.M.; vgl. Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 3 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100 f. m.w.N.; ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 101; a.M. noch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 458; Fastrich, DB 1981, 926 f.; vgl. auch noch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, 15. Aufl., Rdnr. 40 (wie hier inzwischen aber Rdnr. 61). 5 BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 359 = GmbHR 1959, 48 m. Anm. Wilhelm = JR 1959, 299 m. Anm. Goerdeler; BGH v. 21.5.1964 – VII ZR 21/63, GmbHR 1965, 4, 6 m. Anm. Winter; BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382, 390 = LM Nr. 22 zu § 46 GmbHG; BGH v. 13.2.1975 – II ZR 92/73, GmbHR 1975, 110 = NJW 1975, 977; BGH v. 26.1.1998 – II ZR 279/96, NJW 1998, 1646; BGH v. 3.5.1999 – II ZR 119/98, GmbHR 1999, 714 = NJW 1999, 2115; BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 224/02, ZIP 2004, 1708, 1710 = GmbHR 2004, 1279; OLG Köln v. 27.11.1992 – 19 U 89/92, GmbHR 1993, 157; OLG Frankfurt v. 4.12.1998 – 25 U 39/98, NZG 1999, 767; OLG München v. 20.6.2012 – 7 U 3557/11; s. auch zur Genossenschaft BGH v. 13.6.1960 – II ZR 73/58, NJW 1960, 1967 m. Anm. Pleyer, GmbHR 1960, 185; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 40; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 256; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 60; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/

2712

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Außenwirkung, und diese beruht auf dem bei Rdnr. 141 geschilderten Normzweck. Die genaue Art und Rechtsnatur dieses materiellrechtlichen Einwands ist wenig geklärt, denn die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen (z.B. aus § 43) müssen ja als gegeben angesehen werden. Es ist von einer spezifisch gesellschaftsrechtlichen Einwendung gegen den geltend zu machenden Anspruch auszugehen. Die materiellrechtliche Außenwirkung trifft die außerprozessuale ebenso wie die prozessuale Geltendmachung: Der Schuldner braucht nicht auf Anforderung seitens der Geschäftsführer zu leisten, gerät durch Nichtleistung nicht in Verzug usw. Der Einwand ist im Prozess, obwohl keine Sachurteilsvoraussetzung1, sondern ein materiellrechtlicher Einwand, von Amts wegen zu prüfen2. Die Darlegungslast trifft grundsätzlich die GmbH3. Allerdings ist an die erleichterte Fassung von „Einpersonen-Beschlüssen“ (dazu § 48 Rdnr. 69 ff.) zu denken4. Eine zunächst ohne Beschlussfassung erhobene Klageerhebung genügt allerdings, um die Verjährung des geltend gemachten Ersatzanspruchs nach § 204 BGB zu hemmen5. Die Beschlussfassung kann im Prozess in den Tatsacheninstanzen nachgeschoben werden6. Dann wird die zunächst unbegründete zu einer (bei Vorhandensein der anderen Anspruchsvoraussetzungen) begründeten Klage. Das OLG Köln7 sieht eine alsbaldige Klagabweisung als Verstoß gegen § 139 ZPO an, wenn die klagende Gesellschaft nichts vorträgt und der Beklagte (im konkreten Fall wahrheitswidrig!) behauptet, es fehle an dem von § 46 Nr. 8 geforderten Beschluss. Ist eine Klage wegen fehlender Beschlussfassung als (zur Zeit) unbegründet abgewiesen worden, so steht die materielle Rechtskraft einer späteren Klage nach Beschlussfassung nicht entgegen. bb) Drittwirkung. Das Fehlen eines nach § 46 Nr. 8 erforderlichen Beschlusses ist kein höchstpersönlicher Einwand8. Der Einwand trifft den Anspruch als solchen (Rdnr. 144 f.). Jeder, der wegen der Verbindlichkeit des Gesellschafters oder Geschäftsführers in Anspruch genommen werden soll, kann sich auf den Einwand berufen, auch der Gesamtrechtsnachfolger9 sowie jeder, der – z.B. als Bürge oder als Einzelrechtsnachfolger – für die Verbindlichkeit des Gesellschafters oder Geschäftsführers einzustehen hat10. Nichts anderes gilt überall da, wo es aus sonstigen Gründen darauf ankommt, ob ein klagbarer Anspruch besteht.

1 2 3

4 5 6 7 8 9 10

Schmidt-Leithoff, Rdnr. 41; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 256; Karsten Schmidt, KTS 2005, 261, 262; auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 61. So noch OLG München, HRR 1940 Nr. 1357; früher auch W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 49a. Näher 6. Aufl., Rdnr. 101; jetzt h.M.; vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 256. BGH v. 13.2.1975 – II ZR 92/73, GmbHR 1975, 110 f. = NJW 1975, 977; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 41; unentschieden OLG Köln v. 17.9.1975 – 2 U 47/75, GmbHR 1975, 274, 275. Vgl. auch BGH v. 13.5.1968 – II ZR 103/66, WM 1968, 1328, 1329; zur Klage in der Zweipersonen-GmbH vgl. OLG Nürnberg v. 24.7.1956 – 3 U 267/54, GmbHR 1958, 194. Vgl. BGH v. 3.5.1999 – II ZR 119/98, GmbHR 1999, 714 = ZIP 1999, 1001 (zu § 209 BGB a.F.). OLG München, HRR 1940 Nr. 1357. OLG Köln v. 17.9.1975 – 2 U 47/75, GmbHR 1975, 274, 275. BGH, BB 1975, 579 = GmbHR 1975, 111; insoweit nicht in NJW 1975, 977. Z.B. der Erbe; vgl. für die Genossenschaft BGH, NJW 1960, 1667. BGH v. 13.2.1975 – II ZR 92/73, BB 1975, 579 = GmbHR 1975, 110, 111.

Karsten Schmidt

2713

160

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Denn § 46 Nr. 8 ist keine Vorschrift, auf die sich der Gesellschafter oder Geschäftsführer „berufen“ muss (Rdnr. 159). Ist der Anspruch auf einen neuen Gläubiger übergegangen, so wirkt der Einwand grundsätzlich auch gegen ihn (vgl. Rdnr. 145). Auch hier ist allerdings auf die Ausnahmen nach Rdnr. 152 ff. hinzuweisen. f) Actio pro socio 161 aa) Die actio pro socio als subsidiäre Klagebefugnis jedes Gesellschafters. Die actio pro socio1 ist eine Mitgliedschaftsklage, mit der ein Gesellschafter Sozialansprüche seiner Gesellschaft geltend macht. Die actio pro socio ist auch bei der GmbH anerkannt (§ 13 Rdnr. 53)2. Als Belege für die Anerkennung der actio pro socio im GmbH-Recht werden häufig, indes zu Unrecht3, das Urteil BGHZ 65, 15 = BB 1975, 1450 m. Anm. Schilling = JZ 1976, 408 m. Anm. Wiedemann (ITT)4 und das Urteil BGH, BB 1967, 348 genannt. Beide Entscheidungen betrafen zwar die Situation einer actio pro socio, wählten aber nicht den Lösungsweg einer actio pro socio. Trotzdem ist festzuhalten: Als subsidiäre Klagebefugnis steht dem GmbH-Gesellschafter die actio pro socio zu, wenn die Gesellschaft Ansprüche gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter unberechtigterweise nicht geltend macht5. Prinzipiell ist der Gesellschafter nämlich an das Organisationsrecht der GmbH gebunden. Der Gesellschafter macht mit der actio pro socio einen Anspruch der Gesellschaft in Prozessstandschaft im eigenen Namen geltend, nicht aber als eigenen Anspruch6. Die actio pro socio ist eine eigene Rechtsmacht des Gesellschafters zur Durchsetzung von Ansprüchen der Gesellschaft7. Die im Wege der actio pro socio einklagbaren Ansprüche müssen Sozial-

1 Nicht, wie sie gelegentlich in vermeintlicher sprachlicher Verbesserung genannt wird: actio pro societate; vgl. zur Wortbedeutung Flume, JurP, § 8 V. 2 Vgl. Wiedemann, GesR I, § 8 IV 1c cc; Karsten Schmidt, GesR, § 21 IV; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 286 ff.; Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970, S. 86 ff.; Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 21 ff.; M. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen, 1988, S. 312 ff.; Altmeppen, in: FS Musielak, 2004, S. 1 ff.; Hoffmann, GmbHR 1963, 61; Maatz, GmbHR 1974, 124; Berger, ZHR 149 (1985), 599 ff.; Raiser, ZHR 13 (1989), 20 ff.; Gehrlein, ZIP 1993, 1525 ff.; Saenger, GmbHR 1997, 120; Ulrich/Jäckel, NZG 2009, 1132, 1135; a.M. noch RG, JW 1929, 1373 m. Anm. Walter Schmidt; KG, JW 1934, 3073. 3 Karsten Schmidt, GesR, § 21 IV 6c. 4 Zusammenfassend Altmeppen, in: FS Musielak, 2004, S. 1, 23. 5 OLG Köln v. 5.11.1992 – 18 U 50/92, GmbHR 1993, 816; OLG Düsseldorf v. 14.3.1996 – 6 U 119/94, GmbHR 1996, 689, 695 f.; OLG Koblenz v. 8.4.2010 – 6 U 207/09, GmbHR 2010, 1043; Karsten Schmidt, GesR, § 21 IV; s. auch Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 13 Rdnr. 55; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 39; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 113 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 43 Rdnr. 48; Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 64; Verse, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325 ff.; Kowalski, ZIP 1995, 1317. 6 Vgl. nur OLG Düsseldorf v. 14.3.1996 – 6 U 119/94, GmbHR 1996, 689, 695; OLG Düsseldorf v. 24.5.2007 – 6 U 78/06; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 38; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 112; Karsten Schmidt, GesR, § 21 IV 1a; Ulrich/Jäckel, NZG 2009, 1132, 1135; Verse, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1330, 1333. 7 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 21 IV 1; Merkt, in: MünchKomm. GmbHG, § 13 Rdnr. 317 f., 326 f.; rechtsdogmatisch a.M. Altmeppen, in: FS Musielak, 2004, S. 1 ff.

2714

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

ansprüche gegen Gesellschafter oder Gesellschaftsorgane sein1. In Betracht kommen insbesondere Einlagenansprüche (auch § 9), Erstattungs- und Ersatzansprüche (z.B. § 31, § 43)2. Als im Verhältnis zu § 46 Nr. 8 subsidiärer Rechtsbehelf kommt eine actio pro socio nur in Betracht, wenn eine Klageerhebung durch die Gesellschaft ausscheidet3. Umstritten ist, ob sich der Gesellschafter ebenso wie die Gesellschaft das Fehlen eines nach § 46 Nr. 8 erforderlichen Beschlusses entgegenhalten lassen muss (vgl. schon Rdnr. 57)4. Die Frage stellt sich nur für die erste Variante des § 46 Nr. 8 (Geltendmachung des Anspruchs), nicht für die zweite (Beschlussfassung über die Prozessvertretung ist entbehrlich). Sie muss im Grundsatz bejaht werden, denn der im Wege der actio pro socio vorgehende Gesellschafter macht – wenn auch im eigenen Namen – nur den Anspruch der Gesellschaft geltend, muss sich also alle diesen Anspruch betreffenden Einwendungen entgegenhalten lassen (vgl. auch Rdnr. 145). Im Ergebnis schadet indessen das Fehlen eines Beschlusses in denjenigen Fällen der actio pro socio nicht, bei denen nach Rdnr. 153 eine Berufung auf das Fehlen eines Gesellschafterbeschlusses unzulässig ist5. Ist ein Antrag nach § 46 Nr. 8 durch Beschluss abgelehnt worden, so bleibt dem Minderheitsgesellschafter die Anfechtung (Rdnr. 157)6. Man wird dem im Wege der actio pro socio klagenden Gesellschafter aber auch den Nachweis zuzubilligen haben, dass die Versäumung oder Ablehnung eines Beschlusses nach § 46 Nr. 8 nach Lage des Falls rechtswidrig ist7. In diesem Umfang – vor allem bei offenkundig rechtswidriger Ablehnung des Beschlusses – sollte wie in den Ausnahmefällen der Rdnr. 153 eine Inzidentprüfung im Schadensersatzprozess zulässig und die besondere Erzwingung eines rechtmäßigen Beschlusses nach § 46 Nr. 8 überflüssig sein8. So insbesondere in der Zweipersonengesellschaft9. Die Gesellschaft kann dem Rechtsstreit 1 Enger Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 38; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 323: nur gegen Gesellschafter; weiter Kort, DStR 2001, 2162, 2165 f.: auch gegen nicht schutzbedürftige Dritte; Ulrich/Jäckel, NZG 2009, 1132, 1136 f. 2 Vgl. Merkt, in: MünchKomm. GmbHG, § 13 Rdnr. 122. 3 OLG Koblenz v. 8.4.2010 – 6 U 207/09, GmbHR 2010, 1043, 1044; vgl. auch OLG München v. 20.6.2012 – 7 U 3557/11 (GmbH & Co. KG); OLG Naumburg v. 8.1.2013 – 1 U 52/12.Hs, GmbHR 2013, 932 (GmbH & Co. KG). 4 Grundsätzlich bejahend OLG Köln v. 5.11.1992 – 18 U 50/92, GmbHR 1993, 816; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 114 f.; Meyer-Landrut, Rdnr. 45; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 13 Rdnr. 27; Hoffmann, GmbHR 1963, 63; Maatz, GmbHR 1974, 128; Kowalski, ZIP 1995, 1317; tendenziell a.M. BGH v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 21; Flume, JurP, § 8 V/2; Reher, Die ZweipersonenGmbH – Notwendigkeit eines Sonderrechts?, 2003, S. 146; Berger, ZHR 149 (1985), 599, 611; Verse, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1339; differenzierend Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 122; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen, S. 316 f. zweifelnd Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 13 Rdnr. 53. 5 BGH v. 29.11.2004 – II ZR 14/03, GmbHR 2005, 301, 302; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39; Karsten Schmidt, KTS 2005, 261, 263. 6 OLG Köln v. 5.11.1992 – 18 U 50/92, GmbHR 1993, 816, 817 = NJW-RR 1994, 616, 617. 7 OLG Düsseldorf v. 28.10.1993 – 6 U 160/92, DB 1993, 2474 = GmbHR 1994, 172; Karsten Schmidt, KTS 2005, 261, 263; enger OLG Köln v. 5.11.1992 – 18 U 50/92, GmbHR 1993, 816 = NJW-RR 1994, 616. 8 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 114; vgl. Berger, ZHR 149 (1985), 599, 611 m.w.N. 9 So auch OLG Düsseldorf v. 14.3.1996 – 6 U 119/94, GmbHR 1996, 689, 696; Reher, Die Zweipersonen-GmbH – Notwendigkeit eines Sonderrechts?, 2003, S. 146; insofern unentschieden OLG Köln, GmbHR 2010, 1043, 1044.

Karsten Schmidt

2715

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

als Nebenintervenient beitreten1. Die Rechtskraft eines im Wege der actio pro socio erstrittenen Urteils wirkt für und gegen die Gesellschaft2. Das Kostenrisiko nach § 91 ZPO trägt vorbehaltlich ausnahmsweise möglicher Erstattungsansprüche im Innenverhältnis der Gesellschafter3. Will die Gesellschaft den Prozess aufgreifen, so kommt ein Parteiwechsel in Betracht, sonst evtl. eine Erledigungserklärung nach § 91a ZPO. Das Institut der actio pro socio ist zwingend4. Der Gesellschaftsvertrag kann zwar den Anwendungsbereich der (ja nur subsidiären) actio pro socio einschränken, indem er z.B. unter Verzicht auf eine Beschlussfassung nach § 46 Nr. 8 den Minderheitsgesellschaftern andere Rechtsbehelfe gibt (Rdnr. 162). Ausschließen und verbieten kann er sie aber nicht. 162 bb) Satzungsmäßiges Minderheitsrecht. Ein gesetzliches Minderheitsrecht auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch die Gesellschaft (§ 90 RegE 1971; §§ 147 f. AktG) ist im geltenden GmbHG nicht verankert. Die Frage hat sich mit dem Scheitern der großen GmbH-Reform 1971/1973 vorerst erledigt5. Ein entsprechendes Minderheitsrecht kann im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden6. Es hat dann Vorrang vor der actio pro socio. Erwogen wurde auch eine analoge Anwendung des § 147 AktG (Rdnr. 171).

3. Die zweite Variante des § 46 Nr. 8: Vertretung der Gesellschaft in Prozessen mit den Geschäftsführern a) Normzweck 163 aa) Der Sinn und Zweck dieser Gesellschafterzuständigkeit ist nicht derselbe wie bei der ersten Variante (Rdnr. 139 f.), also bei der Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ansprüchen. Die zweite Variante der Nr. 8 dient nicht der Willensbildung über die Durchsetzbarkeit einer Forderung, sondern sie soll einer Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft entgegenwirken und eine unvoreingenommene Prozessführung ermöglichen7. Es geht nur um die Bestellung eines organschaftlichen Vertreters für die Rechtsdurchsetzung8. Gleichzeitig begrenzt die Bestimmung, dem Gesamtkonzept des § 46 entsprechend (Rdnr. 1), die Zuständigkeit der Geschäftsführer. Die Bestimmung versteht sich im Zusammenhang mit der Tatsache, dass die GmbH i.d.R. keinen obligatorischen Aufsichtsrat hat, der gemäß § 112 AktG kraft Gesetzes zur Vertretung der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern berufen wäre (vgl. zur mitbestimmten GmbH Rdnr. 165). § 35 Abs. 1 Satz 2 (Gesellschafterzuständigkeit bei Führungslosigkeit) ersetzt die Vertreterbestellung nicht, denn die bloße Passivvertretung 1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. m.w.N. Verse, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1339. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 39. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 39. Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 226 f.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 239; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 117; Ulrich/Jäckel, NZG 2009, 1132, 1136. Eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 111; vgl. aber für analoge Anwendung des § 147 Abs. 3 AktG Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 74 ff. Vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 66. H.M.; vgl. Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 69 m.w.N. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 67, 71; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 103; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 54; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 45; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 272 ff.

2716

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

durch die Gesellschafter macht diese nicht zu Vertretungsorganen1. Zur Bestellung eines Notgeschäftsführers analog § 29 BGB vgl. Rdnr. 175 sowie § 6 Rdnr. 94 ff. Die richtige Vertretung der GmbH wird im Prozess von Amts wegen geprüft2. bb) Die herkömmliche Auffassung folgerte aus § 46 Nr. 8, dass die organschaftli- 164 che Vertretungsmacht der Geschäftsführer die Führung eines Prozesses gegen andere Geschäftsführer nicht umfasst3. Diese hier schon in den Vorauflagen abgelehnte Ansicht kann als überholt gelten (klarstellend auch § 35 Rdnr. 207). Sofern die Gesellschaft einen vom Prozessgegner unabhängigen zur (Einzel-)Vertretung berechtigten Geschäftsführer hat und die Gesellschafter keinen Beschluss nach § 46 Nr. 8 gefasst haben, kann dieser Geschäftsführer die Gesellschaft auch prozessual vertreten4, z.B. eine Prozessvollmacht erteilen5. Die Gesellschafter können zwar einen Prozessvertreter nach § 46 Nr. 8 bestellen, müssen dies aber nicht tun (vgl. Rdnr. 168). Die Frage wird in erster Linie im Prozess gegen ehemalige Geschäftsführer praktisch (Rdnr. 167), denn bei Auseinandersetzungen mit amtierenden Geschäftsführern wird regelmäßig ein Vertreter nach § 46 Nr. 8 bestellt. b) Geltungsbereich aa) Die Bestimmung gilt für jede GmbH – auch für die Vor-GmbH (vgl. § 11 165 Rdnr. 55) – mit Ausnahme der mitbestimmten GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat6. Eine mitbestimmte GmbH wird im Prozess mit den Geschäftsführern zwingend durch den Aufsichtsrat vertreten (§ 52 GmbHG, § 112 AktG). In der mitbestimmten GmbH gilt deshalb die zweite Variante des § 46 Nr. 8 nicht (zur ersten Variante vgl. Rdnr. 144). Hat die Gesellschaft einen fakultativen Aufsichtsrat, so ist er der Vertreter in Prozessen mit gegenwärtigen oder ehemaligen Geschäftsführern, falls nicht der Gesellschaftsvertrag dies anders regelt (§ 35 Rdnr. 204)7. Auch für die GmbH in Liquidation gilt § 46 Nr. 8 (10. Aufl., § 69 Rdnr. 38). bb) Die Bestimmung gilt für alle Prozesse zwischen der Gesellschaft und einem Geschäftsführer. Diese Parteirollen geben den Ausschlag. Der Gegenstand des 1 Karsten Schmidt, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157 ff. 2 BGH v. 16.2.2009 – II ZR 282/07, GmbHR 2009, 653, 654 (zur AG); über eine Heilung vgl. OLG Oldenburg, GmbHR 2010, 258, 259 m.w.N. 3 Vgl. dazu noch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 54. 4 BGH v. 24.2.1992 – II ZR 79/91, GmbHR 1992, 299 = ZIP 1992, 760; BGH v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, GmbHR 2012, 638, 639; OLG Frankfurt v. 9.3.2010 – 14 U 52/09; OLG Stuttgart v. 20.5.2011 – I-14 U 36/11, DStR 2012, 1350; Hueck, in: FS Bötticher, 1969, S. 213; zust. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 42; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 108; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46; einlenkend jetzt Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 55; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 68. 5 So offenbar auch BGH v. 7.10.1981 – VIII ZR 214/80, WM 1981, 1354. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 69; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 47; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 103; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 56; ausführlicher und teils a.M. noch die 6. Aufl., Rdnr. 115; für Anwendung des § 46 Nr. 8 Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 99 ff. 7 BGH v. 5.3.1990 – II ZR 86/89, BB 1990, 729 = GmbHR 1990, 297; BGH v. 22.4.1991 – II ZR 151/90, GmbHR 1991, 324.

Karsten Schmidt

2717

166

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Prozesses muss sich nicht auf die Organstellung oder auf das Anstellungsverhältnis beziehen1. Auch muss es sich nicht um einen Schadensersatzprozess handeln2. Umgekehrt ist nicht jeder in Geschäftsführerangelegenheiten geführte Prozess erfasst. Klagt ein Gesellschafter gegen die Gesellschaft auf Feststellung, dass ein Geschäftsführer wirksam bestellt oder abberufen ist, so greift § 46 Nr. 8 nicht ein3. Sind Gesellschaft und Geschäftsführer Prozessparteien, so gilt § 46 Nr. 8 auch für Passivprozesse der Gesellschaft4. Das leuchtet besonders bei negativen Feststellungsklagen des Geschäftsführers ein, gilt aber für alle Prozesse zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer. Die Bedeutung des § 46 Nr. 8 ist freilich in Passivprozessen nicht dieselbe wie in Aktivprozessen. Will der Geschäftsführer die GmbH verklagen, so kann er zwar die Klagezustellung erreichen, wenn auch nur ein (als Kläger nicht beteiligter) Geschäftsführer außer ihm vorhanden ist (§ 171 ZPO). Aber diese Zustellungszuständigkeit macht einen Gesamtvertreter noch nicht zum Einzelvertreter im Prozess5. Bei Gefahr im Verzug kann der Vorsitzende des Prozessgerichts nach § 57 ZPO auf Antrag einen Prozessvertreter für den konkreten Prozess bestellen (§ 6 Rdnr. 111)6. Dieser fällt fort, wenn die Gesellschafter einen oder so viele weitere Geschäftsführer bestellt haben, wie zur Vertretung der GmbH erforderlich sind. Daneben haben die Gesellschafter nach § 46 Nr. 8 die Befugnis zur Bestellung eines Vertreters nur für diesen Prozess. Dieser Vertreter ersetzt nicht nur einen etwa nach § 57 ZPO bestellten Vertreter, sondern auch Kollektiv-Geschäftsführer, wo solche zur gesetzlichen Vertretung der GmbH erforderlich sind. Dagegen ist für eine Bestellung von Notgeschäftsführern nach § 29 BGB im Hinblick auf § 57 ZPO und auf § 46 Nr. 8 in Passivprozessen regelmäßig kein Raum (Rdnr. 175)7. 167 cc) Der Prozessgegner der Gesellschaft muss Geschäftsführer sein (vgl. allerdings Rdnr. 170 zur analogen Anwendung auf einen Prozess gegen Mitgesellschafter). Auf den Gegenstand des Rechtsstreits kommt es nicht an (Rdnr. 166). Umstritten und nicht schon durch Rdnr. 146 entschieden ist die Anwendung auf Prozesse gegen ehemalige Geschäftsführer8. Der BGH hat die Anwendbarkeit des § 46 Nr. 8 bejaht9. Aber gegenüber einem ehemaligen Geschäftsführer wird die Gesellschaft durch den gegenwärtigen Geschäftsführer vertreten10. 1 KG, OLGE 14, 368; Holdh. 21, 269 = GmbHRspr. II, Nr. 22 zu § 46 GmbHG; 7. Aufl., Rdnr. 167; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 104; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 266 ff. 2 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 42; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 104. 3 OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43. 4 BGH v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, GmbHR 2012, 638, 639; OLG Oldenburg v. 21.1.2010 – 1 U 18/09, GmbHR 2010, 258, 259; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 42; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 104; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 267; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 67; h.M.; a.M. wohl Feine, S. 511. 5 KG, OLGE 7, 151. 6 Vgl. OLG Braunschweig, GmbHRspr. III, Nr. 12 zu § 46 GmbHG. 7 KG, GmbHRspr. IV, Nr. 29 zu § 46 GmbHG = Nr. 5 zu § 39 GmbHG. 8 Ausführlich Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 269 f. 9 BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 357 f. = NJW 1959, 194; s. auch BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 355 = GmbHR 1992, 102, 103; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 67; Überblick bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 105. 10 Vgl. OLG Koblenz v. 15.11.1979 – 6 U 329/78, GmbHR 1981, 160 = AG 1980, 282; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 67; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 57.

2718

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Nach der hier vertretenen Ansicht ist ein Beschluss nach § 46 Nr. 8 (2. Alt.) nicht erforderlich, wie dies der direkten Anwendung entspräche, wohl aber zulässig1. Der auf Sicherung der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft zielende Normzweck der zweiten Variante von § 46 Nr. 8 gebietet eine Beschlussfassung nicht2. Für die Zulassung eines Beschlusses nach § 46 Nr. 8 sprechen Praktikabilitätsgesichtspunkte. Beispielsweise kann gerade die Frage, ob der Geschäftsführer wirksam abberufen wurde, streitig sein3, oder der ehemalige Geschäftsführer wird gleichzeitig mit einem gegenwärtigen Geschäftsführer verklagt (vgl. Rdnr. 170). Dann empfiehlt sich die Bestellung eines Vertreters nach § 46 Nr. 8 auch gegenüber dem ausgeschiedenen Geschäftsführer. Hiervon zu unterscheiden ist die andere Frage, ob für die Begründetheit der Klage eine Beschlussfassung nach der ersten Variante des § 46 Nr. 8 erforderlich ist (dazu Rdnr. 146). dd) Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft wird vom Gesetz nicht voraus- 168 gesetzt. Der Beschluss kann also auch gefasst werden, wenn ein für die Vertretung geeigneter (Mit-)Geschäftsführer vorhanden ist (dazu Rdnr. 164). Typischerweise dient aber die Beschlussfassung dazu, eine Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft im Prozess zu vermeiden. Ein eindeutiger Anwendungsfall des § 46 Nr. 8 ist die Prozessführung gegen den einzigen oder gegen alle gegenwärtigen Geschäftsführer. Wird gegen einen von mehreren Geschäftsführern prozessiert und besteht Gesamtvertretungsmacht, so ist auch dies ein Fall des § 46 Nr. 84, denn die Verhinderung dieses Geschäftsführers wandelt die Gesamtvertretungsmacht der anderen nicht ohne weiteres in eine Einzelvertretungsmacht um (vgl. § 35 Rdnr. 117). Besteht Einzelvertretungsmacht, so ist der Beschluss nach Auffassung derer erforderlich, die die Prozessführung gegen (ausgeschiedene oder Mit-)Geschäftsführer als durch §§ 35 ff. nicht gedeckt ansehen (vgl. Rdnr. 164). Nach der bei Rdnr. 167 vertretenen Auffassung ist ein Beschluss nach § 46 Nr. 8 dagegen nicht erforderlich, aber doch zuzulassen5. Haben die Gesellschafter nach § 46 Nr. 8 beschlossen, so kann die Gesellschaft in dem betreffenden Rechtsstreit nur noch durch die zu Vertretern bestellten Personen vertreten werden, durch die verbleibenden Geschäftsführer dagegen nur noch dann, wenn dies im Beschluss zugelassen wurde bzw. wenn ein Geschäftsführer als Vertreter bestellt ist (zu diesem Fall auch Rdnr. 172)6. Die Gesellschaft wird also ohne Beschlussfassung durch den verbleibenden Einzelgeschäftsführer, nach Beschlussfassung dagegen durch den nach § 46 Nr. 8 bestellten Vertreter ordnungsgemäß im Prozess vertreten.

1 Vgl. BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 357 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 42; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 105; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 45. 2 OLG Brandenburg v. 23.10.1997 – 12 U 216/96, NZG 1998, 466 = GmbHR 1998, 599. 3 Vgl. auch den Fall BGH v. 26.10.1981 – II ZR 72/81, WM 1981, 1353 f.; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 42. 4 Vgl. KG, OLGE 7, 151; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 67. 5 Wie hier OLG Düsseldorf v. 11.11.2008 – I – 6 W 62/08; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 105; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 45. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 108; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 47; vgl. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 59.

Karsten Schmidt

2719

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

169 ee) § 46 Nr. 8 gilt nicht für die Erteilung einer Prozessvollmacht nach §§ 80 ff. ZPO1. Zuständig für diese Vollmachtserteilung sind nicht die Gesellschafter, sondern die organschaftlichen Vertreter der GmbH, also z.B. ein Geschäftsführer (Rdnr. 164, 168) oder gemäß § 52 GmbHG, § 25 MitbestG, § 112 AktG der Aufsichtsrat oder schließlich ein nach § 46 Nr. 8 bestellter Vertreter2. Diese Bevollmächtigung ist ein bloßes Prozessrechtsgeschäft und unterscheidet sich darin von dem Beschluss nach § 46 Nr. 8, der ein Organisationsakt ist. 170 ff) Eine analoge Anwendung auf Prozesse gegen Gesellschafter, die nicht Geschäftsführer sind, ist geboten, wenn eine gemeinsame Pflichtverletzung des Geschäftsführers und dieser Gesellschafter vorliegt und der Geschäftsführer aus diesem Grunde gehindert ist, die Gesellschaft im Prozess zu vertreten3. Diese Analogie stellt sicher, dass auch in einem solchen von § 46 Nr. 8 nicht unmittelbar erfassten Fall die Vertreterbestellung nach § 46 Nr. 8 Vorrang vor § 29 BGB, § 57 ZPO hat (vgl. sinngemäß Rdnr. 166 a.E.). Praktikabilitätserwägungen sprechen für einen weiteren Analogieschritt: Die Vertreterbestellung ist generell auch für Prozesse gegenüber Mitgesellschaftern zuzulassen4; es verhält sich dann wie bei Rdnr. 168 a.E. Für Klagen gegen Aufsichtsratsmitglieder sollte dasselbe gelten5. c) Beschlussfassung 171 Die Beschlussfassung erfolgt mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1). Zweifelhaft kann das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 sein. Ein Gesellschaftergeschäftsführer, der Gegenpartei des Rechtsstreits sein soll, stimmt nach § 47 Abs. 4 nicht mit (§ 47 Rdnr. 126, 140; Gedanke des Richtens in eigener Sache). Das ist wohl unbestritten6. Auch ein Gesellschafter, der lediglich mitverklagt werden soll oder sonst an der Rechtsverletzung mitgewirkt hat, darf nicht mitstimmen7. Nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen ist nach der hier seit der 6. Aufl. (Rdnr. 118) vertretenen, heute herrschenden Auffassung ein Gesellschafter, der durch den Beschluss zum Vertreter bestellt werden soll8, denn körperschaftliche Organisa1 BGH v. 26.10.1981 – II ZR 72/81, WM 1981, 1353, 1354. 2 Vgl. BGH v. 26.10.1981 – II ZR 72/81, WM 1981, 1353, 1354; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 48; s. auch zu § 147 Abs. 2 AktG BGH v. 27.9.2011 – II ZR 225/08, ZIP 2011, 2195. 3 BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 35 = NJW 1986, 2051, 2053; BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353 = GmbHR 1992, 102; dazu Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 44; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 106; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 67; Lindacher, ZGR 1987, 121 ff. 4 Vgl. Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 88 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 106; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 57. 5 Eher ablehnend Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 57. 6 Vgl. nur KG, OLGE 14, 366, 368; KG, JW 1934, 3074 = DNotZ 1936, 124; KG, GmbHRspr. IV, Nr. 25 zu § 46 GmbHG = Nr. 23 zu § 47 GmbHG; OLG Nürnberg v. 24.7.1956 – 3 U 267/54, GmbHR 1958, 194; Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 70. 7 So BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = GmbHR 1986, 156; dazu Lindacher, ZGR 1987, 121 ff.; wohl auch OLG München v. 19.5.1982 – 7 U 4099/81, WM 1982, 1061, 1062; a.M. Zöllner, Schranken, S. 218 f. 8 BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 34 f. = GmbHR 1986, 156; KG, GmbHRspr. IV, Nr. 26 zu § 46 GmbHG = Nr. 23 zu § 47 GmbHG; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 65; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 109; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/

2720

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

tionsakte sind nicht vom Stimmrechtsausschluss betroffen (§ 47 Rdnr. 111). In der Zweipersonengesellschaft kann sich also für eine Klage gegen den Gesellschafter-Geschäftsführer der andere Gesellschafter zum Vertreter bestellen1. Bleibt aufgrund des Stimmrechtsausschlusses nur ein stimmberechtigter Gesellschafter übrig, der nicht Geschäftsführer ist, so bedarf es grundsätzlich trotzdem eines Beschlusses nach der zweiten Variante des § 46 Nr. 8 (vgl. schon Rdnr. 153). Der Gesellschafter kann nach der bei Rdnr. 153 vertretenen Ansicht nicht ohne Beschluss selbst als Prozessvertreter auftreten2. Nur auf die Beschlussfassung nach der ersten Variante des § 46 Nr. 8 kann in diesem Fall verzichtet werden (auch dazu Rdnr. 153), nicht dagegen auf die Vertreterbestellung nach der zweiten Variante des § 46 Nr. 8. Gelingt die Bestellung eines Prozessvertreters nicht, so muss der Gesellschafter notfalls im eigenen Namen, wenn auch für Rechnung der Gesellschaft, im Wege der actio pro socio (Rdnr. 161) vorgehen3. Erwogen wurde auch eine Vertreterbestellung analog § 147 Abs. 3 Satz 2 AktG a.F. (jetzt § 147 Abs. 2 AktG)4. Vgl. aber Rdnr. 162. d) Das Amt des Prozessvertreters aa) Hinsichtlich der Person des Prozessvertreters besteht Freiheit. Prozessvertre- 172 ter kann ein Gesellschafter, ein Geschäftsführer oder ein Dritter sein5, auch ein Anwalt, der gleichzeitig Prozessbevollmächtigter werden soll. Für einen Prozess gegen einen Geschäftsführer kann ein anderer, sonst nur gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer (Rdnr. 168) als Vertreter bestellt werden. Wird der Prozessanwalt als Prozessvertreter bestellt, so ist er nicht bloß Prozessbevollmächtigter nach den Regeln des Zivilprozessrechts, sondern er hat die organähnlichen Befugnisse des nach § 46 Nr. 8 Bestellten. Seine Stellung (Rdnr. 173) ist insofern eine andere als die eines Anwalts, den ein nach § 46 Nr. 8 bestellter Vertreter seinerseits für den im Namen der GmbH zu führenden Prozess beauftragt. bb) Rechtsstellung. Der nach § 46 Nr. 8 zum Vertreter Bestellte hat eine organ- 173 ähnliche Stellung, ist gleichsam ein Ad-hoc-Organ6. Er ist gegenüber den Gesell-

1 2 3 4 5 6

Schmidt-Leithoff, Rdnr. 48; Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 70; Lindacher, ZGR 1987, 124 f.; inzwischen auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 70; zum älteren Streitstand vgl. 6. Aufl., Rdnr. 118. OLG Nürnberg v. 24.7.1956 – 3 U 267/54, GmbHR 1958, 194; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 109. So aber OLG München v. 19.5.1982 – 7 U 4099/81, WM 1982, 1061. Enger wegen § 147 AktG Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 86. Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 74 ff. BGH v. 7.6.2010 – II ZR 210/09, ZIP 2010, 2345, 2346; OLG Stuttgart, OLGE 42, 222; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45. Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 70; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 59; Krieger, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1998, 1999, S. 111, 125 f.; Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64, 70; zu den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Bestellung vgl. sinngemäß BGH v. 27.9.2011 – II ZR 225/08, ZIP 2011, 2195 (zu § 147 AktG).

Karsten Schmidt

2721

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

schaftern weisungsgebunden1. Ein Gesellschafter, der gleichzeitig Gegenpartei ist, darf bei Weisungsbeschlüssen ebensowenig mitwirken wie bei der Bestellung (vgl. dazu soeben Rdnr. 171). Der Prozessvertreter hat organschaftliche (wenngleich nur abgeleitete) Vertretungsmacht und ist gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft i.S. der §§ 51, 56 ZPO, doch begrenzt auf die Zwecke des konkreten Rechtsstreits2. Er hat daher Parteieide zu leisten und kann in diesem Prozess nicht als Zeuge vernommen werden3. Dagegen können Geschäftsführer, soweit sie weder Gegenpartei noch – aufgrund von § 46 Nr. 8 oder gemäß Rdnr. 164 – organschaftliche Vertreter der Gesellschaft sind, im Prozess Zeugen sein4. Der Prozessvertreter bestellt etwa notwendige Prozessbevollmächtigte (zur Besonderheit einer Personalunion von Prozessvertretern i.S. von § 46 Nr. 8 und Prozessbevollmächtigten i.S. der ZPO vgl. Rdnr. 172)5. Die Befugnis zur Rechtsverfolgung schließt im Zweifel die Verfolgung von Rechtsmitteln ein (was Fragepflichten im Innenverhältnis nicht ausschließt)6. Da seine Befugnisse nicht weiter gehen als die eines Geschäftsführers, muss er die durch die erste Variante des § 46 Nr. 8 gezogenen Grenzen beachten. Insbesondere kann er nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter über die unter § 46 Nr. 8 fallenden Ansprüche verfügen, etwa durch Abschluss eines Vergleichs oder durch Genehmigung eines mit Vorbehalt geschlossenen Prozessvergleichs (vgl. Rdnr. 151). Ihm kann diese Befugnis allerdings im voraus erteilt werden. Im Innenverhältnis gilt Auftragsrecht (mit Aufwendungsersatz nach § 670 BGB). Aus § 612 Abs. 1 BGB kann gefolgert werden, dass, soweit nur eine Tätigkeit gegen Vergütung zu erwarten ist, auch eine angemessene Vergütung stillschweigend vereinbart ist7. Das gilt aber (jedenfalls bei der personalistischen GmbH) nicht ohne weiteres, wenn ein Gesellschafter zum Vertreter bestellt wird (Gedanke des § 733 Abs. 2 Satz 3 BGB)8. Der zum Vertreter Bestellte hat in dieser Eigenschaft Informationsrechte, insbesondere einen Anspruch auf Auskunftserteilung und Bucheinsicht, den er ggf. gegen die GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer, einklagen kann9. 174 cc) Die Beendigung des Amtes ist im Gesetz nicht geregelt. Die Gesellschafter können den Vertreter mit einfacher Mehrheit abberufen. Im Übrigen endet sein Amt nach außen mit der Erledigung seiner Aufgabe, nach innen mit der entsprechenden Abwicklung. Die Folgen einer Insolvenzverfahrenseröffnung ergeben 1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 71; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 48; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 280. 2 RG, Recht 1916, 317; OLG München v. 10.11.1995 – 23 U 2987/95, GmbHR 1997, 128 = WM 1996, 2202, 2203; Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64, 69; eingehend Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 69 m.w.N. 3 KG, OLGE 14, 366; Brodmann, Rdnr. 9d; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 111. 4 Vgl. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 59; Meyer-Landrut, Rdnr. 48. 5 BGH v. 26.10.1981 – II ZR 72/81, WM 1981, 1353, 1354; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 111; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 48; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 278. 6 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 279. 7 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 111; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 48; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 281. 8 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 111; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 281. 9 Vgl. RGZ 83, 250 (AG); OLG München v. 10.11.1995 – 23 U 2987/95, WM 1996, 2202, 2203 = (L) GmbHR 1997, 128.

2722

Karsten Schmidt

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

sich aus §§ 80, 115, 116 InsO. Der Prozessvertreter verliert seine Zuständigkeit, wenn über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Der Eintritt in das Liquidationsstadium (Auflösungsgrund nach § 60) beseitigt die Vertretungsmacht dagegen nicht1. e) Verhältnis zur Prozesspflegschaft und zur Notgeschäftsführung Im Verhältnis zu § 57 ZPO (Bestellung eines Prozesspflegers) und zu § 29 BGB 175 (Bestellung eines Notgeschäftsführers) hat § 46 Nr. 8 Vorrang (Rdnr. 166). In einem Passivprozess der Gesellschaft kommt ausnahmsweise die Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 ZPO in Betracht, kaum dagegen die Bestellung eines Notgeschäftsführers (vgl. Rdnr. 166). Auf einen Aktivprozess findet § 57 ZPO keine Anwendung2. Ausnahmsweise kann hier § 29 BGB praktisch werden (§ 6 Rdnr. 94 ff.). Zwar ist das Bedürfnis nach Notgeschäftsführung nach § 29 BGB bei einer an sich nicht führungslosen Gesellschaft gering3, aber nicht völlig ausgeschlossen4. Wenn ein Beschluss über die Ernennung eines bestimmten Vertreters nicht zustande kommt, kann das Amtsgericht gemäß § 29 BGB einen Notvertreter bestellen5. Ein Vorrang der actio pro socio (Rdnr. 161) besteht nicht. Die Einzelheiten des FamFG-Verfahrens werden hier nicht mehr dargestellt6

4. GmbH & Co. KG a) Geltendmachung von Ersatzansprüchen Das Beschlusserfordernis des § 46 Nr. 8 (erste Variante) gilt für die GmbH, dage- 176 gen nach h.M. nicht für die Kommanditgesellschaft7. Ansprüche der KG gegen Gesellschafter und Geschäftsführer können grundsätzlich ohne vorherige Beschlussfassung geltend gemacht werden8. Die KG wird durch die GmbH (diese vertreten durch ihren Geschäftsführer) bei der Geltendmachung von Ansprüchen organschaftlich vertreten, und es bedarf grundsätzlich keines Beschlusses der GmbH-Gesellschafter, um einer Klage gegen Gesellschafter und Geschäfts-

1 Vgl. zur KGa.A. RGZ 74, 302. 2 RGZ 129, 108. 3 KG, RJA 8, 213; KG, OLGE 14, 368 = GmbHRspr. I, Nr. 26 zu § 46 GmbHG; KG, Holdh. 21, 269 = Recht 1912 Nr. 3023 = GmbHRspr. II, Nr. 22 zu § 46 GmbHG. 4 In dieser Richtung allerdings KG, Recht 1912 Nr. 3023 = GmbHRspr. II, Nr. 22 zu § 46 GmbHG; Meyer-Landrut, Rdnr. 49. 5 KG, OLGE 42, 222 = GmbHRspr. III, Nr. 13 zu § 46 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 108; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46; Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64, 71 f. 6 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 116 (zum FGG). 7 BGH v. 24.3.1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 338 = GmbHR 1980, 179; BGH v. 10.2.1992 – II ZR 23/91, GmbHR 1992, 303 = NJW-RR 1992, 800; BGH v. 18.6.2013 – II ZR 86/11, ZIP 2013, 1712, 1714 (vorgesehen für BGHZ); OLG Hamm v. 28.10.1992 – 8 U 25/92, GmbHR 1993, 294; OLG Köln v. 22.1.2009 – 18 U 142/07, NZG 2009, 1223; KG v. 24.2.2011 – 19 U 83/10, GmbHR 2011, 477; OLG München v. 21.3.2013 – 23 U 3344/12, GmbHR 2013, 590, 591; OLG Karlsruhe v. 31.7.2013 – 7 U 184/12, ZIP 2013, 1767 = GmbHR 2013, 1051 (n.rkr.); h.M.; vgl. Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 51. 8 Ebd.

Karsten Schmidt

2723

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

führer zum Erfolg zu verhelfen1. Die Frage sollte aber dahin gestellt werden, ob ein Beschluss der Kommanditisten erforderlich ist, insbesondere wenn der Geschäftsführer der GmbH nach § 43 auch für Schäden der KG verantwortlich ist und dieser Schadensersatz schuldet (§ 43 Rdnr. 424 ff.). Zweifelhaft ist deshalb, ob im Innenverhältnis eine Beschlussfassung der Geltendmachung von Ansprüchen vorausgehen sollte (Anh. § 45 Rdnr. 10). Das kann nach Lage des Falls zu bejahen sein. Eine § 46 Nr. 8 entsprechende verbindliche Beschlusskompetenz der Kommanditisten kann jedenfalls im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden (Anh. § 45 Rdnr. 10). Zur Frage, ob bei einer Einheitsgesellschaft die Kommanditisten an Stelle der GmbH-Gesellschafter beschließen, vgl. Anh. § 45 Rdnr. 59 ff. Die actio pro socio (Rdnr. 161) ist im Personengesellschaftsrecht, und damit auch für die GmbH & Co. KG, anerkannt2, jedoch auch hier nur subsidiär3. b) Bestellung von Prozessvertretern 177 Auch die zweite Variante des § 46 Nr. 8 gilt unmittelbar nur für die GmbH und nicht für die KG. Doch können die Kommanditisten als Gesellschafter der Personengesellschaft (!) analog § 46 Nr. 8 einen Prozessvertreter bestellen, wenn Ansprüche nicht der GmbH, wohl aber der KG gegen den Geschäftsführer der GmbH geltend gemacht werden sollen4. Vertreter kann z.B. ein Beirat sein5. Nach der hier bis zur 10. Aufl. vertretenen Ansicht kann die Bestellung des Prozessvertreters (auch) durch Beschluss der GmbH-Gesellschafter erfolgen. Da es dann bei der Anwendung von § 46 Nr. 8 bleibt, tritt der bestellte Vertreter in diesem Fall an die Stelle des Geschäftsführers der GmbH. Die Kommanditgesellschaft klagt dann, vertreten durch die GmbH, diese vertreten durch den Prozessvertreter. Dieser Vorschlag dürfte sich erledigt haben, soweit die KG direkt vertreten werden kann.

XI. Gesetzliche Zuständigkeiten außerhalb von § 46 1. Strukturändernde Beschlüsse 178 a) Für Satzungsänderungen (§ 53) einschließlich Kapitalerhöhung (§§ 55 ff.) und Kapitalherabsetzung (§ 58) sind die Gesellschafter zwingend zuständig. Vgl. wegen der Einzelheiten die Kommentierung dieser Bestimmungen. Zur Satzungsauslegung durch die Gesellschafter vgl. § 45 Rdnr. 19 und 34. 179 b) Umwandlungsbeschlüsse über einen Formwechsel gehören jedenfalls zur zwingenden Zuständigkeit der Gesellschafter. Das gilt für die formwechselnde Umwandlung in eine Personengesellschaft (vgl. §§ 228, 233 UmwG) ebenso wie für den Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform (§§ 233, 240 f. UmwG).

1 2 3 4

OLG Hamm v. 28.10.1992 – 8 U 25/92, GmbHR 1993, 294. Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59. Zusammenfassend OLG Naumburg v. 8.1.2013 – 1 U 52/12.Hs, GmbHR 2013, 932. BGH v. 7.6.2010 – II ZR 210/09, DB 2010, 2610 = ZIP 2010, 2345 (im Ergebnis übereinst. in der Vorinstanz OLG Bremen v. 14.8.2009 – 2 U 140/08, NZG 2010, 181). 5 Ebd.

2724

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

c) Auch über eine Verschmelzung entscheiden nach §§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 180 UmwG ausschließlich und zwingend die Gesellschafter, ebenso über eine Spaltung (§§ 125 Abs. 1, 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG) und eine Vermögensübertragung (§§ 176 ff., 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG). d) Über Unternehmensverträge beschließen gleichfalls die Gesellschafter (dazu 181 Anh. Konzernrecht [Anh. § 13] Rdnr. 143 ff.). e) Die Ausschließung eines Gesellschafters bedarf jedenfalls grundsätzlich eines Beschlusses der Gesellschafter (vgl. Anh. § 34 Rdnr. 39).

182

f) Auflösung (§ 60 Abs. 1 Nr. 2) und Fortsetzung der Gesellschaft können nur 183 von den Gesellschaftern beschlossen werden (10. Aufl., § 60 Rdnr. 12 ff. und 87 ff.).

2. Sonstige Zuständigkeiten a) Aus dem GmbH-Gesetz ergibt sich noch die Zuständigkeit für die Einforde- 184 rung von Nachschüssen (§ 26 Abs. 1), für die Auswahl und Abberufung der Liquidatoren (§ 66 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2) sowie für die Bestimmung über die Aufbewahrung von Büchern nach der Auflösung (§ 74 Abs. 2 Satz 2). Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung dieser Bestimmungen verwiesen. Das gilt auch für die im Gesetz nicht besonders hervorgehobene Beschlussfassung über die Liquidationsbilanzen (10. Aufl., § 69 Rdnr. 38; § 71 Rdnr. 29). b) Zur Frage, inwieweit die Gesellschafter für die Wahl, Entlastung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern zuständig sind, vgl. Erl. § 52.

185

c) Nach § 318 Abs. 1 HGB sind die Gesellschafter zuständig für die Wahl der Abschlussprüfer.

186

§ 47

Abstimmung (1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. (2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme. (3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform. (4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites gegenüber einem Gesellschafter betrifft. Abs. 2 geändert durch EuroEG vom 9.6.1998 (BGBl. I 1998, 1242) und durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl. I 2008, 2026); Abs. 3 neu gefasst durch Gesetz zur Anpassung Karsten Schmidt

2725

§ 47

Abstimmung

c) Auch über eine Verschmelzung entscheiden nach §§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 180 UmwG ausschließlich und zwingend die Gesellschafter, ebenso über eine Spaltung (§§ 125 Abs. 1, 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG) und eine Vermögensübertragung (§§ 176 ff., 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG). d) Über Unternehmensverträge beschließen gleichfalls die Gesellschafter (dazu 181 Anh. Konzernrecht [Anh. § 13] Rdnr. 143 ff.). e) Die Ausschließung eines Gesellschafters bedarf jedenfalls grundsätzlich eines Beschlusses der Gesellschafter (vgl. Anh. § 34 Rdnr. 39).

182

f) Auflösung (§ 60 Abs. 1 Nr. 2) und Fortsetzung der Gesellschaft können nur 183 von den Gesellschaftern beschlossen werden (10. Aufl., § 60 Rdnr. 12 ff. und 87 ff.).

2. Sonstige Zuständigkeiten a) Aus dem GmbH-Gesetz ergibt sich noch die Zuständigkeit für die Einforde- 184 rung von Nachschüssen (§ 26 Abs. 1), für die Auswahl und Abberufung der Liquidatoren (§ 66 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2) sowie für die Bestimmung über die Aufbewahrung von Büchern nach der Auflösung (§ 74 Abs. 2 Satz 2). Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung dieser Bestimmungen verwiesen. Das gilt auch für die im Gesetz nicht besonders hervorgehobene Beschlussfassung über die Liquidationsbilanzen (10. Aufl., § 69 Rdnr. 38; § 71 Rdnr. 29). b) Zur Frage, inwieweit die Gesellschafter für die Wahl, Entlastung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern zuständig sind, vgl. Erl. § 52.

185

c) Nach § 318 Abs. 1 HGB sind die Gesellschafter zuständig für die Wahl der Abschlussprüfer.

186

§ 47

Abstimmung (1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. (2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme. (3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform. (4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites gegenüber einem Gesellschafter betrifft. Abs. 2 geändert durch EuroEG vom 9.6.1998 (BGBl. I 1998, 1242) und durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl. I 2008, 2026); Abs. 3 neu gefasst durch Gesetz zur Anpassung Karsten Schmidt

2725

§ 47

Abstimmung

der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften vom 13.7.2001 (BGBl. I 2001, 1542).

Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . 2. Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . .

1 2

II. Der Mehrheitsbeschluss 1. Die erforderliche Mehrheit (§ 47 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 2. Die Stimmkraft (§ 47 Abs. 2) a) Stimme und Stimmkraft . . . . 6 b) Zählstimmen . . . . . . . . . . . . . . 7 3. Satzungsbestimmungen a) Dispositives Recht . . . . . . . . . . 8 b) Abweichung von § 47 Abs. 1 . 9 c) Abweichung von § 47 Abs. 2 . 11 d) Vetorechte, Zustimmungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 III. Der Inhaber des Stimmrechts 1. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Gesellschafter als Inhaber des Stimmrechts a) Inhaber des Stimmrechts . . . . b) Mitberechtigung nach § 18 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesetzliche Vertreter und Amtswalter . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bindung des Stimmrechts an das Vollrecht am Anteil a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Treuhand, Nießbrauch, Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kompensierender Interessenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kein Stimmrecht eines Dritten a) Stimmrechtsabspaltung . . . . . b) Legitimationszession?. . . . . . . c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . 5. Erlöschen und Ruhen des Stimmrechts a) Erlöschen des Stimmrechts . . b) Ruhen des Stimmrechts . . . . . c) Veränderungen . . . . . . . . . . . . .

13

Karsten Schmidt

V. 1. 2. 3.

14 15 16

4.

17 18

5. 6.

19 20 21 22

23 24 25

IV. Inhaltsgrenzen der Stimmrechtsmacht 1. Grundlagen a) Freiheit und Bindung . . . . . . . . 26

2726

b) Abgrenzung gegen Stimmverbote. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Problem der Kontrolldichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Missbräuchliche Stimmrechtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Positive Stimmpflichten . . . . . . 4. Sanktionen des Stimmrechtsmissbrauchs a) Nichtigkeit der Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schadensersatzpflichten . . . . c) Ausschließung . . . . . . . . . . . . .

7.

Stimmrechtsbindungen Begriff, Rechtsnatur, Zweck . . . Schuldrechtliche Vereinbarung Grundsätzliche Wirksamkeit a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stimmbindungen der Gesellschafter untereinander . . . . . . c) Stimmbindungen gegenüber den Geschäftsführern. . . . . . . d) Stimmbindungen gegenüber Dritten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzliche Verbote a) Kartellverbot . . . . . . . . . . . . . . b) Gute Sitten . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stimmkauf . . . . . . . . . . . . . . . . Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grenzen wirksamer Stimmbindung a) Gesetzliche Stimmverbote . . b) Satzungs- und treuwidrige Stimmbindung. . . . . . . . . . . . . c) Pflichtenkollisionen. . . . . . . . d) Lösungsrechte und Anpassungspflichten . . . . . . . . . . . . . Bedeutung bindungsgemäßer und bindungswidriger Stimmabgabe für die Wirksamkeit des Beschlusses . . . . . . . . . . . . . . a) Stimmabgabe bei wirksamer Stimmbindung. . . . . . . . . . . . . b) Stimmabgabe bei unwirksamer Stimmbindung. . . . . . .

27 28 29 31

32 33 34 35 38 39 40 41 42 43 44 45 46

47 48 49 51

52 53 54

§ 47

Abstimmung

8. Klagbarkeit und Vollstreckbarkeit a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Technik der Vollstreckung . . . c) Klagantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vollstreckungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einstweiliger Rechtsschutz . . 9. Schadensersatz und andere Sanktionen bei einem Stimmbindungsverstoß a) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . b) Sanktionsvereinbarungen. . . . 10. Stimmbindungen im internationalen Privatrecht . . . . . . . . . VI. Einheitliche oder gespaltene Stimmabgabe? . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problemlage a) Keine gesetzliche Klärung . . . b) Fallvarianten . . . . . . . . . . . . . . . c) Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Tatbestand der gespaltenen Stimmabgabe a) Identität des Stimmrechtsinhabers, Uneinheitlichkeit der Stimmabgabe . . . . . . . . . . . b) Uneinheitliche Stimmabgabe 3. Einheitliche Stimmrechtsausübung für den Geschäftsanteil a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mehrheit von Inhabern . . . . . . c) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Uneinheitliche Stimmrechtsausübung bei Mehrheit von Anteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Satzungsbestimmungen . . . . . . . 6. Gesellschaftervereinbarungen und geduldete Praxis . . . . . . . . . . VII. Teilnahme und Stimmabgabe von Bevollmächtigten 1. Grundlagen a) Zulässigkeit der Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vollmacht und gesetzliche Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Stimmbote . . . . . . . . . . . . . 2. Arten der Vollmacht a) Umfang der Vollmacht . . . . . . b) Einzel- und Gesamtvertretungsmacht. . . . . . . . . . . . . . c) Vertreterbestellung in den Fällen des § 18 Abs. 1 . . . . . . .

55 56 57 58 59

60 61 62 63 64 65 66

67 68

69 70 71

72 73 75

76 77 78 79 80 81

d) Konkurrierende und verdrängende Stimmrechtsvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Widerrufliche und unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Person des Bevollmächtigten 3. Erteilung und Erlöschen der Vollmacht a) Vollmachtserteilung. . . . . . . . b) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vollmachtlose Vertretung . . . d) Erlöschen . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Legitimation und Zulassung des Bevollmächtigten a) Bedeutung der Textform . . . . b) Umfang der Ausweisfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entscheidung über die Zulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fehlerhafte Zulassung oder Nichtzulassung . . . . . . . . . . . . e) Streit zwischen Gesellschafter und Bevollmächtigtem . . 5. Satzungsklauseln a) Grundsätzliche Zulässigkeit b) Klauselvarianten . . . . . . . . . . . VIII. Ausschluss von der Abstimmung (Stimmverbote) . . . . . . . . . 1. Grundsätzliches a) Normzweck und Auslegungsgrundsätze . . . . . . . . . b) Allgemeine Anwendungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschlussfassung über die Vornahme von Rechtsgeschäften a) Die erfassten Geschäfte . . . . . b) Abgrenzungsfragen . . . . . . . . . c) Das Rechtsgeschäft als Gegenstand der Beschlussfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Befreiung von einer Verbindlichkeit a) Der Tatbestand . . . . . . . . . . . . b) Gläubiger und Schuldner . . . 4. Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits a) Grundlagen. . . . . . . . . . . . . . . . b) Die erfassten Rechtsstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . c) Einleitung und Erledigung des Rechtsstreits . . . . . . . . . . .

Karsten Schmidt

82 83 84

85 86 87 88

89 90 91 92 95 96 97 98

99 103

109 111 120

123 124

126 127 129

2727

§ 47

Abstimmung

5. Der Gesellschafter als „Richter in eigener Sache“ . . . . . . . . . . . . . a) Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kaduzierung, Einziehung, Ausschließung . . . . . . . . . . . . . c) Andere Sanktionen . . . . . . . . . d) Kein Stimmverbot . . . . . . . . . . 6. „Umgehungsschutz“ und „Identitätsprobleme“ a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . b) Trennung und Zusammenlegung von Beschlüssen . . . . . c) Unmittelbare und mittelbare Interessenberührung . . . . . . . . d) Betroffensein mehrerer Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . e) Nähebeziehung . . . . . . . . . . . . . f) Befangene Vertreter und Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Abstimmung von Vertretern und Verwaltern aus einem „befangenen Anteil“ . . . . . . . . h) Befangenheit bei mittelbarer oder gemeinschaftlicher Beteiligung. . . . . . . . . . . . . . . . . i) Unterbeteiligung eines Befangenen . . . . . . . . . . . . . . . . j) Verflechtung des Gesellschafters mit einer befangenen Drittgesellschaft . . . . . . . . . . . . k) Konzernfälle . . . . . . . . . . . . . . . l) Rechtsnachfolger . . . . . . . . . . . m) Drittbindung und Umgehungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . .

132 133 137 140 146

148 149 150 153 154 155 157 159 162 163 165 169 171

7. Abweichende Satzungsregeln und Vereinbarungen a) Verschärfung der Stimmverbote im Gesellschaftsvertrag b) Beschränkung der Stimmverbote im Gesellschaftsvertrag c) Zulassung zur Abstimmung im Einzelfall. . . . . . . . . . . . . . . 8. Rechtsfolgen des Stimmverbots a) Teilnahmerecht, Stimmrecht und Beschluss . . . . . . . . . . . . . b) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . IX. Anwendung des § 181 BGB neben dem Stimmverbot . . . . . . 1. Grundlagen a) Stimmabgabe und § 181 BGB b) Zurechnungsfragen. . . . . . . . . 2. Doppelvertretung bei vertragsähnlichen Beschlüssen . . . . . . . . 3. Von der Beschlussfassung betroffener Vertreter . . . . . . . . . . 4. Befreiung vom Vertretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Stimmverbote in der GmbH & Co. KG 1. Beschlüsse in der Komplementär-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . 2. KG-Beschlüsse a) Stimmverbot . . . . . . . . . . . . . . b) § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einheitsgesellschaft . . . . . . . .

172 173 174

175 176 177 178 179 180 181 182

183 184 185 186

Schrifttum: Zum Stimmrecht vgl. die Angaben bei § 45 vor Rdnr. 18 und 35; zu den Stimmbindungen vgl. vor Rdnr. 35; zur Spaltung des Stimmrechts Rdnr. 63; zur Stimmrechtsvollmacht vor Rdnr. 76; zu den Stimmverboten Rdnr. 98.

I. Grundlagen 1. Regelungsinhalt 1 Während sich § 46 mit den Zuständigkeiten der Gesellschafter und § 48 mit dem Verfahren der Beschlussfassung befasst, geht es bei § 47 um Stimmrecht und Abstimmung. § 47 Abs. 1 und 4 sind seit 1892 unverändert. § 47 Abs. 2 wurde geändert durch das EuroEG von 19981 sowie durch das MoMiG von 20082. Die Textform in § 47 Abs. 3 beruht auf dem Gesetz von 20013. § 47 Abs. 1 befasst sich mit der erforderlichen Mehrheit (dazu Rdnr. 3), § 47 Abs. 2 mit der 1 BGBl. I 1998, 1242. 2 BGBl. I 2008, 2026. 3 BGBl. I 2001, 1542.

2728

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Stimmkraft (näher Rdnr. 6), § 47 Abs. 3 mit der Legitimation von Bevollmächtigten (eingehend Rdnr. 75 ff.) und § 47 Abs. 4 mit den sog. Stimmverboten, also mit dem Ausschluss eines Gesellschafters vom Stimmrecht in Bezug auf bestimmte Beschlussgegenstände (dazu Rdnr. 98 ff.). Die rechtsgeschäftlichen Grundlagen von Stimmabgabe und Beschlussfassung sind erläutert bei § 45 Rdnr. 22 ff. Über fehlerhafte Beschlüsse und über Beschlussmängelklagen vgl. § 45 Rdnr. 35 ff., 93 ff.; 127 ff.

2. Geltungsbereich Die Vorschriften des § 47 gelten für jede GmbH (zur Frage der Abdingbarkeit 2 durch Satzungsbestimmungen vgl. Rdnr. 8 ff., 96 ff., 172 ff.), die UG (haftungsbeschränkt) (§ 5a) eingeschlossen. Sie gelten bereits in der Vorgesellschaft (vgl. § 11 Rdnr. 55) und gelten auch noch in der Liquidation (vgl. 10. Aufl., § 69 Rdnr. 3734). Zur GmbH & Co. KG vgl. Anh. § 45 Rdnr. 46 f. sowie unten Rdnr. 183 ff. Für die Abstimmung im Aufsichtsrat gilt § 47 nicht (§ 52 Rdnr. 413 ff.).

II. Der Mehrheitsbeschluss 1. Die erforderliche Mehrheit (§ 47 Abs. 1) a) Über Beschluss und Beschlussfassung als Rechtsgeschäft vgl. § 45 Rdnr. 18 ff. 3 Nach § 47 Abs. 1 entscheidet die Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Im Gegensatz zu den Personengesellschaften (§ 119 HGB) mit Einschluss der Kapitalgesellschaft (GmbH) & Co. KG (Anh. § 45 Rdnr. 16 ff.) ist die GmbH vom Mehrheitsprinzip beherrscht1. Die einfache Mehrheit entscheidet, und zwar nicht die Mehrheit „des bei der Beschlussfassung vertretenen“ Kapitals (z.B. §§ 52 Abs. 5, 179 Abs. 2 AktG), sondern, ähnlich dem § 133 Abs. 1 AktG, die Mehrheit der abgegebenen Stimmen (entsprechend auch für die qualifizierte Mehrheit § 53 Abs. 2 Satz 1 und § 60 Abs. 1 Nr. 2: „Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen“). Regelmäßig, jedoch vorbehaltlich gesellschaftsvertraglicher Stimmrechtsregelungen (Rdnr. 8 ff.), entspricht diese Mehrheitsberechnung der nach dem vertretenen Kapital. Bei der Mehrheitsbildung zählt nicht mit, wer nicht mit einer gültigen Stimme an der Abstimmung teilnimmt, mag er freiwillig oder aufgrund einer Abrede oder gesetzlicher Vorschrift (§ 47 Abs. 4) sich der Stimme enthalten2. Stimmenthaltungen sind also nicht als Nein-Stimmen zu werten3. Dasselbe gilt für ungültige Stimmen4. Bei Stimmengleichheit ist der Antrag abgelehnt5. Erst recht ist der Antrag abgelehnt, wenn die Nein-Stimmen überwiegen (vgl. auch Rdnr. 9). Zur Beschlussfähigkeit vgl. § 48 Rdnr. 43. Er1 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 16 II. 2 RGZ 80, 189; RGZ 82, 388; h.M. 3 Allg. M.; vgl. OLG Celle v. 6.8.1997 – 9 U 224/96, GmbHR 1998, 140, 143; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; s. auch BGH v. 25.1.1982 – II ZR 164/81, BGHZ 83, 35, 36 = NJW 1982, 1585 (Verein). 4 BGH v. 28.1.1980 – II ZR 84/79, BGHZ 76, 154, 156; BGH v. 23.3.1981 – II ZR 27/80, BGHZ 80, 212, 215; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Karsten Schmidt, ZIP 1981, 612. 5 KGJ 40, A 75; allg. M.

Karsten Schmidt

2729

§ 47

Abstimmung

scheint nur ein Gesellschafter, so beschließt er allein1; über weitere Fälle des „Einpersonenbeschlusses“ vgl. § 48 Rdnr. 69 ff. 4 b) Qualifizierte Mehrheiten verlangt das Gesetz in folgenden Fällen2: – Satzungsänderung (§ 53 Abs. 2), – Auflösung durch Gesellschafterbeschluss (§ 60 Abs. 1 Nr. 2), – Formwechsel einer GmbH in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, eine Personenhandelsgesellschaft oder eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform (§§ 193 Abs. 1, 240 Abs. 1 UmwG), – Verschmelzung einer GmbH mit einer Personenhandelsgesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform (§§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG), – Aufspaltung der GmbH oder Abspaltung eines Teils einer GmbH, jeweils zur Aufnahme (§§ 125 Abs. 1, 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG) oder zur Neugründung (§§ 135 Abs. 1, 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG), – Übertragung des gesamten Vermögens (§§ 176 Abs. 1, 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG) oder eines Teils des Vermögens (§§ 177 Abs. 1, 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG) auf eine Körperschaft der öffentlichen Hand, – Erhöhung des Stammkapitals i.S. des § 55. Hinzu kommen gesetzlich nicht geregelte Fälle qualifizierter Mehrheit: Für einen Ausschließungsbeschluss verlangt die Rechtsprechung vorbehaltlich besonderer Satzungsregelung eine Dreiviertelmehrheit (kritisch Anh. § 34 Rdnr. 39)3. Über faktische Strukturänderungen vgl. § 46 Rdnr. 1, Anh. § 13 Rdnr. 47. Über Unternehmensverträge vgl. Anh. § 13 Rdnr. 145 f., 148 ff. Über den Fortsetzungsbeschluss einer aufgelösten Gesellschaft vgl. 10. Aufl., § 60 Rdnr. 88. 5 c) Zustimmung aller Gesellschafter wird verlangt für eine Änderung des Gesellschaftszwecks (vgl. 10. Aufl., § 53 Rdnr. 181), ebenso nach umstrittener, aber wohl noch herrschender Auffassung in der GmbH als Konzerntochter zum Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags (vgl. Anh. § 13 Rdnr. 143 ff.) bzw. eines isolierten Gewinnabführungsvertrags (vgl. Anh. § 13 Rdnr. 201 f.). Von dem Erfordernis der Zustimmung aller Gesellschafter zu unterscheiden ist das Erfordernis der Zustimmung individuell betroffener Gesellschafter, insbesondere bei der Vermehrung der den Gesellschaftern obliegenden Leistungen (§ 53 Abs. 3) und beim Eingriff in satzungsmäßige Sonder- und Vorzugsrechte (dazu § 45 Rdnr. 54, 114).

1 RGZ 34, 116; RGZ 82, 388; KGJ 40, A 75; KG, GmbHR 1914, 185. 2 Wegen der bis 1994 geltenden Umwandlungs- und Verschmelzungsregeln des alten Rechts vgl. noch in der 7. Aufl. 3 BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 177 = NJW 1953, 780, 783 f.; BGH v. 13.1.2003 – II ZR 227/00, BGHZ 153, 285 = GmbHR 2003, 351 = EWiR 2003, 329 (Wilhelm); BGH v. 13.1.2003 – II ZR 173/02, AG 2003, 383 = ZIP 2003, 435; OLG Frankfurt v. 26.6.1979 – 5 U 219/78, DB 1979, 2127 = GmbHR 1980, 56; im Schrifttum umstritten; Überblick über den Meinungsstand in Anh. § 34 Rdnr. 39.

2730

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

2. Die Stimmkraft (§ 47 Abs. 2) a) Stimme und Stimmkraft Nach § 47 Abs. 2 gewährt jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme (vor 6 dem MoMiG: je 50 Euro eines Geschäftsanteils). § 47 Abs. 2 regelt nur die Stimmkraft der für einen Geschäftsanteil abgegebenen Stimme. Die Stimme selbst bleibt einheitlich und ungeteilt (Rdnr. 63 ff.). b) Zählstimmen Es kommt auf die Stimmenmehrheit, nicht auf die Kopfmehrheit an1. Über die 7 Stimmkraft entscheidet nach § 47 Abs. 2 die Größe des Geschäftsanteils (Rdnr. 6). Der Einfluss früherer Währungsänderungen auf die Berechnung der Stimmkraft, in der 6. Aufl. noch ausführlich kommentiert2, kann heute vernachlässigt werden. Auch die Einführung des Euro (Rdnr. 6) ist ohne Einfluss auf die Stimmkraft3. Die MoMiG-Reform (jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme) hat auch die früher zweifelhafte Frage erledigt, ob im Fall der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entstehende Geschäftsanteile mit Nennbeträgen unter 50 Euro oder einer Teilbarkeit durch weniger als 50 Stimmrechte gaben, vgl. 10. Aufl., § 57m Rdnr. 9.

3. Satzungsbestimmungen a) Dispositives Recht § 47 Abs. 1 und Abs. 2 sind nicht zwingend (zu § 47 Abs. 4 vgl. demgegenüber 8 Rdnr. 172, 173)4. Eine nachträgliche Abweichung von § 47 ist Satzungsänderung gemäß § 53. Regelmäßig bedarf sie als Eingriff in Mitgliedschaftsrechte der Zustimmung aller von der Änderung betroffenen Gesellschafter (vgl. 10. Aufl., § 53 Rdnr. 158)5. Die Abweichung von § 47 Abs. 1 oder 2 muss in der Satzung eindeutig verankert sein. Ergänzende Satzungsauslegung und mutmaßlicher Gesellschafterwille ersetzen die Änderung des Gesellschaftsvertrags (der Satzung) grundsätzlich nicht. Auch eine jahrelange Übung z.B. in dem Sinne, dass Konsensentscheidungen erstrebt und Mehrheitsentscheidungen vermieden wurden, hat nicht zur Folge, dass Mehrheitsbeschlüsse ungültig sind. Eine Einstimmigkeitsregelung oder Kopfstimmenregelung entsprechend § 119 HGB darf den Gesellschaftern auch nicht schon deshalb unterstellt werden, weil im Einzelfall eine „personalistische“ GmbH vorliegt6. Das gilt auch für die KomplementärGmbH in der GmbH & Co. KG7. Hier liegt eine Anpassung des KG-Vertrags an § 47 Abs. 1, 2 oder an das GmbH-Statut im Hinblick auf Mehrheitsbeschlüsse 1 2 3 4

6. Aufl., Rdnr. 2. 6. Aufl., Rdnr. 3; vgl. auch § 44 DMBilG v. 21.8.1949. Empfehlung für Satzungsänderungen bei Geyrhalter, ZIP 1998, 1608 ff. RGZ 137, 311; Feine, S. 522; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 91; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Dieter Mayer, GmbHR 1990, 61 ff. 5 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 92. 6 Winkler, Die Lückenausfüllung des GmbH-Rechts durch das Recht der Personengesellschaften, 1967, S. 54 f.; Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, 1966, S. 80. 7 Vgl. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 138.

Karsten Schmidt

2731

§ 47

Abstimmung

regelmäßig näher als eine Anpassung der GmbH an § 119 HGB (Anh. § 45 Rdnr. 23). b) Abweichung von § 47 Abs. 1 9 Eine Abweichung von § 47 Abs. 1 kann insbesondere darin bestehen, dass über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus (generell oder) für bestimmte Beschlussgegenstände eine qualifizierte Mehrheit oder Einstimmigkeit vorgeschrieben wird. Solche Verschärfungen sind zulässig1, und zwar auch bei Beschlussgegenständen, für die schon das Gesetz eine qualifizierte Mehrheit verlangt2. Solche Regeln stärken den Minderheitenschutz. Sie gehen aber mit einer Pflichtbindung der Stimmrechtsmacht einher (vgl. zur Stimmpflicht in der personalistischen GmbH Rdnr. 26 ff.). Ist die nach dem Gesellschaftsvertrag geforderte Mehrheit oder Einstimmigkeit nicht zustande gekommen, so ist der Beschlussantrag abgelehnt3. 10

Regelungen, nach denen die gesetzlichen Mehrheitserfordernisse unterschritten werden können, z.B. durch Stichentscheid eines Gesellschafters, sind grundsätzlich zulässig4, wohl auch der Stichentscheid eines auf das Gesellschaftsinteresse verpflichteten Nichtgesellschafters (Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglied, Sitzungsvorsitzender, Syndikus)5 im Fall der Stimmengleichheit (vgl. auch über Zustimmungsvorbehalte und Vetorechte Rdnr. 12)6. Der Stichentscheid ist allerdings treupflichtgebunden (zur Treupflicht bei der Stimmabgabe vgl. Rdnr. 26 ff.). Seine Ausübung kann im Fall der Treuwidrigkeit unwirksam sein (vgl. sinngemäß Rdnr. 32, § 45 Rdnr. 107), aber ein protokollierter und verkündeter Beschluss ist auch im Fall des Stichentscheids wirksam, so dass für die Geltendmachung seiner Fehlerhaftigkeit eine Beschlussanfechtung nach den bei § 45 Rdnr. 127 ff. dargestellten Regeln erforderlich ist (vgl. sinngemäß § 45 Rdnr. 98, § 48 Rdnr. 53). Im Übrigen ist umstritten, ob ein Verzicht auf die gesetzlichen Mehrheitserfordernisse grundsätzlich unzulässig7 oder grundsätzlich zulässig ist8. Das Gesetz klärt die Frage nur für vereinzelte Fälle. So kann nicht vorgeschrieben werden, dass Satzungsänderungsbeschlüsse (§ 53) mit einer geringe1 Vgl. BGH v. 22.3.2004 – II ZR 50/02, GmbHR 2004, 739 = NZG 2004, 516; OLG Saarbrücken v. 24.11.2004 – 1 U 202/04-35, GmbHR 2005, 546; OLG Frankfurt v. 19.10.2009 – 22 U 248/07, GmbHR 2010, 260, 261 = ZIP 2010, 1033, 1034 (n.rkr.); Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 50; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7; Meyer-Landrut, Rdnr. 9. 2 OLG Frankfurt v. 19.10.2009 – 22 U 248/07, GmbHR 2010, 260; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 50. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19 m.w.N. 4 RGZ 49, 147; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 11; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 53; insoweit auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; h.M. 5 Zum Streitstand Blasche, GmbHR 2013, 176 ff. 6 RGZ 49, 147; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 53; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Blasche, GmbHR 2013, 176; a.M. KG, SoergRspr. 1921 Nr. 3 zu § 47 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23 (nur Gesellschafter). 7 Vgl. nur Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22. 8 So früher Scholz in diesem Kommentar, zuletzt 5. Aufl., Rdnr. 11.

2732

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

ren als der gesetzlichen Dreiviertelmehrheit gefasst werden können, denn nach § 53 Abs. 2 Satz 2 darf der Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen einer Vertragsänderung nur erschweren und nicht auch erleichtern (dazu 10. Aufl., § 53 Rdnr. 78, 86 ff.). Dasselbe gilt im Umwandlungsrecht nach §§ 50, 125/50, 176/50, 177/50, 233, 240 UmwG. Dagegen bedarf der Auflösungsbeschluss nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 einer Dreiviertelmehrheit nur, sofern nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist (vgl. 10. Aufl., § 60 Rdnr. 15). Auch für einen Fortsetzungsbeschluss (10. Aufl., § 60 Rdnr. 88) kann die einfache Mehrheit zugelassen werden1. Demgegenüber kann eine Regelung, wonach die Minderheit die Mehrheit gültig abgegebener Stimmen in einer Sachfrage überstimmt, grundsätzlich nicht zugelassen werden2. Aber dieser Grundsatz lässt sich nur für Beschlüsse durchhalten, bei denen lediglich für oder gegen den Antrag gestimmt werden kann. Soweit z.B. bei Wahlen von mehreren Kandidaten derjenige gewählt ist, der die relative Mehrheit erhält (Verhältniswahl), bedarf es der absoluten Mehrheit nicht3. Im praktischen Ergebnis kann auch bei allen anderen Beschlussarten die Gesellschaftermehrheit einer Minderheit untergeordnet werden, indem die Satzung einzelnen Gesellschaftern Mehrfachstimmrechte eingeräumt oder umgekehrt stimmrechtslose Anteile (Rdnr. 11) oder Stimmverbote begründet werden (Rdnr. 172). Eine solche Satzungsregelung macht die Mitgesellschafter nicht schutzlos, denn es sind die beweglichen Grenzen der Stimmrechtsmacht zu beachten (Gleichbehandlung, Treuepflicht, Missbrauchsverbot; vgl. zu diesen Grenzen Rdnr. 26 ff. sowie § 45 Rdnr. 104 ff.). Überhaupt keine Bedenken gegen Entscheidungsrechte der Minderheit bestehen, wenn es nicht um Sachentscheidungen, sondern um Maßnahmen mit Kontrollcharakter geht (arg. § 60), z.B. den Beschluss über eine satzungsmäßig vorgesehene Sonderprüfung (dazu auch § 46 Rdnr. 116)4. c) Abweichung von § 47 Abs. 2 Eine Abweichung von § 47 Abs. 2 ist grundsätzlich zulässig (Rdnr. 8), jedenfalls bei der personalistischen GmbH. Es können mit bestimmten Geschäftsanteilen Mehrstimmrechte verbunden sein5. Umgekehrt kann auch ein Höchststimmrecht vereinbart werden6; es können Geschäftsanteile vom Stimmrecht ganz

1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 51. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; insoweit zust. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Schürnbrand, ZIP 2013, 1301, 1302. 5 BayObLG v. 21.11.1985 – BReg.3 Z 146/85, DNotZ 1986, 373, 375 f. = GmbHR 1986, 87; OLG Frankfurt v. 18.1.1989 – 13 U 279/87, GmbHR 1990, 79, 80; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 51; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 68; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 91; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16; Priester, GmbHR 2013, 225, 228 ff. 6 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 91; ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 11.

Karsten Schmidt

2733

11

§ 47

Abstimmung

ausgeschlossen sein (stimmrechtslose Geschäftsanteile)1, und zwar auch für Satzungsänderungen und sonstige Grundlagenbeschlüsse2. Das Recht auf Teilnahme an den Versammlungen bleibt einem solchen Gesellschafter erhalten3, ebenso das Informationsrecht nach § 51a4 und das Recht zur Anfechtung von Beschlüssen (vgl. zum Teilnahmerecht § 48 Rdnr. 13; zum Informationsrecht § 51a Rdnr. 12; zum Anfechtungsrecht § 45 Rdnr. 127 f.). Auch das Erfordernis einer Zustimmung des Gesellschafters bei Eingriffen in den Kernbereich seiner Mitgliedschaft und bei Leistungsvermehrungen durch Satzungsänderung (10. Aufl., § 53 Rdnr. 47, 50 ff.) bleibt unberührt5. Deshalb ist auch die nachträgliche Einführung einer solchen Beschränkung durch Satzungsänderung nur mit Zustimmung der betroffenen Gesellschafter wirksam (10. Aufl., § 53 Rdnr. 47, 158). Ob der Ausschluss vom Stimmrecht nur Beschlüsse eines bestimmten Inhalts oder alle Beschlüsse betrifft, hängt von der Ausgestaltung und Auslegung der Satzung ab. Möglich ist z.B. eine Satzungsklausel, nach der ein Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, solange er ein Konkurrenzunternehmen betreibt oder unternehmerisch an einer Konkurrenzgesellschaft beteiligt ist6. Der Geschäftsanteil darf nicht aller mitgliedschaftlichen Rechte entkleidet werden. Das Zusammentreffen eines Ausschlusses sowohl vom Stimmrecht als auch vom Gewinnbezugsrecht ist bei BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 268 f. = GmbHR 1954, 125 m. zust. Anm. Schneider jedenfalls für den Fall anerkannt worden, dass die Regelung jeden Gesellschafter mit nur einem seiner Geschäftsanteile trifft. Hinzugesetzt wird aber (S. 273): Das Recht auf Teilnahme an den Versammlungen, der Anteil am Liquidationserlös, das Recht auf Auskunft und Einsicht in die Geschäftsbücher und das Recht zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen müsse gewahrt bleiben. Die Frage, welche Gesellschafterrechte kumulativ entzogen werden können, ohne dass gegen des „Wesen“ der Mitgliedschaft verstoßen wird, ist zweifelhaft (vgl. auch § 45 Rdnr. 73). Dagegen geht es bei der Vertreterklausel (vgl. dazu Rdnr. 80 sowie Anh. § 45 Rdnr. 44) nicht um eine Beschränkung des Stimmrechts, sondern um die Ausübung des Stimmrechts durch obligatorische Gruppenvertreter. Umstritten, aber nach wohl richtiger Auffassung zulässig (Rdnr. 73), ist auch die Aufteilung des Stimmrechts. So die Regelung, dass je 50 Euro Geschäftsanteil eine separate

1 RGZ 167, 65, 73; BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 269 = GmbHR 1954, 125 m. zust. Anm. Schneider; OLG Hamburg, OLGE 3, 66 = GmbHRspr. I, Nr. 1 zu § 47 GmbHG; KG, RJA 13, 232 = GmbHRspr. II, Nr. 1 zu § 47 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 69 f.; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 21; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 56; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 344; Karsten Schmidt, GesR, § 16 II 4b aa; ausführlich Carsten Schäfer, Der stimmrechtslose Geschäftsanteil, 1997; Carsten Schäfer, GmbHR 1998, 113 ff., 168 ff. 2 Vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 70a; Schäfer, GmbHR 1998, 116 f.; a.M. Wiedemann, WM-Beilage 8/1992, S. 28. 3 RGZ 167, 65, 73 f.; BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 271; BGH, GmbHR 1971, 207. 4 Vgl. Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 14 Rdnr. 18, der das Anwesenheits- und Informationsrecht zu den absolut unentziehbaren Rechten zählt. 5 Ausführlich Carsten Schäfer, Der stimmrechtslose GmbH-Geschäftsanteil, 1997, S. 171 ff.; zusammenfassend Carsten Schäfer, GmbHR 1998, 169. 6 Vgl. Ivens, Das satzungsmäßige Konkurrenzverbot für GmbH-Gesellschafter, 1986, S. 20.

2734

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Stimme geben sollen1 oder dass das Stimmrecht durch mehrere, selbständig abstimmende Vertreter ausgeübt werden soll2. Daran kann z.B. ein Interesse bestehen, wenn ein Hoheitsträger (Allein-)Gesellschafter ist. d) Vetorechte, Zustimmungsvorbehalte Als Vorzugsrechte (Sonderrechte) sind namentlich Vetorechte und Zustim- 12 mungsrechte möglich (vgl. über Vorzugsgeschäftsanteile § 14 Rdnr. 63; über Sonderrechte allgemein § 14 Rdnr. 19 ff.). Ein Vetorecht hat zur Folge, dass der Beschluss – meist hinsichtlich bestimmter Gegenstände – nicht gegen den erklärten Willen eines Gesellschafters wirksam gefasst werden kann (§ 14 Rdnr. 21)3. Der Gesellschaftsvertrag kann die Wirksamkeit eines Beschlusses auch von der Zustimmung eines Gesellschafters abhängig machen4, wie sie im Fall des Eingriffs in den Kernbereich seiner Mitgliedschaftsrechte oder in Sonderrechte auch ohne besondere Regelung erforderlich ist (dazu 10. Aufl., § 53 Rdnr. 48). Regelmäßig wird die Satzung bestimmte Beschlussgegenstände nennen, die der Zustimmung eines Gesellschafters bedürfen (z.B. Geschäftsführerbestellung, Genehmigung einer Anteilsübertragung, Satzungsänderung). Zweifelhaft ist, inwieweit der Gesellschaftsvertrag die Wirksamkeit von Beschlüssen von der Zustimmung eines Dritten abhängig machen kann (widersprüchlich hierzu noch Scholz in der 5. Aufl., Rdnr. 11). Die h.M. lehnt dies ohne Einschränkung ab5. Ein praktisches Interesse hieran besteht nicht zuletzt darin, dass Dritten (z.B. einer Behörde oder einem Unternehmen, das die GmbH ohne Übernahme von Geschäftsanteilen beherrschen soll) kein Stimmrecht eingeräumt werden kann (Rdnr. 20). Eben hierin liegt aber auch der entscheidende Grund für die Unzulässigkeit eines solchen Drittvorbehalts. Auch eine Ausnahme für Nichtgesellschafter, die als Organmitglieder (z.B. Aufsichtsratsmitglieder) auf das Gesellschaftswohl verpflichtet sind (Rdnr. 10), ist hier nicht angängig6. Im Hinblick auf die Zulässigkeit von Stimmbindungen (Rdnr. 39) kann ein schuldrechtlich wirkendes Zustimmungserfordernis nach Lage des Falls hingenommen werden. Die Gesellschaft kann sich in der Satzung der Zustimmung eines Dritten mit der schuldrechtlichen Wirkung unterwerfen, dass bestimmte Beschlüsse nicht ohne seine Zustimmung ausgeführt werden dürfen7, doch hat dann auch ein Verstoß nur schuldrechtliche Folgen. Eine korporative Wirkung in dem Sinne, dass ohne die Drittzustimmung der Beschluss schwebend un1 Für Zulässigkeit wohl BayObLG, GmbHRspr. IV, Nr. 9 zu § 5. 2 Für Zulässigkeit RGZ 137, 311 ff. 3 Dazu OLG Stuttgart v. 8.10.1999 – 20 U 59/99, GmbHR 2000, 288 (LS) = NZG 2000, 490; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; zur kartellrechtlichen Relevanz vgl. Art. 3 FKVO; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht I/2, 5. Aufl. 2012, Art. 3 FKVO Rdnr. 33, 82, 98; EG-Kommission, WuW/E EV 2185, 2186 (Newspaper Publishing); EG-Komm. v. 24.7.2009, M.5518 Rdnr. 7 ff. (Fiat Chrysler). 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16. 5 Vgl. nur Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64. 6 Wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30. 7 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34; a.M. insoweit Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 621; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30.

Karsten Schmidt

2735

§ 47

Abstimmung

wirksam sein soll, ist jedenfalls bei strukturändernden Beschlüssen (Satzungsänderung, Konzernierung, Auflösung, Umwandlung) ausgeschlossen1. Unbedenklich sind allerdings Zustimmungsvorbehalte, die nur auf gesetzliche Zustimmungserfordernisse (z.B. einer Behörde) Bezug nehmen. Auch können die Gesellschafter den Beschluss bei der Beschlussfassung von der Zustimmung eines Gesellschafters oder eines Dritten abhängig machen. Es liegt dann ein bedingter Beschluss vor (vgl. § 45 Rdnr. 53).

III. Der Inhaber des Stimmrechts Schrifttum: Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2000; Blasche, Überwindung von Pattsituationen unter Gesellschaftern mit Hilfe von gesellschaftsexternen Dritten, GmbHR 2013, 176; Fleck, Stimmrechtsabspaltung in der GmbH?, in: FS Fischer, 1979, S. 107; Fock; Stimmrechtslose Geschäftsanteile, in: FS Heinsius, 1991, S. 129; Immenga/Werner, Der Stimmrechtsausschluss eines GmbHGesellschafters, GmbHR 1976, 53; Ivens, Das Stimmrecht des GmbH-Gesellschafters bei Satzungsänderungen, GmbHR 1989, 61; Reuter, Stimmrechtsvereinbarungen bei treuhänderischer Abtretung eines GmbH-Anteils, ZGR 1978, 633; Schäfer, Der stimmrechtslose GmbH-Geschäftsanteil, 1997; Karsten Schmidt, Stimmrecht beim Anteilsnießbrauch, ZGR 1999, 601; Schön, Der Nießbrauch am Geschäftsanteil, ZHR 158 (1994), 229; Semler/Asmus, Der stimmlose Beschluss, NZG 2004, 881.

1. Bedeutung 13

Das Stimmrecht ist untrennbarer Bestandteil der mitgliedschaftlichen Gesellschafterrechte2. Die Stimmabgabe ist Rechtsgeschäft (§ 45 Rdnr. 22) und Bestandteil der zur Beschlussfassung führenden Prozedur (§ 45 Rdnr. 18 ff.). Das Mitgliedschaftsrecht ist höchstpersönlich und unterliegt dem Abspaltungsverbot (§ 14 Rdnr. 39a). Aber die Stimmabgabe als Ausübung des Stimmrechts muss nicht persönlich erfolgen, vielmehr kann das Stimmrecht auch durch gesetzliche Vertreter (Rdnr. 77) und, soweit nicht eine Bevollmächtigung rechtswirksam ausgeschlossen ist (Rdnr. 96), durch Bevollmächtigte ausgeübt werden (Rdnr. 76 ff.). Immer aber bleibt die Innehabung des Stimmrechts bedeutsam. Wer Träger des Stimmrechts ist, ist auch (Mit-)Träger der körperschaftlichen Willensbildung.

2. Der Gesellschafter als Inhaber des Stimmrechts a) Inhaber des Stimmrechts 14

Inhaber des Stimmrechts ist der Gesellschafter und nur der Gesellschafter3. Zur Bedeutung des § 16 vgl. Rdnr. 25. Gesellschafter kann sein (eingehend § 2 Rdnr. 40 ff.): eine natürliche Person, eine juristische Person, eine werdende juristische Person (vgl. § 11 Rdnr. 31), eine Außen-Personengesellschaft oder eine Er-

1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34; ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 14; differenzierend Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994, S. 110 ff. 2 Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 1b. 3 Vgl. RGZ 82, 169; RGZ 139, 228; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 19; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; h.M.

2736

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

bengemeinschaft als Gesamthand (§ 2 Rdnr. 49 ff.)1. Hier überall handelt es sich um ein ungeteiltes Stimmrecht. Das gilt auch für den nichtrechtsfähigen Verein (§ 2 Rdnr. 53b), für die seit BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 als rechtsfähig anerkannte Außengesellschaft bürgerlichen Rechts2 und für die nicht als rechtsfähig anerkannte Erbengemeinschaft (§ 2 Rdnr. 51 ff.)3. Der rechtsdogmatische Streit darüber, ob mehrere Gesamthänder „zur gesamten Hand“ Gesellschafter sind oder ob die Gesamthand als solche Gesellschafterin ist, war durch die Regelung des § 18 schon vor dem BGH-Urteil von 2001 bedeutungslos4: In der Ausübung ist das Stimmrecht allemal vereinheitlicht (vgl. Rdnr. 15 sowie § 18 Rdnr. 6 ff.). Das gilt gemäß § 18 sogar für die Gütergemeinschaft (dazu § 18 Rdnr. 10) und für die Bruchteilsgemeinschaft am Geschäftsanteil (§ 18 Rdnr. 5), obwohl der ungeteilte Geschäftsanteil hier zweifelsfrei mehreren Mitberechtigten (und nicht einer ungeteilten Gemeinschaft) als Gesellschaftern zusteht. b) Mitberechtigung nach § 18 Abs. 1 In Fällen der Mitberechtigung nach § 18 Abs. 1 entsteht die Frage, ob mehrere 15 Mitberechtigte zur Teilnahme an der Versammlung zuzulassen sind (vgl. dazu § 48 Rdnr. 15). Ist dies geschehen, so können sie das gemeinschaftliche Stimmrecht entweder gemeinsam oder durch einen gemeinsamen Vertreter ausüben (§ 18 Rdnr. 20). Im Gesellschaftsvertrag sollte durch eine Vertreterklausel dafür gesorgt werden, dass die Mitberechtigten das Stimmrecht einheitlich durch einen Vertreter ausüben (§ 56 Abs. 1 RegE 1971 wollte eine Vertreterbestellung vorschreiben). Erscheint ein Vertreter, so muss über seine Legitimation entschieden werden (dazu Rdnr. 89). Nehmen alle Mitberechtigten (evtl. in wechselseitiger Vertretung) an der Versammlung teil, so können sie ihr Stimmrecht durch übereinstimmendes Handeln oder durch einen einstimmig benannten Vertreter ausüben (Rdnr. 81 sowie § 18 Rdnr. 20). Eine solche Stimmabgabe kann nicht zurückgewiesen werden. Umstritten ist, ob die Mitberechtigten auch mit der Mehrheit ihrer Stimmen (vgl. § 745 BGB) das gemeinschaftliche Stimmrecht in der Versammlung ausüben können. Das wird hier entgegen § 18 Rdnr. 20 bejaht5: Sind alle Bruchteilsberechtigten oder alle Miterben anwesend (zum Teilnahmerecht § 48 Rdnr. 15), so kann ihr Mehrheitsvotum unmittelbar als einheitliche Stimmabgabe nach § 18 Abs. 1 gewertet werden. Die mehrheitli1 Vgl. zur Rechtsträgerschaft eingehend Karsten Schmidt, GesR, § 8 III; Karsten Schmidt, BB 1983, 1699 f. m.w.N. 2 Vgl. BGH v. 3.11.1980 – II ZB 1/79, BGHZ 78, 311 = GmbHR 1981, 188; OLG Zweibrücken v. 24.11.1981 – 3 W 93/81, OLGZ 1982, 155, 158; Ulmer/Schäfer, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 6. Aufl. 2013 (= MünchKomm. BGB), § 705 BGB Rdnr. 316, § 718 BGB Rdnr. 19; Karsten Schmidt, BB 1983, 1697; Koch, ZHR 146 (1982), 118 ff. 3 Vgl. OLG Hamm v. 18.11.1974 – 15 W 111/74, OLGZ 1975, 164, 168 ff. = GmbHR 1975, 83 ff.; Wiedemann, GmbHR 1969, 247 ff.; Priester, GmbHR 1981, 206. 4 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 16 m.N. 5 Vgl. auch BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 31 = GmbHR 1989, 329, 332; Wiedemann, GmbHR 1969, 248 f.; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2013, §§ 744, 745 BGB Rdnr. 10; vgl. nunmehr auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 18 Rdnr. 3; Reichert/Weller, in: MünchKomm. GmbHG, § 18 Rdnr. 60; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38; enger BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 192 f. = GmbHR 1968, 51.

Karsten Schmidt

2737

§ 47

Abstimmung

che Stimmabgabe ist also nicht unwirksam (so aber § 18 Rdnr. 20)1. Dasselbe gilt für die Stimmabgabe durch einen von den Mitberechtigten mehrheitlich bevollmächtigten Vertreter (vgl. zur Vollmacht in diesem Fall Rdnr. 81). Der Versammlungsleiter kann die Stimme mitzählen2. Eine Gegenansicht hält diese Lösung für praktisch unerträglich3, aber dass die Stimme mitgezählt werden kann, bedeutet noch nicht, dass sie in jedem Fall mitgezählt werden muss. Das ist mit § 18 Rdnr. 20 zu verneinen, denn der Versammlungsleiter muss eine Stimme, deren Legitimation zweifelhaft ist, nicht gelten lassen (arg. § 47 Abs. 3). Bei ernsthaften Zweifeln können die Mitgesellschafter bzw. kann der Versammlungsleiter eine kontroverse Stimmabgabe unberücksichtigt lassen. Die Mitberechtigten tragen also das Risiko rechtlicher Unklarheit. Das gilt auch in denjenigen Fällen, bei denen nicht alle Mitberechtigten anwesend bzw. wirksam vertreten sind4 oder bei denen mit dem Votum der anwesenden Mehrheit das eines von den Mitberechtigten entsandten Vertreters kollidiert5. c) Gesetzliche Vertreter und Amtswalter 16

Für gesetzlich vertretene Gesellschafter nehmen deren gesetzliche Vertreter das Stimmrecht wahr, ohne selbst stimmberechtigt zu sein (Rdnr. 77). Das gilt auch für organschaftlich vertretene Anteilsinhaber, z.B. Körperschaften oder Personengesellschaften6. Für betreute Gesellschafter gelten die §§ 1902, 1903 BGB7. Unterliegt der Geschäftsanteil der Verwaltung eines Nachlassverwalters (§ 15 Rdnr. 249), eines Testamentsvollstreckers (§ 15 Rdnr. 250 ff.) oder eines Insolvenzverwalters (§ 15 Rdnr. 254 ff.), so bleibt doch der Gesellschafter Träger des Stimmrechts. Nur die Ausübung dieses Stimmrechts wird von dem Verwaltungstestamentsvollstrecker bzw. vom Insolvenzverwalter wahrgenommen8. Dass beide nach der – zumindest im Insolvenzrecht9 – bedenklichen, aber herrschenden Amtstheorie im eigenen Namen handeln und nicht als Vertreter der Erben bzw. des Insolvenzschuldners auftreten, ist als rein rechtstechnische Fra1 Bei § 18 Rdnr. 20 wird sogar ein rechtspolitisches Bedürfnis für die hier vertretene Ansicht unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Satzungsregelung verneint. 2 Wie hier OLG Karlsruhe v. 15.4.1994 – 15 U 143/93, GmbHR 1995, 824, 826 = NJW-RR 1995, 1189, 1190; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 18 Rdnr. 14. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38. 4 Selbst dann wohl für Zulassung einer Mehrheitsentscheidung der anwesenden Mitberechtigten Wiedemann, GmbHR 1969, 249 unter 2; dagegen Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 38. 5 BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 194 = GmbHR 1968, 51 = NJW 1968, 743 ff. tritt dann in eine Prüfung der Auswirkungen des Mehrheitsvotums auf die Stimmrechtsvollmacht ein; dagegen 6. Aufl., Rdnr. 16. 6 Ebenso Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 83. 7 Vgl. Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 91. 8 Vgl. OLG München v. 24.8.2010 – 31 Wx 154/10, GmbHR 2010, 1038 = NJW-RR 2010, 1715 = ZIP 2010, 1756; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42; speziell für den Testamentsvollstrecker Dörrie, Testamentsvollstreckung im Recht der Personengesellschaften und der GmbH, 1995, S. 85 ff.; Priester, in: FS Stimpel, 1986, S. 472; Groß, GmbHR 1994, 596 ff.; für den Insolvenzverwalter Bergmann, in: FS Kirchhof, 2004, S. 15 ff. = ZInsO 2004, 225 ff.; insgesamt Flume, JurP, § 7 II 1, S. 202 f. 9 Vgl. gegen die Amtstheorie Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997, § 6 KO Anm. 2; Karsten Schmidt, KTS 1984, 345 ff.; Karsten Schmidt, NJW 1987, 1905 ff.; Karsten Schmidt, NJW 2012, 3344, 3345.

2738

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

ge materiell folgenlos. Der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) kann die Stimmrechtsausübung nicht ausschließen (differenzierend § 15 Rdnr. 250, 254)1. Das Stimmrecht wird vom Verwalter ungeteilt ausgeübt, im Fall der Insolvenzverwaltung also nicht beschränkt auf vermögenswirksame Beschlüsse (str.)2. Im Fall der Testamentsvollstreckung ist auf die Frage zu achten, ob die Testamentsvollstreckung die Verwaltung vererbter Geschäftsanteile auch umfasst3.

3. Bindung des Stimmrechts an das Vollrecht am Anteil a) Grundsatz Das Stimmrecht ist streng an die Mitgliedschaft gebunden, und diese ist streng 17 an das Vollrecht am Anteil gebunden (vgl. zum Beginn und zum Ende der Stimmberechtigung Rdnr. 23 und 25). Dieser Grundsatz wird immer wieder bestritten, aber er ist im Interesse der Rechtsklarheit unentbehrlich. Das ist bei Mehrpersonengesellschaften evident. Ob „materiell“ ein Dritter als Quasi-Gesellschafter von der Beschlussfassung betroffen ist, geht die Mitgesellschafter im Grundsatz nichts an, und noch weniger kann es im Fall einer treuhänderischen Mitgliedschaft darauf ankommen, ob eigennützige oder fremdnützige Treuhand vorliegt (dazu Rdnr. 18). Die Beteiligten haben es in der Hand, eine Rechtsform zu wählen, die ihren Verwaltungsinteressen entspricht. Sie können auch durch Abreden im Innenverhältnis eine interessengerechte Ausübung des Stimmrechts sicherstellen (vgl. sogleich Rdnr. 18). b) Treuhand, Nießbrauch, Pfandrecht Im Einzelnen gilt Folgendes (vgl. auch § 15 Rdnr. 18): Bei der Treuhand am Ge- 18 schäftsanteil steht das Stimmrecht dem Treuhänder und nicht dem Treugeber zu (§ 15 Rdnr. 228)4. Das gilt auch für Grundlagenentscheidungen wie Satzungsänderung, Umwandlung, Unternehmensvertrag oder Auflösung. Eine Ausnahme bei offengelegter Treuhand5 ist ebensowenig angezeigt wie eine Ausnahme bei der Einpersonengesellschaft (vgl. Rdnr. 17), weil eben der Rechtsklarheit durch bloße Kenntnis aller Gesellschafter nicht hinreichend gedient ist. Beim Nießbrauch steht dem Nießbraucher kein Stimmrecht zu (§ 15 Rdnr. 217)6; dies wird 1 Zweifelnd Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42; a.M. für Testamentsvollstreckung Winter/Löbbe, in: Ulmer, § 15 Rdnr. 29; für Insolvenzverwalter Heckschen, ZIP 2010, 1319, 1321 f. 2 Wie hier Bergmann, in: FS Kirchhof, 2004, S. 15, 22 = ZInsO 2004, 225, 228; a.M. Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 88. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42 m.w.N. 4 Vgl. RG, JW 1934, 2907 m. Anm. Hueck; BGH v. 10.11.1951 – II ZR 111/50, BGHZ 3, 354, 360 (oHG); BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 74 f. = NJW 1988, 1844, 1846; Armbrüster, S. 229; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 70; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 77; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 50; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 57, 61. 5 Dafür Ulmer, in: FS Odersky, 1996, S. 873. 6 BGH v. 9.11.1998 – II ZR 213/97, NJW 1999, 571 (Personengesellschaft); OLG Koblenz v. 16.1.1992 – 6 U 963/91, GmbHR 1992, 464, 465; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 71; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff,

Karsten Schmidt

2739

§ 47

Abstimmung

freilich bestritten, weil der Nießbrauch am Geschäftsanteil (anders als der bloße Nießbrauch am Gewinnstammrecht) eine auf Nutzung des Anteils zielende dingliche Belastung des Mitgliedschaftsrechts darstellt1. Trotz dieser Bedenken sollte es bei der herrschenden Meinung bleiben, weil der Nießbrauch die Mitgliedschaft als solche nicht spaltet und den Nießbraucher nicht zum Gesellschafter macht. Praktische Bedenken bestehen nicht, denn die Beteiligten können auf eine nießbrauchsähnliche Nutzungstreuhand ausweichen, die den „Nießbraucher“ zum Nutzungstreuhänder und damit zum stimmberechtigten Inhaber des Geschäftsanteils macht2. Im Fall eines echten Nießbrauchs kann dagegen der Nießbraucher das Stimmrecht nur in Vollmacht des Gesellschafters ausüben3. Eine Aufteilung des Stimmrechts4 ist ebenso abzulehnen wie die Vergemeinschaftung des Stimmrechts5, die ggf. zur Blockade der Stimmrechtsausübung durch Gesellschafter und Nießbraucher führen kann6. Erwägenswert, jedoch aus Gründen der Rechtsklarheit gleichfalls zu verneinen, ist das Stimmrecht des Nießbrauchers bei Entscheidungen, die die Nutzung des Anteils, insbesondere das Gewinnbezugsrecht, betreffen7. Zweckmäßigerweise wird deshalb dem Nießbraucher eine Stimmrechtsvollmacht erteilt (zur Frage der Legitimationszession vgl. Rdnr. 21)8. Eine unzulässigerweise zwischen Gesellschafter und Nießbraucher vereinbarte Stimmrechtsübertragung auf den Nießbraucher kann in eine solche Vollmacht umgedeutet werden (Rdnr. 20)9. Auch ein Pfandrecht am Anteil verschafft dem Pfandgläubiger kein Stimmrecht (§ 15 Rdnr. 178)10. Kein Stimmrecht hat schließlich auch der Dividendenzessionar11.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

11

Rdnr. 4; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 77; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19; Karsten Schmidt, GesR, § 61 II 3; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 21; Karsten Schmidt, ZGR 1999, 601 ff.; vgl. auch BGH, NJW-RR 2000, 1647 (Wohnungseigentum). Flume, JurP, § 7 II 1; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 51; Winter/Löbbe, in: Ulmer, § 15 Rdnr. 178 ff.; Sudhoff, GmbHR 1971, 54; unentschieden RG, JW 1934, 976, 977. Dazu Karsten Schmidt, ZGR 1999, 611. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35. Dafür eine im Personengesellschaftsrecht verbreitete Auffassung; vgl. die Nachweise bei Karsten Schmidt, ZGR 1999, 607. Dafür Schön, ZHR 158 (1994), 260 ff. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 21; Karsten Schmidt, ZGR 1999, 607 ff. Wie hier Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 77; a.M. Fleck, in: FS Robert Fischer, 1979, S. 125. Karsten Schmidt, GesR, § 61 II 3; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 27. Vgl. OLG Koblenz v. 16.1.1992 – 6 U 963/91, GmbHR 1992, 464, 465. Vgl. nur RGZ 139, 228; RGZ 157, 55; KG, JW 1932, 757 m. Anm. Bing; OLG Frankfurt, JW 1933, 131 = GmbHRspr. IV, Nr. 33 zu § 47 GmbHG; Feine, S. 406; Teichmann, S. 234; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 77; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; Lehmann, GmbHR 1953, 143; differenzierend KG, OLGE 37, 8 = GmbHR 1917, 47 = Recht 1916 Nr. 1997 = GmbHRspr. III, Nr. 11 zu § 47 GmbHG; s. auch vergleichend Hackenbroch, Die Verpfändung von Mitgliedschaftsrechten in OHG und KG, 1970, S. 77 f. RGZ 98, 320.

2740

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

c) Kompensierender Interessenschutz Schutzinteressen eines mittelbar interessierten Nichtgesellschafters (Treugebers, 19 Nießbrauchers, Pfandgläubigers) müssen grundsätzlich im Innenverhältnis zwischen ihm und dem stimmberechtigten Gesellschafter geordnet und berücksichtigt werden. Die Stimmrechtsausübung durch den Gesellschafter ist in diesen Fällen im Innenverhältnis pflichtgebunden. Dieser Schutz kann auf rechtsgeschäftliche Weise gestärkt werden, etwa durch Stimmbindungen (Rdnr. 35 ff., 42), aber auch durch die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht (Rdnr. 76 ff.). Außenwirkung hat eine solche rein schuldrechtliche Pflichtbindung grundsätzlich nicht. Als Inhaltsverstoß (dann Rdnr. 32!) kann eine gegenüber einem mittelbar interessierten Nichtgesellschafter begangene Pflichtverletzung grundsätzlich nicht zum Tragen kommen, so dass ein die Rechte des Dritten verletzender Beschluss grundsätzlich nicht fehlerhaft sein kann (§ 45 Rdnr. 117). Man wird hiervon nur bei schweren und evidenten Rechtsverletzungen, wohl sogar nur bei kollusiver rechtswidriger Schädigung des Dritten, eine Ausnahme machen dürfen (Enttäuschung von Gewinn- und Ausschüttungserwartungen genügt für sich allein nicht). Zur Verletzung von Stimmbindungsverträgen vgl. insbesondere auch Rdnr. 53. Ausnahmsweise kann die Stimmrechtsausübung bei der fremdnützigen Treuhand unwirksam sein, wenn der stimmberechtigte Treuhänder in für die Mitgesellschafter evidenter Weise seine Pflichten gegenüber dem Interessenträger verletzt1. Die vom BGH vertretene Ansicht, wonach die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht nicht auf den Missbrauch der Treuhänderstellung anwendbar sind2, ist abzulehnen3.

4. Kein Stimmrecht eines Dritten a) Stimmrechtsabspaltung Eine Stimmrechtsabspaltung, d.h. eine von der Mitgliedschaft losgelöste Über- 20 tragung des Stimmrechts auf einen Dritten oder auf einen Mitgesellschafter, ist unzulässig und unwirksam (vgl. auch § 14 Rdnr. 39a)4. Das gilt sowohl für eine 1 Vgl. zum Missbrauch der Treuhand die Nachweise bei Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 69. 2 BGH, JZ 1968, 428 = NJW 1968, 1471 m. abl. Anm. Kötz; dem BGH zust. Armbrüster, S. 240; im Ergebnis auch Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, 2006, S. 496. 3 Nähere Begründung bei Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 69. 4 RGZ 132, 149, 159; BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 267; BGH v. 4.12.1967 – II ZR 91/65, NJW 1968, 396, 397; BGH v. 11.10.1976 – II ZR 119/75, WM 1976, 1247, 1249 = GmbHR 1977, 244, 245; BGH v. 17.11.1986 – II ZR 96/86, NJW 1987, 780 = ZIP 1987, 165, 166; BayObLG v. 21.11.1985 – BReg.3 Z 146/85, GmbHR 1986, 87 = ZIP 1986, 303; OLG Hamburg v. 22.2.1989 – 11 W 14/89, 11 W 15/89, 11 W 16/89, GmbHR 1990, 42, 43; OLG Frankfurt v. 18.1.1989 – 13 U 279/87, GmbHR 1990, 79; OLG Koblenz v. 16.1.1992 – 6 U 963/91, GmbHR 1992, 464; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 40; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 18; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 49; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 52 f. (mit Einschränkungen); Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 14 Rdnr. 15; Raiser, in: Ulmer, § 14 Rdnr. 45 f.; Flume, JurP, § 7 II 1; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 1d; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 53 f.; Eickhoff, Rdnr. 171; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung …, 1965, S. 276 ff.; Wiedemann, GesR I, S. 372 f.; Reuter, ZGR 1978, 638 f.; je-

Karsten Schmidt

2741

§ 47

Abstimmung

Vereinbarung zwischen einem Gesellschafter und einem Dritten als auch für eine entsprechende Satzungsklausel. Im Grundsatz entspricht dies der h.M. (so auch § 15 Rdnr. 17)1. Umstritten ist, ob Ausnahmen zugelassen werden können. Es wird die Auffassung vertreten, dass nur der Kernbereich der Mitgliedschaft gegen das Stimmrecht eines Dritten geschützt ist und dass die zeitlich begrenzte Stimmrechtsübertragung an einen Dritten zulässig ist, wenn dieser entweder weisungsgebunden oder aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses mittelbar an der GmbH beteiligt ist und wenn die Schutzvoraussetzungen des § 15 beachtet sind2. Der BGH hat die Richtigkeit dieser Auffassung ausdrücklich offen gelassen3. Gegen die vermittelnde Auffassung spricht die mit ihr verbundene schwer erträgliche Rechtsunsicherheit. Insbesondere kann aus der Zulässigkeit von Bevollmächtigungen nicht auf die Zulässigkeit der Stimmrechtsübertragung geschlossen werden4. Die Frage, wer eine Stimme abgeben kann bzw. in wessen Namen die Stimme von einem Bevollmächtigten abgegeben werden kann, darf nicht von derart unscharfen Kriterien abhängen. Da Stimmbindung (Rdnr. 35 ff.) und Stimmrechtsvollmacht (Rdnr. 76 ff.) zulässig sind, besteht auch kein unabweisbares Bedürfnis für die Zulassung einer Stimmrechtsabspaltung (vgl. bereits Rdnr. 19). Auch hieraus sollte nicht auf die Unschädlichkeit der Stimmrechtsabspaltung geschlossen werden5, sondern auf ihre Überflüssigkeit. Eine unzulässige Stimmrechtsabspaltung wird i.d.R. in eine zulässige Regelung umgedeutet werden können (Rdnr. 22), insbesondere in eine Stimmrechtsvollmacht6. Unzulässig und auch nicht in eine Vollmacht umdeutbar ist die Begründung zusätzlicher Stimmrechte für Nicht-GmbH-Gesellschafter, z.B. stille Gesellschafter (im Fall einer „GmbH & Still“ können Stimmrechte nur außerhalb der GmbH-Gesellschafterversammlung geschaffen werden). Eine andere Frage ist die nach einem organisationsrechtlichen Durchgriff bei der GmbH & Co. KG bzw. GmbH & Still ohne GmbH-Stimmrecht in der Personengesellschaft (GmbH-bezogenes Stimmrecht der Kommanditisten oder der stillen Gesellschafter?, dazu Anh. § 45 Rdnr. 12, 22). b) Legitimationszession? 21

Von der Übertragung des Stimmrechts unterscheidet die h.M. die sog. Legitimationszession, d.h. die Ermächtigung eines Nichtgesellschafters – z.B. Treugebers,

1

2 3 4 5 6

weils m.w.N.; differenzierend Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24; eingehend Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 217 ff. (für Übertragung auf Mitgesellschafter); ältere Nachweise in der 6. Aufl., Rdnr. 19. Vgl. insoweit auch Fleck, in: FS Robert Fischer, 1979, S. 107 ff.; auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 52 sowie Raiser, in: Ulmer, § 14 Rdnr. 41; Kritik bei Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 62 ff., 104 ff., 231 ff., 364. Vgl. mit einzelnen Unterschieden Fleck, in: FS Robert Fischer, 1979, S. 107 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24 ff. BGH v. 17.11.1986 – II ZR 96/86, NJW 1987, 780 = ZIP 1987, 165, 166. Anders noch Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl. 2004, Rdnr. 2. In dieser Richtung aber Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24. Vgl. OLG Hamburg v. 22.2.1989 – 11 W 14/89, 11 W 15/89, 11 W 16/89, GmbHR 1990, 42; OLG Koblenz v. 16.1.1992 – 6 U 963/91, GmbHR 1992, 465.

2742

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Pfandgläubigers oder Nießbrauchers – zur Ausübung der Mitverwaltungsrechte, vor allem des Stimmrechts, im eigenen Namen1. Im Unterschied zur Stimmrechtsabspaltung wird hier nicht das Stimmrecht als Mitgliedschaftsrecht auf einen Nicht-Gesellschafter übertragen, sondern nur die Befugnis, dieses Recht auszuüben. Die Legitimationszession ist im Aktienrecht seit Langem anerkannt2 und heute positivrechtlich zugelassen (§ 129 Abs. 3 AktG). Die Legitimationszession ist jedoch praktisch unbedeutend geworden, seitdem das Depotstimmrecht (früher § 114 Abs. 4 AktG 1937) dem Prinzip der offenen Stellvertretung unterstellt ist (§ 135 AktG). Die Zulässigkeit der Legitimationszession im Recht der GmbH ist umstritten. Die heute wohl h.M. bejaht3, eine jetzt wachsende Gegenansicht verneint sie4. Dieser verneinenden Auffassung wird hier seit der 6. Aufl. gefolgt (vgl. auch § 15 Rdnr. 17). Richtig ist zwar, dass der bloße Unterschied zwischen der Stimmabgabe im Namen des Gesellschafters (zulässige Vertretung) und im eigenen Namen (unzulässige Legitimationszession) zunächst nur als eine wenig tragende technische Äußerlichkeit erscheint5. Aber das Gesetz kennt keine solche „Stimmrechtsstandschaft“ eines Nichtgesellschafters, und es besteht bei der GmbH auch kein hinreichender praktischer Grund, der offenen Stellvertretung (§ 47 Abs. 3 mit § 164 BGB) die verdeckte Stimmrechtsausübungsermächtigung (§ 185 BGB) als gleichwertig zur Seite zu stellen. Richtig ist zwar, dass nach § 16 Abs. 1 bei der Veräußerung eines Geschäftsanteils erst die Eintragung des Erwerbers in die Gesellschafterliste zum Übergang des Stimmrechts auf den Erwerber führt und dass der Neugesellschafter die Rechtshandlungen des Rechtsvorgängers als für sich verbindlich anerkennen muss (§ 16 Rdnr. 39)6. Das RG7 sah deshalb unter Hinweis auf § 185 BGB im Unterlassen der Anmeldung eine Legitimation zur Ausübung der Mit1 OLG Frankfurt v. 18.1.1989 – 13 U 279/87, GmbHR 1990, 79; eingehend Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten …, 1965, S. 288 ff. 2 Vgl. RGZ 118, 332; RGZ 146, 78; Wiesner, in: MünchHdb. GesR IV, § 14 Rdnr. 61, § 17 Rdnr. 10. 3 Bejahend OLG Celle v. 15.11.2006 – 9 U 59/06, GmbHR 2007, 318, 319 = ZIP 2007, 631, 632 (rkr. nach Hinweisbeschluss BGH v. 11.2.2008 – II ZR 291/06, GmbHR 2008, 702 = ZIP 2008, 1026 und Revisionsrücknahme); Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 78; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 54 f.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 53; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 27; Theißen, DB 1993, 470; s. auch Reuter, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 38 BGB Rdnr. 68 (der die h.M. jedoch ablehnt); vgl. auch RGZ 157, 55 = JW 1938, 1398 m. Anm. Barz; A. Hueck, JW 1934, 2908 f.; für den Fall des Pfandrechts am Anteil vgl. auch Lehmann, GmbHR 1953, 143; unentschieden BGH v. 11.2.2008 – II ZR 291/06, GmbHR 2008, 702 = ZIP 2008, 1026; BayObLG v. 21.11.1985 – BReg.3 Z 146/85, GmbHR 1986, 87 = ZIP 1986, 303; OLG Hamburg v. 22.2.1989 – 11 W 14/89, 11 W 15/89, 11 W 16/89, GmbHR 1990, 42, 43; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19 (jedenfalls gleiche Schranken wie Bevollmächtigung). 4 OLG Frankfurt, JW 1933, 132; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 18; Reuter, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 38 BGB Rdnr. 68; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Raiser, in: Ulmer, § 14 Rdnr. 48; aus der älteren Lit. vgl. Brodmann, § 15 Rdnr. 2a; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 15; Flume, JurP, § 7 II 1 (S. 206); Renkl, S. 47; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 53; Wolany, S. 212. 5 Vgl. insofern OLG Celle v. 15.11.2006 – 9 U 59/06, GmbHR 2007, 318, 319 = ZIP 2007, 631, 632. 6 Hierauf stützt sich Römermann, in: Michalski, Rdnr. 53. 7 RG, JW 1934, 2909 m. Anm. A. Hueck.

Karsten Schmidt

2743

§ 47

Abstimmung

gliedschaftsrechte durch den Veräußerer. Aber die von § 16 Abs. 1 ausgehende Legitimationswirkung ist eine gesetzliche, keine rechtsgeschäftliche. § 16 dient, und zwar vollends nach dem Willen des MoMiG-Gesetzgebers, der Transparenz und darf nicht zweckwidrig in den Dienst der Intransparenz gestellt werden. Aus der Vorschrift kann weder hergeleitet werden, dass die Nichteintragung der Anteilsveräußerung vom Gesetz gebilligt wird (vgl. § 16 Rdnr. 13), noch kann hierin eine Zulassung der Legitimationszession als Rechtsgeschäft erblickt werden. § 16 dient der Rechtssicherheit durch förmliche Legitimation des Gesellschafters, und erlaubt keine willkürliche Trennung der Rechtsinhaberschaft und der Rechtsausübung gestatten. Die Legitimationszession entspricht schließlich auch nicht den Wertungen des GmbH-Rechts. Wenn dieses die Stimmrechtsvollmacht zulässt (Rdnr. 76 ff.), nicht aber die Stimmrechtsabspaltung (Rdnr. 20), dann hat das nicht nur rechtsdogmatische Gründe. Dem Innenrecht der GmbH ist es darum zu tun, dass das Stimmrecht stets im Namen des Gesellschafters ausgeübt wird (Rdnr. 13). Sachgerecht ist deshalb, die offengelegte „Ermächtigung“ eines Nichtgesellschafters als eine solche Stimmrechtsvollmacht zu behandeln (zur Umdeutung vgl. Rdnr. 20): Der Nichtgesellschafter ist gehalten, im Namen des Gesellschafters abzustimmen (dazu sogleich Rdnr. 22). Lässt der Versammlungsleiter ihn als Stimmrechtsvertreter zu, so ist die Stimme als Stimmabgabe auch für einen ungenannten Gesellschafter wirksam (Rdnr. 22). c) Rechtsfolgen 22

Kaum geklärt sind bisher die Auswirkungen unzulässiger Stimmrechtseinräumung an einen Dritten, unzulässiger Stimmrechtsübertragung und unzulässiger Legitimationszession auf Beschlüsse. Eine wirksame Stimmrechtsausübung durch einen Nicht-Gesellschafter (bzw. im Namen dieses Nicht-Gesellschafters) lässt das Gesetz nur im Fall des § 16 zu. Nach der hier bei Rdnr. 20, 21 vertretenen Ansicht darf die Stimmabgabe eines Dritten nur unter den Voraussetzungen der Stellvertretung (Rdnr. 76) mitgezählt werden. Ist eine unzulässige Stimmrechtsübertragung offengelegt, so wird man die Übertragung i.d.R. als eine Bevollmächtigung und die Stimmabgabe i.S. einer Stellvertretung (um-)deuten. Dass der Nichtgesellschafter als vermeintlicher Inhaber des Stimmrechts oder als vermeintlich Ermächtigter nicht ausdrücklich im Namen des Gesellschafters abgestimmt hat, wird i.d.R. unschädlich sein, denn nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB genügt, dass er das Stimmrecht aus dem ihm nicht zustehenden Geschäftsanteil ausgeübt hat (Individualisierung des Geschäftsanteils genügt). Zusätzlich bedarf es der Vertretungsmacht. Der Anteilsinhaber muss den Abstimmenden autorisiert haben oder sein Handeln genehmigen (vgl. zur Umdeutung der Stimmrechtsabtretung bzw. -ermächtigung in eine Vollmacht schon Rdnr. 20 und 21)1. Ist einem Dritten durch Satzungsbestimmung dagegen ein originäres, nicht aus einem bestimmten Geschäftsanteil abgeleitetes Stimmrecht eingeräumt worden (Rdnr. 20), so kann auch die Zustimmung einzelner Gesellschafter diesen Mangel nicht beheben. Die Stimme darf nicht mitgezählt werden (zu den Folgen unrichtiger Mehrheitsfeststellung vgl. § 48 Rdnr. 52 f.). Allerdings

1 Vgl. OLG Koblenz v. 16.1.1992 – 6 U 963/91, GmbHR 1992, 464; wohl auch OLG Hamburg v. 22.2.1989 – 11 W 14/89, 11 W 15/89, 11 W 16/89, GmbHR 1990, 42.

2744

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

kommt ein Rügeverlust derer in Betracht, die dem Auftreten des nicht Stimmberechtigten zugestimmt haben (vgl. zum Rügeverlust § 45 Rdnr. 138 ff.).

5. Erlöschen und Ruhen des Stimmrechts a) Erlöschen des Stimmrechts Das Stimmrecht endet im Fall des Ausschlusses (Kaduzierung) nach § 21 (vgl. 23 dort Rdnr. 25) und der Einziehung (Amortisation) nach § 34 (vgl. dort Rdnr. 62)1. Im Fall der Ausschließung eines Gesellschafters kommt es darauf an, ob diese durch Einziehung nach § 34 oder durch Zwangsabtretung vollzogen wird (dazu Anh. § 34 Rdnr. 48 ff.). Vor dem Vollzug der Ausschließung besteht das Stimmrecht fort (vgl. Rdnr. 25; zum einstweiligen Rechtsschutz gegen rechtswidrige Stimmrechtsausübung vgl. § 45 Rdnr. 183)2. Ist die Ausschließung bestandskräftig, so verschafft auch § 16 Abs. 1 dem Ausgeschlossenen kein Stimmrecht mehr3. Im Fall der Kaduzierung ruht das Stimmrecht in der Hand der jetzt als Treuhänder fungierenden Gesellschaft bis zum Eintritt eines Erwerbers (§ 21 Rdnr. 30). Ist der Geschäftsanteil unverkäuflich, so fällt er zwar der Gesellschaft zu, doch ohne Stimmrecht wie im Fall des § 33 Abs. 2 (§ 23 Rdnr. 31 f.). Im Fall einer Preisgabe (Abandon) nach § 27 verbleibt das Stimmrecht dagegen bei dem abandonnierenden Gesellschafter, bis der Anteil veräußert oder der Gesellschaft zugefallen ist (§ 27 Rdnr. 19). Das Stimmrecht endet auch, wenn der Geschäftsanteil durch Satzungsänderung mit Zustimmung des Gesellschafters in einen stimmrechtslosen Anteil verwandelt wird. Vom Erlöschen des Stimmrechts zu unterscheiden ist dessen Übergang bei einem Gesellschafterwechsel (Rdnr. 25). b) Ruhen des Stimmrechts An eigenen Geschäftsanteilen der GmbH ruht das Stimmrecht4. Es erlischt 24 nicht, kann aber von der Gesellschaft nicht ausgeübt werden. Das wurde in der 6. Aufl. im Anschluss an RGZ 103, 67 noch eingehend dargelegt. Nunmehr ist auf § 33 Rdnr. 37 zu verweisen (zur GmbH & Co. KG vgl. dagegen Anh. § 45 Rdnr. 39, 58 ff.). Das Stimmrecht ruht auch in anderen Fällen der Zurechnung zur GmbH. So, wenn die Gesellschaft den Anteil nicht selbst hält, sondern ihn durch einen fremdnützigen Treuhänder halten lässt5. Der Regierungsentwurf 1971/73 dehnte diesen Grundsatz auch auf von der GmbH abhängige Unternehmen aus (vgl. § 82 Abs. 4 RegE 1971/73): „Das Stimmrecht kann nicht ausgeübt werden für Geschäftsanteile, die der Gesellschaft oder einem abhängigen Unternehmen oder einem anderen für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen Unternehmens gehören.“ Diese Regelung entspricht § 71b (früher § 136 1 Zum Folgenden jetzt auch Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 73 f. 2 Vgl. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 63: „mit dem Vollzug“; krit. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 47. 3 Zweifelnd Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 73 f. 4 BGH v. 6.10.1992 – KVR 24/91, BGHZ 119, 346, 356 = GmbHR 1993, 44 = NJW 1993, 1265, 1267. 5 6. Aufl., Rdnr. 23 mit sinngemäßem Hinweis auf RG, JW 1928, 625 m. Anm. Nußbaum; ausdrücklich § 82 Abs. 8 RegE 1971/73; wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 57; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 44; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 69; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21.

Karsten Schmidt

2745

§ 47

Abstimmung

Abs. 2) AktG. Dass sie Bestandteil des geltenden GmbH-Rechts ist, ist inzwischen wohl allgemein anerkannt (vgl. auch Anh. § 13 Rdnr. 29)1. Zwar hatte die Aktienrechtspraxis vor der positivrechtlichen Absicherung gezögert, diese Regel als geltendes Recht anzuerkennen2, aber heute ist diese als allgemeiner auch für das GmbH-Recht maßgeblicher Rechtsgrundsatz anerkannt. Das Ruhen des Stimmrechts kann zur Steuerungsunfähigkeit führen. Hält die Gesellschaft sämtliche Anteile selbst, so ruhen alle Stimmrechte. Die Gesellschaft ist, solange nicht ein Dritter Anteile erwirbt, automatisch aufgelöst (vgl. zur „KeinmannGesellschaft“ 10. Aufl., § 60 Rdnr. 65). Bei einer auf wechselseitiger Beteiligung beruhenden wechselseitigen Abhängigkeit kann die Regel dazu führen, dass keine Gesellschaft in der anderen abstimmen kann3. Bei Gemeinschaftsunternehmen sowie bei sonstigen Fällen der Abhängigkeit von mehreren Müttern wird man nach den in BGH v. 4.3.1974 – II ZR 89/72, BGHZ 62, 193, 198 angelegten Grundsätzen im Fall einer Beteiligung der Tochter an den Muttergesellschaften diese Grundsätze auf jede Beteiligung anwenden. Bei wechselseitiger Beteiligung ohne Abhängigkeit4 bestimmt § 328 AktG, dass Rechte aus den fraglichen Anteilen nur für höchstens den vierten Teil aller Anteile ausgeübt werden können. Während § 266 RegE 1971/73 dem AktG auch insoweit folgen wollte, bestehen berechtigte Bedenken, diesen Grundsatz ohne gesetzliche Niederlegung für die GmbH anzuerkennen (näher Anh. § 13 Rdnr. 35 ff.)5. Dagegen kann ein herrschendes Unternehmen das Stimmrecht aus seinen Geschäftsanteilen in der abhängigen GmbH ausüben (zu der ganz anderen Frage nach der Anwendung des § 47 Abs. 4 im Konzernbereich vgl. Rdnr. 165 f.) Auch die Stimmrechtsausübung der Gesellschaft als Bevollmächtigte im Namen eines Gesellschafters ist eine andere Frage und durch die hier besprochene Regel nicht ausgeschlossen6. Zum Stimmrecht in der Einheits-GmbH & Co. KG, bei der die Kommanditgesellschaft gleichzeitig Inhaberin der Geschäftsanteile ihrer KomplementärGmbH ist, vgl. Anh. § 45 Rdnr. 58.

1 Bejahend: BGH v. 6.10.1992 – KVR 24/91, BGHZ 119, 346, 355 = GmbHR 1993, 44 = NJW 1993, 1265, 1267; BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 770, 773 = NJW 2009, 2300, 2303 = ZIP 2009, 1158, 1161; BGH v. 4.5.2009 – II ZR 168/07, GmbHR 2009, 1330 = NJW-RR 2010, 48 = ZIP 2009, 2194; OLG München v. 7.4.1995 – 23 U 6733/94, GmbHR 1995, 590, 591; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 57; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 44; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 68; Serick, Rechtsform und Realität juristischer Personen, 1955, S. 111 ff.; Zöllner, Schranken, S. 143; s. auch H. P. Westermann, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 34 f.; früher verneinend: RGZ 103, 64, 67; Feine, S. 453 f.; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 2; zum Sonderfall der GmbH & Co. KG vgl. BGH v. 6.10.1992 – KVR 24/91, BGHZ 119, 346, 356 f. = NJW 1993, 1265, 1267 = GmbHR 1993, 44. 2 RGZ 115, 253; 149, 308 f.; Kronstein, Die abhängige juristische Person, 1931, S. 120 ff. 3 Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 136 AktG Rdnr. 77. 4 Zur Problematik eingehend Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG, 1964, S. 452 ff.; Emmerich, in: FS H. Westermann, 1974, S. 55 ff.; Ramming, Wechselseitige Beteiligungen außerhalb des Aktienrechts, 2005, S. 87. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59.

2746

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

c) Veränderungen Wer nur noch vorübergehend Gesellschafter ist – z.B. bereits den Austritt aus 25 der Gesellschaft erklärt oder den Geschäftsanteil aufschiebend bedingt übertragen hat oder ihn, etwa als Treuhänder, demnächst (zurück-)übertragen muss, oder wer noch nicht wirksam ausgeschlossen ist –, hat im Grundsatz das volle Stimmrecht1. Mit Recht hat BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320 = GmbHR 1984, 93 entschieden, dass eine im Gesellschaftsvertrag zugelassene Kündigung mit der Folge, dass der Geschäftsanteil eingezogen oder von einem Mitgesellschafter übernommen werden kann, nur dann das Ruhen des Stimmrechts bewirkt, wenn die Satzung dies so regelt (zust. Anh. § 34 Rdnr. 17 m.w.N.). Von der Frage, ob der Gesellschafter noch mit abstimmt, unterscheidet der BGH die ganz andere, ob die Stimmrechtsausübung im Einzelfall rechtmäßig ist. Der kündigende Gesellschafter missbraucht z.B. sein Stimmrecht, wenn er sich einer Maßnahme widersetzt, die seine Vermögensinteressen nicht mehr unmittelbar oder mittelbar berühren kann (vgl. zur Treubindung auch Rdnr. 26 ff.). Im Fall eines Ausschließungsverfahrens kann die Stimmrechtsausübung durch den Ausschließungsadressaten gleichfalls treuwidrig sein. Im Fall des Gesellschafterwechsels ist § 16 Abs. 1 zu beachten (§ 16 Rdnr. 16 ff., 452; zur Bedeutung des § 16 für die sog. Legitimationszession vgl. Rdnr. 21). Das BayObLG sah einen Beschluss der Anteilserwerber ohne Anzeige (seit dem MoMiG: ohne Eintragung) des Anteilserwerbs selbst dann als einen Nichtbeschluss an, wenn die Abstimmenden sämtliche Geschäftsanteile erworben hatten (bedenklich!)3. Heute kann § 16 Abs. 1 Satz 2 helfen.

IV. Inhaltsgrenzen der Stimmrechtsmacht 1. Grundlagen Schrifttum: Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, 1949, S. 181 ff.; Bischoff, Sachliche Voraussetzungen von Mehrheitsbeschlüssen in Kapitalgesellschaften, BB 1987, 1055; v. Falkenhausen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften, 1967; Harrer, Treuwidrige Stimmabgabe im Recht der GmbH, in: FS Roth, 2011, S. 211; Henze, Treupflichten im Kapitalgesellschaftsrecht, ZHR 162 (1998), 186; Hüffer, Zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel, in: FS Steindorff, 1990, S. 59; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 261 ff.; Immenga, Bindung von Rechtsmacht durch Treuepflichten, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 189; Koppensteiner, Treuwidrige Stimmabgaben bei Kapitalgesellschaften, ZIP 1994, 1325; Koppensteiner, Treuwidrige Stimmabgabe und positive Beschlussfeststellung, GES 2012, 488; Korehnke, Treuwidrige Stimmen im Personengesellschafts- und GmbH-Recht, 1997; Lutter, Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften, AG 1968, 73; Lutter, Zur inhaltlichen Begründung von Mehrheitsentscheidungen, ZGR 1981, 171; Lutter, Treupflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), 164; Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970; Martens, Die GmbH und der Minderheitenschutz, GmbHR 1984, 265; Nentwig, Durchsetzung 1 BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320 = BB 1984, 88; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 36; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 23; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19. 2 Dazu OLG Zweibrücken v. 15.12.2011 – 3 W 144/11, GmbHR 2012, 689. 3 BayObLG v. 26.10.1989 – BReg 3 Z 65/89, GmbHR 1990, 216.

Karsten Schmidt

2747

§ 47

Abstimmung

von Sanierungsmaßnahmen im Recht der GmbH, GmbHR 2012, 664; Nonn, Zustimmungspflichten des Kapitalgesellschafters, 1995; Paschke, Treuepflichten im Recht der juristischen Personen, in: FS Serick, 1992, S. 313; Priester, „Sanieren oder Ausscheiden“ im Recht der GmbH, ZIP 2010, 497; Raiser, Die Treuepflichten im GmbHRecht als Beispiel der Rechtsfortbildung, ZHR 151 (1987), 422; Rottnauer, Gesellschaftsrechtliche Treupflichten bei Holdingbildung durch Anteilseinbringung, NZG 2001, 115; Schaudwet/Paul, Die gegenseitigen Treuebindungen der GmbH-Gesellschafter, GmbHR 1970, 5; H. M. Schmidt, Die gegenseitige Treuepflicht der GmbHGesellschafter, GmbHR 1960, 137; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV, § 21 II 3; Karsten Schmidt, Zur Behandlung treuwidriger Stimmen in der Gesellschafterversammlung und im Prozess, GmbHR 1992, 9; Seidel, Die mangelnde Bedeutung mitgliedschaftlicher Treupflichten im Willensbildungsprozess der GmbH, 1998; Timm, Zur Sachkontrolle von Mehrheitsentscheidungen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1987, 403; Ulmer, Recht der GmbH und GmbH & Co., in: 50 Jahre BGH, Bd. II 2000, S. 273; Vorwerk/Wimmers, Treubindung des Mehrheitsgesellschafters oder der Gesellschaftermehrheit bei der Beschlussfassung in der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 1998, 717; Martin Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999; Wiedemann, Rechtsethische Maßstäbe im Unternehmensund Gesellschaftsrecht, ZGR 1980, 147; Wiedemann, Zu den Treuepflichten im Gesellschaftsrecht, in: FS Heinsius, 1991, S. 949; Wiedemann, Entwicklungen im Kapitalgesellschaftsrecht, DB 1993, 141; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988; Winter, Gesellschafterkonflikte in der GmbH, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 37; Wolany, Rechte und Pflichten der Gesellschafter einer GmbH, 1964; Worch, Treupflichten von Kapitalgesellschaftern, 1983; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963.

a) Freiheit und Bindung 26

Die Stimmrechtsmacht gibt den Gesellschaftern die Befugnis, nach eigenem Gutdünken und nach den Maximen des eigenen Vorteils, nicht jedoch in grenzenloser Willkür zu entscheiden. Das Schikaneverbot (§ 226 BGB), der gemeinsame Zweck der Gesellschaft (Erl. zu § 1) und vor allem die Treupflicht der Gesellschafter (dazu § 13 Rdnr. 36 ff.) ziehen der Stimmrechtsmacht inhaltliche Grenzen. Innerhalb dieser Grenzen kann jeder Gesellschafter nach eigenem Ermessen abstimmen. Das Recht kennt keine allgemeine Zweckmäßigkeitskontrolle (zur Abgrenzung vgl. Rdnr. 30)1. Das Selbstbestimmungsrecht der Gesellschafter findet erst an den genannten Verboten seine Grenze. Vor allem für die im Gesetz vorgeprägten Beschlüsse gilt, was BGH v. 28.1.1980 – II ZR 124/78, BGHZ 76, 352, 353 für den Auflösungsbeschluss sagt: Ein mit der nötigen Mehrheit gefasster Beschluss bedarf grundsätzlich keiner sachlichen Rechtfertigung. Das schließt aber die Möglichkeit einer Inhaltskontrolle nicht aus (Rdnr. 28). Die Inhaltsschranken der Stimmrechtsmacht sind gesetzliche, wenn auch im Wortlaut des GmbHG nicht zum Ausdruck gebrachte Grenzen der Stimmrechtsausübung. Hierdurch unterscheiden sie sich von satzungsmäßigen oder vertraglichen Bindungen der Gesellschafter (zu diesen vgl. Rdnr. 35 ff.).

1 Wie hier Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 53; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 119; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 93 ff.

2748

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

b) Abgrenzung gegen Stimmverbote Die Inhaltsgrenzen der Stimmrechtsmacht müssen von den Stimmverboten des 27 § 47 Abs. 4 unterschieden werden (dazu Rdnr. 98 ff.). Geht es bei den Stimmverboten um die Frage, ob ein Stimmrecht überhaupt ausgeübt werden kann und ob die von einem Gesellschafter abgegebene Stimme mitgezählt werden kann, so geht es hier um die inhaltliche Rechtmäßigkeit der Stimmabgabe. Der Unterschied wirkt sich vor allem in den Sanktionen aus (Rdnr. 32, 99, 175) sowie auch im Verfahren1. c) Das Problem der Kontrolldichte Der Umfang der Inhaltskontrolle ist wechselhaft, bisweilen individualistisch, 28 bisweilen mehr kollektivistisch beurteilt worden2. RGZ 68, 235 betonte noch, Mehrheitsbeschlüsse seien „für die Minderheit auch dann maßgebend, wenn sie dieser als verkehrt, wirtschaftlich nachteilig und die Bestrebungen der Minderheit schädigend erscheinen“. Demgegenüber sprach RGZ 132, 163, 169 von der Pflicht der Mehrheit, „im Rahmen des Gesamtinteresses auch den Belangen der Minderheit Berücksichtigung angedeihen zu lassen“. BGH v. 9.6.1954 – II ZR 70/53, BGHZ 14, 25, 38 sagte dann wieder: „Sowohl bei der Stimmrechtsausübung wie bei der Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses braucht aber weder der Aktionär noch der GmbH-Gesellschafter seine eigenen Interessen hinter die der Gesellschaft zurückzustellen.“ Und BGH v. 28.1.1980 – II ZR 124/78, BGHZ 76, 352, 353: „Ein mit der nötigen Mehrheit gefasster Auflösungsbeschluss bedarf keiner sachlichen Rechtfertigung; er trägt seine Rechtfertigung in sich.“ Ganz ähnlich hat BGH v. 9.2.1998 – II ZR 278/96, BGHZ 138, 71 über die Kapitalherabsetzung in der Aktiengesellschaft entschieden: Der Beschluss „bedarf keiner sachlichen Rechtfertigung. Eine solche folgt bereits aus der gesetzlichen Regelung …“ Für andere strukturändernde Beschlüsse (Unternehmensverträge, Umwandlungen usw.) kann nichts anderes gelten. Die aktienrechtliche Linotype-Entscheidung BGH v. 1.2.1988 – II ZR 75/87, BGHZ 103, 184 hat aber auch deutlich gemacht, dass dieser Grundsatz eine Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Treupflichtverletzung nicht ausschließt. Richtig scheint folgendes: Es gibt keine generelle Verpflichtung zu zweckmäßigen Entscheidungen3. Deshalb bedürfen Mehrheitsbeschlüsse grundsätzlich keiner positiven Rechtfertigung. Der Grundsatz der Abstimmungsfreiheit steht aber unter dem allgemeinen Vorbehalt der bei Rdnr. 29 ff. dargestellten Loyalitätspflichten. Deshalb kann die Ausübung des Stimmrechts im Einzelfall illoyal und ein sich aus treuwidrigen Stimmen ergebender Mehrheitsbeschluss anfechtbar sein (vgl. 1 Vgl. die gegensätzlichen Fälle BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320 = NJW 1984, 489 und BGHZ 97, 28 = NJW 1986, 2151. 2 Dazu Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 3; Martin Weber, S. 29 ff., 75 ff.; Winter, S. 131 ff.; Lutter, ZGR 1982, 171 ff.; Timm, ZGR 1987, 410 ff., 414 f.; Bischoff, BB 1987, 1057 ff. 3 BGH, WM 1970, 1165; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 53; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 100; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 3; vgl. auch BGH v. 14.2.1974 – II ZR 76/72, LM Nr. 3 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1974, 109, 110; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 93 ff. („Gesellschaftszweckbindung“ jedoch unter Zuerkennung eines unternehmerischen Ermessens); zu weitgehend und schwerlich haltbar demgegenüber Flume, JurP, § 7 II: „Die Autonomie der Ausübung des Stimmrechts deckt … auch die törichte Entscheidung.“

Karsten Schmidt

2749

§ 47

Abstimmung

Rdnr. 29 f.; zum Auflösungsbeschluss 10. Aufl., § 60 Rdnr. 12 ff.). Aber nicht nur durch Abgabe einer Ja-Stimme, sondern nach Lage des Falls auch durch Ablehnung des Antrags kann der Gesellschafter gegen die Treupflicht verstoßen (Rdnr. 31). Auch ist zu betonen, dass nicht nur die Mehrheit, sondern nach Lage des Falls auch Minderheit durch Treupflichten gebunden sein kann (Missbrauch einer Sperrminorität bei strukturändernden Beschlüssen; Missbrauch von Zustimmungsrechten bei zustimmungsbedürftigen Beschlüssen).

2. Missbräuchliche Stimmrechtsausübung 29

a) Die Treupflicht als Grenze der Mehrheitsmacht verpflichtet im Rahmen des gemeinsamen Zwecks zur Loyalität gegenüber der Gesellschaft und zur angemessenen Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen von Mitgesellschaftern (§ 13 Rdnr. 39 ff.). Zunächst gilt auch für die GmbH das in § 243 Abs. 2 AktG zum Ausdruck gebrachte Verbot des Verfolgens von Sondervorteilen zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Gesellschafter (§ 13 Rdnr. 41, § 45 Rdnr. 109 ff.)1. Über die Sanktionen bei Treupflichtverletzung vgl. im Übrigen Rdnr. 32 ff. Treupflichtgebunden sind in erster Linie organisationsrechtliche Beschlüsse mit strukturändernder oder jedenfalls die Gesellschaftsorganisation betreffender Wirkung. Deshalb kann selbst ein Auflösungsbeschluss wegen Stimmrechtsmissbrauchs anfechtbar sein, wenn er dem Mehrheitsgesellschafter dazu dient, das Unternehmen mit illoyalen Mitteln an sich zu ziehen (§ 13 Rdnr. 44; 10. Aufl., § 60 Rdnr. 17)2. Rechtswidrig ist auch ein sonstiger Beschluss, durch den die Gesellschaft und die Minderheitsgesellschafter im eigensüchtigen Interesse des Mehrheitsgesellschafters geschädigt werden3. Beschlüsse über verdeckte Ausschüttungen sind unabhängig vom Nichtigkeitsgrund des § 30 (§ 45 Rdnr. 74) treuwidrig und anfechtbar, wenn sie einen Gesellschafter begünstigen (§ 45 Rdnr. 109 f.). Treuwidrig kann beispielsweise die Bewilligung einer unangemessenen Tantieme an den Mehrheitsgesellschafter als Geschäftsführer sein4. Treupflichtwidrig kann die Entlastung eines dem Mehrheitsgesellschafter nahestehenden Geschäftsführers sein, der ihm Vorteile zugeschanzt hat5. Die Befreiung eines Geschäftsführers und (oder) Gesellschafters von einem 1 BGH v. 28.1.1980 – II ZR 124/78, BGHZ 76, 352, 357 = NJW 1980, 1278 f. = WM 1980, 378 f.; OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, GmbHR 1992, 802 = ZIP 1993, 119, 121; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 126; Vorwerk/Wimmers, GmbHR 1998, 720; insoweit auch Flume, ZIP 1996, 162. 2 BGH v. 28.1.1980 – II ZR 124/78, BGHZ 76, 352 = WM 1980, 378 (GmbH); BGH v. 1.2.1988 – II ZR 75/87, BGHZ 103, 184 = NJW 1988, 1579 (AG); Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 128. 3 BGH v. 4.10.1976 – II ZR 204/74, JZ 1977, 267, 268 f. m. Anm. Verhoeven = WM 1976, 1226, 1227; BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = BB 1977, 465 = WM 1977, 361; LG Düsseldorf v. 7.4.1994 – 32 O 225/92, DB 1994, 1028 f.; enger wohl Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 135. 4 BGH v. 4.10.1976 – II ZR 204/74, JZ 1977, 267, 268 m. Anm. Verhoeven = WM 1976, 1226, 1227; s. auch BGH v. 22.3.2004 – II ZR 50/02, NJW-RR 2004, 899, 900 = GmbHR 2004, 739 (Unterlassungsanspruch); BGH v. 11.12.2006 – II ZR 166/05, GmbHR 2007, 260 = DZWiR 2007, 292 m. Anm. Lieder (Schadensersatz); Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 128; Winter, ZHR 148 (1984), 579, 583. 5 BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = BB 1977, 465 = WM 1977, 361; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 133; Winter, S. 95 ff., 121 ff.

2750

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Wettbewerbsverbot kann treupflichtwidrig sein, wenn sie dem Interesse der Gesellschaft nicht entspricht1. Ein dem Willen und den Interessen der Minderheitsgesellschafter widersprechender unbegründeter Austausch des Abschlussprüfers kann treuwidrig sein2. Zur Treupflicht bei der Entscheidung über die Übertragung vinkulierter Geschäftsanteile vgl. § 13 Rdnr. 45. Zur Treupflicht bei Ausschließungs- und Einziehungsbeschlüssen vgl. § 13 Rdnr. 45. Gehen die Gesellschafter wechselseitig gegeneinander mit Ausschließungsverfahren vor, so kann die Stimmabgabe eines, nämlich des objektiv auszuschließenden, Gesellschafters missbräuchlich sein3. Zur Treupflicht bei der Bestellung, Abberufung und Entlastung von Geschäftsführern vgl. § 13 Rdnr. 41 f., § 46 Rdnr. 75 ff., 99. Zur Treupflicht bei der Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ansprüchen vgl. Rdnr. 31 sowie § 46 Rdnr. 153, 158. Zum Bezugsrechtsausschluss bei der Kapitalerhöhung vgl. § 45 Rdnr. 106; 10. Aufl., § 55 Rdnr. 54 ff.4. Zur Konzerneingangskontrolle durch Treupflichten des Mehrheitsgesellschafters vgl. Anh. § 13 Rdnr. 56. Zur Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vgl. § 45 Rdnr. 105 f. b) Bei Beschlüssen in Angelegenheiten der gesellschaftlichen Zweckverfolgung, 30 insbesondere der Geschäftsführung, besteht eine Begrenzung der Stimmrechtsmacht durch Gesellschaftszweck und Gesellschaftsinteresse5. Seit dem die GmbH & Co. KG betreffenden ITT-Urteil BGH v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15 = BB 1975, 1450 m. Anm. Schilling = NJW 1976, 191 m. Anm. Ulmer dürfte allgemein anerkannt sein, dass eine Nachteilszufügung ohne angemessenen Ausgleich auch in einer GmbH rechtswidrig ist6. Im Übrigen ist umstritten, inwieweit Beschlüsse, die keine Grundlagenentscheidungen oder jedenfalls Organisationsmaßnahmen sind (Rdnr. 29), der Treupflicht und damit der Inhaltskontrolle unterliegen. Vertreten wird, dass nur oder in erster Linie Grundlagenentscheidungen treupflichtgebunden sind7. Teilweise wird darauf abgestellt, inwieweit der Beschluss in Mitgliedspositionen eingreift8. Vorgeschlagen wird auch eine nach der Intensität der Beeinträchtigung differenzierende Betrachtung9. Richtig scheint: Jeder Beschluss, auch ein die gewöhnliche Geschäftsführung betreffender Beschluss, ist Bestandteil der gesellschaftlichen Zweckverfolgung und unterliegt der Treubindung (wobei sich die Treupflicht bei der Einpersonengesellschaft oder bei Zustimmung aller Gesellschafter auf die Ge1 BGH v. 16.2.1981 – II ZR 168/79, BGHZ 80, 69, 74 f. = GmbHR 1981, 189; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 133. 2 BGH v. 23.9.1991 – II ZR 189/90, GmbHR 1991, 568 = ZIP 1991, 1427. 3 Vgl. aber BGH v. 22.1.1990 – II ZR 21/89, GmbHR 1990, 162 f. 4 Seither BGH v. 18.4.2005 – II ZR 151/03, GmbHR 2005, 925 = ZIP 2005, 985. 5 Vgl. Zöllner, Schranken, S. 322 ff.; Wiedemann, GesR I, § 8 II 3b; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 93; Immenga, GmbHR 1973, 8 f.; Lutter, ZGR 1981, 178 f.; s. auch LG Düsseldorf v. 7.4.1994 – 32 O 225/92, DB 1994, 1028, 1029 (Geltendmachung von Ansprüchen); an der praktischen Relevanz zweifelnd Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 123. 6 Vgl. zu dem Urteil auch Brezing, AG 1976, 5; Rehbinder, ZGR 1976, 386; H. P. Westermann, GmbHR 1976, 77; Wiedemann, JZ 1976, 392. 7 Vgl. mit umfangreichen Nachweisen Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 136, 138, 140. 8 In dieser Richtung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 101 f. 9 Wiedemann, GesR I, § 8 II 3b, § 8 III 2a; Wiedemann, ZGR 1980, 157; Wiedemann, JZ 1989, 448 f.; s. auch Martens, GmbHR 1984, 270.

Karsten Schmidt

2751

§ 47

Abstimmung

sellschaft selbst konzentrieren kann). Wohl allerdings unterscheiden sich die Beschlussgegenstände hinsichtlich ihrer Treupflichtrelevanz und der Verletzungsanfälligkeit. Je dauerhafter, grundsätzlicher und einschneidender der Beschluss in Rechte und Interessen der Beteiligten eingreift, um so weiter gehen die aus der Treupflicht resultierenden Rücksichtnahmepflichten. Es geht um die Konkretisierung des Abstimmungsermessens am Maßstab des gemeinsamen Zwecks der Gesellschaft und der Interessen der Mitgesellschafter. Solche Ermessensschranken kann es auch da geben, wo die Gesellschafter vom Gesetz aufgerufen sind, Eigeninteressen gegen die Gesellschaftsinteressen abzuwägen, z.B. auch bei Gewinnverwendungsbeschlüssen1. Dagegen kommt eine allgemeine Zweckmäßigkeitskontrolle nicht in Betracht (Rdnr. 26); das Gericht darf einen Beschluss nicht schon deshalb beanstanden, weil er objektiv unzweckmäßig ist2. Auch muss es dabei bleiben, dass jeder Gesellschafter seine Eigeninteressen bis zur Missbrauchsgrenze verfolgen kann und keineswegs gehalten ist, die Interessen der Gesellschaft generell über seine Eigeninteressen zu stellen3.

3. Positive Stimmpflichten 31

Die Möglichkeit positiver Stimmpflichten in der GmbH wurde im Anschluss an die personengesellschaftsrechtliche Rechtsprechung in der 6. Aufl. (Rdnr. 26) noch ausführlich begründet. Einer solchen Rechtfertigung im Grundsätzlichen bedarf es nicht mehr (vgl. die Belege bei § 13 Rdnr. 46; § 45 Rdnr. 113). Die Rede ist hier nicht von schuldvertraglichen Stimmbindungen (sie wirken nur unter den Beteiligten; vgl. Rdnr. 35 ff.), auch nicht von satzungsmäßigen Stimmpflichten, sondern von gesetzlichen Grenzen der Stimmrechtsausübung (vgl. Rdnr. 26). Es geht um Fälle, bei denen ein bestimmter Beschluss im Interesse der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter objektiv unabweisbar notwendig und subjektiv auch für den widerstrebenden Gesellschafter zumutbar ist4. Dann kann der Gesellschafter verpflichtet sein, bei der Beschlussfassung mit einer Ja-Stimme mitzuwirken (10. Aufl., § 55 Rdnr. 14). Beispiele sind: Satzungsänderungen, die den Bestand der Gesellschaft sichern5. Hierher gehörte seinerzeit beispielsweise die Kapitalerhöhung auf das erhöhte Mindeststammkapital

1 A.M. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 131 (freilich mit problematischer Berufung auf OLG Düsseldorf v. 11.3.1982 – 6 U 174/81, WM 1982, 649, 651 f.). 2 BGH, WM 1970, 1165; OLG München v. 9.8.2012 – 23 U 4173/11, GmbHR 2012, 1075, 1077 m. Anm. Römermann; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 53; s. auch BGH v. 14.2.1974 – II ZR 76/72, LM Nr. 3 zu § 29 = GmbHR 1974, 109, 110. 3 BGH v. 9.6.1954 – II ZR 70/53, BGHZ 14, 25, 38; BGH v. 27.4.1970 – II ZR 24/68, GmbHR 1970, 232; BGH, WM 1970, 1165; OLG Nürnberg v. 18.2.1975 – 7 U 222/71, GmbHR 1975, 111, 113. 4 Vgl. nur BGH v. 20.10.1986 – II ZR 86/85, NJW 1987, 952 (Personengesellschaft); BGH v. 8.11.2004 – II ZR 350/02, NJW-RR 2005, 263 = ZIP 2005, 25 (Personengesellschaft); Karsten Schmidt, GesR, § 5 IV 3, § 21 II 3c. 5 Vgl. allgemein zu Stimmpflichten bei Satzungsänderungen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 110 ff., § 53 Rdnr. 85; Ulmer, in: Ulmer, § 53 Rdnr. 81 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 13 Rdnr. 28 f.; Martin Weber, S. 77; Zöllner, Schranken, S. 353 f.; Lutter, AcP 180 (1980), 109; Schaudwet/Paul, GmbHR 1970, 7; einschränkend Meyer-Landrut, § 53 Rdnr. 8.

2752

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

und ggf. die Fortsetzung der Gesellschaft im Hinblick auf die Novelle 19801, ebenso später die Überführung von DDR-Altgesellschaften in das Recht der Bundesrepublik (dazu 10. Aufl., § 60 Rdnr. 67). Hierher gehört weiter die Beseitigung sonstiger Mängel der Satzung, die den Bestand der Gesellschaft gefährden, z.B. nach begründeter kartellrechtlicher Beanstandung2. In all diesen Fällen darf ein Gesellschafter die gebotene Zustimmung auch nicht von anderweitigen Zugeständnissen der Mehrheit abhängig machen3. Über solche rechtlich unabweisbaren Satzungsänderungspflichten hinaus kann auch nach Lage des Falls eine Verpflichtung bestehen, die Satzung bei Änderung der Geschäftsgrundlage neuen Gegebenheiten anzupassen4. Das gilt auch für Satzungsänderungen, die sich in einer Familiengesellschaft zur Bewältigung bevorstehender Erbfälle als notwendig und zumutbar erweisen5. Dasselbe kann für steuerlich unumgängliche Maßnahmen gelten. Auch bei Beschlüssen über einzelne organisatorische Maßnahmen kann sich aus der Treuepflicht eine Verpflichtung zur Mitwirkung bei Beschlüssen ergeben. So etwa bei der Zustimmung zur Übertragung von Geschäftsanteilen, wenn es sich um einen Übertragungsfall handelt, der vom Schutzzweck der Vinkulierungsklausel im Gesellschaftsvertrag nicht gedeckt ist, wie etwa bei der Erfüllung eines Vermächtnisses oder bei der Erbauseinandersetzung unter nahen Angehörigen6. Es kann eine Pflicht bestehen, einen objektiv geeigneten Geschäftsführer zu bestellen, wenn sonst die Gesellschaft führungslos wäre (§ 46 Rdnr. 77). Kapitalerhöhungen können den Gesellschaftern grundsätzlich nicht gegen ihren Willen angesonnen werden7. Solange aber hiermit keine Nachschusspflichten verbunden sind, kann aber z.B. in Sanierungssituationen eine Pflicht zu organisatorischen oder finanztechnischen Umstruk-

1 Vgl. für die personalistisch strukturierte GmbH BGH v. 25.9.1986 – II ZR 262/85, BGHZ 98, 276, 278 ff. = NJW 1987, 189, 190 f. = GmbHR 1986, 426, 427 f.; BGH v. 23.3.1987 – II ZR 244/86, GmbHR 1987, 349, 350 = ZIP 1987, 914, 915; Zöllner, Schranken, S. 353 ff.; Karsten Schmidt, NJW 1980, 1770; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 3c, § 35 I 2d; in diese Richtung auch Roth, 2. Aufl. 1987, § 5 Anm. 3.3; einschränkend, bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bzw. durch Umwandlung von Gesellschafterdarlehen: Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 55 Rdnr. 21; Baumbach/Hueck, 15. Aufl. 1988, § 5 Rdnr. 62; Tillmann, GmbHR 1983, 245; Timm, GmbHR 1980, 288; Schulte, BB 1985, 2011; Gustavus, GmbHR 1982, 14; noch enger Meyer-Landrut, § 5 Rdnr. 14; Scheel, BB 1985, 2013; Priester, DNotZ 1980, 518; vgl. auch LG Bielefeld v. 23.8.1985 – 15 O 158/85, ZIP 1985, 1327, 1328. 2 Vgl. Karsten Schmidt, AG 1987, 337 f. 3 BGH v. 23.3.1987 – II ZR 244/86, GmbHR 1987, 349 = NJW 1987, 3192 = ZIP 1987, 914. 4 Vgl. zu den Personengesellschaften BGH v. 10.6.1965 – II ZR 6/63, BGHZ 44, 40, 41; BGH, LM Nr. 8 zu § 105 HGB; BGH, WM 1956, 351, 352; BGH, WM 1960, 105, 106; BGH, WM 1961, 301, 302; BGH, BB 1970, 226; BGH, BB 1974, 1134, 1135 = WM 1974, 831, 833 = NJW 1974, 1656, 1657 m. Anm. Reuter, ZGR 1976, 88 ff. 5 Vgl. zur Personengesellschaft BGH v. 20.10.1986 – II ZR 86/85, NJW 1987, 952 = JZ 1987, 95 m. Anm. Westermann; BGH v. 8.11.2004 – II ZR 350/02, NJW-RR 2005, 263 = NZG 2005, 129. 6 Vgl. OLG Düsseldorf v. 23.1.1987 – 7 U 244/85, GmbHR 1987, 475 = ZIP 1987, 227, 230 f. gegen LG Düsseldorf v. 21.5.1985 – 36 O 138/84, ZIP 1985, 1269, 1271 f.; dazu Karsten Schmidt, GesR, § 35 II 3b; H. P. Westermann, ZIP 1985, 1249 ff. 7 Vgl. zur Abgrenzung Karsten Schmidt, ZIP 1980, 336; Karsten Schmidt, ZGR 1982, 525.

Karsten Schmidt

2753

§ 47

Abstimmung

turierungen einschließlich Kapitalmaßnahmen bestehen1. Auch für die GmbH2 gelten darüber hinaus die Grundsätze des Urteils „Sanieren oder Ausscheiden“3: Beschließen die Gesellschafter mit der nach §§ 53 Abs. 2, 58a Abs. 5 ausreichenden Mehrheit einen Kapitalschnitt mit der Maßgabe, dass nicht sanierungswillige Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheiden müssen, so sind die nicht zahlungsbereiten Gesellschafter aus gesellschafterlicher Treuepflicht jedenfalls dann verpflichtet, diesem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem Ausscheiden verbundenen Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als sie im Fall der sofortigen Liquidation stünden (vgl. auch § 13 Rdnr. 42). Sanktionen gegen Gesellschafter oder Geschäftsführer können objektiv geboten sein, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und das Unterlassen einer Sanktion den Bestand der Gesellschaft oder die Interessen der Gesellschafter nachhaltig gefährdet4. Das gilt namentlich für die Abberufung eines ungeeigneten Geschäftsführers (§ 46 Rdnr. 77)5. Auch bei der Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 46 Nr. 8) kommen Stimmpflichten zum Tragen, wenn die schadensersatzpflichtige Handlung evident ist (§ 46 Rdnr. 153)6. Im Bereich der Geschäftsführung, etwa bei satzungsmäßig zustimmungsbedürftigen Geschäften oder Maßnahmen, ist allerdings besonders sorgsam zu prüfen, ob die Maßnahme dringend geboten und den Gesellschaftern zumutbar ist (§ 13 Rdnr. 41)7. Insbesondere Weisungsbeschlüsse, mit denen die Untätigkeit eines Geschäftsführers bei Interessenkollisionen überwunden werden soll (z.B. bei der Geltendmachung von Ansprüchen in verbundenen Unternehmen), sind treupflichtgebunden8. Ebenso wie durch Abgabe einer Nein-Stimme kann ein Gesellschafter auch durch Ausübung eines Vetorechts gegen die Treupflicht verstoßen9.

1 Vgl. zur Personengesellschaft BGH v. 5.11.1984 – II ZR 111/84, NJW 1985, 974 f. = BB 1985, 420, 421 f. 2 Priester, ZIP 2010, 497; a.A. Nentwig, GmbHR 2012, 664, 666. 3 BGH v. 19.10.2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 = GmbHR 2010, 32 = ZIP 2009, 2289; dazu Karsten Schmidt, JZ 2010, 125; zur Abgrenzung vgl. BGH v. 25.1.2011 – II ZR 122/09, GmbHR 2011, 529 = NJW 1911, 1667; OLG Stuttgart v. 11.7.2013 – 19 U 11/13, BB 2013, 2127; LG Saarbrücken v. 10.8.2010 – 4 O 174/08. 4 Vgl. (Abberufung) OLG Köln v. 1.6.2010 – 18 U 72/09, GmbHR 2011, 135 = NZG 2011, 307; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 111; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; Haertlein, in: FS Schwark, 2009, S. 157, 171 f. (mit praxisfernen Folgerungen); zum Personengesellschaftsrecht BGH v. 28.4.1975 – II ZR 16/73, BGHZ 64, 253, 257; BGH v. 9.11.1987 – II ZR 100/87, BGHZ 102, 172, 176; BGH v. 18.10.1976 – II ZR 98/75, BB 1977, 615 = GmbHR 1977, 197. 5 OLG Düsseldorf v. 1.7.2011 – I-17 U 122/10, GmbHR 2012, 1363, 1365. 6 LG Düsseldorf v. 7.4.1994 – 32 O 225/92, DB 1994, 1028, 1029; in gleichem Sinne für die AG BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 (ARAG/Garmenbeck). 7 OLG Hamm v. 9.12.1991 – 8 U 78/91, GmbHR 1992, 612. 8 Vgl. LG Düsseldorf v. 7.4.1994 – 32 O 225/92, DB 1994, 1028: Geltendmachung von Ansprüchen der GmbH als Aktionärin. 9 Vgl. OLG Stuttgart v. 8.10.1999 – 20 U 59/99, GmbHR 2000, 288 (LS) = NZG 2000, 490.

2754

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

4. Sanktionen des Stimmrechtsmissbrauchs a) Nichtigkeit der Stimmabgabe Stimmrechtsmissbrauch macht die abgegebene Stimme nach h.M. ipso iure un- 32 wirksam (s. auch § 13 Rdnr. 47, § 45 Rdnr. 50)1. Diese darf deshalb bei der Stimmenauszählung nicht mitgezählt werden (§ 48 Rdnr. 50)2. Das gilt auch bei der treuwidrigen Abgabe von Nein-Stimmen (Rdnr. 31)3. Eine Selbstverständlichkeit ist die Nichtigkeit der Stimmabgabe nicht, denn der Treupflichtverstoß eines Beschlusses ist bloßer Anfechtungsgrund (§ 45 Rdnr. 107) und wird zum ipso iure wirkenden Unwirksamkeitsgrund, wenn die treuwidrig abgegebenen Stimmen schlicht übergangen werden, der Beschluss also ohne weiteres als im Sinne der Treubindung gefasst gilt. Dies spricht an und für sich für eine Unterscheidung zwischen sittenwidrigen, nach § 138 BGB nichtigen und gegen die korporative Treubindung verstoßenden Stimmen4. Aber die herrschende Meinung macht diesen Unterschied nicht. Einwände, die hiergegen unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit erhoben worden sind5, sind unbegründet, denn ein Versammlungsleiter kann für Rechtssicherheit sorgen, indem er die Stimme nach seiner Einschätzung mitzählt oder nicht mitzählt und das Beschlussergebnis entsprechend feststellt (§ 48 Rdnr. 52 f.). Dann führt die Mitzählung der treuwidrigen Stimmen zur Konstituierung eines fehlerhaften, jedoch wirksamen Beschlusses (vgl. § 45 Rdnr. 107). Dieser ist anfechtbar (§ 13 Rdnr. 47, § 45 Rdnr. 98)6. Soweit es an einer verbindlichen Beschlussfeststellung fehlt (dazu 1 BGH v. 9.11.1987 – II ZR 100/87, BGHZ 102, 172, 176 = NJW 1988, 969, 970; BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = NJW 2002, 3704 (zum WEG); BGH v. 23.9.1991 – II ZR 189/90, GmbHR 1991, 568, 569 = ZIP 1991, 1427; OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 47; OLG Düsseldorf v. 8.3.2001 – 6 U 64/00, GmbHR 2001, 1049 = NZG 2001, 991; OLG Braunschweig v. 9.9.2009 – 3 U 41/09, GmbHR 2009, 1276, 1278; OLG München v. 14.6.2012 – 31 Wx 192/12, GmbHR 2012, 905; LG Düsseldorf v. 7.4.1994 – 32 O 225/92, DB 1994, 1028, 1029; Zöllner, Schranken, S. 366 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 105; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 335; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 199; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 260; Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 11; a.M. Korehnke, S. 131 ff.; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 125; Michalski/Funke, in: Michalski, § 13 Rdnr. 177; Harrer, in: FS Roth, 2011, S. 211 ff.; Hellgardt, in: FS Hopt, 2010, S. 765 ff.; Koppensteiner, ZIP 1994, 1328 ff.; Koppensteiner, GesRZ 2012, 488 ff.; vgl. auch OGH Wien, GesRZ 2007, 54, 57. 2 BGH v. 9.11.1987 – II ZR 100/87, BGHZ 102, 172, 176 = NJW 1988, 969, 970; BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = NJW 2002, 3704 (zum WEG); BGH v. 19.11.1990 – II ZR 88/89, NJW 1991, 846 = GmbHR 1991, 62; BGH v. 12.7.1993 – II ZR 65/92, GmbHR 1993, 579, 580 = WM 1993, 1593, 1595; OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 47; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 108; Lutter, ZHR 153 (1989), 458; Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 13; a.M. Korehnke, S. 152 f.; Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 336; Michalski/ Funke, in: Michalski, § 13 Rdnr. 176; Koppensteiner, ZIP 1994, 1329; im Ergebnis auch Oelrichs, GmbHR 1995, 863 ff. 3 OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 47; LG Düsseldorf v. 7.4.1994 – 32 O 225/92, DB 1994, 1028, 1029. 4 Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 330 ff. 5 Koppensteiner, ZIP 1994, 1329; Koppensteiner, GesRZ 2012, 488. 6 RGZ 131, 141, 145; RGZ 149, 305, 312; RG, JW 1933, 2904, 2905 f. m. Anm. Ruth; RG, JW 1936, 181, 182; BGH, BGHZ 8, 348, 355; BGH v. 9.6.1954 – II ZR 70/53, BGHZ 14, 25, 37; BGH v. 28.1.1980 – II ZR 124/78, BGHZ 76, 352, 357; BGH v. 16.2.1981 – II ZR

Karsten Schmidt

2755

§ 47

Abstimmung

§ 48 Rdnr. 53), kommt die Nichtigkeit der Stimmabgabe zum Zuge. Dann kann auch ohne Anfechtungsklage – z.B. durch Feststellungsklage – über den sich aus rechtmäßigen und wirksamen Stimmen ergebenden Beschlussinhalt gestritten werden1: durch Feststellung des Nichtzustandekommens des Beschlusses bei Treuwidrigkeit sämtlicher Ja-Stimmen (zum Sonderproblem der Nein-Stimmen vgl. § 45 Rdnr. 113). Handelt es sich um einen negativen Beschluss und geht es um die Durchsetzung positiver Stimmpflichten, so muss die positive Stimmpflicht grundsätzlich prozessual durchgesetzt werden2. Dies kann im Wege der sog. positiven Beschlussfeststellungsklage geschehen (dazu § 45 Rdnr. 180)3. In diesem Fall braucht der widerstrebende Gesellschafter nicht auf Abgabe einer Willenserklärung verklagt zu werden, und es muss nicht die Rechtskraft seiner Verurteilung abgewartet werden (vgl. § 894 ZPO), sondern die „positive Beschlussfeststellungsklage“ ist Bestandteil des Beschlussmängelprozesses gegen die Gesellschaft4. Die Treuwidrigkeit der Nein-Stimme wird in diesem Prozess inzident geprüft (§ 45 Rdnr. 113). Der widerstrebende Gesellschafter kann dem Rechtsstreit als streitgenössischer Nebenintervenient (§ 69 ZPO) beitreten. Aufgabe der Geschäftsführer ist, den widerstrebenden Gesellschafter über den Rechtsstreit zu informieren (vgl. § 45 Rdnr. 148, 157, 182)5. Diese den Rechtsschutz vereinfachende Technik macht die auf Abgabe einer Ja-Stimme zielende Leistungsklage gegen den Gesellschafter i.d.R. entbehrlich, jedoch nicht unzulässig6.

1 2

3

4

5

6

168/79, BGHZ 80, 69, 71; BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320, 328 f.; BGH, BB 1970, 1192, 1193; BGH v. 14.2.1974 – II ZR 76/72, GmbHR 1974, 109, 110; BGH, WM 1966, 1137, 1138; BGH, WM 1967, 927, 929; BGH, WM 1976, 1226, 1227; BGH, WM 1977, 361, 363; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 53; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 262; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 199; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 91; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 125; Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 12 f.; Gerber, GmbHR 2012, 906; für den Fall der verbindlichen Feststellung des Beschlussergebnisses auch OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 47; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 107, Anh. § 47 Rdnr. 84–106, 116 ff.; Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 46 f. OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 47; Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 12. Vgl. BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, LM Nr. 25 zu § 46 = GmbHR 1990, 452, 454; zur KG BGH v. 29.9.1986 – II ZR 285/85, WM 1986, 1556, 1557 = BB 1987, 506; s. auch BGH v. 25.9.1986 – II ZR 262/85, BGHZ 98, 276, 278 = GmbHR 1986, 426. BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320, 328 ff.; BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = NJW 2002, 3704 (zum WEG); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 186 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 40; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2020 f.; a.A. Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 205 ff. Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 14; insofern a.M. noch 6. Aufl., Rdnr. 29 sowie Karsten Schmidt, NJW 1986, 2020 f.; vgl. insofern noch BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320, 328 ff.; der früher vom Verfasser vertretenen Auffassung folgend auch Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 44. BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 31 = NJW 1986, 2051, 2052 (freilich zur Frage des Stimmverbots; vgl. insofern krit. Karsten Schmidt, NJW 1986, 2020 f.); OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 47 (mit Differenzierung); Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 14. Vgl. (allerdings in einem Stimmbindungsfall) OLG Köln v. 16.3.1988 – 6 U 38/87, GmbHR 1989, 76, 77; Winter, S. 183 ff.

2756

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Umstritten ist, inwieweit der Gesellschafter durch einstweilige Verfügung zu rechtmäßigem Stimmverhalten angehalten werden kann1. Richtigerweise ist eine einstweilige Verfügung nicht nur zur Durchsetzung vertraglicher Stimmbindungen (Rdnr. 59), sondern auch zur Durchsetzung der Treupflicht des Gesellschafters zulässig (s. auch § 13 Rdnr. 47b)2. Die einstweilige Verfügung wird allerdings regelmäßig nur auf das Verbot eines treuwidrigen Abstimmungsverhaltens zielen und nicht ein bestimmtes Abstimmungsverhalten vorschreiben (auch hierzu vgl. sinngemäß Rdnr. 59). Nur ausnahmsweise wird eine Regelungsverfügung nach § 940 ZPO im Sinne eines bestimmten Abstimmungsverhaltens ergehen können (s. auch § 45 Rdnr. 183). b) Schadensersatzpflichten Neben dem Erfüllungszwang kommen Schadensersatzpflichten wegen treuwid- 33 riger Stimmrechtsausübung in Betracht (s. auch § 13 Rdnr. 49 ff.)3. Schadensersatzpflichten kann es sowohl im Verhältnis zu der Gesellschaft als auch im Verhältnis zu Mitgesellschaftern geben, denn in beiden Richtungen wirkt die Treupflicht4. Die ältere Rechtsprechung, nach der sich Ansprüche eines Mitgesellschafters mangels Sonderrechtsbeziehung zwischen den Gesellschaftern nur aus dem Recht der unerlaubten Handlung ergeben können5, ist überholt6. Zu bedenken ist allerdings, dass ein am Gesellschaftsvermögen entstandener, die Gesellschafter nur mittelbar treffender Schaden auch nur durch Zahlung in das Gesellschaftsvermögen liquidiert wird (dazu § 46 Rdnr. 158). Ist rechtzeitige Anfechtung des Beschlusses versäumt worden, so kann der Mitverschuldenseinwand (§ 254 BGB) den Schadensersatzanspruch eines Gesellschafters schmälern. Ein totaler Ausschluss jeden Schadensersatzes, nur weil unverzügliche Anfechtung versäumt wurde, ist nicht zu befürworten7. c) Ausschließung Eine Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund kommt nur un- 34 ter den bei Anh. § 34 Rdnr. 26 ff. dargelegten Voraussetzungen in Betracht. Der einmalige Stimmrechtsmissbrauch wird hierfür nur dann ausreichen, wenn eine auch für die Dauer unzumutbar belastende Situation entstanden ist. Keine Ausschließung aus wichtigem Grund, sondern nur eine sich aus der Treupflicht er1 Vgl. von Gerkan, ZHR 149 (1985), 167 ff.; Zutt, ZHR 155 (1991), 190 ff. 2 OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 65/91, GmbHR 1991, 467 m. Anm. Karsten Schmidt = = ZIP 1991, 1428; a.M. OLG Koblenz v. 25.10.1990 – 6 U 238/90, GmbHR 1991, 21 = NJW 1991, 1119. 3 Dazu Zöllner, Schranken, S. 424 ff., 431 f.; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 278 ff.; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 261; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 109; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 200; Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 1a; Winter, S. 83 ff.; vgl. zum Schadensersatz wegen Treupflichtverletzung grundlegend BGH v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15 = BB 1975, 1450 m. Anm. Schilling = JZ 1976, 408 m. Anm. Wiedemann = NJW 1976, 191 m. Anm. Ulmer; zur AG BGH v. 20.3.1995 – II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 137 = NJW 1995, 1739 – „Girmes“. 4 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 1, § 20 IV, § 35 I 2d. 5 RG, Recht 1911 Nr. 1218 = GmbHRspr. I, Nr. 5 zu § 47 GmbHG. 6 Vgl. BGH v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 21. 7 Ausführlich noch in der 6. Aufl., Rdnr. 30.

Karsten Schmidt

2757

§ 47

Abstimmung

gebende Ausscheidensoption der nicht zahlungswilligen Gesellschafter ist das Konzept „Sanieren oder Ausscheiden“ bei der Restrukturierung von Unternehmen (dazu Rdnr. 31).

V. Stimmrechtsbindungen Schrifttum: (ältere, auch rechtsvergleichende Angaben und Angaben zu anderen Rechtsformen in der 7. Aufl.): Behrens, Stimmrecht und Stimmbindung, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 539; Brodmann, Zur Frage der Erfüllung von Abstimmungsverträgen, JW 1929, 615; Dürr, Nebenabreden im Gesellschaftsrecht, 1994; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Ehricke, Schuldvertragliche Nebenabreden zu GmbH-Gesellschaftsverträgen, 2004; Robert Fischer, Zur Methode revisionsrichterlicher Rechtsprechung, dargestellt anhand der Rechtsprechung zu den Stimmrechtsbindungsverträgen, in: Festgabe Kunze, 1969, S. 95 = Gesammelte Schriften, 1985, S. 23; Flume, Die juristische Person, 1983, § 7 VI; Frantz, Bindung des Stimmrechts …, Diss. Halle 1932; Goette, Satzungsdurchbrechung und Beschlussanfechtung, in: Henze/Timm/ Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 113; Habersack, Grenzen der Mehrheitsherrschaft in Stimmrechtskonsortien, ZHR 164 (2000), 1; Happ, Stimmbindungsverträge und Beschlussanfechtung, ZGR 1984, 168; Henze/Born, GmbHRecht – Höchstrichterliche Rechtsprechung, 2013, Kapitel I.IV.3. D (Rdnr. 1048 ff.); Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994; Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision …, 1927; Hoffmann-Becking, Der Einfluss schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft, ZGR 1994, 442; Isay, Zur Frage der Erfüllung von Abstimmungsverträgen, LZ 1928, 1295; Janberg, Praktische Auswirkungen von Stimmrechtsbindungen, DB 1952, 96; Joussen, Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, 1995; Kiethe, Einstweilige Verfügung und Stimmbindung im Gesellschaftsrecht, DStR 1993, 609; König, Zur Willensbildung im Stimmenpool, ZGR 2005, 417; Kramer, Erb- und gesellschaftsrechtliche Aspekte bei der Gestaltung von Poolverträgen, GmbHR 2010, 1023; Loewenheim, Zulässigkeit und Vollstreckbarkeit von Stimmbindungsvereinbarungen, JuS 1969, 260; Lübbert, Abstimmungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG-Staaten, der Schweiz und Großbritanniens, 1971; Dieter Mayer, Die Zulässigkeit von Stimmrechtsvereinbarungen im GmbH-Recht, GmbHR 1990, 61; Milch, Schuldrechtliche Absprachen in der GmbH, 2004; Klaus J. Müller, Stimmbindungen von GmbH-Gesellschaftern, GmbHR 2007, 113; Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft, 1948, S. 248 ff.; Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Odersky, Stimmbindungen im Pool und „Unterpool“, in: FS Lutter, 2000, S. 557; Overrath, Die Stimmrechtsbindung, 1973; Overrath, Stimmbindungsverträge im internationalen Privatrecht, ZGR 1984, 86; Peters, Die Erzwingbarkeit privatrechtlicher Stimmrechtsvereinbarungen, AcP 156 (1957), 311; Piehler, Die Stimmbindungsabrede bei der GmbH, DStR 1992, 1654; Podewils, Mehrheitsklauseln in Stimmrechts-Poolgesellschaften: Maßgeblichkeit des Trennungsprinzips, BB 2009, 733; Priester, Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, in: FS Werner, 1985, S. 657; Priester, Rechtskontrolle und Registerpublizität als Schranken satzungsgleicher Gesellschaftervereinbarungen bei der GmbH?, in: FS Claussen, 1997, S. 40; Reuter, Stimmrechtsvereinbarungen bei treuhänderischer Abtretung eines GmbH-Anteils, ZGR 1978, 633; Rodemann, Stimmbindungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten Deutschlands, Englands, Frankreichs und Belgiens, 1998; Schäfer, Mehrheitserfordernisse bei Stimmrechtskonsortien, ZGR 2009, 768; Karsten Schmidt, „Schutzgemeinschaftsvertrag II“ – ein gesellschaftsrechtliches Lehrstück über Stimmrechtskonsortien, ZIP 2009, 737; Schmidt-Diemitz, Einstweiliger Rechtsschutz gegen rechtswidrige Gesellschafterbeschlüsse, Diss. Tübingen 1993; Simon/Rubner, Stimmrechtspools, NJW-Spezial 2005, 27; Tank, Stimmrechtsabkommen im Lichte der Mitbestimmung, AG 1977, 34; Teichmann, Gestaltungs-

2758

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

freiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 226 ff.; Theisen, Die Stimmbindungsverträge …, Diss. Köln 1956; Ulmer, „Satzungsgleiche“ Gesellschaftervereinbarungen bei der GmbH?, in: FS Röhricht, 2005, S. 633; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Martin Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999; Werner Weber, Der Sideletter zum GmbH-Vertrag als Grundlage und Grenze von Gesellschafterbeschlüssen, 1996; Wegener, Abstimmungsvereinbarungen der Gesellschafter, GmbHR 1951, 189; Wertenbruch, Beschlussfassung und Pflichtverletzungen in Stimmrechtskonsortien, NZG 2009, 645; H. P. Westermann, Das Konsortium als Verteidigungs- und Kampfinstrument in der GmbH, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 447; H. P. Westermann, Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnungen in der Kapitalgesellschaft, 1994, S. 25; Wicke, Schuldrechtliche Nebenvereinbarungen bei der GmbH, DStR 2006, 1137; Winter, Organisationsrechtliche Sanktionen bei der Verletzung schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen, ZHR 154 (1990), 259; Winter, Satzung und schuldrechtliche Gesellschaftervereinbarungen, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 131; Wolff, Einklagbarkeit und Erzwingbarkeit von Abstimmungsverpflichtungen, JW 1929, 2115; Zluhan, Abstimmungs-Vereinbarungen des privaten Gesellschaftsrechts, AcP 128 (1928), 62, 257; Zöllner, Zu Schranken und Wirkung von Stimmbindungsverträgen, insbesondere bei der GmbH, ZHR 155 (1991,) 168; Zöllner, Wechselwirkungen zwischen Satzung und schuldrechtlichen Gesellschaftsvereinbarungen, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 89; Zöllner, Die Zulässigkeit von Mehrheitsregelungen in Konsortialverträgen, in: FS Ulmer, 2003, S. 725; Zutt, Einstweiliger Rechtsschutz bei Stimmbindungen, ZHR 155 (1991), 190; Zutt, Stimmbindungen gegenüber Dritten, Ergebnisse einer Umfrage, ZHR 155 (1991), 213.

1. Begriff, Rechtsnatur, Zweck a) Stimmbindung ist rechtsgeschäftliche Beschränkung der Stimmrechtsmacht1. 35 Sie kann der Gesellschaft, einem Gesellschaftsorgan, einem Mitgliedsgesellschafter oder einem Dritten versprochen sein2. Rechtsnatur und Einordnung in die schuldrechtliche Vertragstypenlehre sind zweifelhaft3: Auftrag? Geschäftsbesorgungsvertrag? Innengesellschaft? Nebenpflicht aus einem Vertragsverhältnis? Bei Stimmbindung gegenüber einem Gesellschafter oder einem Dritten wird Auftrag oder Geschäftsbesorgung vorliegen, sofern nicht die Bindung als Nebenpflicht in ein Austauschverhältnis (z.B. Anteilskauf), in eine Verpfändung, eine Nießbrauchsbestellung oder ein Treuhandverhältnis einbezogen ist4. Fraktionsbildung durch Konsortial- oder Poolverträge unter den Gesellschaftern spricht für ein auf die am Konsortium beteiligten Gesellschafter begrenztes (nicht rechtsfähiges!) Gesellschaftsverhältnis5. Möglich ist aber auch eine das Gesellschaftsverhältnis begleitende Bindung aller Gesellschafter untereinander (Rdnr. 38; zur Bedeutung für die Beschlussfassung vgl. Rdnr. 53; § 45 Rdnr. 116). 1 Zur Terminologie vgl. Lübbert, S. 87; Overrath, S. 1; Zöllner, ZHR 155 (1991), 168. 2 Über die unterschiedlichen Typen der Stimmrechtsbindung unterrichtet Lübbert, S. 76 ff., 102 ff.; Herfs, S. 166 ff. 3 Näher Lübbert, S. 142 ff.; ältere Nachweise noch in der 7. Aufl. 4 Hierzu Lübbert, S. 145. 5 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 = NJW 2009, 669 = GmbHR 2009, 306 – „Schutzgemeinschaft II“; Kastner, in: Gedenkschr. Gschnitzer, 1969, S. 225; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71, 85; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28; eingehend Habersack, ZHR 164 (2000), 1; König, ZGR 2005, 417; Karsten Schmidt, ZIP 2009, 737; Schäfer, ZGR 2009, 768, 771; Zöllner, in: FS Ulmer, 2003, S. 727.

Karsten Schmidt

2759

§ 47

Abstimmung

Diese Einordnungsfragen helfen aber allenfalls bei der internen Abwicklung (z.B. Frage, ob Kündigung zulässig nach § 723 BGB). Für die Auswirkungen auf das Stimmrecht geben sie nicht den Ausschlag. 36

b) Die Zwecke von Stimmbindungen reichen von der Ermöglichung und Durchführung einzelner Rechtsgeschäfte (z.B. Übertragung vinkulierter Geschäftsanteile) über die Konkretisierung von Weisungsbindungen etwa bei Pfand-, Nießbrauchs- und Treuhandverhältnissen sowie über Schutzgemeinschaften einer Gesellschaftergruppe (Rdnr. 40) bis hin zu atypischen innergesellschaftlichen Machtverteilungen und zu Konzernierungsvorgängen1. Durch Stimmbindungsverträge kann deshalb auch der kartellrechtliche Zusammenschlusstatbestand (§ 37 GWB, Art. 3 FKVO) verwirklicht werden2. Vor allem das Verbot der Stimmrechtsabspaltung (Rdnr. 20) kann eine Stimmbindung notwendig machen: Ein Treugeber, Nießbraucher oder Pfandrechtsinhaber am Geschäftsanteil erhält den ihm gebührenden Einfluss auf das Stimmrecht des Gesellschafters durch interne Bindung (Rdnr. 19, 39). Eine Stimmbindung unter den Gesellschaftern kann aber auch satzungsmäßige Regelungen verfestigen; Beispiel: Verfestigung der Vinkulierung von Geschäftsanteilen durch Verpflichtung, einer Veräußerung (nur) unter bestimmten Voraussetzungen zuzustimmen3. Vor allem bei Familiengesellschaften haben solche Abreden Bedeutung. Stimmbindung kann umgekehrt auf Satzungsänderung hinwirken – z.B. auf Kapitalerhöhung – und hat dann, obgleich kein formbedürftiger und damit klagbarer Vorvertrag im technischen Sinne (vgl. zum Formproblem Rdnr. 46), vorvertragsähnliche Wirkung4.

37

c) Der Inhalt der Stimmbindung geht auf vereinbarungsgemäße Stimmabgabe. Darin liegt ein Doppeltes: eine mit Erfüllungszwang ausgestattete Primärpflicht (Rdnr. 55 ff.) und eine Schutzpflicht, deren Verletzung zum Schadensersatz verpflichten kann (Rdnr. 60 ff.). Nur eine Stimmbindung, die beide Merkmale aufweist, ist nach Rdnr. 55 ff. durchsetzbar und löst die bei Rdnr. 40 ff. besprochenen Probleme der Rechtswirksamkeit aus. Eine solche Bindung kann als „harte Stimmbindung“ bezeichnet werden. Hiervon zu unterscheiden sind verschiedene Abstufungen „weicher Stimmbindungen“. Weitgehend unbedenklich können Vertragsnebenpflichten gegenüber Gesellschaftern und Dritten entstehen, deren Verletzung zum Schadensersatz führt, ohne dass ein Erfüllungszwang besteht5. Noch weicher sind Loyalitätsvereinbarungen unter den Gesellschaftern, die nur die Treupflichten konkretisieren. Die aus widerstreitenden Pflichten des Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis und aus der Stimmbindung resultierenden Konflikte (Rdnr. 47 ff.) stehen regelmäßig nur einer Erfüllungspflicht und Durchsetzbarkeit entgegen, nicht dagegen einer Bindung des Gesellschaf1 Vgl. die Analyse bei Lübbert, S. 76 ff., 102 ff.; Herfs, S. 166 ff. 2 Vgl. Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses ABl. C 66 v. 2.3.1998, unter III 2.3; Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Teil II, GWB, 4. Aufl. 2007, § 37 Rdnr. 38; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht I/2, 5. Aufl. 2012, Art. 3 FKVO Rdnr. 54. 3 RGZ 112, 274; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 66. 4 Näher RG, JW 1927, 2992 f.; Overrath, S. 84 ff. 5 Damit löst sich ein Teil der Divergenz des Textes gegenüber Zöllner, ZHR 155 (1991), 168 ff.

2760

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

ters in dem Sinne, dass eine bindungswidrige Stimmabgabe als Vertragsverletzung gegenüber dem Bindenden erscheint.

2. Schuldrechtliche Vereinbarung Die schuldrechtlich wirkende Stimmbindung ist nicht Satzungsbestandteil (zur 38 Abgrenzung vgl. Rdnr. 46)1. Das versteht sich für den Regelfall eines nur bilateralen Stimmbindungsvertrags von selbst. Aber dasselbe gilt für eine allseitige Bindung unter sämtlichen Gesellschaftern, deren Inhalt auch Satzungsbestandteil sein könnte und die nach einer umstrittenen BGH-Praxis korporative „satzungsähnliche“ Wirkung hat (dazu Rdnr. 53 sowie § 45 Rdnr. 116). Die Aufnahme einer unter den Gesellschaftern wirkenden Stimmbindung in die Satzung ist zwar zulässig2, aber ungebräuchlich. Immerhin kommen sie bei Regelungen über die Bestellung von Geschäftsführern, Beiräten etc. in Betracht3. Möglich sind auch treupflichtdefinierende Bindungen (eine satzungsbegleitende „Familiencharta“) und treupflichtkonkretisierende Bindungen in der Satzung. Eine rein schuldvertragliche Bindung verpflichtet nur diejenigen Beteiligten, die sich wirksam an der Stimmbindungsvereinbarung beteiligt haben. Die Vereinbarung bedarf nicht der notariellen Form nach § 2 oder § 534, kann also grundsätzlich durch formloses Versprechen zustande kommen (zum Sonderfall der Verpflichtung zu formbedürftigen Beschlüssen vgl. Rdnr. 46). Ist eine Stimmbindung – wie in Konsortialverträgen – zur vertraglichen Hauptpflicht erhoben, so wird sie bisweilen hinsichtlich des Anteils mit Verfügungsbeschränkungen verbunden, damit die Stimmbindung nicht gegenstandslos wird. Solche Verfügungsbeschränkungen wirken aber (anders als die Vinkulierung nach § 15 Abs. 5) nach § 137 BGB ihrerseits nur schuldrechtlich5. Eine Klausel besagt nur, dass Anteilsveräußerung ohne Zustimmung eine Vertragsverletzung ist. Häufiger ergibt sich die obligatorische Stimmbindung als vertragliche Nebenpflicht aus einem anderen Vertrag, auch mit einem (Noch-)Nichtgesellschafter. In Betracht kommt etwa die Übertragung eines vinkulierten Anteils mit der Nebenpflicht, die Abtretungsgenehmigung zu erwirken6. In Betracht kommt weiter vor allem die fremdnützige Treuhand am Geschäftsanteil, der Nießbrauch oder das Pfandrecht (dazu Rdnr. 19, 42). Hier überall ist die Stimmbindung des Gesellschafters als des Stimmrechtsinhabers zulässig (vgl. auch Rdnr. 36), und es kann, soweit nicht der Treugeber, Nießbraucher oder Pfandgläubiger das Stimmrecht als Be-

1 Vgl. RGZ 107, 70; Christoph Weber, S. 94 f.; Zluhan, AcP 128 (1928), 86. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 112; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 69 f.; in diesem Sinne auch BGH v. 7.2.1983 – II ZR 25/82, ZIP 1983, 432. 3 Vgl. OLG Hamm v. 8.7.1985 – 8 U 295/83, ZIP 1986, 1188; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 112; s. auch OLG Düsseldorf v. 8.6.1989 – 6 U 223/88, WM 1990, 265, 267. 4 Vgl. BGH v. 7.2.1983 – II ZR 25/82, ZIP 1983, 432; OLG Koblenz v. 27.2.1986 – 6 U 261/86, ZIP 1986, 503, 504; OLG Köln v. 16.3.1988 – 6 U 38/87, ZIP 1988, 1122, 1124; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28; Zluhan, AcP 128 (1928), 86. 5 Vgl. Lübbert, S. 33, 195. 6 Vgl. RGZ 124, 376; BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 166 = GmbHR 1968, 99 m. Anm. Barz = JR 1967, 460 m. Anm. Mertens = JZ 1968, 24 m. Anm. Peters; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 78; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 114; über weitere Nebenpflichten vgl. RGZ 88, 322 f.

Karsten Schmidt

2761

§ 47

Abstimmung

vollmächtigter ausübt, grundsätzlich von einer Bindung des Gesellschafters an Weisungen des Treugebers, Nießbrauchers oder Pfandgläubigers in deren Schutzbereich ausgegangen werden. Mindestens gilt eine Interessenwahrungspflicht, deren Verletzung zum Schadensersatz führen kann1.

3. Grundsätzliche Wirksamkeit a) Grundsatz 39

Nach h.M. ist eine Stimmbindung grundsätzlich wirksam2. Für die Aktiengesellschaft besagt § 136 Abs. 2 AktG, dass eine Bindung an Weisungen der Gesellschaft, des Vorstands, des Aufsichtsrats oder eines abhängigen Unternehmens nichtig ist. Das GmbHG enthält kein solches Verbot. Es gibt auch nicht, wie in den §§ 405 Abs. 3 Nrn. 6, 7 AktG, 152 Abs. 1 GenG, ein gesetzliches Stimmkaufverbot (vgl. aber Rdnr. 45)3. Nur vereinzelt wird die Stimmrechtsbindung teils generell4, teils im Hinblick auf die Wahl von Organträgern für unwirksam erachtet5. Richtig ist, dass Stimmbindungen in Widerstreit zu dem kapitaldemokratischen Prinzip des inneren Gesellschaftsrechts geraten können6, zumal da die Ausübung des Stimmrechts als eine treupflichtgebundene Entscheidung angesehen wird (Rdnr. 26 ff.), so dass Pflichtenkollisionen zwischen schuldrechtlicher Stimmbindung und korporativer Gesellschafterpflicht drohen7. Deshalb scheint eine differenzierende Betrachtung geboten. In erster Linie ist zu unterscheiden zwischen der Ad-hoc-Stimmbindung und der Dauerstimmbindung (Rdnr. 41, 42)8. Die erste dient nur der Verwirklichung eines konkreten Zwecks (Geschäftsführerbestellung, Ausschüttung oder Thesaurierung, Zustimmung zu 1 Ausführliche Nachweise in der 7. Aufl. 2 RGZ 112, 273; RGZ 119, 368; RGZ 133, 90; RGZ 160, 262; RGZ 165, 78; RG, GmbHR 1928, 227 = JW 1927, 2992; RG, DNotZ 1936, 564; RG, JW 1938, 2833; RG, DR 1940, 245; BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163 = GmbHR 1967, 99 m. Anm. Barz = JR 1967, 459 m. Anm. Mertens = JZ 1968, 24 m. Anm. Peters; BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 = NJW 2009, 669 = GmbHR 2009, 306; BGH v. 7.2.1983 – II ZR 25/82, ZIP 1983, 432; BGH v. 20.1.1983 – II ZR 243/81, LM Nr. 32 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1983, 196; BGH v. 27.10.1986 – II ZR 240/85, GmbHR 1987, 94 = ZIP 1987, 293; OGH Wien, AG 1994, 43; OLG Koblenz v. 24.4.1986 – 6 U 87/86, GmbHR 1986, 430, 431 = NJW-RR 1986, 1039; OLG Köln v. 16.3.1988 – 6 U 38/87, ZIP 1988, 1122; OLG Celle v. 26.9.1991 – 9 U 113/90, GmbHR 1991, 580; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 24 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 237; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 492; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 38; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 73; Herfs, S. 170 ff.; Lübbert, S. 97 ff.; Overrath, S. 7–18 m.N.; Zöllner, ZHR 155 (1991), 170 mit umfangreichen Nachweisen; unentschieden Behrens, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 553 f. 3 Anders noch § 297 Abs. 1 Nr. 2 RegE 1971; für analoge Anwendung des § 136 Abs. 2 AktG Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32. 4 Vgl. RGZ 57, 208; Müller-Erzbach, S. 248 ff.; wohl auch Püttner, Das Depotstimmrecht der Banken, 1963, S. 95; de lege ferenda C. E. Fischer, AcP 154 (1955), 224 f. 5 Vgl. RGZ 57, 208; RGZ 131, 183; Brodmann, § 52 Anm. 2c; für AG vgl. etwa Goldschmitt, Das Recht des Aufsichtsrats, 1922, S. 65. 6 Krit. zu solchen Bedenken freilich Lübbert, S. 445 ff. 7 Dazu Zöllner, ZHR 155 (1991), 171. 8 Gegen diese Unterscheidung allerdings Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 240.

2762

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

einer Anteilsübertragung oder zu einer Geschäftsführungsmaßnahme). Die zweite wirkt zustandsbegründend auf die Binnenstruktur der Gesellschaft ein. Ist der bindende Vertragspartner ein herrschendes Unternehmen, so kann eine Dauerstimmbindung des Gesellschafter-Geschäftsführers den Charakter eines Beherrschungsvertrags annehmen (zu dessen Voraussetzungen vgl. Anh. § 13 Rdnr. 139 ff.). Ein solcher Vertrag ist ohne Zustimmung der Mitgesellschafter unwirksam (vgl. auch Rdnr. 42, 49)1. Grundsatz des Stimmbindungsrechts ist die Regel: Das Stimmrecht des Gebundenen begrenzt auch die Stimmbindung. Deshalb gibt es keine Stimmbindung im Bereich der gesetzlichen Stimmverbote (Rdnr. 47) oder jenseits der rechtmäßigen Stimmrechtsausübung (Treupflicht)2. b) Stimmbindungen der Gesellschafter untereinander Stimmbindungen der Gesellschafter untereinander sind grundsätzlich zulässig3. 40 Das gilt auch für Wahlabsprachen (Rdnr. 41)4. Durch Pool- und Konsortialverträge (Rdnr. 35) können Gesellschafter untereinander Fraktionen bilden. Das kann ad hoc geschehen oder auf Dauer. Die Gesellschafter sind dann im Rahmen des gesellschaftsrechtlich Zulässigen untereinander verpflichtet, vereinbarungsgemäß abzustimmen. Sogar als Vertrag zugunsten eines Dritten wird eine Stimmbindung unter den Gesellschaftern zugelassen5. Grenzen ergeben sich aus Rdnr. 26 ff. Auch eine Bindung an Mehrheitsbeschlüsse innerhalb des Konsortiums – exemplarisch entschieden im Fall BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 = NJW 2009, 669 = GmbHR 2009, 306 – „Schutzgemeinschaftsvertrag II“ – ist zulässig. Die Mehrheitsklausel muss dafür die im Anh. nach § 45 Rdnr. 22 ff. besprochenen Anforderungen erfüllen6. Dagegen gelten zwingende Mehrheitserfordernisse bei GmbH-Beschlüssen (Rdnr. 4) nur für diese selbst und nicht für den die Stimmbindung konkretisierenden Beschluss innerhalb des Konsortiums7. Der Konsortialvertrag kann eine dem Recht der Hauptgesellschaft folgende Mehrheit vorschreiben, muss dies aber nicht tun. Wegen 1 Vgl. Christoph Weber, S. 353 ff. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113 m.w.N. 3 Ganz h.M.; vgl. nur RGZ 112, 273, 275 ff.; RGZ 119, 386, 388; BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 = NJW 2009, 669 = GmbHR 2009, 306; BGH v. 20.1.1983 – II ZR 243/81, LM Nr. 32 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1983, 196; OLG Celle v. 26.9.1991 – 9 U 113/90, GmbHR 1991, 580; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 74; Klaus J. Müller, GmbHR 2007, 113. 4 Vgl. nur RGZ 145, 99; Lübbert, S. 111 ff.; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 25; Beispiele bei Wilke, S. 11 f.; BGH v. 7.2.1983 – II ZR 25/82, ZIP 1983, 432; OLG Hamm v. 8.7.1985 – 8 U 295/83, ZIP 1986, 1188; OLG Düsseldorf v. 8.6.1989 – 6 U 223/88, WM 1990, 265, 268; für die AG RGZ 133, 94; RG, DNotZ 1936, 568; OLG Naumburg, OLGE 27, 349; Tank, AG 1977, 36; über Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat vgl. Th. Raiser, ZGR 1976, 108; a.M. noch RGZ 57, 205; RGZ 131, 183; ein Sonderfall ist OLG Dresden, OLGE 43, 311. 5 BGH v. 10.6.1991 – II ZR 248/90, DStR 1991, 1290; vgl. auch für eine Stimmbindung in der Satzung OLG Celle v. 26.9.1990 – 9 U 113/90, GmbHR 1991, 580 ff. 6 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13, 19 = NJW 2009, 669, 670 f. = GmbHR 2009, 306, 308; Podewils, BB 2009, 733; Karsten Schmidt, ZIP 2009, 737, 738 ff.; Wertenbruch, NZG 2009, 645, 648. 7 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 = NJW 2009, 669 = GmbHR 2009, 306; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 235; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Noack, S. 207 f.; Odersky, in: FS Lutter, 2000, S. 557, 559; Schäfer, ZGR 2009,

Karsten Schmidt

2763

§ 47

Abstimmung

der Folgen einer Verletzung der sich aus der Stimmbindung ergebenden Stimmpflicht vgl. Rdnr. 60. Zur Anfechtbarkeit eines stimmbindungswidrigen Beschlusses führt die Verletzung grundsätzlich nur, wenn alle Gesellschafter gebunden sind (§ 45 Rdnr. 116). c) Stimmbindungen gegenüber den Geschäftsführern 41

Umstritten ist, ob Stimmbindungen gegenüber den Geschäftsführern zulässig und wirksam sind. Von der tradierten h.M. wird dies im Grundsatz bejaht, die Stimmbindung also für zulässig erachtet1. Allerdings werden, vor allem mit Blick auf § 136 Abs. 2 AktG, zunehmend Bedenken angemeldet2. Aber für ein grundsätzliches Verbot fehlt eine Grundlage. § 136 Abs. 2 AktG, wonach eine Stimmbindung des Aktionärs gegenüber dem Vorstand nichtig ist, ist in der GmbH nicht sinngemäß anwendbar3. Schon die häufige Personalunion eines Gesellschafter-Geschäftsführers und die typischerweise personalistische Gesellschaftsstruktur spricht gegen das rigide Verbot in der GmbH. Richtig scheint: Die Stimmbindung gegenüber einem Gesellschafter-Geschäftsführer ist, soweit nicht bei diesem ein Befangenheitsgrund nach § 47 Abs. 4 vorliegt (dazu sogleich), grundsätzlich nicht bedenklicher als gegenüber anderen Mitgesellschaftern4. Die 7. Aufl. erklärte solche Stimmbindungen insoweit für generell verboten und nichtig, als der Beschlussgegenstand Entscheidungen und Maßnahmen der Geschäftsführung betreffe, denn eine solche Bindung unterlaufe die Kompetenzabgrenzung zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführern (Beispiele: § 46 Nr. 1, 2, 5, 6, 8). Diese Auffassung wurde seit der 8. Aufl. durch eine differenzierende Ansicht ersetzt. Die Dauerstimmbindung (Rdnr. 39) gegenüber einem Nur-Geschäftsführer ist mit Grundsätzen der GmbH-Verfassung unvereinbar und grundsätzlich unzulässig5. Dagegen kann eine Ad-hoc-Stimmbindung (Rdnr. 39) zulässig sein. Das Problem ist ein solches der Kompetenzabgrenzung zwischen den Gesellschaftern und den Geschäftsführern. Es geht um die Frage, inwieweit die Unterordnung der Geschäftsführer unter den Willen der Gesellschafter (arg. § 46 Nr. 6) umgehungsfest ist6. Eine nach diesen Regeln grundsätzlich zulässige Stimmbindung ist nur insoweit untersagt, als der Geschäftsführer nach § 47 Abs. 4 seinerseits als Gesellschafter vom Stimmrecht

1

2

3

4 5 6

768, 782; Karsten Schmidt, ZIP 2009, 737, 742; Wertenbruch, NZG 2009, 645 ff.; Zöllner, in: FS Ulmer, 2003, 725, 737; a.M. Habersack, ZHR 164 (2000), 1, 12 ff. Dazu 6. Aufl., Rdnr. 39; so grundsätzlich noch RGZ 124, 371, 378 f.; BGH v. 7.2.1983 – II ZR 25/82, ZIP 1983, 432; zuletzt wieder Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 25; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 240; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 497; eingehend Zöllner, ZHR 155 (1991), 184 f. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 115; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 78; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32; wohl auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39a. Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 240; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 115; Zöllner, ZHR 155 (1991), 183 f.; nach der Annäherung an die Organisationsform der AG differenzierend Lübbert, S. 146 ff. Vgl. jetzt auch Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 25; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 115. A.M. Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 240; s. auch, wenngleich mit der Differenzierung sympathisierend, Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 25. Gegen diesen Ansatz Römermann, in: Michalski, Rdnr. 496 f.

2764

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

ausgeschlossen ist bzw. vom Stimmrecht ausgeschlossen wäre, wenn er Gesellschafter wäre (Rdnr. 47)1. Wurde eine hiernach unzulässige Bindung vereinbart, so ist der gebundene Gesellschafter seinerseits von der Ausübung seines Stimmrechts ausgeschlossen (Rdnr. 171). Auch hier gilt im Grundsatz: Nur soweit für den Geschäftsführer das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 gilt oder gelten würde (z.B. bei Entlastungen oder bei der außerordentlichen Abberufung), ist die Bindung verboten2, nicht z.B. bei Beschlussfassungen über die Durchführung von Geschäftsführungsmaßnahmen. Bloße Vertragsnebenpflichten, deren Verletzung dem Geschäftsführer ggf. einen wichtigen Kündigungsgrund, aber keinen Erfüllungsanspruch gibt, sind sogar unter diesen Voraussetzungen zulässig3. Das Stimmverbot bleibt dann zwar unberührt, führt aber nicht zur (Teil-)Nichtigkeit der Stimmbindung (Rdnr. 47). Soweit es schließlich um die Bestellung oder Abberufung von Geschäftsführern (außer bei wichtigem Grund) geht, also außerhalb des Stimmverbots (§ 46 Rdnr. 75 f.), ist eine Bindung eindeutig zulässig4. Mit Recht erkennt die Rechtsprechung eine vertragsmäßige Bindung des Mehrheitsgesellschafters an, eine Person als Geschäftsführer zu bestellen bzw. ihn nur aus wichtigem Grund abzuberufen5. Die im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern bei der Stimmabgabe zu beachtende Treupflicht (Rdnr. 29 ff.) bleibt auch im Fall einer wirksamen Stimmbindung unberührt. d) Stimmbindungen gegenüber Dritten Stimmbindungen gegenüber Dritten sind nach der bisher h.M. grundsätzlich zu- 42 lässig6. Auch dieser Standpunkt wird verschiedentlich bestritten7. Zunächst ist auch hier der Vorrang des § 47 Abs. 4 zu bedenken: Die Stimmabgabe ist unzulässig, wenn der Dritte, wäre er Gesellschafter, vom Stimmrecht ausgeschlossen wäre (Rdnr. 171)8. Das kann bei einer Bindung ad-hoc zu deren Nichtigkeit führen und macht im übrigen die Bindung für bestimmte Beschlüsse gegenstandslos. Auch sonst ist zu unterscheiden zwischen der Dauerbindung und der bloßen Ad-hoc-Bindung (Rdnr. 39). Dauerbindungen sind grundsätzlich nur unbedenk1 OLG Frankfurt v. 16.9.1999 – 1 U 137/98, NZG 2000, 378; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 508; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31. 2 Vgl. auch RGZ 124, 379. 3 Insofern wie hier Zöllner, ZHR 155 (1991), 184 f. 4 Vgl. BGH v. 7.2.1983 – II ZR 25/82, ZIP 1983, 432; OLG Köln v. 16.3.1988 – 6 U 38/87, GmbHR 1989, 76. 5 BGH v. 7.2.1983 – II ZR 25/82, ZIP 1983, 432; BGH v. 27.10.1986 – II ZR 240/85, GmbHR 1987, 94 = ZIP 1987, 293; zustimmend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113. 6 Vgl. BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 166 ff.; BGH v. 7.2.1983 – II ZR 25/82, ZIP 1983, 432; OLG Köln v. 16.3.1988 – 6 U 38/87, ZIP 1988, 1122, 1124; OLG Jena v. 9.7.1997 – 2 U 1248/96, NZG 1998, 343, 344; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 25; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 500 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 38; Herfs, S. 320 ff., 344 ff.; Christoph Weber, S. 100 ff., 338 ff.; Zöllner, ZHR 155 (1991), 180 f.; zurückhaltend Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29. 7 Flume, JurP, § 7 VI; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 75; Klaus J. Müller, GmbHR 2007, 113, 115 f.; s. auch Habersack, ZHR 164 (2000), 1, 12. 8 So auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 114.

Karsten Schmidt

2765

§ 47

Abstimmung

lich, soweit sie einem verbandsrechtlich vermittelten Drittinteresse dienen und für die Durchführung von Verträgen unentbehrlich sind, so bei der Treuhand1, beim Pfandrecht2, beim Nießbrauch am Anteil3 oder bei der Unterbeteiligung4. Dagegen ist die dauerhafte Drittbindung nicht unproblematisch, soweit sie den Einfluss Dritter auf die innergesellschaftliche Willensbildung institutionalisiert5. Auf diese Weise könnten die Voraussetzungen eines Beherrschungsvertrags (Anh. § 13 Rdnr. 139 ff.) unterlaufen werden (Rdnr. 39, 49). Bei strukturändernden Beschlüssen – insbesondere Satzungsänderungen, Umwandlungs- und Konzernbildungsentscheidungen – kann eine Drittbindung grundsätzlich nur akzeptiert werden, soweit der Dritte – z.B. als Treugeber oder als Erwerber eines (vinkulierten) Anteils (Rdnr. 48) oder als Kommanditist bei der nicht personenidentischen GmbH & Co. KG oder als herrschendes Unternehmen im Vertragskonzern – im materiellen Sinne Träger legitimer Gesellschafterinteressen ist6 oder wenn die Strukturänderung in den Dienst einer an sich zulässigen Einzelabrede gestellt wird7. Aber auch bei anderen Beschlüssen wird man für eine Dauer-Stimmbindung gegenüber Dritten eine Rechtfertigung und eine Begrenzung auf das berechtigte Interesse des Dritten verlangen müssen8. Das gilt jedenfalls in einer personalistischen Gesellschaft, die durch Vinkulierung der Geschäftsanteile (§ 15 Abs. 5) gegen das Eindringen Dritter geschützt ist (Rdnr. 48)9. Grundsätzlich zulässig und nicht selten sogar stillschweigend vereinbart sind Ad-hoc-Bindungen, z.B. im Fall der Veräußerung von vinkulierten

1 Vgl. RGZ 111, 405, 408; s. auch RG, JW 1934, 2906; Overrath, S. 82; s. auch Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 63. 2 Vgl. RGZ 157, 52, 55; Winter/Löbbe, in: Ulmer, § 15 Rdnr. 159 ff.; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, § 15 Rdnr. 57; Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdnr. 98 ff.; Ruffmann, Stimmrecht … bei der Verpfändung von GmbH-Anteilen, Diss. Hamburg 1979, S. 88 ff. 3 Teichmann, ZGR 1972, 22; Lübbert, S. 78, 109; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 15 Rdnr. 53; Winter/Löbbe, in: Ulmer, § 15 Rdnr. 182; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 15 Rdnr. 57; Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdnr. 92. 4 Dazu m.w.N. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 230 HGB Rdnr. 232. 5 Vgl. schon RGZ 69, 137; eingehend Flume, JurP, § 7 VI; Christoph Weber, S. 338 ff. 6 Ähnlich jetzt Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Kritik an dieser Differenzierung aber bei Römermann, in: Michalski, Rdnr. 504; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 26. 7 Eingehend Priester, in: FS Werner, 1985, S. 657 ff.; Rodemann, S. 38 ff.; vgl. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 26; für generelle Zulässigkeit Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 241; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 38; Konzen, AG 1983, 299; Zöllner, ZHR 155 (1991), 181 f.; krit. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29; für den Fall der Kapitalerhöhung Ulmer, in: Ulmer, § 55 Rdnr. 35. 8 Vgl. auch Flume, JurP, § 7 VI; Klaus J. Müller, GmbHR 2007, 113, 116; gegen diese Differenzierung Römermann, in: Michalski, Rdnr. 497. 9 Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 4; für Unwirksamkeit in diesem Fall vgl. RGZ 69, 134, 137; OLG Köln v. 26.3.2008 – 18 U 7/07, AG 2008, 781 = ZIP 2008, 1683 (Treuhand); Overrath, S. 48 m.w.N.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; differenzierend Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994, S. 320 ff., 354 ff.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 505; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 44.

2766

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Geschäftsanteilen1. Hier darf der Veräußerer das Geschäft nicht vereiteln, und der Berechtigte ist nicht auf Schadensersatzansprüche verwiesen, sondern er kann Erfüllung verlangen. Die Stimmbindung folgt sogar als Loyalitäts-Nebenpflicht schon aus dem Anteilskaufvertrag (vgl. auch Rdnr. 48)2. Wirksam sein kann z.B. auch die Verpflichtung gegenüber einem Kreditgeber, einen Geschäftsführer (Sanierungshelfer) zu bestellen und Sanierungsgewinne zu thesaurieren. Von der Stimmbindung gegenüber einem Dritten zu unterscheiden ist die Stimmbindung unter Gesellschaftern zugunsten eines Dritten (Rdnr. 40). Zu unterscheiden ist auch zwischen „harten“ und „weichen“ Bindungen (Rdnr. 37).

4. Gesetzliche Verbote a) Kartellverbot Eine Stimmbindung kann gegen § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV verstoßen, wenn 43 sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs (innerhalb des Gemeinsamen Marktes) durch Verhaltensabstimmung bezweckt oder bewirkt. Solche Stimmbindungen sind nach § 134 BGB3 bzw. nach Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. Der Tatbestand kommt vor allem bei Stimmbindungen in Gemeinschaftsunternehmen und sonstigen Konzerntöchtern in Betracht. Nur wenn die Stimmbindung dem Vollzug einer kartellrechtlich zulässigen Hauptpflicht dient (Immanenztheorie) oder durch Art. 101 Abs. 3 AEUV4 bzw. § 2 GWB freigestellt ist, ist sie kartellverbotsfrei und zulässig. Die Einzelheiten sind umstritten. Auf die Kommentierungen zu § 1 GWB ist zu verweisen. b) Gute Sitten Stimmbindungen stehen unter dem Vorbehalt des § 138 Abs. 1 BGB. Die Sitten- 44 widrigkeitskontrolle ist vom Einzelfall abhängig und kaum abstrakt abzugrenzen5. Sittenwidrigkeit kann sich aus dem Zweck der Bindung (Verpflichtung zur Treupflichtverletzung), aus der Bindung als Mittel zur Erreichung dieses Zwecks (Machthäufung) oder aus einer unerträglichen Bindungswirkung (Knebelung, Beeinträchtigung von Gesellschafterinteressen) ergeben. Lange Dauer wird nur bei besonders weitreichenden, nicht durch einen legitimen Vertragszweck gerechtfertigten unkündbaren Bindungen die Anwendbarkeit des § 138 Abs. 1 BGB begründen6. Das RG hatte gegen zehnjährige Dauer nichts einzuwenden7. Soweit ein zulässiger Vertragszweck dies rechtfertigt (Rdnr. 42), kann die Bindung 1 Vgl. BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 168 = JR 1967, 460 = JZ 1968, 25; Overrath, S. 50; Lübbert, S. 158; a.M. wohl Loewenheim, JuS 1969, 262 f.; stark einschränkend auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 114. 2 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 44; zust. Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 26. 3 Podewils, BB 2009, 733, 734. 4 Die Freistellung wirkt ipso iure; vgl. Art. 1 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 und dazu Karsten Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht I/2, 5. Aufl. 2012, Art. 1 VO 1/2003 Rdnr. 1, 10, 29; vormals str. 5 Versuch einer Fallgruppenbildung bei Lübbert, S. 162 ff.; Rodemann, S. 56 ff.; ausführlicher hier noch 6./7. Aufl. 6 Vgl. dazu Zluhan, AcP 128 (1928), 270 f.; vgl. aber Lübbert, S. 165. 7 RGZ 107, 67 ff.; RGZ 111, 405 ff.

Karsten Schmidt

2767

§ 47

Abstimmung

mit dem Vorbehalt außerordentlicher Kündigung sogar länger andauern. Eine ausbeuterische Stimmbindung ist nach § 138 BGB nichtig1. Nichtig ist auch eine schikanöse Stimmbindung, die objektiv und notwendig auf eine Schädigung der Gesellschaft oder der Gesellschafter hinausläuft2. Fraglos auch, wenn die Bindung auf Schädigung der Gesellschaft im Wettbewerb oder auf ihren Ruin zielt3. Allerdings schlägt nicht jede Treuwidrigkeit der vertragsgemäßen Stimmabgabe (Rdnr. 26 ff.) ohne weiteres als Nichtigkeitsgrund auf die Stimmbindung durch4; sie macht grundsätzlich nur die abgegebene Stimme nichtig (Rdnr. 32), nicht auch den ganzen Stimmbindungsvertrag. Ebensowenig macht umgekehrt eine sittenwidrige Stimmbindung die abgegebene Stimme ohne weiteres nichtig (Rdnr. 54). Anderes gilt, wenn Treuwidrigkeit und Ad-hoc-Stimmbindung zusammenfallen. Dann ist beides nichtig: der bindende Vertrag und die treuwidrige Stimme. Ähnliches gilt beim Zusammentreffen von Stimmbindung und Stimmverbot (vgl. Rdnr. 41, 47). c) Stimmkauf 45

Stimmkauf ist nach § 138 BGB nichtig5. Da die in § 297 Abs. 1 Nr. 2 RegE 1971 vorgesehene Regelung nicht Gesetz geworden ist (Rdnr. 39), kommt § 134 BGB als Nichtigkeitsgrund nicht in Betracht, aber die Konkretisierung des § 138 BGB läuft praktisch auf eine analoge Anwendung der Stimmkaufverbote der §§ 405 Abs. 3 Nr. 6 AktG, 152 GenG hinaus6. Die Sittenwidrigkeit liegt in dem Bestechungsmoment des Stimmkaufs begründet7. Deshalb ist das Schlagwort „Kauf“ nicht technisch i.S. von § 433 BGB zu begreifen8. Es muss sich um sachfremde Vorteile handeln. Sittenwidrig ist es, wenn die Mehrheitsgesellschafter einander zum Nachteil der Minderheitsgesellschafter die Bestellung zu Geschäftsführern, verbunden mit unverhältnismäßigen finanziellen Vorteilen, versprechen9. Sachfremder Vorteil kann z.B. auch die Sicherheit für eine Beitragsleistung sein10. Der Kaufpreis bei dem Verkauf eines vinkulierten Anteils ist kein sachfremder Vorteil, die Stimmbindung des Verkäufers (Rdnr. 38) also wirksam11. Nicht aus1 Vgl. RG, JW 1916, 576; Lübbert, S. 163; Wilke, S. 36 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33. 2 In dieser Richtung RG, JW 1938, 2833; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Zluhan, AcP 128 (1928), 264 ff. 3 Vgl. Zluhan, AcP 128 (1928), 269; weitere ältere Nachw. in der 7. Aufl.; wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 76, Fn. 205. 4 Zöllner, ZHR 155 (1991), 176. 5 Vgl. OLG Colmar, OLGE 6, 503; Overrath, S. 30; Lübbert, S. 151; Lenk, S. 52 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 114; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 26; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; schwere Bedenken im Ergebnis aber bei Römermann, in: Michalski, Rdnr. 521 f. 6 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; für echte Analogie Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31. 7 Vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33; krit. Lübbert, S. 149 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77 (aber ohne entscheidende Sachabweichung). 8 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 517. 9 RG, JW 1916, 575 m. Anm. Pinner; vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77. 10 Vgl. OLG Colmar, OLGE 6, 503. 11 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 114.

2768

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

reichend für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit, weil nicht sachfremd, sind Vorteile rein organisationsrechtlicher Art1. Verpflichtung zu wechselseitiger Wahl zum Geschäftsführer ist deshalb nach h.M. zulässig2, ebenso die Einigung auf einen Kompromisskandidaten3. Ein die Sittenwidrigkeit begründender Zusammenhang zwischen Vorteil und Stimmbindung liegt auch noch nicht darin, dass sich Gesellschafter-Geschäftsführer bei ihrer Bestellung verpflichten, einer späteren Satzungsänderung, z.B. Kapitalerhöhung, zuzustimmen (vgl. allerdings zur Formbedürftigkeit Rdnr. 46)4. Auch eine Fraktionsbildung ist nicht schon deshalb anstößig, weil sie aus Eigennutz erfolgt.

5. Form Der Stimmbindungsvertrag ist grundsätzlich formlos wirksam. Das gilt für rein 46 schuldrechtliche Stimmbindungsvereinbarungen (Rdnr. 38) ebenso wie für satzungsbegleitende Nebenabreden im Gesellschafterkreis (Rdnr. 38). Anderes muss bei einer „harten Stimmbindung“ (Rdnr. 37), bezogen auf einen formbedürftigen Beschluss (Satzungsänderung, Kapitaländerung, Umwandlung, Konzernbildung), gelten. Hier ist eine in Erfüllungsrichtung durchsetzbare, ggf. also einklagbare Verpflichtung zur Abgabe einer Ja-Stimme von der für die Beschlussfassung geltenden (notariellen!) Form abhängig (vgl. 10. Aufl., § 53 Rdnr. 53)5. Auch kann eine Änderung der gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeitsordnung nur durch Satzungsänderung erfolgen (auch dazu § 53 Rdnr. 53)6. Formlose „weiche Stimmbindungen“ (Rdnr. 37) sind in diesem Bereich demgegenüber nicht generell ausgeschlossen. Deshalb kann ein Verstoß gegen die formlose Vereinbarung für den aus dieser Berechtigten Sanktionen rechtfertigen (z.B. Kündigung eines Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund, Ausscheiden aus der Gesellschaft). Eine Erzwingung der formgebundenen Stimmabgabe kommt dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Treupflicht in Betracht.

6. Grenzen wirksamer Stimmbindung a) Gesetzliche Stimmverbote Die Stimmbindung kann mit einem den Bindenden treffenden Stimmverbot (Rdnr. 171) kollidieren7. Insoweit ist sie unwirksam (vgl. auch Rdnr. 41 f.)8. 1 So i.E. RG, JW 1916, 576 m. Anm. Pinner; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77. 2 Vgl. m.N. Overrath, S. 28; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 90; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; kritisch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33. 3 Jürgensen, Stimmbindungsverträge, Diss. Göttingen 1931, S. 8. 4 RG, DJZ 1914, 631. 5 Str.; für Formlosigkeit OLG Köln v. 25.7.2002 – 18 U 60/02, GmbHR 2003, 416; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 23; Klaus J. Müller, GmbHR 2007, 113, 114; nicht unbedenklich BGH v. 10.6.1991 – II ZR 248/90, DStR 1991, 1290: formlose Verpflichtung zur Aufnahme eines Dritten in die Gesellschaft. 6 Vgl. Goette, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 120; Noack, S. 139; Priester, in: FS Claussen, 1997, S. 332 f.; Christoph Weber, S. 361. 7 Herkömmlich sprach man von Umgehung dieser Verbote; krit. Teichmann, S. 227 m.N. 8 Vgl. OLG Frankfurt v. 16.9.1999 – 1 U 137/98, NZG 2000, 378; im Einzelnen Lübbert, S. 154 ff.; Teichmann, S. 227; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 114; Bayer, in: Lutter/

Karsten Schmidt

2769

47

§ 47

Abstimmung

BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 166 f. = GmbHR 1967, 97 m. Anm. Barz = JR 1967, 459 m. Anm. Mertens = JZ 1968, 24 m. Anm. Peters betont, ein Gesellschafter, der nach § 47 Abs. 4 kraft Gesetzes vom Stimmrecht ausgeschlossen sei, dürfe nicht auf dem Wege über eine Abstimmungsvereinbarung Einfluss auf die Willensbildung gewinnen. Im gleichen Umfang muss dann auch die Bindung gegenüber einem Nichtgesellschafter unwirksam sein, der einem Stimmverbot unterläge, falls er Gesellschafter wäre1. Auch wenn ein vom Stimmrecht ausgeschlossener Gesellschafter seinen Anteil an einen Dritten veräußert und diesem eine Marschroute für die Abstimmung erteilt, kann darin eine am Stimmrechtsausschluss des Bindenden scheiternde Einflussnahme liegen2. Kein Verstoß gegen den Stimmrechtsausschluss des § 47 Abs. 4 liegt vor, wenn Gesellschafter, die selbst nicht i.S. von § 47 Abs. 4 befangen sind, einander die Entlastung eines Dritten versprechen3. Solche Stimmbindungen unterliegen nur den allgemeinen Grenzen nach Rdnr. 41 und 45. Der Verbotsbereich des § 47 Abs. 4 ist erst dann wieder berührt, wenn Koppelungen mit anderen Versprechen dem vom Stimmrecht Ausgeschlossenen doch wieder Einfluss auf die Stimmabgabe einräumen sollen (vgl. Rdnr. 41). So, wenn an der Abrede auch ein Geschäftsführer beteiligt ist und der Dritte ihm seinerseits Entlastung versprochen hat. So überhaupt, wenn ein Vertragsbeteiligter sich zugleich gegenüber dem Dritten gebunden hat. b) Satzungs- und treuwidrige Stimmbindung 48

Satzungsmäßige Stimmbindungsverbote können den gesetzlichen Verboten nicht ohne weiteres gleichgestellt werden. Es ist umstritten, ob auf diese Weise eine wirksame Stimmbindung verhindert oder jedenfalls deren Vollstreckbarkeit ausgeschlossen werden kann4. Man wird Stimmbindungsverbote i.S. einer Konkretisierung der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht zulassen können. Dann handelt ein Gesellschafter, der gegen das Stimmbindungsverbot verstößt, intern pflichtwidrig. Aber damit ist die Stimmbindungsvereinbarung selbst noch nicht unwirksam5. Stimmbindungen können mit der Vinkulierung von Anteilen (§ 15 Abs. 5) kollidieren (vgl. Rdnr. 42)6. Die Vinkulierung soll einen Dritteinfluss in der Gesellschaft vermeiden bzw. von der Zustimmung abhängig machen. Doch ist nicht jede Bindung der Stimme Rechtsausübung aus dem vinkulierten Anteil

1 2 3 4

5 6

Hommelhoff, Rdnr. 17; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31. Vgl. Overrath, S. 40 f.; Grimm, S. 79 f. (zur AG) m.N.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 508; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31. Vgl. RGZ 85, 173; näher zur Einordnung dieser Entscheidung 6. Aufl., Rdnr. 43. Vgl. Lübbert, S. 454; anders naturgemäß bei wechselseitiger Entlastung; vgl. A. Hueck, in: FS Nipperdey I, 1965, S. 405. Overrath, S. 34 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 116; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; Mertens, JR 1967, 462; Peters, AcP 156 (1957), 343; ablehnend Lübbert, S. 157. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 86. Treffend bereits RGZ 69, 137; vgl. auch (Vereinbarungstreuhand) OLG Köln v. 26.3.2008 – 18 U 7/07, AG 2008, 781, 782 = ZIP 2008, 1683, 1684; weitere Nachw. bei Overrath, S. 48; vgl. insoweit auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 505.

2770

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

zustimmungsbedürftig1. Insbesondere eine auf den Anteilserwerb begrenzte Verpflichtung des Veräußerers, der Anteilsübertragung zuzustimmen (vgl. auch Rdnr. 31, 42), ist grundsätzlich wirksam2. Mit Overrath (S. 50) ist dem Anteilserwerber sogar die Vorwegnahme eines Einflusses in der Gesellschaft auf dem Wege der Stimmbindung zuzugestehen. Die Stimmbindung des Veräußerers geht dann über die bloße Zustimmung zum Anteilserwerb (Rdnr. 42) hinaus. Dagegen verstößt die ungenehmigte Überlassung dauernden Einflusses auf die Stimmrechtsausübung aus einem vinkulierten Anteil in aller Regel gegen die Vinkulierung (Rdnr. 42), und zwar unabhängig von einer Umgehungsabsicht3. So beispielsweise, wenn der Gesellschafter einem Anteilserwerber dauerhafte Weisungsbefugnisse hinsichtlich des Stimmrechts für den Fall gibt, dass der Anteilserwerb an der Vinkulierung scheitern sollte4. Allgemein sind ungenehmigte Treuhandverträge über vinkulierte Anteile, die einem Dritten ein striktes, nicht auf einen konkreten Fall begrenztes Weisungsrecht für die Stimmrechtsausübung aus dem vinkulierten Anteil geben, unwirksam bzw. nichtig (vgl. auch § 15 Rdnr. 111, 234)5. Nichtig ist nach Lübbert (S. 159) auch ein Konsortialvertrag mit Mehrheitsbeteiligung von Nichtgesellschaftern, wenn Gegenstand des Vertrags die Ausübung des Stimmrechts aus vinkulierten Anteilen ist. c) Pflichtenkollisionen aa) Mögliche Konflikte mit Geschäftsführerpflichten eines Gesellschafters6 rei- 49 chen nicht aus, um einem Gesellschafter-Geschäftsführer jede Stimmbindung zu untersagen (Rdnr. 41). Gesetzliche Pflichten des Geschäftsführers (vgl. insbes. §§ 30, 43, 64 GmbHG, § 15a InsO) haben ggf. Vorrang vor der Stimmbindung und geben dem gebundenen Geschäftsführer ein Leistungsverweigerungsrecht (Rdnr. 50). Unwirksam ist dagegen eine von den (Mit-)Gesellschaftern nicht genehmigte Dauerbindung eines Gesellschafter-Geschäftsführers, wenn der bindende Vertragspartner ein Unternehmen i.S. von § 15 AktG ist, weil hier eine Umgehung von Konzernrechtsregeln im Raum steht (Rdnr. 39, 42). Auch sonst ist zu beachten, dass durch Stimmbindungsverträge eine faktische Konzernherrschaft über die betroffene Gesellschaft i.S. von § 17 AktG begründet werden kann. bb) Ein Leistungsverweigerungsrecht hat der sonst wirksam Gebundene, wenn 50 er aus Gründen des Einzelfalls nicht bindungsgemäß abstimmen darf oder jedenfalls nicht bindungsgemäß abstimmen muss7. Es geht um Fälle, bei denen es dem Gebundenen aus wichtigem Grund nicht zumutbar ist, sich an die Bindung 1 Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 26; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Lutter/Grunewald, AG 1989, 112. 2 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; vgl. auch Overrath, S. 49. 3 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; zu eng Overrath, S. 50; a.A. wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113. 4 Vgl. RGZ 69, 134 und dazu Lübbert, S. 154; zweifelnd Zluhan, AcP 128 (1928), 272. 5 Vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 63; zur AG Lutter/Uwe H. Schneider, ZGR 1975, 186. 6 Dazu Zluhan, AcP 128 (1928), 274 f. 7 Ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 48.

Karsten Schmidt

2771

§ 47

Abstimmung

zu halten1. Unter die erste Fallgruppe fallen vor allem Abstimmungen, die zu verbotenen (z.B. § 30), insbesondere zu inhaltlich nichtigen bzw. aus Inhaltsgründen anfechtbaren Beschlüssen führen würden2. Auch kann der Gesellschafter durch die Stimmbindung in Konflikt mit der innergesellschaftlichen Treubindung (Rdnr. 29 ff.) geraten. Dann hat die Treupflicht Vorrang3. Das leuchtet um so mehr ein, seit die h.M. eine treuwidrig abgegebene Stimme als nichtig ansieht (Rdnr. 32). Einen wichtigen, die Kündigung der Stimmbindung rechtfertigenden Grund (Rdnr. 51) setzt das Leistungsverweigerungsrecht nicht voraus. Zu weit geht allerdings Overrath (S. 76) mit einem schwer einzuordnenden (S. 79 f.), auch von ihm nicht ausnahmslos durchgehaltenen (S. 83 ff.) besonderen Befreiungsgrund: „Der Verpflichtete wird frei, wenn er vertretbare Gründe dafür hat, anders als vereinbart zu stimmen.“ Das entspricht bei Wahlabsprachen einer auch sonst vertretenen Auffassung4. Hier soll von der Bindung frei sein, wer gegen die Eignung des zu Wählenden „triftige sachliche Gründe“ vorbringt5. Diese Formel taugt als Auslegungsgrund bei unklaren Stimmbindungen unter den Gesellschaftern6. Als zwingendes Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der wirksamen Stimmbindung ist sie zu weit gefasst. Nach dem bei Rdnr. 37 Gesagten muss auch hier wieder unterschieden werden zwischen „harten“, nach Rdnr. 55 ff. durchsetzbaren Bindungen und bloßen Vertrags-Nebenpflichten. Fehlverhalten im Fall einer Pflichtenkollision kann zu Schadensersatzpflichten des Gebundenen führen7. d) Lösungsrechte und Anpassungspflichten 51

Von bloßen Leistungsverweigerungsrechten sind Lösungsrechte zu unterscheiden8. Stimmbindungen können der ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung unterliegen. Ist die Stimmbindung an einen Hauptvertrag, z.B. einen Treuhandvertrag, angelehnt (vgl. Rdnr. 42), so ist sie mit diesem kündbar. Mehrseitige Stimmbindungsverträge haben häufig den Charakter einer Innengesellschaft (Rdnr. 35). Soll hier die Stimmbindung Bestand haben, so muss § 723 Abs. 1 BGB durch Fixierung der Vertragsdauer ausdrücklich oder konkludent ausgeschaltet werden9. Vor allem ein allseitiges Stimmrechtskonsortium („Ne1 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 76; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31; RGZ 133, 96; RG, DNotZ 1936, 568; RG, JW 1938, 2833; Lübbert, S. 113, 166; Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2013, § 101 AktG Rdnr. 30; Zluhan, AcP 128 (1928), 276. 2 Vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31; im Ergebnis ebenso Kastner, in: Gedenkschr. Gschnitzer, 1969, S. 224. 3 So bereits Kuhn, WM 1972, 1152 zu BGH v. 27.4.1970 – II ZR 24/68, WM 1970, 904; jetzt h.M.; vgl. nur Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 245; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 511; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31. 4 Weitergehend schon A. Hueck, in: FS Nipperdey I, 1965, S. 411. 5 Vgl. RGZ 133, 96; Mertens/Cahn, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2013, § 101 AktG Rdnr. 30. 6 Dazu Zöllner, ZHR 155 (1991), 178. 7 Zöllner, ZHR 155 (1991), 173 f. 8 Ausführlich 6. Aufl., Rdnr. 49. 9 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 85; ältere Literatur in der 7. Aufl.; vgl. auch Lübbert, S. 105; zur Unterbeteiligung BGH v. 11.7.1968 – II ZR 179/66, BGHZ 50, 316, 322 = NJW 1968, 2003; a.M. RG, DR 1940, 244, 246; Wilke, S. 18; Lübbert, S. 143 f.

2772

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

benvereinbarung“ i.S. von § 3 Rdnr. 114 ff.), dessen Verletzung sogar die Anfechtbarkeit von Beschlüssen begründen kann (Rdnr. 53, § 45 Rdnr. 116), kann nur durch entsprechende Satzungsbestimmung unkündbar ausgestaltet werden (§ 3 Abs. 2)1. Auch ein fraktionsbildendes Stimmrechtskonsortium ist grundsätzlich kündbar. Das RG2 unterstellt freilich eine stillschweigende Abweichung von § 723 BGB, was den Parteiinteressen häufig, jedoch nicht immer entsprechen wird. Ist ordentliche Kündigung ausgeschlossen, so darf jedenfalls bei Anerkennung außerordentlicher Kündigungsrechte nicht kleinlich verfahren werden3. Unzumutbarkeit der Fortsetzung einer Fraktion, die beispielsweise der Beherrschung der Gesellschaft dient, berechtigt zur Kündigung4. Die Unzumutbarkeit muss eine dauernde sein. Besteht Unzumutbarkeit nur hinsichtlich des konkreten Abstimmungsvorgangs, so hilft statt des Kündigungsrechts eine Adhoc-Befreiung durch Leistungsverweigerung (vgl. Rdnr. 50). Im Fall eines Fortfalls der Geschäftsgrundlage, z.B. bei nachhaltigen Veränderungen des Unternehmenswerts, kommt eine Anpassung in Betracht (§ 313 BGB)5.

7. Bedeutung bindungsgemäßer und bindungswidriger Stimmabgabe für die Wirksamkeit des Beschlusses Die Bedeutung der Stimmbindungsvereinbarung für gefasste Beschlüsse muss unterschiedlich beurteilt werden. Zum einen muss zwischen der Stimmabgabe und dem Beschluss unterschieden werden (vgl. § 45 Rdnr. 22; unwirksame Stimmabgabe macht nicht unbedingt den Beschluss unwirksam). Zum anderen ist zwischen wirksamer und unwirksamer Stimmbindung zu unterscheiden.

52

a) Stimmabgabe bei wirksamer Stimmbindung Eine bindungsgemäße Stimmabgabe ist, wenn die Bindung zulässig und wirk- 53 sam war, problemlos. Sie kann die Wirksamkeit des Beschlusses weder in Frage stellen noch positiv begründen (Rdnr. 44). Bindungswidrige Stimmabgabe ist Verletzung des Stimmbindungsvertrags6. Sie berührt aber – sofern nicht die Mitgesellschafter kollusiv mit dem Gebundenen zusammenwirken (Rdnr. 19) – grundsätzlich nicht die Wirksamkeit der Stimmabgabe oder des Beschlusses7. Der schuldrechtlichen Natur der Stimmbindung (Rdnr. 38) entspricht, dass eine Verletzung Rechtsfolgen grundsätzlich nur unter den Parteien des Stimmbindungsvertrags auslöst (anders bei satzungsmäßigen Stimmbindungen [Rdnr. 46] 1 2 3 4 5 6

Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 85. RG, DR 1940, 244, 246. So auch Lübbert, S. 143 f. RG, JW 1938, 2833. BGH v. 10.6.1991 – II ZR 248/90, DStR 1991, 1290. Allg. A., vgl. dazu Lübbert, S. 124, 174 m.N.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 117 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79, 83. 7 RG, GmbHR 1928, 471 = GmbHRspr. IV, Nr. 7 zu § 47 GmbHG; Lübbert, S. 123, 168; RGZ 119, 386, 390; BGH v. 20.1.1983 – II ZR 243/81, LM Nr. 32 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1983, 196; OLG Koblenz v. 24.4.1986 – 6 U 87/86, GmbHR 1986, 430 = NJW-RR 1986, 1039; OGH v. 28.4.1993 – 6 Ob 9/93, AG 1994, 43; OLG Saarbrücken v. 24.11.2004 – 1 U 202/04-35, GmbHR 2005, 546; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 117; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79, 83; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39b; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28; Happ, ZGR 1984, 171.

Karsten Schmidt

2773

§ 47

Abstimmung

und bei satzungsbegleitenden Nebenabreden [dazu sogleich])1. Das gilt auch dann, wenn ein Treuhandgesellschafter den Treuhandvertrag verletzt2. Ob Ausnahmen gelten, wenn der Treuhandgesellschafter bei der Abstimmung in der Versammlung offenkundig gegen den Willen und die Interessen des Treugebers handelt, ist umstritten (vgl. auch Rdnr. 19)3. Wenn der Stimmabgabe und dem Beschluss auch ein Inhaltsmangel anhaftet, kann dieser Mangel selbstverständlich auch hier die Unwirksamkeit der Stimmabgabe und die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen (vgl. insbesondere zur Treuwidrigkeit Rdnr. 29 ff.). Ausnahmen von der nur schuldrechtlichen Wirkung der Stimmbindung gelten für satzungsmäßige Stimmbindungen (Rdnr. 46) sowie für ein alle Gesellschafter bindendes satzungsbegleitendes Stimmrechtskonsortium, also für die Gesellschaftervereinbarungen i.S. von § 3 Rdnr. 114 ff. Diese haben korporative Wirkung (vgl. auch Rdnr. 38 und § 45 Rdnr. 116): Hatten sich alle Gesellschafter untereinander mit Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis, wenn auch außerhalb des Gesellschaftsvertrages, wirksam gebunden, so ist die Verletzung der Stimmbindung nicht mehr eine interne Angelegenheit zwischen dem gebundenen Gesellschafter und einem bindenden Vertragspartner. Vielmehr ist nun der Bezug zur Gesellschaft hergestellt. Nach BGH v. 20.1.1983 – II ZR 243/81, LM Nr. 32 zu § 47 GmbHG = NJW 1983, 1910 = GmbHR 1983, 196 und BGH v. 27.10.1986 – II ZR 240/85, LM Nr. 35 zu § 47 GmbHG = NJW 1987, 1890 = GmbHR 1987, 94 kann ein Mehrheitsbeschluss, der zwar nicht gegen den Gesellschaftsvertrag, wohl aber gegen eine rechtsverbindliche Abrede aller Gesellschafter untereinander verstößt, anfechtbar sein4. Haben alle Gesellschafter, wenn auch außerhalb der Satzung, eine die Gesellschaft betreffende Angelegenheit einverständlich geregelt, so behandelt der BGH diese Regelung „als eine solche der Gesellschaft“. Er sieht keinen Grund, die vertragswidrig überstimmten Gesellschafter auf den umständlichen Weg einer Klage gegen die einzelnen Mitgesellschafter zu verweisen. Dem ist zuzustimmen (§ 45 Rdnr. 116), weil es in einem solchen Fall 1 Zur Sonderbehandlung der satzungsmäßigen Stimmbindungen vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 83. 2 Vgl. BGH, BB 1962, 385; BGH, BB 1966, 636 f.; BGH v. 2.7.2007 – II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942, 1943 (Verein); Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 168; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 63. 3 Für sinngemäße Anwendung der Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 69; a.M. BGH v. 4.4.1968 – II ZR 26/67, NJW 1968, 1471 m. abl. Anm. Kötz; zweifelnd Armbrüster, S. 239 ff. 4 Zustimmend OLG Karlsruhe v. 30.12.1998 – 14 U 31/98, OLGR Karlsruhe 1999, 358; OLG Hamm v. 12.4.2000 – 8 U 165/99, GmbHR 2000, 673, 674 = NZG 2000, 1036 f.; Karsten Schmidt, GesR, § 5 I 5, § 36 III 4c bb; Happ, ZGR 1984, 168 ff., 175; HoffmannBecking, ZGR 1994, 446 ff.; Ehricke, S. 29 ff., 65 f.; Joussen, S. 149 f.; Noack, S. 61 ff.; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 250; einschränkend Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 118; Westermann, Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnungen …, S. 49 ff.; Goette, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 120 ff.; Happ, ZGR 1984, 168, 172 f.; ablehnend OLG Stuttgart v. 7.2.2001 – 20 U 52/97, DB 2001, 854, 859 = BB 2001, 794, 797 = (L) NZG 2001, 416 (Dornier); Dürr, S. 223; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 Rdnr. 58; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 44; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 532 ff.; Vomhof, GmbHR 1984, 181 f.; vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 84; Ulmer, in: FS Röhricht, 2005, S. 638 ff.; Habersack, ZHR 164 (2000), 10; Wälzholz, GmbHR 2009, 1020, 1026; umfassende Kritik bei Ulmer, NJW 1987, 1849; Winter, ZHR 154 (1990), 265 ff.; Wicke, DStR 2006, 1137 ff.

2774

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

nicht darauf ankommen kann, ob die allseitige Vereinbarung ihre Grundlage in der Satzungsurkunde findet und, falls ja, ob diese Vereinbarung korporativer Satzungsbestandteil ist (vgl. zur Abgrenzung § 3 Rdnr. 61 ff.). Entscheidend ist, dass sich die Gesellschafter in dieser ihrer Eigenschaft allseitig mitgliedschaftlich gebunden haben. Die Tatsache allein, dass der Beschlussgegenstand eine Angelegenheit der Gesellschaft betrifft, beseitigt dagegen die rein schuldrechtliche Wirkung der Stimmbindung nicht1. Auch die bloße Mehrheitsentscheidung innerhalb eines Stimmrechtskonsortiums (Rdnr. 40) bindet die daran Beteiligten grundsätzlich nur im Innenverhältnis2. b) Stimmabgabe bei unwirksamer Stimmbindung Im Fall einer unwirksamen Stimmbindung ist die bindungswidrige Stimmab- 54 gabe unproblematisch. Bindungsmäßige Stimmabgabe wirft die Frage auf, ob die Unwirksamkeit der Bindung die Wirksamkeit der Stimmabgabe oder die Wirksamkeit des Beschlusses berührt. Man muss unterscheiden3: Der Beschluss kann wegen eines Inhaltsmangels anfechtbar sein4, z.B. wegen einer unzulässigen Verfolgung von Sondervorteilen (§ 45 Rdnr. 109 ff.) oder wegen Treupflichtverstoßes (Rdnr. 32)5. Die Unwirksamkeit der Stimmbindung begründet aber für sich allein noch keinen die Anfechtung rechtfertigenden Mangel des Beschlusses (vgl. auch Rdnr. 44)6. Deshalb macht eine Unwirksamkeit der Stimmbindung die Stimmabgabe grundsätzlich auch nicht nichtig7, und zwar auch nicht im Fall eines Stimmenkaufs8. Die Abgabe der gebundenen Stimme kann allerdings wegen Konflikts mit einem Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 unwirksam sein (Rdnr. 47). Das Stimmverbot schlägt dann auf den Gebundenen durch (Rdnr. 41, 171), als unterläge er unmittelbar dem gesetzlichen Stimmverbot des § 47 Abs. 49. Die Rechtsfolgen ergeben sich aus Rdnr. 175 f.

8. Klagbarkeit und Vollstreckbarkeit a) Grundsatz Die Stimmbindung ist klagbar und im Vollstreckungswege durchsetzbar, soweit 55 sie wirksam ist (Rdnr. 39 ff.) und dem Gebundenen keine Einwendungen oder Einreden zur Seite stehen. Allerdings gilt dies nur für die hier sog. „harte Stimmbindung“ (Rdnr. 37). Ihre Klagbarkeit und Vollstreckbarkeit wurde in der 1 2 3 4 5 6

In anderer Richtung wohl Happ, ZGR 1984, 177 f. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 118; eingehend Karsten Schmidt, ZIP 2009, 737 ff. Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 51. Vgl. Lübbert, S. 169 ff.; Robert Fischer, GmbHR 1953, 67. Vgl. Overrath, S. 32 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 126. OLG Nürnberg v. 23.8.1988 – 1 U 3651/87, GmbHR 1990, 166; Transfeld, GmbHR 2010, 185, 189; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 28; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 248; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 83; Overrath, S. 32 f.; Priester, in: FS Werner, 1985, S. 677 f. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 117; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79; Overrath, S. 31 ff.; Robert Fischer, GmbHR 1953, 67; a.M. Flume, JurP, § 7 VI (S. 245). 8 OLG Nürnberg v. 23.8.1988 – 1 U 3651/87, GmbHR 1990, 166. 9 So zuerst Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, 1927, S. 89; hier 6. Aufl., Rdnr. 51; ebenso Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 55.

Karsten Schmidt

2775

§ 47

Abstimmung

6. Aufl. noch umfassend begründet1. Sie entspricht gegenwärtig der herrschenden Auffassung2. Bedenken, die immer wieder gegen Eingriffe der Gerichte in die gesellschaftsrechtliche Willensbildung vorgebracht worden sind3, muss bei der Abgrenzung „harter“ Stimmbindungen (Rdnr. 37) und bei der Prüfung der Wirksamkeit von Stimmbindungen Rechnung getragen werden (Rdnr. 47 ff.)4 sowie bei der Unterscheidung zwischen durchsetzbaren Stimmpflichten und bloß schadensersatzbewehrten Nebenpflichten (Rdnr. 37). Soweit dagegen die Bindung materiellrechtlich Bestand hat und auf eine bestimmte Stimmabgabe geht („harte Stimmrechtsbindung“), muss sie auch durchsetzbar sein. Eine Klage ist gegen den gebundenen Gesellschafter zu richten (näher Rdnr. 57). Man muss sich allerdings darüber klar sein, dass die Leistungsklage auf bindungsgemäße Stimmabgabe eher eine theoretische Möglichkeit ist5 und dass ihre Anerkennung mehr der Komplettierung des Stimmbindungsinstrumentariums einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzes (Rdnr. 59) dient als der Rechtspraxis im Alltag der GmbH. b) Technik der Vollstreckung 56

Die Technik der Vollstreckung ist umstritten6. Es ist zu unterscheiden. Wo Stimmbindung sich in einem Verbot erschöpft, also nicht auf eine bestimmte oder bestimmbare Stimmrechtsausübung zielt, erfolgt sie nach § 890 ZPO7. Gestritten wird nur über die auf Stimmabgabe zielende Vollstreckung: Ersetzung der Stimmabgabe durch rechtskräftiges Urteil nach § 894 ZPO8? Erwirkung ei1 6. Aufl., Rdnr. 52–53 mit umfangreichen älteren Nachw., vor allem zur Gegenansicht. 2 Vgl. BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 169 ff.; OLG Köln v. 16.3.1988 – 6 U 38/87, GmbHR 1989, 76 = EWiR 1988, 1001 (Priester); OLG Celle v. 26.9.1991 – 9 U 113/90, GmbHR 1991, 580; Christoph Weber, S. 101; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 252; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39b; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34; einschränkend Overrath, S. 101 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 119; krit. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 80. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 80; Zöllner, ZHR 155 (1991), 186 f. 4 Das Ungenügen dieser Kompensation (Hüffer und Zöllner) wird um so spürbarer, je zurückhaltender man bei der Wirksamkeitskontrolle verfährt (charakteristisch Zöllner, ZHR 155 [1991], 186 f.). 5 Zutt, ZHR 155 (1991), 192. 6 Eingehend Dietrich, Die Individualvollstreckung, 1976, S. 119 ff.; Lübbert, S. 176 ff.; Overrath, S. 115 ff.; Peters, AcP 156 (1957), 311 ff. 7 Vgl. Christoph Weber, S. 99; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 29; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 252; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 81; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 543; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 35; Peters, AcP 156 (1957), 325 f.; Zutt, ZHR 155 (1991), 198. 8 So BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163 = GmbHR 1968, 99 m. Anm. Barz = JR 1967, 459 m. Anm. Mertens = JZ 1968, 24 m. Anm. Peters; OLG Köln v. 16.3.1988 – 6 U 38/87, GmbHR 1989, 76 = EWiR 1988, 1001 (Priester); OLG Saarbrücken v. 24.11.2004 – 1 U 202/04-35, GmbHR 2005, 546, 549; Rodemann, S. 126 ff.; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 29; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 252; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 81; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 24; Münzberg, in: Stein/ Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 894 ZPO Rdnr. 8; Stöber, in: Zöller, 30. Aufl. 2014, § 894 ZPO Rdnr. 2; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 81; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; Erman, AG 1959, 300; Loewenheim, JuS 1969, 264 f.; Zluhan, AcP 128 (1928), 297; Zutt, ZHR 155 (1991), 197; distanziert Zöllner, ZHR 155 (1991), 186 f.

2776

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

ner vertretbaren Handlung nach § 887 ZPO1? Durchsetzung der Stimmabgabe als unvertretbare Handlung nach § 888 ZPO2? Nur de lege ferenda erwägenswert, de lege lata allenfalls ein Beleg für die Verbesserungsbedürftigkeit des Instrumentariums der §§ 887 ff. ZPO, war der Vorschlag, die gebundene Stimme durch einen Sequester abgeben zu lassen3. Der BGH hat sich in dem klassischen Grundsatzurteil BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163 = GmbHR 1968, 97 m. Anm. Barz = JR 1967, 459 m. Anm. Mertens = JZ 1968, 24 m. Anm. Peters für eine Vollstreckbarkeit nach § 894 ZPO ausgesprochen. Das hat praktische Vorteile (Vollstreckungsklausel entbehrlich) und Nachteile (Rechtskraft erforderlich). Vor allem führt die Fiktion der Stimmabgabe noch nicht den stimmbindungsmäßigen Beschluss herbei4, weshalb evtl. an eine kombinierte Vollstreckung nach §§ 887 (Herbeiführung des Beschlusses) und 894 ZPO gedacht werden müsste5. Das ist alles höchst unzweckmäßig. Eine gegen die Gesellschaft gerichtete „positive Beschlussfeststellungsklage“ (§ 45 Rdnr. 180 f.) kommt nur bei korporativ wirkenden Stimmbindungen (Rdnr. 53) in Betracht. Dem BGH ist im Ausgangspunkt zu folgen. Bei der Abgrenzung zwischen §§ 887, 888 und 894 ZPO geht es nicht so sehr um die vollstreckungsrechtliche Definition der Begriffe Willenserklärung, vertretbare Handlung, unvertretbare Handlung und Unterlassung6, sondern das Problem liegt im Einzelfall in der Spruchreife und in dem Gegenstand der konkreten Verurteilung (vgl. auch zum richtigen Antrag sogleich Rdnr. 57). Nicht nach § 894 ZPO vollstreckbar ist die allgemeine Pflicht, „weisungsgemäß“ zu stimmen7. Nur bei einem auf eine bestimmte Stimmabgabe lautenden Titel ist die Vollstreckung nach § 894 ZPO möglich. Zur Wirksamkeit der nach § 894 ZPO ersetzten Stimmabgabe bedarf es dann noch der Mitteilung des rechtskräftigen Urteils an die Mitgesellschafter bzw. an denjenigen, der die Beschlussfassung leitet8. Erst dann gilt die Stimme als abgegeben, und der Beschluss kann, wo dies erforderlich ist, zum Handelsregister angemeldet werden9. Bezogen auf die abzugebende Stimme ersetzt das Urteil die förmlichen Beschlussvoraussetzungen nach §§ 48 ff.10. Bedarf der Beschluss der notariellen Beurkundung oder nach der Satzung der Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter, so wird die Stimmabgabe bei der Beur1 So im Grundsatz Bartholomeyczik, DR 1941, 339; Peters, AcP 156 (1957), 311; Mertens, JR 1967, 462 f. mit Modifikation aus § 894 ZPO: keine Vollstreckung vor Rechtskraft. 2 So im Grundsatz Scholz in der 5. Aufl.; außerdem etwa Robert Fischer, GmbHR 1953, 69; ältere Belege in der 6. und 7. Aufl.; für Konkurrenz der §§ 888 und 894 ZPO Zutt, ZHR 155 (1991), 197 f. 3 Barz, GmbHR 1968, 101. 4 BGH v. 10.4.1989 – II ZR 225/88, GmbHR 1990, 68 = ZIP 1989, 1261; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 120; krit. daher Barz, GmbHR 1968, 101; Mertens, JR 1967, 463; Peters, JZ 1968, 28. 5 So auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 81; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 35; s. für die AG auch Erman, AG 1959, 301. 6 Insofern richtig, aber mit zu weitgehenden Konsequenzen, Overrath, S. 108 f.; dazu krit. Windbichler, ZHR 140 (1976), 170. 7 Vgl. Peters, JZ 1968, 28. 8 BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 174 = GmbHR 1968, 99, 100 = JR 1967, 462 = JZ 1968, 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 81; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 35. 9 Vgl. BGH v. 10.4.1989 – II ZR 225/88, GmbHR 1990, 68. 10 Zust. Zutt, ZHR 155 (1991), 198.

Karsten Schmidt

2777

§ 47

Abstimmung

kundung berücksichtigt. Ist schriftliche Stimmabgabe vorgeschrieben, so ersetzt das rechtskräftige Urteil auch diese Form. Die praktischen Vorteile der Anwendung von § 894 ZPO finden aber in der Stimmabgabe ihre Grenze. Das kann nicht verwundern und ändert nichts an der Richtigkeit des Ergebnisses. Es liegt in der Natur der Sache, dass die praktische Durchsetzung einer Stimmbindung auf Grenzen stößt. Das Vollstreckungsrecht kann hieran nichts ändern. c) Klagantrag 57

Der Klagantrag bei der Stimmbindungsklage richtet sich nach der durchzusetzenden Pflicht, z.B. Klage auf Unterlassung bestimmter Stimmabgabe (Vollstreckung nach § 890 ZPO), auf Abgabe einer bestimmten Stimme (Vollstreckung nach § 894 ZPO), auf Einhaltung von Weisungen, auf Herbeiführung eines Beschlusses und bestimmte Stimmabgabe. Die Klage ist gegen den Gebundenen zu richten und nach Maßgabe des § 259 ZPO schon vor der Beschlussfassung zulässig1. Sie erledigt sich durch Fassung eines stimmbindungswidrigen Beschlusses nicht in der Hauptsache, solange erneute Beschlussfassung nicht ausgeschlossen ist2. Die Möglichkeit einer bei bindungswidriger Abstimmung nur ausnahmsweise gegebenen Beschlussanfechtung (Rdnr. 53) lässt nicht ohne weiteres das Rechtsschutzinteresse an einer Leistungsklage entfallen3. Wo endgültige Vereitelung des Stimmbindungsanspruchs bereits eingetreten ist, hilft u.U. ein Übergang zur Klage auf Schadensersatz (§ 264 Nr. 3 ZPO). d) Vollstreckungsvoraussetzungen

58

Die Vollstreckungsvoraussetzungen richten sich nach der ZPO. Im Fall eines Schiedsspruchs muss dieser für vollstreckbar erklärt worden sein (§ 1060 ZPO). Vorläufige Vollstreckbarkeit scheidet bei Anwendung von § 894 ZPO aus4. Trotzdem wird im instanzgerichtlichen Urteil auch auf vorläufige Vollstreckbarkeit, und zwar nicht nur wegen der Kosten, erkannt (es steht ja nicht fest, ob Vollstreckung nach § 894 ZPO durchgeführt werden soll); aber Vollstreckungswirkung tritt, abgesehen vom hier nicht interessierenden Sonderfall des § 895 ZPO, vor Rechtskraft nicht ein. e) Einstweiliger Rechtsschutz

59

Einstweiliger Rechtsschutz durch einstweilige Verfügung wird herkömmlich abgelehnt5. Der Grund besteht darin, dass eine Vorwegnahme der Erfüllung, die 1 S. auch Peters, JZ 1968, 27; a.M. Zöllner, Schranken, S. 421. 2 Vgl. auch zur Abtretung vinkulierter Anteile BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 165 f. und dazu namentlich Peters, JZ 1968, 27 m.N. 3 Vgl. OLG Köln v. 16.3.1988 – 6 U 38/87, GmbHR 1989, 76, 77. 4 Erman, AG 1959, 303 erwägt partiellen Rückgriff auf § 887 ZPO; Zöllner, ZHR 155 (1991), 188 dehnt im Anschluss an Münzberg das Rechtskrafterfordernis auf §§ 887, 888 ZPO aus. 5 Vgl. nur KG v. 8.7.1996 – 23 W 2352/96, GmbHR 1997, 175 (LS); OLG Celle v. 1.4.1981 – 9 U 195/80, GmbHR 1981, 264, 265; OLG Frankfurt v. 15.12.1981 – 5 W 9/81, ZIP 1982, 180 = WM 1982, 282; Overrath, S. 139 ff.; Semler, BB 1979, 1536; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 120; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 82; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 36; Lübbert, S. 193 f.; Overrath, S. 140 f.

2778

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

endgültige Verhältnisse schafft, grundsätzlich als unzulässig angesehen wird1. Insoweit sind dann nur „Regelungsverfügungen“ in Gestalt sichernder Maßnahmen nach § 940 ZPO zulässig2, z.B. zur kurzfristigen Verhinderung einer Versammlung3. Nach wie vor ist umstritten, ob die Stimme als Willenserklärung gemäß § 894 ZPO auch durch eine einstweilige Verfügung ersetzt werden kann4. In der Regel wird eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung oder eine Regelungsverfügung nach § 940 ZPO dem Schutzinteresse des Stimmbindungsgläubigers genügen5. Die Auffassung, dass weitergehende Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes von Rechts wegen ausgeschlossen sind6, wird aber mit Recht mehr und mehr abgelehnt7. Eine verbreitete, insbesondere auch vom OLG Koblenz vertretene Auffassung lässt aber den Ausspruch eines Verbots, in bestimmter Weise abzustimmen, im Gegensatz zu einem Gebot zu8. Man wird diese Auffassung schwerlich konsequent nennen können, denn wenn sich der Beschluss nicht aufschieben lässt, wirkt das Verbot ebenso endgültig wie ein Gebot (s. auch § 45 Rdnr. 183)9. Der Unterschied liegt in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht nur in der Intensität des Eingriffs der Gerichte in die Beschlussfassung, in prozessualer Hinsicht in der Konkretisierung des Antrags, in der Spruchreife und in der Vollstreckbarkeit. Umfang und Grenzen des einstweiligen Rechtsschutzes lassen sich nicht abstrakt beschreiben oder begrenzen. Es kommt auf die Schutzinteressen der Beteiligten und das konkrete Regelungsbedürfnis an. Eine Schiedsabrede schließt einstweiligen Rechtsschutz nicht aus (§ 1033 ZPO). Das Schiedsgericht selbst kann nach § 1041 ZPO Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes treffen.

1 Dazu Zluhan, AcP 128 (1928), 299; prozessrechtliche Literatur noch in der 7. Aufl. 2 Vgl. dazu Overrath, S. 142 ff.; s. auch OLG Koblenz v. 27.2.1986 – 6 U 261/86, GmbHR 1986, 428, 430 f. = NJW-RR 1986, 1039 = ZIP 1986, 503. 3 Vgl. Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 254; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 52. 4 Bejahend OLG Frankfurt v. 1.7.1992 – 17 U 9/91, GmbHR 1993, 161; OLG Hamm v. 6.7.1992 – 8 W 18/92, GmbHR 1993, 163 m. Anm. Michalski; OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 65/91, NJW 1992, 186; von Gerkan, ZGR 1985, 180 ff.; Zutt, ZHR 155 (1991), 202 f.; Zutt plädiert daneben für einen Rückgriff auf § 888 ZPO; nur im Ergebnis übereinst. Schmidt-Diemitz, S. 82; krit. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 32. 5 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20. 6 Vgl. Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 254. 7 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 549; Schmidt-Diemitz, S. 82 ff., 118 f.; grundlegend von Gerkan, ZGR 1985, 179 ff.; von Gerkan, EWiR 1986, 373 f.; Damm, ZHR 154 (1990), 413 ff.; 432 ff.; Zutt, ZHR 155 (1991), 190 ff. 8 OLG Koblenz v. 27.2.1986 – 6 U 261/86, GmbHR 1986, 428 = ZIP 1986, 503; OLG Koblenz v. 25.10.1990 – 6 U 238/90, DB 1990, 2413 = GmbHR 1991, 21 (bei bloßer Treubindung verneinend); s. auch OLG Hamm v. 6.7.1992 – 8 W 18/92, DB 1992, 2129; LG Mainz v. 19.12.1989 – 10 HO 65/89, GmbHR 1990, 513 (Satzungswidrigkeit); Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 254; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 82; Lübbert, S. 194; Erman, AG 1959, 303; Michalski, GmbHR 1991, 12 ff.; s. auch Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 30; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 52. 9 Durchweg für einstweiligen Rechtsschutz deshalb Römermann, in: Michalski, Rdnr. 549.

Karsten Schmidt

2779

§ 47

Abstimmung

9. Schadensersatz und andere Sanktionen bei einem Stimmbindungsverstoß a) Schadensersatz 60

Schuldhafte Verletzung eines wirksamen Stimmbindungsvertrags berechtigt zum Schadensersatz1. Ein in Geld zu bemessender Schaden kann meist nur geschätzt werden2. Lübbert3 betont, dass seit der Anerkennung der Vollstreckbarkeit in dem Urteil BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163 grundsätzliche Bedenken gegen eine Naturalrestitution4 entfallen sind. Entgegen RGZ 57, 207 könne also z.B. der Bindende vom Gebundenen Niederlegung eines abredewidrig erlangten Mandats verlangen. In Betracht kommt auch die Herbeiführung eines Aufhebungsbeschlusses (§ 45 Rdnr. 33). Naturalrestitution wird aber vielfach am Einwand der Unmöglichkeit scheitern, wenn in einer mehrgliedrigen Gesellschaft Rechte Dritter, nämlich der nicht gebundenen Gesellschafter, berührt würden5. Diese Begrenzung unterstreicht die Notwendigkeit eines einstweiligen Rechtsschutzes (Rdnr. 59). Anders natürlich, wenn sich alle Gesellschafter untereinander gebunden hatten wie im Fall BGH v. 20.1.1983 – II ZR 243/81, LM Nr. 32 zu § 47 GmbHG = NJW 1983, 1910 = GmbHR 1983, 196 (Rdnr. 53 und 56 sowie § 45 Rdnr. 116). Dann können alle voneinander Herstellung des Zustandes verlangen, der bei vertragsmäßiger Abstimmung bestanden hätte (womit sich auch die vom BGH angenommene Anfechtbarkeit rechtfertigt). Anders evtl. auch, wenn der Gebundene die Fassung eines Änderungsbeschlusses in der Hand hat6. b) Sanktionsvereinbarungen

61

Wegen der Unsicherheiten bei Klage, Vollstreckung und Schadensersatz empfiehlt sich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe7. Erwogen wird auch die Koppelung der Stimmbindung mit einer Stimmrechtsvollmacht (Rdnr. 76 ff.), die dem Bindenden die Möglichkeit zu eigener Stimmabgabe gibt8. Soweit empfohlen wird, den gebundenen Anteil an den Bindenden als Treuhänder zu übertragen9, entstehen hieraus nur neue Stimmbindungsprobleme, denn nunmehr muss der Treuhänder bei Abstimmungen auch die Interessen des bisherigen Gesellschafters als seines Treugebers beachten (Rdnr. 19, 42). Die Treuhand verleiht dem 1 Vgl. RGZ 112, 280; RGZ 119, 389; RGZ 124, 378; RGZ 133, 95; RG, DJZ 1906, 710; RG, DNotZ 1936, 567; RG, JW 1938, 2833; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 29. 2 RG, DJZ 1906, 710; RG, JW 1938, 2833; vgl. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34. 3 Lübbert, S. 125. 4 Dazu RGZ 119, 389. 5 Aber keine Befreiung der Gebundenen; vgl. auch Zöllner, ZHR 155 (1991), 176 f. 6 A.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79. 7 Vgl. RGZ 133, 90, 95; BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 = NJW 2009, 669 = GmbHR 2009, 306 – „Schutzgemeinschaftsvertrag II“; Noack, S. 219; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 251; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 251; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 36; Lübbert, S. 125, 176 m.N.; Barz, GmbHR 1968, 101; Kastner, in: Gedenkschrift Gschnitzer, 1969, S. 228; Zluhan, AcP 128 (1928), 299. 8 Vgl. Lübbert, S. 463; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 36. 9 Vgl. Kastner, in: Gedenkschrift Gschnitzer, 1969, S. 228.

2780

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Bindenden im Außenverhältnis ein Übermaß an Rechtsmacht, nämlich ein eigenes Stimmrecht (Rdnr. 18) und verwandelt ihn im Innenverhältnis in einen gebundenen Gesellschafter (Rdnr. 42).

10. Stimmbindungen im internationalen Privatrecht Soweit die Stimmbindung nicht ausnahmsweise Satzungsbestandteil, sondern 62 eine rein schuldrechtliche Vereinbarung ist, unterliegt sie dem Schuldstatut1. Das bedeutet, dass sich Zustandekommen, Wirksamkeit, Leistungsstörungen und Schadensersatz (Artt. 10 ff. Rom I-VO) nach dem von den Parteien gewählten Recht bzw., falls eine solche Vereinbarung fehlt, nach dem Recht des Staates beurteilen, in dem die Partei, welche die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder falls eine Bestimmung auf diese Weise nicht möglich ist, nach dem Recht des Staates, zu dem der Vertrag die engsten Verbindungen aufweist (Artt. 3, 4 Rom I-VO). Soweit es allerdings um gesellschaftsrechtliche Grenzen zulässiger Stimmbindungsvereinbarungen geht, verdient die Anwendung der lex societatis den Vorzug2. Allseitige satzungsbegleitende Nebenabreden (§ 45 Rdnr. 116) unterliegen, weil verbandsbezogen, demselben Recht wie der Gesellschaftsvertrag.

VI. Einheitliche oder gespaltene Stimmabgabe? Schrifttum: Flume, JurP, § 7 VII 2; Grimm, Uneinheitliche Stimmrechtsausübung …, Diss. Köln, 1929; Henze/Born, GmbH-Recht – Höchstrichterliche Rechtsprechung, 2013, Kapitel I. IV. 3. c (Rdnr. 1037 ff.); Klausing, Uneinheitliche Ausübung mehrerer Stimmen durch Einzelpersonen und Personenverbände, 1928; Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft, 1958, S. 231 ff.; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964, S. 218 f. Aufsätze: Armbrüster, Zur uneinheitlichen Stimmrechtsausübung im Gesellschaftsrecht, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 3; Berner/Stadler, Die uneinheitliche Stimmabgabe beim GmbH-Geschäftsanteil, GmbHR 2003, 1407; v. Boehmer, Die uneinheitliche Stimmrechtsausübung bei Handelsgesellschaften, NJW 1949, 564; Engländer, Besprechung von: F. Klausing, Uneinheitliche Ausübung mehrerer Stimmen durch Einzelpersonen und Personenverbände, KritVjSchr. 1929, 206; Flechtheim, Uneinheitliche Abstimmung und das Bankgewerbe, BankArch. 1928/29, 418; Haff, Das „venire contra factum proprium“ im Aktienrecht, HansRGZ 1930 A, 727; Heckelmann, Die uneinheitliche Abstimmung bei Kapitalgesellschaften, AcP 170 (1970), 306; Klausing, Anmerkung, JW 1927, 282; Priester, Gespaltene Stimmabgabe bei der GmbH, in: Freundesgabe Weichler, 1997, S. 101; Ruth, Buchbesprechung, AcP 131 (1929), 236; Winter, Die Zulässigkeit der uneinheitlichen Stimmabgabe durch den Gesellschafter einer GmbH, GmbHR 1965, 23.

1 Vgl. RGZ 161, 298 f.; Lübbert, S. 469 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 37; s. aber Overrath, ZGR 1974, 91 ff. 2 Näher Overrath, ZGR 1974, 102 f.; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, 1971, S. 152 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 37; für „korrigierende“ Heranziehung auch Lübbert, S. 477.

Karsten Schmidt

2781

63

§ 47

Abstimmung

1. Problemlage a) Keine gesetzliche Klärung 64

Die Zulässigkeit gespaltener Stimmabgabe durch einen Gesellschafter ist bis heute umstritten (näher Rdnr. 69). Das RG schwankte zwischen prinzipieller Ablehnung1 und partieller Anerkennung2. Die Entwicklung der Literatur schien in Richtung auf generelle Zulassung zu weisen3. Deshalb wurde der Fragenkreis hier in der 6. Aufl. (Rdnr. 62 ff.) und in der 7. Aufl. (Rdnr. 64 ff.) ausführlich diskutiert. Die noch von Franz Scholz verfasste 5. Aufl. (Rdnr. 9) hatte das Verbot uneinheitlicher Stimmabgabe „logisch“ genannt, und zwar auch hinsichtlich eines Gesellschafters mit mehreren Anteilen. Die in den 70er Jahren geplante große Reform wollte eine Klärung der Praxis und Literatur überlassen4. Das reformierte GmbH-Recht von 2008 (MoMiG) lässt die Frage neuerlich offen, erleichtert aber die Innehabung getrennter Geschäftsanteile (Rdnr. 72, 73). b) Fallvarianten

65

Die Frage der einheitlichen oder gespaltenen Stimmabgabe kann sich bei drei Konstellationen stellen: Einmal kann es darum gehen, dass ein Geschäftsanteil „mehrere Stimmen“ gibt und dass diese Stimmen getrennt ausgeübt werden sollen (Rdnr. 69 ff.). Sodann kann es um Fälle gehen, bei denen derselbe Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile hält und selbst (oder durch selbstgewählte Vertreter) unterschiedlich abstimmen will (Rdnr. 72 ff.). Einfach zu entscheiden ist die dritte Frage, ob überhaupt dieselbe Person unterschiedliche Stimmen abgeben darf, auch wenn sie im Namen verschiedener Gesellschafter handelt, also als Vertreter mehrerer Gesellschafter oder zugleich im eigenen Namen und als Vertreter eines anderen Gesellschafters bzw. mehrerer Gesellschafter (Rdnr. 67). c) Methode

66

Eine wesentliche Rolle spielt, ob die Mitgliedschaft in der GmbH, wie in der Personengesellschaft, personenbezogen5 oder kapitalistisch und deshalb anteilsbezogen gedacht werden muss6. Wie seit dem MoMiG § 5 Abs. 1 Satz 2 und § 15 Abs. 2 zeigen (vgl. bereits 10. Aufl., Rdnr. 72), ist im Grundsatz der zweiten Auffassung zu folgen (Rdnr. 72), womit das Stimmrecht in der GmbH, anders als in der Personengesellschaft, nicht an die Person des Gesellschafters, sondern an den Geschäftsanteil gebunden ist7. Die aus einem Geschäftsanteil ableitbaren Gesellschafterrechte sind, ist wie schon vor dem MoMiG grundsätzlich unteil1 Vgl. RGZ 118, 69 f. = JW 1927, 2982 m. Anm. Klausing betr. AG; s. auch RGZ 157, 57 = JW 1938, 1398 m. Anm. Barz. 2 RGZ 137, 313 f. mit Hinweis auch auf RGZ 124, 371. 3 Vgl. nur Grimm, S. 26; Wolany, S. 218; v. Boehmer, NJW 1949, 565; Flechtheim, BankArch. 1928/29, 418 ff.; W. Horrwitz, ZBlHR 1929, 24 ff. 4 Begr. RegE 1971 zu § 82. 5 So Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20. 6 So Priester, in: Freundesgabe Weichler, 1997, S. 107. 7 So hier schon vor dem MoMiG die Vorauflagen; insofern im Ansatz a.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20 unter Hinweis auf die personalistische Struktur der GmbH.

2782

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

bar. Ausweislich § 18 ist das Gesetz um eine ungeteilte Ausübung eines ungeteilten Mitgliedschaftsrechts bemüht. Gleichzeitig lässt es seit dem MoMiG den Erwerb mehrerer Geschäftsanteile durch einen Gesellschafter zu (§ 5 Rdnr. 22 f., § 15 Rdnr. 99). Im Gegensatz zum Personengesellschaftsrecht bleiben hierbei die in der Hand eines Gesellschafters befindlichen Anteile selbständig (§ 15 Rdnr. 45). Deshalb ist danach zu unterscheiden, ob ein Gesellschafter nur einen oder mehrere Geschäftsanteile hält (Rdnr. 69 ff., 72).

2. Der Tatbestand der gespaltenen Stimmabgabe a) Identität des Stimmrechtsinhabers, Uneinheitlichkeit der Stimmabgabe Eine gespaltene Stimmabgabe liegt nur dann vor, wenn für den Geschäftsanteil 67 (die Geschäftsanteile) desselben Gesellschafters uneinheitlich abgestimmt wird. Die Identität des Gesellschafters gibt den Ausschlag. Wer für mehrere Gesellschafter das Stimmrecht aus getrennten Geschäftsanteilen ausübt, kann und darf problemlos unterschiedliche Stimmen abgeben1. Gesellschafter, die denselben Vertreter in eine Versammlung entsenden, können ihm also unterschiedliche Weisungen geben. Ein Gesellschafter, der in der Versammlung zugleich im Namen eines anderen abstimmt, kann gleichfalls problemlos unterschiedliche Stimmen abgeben, ist also nicht etwa durch die Weisung des abwesenden Gesellschafters seinerseits für den eigenen Anteil gebunden2. Mehrere Gesellschafter brauchen also nicht mehrere Vertreter zu entsenden. Umgekehrt kann, wer einheitlich abstimmen muss, dies nicht durch Entsendung mehrerer Vertreter umgehen3. Eine Stimmrechtsspaltung durch Stellvertreter ist nur möglich, wenn die Satzung sie zulässt (Rdnr. 73, 80). b) Uneinheitliche Stimmabgabe Unstreitig stellt die Aufspaltung in Ja- und Nein-Stimmen eine gespaltene 68 Stimmabgabe dar. Umstritten ist dagegen der Fall, dass ein Gesellschafter mit einem Teil seiner Stimmen einheitlich für den Beschlussantrag oder gegen den Beschlussantrag stimmt und sich mit dem anderen Teil seiner Stimmen enthält. Die aktienrechtliche Entscheidung RGZ 118, 67, 70 hatte diesen Fall von der gespaltenen Stimmabgabe unterschieden. Diese Unterscheidung wird auch heute noch vertreten4. Der Gesellschafter könnte hiernach, solange er nicht Ja- und Nein-Stimmen zugleich abgibt, bestimmen, wie weit er die ihm zur Verfügung stehende Stimmkraft ausschöpft, so dass nur das Maximum der ihm zustehenden Stimmkraft festgelegt wäre. Vertreten wird sogar, dass eine bloße Beschränkung der auf die Stimme entfallenden Stimmkraft zulässig ist und dass konsequenterweise die uneinheitliche Stimmabgabe ebenso wie die Teil-Enthaltung

1 RGZ 118, 70 für die AG; vgl. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 38. 2 Vgl. Müller-Erzbach, S. 233; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 57; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 38; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 13. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 57; Winter, GmbHR 1965, 27 f.

Karsten Schmidt

2783

§ 47

Abstimmung

zulässig sein müsse1. Diesen Überlegungen ist nicht zu folgen2. Wenn und soweit sich aus der Unteilbarkeit des Stimmrechts ein Verbot der gespaltenen Stimmabgabe ergibt, ist auch die Aufspaltung in Stimmabgabe und Stimmenthaltung ausgeschlossen, denn es geht nicht um ein personenbezogenes Verbot, sich widersprüchlich zu verhalten (Rdnr. 64), sondern um ein organisationsrechtliches Gebot, ein einheitliches Mitgliedschaftsrecht auch einheitlich auszuüben (Rdnr. 66).

3. Einheitliche Stimmrechtsausübung für den Geschäftsanteil a) Grundsatz 69

Für einen Geschäftsanteil kann das Stimmrecht nach mit Recht herrschender, wenn auch bestrittener Auffassung nur einheitlich ausgeübt werden3. Ein ungeteilter Geschäftsanteil gewährt ein ungeteiltes und unteilbares Stimmrecht. Das gilt auch für einen Geschäftsanteil, der i.S. von § 47 Abs. 2 mehrere Stimmen gibt. Der Wortlaut des § 47 Abs. 2 weist nur scheinbar auf eine Stückelung des Stimmrechts hin und meint in Wahrheit die Stimmkraft (Rdnr. 6)4. Selbst ein Geschäftsanteil, der nach der Satzung „mehrere Stimmen“ gibt, bleibt grundsätzlich auch hinsichtlich dieser „Stimmen“, die nur als Zählstimmen zu verstehen sind, ungeteilt. Eine satzungsmäßige Zulassung gespaltener Stimmabgabe (Rdnr. 73) ist in einer solchen Klausel, die grundsätzlich nur die Stimmkraft betrifft, noch nicht ohne weiteres zu erblicken5. Auch wer als Gesellschafter den Geschäftsanteil ganz oder teilweise für verschiedene Interessenträger, z.B. mehrere Treugeber oder atypisch Unterbeteiligte, hält, unterliegt dem Verbot gespaltener Stimmabgabe6. Diese Wertung ergibt sich im Erst-recht-Schluss aus § 18 Abs. 1. Verboten ist nicht nur eine widersprüchliche Abgabe von Ja- und Nein-Stimmen, sondern auch eine Teil-Enthaltung (Rdnr. 68).

1 Armbrüster, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 13 ff. 2 Wie hier Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39. 3 BGH, LM Nr. 6 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1965, 32 = BB 1964, 1272 m. Anm. Tiefenbacher; BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 74 = GmbHR 1988, 304, 306; Eickhoff, Rdnr. 174; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 58 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 29; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39; Heckelmann, AcP 170 (1970), 339 ff.; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1982, S. 73; im Grundsatz auch Priester, in: Freundesgabe Weichler, 1997, S. 107; a.A. RGZ 137, 305, 314; Wolany, S. 219; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 41; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 463; Armbrüster, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 8 ff.; Berner/Stadler, GmbHR 2003, 1407 ff.; v. Boehmer, NJW 1949, 565 f.; Flechtheim, BankArch. 1928/29, 421. 4 Heckelmann, AcP 170 (1970), 335 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39. 5 Ebenso Flume, JurP, § 7 VII 2. 6 Vgl. für Treuhand Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 62; für Unterbeteiligung Karsten Schmidt, ebd., § 230 HGB Rdnr. 232; auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 59; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39; a.A. Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 21, 18; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 460 ff.; Armbrüster, in: FS Bezzenberger, S. 8 ff.

2784

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

b) Mehrheit von Inhabern Das Verbot gespaltener Stimmabgabe gilt auch, wenn ein Geschäftsanteil meh- 70 reren Inhabern zusteht (§ 18 Rdnr. 3 ff.), z.B. in Bruchteilsgemeinschaft1 oder in Erbengemeinschaft2. Ist der Gesellschafter ein Verband oder eine Gebietskörperschaft – z.B. Verein, Handelsgesellschaft, Gesellschaft bürgerlichen Rechts, öffentlich-rechtliche Anstalt, Gemeinde –, so gilt nichts anderes3, denn es geht um „Unteilbarkeit“ nicht des Gesellschafters, sondern des Stimmrechts aus dem Anteil. Die früher von Friedrich Klausing vertretene Gegenmeinung4 versucht, den Stimmenproporz in dem als Gesellschafter fungierenden Verband auf die Stimmrechtsausübung in der GmbH zu übertragen. Dann würden sich die Mehrheitsverhältnisse in einer Muttergesellschaft oder die Fraktionen in einer mehrheitlich an der GmbH beteiligten Gemeinde usw. in der GmbH widerspiegeln. Das Gesetz will dies aber gerade verhindern (arg. § 18 Abs. 1). c) Rechtsfolge Die Rechtsfolge unzulässig uneinheitlicher Stimmabgabe besteht darin, dass die- 71 ses perplexe Abstimmungsverhalten als Stimmenthaltung gewertet wird5. Auch bei unterschiedlicher Gewichtung der Stimmen (der Gesellschafter stimmt zu 2/8 pro, zu 1/8 contra) ist der überschießende Stimmanteil nicht mitzuzählen, weil das doch wieder auf Anerkennung der uneinheitlichen Stimmabgabe hinausliefe (vgl. Rdnr. 68: Teil-Enthaltung als gespaltene Stimmabgabe)6. Diese Zwangseinheit der Stimmabgabe stellt keine unzulässige Strafsanktion gegen den Gesellschafter dar7, sondern sie resultiert aus dem bei Rdnr. 68 dargestellten Konzept. Der Versammlungsleiter sollte ggf. auf das Problem hinweisen und, bevor er die Stimme übergeht, Gelegenheit zur Abgabe einer Einheitsstimme geben.

4. Uneinheitliche Stimmrechtsausübung bei Mehrheit von Anteilen Das Gebot der einheitlichen Stimmabgabe ist anteilsbezogen, nicht personenbe- 72 zogen (Rdnr. 66)8. Hält ein Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile, so ist un1 Vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 5. Aufl., §§ 744, 745 BGB Rdnr. 10; Winter, GmbHR 1965, 29; s. auch LG Berlin v. 13.1.2010 – 105 O 42/09, GmbHR 2010, 875 (Vergemeinschaftung durch Treuhandabrede). 2 Vgl. BGH, WM 1969, 590 f.; Wiedemann, GmbHR 1969, 249; Heckelmann, AcP 170 (1970), 344 f.; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1982, S. 73. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 37 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1982, S. 73; Priester, in: Freundesgabe Weichler, 1997, S. 109; insofern zutr. auch Brodmann, Rdnr. 1d; Feine, S. 440, 526; Winter, GmbHR 1965, 28 f. 4 Vgl. namentlich Klausing, Uneinheitliche Ausübung …, S. 91 f., 151 ff., 202 ff.; dazu ausführlicher noch in der 6. und 7. Aufl. 5 Vgl. RGZ 118, 69; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Klausing, Uneinheitliche Ausübung …, S. 43 f. 6 Dafür aber Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63 im Anschluss an Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 23. 7 So aber Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63. 8 Dies ist eine Feststellung, nicht eine Begründung (so viel zu Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 20).

Karsten Schmidt

2785

§ 47

Abstimmung

einheitliche Stimmausübung in formeller Hinsicht zulässig1. Dies wird zu Unrecht bestritten2. Das Halten mehrerer Geschäftsanteile ist seit dem MoMiG von 2008 häufiger als zuvor (Rdnr. 66). Wiederum ist gleichgültig, ob der Gesellschafter natürliche Person, juristische Person oder eine Personenmehrheit ist3. Die Zulässigkeit gespaltener Abstimmung folgt allerdings nicht automatisch aus §§ 5 Abs. 1 Satz 2, 15 Abs. 24. Ungeachtet der Selbständigkeit der Geschäftsanteile (Rdnr. 66) ist die GmbH nach dem Rechtsbild des Gesetzgebers typischerweise personalistisch strukturiert, also auf eine Einheitsmitgliedschaft und nicht auf eine Stückelung angelegt5. Gegen die getrennte Ausübung der Stimmrechte wird deshalb eingewandt, dass – natürlich! – die Gesellschafter und nicht die Geschäftsanteile abstimmen6. Deshalb macht eine auch noch nach dem MoMiG vertretene Ansicht die gespaltene Stimmrechtsausübung auch bei getrennten Anteilen von einem sie rechtfertigten Bedürfnis abhängig7. Unter dieser Voraussetzung ist bei der Stimmrechtsausübung aus getrennten Geschäftsanteilen nicht nur die teilweise Stimmenthaltung8 seit langem anerkannt, sondern auch uneinheitliche Stimmrechtsausübung, wo im Einzelfall ein Bedürfnis nach ihr besteht9. Das lag schon vor dem MoMiG auf der Hand für den Fall, dass die Anteile teilweise treuhänderisch oder sämtlich treuhänderisch, aber für verschiedene Treugeber, gehalten werden10. So auch, wenn ein Anteil einer Stimmbindung unterliegt, ohne dass diese, wie etwa bei der Nebenpflicht aus der Veräußerung eines vinkulierten Anteils, sich auf den anderen Anteil erstreckt, also z.B. bei der Treuhand, beim Nießbrauch oder beim Pfandrecht am Geschäftsanteil11. Aber nach der hier schon vor dem MoMiG vertretenen, durch dieses zusätzlich bestätigten Ansicht darf die Zulässigkeit uneinheitlicher Stimmabgabe aus getrennten Geschäftsanteilen nicht von ihrer konkreten Rechtfertigung oder Opportunität im Einzelfall und damit grundsätzlich auch 1 Vgl. Flume, JurP, § 7 VII 2; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 40; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 466; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 29; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 40; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/ Simon, Rdnr. 13; Heckelmann, AcP 170 (1970), 366 ff.; Priester, in: Freundesgabe Weichler, 1997, S. 108. 2 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; für die AG grundlegend Bernicken, Ist mit mehreren Aktien in der Generalversammlung nur einheitliche Abstimmung zulässig?, BankArch. 1926, 319; Heckelmann, AcP 170 (1970), 338; W. Horrwitz, Uneinheitliche Stimmrechtsausübung im Aktienrecht, ZBlHR 1929, 24; Saenger, Kann ein Aktionär mit der Gesamtheit seiner Aktien nur einheitlich stimmen?, ZBlHR 1927, 213. 3 Vgl. Heckelmann, AcP 170 (1970), 343; W. Horrwitz, ZBlHR 1929, 31. 4 Hierin zutr. bereits Winter, GmbHR 1965, 27. 5 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 60 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20. 6 So RGZ 157, 57; Scholz in der 5. Aufl., Rdnr. 9; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 6a; Winter, GmbHR 1965, 27. 7 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20. 8 RGZ 118, 67, 70 zur AG. 9 Vgl. nur 5. Aufl., Rdnr. 9; insofern übereinstimmend Eickhoff, Rdnr. 175; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; unentschieden Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 71 f. 10 RGZ 137, 313 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Müller-Erzbach, S. 231 ff.; Winter, GmbHR 1965, 29; s. auch OLG Köln v. 12.7.1996 – 19 U 257/95, GmbHR 1997, 174 (GbR); v. Boehmer, NJW 1949, 566; Heckelmann, AcP 170 (1970), 309 f. 11 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Winter, GmbHR 1965, 29.

2786

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

nicht von der Offenlegung des Innenverhältnisses abhängen1. Das entspräche weder dem Gesetz noch dem Gebot der Rechtssicherheit2. Uneinheitliche Abstimmung aus getrennten Anteilen ist grundsätzlich zuzulassen. Die differenzierende Gegenansicht hat nur scheinbar den Vorzug einer materiellen statt formellen Betrachtung für sich, denn sie verleitet ihrerseits zu formellen Umgehungsstrategien (treuhänderische Abtretung von Anteilen, um dem Verbot zu entgehen). Ob der uneinheitlich abstimmende Gesellschafter den Mitgesellschaftern darüber auskunftspflichtig ist, dass er die Anteile für mehrere Treugeber hält o.Ä., ist eine Frage des Innenverhältnisses unter den Gesellschaftern (zu dieser vgl. § 14 Rdnr. 58). Klarzustellen ist nur, dass eine grundlose Aufspaltung der Stimmabgabe, wenn sie als Obstruktion wirkt, im Einzelfall treuwidrig sein kann.

5. Satzungsbestimmungen a) Satzungsmäßige Zulassung gespaltener Stimmabgabe aus einem einzigen Ge- 73 schäftsanteil ist nach herkömmlicher Auffassung unzulässig3. Danach kann die Stimme nicht nach Kapitalbeträgen gestückelt werden. Diese bisher h.M. stützte sich auf den in §§ 5 Abs. 2, 17 a.F. zum Ausdruck gebrachten Gedanken und auf den Umgehungsschutz. Schon RGZ 137, 313 ging aber beiläufig davon aus, dass die Spaltung zugelassen werden kann (dazu auch Rdnr. 80). Auch die vom Verfasser bearbeiteten Vorauflagen4 folgten der Gegenauffassung, nach der die Satzungsfreiheit im GmbH-Recht (§ 45) auch eine Stimmrechtsspaltung durch Satzungsbestimmungen zulässt5, weil unübersteigbare Schutzinteressen nicht im Wege stehen (vgl. auch Rdnr. 11). Die Argumente dieser Auffassung haben nach der GmbH-Reform (MoMiG) weiter an Gewicht gewonnen, denn wenn jeder Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile übernehmen kann (§ 15 Abs. 2), sollte dies dafür sprechen, auch eine stimmrechtsspaltende Satzungsklausel als Minus zuzulassen. In einer Zubilligung eines Mehrfachstimmrechts für einen Geschäftsanteil liegt aber noch keine Zulassung gespaltener Stimmabgabe (Rdnr. 11). b) Ein satzungsmäßiges Verbot gespaltener Stimmabgabe durch einen Inhaber 74 mehrerer Geschäftsanteile6 ist in demselben Maße zulässig wie eine obligatorische Gruppenvertretung (dazu Rdnr. 80, § 48 Rdnr. 15)7. Ein solches Verbot kann auch für einen Gesellschafter gelten, der die Anteile für Rechnung verschiedener 1 So aber z.B. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 62; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Winter, GmbHR 1965, 29; zweifelnd Eickhoff, Rdnr. 175. 2 RGZ 137, 305, 314; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 40. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Winter, GmbHR 1965, 29; Heckelmann, AcP 170 (1970), 341 f. 4 6. Aufl., Rdnr. 68; 7.–10. Aufl., Rdnr. 73. 5 Für Zulassung LG München v. 23.2.2006 – 17 HK T 1286/06, GmbHR 2006, 431 m. Anm. Schüppen; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 43; Flume, JurP, § 7 VII 2; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 41; eingehend Priester, in: Freundesgabe Weichler, 1997, S. 110 ff.; s. auch OLG München, GmbHRspr. IV, Nr. 9 zu § 5. 6 Dazu v. Boehmer, NJW 1949, 566; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 41. 7 Vgl. auch Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 43.

Karsten Schmidt

2787

§ 47

Abstimmung

Dritter hält (vgl. Rdnr. 72). Ob das gewollt ist, ist durch Satzungsauslegung festzustellen. Bei dieser Auslegung ist zu bedenken, dass eine solche Regelung auf ein „dinglich“ wirkendes statutarisches Stimmbindungsverbot hinausläuft (vgl. dazu oben Rdnr. 46), das die Interessenwahrung bei Treuhand-, Pfandrechts- und Nießbrauchsverhältnissen beeinträchtigen kann.

6. Gesellschaftervereinbarungen und geduldete Praxis 75

Was die Satzung vorschreiben darf (Rdnr. 73 f.), darf auch von den Gesellschaftern geduldet bzw. durch allseitige Gesellschaftervereinbarung (Rdnr. 53) für rechtens erklärt werden. Dann darf der Versammlungsleiter getrennte Stimmen getrennt zählen. Aber eine solche Legitimierung wirkt nicht, wie eine Satzungsregel, für die Dauer. Die Gesellschafter können wieder zur gesetzlichen bzw. satzungsmäßigen Lösung zurückkehren, soweit nicht die Treupflicht entgegensteht.

VII. Teilnahme und Stimmabgabe von Bevollmächtigten Schrifttum: Bärwaldt/Günzel, Der GmbH-Gesellschafterbeschluss und die Form der Stimmrechtsvollmacht, GmbHR 2002, 1112; Becker, Zulässigkeit der Vertretung eines Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung, GmbHR 1925, 267; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Robert Fischer, Die unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht in der GmbH, GmbHR 1952, 113; Henze/Born, GmbH-Recht – Höchstrichterliche Rechtsprechung, 2013, Kapitel I. IV. 3.6 (Rdnr. 1035 f.); Jäger, Der Betreuer als gesetzlicher Vertreter des Gesellschafter-Geschäftsführers und des Gesellschafters, DStR 1996, 108; Ludwig, Formanforderungen an die individuell erteilte Stimmrechtsvollmacht in der Aktiengesellschaft und in der GmbH, AG 2002, 433; Park, Die Gruppenvertretung aufgrund der Vertreterklausel im Recht der Handelsgesellschaften, Diss. Bonn 1996; Petzke, Die Stimmrechtsausübung durch Stellvertretung im deutschen und amerikanischen Recht, Diss. Mainz 1975 (dort m.N. zum Aktienrecht); Rosiny, Gruppenvertretung bei Gesellschafterbeschlüssen, GmbHR 1958, 174; Saenger, Hinzuziehung von Stellvertreter oder Beistand bei Beschlussfassung und Kontrolle im Gesellschaftsrecht, NJW 1992, 348; H. M. Schmidt, Bevollmächtigte in der Gesellschafterversammlung der GmbH, GmbHR 1963, 145; Karsten Schmidt, Die obligatorische Gruppenvertretung im Recht der Personengesellschaften und der GmbH, ZHR 146 (1982), 525; Karsten Schmidt, Stimmrechtsvollmachten bei der GmbH oder GmbH & Co.: ein Formproblem?, GmbHR 2013, 1177; Schmitz-Valkenberg, Die obligatorische Gruppenvertretung, DNotZ 2006, 156; Schörnig, Die obligatorische Gruppenvertretung, 2001; W. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986.

1. Grundlagen a) Zulässigkeit der Stellvertretung 76

Aus § 47 Abs. 3 ergibt sich stillschweigend, dass der Gesetzgeber die Mitverwaltungsrechte von GmbH-Gesellschaftern nicht als höchstpersönliche Rechte ansieht. Das Stimmrecht kann durch Vertreter ausgeübt werden (vgl. dagegen zur Abspaltung und Legitimationsübertragung des Stimmrechts Rdnr. 20, 21). Es gelten die allgemeinen Regeln der §§ 164 ff. BGB. Der Vertreter muss, um eine wirksame Stimme abzugeben, durch eigene Willenserklärung im Namen des Gesellschafters und mit Vertretungsmacht dessen Stimmrecht ausüben (§ 164 2788

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

BGB). Dadurch unterscheidet sich die Stellvertretung von der Legitimationszession (dazu sowie auch zur Frage der Umdeutung Rdnr. 21)1. Zur Anwendung des § 181 BGB vgl. Rdnr. 181. Auch eine sog. „Vollversammlung“ (§ 51 Abs. 3) kann im Wege der Stellvertretung ohne Anwesenheit aller Gesellschafter (oder auch nur eines von ihnen!) abgehalten werden2, ebenso die Versammlung einer Einpersonen-GmbH3. Zur Untervollmacht, die eine Bevollmächtigung des Hauptbevollmächtigten auch zur Unterbevollmächtigung voraussetzt, vgl. Rdnr. 89. b) Vollmacht und gesetzliche Vertretung Vollmacht ist die durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht (§ 166 Abs. 2 77 BGB). Nur von ihr spricht § 47 Abs. 34. Auch ein Prokurist ist Bevollmächtigter (Rdnr. 86). Gesetzliche Vertreter – Eltern, Vormünder, Betreuer, Organe von Handelsgesellschaften, Vereinen, Stiftungen, Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts – nehmen ohne weiteres an Versammlungen und Abstimmungen teil (vgl. dazu Rdnr. 13, § 48 Rdnr. 23). Die Frage spielt eine erhebliche Rolle, vor allem wenn Personengesellschaften oder juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts Gesellschafter sind. Die gesetzlichen Vertreter sind von der Stimmrechtsausübung nur ausgeschlossen, soweit auch der Gesellschafter selbst ausgeschlossen ist (Rdnr. 157) oder soweit sie, wären sie selbst Gesellschafter, ihrerseits von der Teilnahme an der Versammlung oder vom Stimmrecht ausgeschlossen wären (Rdnr. 155). Dasselbe gilt auch für Testamentsvollstrecker, für Nachlass- und für Insolvenzverwalter eines Gesellschafters (vgl. zum Stimmrecht Rdnr. 16; zum Teilnahmerecht § 48 Rdnr. 23). Diese handeln zwar nach der herrschenden sog. Amtstheorie im eigenen Namen als Amtstreuhänder und nicht als Vertreter im Namen des Gesellschafters (vgl. dazu krit. Rdnr. 16). Ihr Verhältnis zu der Gesellschaft entspricht aber auch nach der Amtstheorie in allen praktischen Fragen dem eines gesetzlichen Vertreters des Gesellschafters. Die Legitimation gegenüber der Gesellschaft erfolgt in all diesen Fällen der gesetzlichen Vertretung (bzw. sog. Amtstreuhänderschaft) nicht nach § 47 Abs. 3 (vgl. Rdnr. 16). Sie kann in jeder Weise erbracht werden, am sichersten durch Handelsregisterauszug, durch eine Bestallungsurkunde, durch ein Testamentsvollstreckerzeugnis usw. Zur Frage, inwieweit die Stimmrechtsausübung durch diese Personen untersagt werden kann, vgl. Rdnr. 16 sowie § 15 Rdnr. 250, 254. c) Der Stimmbote Kein Bevollmächtigter ist der Stimmbote, der nicht in Ausübung fremden 78 Stimmrechts die Stimme abgibt, sondern die vom Gesellschafter oder seinem Vertreter abgegebene Stimme lediglich übermittelt. Bote kann ein Gesellschafter oder ein bei der Versammlung zugelassener Dritter sein. Das Stimmrecht 1 Gegen die Unterscheidung allerdings OLG Celle v. 15.11.2006 – 9 U 59/06, GmbHR 2007, 318, 319 = ZIP 2007, 631, 632. 2 Vgl. BayObLG v. 8.12.1988 – BReg.3 Z 138/88, GmbHR 1989, 252 = NJW-RR 1989, 807. 3 Vgl. OLG München v. 5.10.2010 – 31 Wx 140/10, GmbHR 2011, 91; LG Berlin v. 4.9.1995 – 98 T 30/95, GmbHR 1996, 50, 51. 4 Vgl. OLG Karlsruhe, GmbHR 1926, 226 = GmbHRspr. IV, Nr. 2 zu § 47 GmbHG; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27; allg. M.

Karsten Schmidt

2789

§ 47

Abstimmung

wird hier von dem Gesellschafter (oder von seinem Vertreter) ausgeübt, nicht von dem Boten. Die Stimmabgabe mittels Boten in einer Versammlung ist aber nur zulässig, wenn der Gesellschaftsvertrag überhaupt ein Stimmrecht für abwesende Gesellschafter offenhält1 oder wenn alle Gesellschafter dieses Verfahren billigen.

2. Arten der Vollmacht a) Umfang der Vollmacht 79

Die Vollmacht kann eine Spezialvollmacht nur für einen bestimmten Beschluss oder für eine bestimmte Versammlung oder eine über den Einzelfall hinausgehende, z.B. auf Zeit oder bis zur Kündigung geltende Vollmacht sein (vgl. Rdnr. 86). Auch gegenständlich kann die Vollmacht beschränkt sein, z.B. auf eine bestimmte Anlegenheit und ggf. auch auf einengende Beschlussmodalitäten („Zustimmung zur Veräußerung des Anteils des Gesellschafters A, aber nur zur Hälfte und nur an X“). b) Einzel- und Gesamtvertretungsmacht

80

Mehreren Vertretern kann Einzelvertretungsmacht oder Gesamtvertretungsmacht gegeben werden2. Gesamtvertreter können nur gemeinsam abstimmen. Die Zulässigkeit einer solchen Vollmachtserteilung steht an sich außer Frage. Das entscheidende Problem besteht lediglich darin, ob die Versammlung ein Teilnahmerecht mehrerer Bevollmächtigter hinnehmen muss. Dies ist die praktische Bedeutung einer Satzungsklausel, die eine Gesamtvertretung zulässt3. Schweigt die Satzung, so kann der Gesellschafter nicht beliebig viele Vertreter entsenden. Die Versammlung kann mehrere Vertreter zulassen, muss dies aber nicht tun. Nur nach Lage des Einzelfalls, bei berechtigtem Interesse an einer Gesamtvertretung, kann es aber der Versammlung bzw. dem Versammlungsleiter versagt sein, die Gesamtvertreter zurückzuweisen. Der Konflikt zwischen Gesamtvollmacht und Gesellschaftsrecht ist notfalls dadurch zu beheben, dass ein Vertreter dem anderen Untervollmacht gibt4. Von der Gesamtvertretung ist die Gruppenvertretung zu unterscheiden (vgl. zu ihr auch Anh. § 45 Rdnr. 44)5. Hier geht es nicht darum, dass mehrere Vertreter einen (oder mehrere) Gesellschafter gemeinsam vertreten. Es geht vielmehr darum, dass sich mehrere Gesellschafter als Gruppe von einem Vertreter (oder einzelnen Vertretern) vertreten lassen. Freiwillige Gruppenvertretung ist eine Spielart des Stimmrechtskonsortiums6. 1 Vgl. auch Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 119; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 56; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 107. 2 Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 40; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 103; a.A. noch Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 34. 3 RGZ 137, 311. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48. 5 Dazu BGH v. 12.12.1966 – II ZR 41/65, BGHZ 46, 291 = NJW 1967, 826 (Personengesellschaft); BGH v. 19.1.1993 – KVR 32/91, BGHZ 121, 137, 145 = AG 1993, 334, 335; BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, ZIP 1989, 634, 635 = GmbHR 1989, 120, 121; Schörnig, Die obligatorische Gruppenvertretung, S. 47 ff.; Alfred Hueck, ZHR 125 (1963), 1; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 5; Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 525 ff. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 104; H. M. Schmidt, GmbHR 1963, 147.

2790

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Die im Konsortium erforderliche Stimmenzahl (Einstimmigkeit/Mehrheit? Einfache Mehrheit/Qualifizierte Mehrheit?) richtet sich nach der Innenverfassung des Konsortiums (vgl. auch Rdnr. 81), nicht ohne weiteres nach der für den in der (Haupt-)Gesellschaft zu fassenden Beschluss (vgl. sinngemäß Rdnr. 40)1. Die Satzung kann durch sog. Vertreterklausel die Gruppenvertretung vorschreiben (obligatorische Gruppenvertretung)2. Zu der umstrittenen Frage, ob dann nur ein einstimmig bestellter Gruppenvertreter zur Stimmabgabe zugelassen werden kann3 oder ob die Mehrheit der Gruppe genügt4, vgl. Anh. § 45 Rdnr. 44, § 48 Rdnr. 15. In die hier vertretene Richtung (Mehrheitsprinzip) weist das Urteil BGH v. 25.9.1989 – II ZR 304/88, GmbHR 1990, 75: Bestimmt ein Gesellschaftsvertrag, dass die Gesellschafterstämme einheitlich entscheiden müssen, so gilt auch innerhalb des einzelnen Stamms im Zweifel das Mehrheitsprinzip. Dann ist die einfache Mehrheit im Zweifel auch für die Konsortialentscheidung über Beschlussfassungen ausreichend, die in der Gesellschafterversammlung einer qualifizierten Mehrheit bedürfen (vgl. Rdnr. 40). Zweckmäßigerweise sollte die Satzung festlegen, ob ein nicht einstimmig benannter Gruppenvertreter zur Gesellschafterversammlung zugelassen werden kann. Die Gruppenvertretung erstreckt sich nicht ohne weiteres auf Beschlüsse, die der individuellen Zustimmung der betroffenen Gesellschafter bedürfen (Eingriff in Sonderrechte, Beitragsvermehrung; vgl. Anh. § 45 Rdnr. 44)5. Aber sie lässt dem Vertreter u.U. schicksalentscheidende Machtbefugnisse zuwachsen und wirft die Frage einer Haftung des Vertreters gegenüber den vertretenen wie den außenstehenden Gesellschaftern auf6. Von der Gruppenvertretung ist wieder die stimmrechtsspaltende geteilte Einzelvertretung zu unterscheiden. Sie wird von RGZ 137, 313 f., soweit satzungsmäßig zugelassen, gebilligt (vgl. Rdnr. 64, 73, 97). Lässt man sie zu, so können mehrere Vertreter für mehrere Geschäftsanteile in der Gesellschafterversammlung unabhängig voneinander Stimmen abgeben7. c) Vertreterbestellung in den Fällen des § 18 Abs. 1 Nach dieser Bestimmung können Mitberechtigte die Rechte aus einem Geschäftsanteil nur gemeinschaftlich ausüben. Unabhängig von rechtsdogmati-

1 Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 525, 538, 547; zust. Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 102; a.M. wohl Wiedemann, GesR II, § 4 I 6b. 2 Priester, GmbHR 2013, 225, 229; Terminus „obligatorische Gruppenvertretung“ nach Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 525. 3 So BGH v. 12.12.1966 – II ZR 41/65, BGHZ 46, 291 = NJW 1967, 826. 4 So Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 5c; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl., § 741 BGB Rdnr. 76; eingehend Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 525, 545 f.; zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 106; in gleicher Richtung BGH v. 6.10.1992 – KVR 24/91, BGHZ 119, 346, 354 = NJW 1993, 1265, 1267 (insoweit nicht in GmbHR 1993, 44); OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 17 W 44/94, ZIP 1994, 1447, 1448; vgl. aber BGH v. 4.10.2004 – II ZR 356/02, NJW-RR 2005, 39, 40: „zu undifferenziert“; abl. auch Wiedemann, GesR II, § 4 I 6b. 5 BGH v. 4.10.2004 – II ZR 356/02, NJW-RR 2005, 39, 40. 6 Aktienrechtsfall „Girmes“: BGH v. 20.3.1995 – II ZR 205/94, BGHZ 129, 136 = ZIP 1995, 819; OLG Düsseldorf v. 20.11.1992 – 7 U 238/91, ZIP 1993, 347; weitere Nachweise bei Henssler, ZHR 157 (1993), 91 ff.; Dreher, ZHR 157 (1993), 150 ff. 7 RGZ 137, 311; RG, JW 1934, 2617 = GmbHRspr. IV, Nr. 37 zu § 47 GmbHG.

Karsten Schmidt

2791

81

§ 47

Abstimmung

schen Streitigkeiten (dazu in Rdnr. 14) gehören hierzu die Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 741 ff. BGB (§ 18 Rdnr. 5), die Erbengemeinschaft (§ 18 Rdnr. 8) und die eheliche Gütergemeinschaft (§ 18 Rdnr. 10), nicht dagegen die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. § 18 Rdnr. 7)1. Im Gegensatz zu den Körperschaften und zu den rechtsfähigen Personengesellschaften stellt das Gesetz in den Fällen des § 18 keine organschaftliche Vertretung (Rdnr. 77) sicher. Die Bestellung eines Vertreters muss nicht einstimmig erfolgen. Für die Bruchteilsgemeinschaft (§ 745 BGB) und für die Erbengemeinschaft (§ 2038 BGB) genügt ein Mehrheitsbeschluss2. Der gemeinsame Vertreter muss der Gesellschaft angezeigt werden (§ 18 Rdnr. 35), kann dies aber ggf. selbst in der Versammlung tun. Der Versammlungsleiter kann bei Unklarheiten verlangen, dass alle Mitberechtigten den Vertreter durch Vollmacht legitimieren (Rdnr. 89 ff.). Aber er muss einen nach § 47 Abs. 3 ausgewiesenen Bevollmächtigten grundsätzlich zulassen, wenn zutage liegt, dass die Mehrheitsentscheidung seine Vollmacht trägt und dass die Minderheitsgemeinschafter jedenfalls Gelegenheit zur Mitwirkung bei dieser Mehrheitsentscheidung hatten (str.; vgl. auch Rdnr. 15). Das muss sich nicht unbedingt ausdrücklich aus der Vollmachtsurkunde ergeben, wie überhaupt in klaren Fällen auf die Urkunde verzichtet werden kann3. Es gibt aber Grenzen der Mehrheitsherrschaft in der Bruchteils- und Erbengemeinschaft, die auch die GmbH hinnehmen muss. Aus § 745 Abs. 3 BGB folgt, dass diese Mehrheitsherrschaft nicht in die Substanz des gemeinschaftlichen Anteils eingreifen und nicht zur Auferlegung neuer gesellschaftsrechtlicher Pflichten führen kann4. Für einen Beschluss solchen Inhalts – z.B. Anteilseinziehung oder Nachschusspflicht – bedarf es, soll die Stimme des Vertreters zählen, der Legitimation des Vertreters durch eine Vollmacht aller Bruchteilsberechtigten bzw. Miterben. Ob mit Mehrheit der Mitberechtigten die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht zu Beschlüssen über die „Verfügung über das Gesellschaftsvermögen“ beschlossen werden kann, lässt BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 192 offen5. Die Frage ist zu bejahen. d) Konkurrierende und verdrängende Stimmrechtsvollmacht 82

Konkurrierende und verdrängende Stimmrechtsvollmacht sind zu unterscheiden. Die Vollmacht bedeutet nicht Aufgabe des Stimmrechts. Der Vollmachtgeber behält sein Teilnahmerecht6 und sein Stimmrecht. Das gilt auch für die „verdrängende“, d.h. mit einem Stimmverzicht des Gesellschafters verbundene

1 Auch die Innengesellschaft fällt entgegen § 18 Rdnr. 7a nicht unter § 18, weil sie nicht Anteilsinhaberin sein kann. 2 Dazu BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183 ff. = GmbHR 1968, 51 = NJW 1968, 743 ff.; OLG Jena v. 18.4.2012 – 2 U 523/11, ZIP 2012, 2108 (rkr. durch Beschluss des BGH v. 30.10.2012 – II ZR 157/12); Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl., §§ 744, 745 BGB Rdnr. 10; eingehend Wiedemann, GmbHR 1969, 248 f.; a.M. wohl Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 140. 3 BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 194 = GmbHR 1968, 51. 4 Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl., §§ 744, 745 BGB Rdnr. 11; Wiedemann, GmbHR 1969, 249. 5 Krit. Wiedemann, GmbHR 1969, 249. 6 OLG München, JW 1933, 1037 = GmbHRspr. IV, Nr. 34 zu § 47 GmbHG.

2792

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Stimmrechtsvollmacht1. Der Stimmverzicht wirkt nur schuldrechtlich2. Er ist ein Gegenstück zur schuldrechtlichen Stimmbindung (zu dieser vgl. Rdnr. 35 ff.). Die Stimmrechtsvollmacht mit Stimmverzicht dient vor allem der Verlagerung der Stimmrechtsmacht zwischen dem Gesellschafter und einem Treuhänder, Nießbraucher oder Pfandgläubiger (Rdnr. 19). Grenzen zieht der Kernbereich der Mitgliedschaft. Bei Vertragsänderungen und Beschlüssen, die diesen Kernbereich beeinträchtigen, kann und darf der Gesellschafter auch selbst von seinem Stimmrecht Gebrauch machen (vgl. auch zu den Grenzen der Stimmbindung Rdnr. 47). Das schließt nicht aus, dass ein einschränkungslos Bevollmächtigter im Verhältnis zur Gesellschaft auch in diesem Bereich wirksam abstimmen kann, sofern nicht ein evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt. e) Widerrufliche und unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht Widerrufliche und unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht sind zu unterschei- 83 den. Die widerrufliche Stimmrechtsvollmacht (evtl. zugleich „verdrängende“) ist grundsätzlich unbedenklich. Die unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht gerät in die Nähe zur unzulässigen Stimmrechtsabspaltung (Rdnr. 20) oder Legitimationszession (Rdnr. 21) und ist u.U. bedenklich, aber nicht generell unzulässig3. Eine Beschränkung freier Widerruflichkeit kann unentbehrlich sein, um die strenge Bindung des Stimmrechts an die Gesellschafterstellung im Innenverhältnis auszugleichen, etwa bei Treuhand, Nießbrauch und Pfandrecht am Anteil (Rdnr. 19, 82). Aber das rechtfertigt nicht eine schlechthin „unwiderrufliche“ Stimmrechtsvollmacht, sondern nur eine Stimmrechtsvollmacht, deren Fortbestand statt vom Willen des Vollmachtgebers vom zugrundeliegenden Rechtsverhältnis (Treuhand, Nutzungsüberlassung, Sicherung) abhängig ist4. Freie Widerruflichkeit ist dann ausgeschlossen5. Ein gleichwohl ohne wichtigen Grund erklärter Widerruf ist dann nicht nur Vertragsverletzung, sondern er ist unwirksam6. Widerruf wegen wichtigen Grundes ist in keinem Fall ausgeschlossen7. Nach h.M. mit dem Abspaltungsverbot (Rdnr. 17, 20) unvereinbar und un1 So wohl auch BGH v. 11.10.1976 – II ZR 119/75, BB 1977, 10, 12 = DB 1976, 2297 = WM 1976, 1247, 1250 unter Bezugnahme auf BGH v. 4.12.1967 – II ZR 91/65, DB 1968, 77 = NJW 1968, 396, 397; KG v. 11.12.1998 – 14 U 4594/97, NZG 1999, 446, 447; OLG Hamburg v. 22.2.1989 – 11 W 14/89, 11 W 15/89, 11 W 16/89, GmbHR 1990, 42, 43; OLG Koblenz v. 16.1.1992 – 6 U 963/91, GmbHR 1992, 464, 465. 2 OGH v. 28.4.1993 – 6 Ob 9/93, AG 1994, 43; Flume, Das Rechtsgeschäft, 3./4. Aufl., § 53/6; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 50; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 436 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 48; Theißen, DB 1993, 470. 3 Z.B. OLG Frankfurt, JW 1933, 131 = GmbHRspr. IV, Nr. 32 zu § 47 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95; a.M. Fischer, GmbHG, 10. Aufl., Rdnr. 4; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 225 f.; Brodmann, § 15 Rdnr. 2; Robert Fischer, GmbHR 1952, 113; differenzierend Flume, JurP, § 7 II 1; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 50; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 31. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 50; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95; s. auch BGH v. 11.10.1976 – II ZR 119/75, WM 1976, 1247, 1249 = BB 1977, 10, 11. 5 Müller, GmbHR 1969, 10. 6 Differenzierend, teils a.M. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 31a. 7 OGH, MDR 1949, 8; Robert Fischer, GmbHR 1952, 113; Lehmann, GmbHR 1953, 143; Müller, GmbHR 1969, 10.

Karsten Schmidt

2793

§ 47

Abstimmung

zulässig ist, wie bei der Personengesellschaft (Anh. § 45 Rdnr. 43), die verdrängende unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht1. Widerruf aus wichtigem Grund bleibt also möglich, und der Verzicht des Gesellschafters auf eigene Stimmrechtsausübung wirkt rein schuldrechtlich (Rdnr. 82). Entsprechende Umdeutung der Vollmacht nach § 140 BGB ist, falls nicht schon Auslegung hilft, möglich2. Auch wirkt eine Stimmrechtsvollmacht dann nicht als Stimmverzicht, wenn der Bevollmächtigte nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht ausgeschlossen ist3. f) Person des Bevollmächtigten 84

Wer tauglicher Vertreter ist, ist im Gesetz nicht festgelegt. Bevollmächtigter kann (vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmung, Rdnr. 96 f.) ein Mitgesellschafter4 oder jeder beliebige Dritte (nicht nur eine natürliche Person!) sein. Nach § 165 BGB käme es theoretisch nicht einmal auf volle Geschäftsfähigkeit an5. Die Auswahl des Bevollmächtigten kann aber unzumutbar, die Bevollmächtigung insofern treuwidrig sein und die Versammlung zur Zurückweisung seiner Teilnahme berechtigen (Beispiel: Mitarbeiter eines Konkurrenzunternehmens)6. Die Nichtzulassung eines Vertreters wird jedoch im Hinblick auf das Risiko einer Beschlussanfechtung auf krasse Fälle beschränkt bleiben. Von der Frage, ob der Bevollmächtigte im Grundsatz tauglich oder untauglich ist, ist die andere Frage zu unterscheiden, ob er aus Gründen des Einzelfalls von der Teilnahme an der Versammlung (§ 48 Rdnr. 24) oder von der Stimmabgabe ausgeschlossen ist (hierzu Rdnr. 155 ff.).

3. Erteilung und Erlöschen der Vollmacht a) Vollmachtserteilung 85

Die Vollmacht wird durch einseitige Willenserklärung erteilt. Ihr Umfang richtet sich nach dem erklärten Willen des Vollmachtgebers (Rdnr. 79). Die Vollmacht als Willenserklärung ist grundsätzlich formlos wirksam7. Selbst wenn 1 BGH v. 11.10.1976 – II ZR 119/75, BB 1977, 10, 12 = DB 1976, 2297 = WM 1976, 1247, 1250; OLG Hamburg v. 22.2.1989 – 11 W 14/89, 11 W 15/89, 11 W 16/89, GmbHR 1990, 42, 43; KG v. 11.12.1998 – 14 U 4594/97, NZG 1999, 446, 447 (unklar); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 50; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 93; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 48; für Personengesellschaften BGH v. 10.11.1951 – II ZR 111/50, BGHZ 3, 354, 358; BGH v. 8.10.1953 – IV ZR 248/52, LM Nr. 6 zu § 105 HGB. 2 So jetzt auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; einschränkend Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 93. 3 BGH v. 8.5.1961 – II ZR 181/58, BB 1961, 881 = WM 1961, 856. 4 § 181 BGB steht weder der Bevollmächtigung noch der Stimmabgabe entgegen; vgl. statt aller Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 36. 5 Krit. noch Scholz in der 5. Aufl., Rdnr. 13, aber praktisch ohne wesentliche Bedeutung. 6 Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1983, S. 49; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 95; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45. 7 RG, JW 1934, 977 m. Anm. Siebert, JW 1934, 1116; KG v. 10.3.2000 – 14 U 2105/98, NZG 2000, 787; LG Berlin v. 4.9.1995 – 98 T 30/95, GmbHR 1996, 50; Eickhoff, Rdnr. 168; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 413; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46; näher Karsten Schmidt, GmbHR 2013, 1177 ff.; a.M. Bayer,

2794

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

der Beschluss der notariellen Beurkundung bedarf, gilt dies nicht für die Stimmrechtsvollmacht (§ 167 Abs. 2 BGB). Auch aus § 47 Abs. 3 ergibt sich entgegen dem eindeutig scheinenden Wortlaut nicht, dass eine Vollmacht, um wirksam zu sein, der Textform nach § 126b BGB (bis 2001: Schriftform nach § 126 BGB)1 bedarf und dass die Nichteinhaltung der Form zur Nichtigkeit der Vollmacht nach § 125 BGB führt2. Die Frage ist umstritten, allerdings nach der Lockerung der Formvorschrift (Fax oder E-Mail genügt) und in Anbetracht des technischen Fortschritts nicht mehr sonderlich dramatisch3. Die schon unter der früheren Fassung h.M. sieht das Formerfordernis als Wirksamkeitsvoraussetzung an4. Der hier vertretene, wohl immer noch überwiegend abgelehnte Standpunkt wurde in der 6. Aufl. noch sehr ausführlich begründet5. Er stellt keine „Absage“ an § 47 Abs. 3 dar, sondern ist das Ergebnis einer funktionell-teleologischen Deutung der Norm. § 47 Abs. 3 ist sachwidrig formuliert6. Die Vorschrift vermischt in unklarer Weise das Wirksamkeitserfordernis der gesetzlichen Form (§ 125 BGB) mit der Legitimation des Vertreters gegenüber den Mitgesellschaftern (Rdnr. 49). Nur diese Frage passt in den Kontext der §§ 47 ff. Zwar spricht der insofern seit 1892 unveränderte Gesetzeswortlaut von der „Gültigkeit“ der Vollmacht. Auch heißt es bei BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 194, grundsätzlich sei die in § 47 Abs. 3 vorgesehene Form Gültigkeitserfordernis. Aber der BGH erkennt Ausnahmen von diesem Grundsatz an7. Gedacht ist einerseits an Fälle, bei denen in der Versammlung kein Widerspruch gegen die Zulassung des Vertreters erhoben wurde8 und andererseits an die Bindung eines bevollmächtigenden Gesellschafters an die formunwirksam erteilte Vollmacht9. Diese Ausnahmen belegen, dass der angebliche Grundsatz nicht durchzuhalten ist10. Die Vollmachtserteilung kann durch Erklärung gegenüber dem Bevoll-

1 2 3 4

5

6 7 8 9 10

in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 25; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51; unklar Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 29; Saenger, NJW 1992, 352; Ludwig, AG 2002, 433, 441. Neufassung durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften v. 15.7.2001, BGBl. I 2001, 1542. So aber namentlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51. Hierin richtig Ludwig, AG 2002, 433, 441; Zuspitzung bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21. BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 184, 194; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 25; Casper, in: Schäfer/Bork, Rdnr. 37; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 103; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 99; Meyer-Landrut, Rdnr. 25; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32; Rösler, NJW 1999, 1150; Ludwig, AG 2002, 433, 441. 6. Aufl., Rdnr. 77, 81; zust. LG Berlin v. 4.9.1995 – 98 T 30/95, GmbHR 1996, 50, 51 (bestätigt durch KG v. 10.3.2000 – 14 U 2105/98, NZG 2000, 787, 788); Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46; näher Karsten Schmidt, GmbHR 2013, 1177. Richtig demgegenüber § 82 Abs. 2 RegE 1971; vgl. zum Folgenden Karsten Schmidt, GmbHR 2013, 1177. Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52: „im Extremfall“ (?). Vgl. näher Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/ Simon, Rdnr. 29. Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 105. Die Neufassung des § 47 Abs. 3 im Jahr 2001 spricht nicht gegen die hier vorgeschlagene Gesetzeskorrektur; der Gesetzgeber hat sich auf die formelle Anpassung der a.F. an § 126b BGB beschränkt.

Karsten Schmidt

2795

§ 47

Abstimmung

mächtigten oder durch Erklärung gegenüber der Gesellschaft erfolgen (§ 167 BGB). Möglich ist z.B. die fernmündliche Bevollmächtigung eines anwesenden Gesellschafters durch einen abwesenden während der Versammlung oder durch vorausgegangene Mitteilung an den Versammlungsleiter. Da die Vollmacht keiner Form bedarf, kann sie auch durch schlüssiges Verhalten, insbesondere in Gestalt einer Duldungsvollmacht, erteilt werden1. Dagegen wird für eine Anscheinsvollmacht neben § 47 Abs. 3 kaum Raum sein. Auf den bloßen Anschein einer Bevollmächtigung können sich die Mitgesellschafter grundsätzlich nicht verlassen, wenn keine Bevollmächtigung in Textform vorliegt. b) Inhalt 86

Ihrem Inhalt nach muss die Vollmacht ergeben, dass der Bevollmächtigte namens des Vollmachtgebers über den in Rede stehenden Punkt der Tagesordnung abzustimmen befugt ist. Generalvollmacht genügt (wichtig für § 18 Abs. 3). Die Vollmacht braucht also nicht auf eine bestimmte Versammlung oder gar Beschlussfassung beschränkt zu sein2. Ist sie dies, so geht sie im Zweifel nicht über die angekündigte Tagesordnung (bzw. den angekündigten TOP) hinaus3. Auch ein solcher Bevollmächtigter sollte aber eine Überschreitung der Tagesordnung rügen, wenn eine Heilung dieses Mangels nach § 51 Abs. 4 sicher ausgeschlossen werden soll (§ 51 Rdnr. 37). Bei einem kaufmännischen Gesellschafter (Hauptbeispiel: Handelsgesellschaft) genügt eine Prokura (§ 49 HGB) oder Generalhandlungsvollmacht (§ 54 HGB), doch muss eine Handlungsvollmacht, soweit nicht der Gesellschafter eine Holdinggesellschaft ist, besonders auf die (nicht i.S. des § 54 Abs. 1 HGB „gewöhnliche“) Ausübung des Stimmrechts ausgedehnt werden4. Ist ein Einzelkaufmann Gesellschafter, so muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Beteiligung an der GmbH zu seinem Handelsgewerbe gehört und die Stimmrechtsausübung damit von der Prokura umfasst ist. c) Vollmachtlose Vertretung

87

War Vollmacht nicht, insbesondere nicht für den konkreten Beschlussgegenstand, erteilt, so stellt eine Stimmabgabe durch den Bevollmächtigten ein Handeln ohne Vertretungsmacht dar (§§ 177 ff. BGB). Nichtwahrung der Textform nach § 47 Abs. 3 macht allerdings den Stimmrechtsvertreter noch nicht zum Vertreter ohne Vertretungsmacht (Rdnr. 85; str.). Bei Stimmrechtsvertretung ohne Vertretungsmacht ist Genehmigung der Stimmabgabe möglich5. Das hat praktische Auswirkungen, z.B. wenn der Versammlungsleiter bzw. die Versammlung die Abgabe der Stimme durch einen vollmachtslosen Vertreter zuge1 Vgl. BGH v. 11.2.2008 – II ZR 291/06, GmbHR 2008, 702 = ZIP 2008, 1026: Bevollmächtigung des Anteilserwerbers bei aufschiebend bedingter Anteilsabtretung. 2 OLG Hamburg, OLGE 3, 66 = GmbHRspr. I, Nr. 8 zu § 47 GmbHG; Meyer-Landrut, Rdnr. 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 96. 3 Brodmann, Rdnr. 5. 4 Hinsichtlich der Handlungsvollmacht weiter als hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; s. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 96. 5 Zusammenfassend OLG München v. 5.10.2010 – 31 Wx 140/10, GmbHR 2011, 91; vgl. auch BayObLG v. 8.12.1988 – BReg.3 Z 138/88, GmbHR 1989, 252 = NJW-RR 1989, 807: Vollversammlung mit Vertreter ohne Vertretungsmacht.

2796

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

lassen hat (Rdnr. 91)1. Die Genehmigung ist nicht nach § 180 Satz 1 BGB ausgeschlossen2. Ob die Regelung des § 180 BGB überhaupt passt, ist zweifelhaft3, denn die Stimmabgabe ist zwar einseitige Willenserklärung (§ 45 Rdnr. 22), aber doch Element der Beschlussprozedur. Jedenfalls hilft § 180 Satz 2 BGB4. Daraus folgt, dass die Stimmabgabe des falsus procurator, wenn sie vom Versammlungsleiter zugelassen worden ist, durch Genehmigung wirksam werden kann5. Man wird selbst bei einem Einpersonenbeschluss die vollmachtlose Vertretung für genehmigungsfähig halten müssen6. Kam es für das Beschlussergebnis auf die Vertreterstimme an und hängt deshalb die Anfechtbarkeit des Beschlusses von der Wirksamkeit dieser Stimmabgabe ab, so ist die Stimmabgabe in zwei Fällen wirksam: gemäß § 164 BGB, wenn Vertretungsmacht bestand, und gemäß §§ 180 Satz 2, 177 BGB, wenn später genehmigt wurde7. Die Genehmigung ist an sich formfrei8. Sie kann grundsätzlich durch Erklärung sowohl gegenüber dem Vertreter als auch gegenüber der Gesellschaft erfolgen (§ 182 Abs. 1 BGB). Nach § 177 Abs. 2 BGB kann aber die Gesellschaft (können die Mitgesellschafter) den Vertretenen zur Erklärung auffordern, und zwar zweckmäßig zu einer schriftlichen Erklärung. Wird dann nicht binnen zwei Wochen nach Empfang der Aufforderung genehmigt, so ist die Stimmabgabe, falls wirklich keine Vertretungsmacht vorlag, endgültig unwirksam (§ 177 Abs. 2 Satz 2 BGB). Hiervon abgesehen, ist die Genehmigung nicht befristet. Sie kann noch erteilt werden, nachdem ein anderer Gesellschafter bereits die kassatorische Klage gegen den Beschluss, gestützt auf unberechtigte Mitzählung der Stimme, erhoben hat9. Der Kläger wird dann die Hauptsache zweckmäßigerweise für erledigt erklären10. Die Genehmigung hat rückwirkende Kraft11. Es versteht sich, dass der 1 Auch hierzu Karsten Schmidt, GmbHR 2013, 1177. 2 OLG Frankfurt v. 24.2.2003 – 20 W 447/02, DB 2003, 654 = GmbHR 2003, 415; OLG München v. 5.10.2010 – 31 Wx 140/10, GmbHR 2011, 91, 92. 3 A.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 101; die Anwendbarkeit aber eindeutig verneinend Goldschmit, JW 1924, 1510. 4 Vgl. mit unterschiedlichen Folgerungen RG, JW 1934, 2908 = GmbHRspr. IV, Nr. 43 zu § 47 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 101; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 439; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 46; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32; Brodmann, Rdnr. 5; Siebert, JW 1934, 1116. 5 Zutr. Feine, S. 527; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 101; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46. 6 OLG Frankfurt v. 24.2.2003 – 20 W 447/02, DB 2003, 654 = GmbHR 2003, 415; OLG München v. 5.10.2010 – 31 Wx 140/10, GmbHR 2011, 91, 92; so auch (unter Gleichstellung von Legitimationszession und Stellvertretung) OLG Celle v. 15.11.2006 – 9 U 59/06, GmbHR 2007, 318, 319. 7 RG, JW 1934, 2908 m. Anm. A. Hueck; LG Hamburg v. 13.8.1998 – 414 T 14/98, GmbHR 1998, 987; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46; a.M. wohl OLG München, GmbHR 1916, 417 = GmbHRspr. III, Nr. 4 zu § 51 GmbHG. 8 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 41; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 441; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55; a.A. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32. 9 RG, JW 1934, 2908; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 118. 10 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 101. 11 OLG Frankfurt v. 24.2.2003 – 20 W 447/02, DB 2003, 654 = GmbHR 2003, 415; einschränkend (unter bedenklicher Anerkennung der Legitimationszession) OLG Celle v. 15.11.2006 – 9 U 59/06, GmbHR 2007, 318, 319.

Karsten Schmidt

2797

§ 47

Abstimmung

Versammlungsleiter bemüht sein muss, die aus einem Handeln ohne Vertretungsmacht resultierenden Schwierigkeiten zu verhindern (vgl. Rdnr. 91). d) Erlöschen 88

Ein wirksamer Widerruf der Vollmacht beseitigt Teilnahmerecht und Vertretungsmacht, aber nicht ohne weiteres die legitimierende Wirkung der Vollmachtsurkunde oder der Vollmachtserteilung durch Erklärung gegenüber der Gesellschaft, vgl. §§ 170, 172 BGB. Hieraus wurde gefolgert, der schriftlich Bevollmächtigte sei so lange als Vertreter zugelassen, bis das Erlöschen der Vollmacht durch Widerruf in authentischer Weise zur Kenntnis der Organe der Gesellschaft gebracht ist1; der Widerruf der Stimmrechtsvollmacht durch einen nur mündlich Bevollmächtigten in der Versammlung sei unbeachtlich2. Diese Auffassung verkannte die entscheidende Wertung in §§ 172, 173 BGB: Solange nicht die Vollmachtsurkunde an den Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt ist, gilt der Vertreter der Versammlung gegenüber als zur Stimmrechtsausübung befugt, es sei denn, der Mangel an Vertretungsmacht wäre den Mitgesellschaftern bekannt oder (§ 122 Abs. 2 BGB) infolge von Fahrlässigkeit nicht bekannt. Kenntnis oder Kennenmüssen des Versammlungsleiters genügt. Deshalb braucht sich die Versammlung auf die Teilnahme eines schriftlich ausgewiesenen Vertreters dann nicht einzulassen, wenn die Vollmacht widerrufen ist3. Nur solange ohne Fahrlässigkeit (§ 173 BGB) auf den Fortbestand der Vollmacht vertraut werden darf, ist der schriftlich Bevollmächtigte zur Abstimmung zuzulassen (vgl. auch Rdnr. 95).

4. Die Legitimation und Zulassung des Bevollmächtigten a) Bedeutung der Textform 89

Da die Bevollmächtigung entgegen dem Gesetzeswortlaut formlos wirksam ist (Rdnr. 85; str.), hat die in § 47 Abs. 3 scheinbar für die Gültigkeit vorgeschriebene Textform Bedeutung nur für die Legitimation des Bevollmächtigten gegenüber den Mitgesellschaftern bzw. gegenüber einem Versammlungsleiter (str.; Meinungsstand bei Rdnr. 85)4. Aber auch insofern ist der förmliche Ausweis kein Muss. Aus § 47 Abs. 3 ergibt sich vielmehr nur, dass die förmliche Legitimation für die Zulassung des Vertreters zur Versammlung im Zweifelsfall erforderlich und im Regelfall ausreichend ist. Die Vorlage des Dokuments ist regelmäßige Mindestvoraussetzung für die Ausübung des Teilnahmerechts. Aber sie ersetzt die Vertretungsmacht nicht. Der Versammlungsleiter (die Gesellschafterversammlung) kann einen nicht förmlich ausgewiesenen Bevollmächtigten zurückweisen, wenn Zweifel an seiner Legitimation bestehen (Rdnr. 91). Das Dokument muss nicht in deutscher Sprache abgefasst sein, sofern es nur unter

1 2 3 4

OLG Hamburg, OLGE 3, 67 = GmbHRspr. I, Nr. 9 zu § 47 GmbHG. OLG Hamburg, OLGE 3, 67 = GmbHRspr. I, Nr. 9 zu § 47 GmbHG. OHG Wien v. 28.4.1993 – 6 Ob 9/93, AG 1994, 43. Karsten Schmidt, GmbHR 2013, 1177; mit der hier vertretenen Ansicht sympathisierend Bärwaldt/Günzel, GmbHR 2002, 1112, 1115 („spricht vieles dafür …“); bezüglich der Zulassung zur Versammlung auch Ludwig, AG 2002, 441, 443.

2798

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

zumutbaren Bedingungen nachprüfbar ist1. Wird es vorgelegt, so muss der Vertreter, wenn nicht sonstige rechtlich relevante Einwände gegen die Anwesenheit des Vertreters bestehen, grundsätzlich zugelassen werden2. Der durch das Dokument Ausgewiesene kann ausnahmsweise trotz der formellen Legitimation zurückgewiesen werden. So, wenn ein bei der Sitzung nicht behebbarer, objektiv begündeter Zweifel an der Echtheit besteht3 oder wenn der vertretene Gesellschafter (z.B. in der Versammlung) den Widerruf der Vollmacht erklärt bzw. eine Widerrufserklärung des Gesellschafters bekannt geworden ist (vgl. Rdnr. 88). Dann stellt die Nichtberücksichtigung der Stimme des Bevollmächtigten keinen die Anfechtung des Beschlusses begründenden Verfahrensfehler dar, mag sich auch herausstellen, dass das Dokument echt oder die Vollmacht unwiderruflich war4. In solchen Fällen objektiven Zweifels kann eine Mitzählung der Vertreterstimme und die Gefahr eines langen Rechtsstreits über deren Wirksamkeit den Mitgesellschaftern nicht zugemutet werden. Fehlt es an der in § 47 Abs. 3 vorgeschriebenen Form, so ist die Zurückweisung des Vertreters grundsätzlich kein Verfahrensfehler5. Allerdings kann, da die Textform nur der Legitimation dient, die Zulassung eines Vertreters auch ohne formgerechtes Vollmachtsdokument geboten sein. So darf der Bevollmächtigte nicht zurückgewiesen werden, wenn die Vollmachterteilung sämtlichen Gesellschaftern bekannt ist und niemand diesen Tatbestand bestreitet6. Auch wenn gegen die Mitzählung der Vertreterstimme bloß wegen Formmangels Widerspruch erhoben wird, genügt dies nicht ohne weiteres zur Zurückweisung des Vertreters7. Nach BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 194 darf die Vertreterstimme auch dann nicht übergangen werden, wenn die Vollmacht in einer Gesellschafterversammlung erteilt wird, in der alle Beteiligten anwesend sind, über die Rechtmäßigkeit der Vollmacht diskutiert wird, die gegen die Vollmacht geäußerten Bedenken jedoch unberechtigt sind und kein schutzwürdiges Interesse daran besteht, die nur mündliche Erteilung nicht gelten zu lassen. b) Umfang der Ausweisfunktion Die Ausweisfunktion des Vollmachtsdokuments erstreckt sich auf die Aus- 90 übung sowohl des Rechts auf Anwesenheit bei der Versammlung als auch des

1 Vgl. OLG Brandenburg v. 29.7.1998 – 7 U 29/98, GmbHR 1998, 1037, 1038; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51. 2 Vgl. OLG Brandenburg v. 29.7.1998 – 7 U 29/98, GmbHR 1998, 1037, 1038; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51. 3 OLG Brandenburg v. 29.7.1998 – 7 U 29/98, GmbHR 1998, 1037, 1038. 4 Vgl. aber Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46 f. 6 So im Ergebnis auch BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 194; KG v. 10.3.2000 – 14 U 2105/98, NZG 2000, 787; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 106; bemerkenswert auch für die AG RGZ 106, 261 f. = JW 1924, 1143 m. krit. Anm. Hachenburg. 7 Richtig RGZ 106, 261 f. = JW 1924, 1143 m. krit. Anm. Hachenburg (AG); unklar insofern BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 194; eindeutig a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54: Zulassung nur, wenn kein Gesellschafter widerspricht.

Karsten Schmidt

2799

§ 47

Abstimmung

in Vertretung ausgeübten Stimmrechts durch den Bevollmächtigten1. Die förmlich erteilte Vollmacht kann dem Bevollmächtigten ein Teilnahmerecht allerdings nur im Einklang mit § 48 Rdnr. 24 geben. Dass das Dokument in Verwahrung der Gesellschaft gegeben wird (vgl. § 134 Abs. 3 Satz 5 AktG), kann nicht verlangt werden2. Allerdings kann dies im Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben werden. Regemäßig nimmt der Versammlungsleiter die Vollmachtsurkunde zu den Protokollunterlagen. c) Entscheidung über die Zulassung 91

Die Entscheidung über die Zulassung dessen, der als Bevollmächtigter auftritt, obliegt dem Vorsitzenden der Versammlung (§ 48 Rdnr. 24). Wird die Zulassung beanstandet, so beschließt nach h.M. die Versammlung mit der nach Gesetz (§ 47 Abs. 1, 2) oder etwa nach Statut für solchen Fall vorgesehenen Mehrheit3. Solche Entschließungen (§ 45 Rdnr. 30) gehören zur Geschäftsordnung und können ohne Verstoß gegen § 51 Abs. 4 gefasst werden (§ 51 Rdnr. 23). Der Versammlungsvorsitzende kann aber, wenn die Voraussetzungen der Berücksichtigung bzw. Nichtberücksichtigung objektiv gegeben sind, dem Gesellschafterbeschluss zuwiderhandeln4. Er wird bei seiner Entscheidung neben der in § 47 Abs. 3 vorgeschriebenen Form auf die Evidenz bestehender oder fehlender Vertretungsmacht abstellen (Rdnr. 89) und Rechtsunsicherheit zu vermeiden suchen (vgl. Rdnr. 87). Entscheidet der Versammlungsvorsitzende selbständig, so ist die Nichteinholung oder Nichtbeachtung der Mehrheitsmeinung für den mit bzw. ohne die Vertreterstimme gefassten Beschluss noch kein Anfechtungsgrund. Ein solcher kann nur darin liegen, dass die Entscheidung falsch ist, nicht darin, dass sie eigenmächtig ist. d) Fehlerhafte Zulassung oder Nichtzulassung

92

Fehlerhafte Zulassung oder Nichtzulassung von Bevollmächtigten hat unterschiedliche Folgen. Auch hierbei muss klar unterschieden werden zwischen der Wirksamkeit der Stimmabgabe durch den Bevollmächtigten und den Folgen eines in der Zulassung oder Nichtzulassung liegenden Verfahrensfehlers5.

93

aa) Wurde der Vertreter grundlos – also trotz Vollmacht in Textform oder trotz eines sonst zweifelsfreien Nachweises der Vollmacht – zurückgewiesen, so ist dies ein Verfahrensfehler. So, wenn das Dokument zu Unrecht beanstandet wurde6 oder wenn eine förmliche Bevollmächtigung bzw. deren Vorlage im Einzelfall unberechtigt verlangt wurde (Rdnr. 89). Der Verfahrensfehler kann die An-

1 OLG München, GmbHR 1916, 417 = GmbHRspr. III, Nr. 4 zu § 51 GmbHG; s. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100. 2 RG, JW 1934, 977; OLG München, GmbHR 1916, 417 = GmbHRspr. III, Nr. 4 zu § 51 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100; Siebert, JW 1934, 1116. 3 Einstimmigkeit verlangt Feine, S. 527. 4 A.M. wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54. 5 Zum Folgenden Karsten Schmidt, GmbHR 2013, 1177. 6 Vgl. sinngemäß RGZ 40, 81, 84.

2800

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

fechtbarkeit des Beschlusses begründen1. Dies aber nur, wenn die Vollmacht entweder materiell (noch) wirksam war oder wenn der Gesellschafter die Stimmabgabe genehmigt (Rdnr. 87). Nach h.M. hängt die Anfechtbarkeit außerdem davon ab, ob es für das Beschlussergebnis auf die Vertreterstimme ankam (§ 45 Rdnr. 98). Doch kann nach Lage des Falls der Anfechtungsgrund auch in der Verletzung des Teilnahmerechts des vertretenen Gesellschafters liegen, und dann kommt es auf die Kausalität der Stimme nicht an (dazu § 45 Rdnr. 97). bb) Ist der Vertreter trotz fehlenden Ausweises zugelassen worden (er sei Mit- 94 gesellschafter oder ein Dritter), so verletzt dies allein i.d.R. nicht die korporativen Rechte von Mitgesellschaftern. Die bloße Zulassung des Stimmvertreters ohne hinreichende formelle Legitimation als solche bleibt auch dann bloßer Ordnungsverstoß; war der Vertreter wirksam bevollmächtigt oder wird seine Stimmabgabe vom vertretenen Gesellschafter genehmigt, so berechtigt dieser Ordnungsverstoß auch dann nicht zur Anfechtung, wenn die Stimme des ohne ausreichende Legitimation zugelassenen, jedoch wirksam bevollmächtigten Vertreters für die Beschlussfassung ursächlich war2. Für die Wirksamkeit der Stimmabgabe kommt es allein auf die Wirksamkeit der Vollmacht, nicht auf den formgerechten Nachweis an (darüber, dass § 47 Abs. 3 keine Wirksamkeitsvoraussetzung ist, vgl. Rdnr. 85). Nach einer früher vertretenen Ansicht kann, wer die Vollmacht nicht beanstandet hat, deren Mangel nicht mit der Anfechtungsklage als Verfahrensfehler rügen3. Diese Auffassung trennt nicht genau zwischen der Vertretungsmacht (von ihr spricht § 180 Satz 2 BGB!) und dem Ausweis des Teilnahmerechts. Sie unterscheidet außerdem nicht genau genug zwischen Verfahrensfehler und Rügeverlust. Die Vollmacht, d.h. die durch Rechtsgeschäft erteilte Stimmrechts-Vertretungsmacht, ist von der in § 47 Abs. 3 vorgeschriebenen Form unabhängig (Rdnr. 85; str.). Ihr Fehlen ist nach Maßgabe des § 180 Satz 2 BGB durch Genehmigung heilbar (Rdnr. 87). Das Dokument dient nur dem Nachweis (Rdnr. 89). Wird die Vertreterstimme trotz fehlender Form mitgezählt, so steht der Beschluss unter dem Risiko der Anfechtbarkeit nur unter dem Gesichtspunkt, dass eine mangels Vertretungsmacht nach §§ 180 Satz 2, 177 BGB unwirksame Stimme unberechtigterweise mitgezählt worden ist (§ 45 Rdnr. 98). Deshalb wird der Geschäftsführer Nachreichung förmlicher Vollmacht bzw. für den Fall, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht handelte, Genehmigung verlangen (s. auch § 177 Abs. 2 BGB und dazu Rdnr. 87). Die Anfechtbarkeit des Beschlusses hängt dann von der materiell-rechtlichen Wirksamkeit der Stimmabgabe und ihrer Relevanz für das Beschlussergebnis ab (§ 45 Rdnr. 100 ff.). e) Streit zwischen Gesellschafter und Bevollmächtigtem Besteht in einer Versammlung Streit zwischen einem anwesenden oder zuge- 95 schalteten Gesellschafter und seinem Bevollmächtigten (dies kann ein Mitgesellschafter sein), so ist das Verlangen des Vollmachtgebers, das Stimmrecht 1 LG Frankfurt, GmbHR 1972, 199; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 115; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100. 2 So auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 47. 3 RG, JW 1934, 2908; Brodmann, Rdnr. 5; Siebert, JW 1934, 1116; alle unter Berufung auf § 180 Satz 2 BGB.

Karsten Schmidt

2801

§ 47

Abstimmung

selber auszuüben, als Widerruf der Vollmacht mindestens für diesen Abstimmungsfall aufzufassen1. Dieser Widerruf ist grundsätzlich zu beachten (Rdnr. 88), und zwar sogar im Fall einer schriftlich vorliegenden „unwiderruflichen“ Vollmacht, denn eine „verdrängende“ Stimmrechtsvollmacht wirkt nur schuldrechtlich-intern (Rdnr. 82). Eine Stimmabgabe durch den Vollmachtgeber ist im Außenverhältnis grundsätzlich wirksam, die Stimmabgabe des Bevollmächtigten dagegen nur bei Fortbestand der Vollmacht2. Deshalb handeln die Mitgesellschafter (der Versammlungsvorsitzende) unter Anfechtungsrisiko, wenn sie die Vollmacht als fortbestehend behandeln (Rdnr. 88) und den Beschluss unter Nichtberücksichtigung der vom Gesellschafter selbst abgegebenen Stimme feststellen (vgl. zur Beschlussfeststellung § 48 Rdnr. 52). Umgekehrt dürfen sie, ohne dass dies ein Verfahrensfehler wäre, den Bevollmächtigten im Regelfall zurückweisen. Anders nur, wenn der Widerruf der Vollmacht evident unwirksam ist.

5. Satzungsklauseln a) Grundsätzliche Zulässigkeit 96

Der Gesellschaftsvertrag kann von den hier geschilderten Grundsätzen abweichen (vgl. dagegen zu den gesetzlichen Vertretern Rdnr. 16, 77)3. Problematisch ist ein genereller Zwang zur Vertretung. Bei der Gruppenvertretung (Rdnr. 80) besteht der Zwang nur in der Zusammenfassung der Stimmen. Ein das Teilnahmerecht des Gesellschafters ausschließender Zwang, sich vertreten zu lassen, ist nur aus berechtigtem Grund zulässig (Beispiele: Konkurrenzverhältnis; Gruppenvertretung; vgl. Rdnr. 80, § 48 Rdnr. 15)4. Von der Mitwirkung an Entscheidungen, die in den Kernbereich der Mitgliedschaft eindringen (Beispiele: Umwandlung; Unternehmensvertrag; Auflösung), ist der Gesellschafter auch in diesem Fall nicht ausgeschlossen5. Vom Vertretungszwang zu unterscheiden ist die Verlagerung von Entscheidungskompetenzen auf ein Repräsentativorgan, das keine Gesellschafterversammlung darstellt (§ 45 Rdnr. 8). Ein totales Vertretungsverbot ist unzulässig6. Zuzulassen ist aber eine Satzungsbestimmung, die die Entsendung eines Vertreters in zumutbarer Weise beschränkt, z.B. von wichtigen Gründen abhängig macht oder/und die Vertretung durch Mitgesellschafter oder durch zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Dritte vorschreibt (Rdnr. 97). Schreibt die Satzung persönliche Stimmrechtsausübung vor, so kann dies nur mit der Maßgabe aufrechterhalten werden, dass dem Gesellschafter die

1 Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 34; vgl. auch OLG Celle v. 24.7.1958 – 9 U 37/58, GmbHR 1959, 113, 114 für den Fall, dass ein Gebrechlichkeitspfleger (heute: Betreuer) neben dem Generalbevollmächtigten auftritt. 2 Zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 437. 3 Vgl. KGJ 25 A 261; OLG Brandenburg v. 29.7.1998 – 7 U 29/98, GmbHR 1998, 1037, 1038; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 57; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 444. 4 Anders wohl Meyer-Landrut, Rdnr. 28. 5 H.M.; vgl. Meyer-Landrut, Rdnr. 28; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 49. 6 Vgl. H. M. Schmidt, GmbHR 1963, 146; a.M. Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 94; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44.

2802

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Wahrnehmung seiner Interessen nicht unmöglich gemacht wird1. Eine zu weitgehende Vertragsregelung kann im Zweifel in diesem Sinne geltungserhaltend ausgelegt werden2. b) Klauselvarianten Die Satzung kann die Bevollmächtigung an eine persönliche Qualifikation, z.B. 97 als Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Kaufmann etc., knüpfen, aber auch an andere Eigenschaften; zulässig ist nach h.M. die Beschränkung auf Mitgesellschafter3, auf Familienangehörige4. Es kann angeordnet werden, dass Gesellschafter für den Fall der Abwesenheit der anderen deren geborene Vertreter sind5. Selbstverständlich gilt auch dann das Treuegebot bei der Stimmabgabe. Sieht die Satzung vor, dass alle Gesellschafter Vertreter in die Versammlung entsenden6, so bleibt die Versammlung als Gesellschafterversammlung Organ der GmbH. Die Vertreter als solche sind nicht Organ der GmbH, auch nicht in ihrer Gesamtheit als „Vertreterversammlung“7. Sogar die Entsendung mehrerer Vertreter mit je einer Zählstimme zur einheitlichen Stimmrechtsausübung für den Anteil (hier seit der 6. Aufl. bezeichnet als „Bundesratsprinzip“) kann vorgesehen werden, jedoch müssen diese, wenn sie für einen Geschäftsanteil stimmen, das Stimmrecht einheitlich ausüben (Rdnr. 67)8. RGZ 137, 111 ff. gestattet darüber hinaus die Ausstattung jedes einzelnen Vertreters mit selbständig wahrzunehmender Stimme, also eine stimmrechtsspaltende Vollmacht (zur zweifelhaften Zulässigkeit vgl. Rdnr. 67, 73, 80). Hinsichtlich der in § 47 Abs. 3 geregelten Legitimation des Bevollmächtigten kann der Gesellschaftsvertrag strengere oder weniger strenge Form der Vollmachtserteilung und des Ausweises eines Bevollmächtigten vorschreiben9.

VIII. Ausschluss von der Abstimmung (Stimmverbote) Schrifttum: Aigner, Die Selbstermächtigungserklärung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer Einmann-GmbH, Diss. München 1965; Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, 2000; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Engfer, Der Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts bei Interessenkollision, Diss. Frankfurt 1970; v. Falkenhausen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften, 1967; Henze/Born, GmbH-Recht – Höchstrichterliche Rechtsprechung, 2013, Kapitel I. IV. 4 (Rdnr. 1057 ff.); Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision bei den Personenverbänden des deutschen Reichs-Privat1 Vgl. Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 94 aE.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44; Meyer-Landrut, Rdnr. 28; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 447; s. auch H. M. Schmidt, GmbHR 1963, 146; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 49. 2 A.M. H. M. Schmidt, GmbHR 1963, 146: Satzungsänderung erforderlich. 3 RGZ 80, 385; KGJ 25 A 261. 4 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 57; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 31. 5 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 57. 6 RGZ 137, 306. 7 RGZ 137, 315. 8 W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 16. 9 RGZ 40, 81; Feine, S. 526; Meyer-Landrut, Rdnr. 28.

Karsten Schmidt

2803

98

§ 47

Abstimmung

rechts, 1927; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977; Hüffer, Der korporationsrechtliche Charakter von Rechtsgeschäften – eine hilfreiche Kategorie bei der Begrenzung von Stimmverboten im Recht der GmbH?, in: FS Heinsius, 1991, S. 339; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 216, 244, 284; Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter, insbesondere des Stimmrechts im deutschen Gesellschaftsrecht, 1954; Liebs, Stimmrechtsausschluss im GmbH-Konzern, in: FS Claussen, 1997, S. 251; Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970, S. 158, 163 ff.; Mertens, Die Verfassung der GmbH, in: Probleme der GmbH-Reform, 1970, S. 114; Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, 1948, S. 223 ff.; Peters/Strothmann, Der Stimmrechtsausschluss gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG, in: FS Meilicke, 2010, S. 511; Plander, Die Geschäfte des GesellschafterGeschäftsführers der Einmann-GmbH mit sich selbst, 1969; Praël, Eingliederung und Beherrschungsvertrag als körperschaftliche Rechtsgeschäfte, 1978; Priester, Stimmverbote des GmbH-Gesellschafters bei Entlastungsbeschlüssen, in: FS Rowedder, 1994, S. 369; Reinhardt, Gedanken zum Identitätsproblem bei der Einmanngesellschaft, in: FS Lehmann, 1965, Bd. II, S. 576; Schiller, Das Stimmrecht in der GmbH, Diss. Tübingen 1913; Schilling, Gesellschafterbeschluss und Insichgeschäft, in: Beiträge zum Handels- und Wirtschaftsrecht, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 257; Wilhelm Schmidt, Die Bedeutung des § 181 BGB für das Handelsgesellschaftsrecht, Diss. Köln 1934; Semler, Einzelentlastung und Stimmverbot, in: FS Zöllner I, 1998, S. 553; Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote, 2001; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986, S. 74 ff.; H. P. Westermann, Zur Anwendung des § 47 Abs. 4 GmbHG im Konzern und im Gemeinschaftsunternehmen, in: FS Raisch, 1995, S. 309; Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964, S. 213 ff., 225 ff.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963. Aufsätze: Altmeppen, Gibt es Stimmverbote in der Einmann-Gesellschaft?, NJW 2009, 3757; Bacher, Die Abdingbarkeit des Stimmverbots, GmbHR 2001, 133; Bacher, Die erweiterte Anwendung des Stimmverbots nach § 47 Abs. 4 GmbHG auf Beteiligungsverhältnisse, GmbHR 2001, 610; Bacher, Das Stimmverbot bei Beteiligungsverhältnissen und bei Befangenheit eines Geschäftsführers analog § 47 Abs. 4 GmbHG, GmbHR 2002, 143; Bacher, Darlegungs- und Beweislastfragen der Stimmverbote nach § 47 Abs. 4 GmbHG, GmbHR 2002, 712; Beck, Stimmverbot des herrschenden GmbH-Gesellschafters bei Kündigung eines Unternehmensvertrags, GmbHR 2012, 777; Bernstein/Schultze-v. Lasaulx, Gilt für Änderungen des Gesellschaftsvertrages einer GmbH & Co. KG das Verbot des Selbstkontrahierens?, ZGR 1976, 33; Bertram, Die Stimmenthaltung, HansRGZ 1934 A, 377; Braunfels, Gesetzliche Stimmverbote bei der GmbH, AG und Personengesellschaft, MittRhNotK 1994, 233; Casper, Der stimmrechtslose Beschluss, in: FS Hüffer, 2010, S. 111; Ebenroth/ Müller, Das Doppelmandat des Geschäftsführers im GmbH-Konzern und seine Auswirkungen auf das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG, GmbHR 1991, 237; Faerber/Garbe, Stimmverbote bei indirekten Interessenkonflikten, GWR 2012, 219; Falkner, Stimmverbote veräußerungswilliger Aufsichtsratsmitglieder bei Zustimmungsbeschlüssen zur Veräußerung von GmbH-Anteilen, GmbHR 2008, 458; Flechtheim, Zur Stimmenthaltung des Vertragsgegners bei Gesellschaftsbeschlüssen, JW 1925, 564; Götze, „Selbstkontrahieren“ bei der Geschäftsführerbestellung in der GmbH, GmbHR 2001, 217; Grohmann, Der Stimmrechtsausschluss bei der Einpersonen-GmbH, GmbHR 2008, 1255; Groß, Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss bei der Testamentsvollstreckung am GmbH-Anteil, GmbHR 1994, 516; Hachenburg, Aus dem Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, LZ 1907, 460; Haff, Die Generalklausel, JW 1929, 613; Hartmann, Stimmrechtsausschluss nach § 47 Abs. 4 GmbHG für juristische Personen als Gesellschafter der GmbH, GmbHR 1962, 208; Heidinger, Einzelentlastung der GmbH-Geschäftsführer und Stimmverbot, GesRZ 1997, 237; Heim, Gesetzliche Stimmrechtsbeschränkungen bei Kapitalgesellschaf-

2804

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

ten, DNotZ 1950, 453; Hueck, Ausschluss eines Gesellschafters aus einer GmbH, DB 1951, 108; Hügel/Klepsch, Entlastung und Stimmverbot bei Personenidentität im Konzern, NZG 2005, 905; Immenga/Werner, Der Stimmrechtsausschluss eines GmbH-Gesellschafters, GmbHR 1976, 53; Klamroth, Selbstkontrahierungsverbot bei Abstimmung über laufende Angelegenheiten in Familiengesellschaften, BB 1974, 160; Lohr, Der Stimmrechtsausschluss des GmbH-Gesellschafters (§ 47 IV GmbHG), NZG 2002, 551; van Look, Stimmverbot und „körperschaftlicher Sozialakt“, NJW 1991, 152; Marquardt, Das Stimmrecht der Gesellschafter in eigener Sache nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts, JW 1914, 1031; Melchior, Interessenkollision bei Bestellung und Abberufung von Geschäftsführeren, Rpfleger 1997, 505; Meyer, Streit um den Suhrkamp-Verlag – Überlegungen zum Stimmverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers, NJW 2013, 753; Münnich, Zur Frage des Stimmverbots eines satzungsgemäß zum Versammlungsleiter berufenen Gesellschafters bei Abwahl wegen Interessenkonflikts, GmbHR 2010, 979; Podewils, Zur Frage des Stimmverbots bei Befangenheit eines Gesellschafters einer GmbH-Gesellschafterin aufgrund maßgeblichen Einflusses, GmbHR 2009, 1331; Priester, Stimmrechtsausschlüsse und Satzungsregelungen, GmbHR 2013, 225; Remmert/Schmalz, Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen unter Beteiligung des Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführers über die Einführung oder Erhöhung seiner Geschäftsführervergütung, GmbHR 2008, 85; Röll, Selbstkontrahieren und Gesellschafterbeschlüsse, NJW 1979, 627; Scheuffele, Stimmrecht und Grenzen der Mehrheitsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH bei der Festlegung seiner Vergütung, GmbHR 2009, 1254; Uwe H. Schneider, Stimmverbote im GmbH-Konzern, ZHR 150 (1986), 609; Schwichtenberg, Horizontale und vertikale Interessenkonflikte bei Entlastungsbeschlüssen im GmbH-Recht, GmbHR 2007, 400; Siegmund, Stimmverbote im GmbH-Recht, BB 1981, 1674; Theiselmann, Der Stimmrechtsausschluss für GmbH-Gesellschafter nach § 47 Abs. 4 GmbHG in der Konzernpraxis, BB 2011, 2819; Ulmer, Stimmrechtsschranken für Aufsichtsratsmitglieder bei eigener Kandidatur zum Vorstand, NJW 1982, 2288; Villeda, Stimmrechtsausschluss nach § 136 AktG und § 47 GmbHG für Drittgesellschaften, ihre Organmitglieder und Gesellschafter, AG 2013, 57; Wank, Der Stimmrechtsausschluss im GmbH-Recht in der neueren Rechtsprechung des BGH, ZGR 1979, 222; Wiedemann, GmbH-Anteile in der Erbengemeinschaft, GmbHR 1969, 247; Wilhelm, Stimmrechtsausschluss und Verbot des Insichgeschäfts, JZ 1976, 674; Winkler, Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu gesellschaftsrechtlichen Akten bei Beteiligung Minderjähriger, ZGR 1973, 177; Zöllner, Das Stimmrecht bei Veräußerung vinkulierter Gesellschaftsanteile, GmbHR 1968, 177. Vergleichend zum Aktienrecht: eingehende Nachweise in der 6. Aufl., Rdnr. 87.

1. Grundsätzliches a) Normzweck und Auslegungsgrundsätze aa) § 47 Abs. 4 verbietet durch Stimmverbote die Teilnahme an der Abstimmung. Die Vorschrift deckt sich im Wortlaut nicht mit den § 34 BGB, § 43 Abs. 6 GenG, § 136 Abs. 1 AktG1, aber sie ist, wie diese Bestimmungen, Ausdruck eines allgemeinen verbandsrechtlichen Prinzips2: Es gibt Konfliktlagen, in denen das Stimmrecht des Gesellschafters nicht bloß einer Inhaltskontrolle unterworfen, sondern ganz ausgeschlossen ist. Darin liegt der Gegensatz zum

1 Dazu und zur Vorgeschichte Herzfelder, S. 4 ff.; Swanitza, S. 33 ff.; Zöllner, Schranken, S. 146 ff.; Wilhelm, S. 59 ff., 70 ff.; Wilhelm, JZ 1976, 674 f. 2 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2; insofern übereinst. Swanitza, S. 36 f.; Wilhelm, S. 66 ff.

Karsten Schmidt

2805

99

§ 47

Abstimmung

Verbot des Stimmrechtsmissbrauchs (Rdnr. 27)1. Das Verbot des Stimmrechtsmissbrauchs (Rdnr. 29 ff.) ist Inhaltsbindung, § 47 Abs. 4 ist ein Verbot der Mitwirkung bei der Beschlussfassung. Der sachliche Zusammenhang beider Institute ist trotzdem bemerkenswert2. Erst die inhaltlichen Grenzen der Stimmrechtsmacht machen es erträglich, dass das Gesetz keinen generellen Stimmrechtsausschluss bei jeder Kollision zwischen Eigeninteresse und Gesellschaftsinteresse ausspricht. Umgekehrt entlasten die Stimmverbote die Inhaltskontrolle von Gesellschafterbeschlüssen. Schließlich machen auch erst die inhaltlichen Grenzen der Stimmrechtsmacht den Stimmrechtsausschluss für den betroffenen Gesellschafter erträglich. Soweit seine berechtigten Interessen im Spiel sind, müssen die Mitgesellschafter hierauf bei der Abstimmung Rücksicht nehmen. Der Ausschluss vom Stimmrecht kann nicht dazu führen, dass die Interessen des hiervon Betroffenen ungeschützt bleiben. Sie werden durch die Treupflichten der stimmberechtigten Mitgesellschafter materiell geschützt. 100 bb) Normzweck der Stimmverbote ist die „Richtigkeitsgewähr“3 der Verbandswillensbildung. Diese Willensbildung erwächst aus der Wahrnehmung von Verbandsinteressen und Eigeninteressen durch die stimmberechtigten Mitglieder, die in den durch Gesetz, Vertrag und Treubindung gezogenen Grenzen (Rdnr. 26 ff.) in ihrem Abstimmungsverhalten frei sind. Wo eine die Mehrheitsentscheidung legitimierende Synthese von Verbands- und Eigeninteressen und damit die „Richtigkeitsgewähr“ in abstracto nicht mehr erwartet werden kann, kann sich das Recht nicht mit der bloßen Inhaltskontrolle begnügen, sondern es muss den Gesellschafter von der Abstimmung ausschließen4. Dies ist bei zwei in Rdnr. 102 genannten Fallgruppen gegeben: dann, wenn es um Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter geht (Rdnr. 102, 109), sowie dann, wenn der Gesellschafter bei der Ausübung des Stimmrechts als Richter in eigener Sache befangen wäre (Rdnr. 102, 132)5. Bei der ersten Gruppe beruht das Stimmverbot auf dem Aufeinandertreffen eines außerhalb des Gesellschaftszwecks liegenden Eigeninteresse des Gesellschafters mit dem die Stimmrechtsausübung tragenden mitgliedschaftlichen Interesse, bei der zweiten Fallgruppe auf dem persönlichen Betroffensein des Gesellschafters von dem Beschlussgegenstand. Beide Fälle begründen vertypte Befangenheitstatbestände. Mit dem Stimmverbot werden die Eigeninteressen des Gesellschafters nicht etwa für illegitim erklärt, aber das Gesetz hält diese Eigeninteressen aus der korporativen Willensbildung heraus. Schutzsubjekte des § 47 Abs. 4 sind sowohl die Gesellschaft als auch die Gesellschafter, in ihrer Eigenschaft als Verbandsmitglieder6. Dritte, insbesondere Gläubiger der Gesellschaft, sind nur reflexiv ge-

1 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 88, 90. 2 Dies leugnet Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 135. 3 Dazu Karsten Schmidt, GesR, § 16 I 2; zust. Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 42; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 87; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 122; die hier vom Verfasser eingeführte Terminologie geht zurück auf Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 ff. 4 Zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 87. 5 Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2; dieser Doppeltatbestand, hier eingehend entwickelt in der 6. Aufl. (Rdnr. 89), entspricht der heute h.M.; ausführlich Swanitza, S. 17 ff. 6 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 60; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 76; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 122.

2806

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

schützt1. Um ein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB handelt es sich nicht (Rdnr. 176; str.). cc) Als Auslegungsregel für § 47 Abs. 4 galt herkömmlicherweise ein Prinzip 101 „enger Auslegung“2. Gegen diese Annahme, die in der Praxis keine Bestätigung mehr findet, wurde in der 6. Aufl.3 noch ausführlich Stellung genommen. Die Formel von der engen Auslegung des § 47 Abs. 4 resultiert von Fällen her, für die der Wortlaut zu weit gefasst ist (vgl. Rdnr. 104). Aber § 47 Abs. 4 ist nach seinem Schutzzweck und damit keineswegs generell „eng auszulegen“. Abzugrenzen ist die für das Stimmverbot charakteristische abstrakte Besorgnis der Befangenheit (Rdnr. 100). Einerseits ist es zwar richtig, dass § 47 Abs. 4 kein allgemeines Stimmverbot bei jeder Interessenkollision ausspricht4. Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit zieht dem starren Stimmverbot des § 47 Abs. 4 Grenzen, die nicht von Fall zu Fall verschoben werden können5. Auf der anderen Seite reicht die praktische Bedeutung des Stimmverbots weiter, als dies aus dem Wortlaut der Vorschrift ersichtlich ist6. Es genießt auch Umgehungsschutz (Rdnr. 148 ff.) und ist insofern wiederum „weit auszulegen“. Mit Formeln dieser Art ist also nicht viel zu gewinnen. dd) Zwei Grundtatbestände. Das Stimmverbot wegen Interessenkollision ist 102 zwar in den einzelnen Gesetzen sehr unterschiedlich formuliert (§ 34 BGB, § 43 Abs. 6 GenG, § 47 Abs. 4 GmbHG, § 136 Abs. 1 AktG)7, aber es ist Teil des allgemeinen Verbandsrechts und erfasst nach dem hier in der 6. Aufl. entwickelten Konzept zwei Grundtatbestände (Rdnr. 100)8: das Verbot, über Geschäfte mit 1 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 42; Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 612. 2 OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 31 zu § 47 GmbHG; Rasch, Dt. Konzernrecht, 5. Aufl. 1974, S. 125; wohl auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 52; missverständlich noch BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452 f. = NJW 1991, 172, 173. 3 6. Aufl., Rdnr. 90. 4 BGH v. 29.3.1971 – III ZR 255/68, BGHZ 56, 47, 53 = NJW 1971, 1265, 1267; BGH v. 10.2.1977 – II ZR 81/76, BGHZ 68, 107, 109 = NJW 1977, 850, 851; BGH v. 16.2.1981 – II ZR 168/79, BGHZ 80, 69, 71 = NJW 1981, 1512, 1513; BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33 = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 157 f.; OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 45; OLG Hamm v. 3.12.2012 – I-8 U 20/12, ZIP 2013, 976, 980; Eickhoff, Rdnr. 180; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 76; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 122; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 52. 5 Überzeugend (in vermeintlicher Abgrenzung zu der hier vertretenen Ansicht) BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452, 453. 6 Vgl. auch BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33 = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 158; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 76; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 55. 7 Näher Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2. 8 Vgl. ausführlich entwickelt in der 6. Aufl., Rdnr. 89; deutlich wie hier z.B. BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33 = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 130 ff.; Meyer-Landrut, Rdnr. 35; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 75 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 51; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2; Swanitza, S. 17 ff.; Priester, GmbHR 2013, 225, 231; relativierend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 124.

Karsten Schmidt

2807

§ 47

Abstimmung

sich selbst abzustimmen (Rdnr. 109 ff.)1, und das Verbot, „Richter in eigener Sache“ zu sein (Rdnr. 132 ff.)2. Bei der ersten Gruppe beruht das Stimmverbot darauf, dass der Gesellschafter an dem den Beschlussgegenstand bildenden Geschäft beteiligt ist, bei der zweiten Gruppe darauf, dass er von der den Beschlussgegenstand bildenden Maßnahme betroffen ist. Diese beiden Tatbestände folgen unterschiedlichen Regeln. Sie sind im positiven Recht nur mangelhaft niedergelegt, spiegeln sich aber als institutionelles Konzept in den genannten Normen des Gesellschaftsrechts wider3. Ihre Herausbildung und richtige Unterscheidung bestimmt die Auslegung und Handhabung des § 47 Abs. 4. b) Allgemeine Anwendungsgrenzen 103 aa) GmbH-Gesellschafterbeschlüsse. § 47 Abs. 4 gilt für Beschlussfassungen der Gesellschafter der GmbH. Um Versammlungsbeschlüsse (§ 48 Abs. 1) muss es sich nicht handeln. Die Stimmverbote gelten z.B. auch bei schriftlicher Abstimmung nach § 48 Abs. 2. Soweit schon in einer Vorgesellschaft (dazu § 11) Beschlüsse gefasst werden, gilt die Vorschrift auch hier (vgl. § 11 Rdnr. 55). Über die GmbH & Co. KG vgl. Rdnr. 183 ff. § 47 Abs. 4 gilt für die Beschlüsse der Gesellschafter. Sinngemäß gleiche Grundsätze gelten aber für andere Kollektivorgane, z.B. für einen Aufsichtsrat oder Beirat, insbesondere soweit ein solches Organ Kompetenzen der Gesellschafterversammlung wahrnimmt (dazu § 45 Rdnr. 8 ff.)4. Soweit eine mehrköpfige Geschäftsführung durch Geschäftsführerbeschlüsse entscheidet, gelten die Stimmverbote gleichfalls sinngemäß (zum Grundsatz der Einstimmigkeit vgl. § 37 Rdnr. 25). 104 bb) Teleologische Reduktion des § 47 Abs. 4. § 47 Abs. 4 ist nicht generell eng auszulegen (Rdnr. 101). Aber eine teleologische Reduktion der Bestimmung ist da am Platze, wo generell keine durch Stimmverbote auszugleichende Interessenkollision zu erwarten ist. Grundgedanke muss sein, dass die Stimmverbote des § 47 Abs. 4 auf Befangenheitssituationen im Konflikt zwischen Mehrheit und Minderheit zugeschnitten sind und deshalb die Möglichkeit eines solchen Konflikts voraussetzen. 105 aaa) Nichtanwendung in der Einpersonengesellschaft? Eine Ausnahme von § 47 Abs. 4 gilt zunächst für den „Einpersonenbeschluss“ des Einpersonengesellschafters5. Für diese Einschränkung bedarf es nicht der zur teleologischen Re1 Nur insoweit überzeugend, die Einordnung als Variante des § 181 BGB; so vor allem Flume, JurP, § 7 V 2; Wilhelm, S. 66 ff.; Wilhelm, JZ 1976, 674 ff. 2 BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 178; BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33 = GmbHR 1986, 156, 157 f. = NJW 1986, 2051, 2052; BGH, LM Nr. 24 zu § 47 GmbHG; h.L.; a.M. Wilhelm, S. 69 Fn. 172, S. 74 Fn. 189. 3 Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2, § 36 III 3b. 4 Für Beiratsbeschlüsse vgl. BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25 f. = GmbHR 1989, 329, 331; für Aufsichtsratsbeschlüsse OLG Schleswig v. 20.2.2003 – 5 U 29/02, ZIP 2003, 1703 = EWiR 2003, 419 (Hirte/Roth); dazu Triebel, ZIP 2004, 156; Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, passim, S. 177 ff. 5 Vgl. BGH v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 333 = GmbHR 1989, 25, 28; BGH v. 12.7.2011 – II ZR 58/10, AG 2011, 702, 703 (auch zu § 136 AktG); BayObLG v. 7.5.1984 – BReg.3 Z 163/83, BB 1984, 1117, 1118 = WM 1984, 1572; BayObLG v. 16.6.1988 – BReg.3 Z 62/88, GmbHR 1988, 389, 390 = WM 1988, 1229, 1231; Drescher,

2808

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

duktion des § 181 BGB von BGH v. 19.4.1971 – II ZR 98/68, BGHZ 56, 97 angestellten Erwägungen. Deshalb ist die Einschränkung des § 47 Abs. 4 auch nicht mit der Einführung des § 35 Abs. 3 durch die Novelle 1980 beseitigt1. Die Nichtanwendung des § 47 Abs. 4 beim Einpersonenbeschluss beruht auf dem Fehlen der vom Gesetz angenommenen Konfliktlage. Deshalb greift § 47 Abs. 4 doch wieder ein, wenn nicht der Einpersonengesellschafter selbst abstimmt, sondern ein Vertreter (z.B. der Geschäftsführer) und wenn dieser – nicht der Gesellschafter – i.S. von § 47 Abs. 4 befangen ist2. Das beruht auf der bei Rdnr. 155 besprochenen Zurechnung und hat zur Folge, dass für eine Ergänzungspflegschaft gesorgt werden muss oder dass die Bevollmächtigung ad hoc gegenstandslos ist. Im Übrigen gilt die teleologische Reduktion nur für die erste bei Rdnr. 102 dargestellte Variante des Stimmverbots (des Verbots des Insichgeschäfts), nicht für die zweite Variante (Richten in eigener Sache). Beispielsweise scheidet eine Selbstentlastung des Gesellschafter-Geschäftsführers auch in der Einpersonengesellschaft aus3. bbb) Gleichartige Befangenheit aller Gesellschafter. Auch im Fall gleichartiger 106 Befangenheit aller Gesellschafter (derselbe gesetzliche Stimmrechtsauschlusstatbestand trifft hinsichtlich desselben Beschlusses auf alle Gesellschafter gleichzeitig zu) greift § 47 Abs. 4 nicht ein4. Die Vorschrift soll Gefahren für die materielle Richtigkeit der Mehrheitsentscheidungen begegnen (Rdnr. 100), darf aber nicht zur konstitutionellen Beschlussunfähigkeit der Versammlung führen. Sie bestimmt, wer (oder: wer nicht) an der Mehrheitsbildung teilzunehmen hat, und kann deshalb nicht alle Gesellschafter gleichzeitig treffen. Diesem funktionellen Argument entspricht der materielle Gesichtspunkt, dass die dem § 47 Abs. 4 zugrundeliegende Interessenkollision ausgeschlossen ist, wenn dem Inte-

1 2

3 4

in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 187; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 94; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 127; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 43; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 94 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 78; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 54; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 34; Herzfelder, S. 100 ff.; Plander, Die Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH mit sich selbst, 1969, S. 60 ff.; Swanitza, S. 66; Zöllner, Schranken, S. 183 ff.; Engfer, S. 118; Lindemann, Die Beschlussfassung in der Einmann-GmbH, 1996, S. 207 f.; Casper, in: FS Hüffer, 2010, S. 111, 125; Siegmund, BB 1981, 1675; Hügel/Klepsch, NZG 2005, 905, 907; Schwichtenberg, GmbHR 2007, 400, 402; Grohmann, GmbHR 2008, 1255 ff.; Altmeppen, NJW 2009, 3757 ff.; s. aber Wilhelm, S. 150. Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 127. Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 96; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 127; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 54; Lindemann, Die Beschlussfassung in der Einmann-Gesellschaft, 1996, S. 208; a.M. Schwichtenberg, GmbHR 2007, 400, 402. Griebel, Die Einmanngesellschaft, 1933, S. 23 ff.; Zöllner, Schranken, S. 184 f. Eingehend 6. Aufl., Rdnr. 94; heute allg. M.; vgl. OLG Frankfurt v. 19.10.2009 – 22 U 248/07, GmbHR 2010, 260 = ZIP 2010, 1033; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 188; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 94; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 126; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 43; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 98; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 78; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 54; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 74; Hügel/ Klepsch, NZG 2005, 907; grundlegend Herzfelder, S. 99; Zöllner, Schranken, S. 181 ff.; Engfer, S. 120 ff.; s. aber Wilhelm, S. 151 Fn. 510.

Karsten Schmidt

2809

§ 47

Abstimmung

resse der Gesellschaft auf der einen das übereinstimmende Interesse aller stimmberechtigten Gesellschafter auf der anderen Seite gegenübersteht. Soweit dies der Fall ist, entspricht die Interessenlage der beim Einpersonenbeschluss (Rdnr. 105). Eine distanzierte Formulierung des Bundesgerichtshofs1 ist eher in dem Sinne zu verstehen, dass die hier angenommene Einschränkung des § 47 Abs. 4 die generellen Ausnahmen bei „Sozialakten“ (Rdnr. 110 ff.) nicht zu ersetzen vermag (stellt die Berechtigung des hier eingenommenen Standpunkts damit wohl nicht in Frage). Es muss aber genau nach dem Gegenstand der Beschlussfassung unterschieden werden2. Sobald der Beschlussgegenstand – z.B. der Abschluss von Verkehrsgeschäften mit allen Gesellschaftern – sachgerecht teilbar ist, muss getrennte Abstimmung stattfinden, z.B. über jedes Rechtsgeschäft mit einem Gesellschafter; dann ist § 47 Abs. 4 für jeden Beschlussgegenstand zu prüfen3. Die einheitliche Abstimmung mit dem Ziel, § 47 Abs. 4 auszuschalten, ist ein Verfahrensfehler (Rdnr. 149), nicht anders als die unerlaubt einheitliche Abstimmung im Fall gleichzeitigen Betroffenseins einzelner Gesellschafter (dazu Rdnr. 153). Zur Teilbarkeit von Entlastungsbeschlüssen vgl. § 46 Rdnr. 97. Grundsätzlich unteilbar sind Kapitalerhöhungen, die alle Gesellschafter betreffen4. Sind nicht alle Gesellschafter stimmberechtigt, so ist § 47 Abs. 4 bereits bei gleichartiger Befangenheit aller stimmberechtigten Gesellschafter ausgeschlossen, es sei denn, der Stimmrechtsausschluss der übrigen könnte dahin verstanden werden, dass ihnen im Fall der Handlungsunfähigkeit der Stimmberechtigten ein Stimmrecht zuwachsen solle. Sind mehrere, aber nicht alle Gesellschafter gleichartig befangen, so bleibt es bei der Anwendung des § 47 Abs. 4. 107 ccc) Konzernprivileg? Zweifelhaft ist, ob man die Stimmverbote auch im Konzern einschränkend handhaben kann, etwa dergestalt, dass das herrschende Unternehmen in der abhängigen GmbH über konzerninterne Geschäfte abstimmen kann5. Sieht man den Konzern als eine konsolidierte Eigen-Rechtsform und konzerninterne Geschäfte als bloße Geschäftsführungsmaßnahmen innerhalb dieses „Konzernunternehmens“ an6, so spräche manches dafür, das Stimmverbot hier durch eine Inhaltskontrolle zu ersetzen, um zu verhindern, dass die Entscheidung über konzerninterne Geschäfte den Minderheitsgesellschaftern überlassen wird. Aber das geltende Recht will es anders (Anh. § 13 Rdnr. 83)7. Das herrschende Unternehmen kann kraft Leitungsmacht und Weisungsrecht Maßnahmen, also auch den Abschluss konzerninterner Rechtsgeschäfte, durchset1 2 3 4 5

BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452, 453. Zöllner, Schranken, S. 181 ff. Zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 99. Zöllner, Schranken, S. 181 ff. In dieser Richtung noch Barz, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. II § 13 Rdnr. 21; Liebs, in: FS Claussen, 1997, S. 251 ff.; nachdenklich H. P. Westermann, in: FS Raisch, 1995, S. 316 ff. 6 Kritische Auseinandersetzung mit diesem Konzernrechtsbild aber bei Karsten Schmidt, in: FS Lutter, 2000, S. 1167 ff.; Karsten Schmidt, in: FS Rokas, Athen 2012, S. 893 ff. 7 Übereinst. BGH v. 29.3.1973 – II ZR 139/70, GmbHR 1973, 153 f. = NJW 1973, 1039, 1040; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 128, 155; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 103; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 151; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Anh. § 52 Rdnr. 55; Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 623 ff.; Bacher, GmbHR 2002, 143, 147.

2810

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

zen. Wo über diese Geschäfte – oder über die Prozessführung – Beschluss gefasst werden soll, bleiben Mehrheits-Minderheitskonflikte in der beschlussfassenden Gesellschaft. Deshalb ist das herrschende Unternehmen vom Stimmrecht unter denselben Voraussetzungen ausgeschlossen wie ein anderer Gesellschafter (Rdnr. 165). Praktisch bedeutet das: Ein nicht um 100 % beteiligtes (Rdnr. 105) Mutterunternehmen kann sich ein „Konzernprivileg“ nur durch einen wirksamen Beherrschungsvertrag verschaffen (der Weisungsbeschlüsse entbehrlich macht), nicht schon durch faktische Konzernherrschaft. Für korporative Rechtsgeschäfte und damit auch für Abschluss und Änderung eines Unternehmensvertrags (Rdnr. 115) gilt das Privileg von Rdnr. 110. ddd) Einstimmigkeitsprivileg? Einstimmige Beschlüsse sind vom Stimmverbot 108 nicht ohne weiteres ausnommen1. Der einstimmige Beschluss kann dann ggf. ohne die Stimme des vom Stimmrecht Ausgeschlossenen zustandekommen (Enthaltungen zählen nicht als Nein-Stimmen; vgl. Rdnr. 3). Soweit die Satzung für bestimmte Beschlüsse Zustimmung aller Gesellschafter vorschreibt, kann sich aber aus dem Sinn dieser Regelung ergeben, dass auch der Befangene mitstimmen soll2. Von einstimmigen Beschlüssen sind zustimmungsbedürftige Mehrheitsbeschlüsse, z.B. wegen Eingriffs in Sonderrechte, zu unterscheiden (§ 45 Rdnr. 54). Für eine Zustimmungserklärung des Gesellschafters in eigener Sache gilt § 47 Abs. 4 nicht. Das hindert etwa notwendig werdende Maßnahmen gegen den Inhaber des Sonderrechts nicht. Der Eingriff in ein Sonderrecht (§ 14 Rdnr. 19 ff.) aus wichtigem Grund (z.B. die Abberufung des im Gesellschaftsvertrag bestimmten Gesellschafter-Geschäftsführers wegen Unregelmäßigkeiten) bedarf nicht der Zustimmung des Betroffenen.

2. Beschlussfassung über die Vornahme von Rechtsgeschäften a) Die erfassten Geschäfte aa) Systematik. Es geht hier um die erste Variante des Stimmverbots: das Verbot, 109 über Geschäfte mit sich selbst abzustimmen (Rdnr. 102). Es handelt sich um das gesellschaftsrechtliche Parallelinstitut zum Verbot der Insichgeschäfte gemäß § 181 BGB3. Rechtsgeschäft i.S. von § 47 Abs. 4 Satz 2 ist jedes Rechtsgeschäft und jede rechtsgeschäftsähnliche Handlung i.S. der zivilrechtlichen Dogmatik4. Es gehören also nicht nur schuldrechtliche, sondern auch dingliche Rechtsgeschäfte und sonstige Verfügungsgeschäfte dazu, nicht nur Verträge, sondern auch einseitige Willenserklärungen, nicht nur Rechtsgeschäfte im technischen Sinne, sondern auch – im Hinblick auf die zweite Variante des § 47 Abs. 4 Satz 2 freilich kaum besonders bedeutsam – rechtsgeschäftsähnliche Handlungen wie etwa die Mahnung oder die Fristsetzung gegenüber einem Gesellschafter als Schuldner.

1 Herzfelder, S. 69; Zöllner, Schranken, S. 194. 2 S. auch RG, HRR 1932 Nr. 1638. 3 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 98; in diesem Punkt übereinstimmend Wilhelm, JZ 1976, 674 ff. 4 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 97 m.w.N.; wie hier BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452.

Karsten Schmidt

2811

§ 47

Abstimmung

110 bb) Nur individualrechtliche Geschäfte (Ausschluss sog. „Sozialakte“)? Nur individualrechtliche Geschäfte sind i.S. von § 47 Abs. 4 Rechtsgeschäfte „gegenüber“ einem Gesellschafter1. Die ständige Rechtsprechung erklärt § 47 Abs. 4 bei sog. „Sozialakten“ für unanwendbar2, wobei die Bezeichnungen schwanken3. Man sollte statt von „Sozialakten“ besser von Verbandsakten oder von korporativen Geschäften sprechen4. Die grundsätzliche Berechtigung dieses Unterschieds wird unterschiedlich gesehen5. Um dies zu beurteilen, muss man sich auf den Normzweck besinnen und darf Etikettierungsprobleme nicht über Sachprobleme stellen6. Bei der angeblichen Unterscheidung von „Rechtsgeschäft“ und „Sozialakt“ geht es um die Benennung einer teleologischen Reduktion des § 47 Abs. 4. Unter die vom Stimmverbot umfassten „Rechtsgeschäfte gegenüber einem Gesellschafter“ fallen diejenigen Beschlussgegenstände, bei denen nur durch Nichtbeteiligung von Insichgeschäftspartnern die materielle „Richtigkeit“ (vgl. oben Rdnr. 100) von Beschlussfassungen gewährleistet werden kann. Das Schlagwort der korporativen Geschäfte („Sozialakte“) meint demgegenüber diejenigen Mehrheitsentscheidungen, deren „Richtigkeit“ sich aus der Beteiligung aller Betroffenen ergeben soll, ohne dass danach gefragt wird, wer mehr und wer weniger betroffen ist. Die sog. Sozialakte (korporativen Geschäfte) sind nicht Rechtsgeschäfte der Gesellschaft „gegenüber einem Gesellschafter“. Organisations- und Verwaltungsentscheidungen des inneren Verbandsrechts – und mögen sie in der Abberufung des einen und der Bestellung des anderen Gesellschafters als Geschäftsführer bestehen – fallen nicht unter die erste Variante des § 47 Abs. 4, denn von ihnen sind notwendig alle Gesellschafter organisationsrechtlich betroffen (vgl. dagegen zum „Richten in eigener

1 Ständige Rechtsprechung; vgl. nur RGZ 74, 276, 278; RG, DR 1944, 247, 248; BGH v. 29.9.1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 210; BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 167; BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 216; BGH v. 24.1.1974 – II ZR 65/72, LM Nr. 21 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1974, 107; BGH v. 20.12.1976 – II ZR 115/75, DB 1977, 342, 343 = GmbHR 1977, 81; BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452 f.; ausführliche Zitate noch in der 6. Aufl., Rdnr. 98. 2 Statt vieler Römermann, in: Michalski, Rdnr. 233 ff. 3 Umfassender Überblick über die Formulierungen von RG und BGH noch in der 6. Aufl., Rdnr. 98; vgl. seither Swanitza, S. 79 f. 4 So hier seit der 6. Aufl. (Rdnr. 98); Karsten Schmidt, GesR, § 36 III 3b; zust. Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 55; ähnlich wie hier BGH v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 48 = GmbHR 2011, 922 = ZIP 2011, 1465 („körperschaftliche Sozialakte“); OLG Stuttgart v. 7.2.2001 – 20 U 52/97, DB 2001, 854, 858 = (L) NZG 2001, 416 („körperschaftlich“); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 82; van Look, NJW 1991, 153; auch hiergegen (jedoch gleichfalls für Beschränkung des Stimmverbots auf „Dritt“- oder „Außengeschäfte“) Hüffer, in: FS Heinsius, 1991, S. 337 ff. 5 Im Grundsatz zust.: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 44; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 149; Meyer-Landrut, Rdnr. 45; Braunfels, MittRhNotK 1994, 236; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 60; abl.: Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 80; wohl auch Zöllner, Schranken, S. 225 ff.; Wilhelm, S. 87 ff.; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 57; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 68, 70. 6 Zutreffend BGH v. 18.9.1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 97; nichts anderes meint am Ende auch die Kritik von Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 70; Hüffer, in: FS Heinsius, 1991, S. 337 ff.

2812

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Sache“ Rdnr. 141)1. Auch bei der Wahl eines Prozessvertreters nach § 46 Nr. 8 ist zwar ein mit der Klage zu verfolgender Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen (Rdnr. 40), nicht aber die als besonderer Vertreter benannte Person2. Der Bundesgerichtshof hat sogar die Wahl oder Abwahl eines bei mehreren Tagesordnungspunkten wegen Interessenkollision vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschafters als Versammlungsleiter als von § 47 Abs. 4 nicht erfasst angesehen3. Dem kann zugestimmt werden, solange es sich um eine Opportunitätsentscheidung der Gesellschafter handelt und nicht um einen Funktionsentzug wegen Unwürdigkeit (dann Rdnr. 141). Unter § 47 Abs. 4 Satz 2 fallen dagegen Geschäfte, bei denen das Richtigkeitsinteresse im Verhältnis der Gesellschafter untereinander (Rdnr. 100) durch das außerhalb des Gesellschaftszwecks stehende Privatinteresse eines der Gesellschaft als Dritter gegenüberstehenden Gesellschafters gestört wird. Wegen dieses Konflikts greift § 47 Abs. 4 Satz 2 ein, und zwar als gesellschaftsrechtliches Pendant zu § 181 BGB (Rdnr. 109). Der Grundgedanke der Unterscheidung verdient deshalb Billigung. Zweifelhaft ist nur die genaue Durchführung der Abgrenzung, aber auch sie wird nicht dadurch vorangebracht, dass man die von der Praxis verwendeten Vokabeln als verfehlt über Bord wirft. Wertungsprobleme sollten hier über Definitionsprobleme gestellt werden. b) Abgrenzungsfragen aa) Grundsatz: Nach dem bei Rdnr. 110 Gesagten sind Wertungsgesichtspunkte, 111 nicht Begriffsgesichtspunkte, maßgebend4. Körperschaftliche Rechtsgeschäfte sind nur nach Maßgabe des Normzwecks und nur deshalb von § 47 Abs. 4 ausgenommen, weil die Teilnahme aller Gesellschafter – auch des Betroffenen – der „Richtigkeitsgewähr“ des Beschlusses (Rdnr. 100) dient. Dazu sind die korporativen Geschäfte („Sozialakte“) durch Fallgruppenbildung von den individualrechtlichen Geschäften abzugrenzen5. Eine auf jede Typisierung verzichtende Differenzierung und Interessenabwägung nach Lage des Einzelfalls wird dagegen aus Gründen der Rechtssicherheit abgelehnt6.

1 S. auch BGH v. 24.1.1974 – II ZR 65/72, LM Nr. 21 zu § 47 GmbHG = BB 1974, 431; BGH v. 29.9.1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 210; BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 216. 2 Vgl. OLG München v. 23.4.2009 – 23 U 4199/08, DB 2009, 1231. 3 BGH v. 21.6.2010 – II ZR 230/08, GmbHR 2010, 977 = ZIP 2010, 1640; ebenso OLG Jena v. 25.4.2012 – 2 U 520/11, GmbHR 2013, 149; zust. Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 51; vgl. auch Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64, 65. 4 Insofern wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 151; Hüffer, in: FS Heinsius, 1991, S. 337 ff. 5 So der Sache nach auch der BGH; missverständlich BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452 f. = NJW 1991, 172, 173. 6 So auch, in vermeintlicher Abgrenzung zu der hier vertretenen Ansicht, BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452, 453; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 80; Hüffer, in: FS Heinsius, 1991, S. 339 ff.

Karsten Schmidt

2813

§ 47

Abstimmung

112 bb) Die Einforderung vertragsmäßiger (satzungsmäßiger) Leistungen von den Gesellschaftern, insbesondere die Einforderung von Einzahlungen auf die Einlagen (§ 46 Nr. 2) unterliegt nicht dem Stimmverbot (Rdnr. 130, 131; § 46 Rdnr. 55). Das wurde durch BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452 klargestellt. Für inhaltlichen Schutz sorgt der Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. auch § 19 Abs. 1). Ebensowenig ist ein Gesellschafter bei bloßen Entschließungen, insbesondere Feststellungsbeschlüssen, über das Innenverhältnis in der Gesellschaft (§ 45 Rdnr. 19, 34) vom Stimmrecht ausgeschlossen, sofern es sich nicht um Maßnahmen gegen ihn handelt (dann Stimmverbot wegen Richtens in eigener Sache; Rdnr. 132 ff.). 113 cc) Satzungsänderungen sind keine Rechtsgeschäfte der Gesellschaft mit einzelnen Gesellschaftern1. Sie sind es auch dann nicht, wenn die Änderung der Satzung den Interessen eines Gesellschafters in besonderem Maße entgegenkommt2. Das gilt entgegen der h.M. auch für die Aufhebung eines Wettbewerbsverbots durch Satzungsänderung3. Die Inhaltskontrolle bei Satzungsänderungen ist ein Problem des zwingenden Rechts und der Treupflicht (dazu Rdnr. 29). Einen Stimmrechtsausschluss rechtfertigt ein durch Satzungsänderung erstrebter oder gewonnener Vorteil nicht. Bei der Kapitalerhöhung ist zu unterscheiden zwischen dem Kapitalerhöhungsbeschluss (10. Aufl., § 55 Rdnr. 14) und dem Zulassungsbeschluss (10. Aufl., § 55 Rdnr. 40 f.). Aber beide betreffen strukturändernde Maßnahmen und damit körperschaftliche Geschäfte4. Auch ein Gesellschafter, der an der Kapitalerhöhung als Einleger teilnehmen soll, ist stimmberechtigt5. Zweifelhaft ist dies nur, wenn einzelne Gesellschafter bevorzugt werden und andere vom Bezugsrecht (10. Aufl., § 55 Rdnr. 42 ff.) ausgeschlossen sind. Im vorliegenden Kommentar wird auch in diesem Fall für das Stimmrecht

1 Vgl. zur Satzungsänderung als „Sozialakt“ BGH v. 6.10.1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 191 = LM Nr. 8 zu § 181 BGB = MDR 1961, 30; OLG Frankfurt v. 18.1.1989 – 13 U 279/87, GmbHR 1990, 79; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 168; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 276; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 Rdnr. 63; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 46; Lohr, NZG 2002, 551, 558; einschränkend Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 72. 2 OLG Frankfurt v. 18.1.1989 – 13 U 279/87, GmbHR 1990, 79, 81; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 168; Ulmer, in: Ulmer, § 53 Rdnr. 14; a.A. für den Fall der Befreiung von einer Verbindlichkeit aufgrund einer Satzungsänderung: Meyer-Landrut, Rdnr. 43; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67. 3 A.M. unter Hinweis auf BGH v. 16.2.1981 – II ZR 168/79, BGHZ 80, 69, 71 OLG Bamberg v. 11.12.2009 – 6 U 12/09, GmbHR 2010, 709 = NZG 2010, 385; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 43; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90 (das BGH-Urteil betraf, wie der Abdruck NJW 1981, 1512, 1513 zeigt, eine satzungsmäßig zugelassene Befreiung durch Gesellschafterbeschluss). 4 BGH v. 30.11.1967 – II ZR 68/65, BGHZ 49, 117, 119; BGH v. 13.10.1966 – II ZR 56/64, WM 1966, 1262, 1263; s. auch BayObLG v. 21.10.1977 – BReg 3 Z 85/76, GmbHR 1978, 63 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 66 f.; Ulmer, in: Hachenburg, § 55 Rdnr. 9, 33; eingehend Zöllner, Schranken, S. 247 ff. 5 Vgl. Zöllner/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 55 Rdnr. 17; Ulmer, in: Ulmer, § 55 Rdnr. 14; grundlegend Herzfelder, S. 124; a.M. noch RGZ 109, 90 = JW 1925, 248 m. Anm. Hachenburg = GmbHRspr. IV, Nr. 18 zu § 47 GmbHG; s. auch noch Scholz hier in der 5. Aufl., Rdnr. 19.

2814

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

eingetreten (10. Aufl., § 55 Rdnr. 63)1. Für Rechtsschutz ist auch hier auf der materiellrechtlichen Ebene zu sorgen (Gleichbehandlung, Treupflicht). dd) Sonstige Strukturänderungen fallen gleichfalls nicht unter § 47 Abs. 42. Hier- 114 her gehören namentlich: Auflösungsbeschlüsse (Rdnr. 146)3, Umwandlungsbeschlüsse über Verschmelzung4 und Spaltung zur Aufnahme5. Das Eigeninteresse eines Gesellschafters kann hier bei der Inhaltskontrolle des Beschlusses Berücksichtigung finden (Rdnr. 26 ff.; 10. Aufl., § 60 Rdnr. 17), nicht jedoch führt es zum Ausschluss vom Stimmrecht. Soweit gegen ein auf bloße „Begriffsargumente“ gestütztes „Fusionsprivileg“ gestritten und ein Stimmverbot bei Verschmelzungen befürwortet wird6, ist zu entgegnen: Die bei Rdnr. 110 für die Nichtanwendung des § 47 Abs. 4 auf körperschaftliche Akte gegebene Begründung passt auch hier. Der Verschmelzungsbeschluss ist kein Sonderbeschluss der außenstehenden Gesellschafter, sondern eine Strukturentscheidung, die alle angeht. Auch die übernehmende Gesellschaft nimmt deshalb an der Abstimmung teil. ee) Unternehmensverträge zwischen der GmbH und einem Gesellschafter fallen 115 gleichfalls nicht unter § 47 Abs. 4. Das herrschende Unternehmen ist also bei der Beschlussfassung der abhängigen GmbH über den Abschluss des Unternehmensvertrags stimmberechtigt7. Die Frage ist umstritten (vgl. auch Anh. Kon1 Wie hier Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 72; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 169; a.M. Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 90; Zöllner/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 55 Rdnr. 29; Zöllner, Schranken, S. 248 f. 2 Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 56; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67. 3 Zu ihrer Einordnung unter die „Sozialakte“ BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318 = (LS) LM Nr. 13 zu § 181 BGB = MDR 1970, 122; gegen ein Stimmverbot auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 170; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 288; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67. 4 Gegen ein Stimmverbot auch Zimmermann, in: Kallmeyer, 5. Aufl. 2013, § 50 UmwG Rdnr. 14; M. Winter/J. Vetter, in: Lutter, 5. Aufl. 2014, § 50 UmwG Rdnr. 25; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Anh. § 77 Rdnr. 93; zum alten Umwandlungsrecht LG Arnsberg v. 28.1.1994 – 2 O 410/93, ZIP 1994, 536, 537 = AG 1995, 334; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 66; Timm, AG 1982, 104; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 178; Hüffer, in: FS Heinsius, 1991, S. 352; Zöllner, Schranken, S. 253; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 244 f. 5 Die Frage stellt sich nicht bei einem Formwechsel oder bei einer Verschmelzung oder Spaltung zur Neugründung. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 178. 7 Str.; vgl. OLG Stuttgart v. 7.2.2001 – 20 U 52/97, BB 2001, 794 = DB 2001, 854; eingehend Kort, Der Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im GmbHRecht, 1986, S. 105 ff.; Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, S. 51 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 171; Hüffer, in: Ulmer, § 54 Rdnr. 176 ff.; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Anh. § 52 Rdnr. 93; Hönle, DB 1979, 487 f.; Timm, AG 1982, 104; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 182; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 285; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh. § 13 Rdnr. 40; Zöllner, Schranken, S. 250 f.; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 58 f.; Rasch, Deutsches Konzernrecht, 5. Aufl. 1974, S. 125; Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970, S. 163 ff.; Wilhelm, S. 119 ff.; zweifelnd Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67; ältere Nachweise in der 6. Aufl., Rdnr. 104.

Karsten Schmidt

2815

§ 47

Abstimmung

zernrecht [nach § 13] Rdnr. 147). Sie spielt im Ergebnis auf der Seite des abhängigen Unternehmens keine Rolle, wenn man, wie hier (Rdnr. 5 sowie Anh. „Konzernrecht“ [nach § 13] Rdnr. 147), Einstimmigkeit oder sogar Zustimmung aller Gesellschafter der abhängigen GmbH verlangt1. Die Frage des Stimmverbots wurde in dem Grundsatzurteil BGH v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 332 f. („Supermarkt“) zunächst unentschieden gelassen, weil es um eine Einpersonen-Tochtergesellschaft ging (vgl. Rdnr. 105). In BGH v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 = GmbHR 2011, 922 = ZIP 2011, 1465 wurde dann aber klargestellt, dass die Kündigung eines Unternehmensvertrags (und damit auch dessen Abschluss) als korporatives Geschäft nicht unter das Stimmverbot fällt2. Soweit geltend gemacht wird, dass ein Unternehmensvertrag für die GmbH gleichzeitig den Charakter eines Außengeschäfts mit der Muttergesellschaft hat3, ändert diese Feststellung nichts daran, dass Gegenstand der Beschlussfassung die Organisationsentscheidung der GmbH ist, für die wie bei Umwandlungsbeschlüssen alle Gesellschafter zuständig sind. Auch in einer herrschenden Gesellschaft bedarf es einer Beschlussfassung über den Unternehmensvertrag (näher Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 148). Hier spielt aber die Frage des Stimmverbots keine nennenswerte Rolle (vgl. über wechselseitige Beteiligungen § 33 Rdnr. 13, Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 34 ff.). 116 ff) Bei der Beschlussfassung über die Teilung von Geschäftsanteilen (§ 46 Nr. 4) ist der betroffene Gesellschafter, der einen Geschäftsanteil abtritt oder erwirbt, nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen (§ 46 Rdnr. 65). Wenn dagegen über das von einem Gesellschafter gegenüber der GmbH erklärte Verkaufsangebot hinsichtlich seines Anteils beschlossen werden soll, fällt dies unter § 47 Abs. 4 Satz 2; der Gesellschafter stimmt nicht mit4. Verpflichtet der Gesellschaftsvertrag einer GmbH die Erben eines Gesellschafters, den ihnen zugefallenen Geschäftsanteil an eine von der Gesellschaft zu benennende Person abzutreten, so sind die Erben bei dieser Entscheidung nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen, es sei denn, aus dem Gesellschaftsvertrag ergäben sich besondere Anhaltspunkte für einen vertraglichen Stimmrechtsausschluss5. Der BGH sieht die Benennung des Nachfolgers nicht als eine rein individualrechtliche, sondern als eine den mitgliedschaftlichen Bereich betreffende Erklärung an6. Zur Einziehung von Geschäftsanteilen vgl. Rdnr. 138.

1 Für Zustimmung aller Gesellschafter Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976, S. 355 ff.; Karsten Schmidt, GmbHR 1979, 124. 2 Dazu Müller-Elsing/Schmitt, NZG 2011, 1100; Theiselmann, BB 2011, 2819; vgl. auch als Vorinstanz OLG Dresden v. 8.4.2009 – 12 U 1720/08. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 182; Hüffer, in: FS Heinsius, 1991, S. 354. 4 RG, SeuffA. 84 Nr. 29 = GmbHRspr. IV, Nr. 16 zu § 47 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 90; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 257; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 167. 5 BGH v. 24.1.1974 – II ZR 65/72, GmbHR 1974, 108 = WM 1974, 372; dazu Kuhn, WM 1976, 765 f. 6 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 167; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 258 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 73; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90.

2816

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

gg) Auch die Genehmigung der Übertragung von vinkulierten Anteilen ist – so- 117 weit überhaupt Beschlussgegenstand (dazu § 15 Rdnr. 123) – keine Beschlussfassung über ein Rechtsgeschäft der Gesellschaft mit einem Gesellschafter1. Es ist also weder der Veräußerer noch, falls schon Gesellschafter, der Erwerber vom Stimmrecht ausgeschlossen. Die Gegenauffassung von Zöllner2 ist mit den hier bei Rdnr. 101 und 111 dargestellten Auslegungskriterien unvereinbar: Ein Interessenkonflikt allein begründet noch kein Stimmverbot, und auch die Abgrenzung der korporativen Geschäfte hängt nicht von einer individuellen Interessenabwägung ab. Auch kann sich diese Gegenansicht nicht auf das Tatbestandsmerkmal des Beschlusses über ein Rechtsgeschäft zwischen Gesellschaft und Gesellschafter stützen, sondern nur auf den Sinn der Vinkulierung, die Wirksamkeit einer Anteilsübertragung gerade nicht in das Belieben des Veräußerers (vielleicht ja des Mehrheitsgesellschafters!) zu stellen. Da aber der Genehmigungsbeschluss auch nicht unter dem Aspekt des „Richtens in eigener Sache“ (Rdnr. 132 ff.) unter § 47 Abs. 4 subsumiert werden kann, scheidet ein gesetzliches Stimmverbot aus. Dem von Zöllner betonten Zweck der Vinkulierungsklausel könnte ein Ausschluss vom Stimmrecht nur entnommen werden, wenn man sie als statutarisches Stimmverbot3 oder im Sinne der Notwendigkeit einstimmiger Beschlussfassung auslegen wollte. Weder das eine noch das andere kann aber ohne weiteres unterstellt werden4. Eine Einstimmigkeitsregel oder ein Stimmverbot müsste sich schon aus der Satzung selbst ergeben (z.B.: „Zustimmung der übrigen Gesellschafter“ oder „Zustimmung der Mehrheit der übrigen Gesellschafter“)5. Nach objektivem Recht jedenfalls bleibt es dabei, dass § 47 Abs. 4 nicht eingreift.

1 I.E. h.M.; BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 167 = NJW 1967, 1963; OLG Karlsruhe, GmbHR 1926, 649; KG, OLGZ 1965, 323 f. = (LS) DNotZ 1967, 54; OLG Hamm v. 30.8.2001 – 27 U 26/01, ZIP 2001, 1915, 1918; OLG Schleswig v. 20.2.2003 – 5 U 29/02, NZG 2003, 821, 823 = ZIP 2003, 1703, 1705; Flume, JurP, § 7 V 6; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 170; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 256; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 73; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 66; Meyer-Landrut, Rdnr. 51; Karsten Schmidt, in: FS Beusch, 1993, S. 771; Siegmund, BB 1981, 1678; Loewenheim, JuS 1969, 262; Lohr, NZG 2002, 559; stillschweigend vorausgesetzt wohl auch bei RGZ 130, 39; RG, JW 1906, 401; BGH, MDR 1965, 555 = NJW 1965, 1376. 2 Zöllner, Schranken, S. 245 ff.; Zöllner, GmbHR 1968, 177; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90; i.E. ebenso Herzfelder, S. 147. 3 Konsequent Zöllner, GmbHR 1968, 179. 4 Vgl. zum Stimmverbot Flume, JurP, § 7 Vb a.E.; zum Einstimmigkeitserfordernis BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 167; Feine, S. 387. 5 Wie hier auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 167.

Karsten Schmidt

2817

§ 47

Abstimmung

118 hh) Organbestellungsakte fallen nicht unter § 47 Abs. 41. Das gilt insbesondere für die Bestellung2 und Abberufung3 von Geschäftsführern (§ 46 Rdnr. 74 ff.), ausgenommen die Abberufung aus wichtigem Grund (§ 46 Rdnr. 76). Zu der umstrittenen Frage, ob sich die Sonderbehandlung dieser organschaftlichen Geschäfte auch auf die Anstellungsverträge erstreckt, vgl. § 46 Rdnr. 75: Die sachliche Zusammengehörigkeit der Bestellung bzw. Abberufung mit der Begründung, Änderung oder Auflösung des Dienstvertrags spricht trotz des unleugbaren Interessenkonflikts für eine Gleichbehandlung: Der Gesellschafter-Geschäftsführer stimmt auch bei der Beschlussfassung über die Anstellungsbedingungen einschließlich der Ruhegehaltsregelungen, soweit er sich der Stimme nicht freiwillig enthält, mit (vgl. dagegen zur nachträglichen Billigung ungerechtfertigter Zahlungen Rdnr. 121). Andere Regeln gelten, sofern es um eine Abberufung und Kündigung aus wichtigem Grund geht (Rdnr. 141 sowie § 46 Rdnr. 76). Zu der umstrittenen Frage, ob die bloße Behauptung eines wichtigen Grundes für das Stimmverbot ausreicht, vgl. § 46 Rdnr. 75. Nicht zu vergessen ist, dass neben dem nur das Stimmrecht in der Versammlung regelnden § 47 Abs. 4 das die Stellvertretung beim Abschluss betreffende Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 BGB entgegenstehen kann (Rdnr. 181). Die vorstehenden Grundsätze gelten nicht nur für Geschäftsführer, sondern auch für andere Orga-

1 Vgl. nur RGZ 60, 172, 173 = GmbHRspr. I, Nr. 16 zu § 47 GmbHG; RGZ 74, 277 f.; RG, DR 1944, 248, 249; BGH v. 29.9.1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 210; BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 215; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 161; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 83; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 171; Meyer-Landrut, Rdnr. 49; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 71; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; i.E. übereinstimmend Wilhelm, S. 88 ff.; Wank, ZGR 1979, 238 ff. 2 RGZ 74, 276, 277 f.; RG, DR 1944, 248, 249; BGH v. 29.9.1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 210 = LM Nr. 4 zu § 47 GmbHG m. zust. Anm. Fischer; BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 215; BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 35 = GmbHR 1986, 156, 158; BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452 f.; OLG Düsseldorf v. 13.7.1989 – 8 U 187/88, 8 U 31/89, GmbHR 1989, 468, 469; KGJ 40 A 73 = RJA 10, 262 = GmbHRspr. I, Nr. 13 zu § 47 GmbHG; KG v. 26.2.2004 – 2 U 36/02, NZG 2004, 664, 665 (zur GbR); OLG Saarbrücken v. 24.11.2004 – 1 U 202/04-35, GmbHR 2005, 546, 548; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 171; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 45; Meyer-Landrut, Rdnr. 49; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 245; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 71; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 133 ff.; Herzfelder, S. 127; Zöllner, Schranken, S. 232; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co., 14. Aufl. 1994, S. 86; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 58; a.M. noch KGJ 25 A 254 = GmbHRspr. I, Nr. 12 zu § 47 GmbHG. 3 RGZ 81, 37, 38; RGZ 104, 182, 186 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 47 GmbHG; RGZ 138, 98, 103 = GmbHRspr. IV, Nr. 28 zu § 47 GmbHG; BGH v. 26.3.1984 – II ZR 120/83, WM 1984, 1313 f.; BGH v. 25.9.1989 – II ZR 304/88, GmbHR 1990, 75, 76; OLG Frankfurt, OLGE 22, 17, 18; OLG Köln, BB 1977, 463, 464; OLG Düsseldorf v. 13.7.1989 – 8 U 187/88, 8 U 31/89, GmbHR 1989, 468, 469; OLG Saarbrücken v. 24.11.2004 – 1 U 202/04-35, GmbHR 2005, 546, 548; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 174; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45; Meyer-Landrut, Rdnr. 50; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 71; Zöllner, Schranken, S. 235; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; unentschieden noch RGZ 75, 234, 236 f.

2818

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

ne, z.B. Aufsichtsrat oder Beirat1. Die (umstrittene und keinesfalls zweifelsfreie) Ausdehnung des Privilegs auch auf die Anstellungsbedingungen lässt sich nur aus dem Zusammenhang mit der Organbestellung rechtfertigen, nicht aus dem „Sozialcharakter“ des Anstellungsvertrags an sich (§ 46 Rdnr. 75). Auf die Tätigkeit des Gesellschafters als nichtgeschäftsführender Angestellter lässt sich die Befreiung vom Stimmverbot deshalb nicht generell ausdehnen2. Das gilt sowohl für die Auswahl eines solchen Angestellten als auch für die Festsetzung seiner Anstellungsbedingungen, z.B. einer Entschädigung für sein Ausscheiden als Angestellter3. Zwar liegt eine analoge Behandlung von leitenden Angestellten und Geschäftsführern im Hinblick auf den de facto gesellschaftsbezogenen Charakter ihrer Mitarbeit nahe, aber es ist eben nicht dasselbe, ob die Gesellschafter oder – wie beim Angestellten – die Geschäftsführer zur Berufung und Abberufung zuständig sind. Kein Stimmverbot gibt es dagegen bei der Beschlussfassung über die Erteilung von Prokura oder Generalhandlungsvollmacht an einen Gesellschafter nach § 46 Nr. 7 (dazu § 46 Rdnr. 128). Deshalb stellt sich hierbei die Frage, ob der mit Prokura oder Generalhandlungsvollmacht ausgestattete oder auszustattende Gesellschafter wie ein Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beschlussfassung über den eigenen Dienstvertrag mitstimmt. Die Frage ist noch zweifelhafter als bei dem Anstellungsvertrag eines Geschäftsführers. Nach der bei Rdnr. 111 dargestellten Abgrenzungsmethode wird man sie aber auch hier bejahen können, zumal der Dienstvertrag nicht nur in der Gehaltsfestsetzung besteht4. Wie beim Geschäftsführer findet eine förmliche Unterscheidung zwischen den „gesellschaftsrechtlichen“ und den „individualrechtlichen“ Bedingungen, die dem Gesellschafter für die Förderung des gemeinsamen Zwecks zugebilligt werden, bei diesen durch Beschluss auszuwählenden Vertretern nicht statt. Für eine differenzierte Interessenwertung hat bei all dem die Inhaltskontrolle (Treubindung und Verbot verdeckter Ausschüttungen) zu sorgen (Rdnr. 26 ff.). Auch soweit die Bestimmung sonstiger leitender Angestellter nach der Satzung zwingend den Gesellschaftern überlassen ist, wird man die für Geschäftsführer geltenden Grundsätze – und zwar dann einschließlich einer etwa erfolgenden Beschlussfassung über Arbeitsvertrag und Bezüge – anzuwenden haben, denn von der förmlichen Qualifikation des Gewählten als Organ sollte die Stimmrechtsfrage nicht abhängen5. ii) Rechtsgeschäfte, die die Geltendmachung von Ansprüchen betreffen (z.B. Ver- 119 zicht, Vergleich, Fristsetzung, Mahnung), sind grundsätzlich keine „Sozialakte“, also von § 47 Abs. 4 erfasst. Die Geltendmachung von Ansprüchen gegen einen Gesellschafter ist auch dann keine Organisationsmaßnahme, wenn der An1 S. auch RGZ 60, 172, 173 = GmbHRspr. I, Nr. 16 zu § 47 GmbHG; RGZ 81, 37; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 83; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 171; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45; Meyer-Landrut, Rdnr. 49; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 71; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; Zöllner, Schranken, S. 232. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 87; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 172. 3 RGZ 172, 76, 80 = DR 1944, 248; dazu zust. Wolany, S. 228. 4 Differenzierend dagegen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 87; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 172. 5 In gleicher Richtung RGZ 172, 76, 80 f.; dazu auch BGH v. 29.9.1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 211; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; einschränkend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 87; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 172.

Karsten Schmidt

2819

§ 47

Abstimmung

spruch aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührt (z.B. aus § 31). Soweit es um die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer und Gesellschafter nach § 46 Nr. 8 geht, unterliegt die Beschlussfassung auch dem Stimmverbot wegen „Richtens in eigener Sache“ (Rdnr. 126 und 140, § 46 Rdnr. 171). Besonderen Regeln unterliegt der Beschluss über die Einforderung von Einlagen nach § 46 Nr. 2. Dies ist kein Rechtsgeschäft mit dem Gesellschafter, sondern eine korporative Maßnahme, die grundsätzlich aus dem Gleichbehandlungsgebot folgt (§ 19 Abs. 1) und nicht unter § 47 Abs. 4 fällt (vgl. Rdnr. 112, § 46 Rdnr. 55). c) Das Rechtsgeschäft als Gegenstand der Beschlussfassung 120 aa) Das Rechtsgeschäft betreffende Beschlüsse. Die Beschlussfassung muss das Rechtsgeschäft betreffen. Der Beschluss selbst „ist“ nicht das in § 47 Abs. 4 angesprochene Rechtsgeschäft, denn korporative Rechtsgeschäfte (z.B. Satzungsänderungen) sind von § 47 Abs. 4 ausgenommen (Rdnr. 110 ff.) und nicht-korporative Rechtsgeschäfte der Gesellschaft werden von den Geschäftsführern ausgeführt und nicht von den Gesellschaftern1. Eine das Geschäft betreffende Weisung an die Geschäftsführer fällt eindeutig unter § 47 Abs. 4 (zur Abgrenzung vgl. Rdnr. 147); ebenso entgegen einer früher h.M.2 die Ermächtigung zu einem Geschäft3. Die früher vielfach vorgenommene Unterscheidung zwischen Ermächtigung und Weisung war nicht zu halten. RG, JW 1938, 750 (betr. § 252 HGB a.F.) verdeutlicht die Abgrenzungsschwierigkeiten und die Gefahr, dass die bloße Formulierung von Antrag und Beschluss über das Stimmrecht eines am Geschäft zu beteiligenden Gesellschafters entscheidet. Nur zwei Aspekte könnten eine Einschränkung des § 47 Abs. 4 rechtfertigen: einmal der Gedanke, dass das Rechtsgeschäft nicht Gegenstand der Beschlussfassung ist, wenn und weil seine Modalitäten jedenfalls teilweise noch offen sind4, zum anderen der Gedanke, dass die Ermächtigung im Gegensatz zur verpflichtenden Weisung die Entscheidung im Verantwortungsbereich des Geschäftsführers belässt5. Vertreten wird deshalb, dass unverbindliche Ermächtigungen (Empfehlungen) vom Stimmverbot frei sind6. BGH v. 10.2.1977 – II ZR 81/76, BGHZ 68, 107, 112 = GmbHR 1977, 129 unterwirft einen Ermächtigungsbeschluss „mindestens“ dann dem Stimmverbot, wenn ohne diese Ermächtigung der Geschäftsführer 1 Vgl. RGZ 104, 131 = Recht 1922 Nr. 1575 = GmbHRspr. III, Nr. 7 zu § 47 GmbHG; RGZ 122, 161 = JW 1929, 651 = LZ 1929, 466 = GmbHR 1929, 551 = GmbHRspr. IV, Nr. 14 zu § 47 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 91; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 74; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 69. 2 Eingehende Nachweise dazu noch in der 6. Aufl., Rdnr. 112; ferner bei Herzfelder, S. 73 ff.; Zöllner, Schranken, S. 254 ff. 3 Wie hier auch OLG Stuttgart v. 24.7.1990 – 12 U 234/89, GmbHR 1992, 48; OLG Brandenburg v. 20.9.2000 – 7 U 71/00, GmbHR 2001, 624, 626 = NJW-RR 2001, 1185, 1187; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 91; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 156; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 224; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 69. 4 Besonders deutlich RGZ 108, 326; RGZ 122, 162 = JW 1929, 651 = GmbHRspr. IV, Nr. 14 zu § 47 GmbHG. 5 RG, JW 1938, 750. 6 So Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43; Meyer-Landrut, Rdnr. 47; offenbar auch OLG Stuttgart v. 24.7.1990 – 12 U 234/89, GmbHR 1992, 48, 49; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 74.

2820

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

das Geschäft nicht eingehen konnte und der Gesellschafterbeschluss ihm nicht nur die Verantwortung für das Geschäft abnahm, sondern es überhaupt erst ermöglichte und dabei sowohl den genauen Inhalt als auch die daran Beteiligten festlegte1. Eine Begrenzung auf diesen Fall entspricht indes nicht der Intention des Gesetzes und führt zu einer schwer erträglichen Rechtsunsicherheit. Allein entscheidend kann sein, ob nach Lage des Falls die Modalitäten und die Parteien des Rechtsgeschäfts schon so weit feststehen, dass der für den Stimmrechtsausschluss charakteristische Interessenkonflikt zutage liegt. Das ist immer schon dann der Fall, wenn eine Beteiligung des Gesellschafters an dem Rechtsgeschäft feststeht oder nach den konkreten Umständen in Betracht kommt2. bb) Nachträgliche Billigung von Geschäften. Werden Geschäftsführungsmaß- 121 nahmen gebilligt, so ist nach traditioneller Auffassung das einzelne von dieser Beschlussfassung betroffene Geschäft nicht ohne weiteres i.S. des § 47 Abs. 4 Gegenstand des Beschlusses3. Nach Rdnr. 133 f. ist allerdings ein am Geschäft beteiligter Gesellschafter-Geschäftsführer vom Stimmrecht ausgeschlossen, denn die Billigung stellt eine Entlastung dar4. § 47 Abs. 4 Satz 1 schließt aber nur den zu entlastenden Geschäftsführer vom Stimmrecht aus und nicht den Gesellschafter (Rdnr. 152). Ein Gesellschafter, der in der Entlastungsperiode ein Rechtsgeschäft mit der Gesellschaft abgeschlossen hat, kann deshalb grundsätzlich bei dieser Entlastung mitstimmen5. Sobald aber die Billigung eines konkreten Geschäfts Beschlussgegenstand ist, greift gegenüber dem Geschäftspartner als Gesellschafter § 47 Abs. 4 Satz 2 ein6. So insbesondere, wenn die Billigung Wirksamkeitsvoraussetzung des Rechtsgeschäfts ist7, z.B. weil ein gegen § 181 BGB verstoßendes Rechtsgeschäft durch Beschluss genehmigt wird8. Ebenso, wenn der Beschluss eine vollmachtlose Vertretung nach § 177 BGB genehmigen soll9. Ebenso schließlich, wenn die Wirksamkeit des Geschäfts zweifelhaft ist

1 Vgl. dazu besonders Immenga, GmbHR 1977, 222; Wank, ZGR 1979, 232; Siegmund, BB 1981, 1677. 2 Ähnlich Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 91; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 156; enger Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 69. 3 Sehr weit verallgemeinernd RGZ 115, 249 ff.; RG, DJZ 1924, 317; Feine, S. 530; differenzierend BGH v. 29.3.1973 – II ZR 139/70, NJW 1973, 1041 f. = WM 1973, 510; BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, WM 1977, 361, 362 = GmbHR 1977, 129 f.; OLG Nürnberg v. 18.12.1975 – 7 U 222/71, MDR 1975, 761 = GmbHR 1975, 112; krit. Müller-Erzbach, S. 226; Zöllner, Schranken, S. 261 f.; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 92. 4 Meyer-Landrut, Rdnr. 48; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 65; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 92. 5 BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = BB 1977, 465 = GmbHR 1977, 129 f.; Vorinstanz OLG Nürnberg v. 18.12.1975 – 7 U 222/71, GmbHR 1975, 112; im Ergebnis h.M.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 66; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 75; für diesen Fall wohl auch Zöllner, Schranken, S. 262 f. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 92; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 145; so auch hier schon die 7. Aufl.; enger noch 6. Aufl., Rdnr. 113. 7 Vgl. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 66; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 75; Siegmund, BB 1981, 1678. 8 Vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 75. 9 RGZ 89, 382.

Karsten Schmidt

2821

§ 47

Abstimmung

und dieser Zweifel durch den Beschluss behoben werden soll1. Auch die bloße Einholung eines Konsenses über das Geschäft macht dieses zum Beschlussgegenstand. Weitergehend hält BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = BB 1977, 465 = WM 1977, 361, 362 die Anwendung von § 47 Abs. 4 Satz 2 auch in dem Fall für möglich, dass ein Entlastungsbeschluss auf die Billigung eines konkreten Geschäfts zielt (sog. Spezialentlastung)2. Auch ein Beschluss über die nachträgliche Billigung einer rechtsgrundlos entgegengenommenen (Geschäftsführer-)Vergütung gehört hierher3. Das deutet auf eine ähnliche Differenzierung wie bei den Ermächtigungen hin: Stimmrechtsausschluss, wenn ein konkretisierbares Eigeninteresse eines Gesellschafters für den Beschlussgegenstand relevant ist4. In diesem Fall sollte getrennt abgestimmt werden. Die Gesellschafter können ohne den Betroffenen über die Billigung des konkreten Geschäfts abstimmen und dann auf dieser Grundlage – nunmehr unter seiner Beteiligung – über die Entlastung im Übrigen entscheiden. Der Tagesordnungspunkt „Entlastung“ deckt diese getrennte Beschlussfassungsprozedur. 122 cc) Bilanzfeststellungsbeschlüsse (§ 46 Nr. 1) unterfallen jedenfalls nicht dem Stimmverbot des § 47 Abs. 4 Satz 1 (Rdnr. 135; § 46 Rdnr. 16). Sie sind nicht als periodische Beschlüsse über alle Rechtsgeschäfte i.S. von § 47 Abs. 4 Satz 2 zu verstehen, die sich in Bilanzposten niederschlagen. Anders nach OLG Karlsruhe, GmbHR 1926, 734 = GmbHRspr. IV, Nr. 15 zu § 47 GmbHG, wenn die Aufnahme der unter den Gesellschaftern streitigen Darlehensforderung eines Gesellschafters in die Bilanz beanstandet wird, denn bei der Beschlussfassung hierüber handelt es sich um die Anerkennung eines Anspruchs gegen die GmbH. Ähnlich in der Hilfsbegründung RGZ 101, 161 f. = JW 1921, 629 = GmbHR 1921, 123 = GmbHRspr. III, Nr. 8 zu § 47 GmbHG für den Fall, dass dem Gesellschafter-Geschäftsführer in der Bilanz Beträge gutgeschrieben werden, obgleich kein Gewinnabschluss vorliegt; der Gutschrift lag eine angebliche Vereinbarung zugrunde, wonach der Gesellschafter-Geschäftsführer Verluste auf eigene Rechnung übernehmen, sie aber aus Gewinnen per Gutschrift zurückerhalten sollte. Diese Praxis sucht aus Bilanzfeststellungsbeschlüssen Entscheidungen über einzelne Rechtsgeschäfte herauszudestillieren. Das kann nur in Einzelfällen gelingen. Dem berechtigten Anliegen sollte besser durch Kontrolle der Bilanzfeststellung auf materielle Richtigkeit genügt werden (vgl. auch die Primärbegründung des RGZ 101, 161 f.; über fehlerhafte Bilanzfeststellungsbeschlüsse vgl. § 46 Rdnr. 35 ff.). Denn der sachliche Streit wird hier um die materielle, nicht um die formelle Rechtmäßigkeit der Bilanzfeststellung geführt. Das in der Bilanz ausgewiesene Rechtsgeschäft ist auch in diesen Fällen als solches nicht Gegenstand des Bilanzfeststellungsbeschlusses. Wird über die Forderung eines Gesellschaf1 BGH v. 29.3.1973 – II ZR 139/70, LM Nr. 20 zu § 47 GmbHG = WM 1973, 510; s. auch BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, GmbHR 1977, 129 f. = WM 1977, 362; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 155; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 66. 2 Für ein Stimmverbot Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 148; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 66; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 92; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 145; Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1977, S. 48 f.; Zöllner, Schranken, S. 261 ff.; s. auch, generalisierend, bereits Wolany, S. 214. 3 Vgl. eingehend Scheuffele, GmbHR 2009, 1254, 1256. 4 In dieser Richtung Zöllner, Schranken, S. 262.

2822

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

ters als Bilanzposten separat abgestimmt, so ist hierüber ohne ihn zu beschließen.

3. Befreiung von einer Verbindlichkeit a) Der Tatbestand Die Befreiung von einer Verbindlichkeit gehört – entgegen der ungenauen ge- 123 setzlichen Systematik des § 47 Abs. 4 – nicht mit der Entlastung zusammen (Satz 1), sondern mit dem Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter (Satz 2). Im Sinne der hier seit der 6. Aufl. entwickelten und überwiegend übernommenen Systematik (Rdnr. 100–102) handelt es sich um eine Variante des „Insichgeschäfts“ und nicht des „Richtens in eigener Sache“. Sachlich gehört also dieser Fall in den Satz 2, nicht in den Satz 1. Diese Feststellung ist bedeutsam für die Abdingbarkeit des Stimmverbots (Rdnr. 173) und für die Sonderbehandlung der korporativen Geschäfte (Rdnr. 110)1. Die Sonderbehandlung der korporativen Geschäfte (sog. „Sozialakte“) hat allerdings nicht zur Folge, dass das Stimmverbot des Schuldner-Gesellschafters davon abhinge, ob der Gesellschafter als Mitglied oder wie ein Dritter schuldet2. Der Unterschied zwischen Individualgeschäften und „Sozialakten“ kann sich nur auf das schuldbefreiende Geschäft selbst beziehen: Handelt es sich um eine Satzungsänderung, z.B. um eine Kapitalherabsetzung oder um die Beseitigung einer Nachschusspflicht oder Nebenleistungspflicht, so greift § 47 Abs. 4 Satz 1 nicht ein3, jedenfalls dann nicht, wenn die Änderung allen zugutekommt (vgl. auch Rdnr. 106)4. Schuldrechtliche Vereinbarungen, die das Privatvermögen des Gesellschafters durch Befreiung von einer Forderung der Gesellschaft entlasten, fallen dagegen unter die Stimmverbotsregelung, auch wenn die Forderung gesellschaftsrechtlich begründet ist. Unter § 47 Abs. 4 Satz 1 fallen deshalb insbesondere auch Vergleiche und Generalbereinigungsverträge mit Geschäftsführern und sonstigen Organmitgliedern (vgl. zum Generalbereinigungsvertrag § 46 Rdnr. 104; vgl. auch Rdnr. 136 zum Verbot, als „Richter in eigener Sache“ abzustimmen).

1 Zweifelnd Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 149. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 79; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 148; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 71; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67; Herzfelder, S. 116; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 76; Zöllner, Schranken, S. 206 f.; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 56. 3 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 41; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 149; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 79; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 71; ebenso jedenfalls für den Fall, dass die Kapitalherabsetzung oder sonstige Änderung des Gesellschaftsvertrags alle Gesellschafter gleichmäßig trifft, BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 267 ff. = LM Nr. 1 zu § 29 GmbHG = NJW 1954, 1563; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67; Zöllner, Schranken, S. 210; Herzfelder, S. 117; auf diesen Fall beschränkt Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 149; Meyer-Landrut, Rdnr. 43; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 56. 4 Für diesen Fall unbestritten; vgl. vorige Fn.

Karsten Schmidt

2823

§ 47

Abstimmung

b) Gläubiger und Schuldner 124 aa) Schuldner der Verbindlichkeit muss der Gesellschafter sein1. Schuldner ist auch, wer als Bürge oder als Garant haftet2. Bei Gesamtschuldnern ist § 423 BGB zu beachten. Ein Gesellschafter, der vom Forderungserlass nicht (auch nicht im Gesamtschuldnerregress) profitiert, ist vom Stimmrecht nicht ausgeschlossen3. Zur Frage, ob auch die Verbindlichkeit einer dem Gesellschafter nahestehenden Person oder eines mit dem Gesellschafter verbundenen Unternehmens ausreicht, vgl. Rdnr. 154 ff., 165 ff. 125 bb) Gläubiger. Das Gesetz sagt nicht, wer Gläubiger sein muss. Der Normalfall ist der, dass der Gesellschafter von einer Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft befreit wird. Dem steht der Fall gleich, dass der Gesellschafter (oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen; vgl. soeben Rdnr. 124) einem mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmen eine Verbindlichkeit schuldete (vgl. auch Rdnr. 167 f.)4. Zweifelhaft ist, ob auch eine Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten genügt. Das ist im Grundsatz zu verneinen, weil die Gesellschafter nicht über die Forderung eines Dritten verfügen, auch eine solche Verfügung nicht anordnen können (kein Vertrag zu Lasten eines Dritten!). Dagegen kommt das Stimmverbot in Betracht, wenn die Gesellschaft die Verbindlichkeit oder ihre Erfüllung übernimmt. Im Übrigen ist eine Gleichstellung nur gerechtfertigt, wenn die Verbindlichkeit des Gesellschafters gegenüber dem Dritten für Rechnung der Gesellschaft eingegangen wurde oder für deren Rechnung getilgt wird (z.B. wenn die Gesellschaft den Anspruch erfüllungshalber an einen Dritten abgetreten hat).

4. Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits a) Grundlagen 126 Ein Gesellschafter ist vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn über die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits ihm gegenüber Beschluss gefasst werden soll5. Im Rahmen des § 46 Nr. 8 ist eine solche Beschlussfassung Voraussetzung für eine erfolgreiche Klage (§ 46 Rdnr. 159; zum Sonderfall der Zweipersonengesellschaft vgl. § 46 Rdnr. 155). Dieser Anwendungsfall des Stimmverbots ist i.S. der hier entwickelten Systematik (Rdnr. 100–102) richtig in § 47 Abs. 4 Satz 2 angesiedelt: Das Verbot des Abstimmens über die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits ist nicht auf den Fall eines „Richtens in eigener

1 OLG München v. 10.2.1999 – 7 U 4625/98, DStR 1999, 1260 = NZG 1999, 839. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 79; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 148; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 41; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 71; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67; Zöllner, Schranken, S. 211 f.; Immenga/ Werner, GmbHR 1976, 56. 3 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67; Zöllner, Schranken, S. 211; Herzfelder, S. 119; vgl. auch BGH v. 10.2.1977 – II ZR 79/75, WM 1977, 361, 362. 4 OLG München v. 10.2.1999 – 7 U 4625/98, DStR 1999, 1260 = NZG 1999, 839; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 151. 5 Eingehend Herzfelder, S. 120 ff.; Zöllner, Schranken, S. 212 ff.; vgl. auch OGH Wien, GesRZ 1986, 152.

2824

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Sache“ beschränkt1. Auch ein Prozess, der nichts mit Sanktionen gegen den Gesellschafter zu tun hat (z.B. eine negative Feststellungsklage der Gesellschaft), fällt hierunter. Ebenso ein Prozess, den der Gesellschafter selbst gegen die Gesellschaft führt. Hier stimmt der Kläger bei der Beschlussfassung über die Einlassung der GmbH, über Klaganerkenntnis, Erledigungserklärung etc. nicht mit. Neben das Verbot des § 47 Abs. 4 Satz 2 kann noch das Verbot des „Richtens in eigener Sache“ treten, wo es um Maßnahmen gegen den Gesellschafter geht (Rdnr. 140). Dieses Verbot ist satzungsfest (Rdnr. 173), und es reicht über die bloße Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits hinaus2. Das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 Satz 2 ist dagegen abdingbar (Rdnr. 173). b) Die erfassten Rechtsstreitigkeiten aa) Der Begriff Rechtsstreit ist weit zu fassen3. Er umfasst streitige Verfahren je- 127 der Art (Leistungs-, Feststellungs- und Gestaltungsklagen) einschließlich des Mahnbescheides, des einstweiligen Rechtsschutzes4, der Zwangsvollstreckung und des Schiedsgerichtsverfahrens5. Auch Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehören hierher6. Die Einleitung eines Mediationsverfahrens sollte diesen Verfahren gleichgestellt werden. Ein Unterschied zwischen „individualrechtlichen“ und „sozialrechtlichen“ (körperschaftlichen) Rechtsstreitigkeiten wird im Gegensatz zu den Rechtsgeschäften (Rdnr. 110) nicht gemacht7. Auch wer „als Mitglied“ oder „als Organ“ klagt bzw. verklagt wird, ist bei Beschlussfassungen vom Stimmrecht ausgeschlossen. Beispielsweise gilt § 47 Abs. 4 Satz 2 auch bei einer Beschlussfassung über die Einlassung der GmbH in einem von einem Gesellschafter angestrengten Anfechtungsprozess (§ 45 Rdnr. 148 ff.) bzw. in einem Auflösungsprozess nach § 61 (während ein Auflösungsbeschluss unter Mitwirkung des Klägers gefasst würde). Viele „sozialrechtliche“ Prozesse zwischen dem Gesellschafter und der GmbH (Ausschließungsklagen, Schadensersatzklagen) fallen ohnedies auch unter dem Gesichtspunkt des „Richtens in eigener Sache“ unter das Stimmverbot (Rdnr. 132 f.). bb) Ein Rechtsstreit „gegenüber“ dem Gesellschafter muss in Frage stehen. Um- 128 fasst sind nicht nur Rechtsstreitigkeiten der Gesellschaft gegen den Gesellschafter als Hauptpartei, sondern es genügt, dass der Gesellschafter als Dritter nach 1 So wohl auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 291. 2 BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33 = GmbHR 1986, 156, 157 f. 3 Zöllner, Schranken, S. 213; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 182; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 45; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; allg. M. 4 RGZ 75, 237. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 157; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 42; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 73; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75. 6 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 157. 7 Vgl. nur BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 178 (Ausschließungsklage); KG, JW 1934, 3074 (Schadensersatzklage gegen Aufsichtsratsmitglied); OLG Stuttgart, OLGE 42, 222 (Rechnungslegung); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 157; Meyer-Landrut, Rdnr. 52; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 294; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 81; Zöllner, Schranken, S. 214; heute wohl unbestritten; eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 116.

Karsten Schmidt

2825

§ 47

Abstimmung

§§ 64 ff. ZPO am Rechtsstreit beteiligt ist1. Nach h.M. passt allerdings § 47 Abs. 4 nur, wenn der Gesellschafter – z.B. als Streitverkündeter, Hauptintervenient oder Nebenintervenient – der Gesellschaft auf der Seite des Prozessgegners gegenübersteht2. Richtig ist Folgendes3: Wer Gegenpartei ist oder der Gegenpartei beigetreten ist, ist generell von Abstimmungen über die Einleitung oder Erledigung des Rechtsstreits ausgeschlossen. Aber auch wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob die Gesellschaft einem Gesellschafter den Streit verkünden soll, ist der Gesellschafter für diesen Beschluss vom Stimmrecht ausgeschlossen, denn es handelt sich bei der Entscheidung über ein Prozessrechtsverhältnis „gegenüber“ dem Gesellschafter um die prozessuale Variante des § 47 Abs. 4 Satz 2 (Gedanke des Insichgeschäfts; vgl. Rdnr. 102). Tritt der Gesellschafter dem Prozess auf der Seite der Gesellschaft bei, so geht es allerdings bei allen weiteren Maßnahmen (Rechtsmittel, Rechtsmittelverzicht, Vergleich etc.) nicht mehr um die Erledigung eines Rechtsstreits „gegenüber“ dem Gesellschafter. Er stimmt jetzt also mit. Die bloße Möglichkeit, dass ein Gesellschafter dem Prozess, über den Beschluss gefasst wird, beitreten könnte, macht den Beschluss noch nicht zu einem solchen über einen Prozess „gegen“ den Gesellschafter. c) Einleitung und Erledigung des Rechtsstreits 129 aa) Der Begriff der Einleitung eines Rechtsstreits betrifft die Ergreifung prozessualer Maßnahmen gegen den Gesellschafter. Nach manchen ist der Begriff zu eng gefasst und sollte, wie in § 136 AktG, durch den der Geltendmachung von Ansprüchen ersetzt werden4. Demgemäß sollen auch außerprozessuale Maßnahmen wie Mahnung und Fristsetzung gleichgestellt sein5. Da diese Vorgänge schon unter den Begriff der Vornahme eines Rechtsgeschäfts fallen (Rdnr. 109), ist § 47 Abs. 4 bei den wichtigsten Rechtshandlungen schon aus diesem Grunde anwendbar. Die Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen fällt überdies unter die Fallgruppe des „Richtens in eigener Sache“ (vgl. Rdnr. 140 und § 46 Rdnr. 155, 171)6. Der Begriff der Einleitung eines Rechtsstreits beschränkt sich allerdings auf prozessuale Maßnahmen7: Klageerhebung, Antrag auf Mahnbescheid, Arrest oder einstweilige Verfügung, Konstituierung eines Schiedsgerichts, Streitverkündung (zur Mediation vgl. Rdnr. 127). Nach h.M. genügt allerdings die Beschlussfassung über vorbereitende Maßnahmen 1 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 295 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 76; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 160; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 56 f.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 81. 2 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 76; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 57; s. auch OLG München v. 26.1.2011 – 7 U 3764/10, GmbHR 2011, 590, 594 (n. rkr.). 3 Zustimmend Römermann, in: Michalski, Rdnr. 298; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 160. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; s. auch § 82 RegE 1971; dazu Immenga/ Werner, GmbHR 1976, 57. 5 6. Aufl., Rdnr. 117; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 158; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 73; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75; Lohr, NZG 2002, 551, 556; eingehend Zöllner, Schranken, S. 215 ff.; a.A. Meyer-Landrut, Rdnr. 53. 6 Vgl. BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2019. 7 A.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93.

2826

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

(z.B. Mahnung, Einholung von Gutachten, Betrauung eines Rechtsanwalts mit der Geltendmachung; zum Sonderprüfungsantrag vgl. Rdnr. 131)1. Zum Stimmrechtsausschluss bei der Bestellung eines Prozessvertreters nach § 46 Nr. 8 vgl. § 46 Rdnr. 163 ff. Den Vorzug verdient eine Einordnung dieser Fälle unter das Verbot des Richtens in eigener Sache (vgl. Rdnr. 140). Auch die Beschlussfassung über die Einforderung von Einlagen (§ 46 Nr. 2) fällt noch nicht unter § 47 Abs. 4 Satz 2 (Rdnr. 112, 119, 131, § 46 Rdnr. 55)2. bb) Der Begriff der Erledigung eines Rechtsstreits umfasst alle den Fortgang des 130 Rechtsstreits betreffenden Maßnahmen3. Eindeutig fällt unter den Wortsinn jede Beilegung eines Rechtsstreits durch Prozesshandlung (z.B. Klagerücknahme, Klaganerkenntnis, Klageverzicht, Rechtsmittelverzicht, Zurücknahme eines Rechtsmittels, Erledigungserklärung) oder/und durch Rechtsgeschäft, sei dies ein zur Erledigung in der Hauptsache führendes rein materiellrechtliches Rechtsgeschäft (außergerichtlicher Vergleich; Erlass einer Klagforderung) oder ein sog. Prozessrechtsgeschäft oder ein Rechtsgeschäft mit Doppelnatur (insbes. Prozessvergleich). Der Tatbestand hat insofern nur klarstellende Bedeutung neben dem in § 47 Abs. 4 enthaltenen Verbot der Insichgeschäfte. Aber der Begriff der Erledigung reicht in § 47 Abs. 4 über streiterledigende Prozesshandlungen und Rechtsgeschäfte hinaus. Er umfasst die gesamte Prozessstrategie4. Dazu gehört z.B. die Einlassung auf eine von dem Gesellschafter erhobene Klage5 oder auf ein Vorbringen des Gesellschafters6. Auch ein schlichtes Unterlassen, wie die Nichteinlegung eines Rechtsmittels, kann Erledigung eines Rechtsstreits i.S. der Bestimmung sein7. cc) Beschlussgegenstand muss die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits 131 sein. Dass sich etwa aus dem Abstimmungsergebnis ein Rechtsstreit entwickeln könnte, genügt selbst dann nicht, wenn dies aufgrund vorausgegangenen anwaltlichen Schriftwechsels zu erwarten ist8. Die Prozessanfälligkeit eines zu fassenden Beschlusses macht diesen also auch dann nicht zum Beschluss über den zu erwartenden Rechtsstreit, wenn der (potentielle) Anfechtungskläger beteiligt ist, und zwar auch dann nicht, wenn er seine Stimmabgabe mit der Ankündigung 1 BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 358 = GmbHR 1992, 102, 104; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 183; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 158; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 299; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 73. 2 BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, NJW 1991, 172, 173; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 42; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 159; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75; Zöllner, Schranken, S. 215; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 81; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 57; Siegmund, BB 1981, 1676. 4 Zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 159; MeyerLandrut, Rdnr. 52; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75; Zöllner, Schranken, S. 215; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 57. 5 Zöllner, Schranken, S. 215. 6 Zöllner, Schranken, S. 215. 7 Herzfelder, S. 121, mit dem wenig treffenden Beispiel des Verjährenlassens. 8 OLG Köln v. 16.1.1968 – 4 U 81/67, NJW 1968, 992, 993; wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 162.

Karsten Schmidt

2827

§ 47

Abstimmung

seiner Klage verbindet und die Beschlussfassung nach diesbezüglicher Diskussion erfolgt („das stehen wir durch“). Ist dagegen die Einleitung eines Rechtsstreits Gegenstand der Beschlussfassung, so kommt es nicht darauf an, ob der Prozess Aussicht auf Erfolg bietet oder nicht1. Im einzelnen kann zweifelhaft sein, wie eng der Zusammenhang mit der Einleitung oder Beilegung eines Rechtsstreits zu sein hat, damit diese Gegenstand der Beschlussfassung ist. Hinsichtlich der Beilegung eines Rechtsstreits wird das zum Insichgeschäft Gesagte (Rdnr. 120 ff.) sinngemäß hierher übertragbar sein. Wie dort wird man die bloße Ermächtigung des Geschäftsführers, beispielsweise einen Prozessvergleich abzuschließen oder auf Rechtsmittel zu verzichten, unter § 47 Abs. 4 fallen lassen (Rdnr. 120)2. Zur Bestellung eines Prozessvertreters § 46 Rdnr. 163 ff. Nicht ausreichend ist, dass durch den Beschluss erst die materiellen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Klage geschaffen werden sollen, z.B. durch Beschlussfassung über die Einforderung von Stammeinlagen (Rdnr. 112; § 46 Rdnr. 55 ff.). Auch die Beschlussfassung über einen Sonderprüfungsantrag, der mit Schadensersatzansprüchen gegen einen Gesellschafter im Zusammenhang steht, ist nach h.M. noch nicht Beschlussfassung über die Einleitung eines Rechtsstreits3. Nach Rdnr. 129 ist das zweifelhaft. Aber ein Geschäftsführungsmitglied, dessen Inanspruchnahme aufgrund einer Sonderprüfung in Betracht kommt, ist ähnlich § 142 Abs. 1 Satz 2 AktG wegen des Verbots, „Richter in eigener Sache“ zu sein, ohnedies vom Stimmrecht ausgeschlossen (Rdnr. 142). Auch die Beschlussfassung über die Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund (zum Stimmrechtsausschluss vgl. Rdnr. 118, 141) ist an sich nicht zugleich Beschlussfassung über eine Rechtsstreitigkeit; wohl aber ist sie es, wenn in untrennbarem Zusammenhang hiermit über gerichtliche Maßnahmen – z.B. die Weiterverfolgung eines durch einstweilige Verfügung gesicherten Klagebegehrens – beschlossen wird4.

5. Der Gesellschafter als „Richter in eigener Sache“ 132 Der Stimmrechtsausschluss wegen des Verbots, „Richter in eigener Sache“ zu sein, ist kein außergesetzliches, neben den § 47 Abs. 4 tretendes Stimmverbot5, sondern es ist Bestandteil des im Gesetz lediglich unvollkommen zum Ausdruck gelangten Stimmverbots (Rdnr. 100, 102). Das Schlagwort vom „Richter in eigener Sache“ ist konkretisierungsbedürftig. Im Gegensatz zum Gedanken des Insichgeschäfts geht es hier nicht um den Stimmrechtsausschluss als Beteiligter, sondern als Betroffener. Klare Anwendungsfälle sind Beschlussfassungen über eine Entlastung eines Gesellschafters (Rdnr. 133 ff.) sowie über eine innergesellschaftliche Rechtsverfolgung gegen einen Gesellschafter (Rdnr. 140)6. Über weitere Anwendungsfälle vgl. Rdnr. 137 ff.

1 2 3 4 5

OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 31 zu § 47 GmbHG. Zust. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75. Vgl. sinngemäß zu § 136 AktG LG Heilbronn, AG 1971, 95. RGZ 75, 237 zu § 252 Abs. 3 HGB a.F. So BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 178; wie hier BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 2051; BGH, LM Nr. 24 zu § 47 GmbHG. 6 BGH, LM Nr. 24 zu § 47 GmbHG.

2828

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

a) Entlastung aa) Entlastungsbeschlüsse – also Beschlüsse über die Entlastung von Geschäfts- 133 führern, Aufsichtsratsmitgliedern, Beiratsmitgliedern, Liquidatoren usw. – lösen nach § 47 Abs. 4 Satz 1 das Stimmverbot aus: Der zu Entlastende darf weder ein eigenes noch ein fremdes Stimmrecht ausüben. Sogar auf Beschlüsse, durch die leitende Angestellte, z.B. Prokuristen, „entlastet“ werden, wird § 47 Abs. 4 Satz 1 ausgedehnt1. Das Stimmverbot beruht nicht auf der angeblichen Rechtsgeschäftsnatur der Entlastung2, denn die Entlastung ist nicht Rechtsgeschäft (§ 46 Rdnr. 91). Unter § 47 Abs. 4 Satz 1 fällt jede Beschlussfassung, die die Billigung von Geschäfts- oder Aufsichtsführung und das Vertrauen in die zu entlastenden Organe zum Ausdruck bringt3 und die für eine Entlastung charakteristische Präklusionswirkung haben kann4. Auf Bezeichnung oder Formulierung kommt es nicht an5. Nicht die schuldrechtliche Verzichtswirkung der Entlastung, sondern der sachliche Gegenstand der Beschlussfassung – die Billigung der Geschäftsführung etc.6 – schließt den zu Entlastenden vom Stimmrecht aus; das Stimmverbot gilt für jeden Beschluss über die Billigung der Geschäftsführung. Bei Entlastungsbeschlüssen geht es stets um die nachträgliche Billigung der Geschäftsführung etc. (zur Abgrenzung vgl. Rdnr. 136)7. bb) Umfang des Stimmverbots. Vom Stimmrecht ausgeschlossen sind i.d.R. alle 134 Geschäftsführer (näher Rdnr. 153 und § 46 Rdnr. 97) bzw. alle Angehörigen des zu entlastenden Organs. Sie sind es jedenfalls dann, wenn über einen ganzen Entlastungszeitraum oder sonst über die Entlastung „der Geschäftsführung“ entschieden wird8. Anders kann es sich ausnahmsweise verhalten, wenn Gegenstand des Entlastungsbeschlusses bestimmte Maßnahmen sind und eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit der zu Entlastenden ausscheidet (s. Rdnr. 149, 152, 153; str.; vgl. § 46 Rdnr. 93, 97)9. Nach BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21 = LM Nr. 5 zu § 18 GmbHG = GmbHR 1989, 329 gilt der 1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77. 2 So z.B. Wilhelm, JZ 1976, 676; berechtigte Bedenken bei Zöllner, Schranken, S. 196 Fn. 12; wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 144; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 65. 3 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 70; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77. 4 BGH v. 30.10.1958 – II ZR 253/56, NJW 1959, 192, 193 = WM 1958, 1503; BGH v. 15.12.1975 – II ZR 17/74, WM 1976, 204, 205. 5 RGZ 106, 262; RGZ 115, 250; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77; Zöllner, Schranken, S. 196. 6 Karsten Schmidt, ZGR 1978, 426. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 177; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 70. 8 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21 = GmbHR 1989, 329 = NJW 1989, 2694 (Beirat); OLG München v. 18.7.1991 – 24 U 880/90, NJW-RR 1993, 1507; Roth, in: Roth/ Altmeppen, § 46 Rdnr. 39. 9 Im Erg. ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 144; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 39; Meyer-Landrut, Rdnr. 42; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 56; Siegmund, BB 1981, 1676; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 46 Rdnr. 39; vgl. auch BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33; BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21 = GmbHR 1989, 329 = NJW 1989, 2694 (Beirat); OLG Köln v. 10.3.1999 – 5 U 43/97, NZG 1999, 1112, 1115; Lohr, NZG 2002, 551, 555; strenger Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 187; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 65 und § 46 Rdnr. 29; Heidinger, GesRZ 1997, 243.

Karsten Schmidt

2829

§ 47

Abstimmung

Grundsatz: Wird über die Entlastung eines Gesellschaftsorgans abgestimmt, so sind alle dem Organ angehörenden Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, sofern nicht eine bestimmte Einzelmaßnahme eines Organmitglieds Gegenstand der Entlastung ist1. Kommt eine gemeinschaftliche Verantwortung in Betracht, so kann das Stimmverbot mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer nicht dadurch umgangen werden, dass getrennt über die Entlastung nur eines von ihnen abgestimmt wird (Rdnr. 149, § 46 Rdnr. 97)2. Nicht dasselbe gilt für Mitglieder eines anderen Organs (z.B. Gesellschafter als Beirats- oder Aufsichtsratsmitglieder). Sie stimmen grundsätzlich bei der Entlastung der Geschäftsführer mit, es sei denn, dass nach Lage des Falls eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit in Frage steht3. Dazu kann es ausreichen, wenn die Organe – z.B. Geschäftsführung und Beirat – eng zusammenarbeiten; dann kommt das Stimmverbot „organübergreifend“ zum Zuge4. Zur Frage, ob Mitgesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen sind, die im Entlastungszeitraum Geschäfte mit der GmbH getätigt haben, vgl. Rdnr. 121, 152. 135 cc) Kein Entlastungsbeschluss ist die einem Geschäftsführer erteilte Weisung (Rdnr. 147), ebenso wenig ein Beschluss der Gesellschafter, durch den sich der Geschäftsführer der vorherigen Billigung einer Maßnahme versichert (§ 46 Rdnr. 115), es sei denn, es geht um ein unter § 47 Abs. 4 fallendes Rechtsgeschäft (dazu Rdnr. 120) oder es wird explizit über die Haftungsfreiheit des Geschäftsführers beschlossen. Auch Beschlüsse, die mit einem umstrittenen Geschäft oder einer umstrittenen Maßnahme nur mittelbar zusammenhängen, sind keine Entlastungsbeschlüsse. Deshalb ergreift das Stimmverbot nicht auch einen der Entlastung vorausgehenden Bilanzgenehmigungsbeschluss (Rdnr. 122; § 46 Rdnr. 16)5, es sei denn, die Beschlussfassungen wären untrennbar verbunden6. 136 dd) Die Beschlussfassung über die Befreiung von einer Verbindlichkeit (§ 82 Abs. 3 Nr. 1 RegE 1971) ist schon vom Verbot des Insichgeschäfts erfasst (Rdnr. 123). Auf Beschlüsse über entlastungsähnliche Generalbereinigungsverträge (§ 46 Rdnr. 103) trifft aber gleichzeitig der Gedanke des „Richtens in eigener Sache“ zu. Das ist von Bedeutung, wenn man mit der hier vertretenen Ansicht dieses Stimmverbot für zwingend hält (Rdnr. 173).

1 Wie hier OLG München v. 18.7.1991 – 24 U 880/90, NJW-RR 1993, 1507; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 39; tendenziell zu großzügig OLG München v. 17.3.1995 – 23 U 5930/94, DB 1995, 1020 (AG); tendenziell noch strenger Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77; Heidinger, GesRZ 1997, 243. 2 Insofern im Ergebnis ähnlich OLG München v. 17.3.1995 – 23 U 5930/94, DB 1995, 1020 (AG); s. auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 182 ff. mit umfangreichen Nachweisen. 3 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 147; weitergehend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 78; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 77. 4 OLG München v. 18.7.1991 – 24 U 880/90, NJW-RR 1993, 1507, 1508. 5 RGZ 49, 146; Meyer-Landrut, Rdnr. 42. 6 Herzfelder, S. 108; Zöllner, Schranken, S. 196; str.

2830

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

b) Kaduzierung, Einziehung, Ausschließung aa) Die Kaduzierung (§ 21) bedarf, sofern nicht in der Satzung besonders be- 137 stimmt, keines Beschlusses, jedoch können Weisungen gegenüber der Geschäftsführung hinsichtlich der Kaduzierung beschlossen werden (§ 21 Rdnr. 10). Dann ist nicht der Geschäftsführer, wohl aber der betroffene Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen1. Das ist im Ergebnis wohl nicht umstritten2. Der Ausschluss vom Stimmrecht stellt den betroffenen Gesellschafter nicht schutzlos, denn die Rechtmäßigkeit der Kaduzierung richtet sich nach § 21. Ein über die Kaduzierung gefasster Beschluss präkludiert also nicht etwa den Einwand, der Ausschluss sei rechtswidrig. bb) Bei der Einziehung (Amortisation) nach § 34 ist zu unterscheiden. Soweit die 138 Einziehung nach der Satzung der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedarf (§ 34 Rdnr. 12), besteht kein Stimmverbot (§ 34 Rdnr. 43)3. Der Gesellschafter ist hier nicht „Richter in eigener Sache“, und als stimmrechtshinderndes Rechtsgeschäft mit der Gesellschaft lässt sich der Beschluss wegen seines korporativen Charakters (Rdnr. 110) nicht einordnen. Die Gegenansicht4 ist mit der Methode von Rdnr. 111 und mit der Rechtsprechung nicht zu vereinbaren. Nicht zu halten war dagegen die früher h.M., die auch bei der Zwangseinziehung den betroffenen Gesellschafter mitstimmen ließ5. Wie schon oben bei § 34 Rdnr. 43 ausgeführt, sollte man unterscheiden (vgl. auch § 46 Rdnr. 67): Wird die Einziehung auf einen in der Person des Gesellschafters liegenden wichtigen Grund gestützt, so wäre eine Beteiligung an der Abstimmung ein „Richten des Gesellschafters in eigener Sache“. Der betroffene Gesellschafter darf hierbei nicht mitstimmen6. Als Einziehung aus wichtigem Grund ist auch die durch ei-

1 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 73; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 66; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 164; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 40; Zöllner, Schranken, S. 240; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 59; vgl. auch § 82 Abs. 3 Nr. 3 RegE 1971 für den Beschluss nach § 31 des Entwurfs. 2 Nach der hier vertretenen Auffassung beruht der Stimmrechtsausschluss auf dem Verbot des „Richtens in eigener Sache“; die Begründung bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 164 entspricht nicht der hier entwickelten Methode. 3 Herzfelder, S. 137; Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 235; a.M. Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen bei der Einziehung von GmbH-Anteilen, 1982, S. 254; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 165. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 165. 5 Vgl. RG, DJZ 1919, 757; BGH v. 20.12.1976 – II ZR 115/75, BB 1977, 564 = GmbHR 1977, 81, 82; Zöllner, Schranken, S. 241; a.M. W. Vogel, in: FS Knur, 1972, S. 277; einschränkend auch Niemeier, GmbHR 1983, 169. 6 BGH v. 21.6.2010 – II ZR 230/08, GmbHR 2010, 977, 978; OLG Celle v. 6.8.1997 – 9 U 224/96, GmbHR 1998, 140; OLG Jena v. 6.11.2001 – 8 U 517/01, GmbHR 2002, 115, 116 m. Anm. Löffler; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 34 Rdnr. 66; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 40; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 168; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 88; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 165; Meyer-Landrut, Rdnr. 51; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 73; noch weitergehend Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen bei der Einziehung von Geschäftsanteilen, 1982, S. 255 ff., 263 f.; Niemeier, GmbHR 1983, 168 f.; unentschieden, weil Stimmverbot auf die Satzung stützend, BGH v. 20.12.1976 – II ZR 115/75, BB 1977, 564 = GmbHR 1977, 81, 82.

Karsten Schmidt

2831

§ 47

Abstimmung

ne Pfändung ausgelöste Einziehung anzusehen1. Dagegen ergibt sich ein Stimmverbot noch nicht daraus, dass die Einziehung nach der Satzung ohne die Zustimmung des betroffenen Anteilsinhabers erfolgen kann2. Das ist heute h.M. (vgl. auch § 46 Rdnr. 67). Geht es um die Anteile mehrerer Gesellschafter, so kommt es darauf an, ob sich der wichtige Grund auf alle erstreckt. Falls ja, sind sie vom Stimmrecht ausgeschlossen (vgl. sinngemäß Rdnr. 139)3. 139 cc) Bei der Beschlussfassung über ein Ausschließungsverfahren, insbesondere über die Erhebung der Ausschließungsklage, ist der betroffene Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen (Anh. § 34 Rdnr. 39)4. Es kommt nicht darauf an, ob der Ausschluss aus wichtigem Grund – wie i.d.R. – noch eine Ausschließungsklage erfordert oder ob er nach der Satzung unmittelbar durch Beschluss erfolgt5. Sollen mehrere Gesellschafter ausgeschlossen werden, so unterliegen sie sämtlich dem Stimmverbot, wenn ein sachlicher Zusammenhang zwischen den Ausschließungstatbeständen besteht, insbesondere, wenn der Ausschließungsgrund in einem gemeinschaftlichen Tun oder Unterlassen besteht6. Fehlt es an diesem Zusammenhang, so kann der Versammlungsleiter auch durch Zusammenfassung der Ausschließungsbeschlüsse kein einheitliches Stimmverbot für alle Betroffenen schaffen7. Ist der Zusammenhang vorhanden, so bleiben alle auch dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn der Versammlungsleiter die Beschlüsse trennt (vgl. zur getrennten und geschlossenen Abstimmung auch allgemein Rdnr. 153)8.

1 OLG Jena v. 6.11.2001 – 8 U 517/01, GmbHR 2002, 115, 116 mit Angaben zum Streitstand. 2 OLG Celle v. 6.8.1997 – 9 U 224/96, GmbHR 1998, 140, 141. 3 OLG Jena v. 6.11.2001 – 8 U 517/01, GmbHR 2002, 115, 116 m. Anm. Löffler. 4 BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 178; BGH, BGHZ 16, 317, 322; OLG Stuttgart v. 23.3.1989 – 2 U 36/88, GmbHR 1989, 466, 467; OLG Celle v. 6.8.1997 – 9 U 224/96, GmbHR 1998, 140, 141; OLG Düsseldorf v. 22.10.1998 – 6 U 78/97, GmbHR 1999, 543; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 88; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 166; Ulmer, in: Ulmer, Anh. § 34 Rdnr. 27; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 40; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 73; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67a; Meyer-Landrut, Rdnr. 55; Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 108, 235; Kulka, Die gleichzeitige Ausschließung mehrerer Gesellschafter, 1983, S. 190 ff.; Soufleros, Ausschließung und Abfindung eines GmbH-Gesellschafters, 1984, S. 56; Spitze, Der Ausschluss eines GmbH-Gesellschafters aus wichtigem Grund bei Schweigen der Satzung, 1985, S. 85 f.; Zöllner, Schranken, S. 242; Hueck, DB 1951, 110; v. Stetten, GmbHR 1982, 107. 5 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 73; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67a; eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 126; s. auch OLG Hamm v. 30.10.1991 – 8 U 348/90, DB 1992, 266 (Personengesellschaft). 6 BGH v. 4.5.2009 – II ZR 168/07, GmbHR 2009, 1330 = NJW-RR 2010, 48 = ZIP 2009, 2194 (in concreto verneinend); Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 189; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 166; noch weiter Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 109; Kulka, Die gleichzeitige Ausschließung mehrerer Gesellschafter, 1983, S. 197 ff.; a.M. v. Stetten, GmbHR 1982, 107 für den Fall getrennter Abstimmung. 7 A.M. offenbar Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 109. 8 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 166; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 77.

2832

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

c) Andere Sanktionen aa) Schadensersatzsanktionen, insbesondere Beschlussfassungen nach § 46 Nr. 8 140 über einen Schadensersatzprozess, fallen unter das Verbot, „Richter in eigener Sache“ zu sein (vgl. § 46 Rdnr. 171). Dieser Tatbestand des Stimmverbots kann sich mit dem der Beschlussfassung über Prozesse (Rdnr. 126 ff.) überschneiden. Der Tatbestand ist teils enger, teils weiter. Enger ist der Tatbestand des Richtens in eigener Sache insofern, als er sich auf Sanktionen beschränkt (also nicht jede Prozessführung erfasst). Weiter ist er insofern, als er nicht nur die Einleitung und Erledigung von Rechtsstreitigkeiten erfasst, sondern schon die bloße Geltendmachung von Ansprüchen, insbesondere die Zahlungsaufforderung, Mahnung, Bestellung von Prozessvertretern (zur Abgrenzung vgl. Rdnr. 129)1. Im Fall BGH v. 20.1.1986 – Ii ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1986, 156 wurde ausdrücklich ein solches Stimmverbot über den Fall der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen hinaus anerkannt. Praktisch wichtig ist die Anerkennung dieses besonderen Stimmverbots neben dem des § 47 Abs. 2 Satz 2 außerdem aber auch deshalb, weil das Stimmverbot des „Richtens in eigener Sache“ durch die Satzung nicht abbedungen werden kann (Rdnr. 173). Auch bei der Beschlussfassung über einen Prozessvertreter nach § 46 Nr. 8 stimmt zwar dieser selbst als Gesellschafter mit (Rdnr. 110), nicht aber der zu verklagende Gesellschafter. bb) Bei der Beschlussfassung über die Abberufung von Organen – insbesondere von Geschäftsführern oder Liquidatoren – aus wichtigem Grund ist der Betroffene, soweit zugleich Gesellschafter, vom Stimmrecht ausgeschlossen (Rdnr. 118, § 46 Rdnr. 76)2. Zur Frage, ob der wichtige Grund objektiv gegeben sein muss 1 Begründung mit § 47 Abs. 4 Satz 2 dagegen BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 358 = GmbHR 1992, 102, 104; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 183; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 158; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 73, die diese Maßnahmen als bereits vom Stimmverbot des § 47 Abs. 4 Satz 2 erfasst ansehen. 2 RGZ 124, 372, 380; RGZ 138, 98, 104 = JW 1933, 1021, 1023 = GmbHRspr. IV, Nr. 28 zu § 47; BGH, BGHZ 34, 367, 371 = NJW 1961, 1299 f. zu § 745 BGB; BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 178 f. = GmbHR 1983, 149, 150; BGH, LM Nr. 5 zu § 38 GmbHG = NJW 1969, 1483, 1484 = MDR 1969, 642; BGH v. 26.3.1984 – II ZR 120/83, WM 1984, 1313, 1314; BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, WM 1985, 567, 570; BGH v. 27.10.1986 – II ZR 240/85, LM Nr. 35 = NJW 1987, 1890, 1891; OLG Düsseldorf v. 13.7.1989 – 8 U 187/88, 8 U 31/89, GmbHR 1989, 468, 469; OLG Düsseldorf v. 15.2.1991 – 16 U 130/90, WM 1992, 14, 18; OLG Düsseldorf v. 7.1.1994 – 16 U 104/92, GmbHR 1994, 884; OLG Düsseldorf v. 9.6.1999 – 16 W 17/99, GmbHR 1999, 1098; OLG Hamm v. 9.5.1988 – 8 U 250/87, GmbHR 1989, 79; OLG Hamm v. 2.11.1988 – 8 U 292/87, GmbHR 1989, 257 f.; OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 255/91, GmbHR 1992, 805, 806; OLG Stuttgart v. 13.4.1994 – 2 U 303/93, GmbHR 1995, 228; OLG Stuttgart v. 30.3.1994 – 3 U 154/93, GmbHR 1995, 229; OLG Braunschweig v. 9.9.2009 – 3 U 41/09, GmbHR 2009, 1276, 1278; KG v. 11.8.2011 – 23 U 114/11, GmbHR 2011, 1272, 1274; OLG Düsseldorf v. 23.2.2012 – I-6 U 135/110; LG Frankfurt, NJW 1951, 719 m. Anm. A. Hueck; LG Berlin v. 10.12.2012 – 99 O 118/11, NZG 2013, 500 = ZIP 2013, 520; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 175; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 40; Meyer-Landrut, Rdnr. 50; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 238 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 62; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 77; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 319; Herzfelder, S. 130; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; Sudhoff,

Karsten Schmidt

2833

141

§ 47

Abstimmung

oder ob der Vorwurf genügt, vgl. § 46 Rdnr. 76. Angesichts der Einordnung der Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern unter die „Sozialakte“ (Rdnr. 118) ist die Anerkennung dieses Stimmverbots immer wieder als inkonsequent bezeichnet worden. Sie findet ihre Erklärung unter dem Gesichtspunkt des „Richtens in eigener Sache“ (Rdnr. 102, 132)1. Dieser Gesichtspunkt schlägt auch bei korporativen Akten durch (zur Abgrenzung vgl. Rdnr. 110). Da die Berechtigung der Abberufung gerichtlicher Nachprüfung unterliegt, ist auch hier der betroffene Gesellschafter nicht schutzlos. Das Stimmverbot gilt auch für den Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft, die zur gemeinschaftlichen Verwaltung der Geschäftsanteile ihrer Mitglieder an einer GmbH gegründet worden ist und die für die GmbH einen Geschäftsführer stellt2. Im Übrigen muss es sich um die Abberufung des Gesellschafters selbst handeln oder um einen der Fälle, in denen dem Gesellschafter das Interesse eines Dritten nach Rdnr. 148 ff. wie sein eigenes zugerechnet werden kann. Ein „Richten in eigener Sache“ liegt grundsätzlich nicht schon deshalb vor, weil ein Geschäftsführer abberufen werden soll, den der Gesellschafter benannt hat3. Zweifelhaft kann diese Abgrenzung allerdings bei Nähebeziehungen zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer (Rdnr. 154) und beim Vorwurf kollusiven Zusammenwirkens (Rdnr. 171) sein. Der Abberufung als Geschäftsführer aus wichtigem Grund nicht gleichgestellt hat der BGH die bloße Abberufung eines Geschäftsführers als Versammlungsleiter wegen Befangenheit (zw.; vgl. Rdnr. 110)4. 142 cc) Bei der Beschlussfassung über eine Sonderprüfung sind die hiervon Betroffenen vom Stimmrecht ausgeschlossen5. Das wird mit extensiver Anwendung des § 47 Abs. 4 begründet, nicht mit analoger Anwendung des § 142 Abs. 1 Satz 2

1

2 3 4 5

Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co., 14. Aufl. 1994, S. 86; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 540 f.; mit anderer Begründung im Ergebnis ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85; Zöllner, Schranken, S. 235 ff.; Scholz, GmbHR 1951, 85; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 59; a.M. noch OLG Frankfurt, OLGE 22, 17 = Recht 1909, 1059 = GmbHRspr. I, Nr. 14 zu § 47; KG, GmbHR 1914, 45 = GmbHRspr. II, Nr. 15 zu § 47; OLG Köln, JW 1926, 2107 = GmbHR 1927, 433 = GmbHRspr. IV, Nr. 11 zu § 47; KG, JW 1928, 239 = GmbHRspr. IV, Nr. 19 zu § 47; RGZ 81, 37, 39 = JW 1913, 210; RGZ 104, 182, 186 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 47. Sachlich kein Unterschied liegt in der vermeintlichen Gegenposition, wonach sich das Stimmverbot nicht aus § 47 Abs. 4 ergibt, sondern aus dem Grundsatz, dass niemand über den ihm angelasteten wichtigen Grund soll befinden dürfen; so Zöllner, Schranken, S. 236 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 77. BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177 ff. = GmbHR 1983, 149, 150; BGH, LM Nr. 5 zu § 38 GmbHG; eingehend Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535 ff. Vgl. OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 45. BGH v. 21.6.2010 – II ZR 230/08, GmbHR 2010, 977 = NJW 2010, 3027 = ZIP 2010, 1640. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 69; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 78; Zöllner, Schranken, S. 221; Michael Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, 1970, S. 72 f. in Anlehnung an § 142 Abs. 1 AktG; Fleischer, GmbHR 2001, 45, 47; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 236, 238; Leinekugel, GmbHR 2008, 632, 633; Skauradszun, GmbHR 2012, 936; Schürnbrand, ZIP 2013, 1301, 1302; a.M. Meyer-Landrut, Rdnr. 53; zur Regelung des RegE 1971 vgl. noch eingehend 6. Aufl., Rdnr. 130.

2834

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

AktG1. Gegenstand des Beschlusses ist zwar nicht die Einleitung eines Rechtsstreits (Rdnr. 131), aber doch eine Investigation, in der der Betroffene nicht Richter in eigener Sache sein darf. Betrifft die Sonderprüfung das Verhalten bestimmter Gesellschafter oder soll sie der Vorbereitung eines Prozesses gegen bestimmte Gesellschafter oder eines für sie handelnden Geschäftsführers dienen, so ist ein Stimmrechtsausschluss des Betroffenen zu bejahen (§ 46 Rdnr. 117)2. Beschlüsse, die die Sonderprüfung lediglich vorbereiten, sind, wie alle die Kontrolle nach § 46 Nr. 6 betreffenden Beschlüsse, mit erfasst3. dd) Wird über den Ausschluss vom Teilnahmerecht (§ 48 Rdnr. 13, 37), über die 143 gegen einen Gesellschafter gerichtete Beschränkung der Redezeit (§ 48 Rdnr. 37) oder über ähnliche Maßnahmen gegen einen Gesellschafter durch Versammlungsbeschluss entschieden, so ist dieser Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen. Der Beschluss nimmt dem Gesellschafter aber nicht die Befugnis, die nach der beschlossenen Maßnahme gefassten Beschlüsse ihrerseits wegen Verfahrensfehlers (Verletzung von Teilnahmerechten, § 45 Rdnr. 97 ff.) anzufechten, z.B. mit der Begründung, der Ausschluss vom Teilnahmerecht sei objektiv unbegründet gewesen. ee) Soweit – was seit der Beseitigung organisierter Kartelle bei der GmbH im Gegensatz zum Verein kaum noch praktisch vorkommt – die Satzung der GmbH innere Verbandsstrafgewalt (z.B. Auferlegung von Geldbußen) zubilligt und diese der Gesellschafterversammlung überlässt, ist der von einer solchen Maßnahme betroffene Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen4. Die Frage spielte vor allem eine Rolle, solange es noch einen korporativ organisierten inneren Kartellzwang gab. Für ausreichenden Schutz des betroffenen Gesellschafters muss das Kartellrecht sowie das verbandsinterne Verfahren und die gerichtliche Inhaltskontrolle der Verbandsstrafen sorgen.

144

ff) Bei einer Beschlussfassung über die Verweigerung von Auskunft und Einsicht 145 wegen der Besorgnis, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird (§ 51a Abs. 2 Satz 2), kann der betroffene Gesellschafter das Stimmrecht weder für den eigenen noch für einen anderen Anteil ausüben (vgl. § 51a Rdnr. 42). Auch in diesem Fall ist der Gesellschafter nicht gehindert, im Verfahren nach § 51b bzw. im Anfechtungsprozess die Unrechtmäßigkeit der Verweigerung geltend zu machen. d) Kein Stimmverbot aa) Bei einem Auflösungsbeschluss nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 besteht auch dann 146 kein Stimmrechtsausschluss (Rdnr. 114), wenn ein von einem Gesellschafter ge-

1 2 3 4

Überblick bei Fleischer, GmbHR 2001, 45, 47; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 236, 238. Zust. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 78. Fleischer, GmbHR 2001, 45, 47. Vgl. Zöllner, Schranken, S. 44 f.

Karsten Schmidt

2835

§ 47

Abstimmung

setzter wichtiger Grund den Anlass der Auflösung bildet1. Hierin unterscheidet sich die Auflösung von der Ausschließung (dazu Rdnr. 139). Anders wollte es die Entwurfsregelung des § 82 Abs. 3 Nr. 6 RegE 1971/73 für den Fall, dass über die Erhebung der Auflösungsklage wegen des Verhaltens eines Gesellschafters beschlossen werden soll. Aber der RegE 1971 forderte für die Auflösungsklage (§ 212 Abs. 2) wie für den Auflösungsbeschluss (§ 214 Abs. 1 Nr. 2) einen mit qualifizierter Mehrheit gefassten Beschluss. Das geltende Recht unterscheidet insofern klarer zwischen dem Auflösungsbeschluss (§ 60 Abs. 1 Nr. 2) und der Auflösungsklage, über die kein Beschluss gefasst zu werden braucht (§ 61 Abs. 2). Der Auflösungsbeschluss ist als strukturändernde Maßnahme selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht als eine Sanktion gegenüber einem einzelnen Gesellschafter aufzufassen. Nicht das starre Stimmverbot, sondern nur die Inhaltskontrolle (Rdnr. 26 ff.) hilft hier weiter. Speziell über Fragen des Stimmrechtsmissbrauchs bei der Auflösung vgl. 10. Aufl., § 60 Rdnr. 16. 147 bb) Bei Weisungsbeschlüssen gegenüber der Geschäftsführung stimmen grundsätzlich auch die Gesellschafter-Geschäftsführer mit (Rdnr. 135). Sie sind Teil der Organisation, die in die Hand aller Gesellschafter, also auch des Gesellschafter-Geschäftsführers, gelegt ist. Anders, wenn sich die Weisung oder Ermächtigung auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit dem GesellschafterGeschäftsführer bezieht, denn in einem solchen Fall stimmt der betroffene Gesellschafter nicht mit (Rdnr. 120). Bei Beschlussfassungen nach § 46 Nr. 6 zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung ist zu differenzieren (§ 46 Rdnr. 117). Vom Stimmrecht ausgeschlossen ist ein Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beschlussfassung über die nachträgliche Prüfung und Billigung (Rdnr. 121). Zur Frage, ob der Geschäftsführer bei der Beschlussfassung über eine Sonderprüfung vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, vgl. Rdnr. 142.

6. „Umgehungsschutz“ und „Identitätsprobleme“ a) Grundlagen 148 Die Stimmverbote sind einerseits (im Gegensatz zum beweglichen Tatbestand des Stimmrechtsmissbrauchs nach Rdnr. 26 ff.) tatbestandsmäßig begrenzt (vgl. Rdnr. 101: nicht jede Interessenkollision genügt), aber auf der anderen Seite umgehungsfest2. Sie können insbesondere durch Manipulationen am Abstimmungsvorgang nicht wirksam umgangen werden (dazu sogleich Rdnr. 149). Methodisch geht es dabei um die Effektivierung der Stimmverbote durch teleologische Ausschöpfung der Norm, nicht um Analogie oder um ein besonderes Umgehungsverbot3. Das gilt auch für „Identitätsprobleme“, in Fällen, bei denen die Voraussetzungen des Stimmverbots nicht in der Person des Gesellschafters

1 Jetzt wohl h.M.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 89; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 288; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 170; Lohr, NZG 2002, 551, 559. 2 Grundlegend Zöllner, Schranken, S. 164 ff. 3 Vgl. methodisch Teichmann, Die Gesetzesumgehung, 1962; Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, 2004.

2836

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

selbst, wohl aber in der Person eines ihm nahestehenden Dritten vorliegen1. Diese „Identitätsprobleme“ lassen sich als Durchgriffsprobleme bezeichnen2. Das ist durchaus berechtigt3, doch benennt die Redeweise vom „Durchgriff“ als Schlagwort nur das Problem und nicht dessen Lösung. Das deutsche Gesellschaftsrecht kennt keine in sich geschlossene Methode des „Durchgriffs“4. Es handelt sich vielmehr – wie bei den Umgehungsproblemen – um die teleologische Abgrenzung der Stimmverbote5, nicht um ein Hinwegsehen über die Individualität der beteiligten Rechtssubjekte. Die Einzelbeurteilung bleibt schwierig und umstritten. Es ist hierbei hilfreich, sich einerseits am Sinn und Zweck der in Rede stehenden Norm – hier also des § 47 Abs. 4 – zu orientieren (dazu Rdnr. 99 f.) und sich andererseits vor Augen zu halten, dass die Mitzählung oder Nicht-Mitzählung von Stimmen im Einzelfall nicht bloß am Schlagwort „Interessenkollision“ hängen darf (Rdnr. 101). b) Trennung und Zusammenlegung von Beschlüssen Die Anwendung der Stimmverbote bezieht sich auf den sachlichen Gegenstand 149 des jeweils konkreten Beschlusses. Sie darf aber nicht durch Manipulation ausgeschaltet oder herbeigeführt werden, indem bestimmte Beschlussanträge willkürlich voneinander getrennt oder miteinander zusammengefasst werden. Die Trennung von Beschlussanträgen und Beschlussfassungen innerhalb eines einheitlichen Tagesordnungspunkts ist an sich zulässig (vgl. § 48 Rdnr. 50), aber sie kann nicht dazu führen, dass ein begründetes Stimmverbot teilweise leer läuft (s. auch Rdnr. 153)6. Das gilt, wie in BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1986, 156 überzeugend entschieden wurde, vor allem auch bei Entlastungsentscheidungen und bei Entscheidungen über Maßnahmen gegen geschäftsführende Gesellschafter. Wie der BGH ausführt, kommt es für die Frage, ob ein im Sinne der Stimmverbote einheitlicher Beschlussgegenstand vorliegt, allein auf den sachlichen Zusammenhang, also auf den Vorwurf gemeinsamer Verfehlung, und nicht darauf an, ob gegen alle Beteiligten in einem Akt oder gegen jeden getrennt abgestimmt wird. Das Stimmverbot erfasst in derartigen Fällen alle Beschlüsse, die materiell von dem einheitlichen Befangenheitstatbestand erfasst sind7. Dieser Gesichtspunkt lässt sich auf andere Fälle sachlich einheitlicher Entscheidungen übertragen, z.B. im Fall der Ausschließung aus wichtigem Grund (Rdnr. 139, 153). Bei der Zusammenlegung von Beschlussgegenständen kehrt sich das Problem um: Die Zusam1 Dazu ausführlich Herzfelder, S. 79 ff.; Zöllner, Schranken, S. 164, 274 ff.; Wilhelm, S. 59 ff. 2 So besonders Coing, NJW 1977, 1796. 3 Abl. aber Wilhelm, S. 62 ff. 4 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 9 II 3; nach Auffassung des Verf. gibt es zwar Durchgriffsprobleme, aber diese sind nicht mit einer einheitlichen Durchgriffsmethode zu lösen; ebenso hier schon 6. Aufl., Rdnr. 133 m.N. 5 Insofern zutr. schon RGZ 146, 385, 390 f. zu §§ 252, 266 HGB a.F. 6 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 77; Schwichtenberg, GmbHR 2007, 400, 404. 7 Vgl. OLG München v. 18.7.1991 – 24 U 880/90, NJW-RR 1993, 1507, 1510 (Entlastung); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 146 (Entlastung); Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 39; Heidinger, GesRZ 1997, 242 ff.; insoweit übereinstimmend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 77; zur AG Semler, in: FS Zöllner I, 1998, S. 562.

Karsten Schmidt

2837

§ 47

Abstimmung

menlegung kann nicht zu einer Umgehung, wohl aber zu einer unangemessenen Ausdehnung des Stimmverbots führen, denn im Rahmen eines einheitlichen Beschlussantrages ist jeder Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, der auch nur hinsichtlich eines Teils der von dem Beschluss erfassten Angelegenheiten nicht abstimmen darf. Die Folgerung besteht darin, dass der Versammlungsleiter für sachgemäße Trennung der Beschlussgegenstände sorgen muss (vgl. dazu auch § 48 Rdnr. 48)1. Beispiele sind vor allem die Beschlussfassung über trennbare Rechtsgeschäfte mehrerer Gesellschafter (vgl. Rdnr. 153) sowie die Entlastung von Geschäftsführern, wenn keine gemeinschaftliche Verantwortung in Frage steht (vgl. Rdnr. 134, 153, § 46 Rdnr. 93, 97). c) Unmittelbare und mittelbare Interessenberührung 150 aa) Grundsatz. Grundsätzlich ist der – und nur der – Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, in dessen Person der Tatbestand der Interessenkollision erfüllt ist. Mittelbare Interessenberührung schadet nur ausnahmsweise. Das gilt für Beschlüsse über Rechtsgeschäfte ebenso wie für Maßnahmen gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter (vgl. auch Rdnr. 152)2. Jede Ausdehnung des Verbots bedarf also der Begründung. 151 bb) Bei der Beschlussfassung über Rechtsgeschäfte kommt es im Grundsatz darauf an, wer an dem Geschäft als Partei formell beteiligt ist. Das ist bei offener Stellvertretung der Vertretene, bei verdeckter Stellvertretung (nach h.M. auch in Fällen der sog. Amtstreuhand: Insolvenzverwaltung, Nachlassverwaltung, Testamentsvollstreckung; vgl. Rdnr. 16) der Handelnde selbst. Diese formelle Unterscheidung kann allerdings bei der mittelbaren Stellvertretung den Interessenträger, für dessen Rechnung oder in dessen Interesse gehandelt wird, nicht vom Stimmverbot befreien (vgl. auch zur Treuhand Rdnr. 158). Deshalb ist ein Gesellschafter beim Beschluss über den Vertrag mit einem Kommissionär vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn er der Kommittent ist3. Ist der Gesellschafter selbst Kommissionär, so ist er schon als Vertragspartei vom Stimmrecht ausgeschlossen. Beim Vertrag zugunsten Dritter ist der Gesellschafter nicht nur dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn er Vertragspartei ist, sondern auch, wenn er der begünstigte Dritte ist4. Bei der Befreiung von einer Verbindlichkeit ist entscheidend, wer der Schuldner ist (zur Frage des Betroffenseins mehrerer Gesellschafter in diesen Fällen Rdnr. 124 und 153). Dem muss aber ein Regressschuldner, für dessen Rechnung die Verbindlichkeit zu begleichen wäre, gleichgestellt werden, ebenso ein Bürge oder sonstiger Sicherungsgeber, dem eine Befreiung zugute kommt. Bei Rechtsstreitigkeiten und bei der Entlastung ist im Grundsatz darauf abzustellen, wer formelle Partei oder am Prozess beteiligter 1 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 54; Zöllner, Schranken, S. 183. 2 Vgl. zur Abberufung eines Geschäftsführers OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 45. 3 RGZ 104, 130 = Recht 1922 Nr. 1574 = GmbHRspr. III, Nr. 7 zu § 47 GmbHG; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 76; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 58; Zöllner, Schranken, S. 282; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 79. 4 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 58; Zöllner, Schranken, S. 282 f.

2838

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Dritter (§§ 64 ff. ZPO) oder wer als Organmitglied von der Entlastungsentscheidung betroffen ist. So wenig wie aber bei Rechtsgeschäften der Unterschied zwischen offener und verdeckter Vertretung eine Rolle spielen kann, kann aber das Stimmverbot in Verbindung mit Rechtsstreitigkeiten allein vom formellen Parteibegriff abhängig sein. Im Fall der Prozessstandschaft ist auch der materiell Beteiligte, sofern er Gesellschafter der beklagten GmbH ist, an der Abstimmung über die Einlassung gegenüber der Klage des Prozessstandschafters gehindert. cc) Erstreckung auf befangene Mitgesellschafter? Der einen Gesellschafter tref- 152 fende Stimmrechtsausschluss erstreckt sich nicht ohne weiteres auf jeden Mitgesellschafter, der über das allseitige Interesse an der Willensbildung aller Gesellschafter hinaus auch noch ein Eigeninteresse an der Beschlussfassung hat1. Solange dieser nicht direkt vom Stimmrecht ausgeschlossen ist und sein Eigeninteresse am Beschlussergebnis – z.B. als Konkurrent der GmbH oder eines vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschafters – nicht qualitativ den in § 47 Abs. 4 vorausgesetzten Befangenheitsgrad erreicht, kann diese Voreingenommenheit grundsätzlich nur unter dem Gesichtspunkt des Stimmrechtsmissbrauchs (Rdnr. 29 ff.) kontrolliert werden. Beispielsweise ist ein Gesellschafter bei der Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund nicht schon deshalb vom Stimmrecht ausgeschlossen, weil er den Geschäftsführer benannt oder weil der Geschäftsführer seine Interessen wahrgenommen hat2. Das gilt auch bei Entlastungsbeschlüssen. Nach BGH v. 10.2.1977 – Ii ZR 79/75, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1977, 129 ist ein Gesellschafter von der Mitwirkung an einem Entlastungsbeschluss nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil er im Entlastungszeitraum irgendein Geschäft mit der Gesellschaft geschlossen hat3. Der BGH deutet allerdings die Möglichkeit einer Ausdehnung des Stimmverbots bei Entlastungen auf Nicht-Geschäftsführer an, wenn sich der Entlastungsbeschluss gerade auf ein Rechtsgeschäft mit diesem Gesellschafter bezieht4. Generell wird ein Mitgesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen sein, wenn sich der gegen einen Gesellschafter-Geschäftsführer erhobene Vorwurf nicht von den Interessen dieses Mitgesellschafters trennen lässt (zur Ausdehnung des Stimmverbots bei der Beschlussfassung über die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits auf Mitbetroffene vgl. allerdings Rdnr. 128). d) Betroffensein mehrerer Gesellschafter Sind mehrere Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen (vgl. z.B. 153 Rdnr. 134), so droht die Gefahr einer Manipulation des Ergebnisses durch einheitliche oder getrennte Abstimmung (vgl. Rdnr. 149, sowie § 48 Rdnr. 48). Man muss bei der Anwendung der Stimmverbote zwischen der technischen Abstimmungsprozedur und der Sachfrage, ob alle Beschlussgegenstände zusammengehören, unterscheiden. Bei einer Inanspruchnahme mehrerer Gesellschafter aus demselben Rechtsgrund treten manche für Stimmrechtsausschluss aller die1 RGZ 68, 241; RGZ 104, 130; Feine, S. 529; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 78; Wolany, S. 213. 2 Vgl. für Drittgeschäftsführer OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 45. 3 So auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 145. 4 S. auch Wolany, S. 214.

Karsten Schmidt

2839

§ 47

Abstimmung

ser Gesellschafter ein1, während die Meinungen in Fällen loserer Zusammengehörigkeit der Rechtsgründe (akzessorische Sicherheiten wie Bürgschaft, Garantieübernahme, gesamtschuldnerische Haftung, z.B. aus Schuldübernahme) vollends auseinandergehen2. Man wird unterscheiden müssen: Wo es um die Beschlussfassung über Rechtsgeschäfte geht, genügt nicht Gleichartigkeit der Geschäfte, um alle an solchen Geschäften beteiligten Gesellschafter vom Stimmrecht auszuschließen3. Es kommt darauf an, ob die Geschäfte rechtlich oder wirtschaftlich eine Einheit bilden oder ob sonst aus der Sicht der Mitgesellschafter die Beschlussfassung über ein Geschäft auch die anderen Geschäfte betrifft. Auch bei der Einleitung von Rechtsstreitigkeiten, die ohne inneren Zusammenhang parallel laufen, handelt es sich grundsätzlich um verschiedene Beschlussgegenstände4. Handelt es sich um das Stimmverbot wegen „Richtens in eigener Sache“, so kann sich die Zusammengehörigkeit der Beschlussangelegenheiten aus der Einheitlichkeit des Vorgangs ergeben (Rdnr. 149). Beispielsweise sind alle Betroffenen vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn im Rahmen der Entlastung mehrerer Geschäftsführer über gemeinschaftlich begangene Pflichtwidrigkeiten entschieden wird (Rdnr. 134). Mehrere Gesellschafter, die wegen gemeinschaftlicher Handlungen aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden sollen, unterliegen sämtlich dem Stimmverbot (Rdnr. 139). Gleiches gilt, wenn ein Gesellschafter mit einem aus wichtigemGrund abzuberufenden Geschäftsführer gemeinsame Sache gemacht hat5. Soll wegen gemeinschaftlicher Pflichtwidrigkeiten gegen mehrere Gesellschafter prozessiert werden, so sind auch diese Gesellschafter sämtlich vom Stimmrecht ausgeschlossen (Rdnr. 140; § 46 Rdnr. 171). Dies hat der BGH für den Fall der Prozessführung ausdrücklich anerkannt6. Diese Grundsätze gelten unabhängig davon, ob geschlossen oder ob – was im Einzelfall sachdienlich sein kann (oben Rdnr. 149; § 48 Rdnr. 48) – getrennt über Maßnahmen gegen die einzelnen Gesellschafter abgestimmt wird. Nicht als gemeinschaftliche Pflichtverletzung anzusehen ist allerdings der Fall, dass einem Gesellschafter hinsichtlich der Pflichtverletzung der anderen nur unterlassene Überwachung anzulasten ist7. Zu vergleichbaren Problemen unter gemeinschaftlichen Inhabern eines Geschäftsanteils vgl. Rdnr. 160 f.

1 Herzfelder, S. 121. 2 Herzfelder, S. 122; Zöllner, Schranken, S. 219 f. m.N. 3 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 54; Zöllner, Schranken, S. 183; a.A. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 77. 4 Insoweit übereinstimmend Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 76; Zöllner, Schranken, S. 218 ff. 5 BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 770 = NJW 2009, 2300 = ZIP 2009, 1158. 6 BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = GmbHR 1986, 156; s. auch (Einholung eines Gutachtens für Anspruchsverfolgung bei einer Personengesellschaft) BGH v. 7.2.2012 – II ZR 230/09, DB 2012, 1086, 1088 = ZIP 2012, 917, 919. 7 BGH v. 4.5.2009 – II ZR 166/07, GmbHR 2009, 1325 = NJW-RR 2010, 46 = ZIP 2009, 2193; BGH v. 4.5.2009 – II ZR 168/07, GmbHR 2009, 1330 = NJW-RR 2010, 48 = ZIP 2009, 2194; BGH v. 4.5.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 1327 = NJW-RR 2010, 49 = ZIP 2009, 2195; s. auch Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 189; weiter wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 98 aE.

2840

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

e) Nähebeziehung Steht der Gesellschafter oder derjenige, der das Stimmrecht als Verwalter oder 154 Vertreter ausübt, mit demjenigen, auf den (wäre er der Gesellschafter) die Merkmale des § 47 Abs. 4 zuträfen, in enger persönlicher oder rechtlicher Beziehung, so beseitigt dies nach h.M. die Stimmberechtigung noch nicht. Das Bedürfnis nach Rechtsklarheit (Rdnr. 148) spricht gegen ein auf die bloße Besorgnis der Befangenheit durch Nähebeziehung gestütztes Stimmverbot1. Das gilt vor allem für persönliche Näheverhältnisse2. Die Frage ist, ob im Verhältnis zur Gesellschaft (zu den Mitgesellschaftern) dem Gesellschafter das fragliche Merkmal des § 47 Abs. 4 so zugerechnet werden kann, als sei es in seiner Person erfüllt. Das sollte man nur ausnahmsweise bejahen, etwa wenn feststeht, dass der befangene Verwandte faktisch die Stimmrechtsmacht (z.B. im Verhältnis zu leiblichen Kindern) ausübt, oder wenn der Gesellschafter (etwa als Treuhänder) das Stimmrecht ausschließlich im Interesse des nahestehenden Dritten und ohne ein mitgliedschaftliches Eigeninteresse ausüben wird, insbesondere den Geschäftsanteil zur Umgehung des Stimmverbots erworben hat (vgl. auch bezüglich der Zurechnung bei Rechtsgemeinschaften Rdnr. 161)3. Auch bloße Kollegialität – z.B. unter Geschäftsführern, von denen einer wegen bestimmter Maßnahmen zu entlasten ist – genügt nicht, um einen individuellen Stimmrechtsausschließungsgrund auf den Kollegen zu übertragen (zur Abgrenzung vgl. Rdnr. 134). Für materielle „Richtigkeitsgewähr“ bei der Abstimmung sorgt hier das flexible Missbrauchsverbot (dazu Rdnr. 29 ff.). Anders, wenn die bei Rdnr. 152, 153 dargelegten Gründe wechselseitiger Zurechnung vorliegen sowie nach Rdnr. 161 im Rahmen einer Mitberechtigung am Anteil.

1 Wie hier BGH v. 29.3.1971 – III ZR 255/68, BGHZ 56, 47, 54 = NJW 1971, 1265, 1267; BGH v. 16.2.1981 – II ZR 168/79, BGHZ 80, 69, 71 = NJW 1981, 1512, 1513; OLG Hamm v. 9.5.1988 – 8 U 250/87, GmbHR 1989, 79; OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, GmbHR 1992, 802 = ZIP 1993, 119 (mittelbare Beteiligung von Familienangehörigen); OLG Düsseldorf v. 14.3.1996 – 6 U 119/94, GmbHR 1996, 689; OLG Brandenburg v. 17.1.1996 – 7 U 104/95, GmbHR 1999, 537, 539; h.M.; a.M. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 80 f.; Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 615 f., dessen Beispiele aber nur schuldrechtliche Zurechnungsprobleme betreffen. 2 Vgl. nur BGH v. 29.3.1971 – III ZR 255/68, BGHZ 56, 47, 54 = NJW 1971, 1265, 1267; BGH v. 16.2.1981 – II ZR 168/79, BGHZ 80, 69, 71 = NJW 1981, 1512, 1513; BGH v. 13.1.2003 – II ZR 227/00, NJW 2003, 2314, 2315; BGH v. 7.2.2012 – II ZR 230/09, DB 2012, 1086, 1089 f. = ZIP 2012, 917, 921; OLG Hamm v. 9.5.1988 – 8 U 250/87, GmbHR 1989, 79; OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, GmbHR 1992, 802 = ZIP 1993, 119 (mittelbare Beteiligung von Familienangehörigen); OLG Düsseldorf v. 14.3.1996 – 6 U 119/94, GmbHR 1996, 689; OLG Brandenburg v. 17.1.1996 – 7 U 104/95, GmbHR 1999, 537, 539; OLG München v. 29.3.2012 – 23 U 3953/09, Rdnr. 19; LG Düsseldorf v. 7.4.1994 – 32 O 225/92, DB 1994, 1028, 1029; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 101; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 142; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30; Casper, in: Bork/ Schäfer, Rdnr. 49; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 189; Meyer-Landrut, Rdnr. 40; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 58; Zöllner, Schranken, S. 281 f.; Herzfelder, S. 52; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 78; a.A. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 80 f. 3 Zust. OLG Hamm v. 9.5.1988 – 8 U 250/87, GmbHR 1989, 79 f.

Karsten Schmidt

2841

§ 47

Abstimmung

f) Befangene Vertreter und Verwalter 155 aa) Stimmrechtsausübung für einen fremden Anteil – z.B. als Bevollmächtigter1, als gesetzlicher Vertreter2 oder als sog. Amtstreuhänder (Rdnr. 16)3 – ist demjenigen, auf den das Stimmverbot zutrifft, genauso versagt wie die eigene Stimmabgabe (vgl. Wortlaut § 47 Abs. 4 Satz 1: „auch nicht für andere“). Der Wortlaut des § 47 Abs. 4 ist zu eng, indem er diesen Grundsatz auf Gesellschafter zu beschränken scheint. Richtig lautet der Grundsatz: Wer mit seinem Anteil vom Stimmrecht ausgeschlossen ist oder, wäre er Gesellschafter, vom Stimmrecht ausgeschlossen wäre, darf auch das Stimmrecht aus einem fremden Anteil nicht ausüben4. Wer (z.B. als Geschäftsführer bei der Entlastung) i.S. von § 47 Abs. 4 befangen ist, darf also auch dann nicht als Vertreter (oder als sog. Amtstreuhänder) eines Gesellschafters abstimmen, wenn er selbst nicht Gesellschafter ist (zum abgeleiteten Stimmverbot vgl. Rdnr. 158). Deshalb kommen die Stimmverbote des § 47 Abs. 4, soweit nicht abdingbar (Rdnr. 173), insbesondere auch bei der Einheits-GmbH & Co. KG zum Tragen (vgl. zur Abstimmung in der Einheits-GmbH & Co. KG Anh. § 45 Rdnr. 59 f.): Die Geschäftsführer der im Anteilsbesitz der KG befindlichen Komplementär-GmbH sind von der Beschlussfassung über ihre Entlastung (§ 46 Nr. 5), über ihre Überwachung (§ 46 Nr. 6) oder über ihre Inanspruchnahme (§ 46 Nr. 8) ausgeschlossen5. Auch sonst gilt: Wird ein Gesellschafter durch seinen gesetzlichen Vertreter vertreten, so ist dieser vorbehaltlich zulässiger abweichender Satzungsregelung (Rdnr. 173) an der Vertretung bei der Stimmrechtsausübung verhindert, wenn der Beschluss ein Rechtsgeschäft zwischen der GmbH und ihm betrifft6. Insofern ist der Stimmrechtsausschluss auf die Person des Abstimmenden bezogen. Der Gesellschafter selbst oder ein anderer Vertreter kann das Stimmrecht ausüben7, nicht allerdings ein von dem Vertreter bestellter Untervertreter8. 156 bb) Abgrenzung zu § 181 BGB. Das einen Vertreter nach § 47 Abs. 4 treffende Stimmverbot ist von dem Vertretungsverbot des § 181 BGB zu unterscheiden (vgl. zu diesem Rdnr. 178). § 181 BGB ist einschlägig, wenn sich der Interessenkonflikt aus dem Verhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen ergibt, § 47 Abs. 4 dagegen, wenn sich der Interessenkonflikt aus dem Verhältnis zur GmbH ergibt. Die Unterscheidung ist auch dann von Bedeutung, wenn § 181 BGB und § 47 Abs. 4 im Einzelfall zusammentreffen, denn der Vertretene kann 1 OGH Wien, GesRZ 1993, 103. 2 KG, JW 1935, 2154. 3 Vgl. für Testamentsvollstrecker BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21 = GmbHR 1989, 329; Groß, GmbHR 1994, 598 f. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 130; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 34; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 190; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 55; Herzfelder, S. 56; Zöllner, Schranken, S. 273. 5 A.M. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2010, § 8 Rdnr. 12, 14; Fleck, in: FS Semler, 1993, S. 115, 118 ff., 125 f. 6 KG, JW 1935, 2154. 7 Zöllner, Schranken, S. 273. 8 BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 770, 773 = ZIP 2009, 1158, 1161; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 191; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 130; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 55; Boesebeck, NJW 1955, 1657 f.

2842

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

den Vertreter von dem Vertretungsverbot des § 181 BGB befreien (Rdnr. 182), nicht dagegen von dem Stimmverbot des § 47 Abs. 41. Zur Befreiung durch die Satzung vgl. Rdnr. 173. g) Abstimmung von Vertretern und Verwaltern aus einem „befangenen Anteil“ aa) Von dem bei Rdnr. 155 behandelten Fall der Stimmrechtsausübung durch ei- 157 nen Vertreter, der selbst die Voraussetzungen des § 47 Abs. 4 erfüllt (bzw. erfüllen würde, wenn er Gesellschafter wäre), unterscheidet sich der Fall der verbotenen Stimmrechtsausübung aus einem „befangenen Anteil“. Es geht um die Frage, ob auch ein Vertreter oder Verwalter vom Stimmverbot erfasst ist, wenn der Gesellschafter nach § 47 Abs. 4 selbst nicht abstimmen darf. Das ist im Ausgangspunkt zu bejahen2. Die noch von Scholz bearbeitete 5. Aufl. (Rdnr. 14) wollte in diesen Fällen das Stimmverbot auf Umgehungsfälle beschränken. Richtig ist, dass nur bei gebundenen Vertretern i.S. des § 166 Abs. 2 BGB die Anwendung des Verbots unproblematisch ist3. Der Ausschluss vom Stimmrecht kann durch Vollmachterteilung an einen weisungsgebundenen Dritten nicht umgangen werden. Aber das Stimmverbot reicht weiter. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung sind alle Mit- oder Nichtgesellschafter erfasst, die das Stimmrecht – sei es im eigenen Namen, sei es im Namen des Gesellschafters – fremdnützig, d.h. mindestens auch im Interesse des Gesellschafters, ausüben4: gesetzliche Vertreter, sog. Amtstreuhänder (Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter)5, Treuhänder6 und – sofern man diese Form der Stimmrechtsausübung anerkennen will (dazu aber Rdnr. 21) – auch die sog. Legitimationszessionare7. In all diesen Fällen besteht ein doppelseitiges Stimmverbot8: Der Dritte (Stellvertreter oder Treuhänder) kann weder dann, wenn er selbst befangen ist (Rdnr. 155), noch dann, wenn der Gesellschafter befangen ist, mitstimmen. Die1 Vgl. auch Hübner, S. 283. 2 OGH Wien, GesRZ 1993, 103, 106; OLG München v. 21.9.1994 – 7 U 3095/94, GmbHR 1995, 231; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 129; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 34; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 192; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 56; im Ergebnis auch Siegmund, BB 1981, 1674 f.; einschränkend Groß, GmbHR 1994, 599. 3 Wolany, S. 215; ebenso Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 56. 4 Zust. OLG Hamm v. 9.5.1988 – 8 U 250/87, GmbHR 1989, 79 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 56. 5 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25 = GmbHR 1989, 329, 331; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 192; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 129; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, 2010, S. 511, 521 mit Fn. 47; enger Groß, GmbHR 1994, 599. 6 Vgl. nur BGH v. 29.3.1971 – III ZR 255/68, BGHZ 56, 47, 53; OLG Hamburg, HansRGZ 1936, B 383 f.; OLG Hamm v. 9.5.1988 – 8 U 250/87, GmbHR 1989, 79; Herzfelder, S. 90; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 79; insoweit übereinstimmend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 129; Meyer-Landrut, Rdnr. 38; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 57. 7 RGZ 142, 132, 135; RGZ 146, 77; RG, JW 1935, 3303 m. Anm. Groschuff; Herzfelder, S. 81; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung …, 1965, S. 354; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 1970, S. 443. 8 So hier zuerst in der 6. Aufl., Rdnr. 138; zust. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79.

Karsten Schmidt

2843

§ 47

Abstimmung

ses doppelseitige Stimmverbot gilt nicht nur für weisungsabhängige Vertreter oder Treuhänder1. 158 bb) Zweifelhaft ist, ob die Erstreckung des Stimmrechtsausschlusses auf Vertreter und Verwalter nur für die fremdnützige oder auch für die eigennützige Vertretung, Verwaltung und Treuhand gelten soll2. Die Frage stellt sich beispielsweise, wenn ein Nießbraucher oder Pfandgläubiger zur Ausübung seiner Rechte eine Vollmacht erhalten hat (Rdnr. 18) oder wenn eine Sicherungstreuhand vorliegt. Soll hier der Pfandgläubiger, Nießbraucher oder Treuhänder vom Stimmrecht ausgeschlossen sein, wenn der Tatbestand des § 47 Abs. 4 in der Person des Gesellschafters bzw. Treugebers erfüllt ist? Da sich die Stimmrechtsausübung in diesen Fällen nicht auf die eigennützige Komponente beschränkt, ist das Stimmverbot im Grundsatz anwendbar3. Regelmäßig wird es sich nämlich so verhalten, dass der Abstimmende nur im eigenen Interessenkreis frei entscheiden soll, während er im Interessenkreis des Vollmachtgebers bzw. Treugebers auf diesen Rücksicht zu nehmen hat, nicht selten sogar Stimmbindungen unterliegt. Das doppelseitige Stimmverbot (Rdnr. 157) gilt also auch hier: Rührt der Tatbestand des Stimmverbots aus dem eigenen Interessenkreis des Bevollmächtigten oder Treuhänders her, so unterliegt dieser selbst dem Stimmverbot (Rdnr. 155); rührt der Tatbestand vom Interessenkreis des Vollmachtgebers oder Treugebers her, so ist selbst bei eigennütziger Vollmacht oder Treuhand eine Vermutung für eine Interessenbindung und Interessenkollision in der Person des Abstimmenden zu besorgen. Selbst der Insolvenzverwalter (Rdnr. 16, 155) ist ein Beispiel für das doppelseitige Stimmverbot, weil er stets zugleich im Interessenkreis des Gemeinschuldners und seiner Gläubiger tätig wird. Beispielsweise wird ein Insolvenzverwalter zur Abwehr von Insolvenzforderungen auch bei einer den Gemeinschuldner betreffenden Entlastung wie ein „Richter in eigener Sache“ und nicht wie ein neutraler Gesellschafter entscheiden. h) Befangenheit bei mittelbarer oder gemeinschaftlicher Beteiligung 159 aa) Das Problem. Bei Beteiligung einer Personenmehrheit oder Personenvereinigung (insbes. Körperschaft oder Personengesellschaft oder Erbengemeinschaft) an der GmbH ist die Stimmrechtsausübung problematisch, wenn die Voraussetzungen des Stimmverbots nicht auf die das Stimmrecht ausübende Gesellschafterin (z.B. juristische Person oder Personengesellschaft) selbst, wohl aber auf deren Mitglieder zutreffen. In all diesen Fällen ist zuerst zu fragen, ob eine beim mittelbar Beteiligten (Gesellschafter-Gesellschafter) vorliegende Interessenkolli-

1 Insoweit wie hier Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 57 (aber einschränkend für im eigenen Interesse handelnde Vertreter); a.M. Groß, GmbHR 1994, 599. 2 Dafür: Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 129; MeyerLandrut, Rdnr. 38; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79; dagegen: Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 57; bzgl. der verdrängenden Stimmrechtsvollmacht H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 1970, S. 443 f.; bzgl. Testamentsvollstreckung Groß, GmbHR 1994, 599. 3 Zust. Lohr, NZG 2002, 551, 553; so schon für die Treuhand die 6. Aufl. in Anlehnung an Serick, GmbHR 1967, 138; für die Stimmrechtsvollmacht noch anders die 6. Aufl., Rdnr. 137.

2844

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

sion auf den Gesellschafter selbst (die Körperschaft oder Personengesellschaft) und damit auf die Stimmrechtsausübung in der GmbH durchschlägt. Hier ist zu differenzieren: Kauft oder mietet z.B. der Gesellschafter einer an der GmbH beteiligten Muttergesellschaft Anlagegüter bei der GmbH für Rechnung oder Verwendung der Muttergesellschaft, so ist die Muttergesellschaft als Gesellschafterin der GmbH ohne weiteres vom Stimmrecht ausgeschlossen. Eine Befangenheit der nur mittelbar beteiligten Gesellschafter-Gesellschafter schlägt auch dann ohne weiteres auf das Stimmrecht in der GmbH durch, wenn alle Gesellschafter-Gesellschafter befangen sind, z.B. bei gemeinschaftlicher Pflichtverletzung (Rdnr. 153) oder weil eine Einpersonengesellschaft den Geschäftsanteil hält und ihr Gesellschafter befangen ist (vgl. auch Rdnr. 160)1. Ähnlich wenn Gesellschafteridentität zwischen zwei Gesellschaften besteht, deren eine GmbH-Gesellschafter und deren andere Vertragspartner der GmbH ist. Problemfälle liegen vor, wenn der Befangenheitsgrund eindeutig nur in der Person einzelner mittelbar Beteiligter oder sogar nur eines von mehreren Beteiligten liegt (häufig bei Entlastungen, z.B. wenn der Kommanditist zugleich Geschäftsführer der GmbH ist, an der die KG einen Anteil hält). Dem Gebot optimaler Rechtsklarheit entspräche der Grundsatz, dass das für ein Mitglied geltende Stimmverbot auch dann auf den ganzen Anteil „abfärbt“2. In diese Richtung wies die früher ganz h.M.: Hält eine Personengesellschaft den Geschäftsanteil und ist ihr Gesellschafter als Geschäftsführer der GmbH zu entlasten, so sollte das Stimmverbot gegenüber der Personengesellschaft eingreifen3. Eine vormals namhaft vertretene Ansicht wollte diesen Grundsatz für jede an der GmbH beteiligte Personengesellschaft4 oder juristische Person gelten lassen5. Diese Sichtweise ist überholt. Schon BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183 = NJW 1968, 7436 hat die undifferenzierte Anwendung des § 47 Abs. 4 mit gutem Grund in Anlehnung an Zöllner7 im Fall einer Erbengemeinschaft aufgegeben8. Der Grundsatz der neueren Rechtsprechung findet sich zusammengefasst in BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 358 = GmbHR 1992, 102, 104: Sind die Mitberechtigten an einem Geschäftsanteil nicht allesamt als befangen anzusehen, so kommt es darauf an, ob der oder die befangenen Personen das Abstimmungsverhalten der Gesamtheit maßgeblich beeinflussen können (vgl. 1 So jetzt auch Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 196. 2 So der prägnante Ausdruck von Wiedemann, GmbHR 1969, 251. 3 RGZ 146, 75 zu § 266 HGB; Brodmann, Rdnr. 6; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 18; Baumbach/Hueck, 13. Aufl., Rdnr. 5 C; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, 1. Aufl., S. 37 f.; a.M. zuvor noch zu § 47 Abs. 4 RGZ 64, 14; zu § 252 Abs. 3 HGB a.F. RGZ 112, 383 f. m. krit. Anm. Flechtheim, JW 1926, 1327. 4 Vgl. nur W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 19b; hier auch noch Scholz in der 5. Aufl., Rdnr. 18; die Auffassung des Textes wurde vom Verf. für die 6. Aufl. entwickelt. 5 Vgl. W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 19b; unklar aber Rdnr. 19a; a.M. RGZ 146, 390; hier Franz Scholz in der 5. Aufl., Rdnr. 18; Baumbach/Hueck, 13. Aufl., Rdnr. 5C. 6 Bestätigt durch BGH, BGHZ 51, 209; BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 358 = GmbHR 1992, 102, 104; BGH v. 15.12.1975 – II ZR 17/74, WM 1976, 204, 205. 7 Zöllner, Schranken, S. 274 ff. 8 Zust. Eickhoff, Rdnr. 200; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96; Meyer-Landrut, Rdnr. 36; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 63; s. auch Wank, ZGR 1979, 230 (Beherrschung maßgebend).

Karsten Schmidt

2845

§ 47

Abstimmung

Rdnr. 161)1. Die notwendige fallweise Differenzierung geht zwar auf Kosten der Rechtssicherheit2. Nach der ratio legis wird man aber um Differenzierungen nicht herumkommen3. 160 bb) Selbständige Rechtsträger als Gesellschafter. Ist der Gesellschafter seinerseits eine juristische Person4 oder eine (sonstige) Handelsgesellschaft5 und ist ein Mitglied oder ein Organ dieser juristischen Person oder (sonstigen) Handelsgesellschaft i.S. von § 47 Abs. 4 befangen, so gilt hiernach Folgendes: Unzweifelhaft muss sich die juristische Person oder Handelsgesellschaft die Befangenheit solcher Personen zurechnen lassen, die maßgeblichen Einfluss auf ihre Entscheidungen haben6. Das ist insbesondere der Fall, wenn die befangene Person Alleingesellschafter der Gesellschafter-Gesellschaft ist7. Umstritten ist, ob mit der hier in den Vorauflagen vertretenen Ansicht die bloße Zugehörigkeit der befangenen Person zum Leitungsorgan8 oder die Befugnis zur Alleingeschäftsführung9 genügt. Nicht als ausreichend angesehen wurde auch die Beteiligung einer befangenen Person an der Gesellschafter-Gesellschaft mit 50 % und einer zweiten befangenen Person, die zusätzlich Geschäftsführer war, mit 25 % an der Gesellschafter-Gesellschaft; dies reiche nur aus, wenn die Anteile der Befangenen zusammengerechnet werden könnten (dazu Rdnr. 153)10. Ein maßgeblicher Einfluss liegt vor allem vor, wenn der befangene Dritte die an der GmbH beteiligte juristische Person oder Handelsgesellschaft i.S. von § 17 AktG beherrscht (vgl.

1 Vgl. auch OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, GmbHR 1992, 802 = ZIP 1993, 119, 120; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35 (vormals unentschieden); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96; insoweit auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 84. 2 Vgl. insofern die Kritik an BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183 bei Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 86; Wiedemann, GmbHR 1969, 252. 3 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 133. 4 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 143. 5 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 143; die ältere RG-Praxis (RGZ 64, 15; 112, 384) ist spätestens seit RGZ 146, 74 f. überholt. 6 Vgl. BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 358 = GmbHR 1992, 102, 104; BGH v. 4.5.2009 – II ZR 168/07, GmbHR 2009, 1330 = ZIP 2009, 2194; OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, GmbHR 1992, 802; LG Berlin v. 10.12.2012 – 99 O 118/11, NZG 2013, 500 = ZIP 2013, 520; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 194, 196 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96, 98, 100; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 133 f., 139; Meyer-Landrut, Rdnr. 36 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 84; Wilhelm, S. 128 ff.; Zöllner, Schranken, S. 274 ff., 277 f.; Wank, ZGR 1979, 230; Bacher, GmbHR 2002, 143, 146; Faerber/Garbe, GWR 2012, 219; vgl. auch (Personengesellschaft) BGH v. 7.2.2012 – II ZR 230/09, DB 2012, 1086 = ZIP 2012, 625. 7 Zust. Wank, ZGR 1979, 230; wie hier auch Eickhoff, Rdnr. 208. 8 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 100; Hartmann, GmbHR 1962, 209; a.M. wohl BGH v. 29.1.1962 – II ZR 1/61, BGHZ 36, 296, 300 (AR-Mitgliedschaft); vgl. ferner noch Zöllner, Schranken, S. 281; bei Personengesellschaft enger Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 134 (einziger geschäftsführungsberechtiger Gesellschafter); Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64. 9 Zust. Wank, ZGR 1979, 230; wir hier auch Eickhoff, Rdnr. 208; enger Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 134; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64 (einziger Komplementär). 10 BGH v. 4.5.2009 – II ZR 168/07, GmbHR 2009, 1330 = NJW-RR 2010, 48 = ZIP 2009, 2194; dazu Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 98.

2846

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

auch Rdnr. 168; zur umgekehrten Konzernsituation Rdnr. 163, 167)1. Um ein Unternehmen i.S. der §§ 15 ff. AktG braucht es sich bei diesem Dritten nicht zu handeln2. Es kommt darauf an, ob der oder die befangenen Personen das Abstimmungsverhalten „ihrer“ Gesellschaft (zugleich unmittelbare oder mittelbare GmbH-Gesellschafterin) bei der Abstimmung in der GmbH maßgeblich beeinflussen können3. Ob der befangene Dritte von seinem Einfluss erkennbar Gebrauch macht, ist unwesentlich4. In all diesen Fällen ist eine Befangenheit des Gesellschafters, Organs oder (sonstigen) Beherrschers der Gesellschafter-Gesellschaft dieser Gesellschaft als Inhaberin des Stimmrechts wie eine eigene Befangenheit zuzurechnen. Insbesondere kann es bei einer Entlastungsentscheidung keinen Unterschied machen, ob der zu Entlastende selbst oder eine von ihm beherrschte juristische Person Inhaber des Stimmrechts ist5. Die hier dargestellten Grundsätze gelten auch dann, wenn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als rechtsfähige Außengesellschaft Inhaberin des Geschäftsanteils ist (vgl. zu dieser Möglichkeit § 2 Rdnr. 51 ff.). Die bloße Beteiligung eines befangenen Dritten an der Gesellschafter-Gesellschaft genügt dagegen nicht. Bei Interessenkollisionen hilft immer noch das Missbrauchsverbot (vgl. Rdnr. 29 ff.). Erst recht genügt es nicht, wenn statt des Befangenen selbst dessen Angehörige die abstimmende Gesellschaft beherrschen6. In einem solchen Fall greift der Stimmrechtsausschluss nur durch, wenn auch die bei Rdnr. 154 diskutierten Regeln zutreffen (vgl. sinngemäß auch Rdnr. 161). cc) Bei sonstigen Rechtsgemeinschaften – Bruchteilsgemeinschaft, Erben- 161 gemeinschaft, Gütergemeinschaft7 – gilt, was der II. Zivilsenat in BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 194 = NJW 1968, 743 zur Erbengemeinschaft ausgesprochen und in BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353 = GmbHR 1992, 102 bestätigt hat: Wenn bei einem von mehreren Mitberechtigten die Voraussetzungen eines Stimmverbots vorliegen, ist die Ausübung des Stimmrechts aus diesem Anteil nicht generell, sondern nur dann ausgeschlossen, wenn nach Lage des Falls zu besorgen ist, dass der Befangenheitsgrund auf die Stimmabgabe durchschlägt (vgl. Rdnr. 159). Das ist mit Sicherheit der Fall, wenn der Befangene als Vertreter die Stimme abgibt (Rdnr. 155), außerdem aber 1 Vgl. OLG Brandenburg v. 20.9.2000 – 7 U 71/00, GmbHR 2001, 624 = NJW-RR 2001, 1185; Eickhoff, Rdnr. 210; Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 47; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 134, 139; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64; näher Wank, ZGR 1979, 230. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 134. 3 BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 358 = GmbHR 1992, 102, 104; OLG München v. 26.1.2011 – 7 U 3764/10, GmbHR 2011, 590, 593 (n.rkr.); Eickhoff, Rdnr. 208; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 197; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 96, 98; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64; Konkretisierungsversuch bei Bacher, GmbHR 2001, 610, 612 ff. 4 Ebenso LG Berlin v. 10.12.2012 – 99 O 118/11, NZG 2013, 500, 501 = ZIP 2013, 520, 521; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 133; Meyer-Landrut, Rdnr. 37; s. aber BGH v. 29.1.1962 – II ZR 1/61, BGHZ 36, 296, 300. 5 Vgl. sinngemäß RGZ 146, 391; Nachweise auch bei BGH v. 29.1.1962 – II ZR 1/61, BGHZ 36, 296, 298 f. 6 Vgl. OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, GmbHR 1992, 802 = ZIP 1993, 119. 7 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 143; s. auch Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl., § 741 BGB Rdnr. 14, §§ 744, 745 BGB Rdnr. 10.

Karsten Schmidt

2847

§ 47

Abstimmung

dann, wenn der Stimme des Befangenen bei der Willensbildung innerhalb der einheitlich abstimmenden Gemeinschaft maßgebendes Gewicht zukommt1. Soweit die Mehrheit der Gemeinschaft von dem Stimmrechtsausschlussgrund betroffen ist, ist eine Anwendung des Stimmverbots unausweichlich2, ebenso wohl, wenn innerhalb der Gemeinschaft einstimmig entschieden werden muss3. Das Stimmverbot greift außerdem auf den gesamten Anteil über, wenn wegen persönlicher oder rechtlicher Näheverhältnisse konkret zu besorgen ist, dass auch die Mitberechtigten das Stimmrecht mit Rücksicht auf die Interessen des unmittelbar Befangenen unsachlich ausüben4. Das beruht auf dem in Rdnr. 154 f. geschilderten Zurechnungsprinzip. Dieses greift nicht nur gegenüber einem alleinberechtigten Gesellschafter, sondern auch gegenüber Mitberechtigten ein. Diese Grundsätze gelten außer für die Bruchteilsgemeinschaft am Geschäftsanteil vor allem für die Erbengemeinschaft, bei der die Streitfrage entstanden ist5. Bei der Gütergemeinschaft wird man grundsätzlich davon ausgehen müssen, dass die Befangenheit eines Ehegatten auch den anderen vom Stimmrecht ausschließt6. Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gelten die hier dargestellten Grundsätze, sofern Gesellschafter durch eine Innengesellschaft verbunden sind, die mehrere Stimmrechte wie in einer Bruchteils- oder Gesamthandsgemeinschaft zusammenfasst (Pool, Konsortium oder Gruppenvertretung nach Rdnr. 80). Hier wird i.d.R. eine unsachliche Stimmrechtsausübung schon dann zu befürchten sein, wenn auch nur ein wesentlich beteiligtes Mitglied i.S. von § 47 Abs. 4 befangen ist7. i) Unterbeteiligung eines Befangenen 162 Für den Stimmrechtsausschluss bei Unterbeteiligung am GmbH-Anteil gelten diese Grundsätze sinngemäß: Der stimmberechtigte Hauptbeteiligte ist ohne weiteres vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn die Merkmale des § 47 Abs. 4 in seiner Person erfüllt sind (dann auch keine Ausübung des Stimmrechts durch Bevollmächtigte; vgl. Rdnr. 157). Es kann aber auch genügen, dass die Merkmale des Stimmrechtsausschlusses in der Person des Unterbeteiligten erfüllt sind. Wie in anderen Fällen der mittelbaren Beteiligung (Rdnr. 159 ff.) kommt es darauf an, ob ein bestimmender Einfluss des Unterbeteiligten auf die Stimmrechtsausübung durch den Hauptbeteiligten zu erwarten ist. Das ist vor allem bei aty1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 141; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 35; Meyer-Landrut, Rdnr. 36; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 50; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 83 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64; im Grundsatz zust. Wank, ZGR 1979, 229 ff. 2 Vgl. zur Erbengemeinschaft BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 358 = LM Nr. 29 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1992, 102, 104; Wiedemann, GmbHR 1969, 252. 3 Wiedemann, GmbHR 1969, 252. 4 Zur Erbengemeinschaft BGH, BGHZ 49, 191, 194; BGH, WM 1976, 205; h.M.; enger wohl Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64: persönliches Näheverhältnis nicht ausreichend. 5 BGH, BGHZ 49, 191; BGH, BGHZ 51, 219; BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 358 = LM Nr. 29 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1992, 102, 104; BGH, WM 1976, 205; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 141; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 35; Wiedemann, GmbHR 1969, 251 f. 6 Enger wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96. 7 LG Köln v. 18.11.1999 – 83O 43/99, GmbHR 2000, 141 m. Anm. Kierdorf.

2848

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

pischen Unterbeteiligungsverträgen mit Treuhandcharakter sowie bei sonstigen Weisungsrechten des Unterbeteiligten der Fall1. j) Verflechtung des Gesellschafters mit einer befangenen Drittgesellschaft aa) Fallkonstellationen. Ähnliche Probleme wie bei Rdnr. 159 ff. stellen sich im 163 umgekehrten Fall: Der Gesellschafter der GmbH ist seinerseits an einer Drittgesellschaft beteiligt, die (wäre sie selbst Gesellschafterin der GmbH) nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht ausgeschlossen wäre (vgl. auch Rdnr. 167). Die Frage besteht darin, ob die Befangenheit der Drittgesellschaft auf den an ihr und an der GmbH beteiligten Gesellschafter durchschlägt. Diese Drittgesellschaft kann eine Kapitalgesellschaft oder eine Personengesellschaft sein2. Wiederum darf das Ergebnis nicht aus formalen Erwägungen abgeleitet werden3, sondern es muss sich aus dem Sinn des § 47 Abs. 4 ergeben. Das Verbot des Stimmrechtsmissbrauchs (Rdnr. 29) genügt nicht ohne weiteres, um dem Zweck des § 47 Abs. 4 zu genügen4. Die Problematik ist aber nicht dieselbe wie in Rdnr. 159 ff., denn hier geht es nicht darum, ob einer Gesellschafter-Gemeinschaft oder Gesellschafter-Gesellschaft bei deren Stimmausübung die Befangenheit ihres Mitglieds anzurechnen ist5; es geht darum, ob die die Kollision begründenden Interessen, obgleich an sich bei einer Gemeinschaft oder Gesellschaft angesiedelt, dem mit ihr verbundenen GmbH-Gesellschafter wie eigene Interessen zuzurechnen sind, ob sie ihn in rechtserheblicher Weise befangen machen6. Das ist zu bejahen, wenn anzunehmen ist, dass sich der Gesellschafter die Interessen der bei der Stimmabgabe befangenen Gesellschaft oder Gemeinschaft zu eigen machen wird. bb) Interessenverknüpfung als Zurechnungskriterium. Im Gegensatz zu 164 Rdnr. 160 f. wird man hierfür weniger auf die Herrschaftsverhältnisse in der Gesellschaft als auf die Interessenverknüpfung abstellen7. Die Beherrschung der befangenen Drittgesellschaft durch den Gesellschafter der GmbH ist allerdings in jedem Fall schädlich, löst also das Stimmverbot aus8. Das beruht aber nicht, wie bei Rdnr. 160, auf der Eigenbedeutung des Zurechnungstatbestandes „Be1 Vgl. zur atypischen Unterbeteiligung Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 230 HGB Rdnr. 207 ff. 2 Es gibt keinen Grundsatz, wonach die Beteiligung an einer Personengesellschaft prinzipiell strenger zu werten wäre als die an einer Kapitalgesellschaft; in dieser Richtung aber wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 97, 99; Meyer-Landrut, Rdnr. 36 f.; wie hier inzwischen Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 199; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 135 ff. 3 Bedenklich RGZ 122, 162; s. auch BGHZ 56, 47, 53. 4 Zu eng RGZ 107, 205; bedenklich auch RGZ 115, 252 f.; RGZ 122, 162. 5 Unklar noch BGH, BGHZ 56, 47, 53; Zöllner, Schranken, S. 280. 6 Ähnlich BGH, LM Nr. 20 zu § 47 GmbHG = NJW 1973, 1039 f.; Kuhn, WM 1976, 765. 7 Die Auffassung des Textes wurde vom Verf. für die 6. Aufl. entwickelt; wie hier jetzt Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 136; s. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 59 ff.; krit. Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 199; a.M. Wilhelm, S. 133 ff. 8 BGH, BGHZ 56, 47, 53; Eickhoff, Rdnr. 213; Meyer-Landrut, Rdnr. 37; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 83; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 78; s. auch Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 617 f.; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 99; wohl auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 60.

Karsten Schmidt

2849

§ 47

Abstimmung

herrschung“, sondern auf der durch die Beherrschung indizierten Interessenkollision1. Deshalb ist die Beherrschung für den Stimmrechtsausschluss zwar ausreichend, aber nicht erforderlich. Es genügt jede Beteiligung, die nennenswert genug ist, um einen Einfluss des Drittinteresses befürchten zu lassen2. Anerkanntermaßen ist ein Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn er seinerseits persönlich haftender Gesellschafter einer Gesellschaft ist, über deren Rechtsgeschäft mit der GmbH beschlossen werden soll3. Dasselbe gilt, wenn die andere Gesellschaft Einpersonengesellschaft und der GmbH-Gesellschafter, um dessen Stimmrecht es geht, ihr Alleingesellschafter ist4. Aus der Kombination dieser klaren Fälle ergibt sich das Ergebnis von BGH v. 29.3.1973 – II ZR 139/70, LM Nr. 20 zu § 47 GmbHG = WM 1973, 510: Der Gesellschafter einer GmbH ist vom Stimmrecht ausgeschlossen bei der Beschlussfassung über einen Vertrag zwischen der GmbH und einer KG, wenn er sämtliche Anteile einer weiteren GmbH innehat, die persönlich haftender Gesellschafter der KG ist5. BGH v. 10.2.1977 – II ZR 81/76, BGHZ 68, 107 = BB 1977, 463 wendet den für den Alleingesellschafter einer befangenen GmbH geltenden Stimmrechtsausschluss mit Recht auch auf den Fall an, dass mehrere (aber nicht alle!) Gesellschafter der GmbH, in der abgestimmt wird, alle Anteile an dem Unternehmen innehaben, mit dem das in Frage stehende Rechtsgeschäft abgeschlossen werden soll6. Da es auf die Interessenidentität und nicht auf die Herrschaftsverhältnisse in der Drittgesellschaft ankommt, ist nach Rdnr. 163 zu erwägen, ob bereits eine erhebliche Beteiligung des GmbH-Gesellschafters an der (z.B. als Vertragspartner) befangenen anderen Gesellschaft genügt, um das Stimmverbot ihm gegenüber durchschlagen zu lassen7. Die h.M. geht nicht so weit. Zöllner8 verlangt, dass den Gesellschafter „nicht lediglich finanzielle Interessen mit seiner (Dritt-)Gesellschaft verbinden“, sondern dass er „aus der Rolle des Kapitalgebers hinaustritt und unternehmerische Funktionen wahrnimmt“9. Auch ein Stimmverbot für Kommanditisten einer befangenen Drittgesellschaft10 wird grundsätz-

1 Vgl. Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 48; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 60. 2 Vgl. Casper, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 48; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 60. 3 BGH, LM Nr. 20 zu § 47 GmbHG = NJW 1973, 1039, 1040; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 200; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 137; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 60; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 78; insoweit übereinstimmend Meyer-Landrut, Rdnr. 36; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 97; Zöllner, Schranken, S. 277. 4 BGH, BGHZ 56, 47, 53; BGH, LM Nr. 20 zu § 47 GmbHG = NJW 1973, 1039, 1040; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 199; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 137; MeyerLandrut, Rdnr. 37; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 83; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 60; Griebel, Die Einmanngesellschaft, 1933, S. 96; Kuhn, WM 1976, 765; zu eng Zöllner, Schranken, S. 280. 5 S. auch Kuhn, WM 1976, 765. 6 Zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 99; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 137; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 83; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 63; eingehend Wank, ZGR 1979, 223 ff. 7 Bemerkenswert zum Maklerrecht BGH, DB 1976, 2203 = JuS 1977, 119 m.N. 8 Zöllner, Schranken, S. 279 f.; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 99, 100. 9 Krit. 6. Aufl., Rdnr. 145; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 53. 10 Dazu Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 51; Meyer-Landrut, Rdnr. 36.

2850

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

lich auf unternehmerisch beteiligte Kommanditisten zu beschränken sein1, z.B. Mehrheitsgesellschafter in der GmbH & Co. KG oder Kommanditisten mit Geschäftsführungsbefugnis und Prokura. Die Ausnahme von Rdnr. 105 gilt allerdings auch hier: Beispielsweise kann eine Muttergesellschaft als Alleingesellschafterin einer Tochtergesellschaft über deren Rechtsgeschäfte mit einer anderen Tochter abstimmen. Sinngemäß gilt auch die Einschränkung von Rdnr. 106: Ist nicht nur der eine GmbH-Gesellschafter, sondern sind alle Gesellschafter an der befangenen juristischen Person beteiligt, so ist niemand vom Stimmrecht ausgeschlossen2. Unterschiedliche Interessenlagen werden dann im Wege des Missbrauchsverbots berücksichtigt (zu diesem vgl. Rdnr. 29 ff.). Nicht als für einen Stimmrechtsausschluss ausreichend angesehen wurde auch der Einfluss einer abstimmenden Mehrheitsgesellschafterin bzw. ihres Inhabers auf den Geschäftsführer bei einem Streit um dessen Abberufung aus wichtigem Grund3. k) Konzernfälle Dass eine Konzernverflechtung nicht vom Stimmverbot entlastet, ergibt sich 165 aus Rdnr. 107 (kein Konzernprivileg). Möglich ist demgegenüber die stimmrechtsschädliche Zurechnung einer Unternehmensverbindung, z.B. bezüglich der Frage, ob die A-Gesellschaft als Gesellschafterin der X-GmbH von der Abstimmung über ein Geschäft mit der verbundenen B-Gesellschaft ausgeschlossen ist4. Eine generalklauselhafte Zurechnung kraft „Durchgriffs“ ist fehl am Platze (Rdnr. 148). Man muss unterscheiden: aa) Wechselseitige Beteiligungen (die GmbH hält als Tochtergesellschaft Anteile 166 an der sie beherrschenden Gesellschaft) können zum Ruhen des Stimmrechts führen (Rdnr. 24). Dann tritt das Problem nicht auf. bb) Ein Gesellschafter der GmbH als herrschendes Unternehmen. Ein solcher 167 Gesellschafter (§ 17 AktG) ist nicht vom Stimmverbot befreit (kein Konzernprivileg; vgl. Rdnr. 107), sofern nicht das herrschende Unternehmen einziger Gesellschafter ist (Rdnr. 105). Beherrscht der Gesellschafter ein Drittunternehmen, so kann sich ein Stimmverbot auch aus dem Interesse dieses Drittunternehmens ergeben (Rdnr. 163)5. Ein eindeutiger Fall ist RGZ 115, 252, wonach die herrschende Gesellschaft bei der Beschlussfassung über Rechtsgeschäfte dann nicht mitstimmen darf, wenn die Tochtergesellschaft lediglich als Strohmann der Muttergesellschaft anzusehen ist. Es kommt darauf an, ob zu befürchten ist, dass die herrschende Gesellschaft sich die Interessen der i.S. von § 47 Abs. 4 befangenen abhängigen Gesellschaft zu eigen machen wird. Ist dies der Fall, so 1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 97; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 137; nach dem wirtschaftlichen Gewicht der Beteiligung differenzierend Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 84; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 60. 2 Vgl. sinngemäß BGH, BGHZ 56, 47, 54 für die Beschlussfassung in einer Erbengemeinschaft. 3 OLG Braunschweig v. 9.9.2009 – 3 U 41/09, GmbHR 2009, 1276. 4 Generell bejahend wohl Zöllner, Schranken, S. 280; eingehend Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 609 ff. 5 Bejahend Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 55; Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, S. 53 f.; Zöllner, Schranken, S. 280; Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 616 ff.; differenzierend hier 6. Aufl., Rdnr. 148.

Karsten Schmidt

2851

§ 47

Abstimmung

schließt die über die Muttergesellschaft vermittelte Befangenheit die Teilnahme an der Abstimmung aus1. Mittelbare Beherrschungsverhältnisse können für die Zurechnung ausreichen. 168 cc) Drittbeherrschter Gesellschafter. Ist umgekehrt der Gesellschafter ein von einem Drittunternehmen abhängiges Unternehmen (zum Fall der Abhängigkeit des Gesellschafters von der eigenen GmbH vgl. Rdnr. 24) und trifft einer der Tatbestände des § 47 Abs. 4 auf das herrschende Unternehmen zu, so ist der Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen2. Das ergibt sich sinngemäß schon aus Rdnr. 160. Die Befangenheit des herrschenden Unternehmens teilt sich dem von ihm abhängigen Unternehmen mit, weil die bloße Möglichkeit einer unmittelbaren oder mittelbaren Einflussnahme auf das Stimmverhalten für den Stimmrechtsausschluss ausreicht. Das gilt z.B., wenn über einen Vertrag zwischen der GmbH und dem herrschenden Unternehmen abgestimmt wird. Hier ist das abhängige Unternehmen vom Stimmrecht in der GmbH ausgeschlossen3. l) Rechtsnachfolger 169 aa) Ein Gesamtrechtsnachfolger ist vom Stimmrecht ebenso ausgeschlossen wie der Rechtsvorgänger. Das ist vor allem bedeutsam bei Rechtsübergängen im Fall einer Umwandlung (Verschmelzung oder Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz, Anwachsungsverschmelzung bei Personengesellschaften) und bei der Nachfolge von Todes wegen. Schon hieraus ergibt sich, dass bei der Entlastung eines verstorbenen Gesellschafter-Geschäftsführers der Erbe unter denselben Voraussetzungen wie der Erblasser vom Stimmrecht ausgeschlossen ist4. 170 bb) Einzelrechtsnachfolger eines vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschafters sind grundsätzlich nur im Fall eigener Befangenheit vom Stimmrecht ausgeschlossen (keine Zurechnung der Befangenheit eines Rechtsvorgängers)5. Anders verhält es sich, wenn die Abtretung Umgehungszwecke verfolgte, denn eine Abtretung zu Umgehungszwecken vermag das Stimmverbot nicht auszuschalten6. Da diese Umgehungsfälle ebenso Normanwendungsprobleme dar1 A.M. im Rahmen des Konzernprivilegs des § 28a EGAktG für die Treuhandanstalt zu Unrecht KG, GmbHR 1993, 663. 2 OLG Brandenburg v. 20.9.2000 – 7 U 71/00, GmbHR 2001, 624 = NJW-RR 2001, 1185; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 98; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 140; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64; Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 618 ff.; Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, S. 54; a.M. KG v. 12.5.1993 – 2 U 2827/92, GmbHR 1993, 663 für den Sonderfall, dass es sich bei dem herrschenden Drittunternehmen um die Treuhandanstalt handelt (vgl. § 28a EGAktG). 3 OLG Brandenburg v. 20.9.2000 – 7 U 71/00, GmbHR 2001, 624 = NJW-RR 2001, 1185. 4 Herzfelder, S. 80; Zöllner, Schranken, S. 272; beide mit der unzutreffenden Begründung, hier würden in Wahrheit die Erben entlastet. 5 BGH v. 21.7.2008 – II ZR 39/07, GmbHR 2008, 1092 = ZIP 2008, 1818; OLG München v. 29.3.2012 – 23 U 3953/09, Rdnr. 19; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 36. 6 RG, JW 1935, 3303 m. Anm. Groschuff; BGH, LM Nr. 24 zu § 47 GmbHG = BB 1976, 286 = NJW 1976, 713 = WM 1976, 379; BGH v. 21.7.2008 – II ZR 39/07, GmbHR 2008, 1092, 1093 = NZG 2008, 783 = ZIP 2008, 1818; OLG Düsseldorf v. 8.3.2001 – 6 U 64/00, GmbHR 2001, 1049 = NZG 2001, 991; OLG München v. 26.1.2011 – 7 U 3764/10, GmbHR 2011, 590 (n. rkr.); OLG München v. 29.3.2012 – 23 U 3953/09, BeckRS 2012,

2852

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

stellen wie alle „Identitätsprobleme“ (Rdnr. 148), wird man eine nachweisbare Umgehungsabsicht nicht verlangen können. Jedenfalls eine fiduziarische Bindung des Abstimmenden zum Veräußerer lässt das Stimmverbot eingreifen (Rdnr. 157 zur fremdnützigen Treuhand)1, ebenso eine sonstige Bindung an die Interessen des Veräußerers (vgl. auch Rdnr. 171). Liegt weder das eine noch das andere vor, so greift das Stimmverbot nicht ein2, es sei denn, es läge eine Verhaltensabstimmung zwischen dem vom Stimmrecht ausgeschlossenen Anteilsveräußerer und dem Anteilserwerber (dazu sogleich Rdnr. 171) vor3. m) Drittbindung und Umgehungsabsicht Vom Stimmrecht ist ausgeschlossen, wer nach Weisung eines Dritten handelt, 171 der, wäre er Gesellschafter, dem Stimmverbot unterläge4. Dasselbe gilt, wenn eine Stimmbindung (Rdnr. 35 ff.) vorliegt und der (weisungsberechtigte) Stimmbindungsgläubiger i.S. von § 47 Abs. 4 befangen ist (Rdnr. 42). Der in der Person des Stimmbindungsgläubigers auftretende Befangenheitstatbestand schlägt deshalb auf den abstimmenden Gesellschafter durch, ohne dass es darauf ankäme, ob die Stimmbindung zivilrechtlich wirksam oder wegen Umgehung des Stimmverbots unwirksam ist (dazu Rdnr. 47). Das gilt auch wenn ein weisungsgemäßes Handeln in concreto nicht nachweisbar ist. Schließlich greift § 47 Abs. 4 immer dann ein, wenn die formale Erfüllung des Stimmverbotstatbestands in einer für den Abstimmenden unverkennbaren Weise umgangen werden sollte5. Dann kommt es nicht darauf an, ob zwischen dem Gesellschafter und dem befangenen Dritten ein förmliches Weisungs- oder Stimmbindungsverhältnis vorliegt.

7. Abweichende Satzungsregeln und Vereinbarungen a) Verschärfung der Stimmverbote im Gesellschaftsvertrag Eine Verschärfung der Stimmverbote durch Satzungsbestimmung ist grund- 172 sätzlich zulässig6, erst recht eine Klarstellung ihres umstrittenen Umfangs7. Beispielsweise kann bestimmt werden, dass der Geschäftsführer bei seiner Bestellung und Abberufung vom Stimmrecht ausgeschlossen ist oder dass ein

1 2 3 4 5 6

7

07660; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 101; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 190; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30; Meyer-Landrut, Rdnr. 39; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 57; Müller-Graff, JZ 1976, 686 ff.; Zöllner, Schranken, S. 283 ff.; Kuhn, WM 1976, 766; einschr. noch RGZ 85, 170, 173. Zust. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 57. Zutr. RGZ 85, 170 ff.; Zöllner, Schranken, S. 286; krit. Müller-Erzbach, S. 226 f. RGZ 85, 170 war ein bedenklicher Fall! Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 129; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 57; Zöllner, Schranken, S. 273. BGH, NJW 1976, 713 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 190. BGH v. 5.11.1984 – II ZR 147/83, BGHZ 92, 386, 395 = ZIP 1985, 348, 351; BGH, LM Nr. 7 zu § 34 GmbHG = GmbHR 1977, 81, 82 = MDR 1977, 473; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 207; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 191; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 332; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 83; MeyerLandrut, Rdnr. 33; Siegmund, BB 1981, 1679; Priester, GmbHR 2013, 225, 228. Priester, GmbHR 2013, 225, 229.

Karsten Schmidt

2853

§ 47

Abstimmung

Gesellschafter bei der Bestimmung seines Geschäftsführergehalts nicht mitstimmen darf. Immer muss es sich aber um Befangenheitstatbestände handeln. Anderenfalls liegt keine Ausdehnung des § 47 Abs. 4 vor, sondern ein Stimmrechtsausschluss (dazu Rdnr. 11). b) Beschränkung der Stimmverbote im Gesellschaftsvertrag 173 Es ist umstritten, ob § 47 Abs. 4 dispositiv oder zwingend ist. Eine Freistellung von den Stimmverboten galt herkömmlicherweise als zulässig, die Regel des § 47 Abs. 4 wurde also als dispositiv angesehen1. Dem ist, wie hier seit der 6. Aufl. (Rdnr. 159) mehrfach begründet wurde, nicht zu folgen. Eine Gegenansicht erklärt jede Abweichung für nach § 134 BGB nichtig2, aber § 47 Abs. 4 enthält kein Verhaltensverbot (vgl. auch Rdnr. 176), und die einheitlich rigorose Strenge ist auch unsachgemäß3. Ein Differenzierungsansatz wird teilweise in der Sittenwidrigkeitskontrolle nach § 138 BGB und in dem Verbot der Selbstentmündigung gesehen4. Diese Kontrolle ersetzt indes nicht die Unterscheidung zwischen zwingendem und dispositivem Recht. Die hier vertretene Ansicht unterscheidet zwischen den in der vorliegenden Kommentierung seit der 6. Aufl. entwickelten, heute weithin anerkannten Grundtypen der Stimmverbotstatbestände (vgl. über diese Grundtatbestände Rdnr. 102)5: Soweit das Verbot auf dem Gedanken des Insichgeschäfts beruht (Rdnr. 102, 109 ff.), ist es ebenso abdingbar wie das Verbot des Insichkontrahierens nach § 181 BGB6, nur dass an die Stelle einer einzelvertraglichen Befreiung die Befreiung durch Satzungsbestimmung oder durch Konsortialabrede aller Gesellschafter tritt. Die Gestattung erfolgt im Gesellschaftsvertrag, ggf. durch Satzungsänderung nach § 53. Eine vom Mehrheitsgesellschafter beantragte und mit seinen Stimmen beschlossene Satzungsänderung, dass das Verbot nicht gilt, kann wegen Mehrheitsmissbrauchs anfechtbar

1 RGZ 89, 383; RGZ 112, 162; OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 31 zu § 47 GmbHG; OLG Stuttgart v. 7.2.2001 – 20 U 52/97, BB 2001, 794 = DB 2001, 854; Herzfelder, S. 66; Bacher, GmbHR 2001, 137; im Grundsatz auch Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl. 2004, Rdnr. 13; Meyer-Landrut, Rdnr. 33; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 55; Priester, in: FS Rowedder, 1994, S. 380 f., 383; Bacher, GmbHR 2001, 133, 135. 2 Swatzina, S. 136 ff.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 342; Lohr, NZG 2002, 551, 561. 3 Swatzina (S. 137) vermisst eine Würdigung der Fälle, in denen sowohl das „Insichverbot“ als auch der Tatbestand des „Richtens in eigener Sache“ einschlägig sind. Falls diese Erläuterung möglich ist: Verstößt die Stimmabgabe gegen ein dispositives und ein zwingendes Stimmverbot, so befreit eine Satzungsklausel diese Stimmabgabe nicht. 4 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 27 = GmbHR 1989, 329, 331; s. auch OLG München v. 18.7.1991 – 24 U 880/90, NJW-RR 1993, 1507, 1509. 5 Ausführlicher begründet in der 6. Aufl., Rdnr. 159; heute in gleicher Richtung Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 83; a.M. Swatzina, S. 136 ff.; anders auch Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 334–342; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 209 ff. (Einzeltatbestände); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 191 ff.: Begrenzung nur durch § 138 BGB, der aber durch den Katalog des § 82 Abs. 3 RegE 1971/73 konkretisiert worden sei. 6 In dieser Richtung auch OLG Hamm v. 5.11.2002 – 27 U 15/02, NJW-RR 2003, 616 = NZG 2003, 545; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106; Priester, GmbHR 2013, 225, 231.

2854

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

sein (Rdnr. 26 ff.). Generelle Grenzen zieht § 138 BGB1. Soweit nach der Satzung der Gesellschafter über Rechtsgeschäfte und Prozesse zwischen der GmbH und ihm selbst abstimmen kann, bleibt nur die Inhaltskontrolle nach Rdnr. 26 ff. Das Verbot, „Richter in eigener Sache“ zu sein (Rdnr. 102, 132–147), ist dagegen zwingend2. Es kann dem Gesellschafter z.B. nicht durch Satzungsregelung gestattet werden, etwa darüber abzustimmen, ob er als Geschäftsführer entlastet oder auf Schadensersatz verklagt oder aus wichtigem Grund abberufen werden kann oder ob er von einer Verbindlichkeit befreit werden soll. Noch weniger kann dem Mehrheitsgesellschafter gestattet sein, eine solche Regelung durch Satzungsänderung herbeizuführen. Im Ergebnis überzeugend hat deshalb BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21 = LM Nr. 5 zu § 18 GmbHG entschieden3: „§ 47 Abs. 4 enthält zwingendes Recht, soweit die Vorschrift Entlastungsbeschlüsse betrifft.“ Diese (vom BGH allerdings aus § 138 BGB abgeleitete) Grenze der Satzungsfreiheit ist auf alle Fälle des „Richtens in eigener Sache“ auszudehnen. Es wäre mit dem Leitgedanken der „Richtigkeitsgewähr“ unvereinbar, könnte der Betroffene selbst einen solchen Beschluss verhindern. Zwingend ist damit z.B. auch das Stimmverbot bei der Ausschließung von Gesellschaftern, bei der Entscheidung über die Entziehung des Geschäftsführeramtes aus wichtigem Grund oder bei der Beschlussfassung über eine Informationsverweigerung nach § 51a Abs. 2 Satz 2. Auch das Stimmverbot bei der Rechtsverfolgung nach § 46 Nr. 8 (Rdnr. 140) ist zwingend4. Dagegen ist das Verbot, bei der Befreiung von einer Verbindlichkeit mitzustimmen (Rdnr. 123) entgegen der h.M.5 nur insoweit satzungsfest, als es sich um Befreiungsbeschlüsse mit Entlastungscharakter handelt (Rdnr. 136). Wo dies nicht der Fall ist, wird ein vom betroffenen, aber vom Stimmverbot befreiten, Gesellschafter mit herbeigeführter Befreiungsbeschluss am materiellen Recht gemessen (Beispiele: § 19 Abs. 2 Satz 1; Treupflicht). Das Stimmverbot ist in diesem Fall als solches satzungsoffen (anders h.M.).

1 Insoweit übereinstimmend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 191; Priester, in: FS Rowedder, 1994, S. 384; aber § 138 BGB kann nach der hier vertretenen Ansicht das zwingende Recht nicht ersetzen. 2 Eingehend 6. Aufl., Rdnr. 159; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; in gleicher Richtung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, 2010, S. 511, 525 f.; noch nicht vollständig entschieden Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 83; a.M. Meyer-Landrut, Rdnr. 33; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 59; Bacher, GmbHR 2001, 133, 135. 3 Ebenso OLG Stuttgart v. 4.5.1993 – 10 U 137/92, GmbHR 1995, 231; Kritik freilich bei Priester, in: FS Rowedder, 1994, S. 379 ff.; sein Vorschlag, die Satzungsklausel für wirksam zu erklären, soweit nicht wichtige Gründe gegen die Entlastung gegeben sind, schafft zusätzliche Rechtsunsicherheit und wird praktisch wenig helfen, weil Streit über das Stimmrecht des Gesellschafter-Geschäftsführers bei einem Entlastungsbeschluss nur entstehen wird, wenn auch wichtige Gründe für die Versagung postuliert werden, was auch bei einem Abberufungsbeschluss zum zwingenden Stimmrechtsausschluss führt (dies zu Priester, GmbHR 2013, 225, 231 f.). 4 OLG Hamm v. 2.11.1992 – 8 U 43/92, GmbHR 1993, 815. 5 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 212; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 192; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 50; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, 525 f.; a.M. Bacher, GmbHR 2001, 133, 135.

Karsten Schmidt

2855

§ 47

Abstimmung

c) Zulassung zur Abstimmung im Einzelfall 174 Von einer befreienden Satzungsbestimmung ist die Frage zu unterscheiden, ob die Gesellschafter den nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht Ausgeschlossenen einvernehmlich zur Abstimmung zulassen können. Das ist grundsätzlich zu bejahen1. Wenn das Stimmverbot eine Interessenkollision voraussetzt (vgl. über die diesbezüglichen Grenzen des Verbots Rdnr. 105 f.), dann kann es durch Einverständnis aller Interessenträger im konkreten Fall gegenstandslos werden. Allerdings bedarf es hierfür eines Einverständnisses aller Gesellschafter, auch der Abwesenden und auch etwaiger Gesellschafter ohne Stimmrecht. Das Einverständnis nur aller Anwesenden oder nur einer satzungsändernden Mehrheit reicht nicht aus (vgl. zu den satzungsdurchbrechenden Beschlüssen § 45 Rdnr. 34). Eine Mehrheitsentscheidung genügt nicht, insbesondere nicht eine Mehrheit, die von dem von der Abstimmung ausgeschlossenen Gesellschafter – also unter Mitzählung seiner Stimme – gebildet ist2. Auf keinen Fall genügt eine von den Gesellschaftern nicht gebilligte Zulassung zur Abstimmung seitens des Versammlungsleiters. Von dem verbotsdurchbrechenden Einverständnis aller Gesellschafter ist der Rügeverzicht zu unterscheiden. Ein Rügeverzicht wirkt nur gegen diejenigen, die ihn erklärt haben (dazu § 45 Rdnr. 119, 122, 138 ff.). Unzureichend ist auch eine unter den Gesellschaftern bestehende Übung. Sie kann zwar ein Indiz dafür sein, dass bei einer konkreten Abstimmung die Stimmabgabe durch den Ausgeschlossenen tatsächlich geduldet wurde, gibt aber dem betroffenen Gesellschafter kein Recht auf eine solche Duldung. Ein Gesellschafter, der vom Stimmverbot nicht nach Rdnr. 173 befreit ist, kann stets nur ad hoc zur Abstimmung zugelassen werden.

8. Rechtsfolgen des Stimmverbots a) Teilnahmerecht, Stimmrecht und Beschluss 175 Vom Recht zur Teilnahme an der Versammlung ist der Gesellschafter nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil er nach § 47 Abs. 4 nicht an der Abstimmung teilnehmen darf (vgl. § 48 Rdnr. 13). Der Gesellschafter stimmt nicht mit. Eine trotzdem abgegebene Stimme ist unwirksam3, nach h.M. sogar nach § 134 BGB nichtig4. Der Anwendung des § 134 BGB ist nicht zu folgen. Die sog. „Stimmverbote“ sind keine unter § 134 BGB fallenden Verhaltensregeln. Sie besagen, ähnlich wie § 181 BGB nur, dass keine gültige Stimme abgegeben werden

1 A.M. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 331; nach Römermann besteht weder eine Notwendigkeit noch eine Möglichkeit solcher Abweichung vom Gesetz. Beides ist zu bestreiten. Es kann ein Bedürfnis bestehen, das Stimmrecht eines Betroffenen außer Streit zu stellen. Und das „Stimmverbot“ steht zur Disposition der Gesellschaftergesamtheit, weil es nur die Stimmrechtslegitimation unter den Gesellschaftern betrifft. 2 OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 30 zu § 47 GmbHG. 3 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 82; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 87. 4 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 48; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 215; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 104; Meyer-Landrut, Rdnr. 56; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 308; a.M. OLG Düsseldorf v. 9.6.1999 – 16 W 17/99, GmbHR 1999, 1098.

2856

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

kann. Die Unwirksamkeit der Stimme macht den Beschluss nicht nichtig1. Kam es für das Beschlussergebnis auf die Stimme an, so ist zu unterscheiden: Die durch Mitzählung der unwirksamen Stimmen zustandegekommene Mehrheitsmeinung kann ein bloßer Scheinbeschluss sein (§ 45 Rdnr. 50). Dies kann durch Feststellungsklage geltend gemacht werden2, nach der hier vertretenen Auffassung aber auch durch Anfechtungsklage (vgl. § 45 Rdnr. 51; anders h.M.). Regelmäßig wird es sich aber um einen protokollierten und verkündeten Beschluss handeln (dazu § 48 Rdnr. 51 ff.). Dann kann der in der Mitzählung der unwirksamen Stimme liegende Fehler nur durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden (§ 45 Rdnr. 98)3. Die Anfechtung setzt voraus, dass es auf die Stimme ankam (§ 45 Rdnr. 101)4. Handelt es sich um einen negativen Beschluss, so wird der anfechtende Gesellschafter mit der Anfechtung dieses Beschlusses eine positive Beschlussfeststellungsklage verbinden (vgl. § 45 Rdnr. 180). b) Schadensersatz Der Gesellschafter ist bezüglich eines Befangenheitsgrundes offenbarungspflich- 176 tig. Schädigt ein Gesellschafter die Gesellschaft oder Mitgesellschafter dadurch, dass er die Voraussetzungen eines Stimmverbots verschweigt oder durch mutwillige Verletzung des Verbots Schaden anrichtet, so kann dies zum Schadensersatz verpflichten5. Rechtsgrundlage ist die gesellschaftsrechtliche Treupflichtverletzung, evtl. auch § 826 BGB. Auf § 823 Abs. 2 BGB kann der Anspruch nicht gestützt werden6. § 47 Abs. 4 ist eine die Gesellschafterversammlung betreffende Stimmrechtsregel, nicht ein Verbotsgesetz zum Schutz des Vermögens von Gesellschaft und Gesellschaftern (vgl. auch schon zu § 134 BGB Rdnr. 175). Schadensersatzpflichtig kann bei Fehlverhalten evtl. auch der Versammlungsleiter sein, wenn er seine Pflichten mutwillig verletzt7.

1 Insofern zutr. OLG Düsseldorf v. 9.6.1999 – 16 W 17/99, GmbHR 1999, 1098; OLG Frankfurt v. 4.12.1998 – 25 U 39/98, NZG 1999, 767 m. Anm. Impelmann; wie hier auch OLG Brandenburg v. 20.9.2000 – 7 U 71/00, GmbHR 2001, 624, 626 = DStR 2002, 229, 230; OLG Koblenz v. 24.9.2007 – 12 U 1437/04, NZG 2008, 280 (L); LG Berlin v. 8.10.2003 – 101 O 80/02, ZIP 2004, 73. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 104; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 311; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 82; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 186. 3 Vgl. BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = NJW 1986, 2051; OLG Düsseldorf v. 9.6.1999 – 16 W 17/99, GmbHR 1999, 1098; OLG Frankfurt v. 4.12.1998 – 25 U 39/98, NZG 1999, 767 m. Anm. Impelmann; OLG Hamm v. 26.2.2003 – 8 U 110/02, GmbHR 2003, 843, 845 = NZG 2003, 630, 632; Hügel/Klepsch, NZG 2005, 905, 909. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 104; a.M. offenbar OLG Frankfurt v. 4.12.1998 – 25 U 39/98, NZG 1999, 767 m. Anm. Impelmann. 5 Zu weitgehend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 105; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 88. 6 Wie hier Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 220; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 189; jetzt auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 108; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 322. 7 Tendenziell zu weitgehend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 105.

Karsten Schmidt

2857

§ 47

Abstimmung

IX. Anwendung des § 181 BGB neben dem Stimmverbot 177 Schrifttum (vgl. zunächst die Angaben bei Rdnr. 98): Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, 2000; Fischer, Zur Anwendung von § 181 BGB im Bereich des Gesellschaftsrechts, in: FS Hauß, 1979, S. 61 = Gesammelte Schriften, 1985, S. 225; Flume, JurP, § 7 V 8; Götze, „Selbstkontrahieren“ bei der Geschäftsführerbestellung in der GmbH, GmbHR 2001, 217; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 265 ff.; Kirstgen, Zur Anwendbarkeit des § 181 BGB auf Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH, GmbHR 1989, 406; Schilling, Gesellschafterbeschluss und Insichgeschäft, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 257; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 III 2a.

1. Grundlagen a) Stimmabgabe und § 181 BGB 178 Auch § 181 BGB kann der Stimmabgabe entgegenstehen1. Nach dieser Bestimmung kann ein Vertreter, soweit ihm nicht ein anderes gestattet ist, im Namen des Vertretenen kein Rechtsgeschäft mit sich selbst oder als Vertreter eines Dritten vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Die Vorschrift ist ohne weiteres anwendbar auf Rechtsgeschäfte, insbesondere Verträge zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH (dazu § 35 Rdnr. 133 ff.; zur Einpersonengesellschaft vgl. § 35 Abs. 4 und dazu § 35 Rdnr. 147 ff.). Darum geht es hier nicht. Es geht um die Anwendung des § 181 BGB auf die Stimmabgabe eines Stellvertreters. Nicht die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts zwischen der Gesellschaft und ihrem Vertreter steht in Frage, sondern die Wirksamkeit einer Stimmabgabe. § 47 Abs. 4 vermag § 181 BGB nicht zu ersetzen oder zu verdrängen, und zwar auch nicht in dem Bereich des Stimmverbots wegen „Insichgeschäfts“ (Rdnr. 102)2. Im Anwendungsbereich des § 47 Abs. 4 besteht der Interessenkonflikt zwischen dem Vertreter und der Gesellschaft, im Anwendungsbereich des § 181 BGB zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen. Deshalb führt § 181 BGB auch nicht zu einem Stimmverbot, sondern nur zu einem Vertretungsverbot: Der Gesellschafter behält das Stimmrecht, aber der Vertreter darf dieses Stimmrecht nicht ausüben, soweit ihm dies nicht besonders gestattet ist. Da der Beschluss kein Rechtsgeschäft unter einzelnen Vertragspartnern und die Stimmabgabe kein Rechtsgeschäft zwischen dem Vertreter und dem Gesellschafter darstellt3, kann man streiten, ob es sich um eine ausdehnende Auslegung oder nur um eine analoge

1 H.M.; vgl. nur BGH v. 19.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 214 ff. = NJW 1969, 841, 843 f.; BGH v. 24.9.1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 341 f. = NJW 1991, 691, 692 (Gesellschaft bürgerlichen Rechts); BGH v. 6.6.1988 – II ZR 318/87, GmbHR 1988, 337, 338 = ZIP 1988, 1046, 1047; LG Berlin v. 18.12.1996 – 98 T 79/96, GmbHR 1997, 750, 751; jetzt h.M.; vgl. Schramm, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 181 BGB Rdnr. 19; eingehend Hübner, S. 265 ff.; a.M. RGZ 137, 305, 316; s. auch BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 111 ff.; nicht um die Anwendung des § 181 BGB neben § 47 Abs. 4 geht es bei der vor allem von Wilhelm, JZ 1976, 674 ff., vertretenen These der „Identität“ beider Regeln. 2 Zust. Götze, GmbHR 2001, 217, 218. 3 Über die sich hieran knüpfenden Begriffsargumente vgl. Hübner, S. 271 ff. m.w.N.

2858

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

Anwendung des § 181 BGB handelt1. Das Schutzbedürfnis des Vertretenen und damit die Notwendigkeit eines Verbots der Insichvertretung ist jedenfalls unbestreitbar, weil § 47 Abs. 4 Interessenkonflikte unberücksichtigt lässt, die nur zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen bestehen. Die unterschiedliche Schutzrichtung der Bestimmungen hat zur Folge, dass jede einen eigenen Anwendungsbereich hat. § 181 BGB wird durch § 47 Abs. 4 weder ganz noch teilweise2 verdrängt (Rdnr. 181). Zwei Fallgruppen kommen in Betracht3: zum einen das Doppelhandeln eines Vertreters innerhalb der GmbH, wenn er bei einem vertragsähnlichen Beschluss zugleich für eigene Anteile oder für Anteile verschiedener Gesellschafter abstimmt (Rdnr. 180), zum anderen die Beschlussfassung, bei der sich der Interessenkonflikt zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen aus dem Beschlussgegenstand ergibt (Rdnr. 181). Dagegen schadet die Selbstbetroffenheit des abstimmenden Gesellschafters von einem Beschluss (z.B. bei seiner Bestellung oder Abberufung als Geschäftsführer) nicht4, denn dies ist ein Problem des § 47 Abs. 4 (der bei der Abberufung aus wichtigem Grund eingreift, nicht aber bei der ordentlichen Bestellung oder Abberufung; vgl. Rdnr. 118). Aus § 181 BGB ergibt sich auch kein allgemeines Verbot der Vertretung durch Mitgesellschafter bei der Beschlussfassung, denn die Stimmabgabe ist kein Rechtsgeschäft zwischen den Gesellschaftern, also auch nicht zwischen dem vertretenen Gesellschafter und dem vertretenden Mitgesellschafter5. b) Zurechnungsfragen Bei der Anwendung des § 181 BGB treten ähnliche „Identitätsprobleme“ auf wie bei der Anwendung des § 47 Abs. 4. Hinsichtlich der Frage, ob im Zurechnungswege § 181 BGB auch bei fehlender Identität angewandt werden kann, wenn eine persönliche, rechtliche oder organisatorische Verflechtung zwischen dem Anteilsinhaber oder dem Abstimmenden und der befangenen Person oder Gesellschaft besteht, lassen sich die in Rdnr. 150 ff. dargestellten Grundsätze sinngemäß anwenden.

179

2. Doppelvertretung bei vertragsähnlichen Beschlüssen Bei Beschlüssen, die das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander be- 180 treffen, greift § 181 BGB ein6. Es handelt sich insbesondere um die Begründung, 1 Charakteristisch BGH v. 19.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 217 = LM Nr. 13 zu § 47 GmbHG m. Anm. Fleck = NJW 1969, 841: entsprechende (?) Anwendung des Rechtsgedankens (?) des § 181 BGB. 2 So aber Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 112: Vorrang des § 47 Abs. 4. 3 Systematik übernommen bei Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 114 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60. 4 I.E. wie hier („Vorrang“ des § 47 Abs. 4) OLG Hamm v. 12.2.2007 – 8 U 204/05; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 113. 5 BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316 = NJW 1970, 33; BayObLG v. 8.12.1988 – BReg.3 Z 138/88, GmbHR 1989, 252 = NJW-RR 1989, 807; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 115; Röll, NJW 1979, 628 f. 6 BGH v. 6.6.1988 – II ZR 318/87, GmbHR 1988, 337, 338 = ZIP 1988, 1046, 1047; jetzt wohl h.M.; vgl. nur Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 223; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67; Wiedemann, GesR I, § 3 III 2a bb; Wiedemann, JZ 1970, 291; Flume, JurP, § 7

Karsten Schmidt

2859

§ 47

Abstimmung

Änderung und Aufhebung von Rechten und Pflichten unter den Gesellschaftern. Hierbei kann ein Gesellschafter als Vertreter des anderen nur abstimmen, wenn dieser die Doppelvertretung gestattet hat oder wenn sich der Beschlussgegenstand in der Erfüllung einer Verbindlichkeit (z.B. wirksamer Vertrag!) erschöpft. Hierher gehören insbesondere Satzungsänderungen1 und Auflösungsbeschlüsse2. Andere Grundlagenbeschlüsse mit vertragsändernder Wirkung stehen dem gleich: Verschmelzungsbeschlüsse, Umwandlungsbeschlüsse, Beschlüsse über Unternehmensverträge, Ausschließungsbeschlüsse, Fortsetzungsbeschlüsse3. Die lange Zeit gegen die hier vertretene Ansicht vorgebrachten Bedenken scheinen überholt. Während die Anwendung des § 181 BGB bei Personengesellschaften anerkannt war4, wurden bei Körperschaften immer wieder Begriffsargumente entgegengehalten: Die Beschlussfassung sei ein „Sozialakt“5, und die Abstimmung sei kein Rechtsgeschäft der Gesellschafter untereinander6. Derartige Begriffsargumente überzeugen schon deshalb nicht, weil sich vertragsändernde Beschlüsse der Gesellschafter nicht in der Konfliktlage, sondern nur in der Rechtskonstruktion und der Zulässigkeit von Mehrheitsentscheidungen gegenüber Vertragsänderungen bei Personengesellschaften unterscheiden7. Es wäre unverständlich, wenn ein Vertreter an einer Änderung des Gesellschaftsvertrags oder an einem Auflösungsbeschluss mitwirken dürfte, obwohl er bei einem inhaltsgleichen Vertragsschluss nach § 181 BGB an der Vertretung gehindert wäre. Ebenso unverständlich wäre es, wenn der Vertreter in einer GmbH dürfte, was er in einer KG nicht darf (die Widersprüchlichkeit zeigt sich vollends in der GmbH & Co. KG). Immer kann es sich allerdings nur um Beschlüsse handeln, die die Satzung ändern oder Rechte und Pflichten unter den Gesellschaftern be-

1

2

3 4

5

6 7

V 8; Hübner, S. 278 ff.; Schramm, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl., § 181 BGB Rdnr. 19; Schilken, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 181 BGB Rdnr. 23 ff.; jetzt auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; a.M. BGH v. 6.10.1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 191; BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318; BGH v. 18.9.1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 96 f.; Fleck, LM Nr. 13 zu § 181 BGB; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35 ff.; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1983, S. 63; Röll, NJW 1979, 627. BGH v. 6.6.1988 – II ZR 318/87, GmbHR 1988, 337, 338 = NJW 1989, 168, 169 = ZIP 1988, 1046, 1047; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 116 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 80; Flume, JurP, § 7 V 8; Hübner, S. 278; im Ergebnis auch Meyer-Landrut, Rdnr. 31. Hübner, S. 278; Wiedemann, JZ 1970, 291 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 116 f.; MeyerLandrut, Rdnr. 31; a.A. BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316 = LM Nr. 13 zu § 181 BGB mit zust. Anm. Fleck. Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 117. Vgl. nur BGH v. 18.9.1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93; BGH v. 24.9.1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339 = NJW 1991, 691; BGH, LM Nr. 8 zu § 138 HGB; BGH, BB 1976, 901; Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 41; s. auch Fleck, LM Nr. 19 zu § 181 BGB; differenzierend Fleck, LM Nr. 13 zu § 181 BGB. So aber BGH v. 6.10.1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 191; BGH v. 22.9.1969 – I ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318 = LM Nr. 13 zu § 181 BGB m. Anm. Fleck; s. auch MeyerLandrut, Rdnr. 31. Vgl. nur Fischer, in: FS Hauß, 1979, S. 77 f. = Gesammelte Schriften, S. 242 f.; schon im Ansatz a.M. Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 39. Zust. BGH v. 6.6.1988 – II ZR 318/87, GmbHR 1988, 337, 338 = ZIP 1988, 1046, 1047; vgl. auch Hübner, S. 273.

2860

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

gründen, ändern oder aufheben, die neben der Satzung begründet worden sind1. BGH v. 24.9.1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339 = GmbHR 1991, 60 stellt dem bei der Personengesellschaft sogar die Wahl des Bevollmächtigten (dann wohl auch eines der Vollmachtgeber) zum Geschäftsführer gleich. Der Fall wird hier nach Rdnr. 181 erfasst. Dagegen gilt die Nichtanwendung auf Einpersonengesellschaften (Rdnr. 105) bezüglich der Beschlüsse auch hier2. § 35 Abs. 3 besagt über die Beschlussfassung nichts. Maßnahmebeschlüsse und sonstige Beschlüsse innerhalb der Satzung – bei- 180a spielsweise auch Beschlüsse über den Jahresabschluss oder über Geschäftsführungsmaßnahmen – sind in der Konfliktlage der Situation des § 181 BGB nicht gleichzustellen3. Soweit sich hier eine Interessenkollision aus der Lage des Einzelfalls ergibt, kann die Inhaltskontrolle der Stimmrechtsausübung helfen (Treubindung), aber es besteht nicht das starre Vertretungsverbot.

3. Von der Beschlussfassung betroffener Vertreter Der Interessenkonflikt zwischen einem Stellvertreter und dem Vertretenen, von 181 dem § 181 BGB ausgeht, kann sich nicht nur bei Beschlüssen ergeben, die das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander betreffen (dazu soeben Rdnr. 180), sondern auch bei solchen Beschlüssen, die sonst Rechtsverhältnisse desjenigen betreffen, der das Stimmrecht als Vertreter ausübt (vgl. Rdnr. 178)4. Deshalb kann nach BayObLG v. 17.11.2000 – 3Z BR 271/00, GmbHR 2001, 72 = ZIP 2001, 70 das Organ einer an der GmbH beteiligten Körperschaft, sofern nicht von § 181 BGB befreit, keine wirksame Stimme bei der eigenen Bestellung zum Geschäftsführer abgeben. BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209 = NJW 1969, 841 entschied, dass ein Testamentsvollstrecker nach § 181 BGB von der Abstimmung ausgeschlossen ist, wenn es um dessen Bestellung zum Geschäftsführer geht5. In BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25 = GmbHR 1989, 329, 330, 2695 wurde diese Praxis fortgeführt und betont, dass die Befreiung (Rdnr. 182) von den Erben, aber auch letztwillig vom Erblasser er-

1 Ähnlich Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 117 (Beschlüsse, die eine qualifizierte Mehrheit voraussetzen); gegen die Differenzierung Römermann, in: Michalski, Rdnr. 125 (wo der hier vertretenen Ansicht ein Abstellen auf das eigennützige Ziel der Beschlussfassung unterstellt wird). 2 Casper, in: FS Hüffer, 2010, S. 111, 125. 3 Kirstgen, GmbHR 1989, 409 f.; weitergehend Wiedemann, GesR I, § 3 III 2a bb: nur reine Geschäftsführungsmaßnahmen, nicht auch Bilanzfeststellung, Abtretung eines Geschäftsanteils, Ausschlussklage; gegen jede Einengung des § 181 BGB Römermann, in: Michalski, Rdnr. 125. 4 In gleicher Richtung Flume, JurP, § 7 V 8; Hübner, S. 279 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60; ablehnend aber Fischer, in: FS Hauß, 1979, S. 272 f. = Gesammelte Schriften, S. 238. 5 Zust. Fleck, Anm. zu BGH, LM Nr. 13 zu § 47 GmbHG; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60; Hübner, S. 281; Flume, JurP, § 7 V 8; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 79; Meyer-Landrut, Rdnr. 31; Steffen, in: RGRK-BGB, 12. Aufl., § 181 BGB Rdnr. 10; abl. Fischer, in: FS Hauß, 1979, S. 272 f. = Gesammelte Schriften, S. 238; insofern auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 113; Schilling, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 272 f.

Karsten Schmidt

2861

§ 47

Abstimmung

teilt werden kann1. Das Verbot der Doppelvertretung gilt gleichermaßen für Bevollmächtigte und für gesetzliche Vertreter, für Organmitglieder, Betreuer, Pfleger und für alle Verwalter, insbesondere Insolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker2. Es kommt hier auch nicht, wie bei der Anwendung des § 47 Abs. 4 (Rdnr. 110), darauf an, ob der Konflikt aus einem „individualrechtlichen“ oder aus einem „sozialrechtlichen“ (korporativen) Geschäft herrührt, denn diese Einschränkung des sich aus § 47 Abs. 4 ergebenden Stimmverbots rechtfertigt sich nur daraus, dass die Verfolgung von Eigeninteressen durch den Anteilsinhaber bei „Sozialakten“ mitgliedschaftlich legitimiert ist. Nur im Verhältnis der Gesellschafter untereinander, nicht im Verhältnis zwischen dem Anteilsinhaber und seinem Vertreter, sind „sozialrechtliche“ Beschlüsse vom Stimmverbot ausgenommen. § 181 BGB betrifft dagegen den Interessenkonflikt zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen (bzw. mehrerer Vertreter untereinander). Unter das Vertretungsverbot des § 181 BGB fallen deshalb einmal sämtliche Fälle, in denen der Tatbestand des § 47 Abs. 4 in der Person des Vertreters erfüllt ist3, außerdem die von dieser Vorschrift ausgenommenen „sozialrechtlichen“ (korporativen) Geschäfte. Im ersten Fall treten beide Verbote nebeneinander (Rdnr. 178), im zweiten Fall greift nur § 181 BGB ein. Die Frage ist bedeutsam wegen der unterschiedlichen Befreiungsmöglichkeiten. Der Vertretene kann nur vom Verbot des § 181 BGB befreien, nicht von dem Stimmverbot (vgl. Rdnr. 174).

4. Befreiung vom Vertretungsverbot 182 Das aus § 181 BGB resultierende Vertretungsverbot kann, da es auf dem Interessenkonflikt zwischen dem Gesellschafter und seinem Vertreter beruht, durch den Gesellschaftsvertrag nicht abbedungen werden (vgl. dagegen zu § 47 Abs. 4 differenzierend Rdnr. 173). Die Befreiung liegt allein in der Hand des vertretenen Gesellschafters4. Er kann dem Vertreter die durch § 181 BGB untersagte Doppelvertretung gestatten oder das Vertretungsgeschäft genehmigen5. Im Fall der Testamentsvollstreckung kann die Befreiung sowohl von dem Erblasser als auch von dem Erben erklärt werden6. Verstieß die Stimmabgabe gleichzeitig gegen § 47 Abs. 4 (vgl. Rdnr. 156), so heilt die Genehmigung des Gesellschafters diesen Mangel allerdings nicht. Die Befreiung von § 181 BGB kann ausdrücklich oder auch konkludent geschehen. Eine unspezifisch erteilte Vollmacht lässt aber nicht ohne weiteres auf eine Befreiung von § 181 BGB schließen7. Anders kann

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 63. 2 Vgl. für die Ausdehnung BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 24 f. = NJW 1989, 2694, 2695; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 63; Hübner, S. 281, 287; Flume, JurP, § 7 V 8; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 79; enger Fleck, LM Nr. 13 zu § 47 GmbHG; für Pflegschaft unentschieden BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 320. 3 A.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 112 f. (Vorrang des § 47 Abs. 4). 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 61; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 118; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 127; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 84. 5 BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 217. 6 BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 217; BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25 = LM Nr. 5 zu § 18 GmbHG = GmbHR 1989, 329, 330; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 61. 7 Vgl. BGH v. 24.9.1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 343 = NJW 1991, 691, 692.

2862

Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

es sich verhalten, wenn der Vertretene die Vollmacht in Kenntnis der Tagesordnung für bestimmte Beschlüsse erteilt oder, z.B. durch Weisungen zu einer mitgeteilten Tagesordnung, bestätigt hat1. Wenn die Befreiung von § 181 BGB nicht evident ist, brauchen die Mitgesellschafter oder ein etwa vorhandener Versammlungsleiter den Verwalter oder Vertreter nicht zur Abstimmung über einen dem § 181 BGB unterliegenden Gegenstand zuzulassen, denn es ist ihnen nicht zuzumuten, das Abstimmungsergebnis von vornherein unter die Ungewissheit eines Anfechtungsprozesses zu stellen2. Das zur ratio legis des § 47 Abs. 3 Gesagte (Rdnr. 89) gilt sinngemäß auch hier. Denn die Befugnis, im Namen eines Gesellschafters abzustimmen, nicht bloß die Erteilung einer Vollmacht, muss den Gesellschaftern dargelegt werden. Ist die Stimme mitgezählt worden, so liegt ein dementsprechender Beschluss vor (zur Verbindlichkeit der Beschlussfeststellung vgl. § 48 Rdnr. 53), und die Frage des Stimmrechts ist dann der Prüfung im kassatorischen Prozess (Anfechtungsklage) unterworfen (§ 45 Rdnr. 50). Nicht nur der vertretene, sondern jeder Gesellschafter kann den Beschluss anfechten (§ 45 Rdnr. 128)3. Der durch die sinngemäße Anwendung des § 181 BGB Geschützte kann aber auch nachträglich analog § 177 BGB durch Genehmigung der Stimmabgabe den Anfechtungsgrund beseitigen4 (s. auch § 45 Rdnr. 119)5.

X. Stimmverbote in der GmbH & Co. KG Schrifttum: NN, Stimmverbote in der Einheitsgesellschaft, DNotI-Report 2010, 154; Weinhardt, Stimmverbote bei der GmbH & Co. KG, DB 1989, 2417.

1. Beschlüsse in der Komplementär-GmbH Für Beschlüsse in der Komplementär-GmbH gilt § 47 Abs. 4. Ein Vertrag oder 183 Prozess zwischen einem Gesellschafter und der KG steht einem Vertrag oder Prozess mit der GmbH hierbei gleich (vgl. Rdnr. 163). Es gelten auch die bei Rdnr. 177 ff. aufgezeigten Regeln zu § 181 BGB.

2. KG-Beschlüsse a) Stimmverbot Über KG-Beschlüsse vgl. zunächst Anh. § 45 Rdnr. 16 ff. Da das Gesetz vom Prinzip der Einstimmigkeit ausgeht, während die Problematik des Stimmverbots auf dem Mehrheitsprinzip beruht, enthält das HGB kein ausdrückliches Stimmverbot. Aber das Verbot, bei „Insichgeschäften“ oder als „Richter in eigener Sache“ eine Stimme abzugeben, ist allgemeiner Natur6 und gilt auch hier7. 1 Auch dazu BGH v. 24.9.1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 343 = NJW 1991, 691, 692; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 118; a.M. wohl Schramm, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, § 181 BGB Rdnr. 19. 2 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 129. 3 A.A. Hübner, S. 290. 4 BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 217. 5 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 118. 6 Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2. 7 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 89; vgl. Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 119 HGB Rdnr. 10 ff.

Karsten Schmidt

2863

184

§ 48

Gesellschafterversammlung

Vgl. dazu näher Anh. § 45 Rdnr. 46. Über Stimmverbote mit Bezug auf die Komplementär-GmbH vgl. Rdnr. 164. b) § 181 BGB 185 Daneben gilt das Verbot des § 181 BGB (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 46)1. Wie bei der GmbH (Rdnr. 180 f.) sind zwei Fallgruppen erfasst: die Doppelvertretung bei Verträgen und Beschlüssen, die das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander betreffen, und die Beschlussfassung über Gegenstände, bei denen der Vertreter selbst i.S. von Rdnr. 181 betroffen ist. Aus § 181 BGB folgt auch hier kein Stimmverbot, sondern nur ein Vertretungsverbot. Für die Befreiung gilt das bei Rdnr. 182 Gesagte. c) Einheitsgesellschaft 186 Bei der Einheits-GmbH & Co. KG (Anh. § 45 Rdnr. 58 ff.) treten die für diese Gestaltung charakteristischen Probleme auf. Für reine Kommanditistenbeschlüsse mit Bezug nur auf die Personengesellschaft gelten die Ausführungen zu Rdnr. 184 und 185. Bei GmbH-bezogenen Beschlüssen (z.B. in Bezug auf Geschäftsführer-Gesellschafter) muss die h.M. die Frage klären, inwieweit § 47 Abs. 4 auf diese Einpersonen-Komplementär-GmbH überhaupt Anwendung findet (Rdnr. 105) und inwieweit die Befangenheit einzelner Kommanditisten die Kommanditgesellschaft als Alleingesellschafterin der Komplementär-GmbH ausschließt2. Dem hier vertretenen Konzept einer Einheitsversammlung der Kommanditisten (Anh. § 45 Rdnr. 60 f.)3 entspricht eine Lösung nur auf der Kommanditistenebene. Zu klären ist allein die Frage, ob einzelne Kommanditisten vom Stimmrecht – dieses sei bezogen auf die KG oder die GmbH – ausgeschlossen sind.

§ 48

Gesellschafterversammlung (1) Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. (2) Der Abhaltung einer Versammlung bedarf es nicht, wenn sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen sich einverstanden erklären. (3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft, so hat er unverzüglich nach der Beschlussfassung eine Niederschrift aufzunehmen und zu unterschreiben. 1 Vgl. nur BGH v. 18.9.1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93; BGH v. 24.9.1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339 (Gesellschaft bürgerlichen Rechts); BGH, NJW 1976, 1538 f.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 119 HGB Rdnr. 22; Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 41; Weinhardt, DB 1989, 2417. 2 DNotI-Report 2010, 154 ff. 3 Karsten Schmidt, in: FS H. P. Westermann, 2008, S. 1425 ff.

2864

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

Vgl. dazu näher Anh. § 45 Rdnr. 46. Über Stimmverbote mit Bezug auf die Komplementär-GmbH vgl. Rdnr. 164. b) § 181 BGB 185 Daneben gilt das Verbot des § 181 BGB (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 46)1. Wie bei der GmbH (Rdnr. 180 f.) sind zwei Fallgruppen erfasst: die Doppelvertretung bei Verträgen und Beschlüssen, die das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander betreffen, und die Beschlussfassung über Gegenstände, bei denen der Vertreter selbst i.S. von Rdnr. 181 betroffen ist. Aus § 181 BGB folgt auch hier kein Stimmverbot, sondern nur ein Vertretungsverbot. Für die Befreiung gilt das bei Rdnr. 182 Gesagte. c) Einheitsgesellschaft 186 Bei der Einheits-GmbH & Co. KG (Anh. § 45 Rdnr. 58 ff.) treten die für diese Gestaltung charakteristischen Probleme auf. Für reine Kommanditistenbeschlüsse mit Bezug nur auf die Personengesellschaft gelten die Ausführungen zu Rdnr. 184 und 185. Bei GmbH-bezogenen Beschlüssen (z.B. in Bezug auf Geschäftsführer-Gesellschafter) muss die h.M. die Frage klären, inwieweit § 47 Abs. 4 auf diese Einpersonen-Komplementär-GmbH überhaupt Anwendung findet (Rdnr. 105) und inwieweit die Befangenheit einzelner Kommanditisten die Kommanditgesellschaft als Alleingesellschafterin der Komplementär-GmbH ausschließt2. Dem hier vertretenen Konzept einer Einheitsversammlung der Kommanditisten (Anh. § 45 Rdnr. 60 f.)3 entspricht eine Lösung nur auf der Kommanditistenebene. Zu klären ist allein die Frage, ob einzelne Kommanditisten vom Stimmrecht – dieses sei bezogen auf die KG oder die GmbH – ausgeschlossen sind.

§ 48

Gesellschafterversammlung (1) Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. (2) Der Abhaltung einer Versammlung bedarf es nicht, wenn sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen sich einverstanden erklären. (3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft, so hat er unverzüglich nach der Beschlussfassung eine Niederschrift aufzunehmen und zu unterschreiben. 1 Vgl. nur BGH v. 18.9.1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93; BGH v. 24.9.1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339 (Gesellschaft bürgerlichen Rechts); BGH, NJW 1976, 1538 f.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 119 HGB Rdnr. 22; Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 119 HGB Rdnr. 41; Weinhardt, DB 1989, 2417. 2 DNotI-Report 2010, 154 ff. 3 Karsten Schmidt, in: FS H. P. Westermann, 2008, S. 1425 ff.

2864

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

Abs. 2 geändert durch Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften vom 13.7.2001 (BGBl. I 2001, 1542); Abs. 3 eingefügt durch Novelle 1980 (BGBl. I 1980, 836); Text im Übrigen seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Regelungsgegenstand und Normzweck 1. Regelung der Gesellschafterversammlung im Normsystem . . . . 2. Regelungsgegenstand und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beschlussfassung in Versammlungen 1. Versammlung. . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einberufung und Ladung . . . . . . . 3. Ort und Zeit der Versammlung a) Versammlungsort . . . . . . . . . . . b) Sonderfall: Versammlung im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Teilnahme und Teilnahmerechte von Gesellschaftern a) Gesellschafter als Berechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt des Teilnahmerechts . . 5. Teilnahme anderer Personen a) Organe und Abschlussprüfer . b) Gesetzliche Vertreter des Gesellschafters, Insolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bevollmächtigte und sonstige Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Nachweis des Teilnahmerechts, Entscheidung über die Teilnahme und Verletzung des Teilnahmerechts a) Nachweis des Teilnahmerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidung über das Teilnahmerecht . . . . . . . . . . . . c) Verletzung des Teilnahmerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Organisation der Versammlung a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwesenheit . . . . . . . . . . . . . . . c) Versammlungsleitung . . . . . . . d) Protokollierung. . . . . . . . . . . . .

1 3

4 5 6 9 12

13 16 20

23 24

27 28 29 30 31 32 39

8. Beschlussfähigkeit, Abstimmung und Abstimmungsergebnis a) Beschlussfähigkeit . . . . . . . . . b) Abstimmung . . . . . . . . . . . . . . c) Beschlussprotokollierung . . . d) Feststellung des Abstimmungsergebnisses . . . . . . . . . . 9. Kosten der Versammlung . . . . . . III. Beschlussfassung ohne Versammlung 1. Grundlagen a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tatbestände des § 48 Abs. 2 . c) § 48 Abs. 2, 2. Variante als abschließende Regelung? . . . 2. Allseitiges Einverständnis mit der Sachregelung (§ 48 Abs. 2, 1. Fall) a) Allseitiges Einvernehmen mit Bestimmung . . . . . . . . . . . b) Abstimmungsverfahren und Textform der Erklärung . . . . . 3. Allseitiges Einverständnis mit der schriftlichen Stimmabgabe (§ 48 Abs. 2, 2. Fall) a) Allseitiges Einverständnis mit Verfahren . . . . . . . . . . . . . . b) Abstimmungsverfahren. . . . . 4. Abweichende Satzungsregeln zur Beschlussfassung ohne Versammlung a) Erleichterte Beschlussfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erschwerte Beschlussfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Nicht-satzungsbasierte Beschlussfassung ohne Versammlung in allseitigem Einverständnis . . . . . . . . . . . . . . . 6. Heilung von Nicht-Beschlüssen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Seibt

43 45 51 52 54

55 57 58

59 60

62 63

64 66

67 68

2865

§ 48

Gesellschafterversammlung

IV. Beschlussfassung in der Einpersonen-GmbH (§ 48 Abs. 3) 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Protokollpflicht bei Einpersonen-Beschlüssen a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . b) Formerfordernis . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgen der Verletzung .

69

71 72 73

3. Keine analoge Anwendung von § 48 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . .

74

V. 1. 2. 3.

75 76 77

GmbH & Co. KG Anwendung des § 48 Abs. 1? . . . Anwendung des § 48 Abs. 2? . . . Anwendung des § 48 Abs. 3? . . .

Schrifttum: Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965; Blasche, Praxisfragen und Gestaltungsmöglichkeiten bei der Beschlussfassung ohne Gesellschafterversammlung, GmbHR 2011, 232; Böttcher/Grewe, Der Versammlungsleiter in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, NZG 2002, 1086; Bokelmann, GmbH-Gesellschafterversammlungen im Ausland und Beurkundung durch ausländische Notare, NJW 1972, 1729; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006; Erle/Becker, Der Gemeinderat als Gesellschafterversammlung der GmbH, NZG 1999, 58; Fingerhut/Schröder, Recht des GmbH-Gesellschafters auf Beiziehung eines juristischen Beraters in der Gesellschafterversammlung, BB 1999, 1230; Fischer, Die Beschlussfassung der Gesellschafter, in: Müller/Winkeljohann (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. 2009; Geißler, Die gesetzlichen Veranlassungen zur Einberufung einer GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2010, 457; von Gerkan, Gesellschafterbeschlüsse, Ausübung des Stimmrechts und einstweiliger Rechtsschutz, ZGR 1985, 167; Goette, Auslandsbeurkundungen im Kapitalgesellschaftsrecht, in: FS Boujong, 1996, S. 131 = MittRhNotK 1997, 1; Goette, Auslandsbeurkundungen im Kapitalgesellschaftsrecht, DStR 1996, 709; Hoffmann-Becking, Kombinierte Beschlussfassung in Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat, in: FS Priester, 2007, S. 233; Hüffer, Die Gesellschafterversammlung – Organ der GmbH oder bloßes Beschlussverfahren?, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 521; Lindemann, Die Beschlussfassung in der EinmannGmbH, 1996; Loritz, Die Berechnung der Einberufungsfrist bei Gesellschafterversammlungen der GmbH, GmbHR 1992, 790; Liese/Theusinger, Beschlussfassung durch GmbH-Gesellschafter – das Ende des kombinierten Verfahrens?, GmbHR 2006, 682; Mayer, Nichtige Gesellschafterbeschlüsse einer GmbH, NZG 2007, 448; Mutze, Recht und Pflicht zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung der GmbH, GmbHR 1970, 33; Oelrichs, Muss der Versammlungsleiter bei der Feststellung von Haupt- oder Gesellschafterversammlungsbeschlüssen treuwidrig abgegebene Stimmen mitzählen?, GmbHR 1995, 863; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1982; Saenger, Hinzuziehung von Stellvertreter oder Beistand bei Beschlussfassung und Kontrolle im Gesellschaftsrecht, NJW 1992, 348; Karsten Schmidt, Gesetzliche Formenstrenge bei GmbH-Beschlüssen?, NJW 2006, 2599; Semler, Einstweilige Verfügungen bei Gesellschafterauseinandersetzungen, BB 1979, 1533; Sina, Das Recht des Gesellschafters auf Anwesenheit eines Beraters in der Gesellschafterversammlung, GmbHR 1993, 136; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Wenck, Die Einberufung der Generalversammlungen bei Aktiengesellschaften, Genossenschaften, GmbH, Gewerkschaften und Versicherungsvereinen, 1914; Werner, Präsenz anwaltlicher Berater in der Gesellschafterversammlung der GmbH, GmbHR 2006, 871; Werner, Das Beschlussfeststellungsrecht des Versammlungsleiters, GmbHR 2006, 127; Wernicke/Albrecht, Kombinierte Beschlussfassung in der GmbH, GmbHR 2010, 394; Winstel, Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung, GmbHR 2010, 793; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964, S. 155 ff.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963; Zöllner, Die Teilnehmerrechte der Aufsichtsratsmitglieder an Beschlussfassungen der Gesellschafter bei der mitbestimmten GmbH, in: FS Robert Fischer, 1979, S. 905; Zöllner, Beschluss, Beschlussergebnis und Beschlussergebnisfeststellung, in: FS Lutter, 2000, S. 821.

2866

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

I. Regelungsgegenstand und Normzweck 1. Regelung der Gesellschafterversammlung im Normsystem Bei der GmbH sind die Gesellschafter oberstes Willensbildungs- und Entschei- 1 dungsorgan, nicht „die Gesellschafterversammlung“ (vgl. § 45 Rdnr. 5). Die Gesellschafterversammlung ist nicht selbst Organ und daher nicht gleichsam die Hauptversammlung der GmbH, sondern nur das regelmäßige Verfahren, in dem die Gesellschafter beschließen1. Das Gesetz stellt den Geschäftsführern nicht „die Gesellschafterversammlung“, sondern „die Gesellschafter“ gegenüber (z.B. §§ 29 Abs. 2, 37 Abs. 1, 45 Abs. 1, 46, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 53 Abs. 1). Die Gesellschafter treffen ihre Entscheidungen (die Bestimmungen i.S. von § 47 Abs. 1) in Form von Beschlüssen (§ 47 Abs. 1). Form und Verfahren der Beschlussfassung sind in §§ 48–51 nur rudimentär ge- 2 regelt. Die im Regelfall personalistische Struktur der GmbH wird durch folgende Elemente erkennbar: (1) Die Beschlussfassung der Gesellschafter kann auch außerhalb von Versammlungen erfolgen. (2) Die Einberufung der Gesellschafterversammlung erfolgt durch eingeschriebenen Brief und nicht durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern. (3) Zwar soll der Zweck der Versammlung bei der Einberufung angekündigt werden und die Beschlussgegenstände sind spätestens drei Tage vor der Versammlung anzukündigen, allerdings ist es nicht zwingend erforderlich, dass ein konkreter Beschlussvorschlag vor Versammlungsbeginn den Gesellschaftern vorliegt (im Gegensatz zu § 124 Abs. 3 AktG). (4) Die Geschäftsführung hat keine Beschlussempfehlung abzugeben (im Gegensatz zu § 124 Abs. 3 AktG). (5) Das Gesetz sieht keine Anmeldepflichten oder sonstige organisatorischen Vorkehrungen für die Teilnahme an Gesellschafterversammlungen vor (im Gegensatz zu § 123 Abs. 2 AktG). (6) Die Fristen zur Einberufung der Gesellschafterversammlung und zur Ankündigung von Beschlussgegenständen ist entsprechend dem begrenzten Gesellschafterkreis kurz (im Gegensatz zu § 123 Abs. 1, § 124 Abs. 1 AktG). – Diese Strukturunterschiede zwischen der Gesellschafterversammlung einerseits und der Hauptversammlung der AG andererseits machen augenfällig, dass Zurückhaltung bei einer Lückenschließung durch Analogiebildung mit aktienrechtlichen Normen geboten ist.

2. Regelungsgegenstand und Normzweck In der Regel fassen die Gesellschafter ihre Beschlüsse in Versammlungen (§ 48 3 Abs. 1). Denn die Versammlung gewährleistet im Regelfall durch die soziale Bindung und die Möglichkeit zur Rede und direkten Widerrede im Kreis der Versammlungsteilnehmer eine optimale Willensbildung und Entscheidungsvorbereitung. Allerdings ist – wie § 48 Abs. 2 in Konsequenz des personalistischen Leitbildes der GmbH (Rdnr. 2) zeigt – auch der Beschluss ohne Versammlung zulässig. Bei der Einpersonen-GmbH gibt es einen Gegensatz zwischen Versamm1 Ebenso z.B. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 45 Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 1 und § 45 Rdnr. 11 ff.; Wicke, § 45 Rdnr. 2; a.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 3; Hüffer, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 521 ff.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 6; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Geißler, GmbHR 2010, 457, 458.

Seibt

2867

§ 48

Gesellschafterversammlung

lungsbeschlüssen und Nicht-Versammlungsbeschlüssen nicht; der Einpersonengesellschafter ist immer beschlussfähig (Rdnr. 70). § 48 Abs. 3 regelt die Pflicht des Alleingesellschafters einer Einpersonen-GmbH, von ihm gefasste Beschlüsse unverzüglich schriftlich festzuhalten. Dies dient der Rechtssicherheit über den Inhalt des Beschlusses1 und beugt – im Interesse Dritter – nachträglichen Beschlussmanipulationen vor2.

II. Beschlussfassung in Versammlungen 1. Versammlung 4 Eine „Versammlung“ liegt vor, wenn mehrere Personen zu einem bestimmten Zweck an einem bestimmten Ort zusammentreffen3. Virtuelle Versammlungen, insbesondere Video- oder Bildtelefoniekonferenzen stehen dem in Anbetracht der personalistischen Struktur der GmbH nicht gleich. Ggf. empfiehlt sich allerdings eine Absicherung der Beschlussfassung im Wege der Video- oder Bildtelefoniekonferenz durch eine entsprechende Satzungsbestimmung (Rdnr. 65).

2. Einberufung und Ladung 5 Regeln über die Einberufung und Ladung zur Gesellschafterversammlung sind in §§ 49–51 enthalten (Erl. dort).

3. Ort und Zeit der Versammlung a) Versammlungsort 6 aa) Das Gesetz regelt den Versammlungsort nicht. Maßgeblich ist deshalb in erster Linie die Satzung. Sie kann jeden Ort bestimmen, sofern das Teilnahmerecht der Gesellschafter materiell gewahrt bleibt. Es verbieten sich strenge Anforderungen. Bei der Bestimmung eines inländischen Versammlungsorts oder eines Versammlungsortes, der von jedem Gesellschafter mit gewöhnlichen Verkehrsmitteln (einschließlich Linienflugzeug) in zumutbarer Zeit erreicht werden kann, ist im Zweifel zulässig. Die Satzungsregelung kann den Versammlungsort als politische Gemeinde (z.B. Hamburg) aber auch durch konkrete Bestimmung des Versammlungslokals (z.B. Sitzungszimmer der Geschäftsleitung am Satzungssitz der Gesellschaft) festlegen. Im Übrigen sollten die statutarischen Vorschriften der Geschäftsführung einen Handlungsspielraum belassen und – vor allem bei außerordentlichen Versammlungen – in begründeten Fällen eine zumutbare Abweichung gestatten. Im Zweifel sind Satzungsklauseln über den Versammlungsort in diesem Sinne auszulegen, so dass sachlich begründete Abweichungen nicht satzungswidrig wären. Ein statutarisch geregelter Versammlungsort hat Vorrang vor dem Ort des Gesellschaftssitzes, es sei denn, eine Versammlung am statutarischen Versammlungsort ist ausnahmsweise für einen 1 Begr. RegE BT-Drucks. 8/1347, S. 43. 2 Vgl. BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 646; OLG Brandenburg v. 13.2.2002 – 7 U 152/01, GmbHR 2002, 432, 433; OLG Hamm v. 1.2.2006 – 8 U 46/05, GmbHR 2006, 1204. 3 Duden, Bd. 10, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl. 2010, Stichwort „Versammlung“.

2868

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

Teil der Gesellschafter (nach strengen Maßstäben) unzumutbar, am Ort des Gesellschaftssitzes dagegen für sämtliche Gesellschafter zumutbar. Das gilt auch für die Bestimmung des Sitzungsortes durch Satzungsänderung, soweit nicht hierdurch Mitwirkungsrechte der Gesellschafter treuwidrig in Mitleidenschaft gezogen werden1. bb) Bei Fehlen einer Satzungsbestimmung ist Versammlungsort im Zweifel der 7 Ort des statutarischen Gesellschaftssitzes nach § 4a2. Dies ist in der Regel deshalb sachgerecht, da sich die Gesellschafter auf den Satzungsinhalt einstellen können und eine sachgegenständliche Beziehung zum Versammlungsort besteht; dies entspricht auch der Reformvorschrift in § 79 RegE 1971 sowie dem § 121 Abs. 5 Satz 1 AktG3. Zwar kann nach dem MoMiG auch ein Gesellschaftssitz in der Satzung statuiert werden, an dem die Gesellschaft weder eine Niederlassung noch eine Betriebsstätte betreibt, dennoch gilt aus Gründen der Rechtssicherheit die Zweifelsregel auch nach dem Wegfall des § 4a Abs. 2 a.F.4. Der Einberufungsberechtigte kann nicht ohne Zustimmung aller Gesellschafter einen anderen Ort wählen, nur weil dies opportun scheint und der tatsächliche Tätigkeitsschwerpunkt der Gesellschaft an einem anderen Ort liegt5. Dies ist nur dann anders, wenn die Versammlung am Gesellschaftssitz undurchführbar (ein eher theoretischer Fall) oder ein anderer Versammlungsort als der Satzungssitz für sämtliche Gesellschafter leichter zu erreichen ist6. In beiden Fällen ist dem Einberufungsberechtigten zu empfehlen, die Wahl des Versammlungsorts mit sämtlichen Gesellschaftern abzustimmen. Ein darüber hinausgehendes, allgemeines und nur durch das Kriterium der Unzumutbarkeit begrenztes Wahl-

1 Vgl. auch RGZ 88, 220, 223: schikanöse Bestimmung des Versammlungsorts zum Nachteil eines Gesellschafters. 2 OLG Hamm Beschluss v. 1.2.1974 – 15 Wx 6/74, OLGZ 1974, 153 = NJW 1974, 1057; OLG Celle v. 12.5.1997 – 9 U 204/96, GmbHR 1997, 748; OLG Naumburg v. 23.2.1999 – 7 U 25/98, NZG 2000, 44, 45; OLG Düsseldorf v. 31.7.2003 – I-6 U 27/03, NZG 2003, 975, 976 = GmbHR 2003, 1006, 1007; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 15; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 18; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 55; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co., 14. Aufl. 1994, S. 93; Willemsen, Jura 1999, 83, 85; zur AG nach altem Recht bereits RG v. 12.5.1899 – II 17/99, RGZ 44, 8, 9; zum Genossenschaftsrecht BayObLG v. 24.10.1958 – 2 Z 173/58, NJW 1959, 485 f. 3 Für eine analoge Anwendung des § 121 Abs. 5 Satz 1 AktG Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 15; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 18. 4 Teilw. a.A. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 65 (Verwaltungssitz, wenn dieser neben dem Gesellschaftssitz in der Satzung festgelegt ist); offen Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 12. 5 Vgl. sinngemäß bereits RG v. 12.5.1899 – II 17/99, RGZ 44, 8, 9. 6 Für die Einberufung durch Gesellschafter BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256 = WM 1985, 567; OLG Celle v. 12.5.1997 – 9 U 204/96, GmbHR 1997, 748; OLG Naumburg v. 23.2.1999 – 7 U 25/98, NZG 2000, 44, 45; OLG Düsseldorf v. 31.7.2003 – I-6 U 27/03, NZG 2003, 975, 976 = GmbHR 2003, 1006, 1007; ebenso Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 12; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 15.

Seibt

2869

§ 48

Gesellschafterversammlung

recht des Einberufungsberechtigten1 ist nicht anzuerkennen2. Allerdings können die Gesellschafter dem Geschäftsführer durch (kündbare!) Nebenabrede (§ 3 Rdnr. 114 ff.) ein solches Recht ausdrücklich oder konkludent (auch eine jahrelang unwidersprochene Übung ist ausreichend) einräumen. Durch eine Ad hocSatzungsdurchbrechung (§ 45 Rdnr. 34) können sie ihn auch für die jeweils nächste Versammlung zur Einberufung an einem zumutbaren Ort seiner Wahl ermächtigen. Im Fall eines Doppelsitzes hat der Einberufungsberechtigte die Wahl zwischen beiden Gesellschaftssitzen3. 8 cc) Die Bestimmung des konkreten Versammlungslokals ist bei Fehlen einer Satzungsbestimmung Sache des Einberufungsberechtigten, der hierbei nach zweckgerechtem Ermessen und unter Berücksichtigung der berechtigen Interessen aller Gesellschafter zu handeln hat. Ist der Gesellschaftssitz Ort der Versammlung, so werden im Regelfall die Geschäftsräume zu wählen sein, es sei denn, konkrete Gesichtspunkte (z.B. Erreichbarkeit, Raumbedarf, Vertraulichkeit) stehen dem entgegen4. Wenngleich eine Neutralität des Versammlungslokals nicht unbedingt geboten ist, so kann eine schikanöse oder eine enge Zumutbarkeitsgrenzen überschreitende Wahl des Versammlungslokals die Teilnahmerechte betroffener Gesellschafter beeinträchtigen und in Abwesenheit gefasste Beschlüsse anfechtbar machen. Dies gilt z.B. für die Einladung verfeindeter Gesellschafter in die Privatwohnung des Mehrheitsgesellschafters oder eines nahen Angehörigen5 oder in Kanzleiräume von Rechtsanwälten, die als Prozessbevollmächtigte des Mitgesellschafters tätig sind6. b) Sonderfall: Versammlung im Ausland 9 Die Zulässigkeit von Gesellschafterversammlungen im Ausland war umstritten. Eine früher verbreitete Auffassung hielt Auslandsversammlungen einer GmbH mit Inlandssitz für generell unzulässig7. Andere hielten die Auslandsversammlung für zulässig, wenn die Satzung einen bestimmten ausländischen Ver-

1 In dieser Richtung H. Vogel, Anm. 2; wohl auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3 („grundsätzlich freies Ermessen“); ähnlich auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 19 („pflichtgemäßes Ermessen“). 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 62. 3 Im Zweifel: tatsächlicher Ort der Geschäftsleitung; vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4. 4 Vgl. OLG Düsseldorf v. 14.11.2003 – I-16 U 95/98, GmbHR 2004, 572, 579; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 23; a.A. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 97; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4. 5 Vgl. OLG Celle v. 12.5.1997 – 9 U 204/96, GmbHR 1997, 748; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 55; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 97. 6 OLG Düsseldorf v. 14.11.2003 – I-16 U 95/98, GmbHR 2004, 572, 579; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4. 7 OLG Hamm v. 1.2.1974 – 15 Wx 6/74, OLGZ 1974, 149 = BB 1974, 338 m. Anm. van Randenborgh, S. 483 = DB 1974, 669 = GmbHR 1974, 91 = NJW 1974, 1057 (aber eindeutig nur im Leitsatz); Winkler, NJW 1972, 981; Winkler, NJW 1973, 222; 1974, 1032; H. Schmidt, DB 1974, 1216; Kuntze, DB 1975, 193; Seybold/Hornig, 5. Aufl. 1976, § 11 BNotO Anm. 6.

2870

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

sammlungsort nennt1. Die heute herrschende Ansicht2 hat im Ergebnis zu Recht generell keine Bedenken, zumal nach der Reform des § 4a durch das MoMiG, da eine Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nunmehr auch im Ausland haben kann und damit die Bedeutung des Inlandssitzes bedeutend abgesunken ist3. Weiterhin sind indes zwei Fragenkreise strikt getrennt voneinander zu beantworten4, nämlich (1) ob ein Gesellschafter die Einberufung zu einer im Ausland stattfindenden Versammlung auch gegen seinen Willen hinnehmen muss (Rdnr. 10) und (2) ob die Beurkundung von formbedürftigen Beschlüssen im Ausland zulässig ist (Rdnr. 11). aa) Zumutbarkeit der Teilnahme. Die Belegenheit des Versammlungsortes im 10 Ausland rechtfertigt keine von den in Rdnr. 6 ff. niedergelegten Grundsätzen abweichende Beurteilung. Statutarische Bestimmungen, denenzufolge Versammlungen im Ausland stattzufinden haben, sind bei Benennung eines bestimmten oder hinreichend bestimmbaren Versammlungsorts zulässig5 und müssen von den Gesellschaftern grundsätzlich hingenommen werden. Etwas anderes gilt – wie bei Inlandsorten (Rdnr. 7) – nur ausnahmsweise, wenn dieser für einen Teil der Gesellschafter unzumutbar, am inländischen Ort des Gesellschaftssitzes oder einer Betriebsstätte hingegen für sämtliche Gesellschafter zumutbar ist. Die nachträgliche Aufnahme einer einen Auslandsort bestimmenden Satzungsklausel bedarf der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, da sie bei typisierender Betrachtung die Ausübung des unentziehbaren Teilnahmerechts erschwert6. Allerdings ist in den Fällen, in denen die Satzung nur bestimmt, dass Gesellschafterversammlungen auch im Ausland stattfinden können, oder bei einer gänzlich fehlenden Satzungsklausel zum Versammlungsort eine Gesellschafterversammlung nach Inkrafttreten des neuen § 4a am ausländischen Verwaltungssitz zulässig; es ist wertungskonform aus der Zulässigkeit eines tatsächlichen Verwaltungssitzes im Ausland zu folgern, dass auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Satzungsklausel zum Versammlungsort unter Zumutbarkeitskriterien die Gesellschafterversammlung im Grundsatz erleichtert an diesem ausländischen Verwaltungssitz einberufen werden kann. Die Teilnahmerechte von 1 Bokelmann, NJW 1972, 1729, 1730. 2 Vgl. OLG Düsseldorf v. 25.1.1989 – 3 Wx 21/89, GmbHR 1990, 169; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 15; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 26; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 82; Stauch, Die Geltung ausländischer notarieller Urkunden in der Bundesrepublik Deutschland, 1983, S. 33; Kleinmann, NJW 1972, 373; Deutler, ZHR 140 (1976), 523; Wolff, ZIP 1995, 1494; Spellenberg, in: MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 11 EGBGB Rdnr. 71; Schiessl, DB 1992, 823. 3 Ebenso Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 82; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 26. 4 Ähnlich Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7 (allerdings mit zusätzlicher Frage nach Satzungsbestimmungen). 5 BGH v. 16.2.1981 – II ZB 8/80, BGHZ 80, 76 = GmbHR 1981, 238; BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, WM 1985, 567 = GmbHR 1985, 256; OLG Düsseldorf v. 25.1.1989 – 3 Wx 21/89, NJW 1989, 2200 = GmbHR 1990, 169; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 26; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 15; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 82. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 26.

Seibt

2871

§ 48

Gesellschafterversammlung

Gesellschaftern bei Versammlungen im Ausland sind nicht verletzt (und die Beschlüsse können nicht angefochten werden), wenn (1) alle Gesellschafter zustimmen1 oder unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls unter Treuepflichtgesichtspunkten zustimmen müssen oder (2) das Günstigkeitsprinzip (Rdnr. 7) für den Auslandsort streitet2. 11

bb) Beurkundungserfordernis. Bezüglich der Auslandsbeurkundung von Gesellschafterbeschlüssen3 sind zwei Fragen zu unterscheiden: (1) die Frage nach dem Beurkundungsbedürfnis von Auslandsbeschlüssen und (2) die nach der Wirksamkeit einer Beurkundung im Ausland. Ein deutscher Notar kann nicht im Ausland beurkunden4. Handelt es sich um eine statutarisch angeordnete Beurkundung, so wird man i.d.R. davon ausgehen können, dass auch Auslandsbeschlüsse (zumal statutarisch zugelassene Auslandsbeschlüsse) der Beurkundung bedürfen und dass für die Erfüllung dieses Formerfordernisses die Hinzuziehung einer ausländischen Urkundsperson genügt. Die Auslegung der Satzungsbestimmung wird im Zweifel regelmäßig ergeben, dass die Auslandsbeurkundung der deutschen Beurkundung zumindest gleichwertig (dazu sogleich unten) sein muss. Handelt es sich um ein gesetzliches Beurkundungserfordernis (Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, Umwandlung, Unternehmensvertrag), so ist zunächst zu fragen, ob das gesetzliche Formerfordernis auch für den im Ausland gefassten Beschluss gilt. Da es sich bei gesetzlichen Beurkundungserfordernissen für Beschlüsse der Gesellschafterversammlung immer um gesellschaftsrechtliche Verfassungsakte handelt, ist hier – anders als etwa bei der Übertragung von Geschäftsanteilen (dazu § 15 Rdnr. 81 ff.) – der Beschluss stets notariell zu beurkunden; eine leichtere Ortsform (Art. 11 Abs. 1 Halbs. 2 EGBGB) ist nicht ausreichend5 (näher Anh. § 4a Rdnr. 53 f.). – Sodann stellt sich die Frage, ob auch eine ausländische Urkundsperson den Beschluss wirksam beurkunden kann (sog. Substitution). Dies ist der Fall, wenn die Auslandsbeurkundung derjenigen durch einen deutschen Notar gleichwertig ist, was voraussetzt, dass die Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und beim Beurkundungsvorgang ein Verfahrensrecht beachtet, das den tragenden Grundsätzen des deut1 OLG Düsseldorf v. 25.1.1989 – 3 Wx 21/89, GmbHR 1990, 169; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 83. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8. 3 Vgl. dazu Firsching, IPRax 1983, 79; Geimer, DNotZ 1981, 406; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, 1998, Rdnr. 471; Kropholler, ZHR 140 (1976), 394; Leitzen, NZG 2009, 728, 730 ff.; Schervier, NJW 1992, 593, 597 ff.; Stauch, Die Geltung ausländischer notarieller Urkunden in der Bundesrepublik Deutschland, 1983; Wolff, ZIP 1995, 1489. 4 Vgl. nur Mayer, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2003, § 2 BeurkG Rdnr. 3; Preuß, in: Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG/DONot, 5. Aufl. 2009, § 2 Rdnr. 19 f.; Litzenburger, in: Bamberger/Roth, Online-Komm. BGB, 22. Ed. 2012, § 2 BeurkG Rdnr. 2; h.M. 5 Sehr str.; wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 11; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Mäsch, in: Bamberger/Roth, Online-Komm. BGB, 26. Ed. 2013, Art. 11 EGBGB Rdnr. 68; Kindler, in: MünchKomm. BGB, IntGesR Rdnr. 557; offen, aber wegen größerer Rechtssicherheit tendenziell auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 28; a.A. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 90; Spellenberg, in: MünchKomm. BGB, Art. 11 EGBGB Rdnr. 176 ff.; Thorn, in: Palandt, BGB, Art. 11 EGBGB Rdnr. 2, 13.

2872

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

schen Beurkundungsrechts entspricht (Anh. § 4a Rdnr. 55 sowie § 15 Rdnr. 84 ff.). Für die Praxis sollte allerdings vor der Auslandsbeurkundung von Gesellschafterbeschlüssen, die im Handelsregister einzutragen sind, die Eintragungspraxis des Registergerichts am Sitz der Gesellschaft überprüft werden, da einzelne Registergerichte es zu ihrer einheitlichen Praxis erklärt haben, Auslandsbeurkundungen von Satzungsänderungen und sonstigen gesellschaftsrechtlichen Verfassungsakten nicht mehr vorzunehmen (so z.B. AG Hamburg und AG Frankfurt am Main, näher § 15 Rdnr. 86 in Fn. 4). c) Zeit Das Gesetz enthält keine Regeln (Ausnahme ist § 42a für die Feststellung des 12 Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung1). Statutarische Bestimmungen zur Versammlungszeit sind zulässig, aber in der Praxis selten (und zumeist unzweckmäßig). Der Einberufungsberechtigte bestimmt daher in der Regel mit der Einladung, zu deren notwendiger Inhalt die Angabe von Tag und Stunde des Versammlungsbeginns gehört (§ 51 Rdnr. 15), die Versammlungszeit. Zulässig ist jede geschäftsübliche und für die Gesellschafter zumutbare Versammlungszeit, wobei es für die Frage der Zumutbarkeit auf die tatsächlichen Verhältnisse der GmbH und ihrer Gesellschafter ankommt. Insbesondere bei personalistisch strukturierten Gesellschaften ist auf erkennbare Verhinderungen Rücksicht zu nehmen2. Die Einberufung auf einen Sonn- oder Feiertag ist nicht generell unzulässig3, sondern kann sogar im wohlverstandenen Interesse terminlich belasteter Gesellschafter liegen. Die Behinderung von Teilnahmerechten der Gesellschafter durch Einladung zu Unzeit kann einen Gesellschafterbeschluss anfechtbar machen4.

4. Teilnahme und Teilnahmerechte von Gesellschaftern a) Gesellschafter als Berechtigter aa) Das Teilnahmerecht steht jedem Gesellschafter kraft Gesetzes zu5, auch 13 dem Inhaber eines nicht volleingezahlten Anteils oder eines stimmrechtslosen Geschäftsanteils und auch demjenigen, der bei dem konkret zu fassenden Beschluss nach § 47 Abs. 4 nicht mitstimmen darf6. Bei der Kaduzierung (§ 21), 1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 9; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 98. 2 Dazu BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, WM 1985, 567, 568 = GmbHR 1985, 256, 257 (Kindstaufe); OLG Saarbrücken v. 10.10.2006 – 4 U 382/05, GmbHR 2007, 143 (lang geplanter Urlaub); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 57. 3 So aber LG Darmstadt v. 25.11.1980 – 15 O 446/80, BB 1981, 72; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 133; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 14; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 16; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 57; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 102; H. M. Schmidt, GmbHR 1961, 215 f. 4 A.A. RG v. 5.5.1916 – II 33/16, RGZ 88, 220, 223: Nichtigkeit. 5 Allg. M., vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14. 6 BGH v. 12.7.1971 – II ZR 18/88, AG 1972, 220 = BB 1971, 1025 = DB 1971, 1855 = GmbHR 1971, 207 = LM Nr. 17 zu § 47 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14; Zöllner,

Seibt

2873

§ 48

Gesellschafterversammlung

beim Abandon (§ 27), bei der Amortisation (§ 34) und beim Gesellschafterausschluss gilt, dass das Teilnahmerecht erst mit dem Verlust der Mitgliedschaft endet1. 14

bb) Inhaber des Teilnahmerechts ist der Gesellschafter, d.h. der Inhaber des Vollrechts am Geschäftsanteil. Für den Nachweis der Gesellschafterstellung gilt § 16 Abs. 1, d.h. dass ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage nur die in die Gesellschafterliste eingetragenen Personen für die Gesellschaft als teilnahmeberechtigte Gesellschafter gelten. Allerdings wirken auch hier die sich aus der materiellen Rechtslage ergebenden Bindungen aus den mitgliedschaftlichen Treuepflichten, die einen Schutz des noch nicht eingetragenen Gesellschafters vor Rechtsbeeinträchtigung zur Folge haben können (vgl. dazu § 16 Rdnr. 40). Bei der Treuhand an Anteilen – auch der Sicherungstreuhand – ist der Treuhänder, nicht der Treugeber Gesellschafter und als solcher zur Teilnahme befugt2, beim Pfandrecht am Anteil nur der Verpfänder3, beim Nießbrauch am Anteil nur der Gesellschafter und nicht der Nießbraucher4, bei der Vorerbschaft bis zum Eintritt des Nacherbfalls nur der Vorerbe5. Die Zulassung der jeweils mittelbar betroffenen Person (z.B. des Treugebers, Nießbrauchers oder Nacherben) kann zweckmäßig sein, ist aber grundsätzlich nicht vorgeschrieben; in jedem Fall kommt die Erteilung einer Vollmacht in Betracht. Soweit eine Stimmrechtsabspaltung bzw. -übertragung ausnahmsweise zugelassen ist (dazu § 47 Rdnr. 76 ff.), ist mit dem Stimm- auch ein Teilnahmerecht verbunden6.

15

cc) Steht der Anteil einer juristischen Person zu, so ist diese (durch ihre Organe) teilnahmeberechtigt, nicht jeder einzelne an dieser juristischen Person Beteiligte (zur Frage, ob die Gesellschafterversammlung auch eine Mehrheit von Vertretern dieses Gesellschafters akzeptieren muss, vgl. Rdnr. 19). Gleiches gilt für

1

2

3

4

5

6

in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 32, 35; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 11; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 60; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 85; Sudhoff, GmbHR 1964, 76; s. auch BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256 f. = WM 1985, 567, 568. OLG Celle v. 23.2.1983 – 9 U 114/82, 9 U 191/82, GmbHR 1983, 273 f. = WM 1983, 425; bestätigt durch BGH v. 17.10.1983 – II ZR 80/83, WM 1983, 1354 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 37. So bereits OLG Celle v. 25.4.1927 – I U 391/24, Recht 1927 Nr. 1435; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 140; Karsten Schmidt, ZGR 1999, 611; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 56; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 42. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 140; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 44; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 57; teilw. a.M. KG, OLGE 37, 8 = GmbHR 1917, 74. BGH v. 9.11.1998 – II ZR 213/97, BB 1999, 175 = NJW 1999, 571; OLG Koblenz v. 16.1.1992 – 6 U 963/91, DB 1992, 1468 = GmbHR 1992, 464; Murray, Der Nießbrauch am GmbH-Anteil, Diss. Köln 1965, S. 112; Karsten Schmidt, ZGR 1999, 601 ff.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 43; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 58; differenzierend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19. Vgl. Däubler, Die Vererbung des Geschäftsanteils bei der GmbH, 1965, S. 38; eingehend zur Stellung des Vorerben von GmbH-Geschäftsanteilen: Feller, Zur Vorerbschaft an GmbH-Geschäftsanteilen, Diss. Mainz 1974, S. 184 ff.; Hadding, in: FS Bartholomeyczik, 1973, S. 75 ff.; Hadding, GmbHR 1975, 73. Vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 49; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18.

2874

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

OHG und KG (vgl. §§ 124, 161 Abs. 2 HGB) sowie für die Außen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Inhaber eines Geschäftsanteils (§ 2 Rdnr. 52)1 Dagegen steht bei der Bruchteilsgemeinschaft am GmbH-Anteil (§ 18 Abs. 1) das Teilnahmerecht grundsätzlich allen Mitberechtigten (die einen Vertreter einstimmig wählen können) zu2. Dasselbe gilt bei der Gütergemeinschaft3 und bei der Erbengemeinschaft4. Für alle diese Fälle – vorsorglich auch für die Beteiligung einer Personengesellschaft an der GmbH – gilt, dass der Gesellschaftsvertrag eine einheitliche Ausübung des Teilnahmerechts (zur Vertreterklausel Rdnr. 18a) vorschreiben sollte, um Rechtsstreitigkeiten und Rechtsunsicherheiten zu vermeiden (vgl. auch § 47 Rdnr. 80). Fehlt eine solche Klausel, so kann es bei Streit zwischen den Gesellschaftern bzw. Mitberechtigten zu schweren Funktionsbeeinträchtigungen der Gesellschafterversammlung kommen. Es gilt daher: Aus § 18 Abs. 1 ist richtigerweise zu entnehmen, dass auch das Teilnahmerecht der Gesellschafter nur „gemeinschaftlich“ ausgeübt werden kann. Das wiederum heißt: Die mehreren Mitberechtigten können sämtlich zur Versammlung zugelassen werden. Sie müssen aber nur zugelassen werden, wenn dies ihrem Interesse objektiv dienlich und den Mitgesellschaftern zumutbar ist, wobei die Umstände des Einzelfalls (z.B. die Zahl und Kooperationsbereitschaft der Mitberechtigten) entscheiden. Im Interesse eines ungestörten Ablaufs der Versammlung und in Übereinstimmung mit der Wertungsgrundlage des § 18 Abs. 1 kann es daher auch ohne Vertreterklausel zulässig sein, die Mitberechtigten zur Entsendung eines gemeinschaftlichen Vertreters anzuhalten5. Das Einberufungsorgan darf von diesem Zwang zur Repräsentation allerdings nur nach billigem, die Zumutbarkeit für die Betroffenen berücksichtigenden Ermessen Gebrauch machen. Eine schikanöse Behinderung (z.B. die Nichtzulassung einer kleinen Zahl von Miterben sogleich nach dem Erbfall) ist untersagt. b) Inhalt des Teilnahmerechts aa) Das Recht zur Teilnahme an Versammlungen kann Gesellschaftern 16 (Rdnr. 13 ff.) und Dritten (Rdnr. 20 ff.) zustehen und beinhaltet neben dem Recht auf Anwesenheit bei der Versammlung das Recht auf Beteiligung an der Willensbildung. Der durch Rede und Widerrede geprägten Kommunikationsstruktur der Versammlung entsprechend gliedert sich das Beteiligungsrecht an der Willensbildung neben dem Anwesenheitsrecht (soziale Verbundenheit) in ein Recht

1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 17; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 27; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 44; zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056. 2 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 27; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 61; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 140. 3 Über die Zugehörigkeit zum Gesamtgut vgl. Gaul, in: Soergel, 12. Aufl. 1988, § 1416 BGB Rdnr. 6. 4 Dazu eingehend Ivo, ZEV 2006, 252 ff.; Ivo, ZEV 2009, 333 ff. 5 Vgl. auch Erl. zu § 18 Rdnr. 20; a.A. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 37; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 42; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 61; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 6.

Seibt

2875

§ 48

Gesellschafterversammlung

auf aktive Rede (Recht auf Gehör)1 und ein Recht auf passive Rede, d.h. das Recht, andere Redebeiträge zu Kenntnis nehmen zu dürfen. 17

bb) Grenzen. Das Recht jedes Gesellschafters, an der Willensbildung durch aktive und passive Rede beteiligt zu sein, ist durch das Ziel sachlicher und effektiver Willensbildung sowie Entscheidungsfindung begründet, gleichzeitig aber auch begrenzt. Eine exzessive Ausübung des Rechts auf Gehör ist z.B. nicht vom Teilnahmerecht gedeckt2. Verfahrensleitende Eingriffe wie z.B. die angemessene Beschränkung der Redezeit durch den Versammlungsleiter sind dann zulässig3.

18

Die Satzung kann die Ausübung des Teilnahmerechts näher regeln und im Rahmen sachlicher Notwendigkeit beschränken. Das gilt auch für Vertreterklauseln, die zur Entsendung eines Vertreters anhalten (dazu § 47 Rdnr. 80). Die Satzung darf aber nicht in den Kernbereich des Teilnahmrechts eindringen oder es gar vollständig beseitigen4. Der satzungsfeste Kern des Teilnahmerechts ist betroffen, wenn dem Gesellschafter eine von seinem eigenen Willen getragene Wahrnehmung seiner Rechte nicht mehr zugestanden wird5. Ein genereller (d.h. vom konkreten Beschlussgegenstand unabhängiger) Ausschluss eines Gesellschafters durch die Satzung von der Teilnahme an Gesellschafterversammlungen ist unzulässig und unwirksam, und zwar auch dann, wenn diese Regelung auf sämtliche Gesellschafter Anwendung fände6. Dies gilt im Grundsatz auch für Wettbewerber der GmbH, die zugleich ihre Gesellschafter sind7. Allerdings ergibt sich aus der Treuepflicht des Gesellschafters (die in § 51a Abs. 2 ihren 1 Hierzu OLG Saarbrücken v. 10.10.2006 – 4 U 382/05, GmbHR 2007, 143, 145; OLG Hamm v. 3.11.1997 – 8 U 197/96, DB 1998, 250 = GmbHR 1998, 138; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 138; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 210; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 43. 2 Hierzu BVerfG v. 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, NJW 2000, 349, 351 (zur AG: Beschränkung des Fragerechts); vgl. auch Hüffer, § 131 AktG Rdnr. 33 ff. 3 Ebenso Römermann, in: Michalski, Rdnr. 43; wohl auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; vgl. zur AG Mülbert, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1999, Vor §§ 118–120 AktG Rdnr. 140, 143 ff., 150 ff. 4 Vgl. BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, LM Nr. 6 zu § 48 GmbHG = BB 1989, 449 = GmbHR 1989, 120, 121 = NJW-RR 1989, 347, 348; OLG Frankfurt v. 26.8.1983 – 20 W 528/83, GmbHR 1984, 99, 100; Fischer/Gerber, in: Beck’sches Hdb. GmbH, 4. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 42; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 137; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 9; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 74 f. 5 BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, LM Nr. 6 zu § 48 GmbHG = BB 1989, 449 = GmbHR 1989, 120, 121 = NJW-RR 1989, 347, 348. 6 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23. 7 I.E. ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 9; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; tendenziell eher weiter Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7 (Ausschluss durch Satzungsklausel bereits bei besonderen sachlichen Voraussetzungen und ausreichenden Ersatzsicherungen zulässig); zweifelnd Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 65; a.A. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 138; wohl auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; abweichend auch RG v. 12.11.1912 – II 291/12, RGZ 80, 385, 390 f. (Zulässigkeit einer satzungsmäßigen Zwangsvertretung des Wettbewerbers) und dagegen RG v. 5.5.1916 – II 33/16, RGZ 88, 220, 221 f. (Unzulässigkeit einer satzungsmäßigen Zwangsvertretung durch verfeindete Gesellschafter).

2876

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

Ausdruck findet), dass der Wettbewerber-Gesellschafter nur im Einzelfall von der Beratung wettbewerbsrelevanter Fragen, gegebenenfalls auch von der Teilnahme einer von solchen wettbewerbsrelevanten Fragen geprägten Gesellschafterversammlung insgesamt ad hoc ausgeschlossen werden kann, wenn ansonsten zu erwarten steht, dass der Gesellschaft, insbesondere aus der Verwendung von Kenntnissen, ein nicht unerheblicher Nachteil entsteht1. Eine diese Rechtslage wiederholende Satzungsbestimmung ist selbstverständlich zulässig, aber für den Ausschluss des Gesellschafters von der Beratung über einzelne Gegenstände (oder im Einzelfall auch von der Versammlung insgesamt) nicht notwendig2. Eine weitergehende, von einer Einzelfallprüfung abstrahierende Satzungsbestimmung ist nur als Vertreterklausel (Rdnr. 18a) zulässig3. Die Mitgesellschafter werden überdies im Einzelfall zu prüfen haben, ob der Wettbewerber-Gesellschafter zu einer wettbewerbsrelevanten Beratung einen für sie akzeptablen Dritten entsenden kann, der sich seinerseits verpflichtet, den Wettbewerber-Gesellschafter nur über das Ergebnis der Beratung zu berichten; in jedem Fall sind die Mit-Gesellschafter verpflichtet, den Wettbewerber-Gesellschafter über die Ergebnisse der Beratung ins Bild zu setzen, sofern die wesentlichen Interessen der Gesellschaft nicht entgegenstehen. Der Ad hoc-Ausschluss erfolgt durch einen entsprechenden, mit einfacher Mehrheit gefassten (§ 47 Abs. 1) Gesellschafterbeschluss, bei dem der betroffene Gesellschafter analog § 47 Abs. 4 Satz 1 vom Stimmrecht ausgeschlossen ist4. Die Satzung einer Gesellschaft kann zudem die persönliche Teilnahme eines 18a Gesellschafters bestimmten Vorgaben unterwerfen (Vertreterklausel im weiteren Sinne) oder die Teilnahmerechte einer Gesellschaftermehrheit regeln (Vertreterklausel im engeren Sinne)5. Insbesondere in Familiengesellschaften, deren Gesellschafter durch mehrere Erbfolgen in verschiedene Stämme gegliedert sind, stellen Vertreterklauseln, die vorsehen, dass jeder Stamm durch einen oder mehrere Vertreter an den Gesellschafterversammlungen teilnehmen, eine sinvolle Ausgestaltung des Teilnahmerechts dar6. Vertreterklauseln im weiteren Sinne können beispielsweise festlegen, dass Vertretung von Gesellschaftern nur durch Mitgesellschafter erfolgen darf oder welche sonstigen Pflichteigenschaften für Vertreter vorliegen müssen (Sachkunde, Alter, Berufsverschwiegenheit etc.); erforderlich hierfür ist aber ein sachlicher Grund (vgl. Rdnr. 18)7. Vertreterklauseln, die den Einfluss des Gesellschafters auf die Willensbildung innerhalb der

1 Ähnlich (aber nur den Ausschluss von der Versammlung insgesamt betreffend) Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 83; insoweit zutreffend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 2 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 81. 3 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25; wohl auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 4 Ebenso Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 21; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3. 5 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 76; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 32; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 66; für eine Satzungsklausel z.B. Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, 2. Aufl. 2009, § 2 Rdnr. 245. 6 Zutreffend Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 32. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 66; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 78.

Seibt

2877

§ 48

Gesellschafterversammlung

Gesellschaft dauerhaft ausschließen, sind unzulässig, sofern sie nicht nur einer zulässigen Kanalisierung der Willensbildung dienen1. 19

cc) Grundsätzlich besteht keine Teilnahmepflicht der Gesellschafter, auch keine Pflicht, sich vertreten zu lassen, sofern nicht die Satzung Teilnahmepflichten begründet2. Eine Teilnahmepflicht kann sich nur bei außergewöhnlichen Fallkonstellationen aus der Treuepflicht ergeben, wenn ein Beschluss im dringenden Interesse der Gesellschaft zu fassen ist, der der Anwesenheit oder Zustimmung des betreffenden Gesellschafters bedarf.

5. Teilnahme anderer Personen a) Organe und Abschlussprüfer 20

aa) Geschäftsführer haben nach dem Gesetz kein eigenes Teilnahmerecht3. Ein solches Recht folgt weder aus dem Einberufungsrecht (§ 49 Abs. 1) oder einer Einberufungspflicht (§ 49 Abs. 2 und 3) noch aus dem Grundsatz, dass der Geschäftsführer im Zweifel den Vorsitz führt4, noch aus dem Umstand, dass die Gesellschaft eigene Anteile hält5. Der Geschäftsführer ist in der Versammlung allerdings i.d.R. schwer zu entbehren und aufgrund der Weisungsgebundenheit auf Verlangen der Gesellschafter zur Teilnahme verpflichtet6. Er muss sich unaufgefordert zur Verfügung der Versammlung halten. Seine Nicht-Hinzuziehung kann auch objektiv sachwidrig sein und dann unabhängig von Teilnahmerechten und -pflichten einen zur Anfechtung von Beschlüssen berechtigenden Verfahrensfehler darstellen. Ein Teilnahmerecht ergibt sich für mitbestimmte GmbH auch nicht aus dem über § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG oder § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG auf eine GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat anwendbaren § 118 Abs. 3 AktG7. Zwar sieht § 118 Abs. 3 Satz 1 AktG vor, dass neben Mitgliedern des Aufsichtsrats auch „Mitglieder des Vorstands“ (also der Geschäftsführung) an den Gesellschafterversammlungen teilnehmen sollen, allerdings bezieht sich der Wortlaut der Verweisungsnormen (§ 25 Abs. 1 Satz 1 MitbestG oder § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG) eindeutig ausschließlich auf die Ausgestaltung der „Rechte und Pflichten“ des Aufsichtsrats und unterwirft die

1 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 33; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 79; wohl auch Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 66; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 2 Mutze, GmbHR 1970, 33. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 5; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 47; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 68; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 140; Mutze, GmbHR 1970, 34. 4 Mutze, GmbHR 1970, 34; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 47. 5 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 61. 6 Mutze, GmbHR 1970, 34; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 60; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 49; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 68. 7 A.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 63; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10.

2878

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

Anwesenheitsfrage der Organisationsautonomie des Aufsichtsrats1. Ein eigenes Teilnahmerecht kann für den Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft aber durch Satzungsbestimmung begründet werden (z.B. im Zusammenhang mit der Zuweisung des Versammlungsvorsitzes), steht dann aber (Sonderrechte können nur Gesellschaftern zustehen) zur Disposition der Gesellschafter: Sie können es ihm durch Satzungsänderung oder durch satzungsdurchbrechenden Mehrheitsbeschluss entziehen (vgl. zur Satzungsdurchbrechung § 45 Rdnr. 34). Auch ohne Satzungsänderung können die Gesellschafter den Geschäftsführer einvernehmlich ad hoc von der Teilnahme ausschließen. Ein mit einfacher Mehrheit gefasster Geschäftsordnungsbeschluss dürfte dagegen nur genügen, wenn die Satzungsregelung nur unechter Satzungsbestandteil ist (§ 3 Rdnr. 102 ff.) und bloß Geschäftsordnungscharakter hat. Kein eigenes Teilnahmerecht hat der Insolvenzverwalter in der Insolvenz der Gesellschaft, seine Hinzuziehung (Rdnr. 23) wird aber vielfach sachgerecht sein. bb) Die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern in der mitbestimmten GmbH 21 ist durch die in § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG und § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG vorgeschriebene Anwendung des § 118 Abs. 3 Satz 1 AktG in Form einer Sollvorschrift auch ohne Satzungsgrundlage gesichert. Danach ist die Teilnahmepflicht der Aufsichtsratsmitglieder nicht erzwingbar, ein Teilnahmerecht der Aufsichtsratsmitglieder ist dagegen gesichert2. Dies gilt aber nicht für den fakultativen Aufsichtsrat gemäß § 52, da es hier an der Verweisung auf § 118 Abs. 3 Satz 1 AktG fehlt3. Ein (organschaftliches) Teilnahmerecht kann dem Aufsichtsrat aber durch Satzungsbestimmung eingeräumt werden4. Dasselbe gilt für einen Beirat5. Die Tatsache allein, dass dieser im Gesellschaftsvertrag Aufsichtsratsfunktionen erhalten hat, spricht nicht notwendig für ein Teilnahmerecht des Beiratsvorsitzenden oder der Beiratsmitglieder. Ist ein solches eingeräumt, so steht es immer noch zur Disposition der Gesellschafter und kann durch Satzungsänderung (aber nicht durch bloßen Geschäftsordnungsbeschluss mit einfacher Mehrheit) wieder beseitigt werden. cc) Der Abschlussprüfer hat kein eigenes Teilnahmerecht. Er muss allerdings auf Verlangen eines Gesellschafters an den Verhandlungen über den Jahresabschluss teilnehmen (§ 42a Abs. 3 und dazu § 42a Rdnr. 46 ff.). Dann müssen Geschäftsführer und Gesellschafter ihn zur Versammlung zulassen6, andernfalls ist der Feststellungsbeschluss wegen dieses Verfahrensfehlers anfechtbar

1 Ebenso Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 47; wohl auch Wolff, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 39 Rdnr. 68. 2 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 51; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 68; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20. 3 Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 68; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 50. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Eickhoff, Rdnr. 151; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 140; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 66. 5 Eickhoff, Rdnr. 151; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 141; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 52, Römermann, in: Michalski, Rdnr. 67. 6 Ebenso Eickhoff, Rdnr. 153; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 21.

Seibt

2879

22

§ 48

Gesellschafterversammlung

(vgl. § 42a Rdnr. 54a)1. Allerdings greift der strenge § 42a Abs. 3 nur ein, wenn das Verlangen rechtzeitig geäußert wird. Wird das Verlangen erst unmittelbar vor oder in der Versammlung geäußert, so kommt es auf die Umstände des Einzelfalls (z.B. Erreichbarkeit des Prüfers) an (Rdnr. 26). b) Gesetzliche Vertreter des Gesellschafters, Insolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker 23

Die aus der Mitgliedschaft abgeleiteten Teilnahmerechte stehen den gesetzlichen Vertretern eines Gesellschafters (Eltern, Vormund, Betreuer im Rahmen seines Aufgabenkreises, Abwesenheitspfleger, Gesellschaftsorgan, Behördenvertreter) sowie Testamentsvollstrecker anstelle des Gesellschafters zu2. Beim Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren eines Gesellschafters kommt es darauf an, ob der jeweilige Versammlungsgegenstand in den Zuständigkeitsbereich des Verwalters fällt; im Zweifel sollte der Gesellschafter neben dem Insolvenzverwalter zugelassen werden3. Für juristische Personen und Personengesellschaften (Rdnr. 19) üben die Organe deren Teilnahmerecht aus. Bei gemeinschaftlicher oder Gesamtvertretungsbefugnis kann die Versammlung die Organmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl zulassen, muss dies aber nicht tun, sondern kann diese auffordern, sich entsprechend ermächtigen oder bevollmächtigen zu lassen4. Die Nichtzulassung mehrerer Vertreter darf allerdings keine Überraschungsentscheidung und auch sonst nicht treuwidrig sein, so dass im Regelfall bei der Einberufung darauf hingewiesen werden sollte, wenn nur ein Vertreter zugelassen werden soll (ebenso zur Erbengemeinschaft Rdnr. 19). Eine statutarische Vertreterklausel (Rdnr. 18a; dazu auch § 47 Rdnr. 80) gilt im Zweifel auch für Vertreter einer juristischen Person oder Personengesellschaft. c) Bevollmächtigte und sonstige Dritte

24

aa) Das Teilnahmerecht hat keinen höchstpersönlichen Charakter. Es kann durch Bevollmächtigte ausgeübt werden. Der nach § 47 Abs. 3 ausgewiesene Bevollmächtigte hat ein Teilnahmerecht5, jedoch nicht als eigenes, sondern als ein aus dem Mitgliedschaftsrecht des Vertretenden abgeleitetes Recht6. Das Recht des vertretenden Gesellschafters auf eigene Versammlungsteilnahme bleibt von 1 Vgl. Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986, S. 185; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 53, Römermann, in: Michalski, Rdnr. 68. 2 Vgl. BayObLG v. 4.2.1993 – 3 Z BR 6/93, BB 1993, 525 = GmbHR 1993, 223 (gesetzl. Vertreter); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; Fischer/Gerber, in: Beck’sches Hdb. GmbH, 4. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 43; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2. 3 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 27. 4 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10; a.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 28; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 46; Großfeld/Spennemann, AG 1979, 28, 132. 5 Vgl. nur OLG Frankfurt v. 4.11.1932 – 4 U 113/32, JW 1933, 131 = GmbHRspr. IV, Nr. 33 zu § 47 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 30; Eickhoff, Rdnr. 144 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 139; H. M. Schmidt, GmbHR 1963, 145. 6 So auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 29.

2880

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

dem abgeleiteten Teilnahmerecht des Bevollmächtigten unberührt; es ist auch nicht an ihn abgetreten1. Trotzdem können gegen den Willen der Mitgesellschafter beide Teilnahmerechte nicht nebeneinander ausgeübt werden. Der Gesellschafter kann (im Konfliktfall) die Vollmacht jederzeit, auch noch in der Versammlung, widerrufen (§§ 167, 168 BGB) und damit die Ausübung des Teilnahmerechts wieder ausschließlich an sich ziehen2. Dem Vollmachtswiderruf steht die Erklärung des in der Versammlung erschienenden Gesellschafters gleich, er werde selbst seine Rechte (insbesondere sein Stimmrecht) ausüben (vgl. § 47 Rdnr. 95); der Bevollmächtigte wird hierdurch zum bloßen Beistand (dazu Rdnr. 26). Die Satzung kann z.B. vorschreiben, dass (1) sich die Gesellschafter in der Versammlung nur durch besonders qualifizierte Dritte (z.B. Unternehmer einer bestimmten Branche; Rechtsanwälte) oder nur durch einen Mit-Gesellschafter vertreten lassen können3, (2) jeder Gesellschafter nur je einen Vertreter entsenden kann4 oder (3) mehrere Gesellschafter als Gruppe einen Vertreter zu entsenden haben (so gennante Vertreterklauseln, vgl. Rdnr. 18a). Diese Grundsätze gelten unabhängig davon, ob ein Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile inne hat5. bb) Sonstige Dritte. Berater der Gesellschaft, Sachverständige, Führungskräfte der 25 Gesellschaft, Medienvertreter und weitere Gäste, Kreditgeber oder sonstige Vertragspartner können zur Teilnahme an einer Versammlung zugelassen werden, haben aber kein eigenes (mitgliedschaftliches) Teilnahmerecht6. Über die Zulassung entscheiden im Grundsatz die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit (Geschäftsordnungsbeschluss)7 oder der Versammlungsleiter, wenn die Satzung dies gestattet8. Die Zulassung kann auf einzelne Tagesordnungspunkte beschränkt werden und ein bloßes Anwesenheitsrecht (ohne Rederecht) gewähren. Sie kann aus Sachgründen objektiv geboten (und ihre Ablehnung also unzulässig) sein, z.B. hinsichtlich des Buchhalters, Abschlussprüfers (Rdnr. 22) oder Steuerberaters bei der Beschlussfassung über den Jahresabschluss oder hinsichtlich des Leiters der internen Revision bei der Beschlussfassung über Schadensersatzansprüche gegen Geschäftsführer wegen Compliance-Verletzungen. Die Zulassung kann auch um1 So noch Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Rdnr. 8; wie hier Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 139. 2 Vgl. OLG Hamm v. 6.5.2003 – 27 U 131/02, GmbHR 2003, 1211; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 53; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4. 3 Mutze, GmbHR 1970, 34. 4 BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, LM Nr. 6 zu § 48 GmbHG = BB 1989, 449 = GmbHR 1989, 120 = NJW-RR 1989, 347. 5 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18. 6 H.M.; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 55; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 70; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 141 f. 7 OLG Düsseldorf v. 14.5.1992 – 6 U 201/91, GmbHR 1992, 610, 611; OLG Düsseldorf v. 25.7.2001 – 17 W 42/01, GmbHR 2002, 67; OLG Stuttgart v. 7.3.1997 – 20 W 1/97, GmbHR 1997, 1107; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 73; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 10; Fischer/Gerber, in: Beck’sches Hdb. GmbH, 4. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 46; Eickhoff, Rdnr. 152; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 141 f. 8 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Werner, GmbHR 2006, 871, 872.

Seibt

2881

§ 48

Gesellschafterversammlung

gekehrt unzulässig sein, wenn sie die Interessen der Gesellschaft oder berechtige Interessen der Gesellschafter konkret gefährdet. Eine unzulässige Zulassung Dritter zur Versammlung ist mit Ausnahme extremer Einzelfälle (z.B. Beschlussfassung unter einem die freie Willensbildung ausschließenden Druck Dritter) kein Anfechtungsgrund für die in dieser Versammlung gefassten Beschlüsse1. Kommanditisten, die nicht zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH sind, können zur dortigen Gesellschafterversammlung zugelassen werden; ein Teilnahmerecht haben sie grundsätzlich nicht (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 12). Ein schuldrechtlicher Anspruch des Dritten (z.B. eines Kreditgebers) auf Versammlungsteilnahme kann sich aus einer Vereinbarung mit sämtlichen Gesellschaftern ergeben, was in der Praxis nicht selten zugunsten von Kreditgebern erfolgt. 26

Gesellschaftern kommt generell kein Recht zu, einen persönlichen Beistand oder Berater zur Versammlung hinzuzuziehen2. Eine solche Hinzuziehung kann allerdings durch die Satzung, aber auch durch einen mit einfacher Mehrheit (gegebenenfalls auch stillschweigend3) gefassten Geschäftsordnungsbeschluss gestattet werden4. Die Zulassung durch den Versammlungsleiter genügt nur, wenn dies in der Satzung so vorgesehen ist5. Ein rügeloser Fortgang der Versammlung heilt aber den Mangel. Im Einzelfall kann aufgrund der Treuepflicht (§ 14 Rdnr. 50 ff.) eine Pflicht der Gesellschafter zur Zulassung eines Beistands bestehen, wenn die Interessenabwägung einen Vorrang des Beratungsinteresses des Gesellschafters gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse und dem Interesse an Privatheit der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter ergibt. Die Interessenabwägung hat unter anderem zu berücksichtigen (1) die Realstruktur der Gesellschaft (Anzahl und personelle Verbundenheit der Gesellschafter), (2) die Regelungsstruktur der Satzung und die bisherige Gesellschaftspraxis bei Zulassung von Beiständen, (3) den konkreten Gegenstand der Verhandlung und Beschlussfassung6, (4) die Notwendigkeit der Herstellung von „Waffengleichheit“ zwischen den Gesellschaftern (z.B. Ausgleich eines erheblichen Gefälles in der Fachkunde)7, (5) die Teilnahme weiterer Gäste oder Sachverständige in der Versammlung sowie (6) die Person des Beistands.

1 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15. 2 OLG Naumburg v. 25.1.1996 – 2 U 31/95, GmbHR 1996, 934, 936; OLG Stuttgart v. 7.3.1997 – 20 W 1/97, GmbHR 1997, 1107 = MDR 1997, 1137; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 12; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; weiter Fingerhut/Schröder, BB 1999, 1232; Saenger, NJW 1992, 351; Sina, GmbHR 1993, 136 ff. 3 Eickhoff, Rdnr. 149; so i.E. auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 121. 4 H.M.; vgl. nur OLG Düsseldorf v. 14.5.1992 – 6 U 201/91, GmbHR 1992, 610 m. Anm. Lotz; OLG Stuttgart v. 23.7.1993 – 2 U 79/93, GmbHR 1994, 257, 259; OLG Naumburg v. 25.1.1996 – 2 U 31/95, GmbHR 1996, 934, 936; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 55; im Grundsatz auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 118; großzügiger R. Fischer, ZHR 130 (1963), 367 f.; Saenger, NJW 1992, 350. 5 Mutze, GmbHR 1970, 34. 6 OLG Naumburg v. 25.1.1996 – 2 U 31/95, GmbHR 1996, 934, 936; OLG Stuttgart v. 7.3.1997 – 20 W 1/97, GmbHR 1997, 1107; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8. 7 Vgl. OLG Düsseldorf v. 14.5.1992 – 6 U 201/91, GmbHR 1992, 610 m. krit. Anm. Lotz; Fingerhut/Schröder, BB 1999, 1232.

2882

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

6. Nachweis des Teilnahmerechts, Entscheidung über die Teilnahme und Verletzung des Teilnahmerechts a) Nachweis des Teilnahmerechts Nach dem MoMiG gilt gemäß § 16 Abs. 1 im Verhältnis zur Gesellschaft nur 27 der als Gesellschafter, der in die Gesellschafterliste als solcher eingetragen ist. Dies gilt sowohl bei Neugesellschaftern als auch bei der gemeinschaftlichen Innehabung eines Anteils (§ 18)1. Der Nachweis des Teilnahmerechts kann praktische Schwierigkeiten daher nur noch bei der Teilnahme Dritter bereiten. Bevollmächtigte weisen sich durch Vorlage der Urkunde (§ 47 Abs. 3), Betreuer durch Bestellungsurkunde, Testamentsvollstrecker durch Testamentsvollstreckerzeugnis, Insolvenzverwalter durch Bestellungsurkunde aus (zur Legitimation von Vertretern vgl. § 47 Rdnr. 89 ff.). Der Versammlungsleiter sollte in jedem Zweifelsfall für eine unbürokratische Klärung sorgen und sich der – am besten einstimmigen – Zustimmung der in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter versichern. Eines förmlichen Nachweises des Teilnahmerechts bedarf es nur, wo vernünftigerweise Zweifel am Teilnahmerecht bestehen2. b) Entscheidung über das Teilnahmerecht Die Entscheidung über das Teilnahmerecht liegt in der Hand der Versammlung, 28 nicht des Versammlungsleiters. Dieser kann aber – wie in der Praxis häufig – zulässigerweise vorab entscheiden3 und sich dann der Zustimmung der Mehrheit vergewissern. Hinsichtlich der Tragweite der Entscheidung ist zu differenzieren: Soweit ein gesetzliches oder satzungsmäßiges Teilnahmerecht in Frage steht, entscheiden die in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter nicht über dessen Existenz, sondern nur darüber, ob der Versammlungsleiter die konkrete Person zulassen soll oder nicht (vgl. auch Rdnr. 26). Ist die Entscheidung sachlich unrichtig, so ist die Versammlung ungeachtet der vorhandenen Mehrheit fehlerhaft verlaufen und die dort gefassten Beschlüsse anfechtbar (Rdnr. 29, § 45 Rdnr. 93 ff.). Soweit kein gesetzliches Teilnahmerecht in Frage steht und die Versammlung Dritte zulassen kann, wird diese Bestimmung im Zweifel so auszulegen sein, dass die Versammlungsmehrheit verbindlich bei Beachtung der schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft sowie der Belange der Gesellschafter oder ihrer Organe entscheiden kann. Letzteres gilt auch bei Fehlen einer Satzungsregelung zur Versammlungszulassung. c) Verletzung des Teilnahmerechts Die Verletzung des Teilnahmerechts eines Gesellschafters – sei es durch Nicht- 29 ladung, unzumutbare Zugangserschwernis oder unberechtigten Ausschluss – ist eine Gesetzesverletzung i.S. von § 243 Abs. 1 AktG und macht gleichwohl gefasste Beschlüsse in analoger Anwendung dieser Vorschrift anfechtbar (§ 45 1 In diesem Fall sind alle Mitberechtigten in die Gesellschafterliste einzutragen, vgl. Erl. zu § 18 Rdnr. 12; Wicke, § 18 Rdnr. 2; Verse, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 18 GmbHG Rdnr. 4. 2 BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 194 = NJW 1968, 745. 3 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32: Feststellung der Teilnahmeberechtigung durch den Versammlungsleiter.

Seibt

2883

§ 48

Gesellschafterversammlung

Rdnr. 97)1. Kausalität des Verstoßes für das Beschlussergebnis ist nicht erforderlich; denn diese Rechtsverletzung begründet bei wertender Betrachtung ein relevantes Legitimationsdefizit (vgl. § 45 Rdnr. 103)2. Die Gesellschaftermehrheit kann allerdings durch einen fehlerfrei gefassten Bestätigungsbeschluss (§ 244 AktG) den Mangel heilen (vgl. § 45 Rdnr. 32). Demgegenüber hat die unberechtigte Nichtzulassung von Personen zur Versammlung in der Regel keine anfechtungsbegründende Relevanz für die Mitgliedschaft der Gesellschafter (vgl. auch Rdnr. 26, § 45 Rdnr. 99). Die unberechtigte Zulassung zur Abstimmung führt zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, wenn die Mitzählung der Nicht-Stimme ursächlich für die Beschlussfeststellung ist (vgl. § 45 Rdnr. 98).

7. Organisation der Versammlung a) Grundsätze 30

Das Gesetz enthält über die Organisation und den Ablauf der Versammlung – abgesehen von §§ 49–51 (Einberufung) – keine Regelungen. Die Satzung kann Bestimmungen insbesondere zur Versammlungsleitung und zur Protokollierung von Beschlüssen vorsehen. Eine – zur effizienten Ablaufstrukturierung zu empfehlende – „Geschäftsordnung für Gesellschafterversammlungen“ hat – auch für den Versammlungsleiter – bindende Wirkung, soweit und solange sich alle Gesellschafter zur Anerkennung verpflichtet haben. Daneben sind Ad hoc-Gesellschafterbeschlüsse über den Verlauf einer konkreten Versammlung mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zulässig. b) Anwesenheit

31

Die Feststellung der Präsenz mittels Führung einer Anwesenheitsliste ist vom Gesetz nicht vorgeschrieben (anders § 129 Abs. 1 Satz 2 AktG), aber zweckmäßig3. Sieht die Satzung oder eine Geschäftsordnung eine Protokollführung vor, so schließt das eine Anwesenheitsliste ein. Ein Verstoß berührt aber nicht die Wirksamkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse. Die Anwesenheit einer Person kann im Prozess Beweisgegenstand sein. c) Versammlungsleitung

32

aa) Rechtsstellung. Die Bestimmung eines Versammlungsleiters (eines Vorsitzes) ist weder gesetzlich geregelt noch ergibt sich seine Notwendigkeit aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Bei der Mehr-Personen-GmbH ist sie aber 1 Vgl. OLG Hamm v. 6.5.2003 – 27 U 131/02, GmbHR 2003, 1211, 1212; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 58; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 87; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11. 2 So auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; zur AG BGH v. 12.11.2001 – II ZR 225/99, BGHZ 149, 158, 164 f. = NJW 2002, 1128; BGH v. 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 392 = NJW 2005, 828; so bereits Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1985, § 243 AktG Rdnr. 81 ff.; für eine Kausalitätsprüfung noch BGH v. 20.1.1972 – KZR 34/71, BB 1972, 772; BGH v. 10.10.1983 – II ZR 213/82, WM 1983, 1407, 1408. 3 Hierzu Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 142; Eickhoff, Rdnr. 252.

2884

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

zweckmäßig1 und kann durch Satzung, durch „Geschäftsordnung der Gesellschafterversammlung“ oder Ad hoc-Gesellschafterbeschluss erfolgen. Der Versammlungsleiter ist kein eigenes Organ der Gesellschaft, sondern ein Funktionsgehilfe der Gesellschafter. Daher sind die Gesellschafter auch i.d.R. gegenüber den Versammlungsleitern weisungsberechtigt. bb) Person des Leiters. Die Bestimmung einer konkreten Person (oder ihre Be- 33 stimmbarkeit, z.B. nach Innehabung bestimmter Funktionen, nach Lebensalter oder Größe des Geschäftsanteils2) kann sich aus der Satzung ergeben. Es ist eine Auslegungsfrage, ob eine Satzungsbestimmung implizit unter dem Vorbehalt anderweitiger Beschlussfassung steht oder ob sie einem Gesellschafter ein nur aus wichtigem Grund entziehbares Sonderrecht i.S. von § 35 BGB einräumt. Fehlt es an einer Satzungsbestimmung, entscheiden die in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter selbst mit einfacher Mehrheit über den Vorsitz (Geschäftsordnungsbeschluss)3. Usurpiert eine Person die Versammlungsleitung ohne rechtserhebliche Duldung der Gesellschafter, so liegt hierin kein Wahlbeschluss und die Person kann keine beachtlichen Feststellungen zum Beschlussergebnis treffen4. Bestimmt die Gesellschaftermehrheit treuwidrig und unter Verletzung der Minderheitsbelange einen Versammlungsleiter (z.B. damit er bei der Feststellung von Stimmrechten und Beschlussergebnissen die Rechte von Mitgesellschaftern übergeht), so kann dies ein Verfahrensfehler sein, der unabhängig vom Nachweis konkret falscher Auszählungen zur Anfechtung von Beschlüssen berechtigt. Der Versammlungsleiter muss nicht Gesellschafter sein, umgekehrt hindert die (Mehrheits-)Gesellschafterstellung nicht die Übernahme dieser Funktion5. Die früher nicht selten erfolgte Wahl des angestellten Fremd-Geschäftsführers kann in der Praxis wegen dessen Berichts- und Auskunftspflichten sowie Weisungsgebundenheit gegenüber den Gesellschaftern inopportun sein6. cc) Beendigung. Der Versammlungsleiter kann seine Funktion jederzeit (also 34 auch während einer Versammlung und ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes) niederlegen. Bei Fehlen einer statutarischen Bestimmung zur Abberufung des Versammlungsleiters gilt Folgendes: Ist die Funktion des Versammlungsleiters das Sonderrecht eines Gesellschafters (i.S. von § 35 BGB), kann die Abberufung 1 Näher Hofmann, GmbHR 1970, 120; zu einer Mustersatzungsbestimmung Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, 2. Aufl. 2009, § 2 Rdnr. 130. 2 Zu solchen Kriterien Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 143 f.; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1088. 3 Ebenso OLG München v. 12.1.2005 – 7 U 3691/04, GmbHR 2005, 624; vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 98; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1089; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; a.A. OLG Frankfurt v. 4.12.1998 – 5 W 33/98, NZG 1999, 406. 4 OLG Köln v. 16.5.2002 – 18 U 31/02, NZG 2003, 40 f. = GmbHR 2002, 913; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30. 5 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 144; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16. 6 Ebenso Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 144; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 101; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1088; abweichend Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers, 14. Aufl. 1994, S. 93.

Seibt

2885

§ 48

Gesellschafterversammlung

nur mit seiner Zustimmung oder aus wichtigem Grund erfolgen1. Ein von der Gesellschafterversammlung durch Mehrheitsbeschluss berufener Versammlungsleiter kann von ihr auch wieder durch Mehrheitsbeschluss abberufen werden2. 35

dd) Neutralitätspflicht. Der Versammlungsleiter ist in Verfahrensfragen zur Neutralität verpflichtet3. Er trägt vor allem Sorge für einen sachlichen Versammlungsverlauf4 und hat eine willkürliche präjudizierende Behandlung eines bestimmten Antrages5 ebenso zu unterlassen wie die Überrumpelung einzelner Gesellschafter6. Die Neutralitätspflicht erstreckt sich nicht auf die Wahrnehmung eigener Gesellschafterrechte, also insbesondere nicht auf sein Rede-, Antrags-, Stimm- und Anfechtungsrecht7.

36

ee) Aufgaben des Versammlungsleiters. Die Aufgaben des Versammlungsleiters können sich aus der Satzung, aus einer „Geschäftsordnung für Gesellschafterversammlungen“ oder aus einem (Bestellungs-)Beschluss ergeben, ansonsten aus der allgemeinen Funktionsbestimmung, für die sachgerechte und effiziente Erledigung der Versammlungsgegenstände Sorge zu tragen8. Dazu gehören: Eröffnung, Unterbrechung (nicht: Vertagung)9 und Schließung der Versammlung, Feststellung ordnungsmäßiger Einberufung, Führung der Teilnehmerliste, Feststellung des Teilnahmerechts erschienener Personen, Worterteilung, Ordnungsmaßnahmen (Rdnr. 37), Behandlung der Anträge, Leitung der Abstimmung, Protokollierung und Feststellung der Beschlussergebnisse (Rdnr. 52 f.). Der Versammlungsleiter wird sich zumeist an die Reihenfolge der Tagesordnung und der hierin aufgeführten Anträge halten1, kann sie aber aus sachlichen Gründen und unter Wahrung der Teilnahmerechte ändern10. Der Versammlungsleiter oder ein Gesellschafter (bzw. dessen Vertreter) kann einzelne Maßnahmen der 1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1089. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 72; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 108; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 99. 3 Vgl. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 144 ff.; zum Aktienrecht RG v. 2.3.1920 – II 337/19, LZ 1920, 763; zum Genossenschaftsrecht KG v. 12.3.1957 – 2 U 2347/56, NJW 1957, 1680. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 111; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 108; ähnlich Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 144 ff.; vgl. auch zum Aktienrecht RG v. 2.3.1920 – II 337/19, LZ 1920, 763, 764; BGH v. 11.11.1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245, 248. 5 So der Fall in OLG München v. 8.10.1993 – 23 U 3365/93, GmbHR 1994, 251. 6 So der Fall in OLG Hamburg v. 3.11.1997 – 8 U 197/96, GmbHR 1998, 138. 7 Vgl. auch zum Aktienrecht RG v. 2.3.1920 – II 337/19, LZ 1920, 763; zum Genossenschaftsrecht KG, NJW 1957, 1680. 8 Vgl. BGH v. 11.11.1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245, 248 = NJW 1966, 43 (zur AG); Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 144 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1087 f. 9 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; wie hier auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; a.A. noch Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Rdnr. 17. 10 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; tendenziell eher weiter Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 112 (Zweckmäßigkeitserwägungen genügen).

2886

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

Versammlungsleitung zur Abstimmung durch die Versammlung stellen (Geschäftsordnungsantrag). Der Geschäftsordnungsbeschluss bindet dann den Versammlungsleiter1, rechtfertigt aber nicht etwaige Rechtsverletzungen gegenüber Mitgesellschaftern (z.B. Verletzung von Teilnahmerechten). Nicht zu den (gesetzlichen) Aufgaben des Versammlungsleiters gehören Entscheidungen, die die Tagesordnung unmittelbar in der Sache betreffen: Absetzung von Punkten von der Tagesordnung2, Hinzufügung neuer Tagesordnungspunkte3, Vertagung (im Gegensatz zur bloßen Unterbrechung)4. Hierzu bedarf es jeweils eines Gesellschafterbeschlusses, der eine Ladung zum neuen Termin erforderlich macht, sofern nicht hierauf die einzelnen Gesellschafter verzichten5. Der Versammlungsleiter ist zum Versammlungsabbruch allenfalls befugt, wenn etwa trotz Ordnun1gsmaßnahmen eine ordnungsgemäße Fortsetzung ausgeschlossen ist. ff) Hausrecht und Ordnungsmaßnahmen. Das Hausrecht im Versammlungslokal 37 steht nicht dem Versammlungsleiter, sondern den Gesellschaftern zu6. Allerdings liegt in der Bestellung eines Versammlungsleiters im Zweifel auch dessen Ermächtigung zur Ausübung des Hausrechts, wobei er insoweit von Weisungsbeschlüssen der Gesellschafter abhängig bleibt. Auch die Zuständigkeit des Versammlungsleiters zur Durchführung von Ordnungsmaßnahmen, die der sachgerechten Behandlung der Versammlungsgegenstände förderlich sind7, ist eine von den Gesellschaftern abgeleitete Zuständigkeit (Rdnr. 32). Die Gesellschafter können durch Geschäftsordnungsbeschluss zu einer Maßnahme anweisen oder ihn an einer solchen Maßnahme hindern. Der Versammlunsleiter darf sich hiergegen nur bei evidenter Rechtswidrigkeit des Beschlusses auflehnen. Zu den Ordnungsmaßnahmen gehören insbesondere: Ordnungsruf, Beschränkung der Redezeit (allgemein oder im Einzelfall für einen Gesellschafter oder einen Tagesordnungspunkt), Anordnung eines Schlusses der Debatte, Wortentziehung und (kurzfristige) Verweisung aus dem Versammlungslokal. Jede dieser Maßnahmen beeinträchtigt den betroffenen Gesellschafter in der Ausübung seines Teilnahmerechts, u.U. sogar des Antrags- und Stimmrechts. Sie setzt deshalb voraus, dass sie im konkreten Fall zum Schutz des Rechts aller Versammlungsteilnehmer auf ordnungsgemäße Behandlung der Versammlungsgegenstände sachlich erforderlich und überdies verhältnismäßig ist8. Als Richtschnur kann gelten: 1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; wohl auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 107; insoweit missverständlich Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 76. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 151; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 72a. 3 Ergänzung nur unter Beachtung des § 49; vgl. Eickhoff, Rdnr. 117. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 112; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 151; Eickhoff, Rdnr. 254. 5 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 96. 6 So auch OLG Hamm v. 6.5.2003 – 27 U 131/02, GmbHR 2003, 1211, 1212. 7 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 160; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; näher Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 148 ff.; zur AG BGH v. 11.11.1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245, 247 ff.; OLG Stuttgart v. 15.2.1995 – 3 U 118/94, AG 1995, 234. 8 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 35; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 123; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 72a.

Seibt

2887

§ 48

Gesellschafterversammlung

Ein Ordnungsruf oder sonstige Abmahnung kann eingesetzt werden, um unsachliche oder übermäßig lange Ausführungen zu unterbinden. Eine Redezeitbegrenzung muss der sachgemäßen Erledigung der Tagesordnung dienen1. Die Wortentziehung ist nur ausnahmsweise ohne vorherige Abmahnung bzw. Redezeitbeschränkung zulässig2. Die Saalverweisung ist ultima ratio und kommt nur in extremen Einzelfällen nachhaltiger Störung der Ordnung und nach einer Abmahnung in Betracht3. Noch weitergehende Einzelmaßnahmen (z.B. präventiver Ausschluss früherer Störer von der Versammlung) sind ausnahmslos unzulässig4. 38

gg) Rechtsfolgen unzulässiger Ordnungsmaßnahmen. Maßnahmen der Versammlungsleitung sind keine Beschlüsse, die der Anfechtung unterliegen könnten5. Dies gilt auch dann, wenn die Ordnungsmaßnahme auf einer zuvor eingeholten Entschließung der Gesellschafterversammlung (§ 45 Rdnr. 19) beruht6. Selbst bei der Gesellschafterentscheidung durch echten Geschäftsordnungsbeschluss fehlte für eine Anfechtungsklage das erforderliche Rechtsschutzinteresse, da die Wirkung der Maßnahmen mit der Versammlung erschöpft ist7. Allerdings steht jedem Betroffenen das Recht zu, einen Geschäftsordnungsbeschluss der Gesellschafter gegen eine Alleinentscheidung des Versammlungsleiters zu beantragen. Nur bei Beschlüssen, die im Wege der Satzungsänderung oder Satzungsdurchbrechung zukünftig gelten sollen, ist Rechtsschutz in Form der Nichtigkeitsklage, ggf. auch im Wege der einfachen Feststellungsklage möglich8. Eine Durchsetzung von Teilnahmerechten im Wege der einstweiligen Verfügung ist nach § 940 ZPO möglich. Demgegenüber sind Beschlüsse, die nach einer beschlussrelevanten Beschränkung der Teilnahmerechte gefasst worden sind, wegen Verfahrensfehlers anfechtbar, ohne dass es auf die (potentielle) Kausalität des Fehlers für das Beschlussergebnis ankäme (vgl. auch § 45 Rdnr. 103)9. Die Verletzung bloßer

1 RG v. 2.11.1895 – I 208/95, RGZ 36, 24, 26; OLG Hamm v. 3.11.1997 – 8 U 197/96, GmbHR 1998, 138; zur AG LG Stuttgart v. 27.4.1994 – 7 KfH O 122/93, AG 1994, 425, 426; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32. 2 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; wohl auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; a.A. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 124 (Entzug ausschließlich erst nach vorheriger Abmahnung). 3 BGH v. 11.11.1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245, 251 (zur AG); Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 124; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 155; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36. 4 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 150 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 17; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 157. 5 BGH v. 11.11.1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245 f. (Leitsatz 2) (zur AG); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 38; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 163. 6 Vgl. zur AG Barz, AG, Sonderbeilage I/1962, S. 4 gegen RG v. 2.11.1895 – I 208/95, RGZ 36, 24 ff. 7 Vgl. sinngemäß zum Beschluss nach § 51a Abs. 2 Satz 2 BGH v. 7.12.1987 – II ZR 86/87, DB 1988, 327 = ZIP 1988, 87 = GmbHR 1988, 213; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 38; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 125; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 165. 8 Zustimmend Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 125; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 165. 9 OLG Hamm v. 3.11.1997 – 8 U 197/96, GmbHR 1998, 138, 139 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 125 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 38; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 165; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47

2888

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

Formalregeln ohne Relevanz für die Willensbildung der Gesellschaft rechtfertigt die Anfechtung nicht. d) Protokollierung aa) Protokollierungspflicht. Die Vorzüge einer Protokollierung und ihre prak- 39 tische Unentbehrlichkeit liegen auf der Hand. Das gilt besonders für verkündete und protokollierte Beschlüsse (zur Bedeutung für den Beschlussinhalt vgl. Rdnr. 51) sowie für ein Protokoll, das von den Gesellschaftern ausdrücklich gebilligt wurde, da sich diese später nicht auf die Unrichtigkeit des Protokollinhalts berufen können (Verbot des venire contra factum proprium, § 242 BGB; dazu Rdnr. 51)1. Das Gesetz schreibt jedoch eine Protokollierung von Gesellschafterversammlungen nicht vor (anders nach § 48 Abs. 3 bei der Einpersonengesellschaft; vgl. demgegenüber § 130 AktG). Dies gilt selbst für die notariell zu beurkundenden Beschlüsse über Satzungsänderungen, Unternehmensverträge und Umwandlungsbeschlüsse. Eine Protokollierungspflicht kann sich aus einer Satzungsbestimmung (in der Praxis eher unüblich), aus einer „Geschäftsordnung für Gesellschafterversammlungen“ oder aus einem Ad hoc-Geschäftsordnungsbeschluss ergeben. Jeder Gesellschafter kann eine Protokollierung verlangen, jedenfalls wenn er ein berechtigtes Interesse von einigem Gewicht in der Versammlung schlüssig darlegt2. Ein etwa vorhandener Versammlungsleiter ist i.d.R. auch ohne besonderes Verlangen verpflichtet, ein Versammlungsprotokoll anzufertigen, selbst wenn die Satzung dies nicht ausdrücklich vorsieht3. Für das Protokoll ist der Versammlungsleiter i.d.R. persönlich verantwortlich. Allerdings kann er einen geeigneten Protokollführer hinzuziehen4. bb) Inhalt. Das Protokoll sollte zweckmäßigerweise folgenden Inhalt haben5: Ort und Tag der Versammlung sowie deren Beginn und Ende; Bezeichnung des Leiters und des Protokollführers; Feststellung ordnungsgemäßer Einberufung; Teilnehmerverzeichnis (ggf. als Anlage); Nachweis von Vollmachten (ggf. als Anlage); Verfahrensrügen; Anträge; Art der Abstimmung; Ergebnis der Auszählung und Feststellung des Abstimmungsergebnisses; Widerspruch und Rügever-

1 2

3

4 5

Rdnr. 121; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 127; zur Abgrenzung etwa RG v. 2.3.1920 – II 337/19, LZ 1920, 763 f. Ebenso Römermann, in: Michalski, Rdnr. 171. Zustimmend und teilw. weiter Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; zustimmend aber tendenziell enger Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; krit. zum Anspruch des einzelnen Gesellschafters auf Protokollierung Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 39; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 182 f. § 83 RegE 1971 erklärte ausdrücklich jeden Gesellschafter für befugt, eine tunlichst vor Schluss der Versammlung auszunehmende Niederschrift und, sofern er die Kosten übernimmt, eine notarielle Beurkundung zu verlangen; hierzu Teichmann, in: GmbH-Reform 1970, S. 70 m.w.N. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 39; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 178; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 130. Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 39; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 179. Fischer/Gerber, in: Beck’sches Hdb. GmbH, 4. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 56; Eickhoff, Rdnr. 291; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 159 f.; Noack, in: Liber amicorum Happ, 2006, S. 201, 205 ff. (zum privatschriftlichem HV-Protokoll).

Seibt

2889

40

§ 48

Gesellschafterversammlung

zicht von Gesellschaftern; Auskunftsverlangen und ihr Ergebnis; Hinweise des Versammlungsleiters auf Stimmverbote; verfahrensleitende Verfügungen, insb. Ordnungsmaßnahmen. Das Protokoll muss den wesentlichen Inhalt der Beratung und Beschlussfassung erkennen lassen. Über den Detaillierungsgrad entscheidet der Versammlungsleiter. Dem Antrag eines Gesellschafters auf wörtliche Protokollierung hat er nur nachzukommen, soweit dies ausnahmsweise aus Rechtssicherheitsgründen geboten ist. Ein Privatprotokoll über den Ablauf der Gesellschafterversammlung kann jeder Gesellschafter anfertigen1. 41

cc) Ton- und Videoaufzeichnung. Die Anfertigung eines Ton- oder Videoprotokolls ist nach h.M. wegen des unverzichtbaren Persönlichkeitsschutzes nur zulässig, wenn alle Versammlungsteilnehmer damit einverstanden sind2. Dies ist nur mit zwei Einschränkungen zutreffend: Bestimmt die Satzung die Zulässigkeit eines Ton- oder Videoprotokolls, dann führt der Widerspruch eines Gesellschafters nur dazu, dass sein eigener Wortbeitrag nicht aufgenommen oder jedenfalls nicht Dritten zugänglich gemacht werden darf3. Des Weiteren ist eine Aufzeichnung in Kenntnis der Gesellschafter zur alleinigen Unterstützung der Protokollführung und bei Sicherstellung der Vertraulichkeit (mit anschließender Löschung des Datenmaterials) zulässig4. Unerlaubte Aufnahmen sind gesetzwidrig (§ 201 StGB) und ebenso wie die zweckwidrige Verwendung ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen, der neben gesellschaftsrechtlichen Sanktionen auch zivilrechtliche Ansprüche aus unerlaubter Handlung (§ 823 BGB) und Unterlassungsansprüche (§ 1004 BGB) der Betroffenen nach sich ziehen kann. Unerlaubte Aufzeichnungen berechtigen den Versammlungsleiter zu Ordnungsmaßnahmen5. Eine heimliche Aufnahme ist ein Verfahrensfehler, der aber i.d.R. mangels Relevanz nicht zur Anfechtung berechtigt und erst recht kein Nichtigkeitsgrund für gefasste Beschlüsse darstellt6.

42

dd) Verwahrung und Abschrift. Für die Verwahrung der Protokolle bei der Gesellschaft ist i.d.R. der Geschäftsführer verantwortlich. Einen Anspruch auf Protokollabschrift gewährt das Gesetz dem einzelnen Gesellschafter nicht7. Wohl aber besteht ein Anspruch auf Mitteilung des Inhalts von Gesellschafterbeschlüssen an jeden, auch den nicht erschienenen Gesellschafter. Jeder Gesellschafter kann nach § 51a Einsicht in das Protokoll nehmen und auf eigene Kosten Kopien verlangen8. Die Geschäftsführung kommt solchen Einzelansprüchen 1 Zur AG Barz, AG Sonderbeilage I/1962, S. 8; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 183. 2 OLG Karlsruhe v. 18.12.1997 – 4 U 128/97, NZG 1998, 259, 260; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 40; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 188; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 160; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 137. 3 Ähnlich Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 40; a.A. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19 (Aufzeichnungen im Fall einer Gestattung durch Satzungsbestimmung vollständig zulässig). 4 Krit. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 40; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19. 5 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 137. 6 S. auch BGH v. 11.11.1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245, 256. 7 Ebenso Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 135; a.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 196. 8 Vgl. zur AG BGH v. 19.9.1994 – II ZR 248/92, ZIP 1994, 1597; enger noch OLG München v. 23.9.1992 – 7 U 3015/92, WM 1992, 1946.

2890

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

zweckmäßigerweise durch organisierten Informationsfluss mit Protokollzusendung zuvor (§ 51a Rdnr. 50).

8. Beschlussfähigkeit, Abstimmung und Abstimmungsergebnis a) Beschlussfähigkeit aa) Grundsätze. Eine Gesellschafterversammlung ist im Grundsatz beschluss- 43 fähig, wenn auch nur eine stimmberechtigte Person erscheint1. Dies gilt selbst bei Satzungsänderungen oder Umwandlungsbeschlüssen und ist die Kehrseite der gesetzlich fehlenden Teilnahmepflicht2. Die mitgliedschaftliche Treuepflicht kann in Ausnahmefällen (trotz der an sich ausreichenden Schutzvorschriften des § 51) dazu zwingen, mit der Eröffnung der Versammlung angemessen auf einen verspäteten Gesellschafter zu warten3. Statutarische Regeln über die Beschlussfähigkeit sind möglich (z.B. Anwesenheit einer bestimmten Zahl von Gesellschaftern; Vertretung eines bestimmten Teils des Stammkapitals4). Besondere Sorgfalt bei der Satzungsformulierung ist im Hinblick auf die Mitzählung von Gesellschaftern zu richten, die vom Stimmrecht ausgeschlossen sind5. Fordert die Satzung für die Beschlussfähigkeit eine Mindestzahl von „anwesenden“ oder „vertretenen“ Stimmen, so wird dies i.d.R. bedeuten, dass auch Gesellschafter, die bei einem konkreten Beschlussgegenstand nach § 47 Abs. 4 (also nicht generell) von der Abstimmung ausgeschlossen sind, als anwesend mitzählen6. Nicht gewollt ist, dass selbst bei Erscheinen aller Gesellschafter aufgrund eines Stimmverbots Beschlussunfähigkeit eintritt7. Umgekehrt zählen die nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht bei einer Beschlussfassung ausgeschlossenen nicht erschienenen Gesellschafter beschlussfähigkeitshindernd als abwesend, wenn die Satzung auf die Anwesenheit der „Gesellschafter“ oder der „Stimmen“ (und nicht auf die Stimmbefugnis bei der konkreten Beschlussfassung) abstellt8. bb) Feststellung der Beschlussfähigkeit. Sofern ein Versammlungsleiter besteht, 44 stellt dieser die Beschlussfähigkeit fest (ansonsten verbleibt es bei der Zuständigkeit der in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter). Im Regelfall wird der Versammlungsleiter hierüber einen Geschäftsordnungsbeschluss 1 Allg. Ansicht; vgl. OLG Köln v. 21.12.2001 – 2 Wx 59/01, GmbHR 2002, 492; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20. 2 Mutze, GmbHR 1970, 33. 3 OLG Hamm v. 3.11.1997 – 8 U 197/96, DB 1998, 250 = GmbHR 1998, 138; OLG Dresden v. 15.11.1999 – 2 U 2303/99, BB 2000, 165 = GmbHR 2000, 435. 4 Zu Musterformulierungen Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, 2. Aufl. 2009, § 2 Rdnr. 140 f. 5 Hierzu Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, 2. Aufl. 2009, § 2 Rdnr. 141. 6 Vgl. OGH Wien v. 19.12.1991 – 8 Ob 595, 596/90, GesRZ 1993, 103, 106; unentschieden und zweifelnd BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, LM Nr. 29 zu § 46 GmbHG = BB 1992, 224, 226 = GmbHR 1992, 102, 104 = NJW 1992, 977, 978. 7 BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, LM Nr. 29 zu § 46 GmbHG = BB 1992, 224, 226 = GmbHR 1992, 102, 104 = NJW 1992, 977, 978. 8 OLG Hamm v. 27.11.1991 – 8 U 51/91, DB 1992, 263, 264 = GmbHR 1992, 466, 468; zur Abgrenzung vgl. OLG München v. 17.3.1993 – 7 U 5418/92, GmbHR 1994, 125; OLG Brandenburg v. 9.5.2007 – 7 U 84/06, BeckRS 2009, 05851; Winstel, GmbHR 2010, 793, 797.

Seibt

2891

§ 48

Gesellschafterversammlung

im Sinne einer „Entschließung“ (§ 45 Rdnr. 19) herbeiführen, durch den zwar die Beschlussfähigkeit nicht rechtsverbindlich geklärt wird, aber zum Rügeverlust bei denjenigen führt, die hierzu mit Ja gestimmt hatten. Der Geschäftsordnungsbeschluss kann eine objektiv fehlende Beschlussfähigkeit nicht herstellen; er unterliegt daher auch nicht der Anfechtung (vgl. Rdnr. 38). Fehlt es trotz Entschließung objektiv an einer Beschlussfähigkeit, so ist der dennoch gefasste Beschluss zur Tagesordnung anfechtbar1. 44a

cc) Beschlussunfähigkeit. Ist die Versammlung nicht beschlussfähig, so ist für eine Neueinberufung zu sorgen2. Für die Praxis empfiehlt sich eine Satzungsklausel, derzufolge bei Beschlussunfähigkeit eine zweite Versammlung einzuberufen ist, die ohne Rücksicht auf die Zahl der Erschienenen oder auf die Höhe des vertretenen Kapitals beschlussfähig ist und weiter zulässt, dass die Neueinberufung durch Beschluss der in der Hauptsache beschlussunfähigen Versammlung und durch dessen Mitteilung an die anderen Teilnahmeberechtigten erfolgen kann. Einer Neueinberufung bedarf es nicht, wenn die Beschlussunfähigkeit durch treuwidriges Fernbleiben herbeigeführt wurde; der absichtlich ausgebliebene Gesellschafter darf sich dann auf die Beschlussunfähigkeit nicht berufen3. b) Abstimmung

45

aa) Grundsätze. Die Abstimmung4 besteht in der Abgabe von Ja-Stimmen, NeinStimmen oder in Stimmenthaltungen zu einem gestellten Antrag. Auch Wahlen (ggf. über mehrere alternativ zu entscheidende Wahlvorschläge) sind trotz ggf. abweichendem äußeren Hergangs eine Abstimmung5. Jede Beschlussfassung setzt einen Antrag voraus, über den mit „Ja“ und „Nein“ entschieden werden kann6. Bei mehreren einander ausschließenden Anträgen wird i.d.R. der weitestgehende zuerst zur Abstimmung gestellt. Fehlt ein solches Rangverhältnis, so können entweder (i) nach der Ausschlussmethode zunächst mehrheitlich einzelne Alternativen ausgeschieden werden, bevor über den letztverbleibenden Antrag beschlossen wird, oder (ii) alle Anträge gleichzeitig zur Abstimmung gestellt werden, wobei ein auf diese Weise mit relativer Stimmenmehrheit ausgewählter Antrag ggf. noch einmal zur Abstimmung gestellt werden muss, um die gesetzlich oder statutarisch erforderliche Mehrheit zu erhalten. Der Antrag muss nicht ausdrücklich in der Versammlung gestellt werden (Regelfall). Es genügt, dass er auf Betreiben des Antragstellers als Gegenstand in die Tagesord1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 121; Winstel, GmbHR 2010, 793; vgl. auch OLG Stuttgart v. 25.10.2011 – 8 W 387/11, GmbHR 2011, 1277; BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, GmbHR 1989, 120, 122: Verletzung einer Satzungsregel über Beschlussfähigkeit nur Anfechtungsgrund. 2 Wenck, S. 129. 3 OLG Hamburg v. 9.11.1990 – 11 U 92/90, NJW-RR 1991, 673 = WM 1992, 272. 4 Baltzer, S. 130 ff.; Eickhoff, Rdnr. 272 ff. 5 Näher Baltzer, S. 106. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 12; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 10; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 22; Eickhoff, Rdnr. 265 ff.; Baltzer, S. 103 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 145; Wenck, S. 329 ff.

2892

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

nung aufgenommen und dann vom Versammlungsleiter zur Abstimmung gestellt wird. Die Bezugnahme auf die den Gesellschaftern vorliegenden Sitzungsunterlagen genügt1. Der Antrag wird verbraucht durch einen ihm stattgebenden oder ihn ablehnenden Beschluss. Er ist erledigt, wenn er – auch durch schlüssiges Verhalten – zurückgezogen wird. bb) Antragsberechtigung. Nur der von einem Antragsberechtigten oder in dessen 46 Namen gestellte (oder von ihm ausdrücklich oder konkludent zu eigen gemachte) Antrag kann Beschlussgegenstand sein. Antragsberechtigt ist jeder Gesellschafter2. Das Antragsrecht eines Gesellschafters ist nicht davon abhängig, ob er über den konkreten Beschlussgegenstand mitstimmen darf3. Die Antragsberechtigung setzt die Anwesenheit in der Versammlung nicht voraus, sondern auch der schriftliche Antrag eines Abwesenden ist zuzulassen4; in der Praxis macht sich zur Streitvermeidung ein anwesender Gesellschafter den Antrag (ausdrücklich oder konkludent) zu eigen. Die Satzung kann weitere Antragsrechte schaffen. Sie kann das Antragsrecht eines Gesellschafters im Kern nicht beschränkten5. Geschäftsführer ohne Gesellschafterstellung haben kein Antragsrecht6. Ein solches steht aber dem obligatorischen (mitbestimmten) Aufsichtsrat als Kollektivorgan zu7, nicht dagegen einem fakultativen Aufsichtsrat oder einem Beirat (Satzungsregelung erforderlich)8. cc) Antragsinhalt. Der Umfang der Tagesordnung (§ 51 Rdnr. 19 ff.) ist maß- 47 geblich dafür, über welche Anträge (und Gegenanträge) die Versammlung beschließen muss und darf. Der Antrag selbst muss nicht in der Tagesordnung an-

1 Eickhoff, Rdnr. 267. 2 Vgl. nur Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 15; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11; Eickhoff, Rdnr. 266; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 145 f.; zu den Konsequenzen der Zulassung einer Stimmrechtsabspaltung vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 14. 3 Vgl. statt vieler Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 15; Fischer/Gerber, in: Beck’sches Hdb. GmbH, 4. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 60; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 145 f. 4 So Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 16; ablehnend Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 8; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11. 5 Abweichend noch 9. Aufl., Rdnr. 46 (Unentziehbarkeit für einen oder mehrere Gesellschafter mit 10 % der Geschäftsanteile, arg. § 50). 6 Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 13; Eickhoff, Rdnr. 266; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 9; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 14; zweifelnd Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 146. 7 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 9; Casper, in: Bork/Schäfer, § 47 Rdnr. 7; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 47 GmbHG Rdnr. 10; Eickhoff, Rdnr. 266; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 145; a.A. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 14; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 18; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 32; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 13. 8 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 9; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 33; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 18; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 13.

Seibt

2893

§ 48

Gesellschafterversammlung

gekündigt sein. Es genügt, dass er in der Versammlung gestellt wird1. Fehlt der sachliche Bezug zur Tagesordnung, so darf der Antrag nicht sachlich beschieden werden (Ausnahme: Vollversammlung im Einvernehmen aller Gesellschafter); es kann aber ein Nichtbefassungsbeschluss als Geschäftsordnungsbeschluss gefasst werden2. Diese Grundsätze gelten auch für Abänderungsanträge. Einschränkungen des angekündigten Antrags (z.B. Verringerung des Kapitalerhöhungsumfangs, Verzicht auf Bezugsrechtsausschluss) sind unbedenklich zulässig, sofern sie ein bloßes Minus und kein Aliud bewirken; Erweiterungen sind demgegenüber zumeist bedenklich3. Ein nicht erschienener Gesellschafter kann die Beschlussfassung über einen nicht zur Tagesordnung gehörigen Beschluss anfechten (vgl. § 51 Rdnr. 28). 48

dd) Beratung und Abstimmungsverfahren. Die Beratung ist Bestandteil des Teilnahmerechts (Rdnr. 16). Schriftliche Eingaben abwesender Gesellschafter, soweit im Interesse der Gesellschaft und sämtlicher Gesellschafter tunlich und zumutbar, sollten den in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschaftern zu Gehör gebracht werden. Die Satzung, eine Geschäftsordnung oder Ad hoc-Geschäftsordnungsbeschlüsse können Näheres bestimmen4. Das Verfahren bei der Abstimmung wird, soweit nicht die Satzung oder eine Geschäftsordnung besondere Vorschriften enthält, vom Versammlungsleiter angeordnet. Auf Anregung aus dem Versammlungskreis sollte der Versammlungsleiter eine Beschlussfassung über das zu wählende Abstimmungsverfahren zulassen. Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf geheime Abstimmung (Rdnr. 49). Der Versammlungsleiter ist an eine bestimmte Reihenfolge bei der Beratung und Abstimmung nur gebunden, wenn ein entsprechender Tagesordnungsbeschluss vorliegt. Eine Beauftragung mit der Versammlungsleitung wird im Zweifel dahin aufzufassen sein, dass der Versammlungsleiter nur aus erheblichen Grund von einer angekündigten Tagesordnung abweichen darf5. Sachlich untrennbare oder sachlich miteinander unvereinbare Anträge (Beispiel: Gesellschafter A beantragt Ausschließung des Gesellschafters B und umgekehrt) müssen jedenfalls für die Aussprache zusammengefasst werden und dürfen nicht in eine willkürliche, die Entscheidung präjudizierende Reihenfolge gebracht werden6. Eine willkürliche oder gar schikanöse Umstellung der Tagesordnung kann ein Eingriff in Teilnahmerechte sein und zur Beschlussanfechtung berechtigen. Auch die künstliche Teilung eines sachgegenständlich einheitlichen Antrags (z.B. zur Umgehung eines Stimmverbots; vgl. § 47 Rdnr. 149) kann zur Beschlussanfechtung führen7. 1 Vgl. Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 20; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 35; Eickhoff, Rdnr. 267; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 146; zu Gegenanträgen Wenck, S. 335. 2 Insofern übereinst. wohl Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 7. 3 Vgl. für Kapitalerhöhung bei der AG RG v. 18.11.1907 – I 51/07, RGZ 67, 105; RG v. 8.10.1915 – II 159/15, RGZ 87, 155; zustimmend Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 20; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 36. 4 Baltzer, S. 123. 5 Zust. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; weniger streng Hüffer, in: Ulmer, § 48 Rdnr. 32; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 28; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 451 (zweckmäßige Sachgründe); Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 146. 6 OLG München v. 8.10.1993 – 23 U 3365/93, GmbHR 1994, 251, 252. 7 Vgl. BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = NJW 1986, 2051.

2894

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

ee) Stimmabgabe. Die Stimmabgabe erfolgt durch Willenserklärung (näher § 45 49 Rdnr. 22). Sie kann, sofern nicht die Satzung oder eine Geschäftsordnung etwas anderes bestimmt, ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erfolgen1. Aus den Treu- und Loyalitätspflichten der Gesellschafter untereinander folgt, dass die offene Stimmabgabe die Regel bildet2. Ein Anspruch auf geheime Abstimmung besteht im Grundsatz nicht (Zustimmung aller Anwesenden erforderlich)3. Die Satzung kann, allgemein oder für bestimmte Beschlussgegenstände, geheime Abstimmung vorschreiben. Der Umstand der geheimen Abstimmung darf bei der Beschlussanfechtung nicht zu Lasten des Anfechtenden gehen, indem ihm entgegengehalten wird, er habe möglicherweise für den Beschluss gestimmt4. ff) Stimmauswertung. Die Stimmauswertung hat nur gültig abgegebene Stim- 50 men zu berücksichtigen5, nicht also: Stimmen unbefugt mitstimmender Nichtgesellschafter6, Stimmen von Gesellschaftern ohne Stimmrecht, wegen fehlender Legitimation zurückzuweisende Vertreterstimmen, Stimmen von einem Stimmverbot unterliegenden Gesellschaftern, Stimmen, die nach §§ 104 ff., 116 ff. BGB (§ 45 Rdnr. 22) oder wegen treuwidriger Stimmabgabe unwirksam sind (§ 47 Rdnr. 32)7. Die bloß inhaltliche Anfechtbarkeit der Mehrheitsentscheidung berechtigt den Versammlungsleiter dagegen nicht, die nach seiner Einschätzung rechtswidrigen Mehrheitsstimmen zu vernachlässigen8. Die Beschlussfassung ist mit Abschluss der Stimmauswertung beendet9. Die Ergebnisermittlung kann mittels Subtraktionsmethode (Auszählung der Nein-Stimmen bei Kenntnis der Stimmenpräsenz) oder der Additionsmethode (Auszählung aller Ja- und Nein-Stimmen) erfolgen; nur bei problematischer Präsenzfeststellung (selten) ist die Additionsmethode vorzuziehen10. Der Antrag ist angenommen, wenn er die erforderliche Mehrheit (dazu § 47 Rdnr. 3 ff.) erreicht hat. Bei PattSituationen (z.B. Stimmengleichheit beim Erfordernis einfacher Stimmenmehr1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 19; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 34; wohl auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 47 Rdnr. 2; Baltzer, S. 148 f. 2 Vgl. Fischer/Gerber, in: Beck’sches Hdb. GmbH, 4. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 62; Eickhoff, Rdnr. 272 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13. 3 Zust. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 19; zum Aktienrecht bereits Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1985, § 133 AktG Rdnr. 46; ebenso Hüffer, § 134 AktG Rdnr. 35; offen Schröer, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2013, § 134 AktG Rdnr. 86 f. m.w.N. 4 Ähnlich Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 154. 5 BGH v. 23.3.1981 – II ZR 27/80, BGHZ 80, 212, 215 = ZIP 1981, 609, 611 m. Anm. K. Schmidt; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 14; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 8. 6 Vgl. OLG Frankfurt v. 6.1.1976 – 5 U 110/74, GmbHR 1976, 110 f.; Baltzer, S. 132. 7 Vgl. nur Zöllner, Schranken, S. 359, 363; vgl. für treuwidrige Stimmen auch OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 47 = DB 1991, 1871; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 122; Eickhoff, Rdnr. 218; Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 11 f.; einschränkend Oelrichs, GmbHR 1995, 863 ff. 8 Oelrichs, GmbHR 1995, 863 ff. 9 Baltzer, S. 127; noch offen gehalten in 9. Aufl., Rdnr. 53. 10 Ebenso wohl Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 45; abweichend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 21 (Substraktionsmethode nur ausnahmsweise zulässig); Eickhoff, Rdnr. 273; zum Streit um die Subtraktionsmethode im Aktienrecht vgl. Hüffer, § 133 AktG Rdnr. 24 m.w.N.

Seibt

2895

§ 48

Gesellschafterversammlung

heit) ist der Antrag abgelehnt. Die Satzung kann zur Vermeidung von Patt-Situationen einen Stichentscheid (z.B. des Mehrheitsgesellschafters, des Vorsitzenden des Aufsichtsrats oder Beirats oder des Geschäftsführers)1 oder einen Losentscheid vorsehen oder auch ein besonderes Schiedsorgan mit der Aufgabe betrauen, den Beschluss durch verbindliche Entscheidung zu ersetzen (§ 45 Rdnr. 14)2. c) Beschlussprotokollierung 51

Die Beschlussprotokollierung ist zweckmäßig (vgl. sinngemäß Rdnr. 39) und gehört in weitem Umfang zum Pflichtenkreis des Versammlungsleiters (Rdnr. 36). Die Satzung oder eine Geschäftsordnung können festlegen, dass ohne Protokollierung kein (formwirksamer) Beschluss vorliegt3. Die Bestimmung kann aber auch bloße Beweissicherungsfunktion haben. Ob solche Satzungsklauseln ein Formerfordernis statuieren, ist letztendlich eine Auslegungsfrage: Nur in Ausnahmefällen dürfte es dem Gesellschafterwillen entsprechen, dass § 154 Abs. 2 BGB auf einen der einfachen Protokollierung bedürftigen Beschluss mit der Folge anwendbar ist, dass der Beschluss im Zweifel erst mit der Protokollierung als gefasst gilt4. Im Zweifel ist das Protokoll eine bloße Beweisurkunde, deren Fehlen die Wirksamkeit des Beschlusses nicht berührt5, während die Regelung über eine notarielle Beurkundung als Wirksamkeitsvoraussetzung verstanden wird6. Ein Satzungserfordernis „Eintragung von Beschlüssen in ein Protokollbuch“ ist mit der Eintragung erfüllt, selbst wenn diese nicht unterschrieben ist. Die Genehmigung oder vorbehaltlose Unterzeichnung eines Beschlussprotokolls durch die Gesellschafter bedeutet, dass die Dokumentation als richtig anerkannt wird7. Sie kann zum Rügeverlust (§ 242 BGB) gegenüber Beschlüssen führen (vgl. § 45 Rdnr. 122, 139). d) Feststellung des Abstimmungsergebnisses

52

aa) Beschlussfassung und Beschlussfeststellung. Die Beschlussfeststellung ist nicht als gesetzliche Voraussetzung für das Vorliegen eines Beschlusses anzu1 RG v. 28.10.1901 – I 208/01, RGZ 49, 147; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 53; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 23; teilw. abw. Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 572 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 23 (kein Stichentscheid für Nichtgesellschafter). 2 BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 264 f. = NJW 1965, 1378; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 53; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 23. 3 OLG Stuttgart v. 11.5.1983 – 4 U 6/83, BB 1983, 1050 = DB 1983, 1480 (analoge Anwendung von § 154 Abs. 2 BGB). Zu einer Mustersatzungsbestimmung Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, 2. Aufl. 2009, § 2 Rdnr. 131. 4 Zust. Eickhoff, Rdnr. 283; zu einem Ausnahmefall: OLG Stuttgart v. 11.5.1983 – 4 U 6/83, BB 1983, 1050 = DB 1983, 1480. 5 RG v. 13.6.1922 – II 771/21, RGZ 104, 415; RG v. 4.12.1928 – II 360/28, RGZ 122, 367, 369; OLG Stuttgart v. 8.7.1998 – 20 U 112/97, GmbHR 1998, 1034, 1035; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 39; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 54; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14a; insoweit auch OLG Stuttgart v. 11.5.1983 – 4 U 6/83, BB 1983, 1050 = DB 1983, 1480. 6 RG v. 4.12.1928 – II 360/28, RGZ 122, 367, 369; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14a; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 23. 7 RG v. 27.6.1913 – II 128/13, LZ 1913, 857 = GmbHRspr. II, Nr. 3 zu § 48 GmbHG.

2896

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

sehen1. Daher kann, wenn der Versammlungsleiter (bzw. können die in einer Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter) die Verkündung eines ordnungsgemäß gefassten Beschlusses unterlassen hat, im Streitfall auf Feststellung des Beschlussinhalts geklagt werden (§ 45 Rdnr. 20 und 51)2. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn die Satzung die Protokollierung von Beschlüssen ausdrücklich vorschreibt (Rdnr. 51)3. Die Klage auf Feststellung des vom Versammlungsleiter nicht festgestellten Beschlussinhalts unterliegt nicht der strengen Anfechtungsfrist (zu dieser vgl. § 45 Rdnr. 141 ff.)4. Allerdings ist eine Verwirkung des Feststellungsrechts möglich. Die Rechtskraft eines Feststellungsurteils wirkt nur zwischen den Parteien (vgl. zum Rechtsschutz bei Scheinbeschlüssen § 45 Rdnr. 51)5. bb) Verbindliche Beschlussfeststellung. Ein durch die Satzung, Geschäftsord- 53 nung oder Ad hoc-Gesellschafterbeschluss bestellter Versammlungsleiter ist im Zweifel auch dazu befugt, die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung festzustellen, also das rechnerische Abstimmungsergebnis zu verkünden und die Annahme oder Ablehnung des Antrags als rechtliche Folge des Abstimmungsergebnisses mit vorläufiger Verbindlichkeit festzusetzen6. Aber auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Satzungsbestimmung ist das Einverständnis aller Gesellschafter nicht erforderlich, um dem Versammlungsleiter die Rechtsmacht zur Feststellung des Beschlussinhalts zu verleihen7. Unter Umständen kann auch in der gemeinsamen Kenntnisnahme eines Beschlussergebnisses, insbesondere der Unterzeichnung eines den materiellen Inhalt der Beschlüsse wiedergebenden Protokolls, durch die Gesellschafter eine Beschlussfeststellung liegen8. Die Beschlussfeststellung und -verkündung ist im Gegensatz zur bloßen Protokollierung des Versammlungsablaufs (mit bloßer Erfassung der abgegebenen Stimmen) konstitutiver Rechtsakt. Der festgestellte Beschluss ist nur durch Anfechtungs1 Vgl. BGH v. 9.2.1970 – II ZR 182/68, BGHZ 53, 209, 212; BGH v. 28.1.1980 – II ZR 84/79, BGHZ 76, 154, 156; BGH v. 11.12.2006 – II ZR 166/05, GmbHR 2007, 260; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 26; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Fischer/Gerber, in: Beck’sches Hdb. GmbH, 4. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 65; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 54; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 582; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 81; ebenso de lege ferenda Begr. RegE 1971 zu § 83. 2 Vgl. BGH v. 28.1.1980 – II ZR 84/79, BGHZ 76, 154 = NJW 1980, 1527; BGH v. 13.11.1995 – II ZR 288/94, NJW 1996, 259 = GmbHR 1996, 47; BGH v. 1.3.1999 – II ZR 205/98, NJW 1999, 2268 = GmbHR 1999, 477; OLG Stuttgart v. 13.4.1994 – 2 U 303/93, NJW-RR 1994, 811, 812 = GmbHR 1995, 228. 3 A.M. BGH v. 10.4.1989 – II ZR 225/88, GmbHR 1990, 68 = NJW-RR 1989, 1056; dazu Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 26. 4 BGH v. 13.11.1995 – II ZR 288/94, NJW 1996, 259 = GmbHR 1996, 47. 5 A.M. wohl OLG München v. 27.3.1996 – 7 U 6037/95, NJW-RR 1997, 988 = GmbHR 1996, 451. 6 Grundlegend BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, GmbHR 1988, 304; allg. M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 33; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 120; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 38; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 48 Rdnr. 24; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 587; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 55; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1088; Werner, GmbHR 2006, 127. 7 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 33; a.A. OLG Frankfurt v. 4.12.1998 – 5 W 33/98, NZG 1999, 406; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17. 8 BGH v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426, 427.

Seibt

2897

§ 48

Gesellschafterversammlung

klage angreifbar, sofern keine Nichtigkeitsgründe (§ 45 Rdnr. 61 ff.) vorliegen. Soweit die Anfechtungsklage für das Rechtschutzziel nicht ausreicht, etwa weil ein negativer Beschluss verkündet wurde, kann der Gesellschafter eine positive Beschlussfeststellungsklage mit der Anfechtungsklage verbinden (§ 45 Rdnr. 178 ff.). Nur offenbare Unrichtigkeiten der Beschlussfeststellung oder -verkündung – so bei reinen Schreibfehlern oder bei nachweislich bewusst unrichtiger Beurkundung (Missbrauch des Beschlussfeststellungsrechts) – können ohne Anfechtungsklage unbefristet im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden (vgl. zum Rechtsschutz gegen Scheinbeschlüsse § 45 Rdnr. 50 f.)1. Ein Beschlussfeststellungsrecht durch den Versammlungsleiter besteht auch bei Satzungsänderungen oder sonstigen Grundlagenbeschlüssen2, bei Abberufung eines mit mindestens zu 50 % beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführers3 und bei Beschlüssen, durch die die Interessen des Versammlungsleiters unmittelbar berührt werden (keine analoge Anwendung von § 47 Abs. 4)4. Nach Schluss der Gesellschafterversammlung kann eine Beschlussfeststellung nicht mehr erfolgen5. Der nicht mit der Funktion eines Versammlungsleiters betraute, einen Gesellschafterbeschluss beurkundende Notar hat kein verbindliches Beschlussfeststellungsrecht; eine entsprechende Legitimation ergibt sich weder aus dem Gesellschaftsrecht noch aus der Amtsstellung des Notars6.

9. Kosten der Versammlung 54

Die Kosten der Gesellschafterversammlung (z.B. Saalmiete, Kosten der Protokollierung und ggf. Beurkundung) gehören zu den Verwaltungskosten der GmbH7. Mehrkosten, die ein Gesellschafter verursacht – etwa durch Verzögerung oder durch Antrag auf Protokollierung – fallen ihm im Innenverhältnis nicht ohne weiteres zur Last8, sondern nur, wenn er sie übernimmt (Vertragshaftung) oder wenn er sie durch rechtswidriges (insbesondere treuwidriges) und schuldhaftes Verhalten verursacht hat (Schadensersatzhaftung). Von den Kosten der Gesellschaft sind die Aufwendungen der Gesellschafter (z.B. Reisekosten,

1 Zur Feststellungsklage bei Missbrauch des Beschlussfeststellungsrechts Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1332; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1088; Werner, GmbHR 2006, 127, 129. 2 Werner, GmbHR 2006, 127, 129; a.A. Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1333. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 57; Werner, GmbHR 2006, 127, 129; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 38 Rdnr. 49 ff. 4 Werner, GmbHR 2006, 127, 129; a.A. Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1332. 5 OLG Stuttgart v. 13.4.1994 – 2 U 303/93, GmbHR 1995, 228; Werner, GmbHR 2006, 127, 130; a.A. Abramenko, GmbHR 2003, 1471 ff. 6 Ausf. Werner, GmbHR 2006, 127, 131; vgl. auch Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1329 Fn. 14;nunmehr offen aber immer noch der Möglichkeit einer Feststellung durch den Notar zuneigend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 53 Rdnr. 67, 73; a.A. Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 590; Drescher, in: MünchKomm. GmbHG, § 47 Rdnr. 55; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 29. 7 OLG Düsseldorf v. 13.10.1954 – 10 W 228/54, GmbHR 1955, 61 m. zust. Anm. Vogel; OLG Celle v. 24.5.1966 – 8 Wx 59/66, BB 1966, 1411; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 41; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 199; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 161. 8 Vgl. OLG Köln, Recht 1904 Nr. 2558; OLG Celle v. 24.5.1966 – 8 Wx 59/66, BB 1966, 1411; ebenso Römermann, in: Michalski, Rdnr. 200.

2898

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

Beratungsaufwand) zu unterscheiden, für die kein Erstattungsanspruch gegenüber der GmbH besteht.

III. Beschlussfassung ohne Versammlung Schrifttum: Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006, Rdnr. 301 ff.; Noack, Moderne Kommunikationsformen vor den Toren des Gesellschaftsrechts, ZGR 1998, 592; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1982; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986, S. 161 ff.; Sudhoff, Vollversammlung und schriftliche Abstimmung, GmbHR 1964, 75 ff.

1. Grundlagen a) Überblick Nach § 48 Abs. 2 ist die Beschlussfassung ohne Versammlung zulässig. Eine im 55 Vergleich zu anderen Grundlagenbeschlüssen schwer zu rechtfertigende Ausnahme gilt für Umwandlungsbeschlüsse (§§ 13 Abs. 1 Satz 2, 125 Abs. 1, 176 f.; § 193 Abs. 1 Satz 2 UmwG). Bei vergleichbar intensiven Eingriffen in die Verfassung oder die Struktur einer GmbH, also z.B. bei Satzungsänderungen oder bei der Beschlussfassung über Unternehmensverträge besteht kein Versammlungszwang, sondern es kann schriftlich abgestimmt werden1. Die dortige Beurkundungspflicht steht dem nicht entgegen, da die Beteiligten sukzessive beim Notar erscheinen können und überdies der Notar als die zur Beurkundung stehende Tatsache auch das Ergebnis protokollierter Erklärung oder schriftlicher Stimmabgabe feststellen kann2. Entgegen einer verbreiteten Ansicht3 folgt auch aus § 49 Abs. 3 (bei einer UG gemäß § 5a Abs. 4), demzufolge die Geschäftsführer bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals eine Versammlung einberufen müssen, keine Ausnahme von § 48 Abs. 2, zumal im Einzelfall eine Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren oder im Wege einer Telefon- bzw Videokonferenz der Eilbedürftigkeit besonders gerecht werden kann4. Bei den der Unternehmensmitbestimmung unterliegenden GmbH steht die 56 Befugnis zur versammlungsfreien Beschlussfassung nach § 48 Abs. 2 mit dem aus § 118 Abs. 2 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG bzw. § 3 Abs. 2 MontanMitbestG folgenden Teilnahmerecht des Aufsichtsrats an der Versammlung in einem Spannungsverhältnis, da die vom Unternehmensmitbestimmungsrecht angestrebte Kommunikation zwischen Gesellschaftern und Aufsichtsratsmitgliedern ohne Versammlung wegfallen könnte. 1 Wie hier die heute h.M., vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 57; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 209; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 145; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 95; a.A. KG v. 16.3.1959 – 1 W 137/59, NJW 1959, 1446 f.; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Rdnr. 18; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 161. 2 Ebenso jetzt Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 57; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 209. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 56; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 49 Rdnr. 17. 4 Ebenso Römermann, in: Michalski, Rdnr. 211; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 146; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 95.

Seibt

2899

§ 48

Gesellschafterversammlung

Für eine Verdrängung der Gesellschafterbefugnisse nach § 48 Abs. 2 gibt aber weder dessen Wortlaut (der ja die Beschlussfassung ohne Versammlung nur vom Einverständnis aller Gesellschafter und nicht vom Einverständnis aller Teilnahmeberechtigten abhängig macht) noch der Wortlaut von § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG oder § 3 Abs. 2 MontanMitbestG einen Hinweis; die Nichtverweisung in § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG bzw. § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG (anders allerdings § 3 Abs. 2 MontanMitbestG) auf § 118 Abs. 1 AktG streitet ebenfalls gegen die Derogation von § 48 Abs. 2. Eine verbreitete Auffassung akzeptiert zwar die Gesellschafterbefugnis zur Beschlussfassung ohne Versammlung, hält jedoch den Geschäftsführer oder den die Beschlussfassung leitenden Gesellschafter zur Kompensation des Teilnahmerechts des Aufsichtsrats für verpflichtet, jenen von den betreffenden Beschlussgegenständen und -anträgen zu informieren und ihm damit die Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben1. Eine solche Übersetzung des Teilnahmerechts in die versammlungslose Beschlussfassung steht jedoch mit dem häufig mit dem Versammlungsverzicht verfolgten Beschleunigungsziel in Widerspruch und führt überdies zu erheblicher Rechtsunsicherheit, da nicht klar ist, nach welchen Grundsätzen sich die Stellungnahmefrist des Aufsichtsrats bemessen soll2. Das daher fehlende Teilnahmerecht des Aufsichtsrats wird bei Beschlussfassung ohne Versammlung durch den Anspruch auf schriftliche Beschlussmitteilung nach § 125 Abs. 4 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG bzw. § 3 Abs. 2 MontanMitbestG kompensiert sowie dessen Recht, nach § 111 Abs. 3 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 3 Abs. 2 MontanMitbestG eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft dies erfordert. Ein darüber hinausgehender Zwang, die Feststellung des Jahresabschlusses im Rahmen einer Versammlung unter Teilnahme der Aufsichtsratsmitglieder zu beschließen, ergibt sich aus dem Gesetz nicht (auch nicht aus § 171 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG bzw. § 3 Abs. 2 MontanMitbestG)3. b) Tatbestände des § 48 Abs. 2 57

Das Gesetz knüpft die versammlungslose Beschlussfassung daran, dass (1) sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung (= Sachregelung) (1. Variante; Rdnr. 59 ff.) oder (2) mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen (2. Variante) sich formlos einverstanden erklären (Rdnr. 62 f.).

1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 59; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 18; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rdnr. 1151; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 148 f.; vgl. auch Begr. Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr, BT-Drucks. 14/4987, S. 30 r.Sp. 2 Ebenso Zöllner, in: FS Rob. Fischer, 1979, S. 917 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29; Säcker, NJW 1979, 1524; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 214; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 149; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 25 MitbestG Rdnr. 91a; abw. noch 9. Aufl., Rdnr. 61. 3 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 59; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 214; a.A. Ulmer/ Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 25 MitbestG Rdnr. 91b.

2900

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

Die erste Variante nimmt ihre Legitimation aus der einverständlichen Sachregelung, die zweite Variante aus der einverständlichen Verfahrenswahl. Die zweite Variante ist nach dem Gesetzeswortlaut beschränkt auf die schriftliche Beschlussfassung. Die Satzung kann und sollte die zweite Variante auf jedes von den Gesellschaftern gebilligte Beschlussverfahren ausdehnen (z.B. auch: Videokonferenz, Telefonkonferenz, gemischter Beschluss, z.B. durch Zuschaltung von abwesenden Gesellschaftern zu einer Gesellschafterversammlung oder durch nachträgliche Stimmabgabe abwesender Gesellschafter; näher Rdnr. 64 ff.). Diese Beschlüsse können dann auch mehrheitlich gefasst werden (bei Einstimmigkeit). Die Satzung kann die Beschlussfassung ohne Gesellschafterversammlung auch unterbinden1. c) § 48 Abs. 2, 2. Variante als abschließende Regelung? Die 2. Variante ist zu eng formuliert. Sie scheint selbst ein Einverständnis aller 58 Gesellschafter an Stelle von Versammlungsbeschlüssen nur die schriftliche Beschlussfassung zuzulassen. Bedenken bestehen gegen eine Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach ohne Satzungsregelung selbst bei allseitigem Einverständnis nur eine schriftliche Beschlussfassung (2. Variante), aber keine andere Beschlussprozedur zulässig ist und die Wahl einer solchen Beschlussprozedur. De lege ferenda sollte § 48 Abs. 2 in seiner zweiten Fallvariante in der Weise geändert werden, dass in Zukunft die Einverständniserklärung auch nicht schriftliche Beschlüsse rechtfertigt2. Hierdurch würden die in der modernen Gesellschaftspraxis verbreiteten Beschlussformen der (Bild-)Telefon- oder Videokonferenz oder kombinierte Beschlussverfahren (Rdnr. 65) zweifelsfrei ohne entsprechende Satzungsregelung zulässig sein und zudem spiegelte dies die mit den unterschiedlichen Einverständniserklärungen in den beiden Fallvarianten verbundenen Risikopotentiale für die Teilnahmeberechtigten wider. Zudem sind die in beiden Varianten geregelten Formerfordernisse zu harmonisieren.

2. Allseitiges Einverständnis mit der Sachregelung (§ 48 Abs. 2, 1. Fall) a) Allseitiges Einvernehmen mit Bestimmung Es bedarf keiner Versammlung, wenn sich sämtliche Gesellschafter in Textform (§ 126b BGB) mit der zu treffenden Bestimmung (= Sachregelung in Form eines Beschlussantrages) einverstanden erklären. Die Einverständniserklärung hat nach richtigem Verständnis eine Doppelnatur, sie ist nämlich (1) eine Verfahrenshandlung, durch die der Gesellschafter über sein Teilnahmerecht (Rdnr. 17 ff.)

1 Vgl. BGH v. 1.12.1954 – II ZR 285/53, BGHZ 15, 324, 328; OLG Stuttgart v. 8.7.1998 – 20 U 112/97, NZG 1998, 994, 995 = GmbHR 1998, 1034, 1035; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 175; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 282; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 164. 2 Hierzu auch Karsten Schmidt, NJW 2006, 2599, 2602.

Seibt

2901

59

§ 48

Gesellschafterversammlung

verfügt, sowie (2) eine Stimmabgabe1. Die Einverständniserklärung ist von „sämtlichen Gesellschaftern“ abzugeben, d.h. auch von den Inhabern stimmrechtsloser Geschäftsanteile oder von den nach § 47 Abs. 4 von der Abstimmung ausgeschlossenen Gesellschaftern2. Bei stimmberechtigten Gesellschaftern hat das Einverständnis den Doppelcharakter, während bei den nicht stimmberechtigten Gesellschaftern das Einverständnis nur Verfahrenserfordernis für die einstimmige textförmige Beschlussfassung ist3. b) Abstimmungsverfahren und Textform der Erklärung 60

Das Beschlussverfahren setzt einen Beschlussantrag voraus, der nach dem ausdrücklichen Wortlaut in § 48 Abs. 2, 1. Fall, keiner besonderen Form bedarf; das dort vorgesehene Textformerfordernis bezieht sich ausschließlich auf die Einverständniserklärung und nicht auf die Antragsformulierung4. Der Beschlussantrag bedarf zudem der einstimmigen Zustimmung sämtlicher Stimmberechtigter, und zwar durch verbindliche Stimmabgaben, die ihrerseits als Willenserklärung gültig und wirksam sind. Der Erklärungsinhalt der Stimmabgabe muss so bestimmt und klar sein, dass nach dem objektivierten Empfängerhorizont festgestellt werden kann, ob die Erklärung eine bloß vorläufige Meinungsäußerung oder die schon regelnde Stimmabgabe sein soll5. Die Stimmabgabe bedarf weiter des Zugangs bei der Gesellschaft6, die durch ihre Geschäftsführer7 oder durch den Initiator der Abstimmung, der die Funktion eines Quasi-Versammlungsleiters übernimmt, vertreten wird8. Die Satzung oder eine Geschäftsordnung sollte das Verfahren mit Mindestfristen sowie die Empfangszuständigkeit der Stimmabgaben und die Beschlussfeststellung regeln. Die Einverständniserklärung und die hierin bei den stimmberechtigten Gesellschaftern enthaltene Stimmabgabe 1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 44; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; a.A. (bloße Abstimmungserklärung) Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 222. 2 Vgl. OLG Düsseldorf v. 13.7.1989 – 8 U 187/88, 8 U 31/89, ZIP 1989, 1554, 1556; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 44; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 30; Blasche, GmbHR 2011, 232, 233; abweichend (bei Erforderlichkeit des Einverständnisses nichtstimmberechtigter Gesellschafter ist immer nur § 48 Abs. 2, 2. Fall anwendbar) Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 219; a.A. (kein Erfordernis des Einverständnisses nicht stimmberechtigter Gesellschafter) Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 24. 3 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 46. 4 Ebenso Römermann, in: Michalski, Rdnr. 224; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 32. 5 Vgl. BGH v. 1.12.1954 – II ZR 285/53, BGHZ 15, 324, 329; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 227. 6 Näher Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 163 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 53; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27; a.A., auf den Zugang bei den Gesellschaftern abstellend, Schilling, in: Hachenburg, 7 Aufl. 1979, Rdnr. 21; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 27; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21. 7 So auch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 163; vgl. auch Ballerstedt, GmbHR 1955, 162. 8 Insoweit i.E. übereinst. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 30; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 265, 234.

2902

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

ist mit Zugang wirksam, bis dahin aber auch widerruflich (§ 130 Abs. 1 BGB)1. Bei Zirkularbeschlüssen macht demnach die Weitergabe der Einverständniserklärung und Stimmabgabe an einen Mitgesellschafter diese noch nicht unwiderruflich, sondern wird dies erst, wenn das Schriftstück den Geschäftsführern bzw. dem Quasi-Versammlungsleiter zugeht2. Zwar ist die Stimmabgabe selbst befristungsfeindlich, dies gilt aber nicht für die Einverständniserklärung. Daher sollte der Leiter des Beschlussverfahrens einen Endtermin setzen3. Nach Ablauf der Frist für eine wirksame Einverständniserklärung und Stimmabgabe ist die Beschlussfassung gescheitert, woraus sich im Einzelfall eine Pflicht des Geschäftsführers ergeben kann, eine Versammlung mit dem betreffenden Beschlussgegenstand einzuberufen. Der Beschluss ist gefasst, wenn der Beschlussantrag durch wirksame Stimmabgaben die notwendige einstimmige Zustimmung gefunden hat, ohne dass es weiter der Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Abstimmungsleiter oder einer Mitteilung an die Gesellschafter bedürfte4. Aus Gründen der Rechtssicherheit (Was wurde wann beschlossen?) ist eine Satzungsregelung zweckmäßig, derzufolge der Abstimmungsleiter (z.B. Geschäftsführer) zur Feststellung des Beschlussergebnisses und seiner Mitteilung an die Gesellschafter innerhalb einer bestimmten Frist verpflichtet ist und der Beschluss erst hiernach als gefasst gilt. Eine solche Feststellung hat dann konstitutive Wirkung in einem doppelten Sinn: Sie vollendet den Beschlusstatbestand und legt den Beschlussinhalt verbindlich fest5. Ansonsten gilt die Auslegungsregel, dass der Beschluss erst mit Beschlussfeststellung und Mitteilung an alle Gesellschafter als gefasst gilt6, es sei denn, „eine einstimmige, eindeutige und offensichtlich endgültige Willenskundgebung der Gesellschafter“ liegt vor7. Unabhängig von einer Satzungsregel ist der Abstimmungsleiter aus dieser Funktionsübernahme i.d.R. verpflichtet, den Beschluss zu dokumentieren und den Gesellschaftern zur Kenntnis zu bringen8.

1 Nach Feine, S. 532; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21, sogar, bis der Geschäftsführer alle anderen Erklärungen erhalten hat; wie hier aber OLG Jena v. 9.1.2006 – 6 U 569/05, GmbHR 2006, 985; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31 a.E.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 53; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 231. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 53. 3 Vgl. auch § 84 Abs. 3 Satz 2 RegE 1971; Beispiel für ein Formblatt bei Eickhoff, Rdnr. 392. 4 LG Berlin v. 8.10.2003 – 101 O 80/02, ZIP 2004, 73, 74; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 54; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 21; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 170; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 246; a.A. BGH v. 1.12.1954 – II ZR 285/53, BGHZ 15, 324, 329; Fischer/Gerber, in: Beck’sches Hdb. GmbH, 4. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 72; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 164; die Begr. RegE 1971 erklärte diese Gegenauffassung für die zurzeit herrschende Meinung, trat ihr aber mit Recht entgegen; jedenfalls Kenntnis aller Gesellschafter verlangend Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Rdnr. 23; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 27. 5 So bereits A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 410. 6 Hierzu Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, 2. Aufl. 2009, § 2 Rdnr. 139. 7 Vgl. BGH v. 1.12.1954 – II ZR 285/53, BGHZ 15, 324, 329 = NJW 1955, 220; wie hier Qualifikation als Auslegungsregel Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 54; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21. 8 Ähnlich Römermann, in: Michalski, Rdnr. 246.

Seibt

2903

§ 48 61

Gesellschafterversammlung

Die Einverständniserklärung muss nach der gesetzlichen Anordnung wegen derer Rechtserheblichkeit die Textform wahren (Warnfunktion), also es muss sich um eine lesbare Erklärung des Gesellschafters handeln, die den Erklärenden erkennen lässt; eine eigenhändige Unterschrift ist nicht erforderlich, so dass z.B. Telefax oder E-Mail ausreicht. Das Erfordernis der Textform wird z.B. auch eingehalten durch Unterzeichnung einer Handelsregisteranmeldung1, den Abschluss eines Prozessvergleiches2, die Unterzeichnung oder Paraphierung einer als Rundschreiben kursierenden Beschlussvorlage3 oder ein durch sukzessive Unterschriften vervollständigtes Telefax-Schreiben. Die gesetzliche Vertretung ist auch hier zulässig (§ 47 Rdnr. 76 ff.); die Vertretung durch Bevollmächtigte setzt die textförmige Mitteilung der Vollmacht voraus. Eine mündliche (insbesondere telefonische) Mitteilung „zu Protokoll“ des Abstimmungsleiters, Telefonkonferenzen oder telefonische Rundrufe genügen nicht den Anforderungen des § 48 Abs. 2 (s. aber Rdnr. 4).

3. Allseitiges Einverständnis mit der schriftlichen Stimmabgabe (§ 48 Abs. 2, 2. Fall) a) Allseitiges Einverständnis mit Verfahren 62

Eine Beschlussfassung ohne Versammlung ist weiter zulässig, wenn sämtliche Gesellschafter (auch die vom Stimmrecht ausgeschlossenen4) mit der schriftlichen Stimmabgabe sich einverstanden erklären. Anders als in der ersten Fallvariante kommt hier der Beschluss nicht durch die Einverständniserklärungen mit Doppelnatur (Rdnr. 59) zustande, sondern durch die Einverständniserklärungen als Verfahrenshandlungen und die davon zu unterscheidenden Stimmabgaben (für die keine Einstimmigkeit erforderlich ist). Die Einverständniserklärung bedarf keiner Form und kann auch in einem schlüssigen Verhalten liegen5; das Merkmal „in Textform“ bezieht sich ausschließlich auf die Einverständniserklärung in der ersten Fallvariante. Allerdings bedarf die Prüfung des Erklärungswertes (Bindungswirkung) besonderer Sorgfalt, da hier aufgrund der Einverständniserklärung schriftliche Mehrheitsbeschlüsse gefasst werden6. Das Einverständnis muss sich demnach auf die konkrete Beschlussfassung beziehen und die Unter1 RG v. 10.12.1920 – II 245/20, RGZ 101, 78, 79; BGH v. 1.12.1954 – II ZR 285/53, BGHZ 15, 324, 329; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 98; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 45 (für Einverständniserklärung); Römermann, in: Michalski, Rdnr. 241. 2 Zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 241. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 45; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 241. 4 OLG Düsseldorf v. 13.7.1989 – 8 U 187/88, 8 U 31/89, GmbHR 1989, 468, 469 = ZIP 1989, 1554, 1555 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 48; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 30; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 33; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 250; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; a.A. OLG Düsseldorf v. 27.5.1977 – 16 U 274/76, MDR 1977, 846. 5 BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 358; OLG Thüringen v. 9.1.2006 – 6 U 569/05, GmbHR 2006, 985, 986; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 48; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 252; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19; Feine, S. 532; a.A. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 29. 6 Vgl. nur OLG Düsseldorf v. 27.5.1977 – 16 U 274/76, MDR 1977, 846; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Feine, S. 532.

2904

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

werfung unter einen Mehrheitsbeschluss enthalten. Der BGH hat in einer älteren Entscheidung überdies verlangt, dass die Einverständniserklärungen als Voraussetzung der schriftlichen Abstimmung vor deren Durchführung vorliegen müssen1. Dieser Standpunkt ist von § 48 Abs. 2 nicht gedeckt und für die Praxis unnötig eng. Das Einverständnis als Verfahrenshandlung kann auch mit der Stimmabgabe erklärt werden, sofern der Gesellschafter nur weiß, dass und mit welchem Inhalt im schriftlichen Verfahren abgestimmt werden soll. Dafür kann es im Einzelfall genügen, wenn der Stimmabgabe die Aufforderung des Abstimmungsleiters vorausging, der schriftlichen Abstimmung zuzustimmen und schriftliche Stimmen abzugeben2. Allerdings kann ein Schweigen des Gesellschafters auf eine solche Anfrage im Regelfall nicht als Einverständniserklärung zur schriftlichen Abstimmung der anderen gewertet werden. Sie ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Nichterklärung, so dass nach der Abstimmung die Möglichkeit besteht, den schwebend unwirksamen Beschluss durch nachträgliche Einverständniserklärung wirksam zu machen; ohne solche Erklärungen bleibt der Beschluss allerdings unwirksam3. Die mitgliedschaftliche Treuepflicht kann den schweigenden Gesellschafter nur dann binden, wenn die Satzung ausdrücklich eine Fristsetzung mit Widerspruchsmöglichkeit vorsieht (vgl. auch § 84 Abs. 2 RegE 1971) oder ein solches Verfahren langer Gesellschaftsübung entspricht. b) Abstimmungsverfahren Die Beschlussfassung setzt neben dem Vorliegen der Einverständniserklärung 63 sämtlicher Gesellschafter (Rdnr. 62) einen hinreichend bestimmten und klaren Beschlussantrag und rechtsverbindliche Stimmabgaben in Schriftform (i.S. von § 126 BGB)4 voraus. Zum Abstimmungsverfahren und Zustandekommen eines Beschlusses s. Rdnr. 60.

4. Abweichende Satzungsregeln zur Beschlussfassung ohne Versammlung a) Erleichterte Beschlussfassung Die Satzung kann die textförmige bzw. schriftliche Beschlussfassung nach § 48 64 Abs. 2 technisch erleichtern und ausdehnen, aber auch andere (formlose) Be-

1 BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 358 f. = GmbHR 1959, 48 m. Anm. Winter = JR 1959, 299 m. Anm. Goerdeler. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 50; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 268. 3 Vgl. OLG Düsseldorf v. 13.7.1989 – 8 U 187/88, 8 U 31/89, GmbHR 1989, 468, 469 = ZIP 1989, 1554, 1556; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 50; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 254; abweichend noch 9. Aufl., Rdnr. 64: Heilung des Verfahrensmangels durch nachträgliche Billigung. 4 So Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 52; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 28; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 261; abweichend noch 9. Aufl., Rdnr. 62; Blasche, GmbHR 2011, 232, 233; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 37; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 100; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 165; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20.

Seibt

2905

§ 48

Gesellschafterversammlung

schlussverfahren regeln (Rdnr. 65)1. Es kann beispielsweise – soweit nicht ausnahmsweise das Gesetz entgegensteht (Rdnr. 55 ff.) – bestimmt werden, dass (allgemein oder) für bestimmte Beschlussgegenstände versammlungslos entschieden wird oder werden kann, womit das Einverständnis über die versammlungslose Abstimmung entbehrlich wird. Eine hierfür hinreichend deutlich formulierte Satzungsklausel liegt noch nicht in der Bestimmung, derzufolge „die Mehrheit der Gesellschafter“ einer Maßnahme zustimmen muss2. Im Zweifel ist auch eine Satzungsbestimmung, wonach Beschlüsse auch durch schriftliche Abstimmung gefasst werden können, nicht als Änderung, sondern nur als Wiederholung des § 48 Abs. 2 zu verstehen3. Zulässig sind ferner Satzungsregelungen, die die schriftliche Abstimmung zur Regel erheben4 oder nach denen die Mehrheit der Gesellschafter (oder ein in der Satzung bestimmter Abstimmungsleiter oder eine Gesellschafterminderheit) die textförmige bzw. schriftliche Abstimmung anordnen bzw. zulassen kann5. Bei solchen Klauseln ist zur Vermeidung der Beschlussanfechtbarkeit darauf zu achten, dass die zur Meinungsbildung erforderlichen Informations- und Mitspracherechte ohne Versammlung gewahrt werden können und gewahrt sind (z.B. Berichtspflichten der Geschäftsführung)6. Kann dies im Einzelfall nicht gewährleistet werden, muss die Geschäftsführung eine Versammlung einberufen. Unwirksam ist eine Satzungsbestimmung, derzufolge versammlungslose Abstimmungen stattfinden können, sofern nur Gesellschafter mit Stimmenmehrheit hiervon informiert sind. Ein auf dieser Grundlage zustande gekommener Beschluss ist rechtsfehlerhaft und anfechtbar. Während eine Satzungsklausel, wonach auf eine Aufforderung zur textförmigen/schriftlichen Abstimmung hin fehlender Widerspruch binnen einer bestimmten Frist als Zustimmung zu dieser Abstimmungsmethode gewertet wird, zulässig ist7, ist eine Bestimmung problematisch, derzufolge das Schweigen auf dieselbe Aufforderung zugleich als Abgabe einer Ja-Stimme anzusehen ist8. Die letztere Gestaltung führt jedenfalls dann zu praktischen Durchführungsproblemen, wenn nicht gleichzeitig die Möglichkeit der Anfechtung der durch Schweigen abgegebenen Stimme nach § 119 BGB befristet wird (z.B.

1 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35, 37 ff.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 284 ff.; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 110; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 175 ff. 2 Vgl. LG Köln v. 18.12.1991 – 88 O 97/91, GmbHR 1993, 109. 3 Wohl strenger RG v. 10.12.1920 – II 245/20, RGZ 101, 78, 79; wie hier Römermann, in: Michalski, Rdnr. 285. 4 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20. 5 Ebenso Römermann, in: Michalski, Rdnr. 286; für Anordnungsrecht von Gesellschaftern BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 358 = GmbHR 1959, 48 m. Anm. Winter; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64. 6 Eickhoff, Rdnr. 305. 7 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 287. 8 Bejahend Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 178; ebenso bereits Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Rdnr. 26; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 23, 25; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 164; zweifelnd wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65; offen: Römermann, in: Michalski, Rdnr. 288.

2906

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

Erfordernis der rechtzeitigen Zusendung eines eingeschriebenen Briefes; vgl. § 121 BGB). Über die Modifikation von § 48 Abs. 2 hinaus kann die Satzung auch weitere Be- 65 schlussverfahren zulassen. Dies gilt für die kombinierte Beschlussfassung1, bei der ein Teil der Gesellschafter im Rahmen einer Versammlung ihre Stimmen abgibt, während die Stimmabgabe der anderen Gesellschafter schriftlich, textförmig oder mündlich erfolgt. Durch Satzungsbestimmung kann auch die Beschlussfassung in einer Telefonkonferenz, in einem telefonischem Rundruf2 oder in einer Videokonferenz (vgl. Rdnr. 4)3 zugelassen werden. Solche Satzungsbestimmungen sind nur dann ausnahmsweise unzulässig, wenn es an einem Mindestmaß der erforderlichen Informations- und Mitspracherechte fehlt. Da diese alternativen (formlosen) Beschlussverfahren ein über das in § 48 Abs. 2 hinausgehendes Maß an Rechtsunsicherheit verursachen, sind Satzungsregelungen zum Verfahren und insbesondere zur Beschlussfeststellung mit Gesellschaftermitteilungen zweckmäßig. Überdies ist der bestimmte Abstimmungsleiter (bzw. bei dessen Fehlen die Geschäftsführer) verpflichtet, das Ergebnis der solchermaßen gefassten Beschlüsse zu dokumentieren und allen Gesellschaftern – auch denen, die zugestimmt haben – mitzuteilen. b) Erschwerte Beschlussfassung Ebenfalls zulässig sind Satzungsbestimmungen, die eine versammlungslose Be- 66 schlussfassung generell oder bei bestimmten Beschlussgegenständen ausschließen4, wenngleich dies selten (auch nicht für strukturändernde Beschlüsse) wegen der dann fehlenden Flexibilität zweckmäßig sein wird. Solche Satzungsbestimmungen müssen in jedem Fall hinreichend klar sein. Hierfür ist es nicht ausreichend, wenn die Satzung bestimmt, dass „Beschlüsse in Versammlungen gefasst werden“5 oder sogar „Beschlüsse nur in Gesellschafterversammlungen gefasst werden“; letztere Formulierung ist nur eine Handlungsanweisung an die Geschäftsführer: sie sollen, wo nicht ein allseitiges Einverständnis der Gesellschafter gesichert ist, Versammlungen einberufen. Die Satzung kann schließlich das textförmige Einverständnis in § 48 Abs. 2, 1. Fall durch die strengere Schriftform ersetzen oder das formlose Einverständnis in 1 Ausführlich zur Ausgestaltung möglicher Satzungsklauseln Wernicke/Albrecht, GmbHR 2010, 393, 395 ff.; vgl. auch Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, 2. Aufl. 2009, § 2 Rdnr. 139. 2 Insoweit zutreffend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 164; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 178 a.E.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29. 3 So auch Karsten Schmidt, NJW 2006, 2599, 2601 f.; Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 683 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 37 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29. 4 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 176; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 282; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 105; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35. 5 BGH v. 1.12.1954 – II ZR 285/53, BGHZ 15, 324, 328; OLG Stuttgart v. 8.7.1998 – 20 U 112/97, GmbHR 1998, 1034, 1035; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 164.

Seibt

2907

§ 48

Gesellschafterversammlung

§ 48 Abs. 2, 2. Fall bestimmten Verfahrensregeln (z.B. Erklärung zu Protokoll des Geschäftsführers) unterstellen1.

5. Nicht-satzungsbasierte Beschlussfassung ohne Versammlung in allseitigem Einverständnis 67

Nach der vom BGH 2006 in einem obiter dictum bestätigten – hier schon in den Vorauflagen kritisierten – h.M. können die Gesellschafter außerhalb einer Versammlung (§ 48 Abs. 1) und ohne Einhaltung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 Beschlüsse auf anderem Wege nur auf der Grundlage einer zulässigen Satzungsbestimmung fassen (vgl. Rdnr. 58)2. Das Gericht begründet die Unzulässigkeit von nicht durch § 48 ausdrücklich zugelassenen Beschlussverfahren aus einem argumentum a maiore ad minus: wenn bereits Einberufungsmängel die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen zur Folge hätten, wäre es wertungswidersprüchlich und vom Gesetz nicht gedeckt, den Fall, dass überhaupt kein zugelassenes Abstimmungsverfahren stattgefunden hat, nicht der Nichtigkeitsfolge des im GmbH-Recht entsprechend heranzuziehenden § 241 Nr. 1 AktG zu unterwerfen3. Nach verbreiteter, vom BGH geteilter Ansicht soll der Beschluss (vorbehaltlich analoger Anwendung des § 242 AktG) selbst bei Einverständnis aller Gesellschafter unheilbar nichtig sein, wenn das eingeschlagene Beschlussverfahren weder vom Gesetz noch von der Satzung zugelassen ist4. Methodisch steht dieser Argumentation bereits der Einwand einer petitio principii entgegen, weil der BGH ohne jede Begründung voraussetzt, dass ein in § 48 nicht ausdrücklich geregeltes Beschlussverfahren unzulässig sei, um dann in einem nächsten Schritt die Nichtigkeit eines derart gefassten Beschlusses zu begründen5. Inhaltlich spricht dreierlei gegen die Position der h.M.: (1) Die Regelung des § 48 Abs. 2 ist unbestritten jedenfalls nicht in der Weise abschließend, dass andere versammlungslose Beschlussverfahren – jedenfalls mit einer Satzungsgrundlage – zulässig sind6. (2) Es folgt weiter zweifelsfrei aus § 51 Abs. 3, dass auch nicht ordnungsgemäß einberufene Gesellschafterversammlungen wirksame Beschlüsse fassen können, wenn sämtliche Gesellschafter bei Beschlussfassungen anwesend sind und zustimmen; dies gilt auch und sogar dann, wenn die Stimmabgabe eines falsus procurator vom Stimmberechtigten nach der Versammlung genehmigt wird. Entsprechend ist es h.M., dass die Gesellschafter in einer solchen Vollversammlung auch einvernehmlich auf die Einhaltung von

1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64. 2 BGH v. 16.1.2006 – II ZR 135/04, NJW 2006, 2044; ebenso OLG München v. 19.1.1978 – 1 U 1292/77, BB 1978, 471 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 60; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 279; Blasche, GmbHR 2011, 232, 233; Mayer, NZG 2007, 448, 449 f. 3 BGH v. 16.1.2006 – II ZR 135/04, NJW 2006, 2044, 2045 = GmbHR 2006, 706, 707. 4 BGH v. 16.1.2006 – II ZR 135/04, NJW 2006, 2044, 2045 = GmbHR 2006, 706, 707; OLG München v. 19.1.1978 – 1 U 1292/77, BB 1978, 471 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42; jetzt auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31; Mayer, NZG 2007, 448, 449 f. 5 So bereits Karsten Schmidt, NJW 2006, 2599, 2602; Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 683; Hoffmann-Becking, in: FS Priester, 2007, S. 233, 237. 6 So ausdrücklich BGH v. 16.1.2006 – II ZR 135/04, NJW 2006, 2044, 2045 = GmbHR 2006, 706, 707.

2908

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

Einberufungsfristen verzichten können (s. § 51 Rdnr. 35). (3) Diese Regeln sind Ausdruck der Gesetzeskonzeption, dass die Gesamtheit aller Gesellschafter das zur Willensbildung berufene Organ der GmbH ist und die Gesellschafter als solche „Herren der Beschlussfassung“ von Fall zu Fall von gesetzesdispositiven Regeln abweichen können (vgl. auch sog. Satzungsdurchbrechung § 45 Rdnr. 34, 114 und § 53 Rdnr. 26 ff.) und in allseitigem Einvernehmen wie ein Einpersonengesellschafter agieren können, der stets beschlussfähig ist (Rdnr. 70). Dies alles spricht dafür, dass die Gesamtheit der Gesellschafter auch ohne besondere Regelung in der Satzung in allseitigem Einverständnis Beschlüsse in Verfahren außerhalb von § 48 Abs. 2 fassen können, z.B. als kombinierte Beschlüsse, in einer Telefonkonferenz, in einem telefonischen Rundruf oder in einer Videokonferenz1. Bei der Beschlussfassung im kombinierten Beschlussverfahren (Rdnr. 65) streitet für eine auch satzungsgrundlose Zulässigkeit bereits, dass es sich hierbei um kein aliud zu den in § 48 Abs. 1 und Abs. 2 geregelten Beschlussverfahren handelt, sondern um ein Verfahren, das die Voraussetzungen beider Verfahrensnormen für jeweils einen Teil der handelnden Gesellschafter erfüllt; zudem folgt aus § 48 Abs. 2 a maiore ad minus, dass es erst recht zulässig sein muss, dass (nur) einzelne Gesellschafter im Einverständnis aller ihre Stimme außerhalb der Gesellschafterversammlung schriftlich abgeben2. Aufgrund des durch die BGHRechtsprechung ausgelösten akuten Nichtigkeitsrisikos für Beschlüsse, die ohne Satzungsgrundlage in versammlungslosen Beschlussverfahren außerhalb von § 48 Abs. 2 gefasst wurden, empfehlen sich hinreichend klare und gleichzeitig flexible Satzungsbestimmungen, z.B. mit dem Inhalt, dass jede Art und Form der Abstimmung ausreicht, sofern sämtliche Gesellschafter (ggf. in bestimmter Form) dieser zustimmen3.

6. Heilung von Nicht-Beschlüssen? Von der Beschlussfassung ohne Gesellschafterversammlung aufgrund allseitigen 68 Einverständnisses muss die Heilung eines Nicht-Beschlusses durch allseitiges Einverständnis unterschieden werden. Bereits das KG4 hat eine solche Heilung in einem Fall verneint, in dem ein Pfandgläubiger, dem alle Anteile verpfändet waren, die bisherigen Geschäftsführer in vermeintlicher Stimmrechtskompetenz „abgewählt“ hatte. In jenem Fall fehlte es zwar gänzlich an der Billigungserklärung der Gesellschafter, aber man wird allgemein sagen müssen: Ein Nicht-Beschluss ist nicht „heilbar“. Er kann nur durch neuen Gesellschafterbeschluss – sei es in einer Versammlung nach § 48 Abs. 1, sei es ohne Versammlung nach § 48 Abs. 2 – ersetzt werden. Dafür kann die ausdrückliche allseitige Zustimmung zu dem vom Geschäftsführer zu Unrecht festgestellten Beschluss ausreichen.

1 So auch Karsten Schmidt, NJW 2006, 2599, 2601 f.; Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 683 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 37 ff.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 174. 2 Zutreffend Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 684; Hoffmann-Becking, in: FS Priester, 2007, S. 233, 239. 3 Karsten Schmidt, NJW 2006, 2599, 2602; Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 686. 4 OLGE 37, 8 = GmbHR 1917, 74 = GmbHRspr. II, Nr. 11 zu § 47 GmbHG.

Seibt

2909

§ 48

Gesellschafterversammlung

IV. Beschlussfassung in der Einpersonen-GmbH (§ 48 Abs. 3) Schrifttum: Altmeppen, Stimmrechtsverbote in der Einmann-Gesellschaft?, NJW 2009, 3757; Lindemann, Die Beschlussfassung in der Einmann-GmbH, 1996; Löwisch, Protokollierungspflicht bei Kündigungen von Anstellungsverträgen in Einmanngesellschaften, NZG 2013, 121.

1. Grundsätze 69

Mit der GmbH-Novelle 1980 (und entsprechend Art. 4 Abs. 2 der 12. EG-Richtlinie1) ist eine Protokollierungspflicht von Beschlussfassungen der EinpersonenGmbH (Rdnr. 71 ff.) eingeführt bzw. klargestellt worden2. Die Vorschrift des § 48 Abs. 3 regelt mit der Protokollierungspflicht nur einen Teilaspekt der Beschlussfassung in der Einpersonen-GmbH, lässt damit die allgemeinen Vorschriften zur Beschlussfassung unberührt und dient wegen der spezifischen Gefahren bei Einpersonengesellschaften (Fehlen der Gesellschafter-Innenkontrolle) der Rechtssicherheit über den Inhalt gefasster Gesellschafterbeschlüsse3 und – im Interesse Dritter – dem Ausschluss nachträglicher Manipulation4. Wegen dieses Normzwecks ist die Regelung in einem Kernbereich auch nicht dispositiv, insbesondere kann durch eine Satzungsregelung die Protokollierungspflicht nicht aufgehoben oder im Umfang eingeschränkt werden5.

70

Obwohl bei der Einpersonen-GmbH Stimmabgabe und Beschlussergebnis zusammenfallen, liegt ein Beschluss im Rechtssinne vor6. Der Alleingesellschafter der Einpersonen-GmbH ist jederzeit beschlussfähig7 und kann Beschlüsse im Rahmen einer Versammlung (§ 48 Abs. 1) oder im Wege textförmiger bzw. schriftlicher Beschlussfassung treffen8. Da der Alleingesellschafter stets die Voraussetzung einer Vollversammlung erfüllt, kann er dabei die von ihm für erforderlich gehaltenen Beschlüsse immer fassen, ohne die Form- und Fristbestimmungen für Versammlungen einhalten zu müssen. Neben den gesetzlichen Fällen des Versammlungszwangs (vgl. §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 125, 176, 193 Abs. 1 Satz 2 UmwG) kann die Willensbildung im Rahmen einer Versammlung zweckmäßig sein, wenn sich der Einpersonengesellschafter durch die Geschäftsführer 1 Zwölfte Richtlinie 89/667/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter. 2 Zur Protokollierungspflicht vor Inkrafttreten des § 48 Abs. 3 s. 7. Aufl., Rdnr. 75 m.w.N. 3 Begr. RegE, BT-Drucks. 8/1347, S. 43. 4 BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 646 = GmbHR 1995, 373, 376; OLG Brandenburg v. 13.2.2002 – 7 U 152/01, GmbHR 2002, 432, 433. 5 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32. 6 Lindemann, S. 135 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 174; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33 f. 7 Allg. M., vgl. nur BGH v. 24.2.1954 – II ZR 88/53, BGHZ 12, 339; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 46; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 179; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 111; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 22; Fischer/Gerber, in: Beck’sches Hdb. GmbH, 4. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 75. 8 Dies war im Gesetzgebungsverfahren sehr umstritten, vgl. Änderungsvorschläge des BR, BT-Drucks. 8/1347, S. 68; dazu die Gegenäußerung der BReg. ebd., S. 74 f.

2910

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

oder Mitglieder eines Aufsichts- oder Beirats beraten lassen will1. Die textförmige bzw. schriftliche Beschlussfassung ist aus körperschaftsteuerlichen Gründen zweckmäßig, aber z.B. auch zur Dokumentation von Weisung gegenüber einem fremden Geschäftsführer2.

2. Protokollpflicht bei Einpersonen-Beschlüssen a) Voraussetzungen Die Protokollpflicht des § 48 Abs. 3 besteht in zwei Gesellschaftsstrukturen, 71 nämlich (i) bei Vereinigung aller Geschäftsanteile in der Hand eines Gesellschafters oder (ii) daneben als eigene Geschäftsanteile in der Hand der GmbH. Dabei ist unerheblich, ob die Einpersonen-GmbH als solche gegründet worden oder ob sie nachträglich entstanden ist3. Jede natürliche oder juristische Person sowie gründerfähige Personenvereinigung wie OHG, KG4 oder Außen-GbR5 kann Gesellschafter sein, und sie kann auch als Treuhänder für verschiedene Treugeber fungieren6, während umgekehrt die Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wenn sich wenigstens ein – auch stimmrechtsloser – Geschäftsanteil in der Hand eines anderen Gesellschafters befindet, selbst wenn dieser diesen nur als Treuhänder auf Rechnung des Erstgesellschafters hält oder ein abhängiges Unternehmen ist7. Die Vorschrift des § 48 Abs. 3 findet auf Fälle der Mitberechtigung i.S. von § 18 (Beispiel: Bruchteilsberechtigung am einzigen Geschäftsanteil oder Geschäftsanteil im Ehegatten-Gesamtgut oder Miterben nach einem Einpersonengesellschafter) keine – auch nicht analoge – Anwendung (zur Beweislastregel vgl. sinngemäß Rdnr. 74). b) Formerfordernis Inhalt des § 48 Abs. 3 ist ein Protokollierungserfordernis, bestehend aus (1) einer 72 Niederschrift (eine sonstige schriftliche Erklärung, wie ein Schreiben an einen Dritten, genügt nur, wenn daraus der Wille zur verbindlichen Dokumentation des Beschlussinhaltes ersichtlich ist) und (2) einer Unterschrift. Aus der Niederschrift muss sich der Inhalt des Beschlossenen ohne mühsame Schlussfolgerung

1 Begr. RegE 1977, BT-Drucks. 404/77, S. 43 = BT-Drucks. 8/1347, S. 43; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 66; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 179. 2 Begr. RegE 1977, BT-Drucks. 404/77, S. 43 = BT-Drucks. 8/1347, S. 43; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 66; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 179. 3 Begr. RegE, BT-Drucks. 8/1347, S. 43; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 67; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 33; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 294. 4 BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1751 = GmbHR 1995, 373, 375 = DStR 1995, 774, 776 m. Anm. Goette; vgl. insoweit übereinst. auch OLG Köln v. 3.6.1993 – 1 U 71/92, GmbHR 1993, 734; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33. 5 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 67; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 295. 6 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 296; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 67; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47. 7 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 67; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 33; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 296.

Seibt

2911

§ 48

Gesellschafterversammlung

ergeben. Ort und Zeit der Beschlussfassung sind anzugeben1, wobei ausreichend ist, dass sich diese Angaben zuverlässig und mit hinreichender Genauigkeit aus dem Zusammenhang der Niederschrift ergeben2. Grundsätzlich unterschreibt der Gesellschafter. Ist der Gesellschafter eine Handelsgesellschaft, so unterschreibt ihr Vertretungsorgan3. Insoweit dieses von der Vertretung ausgeschlossen ist (Beispiel: Kündigung des Fremdgeschäftsführers der KomplementärGmbH in der Einheits-GmbH & Co. KG4), kann für eine Ersatzkompetenz gesorgt werden (bei der Einheits-GmbH & Co. KG: Zuständigkeit der Kommanditisten)5. Bei Niederschrift durch einen Dritten, muss dieser (sofern Urheber der Urkunde und nicht bloß technische Hilfe) mitunterschreiben6. Die Protokollpflicht ist „unverzüglich“ zu erfüllen, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB); unverschuldete Verzögerungen schaden daher nicht (Entlastungsbeweis)7. Strengere gesetzliche Formvorschriften (notarielle Beurkundungen) werden durch § 48 Abs. 3 nicht verdrängt. Die notarielle Beurkundung des Beschlusses ersetzt allerdings, sofern unverzüglich, die Form des § 48 Abs. 3. c) Rechtsfolgen der Verletzung 73

Die Rechtsfolgen einer Verletzung des § 48 Abs. 3 sind nicht geregelt. Der BGH hat über sie noch nicht grundsätzlich entschieden8. Die ursprünglich in § 48 Abs. 3 Satz 5 RegE 1977 vorgesehene Nichtigkeitsfolge ist entsprechend der Empfehlung des Rechtsausschusses und mit der Begründung gestrichen worden, der Gesellschafter solle auch an nichtprotokollierte Beschlüsse gebunden werden9. Auch eine Anfechtbarkeit des nicht protokollierten Beschlusses kommt nicht in Betracht10. Dies bedeutet jedoch nicht, dass § 48 Abs. 3 als eine bloße

1 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 69; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 187. 2 Zum Versammlungsort BGH v. 5.2.1990 – II ZR 309/88, BB 1990, 872, 873 = NJW-RR 1990, 737, 738 = GmbHR 1990, 294, 295. 3 BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1751 = GmbHR 1995, 373, 375 = DStR 1995, 774, 775 m. Anm. Goette. 4 So das Beispiel bei BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750 = GmbHR 1995, 373 = DStR 1995, 774 m. Anm. Goette; OLG Hamburg v. 22.3.2013 – 11 U 27/12, GmbHR 2013, 580. 5 Nicht entschieden bei BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750 = GmbHR 1995, 373 = DStR 1995, 774 m. Anm. Goette. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 69; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; a.A. Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 111; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 189; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 314. 7 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 69; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 310; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 190; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; wohl auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 45; a.A. noch 9. Aufl., Rdnr. 77. 8 BGH v. 5.2.1990 – II ZR 309/88, NJW-RR 1990, 737, 738 = WM 1990, 638, 640 = GmbHR 1990, 294, 295; BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1752 = GmbHR 1995, 373, 376 = DStR 1995, 774, 776 m. Anm. Goette. 9 Vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 8/3905, S. 75; allg. M.; anders noch Lutter, DB 1980, 1322. 10 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 70; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 321; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 192, der zutreffender Weise betont, dass es sich um ein eher praxisfernes Problem handelt.

2912

Seibt

§ 48

Gesellschafterversammlung

Sollvorschrift missverstanden werden darf1, denn die Verletzung ist nicht folgenlos. Die Rechtsfolge des § 48 Abs. 3 beschränkt sich nicht auf eine Beweislastumkehr dergestalt, dass der Einpersonengesellschafter das Zustandekommen eines nicht dokumentierten Beschlusses beweisen muss2. Vielmehr kann sich der Einpersonengesellschafter bei Fehlen der Form des § 48 Abs. 3 grundsätzlich nicht auf den Beschluss berufen, auch nicht, indem er etwa Zeugen für seine Willensbildung benennt3. Dies gilt im Grundsatz auch für die Kündigung von Geschäftsführer-Anstellungsverträgen, bei denen das Fehlen des Gesellschafterbeschlusses zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlender Vertretungsmacht führt (vgl. § 180 Satz 1 BGB)4. Anders verhält es sich nur, wenn ein Beschluss vom Alleingesellschafter oder von der Gesellschaft schriftlich oder sonst in einer Weise vollzogen worden ist, die eine zusätzliche Dokumentation entbehrlich macht (teleologische Reduktion des § 48 Abs. 3)5. Demgegenüber können sich Dritte, wenn die Beschlussfassung unstreitig oder bewiesen ist, auf die Beschlussfassung berufen6. Dritten kann es schließlich, auch wenn gegen § 48 Abs. 3 verstoßen wurde, ausnahmsweise nach § 242 BGB versagt sein, sich auf die fehlende Beurkundung zu berufen, wenn sie die Beschlussfassung kennen und aus der fehlenden Beurkundung nach Lage des Falls objektiv keine Rechtsnachteile drohen. Von den Rechtsfolgen des § 48 Abs. 3 zu unterscheiden ist die Frage, ob eine unterlassene Beurkundung im Einzelfall den Schluss zulassen kann, dass der formlos gebildete Wille des Einpersonengesellschafters noch nicht auf verbindliche Beschlussfassung, sondern z.B. nur auf deren Ankündigung gerichtet war7. Das ist zu bejahen, da § 48 Abs. 3 nur Anwendung findet, wenn jedenfalls ein formloser Beschluss des Einpersonengesellschafters vorgelegen hat. Des Weiteren kann die unterlassene Protokollierung Schadensersatz-

1 In diesem Sinne Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 70. 2 In dieser Richtung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49: Gesellschafter müsse den Nachweis erbringen, könne allerdings auch nach § 242 BGB an der Berufung auf den Beschluss gehindert sein. 3 So auch OLG Hamm v. 1.2.2006 – 8 U 46/05, GmbHR 2006, 1204 = NZG 2006, 430 (LS – dem Gesellschafter bleibt der Beweis durch einen Zeugen verwehrt); Lindemann, S. 232; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 70; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 37; Karsten Schmidt, NJW 1980, 1776; einschränkend Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 45; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 326. 4 Hierzu Löwisch, NZG 2013, 121, 123 (m. zutr. Differenzierung nach Einzel- und Gesamtvertretung). 5 Vgl. für die schriftliche Kündigung des Geschäftsführers BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750 = GmbHR 1995, 373 = DStR 1995, 774 m. Anm. Goette; KG v. 7.1.1999 – 2 U 1464/98, GmbHR 1999, 818 (LS) = NZG, 1999, 501; OLG Hamburg v. 22.3.2013 – 11 U 27/12, GmbHR 2013, 580, 581; für die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den früheren Geschäftsführer BGH v. 9.12.1996 – II ZR 240/95, NJW 1997, 741 = DStR 1997, 252 m. Anm. Goette; vgl. auch OLG Hamm v. 1.2.2006 – 8 U 46/05, NZG 2006, 430, 431 = GmbHR 2006, 1204; OLG Köln v. 28.6.1995 – 2 U 97/94, GmbHR 1996, 290 f.; KG Berlin v. 7.1.1999 – 2 U 1464/98, NZG 1999, 501; OLG Thüringen Beschluss v. 30.9.2002 – 6 W460/02, RNotZ 2003, 138, 139. 6 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 70; insoweit zutreffend auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 327. 7 In dieser Richtung wohl bereits Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 33, mit Hinweis auf § 154 Abs. 2 BGB.

Seibt

2913

§ 48

Gesellschafterversammlung

ansprüche der Gesellschaft gegen den Ein-Mann-Gesellschafter nach sich ziehen1.

3. Keine analoge Anwendung von § 48 Abs. 3 74

Auch außerhalb des Geltungsbereichs des § 48 Abs. 3 gibt es Fälle, bei denen die Stimme eines Gesellschafters allein den Beschluss herbeiführt, z.B., wenn auf der ordnungsgemäß einberufenen Versammlung nur ein Gesellschafter erscheint oder wenn ein Gesellschafter Stimmrechtsvollmacht hat und die anderen auf die Abhaltung einer Versammlung verzichten oder wenn die sonst erschienenen Mitgesellschafter nur stimmrechtslose Anteile haben oder nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht ausgeschlossen sind. Hier passt § 48 Abs. 3 nach dem klaren Wortlaut nicht, aber auch eine analoge Anwendung des § 48 Abs. 3 ist abzulehnen2. Zwar liegt für die geltende Fassung des § 48 Abs. 3 eine Analogie oder ein Erstrecht-Schluss nahe3, weil die Dokumentation in diesen Fällen nicht nur im Verhältnis zu Dritten, sondern auch im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern erforderlich ist. Aber diese müssen sich selbst schützen. An die Stelle des § 48 Abs. 3 tritt deshalb eine bloße Beweislastregel: Wer sich in diesen Fällen im Verhältnis der Gesellschafter untereinander oder im Verhältnis zu Dritten auf einen Beschluss berufen will, muss die Beschlussfassung beweisen, und es ist eine Selbstverständlichkeit, dass der Abstimmende seinen Mitgesellschaftern gegenüber aus diesem Grunde zur Dokumentation des Beschlusses verpflichtet ist (§ 48 Abs. 3 ist insofern entbehrlich). Fehlt es daran, so kann die Beschlussfassung immer noch – z.B. durch Zeugenbeweis – bewiesen werden; § 48 Abs. 3 geht insofern zu weit.

V. GmbH & Co. KG 1. Anwendung des § 48 Abs. 1? 75

Für die Komplementär-GmbH gilt § 48 Abs. 1 unmittelbar. Aber auch für die Kommanditgesellschaft gilt, dass Beschlüsse grundsätzlich in Versammlungen gefasst werden. Zu diesen Versammlungen vgl. Anh. § 45 Rdnr. 2 ff. Zweckmäßig ist die satzungsmäßige Begründung einer Einheitsversammlung (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 55 ff.).

2. Anwendung des § 48 Abs. 2? 76

Auch § 48 Abs. 2 gilt unmittelbar nur in der Komplementär-GmbH. In der Kommanditgesellschaft sind schriftliche Beschlüsse gleichfalls zulässig. Inwieweit die Einzelregeln des § 48 Abs. 2 sinngemäß auch auf die Kommanditgesellschaft 1 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 195; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 44; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 70; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 322; Wicke, Rdnr. 10. 2 Wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 68; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 184; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 302. 3 Für analoge Anwendung Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 25.

2914

Seibt

§ 49

Einberufung der Versammlung

zutreffen, wird vom Vertragsinhalt abhängen. Ist die Kommanditgesellschaft nach ihrem Vertrag als GmbH & Co. KG konzipiert, so wird man im Zweifel von einer Anwendbarkeit des § 48 Abs. 2 ausgehen können. Allgemein anzuerkennen ist im Übrigen jedenfalls der Grundsatz, dass schriftliche einstimmige Beschlüsse wirksam sind. Auch eine formlose Beschlussfassung im allseitigen Einverständnis sollte zulässig sein (Rdnr. 67).

3. Anwendung des § 48 Abs. 3? Für Beschlüsse einer Einpersonen-Komplementär-GmbH gilt schließlich auch § 48 Abs. 3. Ist die Kommanditgesellschaft zugleich einziger GmbH-Gesellschafter (sog. Einheits-GmbH & Co. KG), so nimmt der Geschäftsführer der GmbH als Vertreter ihrer Gesellschafterin die Beurkundung vor1, soweit er nicht durch Pflichtenkollision hieran gehindert oder die Dokumentation sonst entbehrlich ist2. Darüber hinaus wird vorgeschlagen, die Bestimmung auf KG-Beschlüsse sinngemäß anzuwenden, wenn der einzige Kommanditist zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist3. Diese formelle Analogie ist zweifelhaft, allerdings ist die Annahme zutreffend, dass mit zunehmendem Bekanntwerden des § 48 Abs. 3 der Geschäftsführer einer solchen Gesellschaft im Zweifel nur schriftliche Beschlüsse fassen wird, so dass das Fehlen einer schriftlichen Niederlegung ein Indiz dafür sein kann, dass ein verbindlicher Beschluss (noch) nicht vorliegt (Beweislastregelung; vgl. sinngemäß Rdnr. 74).

§ 49

Einberufung der Versammlung (1) Die Versammlung der Gesellschafter wird durch die Geschäftsführer berufen. (2) Sie ist außer den ausdrücklich bestimmten Fällen zu berufen, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. (3) Insbesondere muss die Versammlung unverzüglich berufen werden, wenn aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz sich ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist. Text seit 1892 unverändert.

1 Insofern übereinstimmend OLG Köln v. 3.6.1993 – 1 U 71/92, GmbHR 1993, 734 und das aufhebende Revisionsurteil BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750 = GmbHR 1995, 373 = DStR 1995, 774 m. Anm. Goette. 2 Vgl. BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1752 = GmbHR 1995, 373, 375 = DStR 1995, 774, 776 m. Anm. Goette. 3 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 48; wie hier dagegen Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 207.

Seibt

2915

77

§ 49

Einberufung der Versammlung

zutreffen, wird vom Vertragsinhalt abhängen. Ist die Kommanditgesellschaft nach ihrem Vertrag als GmbH & Co. KG konzipiert, so wird man im Zweifel von einer Anwendbarkeit des § 48 Abs. 2 ausgehen können. Allgemein anzuerkennen ist im Übrigen jedenfalls der Grundsatz, dass schriftliche einstimmige Beschlüsse wirksam sind. Auch eine formlose Beschlussfassung im allseitigen Einverständnis sollte zulässig sein (Rdnr. 67).

3. Anwendung des § 48 Abs. 3? Für Beschlüsse einer Einpersonen-Komplementär-GmbH gilt schließlich auch § 48 Abs. 3. Ist die Kommanditgesellschaft zugleich einziger GmbH-Gesellschafter (sog. Einheits-GmbH & Co. KG), so nimmt der Geschäftsführer der GmbH als Vertreter ihrer Gesellschafterin die Beurkundung vor1, soweit er nicht durch Pflichtenkollision hieran gehindert oder die Dokumentation sonst entbehrlich ist2. Darüber hinaus wird vorgeschlagen, die Bestimmung auf KG-Beschlüsse sinngemäß anzuwenden, wenn der einzige Kommanditist zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist3. Diese formelle Analogie ist zweifelhaft, allerdings ist die Annahme zutreffend, dass mit zunehmendem Bekanntwerden des § 48 Abs. 3 der Geschäftsführer einer solchen Gesellschaft im Zweifel nur schriftliche Beschlüsse fassen wird, so dass das Fehlen einer schriftlichen Niederlegung ein Indiz dafür sein kann, dass ein verbindlicher Beschluss (noch) nicht vorliegt (Beweislastregelung; vgl. sinngemäß Rdnr. 74).

§ 49

Einberufung der Versammlung (1) Die Versammlung der Gesellschafter wird durch die Geschäftsführer berufen. (2) Sie ist außer den ausdrücklich bestimmten Fällen zu berufen, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. (3) Insbesondere muss die Versammlung unverzüglich berufen werden, wenn aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz sich ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist. Text seit 1892 unverändert.

1 Insofern übereinstimmend OLG Köln v. 3.6.1993 – 1 U 71/92, GmbHR 1993, 734 und das aufhebende Revisionsurteil BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750 = GmbHR 1995, 373 = DStR 1995, 774 m. Anm. Goette. 2 Vgl. BGH v. 27.3.1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1752 = GmbHR 1995, 373, 375 = DStR 1995, 774, 776 m. Anm. Goette. 3 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 48; wie hier dagegen Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 207.

Seibt

2915

77

§ 49

Einberufung der Versammlung

Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstände und Normzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriff und Rechtsnatur der Einberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zuständigkeit zur Einberufung (§ 49 Abs. 1) 1. Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sonstige Dritte. . . . . . . . . . . . . . . . 6. Umfang der Kompetenz und Kompetenzkonflikte a) Umfang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kompetenzkonflikte . . . . . . . . 7. Satzungsregeln. . . . . . . . . . . . . . . . 8. Rechtsfolgen fehlender Einberufungsbefugnis. . . . . . . . . . . . .

1 3

4 7 8 9 11

13 14 15

III. Fälle der Einberufungspflicht 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 3 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einberufungspflicht des Aufsichtsrats. . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Erfüllung der Einberufungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Satzungsregeln und Ad hocGesellschafterverzicht . . . . . . . . 7. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . .

17 20

23 24 26 27 32 34 38

16

Schrifttum: Abramenko, Die Einberufung der Gesellschafterversammlung durch Unbefugte, GmbHR 2004, 723; Bayer/Lieder, Die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis – Ein Beitrag zur Institutionenbildung im Gesellschaftsrecht aus Anlass des HVB/UniCredit-Beschlusses des II. Zivilsenats des BGH vom 27.9.2011, NZG 2012, 1; Buchwald, Die Bewertung des zur Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens, GmbHR 1957, 33; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006, Rdnr. 51 ff.; Emde, Einberufung der Gesellschafterversammlung mittels Kurier?, GmbHR 2002, 8; Geißler, Die gesetzlichen Veranlassungen zur Einberufung einer GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2010, 457; Goette, Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 7; Hoffmann/Liebs, Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2009, Kap. 4; Karl, Formerfordernisse bei Einberufung, Ankündigung und Durchführung von Gesellschafterversammlungen in der GmbH, DStR 1993, 880; Martens, Die Anzeigepflicht über den Verlust des Garantiekapitals nach dem AktG und dem GmbHG, ZGR 1972, 254; Welf Müller, Der Verlust der Hälfte des Grund- oder Stammkapitals, ZGR 1985, 191; Müther, Zur Nichtigkeit führende Fehler bei der Einberufung der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2000, 966; Nowotny, Verlust des halben Stammkapitals, in: FS Semler, 1993, S. 231; Priester, Verlustanzeige und Eigenkapitalersatz, ZGR 1999, 533; Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009; Sudhoff/Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und GmbH & Co. KG, 14. Aufl. 1994; Ulmer, Die GmbH und der Gläubigerschutz, GmbHR 1984, 256; van Venrooy, Delegation der Einberufungsbefugnis der Geschäftsführer aus § 49 Abs. 1 GmbHG, GmbHR 2000, 166; Veil, Krisenbewältigung durch Gesellschaftsrecht, ZGR 2006, 374; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Wenck, Die Einberufung der Generalversammlungen bei Aktiengesellschaften, Genossenschaften, GmbH, Gewerkschaften und Versicherungsvereinen, 1914, S. 99 ff.; Zeilinger, Die Einberufung der Gesellschafterversammlung, GmbHR 2001, 541; Zitzmann, Die Vorlagepflicht des GmbH-Geschäftsführers, 1991.

2916

Seibt

§ 49

Einberufung der Versammlung

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstände und Normzwecke Die Vorschrift des § 49 enthält heterogene Regeln über die Einberufung, die mit- 1 einander nur in losem Zusammenhang stehen1. § 49 Abs. 1 ist eine Kompetenznorm für die Regelzuständigkeit der Geschäftsführer zur Einberufung der Gesellschafterversammlung, die inhaltlich durch die sachliche und organisatorische Nähe der Geschäftsführertätigkeit mit der Versammlungseinberufung und die in der Regel bestehende Vertrauensbasis der Gesellschafter zu den Geschäftsführern gerechtfertigt ist. Die Regelungen in § 49 Abs. 2 und Abs. 3 begründen Einberufungspflichten der Geschäftsführer und sind hierbei Konkretisierungen der allgemeinen Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer nach § 43 Abs. 1. Die Allzuständigkeit der in einer Versammlung zusammengefassten Gesell- 2 schafter (§ 45 Rdnr. 5) bringt es mit sich, dass die Gesellschafter jederzeit zur Beschlussfassung zusammentreten können. Die Geschäftsführer können demgegenüber keineswegs jederzeit eine Versammlung einberufen, sondern sie entscheiden hierüber – anders als bei den Fällen der Einberufungspflicht in § 49 Abs. 2 und Abs. 3 – nach pflichtgemäßem Ermessen. Näheres ergibt sich nicht selten aus der Satzung, aus einer bisherigen Gesellschaftsübung oder aus dem Bedürfnis nach einer Feststellung des Jahresabschlusses (vgl. § 42a Rdnr. 29 ff.). Eine außerordentliche Versammlung kann über § 49 Abs. 2 hinaus dann einberufen werden, wenn dies den Interessen der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter dienlich erscheint; es gelten hierbei die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Rücksichtnahme auf die Belange der Gesellschafter (einschließlich des Prinzips der Kosteneffizienz)2. Daher werden die Geschäftsführer vor der Einberufung einer außerordentliche Versammlung Kontakt mit den Gesellschaftern aufnehmen, um den Inhalt, die Erforderlichkeit und technische Fragen (z.B. Ort und Zeit) einer Versammlung zu klären und insbesondere zu prüfen, ob auch eine bloße Berichterstattung an die Gesellschafter über die in Frage stehenden Vorgänge unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ausreicht.

2. Begriff und Rechtsnatur der Einberufung Die Einberufung ist eine verbandsinterne Leitungsmaßnahme der Geschäftsführer, durch die im Regelfall (Ausnahme: Vollversammlung; vgl. § 51 Abs. 3 und § 51 Rdnr. 34 ff.) die Gesellschafterversammlung als Verfahren zur Willensbildung und Entscheidung in der GmbH konstituiert wird. Ihrer Rechtsnatur nach ist die Einberufung keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung3. Eine analoge Anwendung von Vorschriften über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte kommt nur in sehr engen Grenzen und bezogen auf eine einzelne Rechtsfrage in

1 Vgl. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 1; ähnlich jetzt auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 2. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14. 3 Sachlich ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 2; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 8 f.; abweichend Römmermann, in: Michalski, Rdnr. 16; Wenck, Generalversammlungen, S. 16 ff., 25; van Venrooy, GmbHR 2000, 166, 173 f.

Seibt

2917

3

§ 49

Einberufung der Versammlung

Betracht1. Hieraus folgt z.B., dass eine irrtümliche Einberufung nicht nach §§ 142, 119 BGB durch Anfechtung vernichtet, sondern nur zurückgenommen werden kann (§ 50 Rdnr. 15), die Einberufungsbefugnis auch den gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern einzeln zusteht (Rdnr. 4) und sich die Rechtzeitigkeit einer Einberufung nicht nach dem tatsächlichen Zugang beurteilt (§ 51 Rdnr. 14).

II. Zuständigkeit zur Einberufung (§ 49 Abs. 1) 1. Geschäftsführer 4 a) Zuständig für die Einberufung sind nach § 49 Abs. 1 die Geschäftsführer, und zwar jeder allein, auch im Fall der Gesamtvertretung (§ 35 Abs. 2 Satz 1)2. Korrelat des Einberufungsrechts ist nämlich nicht die externe Vertretungsmacht, sondern die interne (Einzel-)Verantwortlichkeit des Geschäftsführers (§ 43 Abs. 1; vgl. Rdnr. 1). Eine Gesamtzuständigkeit aller Geschäftsführer für die Einberufung kann sich zwar aus der Satzung ergeben. Aber auch dann verbleibt jedem Geschäftsführer ein Einberufungsrecht jedenfalls in den Fällen, in denen eine Einberufungspflicht besteht (Rdnr. 17 ff.). Wurde ein Notgeschäftsführer bestellt, der Geschäftsführer aber nicht abberufen, so besteht die Geschäftsführerzuständigkeit für die Einberufung fort3. 5 b) Als Geschäftsführer kann grundsätzlich nur die Versammlung einberufen, wer tatsächlich Geschäftsführer ist, d.h. wirksam als Geschäftsführer bestellt und nicht (auch nicht in anfechtbarer Weise) abberufen ist. Auf die Eintragung im Handelsregister kommt es nicht an4. Aber es gelten aus Rechtssicherheitsgründen Ausnahmen5: Wer zu Unrecht als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen und als solcher auch tätig ist, kann die Versammlung wirksam einberufen6. Gleiches gilt nach den Grundsätzen der faktischen Organschaft für 1 Eingehend Wenck, Generalversammlungen, S. 227 ff.; vgl. auch BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264, 267 = BB 1987, 1551, 1552 = GmbHR 1987, 424, 425 = NJW 1987, 2580, 2581 = ZIP 1987, 1117, 1118; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 2. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 2; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 17; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Karl, DStR 1993, 880; Müther, GmbHR 2000, 966; Zeilinger, GmbHR 2001, 541; aus der Praxis OLG Düsseldorf v. 14.11.2003 – 16 U 95/98, NZG 2004, 916, 921 = GmbHR 2004, 572, 578; BayObLG v. 2.7.1999 – 3 Z BR 298/98, GmbHR 1999, 984, 985 = NZG 1999, 1063 m. Anm. Sieger/Gätsch = EWiR 1999, 1007 (Fabis); KG v. 13.5.1965 – 1 W 848/65, OLGZ 1965, 166 = GmbHR 1966, 36 und 1968, 118 = WM 1965, 657; OLG Frankfurt v. 6.1.1976 – 5 U 110/74, GmbHR 1976, 110; a.A. Feine, S. 533; Wenck, Generalversammlungen, S. 100 f. 3 OLG München v. 3.11.1993 – 7 U 2905/93, DB 1994, 320 = GmbHR 1994, 407; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 33. 4 Eickhoff, Rdnr. 66. 5 Eingehend U. Stein, Das faktische Organ, 1984, S. 19 f., 81 f., 103 f. 6 Vgl. OLG Düsseldorf v. 14.11.2003 – 16 U 95/98, NZG 2004, 916, 921 = GmbHR 2004, 572, 578 (GmbH); OLG Hamm v. 28.10.1991 – 8 U 36/91, DB 1992, 265 (GmbH & Co. KG); AG Syke v. 2.3.1982 – 2 C 841/81, GmbHR 1985, 26, 27 (GmbH); Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 2; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 122 f.; Müther, GmbHR 200, 966 f.; eingehend Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 187 ff.; s. auch Bayer/Lie-

2918

Seibt

§ 49

Einberufung der Versammlung

denjenigen, der zum Geschäftsführer bestellt ist, aber der Bestellung Rechtsmängel anhaften1; allerdings ist hier vorauszusetzen, dass der zum Geschäftsführer Bestellte dieses Amt auch sonst tatsächlich ausübte2, nicht dagegen, dass alle Gesellschafter die Bestellung als wirksam anerkennen3. c) Im Abwicklungsstadium treten die Liquidatoren an die Stelle der Geschäfts- 6 führer (10. Aufl., § 66 Rdnr. 2)4. Der Insolvenzverwalter in der Insolvenz der GmbH hat nach der bisher h.M. kein eigenes Einberufungsrecht5, sondern dieses Recht verbleibt den Geschäftsführern, die neben dem Insolvenzverwalter im Amt bleiben (10. Aufl., vor § 64 Rdnr. 112). Sieht man den Insolvenzverwalter mit der hier vertretenen Ansicht als Leitungsorgan der GmbH an, so könnte ein konkurrierendes Einberufungsrecht des Insolvenzverwalters – insbesondere zu Initiierung von Sanierungsmaßnahmen (z.B. Kapitalmaßnahmen) – sachgerecht sein6. Gegen eine solche Rechtsfortbildung spricht indes die unterschiedliche Legitimationsgrundlage des Insolvenzverwalter- und Geschäftsführeramtes. Die Insolvenzordnung trennt klar zwischen der Binnenorganisation der Gesellschaft und der Organisation des Insolvenzverfahrens (§ 80 InsO). Das Einberufungsrecht beruht nicht auf den Organbefugnissen des Unternehmensleiters7, sondern darauf, dass der Geschäftsführer typischerweise als von den Gesellschaftern zur Einberufung autorisiert angesehen werden kann. Für den Insolvenzverwalter als obligatorisches Fremdorgan gilt das im Regelfall nicht. Die Abhaltung von Gesellschaf-

1

2 3 4

5

6

7

der, NZG 2012, 1, 2; zum Aktienrecht § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG; zum Vereinsrecht KG v. 13.5.1965 – 1 W 848/65, OLGZ 1971, 480; zum Genossenschaftsrecht BGH v. 26.10.1955 – VI ZR 90/54, BGHZ 18, 334, 340 = NJW 1955, 1917; zur Reform § 79 Abs. 2 Satz 3 RegE 1971 und Begründung (BT-Drucks. 7/253, S. 131); dagegen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 26; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 13. Vgl. LG Mannheim v. 8.3.2007 – 23 O 10/06, NZG 2008, 111, 112; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 13; Eickhoff, Rdnr. 67; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 122; Raspe, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen, Diss. Rostock 1932, S. 27; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; insoweit auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 22; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; eingehend Stein, Das faktische Organ, 1984, S. 19 f., 81 f., 103 f. Vgl. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 122. Teilweise a.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6. KGJ 48, A 135 = GmbHRspr. II, Nr. 5 zu § 69 GmbHG; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 29; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 3; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Eickhoff, Rdnr. 73; Fischer/Gerber, in: Beck’sches Hdb. GmbH, 4. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 4; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Zeilinger, GmbHR 2001, 541. Keine Einberufungskompetenz des Notliquidators, vgl. OLG München v. 14.7.2005 – 31 Wx 12/05, GmbHR 2005, 1431, 1432 f. Vgl. auch KGJ 48, A 135 = GmbHRspr. II, Nr. 2 zu § 50 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 31; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2. Ähnlich aber nunmehr schwächer Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; i.E. ebenso Rattunde, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2006, 2007, S. 193, 206; wohl auch Wicke, Rdnr. 2; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2. So aber wohl Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4: „denn der Insolvenzverwalter ist nicht Leitungsorgan der GmbH“.

Seibt

2919

§ 49

Einberufung der Versammlung

terversammlungen gehört zum sog. Gemeinschuldnerbereich der GmbH1. Sofern nicht die Gesellschafter ihn hierzu ermächtigt haben, wird deshalb der Insolvenzverwalter (jedenfalls bei Vorhandensein von Geschäftsführern bzw. Liquidatoren) die Versammlung nicht förmlich einberufen, sondern die Einberufung nur anregen können.

2. Aufsichtsrat 7 Der Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH hat nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG bzw. § 3 Abs. 2 MontanMitbestG i.V.m. § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG eine Einberufungspflicht und mithin auch ein unentziehbares und nicht an erschwerende Voraussetzungen anknüpfbares Einberufungsrecht2, wenn das Wohl der Gesellschaft die Einberufung fordert. Das Einberufungsrecht tritt neben das Recht der Geschäftsführer3. Ein allgemeines, über diesen Fall der Einberufungspflicht hinausgehendes Einberufungsrecht steht dem Aufsichtsrat nicht zu4. Der Aufsichtsrat beruft die Versammlung aufgrund eines mit einfacher Mehrheit gefassten Beschlusses ein (vgl. § 111 Abs. 3 Satz 2 AktG; Einzelheiten dazu auch § 52 Rdnr. 126 f.). Lag der Einberufungsgrund in Wahrheit nicht vor, so ist die Einberufung trotzdem voll wirksam (vgl. Rdnr. 26), ein in der Versammlung gefasster Beschluss nicht einmal anfechtbar5. Fehlt es dagegen an dem nach § 111 Abs. 3 Satz 2 AktG erforderlichen Mehrheitsbeschluss, so ist die Einberufung mangelhaft und ein in der Versammlung gefasster Beschluss, sofern keine Vollversammlung vorliegt, wohl sogar nichtig (zweifelhaft)6. Einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern steht kein Einberufungsrecht zu7. Für den statutarisch bestimmten (fakultativen) Aufsichtsrat gilt nach § 52 GmbHG, § 111 Abs. 3 AktG im Grundsatz dasselbe wie für den nach Unternehmensmitbestimmungsgesetzen zusammengesetzten Aufsichtsrat, allerdings nur soweit die Satzung nichts anderes (bis zur Rechtsbeseitigung) vorschreibt8. Beruft der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Zuständigkeit eine Versammlung ein,

1 Insofern wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 6; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 37; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 25; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 14. 3 H.M.; vgl. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 38; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3. 4 Vgl. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 26; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 37; s. auch Hüffer, § 111 AktG Rdnr. 13; Habersack, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 111 Rdnr. 90. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 26; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 40. 6 Vgl. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 26; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 40; für das AktG vgl. Hüffer, in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2011, § 241 Rdnr. 28 a.E. (a.M. noch Hüffer, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, 2. Aufl. 1986, § 241 AktG Rdnr. 28); so bereits Mertens, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl. 1985, § 111 Rdnr. 54. 7 H.M., vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 25; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 38; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Wicke, Rdnr. 3. 8 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 6; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 39; Zeilinger, GmbHR 2001, 541, 542; Wenck, Generalversammlungen, S. 111 f.

2920

Seibt

§ 49

Einberufung der Versammlung

so muss ihm die Gesellschaft hierdurch etwa entstandene Aufwendungen ersetzen, ihn beispielsweise von einer Verbindlichkeit aus der Anmietung eines Versammlungslokals freistellen1.

3. Beirat Ein Beirat kann ein Einberufungsrecht nur insoweit haben, als seine Einrichtung 8 als Bestellung eines nach Rdnr. 7 zur Einberufung berechtigten fakultativen Aufsichtsrats i.S. von § 52 ausgelegt werden kann oder als die Satzung ein Einberufungsrecht zu Gunsten des Beirats besonders regelt2. Teilweise wird ein solcher Rechtseinräumungswille ohne ausdrückliche Bestimmung bereits dann angenommen, wenn neben dem durch Satzung eingerichteten Beirat kein Aufsichtsrat besteht3. In Anbetracht der Vielgestaltigkeit von Beiräten geht diese Auslegung zu weit4.

4. Gesellschafter a) Den Gesellschaftern steht kein Individualrecht zur Einberufung einer Ge- 9 sellschafterversammlung zu. Eine eigene Kompetenz haben sie nur unter den Voraussetzungen des Selbsthilferechts nach § 50 Abs. 3 (also insbesondere bei Beteiligungsbesitz von 10 %, näher § 50 Rdnr. 9). Allerdings kann durch Satzungsregelung der Minderheitenschutz (z.B. durch Absenkung des erforderlichen Beteiligungsquorums) erweitert (§ 50 Rdnr. 5)5 oder aber auch sämtlichen, einigen oder nur einem bestimmten Gesellschafter das Einberufungsrecht eingeräumt werden6. Bei einer nachträglichen Einfügung einer Satzungsregelung, die die Rechtsstellung der Gesellschafter unterschiedlich regelt, muss jene durch das Gesellschaftsinteresse geboten oder durch die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter gedeckt sein (vgl. 10. Aufl. § 53 Rdnr. 91 ff., 148). Bei allseitigem Einvernehmen der Gesellschafter ist die Einberufung entbehrlich (arg. e § 51 Abs. 3), und auch der Alleingesellschafter bedarf keiner Einberufung durch den Geschäftsführer7. b) Es besteht kein gesetzliches Selbsteinberufungsrecht der „Versammlung“ oder ihres Leiters8. Deshalb ist zwischen der Unterbrechung einer konkreten 1 Vgl. Noack/Zetzsche, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2011, § 121 AktG Rdnr. 53; Habersack, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 111 AktG Rdnr. 95. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9 (mit einer Fehlinterpretation der hier vertretenen Auffassung); Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 27; nunmehr offen Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8. 4 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9 (mit Fehlinterpretation der hier in der 9. Aufl. vertretenen Auffassung); ähnlich auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 43; wohl auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6. 5 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 47; Karl, DStR 1993, 880, 881. 7 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; zum Alleingesellschafter Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6. 8 A.M. Wenck, Generalversammlungen, S. 103 ff.

Seibt

2921

10

§ 49

Einberufung der Versammlung

Versammlung, etwa wegen vorgerückter Tageszeit, und einer Neueinberufung zu unterscheiden: Während die in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter bei Nichterledigung aller Tagesordnungspunkte ihre Sitzung unterbrechen können, sind sie zur Einberufung einer neuen Versammlung, etwa weil Unterlagen fehlen oder satzungsmäßige Voraussetzungen für die Beschlussfähigkeit nicht erfüllt sind, aus eigener Kompetenz nur berechtigt, wenn dies die Satzung bestimmt. Eine Vollversammlung kann selbstverständlich einen neuen Termin festlegen (auch ein Rügeverzicht bezüglich eines Verstoßes gegen § 49 Abs. 1 wäre ja möglich)1. Wird die Neueinberufung nur von einem Mehrheitsteil der Gesellschafter beschlossen, so liegt noch keine wirksame Einberufung vor, kann indes als eine dem Geschäftsführer erteilte Weisung verstanden werden, die Einberufung vorzunehmen.

5. Sonstige Dritte 11

a) Es gibt kein gesetzliches Einberufungsrecht sonstiger Dritter (z.B. Prokuristen oder Generalhandlungsbevollmächtigte; Behörden; Kreditgeber)2. Allerdings kann die Satzung Führungskräften, aber auch anderen Personen und Institutionen (bei Kreditgebern nicht selten in einer die Finanzierungsdokumentation begleitenden Gesellschafterbeitrittsvereinbarung) ein Einberufungsrecht einräumen3. Die Einberufungsbefugnis tritt neben die der Geschäftsführer. Eine verdrängende Zuständigkeitsbegründung zur Einberufung ist auch durch Satzung nicht möglich (vgl. Rdnr. 15).

12

b) Keine Delegation. Das Einberufungsrecht kann einem Dritten nicht zur Ausübung überlassen werden4, Dritte können auch nicht zur Einberufung bevollmächtigt oder ermächtigt werden5, und die von einem Dritten ausgesprochene Einberufung kann auch nicht durch den Berechtigten im Nachhinein genehmigt werden6. Die Genehmigung des Berechtigten gegenüber den Gesellschaftern wirkt vielmehr als Neueinberufung. Allerdings kann die Möglichkeit der Bevollmächtigung in der Satzung geregelt werden. Auch kann sich die Einberufungs-

1 OLG München v. 8.6.1994 – 7 U 6514/93, DB 1994, 1464 = GmbHR 1995, 232 = EWiR 1994, 687 m. Anm. Karollus = ZIP 1994, 1021, 1022. 2 Vgl. LG Mannheim v. 8.3.2007 – 23 O 10/06, NZG 2008, 111, 112; KG v. 6.10.1911, OLGE 24, 158 = GmbHRspr. II, Nr. 1 zu § 49 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 31; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Wenck, Generalversammlungen, S. 104. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 8; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 20; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 53. 4 Zustimmend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 11; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 5; krit. (nicht nur zur Terminologie) Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; van Venrooy, GmbHR 2000, 166, 175 mit Generalkritik der hier vertretenen Ansicht S. 166 ff.; a.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 65. 5 OLG Hamm v. 5.2.1976 – 15W 289/75, DB 1976, 907, 908; s. auch van Venrooy, GmbHR 2000, 166, 175. 6 KG v. 6.10.1911, OLGE 24, 158 f.; s. auch BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 238; Noack/Zetzsche, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2011, § 121 AktG Rdnr. 55.

2922

Seibt

§ 49

Einberufung der Versammlung

person der technischen Hilfe eines Dritten (z.B. als Boten) bedienen1. Auch eine von einer Einberufungsperson autorisierte schriftliche bzw. textförmige Ladung (z.B.: „für die Richtigkeit XY, Sekretärin“) ist wegen der Nichtgeltung des Schriftformerfordernisses (ausf. § 51 Rdnr. 11) zulässig. Nach alledem besteht auch kein Bedürfnis für die Anerkennung einer Delegationsbefugnis bezüglich des Einberufungsrechts2.

6. Umfang der Kompetenz und Kompetenzkonflikte a) Umfang Das Einberufungsrecht gilt zunächst für Versammlungen nach § 48 Abs. 1. Es 13 umfasst aber auch die Befugnis, das textförmige bzw. schriftliche Verfahren nach § 48 Abs. 2 einzuleiten3, soweit ein solches Beschlussverfahren zulässig ist (dazu § 48 Rdnr. 55 ff.). Auch die Modifikation (z.B. zeitlich oder örtlich) oder die Absage eines Versammlungstermins ist von dieser Befugnis gedeckt (zum Sonderfall des § 50 Abs. 3 vgl. § 50 Rdnr. 29)4; das gilt sogar dann, wenn die Einberufung nach auf dem Verlangen eines Gesellschafters § 50 Abs. 1 beruht (§ 50 Rdnr. 15)5. Allerdings kann grundsätzlich nur derjenige eine Versammlung absagen, der sie auch einberufen hat6. Die Abberufung der Versammlung durch ein anderes Organ (z.B. durch einen Beirat statt der Geschäftsführer) ist daher im Grundsatz unwirksam7, ebenso die Abberufung durch ein anderes Organmitglied (z.B. durch einen anderen als den einberufenden Geschäftsführer). Die Abberufung durch einen Amtsnachfolger (z.B. nach Einberufung durch einen inzwischen abberufenen Geschäftsführer) ist nur beachtlich, wenn die Nachfolge im Amt unter den Gesellschaftern unstreitig ist oder redlicherweise nicht bestritten werden kann. Ist die Amtsnachfolge für die Gesellschafter nicht offenbar, so brauchen sie sich auf die Abberufung nicht einzulassen8. 1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 11; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 34; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 19; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; vgl. auch BGH v. 23.11.1961 – KZR 5/60, GmbHR 1962, 28 = NJW 1962, 392. 2 Zutr. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 34; a.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 65. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 21; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7. 4 Vgl. RG v. 20.1.1941 – II 96/40, RGZ 166, 129, 133; OLG München v. 3.11.1993 – 7 U 2905/93, DB 1994, 320 = GmbHR 1994, 407; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 59. 5 OLG Hamburg v. 18.4.1997 – 11 U 29/97, GmbHR 1997, 795; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 13; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9. 6 OLG München v. 3.11.1993 – 7 U 2905/93, DB 1994, 320 = GmbHR 1994, 407; OLG Hamm v. 28.10.1991 – 8 U 36/91, DB 1992, 265 (GmbH & Co. KG); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9. 7 Vgl. OLG Hamm v. 28.10.1991 – 8 U 36/91, DB 1992, 265; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 61; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 22. 8 Vgl. OLG Hamm v. 28.10.1991 – 8 U 36/91, DB 1992, 265; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 22.

Seibt

2923

§ 49

Einberufung der Versammlung

b) Kompetenzkonflikte 14

Konkurrierende Einberufungen durch verschiedene Einberufungspersonen können dazu führen, dass einberufene Versammlungen zeitlich oder gegenständlich miteinander unvereinbar sind1. Sind sie zeitlich miteinander unvereinbar, so kann man zweifeln, ob nicht zum Schutz der Gesellschafter beide Einberufungen als unwirksam anzusehen sind. Da aber das zweite Einberufungsorgan die vom ersten Einberufungsorgan ausgesprochene Einberufung nicht zurücknehmen kann, sprechen die besseren Argumente für die Gültigkeit der ersten Einberufung2. Sind die Versammlungen miteinander nur von der Tagesordnung her unvereinbar (die zweite soll z.B. über den Antrag eines Gesellschafters, die erste über die Ausschließung eben dieses Gesellschafters entscheiden), so sind beide Einberufungen wirksam3. Die zuerst stattfindende (ggf. später, aber kurzfristig einberufene) Versammlung kann die zweite gegenstandslos machen4. Doch ist eine doppelte Grenze zu beachten, nämlich zum einen diejenige, die der Wahl einer unzumutbaren Versammlungszeit gesetzt ist (§ 48 Rdnr. 12), und zum anderen die durch die allgemeine Loyalitätspflicht gesetzte Grenze. Bei Überkreuzanträgen kann eine missbräuchliche überholende Einberufung fehlerhaft sein und gefasste Beschlüsse anfechtbar machen (vgl. auch § 50 Rdnr. 29 f.)5. Auch können die Beteiligten untereinander Anspruch darauf haben, dass die Tagesordnungen zweier in dieser Weise einberufener Versammlungen verbunden werden (Beispiel: In der Zweipersonengesellschaft hat der Geschäftsführer-Gesellschafter A auf den 11.11. um 12 Uhr eine Versammlung zur Abberufung des Geschäftsführer-Gesellschafters B aus wichtigem Grund einberufen und B hat mit einer entsprechenden Einberufung, bezogen auf A, auf den 11.11. um 11 Uhr geantwortet; zu konkurrierenden Einberufungen vgl. auch § 50 Rdnr. 29 f.).

7. Satzungsregeln 15

Satzungsregeln bezüglich § 49 Abs. 1 sind insoweit zulässig, als sie die Zuständigkeit unter den Geschäftsführern aufteilen oder das Einberufungsrecht jedes einzelnen Geschäftsführers durch eine Gesamtzuständigkeit aller Geschäftsführer oder durch das Zusammenwirken einer vertretungsberechtigten Zahl abschwächen. Überdies ist eine Ausdehnung der Einberufungszuständigkeit auf Gesellschafter oder andere Personen und Institutionen zulässig (Rdnr. 7 ff.). Nach h.M. ist § 49 Abs. 1 sogar in der Weise dispositiv, dass die Einberufungszuständigkeit der Geschäftsführer auch beseitigt (d.h. durch das Einberufungsrecht einer anderen Person ersetzt) werden kann6. Diese h.M. ist wegen der aus 1 Dazu Wenck, Generalversammlungen, S. 326 f. 2 Wenck, Generalversammlungen, S. 327; Fischer/Gerber, in: Beck’sches Hdb. GmbH, 4. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 10; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 55. 3 Zust. Fischer/Gerber, in: Beck’sches Hdb. GmbH, 4. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 10. 4 So im Fall BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256 f. = WM 1985, 567 f. 5 Vgl. OLG Köln v. 16.5.2002 – 18 U 31/02, NZG 2003, 40, 41; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 21. 6 Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 6; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 52; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 20; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 38; vgl. auch noch Hüffer, in: Hachenburg, 8. Aufl. 1997, Rdnr. 31 (jetzt anders Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31).

2924

Seibt

§ 49

Einberufung der Versammlung

§ 43 Abs. 1 abgeleiteten Leitungsaufgabe nicht zu folgen1, und die Praxis sollte sich auf die starken Bedenken einrichten. Zur Nicht-Dispositivität der Einberufungspflichten nach § 49 Abs. 2 und Abs. 3 s. Rdnr. 32.

8. Rechtsfolgen fehlender Einberufungsbefugnis Bei Einberufung einer Gesellschafterversammlung durch unbefugte Personen 16 sind die im Rahmen dieser Versammlung gefassten Beschlüsse in analoger Anwendung der §§ 121 Abs. 2, 241 Nr. 1 AktG2 nichtig (§ 45 Rdnr. 64), es sei denn, dass infolge widerspruchsloser Teilnahme aller Gesellschafter eine Vollversammlung stattgefunden hat.

III. Fälle der Einberufungspflicht 1. Grundlagen a) Grundlagen der Einberufungspflicht. Die Vorschriften des § 49 Abs. 2 und 17 Abs. 3 regeln als Konkretisierung der allgemeinen Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer (§ 43 Abs. 1) Einberufungspflichten (Rdnr. 1), die sich im Unterschied zu § 50 Abs. 1 (der insoweit keine sachgegenständlichen Anforderungen kennt) aus dem Gegenstand der in Frage kommenden Aussprache und Beschlussfassung ergibt. Während bei § 50 Abs. 1 die Einberufungspflicht auf dem Willen der Minderheitsgesellschafter beruht, ergibt sie sich in den Fällen des § 49 Abs. 2 und Abs. 3 aus dem Gesetz; beide Grundlagen können konkurrieren. b) Systematik. Nach dem Wortlaut des § 49 Abs. 2 besteht eine Zweistufigkeit 18 der Einberufungspflichten insoweit, als eine Versammlung zunächst „in den ausdrücklich bestimmten Fällen“ einzuberufen ist (1. Halbsatz), und außerdem dann, „wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint“ (2. Halbsatz); die Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 3 ist nur ein konkretisierter Sonderfall des Gesellschaftsinteresse-Tatbestandes (Rdnr. 1). Entgegen der früher h.M., die unter die „ausdrücklich bestimmten Fälle“ diejenigen fasste, in denen eine zu treffende Maßnahme der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung unterliegt (z.B. §§ 26 Abs. 1, 53 Abs. 1, 60 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2, 66 Abs. 1 2. Fall; teilweise auch § 46)3, wird heute überwiegend wie hier vertreten, dass nach dem 1. Halbsatz nicht die Zuständigkeitszuweisung, sondern die recht1 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 49 GmbHG Rdnr. 15; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 196; jetzt auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31. 2 BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 236 = NJW 1954, 385; BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1, 2 f. = NJW 1983, 1677 = GmbHR 1983, 267; LG Mannheim v. 8.3.2007 – 23 O 10/06, NZG 2008, 111, 112; OLG Saarbrücken v. 9.5.2006 – 4 U 338/05, GmbHR 2006, 987; OLG München v. 1.7.2002 – 7 W 1684/02, GmbHR 2002, 858; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 32; Eickhoff, Rdnr. 77; Zeilinger, GmbHR 2001, 541, 546; teilw. krit. Abramenko, GmbHR 2004, 723. 3 So Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8 (einschließlich § 46); Eickhoff, Rdnr. 54 ff.; Sudhoff, S. 89; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 123 ff.

Seibt

2925

§ 49

Einberufung der Versammlung

liche Notwendigkeit entscheidet, die Willensbildung gerade in der gegenüber anderen Beschlussverfahren aufwändigeren Versammlung zu bilden1. Dies folgt aus dem systematischen Verhältnis zwischen § 48 Abs. 1 und Abs. 2 einerseits und § 49 Abs. 2 andererseits: Die Frage nach der Einberufungspflicht zu einer Versammlung setzt eben voraus, dass die Beschlussfassung wie im Regelfall des § 48 Abs. 1 in einer Versammlung erfolgt; aus § 49 Abs. 2 Halbsatz 1 ergibt sich hierzu nichts. Gesetzlich bestimmte Fälle der Einberufungspflicht sind demnach diejenigen des § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 sowie § 49 Abs. 3, § 50 Abs. 1, Umwandlungsfälle (§ 13 Abs. 1 Satz 2 – auch i.V.m. §§ 16 Abs. 1 Satz 1, 125 Satz 1, 176 Abs. 1 – und § 193 Abs. 1 Satz 2 UmwG) sowie Fälle, in denen die Unmöglichkeit festgestellt wird, eine notwendige Entscheidung der Gesellschafter ohne Versammlung durchführen zu können (z.B. nach Scheitern eines schriftlichen Abstimmungsverfahrens)2; demgegenüber begründet § 42a keine Versammlungspflicht, sondern nur eine Beschlusspflicht, so dass diese Norm nicht unter § 49 Abs. 2 Halbsatz 1 fällt3. Auch eine Satzungsbestimmung, durch die allgemein oder für bestimmte Angelegenheiten eine Gesellschafterversammlung ausdrücklich vorgeschrieben wird, qualifiziert als „ausdrückliche Bestimmung“ i.S. des § 49 Abs. 2 Halbsatz 14. Die Pflichtenstellung der Geschäftsführer schließt es aber nicht aus, dass – soweit rechtlich möglich – ein Beschluss ohne Versammlung nach § 48 Abs. 2 oder in sonstigen Verfahren gefasst wird5. Dabei entfällt die Einberufungspflicht im Grundsatz nur, wenn sämtliche Gesellschafter in Kenntnis der Sachlage hierauf verzichten (Rdnr. 27 f., 33). 19

c) Anwendungsbereich. Die Fälle der § 49 Abs. 2 und 3 gelten für jede GmbH, auch für die Komplementär-GmbH in einer GmbH & Co. KG und grundsätzlich auch in der Einpersonen-GmbH mit Drittgeschäftsführer6. Sie gelten schon in der Vorgesellschaft (vgl. § 11 Rdnr. 47 ff.). In der aufgelösten GmbH gilt nur § 49 Abs. 2, nicht aber § 49 Abs. 3 (10. Aufl., § 69 Rdnr. 37)7: Der Verlust der Hälfte des Stammkapitals zwingt hier also nur dann zur Einberufung, wenn die Einberufung nach Lage der Dinge im Interesse der Gesellschaft erforderlich er-

1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 80; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 47; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; auch Geißler, GmbHR 2010, 457, 460. 2 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 22; a.A. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 47; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 80. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 17; abweichend noch 9. Aufl., Rdnr. 15. 4 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 47 a.E. 5 Vgl. Zeilinger, GmbHR 2001, 541, 544. 6 Vgl. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6. 7 H.M., vgl. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 55; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 69 Rdnr. 19; Gesell, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 69 Rdnr. 15; H. F. Müller, in: MünchKomm. GmbHG, § 69 Rdnr. 45; Nerlich, in: Michalski, § 69 Rdnr. 51; Paura, in: Ulmer, § 69 Rdnr. 62.

2926

Seibt

§ 49

Einberufung der Versammlung

scheint, z.B. weil die Gesellschafter um eine Fortsetzung der Gesellschaft bemüht sind. Dasselbe gilt nach der Stellung eines Insolvenzantrags1.

2. Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 2 a) Generalklausel. Nach der Generalklausel in § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 ist die Ver- 20 sammlung einzuberufen, „wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint“. Im Rahmen der Verantwortlichkeit des Geschäftsführers (§ 43 Abs. 1) besteht eine kontinuierliche Prüfungspflicht und ein Beurteilungsspielraum („erscheint“), der- bzw. demzufolge der Geschäftsführer (bzw. das statutarisch festgelegte Einberufungsorgan) nicht nur nach pflichtgemäßem Ermessen auf der Grundlage eigener Kenntnis prüfen muss, ob das Interesse der Gesellschaft (das inhaltlich dem Wohl der Gesellschaft i.S. von § 111 Abs. 3 AktG entspricht2) die Einberufung gebietet, sondern er muss auch für die gehörige eigene Information sorgen. Denn § 49 Abs. 2 beruht darauf, dass die in einer Versammlung zusammengetretenen Gesellschafter das höchste Willensbildungs- und Entscheidungsorgan der GmbH sind, und soll eine Wahrung der Interessen der Gesellschaft durch die Gesellschafter sichern. Die Regelung des § 49 Abs. 2 erfasst zwei Fallgruppen3: (1) Die Versammlung ist zunächst einzuberufen, wenn im Gesellschaftsinteresse über eine Frage zu befinden ist, die nach Gesetz oder Satzung Gegenstand der Beschlussfassung der Gesellschaft und nicht Geschäftsführungsangelegenheit ist (Rdnr. 21) (2) Ferner ist eine Versammlung auch in Geschäftsführungsangelegenheiten einzuberufen, über die im Rahmen ihrer Allzuständigkeit die in einer Versammlung zusammengefassten Gesellschafter entscheiden sollten (Rdnr. 22). b) Wahrnehmung verfassungsmäßiger Gesellschafterzuständigkeiten. Die erste 21 Fallgruppe läuft auf die Verpflichtung des Geschäftsführers hinaus, den Gesellschaftern die Wahrnehmung ihrer gesetzlichen oder satzungsmäßigen Zuständigkeiten zu ermöglichen, sei es zur Entscheidung über Regularien (z.B. Bilanzfeststellung), zur Durchführung einer geplanten Maßnahme (z.B. Kapitalerhöhung) oder zur Fassung außerordentlicher Beschlüsse (z.B. § 46). Regelmäßig wird es in diesen Fällen genügen, wenn der Geschäftsführer die Gesellschafter über die zugrundeliegenden Vorgänge auf dem laufenden hält (zum Informationssystem in der GmbH vgl. § 51a Rdnr. 4 ff.). Verlangt hieraufhin auch nur ein, nicht notwendigerweise selbst einberufungsberechtigter Gesellschafter, eine im Gesellschaftsinteresse gebotene Beschlussfassung über den Gegenstand, so ist der Geschäftsführer nach § 49 Abs. 2 zur Einberufung verpflichtet4. Das Gesellschaftsinteresse erfordert eine Einberufung auch dann, wenn ein nach der Satzung anstelle der Gesellschafterversammlung zuständiges Organ handlungs1 Vgl. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 55; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 12; für § 92 Abs. 1 AktG auch Mertens, AG 1983, 173 ff. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17. 3 Ähnlich Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 84 ff.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 48 ff.; ausführlich Zitzmann, S. 63 ff., 107 ff. 4 A.A. (lediglich Indizwirkung) Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 50; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 87.

Seibt

2927

§ 49

Einberufung der Versammlung

oder funktionsunfähig ist (z.B. dauernde Beschlussunfähigkeit eines Aufsichtsrats bei Bestellungsblockade)1. 22

c) Beschlüsse im Geschäftsführungsbereich. Die zweite Fallgruppe läuft auf die Verpflichtung des Geschäftsführers hinaus, sich auch im eigenen Zuständigkeitsbereich der Zustimmung der Gesellschafter zu vergewissern, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint (vgl. auch § 46 Rdnr. 115)2. Diese sich bei der GmbH aus § 49 Abs. 2 ergebende Pflicht gilt strukturell ähnlich, aber wegen der autonomen Leitungsbefugnis des Vorstands im Aktiengesetz nach der Holzmüller/Gelatine-Doktrin des BGH nur in engeren Grenzen3. Sie dient einem Präventivschutz der Gesellschaft und der Gesellschafter, und sie stärkt das Überwachungsrecht der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsführung. Im Wesentlichen geht es um grundsätzlich bedeutsame oder außergewöhnliche Geschäfte4 sowie sonstige Geschäfte, deren Billigung durch die Gesellschafter objektiv zweifelhaft und im Interesse der Gesellschaft (nicht nur im Entlastungsinteresse des Geschäftsführers oder im Interesse eines einzelnen Gesellschafters) im vorhinein einzuholen ist5. Ist dies der Fall, so darf der Geschäftsführer die Gesellschafter auch dann nicht übergehen, wenn er ihre Zustimmung für selbstverständlich6 oder eine etwaige Zustimmungsverweigerung für treuwidrig7 hält. Es genügt wegen der Kommunikationsdynamik von Versammlungen auch nicht, dass er sich durch Rückfrage beim Mehrheitsgesellschafter ein Bild von dem mutmaßlichen Beschlussergebnis macht. Unter § 49 Abs. 2 fallen zunächst Geschäfte, die nicht mehr vom Unternehmensgegenstand gedeckt sind (§ 37 Rdnr. 15) oder sonst nachhaltigen Einfluss auf die Interessen des Unternehmens und der Gesellschafter haben (insbesondere auf den Bestand des Unternehmens, auf seine finanzielle Situation, auf seine Marktstellung, aber auch auf die durch den Gesellschaftszweck gedeckten Eigeninteressen der Gesellschafter)8, also z.B. Ausgründungen durch Bildung von Tochtergesellschaften9 oder Anteilsübertragungen an solche Gesellschaften, soweit für die GmbH 1 Ebenso Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 48; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 89. 2 Vgl. auch BGH v. 25.2.1991 – II ZR 76/90, BB 1991, 714 = GmbHR 1991, 197 = NJW 1991, 1681; zust. Kort, ZIP 1991, 1275 ff.; tendenziell enger Zitzmann, Vorlagepflicht, S. 129 ff. 3 BGH v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, NJW 1982, 1703 = AG 1982, 158 – „Holzmüller“ BGH v. 26.4.2004 – II ZR 154/02, NZG 2004, 575 = AG 2004, 384 – „Gelatine“. 4 Vgl. mit Unterschieden BGH v. 29.3.1973 – II ZR 139/70, AG 1973, 244 = NJW 1973, 1039; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 51; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 91; Hommelhoff, ZGR 1978, 123 f., 126 f. 5 Vgl. BGH v. 5.12.1983 – II ZR 56/82, NJW 1984, 1461, 1462; s. aber Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13. 6 BGH v. 25.2.1991 – II ZR 76/90, BB 1991, 714 = GmbHR 1991, 197 = NJW 1991, 1681. 7 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 56/82, NJW 1984, 1461, 1462. 8 Nicht jedes irgendwie ungewöhnliche, wichtige oder riskante Geschäft reicht aus; vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9. 9 Hierher gehört der Aktienrechtsfall BGH v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703; zur Frage der Analogie zum Umwandlungsgesetz vgl. von Riegen, Gesellschafterschutz bei Ausgliederungen durch Einzelrechtsnachfolge, 1999, S. 117 ff., 128 ff.; Leinekugel, Die Ausstrahlungswirkungen des Umwandlungsgesetzes, 2000, S. 222 ff.; Joost, ZHR 136 (1999), 164 ff.; Priester, ZHR 136 (1999), 187 ff.

2928

Seibt

§ 49

Einberufung der Versammlung

wesentlich1; Zustimmungserklärungen zur Abtretung vinkulierter Geschäftsanteile (§ 15 Rdnr. 121 ff.)2; Abschluss von stillen Gesellschaftsverträgen3; Änderung der Geschäftspolitik4; wesentliche betriebliche Veränderungen oder Investitionsmaßnahmen; sonstige Maßnahmen der Unternehmens- oder Konzernleitung (auch Abschluss ggf. nachteiliger Einzelgeschäfte mit dem Mehrheitsgesellschafter oder Aufhebung eines Wettbewerbsverbots zu dessen Gunsten), soweit sie eine besondere Tragweite besitzen. Zur Einberufung verpflichtet sind die Geschäftsführer außerdem dann, wenn objektiver Zweifel besteht, ob sie durch eine Maßnahme ihre Kompetenz überschreiten5. Je weiter sich die Beschlussgegenstände von existentiellen Anliegen der Gesellschaft entfernen, um so mehr hängt allerdings die Einberufungspflicht von der Realstruktur der Gesellschaft und von den der Geschäftsführung im Einzelfall belassenen Freiräumen ab.

3. Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 3 a) Grundsatz Die Einberufung einer Versammlung liegt „insbesondere“ (gesetzlicher Son- 23 derfall des § 49 Abs. 2; Rdnr. 20) im Interesse der GmbH, wenn aus einer Bilanz sich ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist (§ 49 Abs. 3), d.h. wenn das Reinvermögen der Gesellschaft (einschließlich etwa noch ausstehender Einlageforderungen) infolge von Verlusten die Stammkapitalziffer nicht mehr zur Hälfte deckt. Ein Entscheidungsermessen der Geschäftsführer gibt es in diesem Fall nicht6. Die Vorschrift hat zum Zweck, bereits vor dem Eintritt akuter Insolvenz der Gesellschaft ein Krisenwarnsignal an die Gesellschafter zu geben7, um ihnen daraufhin Gelegenheit zu geben, über geeignete Maßnahmen zur Krisenabwendung (z.B. Kapitalerhöhung; Beendigung oder Veräußerung eines Geschäftsbereichs) zu beschließen. Damit schützt die Vorschrift die Gesellschaft und ihre Gesellschafter, aber reflexiv auch die Gläubiger8. Wenngleich zu den rechtspolitischen Zielen des § 49 Abs. 3 auch die Verringerung des Insol1 Vgl. nur OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 45. 2 Zur Entscheidungszuständigkeit vgl. Karsten Schmidt, in: FS Beusch, 1993, S. 761 ff. 3 Zur Zuständigkeit der Geschäftsführer vgl. Schubert, in: Oetker, § 230 HGB Rdnr. 42; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 230 Rdnr. 114; Karsten Schmidt, ZGR 1984, 309; für Behandlung als Teil-Gewinnabführungsvertrag K. Mertens, AG 2000, 32 ff. 4 BGH v. 25.2.1991 – II ZR 76/90, BB 1991, 714 = GmbHR 1991, 197 = NJW 1991, 1681; eingehend Kort, ZIP 1991, 1274, 1275 ff. 5 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 56/82, NJW 1984, 1461, 1462; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 92; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 52. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 95. 7 Vgl. BGH v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, GmbHR 1995, 299, 300 = NJW-RR 1995, 669 f. = ZIP 1995, 560 f. = EWiR 1995, 785 (Wittkowski); Martens, ZGR 1972, 261; Welf Müller, ZGR 1985, 191 ff.; Priester, ZGR 1999, 536 f.; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 55; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 8; s. auch für die AG BGH v. 9.7.1979 – II ZR 211/76, NJW 1979, 1829, 1831 = WM 1979, 857. 8 H.M.; wie hier z.B. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; Priester, ZGR 1999, 536; s. auch BGH v. 9.7.1979 – II ZR 211/76, NJW 1979, 1829, 1831 = WM 1979, 857 zu § 92 AktG; vgl. insoweit auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11.

Seibt

2929

§ 49

Einberufung der Versammlung

venzrisikos gehört, führt dies nach h.M. doch nicht zu einer Einbeziehung der Gesellschaftsgläubiger einer konkreten GmbH in den Schutzzweck der Norm i.S. von § 823 Abs. 2 (vgl. Rdnr. 35). Die Vorschrift des § 49 Abs. 3 verlangt von den Geschäftsführern nur die Versammlungseinberufung mit Verlustanzeige, allerdings wird die allgemeine Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung (§ 43 Abs. 1) i.d.R. dazu zwingen, weitere Informationen über die Unternehmenssituation, die Sanierungsfähigkeit und Sanierungsaussichten zu übermitteln1. Die Generalklausel des § 49 Abs. 2 bleibt unberührt. Auch andere Unternehmenskrisen, z.B. bei plötzlichen dramatischen Verlusten oder dem Wegfall des Hauptgeschäftsfeldes oder von Hauptkunden, können eine Einberufungspflicht auslösen, selbst wenn dadurch nicht die Hälfte des Stammkapitals aufgezehrt ist2. Für die Unternehmergesellschaft ist nicht § 49 Abs. 33 sondern nur § 5a Abs. 4 maßgeblich, der bestimmt, dass die Gesellschafterversammlung bei drohender Zahlungsunfähigkeit unverzüglich einzuberufen ist4. b) Maßstab 24

Der stark formalisierte5 Tatbestand des § 49 Abs. 3 setzt voraus, „dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist“, also das Reinvermögen (Aktiva minus Passiva) nicht mehr die Hälfte des Stammkapitals deckt, oder anders ausgedrückt: eine Unterbilanz in Höhe der Hälfte des Stammkapitals besteht. Entgegen der h.M., die in der Einberufungspflicht des § 49 Abs. 3 eine gesellschaftsinterne Vorstufe zur möglichen Insolvenzantragspflicht postuliert, hat sich die Geschäftsführung – wie bei der Bestimmung der Unterbilanz nach § 306 und nicht mit den Mitteln der Überschuldungsprüfung7 – an die ordentliche Bewertungs- und Bilanzierungspraxis zu halten, kann also insbesondere nicht die Ausübung von Bewertungswahlrechten gegenüber der Jahresbilanz ändern8 oder stille Rücklagen entgegen der eigenen Bilanzierungspraxis aufdecken9. Die Aktiva sind nach den für die Jahresbilanz geltenden Grundsätzen und nicht, wie bei der Überschuldungsfeststellung nach § 19 InsO, nach Liquidationswerten und schon gar nicht als 1 Schwächer (rechtspolitisch bejahend) Veil, ZGR 2006, 374, 382. 2 Zust. Veil, ZGR 2006, 374, 381 f. (dort auch de lege ferenda zu einer Neubestimmung des § 49 Abs. 3). 3 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 5a Rdnr. 27; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18. 4 Vgl. dazu ausführlich Geißler, GmbHR 2010, 457, 459 f. 5 Krit. Veil, ZGR 2006, 374, 381 f.; Kalss/Adensamer/Oelkers, ZGR-Sonderheft 2006, IV. („schablonenhaft“). 6 Vgl. Haas, in: Baumbach/Hueck, § 84 Rdnr. 11: Es gelten die Regeln der Jahresbilanz. 7 Wie hier Eickhoff, Rdnr. 56; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; jetzt wohl auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; teilweise a.A. Welf Müller, ZGR 1985, 191, 197 ff.; ihm folgend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25. 8 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23. 9 Wie hier Haas, in: Baumbach/Hueck, § 84 Rdnr. 12; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 110; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 59; Meyer-Landrut, in: MeyerLandrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 12; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; Priester, ZGR 1999, 540 f.; a.M. für das österreichische Recht Nowotny, in: FS Semler, 1993, S. 243 f.; beachte aber die entgegenstehende (wenn auch vereinzelt gebliebene) Rechtsprechung des BGH v. 9.10.1958 – II ZR 348/56, WM 1958, 1416, 1417 (zur AG).

2930

Seibt

§ 49

Einberufung der Versammlung

Gesamtwert des Unternehmens Going Concern anzusetzen1. Stille Reserven, die nicht aufgelöst oder nicht im Wege der Wertaufholung zugeschrieben werden dürfen, können einen Verlust der Hälfte des Stammkapitals i.S. von § 49 Abs. 3 nicht ausgleichen. Auch eigenkapitalersetzende Darlehen sind ebenso zu passivieren wie im Jahresabschluss2. Beim Rangrücktritt ist nach der inhaltlichen Ausgestaltung zu unterscheiden: Während ein Rangrücktritt nach § 39 Abs. 2 InsO die Passivierung der Verbindlichkeit nicht beseitigt3, ist dies bei der Vereinbarung mit dem Inhalt anders, derzufolge der Gläubiger die Forderung nur insoweit geltend machen wird, als das Reinvermögen der Gesellschaft unter Einrechnung des Darlehens mindestens die Hälfte des Stammkapitals deckt (pactum de non petendo). Eigene Anteile werden nicht aktiviert4. Entgegen dem Wortlaut des § 49 Abs. 3 ist das Bilanzerfordernis nicht tat- 25 bestandliche Voraussetzung der Einberufungspflicht. Die Unrichtigkeit oder das Fehlen einer Bilanz kann den Geschäftsführer also nicht entlasten5. § 49 Abs. 3 ist mit der ungeschriebenen Ergänzung zu lesen „oder bei pflichtgemäßem Ermessen anzunehmen ist, dass …“6. Dies ergibt sich zum einen aus dem Umstand, dass § 49 Abs. 3 nur eine Konkretisierung des § 49 Abs. 2 (und dieser wiederum ein Konkretisierung der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach § 43 Abs. 1) ist, zum anderen vor dem Hintergrund der ungeschriebenen Pflicht der Geschäftsführer, über die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft ständig zu wachen und ggf. Zwischenbilanzen aufzustellen und für eine Bilanz zu sorgen, die ein zuverlässiges Bild über die Finanz- und Ertragslage (und über den Verlust) vermittelt7. Schließlich führt dieses Verständnis auch zu einem Auslegungsgleichlauf mit § 92 Abs. 1 AktG8.

1 A.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15 (unter Verkennung der hier vertretenen Auffassung); Welf Müller, ZGR 1985, 197 ff.: Bewertung going concern oder zu Liquidationswerten nach Maßgabe einer Fortbestehensprognose; diese Auffassung vernachlässigt den unterschiedlichen Normzweck der §§ 49 Abs. 3 und 64; inkonsequent Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11 a.E. 2 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 60; Welf Müller, ZGR 1985, 207 f.; Priester, ZGR 1999, 541 ff.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 111. 3 So auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; insoweit wohl auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 60; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 114. 4 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15. 5 BGH v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, GmbHR 1999, 299 = NJW-RR 1995, 669 = ZIP 1995, 560 = EWiR 1995, 785 (Wittkowski); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 102; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Nowotny, in: FS Semler, 1993, S 231, 242; Wellensiek/Schluck-Amend, in: Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, Rdnr. 1.76; Ehlers, DStR 1998, 1756. 6 Unrichtig deshalb Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 13, wonach dies, wie bei § 64, nur vom Gesetzgeber angeordnet werden könne. 7 Vgl. BGH v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, GmbHR 1995, 299, 300; Karsten Schmidt, in: Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, Rdnr. 1.72; Seibt, ZHR 171 (2007), 282, 310; Veil, ZGR 2006, 374, 377. 8 Zum AktG z.B. Habersack, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1999, § 92 Rdnr. 17; Spindler, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 92 Rdnr. 8; Hüffer, § 92 AktG Rdnr. 3.

Seibt

2931

§ 49

Einberufung der Versammlung

4. Einberufungspflicht des Aufsichtsrats 26

Ein Aufsichtsrat bei der GmbH hat, unabhängig ob dieser nach Unternehmensmitbestimmungsgesetzen (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG, § 3 Abs. 2 MontanMitbestG i.V.m. § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG) oder ohne Anteilseignervertreter zusammengesetzt ist (§ 52 GmbHG i.V.m. § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG), eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, „wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert“. Der materielle Maßstab entspricht der Einberufungspflicht der Geschäftsführer bei bestehendem Gesellschaftsinteresse i.S. von § 49 Abs. 2 Halbsatz 2, so dass in diesem Fall eine konkurrierende Einberufungspflicht von Geschäftsführern und Aufsichtsrat besteht1. Im Hinblick auf die Allzuständigkeit der Gesellschafterversammlung kommt dem Aufsichtsrat ein breites Ermessen bei der Beurteilung des Gesellschaftswohls zu, so dass i.d.R. eine vom Aufsichtsrat ohne Verfahrensfehler einberufene Versammlung ordnungsgemäß einberufen ist. Allerdings ist dieser Beurteilungsspielraum auch bei der Frage der Haftung der Aufsichtsratsmitglieder wegen Nichteinberufung zu berücksichtigen (Rdnr. 36).

5. Erfüllung der Einberufungspflicht 27

a) Einberufung der Versammlung. Nach der gesetzlichen Regel handeln die Geschäftsführer in Fällen des § 49 Abs. 2 und Abs. 3 (bzw. der Aufsichtsrat nach Maßgabe von § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG) nur dann pflichtgemäß, wenn diese eine Versammlung unter Beachtung von § 51 und unter Hinzufügung notwendiger Informationen (Rdnr. 23) einberufen. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei den Einberufungspflichten nach § 49 Abs. 2 und Abs. 3 um eine Konkretisierung der allgemeinen Sorgfaltspflicht von Geschäftsleitern und deren Berichtspflichten gegenüber den Gesellschaftern handelt (§ 51a Rdnr. 16), wird deutlich, dass die Verpflichteten die Einberufung (nur) vermeiden können, wenn sie sämtliche Gesellschafter über außergewöhnliche Entwicklungen, Vorgänge oder Maßnahmen vorab informiert und sich vergewissert haben, dass diese eine Einberufung der Versammlung nicht verlangen. Bei Anlass zu der Annahme eines der in § 49 Abs. 2 und Abs. 3 genannten Fälle haben die Geschäftsführer ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sie die Versammlung einberufen werden, sofern nicht allseits hierauf verzichtet wird, wobei die Verzichtsaufforderung mit der Einberufung verbunden werden kann. Im Fall des § 49 Abs. 3 wird eine isolierte Information der Gesellschafter ohne mindestens vorsorgliche Ladung i.d.R. nicht pflichtgemäß sein (Rdnr. 33).

28

b) Versammlungslose Beschlussfassung. Die Einleitung einer versammlungslosen (insbesondere textförmigen bzw schriftlichen Beschlussfassung i.S. von § 48 Abs. 2) genügt ebenfalls nur, wenn sich sämtliche Gesellschafter in voller Kenntnis der Sachlage hiermit einverstanden zeigen und das Gesetz nicht ausnahmsweise einen Versammlungsbeschluss verlangt (Rdnr. 18)2. An die (ggf. schlüssige) Einverständniserklärung sind strenge Anforderungen zu stellen, da 1 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 54; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 117. 2 Zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 128; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; a.A. Wicke, Rdnr. 4.

2932

Seibt

§ 49

Einberufung der Versammlung

die Einberufungspflichten nicht nur der Information der Gesellschafter dienen und auch nicht nur einen irgendwie gearteten Beschluss ermöglichen sollen, sondern es soll zu allererst eine Aussprache und Willensbildung unter den Gesellschaftern herbeigeführt werden. c) Unverzüglichkeit. Im Fall des § 49 Abs. 3 steht den Geschäftsführern (anders 29 als nach § 49 Abs. 2) kein Ermessensspielraum zu (Rdnr. 20), sondern sie müssen „unverzüglich“ eine Gesellschafterversammlung einberufen. Nach h.M. bedeutet dies „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB)1. Das ältere GmbHG (1892) folgt allerdings nicht der Terminologie des neueren BGB (1900). Daher ist dem Merkmal der Unverzüglichkeit in § 49 Abs. 3 die Bedeutung „sobald wie möglich“ oder „ohne längere Verzögerung als objektiv vertretbar“ zuzumessen. Dabei kommt es entgegen dem insoweit ungenauen Wortlaut der Norm nicht nur darauf an, dass die Versammlung „unverzüglich berufen“ wird, sondern auch der Versammlungstermin selbst muss so bestimmt werden, dass keine unnötige Verzögerung eintritt2. Die eigenmächtige Durchführung von Maßnahmen zur Bewältigung der Krisensituation oder die sachverständige Beratung entlasten nicht von der Pflicht zur unverzüglichen Einberufung3; denn nach dem Gesetz sollen die Gesellschafter entscheiden, ob und ggf. welche Maßnahmen zu treffen sind. Zweckmäßigerweise wird der Geschäftsführer, wenn er keinen nahen Versammlungstermin bestimmen will, das informierte Einverständnis sämtlicher Gesellschafter über einstweilige Maßnahmen einholen und, falls kein allseitiges Einverständnis vorliegt, zu einem nahen Versammlungstermin einberufen. d) Versammlungsgegenstand. Der Gegenstand der einzuberufenden Versamm- 30 lung wird durch das in Frage stehende Gesellschaftsinteresse bestimmt. Der Versammlungsgegenstand muss nach § 51 Abs. 2 angekündigt werden. Gegenstand einer nach § 49 Abs. 3 einzuberufenden Versammlung ist jedenfalls die Verlustmitteilung4 sowie richtigerweise auch geeignete Maßnahmen zur Krisenbewältigung. Entsprechend sind in der Einberufung neben der Verlustanzeige (soweit möglich zur Zeitersparnis: der Eintritt der zukünftigen Verlustsituation) auch solche Informationen aufzuführen, die zur Bewältigung der Krisensituation erforderlich sind, insbesondere bei Vorschlag strukturändernder Beschlüsse oder solcher, die in den Kernbereich der Gesellschafterrechte eingreifen (z.B. Kapitalerhöhung)5. Die Gesellschafter können, müssen aber nicht, über gebotene Maß1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 62; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 23; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 124 f.; Zeilinger, GmbHR 2001, 541, 544. 2 Zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 126; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12. 3 Ebenso Römermann, in: Michalski, Rdnr. 126. 4 H.M.; vgl. auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 62; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 122. 5 Zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 123; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/ Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 14; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 26; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 51 Rdnr. 10.

Seibt

2933

§ 49

Einberufung der Versammlung

nahmen beschließen, sondern können sich auf unverbindliche Ratschläge oder auf die Festlegung einer „Marschrichtung“ für die Geschäftsführer beschränken. 31

e) Pflicht zu wiederholter Einberufung. Die Einberufungspflicht aus § 49 Abs. 3 entsteht immer dann (neu), wenn – ggf. nach zwischenzeitlicher Erholung – die Hälfte des Stammkapitals verbraucht ist. Auch in den Fällen der Generalklausel des § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 entsteht immer dann die Pflicht zur Information und ggf. zur Versammlungseinberufung (neu), sobald sich im Interesse der Gesellschaft ein neuer Beratungs- und Entscheidungsbedarf zeigt. Die allgemeine Berichtspflicht der Geschäftsführer (§ 51a Rdnr. 4) wird diese nach einer Versammlung gemäß § 49 Abs. 2 oder Abs. 3 i.d.R. zu intensiver Berichterstattung anhalten. Bleiben die in einer nach § 49 Abs. 3 einberufenen Versammlung beschlossenen Maßnahmen erfolglos, so kann sich die Pflicht zu neuerlicher Einberufung im Einzelfall aus der Generalklausel des § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 ergeben; im Übrigen wird man aus dem Zweck des § 49 Abs. 3 die Pflicht der Geschäftsführer herleiten, bei jeder Feststellung des Jahresabschlusses (und in jeder dazugehörenden Tagesordnung) darauf hinzuweisen, dass die Situation des § 49 Abs. 3 andauert.

6. Satzungsregeln und Ad hoc-Gesellschafterverzicht 32

a) Abweichungen in der Satzung. Erweiterungen der Einberufungspflichten nach § 49 Abs. 2 und Abs. 3 sind zulässig, und zwar durch die Bestimmung der Einberufungszuständigkeit weiterer Personen oder durch Schaffung zusätzlicher oder konkretisierter Einberufungsgründe1. Nach h.M. sollen die gesetzlichen Einberufungspflichten nach § 49 Abs. 2 und Abs. 3 auch in dem Sinne dispositiv sein, dass sie ganz beseitigt werden können2. Aber eine solche Aufhebung der Einberufungspflicht steht der Leitungsfunktion des Geschäftsführers entgegen und würde zu einer Satzungsregelung führen, die es den Geschäftsführern gestattet, die Gesellschaft schuldhaft zu schädigen. Bei der Sonderregelung in § 49 Abs. 3 zeigt bereits die Strafbarkeitsfolge (§ 84 Abs. 1 Nr. 1) den zwingenden Charakter an. Im Kern können daher die Einberufungspflichten des § 49 Abs. 2 und Abs. 3 nicht beseitigt werden3.

33

b) Ad hoc-Gesellschafterverzicht. In einer Reihe von Fällen wird es zweckmäßig sein, wenn der Geschäftsführer in Anwendung des § 49 Abs. 2 oder Abs. 3 durch Befragung der Gesellschafter zur Sache eine Erhebung durchführt, die ihm Aufschluss über das „Interesse der Gesellschaft“ oder über die Frage der „Erforderlichkeit“ einer Gesellschafterversammlung verschaffen soll. Mit dieser Befra1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 69. 2 Zur vollen Disposivität bei § 49 Abs. 2 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 142; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; wohl auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 70; so auch noch Hüffer, in: Hachenburg, 8. Aufl. 1997, Rdnr. 31 (anders jetzt Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31); zur vollen Disposivität von § 49 Abs. 3 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15. 3 Ebenso zu § 49 Abs. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; jetzt auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; zu § 49 Abs. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 71; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 17; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31 (ganz h.M.).

2934

Seibt

§ 49

Einberufung der Versammlung

gung erfüllt er allerdings seine Einberufungspflicht noch nicht1, da die Einberufungspflicht nicht bloß auf Information oder Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme oder Beschlussfassung zielt, sondern auch auf die Möglichkeit der Aussprache mit Rede- und Widerrede (Rdnr. 28). Erklären allerdings sämtliche Gesellschafter die Einberufung einer Versammlung für entbehrlich, so entfällt für diesen Fall die gesetzliche Einberufungspflicht (vgl. auch Rdnr. 18). Sein Einberufungsrecht bleibt auch in diesem Fall unberührt.

7. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung a) Erzwingung der Einberufung. Das Selbsthilferecht nach § 50 schließt einen 34 im Klageweg durchsetzbaren Anspruch jedes Gesellschafters gegen die GmbH2 auf Einberufung einer Versammlung nicht aus3. Das Argument, demzufolge in Fällen, in denen sich nicht einmal 10 % des Stammkapitals (§ 50 Abs. 1) zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung zusammenfänden, die Durchführung dieser regelmäßig ebenfalls nichts nütze4, verkennt die Funktion der Gesellschafterversammlung als Ort des Meinungsaustauschs der Gesellschafter untereinander. Der einstweilige Rechtsschutz ist gemäß § 940 ZPO zu gewähren (hierzu § 50 Rdnr. 4). b) Sanktionen gegen Geschäftsführer. Die Geschäftsführer sind nach § 43 Abs. 2 35 bei schuldhafter Verletzung der Einberufungspflicht zu Schadensersatz verpflichtet, wobei den Schadenseintritt die Gesellschaft zu beweisen hat. Der Schadensersatzanspruch steht der Gesellschaft (und nicht den Gesellschaftern) zu und ist auf den Ausgleich des Schadens gerichtet, der vermieden worden wäre, wenn die in der Gesellschafterversammlung zusammengekommenen Gesellschafter rechtzeitig Gelegenheit zum Tätigwerden erhalten hätten5 (was nur ausnahmsweise beweisbar sein wird)6. Die Verletzung der Geschäftsführerpflicht zur zutreffenden Aufstellung einer Bilanz oder sonstigen Vermögensaufstellung lässt den Schadensersatz nicht entfallen. Eine Haftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft aus § 823 Abs. 2 BGB lässt sich aus einer Verletzung des § 49 Abs. 2 oder Abs. 3 nicht herleiten, da sie in den Schutzzweck nicht primär einbezogen sind (Rdnr. 23)7. Die Verletzung der Einberufungspflicht kann wichtiger Grund für die Abberufung des Geschäftsführers (§ 38 Rdnr. 43) und ggf. für die Kündigung dessen Anstellungsvertrags sein (§ 38 Rdnr. 35). Hat der die GmbH beherrschende Gesellschafter den Geschäftsführer im Innenverhältnis 1 Vgl. auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 119. 2 A.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 59 (richtiger Beklagter ist der Geschäftsführer). 3 Insoweit zutr. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 66; a.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 132. 4 So Römermann, in: Michalski, Rdnr. 132. 5 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 65; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16; Martens, ZGR 1972, 254, 260 ff. 6 Zustimmend Geißler, GmbHR 2010, 457, 461. 7 Vgl. BGH v. 9.7.1979 – II ZR 211/76, NJW 1979, 1831 = WM 1979, 857 (zu § 92 Abs. 1 AktG); für die GmbH Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 65; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 134; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29; Ulmer, GmbHR 1984, 260; Priester, ZGR 1999, 533, 536; a.A. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22.

Seibt

2935

§ 50

Minderheitsrechte

von seiner Überwachungsaufgabe freigestellt, so kann es für eine auf die Verletzung dieser Pflicht gestützte Kündigung des Anstellungsvertrags an einem wichtigen Grund fehlen1. Wegen der Strafbarkeit vgl. § 84 Abs. 1 Nr. 1. 36

c) Für die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder gelten gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG bzw § 3 Abs. 2 MontanMitbestG oder beim fakultativen Aufsichtsrat gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG die §§ 116, 93 AktG.

37

d) Andere Einberufungsorgane (Rdnr. 8 ff., 32) haften nach den gleichen Grundsätzen, denn § 43 Abs. 2 GmbHG, §§ 116, 93 AktG konkretisieren nur die aus der Sonderrechtsbeziehung des Einberufungspflichtigen zur GmbH folgende Haftung („positive Forderungsverletzung“).

IV. GmbH & Co. KG 38

In der GmbH & Co. KG muss zwischen den Gesellschafterversammlungen der GmbH und der KG unterschieden werden (Anh. § 45 Rdnr. 1). Ohne weiteres gelten die Vorschriften des § 49 unmittelbar für die Komplementär-GmbH (dazu Anh. § 45 Rdnr. 2 ff.). Vorgänge, die im Interesse der Kommanditisten die Einberufung einer Versammlung erforderlich machen, fallen hinsichtlich der Komplementär-GmbH i.d.R. unmittelbar unter § 49 Abs. 2. Auch der Verlust der Hälfte des Stammkapitals (§ 49 Abs. 3) ist i.d.R. die Folge von Verlusten der Kommanditgesellschaft. Zur Einberufung der KG-Versammlung vgl. Anh. § 45 Rdnr. 30 ff. Der allgemeine Grundsatz, dass eine Versammlung einzuberufen ist, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich ist, gilt auch für die KG, denn er ist Ausdruck der allgemeinen Geschäftsführerpflichten (Rdnr. 18), und diese haben bei der GmbH & Co. KG Schutzwirkungen auch für die KG (§ 43 Rdnr. 425). Anzuraten ist jedoch eine besondere gesellschaftsvertragliche Regelung.

§ 50

Minderheitsrechte (1) Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens dem zehnten Teil des Stammkapitals entsprechen, sind berechtigt, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Berufung der Versammlung zu verlangen. (2) In gleicher Weise haben die Gesellschafter das Recht zu verlangen, dass Gegenstände zur Beschlussfassung der Versammlung angekündigt werden. (3) Wird dem Verlangen nicht entsprochen oder sind Personen, an welche dasselbe zu richten wäre, nicht vorhanden, so können die im Absatz 1 bezeichneten Gesellschafter unter Mitteilung des Sachverhältnisses die Berufung oder Ankün-

1 BGH v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, GmbHR 1995, 299 = NJW-RR 1995, 669 = ZIP 1995, 560 = EWiR 1995, 785 (Wittkowski).

2936

Seibt

§ 50

Minderheitsrechte

von seiner Überwachungsaufgabe freigestellt, so kann es für eine auf die Verletzung dieser Pflicht gestützte Kündigung des Anstellungsvertrags an einem wichtigen Grund fehlen1. Wegen der Strafbarkeit vgl. § 84 Abs. 1 Nr. 1. 36

c) Für die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder gelten gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG bzw § 3 Abs. 2 MontanMitbestG oder beim fakultativen Aufsichtsrat gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG die §§ 116, 93 AktG.

37

d) Andere Einberufungsorgane (Rdnr. 8 ff., 32) haften nach den gleichen Grundsätzen, denn § 43 Abs. 2 GmbHG, §§ 116, 93 AktG konkretisieren nur die aus der Sonderrechtsbeziehung des Einberufungspflichtigen zur GmbH folgende Haftung („positive Forderungsverletzung“).

IV. GmbH & Co. KG 38

In der GmbH & Co. KG muss zwischen den Gesellschafterversammlungen der GmbH und der KG unterschieden werden (Anh. § 45 Rdnr. 1). Ohne weiteres gelten die Vorschriften des § 49 unmittelbar für die Komplementär-GmbH (dazu Anh. § 45 Rdnr. 2 ff.). Vorgänge, die im Interesse der Kommanditisten die Einberufung einer Versammlung erforderlich machen, fallen hinsichtlich der Komplementär-GmbH i.d.R. unmittelbar unter § 49 Abs. 2. Auch der Verlust der Hälfte des Stammkapitals (§ 49 Abs. 3) ist i.d.R. die Folge von Verlusten der Kommanditgesellschaft. Zur Einberufung der KG-Versammlung vgl. Anh. § 45 Rdnr. 30 ff. Der allgemeine Grundsatz, dass eine Versammlung einzuberufen ist, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich ist, gilt auch für die KG, denn er ist Ausdruck der allgemeinen Geschäftsführerpflichten (Rdnr. 18), und diese haben bei der GmbH & Co. KG Schutzwirkungen auch für die KG (§ 43 Rdnr. 425). Anzuraten ist jedoch eine besondere gesellschaftsvertragliche Regelung.

§ 50

Minderheitsrechte (1) Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens dem zehnten Teil des Stammkapitals entsprechen, sind berechtigt, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Berufung der Versammlung zu verlangen. (2) In gleicher Weise haben die Gesellschafter das Recht zu verlangen, dass Gegenstände zur Beschlussfassung der Versammlung angekündigt werden. (3) Wird dem Verlangen nicht entsprochen oder sind Personen, an welche dasselbe zu richten wäre, nicht vorhanden, so können die im Absatz 1 bezeichneten Gesellschafter unter Mitteilung des Sachverhältnisses die Berufung oder Ankün-

1 BGH v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, GmbHR 1995, 299 = NJW-RR 1995, 669 = ZIP 1995, 560 = EWiR 1995, 785 (Wittkowski).

2936

Seibt

§ 50

Minderheitsrechte

digung selbst bewirken. Die Versammlung beschließt, ob die entstandenen Kosten von der Gesellschaft zu tragen sind. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck a) Das sog. Minderheitsrecht . . . b) Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . c) Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Recht auf materielle Bescheidung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Individualrecht auf Einberufung und Ankündigung außerhalb von § 50 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abweichende Satzungsregeln. . . II. Träger der Minderheitsrechte 1. Rechtsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 10 %-Quorum . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anspruch auf Einberufung (§ 50 Abs. 1) und Ankündigung der Tagesordnung (§ 50 Abs. 2) 1. Allgemeines a) Anspruchslösung . . . . . . . . . . . b) Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . c) Grenzen des Rechts . . . . . . . . . 2. Einberufungsverlangen nach § 50 Abs. 1 a) Formloses Einberufungsverlangen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 3 4

5 6 7 9

b) Pflicht zur Einberufung . . . . . c) Außerordentliche Versammlung. . . . . . . . . . . . . . 3. Anspruch auf Ankündigung zur Beschlussfassung (§ 50 Abs. 2) . IV. Selbsthilferecht (§ 50 Abs. 3 Satz 1) und anderweitige Durchsetzung 1. Das sog. Selbsthilferecht (§ 50 Abs. 3 Satz 1) a) Rechtsinhalt und Verhältnis zu § 50 Abs. 1 und 2 . . . . . . . . b) Träger des Selbsthilferechts . c) Voraussetzungen der sog. Selbsthilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsausübung . . . . . . . . . . . e) Konkurrenz der Einberufungsrechte. . . . . . . . . . . . 2. Anderweitige Sanktionen . . . . . 3. Folgen fehlerhafter Selbsthilfe .

16 19 20

21 22 23 25 29 31 32

10 11 12

V. Kostenbeschlüsse nach § 50 Abs. 3 Satz 2 1. Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . .

33 34 35

13

VI. GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . .

36

Materialien: Begründung 1892, S. 104 f.; zur Reform vgl. § 80 RegE 1971 mit Begründung. Schrifttum: Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006; Goette, „Nichtbefassungsbeschluss“ und § 50 GmbHG, in: FS Ulmer, 2003, S. 129; Halberkamp/Gierke, Das Recht der Aktionäre auf Einberufung einer Hauptversammlung, NZG 2004, 494; Kühn, Die Minderheitsrechte in der GmbH und ihre Reform, 1964; Kühn, Der Minderheitenschutz in der GmbH, GmbHR 1965, 132; Müther, Zur Nichtigkeit führende Fehler bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung, GmbHR 2000, 966; Roitzsch, Der Minderheitsschutz im Verbandsrecht, 1981; Rückersberg, Minderheitenschutz bei der GmbH, HansRGZ 1940, A, 205; C. Schäfer, Antragsrecht und Bescheidungsanspruch des GmbH-Gesellschafters, ZHR 167 (2003), 66; Schmiegelt, Die Minderheitsrechte nach dem Regierungsentwurf für ein neues GmbH-Gesetz, Diss. Berlin 1975; Schopp, Einberufung einer GmbH-Gesellschafterversammlung durch eine Minderheit, GmbHR 1976, 126; Sudhoff/Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer Seibt

2937

§ 50

Minderheitsrechte

GmbH & Co. KG, 14. Aufl. 1994, S. 89 ff.; Teichmann, Rechte des Einzelnen und Befugnisse der Minderheit, in: GmbH-Reform, 1970, S. 59; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Wenck, Die Einberufung der Generalversammlungen bei Aktiengesellschaften, Genossenschaften, GmbH, Gewerkschaften und Versicherungsvereinen, 1914; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964.

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck a) Das sog. Minderheitsrecht 1 Die Vorschrift des § 50 berechtigt eine Gesellschafterminderheit von 10 % des Stammkapitals (sog. Minderheitsrecht), die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung (Abs. 1) und die Ankündigung von Tagesordnungspunkten (Abs. 2) zu verlangen und bei Nichterfüllung die Einberufung oder Ankündigung selbst zu bewirken (Selbsthilferecht; Abs. 3). Mit der Bezeichnung als sog. Minderheitsrecht (dazu auch §§ 61 und 66) ist ein Doppeltes ausgedrückt: (1) Das Recht dient in erster Linie dem Minderheitenschutz, da sich die Mehrheit in der Regel des Geschäftsführers bedienen kann. (2) Träger des Rechts ist zwar jeder Gesellschafter, aber es kann nur von demjenigen oder denjenigen Gesellschaftern ausgeübt werden, die das Quorum von 10 % des Stammkapitals erreichen. Die Rechte aus § 50 sind eine notwendige Ergänzung der als Individualrechte ausgestalteten Rechte zur Teilhabe an der Willensbildung und Entscheidung in der GmbH. Sie stellen einen Kernbestandteil der Rechte zur Teilhabe der Willensbildung und Entscheidung in der GmbH dar, da erst die Durchführung der Gesellschafterversammlung und die dort erfolgende Beschlussfassung über die von der Minderheit angekündigten Gegenstände die Basis für die weiteren Teilhaberechte geben1. Die Ausgestaltung als Minderheitsrecht ist rechtspolitisch umstritten. Nach § 80 RegE 1971/732 sollte das Recht zum Individualrecht umgestaltet werden; für das Einberufungsrecht selbst verlangte der Entwurf – wie § 122 Abs. 3 AktG – eine gerichtliche Ermächtigung3. Die GmbH-Reform (MoMiG) hat die Norm – bis auf die Ergänzung einer amtlichen Überschrift – unverändert gelassen. b) Geltungsbereich 2 § 50 gilt in jeder GmbH, auch schon in der Vor-GmbH und auch in der Liquidation4. Die Vorschrift ist auch auf Beschlüsse von Kollektivorganen entsprechend anzuwenden, die kraft Zuständigkeitsverweisung die nach dem gesetzlichen Normstatut der Gesellschafterversammlung zugeordneten Aufgaben wahrnehmen5. Demgegenüber ist auf Aufsichtsratsbeschlüsse § 50 weder unmittelbar 1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 1. 2 § 80 RegE 1971/73 mit Begründung (RefE 1969 § 78); dazu Teichmann, S. 68 f.; Schmiegelt, S. 73 ff. 3 Zu solchen Reformvorschlägen kritisch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 1; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 4. 4 Zustimmend Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4. 5 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13.

2938

Seibt

§ 50

Minderheitsrechte

noch entsprechend anzuwenden, sondern es bleibt bei der Sonderregelung von § 110 AktG (i.V.m. § 52 GmbHG bzw. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 3 Abs. 2 MontanMitbestG)1. c) Abgrenzung Gegenstand der Vorschrift ist nur das Recht der Gesellschafter auf Einberufung 3 und Ankündigung. Das Einberufungsrecht des Einberufungsorgans und dessen Einberufungspflichten bleiben unberührt. Deshalb sind die in einer Versammlung nach § 50 Abs. 1 und Abs. 2 von den Gesellschaftern gefassten Beschlüsse nicht etwa nichtig oder anfechtbar, wenn das erforderliche Quorum nicht erreicht oder das Einberufungsverlangen nicht ordnungsgemäß2 oder wenn das Einberufungsverlangen zurückgezogen war3; anders verhält es sich, wenn die Gesellschafter bei fehlender Voraussetzung des § 50 Abs. 3 selbst eine Versammlung einberufen haben (Rdnr. 32).

2. Recht auf materielle Bescheidung? Die Bestimmung des § 50 ist als bloße Verfahrensregelung formuliert. Nach der 4 früher h.M. (die auch hier bis zur 9. Aufl. vertreten wurde)4 folgt aus § 50 kein generelles Recht auf materielle Bescheidung, sondern die in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter können als „Herren der Tagesordnung“ einen Tagesordnungspunkt wieder absetzen oder jegliche Beschlussfassung über angekündigte Tagesordnungspunkte ablehnen. Die 9. Aufl. wollte deshalb ein Recht auf Befassung mit dem beantragten Beschlussgegenstand nur im Rahmen allgemeiner Pflichten5 und der Treuepflicht anerkennen (9. Aufl. Rdnr. 4). Mit der im Vordringen befindlichen Auffassung ist aber aus § 50 ein Minderheitsrecht auf Sachbehandlung der von der Minderheit angekündigten Beschlussgegenstände abzuleiten6. Denn durch die in § 50 Abs. 1 und Abs. 2 geregelten Ansprüche sowie durch das Ankündigungsrecht nach § 50 Abs. 3 soll die effektive Teilhabe an Willensbildung und Entscheidung in der GmbH gewährleistet und nicht durch einen mit der Versammlungsmehrheit gefassten Absetzungs- oder Vertagungsbeschluss vereitelt werden. Die Verletzung dieses materiellen Rechts 1 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13. 2 Vgl. Rückersberg, HansRGZ 1940, A, 208; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 95. 3 RG v. 18.11.1921 – II 226/21, RGZ 103, 195, 199 f. = GmbHRspr. III, Nr. 2 zu § 50 GmbHG. 4 Feine, S. 536; Schmiegelt, S. 16; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Rdnr. 11; Schopp, GmbHR 1976, 126, 130; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 94; 9. Aufl., Rdnr. 4. 5 Vgl. BGH v. 7.6.1993 – II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 21 f. = NJW 1993, 2246, 2248 (Verpflichtung zur Beschlussfassung über die Besetzung eines obligatorischen Aufsichtsrats); LG Bielefeld v. 2.12.1997 – 12 O 209/97, NZG 1998, 511 m. Anm. Römermann. 6 Hierzu ausführlich Goette, in: FS Ulmer, 2003, S. 129, 135 ff.; Goette, Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 7 Rdnr. 39; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 33; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 17; Ulmer, in: FS 50 Jahre BGH, Band II, 2000, S. 273, 311; Habersack, ZGR 1993, 354, 373; wohl auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 30; weitergehend C. Schäfer, ZHR 167 (2003), 66, 70 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27.

Seibt

2939

§ 50

Minderheitsrechte

auf Sachbescheidung berechtigt die Minderheit, den Nichtbefassungs- oder Vertagungsbeschluss anzufechten und den nach erfolgreicher Anfechtung unverbrauchten Beschlussantrag in einer neuen Gesellschafterversammlung zur Abstimmung stellen zu dürfen, ohne dass dann die Voraussetzungen des § 50 wieder vorliegen müssten1. Zu weitgehend und mit der Konzeption des § 50 Abs. 1 und Abs. 2 als Minderheitsrechte unvereinbar ist die Annahme, dass die Minderheit alleine über die von ihr angeregten bzw. angekündigten Beschlussgegenstände beschließen könne2 oder die Annahme eines als Individualrecht ausgestalteten Bescheidungsanspruchs3.

3. Individualrecht auf Einberufung und Ankündigung außerhalb von § 50 5 Gesellschafter können unabhängig von § 50, also auch bei einer individuellen Beteiligung am Stammkapital von unter 10 %, die Einberufung einer Gesellschafterversammlung verlangen, wenn das Gesetz oder die Satzung eine Beschlussfassung verlangt (z.B. Feststellung des Jahresabschlusses) oder wenn die Einberufung ansonsten nach § 49 Abs. 2 und Abs. 3 geboten ist4. Ein solches Individualrecht basiert auf dem Inhalt der zu treffenden Sachentscheidung und ist von § 50 unabhängig. In solchen Fällen kann auch jeder Gesellschafter unter Darlegung der Einberufungspflicht auf pflichtgemäße Einberufung gegen die Gesellschaft5 klagen und notfalls auch eine Regelungsverfügung nach § 940 ZPO erwirken. Jeder Gesellschafter kann unabhängig von seiner Beteiligung am Stammkapital bei der Geschäftsführung die Ankündigung bestimmter Beschlussgegenstände anregen, und die Geschäftsführer müssen dann nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob die Tagesordnung zu ergänzen ist; in dringenden Fällen müssen die Geschäftsführer ggf. sogar dann noch die Gesellschafter informieren, wenn die Ankündigungsfrist des § 51 Abs. 4 nicht mehr gewahrt werden kann (ggf. sogar noch innerhalb der Versammlung)6.

4. Abweichende Satzungsregeln 6 Die Minderheitenrechte aus § 50 sind in dem Sinne zwingend, dass sie weder durch Satzung noch erst recht nicht durch mehrheitlich beschlossene Satzungs-

1 Vgl. BGH v. 7.6.1993 – II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 22 = NJW 1993, 2246, 2248; Habersack, ZGR 1994, 354, 373; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 33. 2 So Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27. 3 So C. Schäfer, ZHR 167 (2003), 66, 70 ff. 4 Vgl. BGH v. 7.6.1993 – II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 21 f. = NJW 1993, 2246, 2248 (Verpflichtung zur Beschlussfassung über die Besetzung eines obligatorischen Aufsichtsrats); LG Bielefeld v. 2.12.1997 – 12 O 209/97, NZG 1998, 511 m. Anm. Römermann; skeptisch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3. 5 Vgl. sinngemäß für den unterbliebenen Bilanzfeststellungsbeschluss Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 12; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 66 ff.; a.M. (actio pro socio gegen Geschäftsführer) Hüffer, in: Ulmer, § 49 Rdnr. 28; so auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, § 49 Rdnr. 67. 6 Vgl. zum Vereinsrecht BGH v. 17.11.1986 – II ZR 304/85, BGHZ 99, 119 = NJW 1987, 1811 = WM 1987, 373: Eilantrag auf Satzungsänderung.

2940

Seibt

§ 50

Minderheitsrechte

änderung beseitigt werden können1. Die früher vorherrschende Gegenansicht ist überholt2. Eine Erweiterung des Minderheitenrechts ist zulässig, insbesondere kann die Satzung das Recht auf Einberufung oder Ankündigung jedem Gesellschafter geben, das Quorum von 10 % auf einen niedrigeren Wert herabsetzen oder auch einem anderen Gremium (z.B. Beirat) das Recht auf Einberufung oder Ankündigung einräumen3. Modifikationen der Minderheitsrechte aus § 50 sind zulässig, soweit diese Rechte nur formalisiert, aber nicht materiell verkürzt und in ihrer Ausübung nicht wesentlich erschwert werden. Danach sind reine Verfahrensregeln, z.B. wie Form der Ausübung der Minderheitsrechte (z.B. Text- oder Schriftform oder Verbot der Bevollmächtigung) zulässig, nicht aber z.B. eine Regelung, derzufolge die Gesellschafter lediglich eine schriftliche Beschlussfassung initiieren können4. Die Verlagerung des Einberufungsrechts auf einen Beirat oder ein sonstiges Gremium ist nur in dem Sinne zulässig, dass das Verlangen nach § 50 Abs. 1 an dieses Gremium zu richten ist; das Recht des § 50 Abs. 3 steht zwingend den Gesellschaftern selbst zu5.

II. Träger der Minderheitsrechte 1. Rechtsinhaber a) Die Minderheitsrechte nach § 50 sind Mitgliedschaftsrechte. Rechtsträger ist 7 nicht die Minderheit, sondern jeder Gesellschafter (Rdnr. 1). Nicht ausreichend ist ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch am Anteil bzw. Gewinnstammrecht6. Bei der Treuhand stehen die Rechte dem Treuhänder und nicht dem Treugeber zu7, allerdings kann derjenige, der – z.B. als Nießbraucher oder Treugeber – ein Eigeninteresse an der Geltendmachung hat, zur Geltendmachung des Gesell-

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 35; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 4; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 76; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 194; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 130; Teichmann, S. 69; abweichend (Ursprungssatzung kann hinter § 50 zurückbleiben) OLG Stuttgart v. 14.2.1974 – 10 U 90/73, GmbHR 1974, 257, 260 m. Anm. Konow = NJW 1974, 1568; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 22 (bei Zustimmung aller Gesellschafter); Schopp, GmbHR 1976, 126. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37. 3 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 74; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 190 f. 4 Vgl. OLG Stuttgart v. 14.2.1974 – 10 U 90/73, GmbHR 1974, 257 m. Anm. Konow = NJW 1974, 1566. 5 So auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 80. 6 Vgl. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 13; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 20 ff.; Schopp, GmbHR 1976, 126. Zweifelhaft nur für die in ihrer Zulässigkeit umstrittene aufspaltende Variante des Nießbrauchs am Geschäftsanteil; dazu Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5. 7 Vgl. Schopp, GmbHR 1976, 126; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 13; eingehend Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 Rdnr. 57, 61, 66 f.

Seibt

2941

§ 50

Minderheitsrechte

schafterrechts bevollmächtigt werden1. Zwar ist das Recht in seiner Substanz höchstpersönlich und nicht ohne den Geschäftsanteil übertragbar, aber die Ausübung des Rechts durch gesetzliche Vertreter (Eltern, Vormund, Betreuer, Vertretungsorgan einer juristischen Person oder Personengesellschaft) oder durch einen Bevollmächtigten (z.B. Rechtsanwälte) ist zulässig. Bei Handeln eines Bevollmächtigten wird die Gesellschaft in der Regel analog § 47 Abs. 3 eine Vollmacht zum Nachweis der Vertretung und ihres Umfangs verlangen können (Rdnr. 13)2. Eine Stimmrechtsvollmacht (§ 47 Rdnr. 76 ff.) umfasst allerdings nicht ohne weiteres die Rechte aus § 503. Für Mitberechtigte gilt § 18 Abs. 1. Ein Gruppenvertreter (vgl. § 47 Rdnr. 80) kann und wird in der Regel zur Ausübung des Rechts aus § 50 Abs. 1 für den ganzen Stimmenpool bevollmächtigt sein. 8 b) Als Inhaber der Minderheitenrechte kommen alle teilnahmeberechtigten Gesellschafter in Frage, die wirksam Geschäftsanteile übernommen bzw. durch Abtretung (§ 15) erworben haben und nach § 16 als Gesellschafter gelten. Unerheblich ist, ob der Geschäftsanteil ein Stimmrecht trägt oder der Gesellschafter in der konkreten Sache mitstimmen darf4, ebenso der Umstand, ob der Geschäftsanteil voll eingezahlt ist5. Die Gesellschaftereigenschaft muss zunächst in dem Zeitpunkt vorhanden sein, in dem die Einberufung bzw. Ankündigung verlangt wird und sie muss bis zur Durchführung der Versammlung fortdauern6. Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt allerdings § 16 Abs. 1, d.h. dass im Verhältnis zur Gesellschaft nur der in die Gesellschafterliste gemäß § 40 Eingetragene als Gesellschafter gilt. Veräußerung und Erbfall: Das Rechtsverlangen des Erwerbers vor der Eintragung ist eine Rechtshandlung i.S. von § 16 Abs. 1 Satz 2, so dass dieses wirksam wird, sollte eine unverzügliche Aufnahme der neuen Gesellschafterliste in das Handelsregister erfolgen. Der Geschäftsführer ist dann an das Verlangen des Erwerbers gebunden und verpflichtet, die Gesellschafterversammlung einzuberufen, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen (Rdnr. 16). Gleichzeitig muss der Erwerber vor seiner Eintragung vom Veräußerer abgegebene Verlangen gegen sich gelten lassen (vgl. § 16 Rdnr. 39) und, sollte er das Ver-

1 Vgl. dazu Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 Rdnr. 21; ob auch eine Ermächtigung zur Geltendmachung im eigenen Namen möglich ist, ist zweifelhaft. 2 So auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; a.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 11; Schopp, GmbHR 1976, 126, 127 (nur dann, wenn analog § 174 BGB unverzüglich zurückgewiesen wird); auch davon abw. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 42; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5 (formlos). 3 Ebenso Schopp, GmbHR 1976, 126; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Kühn, GmbHR 1965, 132, 133. 5 Vgl. KG v. 27.2.1914 – 1a X 127/14, GmbHR 1914, 185, 188 = GmbHRspr. II, Nr. 3 zu § 50 GmbHG; Eickhoff, Rdnr. 58; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 6; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 2; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 7.

2942

Seibt

§ 50

Minderheitsrechte

langen nicht teilen, dieses zurücknehmen1. Dasselbe gilt für die Erben. Abandon (§ 27): Die Minderheitenrechte entfallen erst mit dem Verlust des Geschäftsanteils nach § 27 Abs. 2 oder 32. Kaduzierung und Einziehung: Die von einer Kaduzierung oder Einziehung betroffenen Geschäftsanteile vermitteln keine Rechte aus § 50 mehr3. Ausschließung: Einem aus der Gesellschaft rechtswirksam ausgeschlossenen Gesellschafter stehen die Rechte aus § 50 nicht mehr zu. Der Ausschluss ist allerdings frühestens mit einem dem Ausschließungsbeschluss regelmäßig nachfolgenden Ausschließungsurteil4 wirksam, nach der BGH-Rechtsprechung sogar erst mit dem Ausgleich der im Urteil festgesetzten Abfindung (Anh. § 34 Rdnr. 43 ff.)5. Die Ausübung dieser Rechte durch den Noch-Gesellschafter steht aber unter dem Vorbehalt des § 242 BGB (Rechtsmissbrauch) und kann diesem ggf. durch einstweilige Verfügung untersagt werden6.

2. 10 %-Quorum Die Minderheitsrechte können nur für Geschäftsanteile ausgeübt werden, die 9 mindestens 10 % des Stammkapitals ausmachen. Wie der Fall BGHZ 139, 89 zeigt, kann auch ein nicht geschäftsführender Mehrheitsgesellschafter befugt sein, die Rechte auszuüben. Entscheidend für die Berechnung des Quorums ist zunächst der Zeitpunkt der Ausübung des Minderheitsrechts; es muss allerdings bis zur Durchführung der Versammlung erfüllt bleiben. Bei der Berechnung der Beteiligungsquote ist vom satzungsmäßigen Stammkapital auszugehen7. Hiervon abzuziehen sind unstreitig nicht zur Entstehung gelangte Anteile8 sowie wirksam eingezogene (d.h. vernichtete) Anteile (§ 34)9. Kein Abzug vom Stammkapital ist im Hinblick auf Geschäftsanteile zu machen, die nicht oder nicht voll eingezahlt sind10 oder die kein Stimmrecht vermitteln11. Die wohl h.M.

1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 3; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 10; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 12. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 14; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12; Kühn, GmbHR 1965, 132; wohl auch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 126; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 3; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 15; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12; Kühn, GmbHR 1965, 132; Schopp, GmbHR 1976, 126. 4 Vgl. eingehend die Darstellung bei Karsten Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2000, § 35 IV 2c, S. 1062 f. 5 BGHZ 9, 157, 174 = NJW 1953, 780; BGHZ 16, 317, 325 = NJW 1955, 667; vgl. dazu Anh. § 34 Rdnr. 48 ff. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 18. 7 Vgl. Kühn, GmbHR 1965, 132 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6. 8 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 15. 9 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 15; Eickhoff, Rdnr. 58; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 126; Kühn, GmbHR 1965, 132. 10 Vgl. KG v. 27.2.1914 – 1a X 127/14, GmbHR 1914, 185 = GmbHRspr. II, Nr. 3 zu § 50 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 126. 11 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3.

Seibt

2943

§ 50

Minderheitsrechte

rechnet aber eigene Anteile der GmbH sowie kaduzierte und abandonierte Geschäftsanteile ab, solange diese noch nicht von Gesellschaftern oder Dritten erworben wurden1. Der plausible Grundgedanke dieser Auffassung ist, dass die Mindestbeteiligung von 10 % am Stammkapital sich auf die Bezugsgröße der Versammlungsinteressenten und die Anzahl potentieller Stimmen richtet2. Der Gesetzeswortlaut ist allerdings eindeutig und stellt formal auf das Stammkapital ab3, womit es – im Regelfall zutreffend – die Summe der Geschäftsanteile meint. Aus Gründen der Rechtsklarheit (§ 50 enthält keine Auslegungsregel für die Satzung, sondern eine formale Gesetzesregel) gilt daher, dass eigene Anteile der GmbH sowie kaduzierte Anteile (§ 21)4 und abandonierte Anteile (§ 27) bei der Quorumsberechnung mitrechnen5.

III. Anspruch auf Einberufung (§ 50 Abs. 1) und Ankündigung der Tagesordnung (§ 50 Abs. 2) 1. Allgemeines a) Anspruchslösung 10

Die Abs. 1 und 2 des § 50 regeln Ansprüche des oder der Minderheitsgesellschafter. Nach § 50 Abs. 1 sind die Minderheitsgesellschafter „berechtigt, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Berufung einer Versammlung zu verlangen“. Nach § 50 Abs. 2 gilt dies gleichermaßen für die Ankündigung. Gemeint ist hiermit ein Doppeltes: (1) Die Geschäftsführer sind zur Einberufung bzw. Ankündigung verpflichtet, ohne materiell prüfen zu dürfen, ob das Gesellschaftsinteresse die Einberufung erforderlich macht (vgl. § 49 Abs. 2). (2) Dem Minderheitsgesellschafter steht ein Anspruch i.S. eines durchsetzbaren subjektiven Rechts auf Einberufung bzw. Ankündigung zu.

1 Eickhoff, Rdnr. 58; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 3; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 16; hinsichtlich § 21 auch Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 2. 2 Deutlich Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5. 3 Die Amtliche Begründung (S. 100) erläutert dies nicht näher. 4 Selbstverständlich wird hier nicht behauptet, dass der durch Kaduzierung ausgeschlossene 10 %-Gesellschafter seinerseits noch das Recht ausüben kann; dies auch vorsorglich zu dem mittlerweile behobenen Missverständnis bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, 18. Aufl. 2006, Rdnr. 24. 5 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 126 (aber anders für eigene Anteile); i.E. wohl auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 37; a.A. Eickhoff, Rdnr. 58; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3 (solange der betr. Gesellschafter noch die Rechte ausüben kann).

2944

Seibt

§ 50

Minderheitsrechte

b) Anspruchsgegner Der Anspruch aus § 50 Abs. 1 bzw. Abs. 2 richtet sich gegen die Gesellschaft1 11 und nicht die im Regelfall einberufungsberechtigte Person (Geschäftsführer)2. Die Gesellschaft kann dem Anspruch durch jedes Einberufungsorgan (§ 49 Rdnr. 4 ff.) genügen, z.B. auch durch einen nach der Satzung zur Einberufung berechtigten Aufsichtsrat3. Deshalb genügt es in jedem Fall, wenn das Verlangen „an die Gesellschaft – vertreten durch die Geschäftsführer“ adressiert wird4; es schadet allerdings auch nicht, wenn das Verlangen „an die Geschäftsführer“ gerichtet ist. Sind mehrere Geschäftsführer gesamtvertretungsberechtigt, so genügt analog § 35 Abs. 2 Satz 3 Zugang an einen der Geschäftsführer5. Geht das Verlangen einem anderen, für die Einberufung nicht zuständigen Organ zu (z.B. dem Aufsichtsrat, obwohl das Wohl der Gesellschaft die Einberufung nicht fordert), so ist es dem zuständigen Organ zuzuleiten. c) Grenzen des Rechts Das Recht nach § 50 Abs. 1 bzw. 2 entfällt, wenn das Verlangen gesetzes- oder 12 sittenwidrig ist (theoretisch)6. Das Einberufungsrecht als ein aus der Mitgliedschaft fließendes Verwaltungsrecht dient zwar einerseits den Eigeninteressen des Gesellschafters (und ist nicht an das Gesellschaftsinteresse gebunden), ist aber durch die Treuepflicht gegenüber der GmbH in der Weise begrenzt, dass der Gesellschafter das Verbot missbräuchlicher Rechtsausübung beachten muss7. Aus § 242 BGB kann ein allgemeines Prüfungsrecht des Einberufungsorgans in1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 26; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 26; so wohl auch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 19. 2 So offenbar Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 19 a.E.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127; Schopp, GmbHR 1976, 126, 127. 4 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 19; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 44; Scholz, GmbHR 1955, 38; weitere Einzelheiten bei Wenck, Generalversammlungen, S. 151 ff. 5 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 44; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 19; a.A. Müther, GmbHR 2000, 966, 967 re. Sp. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 62 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127; i.E. auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 36, der auch diese Fälle als Kategorien rechtsmissbräuchlicher Treuepflichtverletzung begreift. 7 Allg. M.; OLG Dresden v. 29.9.1994 – 7 U 213/94, GmbHR 1995, 589, 590; Eickhoff, Rdnr. 61; Wenck, Generalversammlungen, S. 93 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; vgl. auch zum Aktienrecht; KG v. 18.4.1935 – 1 WX 171/35, DNotZ 1935, 592 (kurzfristig wiederholter Antrag bei gleichbleibendem Sachverhalt und verschwindend geringen Erfolgschancen); BayObLG v. 2.8.1968 – 2 Z 54/68, AG 1968, 330 (Verlangen ist offensichtlich rechtsmissbräuchlich); KG v. 6.4.1979 – 1 W 4076/78, AG 1980, 78 (Einberufung einer HV bei ruhender Altbank); OLG Hamburg v. 6.11.2002 – 11 W 91/01, NZG 2003, 132; 135 (Einberufung trotz beendeter Abwicklung der Gesellschaft zur Reaktivierung einer ruhenden Altbank); KG v. 3.12.2002 – 1 W 363/02, NZG 2003, 441, 443 (Wahl eines Vorstands, der geschäftsschädigende Geschäftsführungsmaßnahmen durchführen soll); OLG Frankfurt v. 15.2.2005 – 20 W 1/05, AG

Seibt

2945

§ 50

Minderheitsrechte

des nicht abgeleitet werden1, sondern dem Verlangen muss nur nicht gefolgt werden, wenn dessen Gegenstandslosigkeit oder Sinnlosigkeit offensichtlich oder das Anliegen des Gesellschafters vorgeschoben ist2. Beispiele3: Keinerlei Eilbedürfnis, das eine außerordentliche Versammlung (und die damit verbundenen Kosten!) rechtfertigen könnte; offenbare Unverhältnismäßigkeit einer Gesellschafterversammlung für das Anliegen des Gesellschafters; offenbare Sinnlosigkeit der beabsichtigten Maßnahme (etwa einer Kapitalherabsetzung); offenbare Unzuständigkeit der „Versammlung“ für die in Frage stehende Beratung und Beschlussfassung; offenbare, durch eine Aussicht, den Standpunkt der Minderheit geltend zu machen, nicht zu kompensierende Aussichtslosigkeit des gestellten Antrags; Berufung auf eine nur noch formale Gesellschafterstellung, weil der Gesellschafter aus offenbar wichtigem Grund ausgeschlossen wird (vgl. Rdnr. 8).

2. Einberufungsverlangen nach § 50 Abs. 1 a) Formloses Einberufungsverlangen 13

aa) Für die Ausübung des Rechts ist keine Form vorgeschrieben (anders § 122 AktG und § 80 RegE 1971/73: Schriftform)4. Demnach kann das Verlangen auch mündlich (z.B. telefonisch), per E-Mail oder auf sonstige Weise mitgeteilt werden. Empfehlenswert ist dies, schon aus Beweisgründen5, nicht und die Satzung kann ein (Schrift-)Formerfordernis vorsehen (Rdnr. 5). Auf das Verlangen sind die Vorschriften über Willenserklärungen analog anwendbar6. Das Verlangen kann, vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmungen, durch Bevollmächtigte im Namen der Gesellschafter erklärt werden7; die Ausübung durch gesetzliche Vertreter kann wegen der zwingenden Natur von § 50 nicht ausgeschlossen werden. Eine Vollmacht zur Ausübung des Einberufungsrechts bedarf zu ihrer Wirksamkeit keiner bestimmten Form, allerdings kann die Gesellschaft analog § 47 Abs. 3, § 126b BGB den textförmigen Vollmachtsnachweis verlangen (mit Anwendbarkeit von § 174 BGB analog)8.

1 2

3 4 5 6 7

8

2005, 442 (beabsichtigte Beschlussfassung über Geschäftsführungsmaßnahmen, die nicht „Holzmüller“/„Gelatine“-Grundsätze berühren). Vgl. nur Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 36; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127. S. auch Eickhoff, Rdnr. 61; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127; Sudhoff, S. 89; vgl. § 80 Abs. 1 Satz 1 RegE 1971/73: „offensichtlich missbräuchlich“; ebenso Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 37; a.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 66 f. Vgl. auch zum Aktienrecht Noack/Zetzsche, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2011, § 122 AktG Rdnr. 67 ff. m.w.N. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10. Vgl. dazu OLG Saarbrücken v. 9.5.2006 – 4 U 338/05-155, GmbHR 2006, 987. Wenck, Generalversammlungen, S. 146 f. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 25; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 39; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4, 11; Schopp, GmbHR 1976, 126 f. I.E. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 11; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 25; Schopp, GmbHR 1976, 126, 127; Wenck, Generalversammlungen,

2946

Seibt

§ 50

Minderheitsrechte

bb) Zweck und Gründe. Das Verlangen muss Zweck und Gründe benennen, also den Gegenstand der begehrten Beschlussfassung – das ist der Tagesordnungspunkt1 – und die Begründung für das Verlangen nach alsbaldiger Beschlussfassung2. Nach der ratio legis (Verhinderung von Blankettanträgen; Verhinderung missbräuchlicher Ausübung des Minderheitsrechts) darf mit diesem Erfordernis nicht übertrieben förmlich umgegangen werden; insbesondere eine förmliche Tagesordnung oder ausformulierte Beschlussanträge können nicht verlangt werden3. Im Einzelfall können Angaben zum Gegenstand der Beschlussfassung als Hinweise für die Dringlichkeit der Sache ausreichen4.

14

cc) Rücknahme. Das Verlangen kann zurückgezogen werden5. Es ist zurückgezo- 15 gen, wenn zum Zeitpunkt der Durchführung der Versammlung der Verlangenserklärende nicht mehr 10 % des Stammkapitals hält6. In diesem Fall kann das Verlangen nicht aufrechterhalten, wohl aber wiederholt werden, indem andere Gesellschafter das Begehren unterstützen. Ist die Einberufung vor der Rücknahme oder dem Wegfall des Verlangens bereits erfolgt, so entscheidet die Einberufungsperson nach eigenem pflichtgemäßem Ermessen, ob es die Einberufung rückgängig macht7. Die in der Versammlung gefassten Beschlüsse sind nicht deshalb anfechtbar oder nichtig, weil die Gesellschafterminderheit ihr Einberufungsverlangen und ihre auf die Tagesordnung gesetzten Gesuche zurückgezogen haben oder diese weggefallen sind8. b) Pflicht zur Einberufung aa) Pflichtbegründung. Ein formgerechtes und inhaltlich ordnungsmäßiges Ein- 16 berufungsverlangen begründet eine Einberufungspflicht des Geschäftsführers bzw. der sonst zuständigen Einberufungsperson, sofern nicht eine missbräuchliche Ausübung des Minderheitsrechts vorliegt (vgl. Rdnr. 12). Die Einberufungsperson hat daher im Grundsatz nur ein formelles Prüfungsrecht; der materiellen Prüfung unterliegt ausschließlich, ob das Einberufungsverlangen nicht „offensichtlich missbräuchlich“ (Rdnr. 12) gestellt wird9.

1 2

3 4 5 6 7 8

9

S. 150; a.A. (keine Nachweisform) Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 41 f. OLG Köln v. 20.3.1998 – 4 U 43/97, NJW-RR 1999, 979 = GmbHR 1999, 296. Vgl. Schopp, GmbHR 1976, 126, 128; so auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 50. Zust. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 49. Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6. Vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 26; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 52. A.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 55. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127. RG v. 18.11.1921 – II 226/21, RGZ 103, 195, 199 f. = GmbHRspr. III, Nr. 2 zu § 50 GmbHG; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 26; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 56. I.E. ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 57; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127.

Seibt

2947

§ 50

Minderheitsrechte

17

bb) Anspruchserfüllung. Der Einberufungspflicht kommt das Einberufungsorgan (in der Regel also der Geschäftsführer) nur durch ordnungsgemäße Einberufung binnen angemessener Frist nach. Der Sache nach entspricht das einer Einberufung „ohne schuldhaftes Zögern“1. Darüber hinaus muss der Termin der einberufenen Versammlung angemessen sein2, wobei sich die Angemessenheit im Einzelfall und vor allem unter Abwägung der in Frage stehenden Interessen und dem Prinzip der Kosteneffizienz bestimmt. Die Frist muss so bemessen sein, dass der von der Gesellschafterminderheit angenommenen Dringlichkeit der Sache unter Berücksichtigung der in Frage stehenden Interessen und dem Prinzip der Kosteneffizienz Rechnung getragen wird. Denn der von § 50 Abs. 1 bezweckte Gesellschafterschutz wird nicht mit einer binnen angemessener Frist erfolgten Einberufung erfüllt, sondern die Durchführung der Versammlung in angemessener Zeit ist das Normziel3. Dabei ist die gesetzliche Einberufungsfrist (§ 51 Abs. 1 Satz 2) immer, eine längere satzungsmäßige Frist nicht notwendig, aber in der Regel angemessen4. Vor dem Hintergrund gesellschaftlich erhöhter Mobilität und Erwartungen an kurzfristige Reaktionszeiten ist Zurückhaltung gegenüber älterer Judikatur angebracht, die noch sieben Wochen als „kritische Grenze“ qualifiziert hatte5. Eine Einberufungsfrist von einem Monat ist i.d.R. in dem Sinne noch ausreichend, dass der Gesellschafter erst danach sein Selbsthilferecht gemäß § 50 Abs. 3 ausüben kann6. Ein sorgfaltsgemäßes Geschäftsleiterhandeln wird im Grundsatz jedoch eine noch kürzere Reaktionszeit verlangen7, insbesondere wenn der Vorgang objektiv und erkennbar eilbedürftig ist8. Ob der Einberufungspflicht genügt worden ist, bestimmt sich rein objektiv ohne Berücksichtigung des inneren Willens der Einberufungsperson9.

18

Nur die vollständige Erfüllung der Einberufungspflicht reicht aus (vgl. auch Rdnr. 23). Eine Umformulierung des Textes des Einberufungsverlangens ist zwar 1 Daher i.E. ebenso, mit lediglich terminologischen Differenzen: Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 32; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9 (unverzüglich) sowie BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, WM 1985, 567, 568; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Wenck, Generalversammlungen, S. 159 f.; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 27 (angemessene Frist); a.A. ausdrücklich Römermann, in: Michalski, Rdnr. 71, der eine „angemessene Frist“ als nicht streng genug erachtet. 2 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 34; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10 mit Kritik an KG v. 4.3.1997 – 14 U 6988/96, GmbHR 1997, 1001: Mehr als drei Monate sind unangemessen. 3 Zutr. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13. 4 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13. 5 So BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, WM 1985, 567, 568; noch strenger RG v. 23.4.1918 – II 59/18, JW 1931, 2980 (zwei Monate ausreichend); kritisch auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9. 6 Vgl. OLG München v. 21.2.2000 – 7 W 2013/98, GmbHR 2000, 486, 489 m. Anm. Emde; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Eickhoff, Rdnr. 62. 7 Zutr OLG München v. 21.2.2000 – 7 W 2013/98, GmbHR 2000, 486, 489 m. Anm. Emde; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Goette, Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 7 Rdnr. 36. 8 OLG Stuttgart v. 14.1.2013 – 14 W 17/12, GmbHR 2013, 535, 537; vgl. auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 33 (zu weit indes Rdnr. 32: schnellstmögliche Einberufung). 9 RG v. 23.4.1918 – II 59/18, JW 1931, 2980, 2982 m. Anm. Krakenberger.

2948

Seibt

§ 50

Minderheitsrechte

zulässig, doch muss das Minderheitsbegehren eindeutig erkennbar bleiben1. Die Einberufungspflicht wird nicht erfüllt, wenn die Einberufungsperson ein textförmiges bzw. schriftliches Verfahren nach § 48 Abs. 2 oder ein sonstiges Beschlussverfahren in die Wege leitet2. Dies ergibt sich bereits aus der Funktion der Versammlung als Ort der Aussprache und Willensbildung3. Eine Ausnahme kann nur dann gelten, wenn die Minderheitsgesellschafter einem Beschlussverfahren nach § 48 Abs. 2 zustimmen4. Der Verweis auf ein solches Verfahren ist auch dann nicht zulässig, wenn die Satzung solche Verfahren in weiterem Umfang als § 48 Abs. 2 gestattet, und auch dann nicht, wenn für bestimmte Beschlussgegenstände das textförmige bzw. schriftliche Abstimmungsverfahren vorgesehen ist5. c) Außerordentliche Versammlung Die Gesellschafterversammlung ist eine außerordentliche Versammlung, für die 19 die allgemeinen Vorschriften gelten. Die Kosten der Versammlung sind Verwaltungskosten der Gesellschaft; eine Kostenerstattung von der Gesellschafterminderheit kann nicht, auch nicht durch Beschlussfassung nach § 50 Abs. 3 Satz 2, verlangt werden6.

3. Anspruch auf Ankündigung zur Beschlussfassung (§ 50 Abs. 2) Nach § 50 Abs. 2 haben die Gesellschafter „in gleicher Weise“ (d.h. wie nach 20 § 50 Abs. 1) das Recht zu verlangen, „dass Gegenstände zur Beschlussfassung der Versammlung angekündigt werden“. Eine Erweiterung der Tagesordnung um einen Beschlussgegenstand ist – entgegen des Wortlauts in einem strengen Sinne – nicht zwingend, es genügen vielmehr auch Beratungsgegenstände7. Das Ankündigungsrecht kann sich sowohl auf die Ankündigung von Tagesordnungspunkten für eine noch anzuberaumende Versammlung (z.B. im Fall des § 50 Abs. 1)8 als auch auf eine Erweiterung der Tagesordnung für eine bereits anberaumte Versammlung beziehen. Im letzteren Fall ist die dreitägige Frist des § 51

1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14. 2 Vgl. OLG Stuttgart v. 14.2.1974 – 10 U 90/73, GmbHR 1974, 257, 259 f. m. Anm. Konow = NJW 1974, 1568; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13. 3 Zutreffend Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 35; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 85. 4 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 35; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 88; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13. 5 Zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 86. 6 So bereits KG v. 12.11.1910, GmbHR 1911, 93 = Recht 1911, Nr. 230; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 9, 18; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 66; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12. 7 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 43; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 100. 8 A.A. wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14, der vorheriges Anberaumen als auch das Feststehen einer Tagesordnung verlangt. Diese Anforderungen sind bloßer Formalismus, der Ansicht ist daher nicht beizutreten.

Seibt

2949

§ 50

Minderheitsrechte

Abs. 4 zu beachten1. Ist das Verlangen so spät gestellt, dass diese Frist nicht eingehalten werden kann, so löst es nicht die formale Ankündigungspflicht des § 50 Abs. 2 aus, aber es bleibt zu prüfen, ob der in Frage stehende Beschlussgegenstand von der bereits angekündigten Tagesordnung gedeckt ist. Nur ausnahmsweise wird eine bereits einberufene Versammlung verlegt werden müssen, damit dem verspätet vorgebrachten Verlangen so kurzfristig wie möglich Rechnung getragen werden kann2. Die Geschäftsführung kann überdies verpflichtet sein, die Mitgesellschafter ohne förmliche Ergänzung der Tagesordnung über das Begehren der Minderheit zu informieren (Rdnr. 4); in einer Vollversammlung könnten dann ohne weiteres Beschlüsse gefasst werden. Für die Ausübung des Ankündigungsrechts gelten die Ausführungen von Rdnr. 13 ff. sinngemäß. Lediglich die Eilbedürftigkeit des Ergänzungsverlangens muss nicht begründet werden. Diese ist nur im Rahmen des § 50 Abs. 1 Voraussetzung, um die Notwendigkeit des außerordentlichen Zusammentretens der Gesellschafter zu begründen. Eine bloße Ergänzung der Tagesordnung einer anzuberaumenden bzw. bereits anberaumten Versammlung bedarf einer solchen Begründung daher grundsätzlich nicht3, es sei denn für den (seltenen) Ausnahmefall, dass die Tagesordnung durch das Ergänzungsverlangen überlastet wird4.

IV. Selbsthilferecht (§ 50 Abs. 3 Satz 1) und anderweitige Durchsetzung 1. Das sog. Selbsthilferecht (§ 50 Abs. 3 Satz 1) a) Rechtsinhalt und Verhältnis zu § 50 Abs. 1 und 2 21

Das sog. Selbsthilferecht ist Korrelat der Rechte aus § 50 Abs. 1 und 2 und gerichtet auf Selbstberufung und Selbstankündigung. Grundsätzlich können die Gesellschafter nur die jeweils versäumte Maßnahme vornehmen, also nicht ein Recht auf Berufung und Ankündigung ausüben, wenn Berufung oder Ankündigung fehlte5. Im Gegensatz zu § 122 Abs. 3 AktG und zu § 80 Abs. 3 RegE 1971/73 ist keine Ermächtigung durch das Gericht erforderlich. Das ist einerseits eine technische Vereinfachung, andererseits ein Verlust an Rechtssicherheit: Beruft die Minderheit eine Versammlung ein, ohne dass die Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 erfüllt sind, so ist die Versammlung nicht ordnungsgemäß berufen, und ihre Beschlüsse sind nichtig (vgl. Rdnr. 32, § 45 Rdnr. 64), es sei

1 Übereinst. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 17; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 44; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7. 2 Ähnlich Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 17; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 44; weitergehend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 104. 3 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 45; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 101; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14. 4 Ebenso Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 45; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14; a.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 116; wohl auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10. 5 RG v. 23.4.1918 – II 59/18, JW 1931, 2980 m. Anm. Krakenberger; ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18.

2950

Seibt

§ 50

Minderheitsrechte

denn, es läge eine Vollversammlung vor, in der auch alle Gesellschafter rügelos (§ 51 Rdnr. 36) zur Sache abstimmen1. Haben Gesellschafter nach § 50 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Tagesordnungspunkte hinzugefügt, obwohl es objektiv an den Voraussetzungen des Selbsthilferechts fehlte, so sind die hierüber gefassten Beschlüsse anfechtbar. Auch dieser Mangel wird nach § 51 Abs. 3, 4 nicht schon dadurch geheilt, dass eine Vollversammlung vorliegt, sondern nur dann, wenn diese Vollversammlung rügelos zur Sache abstimmt2. b) Träger des Selbsthilferechts Die Träger der Selbsthilferechte sind dieselben wie bei den Rechten aus § 50 22 Abs. 1 und 2 (vgl. Rdnr. 1, 7 ff.). Die handelnden Gesellschafter müssen mindestens 10 % des Stammkapitals vertreten3 (zur Berechnung vgl. Rdnr. 9). Ist zwischen dem Einberufungs- bzw. Ankündigungsverlangen und der Ausübung des Selbsthilferechts Rechtsnachfolge eingetreten, so ist der Rechtsnachfolger (vorbehaltlich § 16) zur Rechtsausübung berufen. Das Recht des § 50 Abs. 3 muss für eben diejenigen Anteile ausgeübt werden, aus denen sich das für § 50 Abs. 1 oder Abs. 2 erforderliche Quorum ergab (zur Bevollmächtigung vgl. Rdnr. 26). Nehmen nicht mehr alle am Verlangen beteiligten Gesellschafter daran teil, so schadet das nichts, wenn die übrigen noch die erforderliche Minderheit darstellen4. Wird aber das im Verfahren nach § 50 Abs. 1 oder Abs. 2 noch erreichte Zehntel-Quorum nicht mehr erreicht, so nützt es nichts, wenn die agierenden Gesellschafter einen neuen Minderheitsgesellschafter in diesem Stadium zum Mitmachen gewinnen; die neue Gruppierung muss zunächst erneut nach § 50 Abs. 1 bzw. Abs. 2 vorgehen (vgl. Rdnr. 15). Etwas anderes gilt, wenn das 10 % Quorum nach der Einberufung unterschritten wird, da in diesem Fall die Rechtssicherheit dafür streitet, der Einberufung trotz der fehlenden Mindestbeteiligung im Zeitpunkt der Versammlung Wirksamkeit zuzuerkennen5. c) Voraussetzungen der sog. Selbsthilfe aa) Erste Variante: vergebliches Verlangen. Das Selbsthilferecht ist gegeben, 23 wenn „dem Verlangen [auf Einberufung oder auf Ankündigung] nicht entsprochen [wird]“ (§ 50 Abs. 3 Satz 1, 1. Fall). Ein Fall der Nichtbefolgung liegt z.B. vor, wenn der Einberufungsberechtigte (i.d.R. der Geschäftsführer) dem ordnungsgemäßen Verlangen nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht vollständig (z.B. nur teilweise Ankündigungen von geforderten Beschlussgegenständen) oder nicht im richtigen Verfahren (Einleitung eines textförmigen oder schriftlichen 1 Vgl. RG v. 23.4.1918 – II 58/18, RGZ 92, 409 ff. = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 51 GmbHG. 2 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 21; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 65; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 161; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20, § 51 Rdnr. 35. 3 BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 238 f. = NJW 1954, 385 m. Anm. Scholz. 4 BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 238 f. = NJW 1954, 385 m. Anm. Scholz; ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22. 5 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 49; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 156.

Seibt

2951

§ 50

Minderheitsrechte

Beschlussverfahrens1) nachgekommen ist (vgl. auch Rdnr. 18). Dem Minderheitsverlangen wird z.B. nicht entsprochen, wenn die Versammlung zu einem anderen als dem begehrten Zweck einberufen wird (Abgrenzung zwischen einer Versammlung als aliud und bloßen Modalitätsänderungen)2 oder wenn die Versammlung zwar inhaltlich vollständig einberufen, aber durch eine früher terminierte Versammlung konterkariert wird (z.B. vor Einberufung einer Versammlung zur Abberufung des Minderheitsgesellschafters)3. Dem Minderheitsverlangen wird nicht rechtzeitig entsprochen, wenn die Einberufungsperson ihrer Pflicht zum Tätigwerden nicht binnen angemessener Frist nachgekommen ist (Rdnr. 17). Während einerseits die bloße Absage wegen Terminschwierigkeiten eines Gesellschafters nicht ausreicht, um das Selbsthilferecht auszulösen4, muss der Minderheitsgesellschafter für die Ausübung seines Selbsthilferechts nicht solange warten, bis sich der Geschäftsführer endgültig zu dem Einberufungs- oder Ankündigungsverlangen geäußert hat5. Eine Frist von einem Monat ist dabei regelmäßig angemessen (vgl. Rdnr. 17); etwas anderes gilt nur bei besonderer Eilbedürftigkeit6. 24

bb) Zweite Variante: Fehlen eines Einberufungsberechtigten. Das Selbsthilferecht ist auch gegeben, wenn „Personen, an welche [das Verlangen der Minderheit] zu richten wäre, nicht vorhanden [sind]“ (§ 50 Abs. 3 Satz 1, 2. Fall). Dieser Fall liegt vor, wenn der einzige Geschäftsführer der GmbH etwa durch Widerruf der Bestellung (§ 38), durch Amtsniederlegung oder durch Tod ausgeschieden ist; hier muss die Minderheit nicht gemäß § 29 BGB einen Vertreter gerichtlich bestellen lassen, sondern kann selbstständig vorgehen7. Diese Rechtslage hat sich auch nicht durch den durch das MoMiG eingeführten § 35 Abs. 1 Satz 2 geändert, demzufolge bei einer Gesellschaft ohne Geschäftsführer (führungslosen Gesellschaft, vgl. dazu Erl. zu § 35) die passive Vertretungsmacht den Gesellschaftern zukommt; auch in solchen Fällen gibt es nach der im Gesetz vorgesehenen Zuständigkeitsverteilung keinen Einberufungsberechtigten8. Bei statutarischer Kompetenzzuweisung an eine andere Person oder ein anderes Gremium kommt es auf die entsprechenden Stellen an. Hat die Gesellschaft einen Auf1 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15, 19; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 52; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 131 a.E. 2 BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256 = WM 1985, 567, 568; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 52; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 131; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19. 3 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; a.A. OLG München v. 14.6.1956 – 6 U 953/56, BB 1956, 734 = GmbHR 1957, 105 m. Anm. Gottschling. 4 KG v. 4.3.1997 – 14 U 6988/96, GmbHR 1997, 1001 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 131; a.A. wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8. 5 So aber KG v. 4.3.1997 – 14 U 6988/96, GmbHR 1997, 1001 f.; wohl auch OLG Stuttgart v. 14.1.2013 – 14 W 17/12, GmbHR 2013, 535, 537 (nicht vor Ablauf der vom Minderheitsgesellschafter selbst gesetzten Frist); ebenso krit. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8. 6 OLG München v. 21.2.2000 – 7 W 2013/98, GmbHR 2000, 486, 489; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 33, 52; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16 (in der Regel genügen zwei Wochen). 7 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 53; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 135. 8 Zutreffend Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12.

2952

Seibt

§ 50

Minderheitsrechte

sichtsrat, so steht dessen durch das Gesellschaftswohl qualifizierte Einberufungspflicht (§ 111 Abs. 3 Satz 1 AktG i.V.m. § 52 Abs. 1) der Ausübung des Selbsthilferechts nach § 50 Abs. 3 nicht entgegen1. Ist die Einberufungsperson lediglich schwer zu erreichen, so ist sie trotzdem „vorhanden“2, es sei denn, sie ist auf absehbare Zeit unerreichbar oder handlungsunfähig3. Das Gleiche gilt, wenn dem einzigen Geschäftsführer als Einberufungsperson im Wege einstweiliger Verfügung jede Tätigkeit untersagt worden ist4. d) Rechtsausübung aa) Grundlagen. Die Ausübung des Einberufungs- oder Ankündigungsrechts er- 25 folgt gegenüber den zu Ladenden. Die Geschäftsführer sind ggf. verpflichtet, den Minderheitsgesellschaftern Einblick in eine Adressenliste der Gesellschafter zu geben; das gilt jedenfalls dann, wenn die in der für jedermann online zugänlichen Gesellschafterliste niedergelegten Informationen über den Wohnsitz des Gesellschafters (vgl. § 40 Abs. 1) zur Ermittlung der Anschrift nicht genügen (vgl. dazu Erl. zu § 40 Rdnr. 13); die Vorschriften der §§ 51a und 51b bieten hierfür aber wohl keine Rechtsgrundlage5, da es nicht um die Information des Gesellschafters über Angelegenheiten der Gesellschaft geht. Notfalls können die Minderheitsgesellschafter im Wege der Klage oder einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff. ZPO), von den Geschäftsführern Einsicht in das Adressenregister verlangen6. bb) Einberufung durch Gesellschafter. Die Ausübung des Einberufungsrechts er- 26 folgt, sofern nicht die Gesellschafter den Weg textförmiger bzw. schriftlicher Beschlussfassung gehen, nach Maßgabe der §§ 50 Abs. 3, 51. Im Einzelnen bedeutet das: (1) Schriftliche Einladung der Gesellschafter (und sonstiger Teilnahmeberechtigter) mittels eingeschriebener Briefe und mit einer Frist von mindestens einer Woche (§ 51 Abs. 1); (2) eigenhändige Unterzeichnung durch alle Minderheitsgesellschafter ist anzuraten, denn § 51 Abs. 1 ist auch im Zuge der Reform des § 47 Abs. 37, der in der aktuellen Fassung lediglich Textform ver-

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 136; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 55. 2 RG v. 23.4.1918 – II 59/18, RGZ 92, 410; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 138. 3 Nicht entschieden vom BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231 = NJW 1954, 385 m. Anm. Scholz = LM GmbHG § 351 Nr. 1 m. Anm. Rob. Fischer; wie hier die h.M., vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 54; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 138; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12. 4 BGH v. 17.3.1980 – II ZR 178/79, NJW 1980, 2411, 2412; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 54 a.E. 5 So aber Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; wie hier auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 57. 6 Vgl. Schopp, GmbHR 1976, 126, 129; ähnlich Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 57. 7 Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften vom 15.7.2001, BGBl. I 2001, 1542; dazu auch § 47 Rdnr. 85.

Seibt

2953

§ 50

Minderheitsrechte

langt, nicht geändert worden. Nach wohl richtiger Auffassung1 stellt sie aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung dar2. Anders als bei der Einberufung durch ein Einberufungsorgan (§ 49 Rdnr. 4 ff.), scheint die Ausübung des Rechts durch Bevollmächtigte unbedenklich3. Es empfiehlt sich jedoch wegen § 174 BGB schriftlicher Nachweis der Vollmacht gegenüber jedem Ladungsempfänger4. (3) Ankündigung des Zwecks der Versammlung, also der Tagesordnung (§ 51 Abs. 2), die in den letzten drei Tagen vor der Versammlung nicht mehr ergänzt werden kann (§ 51 Abs. 4); (4) Mitteilung des „Sachverhältnisses“ (§ 50 Abs. 3 Satz 1), d.h. Mitteilung derjenigen Tatsachen, auf die sich die Ausübung des Selbsthilferechts stützt5: Person und Geschäftsanteil derjenigen, die das Recht aus § 50 ausüben; genaue Formulierung des Verlangens, tunlichst mit Zeitangaben über Zugang an das Einberufungsorgan (bzw. Mitteilung über das Fehlen des Organs); Reaktion des Einberufungsorgans auf das Begehren. Beweismittel brauchen nicht beigefügt zu werden. Bei der Einberufung nach § 50 Abs. 3 sollten die Gesellschafter formalkorrekt vorgehen. Allerdings führt die Nichtbeachtung einer Förmlichkeit dann zu keinem Rechtsverlust, wenn es um Umstände geht, die allen Adressaten der Einberufung bekannt sind6. Auch sonst sollten die Gerichte in Streitfällen die formalen Anforderungen nicht überspannen. 27

Sieht die Satzung für die Beschlussfähigkeit ein Präsenzquorum vor, so dass wegen Fernbleibens die Gesellschaftermehrheit nicht erreicht wird, so muss die Gesellschafterminderheit (oder ein sonst Einberufungsberechtigter) im Anschluss an die am Quorum gescheiterte Versammlung eine Folgeversammlung einberufen7; Erst- und Folgeversammlung können nicht in einem Termin zusammengefasst werden8, da die Ladungsfrist auch als Überlegungsfrist nach dem Scheitern der Erstversammlung dienen soll. Bestimmt die Satzung ein Beschlussquorum auch für die Folgeversammlung, so sind die Gesellschafter aufgrund mitgliedschaftlicher Treuepflicht teilnahmepflichtig, mit der Folge, dass sich die Nichterschienenen gegenüber den beschließenden Minderheitsgesellschaftern nicht auf das Beschlussquorum berufen können9.

28

cc) Ankündigung durch Gesellschafter. Bei Ausübung des Ankündigungsrechts muss die Drei-Tages-Frist des § 51 Abs. 4 beachtet werden. Auch setzt die An1 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; zustimmend auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 145; a.M. Sudhoff, GmbHR 1964, 76; offen: Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 58. 2 Vgl. Schopp, GmbHR 1976, 126, 130. 3 So auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 58; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; i.E. auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 146 f. jedoch mit unzutreffender Kritik an der hier vertretenen Auffassung. 4 Zustimmend Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 58; ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22. 5 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Muster bei Römermann, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, 2. Aufl. 2009, § 15 Rdnr. 37. 6 KG v. 6.10.1911, OLGE 24, 158 = GmbHRspr. II, Nr. 4 zu § 50 GmbHG = Nr. 1 zu § 49 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 60. 7 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 48 Rdnr. 4; Goette, in: FS Ulmer, 2003, S. 129, 131. 8 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 48 Rdnr. 4. 9 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31.

2954

Seibt

§ 50

Minderheitsrechte

kündigung eine Mitteilung des „Sachverhältnisses“, also der die Ankündigung rechtfertigenden Fakten voraus. Die Ankündigung hat den nach § 51 Abs. 2 zu stellenden Anforderungen zu genügen. Sie muss also die Gegenstände der Beschlussfassung, nicht dagegen unbedingt einen präzisen Beschlussvorschlag benennen1. Die Ankündigung muss (nicht in der Wortformulierung, wohl aber in der sachlichen Abgrenzung als Tagesordnungspunkt) dieselbe sein, die nach § 50 Abs. 2 verlangt wurde2. Anderenfalls muss das Begehren nach § 50 Abs. 2 noch einmal gestellt werden. Ein Verstoß hiergegen kann ggf. noch nach § 51 Abs. 4 in der Versammlung geheilt werden. e) Konkurrenz der Einberufungsrechte Da das Recht der Einberufungsorgane durch Ausübung des Minderheitsrechts 29 nach § 50 Abs. 3 nicht zum Ruhen kommt (Rdnr. 3)3, kann es zu Konfliktsituationen kommen. Dabei können vier Fallgestaltungen unterschieden werden, bei denen es im Kern um die Frage geht, ob nach Einberufung einer Gesellschafterversammlung noch eine zeitlich frühere Versammlung mit derselben Tagesordnung einberufen werden kann. Hatte das Einberufungsorgan einem Minderheits-Einberufungsverlangen nicht entsprochen, aber nach Ausübung des Selbsthilferechts eine zeitlich frühere Versammlung mit derselben Tagesordnung (Fall 1) oder zur selben Versammlung mit derselben Tagesordnung einberufen (Fall 2), so ist dies im Regelfall wegen illoyaler Widersprüchlichkeit zwar unzulässig4, doch sind die in einer früheren Versammlung gefassten Beschlüsse grundsätzlich nur anfechtbar, wenn hierdurch Teilnahmerechte eingeschränkt werden. Die von den Minderheitsgesellschaftern zuvor wirksam einberufene Versammlung ist nicht erledigt und bleibt wirksam einberufen5. Die Einberufung einer späteren Versammlung durch das Einberufungsorgan (Fall 3) ist zulässig und beeinträchtigt die von dem Minderheitsgesellschafter einberufene Versammlung nicht. Hatte das Einberufungsorgan seinerseits die Gesellschafterversammlung zu ei- 30 nem fernen Termin geladen und kommen die Minderheitsgesellschafter diesem nach § 50 Abs. 3 wegen Dringlichkeit der Sache durch kurzfristige Terminierung zuvor (Fall 4), so erledigt sich der von dem Einberufungsorgan bestimmte Versammlungstermin nicht ohne weiteres. Geht nämlich die von den Minderheitsgesellschaftern einberufene Versammlung ohne sachlichen Beschluss aus-

1 BGH v. 7.6.1993 – II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 21 = GmbHR 1993, 497, 499 = WM 1993, 1337, 1339. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 152; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19. 3 BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256, 257 = WM 1985, 567, 568; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 62; vgl. auch Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Rdnr. 8, der dazu riet, auch einer zwischenzeitlich durch die Geschäftsführer einberufenen Versammlung Folge zu leisten. 4 A.A. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 62 (kein Pflichtverstoß des Geschäftsführers). 5 BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256 f. = WM 1985, 567, 568; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 62; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18.

Seibt

2955

§ 50

Minderheitsrechte

einander, so bleibt der von dem Einberufungsorgan mit gleicher Tagesordnung bestimmte Termin wirksam.

2. Anderweitige Sanktionen 31

Die Einberufungspflicht kann grundsätzlich nicht im Wege der Klage (oder im einstweiligen Rechtsschutz) durchgesetzt werden1, da es hierfür im Hinblick auf § 50 Abs. 3 am Rechtsschutzinteresse fehlt (anders evtl. bei einer auf § 49 gestützten Klage; vgl. Rdnr. 4, § 46 Rdnr. 20). Sofern ausnahmsweise für künftige Fälle ein Feststellungsinteresse besteht, kann u.U. auf Feststellung der Einberufungspflicht geklagt werden. In Einzelfällen kann sich die Geschäftsführung durch Nichteinberufung nach § 43 schadensersatzpflichtig machen, der von einem Minderheitsgesellschafter im Wege der actio pro socio eingeklagt werden kann (dazu § 46 Rdnr. 161). Eigene Schadensersatzansprüche eines Minderheitsgesellschafters löst die Nicht-Einberufung i.d.R. nicht aus.

3. Folgen fehlerhafter Selbsthilfe 32

Liegen die Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 objektiv nicht vor (Beispiele: NichtErreichen des Quorums; Fehlen eines Einberufungsverlangens nach § 50 Abs. 1 bzw. eines Ankündigungsverlangens nach § 50 Abs. 2; Einberufung auf Verlangen durch das Einberufungsorgan) und auch keine Vollversammlung (§ 51 Abs. 3 und dazu § 51 Rdnr. 34 ff.), so sind die gefassten Beschlüsse fehlerhaft. Soweit nur die Ankündigung fehlerhaft ist, kommt eine Anfechtung der Beschlüsse in Betracht (§ 51 Rdnr. 28)2. Schwierig zu beurteilen sind Mängel der Einberufung. Nach h.M. liegt Nichtigkeit vor, wenn Gesellschafter, die das Quorum nicht erreicht haben, die Gesellschaft einberufen haben3. Das gleiche gilt, wenn die Minderheit eigenmächtig einberufen hat, ohne die Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 abzuwarten (vgl. auch § 45 Rdnr. 64)4, denn dann ist das Einberufungs1 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 11; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; Kühn, GmbHR 1965, 132, 133; so bereits Rückersberg, HansRGZ 1940, A, 207 f.; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11: Wahlrecht; so auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 41; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 33; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 91 (unter Betonung der Pflicht des erkennenden Gerichts das Rechtsschutzbedürfnis in solchen Fällen besonders sorgsam zu prüfen). 2 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 21; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 164 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 15; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16 a.E. 3 RG v. 23.4.1918 – II 58/18, RGZ 92, 409, 412 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 51 GmbHG; BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231 = NJW 1954, 385 m. Anm. Scholz; BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1, 3; BGH v. 15.6.1998 – II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, 94; BayObLG v. 28.8.1956 – BReg. 2 Z 202/55, BayObLGZ 1956, 303, 315; OLG München v. 21.2.2000 – 7 W 2013/98, GmbHR 2000, 486; Eickhoff, Rdnr. 77; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 15; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 21; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 163; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 63; für Anfechtbarkeit noch Scholz, GmbHR 1952, 162; Scholz, NJW 1954, 385. 4 RGZ 92, 411 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 51 GmbHG; BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1 = LM Nr. 2 zu § 50 GmbHG m. Anm. Brandes = GmbHR 1983, 267 = NJW 1983, 1677; BGH v. 15.6.1998 – II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, 94 = NJW 1998, 3274, 3275; BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256, 257 = WM 1985, 567, 568; OLG

2956

Seibt

§ 50

Minderheitsrechte

recht der Gesellschafter nicht gegeben und es handelt sich um eine Einberufung durch Unzuständige. War das Einberufungsrecht vorhanden und wurde es nur fehlerhaft ausgeübt, so ist dies nur ein Anfechtungsgrund1, und auch dies demgegenüber nur, sofern der Mangel für die Beschlussfassung relevant ist (dazu § 45 Rdnr. 102). Auch ein Missbrauch des Einberufungsrechts ist nur Anfechtungsgrund2. Hat aufgrund eines Einberufungsverlangens das Einberufungsorgan (der Geschäftsführer) eine außerordentliche Versammlung einberufen, so ist dies kein Beschlussmangel (Rdnr. 3).

V. Kostenbeschlüsse nach § 50 Abs. 3 Satz 2 1. Regelungsinhalt Nach § 50 Abs. 3 Satz 2 beschließt die Versammlung, „ob die entstandenen Kos- 33 ten von der Gesellschaft zu tragen sind“. Aus der systematischen Stellung folgt, dass diese Regelung nur die von der Gesellschafterminderheit verauslagten Kosten im Zusammenhang mit der Einberufung der Versammlung nach § 50 Abs. 3 behandelt. Hat dagegen ein Einberufungsorgan auf Verlangen der Gesellschafter die Versammlung einberufen, so bleibt ein solcher Beschluss – etwa mit dem Antrag, die betreffenden Gesellschafter sollten die Kosten tragen – außer Betracht (vgl. Rdnr. 19)3. Das Gesetz sieht die Erstattung der verauslagten Kosten nicht als selbstverständlich an, weil die Minderheitsgesellschafter im Fall des § 50 Abs. 3 nicht als ordentliches Einberufungsorgan der Gesellschaft, sondern kraft Selbsthilferechts handeln. Es ist aber rechtspolitisch bedenklich, dass die Versammlungsmehrheit (vorbehaltlich Abweichen der Satzungsbestimmung) darüber entscheiden können soll, ob die Versammlungskosten der Gesellschaft auch den Verwaltungskosten zugerechnet werden sollen4; nach zutreffender Auffassung kann § 50 Abs. 3 Satz 2 begründete Erstattungsansprüche nicht ausschalten (Rdnr. 34). Unter die „entstandenen Kosten“ fallen solche Kosten, die entweder materiell zu den Verwaltungskosten der Gesellschaft oder aber zu den Ankündigungskosten gehören, aber bei den nach § 50 Abs. 3 vorgehenden Gesellschaftern anfallen, also insbesondere notwendige Aufwendungen der Gesellschaft aus Anlass der Einberufung und der Durchführung der Versammlung5 (z.B. Schreibauslagen, Zustellgebühren, Kosten der Protokollführung, ggf. Beurkundungskosten, Miete eines Versammlungsraums, etc.), ggf. auch um Aufwen-

1

2 3

4 5

Stuttgart v. 14.1.2013 – 14 W 17/12, GmbHR 2013, 535, 536 f.; (obiter dictum); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 21; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 162; a.M. wohl OLG München v. 14.6.1956 – 6 U 953/56, BB 1956, 734 = GmbHR 1957, 105 m. Anm. Gottschling. Vgl. BayObLG v. 28.8.1956 – BReg. 2 Z 202/55, BayObLGZ 1956, 303, 314; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 157; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 40 Rdnr. 37; Schopp, GmbHR 1976, 126, 129. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 211 (für Verstöße entspr. § 243 Abs. 2 AktG). So bereits KG v. 12.11.1910, GmbHR 1911, 93 = Recht 1911, Nr. 230; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 9, 18; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 66; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 166; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12. Vgl. Kühn, Die Minderheitsrechte, S. 64. Streitig, wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 26; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 67; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 171; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21; a.A. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16.

Seibt

2957

§ 50

Minderheitsrechte

dungen aus einer Ankündigung. Nicht beschlussfähig sind persönliche Kosten der Gesellschafter (z.B. Reisekosten)1 oder Versammlungskosten der Gesellschaft, die ohne dies als Verwaltungskosten der Gesellschaft anfallen (z.B. bei Ankündigung nach § 50 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 im Rahmen einer Gesellschafterversammlung)2. Die Gesellschaft kann diese bei ihr selbst anfallenden Kosten niemals aufgrund von § 50 Abs. 3 Satz 2, sondern stets nur aufgrund eines materiellrechtlichen Anspruchs (Schadensersatz, ausnahmsweise auch § 683 BGB) auf die Gesellschafter überwälzen. Die Notwenigkeit eines Gesellschafterbeschlusses für solche krassen Einzelfälle ergibt sich nicht aus § 50 Abs. 3 Satz 2, sondern aus einer erweiterten Verwendung des § 46 Nr. 8 (vgl. dazu § 46 Rdnr. 150). Erstattungsansprüche der Gesellschafter untereinander fallen ebenfalls nicht unter § 50 Abs. 3 Satz 2.

2. Verfahren 34

Entschieden wird durch Versammlungsbeschluss. Das braucht abweichend von § 51 Abs. 4 nicht besonders angekündigt zu werden. Der Antragsteller kann einen solchen Beschluss verlangen. Die Gesellschafter, denen Kosten zu erstatten sind, stimmen bei der Beschlussfassung mit; § 47 Abs. 4 findet keine Anwendung3.

3. Entscheidung 35

Der Beschluss steht inhaltlich nicht im Belieben der Gesellschafter, sondern er muss nach billigem, durch die Treuepflicht zu konkretisierenden Ermessen erfolgen4. Nur die Übernahme evident unvernünftiger oder überflüssiger Kosten dürfen abgelehnt werden5. Es kann deshalb auch eine Teil-Übernahme beschlossen werden6. Wird die Übernahme rechtswidrig abgelehnt, so müsste nach allgemeinen Regeln (vgl. § 45 Rdnr. 127 ff.) dieser Beschluss angefochten und eine positive Beschlussfeststellungsklage erhoben werden7. In klaren Fällen sollte aber eine Leistungsklage gegen die Gesellschaft aus Gründen der Prozessöko1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 26; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 168; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16. 2 Übereinst. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16; a.M. wohl Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 26; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 12; die Gegenansicht (wenn es eine sein sollte) beruht offenbar auf Missverständnissen. 3 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 72; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; a.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 174. 4 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; so auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 180; die Gegenüberstellung des billigen Ermessens und der Treuepflicht als kontroverser Ansätze (Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28) führt wenig weiter. 5 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 71; i.E. auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 183. 6 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 71; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22. 7 So in der Tat Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 71 a.E.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 187 ff.

2958

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

nomie zugelassen werden1. Übernimmt die Gesellschaft die Kosten, so sind nicht alle nach § 50 vorgehenden Gesellschafter Gesamtgläubiger, sondern es bestehen Zahlungs- bzw. Freistellungsansprüche derjenigen Gesellschafter, die Aufwendungen getragen bzw. sich mit Verbindlichkeiten belastet haben. Das kann freilich auf eine Gesamtgläubigerschaft hinauslaufen. Andere Erstattungsansprüche der Minderheitsgesellschafter (namentlich aus Geschäftsführung ohne Auftrag) kommen nicht neben § 50 Abs. 3 Satz 2 in Betracht, wohl allerdings nach Lage des Falls Schadensersatzansprüche.

VI. GmbH & Co. KG Für die Komplementär-GmbH gilt § 50 unmittelbar. Rechtsinhaber sind nur die 36 Gesellschafter der GmbH und das Quorum errechnet sich nach den GmbH-Anteilen. Für die Kommanditgesellschaft gilt § 50 weder unmittelbar noch wegen der anderen rechtlichen Struktur analog. Allerdings kann ein § 50 entsprechender Minderheitenschutz gesellschaftsvertraglich vereinbart sein, wobei klare Vertragsregelungen zu empfehlen sind. Wird im Gesellschaftsvertrag für die KGVersammlung pauschal auf das GmbH-Gesetz verwiesen, so genügt dies i.d.R. Bei der mitgliederidentischen GmbH & Co. KG genügt auch die Schaffung einer Einheitsversammlung (Anh. § 45 Rdnr. 55), nicht dagegen ohne weiteres die Zulassung von Mehrheitsbeschlüssen in beiden Gesellschaften. Bei Fehlen gesellschaftsvertraglicher Regelungen lässt sich aus allgemeinen Grundsätzen herleiten, dass Kommanditisten aus wichtigem Grund von der Komplementär-GmbH die Einberufung der Gesellschafterversammlung verlangen können. Der BGH hat auch ein an § 50 Abs. 3 angelehntes eigenes Einberufungsrecht jedes einzelnen Gesellschafters bei der Personengesellschaft für möglich gehalten2.

§ 51

Form der Einberufung (1) Die Berufung der Versammlung erfolgt durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe. Sie ist mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken. (2) Der Zweck der Versammlung soll jederzeit bei der Berufung angekündigt werden. (3) Ist die Versammlung nicht ordnungsmäßig berufen, so können Beschlüsse nur gefasst werden, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind. 1 Für eine solche Klage (gegen Nw. in Fn. 143), indes unter Berufung auf § 315 Abs. 3 BGB, auch Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Rdnr. 14; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 12; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; näher Kühn, Die Minderheitsrechte, S. 63 m.w.N. 2 Vgl. für Publikums-BGB-Gesellschaft BGH v. 9.11.1987 – II ZR 100/87, BGHZ 102, 172 = BB 1988, 159 f. = ZIP 1988, 22 f.; dazu eingehend Reichert/Winter, BB 1988, 981 ff., insbes. 985 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 84.

Seibt

2959

§ 51

Form der Einberufung

nomie zugelassen werden1. Übernimmt die Gesellschaft die Kosten, so sind nicht alle nach § 50 vorgehenden Gesellschafter Gesamtgläubiger, sondern es bestehen Zahlungs- bzw. Freistellungsansprüche derjenigen Gesellschafter, die Aufwendungen getragen bzw. sich mit Verbindlichkeiten belastet haben. Das kann freilich auf eine Gesamtgläubigerschaft hinauslaufen. Andere Erstattungsansprüche der Minderheitsgesellschafter (namentlich aus Geschäftsführung ohne Auftrag) kommen nicht neben § 50 Abs. 3 Satz 2 in Betracht, wohl allerdings nach Lage des Falls Schadensersatzansprüche.

VI. GmbH & Co. KG Für die Komplementär-GmbH gilt § 50 unmittelbar. Rechtsinhaber sind nur die 36 Gesellschafter der GmbH und das Quorum errechnet sich nach den GmbH-Anteilen. Für die Kommanditgesellschaft gilt § 50 weder unmittelbar noch wegen der anderen rechtlichen Struktur analog. Allerdings kann ein § 50 entsprechender Minderheitenschutz gesellschaftsvertraglich vereinbart sein, wobei klare Vertragsregelungen zu empfehlen sind. Wird im Gesellschaftsvertrag für die KGVersammlung pauschal auf das GmbH-Gesetz verwiesen, so genügt dies i.d.R. Bei der mitgliederidentischen GmbH & Co. KG genügt auch die Schaffung einer Einheitsversammlung (Anh. § 45 Rdnr. 55), nicht dagegen ohne weiteres die Zulassung von Mehrheitsbeschlüssen in beiden Gesellschaften. Bei Fehlen gesellschaftsvertraglicher Regelungen lässt sich aus allgemeinen Grundsätzen herleiten, dass Kommanditisten aus wichtigem Grund von der Komplementär-GmbH die Einberufung der Gesellschafterversammlung verlangen können. Der BGH hat auch ein an § 50 Abs. 3 angelehntes eigenes Einberufungsrecht jedes einzelnen Gesellschafters bei der Personengesellschaft für möglich gehalten2.

§ 51

Form der Einberufung (1) Die Berufung der Versammlung erfolgt durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe. Sie ist mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken. (2) Der Zweck der Versammlung soll jederzeit bei der Berufung angekündigt werden. (3) Ist die Versammlung nicht ordnungsmäßig berufen, so können Beschlüsse nur gefasst werden, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind. 1 Für eine solche Klage (gegen Nw. in Fn. 143), indes unter Berufung auf § 315 Abs. 3 BGB, auch Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Rdnr. 14; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 12; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; näher Kühn, Die Minderheitsrechte, S. 63 m.w.N. 2 Vgl. für Publikums-BGB-Gesellschaft BGH v. 9.11.1987 – II ZR 100/87, BGHZ 102, 172 = BB 1988, 159 f. = ZIP 1988, 22 f.; dazu eingehend Reichert/Winter, BB 1988, 981 ff., insbes. 985 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 84.

Seibt

2959

§ 51

Form der Einberufung

(4) Das gleiche gilt in Bezug auf Beschlüsse über Gegenstände, welche nicht wenigstens drei Tage vor der Versammlung in der für die Berufung vorgeschriebenen Weise angekündigt worden sind. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . 3. Abweichende Satzungsregeln. . . II. Einberufung der Versammlung (§ 51 Abs. 1) 1. Einberufung und Einladung . . . . 2. Adressaten der Einladung a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzliche und organschaftliche Vertretung . . . . . . . . . . . . c) Vollmacht, Treuhand, Nießbrauch, Pfandrecht . . . . . . . . . . d) Unbekannte oder unerreichbare Gesellschafter . . . . . . . . . 3. Form der Einladung . . . . . . . . . . . 4. Frist der Einberufung . . . . . . . . . . 5. Inhalt der Einberufung . . . . . . . . . 6. Absage, Vertagung, Verlegung, Folgeversammlung a) Absage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertagung und Verlegung . . . . c) Folgeversammlung. . . . . . . . . . III. Ankündigung des Versammlungszwecks und der Tagesordnung (§ 51 Abs. 2 und Abs. 4)

1 2 3

5 6 7 8 9 11 13 15

16 17 18

1. 2. 3. 4.

Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. Rechtsfolgen von Verstößen 1. Fehlerhafte Beschlüsse a) Einberufungsmängel . . . . . . . b) Einladungsmängel . . . . . . . . . c) Ankündigungsmängel . . . . . . d) Sonstige Mängel der Gesellschafterversammlung . . . . . . 2. Schadensersatzansprüche . . . . . 3. Rügeverzicht, Rügeverlust und Teilnahmeverzicht . . . . . . . . . . . V. Vollversammlungen (§ 51 Abs. 3) 1. Vollversammlungsbeschluss . . . 2. Heilung von Verfahrensmängeln durch Vollversammlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. GmbH & Co. KG 1. Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH . . . . . 2. Gesellschafterversammlung der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 21 24 25

26 27 28 29 30 31

34

35

38 39

Schrifttum: Beckmann, Unmöglichkeit der Ladung eines GmbH-Gesellschafters, DNotZ 1971, 132; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006; Emde, Einberufung der Gesellschafterversammlung mittels Kuriers?, GmbHR 2002, 8; Köper, Das Einwurf-Einschreiben als „eingeschriebener Brief“ i.S. des § 51 Abs. 1 GmbHG, NZG 2008, 96; Kunz/Rubel, Der Begriff des „eingeschriebenen Briefes“ nach § 51 GmbHG, GmbHR 2011, 849; Loritz, Die Berechnung der Einberufungsfrist bei Gesellschafterversammlungen der GmbH, GmbHR 1992, 790; Müther, Zur Nichtigkeit führende Fehler bei der Einberufung der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2000, 966; Papmehl, Der unerreichbare GmbH-Gesellschafter, MittBayNot 2003, 28; Putz, Beweisfragen bei Einschreibesendungen, NJW 2007, 2450; Seeling/Zwickel, Typische Fehlerquellen bei der Vorbereitung und Durchführung einer Gesellschafterversammlung einer GmbH, DStR 2009, 1097; H. Sudhoff/M. Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co. KG, 14. Aufl. 1994, S. 89 ff.; H. Sudhoff, Vollversammlung und schrift-

2960

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

liche Abstimmung, GmbHR 1964, 75; Tettinger, Gesellschaftsrechtliche Einberufungspflichten, Kündigungsfristen und der Anwendungsbereich des § 193 BGB, GmbHR 2008, 346; Thelen, Die Ankündigung des Zwecks der Gesellschafterversammlung bei der Einberufung, GmbHR 1992, 796; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Wenck, Die Einberufung der Generalversammlungen bei Aktiengesellschaften, Genossenschaften, GmbH, Gewerkschaften und Versicherungsvereinen, 1914; Wolff, Die Verbindlichkeit der Gesellschafterliste für Stimmrecht und Beschlussverfahren, BB 2010, 454; Zwissler, Gesellschafterversammlung und Internet, GmbHR 2000, 28; Zeilinger, Die Einberufung der Gesellschafterversammlung, GmbHR 2001, 541.

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck Die Regelung des § 51 bestimmt die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen 1 Einberufung (Abs. 1 und Abs. 3) und insbesondere das Erfordernis der Ankündigung der Tagesordnung (Abs. 2 und Abs. 4). Normzweck des § 51 ist es, die Voraussetzungen zu bestimmen, durch die die in einer Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter zum Organ der Willensbildung und Entscheidung in der GmbH werden (Abgrenzung zu sonstigen unverbindlichen Zusammenkünften der Gesellschafter), und den Kreis zulässiger Beschlussgegenstände für eine konkrete Versammlung festzulegen1. Die Einberufungsbefugnis (geregelt in § 50) und die Wahrung von Form und Inhalt der Einberufung (geregelt in § 51) sind die legitimierenden Grundlagen (und nicht bloße Formalitäten) für Versammlungsbeschlüsse. Diese Regeln dienen der gesellschaftsinternen Ordnung sowie dem Schutz der Gesellschafter (in praxi vor allem der Minderheitsgesellschafter) vor Überrumpelung und zur Effektuierung des Rechts auf Teilhabe an Informationen und Willensbildung2.

2. Geltungsbereich Die Vorschriften des § 51 gelten für alle Versammlungsbeschlüsse der Ge- 2 sellschafter, d.h. für ordentliche und außerordentliche Versammlungen. Sie gelten unabhängig davon, ob die Einberufung durch Geschäftsführer (§ 49 Abs. 1), durch Gesellschafter (§ 50 Abs. 3 Satz 1) oder durch eine andere Person (§ 49 Rdnr. 7 ff.) erfolgt3. Ferner gelten sie nicht nur bei der Ersteinberufung, sondern auch bei der Vertagung und der Verlegung einer Gesellschafterversammlung (Rdnr. 18), nicht allerdings bei der bloßen Unterbrechung (vgl. § 48 Rdnr. 36) oder Absage der Versammlung (Rdnr. 17). Schließlich findet § 51 bereits An-

1 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 1; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 3; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 2; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 1. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 1; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 4. 3 Vgl. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 3; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 18.

Seibt

2961

§ 51

Form der Einberufung

wendung auf Gesellschafterversammlungen in der Vor-GmbH1. Dagegen gilt § 51 nicht für die versammlungslose Beschlussfassung, also insbesondere nicht für die textförmige bzw. schriftliche Beschlussfassung nach § 48 Abs. 2. – Die Grundsätze des § 51 können – sofern keine statutarischen Sonderregelungen bestehen (Regelfall) – auf Beschlüsse von Satzungsgremien (z.B. Beirat) nur mit Zurückhaltung angewendet werden. Bei mit Mehrheit entscheidenden Gremien ist davon auszugehen, dass eine angemessene Einberufungsfrist zu wahren (die Fristen des § 51 können als regelmäßige Untergrenzen gelten) und eine rechtzeitige Ankündigung der Tagesordnung unentbehrlich ist; demgegenüber wird die Form eines eingeschriebenen Briefs nicht verlangt werden können.

3. Abweichende Satzungsregeln 3 Die Gesetzesregeln über Einberufung und Ankündigung sind – wie sich auch aus § 45 Abs. 2 ergibt – im Grundsatz nicht zwingend2. Erschwerende Regeln (insbesondere eine Verschärfung der Förmlichkeiten) sind i.d.R. unbedenklich3, dürfen allerdings die Minderheitsrechte in § 50 materiell nicht beeinträchtigen. Es kann z.B. bestimmt werden, dass die Einladung durch förmliche Zustellung, durch zusätzliche Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern4 oder im Internet unter der Adresse der GmbH (mit einer Hinweis-E-Mail auf die Veröffentlichung) erfolgt oder dass die in § 51 vorgeschriebenen Fristen verlängert werden (bei komplexeren Gesellschafterkreisen i.d.R. Verdopplung der Fristen)5. Auch kann festgelegt werden, dass die Frist erst mit Zugang der Ladung beginnt6, dass eine Ladung nur in Verbindung mit der Ankündigung der Tagesordnung erfolgen kann7 oder aber, dass die Ankündigung selbst bestimmte Angaben enthalten muss8. Die Abweichung von der gesetzlichen Regelung muss klar sein, so dass

1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 17; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 3; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; zweifelnd Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1. 2 Vgl. OLG Jena v. 14.5.1996 – 6 W 497/95, GmbHR 1996, 536 = DNotZ 1997, 84 = FGPrax 1996, 156; Wenck, Generalversammlungen, S. 27 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 35; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 1; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; zu Musterformulierungen Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, 2. Aufl. 2009, § 2 Rdnr. 123–128. 3 OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90, 91; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 35; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 63; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 43; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39. 4 Vgl. Begr. RegE 1971 zu § 81, BT-Drucks. 595/71, S. 133; so auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 117; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39. 5 Vgl. auch Begr. RegE 1971 zu § 81, BT-Drucks. 595/71, S. 133; OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90, 91; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36. 6 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64. 7 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64. 8 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64.

2962

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

z.B. die bloße Tatsache, dass in der Satzung Bekanntmachungsblätter vorgesehen sind, nicht bedeutet, dass die Einberufung in dieser Form zu bewirken ist1. Erleichterungen der Einberufungs- und Ankündigungsregeln sind i.d.R. proble- 4 matischer und nur dann zulässig, wenn sie die durch die Einberufung zu gewährleistende Ausübung des Teilnahmerechts lediglich verfahrensmäßig ordnen und nicht in der Substanz schmälern. Während eine generelle Verkürzung der gesetzlichen Ladungsfrist nach § 51 Abs. 1 unzulässig ist2, sind Regelungen unbedenklich, die eine Einberufung durch einfachen Brief3, E-Mail (mit oder ohne Erfordernis einer elektronischen Signatur nach § 126a BGB) oder Fax4 gestattet. Eine Sicherung des Zugangs der Einladung bei abwesenden Gesellschaftern (z.B. durch zusätzliche Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern) ist nicht erforderlich5. Ein statutarischer Verzicht auf die Ankündigung einer Tagesordnung ist im Grundsatz unzulässig und nur ausnahmsweise dann vertretbar, wenn durch andere Satzungsbestimmungen dafür gesorgt ist, dass sämtliche Gesellschafter Gelegenheit zur Ausübung ihres Teilnahmerechts (einschließlich des Rechts auf aktive und passive Rede) haben6. Die Satzung kann nachgeschobene Eilanträge zulassen, sofern diese so rechtzeitig sämtlichen Gesellschaftern mitgeteilt werden, dass diese noch genügend Zeit zur Vorbereitung haben; es gilt nicht die starre Dreitagesfrist des § 51 Abs. 4, sondern eine dem Eilbedürfnis im Einzelfall angemessene Vorbereitungszeit7. Die statutarische Erlaubnis einer Ergänzung der Tagesordnung während einer Versammlung wird indes nur in ganz extremen Ausnahmefällen zumutbar sein. Bei statutarischer Festlegung fester Versammlungstermine besteht keine Notwendigkeit einer Einberufung, sofern 1 KG v. 5.12.1935 – 1 Wx 547/35, JW 1936, 334; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64. 2 OLG Naumburg v. 23.2.1999 – 7 U (Hs) 25/98, NZG 2000, 44, 45; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 122 (unter Verkennung der hier vertretenen Meinung); Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 39; unentschieden OLG München v. 21.2.2000 – 7 W 2013/98, GmbHR 2000, 486, 489 m. Anm. Emde; abw. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36 („nicht ohne Weiteres unzulässig, aber nicht empfehlenswert“). 3 Zust. OLG Jena v. 14.5.1996 – 6 W 497/95, GmbHR 1996, 536 = DNotZ 1997, 84 = FGPrax 1996, 156; OLG Dresden v. 15.11.1999 – 2 U 2303/99, NZG 2000, 429 = GmbHR 2000, 435; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 66; Müther, GmbHR 2000, 971; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 119; offen BGH v. 13.2.2006 – II ZR 200/04, NZG 2006, 600 = GmbHR 2006, 538 (hier fehlte es gerade an einer gesellschaftsvertraglichen Regelung). 4 Zust. OLG Jena v. 14.5.1996 – 6 W 497/95, GmbHR 1996, 536; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 39; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; Stuppi, GmbHR 2006, 538, 540; Zwissler, GmbHR 2000, 28; Zeilinger, GmbHR 2001, 540, 541; a.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 119. 5 Ebenso OLG Jena v. 14.5.1996 – 6 W 497/95, GmbHR 1996, 536, 537; a.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39. 6 Strenger die h.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 67; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39. 7 Vgl. BGH v. 17.11.1986 – II ZR 304/85, BGHZ 99, 119 = NJW 1987, 1811 = WM 1987, 373 (zum Vereinsrecht); a.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 67; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 124 (immer Geltung der 3-Tagesfrist des § 51 Abs. 4).

Seibt

2963

§ 51

Form der Einberufung

über Ort und Zeit der Versammlung kein Zweifel besteht1. Soweit solche festen Versammlungstermine für bestimmte Beschlussfassungen vorgeschrieben sind (z.B. Bilanzfeststellung auf der ordentlichen Jahres-Gesellschafterversammlung am 1. Mai eines Jahres im Geschäftsführer-Versammlungsraum), entfällt hinsichtlich dieser Beschlussgegenstände auch die Ankündigungspflicht2; allerdings bleibt die Pflicht der Geschäftsführung bestehen, die Gesellschafter zur Vorbereitung der Beschlussfassung mit hinreichenden Informationen (z.B. Entwurf des Jahresabschlusses) zu versorgen.

II. Einberufung der Versammlung (§ 51 Abs. 1) 1. Einberufung und Einladung 5 Die Berufung (= Einberufung) der Versammlung erfolgt durch Einladung mittels eingeschriebener Briefe (§ 51 Abs. 1 Satz 1). Einberufung und Einladung sind – was häufig übersehen wird – konzeptionell zu trennen: Während die Einberufung die verbandsinterne Leitungsmaßnahme der Geschäftsführer ist, durch die im Regelfall (Ausnahme: Vollversammlung i.S. von § 51 Abs. 3) die Gesellschafterversammlung als Verfahren der Willensbildung und Entscheidung konstituiert wird (§ 48 Rdnr. 3), beschreibt die Einladung mittels eingeschriebenen Briefs das konkrete Verfahren zur Einberufung (das im Gegensatz z.B. zur Einrückung im Bundesanzeiger oder zur Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern – vgl. § 121 Abs. 3 Satz 1 AktG – steht). Während die Einberufung der Gesellschafterversammlung als Versammlung der Gesellschafter gegenüber eben diesen zu erfolgen hat, ist die Einladung an sämtliche Teilnahmeberechtigte (z.B. auch Aufsichtsratsmitglieder; § 48 Rdnr. 21) zu richten. Zur Rechtsnatur der Einberufung s. § 48 Rdnr. 3. Die tatsächliche Zusammenfassung von Einberufung und Einladung ist in der Praxis üblich und hat i.d.R. keine nachteiligen Rechtsfolgen.

2. Adressaten der Einladung a) Grundsatz 6 Das zuständige Einberufungsorgan (§ 49 Rdnr. 4 ff.) hat sich bei der Einberufung an sämtliche Gesellschafter und bei der Einladung an sämtliche Teilnahmeberechtigte zu wenden (Rdnr. 4). Daher sind – abgesehen vom Sonderfall des § 18 Abs. 3 (Rdnr. 7) – alle teilnahmeberechtigten Gesellschafter (dazu § 48 Rdnr. 13 ff.), also auch die Inhaber stimmrechtsloser Geschäftsanteile sowie im Einzelfall von einem Stimmverbot betroffene Gesellschafter, zu laden3. Dies gilt auch in Fällen der Abtretung, Einziehung, Kündigung und Ausschließung, solange der betreffende Gesellschafter noch als Inhaber des Geschäftsanteils in die 1 Zust. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; strenger: Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 30 (lediglich Verzicht auf Einberufungsformalia); a.A. Wenck, Generalversammlungen, S. 315. 2 Vgl. aber die strengere h.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 67; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39. 3 Allg.M., vgl. nur BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256, 257 = WM 1985, 567, 568; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 7; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 21; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3.

2964

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

Gesellschafterliste eingetragen ist1. Denn nach dem MoMiG ist allein die Eintragung in der Gesellschafterliste entscheidend für die im Verhältnis zur Gesellschaft legitimierte Ausübung von Gesellschafterrechten2. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Einladung; spätere Änderungen müssen nicht mehr – bspw. durch eine Einladung des Rechtsnachfolgers – berücksichtigt werden. Allerdings sollte der Neugesellschafter – schon um einem Beschlussmängelrisiko vorzubeugen – formlos (aber beweissicher) über die Abhaltung der Gesellschafterversammlung und deren Tagesordnung unterrichtet werden3. Ein ausnahmsweise nicht teilnahmeberechtiger Gesellschafter wird nicht eingeladen, sollte allerdings über die Einberufung durch Mitteilung informiert werden, um diesem den Kern seiner Teilhaberrechte (z.B. schriftliche Stellungnahme des Gesellschafters) zu erhalten4. Für die Adressierung der Einladung ist die der Gesellschaft mitgeteilte Anschrift des Teilnahmeberechtigten maßgebend5. Diese ist nicht notwendigerweise auch in die Gesellschafterliste eingetragen, denn hier genügt der Wohnort (vgl. § 40 Rdnr. 13). Wenngleich die Kenntnis von einer Adressenänderung nicht unberücksichtigt bleiben darf, führt die Verwendung einer anderen als der mitgeteilten Anschrift nur dann zu einer wirksamen Einladung, wenn der Gesellschafter auch wirklich erreicht wird (Zugang i.S. von § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB)6; allerdings kann die Berufung des Gesellschafters auf einen selbstverschuldeten Ladungsmangel im Einzelfall treuwidrig sein7. Ist der Gesellschafter verstorben, so genügt grundsätzlich, gleich ob dies bekannt oder nicht bekannt ist (vgl. dazu Rdnr. 9), solange er als Gesellschafter in die Gesellschafterliste eingetragen ist, die Zustellung an seine Adresse8. b) Gesetzliche und organschaftliche Vertretung Bei gesetzlich vertretenen Gesellschaftern geht die Einladung an diese, vertreten 7 durch den oder die gesetzlichen Vertreter; der gesetzliche Vertreter ist dann Postadressat der Einberufung/Einladung und wird zum Erscheinen aufgefordert9.

1 Zur Rechtslage vor dem MoMiG vgl. OLG Celle v. 23.2.1983 – 9 U 114/82, 9 U 191/82, GmbHR 1983, 273, 275 = WM 1983, 425; bestätigt durch BGH v. 17.10.1983 – II ZR 80/83, WM 1983, 1354. 2 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 7; Wicke, Rdnr. 3; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 34a; Seeling/Zwickel, DStR 2009, 1097, 1098. 3 Zutr. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 7; weitergehend Wolff, BB 2010, 454, 457 (Pflicht zur Information). 4 Schwächer Römermann, in: Michalski, Rdnr. 21; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 7; ähnlich (ohne Differenzierung zwischen Einberufung und Einladung) Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4. 5 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4. 6 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4. 7 Vgl. OLG Nürnberg v. 23.8.1988 – 1 U 3651/87, GmbHR 1990, 166, 168. 8 Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 34b; so i.E. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10. 9 Deshalb spricht die h.M. von einer Einladung nicht des Gesellschafters, sondern des gesetzlichen Vertreters; vgl. BayObLG v. 4.2.1993 – 3 Z BR 6/93, GmbHR 1993, 223, 224; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 11; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 26; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; in der hier verwendeten

Seibt

2965

§ 51

Form der Einberufung

Das Entsprechende gilt bei Abwesenheitspflegschaft1 und nach dem Tod eines Gesellschafters angeordnete Nachlasspflegschaft nach § 1960 BGB2. Im Fall der Betreuung (§§ 1896 ff. BGB) geht die Einladung an den Gesellschafter und an den Betreuer3. Ist eine juristische Person (oder eine Vor-Gesellschaft) Gesellschafter, so geht die Einberufung an sie, vertreten durch ihr Vertretungsorgan. Im Insolvenzfall ist die Einladung an den Insolvenzverwalter zu richten, sofern dem Einberufungsorgan das Insolvenzverfahren bekannt geworden ist4; allerdings ist bei Adressierung an das ordentliche Vertretungsorgan i.d.R. davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter aufgrund seines Verwaltungsrechts von der Einladung Kenntnis erhält5. Bei mehreren organschaftlichen Vertretern gelten die Regeln über die Passivvertretung. Eine Einladung an eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist an die zuständige Behörde zu adressieren6, bei ausländischen juristischen Personen ist die für sie geltende Verfassung maßgeblich. Auch Personengesellschaften des Handelsrechts (oHG und KG), Partnerschaftsgesellschaft, EWIV und Außen-GbR sind als solche, vertreten durch ihre geschäftsführenden Gesellschafter, einzuladen. Bei sonstiger Gesamthandszuständigkeit am Geschäftsanteil ist zu unterscheiden: Ist der Gesellschaft ein Vertreter der Gesamthand benannt, so ist die Einladung an ihn zu richten, anderenfalls kann nach § 18 Abs. 3 die Einberufung gleichfalls durch Zugang an einen Teilhaber erfolgen. In gleicher Weise wie bei der Bruchteilszuständigkeit am Anteil ist die Einberufung und Einladung wirksam, wenn sie auch nur gegenüber einem Mitberechtigten vorgenommen wird. Ist ein Gesellschafter der GmbH zugleich Mitberechtigter an einem weiteren Geschäftsanteil, so genügt seine Einladung für die Ladung der anderen Mitberechtigten nur, wenn er sowohl als Gesellschafter als auch als Mitberechtigter geladen wird7. Allerdings ist § 18 Abs. 3 im Interesse der betroffenen Mitberechtigten einschränkend in den Fällen anzuwenden, in denen eine Gefährdung des Teilnahmerechts absehbar und ohne unzumutbare Belastung der Gesellschaft vermeidbar ist. Demnach kann eine willkürliche Auswahl des Adressaten unter den Mitberechtigten verfahrensfeh-

1 2 3

4

5

6 7

Formulierung: Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 17; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 35. Von Einladung des Pflegers spricht Schmitz, GmbHR 1971, 227; wie hier Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 17; wohl auch Beckmann, DNotZ 1971, 132. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 17; Schmitz, GmbHR 1971, 228. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 17; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 35; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; vgl. sinngemäß zur Gebrechlichkeitspflegschaft (§ 1910 BGB a.F.) Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 131. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; so wohl auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; a.A. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 17 (Ladung muss auch im Fall der Unkenntnis über Insolvenzverfahren an den Insolvenzverwalter gerichtet sein; wobei wegen des Verwaltungsrechts des Insolvenzverwalters dieser wohl regelmäßig Kenntnis von der Ladung erhält, so dass praktische Abweichungen der Ansichten selten sein dürften). OLG Düsseldorf v. 24.8.1995 – 6 U 124/94, GmbHR 1996, 443 (mittelbarer Zugang an Insolvenzverwalter genügt); so auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; tendenziell weiter Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 7. Vgl. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 10; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 131. BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67; BGHZ 49, 183 = NJW 1968, 743.

2966

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

lerhaft sein, wenn erkennbar ist, dass der ausgewählte Mitberechtigte die Teilnahmemöglichkeit für die Mitberechtigten nicht sicherstellen, z.B. auf die Einladung nicht reagieren wird1. In der Praxis ist es empfehlenswert, bei einem überschaubaren, nach Namen und Adressen bekannten Kreis von Mitberechtigten jeden einzelnen formlos unter Mitteilung der Tagesordnung von der Gesellschafterversammlung in Kenntnis zu setzen2. c) Vollmacht, Treuhand, Nießbrauch, Pfandrecht An rechtsgeschäftlich bevollmächtigte Personen sind Einladungen nur dann zu 8 richten, wenn sich die Vollmacht auf den Empfang von Einladungen bezieht und der Gesellschaft angezeigt wurden3. Eine bloße Stimmrechtsvollmacht, die das Teilnahmerecht eines Gesellschafters nicht zum Ruhen bringt (§ 47 Rdnr. 82), genügt nicht; der Gesellschafter ist i.d.R. weiter zu laden4, es sei denn, dass aus dieser Vollmacht hervorgeht, dass der Gesellschafter von seinem Teilnahmerecht keinen Gebrauch machen will (Auslegung als Ladungsvollmacht). In der Praxis wird es dennoch vielfach zweckmäßig sein, den Bevollmächtigten zusätzlich von der Versammlung und den dortigen Beschlussgegenständen zu informieren. Bei Treuhandverhältnissen ist der Treuhänder Einladungsadressat, beim Nießbrauch und bei Pfändung/Verpfändung jeweils der Gesellschafter5. d) Unbekannte oder unerreichbare Gesellschafter Ein Gesellschafter kann für die GmbH seit dem MoMiG de iure nicht unbe- 9 kannt sein. Gesellschafter ist im Verhältnis zur Gesellschaft nämlich der in der Gesellschafterliste Eingetragene, vgl. § 16. Für den, eher unwahrscheinlichen Fall, dass dennoch Unklarheit über die Zuordnung eines Geschäftsanteils besteht, also mehrere Personen als Inhaber eines Geschäftsanteils in Betracht kommen und die GmbH den wahren Inhaber nicht kennt, darf die Einladung jedoch nicht einfach unterbleiben, vielmehr kommt eine öffentliche Zustellung nach § 132 Abs. 2 BGB (Einladung als geschäftsähnliche Handlung) in Betracht, was indes umständlich und wegen Offenlegung der Tagesordnung im Einzelfall auch nachteilig ist6. Ist die adressierte Person in der Gesellschafterliste eingetragen, so ist die Einberufung fehlerfrei, selbst wenn sie bspw. an einen bloß scheinbaren Gesellschafter (z.B. unwirksame Anteilsübertragung) adressiert war. Bei Kenntnis der GmbH vom Tod eines Gesellschafters, waren nach alter

1 Ähnlich Wiedemann, GmbHR 1969, 253; i.E. vorsichtig zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; zust. nur für besonders gelagerte Ausnahmefälle Römermann, in: Michalski, Rdnr. 23; wie hier Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 8; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 36. 2 Jetzt zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 8. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 16; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 27. Zu den Anforderungen an eine Ladungsvollmacht vgl. OLG Düsseldorf v. 9.11.1989 – 6 U 21/89, GmbHR 1990, 265, 266 = NJW-RR 1990, 806 = WuB II C § 51 GmbHG 1.90 m. Anm. Ott. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 16. 5 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 9; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9. 6 Hierzu auch Papmehl, MittBayNot 2003, 28, 29 (jedoch nach alter Rechtslage).

Seibt

2967

§ 51

Form der Einberufung

Rechtslage die Erben zu laden1; der durch Erbschein ausgewiesene Erbe war richtiger Empfänger2. Nach neuer Rechtslage sind die Erben jedoch erst dann zu laden, wenn diese auch in der Gesellschafterliste eingetragen worden sind3, denn nur dann gelten sie im Verhältnis zur Gesellschaft als teilnahmeberechtigte Gesellschafter. Nach Nachweis der Erbenstellung ist daher schnellstmöglich eine korrigierte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen (vgl. dazu § 40 Rdnr. 40 ff.). Sollte die Eintragung nicht mehr rechtzeitig vor Ladungszeitpunkt bewirkt werden, so begründen jedoch die (vorgelagerten) Treuepflichten der GmbH gegenüber dem (lediglich nicht eingetragenen) Gesellschafter die Pflicht einer zumindest informellen Ladung und Mitteilung der Tagesordnung. Für die Rechtsausübung dieses Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung gilt § 16 Abs. 1 Satz 2. Gegebenenfalls ist der Testamentsvollstrecker zu laden (§ 48 Rdnr. 23)4. Ist der Tod des Gesellschafters bekannt, die Erben aber unbekannt, so ist Nachlasspflegschaft nach § 1960 BGB zu erwirken5. 10

Bei der Ermittlung der Anschrift der Gesellschafter wird zumeist die Gesellschafterliste weiterhelfen, auf der zumindest der Wohnort zu vermerken ist. Grundsätzlich gilt aber, dass der Gesellschafter selbst dafür Sorge tragen muss (Obliegenheit), dass die Gesellschaft über seine aktuelle Anschrift verfügt. Es genügt also, wenn die Gesellschaft die Ladung an die letztbekannte Adresse des Gesellschafters übersendet. Dies gilt auch, wenn die Einberufung oder Einladung als unzustellbar zurückkommt6; allerdings muss sich das Einberufungsorgan zur Vermeidung einer Anfechtbarkeit gefasster Beschlüsse wenigstens bemühen, den Gesellschafter noch von der Einberufung in Kenntnis zu setzen7, ggf. auch einen mutmaßlichen Bevollmächtigten informieren. Bei Unkenntnis nicht des Gesellschafters, sondern dessen Aufenthaltsorts (Unerreichbarkeit) bestehen zwar die Möglichkeiten einer öffentlichen Zustellung nach §§ 185 ff. ZPO oder einer Abwesenheitspflegschaft nach § 1911 BGB8. Wenn die Uner1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; ohne Modifikationen auch für die neue Rechtslage: Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 15; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 31; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6. 2 § 2367 BGB analog; zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; s. auch Däubler, GmbHR 1963, 181; Schreiner, NJW 1978, 921; a.M. Priester, GmbHR 1984, 195 f.: § 16 a.F. analog; gegen § 16 a.F. aber LG Berlin v. 23.8.1985 – 98 T 12/85, NJW-RR 1986, 195. 3 Zutr. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 34b. 4 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 17; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 26; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 35 a.E.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 5 LG Berlin v. 23.8.1985 – 98 T 12/85, NJW-RR 1986, 195; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10. 6 Vgl. KG v. 5.12.1935 – 1 Wx 547/35, JW 1936, 334, 335; OLG Düsseldorf v. 9.11.1989 – 6 U 21/89, GmbHR 1990, 265 = NJW-RR 1990, 806 = WuB II C § 51 GmbHG 1.90 m. Anm. Ott; OLG München v. 3.11.1993 – 7 U 2905/93, GmbHR 1994, 406, 408; LG Dortmund v. 5.11.1997 – 10 O 51/97, GmbHR 1998, 334 = NZG 1998, 390, 391 m. Anm. Michalski; Eickhoff, Rdnr. 93; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 14; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 34. 7 LG Dortmund v. 5.11.1997 – 10 O 51/97, GmbHR 1998, 334 = NZG 1998, 390, 391 m. Anm. Michalski; so auch Seeling/Zwickel, DStR 2009, 1097, 1098. 8 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 14 a.E.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 33.

2968

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

reichbarkeit dem Gesellschafter selbst zuzurechnen ist (z.B.: Gesellschafter verreist längerfristig mit unbekanntem Ziel1), kann die GmbH ihn jedoch ohne Verfahrensfehler bei der zuletzt benannten Anschrift laden2. Anders liegt der Fall nur dann, wenn der Gesellschaft die Unerreichbarkeit zuzurechnen ist3.

3. Form der Einladung Die Einladung erfolgt durch eingeschriebene Briefe (§ 51 Abs. 1 Satz 1). Mit der 11 Briefform wird verlangt, dass die Einladung schriftlich in Papierform verkörpert sein muss; E-Mail (selbst mit qualifizierter elektronischer Signatur i.S. von § 126a BGB) oder sonstige Textform genügt nicht4. Die Einladung muss deren Urheber (= Einladenden) ausweisen. Der BGH fordert hierzu mit Teilen der Literatur einen „unterschriebenen Brief“5, wobei das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift damit begründet wird, dass hierdurch den Eingeladenen die Bedeutung der Einberufung deutlicher vor Augen geführt wird6. Allerdings ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut weder das Erfordernis einer Angabe von Ort und Datum7 noch einer eigenhändigen Unterschrift8. Aus dem Formerfordernis eines „eingeschriebenen Briefes“ wird weder nach § 126 BGB mit einer Unterschriftspflicht (die nicht notwendig eigenhändig sein muss) noch gar der Zwang zur eigenhändigen Unterschrift begründet; dies ergibt sich auch nicht aus Sachgründen9. Für die Praxis ist zur Vermeidung von Streitigkeiten zu empfehlen, die Einladung durch das Einberufungsorgan eigenhändig unterzeichnen zu lassen. Das Einladungsschreiben ist „eingeschrieben“ aufzugeben, es muss sich also um ein Einschreiben i.S.d. geltenden Postregelung10 handeln. Die Einschreibe1 OLG Düsseldorf v. 9.11.1989 – 6 U 21/89, GmbHR 1990, 265 = NJW-RR 1990, 806 = WuB II C § 51 GmbHG 1.90 m. Anm. Ott. 2 I.E. ähnlich KG v. 5.12.1935 – 1 Wx 547/35, JW 1936, 334, 335; OLG Düsseldorf v. 9.11.1989 – 6 U 21/89, GmbHR 1990, 265, 266 = NJW-RR 1990, 806 = WuB II C § 51 GmbHG 1.90 m. Anm. Ott; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7; enger wohl Müther, GmbHR 2000, 970. 3 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 14; a.A. Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 38. 4 So ausdrücklich BGH v. 13.2.2006 – II ZR 200/04, GmbHR 2006, 538, 539; vgl. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11. 5 BGH v. 13.2.2006 – II ZR 200/04, GmbHR 2006, 538, 539; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Sudhoff, S. 92; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 3; Eickhoff, Rdnr. 94; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 11. 6 So Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11. 7 Ebenso Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 20; Wenck, Generalversammlungen, S. 215. 8 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 20; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 38; offen: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11. 9 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 7; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 20; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 38; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11. 10 Derzeit AGB Deutsche Post AG BRIEF NATIONAL § 1 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 (Stand 1.1.2012).

Seibt

2969

12

§ 51

Form der Einberufung

form verfolgt einerseits eine Warnfunktion (die Einladung soll nicht übersehen werden) und andererseits einen Beweiszweck, denn beim Einschreiben ist die Dokumentation des Versendevorgangs im Interesse des Absenders vertragliche Hauptpflicht1. Während das früher alleine angebotene Übergabe-Einschreiben zweifelsfrei dem gesetzlichen Einschreibeerfordernis entspricht, ist dies bei dem seit 1.9.1997 angebotenen Einwurf-Einschreiben umstritten2. Beim Einwurf-Einschreiben wird die Postsendung in den Briefkasten oder das Postfach des Empfängers eingeworfen und nur dieser Vorgang vom Zusteller auf seinem Beleg vermerkt; der Absender erhält von der Zustellung nicht automatisch Nachricht, er kann aber eine Reproduktion des elektronisch archivierten Auslieferungsbeleg anfordern. Nach hier vertretener, weiterhin umstrittener Ansicht genügt auch das Einwurf-Einschreiben dem gesetzlichen Formerfordernis3; unbeachtlich ist es, dass der historische Gesetzgeber nur das Übergabe-Einschreiben kannte: Den vom Gesetzgeber verfolgten Zielen ist auch mit dem Übergabe-Einschreiben hinreichend gedient (das Einwurf-Einschreiben ist besonders gekennzeichnet und der Versendevorgang ausreichend dokumentiert). Auch ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber ausschließlich das Übergabe-Einschreiben als Zementierung der Postpraxis von 1892 als einzige Möglichkeit formgerechter Einladung definieren wollte4. Eines Rückscheins bedarf es nicht. Eine Kuriersendung ist nicht genügend, solange der betreffende Kurierdienst keine dem von der Deutschen Post AG angebotenen Einschreiben entsprechende Versandform anbietet5. Wegen der uneinheitlichen Instanzrechtsprechung zum Beweiswert von Einwurf-Einschreiben6 und der sonstigen Unsicherheiten ist für die Praxis eine klare Satzungsregelung empfehlenswert, in der bestimmt wird, ob auch Einwurf-Einschreiben oder Kuriersendungen zulässig sind7. Eine Zustellung durch Gerichtsvollzieher ist dem Einschreiben gleichwertig (arg. e § 132 Abs. 1 BGB)8. Eine persönliche Übergabe der Einladung kann den gesetzlichen Formerfordernissen genügen, wenn der Gesellschafter den Empfang quittiert und sich aus der Quittung auch der Verzicht auf eine Rüge der Form ergibt9. Für die Beweisführung gegenüber dem Handelsregister bei eintragungspflichtigen 1 Ausf. Emde, GmbHR 2002, 8, 10 ff.; Kunz/Rubel, GmbHR 2011, 849, 851. 2 Für Zulässigkeit Emde, GmbHR 2002, 8, 17; tendenziell auch Putz, NJW 2007, 2450; dagegen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5. 3 So auch LG Mannheim v. 8.3.2007 – 23 O 10/06, NZG 2008, 111; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Wicke. Rdnr. 2; Emde, GmbHR 2002, 8, 17; Köper, NZG 2008, 96, 99; a.A. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 19; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; Hillmann in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 51 GmbHG Rdnr. 9; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12. 4 Es geht natürlich nicht um die Regelung einzelner Produktangebote der Post durch das GmbHG, sondern ausschließlich darum, ob dem Willen des Gesetzgebers wirklich zu entnehmen ist, dass nur ein bestimmtes Produkt die Möglichkeit formgerechter Einladung eröffnet, vgl. zum Missverständnis Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12 a.E. 5 Ebenso Emde, GmbHR 2002, 8, 9 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; ausführlich Kunz/Rubel, GmbHR 2011, 849 ff. 6 Hierzu z.B. Putz, NJW 2007, 2450. 7 Zur Zulässigkeit solcher Satzungsregelungen ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5. 8 OLG Düsseldorf v. 25.2.2000 – 16 U 59/99, NZG 2000, 1180, 1182; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 19; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 43. 9 Leuering/Stein, NJW-Spezial 2013, 591, 592.

2970

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

Beschlüssen genügt auch ein Protokollvermerk, wonach die ordnungsgemäße Einberufung festgestellt ist1.

4. Frist der Einberufung Die Einberufung ist „mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken“ 13 (§ 51 Abs. 1 Satz 2). Für die Berechnung der Wochenfrist gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 186 ff. BGB2: Die Frist beginnt also mit dem Tag, der auf den Tag des fristauslösenden Ereignisses folgt (§ 187 Abs. 1 BGB) und endet mit Ablauf (!) desjenigen Tages, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem das fristauslösende Ereignis stattfand (§ 188 Abs. 2 BGB). Wenn das reguläre Fristende auf einen Sonnabend, einen Sonntag oder einen gesetzlichen Feiertag fällt, ist an dessen Stelle – in sinngemäßer Anwendung des § 193 BGB3 – der nächste Werktag maßgeblich. Beispiel: Einberufung am Sonnabend, regulärer Fristablauf am nächsten Sonnabend, daher maßgeblicher Werktag Montag und frühester Versammlungstag Dienstag. Wenngleich die Frist auch bei Gefahr im Verzug im Grundsatz nicht unterschritten werden darf4, so können die Gesellschafter im Einzelfall durch die Treuepflicht gehalten sein, eine objektiv angemessene Unterschreitung hinzunehmen5. Keine Frage der Fristberechnung (oder von § 193 BGB) ist die Beurteilung, ob eine Gesellschafterversammlung an einem Sonnabend oder einem Sonntag stattfinden kann; dies bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Versammlungszeit (hierzu § 48 Rdnr. 12)6. Die Bestimmung des Fristbeginns ist umstritten. Einigkeit besteht darüber, dass 14 es hierfür auf den tatsächlichen Zugang der Einladung nicht ankommt7. Denn die (entsprechende) Anwendung von § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB führte zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit bei der Beschlussfassung. Die h.M. stellt für den Fristbeginn nicht auf die Einlieferung des Briefes (analog § 121 Abs. 4 AktG) ab (Ausnahme: GmbH-Massengesellschaft8), sondern auf den Zeitpunkt des regelmäßig zu erwartenden Zugangs9. Dies kann damit begründet 1 KG v. 28.1.1910, OLGE 21, 50, 52 = KGJ 39, A 125. 2 Allg.M., vgl. nur Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 27; Eickhoff, Rdnr. 96 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; eingehend Loritz, GmbHR 1992, 790 ff. 3 Vgl. OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90, 92; LG Koblenz v. 20.11.2002 – 3 HO 82/01, GmbHR 2003, 952, 953; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Eickhoff, Rdnr. 96; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 49; wohl auch OLG Hamm v. 26.2.2003 – 8 U 110/02, GmbHR 2003, 843, 844; a.M. Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 20; Loritz, GmbHR 1992, 790, 793; Tettinger, GmbHR 2008, 346, 349; für Dreitagefrist a.M. auch Vogel, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 1976, S. 12. 4 OLG Hamm v. 27.11.1991 – 8 U 51/91, DB 1992, 263, 264 = GmbHR 1992, 466, 468. 5 I.E. ähnlich OLG Hamm v. 26.2.2003 – 8 U 110/02, GmbHR 2003, 843, 844 f. 6 Insoweit zust. Loritz, GmbHR 1992, 790, 793; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20. 7 RG v. 11.2.1905 – I 444/04, RGZ 60, 144 ff.; vgl. auch BGH v. 20.6.1994 – II ZR 103/93, ZIP 1994, 1525, 1526; KG v. 13.5.1965 – 1 W 848/65, NJW 1965, 2157, 2158; OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90, 91. 8 BGH v. 30.3.1998 – II ZR 20/97, NJW 1998, 1946, 1947. 9 BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264 = BB 1987, 1551 = GmbHR 1987, 424 = NJW 1987, 2580 = ZIP 1987, 1117; OLG Jena v. 14.5.1996 – 6 W 497/95, GmbHR 1996, 536, 537; OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90, 91; Eickhoff,

Seibt

2971

§ 51

Form der Einberufung

werden, dass die gesetzliche Wochenfrist eine Dispositionsfrist der Gesellschafter ist, die eine Verkürzung um die regelmäßige Postlaufzeit nicht verträgt. Bei Inlandszustellungen ist – mit Ausnahme von kalendarischen Sondersituationen (z.B. Kette von Feiertagen) – bei Posteinlieferung (auch Briefkasten) bis neun Uhr ein Tag, ansonsten zwei Tage anzusetzen1; bei Postzustellungen im Ausland kommt es auf den Einzelfall an, allerdings wird ein Minimum von vier Tagen anzusetzen sein2. Spezielle Situationen (z.B. Wohnsitz in Übersee; langdauernde Weltreise; Untersuchungshaft) verschieben den Fristbeginn grundsätzlich nicht3; allerdings können die Treuepflichten in diesen Situationen das Einberufungsorgan zum gleichzeitigen Einsatz anderer Kommunikationsmittel (z.B. Telefax oder E-Mail) verpflichten4. Bei allgemeinen Postlaufhindernissen im Inland (z.B. Poststreik) wird der Fristlauf hinausgeschoben, sofern die Einladungsberechtigten nicht auf andere Weise fristgerecht in Kenntnis gesetzt werden5. Bei Bestimmung einer Einberufung durch Bekanntmachung in einem Publikationsorgan laufen die Fristen vom Tag der Ausgabe des Publikationsorgans (bei statutarisch erforderter mehrmaliger Bekanntmachung: der Tag der letzten Ausgabe). Für die Praxis sind klarstellende Satzungsregelungen über Fristbeginn und Fristberechnung zu empfehlen6.

5. Inhalt der Einberufung 15

Aus dem Inhalt der Einberufung muss sich, für die Empfänger unmissverständlich, Folgendes ergeben7: – die Identität (i.d.R.: Firma) der Gesellschaft; – die Urheberschaft (wer wird als Einberufungsorgan tätig?)8;

1

2

3

4 5 6 7

8

Rdnr. 96; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10. Vgl. BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264, 269 (offen, aber 1 Tag möglich); Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 45 (1 Tag); für Ansatz von zwei Tagen OLG Hamm v. 26.2.2003 – 8 U 110/02, NZG 2003, 631 = GmbHR 2003, 843; LG Koblenz v. 20.11.2002 – 3 HO 82/01, GmbHR 2003, 952, 953; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 44; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 26. Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 26; für 4-Tagesfrist in „Westeuropa“: Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; die nähere Konturierung des landesabhängigen Richtwerts für die internationale Brieflaufzeit kann auf der Website der Deutschen Post (www.deutschepost.de) erfolgen – die dort ausgegebenen Werte stammen aus externen Service Monitoring Studien. OLG Brandenburg v. 24.3.1999 – 7 U 249/98, NZG 1999, 828, 832 (Untersuchungshaft); OLG Düsseldorf v. 9.11.1989 – 6 U 21/89, NJW-RR 1990, 806 (Weltreise); vgl. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15. Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19. Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19. Dazu Loritz, GmbHR 1992, 790, 794. Vgl. Eickhoff, Rdnr. 100 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 17 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 32 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8 f. OLG Zweibrücken v. 23.8.1979 – 6 U 22/78, GmbHR 1980, 85 f.

2972

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

– die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung als Ziel der Einberufung (wichtig, weil nur in einer solchen förmliche Beschlüsse gefasst werden); – der Ort der Versammlung (dazu näher § 48 Rdnr. 6 f.); – die Zeit der Versammlung (dazu näher § 48 Rdnr. 12), und zwar auch die Tageszeit1. Diese Angaben müssen nicht in jedem Fall ausdrücklich erfolgen, sondern können sich auch aus dem Zusammenhang sowie aus der Übung unter den Gesellschaftern ergeben. Zweckmäßig und üblich ist die gleichzeitige Ankündigung der Tagesordnung (Rdnr. 20 ff.), wohingegen die Ankündigung des Versammlungszwecks (§ 51 Abs. 2) entgegen dem unklaren Gesetzeswortlaut nicht Bestandteil der Tagesordnung ist.

6. Absage, Vertagung, Verlegung, Folgeversammlung a) Absage Die Einberufung kann durch das Organ zurückgenommen werden (Absage), von 16 dem diese ausging2. Die Absage bedarf nicht derselben Form wie die Einberufung (§ 51)3, muss aber die eindeutige (aber nicht fristgebundene) Erklärung gegenüber allen Teilnahmeberechtigten enthalten, dass die Versammlung abgesagt werden soll4. Die Nichtbeteiligung des Einberufungsorgans an der Beschlussfassung ist keine Absage5 und bei einem statutarischem Anwesenheitserfordernis des Einberufungsorgans als Voraussetzung der Beschlussfähigkeit ist eben nur jene betroffen6. Die Rechtswirkungen der Einberufung entfallen erst mit Zugang des Widerrufs. Eine Anfechtung der Einberufung entsprechend §§ 119 ff. BGB7 ist unzulässig, da diese eine innergesellschaftliche Verfahrenshandlung ist, die als Voraussetzung wirksamer Beschlussfähigkeit entweder vorliegt oder nicht vorliegt. Das Einberufungsorgan muss sobald als möglich und auf geeignetem Kommunikationsweg die Absage aussprechen; ansonsten können Gesellschafter Schadensersatz von der Gesellschaft für nutzlose Aufwendungen (z.B. Reisekosten) verlangen8. Zur überholenden Einberufung einer bereits einberufenen Versammlung siehe § 49 Rdnr. 14, § 50 Rdnr. 29 f. Zu den Rechtsfolgen für Beschlüsse, die auf letztlich stattfindenden, an sich abgesagten Versammlungen, gefasst wurden, vgl. Rdnr. 29 und 31 ff.

1 KG v. 13.5.1965 – 1 W 848/65, NJW 1965, 2157, 2159. 2 Wie hier OLG München v. 1.7.2002 – 7 W 1684/02, GmbHR 2002, 858; OLG München v. 3.11.1993 – 7 U 2905/93, DB 1994, 320, 321 = GmbHR 1994, 406, 408; OLG Hamm v. 28.10.1991 – 8 U 36/91, DB 1992, 265 (GmbH & Co. KG); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 3. 3 RG v. 20.1.1941 – II 96/40, RGZ 166, 133 = DR 1941, 1306; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 40; Eickhoff, Rdnr. 123; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 6; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 30. 4 S. auch RG v. 20.1.1941 – II 96/40, RGZ 166, 133 = DR 1941, 1306. 5 Zustimmend Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 30. 6 A.A. Wenck, Generalversammlungen, S. 324. 7 Dazu Wenck, Generalversammlungen, S. 275 ff. 8 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 40; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 8; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 31.

Seibt

2973

§ 51

Form der Einberufung

b) Vertagung und Verlegung 17

Die Vertagung oder Verlegung einer einberufenen Versammlung vor dem Versammlungstermin ist nur als Rücknahme der Einberufung, verbunden mit einer neuen Einberufung zulässig1. Bei der zeitlichen Verlegung sind Form und Frist des § 51 Abs. 1 einzuhalten2, allerdings genügt bei einer unveränderten Tagesordnung die (unmissverständliche) Bezugnahme auf die ursprüngliche Einberufung3. Eine Vertagung oder Verlegung liegt aber nur in dem Fall vor, in dem die Versammlung „eine andere“ (aliud) wird; werden ohne materielle Beeinträchtigung des Teilnahmerechts nur Modalitäten der Versammlung geändert (z.B. Änderung des Versammlungsbeginns um eine Stunde oder Versammlung in den Geschäftsräumen statt im Hotel gegenüber), so genügt eine den Umständen angemessene, die Teilnahmeinteressen der Gesellschafter wahrende Berichtigung der vorhandenen Einladung4. Zu den Rechtsfolgen für Beschlüsse, die auf am ursprünglichen Termin stattfindenden, an sich verlegten Versammlungen, gefasst wurden, vgl. Rdnr. 29 und 31 ff. c) Folgeversammlung

18

Eine Eventualeinberufung für den Fall, dass die einberufene Versammlung abgesagt wird oder beschlussunfähig ist, ist unzulässig5. Allerdings kann dann die Absage, sofern sie den Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 sowie etwaigen statutarischen Bestimmungen6 genügt, als Neueinberufung unter Bezugnahme auf die ursprüngliche Tagesordnung zu deuten sein.

III. Ankündigung des Versammlungszwecks und der Tagesordnung (§ 51 Abs. 2 und Abs. 4) 1. Grundlagen 19

Nach § 51 Abs. 2 soll der Versammlungszweck bei der Einberufung und nach § 51 Abs. 4 müssen die Beschlussgegenstände (= Tagesordnung) spätestens drei Tage vor der Versammlung angekündigt werden. Die Mitteilung der Tagesordnung i.S. von § 51 Abs. 4 ist als formelle Voraussetzung für ein rechtmäßiges Versammlungs- und Beschlussverfahren von der Einberufung i.S. von § 51 Abs. 1

1 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 40; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 13; wohl auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 30; a.M. Wenck, Generalversammlungen, S. 323. 2 BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264 = BB 1987, 1551 = GmbHR 1987, 424 = NJW 1987, 2580 = ZIP 1987, 1117; zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 2; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Hubert Schmidt, DB 1987, 2399. 3 OLG Brandenburg v. 17.1.1996 – 7 U 104/95, GmbHR 1996, 537, 538. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 3; ähnl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42 f., der jedoch in einer zeitlichen Verlegung immer die Neueinberufung erblickt; a.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 15. 5 Vgl. OLG Frankfurt v. 29.1.1999 – 2 U 124/98 und 125/98, NZG 1999, 833 m. Anm. Heidinger. 6 BGH v. 8.12.1997 – II ZR 216/96, GmbHR 1998, 287 = NJW 1998, 1317 = WM 1998, 347 = DZWir 1998, 161 m. Anm. Ingerl; OLG Frankfurt v. 29.1.1999 – 2 U 124/98 und 125/98, NZG 1999, 833 m. Anm. Heidinger.

2974

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

zu trennen1. Allerdings ist beides für ein rechtmäßiges Versammlungs- und Beschlussverfahren erforderlich und in der Praxis fällt beides meist zusammen, was mit § 51 Abs. 2 auch bezweckt ist. Mit der Ankündigungspflicht wird die inhaltliche Vorbereitung auf die Versammlung gewährleistet, in der die Willensbildung und Entscheidung der GmbH stattfindet; die Ankündigungspflicht steht in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Teilnahmerecht (§ 48 Rdnr. 13). Die Ankündigung ist keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung. Eine formale Rücknahme einer Ankündigung ist unzulässig, allerdings können die in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter einzelne Punkte mehrheitlich absetzen (§ 50 Rdnr. 3) oder vertagen (§ 48 Rdnr. 36). Die Abs. 2 und 4 des § 51 sind ungenau gefasst, da mit dem Zweck der Ver- 20 sammlung i.S. von § 51 Abs. 2 und dem Gegenstand der Beschlussfassung i.S. von § 51 Abs. 4 dasselbe gemeint ist, nämlich die Tagesordnung2. Im verständigen Zusammenhang gelesen wird bestimmt, dass die Mitteilung der Tagesordnung „falls sie nicht, was die Regel bilden soll, mit der Einladung zusammen stattgefunden hat, mindestens drei Tage vor der Versammlung bewirkt werden [soll]“3. Die Soll-Formulierung in § 51 Abs. 2 bedeutet, dass die Ankündigung – was allerdings die Ausnahme bleiben soll – in der in § 51 Abs. 4 genannten Frist nachholbar ist4 und nicht, dass die Ankündigung der Tagesordnung (mit dem Vorbehalt von Nachträgen) Wirksamkeitsvoraussetzung einer Einberufung i.S. von § 51 Abs. 1 wäre5. Die Verwendung der Begriffe „Versammlungszweck“ und „Gegenstände der Beschlussfassung“ in Abgrenzung zur „Tagesordnung“ (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) zeigt an, dass eine feststehende Beschlussreihenfolge nicht angekündigt werden muss6.

2. Inhalt Die inhaltlichen Anforderungen an die Ankündigung sind gesetzlich nicht aus- 21 drücklich geregelt7. Aus § 51 Abs. 2 („Versammlungszweck“) und Abs. 4 („Beschlussgegenstände“) folgt allerdings, dass einerseits nicht jeder konkrete Beschlussantrag angekündigt werden muss, andererseits muss die Ankündigung so gefasst sein, dass jeder Gesellschafter ersehen kann, was in der Versammlung 1 Vgl. RG v. 23.4.1918 – II 59/18, JW 1931, 2980 m. krit. Anm. Krakenberger = GmbHRspr. IV, Nr. 1 zu § 50 GmbHG. 2 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 66 f.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 134; Seeling/Zwickel, DStR 2009, 1097, 1100; wohl auch Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 46; a.A. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 33. 3 Begründung 1892, S. 106. 4 RG v. 23.4.1918 – II 59/18, JW 1931, 2980, 2982 = GmbHRspr. IV, Nr. 1 zu § 50 GmbHG. 5 In dieser Richtung aber Krakenberger, JW 1931, 2981 m.N.; wie hier RG v. 23.4.1918 – II 59/18, JW 1931, 2980, 2982 = GmbHRspr. IV, Nr. 1 zu § 50 GmbHG. 6 Wenck, Generalversammlungen, S. 219; zust. inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 41; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 47; für Verbindlichkeit wenn andernfalls Rechte einzelner Gesellschafter beeinträchtigt werden, Römermann, in: Michalski, Rdnr. 68. 7 Dazu Wenck, Generalversammlungen, S. 221 ff.; praktische Hinweise bei Thelen, GmbHR 1992, 796.

Seibt

2975

§ 51

Form der Einberufung

behandelt werden soll1; dies folgt aus dem untrennbaren Zusammenhang zwischen Teilnahmerecht und Ankündigungszweck, durch den die Rechte auf aktive und passive Rede effektiv gewährleistet werden sollen. Die Anforderungen richten sich nach den Umständen des Einzelfalls (z.B. Gesellschafterstruktur; sonstiger Kontakt mit und Informationen durch die Geschäftsführer; Vorereignisse). Im Grundsatz sollte die Perspektive eines durchschnittlichen Gesellschafters den Ausschlag geben. Er darf nicht überrumpelt werden, darf sich aber auch nicht formalistisch darauf berufen, dass es an letzter Präzision fehlte. Natürlich muss nicht angegeben werden, was als bekannt vorausgesetzt werden kann2. Es genügt daher z.B. die diskrete Ankündigung „interne Angelegenheit“, wenn unter gleichzeitigem Hinweis auf eine Ziffer des Statuts ersichtlich ist, dass es sich um Ausschließung eines Mitglieds handelt3. Notorische Ereignisse (z.B. die Inhaftierung des abzuberufenden Geschäftsführers) bedürfen keiner Erwähnung. Auch können Beschlussgegenstände, auf die sich die Gesellschafter bei einer vorausgegangenen Sitzung verständigt haben (zweckmäßig ist eine ausdrückliche Bezugnahme auf das entsprechende Protokoll), oder die bereits deren Gegenstand waren, als konkludent angekündigt werden4. Beschlussanträge, die in der Ankündigung als Möglichkeit enthalten sind, sind von dieser gedeckt (argumentum a maiore ad minus) (z.B. Kapitalerhöhung geringerem Umfangs oder mit Bezugsrecht anstatt ohne Bezugsrecht; Zustimmung zur Anteilsveräußerung schließt Beschlussfassung über Zustimmungsbedürftigkeit ein5). Die Ankündigung „Verschiedenes“ genügt in keinem Fall für die Fassung von Beschlüssen, die die Interessen der Gesellschafter betreffen (Ausnahme: Vollversammlung i.S. von § 51 Abs. 3)6, sondern kann nur Gegenstand einer Aussprache sein7. 22

Einzelfälle: Die Ankündigung „Genehmigung der Geschäftsführung“ genügt dann nicht, wenn über ganz ungewöhnliche Geschäfte zu beschließen ist; denn die Einberufenen müssen in die Lage versetzt sein, sich hierauf vorzubereiten8. 1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 40; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22 f.; Thelen, GmbHR 1992, 796; s. auch RG v. 13.11.1914 – III 235/14, RGZ 86, 22, 21; BGH v. 4.7.1960 – II ZR 168/58, NJW 1960, 1861; BGH v. 30.11.1961 – II ZR 136/60, NJW 1962, 393; BGH v. 25.11.2002 – II ZR 69/01, NZG 2003, 127, 129 = GmbHR 2003, 171, 174; OLG Karlsruhe v. 15.7.1988 – 14 U 203/86, GmbHR 1989, 206, 207; LG München v. 19.1.1993 – 9 HKO 18917/92, I, GmbHR 1993, 664. 2 KG v. 6.10.1911, OLGE 24, 158 f. 3 So bereits RG v. 8.10.1908 – IV 654/07, JW 1908, 674; a.A. Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 43; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 80. 4 OLG Brandenburg v. 17.1.1997 – 12 O 209/97, GmbHR 1996, 537 f. 5 BGH v. 25.11.2002 – II ZR 69/01, NZG 2003, 127, 129 = GmbHR 2003, 171, 174. 6 KG, GmbHRspr. II, Nr. 3 zu § 51 GmbHG = RJA 14, 299; ähnlich die (tendenziell strengere) h.M., vgl. nur OLG München v. 30.6.1993 – 7 U 6945/92, GmbHR 1994, 259; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24 (a.A. noch Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl. 2004, Rdnr. 6); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 40; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 86; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; vgl. zu Aufsichtsratsbeschlüssen OLG Naumburg v. 30.9.1998 – 2 U 127/96, NZG 1999, 317, 318. 7 OLG München v. 30.6.1993 – 7 U 6945/92, GmbHR 1994, 259. 8 So bereits RG v. 3.2.1917 – V 341/16, RGZ 89, 367, 378; RG v. 3.7.1901 – I 151/1901, JW 1901, 659; RG, LZ 1916, 327; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24.

2976

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

Unzureichend ist die bloße Ankündigung der „Wahl eines Direktors“, wenn es sich zugleich um eine Abberufung des bisherigen handelt1, genügend jedoch, wenn nur Zuwahl in Frage kommt. Ebenfalls unzureichend ist wohl „Beschlussfassung über die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds“, wenn es um die Enthebung des Aufsichtsratsmitglieds von seinem Amt geht2. „Änderung der Geschäftsführung“ kann unzureichend sein, wenn ein Geschäftsführer abberufen werden soll3. Dagegen genügt „Abberufung des Geschäftsführers X“ ohne den Zusatz, dass sie aus wichtigem Grund erfolgen soll bzw. ohne Zusatz des konkreten Abberufungsgrundes4. Zwar muss grundsätzlich die Ankündigung nicht zwischen der Abberufung aus wichtigem Grund und der Abberufung ohne wichtigen Grund unterscheiden5, doch sollte, soweit nicht allen Gesellschaftern bekannt, der faktische Anlass der Abberufung mitgeteilt werden6. Die Ankündigung einer „Abberufung aus wichtigem Grund“ genügt nicht in jedem Fall für eine Abberufung ohne wichtigen Grund, weil nicht auszuschließen ist, dass ein nicht anwesender Gesellschafter-Geschäftsführer wegen seines Stimmverbots der Versammlung fernbleibt7, doch kann auch die Abberufung ohne wichtigen Grund von der Ankündigung gedeckt sein, wenn der Anlass derselbe bleibt. Bei der Ankündigung einer Abberufungsentscheidung muss die Identität des Abzuberufenden mindestens erkennbar sein8. Ist dies der einzige Geschäftsführer, so kann ohne weiteres auch ein neuer bestellt werden9. Satzungsänderungen müssen ihrem wesentlichen Gegenstand nach angekündigt werden10. Das gilt auch für sonstige Grundlagenbeschlüsse wie z.B. Beschlüsse über Umwandlungen11 oder Unternehmensverträge (mit Ankündigung des wesentlichen Vertragsinhalts analog § 124 Satz 2 AktG)12. Kapitalerhöhungen müssen jedenfalls größenordnungs-

1 2 3 4

5 6 7

8

9 10

11 12

RG v. 3.7.1901 – I 151/1901, JW 1901, 659. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 134. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Thelen, GmbHR 1992, 796; Grenzfälle! BGH v. 30.11.1961 – II ZR 136/60, GmbHR 1962, 28 = LM Nr. 3 zu § 51 GmbHG = NJW 1962, 393; OLG Hamm v. 1.2.1995 – 8 U 148/94, GmbHR 1995, 736, 738; s. auch OLG Nürnberg v. 23.8.1988 – 1 U 3651/87, GmbHR 1990, 166, 167 und 169 („Abberufung … aus wichtigem Grund, hilfsweise: … gemäß § 38 Abs. 1“ ausreichend); so auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 42; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 73; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; zweifelnd Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23. OLG Hamm v. 1.2.1995 – 8 U 148/94, GmbHR 1995, 736, 738. Vgl. Thelen, GmbHR 1992, 796 ff. BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256, 259 = WM 1985, 567, 570; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 42; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 74; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10. Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 25 (a.A. noch Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl. 2004, Rdnr. 6); Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 42; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 9. OLG Nürnberg v. 23.8.1988 – 1 U 3651/87, GmbHR 1989, 166, 169. Vgl. auch OGH Wien v. 19.12.1991 – 8 Ob 595, 596/90, GesRZ 1993, 103, 107; zur AG OLG Celle v. 15.7.1992 – 9 U 65/91, WM 1992, 1703, 1705; wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 42; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 134. Eickhoff, Rdnr. 116; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 74. Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 26; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 44; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 85.

Seibt

2977

§ 51

Form der Einberufung

gemäß festliegen1 und auch bezeichnen, ob das Bezugsrecht ausgeschlossen werden soll (analog § 186 Abs. 4 AktG)2, wobei ein weitergehender Umfang (Betragsumfang; Bezugsrechtsausschluss) auch einen geringeren umfasst (Rdnr. 21). Der Ankündigung bedürfen auch gesetzlich und satzungsmäßig vorgeschriebene Gegenstände der Beschlussfassung, wie z.B. die Feststellung der Jahresbilanz (die Ankündigung „Erörterung der Bilanz“ genügt hierfür nicht ohne Weiteres3). 23

Keiner Ankündigung als Tagesordnungspunkte bedürfen alle Beschlüsse, die in weitestem Sinne zur Geschäftsordnung gehören, also z.B. Beschlüsse über die Versammlungsleitung oder Vertagungsbeschlüsse4; auch nicht Beschlussfassungen über die Verweigerung einer Auskunft nach § 51a Abs. 2 Satz 2 oder über die Kosten der Versammlung nach § 50 Abs. 3 Satz 2 (vgl. § 50 Rdnr. 35). Keiner Ankündigung nach § 51 Abs. 2, 4 bedürfen Beratungsgegenstände, die nicht zum Gegenstand einer Beschlussfassung gemacht werden5; sie zuzulassen ist Aufgabe der Versammlungsleitung (dazu § 48 Rdnr. 49). Eine bestimmte Beratungsund Beschlussreihenfolge braucht nicht angekündigt zu werden (Rdnr. 20), indes sollte (ohne Sanktionsfolgen; vgl. § 48 Rdnr. 36) die Tagesordnung eine solche Reihenfolge enthalten, nach der sich der Versammlungsleiter im Grundsatz richten wird6.

3. Frist 24

Die Dreitagesfrist in § 51 Abs. 4 ist eine formale Mindestfrist (Rdnr. 4), ohne die grundsätzlich (Ausnahme: Vollversammlung i.S. von § 51 Abs. 3) keine fehlerfreien Beschlüsse gefasst werden können7. Für die Berechnung der Ankündigungsfrist (einschließlich der Bestimmung des Fristbeginns) gelten die Regeln von Rdnr. 13 f. sinngemäß. Allerdings sichert die Einhaltung dieser Mindestfrist nicht in jedem Fall gegen die Anfechtbarkeit von Beschlüssen, da die die Geschäftsführer treffende kollektive Informationspflicht, insbesondere bei Beschlussfassung über substantielle Satzungsänderungen, Kapitalmaßnahmen, Umwandlungsbeschlüssen, Entscheidungen über Unternehmensverträge oder Änderungen des 1 RG v. 8.10.1915 – II 159/15, RGZ 87, 155; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 26; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 83; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 26; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 44; offenlassend in BGH v. 18.4.2005 – II ZR 151/03, NZG 2005, 551, 552 = GmbHR 2005, 925, 926. 3 OLG Karlsruhe v. 15.7.1988 – 14 U 203/86, GmbHR 1989, 206; LG Saarbrücken v. 18.11.2009 – 7 O 67/09, GmbHR 2010, 762 („Bilanzbesprechung“); Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 45; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 86; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 10. 4 Vgl. Begründung 1892, S. 106; zust. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9. 5 Zust. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Wolff, in: MünchHdb. GesR III, § 39 Rdnr. 47; a.M. insoweit Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 24. 6 Vgl. Eickhoff, Rdnr. 253; s. auch OLG München v. 8.10.1993 – 23 U 3365/93, GmbHR 1994, 251, 252. 7 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20 f.

2978

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

Gesellschafterkreises oder der Geschäftsführung eine längere Vorab-Informations- und Überlegungsfrist erfordert1. Die Nachreichung von Tagesordnungspunkten (Ergänzung der Tagesordnung) ist nach § 51 Abs. 4 nur in der § 51 Abs. 1 Satz 1 vorgeschriebenen Form und unter Einhaltung der Dreitagespflicht möglich. Dies gilt auch für das Selbsthilferecht der Gesellschafterminderheit nach § 50 Abs. 3 Satz 1; bei Fristversäumung müssen sie für die Durchführung einer neuen Versammlung sorgen.

4. Form Die Ankündigung der Beschlussgegenstände (= Tagesordnung) hat „in der für die 25 Berufung vorgeschriebenen Weise“ zu erfolgen, also durch eingeschriebenen Brief i.S. von § 51 Abs. 1 Satz 12. Auch bei einer von der Einberufung getrennten Ankündigung ist wegen der Bedeutung der Ankündigung für die Ausübung des Teilnahmerechts eine Lockerung der Form nicht angängig. Durch Satzung kann Abweichendes bestimmt werden. Aber auch in Ermangelung besonderer Satzungsregelungen können Gesellschafter, die unter Einhaltung der Frist des § 51 Abs. 4 schriftlich oder textförmig (Telefax, E-Mail) tatsächlich informiert worden sind, eine Rechtsverletzung nicht rügen3; bloß mündliches Zusprechen (z.B. auf Anrufbeantworter) genügt indes nicht (ggf. ist also Rügeverzicht erforderlich).

IV. Rechtsfolgen von Verstößen 1. Fehlerhafte Beschlüsse a) Einberufungsmängel Mängel in der Einberufung der Versammlung machen diese grundsätzlich nicht 26 zu einer „Nichtversammlung“ und die dort gefassten Beschlüsse nicht zu „Nichtbeschlüssen“ (zu dieser Rechtsfigur § 45 Rdnr. 50)4. Dies gilt sogar dann, wenn jede Einberufung fehlt und nur ein Teil der Gesellschafter Beschlüsse fasst5, solange die Versammlung überhaupt noch als Gesellschafterversammlung charakterisiert werden kann. Vielmehr liegt dann ein Nichtigkeitsgrund vor, wenn die Voraussetzungen des entsprechend anwendbaren § 241 Abs. 1 Nr. 1 AktG erfüllt sind (§ 45 Rdnr. 62 ff.)6. Ein Beschluss ist danach nichtig, wenn (1) keine Einberufung oder (2) eine Einberufung nicht allen Gesellschaftern gegenüber7 oder 1 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 21 f.; a.A. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20. 2 Ebenso Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19. 3 Ähnlich (Fax mit nachgereichtem Original-Einschreiben) Loritz, GmbHR 1992, 791; a.M. OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90, 92. 4 Vgl. auch Zeilinger, GmbHR 2001, 545 ff. 5 Im Ergebnis h.M.; vgl. nur LG Münster v. 7.1.1982 – 22 O 185/81, GmbHR 1983, 201; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12. 6 Vgl. BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, GmbHR 1989, 120, 122; OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 255/91, GmbHR 1992, 805; KG v. 13.5.1965 – 1 W 848/65, NJW 1965, 2157, 2159; OLG Zweibrücken v. 23.8.1979 – 6 U 22/78, GmbHR 1980, 85, 86. 7 Allg. M., vgl. BGH v. 14.12.1961 – II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 211 = NJW 1962, 538; BGH v. 30.11.1967 – II ZR 3/66, BGHZ 49, 183, 189 = NJW 1968, 744; BGH v. 20.2.1984 – II ZR 116/83, WM 1984, 473; BayObLG v. 28.8.1997 – 3 Z BR 1/97, GmbHR 1997, 1002; OLG Brandenburg v. 15.3.2005 – 6 U 90/04, GmbHR 2005, 993, 995; OLG Frank-

Seibt

2979

§ 51

Form der Einberufung

(3) die Einberufung unter Verstoß gegen eine ausschließlich statutarische Regelung der Einberufungsbefugnis erfolgt ist1 oder (4) die Einberufung von einer unzuständigen Person ausgesprochen wurde2. Letzteres gilt auch für Minderheitsgesellschafter, die nicht gemäß § 50 Abs. 3 warten, ob die Geschäftsführer dem Einberufungsverlangen entsprechen (näher § 50 Rdnr. 34)3. Demgegenüber führen Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der Einberufung grundsätzlich zur Anfechtbarkeit4, es sei denn, der konkrete Mangel lässt die Einberufung als nicht erfolgt erscheinen und betrifft nicht nur ihre Modalitäten (arg. e § 51 Abs. 3). In einem solchen Fall ist Nichtigkeit anzunehmen5. Einzelfälle: Eine bloß mündliche Einberufung ist ein Anfechtungsmangel, ebenso die unzulässige Einberufung durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern6; beides kann durch Rügeverlust geheilt werden. Die Einberufung an einem unzulässigen Versammlungsort begründet, sofern nicht die Teilnahme unzumutbar ist, nur einen Anfechtungsmangel7. Dasselbe gilt, wenn zwar das Datum (ansonsten Nichtigkeit), nicht aber die (erfragbare) Versammlungszeit angegeben ist8. Die Nicht-

1 2

3 4

5 6 7

8

furt v. 26.8.1983 – 20 W 528/83 GmbHR 1984, 99; OLG Frankfurt v. 26.11.1996 – 5 U 111/95, ZIP 1997, 644, 645; OLG Celle v. 23.2.1983 – 9 U 114/82, 9 U 191/82, GmbHR 1983, 273, 275; LG Berlin v. 23.8.1985 – 98 T 12/85, NJW-RR 1986, 195; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 48; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 17; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Zeilinger, GmbHR 2001, 549; a.A. KG v. 5.12.1935 – 1 Wx 547/35, JW 1936, 334, 335; wohl auch LAG Kassel, GmbHR 1930, 1051 = GmbHRspr. IV, Nr. 2 zu § 51 GmbHG. Vgl. § 191 Nr. 1 RegE 1971/73; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 37. BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 236 = NJW 1954, 385 m. Anm. Scholz; BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1, 3 = GmbHR 1983, 267 = NJW 1983, 1677; BayObLG v. 2.7.1999 – 3 Z BR 298/98, GmbHR 1999, 984, 985; KG v. 5.12.1935 – 1 Wx 547/35, JW 1936, 334, 335; KG v. 13.5.1965 – 1 W 848/65, NJW 1965, 2157, 2158; OLG München v. 21.2.2000 – 7 W 2013/98, GmbHR 2000, 486 m. Anm. Emde; OLG Saarbrücken v. 9.5.2006 – 4 U 338/05-155, GmbHR 2006, 987, 989; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 28; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 17; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 12; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 50; Goette, Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 7 Rdnr. 31; Zeilinger, GmbHR 2001, 546; s. auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 36. BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1 = GmbHR 1983, 267 = NJW 1983, 1677. Generell für Anfechtbarkeit Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 211; jetzt auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 42; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 13; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Thelen, GmbHR 1992, 796; vorsichtiger KG v. 5.12.1935 – 1 Wx 547/35, JW 1936, 334; grundsätzlich für Nichtigkeit außer bei Unterschreitung der Ladungsfristen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; für Nichtigkeit bei Verstoß gegen Formvorschriften Römermann, in: Michalski, Rdnr. 108. Ähnlich (Teilnahme wird dem Gesellschafter faktisch unmöglich gemacht) Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 50. A.M. KG v. 5.12.1935 – 1 Wx 547/35, JW 1936, 334; KG v. 13.5.1965 – 1 W 848/65, NJW 1965, 2157, 2159. Vgl. BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256, 257 = WM 1985, 567, 568; OLG Celle v. 12.5.1997 – 9 U 204/96, GmbHR 1997, 748, 749; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 28. KG v. 13.5.1965 – 1 W 848/65, NJW 1965, 2157, 2159.

2980

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

beachtung der gesetzlichen oder satzungsmäßigen1 Einberufungsfrist führt nur zur Anfechtbarkeit, es sei denn, dass die Teilnahme in diesem Fall nicht mehr erwartet werden kann2. Nur zur Anfechtbarkeit führen auch die fehlende Versendung als Einschreiben3 oder die fehlende eigenhändige Unterschrift des Einberufungsorgans, sofern die Authentizität der Einberufung zweifelsfrei ist (Rdnr. 11)4. Bei Verstößen gegen statutarische Einberufungsvorschriften5 kommt es für die Frage der Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit auf den Sinn und Zweck der einzelnen Vorschriften an; im Zweifel wird nur Anfechtbarkeit gegeben sein6. Verstöße gegen bloße statutarische Sollvorschriften führen noch nicht einmal zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse. Die Gesellschafter können für einen konkreten Fall auf eine Ladung, auf die besondere Ladungsform oder auf Einhaltung der Ladungsfrist einvernehmlich verzichten7. b) Einladungsmängel In gleicher Weise wie die Einberufung von der Einladung zu trennen ist, können 27 auch Einladungsmängel von Einberufungsmängeln unterschieden werden. Wenngleich im Regelfall ein Einladungsmangel zugleich auch ein Einberufungsmangel ist8, kann beides z.B. bei der Einladung teilnahmeberechtigter Dritter auseinanderfallen9. Einladungsmängel sind Verletzungen des Teilnahmerechts und führen grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse10, und auch dies nur, wenn eine konkrete Beeinträchtigung des Teilnahmerechts vorliegt (also z.B. nicht bei anderweitiger rechtszeitiger Kenntnis vom Versammlungsort und Versammlungstermin)11. Eine fehlgehende Einladung 1 BGH v. 17.11.1997 – II ZR 77/97, NJW 1998, 684 = EWiR 1998, 895 (Sernetz). 2 So BGH v. 13.2.2006 – II ZR 200/04, GmbHR 2006, 538, 539 (Ladung per E-Mail in den Abendstunden des Vortages auf den frühen Vormittag des nächsten Tages); vgl. auch LG Koblenz v. 20.11.2002 – 3 HO 82/01, GmbHR 2003, 952, 953. 3 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 108; der Formulierung nach auch BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, GmbHR 1989, 120, 122. 4 In diesem Fall liegt überhaupt kein Verstoß vor; vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; a.A. Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Rdnr. 10. 5 Das gilt natürlich nur für solche statutarischen Einberufungsregelungen, die nicht die Einberufungszuständigkeit betreffen, vgl. dazu Fallgruppe-Nr. (3) supra in dieser Rdnr. Dies verkennt Römermann, in: Michalski, Rdnr. 115. 6 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20 (nur Anfechtbarkeit); Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 37; Wicke, Rdnr. 7. 7 OLG Köln v. 21.12.2001 – 2 Wx 59/01, DB 2002, 1494 = GmbHR 2002, 492; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29. 8 Vgl. BGH v. 14.12.1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 189. 9 Zur Nichtladung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 48 Rdnr. 21) OLG Stuttgart v. 7.3.1973 – 9 U 153/72, NJW 1973, 2028. 10 S. auch KG, SoergRspr. 1934 Nr. 6 zu § 51 GmbHG; OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 255/91, GmbHR 1992, 805; aber auch BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, GmbHR 1989, 120, 122. 11 Vgl. KG, OLGE 16, 120 = (Leitsatz) GmbHRspr. I, Nr. 2 zu § 51 GmbHG; OLG Oldenburg, SoergRspr. 1922 zu § 48 GmbHG; zum Vereinsrecht RG, Warn. 1909, 114 Nr. 123; in der Begründung anders Wenck, Generalversammlungen, S. 316.

Seibt

2981

§ 51

Form der Einberufung

(z.B. bei Zustellung an einen vollmachtlosen Vertreter) führt nicht in jedem Fall zur Nichtigkeit des Beschlusses1, sondern nur dann, wenn der geladene Gesellschafter in der Versammlung nicht wirksam vertreten wird2; allerdings gelten die §§ 171, 172 BGB (vgl. sinngemäß § 47 Rdnr. 88). Soweit es um die Nichtladung oder mangelhafte Ladung eines Nichterschienenen geht, kann grundsätzlich nur er diesen Anfechtungsgrund geltend machen3. Bei formwidriger oder verspäteter Einladung nur eines einzelnen Gesellschafters zur Versammlung soll nach wohl h.M. nur ein Anfechtungsgrund vorliegen, der zur Disposition des betreffenden Gesellschafters steht4. Dies ist allerdings dann nicht richtig, soweit der Einladungsmangel sogleich ein Einberufungsmangel ist, der zur Nichtigkeit führen kann (dazu Rdnr. 25 ff.); die Geltendmachung der Nichtigkeit ist allerdings ausgeschlossen, wenn der nicht eingeladene Gesellschafter die Beschlussfassung unverzüglich genehmigt5. c) Ankündigungsmängel 28

Mängel in der Ankündigung der Tagesordnung sind grundsätzlich Anfechtungsgründe, keine Nichtigkeitsgründe6. Statt des Gesetzeswortlauts, demzufolge ohne rechtzeitige Ankündigung Beschlüsse nur in einer Vollversammlung gefasst werden „können“ (§ 51 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3), sollte es richtig heißen, dass sie nicht gefasst werden „dürfen“ (so auch § 124 Abs. 4 AktG im Gegensatz zum früheren § 256 Abs. 2 HGB). Denn der Beschlussmangel besteht in einer Beeinträchtigung des Teilnahmerechts, so dass der Anfechtungsgrund entfällt, wenn der Gesellschafter, dem gegenüber die Ankündigung unterblieb, auf anderem Weg rechtzeitig Kenntnis von der Tagesordnung erhalten hat7. Bei Ankündigungsmängeln nur einzelnen Gesellschaftern gegenüber sind nur diese anfechtungsberechtigt. Verzichtet ein Gesellschafter auf die Mitteilung der Tagesordnung oder auf die Rüge von Einladungsmängeln oder stimmt er dem Beschluss nachträglich zu, so beseitigt dies seine Anfechtungsbefugnis8. Dafür genügt es

1 KG v. 13.5.1965 – 1 W 848/65, NJW 1965, 2157, 2159. 2 BGH v. 20.2.1984 – II ZR 116/83, WM 1984, 473; dass die Ladung eines Geschäftsunfähigen unwirksam ist, ist damit nicht gesagt. 3 Zum Aktienrecht RG v. 10.11.1897 – I 235/97, RGZ 40, 80; differenzierend Wenck, Generalversammlungen, S. 55. 4 KG, OLGE 16, 120 = (Leitsatz) GmbHRspr. I, Nr. 2 zu § 51 GmbHG; Wenck, Generalversammlungen, S. 55; KG v. 13.5.1965 – 1 W 848/65, NJW 1965, 2157, 2159; vgl. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 17 f. 5 OLG Frankfurt v. 26.8.1983 – 20 W 528/83, BB 1983, 2139 = DB 1983, 2678 = GmbHR 1994, 99; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 104. 6 Vgl. RG v. 3.2.1917 – V 341/16, RGZ 89, 380; s. auch RG v. 23.4.1918 – II 59/18, RGZ 92, 409, 412; BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256, 259 = WM 1985, 567, 570; BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, GmbHR 1989, 120, 122; KG v. 13.5.1965 – 1 W 848/65, NJW 1965, 2157, 2159; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 37; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 52; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Zeilinger, GmbHR 2001, 549. 7 A.M. Wenck, Generalversammlungen, S. 316; unentschieden OLG Karlsruhe v. 15.7.1988 – 14 U 203/86, GmbHR 1989, 206: jedenfalls Kenntnis des vollmachtlosen Ehepartners genügt nicht; wie hier Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 52. 8 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38.

2982

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

bereits, dass er bei dem Beschluss rügelos mitgestimmt hat1. Auf eine Nichteinhaltung der Ankündigungsfrist kann sich derjenige Gesellschafter nicht berufen, der die Mitteilung des Beschlussgegenstandes durch entsprechenden Antrag selbst veranlasst hat2. Die Erhebung eines Widerspruchs gegen die Durchführung der Beschlussfassung im Rahmen einer Vollversammlung (vgl. Rdnr. 34 ff.) hinsichtlich nicht angekündigter Tagesordnungspunkte ist auch noch zulässig, wenn der Gesellschafter zuvor bei anderen Gegenständen mitgestimmt hat (vgl. auch Rdnr. 33)3. d) Sonstige Mängel der Gesellschafterversammlung Etwaige Beschlüsse auf einer durch Aufhebung (= Widerruf der Einberufung), 29 Vertagung oder Verlegung abgesetzten Gesellschafterversammlung sind nichtig4, sofern nicht § 51 Abs. 3 (Vollversammlung) eingreift. Auch bei Einhaltung der formalen Regeln des § 51 kann es zur Anfechtbarkeit von Beschlüssen wegen Behinderung des Teilnahmerechts kommen, insbesondere bei Anwendung von Überraschungsstrategien durch Einberufungs- und Ankündigungstricks5. Von Einberufungs- und Ladungsmängeln zu unterscheiden sind solche Mängel, die der einberufenen Gesellschafterversammlung selbst anhaften, z.B. bei Einberufung einer Versammlung an einen unzulässigen Ort6 oder zu einer (zwar rechtzeitigen, aber) unzulässigen Zeit. Solche Mängel der Gesellschafterversammlung sind grundsätzlich nur Anfechtungsgründe.

2. Schadensersatzansprüche Das Einberufungsorgan kann sich durch einen Verstoß gegen § 51 der Gesell- 30 schaft gegenüber schadensersatzpflichtig machen7, etwa bei notwendiger Wiederholung der Versammlung. Schadensersatzansprüche der einzelnen Gesellschafter gegen die GmbH wegen doppelter Aufwendungen kommen nur unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der mitgliedschaftlichen Sonderrechtsverbindungen in Betracht. Schadensersatzansprüche von Gesellschaftsgläubigern wegen Verstoßes gegen Einberufungs- und Ankündigungsvorschriften scheiden aus8.

1 BGH v. 25.11.2002 – II ZR 69/01, NZG 2003, 127 = GmbHR 2003, 171. 2 OLG Düsseldorf v. 25.2.2000 – 16 U 59/99, NZG 2000, 1180; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 37. 3 Vgl. OLG Hamburg v. 2.5.1997 – 11 W 28/97, GmbHR 1997, 796; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 37. 4 OLG Hamburg v. 18.4.1997 – 11 U 29/97, GmbHR 1997, 795, 796; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 40; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 38; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 31. 5 So auch für die Ankündigung nach § 51 Abs. 2 und 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24. 6 Vgl. auch dazu BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256, 257 = WM 1985, 567, 568; OLG Celle v. 12.5.1997 – 9 U 204/96, GmbHR 1997, 748; OLG Düsseldorf v. 31.7.2003 – 6 U 27/03, NZG 2003, 976 = GmbHR 2003, 1006. 7 Vgl. auch Wenck, Generalversammlungen, S. 71 f. 8 Zur Nicht-Einbeziehung der Gesellschaftsgläubiger in den Schutzbereich dieser Vorschriften vgl. Wenck, Generalversammlungen, S. 13 f.

Seibt

2983

§ 51

Form der Einberufung

3. Rügeverzicht, Rügeverlust und Teilnahmeverzicht 31

a) Rügeverzicht. Mit dem Rügeverzicht ist die ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Gesellschafters bezeichnet, einen Verstoß gegen § 51 nicht geltend machen zu wollen1. Ein zur Mangelheilung führender2 Rügeverzicht kann im voraus, während der Gesellschafterversammlung, aber auch nach einer Beschlussfassung erklärt werden. Der Umfang des Rügeverzichts umfasst – im Gegensatz zur rügelosen Teilnahme an einer Vollversammlung (Rdnr. 35) – nicht ohne weiteres jeden Verstoß gegen § 51. Vielmehr erstreckt er sich grundsätzlich ausschließlich auf solche Mängel, die dem Verzichtenden bekannt oder für ihn erkennbar waren3. Der Umfang der Verzichtserklärung ist durch Auslegung zu bestimmen4; ein darüber hinausgehender Verzicht muss ausdrücklich erklärt werden. Auch eine nachträgliche Zustimmung des von einem Verfahrensfehler betroffenen (z.B. nicht ordnungsmäßig eingeladenen) Gesellschafters kann selbst einen nichtigen Beschluss wirksam machen, wenn die Zustimmung alsbald erfolgt5. Die Beweislast für einen Rügeverzicht liegt bei der Gesellschaft6. In sehr engen Grenzen kann sich aus der mitgliedschaftlichen Treupflicht eine Pflicht zum Rügeverzicht ergeben, z.B. wenn alle Gesellschafter erreichbar sind und eine Eilsituation die Einhaltung der Wochenfrist und die Einberufung in gehöriger Form nicht zulässt.

32

b) Rügeverlust. Ein Rügeverlust ohne Erklärung nur durch Nichtrüge kommt in erster Linie bei Anfechtungsmängeln, ausnahmsweise aber auch bei Nichtigkeitsmängeln in Betracht. Das bloße Erscheinen auf der Versammlung steht einem ausdrücklichen Rügeverzicht nicht ohne weiteres gleich7. In der Praxis sollte der Versammlungsleiter für eine Klarstellung sorgen (zur Vollversammlung vgl. Rdnr. 36).

33

c) Teilnahmeverzicht. Wer vor der Versammlung auf die Teilnahme verzichtet, verliert ebenfalls nur die Rüge hinsichtlich der ihm bekannten oder erkennbaren Mängel, z.B. hinsichtlich der Einberufung8. Bei einem im voraus erklärten Ver1 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 34; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 60; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30. 2 Vgl. BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1, 4 = NJW 1983, 1677, 1678; OLG Frankfurt v. 26.8.1983 – 20 W 528/83, GmbHR 1984, 99, 100; OLG Köln v. 21.12.2001 – 2 Wx 59/01, GmbHR 2002, 492, 494; OLG Stuttgart v. 14.1.2013 – 14 W 17/12, GmbHR 2013, 535, 538; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; abw. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 60 a.E. 4 Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 60. 5 Vgl. BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1, 4 = GmbHR 1983, 267, 268 = NJW 1983, 1677, 1678; OLG Frankfurt v. 26.8.1983 – 20 W 528/83, BB 1983, 2139 = DB 1983, 2678 = GmbHR 1984, 11; BayObLG v. 28.8.1997 – 3 Z BR 1/97, GmbHR 1997, 1002 = DB 1998, 68; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 60; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30 unter Hinweis auf § 242 Abs. 2 Satz 4 AktG i.d.F. des Gesetzes vom 2.8.1994; Eickhoff, Rdnr. 126; a.A. OLG München v. 19.1.1978 – 1 U 1292/77, BB 1978, 471; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29. 7 OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90, 92 = BB 1997, 1914 = EWiR 1998, 243 (Zimmermann); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30. 8 Beispiel: OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 255/91, GmbHR 1992, 805.

2984

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

zicht auf die Teilnahme ist der Mangel behoben1. Dadurch wird die Versammlung der Übrigen nicht zu einer Vollversammlung i.S. von § 51 Abs. 32. Allerdings sind mit Rügeverlust des nicht teilnehmenden Gesellschafters und Abhaltung der Versammlung bei gleichzeitigem Rügeverzicht aller anderen Gesellschafter (sofern diesen ebenfalls ein Rügerecht zukommt) die in dieser Versammlung gefassten Beschlüsse mangelfrei und wirksam3.

V. Vollversammlungen (§ 51 Abs. 3) 1. Vollversammlungsbeschluss Ein Vollversammlungsbeschluss ist ein Beschluss, der in einer Versammlung ge- 34 fasst wird, in der alle Gesellschafter anwesend oder wirksam vertreten sind. Ein solcher Beschluss bedarf weder einer dem § 51 Abs. 1 entsprechenden Einberufung noch einer § 51 Abs. 2 und Abs. 4 entsprechenden Ankündigung des Beschlussgegenstandes; es ist überhaupt keine Einberufung erforderlich, sondern ein von der Gesamtheit der Gesellschafter getragenes Zusammentreten ist ausreichend4. Dies dient vor allem bei Gesellschaften mit kleinerem Gesellschafterkreis zur Ersparnis von Zeit und Kosten5. Dementsprechend kann der Alleingesellschafter der Einpersonen-GmbH stets Beschlüsse fassen (zur Protokollpflicht vgl. § 48 Rdnr. 70). Ein Vollversammlungsbeschluss kann auch durch einen von mehreren Gesellschaftern gefasst werden, wenn er mit Vollmacht oder Genehmigung der bzw. des Mitgesellschafter(s) handelt6. Das Gesetz regelt den Vollversammlungsbeschluss als solchen nicht, sondern befasst sich in § 51 Abs. 3 nur mit der Frage der Heilung von Einberufungsmängeln und setzt damit die Zulässigkeit planmäßig formloser Versammlungen voraus. Die Beschlussfassung in einer Vollversammlung ist, wenn alle Gesellschafter mit der Beschlussfassung zur Sache einverstanden sind, ein vollwertiges Beschlussverfahren, in gleicher Weise wie eine ordnungsgemäß einberufene Versammlung7. Wegen einer „Überrumpelung“8 hat sich in erster Linie jeder Gesellschafter selbst zu schützen, in dem er die Teilnahme an der Abstimmung über unvorbereitete Be1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; teilw. abw. (durch Auslegung zu ermitteln) Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 59. 2 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 30; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 93; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35 („Grundsätze über Vollversammlung anwendbar“); Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Rdnr. 9 unter Berufung auf RG v. 24.11.1933 – II 133/33, JW 1934, 976; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, Rdnr. 11; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 209. 3 Ähnlich Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 59. 4 OLG München v. 1.7.2002 – 7 W 1684/02, GmbHR 2002, 858; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31 (analog § 51 Abs. 3). 5 Vgl. Begründung 1892, S. 106. 6 BGH v. 19.4.1999 – II ZR 114/98, DStR 1999, 1576, 1577 m. Anm. Goette; BayObLG v. 8.12.1988 – BReg.3 Z 138/88, GmbHR 1989, 252, 253 (Sonderfall: vollmachtlose Vertretung in zweigliedriger GmbH); OLG Dresden v. 21.8.2001 – 2 U 673/01, GmbHR 2001, 1047, 1048 (Sonderfall: vollmachtlose Vertretung in zweigliedriger GmbH); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 55; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 92. 7 RG v. 24.11.1933 – II 133/33, JW 1934, 976. 8 OLG Oldenburg, OLGE 42, 223 = GmbHRspr. III, Nr. 2 zu § 51 GmbHG.

Seibt

2985

§ 51

Form der Einberufung

schlussgegenstände verweigert oder jedenfalls den Mangel rügt (Rdnr. 35); ansonsten greift § 51 Abs. 3 ein, es sei denn ausnahmsweise (i) liegt ein die Beschlussanfechtung rechtfertigender Eingriff in das Teilnahmerecht vor1 oder (ii) kommt die Anfechtung der eigenen Stimmabgabe (vgl. § 45 Rdnr. 22) und des Beschlusses (§ 45 Rdnr. 98, 101) in Betracht.

2. Heilung von Verfahrensmängeln durch Vollversammlungsbeschluss 35

Die Vorschrift des § 51 Abs. 3 regelt die Heilung von Verfahrensfehlern (Einberufungs-, Einladungs- und Ankündigungsmängeln) durch Vollversammlungsbeschlüsse (Vollversammlungsbeschlüsse bei planwidriger Formlosigkeit). Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass kein Gesellschafter einen aus § 51 Abs. 1, 2 oder 4 resultierenden Verfahrensmangel rügen kann, wenn sich alle Gesellschafter rügelos an der Versammlung zur Beschlussfassung beteiligen. Das setzt zunächst eine Anwesenheit (i.S. eines Zugegenseins) sämtlicher Gesellschafter voraus (auch der Inhaber von stimmrechtslosen Geschäftsanteilen oder Gesellschafter, die nach § 47 Abs. 4 im konkreten Fall nicht mitstimmen dürfen). Eine Vertretung genügt2, im Fall des § 18 Anwesenheit entweder aller Mitberechtigten oder des gemeinschaftlichen Vertreters3. Bei gewillkürter Vertretung werden der Versammlungsleiter und die Mitgesellschafter, soweit nicht die Satzung etwas anderes bestimmt, nur bei Vorliegen einer förmlichen Legitimation i.S. von § 47 Abs. 3 die Versammlung als eine Vollversammlung ansehen; bei Zulassung eines Vertreters trotz fehlender Legitimation ist dies regelmäßig nur ein Ordnungsverstoß, den kein Mitgesellschafter durch Anfechtungsklage geltend machen kann, soweit die Vollmacht tatsächlich vorhanden war (hierzu § 47 Rdnr. 89, 94). Eine Vollversammlung i.S. von § 51 Abs. 3 liegt aber nur vor, wenn auch dieser Mangel nicht gerügt wird. Sollte der Vertreter gänzlich ohne Vertretungsmacht gehandelt haben, so kann seine Stimmabgabe auch nachträglich durch den Gesellschafter mit dem Ergebnis genehmigt werden, dass eine Vollversammlung vorliegt4.

36

Außer bloßer Anwesenheit verlangt § 51 Abs. 3 seinem Sinn nach eine rügelose Beteiligung sämtlicher (stimmberechtigter sowie nicht stimmberechtigter) Gesellschafter5. Daher sind solche Gesellschafter nicht als „anwesend“ anzusehen, 1 In dieser Richtung i.E. wohl auch OLG Oldenburg, OLGE 42, 223 = GmbHRspr. III, Nr. 2 zu § 51 GmbHG. 2 Allg.M., vgl. BayObLG v. 8.12.1988 – BReg.3 Z 138/88, GmbHR 1989, 252, 253; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 55; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 92; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29 mit Hinweis auf die aktienrechtliche Entscheidung KG v. 20.11.1971 – 1 W 1990/71, OLGZ 1972, 144, 146; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 55; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 92. 4 OLG Dresden v. 21.8.2001 – 2 U 673/01, GmbHR 2001, 1047; BayObLG v. 8.12.1988 – BReg.3 Z 138/88, GmbHR 1989, 252, 253; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 55; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16. 5 RG v. 23.4.1918 – II 59/18, RGZ 92, 409, 410 f.; BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264, 269 f. = BB 1987, 1551, 1553 = GmbHR 1987, 424, 426; BGH v. 8.12.1997 – II ZR 216/96, GmbHR 1998, 287, 288 = NJW 1998, 1317 = DZWir 1998, 161 m. Anm. Ingerl; BGH v. 4.5.2009 – II ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327; BGH v. 19.1.2009 – II ZR

2986

Seibt

§ 51

Form der Einberufung

die in der Versammlung zwar erschienen oder vertreten sind, aber sich an der Diskussion und Abstimmung in keiner Weise beteiligen oder ihr gar widersprechen bzw. die Versammlung nach entsprechender Rüge wieder verlassen1. Demgegenüber sind „anwesend“ solche, die mit der sofortigen Beschlussfassung über einen bestimmten Gegenstand ausdrücklich oder stillschweigend einverstanden sind, selbst wenn sie bei der Abstimmung gegen den dem Beschluss zugrunde liegenden sachlichen Antrag gestimmt haben2 oder sie sich auch in der Sache der Stimme enthalten oder überhaupt nicht stimmberechtigt sind3. Die Rüge kann sich auf einzelne Beschlüsse und die auf sie bezüglichen Mängel (z.B. fehlerhafte Ankündigung in der Tagesordnung) beschränken (wenn der Gesellschafter zuvor mitgewirkt hat)4. Wenngleich jede Rüge grundsätzlich die Heilung nach § 51 Abs. 3 hindert, kommt es bei einer späteren Beteiligung am sachlichen Beschluss durch den Rügenden auf den Einzelfall an, ob er den Widerspruch gegen jede Beschlussfassung aufgegeben hat. Eine erst nach der Abstimmung erhobene Rüge genügt nicht, um die Heilungswirkung auszuschließen5. Dem betreffenden Gesellschafter ist ggf. anzuraten, den Widerspruch bei der Stimmabgabe zu wiederholen oder umgekehrt die Aufgabe seines Widerspruchs zu erklären. Ist ein Versammlungsleiter vorhanden, so hat dieser für Rechsklarheit zu sorgen. Ist dies nicht erfolgt und hat der Widersprechende sachlich gegen den Antrag gestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Widerspruch fortgedauert hat und dass diese Abstimmung gegen den sachlichen Antrag hilfsweise gerade der Durchsetzung des Widerspruchs gegen die sachliche Beschlussfas-

1

2

3

4

5

98/08, GmbHR 2009, 437; OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 255/91, GmbHR 1992, 805, 806; OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90; OLG München v. 21.2.2000 – 7 W 2013/98, GmbHR 2000, 489; Eickhoff, Rdnr. 301; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 45; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 56; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 97; i.E. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31 (wenn auch zweifelnd). Vgl. RG v. 23.4.1918 – II 59/18, RGZ 92, 409, 410 f.; BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264, 269 f. = GmbHR 1987, 424, 426 = ZIP 1987, 1117, 1119; OLG Hamm v. 27.11.1991 – 8 U 51/91, DB 1992, 263, 264 = GmbHR 1992, 466, 467; OLG Hamburg v. 2.5.1997 – 11 W 28/97, GmbHR 1997, 796; OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90, 92 = BB 1997, 1914 = EWiR 1998, 243 (Zimmermann); OLG München v. 21.2.2000 – 7 W 2013/98, GmbHR 2000, 486, 489; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 210; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 56; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 94. RG v. 23.4.1918 – II 59/18, RGZ 92, 409, 411 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 51 GmbHG; OLG Hamm v. 25.3.1996 – 8 U 195/95, GmbHR 1996, 768, 769; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 57. OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 255/91, GmbHR 1992, 805, 806; OLG Hamm v. 25.3.1996 – 8 U 195/95, GmbHR 1996, 768, 769; Wenck, Generalversammlungen, S. 313 f. OLG Hamburg v. 2.5.1997 – 11 W 28/97, GmbHR 1997, 796; OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90, 93 = BB 1997, 1914 = EWiR 1998, 243 (Zimmermann); Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 57. BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264, 270 f. = NJW 1987, 2580; BGH v. 25.11.2002 – II ZR 69/01, NJW-RR 2003, 826, 828; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31.

Seibt

2987

§ 51

Form der Einberufung

sung dienen sollte1. Die rügelose Beteiligung sollte zweckmäßigerweise zu Protokoll festgehalten werden2. 37

Eine Pflicht zur Heilung von Verfahrensfehlern, also ein Rügeverbot, kann sich in Ausnahmefällen aus der Treupflicht ergeben3. Denn es verstößt gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn ein Gesellschafter in der Vollversammlung eine sachlich gebotene und alsbald durchführbare Beschlussfassung hindert, indem er die fehlende oder unzureichende Ankündigung eines Beschlussgegenstandes (z.B. unter „Verschiedenes“) rügt. Dazu ist einerseits erforderlich, dass die Beschlussfassung in dieser Versammlung auf der Seite der Gesellschaft oder im Interesse der Mitgesellschafter dringend geboten oder mindestens zweckmäßig erscheint; andererseits ist auf der Seite eines widerstrebenden Gesellschafters erforderlich, dass ihm die alsbaldige Abstimmung zumutbar ist, insbesondere hinreichende Informationen vorliegen oder in der Versammlung zuverlässig gegeben werden können. Treuwidrig ist auch die Rüge eines Einladungs- oder Ankündigungsmangels, der angesichts des Erscheinens aller Gesellschafter ohne Relevanz für die Beschlussfassung ist (Beispiel: unrichtige Bezeichnung des Versammlungsorts). In diesen Fällen gelten alle Gesellschafter als „anwesend“ i.S. von § 51 Abs. 3 und Abs. 4.

VI. GmbH & Co. KG 1. Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH 38

Auf die Komplementär-GmbH findet § 51 Anwendung, Abweichungen hierzu (dazu Rdnr. 5) sind in der GmbH-Satzung, nicht im KG-Vertrag, zu regeln. Aus einer unter den Gesellschaftern bestehenden Übung kann sich ergeben, dass die Einberufung und Ankündigung gleichzeitig mit derjenigen für den KG-Beschluss oder doch nach denselben Regeln, die in der KG gelten, erfolgen soll4. Dies gilt insbesondere, wenn die Versammlung als Einheitsversammlung ausgestaltet ist (Anh. § 45 Rdnr. 55), kann aber auch sonst unter den Gesellschaftern einer personengleichen GmbH & Co. KG gelten. Gibt es keine Einheitsversammlung, so muss unmissverständlich feststehen, ob zur GmbH-Versammlung oder zur KGVersammlung oder zu beiden eingeladen wird5. Eine Versammlung der KG, bei der alle GmbH-Gesellschafter anwesend sind, kann eine Vollversammlung der GmbH i.S. von § 51 Abs. 3 und 4 sein6.

1 Differenzierend BGH v. 8.12.1997 – II ZR 216/96, GmbHR 1998, 287, 288 = DZWir 1998, 161 m. Anm. Ingerl; tendenziell für Rügeverzicht anscheinend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; so wohl auch Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 57; offen Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 97, 98 (durch Auslegung zu ermitteln). 2 Vgl. Sudhoff, GmbHR 1964, 76. 3 Zustimmend Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 61. 4 A.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 38; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 86. 5 Vgl. OLG Zweibrücken v. 23.8.1979 – 6 U 22/78, GmbHR 1980, 85, 86; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 38; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 86. 6 Vgl. BGH v. 24.5.1976 – II ZR 164/74, NJW 1976, 1538, 1539; vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 38; Liebscher, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 86.

2988

Seibt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

2. Gesellschafterversammlung der KG Für die Gesellschafterversammlung der KG gilt § 51 nicht unmittelbar. Die 39 sinngemäße Anwendung kann ausdrücklich oder konkludent (insbesondere bei Schaffung einer Einheitsversammlung; vgl. dazu Anh. § 45 Rdnr. 55) vereinbart sein. Auch ohne eine solche Vereinbarung kann sich, wenn in der KG Mehrheitsbeschlüsse gefasst werden, ergeben, dass jedenfalls die Fristen des § 51 für Einberufung und Ankündigung gewahrt werden müssen. Die Form des § 51 Abs. 1 (eingeschriebener Brief) gilt nur bei entsprechender Vertragsregelung. Der allgemeine Grundsatz, dass eine rügelose Beschlussfassung der Vollversammlung Verfahrensmängel heilt, gilt auch hier.

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht (1) Die Geschäftsführer haben jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten. (2) Die Geschäftsführer dürfen die Auskunft und die Einsicht verweigern, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. Die Verweigerung bedarf eines Beschlusses der Gesellschafter. (3) Von diesen Vorschriften kann im Gesellschaftsvertrag nicht abgewichen werden. Eingefügt durch Gesetz vom 4.7.1980 (BGBl. I 1980, 836).

Inhaltsübersicht I. 1. 2. 3. 4.

Grundlagen Gegenstand der Regelung . . . . . . Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kritik und Begrenzung des § 51a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Dogmatik des Informationsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 3 4 7 9

II. Berechtigter und Verpflichteter 1. Inhaber des Informationsrechts . 12 2. Die Gesellschaft als Informationspflichtiger . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

III. Informationsverlangen und Informationserteilung 1. Das Informationsverlangen . . . . 2. Die Angelegenheiten der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Informationserteilung . . . . . 4. Die Auskunft im Besonderen . . 5. Die Einsichtnahme im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Informationsverweigerung 1. Die unterschiedlichen Verweigerungsgründe . . . . . . . . . . . . 2. Informationsverweigerung außerhalb von § 51a Abs. 2 . . . .

Karsten Schmidt

18 19 21 23 25

28 32

2989

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

2. Gesellschafterversammlung der KG Für die Gesellschafterversammlung der KG gilt § 51 nicht unmittelbar. Die 39 sinngemäße Anwendung kann ausdrücklich oder konkludent (insbesondere bei Schaffung einer Einheitsversammlung; vgl. dazu Anh. § 45 Rdnr. 55) vereinbart sein. Auch ohne eine solche Vereinbarung kann sich, wenn in der KG Mehrheitsbeschlüsse gefasst werden, ergeben, dass jedenfalls die Fristen des § 51 für Einberufung und Ankündigung gewahrt werden müssen. Die Form des § 51 Abs. 1 (eingeschriebener Brief) gilt nur bei entsprechender Vertragsregelung. Der allgemeine Grundsatz, dass eine rügelose Beschlussfassung der Vollversammlung Verfahrensmängel heilt, gilt auch hier.

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht (1) Die Geschäftsführer haben jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten. (2) Die Geschäftsführer dürfen die Auskunft und die Einsicht verweigern, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. Die Verweigerung bedarf eines Beschlusses der Gesellschafter. (3) Von diesen Vorschriften kann im Gesellschaftsvertrag nicht abgewichen werden. Eingefügt durch Gesetz vom 4.7.1980 (BGBl. I 1980, 836).

Inhaltsübersicht I. 1. 2. 3. 4.

Grundlagen Gegenstand der Regelung . . . . . . Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kritik und Begrenzung des § 51a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Dogmatik des Informationsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 3 4 7 9

II. Berechtigter und Verpflichteter 1. Inhaber des Informationsrechts . 12 2. Die Gesellschaft als Informationspflichtiger . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

III. Informationsverlangen und Informationserteilung 1. Das Informationsverlangen . . . . 2. Die Angelegenheiten der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Informationserteilung . . . . . 4. Die Auskunft im Besonderen . . 5. Die Einsichtnahme im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Informationsverweigerung 1. Die unterschiedlichen Verweigerungsgründe . . . . . . . . . . . . 2. Informationsverweigerung außerhalb von § 51a Abs. 2 . . . .

Karsten Schmidt

18 19 21 23 25

28 32

2989

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

3. Informationsverweigerung nach § 51a Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . 38 4. Bindungswirkung von Beschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 V. Beweislast 1. Materielle Beweislast . . . . . . . . . . 44 2. Formelle Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 VI. Rechtsfolgen rechtswidriger Informationsverweigerung 1. Erzwingungsverfahren . . . . . . . . . 46 2. Beschlussanfechtung . . . . . . . . . . 47

3. Zivilrechtliche Folgen (insbesondere Schadensersatz) . . . . . . . 4. Keine Strafdrohung . . . . . . . . . . .

48 49

VII. Zwingendes Recht (§ 51a Abs. 3) 1. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzungsbeispiele . . . . . . . . .

50 51

VIII. Das Informationsrecht in der GmbH & Co. KG 1. § 51a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 166 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52 55

Schrifttum: Back, Verfahrensbeschleunigung durch Zuweisung von Leistungsklagen in den Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit?, Diss. Hamburg 1986; Barz, Das Auskunftsrecht … nach §§ 131/132 AktG, in: FS Möhring II, 1975, S. 153; Bechtle, Die Kontrollrechte des GmbH-Gesellschafters. Zugleich eine allgemeine Untersuchung der Individualkontrollrechte im Gesellschaftsrecht, 1969; Biermeier/Bongen/Renaud, Informationsrechte der Gesellschafter bei Betriebsaufspaltungen, GmbHR 1988, 169; Binz/Freudenberg/Sorg, Informationsrechte in der GmbH & Co., BB 1991, 785; v. Bitter, Das Informationsrecht der GmbH-Gesellschafter in §§ 51a, 51b GmbHG, ZIP 1981, 825; Bopp, Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters – Eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen, französischen und schweizerischen Rechts, 1991; Bunte, Informationsrechte in der GmbH und im GmbH-Konzern, 1976; Burhoff, Auskunfts- und Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters, NWB 1988, 3205; Deuss, Das Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft nach § 112 AktG und das Problem der Aktienrechtsreform (Schriften des Instituts für Wirtschaftsrecht an der Universität Köln, Band 13), 1962; Ebenroth, Die Kontrollrechte der GmbH-Gesellschafter, 1971 (zitiert: Ebenroth, Kontrollrechte); Ebenroth, Die Geschäftsführerkontrolle durch den GmbH-Gesellschafter nach geltendem und künftigem Recht, 1972 (zitiert: Ebenroth, Geschäftsführerkontrolle); Ebenroth, Kritische Bemerkungen zur Ausgestaltung der Kontrolle der GmbH-Geschäftsführer im Regierungsentwurf eines GmbHG, ZGR 1972, 427; v. Falkenhausen, Das Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit im Aktienrecht, AG 1967, 309; Gansen, Zum Schutzgesetzcharakter des § 51a GmbHG, GmbHR 1987, 458; Gersch/Herget/Marsch/Stützle, GmbH-Reform 1980, 1980; Goerdeler, Die Zuziehung von Sachverständigen bei der Einsicht der Bücher, in: FS Stimpel, 1985, S. 125; Götze, Auskunftserteilung durch GmbH-Geschäftsführer im Rahmen der Due Diligence beim Beteiligungserwerb, ZGR 1999, 202; Grunewald, Einsichts- und Auskunftsrecht des GmbH-Gesellschafters nach neuem Recht, ZHR 146 (1982), 211; Grunewald, Zum Informationsrecht der GmbH & Co. KG, ZGR 1989, 545; Hemeling, Gesellschaftsrechtliche Fragen der Due Diligence beim Unternehmenskauf, ZHR 169 (2005), 274; Hirte, Die Ausübung der Informationsrechte der Gesellschafter durch Sachverständige, in: FS Röhricht, 2005, S. 217; Hoffmann/Liebs, Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2009, Rdnr. 416 ff.; Ivens, Informationsverweigerung gemäß § 51a Abs. 2 GmbHG gegenüber Konkurrentgesellschaftern, GmbHR 1989, 273; Karl, Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters nach § 51a GmbHG, DStR 1995, 940; Kiethe, Das Informationsrecht des ausscheidenden GmbH-Gesellschafters, DStR 1993, 1708; Kort, Das Informationsrecht des Gesellschafters der Konzernobergesellschaft, ZGR 1987, 46; Kretzschmar, Zur Konkretisierung des Auskunftsrechts nach § 51a GmbHG, AG 1987, 121; Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1970; Liese, Die Offenlegung vertraulicher Verträge in Due Diligence-Verfahren, DB 2010, 1806; Lutter, Die GmbH-Novelle und ihre Be-

2990

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

deutung für die GmbH, die GmbH & Co. KG und die Aktiengesellschaft, DB 1980, 1317; Lutter, Zum Informationsrecht des Gesellschafters nach neuem GmbH-Recht, ZGR 1982, 1; Lutter, Fragerecht und Informationsanspruch des Aktionärs und GmbHGesellschafters im Konzern, AG 1985, 117; Lutter, Due Diligence des Erwerbers beim Kauf einer Beteiligung, ZIP 1997, 613; Martens, Die GmbH und der Minderheitsschutz, GmbHR 1984, 265; Mertens, Die Verfassung der GmbH, in: Probleme der GmbH-Reform, 1970, S. 96; Mertens, § 51a Abs. 1 GmbHG und die kapitalistisch strukturierte GmbH, in: FS Werner, 1984, S. 557; Meier, Norbert, Zum Verhältnis zwischen der Informationspflicht der Geschäftsführung und der Überwachungspflicht des fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH, DStR 1997, 1894; Meilicke/Hollands, Schutz der GmbH vor nachträglichem Missbrauch der nach § 51a GmbHG erlangten Informationen, GmbHR 2002, 692; Meyer-Landrut, Der „Missbrauch“ aktienrechtlicher Minderheits- oder Individualrechte, insbesondere des Auskunftsrechts, in: FS Schilling, 1973, S. 235; Möhring, Die Kontrollrechte der Gesellschafter, in: FS Rittershausen, 1968, S. 357; Müller, Klaus, Schranken des Informationsrechts nach § 51a GmbHG, GmbHR 1987, 87; Müller, Welf, Änderung des GmbH-Gesetzes und anderer handelsrechtlicher Vorschriften zum 1. Januar 1981, WPg 1980, 369; Mutze, Zum Auskunftsrecht des GmbH-Gesellschafters, GmbHR 1972, 152; Nitschke/Bartsch, Über Bedeutung und Umfang des Auskunftsrechts, AG 1969, 95; Pluskat, Zulässigkeit der Anfechtungsklage gegen informationsverweigernden, auf Vorrat getroffenen Gesellschafterbeschluss in der GmbH, NZG 2009, 898; Obermüller, Auskunftspflicht über Vorstandsbezüge, BB 1960, 390; Oppenländer, Grenzen der Auskunftserteilung durch Geschäftsführer und Gesellschafter beim Verkauf von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2000, 535; Reuter, Alexander, § 51a GmbHG – Quo vadis?, BB 1986, 1653; Römermann, Reichweite des Einsichtsrechts nach § 51a GmbHG und Besonderheiten beim Ablauf einer Gesellschafterversammlung, GmbHR 2005, 627 f.; Roth, Gregor, Die These vom einheitlichen Recht auf Information, Diss. Hamburg 2004; Roth, Günter H., Geheimnisschutz im Gesellschaftsrecht, in: Geheimnisschutz im Wirtschaftsleben, Wien 1980, S. 69; Saage, Die Prüfung der Geschäftsführung, 1965; Scheu, Das Auskunftsrecht des Aktionärs, Eine kritische Betrachtung der geltenden Regelung mit Reformanregungen, 1959; Schilling, Grundlagen eines GmbH-Konzernrechts, in: FS Hefermehl, 1976, S. 383; Schmidt, Karsten, Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984; Schmidt, Karsten, Grundzüge der GmbH-Novelle, NJW 1980, 1769; Schmidt, Karsten, Das neue Auskunfts- und Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters, in: Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, 1981, S. 87; Schmidt, Karsten, Informationsverweigerung in der GmbH ohne Gesellschafterbeschluss, GmbHR 1982, 206; Schmidt, Karsten, Schiedsklausel und Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters, ZIP 1987, 218; Schmidt, Karsten, Die Dogmatik des Informationsrechts als Grundlage der Konkretisierung des § 51a GmbHG, in: FS Kellermann, 1991, S. 389; Schmidt, Karsten, Die Information des Gesellschafters, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 559; Schmiegelt, Die Minderheitsrechte nach dem Regierungsentwurf für ein neues GmbHG, 1975; Schneider, Birgit, Informationsrechte von GmbH-Gesellschaftern – Inhalt und Grenzen, GmbHR 2008, 638; Schneider, Uwe H., Die Mitverwaltungsrechte der Gesellschafter in der verbundenen GmbH – Überlegungen zu einer Binnenordnung im Konzern, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 78; Schneider, Uwe H., Konzernleitung als Rechtsproblem, Überlegungen zu einem Konzernverfassungsrecht, BB 1981, 249; Schuler, Auskunftsrecht der Aktionäre über Vorstandsbezüge, NJW 1962, 841; Sigel, Die Informationsrechte der Gesellschafter einer GmbH & Co. KG: Zugleich eine Betrachtung der Systematik der Informationsrechte im Gesellschaftsrecht, 1991; Stimpel/Ulmer, Einsichtsrecht der Gesellschafter einer mitbestimmten GmbH in Protokolle des Aufsichtsrats?, in: FS Zöllner I, 1998, S. 589; Teichmann, Rechte des Einzelnen und Befugnisse der Mehrheit, in: GmbH-Reform, 1970, S. 59; Tietze, Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, 1985; Timm, Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, GmbHR 1980, 286; Veltins/Hikel, Zur Einschränkung bzw. Erweiterung der Informationsrechte des Kommanditisten, DB 1989, 465; Verhoeven, GmbHKonzern-Innenrecht, 1978; Voigt, Wegfall des Einsichtsrechts des Kommanditisten nach § 166 Abs. 1 HGB durch Feststellung des Jahresabschlusses?, ZGR 2009, 772; Karsten Schmidt

2991

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Weipert, Gesellschafterinformationsrechte in der Kommanditgesellschaft, DStR 1992, 1097; Wilde, Informationsrechte und Informationspflichten im Gefüge der Gesellschaftsorgane, ZGR 1998, 423; Witte, Zum Informationsrecht des Gesellschafters einer mitbestimmten GmbH, ZGR 1998, 151; Wohlleben, Informationsrechte des Gesellschafters, 1989; Wolany, Die Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei privatrechtlichen Personenverbänden, 1963.

I. Grundlagen 1. Gegenstand der Regelung 1 a) § 51a behandelt das mitgliedschaftliche Individualrecht des Gesellschafters auf Information. Dieses individuelle Informationsrecht – im Gegensatz zum kollektiven Informationsrecht (vgl. auch Rdnr. 4)1 – ist jedem Gesellschafter um seiner mitgliedschaftlichen Eigeninteressen willen gegeben. Es ist Bestandteil der verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsrechte des Gesellschafters2 und dient nicht zuletzt der richtigen, weil informationsbasierten Ausübung des Stimmrechts3. Mittelbar dient es auch den Interessen der Gesellschaft, weil die Mitgliedschaftsrechte nur unter Mitberücksichtigung der Gesellschaftsinteressen ausgeübt werden dürfen (§ 14 Rdnr. 50 ff.; § 47 Rdnr. 26 ff.). Funktionell wird es als Instrument des Minderheitsschutzes begriffen4, obwohl es jedem Gesellschafter zusteht (Rdnr. 12). Es ist Teil der Mitgliedschaftsrechte des Gesellschafters und dient als Hilfsrecht der Wahrnehmung seiner mitgliedschaftlichen Positionen5. Es ist ein eigennütziges Recht in dem Sinne, dass es dem Gesellschafter um der Wahrnehmung seiner eigenen Interessen willen gegeben ist6. Die Gesellschaft selbst profitiert lediglich reflexiv von der Wahrnehmung der Informationsrechte. Für die praktische Anwendung des § 51a bedeutet dies, dass der Gesellschafter bei der Ausübung des Informationsrechts nicht zum Besten der Gesellschaft handeln muss, jedoch, wie bei allen Mitgliedschaftsrechten, an die Treupflicht gebunden ist (Rdnr. 37). Rechtssystematisch ist zwischen dem mitgliedschaftlichen Stammrecht des Gesellschafters auf Information und den einzelnen daraus folgenden, nach § 51b durchsetzbaren Ansprüchen zu unterscheiden (Rdnr. 9)7. Das Stammrecht auf Information ist, wie § 51a Abs. 3, insofern mit Recht, deutlich macht, ein unentziehbares Mitgliedschaftsrecht.

1 Vgl. nur BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 52 = NJW 1997, 1985, 1987 = GmbHR 1997, 705, 706; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 5; Einführung dieser Terminologie bei Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 15 ff.; zuerst Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 90. 2 So für § 131 AktG BVerfG v. 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, NJW 2000, 349, 350; s. auch BVerfG v. 20.9.1999 – 1 BvR 168/93, NJW 2000, 129. 3 BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 52 = NJW 1997, 1985, 1987 = GmbHR 1997, 705, 707. 4 BGH v. 11.7.1988 – II ZR 346/87, NJW 1989, 225, 226 = ZIP 1988, 1175, 1176; Masuch, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 1. 5 BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 52 = NJW 1997, 1985, 1987 = GmbHR 1997, 705, 707; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 23 ff. 6 Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 8; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7. 7 Eingehend Karsten Schmidt, in: FS Kellermann, 1991, S. 389 ff.

2992

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

b) Die Bestimmung beruht auf der Novelle 1980. Seither ist die Anerkennung 2 des Informationsrechts gesetzlich geklärt. Informationsrechte sollten nach dem Willen des Gesetzgebers von 1892 dem Gesellschafter einer GmbH versagt sein1, waren aber schon vor der Novelle in Praxis und Lehre anerkannt2. Auch in Österreich, wo eine dem § 51a entsprechende Regelung fehlt, gilt inzwischen der Grundsatz3: „Dem GmbH-Gesellschafter steht ein alle Geschäftsangelegenheiten umfassender Informationsanspruch gegen die Gesellschaft zu.“ Das Schwergewicht der Regelung liegt deshalb nicht so sehr bei den materiellen Voraussetzungen des Informationsrechts (§ 51a) wie bei der Regelung des Auskunftsverfahrens (§ 51b). § 51a regelt die Voraussetzungen und die Grenzen des Informationsrechts der Gesellschafter. Das Verfahren zur Informationserzwingung ergibt sich aus § 51b.

2. Geltungsbereich Die Bestimmung gilt nur für die GmbH und nur für das Rechtsverhältnis des 3 Gesellschafters zu seiner eigenen GmbH (vgl. auch Rdnr. 5, 16 f.). Es muss sich um eine dem deutschen Recht unterliegende GmbH (unter Einschluss der UG) handeln4. Im Gründungsstadium ist die GmbH als Organisation nicht erst vom Zeitpunkt der Eintragung an vorhanden, sondern schon vom Zeitpunkt der Errichtung an (§ 11 Rdnr. 53). Deshalb gilt § 51a schon für die Vor-GmbH5, nicht jedoch für die sog. Vorgründungs-GmbH (zu dieser vgl. § 11 Rdnr. 6 ff.), deren Gesellschafter untereinander Informationsrechte und Informationspflichten als BGB-Gesellschafter haben6. Auch für die aufgelöste GmbH gilt § 51a7, ebenso für die GmbH im Insolvenzverfahren (dazu auch Rdnr. 16)8. Über das Informationsrecht im Konzern vgl. Rdnr. 5, 20 ff.

3. Abgrenzung a) Regelungsgegenstand ist nur das individuelle Informationsrecht des einzelnen 4 Gesellschafters. Es ist ein klagähnlich durchsetzbarer (§ 51b) mitgliedschaftlicher Anspruch des Gesellschafters gegen seine Gesellschaft. Nicht in § 51a geregelt ist die Berichtspflicht der Geschäftsführung in der GmbH9. Sie ist nicht 1 Amtl. Begr. S. 98. 2 BGH v. 12.6.1954 – II ZR 154/53, BGHZ 14, 53, 60 = JZ 1955, 47 m. Anm. Schilling; Bunte, S. 108 ff.; Ebenroth, Kontrollrechte, S. 54 ff.; Karsten Schmidt, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 561 ff.; eingehend 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 4 ff. 3 OGH Wien v. 6.9.1990 – 6 Ob 17/90, GesRZ 1990, 222; dazu Reich-Rohrwig, GmbHRecht I, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 2/745 f.; Karsten Schmidt, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 585 f. 4 LG München v. 19.8.1999 – 5 HK O 13959/99, I, NJW-RR 2000, 567. 5 § 11 Rdnr. 53; Tietze, S. 23. 6 Zum Informationsrecht in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vgl. Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 61 ff. 7 OLG Frankfurt v. 21.8.1995 – 20 W 124/95, NJW-RR 1996, 871 = GmbHR 1995, 901. 8 OLG Hamm v. 25.10.2001 – 15 W 118/01, BB 2002, 375 = GmbHR 2002, 163; einschränkend BayObLG v. 8.4.2005 – 3 Z BR 246/04, GmbHR 2005, 1360 = ZIP 2005, 1087 = KTS 2006, 68 m. krit. Anm. Bruns/Heese. 9 Zum Verhältnis zur Überwachungspflicht des Aufsichtsrats vgl. Norbert Meier, DStR 1997, 1894.

Karsten Schmidt

2993

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Gegenstand individueller Ansprüche der Gesellschafter, sondern Gegenstand organschaftlicher Pflichten der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft. Beides kann nebeneinander bestehen1, jedoch hat bei der Geltendmachung der Rechte durch einen Gesellschafter der einfachere § 51b Vorrang vor einer auf die Berichtspflicht gerichteten actio pro socio eines Gesellschafters2. Unabhängig von dem gemäß § 51b durchsetzbaren Individualrecht jedes Gesellschafters ist die Geschäftsführung gegenüber der Gesellschaftergesamtheit zur Information über wichtige Angelegenheiten der Gesellschaft verpflichtet (vgl. zur Berichtspflicht auch Rdnr. 18 sowie § 46 Rdnr. 114). Insbesondere kann sich aus dem Gegenstand von anstehenden Gesellschafterbeschlüssen eine Pflicht der Geschäftsführer ergeben, die Gesellschaftergesamtheit hinreichend zu informieren3. Das gilt namentlich im Fall des Verlusts der Hälfte des Stammkapitals (§ 49 Abs. 3) oder eines anderen Grundes, der im Interesse der Gesellschaft die Einberufung einer Versammlung erforderlich machen kann (§ 49 Abs. 2 und dazu § 49 Rdnr. 20 ff.). Auch die Pflicht des Geschäftsführers, weittragende Entscheidungen vorab den Gesellschaftern zur Beschlussfassung vorzulegen (§ 46 Rdnr. 115), geht mit Berichtspflichten einher. Speziell aus § 42a ergibt sich die Pflicht der Geschäftsführer, den Jahresabschluss, den Lagebericht und einen etwaigen Prüfungsbericht den Gesellschaftern vorzulegen (zum Verhältnis zu § 51a vgl. Rdnr. 26)4. Eine ergänzende Berichtspflicht kann sich ergeben, soweit die in der Rechnungslegung enthaltenen Angaben für deren Beurteilung keinen hinreichenden Aufschluss geben5. Der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) kann Regelungen über die Berichtspflicht festlegen, ebenso der Dienstvertrag des Geschäftsführers. Im Rahmen ihrer Aufsicht können auch die Gesellschafter dem Geschäftsführer durch Beschluss Informationsaufgaben auferlegen (§ 46 Rdnr. 114). Aber auch ohne einen solchen Beschluss können sich als Bestandteil der „Good Governance“ Pflichten der Geschäftsführer zu periodischer Berichterstattung ergeben6. All diese Maßnahmen stehen jedoch als Bestandteile des kollektiven Informationsrechts (Rdnr. 1) außerhalb des § 51a. Dasselbe gilt für die Informationspflicht des Geschäftsführers über erlangtes Wissen, die sich aus seinem Anstellungsvertrag ergibt7. Ein dem § 142 AktG entsprechendes Sonderprüfungsrecht als Minderheitsrecht war noch im RegE 1977 vorgesehen (näher § 46 Rdnr. 116). Nach geltendem Recht ist dieses Instrument nicht gesetzlich gewährleistet, kann vielmehr als Minderheitsrecht nur durch Satzungsbestimmung eingeführt werden (zur Sonderprüfung aufgrund Mehrheitsbeschlusses vgl. § 46 Rdnr. 116)8. Auch

1 So etwa im Fall BGH v. 23.2.1994 – 7 U 5904/93, BB 1994, 735 = GmbHR 1994, 551: Informationspflicht gegenüber dem Alleingesellschafter. 2 OLG Saarbrücken v. 3.12.1993 – 4 U 16/93, GmbHR 1994, 474 = NJW-RR 1994, 497. 3 Vgl. auch OLG Stuttgart v. 7.2.2001 – 20 U 52/97, DB 2001, 854, 858; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 9; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 56. 4 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58. 5 Weitergehend Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986, S. 42. 6 Sehr weitherzig Grunewald, ZHR 146 (1982), 211, 225 f.; dazu krit. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10. 7 Dazu OLG Frankfurt v. 24.11.1992 – 5 U 67/90, GmbHR 1994, 114 = DB 1993, 2324; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 62. 8 Fleischer, GmbHR 2001, 45, 51 f.; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 236 ff.; Leinekugel, GmbHR 2008, 632; Skauradszun, GmbHR 2012, 936.

2994

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

die Frage, inwieweit der Geschäftsführer verpflichtet ist, Indiskretionen durch Informationsverweigerung zu verhindern, ist nicht in § 51 geregelt (dazu Rdnr. 31). Nicht in § 51a geregelt ist ferner die Frage, ob und mit welchen Folgen durch Satzung oder Gesellschafterbeschluss ein Informationssystem in der GmbH eingerichtet werden kann oder soll1. Ein Zusammenhang mit § 51a besteht aber darin, dass durch gewissenhafte Wahrnehmung der Berichtspflicht oder durch Einrichtung und Praktizierung eines regelrechten Informationssystems das Informationsbedürfnis der einzelnen Gesellschafter generell befriedigt und dem Entstehen einzelner durchsetzbarer Informationsansprüche ohne Schmälerung der Gesellschafterinteressen vorgebeugt werden kann2. Auf diese Weise kann Streitigkeiten aus § 51a und Verfahren nach § 51b in weitem Umfang vorgebeugt werden (vgl. auch Rdnr. 50). b) Regelungsgegenstand ist nur das mitgliedschaftliche Informationsrecht des 5 GmbH-Gesellschafters im Verhältnis zu seiner GmbH. Andere Informationsrechte eines GmbH-Gesellschafters fallen nicht unter § 51a. Nicht in § 51a geregelt und deshalb auch nicht durch §§ 51a, b ausgeschlossen ist die Möglichkeit von Informationsansprüchen der Gesellschafter untereinander oder des Geschäftsführers auf Zurverfügungstellung der notwendigen Unterlagen (vgl. auch § 51b Rdnr. 19). Bei einer personalistischen GmbH mit kleinem Gesellschafterkreis, z.B. bei der Zweipersonen-Gesellschaft, kann sich nach Lage des Falls eine solche Informationspflicht zwischen Gesellschaftern ergeben3. Im Konzern (Rdnr. 20–20b) richtet sich das in § 51a geregelte Auskunftsrecht eines Gesellschafters nur gegen die GmbH, der der Gesellschafter angehört (Rdnr. 17). Das muss nicht bedeuten, dass es ein weiteres Informationsrecht nicht gibt. In der Literatur gibt es Bestrebungen, die zur Anerkennung von Auskunftsrechten der Tochter-Gesellschafter gegen die Muttergesellschaft führen können4, und sogar eine „Mitgliedschaft im Konzern“ mit entsprechenden Schutzrechten ist im Gespräch. Aber das hat nichts mit § 51a zu tun (auch hierzu sowie zur GmbH & Co. KG vgl. Rdnr. 17). Aus der Treupflicht eines (Mehrheits-)Gesellschafters können sich auch Informationspflichten gegenüber Mitgesellschaftern ergeben5. Dieses Informationsrecht ist aber von dem allgemein eingeräumten Informationsrecht des § 51a zu trennen. Es richtet sich nicht, wie das Recht aus § 51a, gegen die GmbH. Seine Geltendmachung ist nach wie vor dem Zivilprozess 1 Dazu Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 10; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Lutter, ZGR 1982, 5 ff.; Hommelhoff, BB 1981, 951; Hommelhoff, ZIP 1983, 391 f.; Grunewald, ZHR 146 (1982), 225 f. 2 Dazu Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Lutter, ZGR 1982, 1, 5 ff. 3 Bedenklich deshalb OLG Saarbrücken v. 3.12.1993 – 4 U 16/93, GmbHR 1994, 474 = NJW-RR 1994, 497; dazu zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 61; krit. Jestaedt, GmbHR 1994, 442; s. aber auch BGH v. 23.3.1992 – II ZR 128/91, GmbHR 1992, 365, 366: keine actio pro socio. 4 Vgl. zum Rechtszustand vor 1980 Schilling, in: FS Hefermehl, 1976, S. 387; Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 91; Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, Rdnr. 363. 5 BGH v. 11.12.2006 – II ZR 166/05, NJW 2007, 917 = GmbHR 2007, 260; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6 m.w.N.; vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 60 ff.

Karsten Schmidt

2995

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

überlassen. Das Verfahren des § 51b beschränkt sich auf die „glatten“ Fälle des § 51a, also auf Streitigkeiten zwischen dem Gesellschafter und der eigenen GmbH (vgl. auch zur Betriebsaufspaltung Rdnr. 12 und 20b a.E.). 6 c) Nicht in § 51a geregelt ist die Verschwiegenheitspflicht der Geschäftsführer (§ 43 Rdnr. 144) und der Gesellschafter (§ 14 Rdnr. 59). Korrelat des Informationsrechts jedes Gesellschafters ist eine verstärkte Verschwiegenheitspflicht1. Eine Weitergabe von Informationen, bei der Diskretion und Wahrung der Gesellschaftsinteressen gewährleistet ist, ist grundsätzlich unbedenklich (so vor allem die Weitergabe an einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Berater). Das gilt insbesondere auch für die Weitergabe von Informationen zu Due-DiligenceZwecken an einen möglichen Erwerber eines nicht vinkulierten Anteils (s. auch Rdnr. 13, 14a, 39, 43)2, jedenfalls wenn nicht Konfliktpotential in der Person dieses Erwerbers (z.B. eines Konkurrenten) liegt. Die Weitergabe von Informationen zu gesellschaftsfremden Zwecken (Rdnr. 39) ist unzulässig. Auch „gutgemeinte“ Indiskretionen – Pressemitteilungen, Anzeigen beim Steuerfiskus, bei der Staatsanwaltschaft, bei Aufsichtsbehörden – sind im Verhältnis zur Gesellschaft rechtswidrig, sofern nicht ein objektiv überwiegendes Schutzinteresse, das auf andere Weise nicht wahrgenommen werden kann, sie rechtfertigt. Soweit die Kenntnisnahme Dritter unvermeidbar ist, ist der Gesellschafter für deren Diskretion verantwortlich3. Drohende Indiskretion kann ein Informationsverweigerungsgrund nach § 51a Abs. 2 Satz 1 sein. Fehlt es daran, so kann der Geschäftsführer – z.B. im Rahmen einer Due Diligence – sogar Informationen an Dritte geben, soweit dies im Einklang mit seinen internen Pflichten steht (ggf. Information und Beschlussfassung der Gesellschafter)4.

4. Kritik und Begrenzung des § 51a 7 a) Die Bestimmung des § 51a ist missglückt5. Während der Gesetzestext bis zur Novelle 1980 zu wenig Gesellschafterschutz gewährleistete, indem er dem Gesellschafter kein individuelles Informationsrecht garantierte und damit hinter den Informations- und Schutzbedürfnissen des Gesellschafters zurückzubleiben schien (vgl. Rdnr. 2), hat der Gesetzgeber mit dem § 51a des Guten zuviel getan: Das konturenlose, scheinbar unbegrenzte Recht, jederzeit Auskunft und Einsicht hinsichtlich aller Angelegenheiten der Gesellschaft zu verlangen, wird durch § 51a Abs. 3 obendrein für zwingend und satzungsfest erklärt. Die in § 51a 1 6. Aufl., Rdnr. 19; zust. BGH v. 11.11.2002 – II ZR 125/02, BGHZ 152, 339, 344 = NZG 2003, 396, 397 = GmbHR 2003, 295, 297; s. auch Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 11; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 11; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24. 2 Wie hier jetzt Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12; eingehend Götze, ZGR 1999, 212 ff.; Liese, DB 2010, 1807 ff.; a.M. wohl LG Köln v. 26.3.2008 – 90 O 11/08, GmbHR 2009, 261, 262: generelles Zustimmungserfordernis. 3 Vgl. auch Lutter, ZGR 1982, 12 ff. 4 Vgl. auch zur AG Hemeling, ZHR 169 (2005), 274, 276 ff., 286 ff. 5 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 4; aus der Anfangsdiskussion vgl. Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 94 ff.; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 57 ff.; Karsten Schmidt, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 560; Lutter, ZGR 1982, 9; Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 557 ff.; v. Bitter, ZIP 1981, 826; relativierend Grunewald, ZHR 146 (1982), 222; Alexander Reuter, BB 1986, 1653 ff.

2996

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Abs. 3 enthaltene Regelung war im Regierungsentwurf noch auf das außerordentliche Informationsrecht sowie auf Auskunftsbegehren in der Gesellschafterversammlung beschränkt1. Dass auch das ordentliche Informationsrecht grundsätzlich jeder satzungsmäßigen Beschränkung entzogen wurde, ist rechtspolitisch bedenklich. Die Regelung kann auch nach geltendem Recht nur hingenommen werden, wenn und weil dem § 51a Abs. 1 begrenzende Konturen gegeben werden (dazu Rdnr. 8)2. b) Die Methode der Begrenzung von § 51a Abs. 1 ist umstritten. Nach BGHZ 8 135, 48, 543 ist das Informationsrecht, vom Sonderfall des § 51a Abs. 2 und eines ungeschriebenen Verweigerungsgrundes abgesehen, prinzipiell unbeschränkt, findet aber seine Grenze in einer „nicht zweckentsprechenden Wahrnehmung“. Die Literatur ist zerstritten. Während die einen die Grenze nur im Missbrauchsverbot sehen wollen4, werden zwei Methoden vertreten, die dem Informationsrecht objektive Grenzen setzen: die „funktionelle Methode“ und die „Lehre vom Informationsbedürfnis“. Die funktionelle Methode will das Informationsrecht funktionsbezogen beschränken5. Sie findet viel Beifall6 und verdient diesen auch, soweit es nur darum geht, dass jede Einschränkung des Informationsrechts „funktionell“ begründet werden muss7. Problematisch ist die funktionelle Methode allerdings, soweit sie dazu dienen soll, das Informationsrecht des Gesellschafters substantiell auf das Maß seiner Kontroll- und Entscheidungskompetenzen zu beschränken8. In diesem Punkt verdient sie keine Gefolgschaft9: Das Informationsrecht kann insbesondere durch Einführung eines Aufsichtsrats oder Beirats nicht in der Substanz beseitigt werden, sondern es kann nur darum gehen, die Entstehung einzelner Informationsansprüche aus dem Stammrecht auf Information einzuschränken (Rdnr. 50, 51). Resultat einer recht verstandenen funktionellen Methode ist die Lehre vom Informationsbedürfnis. Die Besonderheit dieser gleichfalls „funktionellen“ Betrachtungsweise besteht darin, dass sie nicht das allgemeine Mitgliedschaftsrecht auf Information (Rdnr. 1), sondern nur die von Fall zu Fall daraus resultierenden Informationsansprüche „funktionell“ begrenzt10. Der Verfasser der vorliegenden Kommentierung vertritt seit Er1 Dazu eingehend 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 42 ff. 2 Nur vor diesem, bei Erlass des Gesetzes noch keinesfalls gesicherten Hintergrund erklären sich die Befunde von Alexander Reuter, BB 1986, 1655 ff. 3 BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 54 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985, 1987 = DStR 1997, 829, 831 m. Anm. Goette = GmbHR 1997, 705, 706; bestätigt in BGH v. 11.11.2002 – II ZR 125/02, BGHZ 152, 339, 344 = GmbHR 2003, 295, 297 = NJWRR 2003, 830 = ZIP 2003, 345, 346 = WuB II M § 27 BGB 1.03 (Meyer-Landrut); BGH v. 29.4.2013 – VII ZB 14/12, BB 2013, 1490 m. Anm. Campos Nave = GmbHR 2013, 650. 4 Vgl. mit Unterschieden im Einzelnen Tietze, S. 115; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/ Simon, Rdnr. 3; Lutter, ZGR 1982, 3; Grunewald, ZHR 146 (1982), 230. 5 Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 537 ff. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 59; Götze, ZGR 1999, 202, 207; krit. allerdings Wohlleben, S. 80 f.; Alexander Reuter, BB 1986, 1655. 7 Karsten Schmidt, in: FS Kellermann, 1991, S. 392. 8 So namentlich Mertens, in: FS Werner, S. 557 ff. 9 Karsten Schmidt, in: FS Kellermann, 1991, S. 399 f.; Karsten Schmidt, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 583. 10 Karsten Schmidt, in: FS Kellermann, 1991, S. 399 f.; Karsten Schmidt, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 583.

Karsten Schmidt

2997

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

lass der Novelle 1980 die Auffassung, dass das Informationsrecht nicht nur durch das geschriebene Tatbestandsmerkmal „Angelegenheiten der Gesellschaft“, sondern zusätzlich durch das Informationsbedürfnis des Gesellschafters als ungeschriebene Voraussetzung des Informationsrechts beschränkt ist1. Das Informationsbedürfnis (Informationsinteresse) ist dem § 51a als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal inhärent2. Ähnlich wie im Zivilprozessrecht erst das Rechtsschutzinteresse aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch ein Klagerecht erwachsen lässt, wird erst durch das Informationsinteresse aus der allgemeinen Institution des Informationsrechts als Stammrecht ein durchsetzbares Auskunfts- und Einsichtsrecht. Dieser Standpunkt hat Zustimmung3, aber auch Ablehnung4 erfahren5. Er wird in der Diskussion in unterschiedlicher Richtung missverstanden: Einerseits wird die Lehre vom Informationsinteresse als Beschneidung des gesetzlich gewollten generellen Informationsrechts contra legem hingestellt. Dieses Missverständnis beruht auf einer unzureichenden Unterscheidung des kontinuierlichen mitgliedschaftlichen Stammrechts auf Information von dem ein Informationsbedürfnis voraussetzenden aktuellen Informationsanspruch (vgl. Rdnr. 1, 9). Auf der anderen Seite wird die Lehre vom Informationsinteresse in der Kritik in dem Sinne verharmlost, als gehe es nur um die Zuerkennung eines besonderen Ablehnungsgrundes neben § 51a Abs. 2, der sich allenfalls durch die Beweislastverteilung vom Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs unterscheide. Ein Missverständnis ist es auch, wenn dem Erfordernis des Informa1 6. Aufl., Rdnr. 6; Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, S. 99; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 57 f.; Karsten Schmidt, GesR, § 35 I 4b aa. 2 In dieser (rechtsdogmatischen) Hinsicht wohl a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28 (vgl. dann aber Rdnr. 29: „allg. informationsrechtl. Grundsatz“). 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 127 ff.; tendenziell auch OLG Stuttgart v. 8.2.1983 – 8 W 496/82, BB 1983, 677, 678 = GmbHR 1983, 242, 244 = ZIP 1983, 306, 308; OLG Köln v. 18.2.1986 – 22 W 56/85, GmbHR 1986, 385, 386 = NJW-RR 1989, 230, 231 = WM 1986, 761, 762; OLG Düsseldorf v. 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557 (zu § 131 AktG); OLG Düsseldorf v. 2.3.1990 – 17 W 40/89, 17 W 43/89, GmbHR 1991, 18 = NJW-RR 1991, 620; BayObLG v. 1.7.1993 – 3Z BR 96/93, ZIP 1993, 1163 = GmbHR 1993, 741; OLG Hamm v. 25.10.2001 – 15 W 118/01, BB 2002, 375 = GmbHR 2002, 163, 166; Gersch/Herget/Marsch/Stützle, Rdnr. 132; für die KG BGH v. 23.3.1992 – II ZR 128/91, GmbHR 1992, 365, 366 = JZ 1993, 46, 48; Wilde, ZGR 1998, 423, 425 Fn. 4; unentschieden OLG Karlsruhe v. 11.12.1984 – 11 W 135/84, GmbHR 1985, 362, 363; relativierend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6 („Abwägungsfaktor bei der Konkretisierung …“). 4 Vgl. nur OLG Stuttgart v. 8.2.1983 – 8 W 496/82, BB 1983, 677 = GmbHR 1983, 242 = ZIP 1983, 306; KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221 = NJW-RR 1989, 230 = ZIP 1988, 714 = EWiR 1988, 273 (Meyer-Landrut); LG Düsseldorf v. 15.3.1989 – 34 AktE 2/88, DB 1989, 1077; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 78 (vgl. aber Rdnr. 83: „Erforderlichkeit“); Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Masuch, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 57; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 3, 30; v. Bitter, ZIP 1981, 829; Grunewald, ZHR 146 (1982), 222; Lutter, ZGR 1982, 4; Tietze, S. 17 f.; Wohlleben, S. 75 ff.; s. auch Martens, GmbHR 1984, 270; Mertens, in: FS Werner, S. 566; Klaus Müller, GmbHR 1987, 89; Kort, ZGR 1987, 49; nach Kretzschmar, AG 1987, 123, ist „die These Karsten Schmidts, es sei ein ungeschriebenes (!) Tatbestandsmerkmal …, aus dem Gesetzeswortlaut (!) nicht zu begründen“. 5 Unentschieden OLG Jena v. 14.9.2004 – 6 W 417/04, GmbHR 2004, 1588 = NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003.

2998

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

tionsbedürfnisses als entscheidender Effekt zugeschrieben wird, es solle den Gesellschafter in jedem Fall dazu zwingen, ein konkretes Informationsbedürfnis darzulegen (vgl. demgegenüber Rdnr. 18). Richtig ist dagegen, dass die Lehre vom Informationsbedürfnis den Missbrauchseinwand (Rdnr. 37) auf Ausnahmesachverhalte reduziert, während die h.M. häufig auf diesen Einwand zurückgreifen muss. Insofern ist der Meinungsstreit methodisch-grundsätzlicher Art. Für die Ergebnisse im Einzelfall ist es oft von untergeordneter Bedeutung, ob bei 8a der Konturierung der Anspruchsvoraussetzungen mit dem Missbrauchsverbot oder mit dem Informationsbedürfnis argumentiert wird1. Die Bedeutung des umstrittenen Merkmals liegt in erster Linie in Leitgedanken für die Rechtsfortbildung und nur sekundär in der konkreten Rechtsausübungsbegrenzung. Je stärker eine tatbestandliche Konturierung des § 51a gelingt und je weiter sich die Ergebnisse der streitenden Ansichten in praktischen Fällen der Informationsverweigerung annähern, um so stiller wird es deshalb um diese Kontroverse. Aber mit dieser rein am Einzelfall orientierten Wahrnehmung wird die grundlegende Bedeutung des Informationsbedürfnisses verkannt, das die legitimierende und begrenzende Grundlage jedes mitgliedschaftlichen Informationsrechts ist2. In diesem Sinne wirkt sich die Diskussion auch auf Einzelfallentscheidungen aus (Rdnr. 8b). c) Im Fall des § 51a hat das Merkmal des Informationsbedürfnisses eine Doppel- 8b funktion3: Es umreißt nicht nur einzelfallgerechte Grenzen der individuellen Informationsrechtsausübung4, sondern es ist zugleich Wegweiser der Rechtsfortbildung (Rdnr. 8a). Gerade die Konturierung des generalklauselhaft gefassten Tatbestandes kann nur unter Zuhilfenahme des von Fall zu Fall variierenden Informationsbedürfnisses gelingen. Soweit solche Fragen geklärt sind, bedarf das Informationsbedürfnis dann keiner ständigen Erwähnung mehr, aber es tritt bei jeder sich neu stellenden Frage wieder in Erscheinung. Die Orientierung des Informationsrechts am Informationsinteresse ist nicht Aushöhlung, sondern maßstabgerechte Konkretisierung des Gesetzes. Es geht um eine funktionsbezogene Handhabung der Norm5. Deshalb überzeugt auch der oft gehörte Einwand6 nicht, das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal des Informationsbedürfnisses sei aus dem Gesetz nicht ersichtlich. So wenig wie etwa die ZPO einen Rechtsschutzanspruch ohne Rechtsschutzbedürfnis kennt, kennt auch § 51a einen Informationsanspruch ohne Informationsbedürfnis. Das bedarf keiner Hervorhebung im Gesetzeswortlaut.

1 Zust. Meyer-Landrut, WuB II M § 27 BGB 1.03 (zu BGH v. 11.11.2002 – II ZR 125/02, BGHZ 152, 339 = GmbHR 2003, 295 = NJW-RR 2003, 830 = ZIP 2003, 345); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28. 2 Dazu Karsten Schmidt, GesR, § 21 III 1; eingehend Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 35 ff. 3 Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 36 f. 4 Einengung auf diesen Effekt Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27. 5 Der Sache nach wie hier trotz der polemischen Formulierungen der Ansatz von Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 568 ff.; die Unterschiede liegen wohl mehr in der façon de parler; dasselbe gilt für Kretzschmar, AG 1987, 121 ff. 6 Besonders krass Kretzschmar, AG 1987, 121, 123.

Karsten Schmidt

2999

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

5. Die Dogmatik des Informationsrechts 9 a) Das Informationsrecht als Individualrecht jedes Gesellschafters ist nicht nur vom kollektiven Informationsrecht der zur Kontrolle der Geschäftsführung berufenen Gesellschaftergesamtheit (vgl. § 46 Nr. 6) zu unterscheiden (vgl. Rdnr. 1, 4)1. Es ist auch in sich systematisch geteilt. Insofern muss das Stammrecht jedes Gesellschafters auf Information von den im Einzelfall daraus resultierenden Informationsansprüchen unterschieden werden (Rdnr. 1)2. Das Informationsrecht als solches (also das Stammrecht) ist ständig mit der Mitgliedschaft verknüpft. Es bedarf keiner Geltendmachung. Die einzelnen Informationsansprüche dagegen sind vom Vorhandensein eines Informationsinteresses abhängig (Rdnr. 8) und bedürfen der Geltendmachung durch ein Informationsverlangen (Rdnr. 18). 10

b) Inhaltlich ist das Informationsrecht ein einheitliches Recht, das nicht in ein Auskunftsrecht und ein Einsichtsrecht aufgespalten ist3. Diese hier in der 6. Aufl. herausgearbeitete Lehre hat sich in den Ergebnissen4 durchgesetzt5: Gegenstand des Rechts ist nicht entweder eine Auskunft oder Einsichtnahme, sondern das Recht des Gesellschafters zielt auf Information. Auskunft und Einsicht sind lediglich unterschiedliche Informationsmittel. Ob der Gesellschafter das eine oder das andere verlangen kann, bestimmt sich nach seinem Informationsinteresse.

11

c) Diese rechtsdogmatische Betrachtungsweise hat praktische Folgen. Aus ihr folgt insbesondere, dass das Informationsverlangen des Gesellschafters nicht in jedem Fall auf ein bestimmtes Informationsmittel (Auskunft oder Einsicht) festgelegt sein muss (Rdnr. 18). Zugleich ergibt sich, dass ein Auskunftsverlangen auch durch Einsichtgewährung und ein Einsichtverlangen auch durch Auskunfterteilung erfüllt werden kann, wenn hierdurch das Informationsinteresse befriedigt wird (Rdnr. 21 ff.). Schließlich ergibt sich, dass der Streitgegenstand im Verfahren nach § 51b nicht unbedingt auf ein bestimmtes Informationsmittel (Auskunft oder Einsicht) festgelegt sein muss, sondern durch den Informations1 Verf. unterscheidet „individuelle“ und „kollektive“ Informationsrechte; vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 21 III; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 15 ff.; diese Terminologie hat sich weitgehend durchgesetzt. 2 Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 39; Karsten Schmidt, in: FS Kellermann, 1991, S. 392 ff.; dazu auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 21. 3 Ausführliche Begründung noch in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 8; Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 100 f.; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 35 ff., 39; Karsten Schmidt, in: FS Kellermann, 1991, S. 389 ff.; OLG Hamm v. 6.2.1986 – 8 W 52/85, ZIP 1986, 709, 711 = NJW 1986, 1693, 1694 = GmbHR 1986, 384; in gleicher Richtung schon Ebenroth, Kontrollrechte, S. 76. 4 Nicht unbedingt in rechtsdogmatischer Hinsicht; vgl. nur Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 61: „Die … Rechte (!) auf Auskunft und Einsichtnahme … stehen nach allgemeiner Auffassung gleichrangig nebeneinander.“ Ebenso Masuch, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 9; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 12. 5 Z.B. OLG Düsseldorf v. 2.3.1990 – 17 W 40/89, 17 W 43/89, GmbHR 1991, 18; OLG Jena v. 14.9.2004 – 6 W 417/04, GmbHR 2003, 1588 = NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003 = EWiR 2004, 1131 (Trölitzsch/Leinekugel); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; ablehnend Wohlleben, S. 47.

3000

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

gegenstand und durch das konkrete Informationsbegehren bestimmt ist (vgl. § 51b Rdnr. 15).

II. Berechtigter und Verpflichteter 1. Inhaber des Informationsrechts a) Informationsberechtigt ist der Gesellschafter der GmbH und grundsätzlich 12 nur er1. Auf die Größe seiner Beteiligung kommt es nicht an2. Ebensowenig darauf, ob er ein Stimmrecht hat und ob er es in der anstehenden Sache ausüben könnte oder nach § 47 Abs. 4 hieran gehindert wäre (sofern nicht ein vorhandener Befangenheitsgrund auf die Informationsberechtigung durchschlägt)3. Obwohl § 51a in der Praxis als Minderheitenschutzengel funktioniert (Rdnr. 1), ist auch der Mehrheits- und selbst der Alleingesellschafter (der allerdings in der Regel dieses Rechts nicht bedarf) nach § 51a informationsberechtigt4. Auch ein Gesellschafter, der zur Zeit der den Gegenstand der Informationsfrage bildenden Ereignisse Geschäftsführer war, kann, wenn ein Informationsbedürfnis besteht (Rdnr. 8), das Informationsrecht ausüben5. Der Gesellschafter muss keine natürliche Person, kann also auch juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft sein, auch eine in Auflösung befindliche juristische Person, soweit sie ein Informationsinteresse als Liquidationsgesellschaft geltend machen kann6. Steht der Anteil mehreren Personen gemeinschaftlich zu, so können diese das Informationsrecht nach § 18 nur gemeinschaftlich ausüben (vgl. auch § 18 Rdnr. 17, § 51b Rdnr. 11). Handelt es sich um einen Treuhandgesellschafter, so ist dieser – und nicht der Treugeber – Träger des Informationsrechts gegenüber der Gesellschaft (vgl. demgegenüber zur verfassten Treuhand-Personengesellschaft Rdnr. 55)7. Ein Pfandgläubiger am Anteil ist nicht selbst informationsberechtigt8. 1 BayObLG v. 27.10.1988 – BReg.3 Z 100/88, GmbHR 1989, 201, 203; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1171; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 5; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 24 f.; Tietze, S. 16; Wohlleben, S. 57 f. m.w.N. 2 BayObLG v. 27.10.1988 – BReg.3 Z 100/88, GmbHR 1989, 201, 202; BayObLG v. 18.3.1991 – BReg.3 Z 69/90, NJW-RR 1991, 1252; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 5; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12. 4 Vgl. OLG München v. 23.2.1994 – 7 U 5904/93, BB 1994, 735 = GmbHR 1994, 551; im Fall der Einpersonen-Gesellschaft steht aber meist nicht § 51a zur Debatte, sondern die bei Rdnr. 4 behandelte Berichtspflicht. 5 In diesem Sinne OLG München v. 21.12.2005 – 31 Wx 80/05, GmbHR 2006, 205 = NZG 2006, 597 = FGPrax 2006, 84 = ZIP 2006, 1349. 6 Vgl. BayObLG v. 1.7.1993 – 3 Z BR 96/93, GmbHR 1993, 741, 742 = WM 1993, 1793, 1794 = ZIP 1993, 1162, 1163. 7 Vgl. BayObLG v. 18.3.1991 – BReg.3 Z 69/90, NJW-RR 1991, 1252; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 22; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 67; s. aber auch KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, ZIP 1988, 714 = GmbHR 1988, 221. 8 BayObLG v. 27.10.1988 – BReg.3 Z 100/88, GmbHR 1989, 201; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 6; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 20; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Tietze, S. 16 m.w.N.; näher Blaurock, Treuhand und Unterbeteiligung an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 181 f.

Karsten Schmidt

3001

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

(Mittelbar) Beteiligte ohne eigene GmbH-Mitgliedschaft (Geschäftsanteil) haben grundsätzlich nicht das Informationsrecht des § 51a. So nicht der stille Gesellschafter1, der Unterbeteiligte am GmbH-Geschäftsanteil2, der Kommanditist in der GmbH & Co. KG (zu ihm vgl. Rdnr. 52 ff.) oder derjenige Dritte, der nur als verbundenes Unternehmen oder über verbundene Unternehmen mittelbar mit einem Anteilsinhaber verflochten ist (vgl. zum Informationsrecht im Konzern Rdnr. 17)3. Die Zuerkennung eines Informationsrechts setzt hier einen Durchgriff voraus (vgl. auch Rdnr. 17), etwa in Fällen der sog. „GmbH & Still“4 oder bei einer „Einheits-GmbH & Co. KG“5. Bei der Betriebsaufspaltung ergibt sich aus der Mitgliedschaft in der Besitzgesellschaft kein direkter Informationsanspruch in der Betriebsgesellschaft6. Nur wer Gesellschafter der BetriebsGmbH ist, kann in ihr auch das Informationsrecht des § 51a ausüben. Umstritten ist die Rechtslage beim Nießbrauch am Anteil. Herkömmlicherweise wird auch hier jede eigene Berechtigung des Nießbrauchers verneint7. Inzwischen gewinnen Stimmen an Boden, die dem Nießbraucher ein eigenes Informationsrecht zubilligen, wenn sich der Nießbrauch auf die Mitgliedschaft insgesamt und nicht lediglich auf das Gewinnstammrecht bezieht8. Das Problem besteht nicht darin, ob der Nießbraucher überhaupt Informationsrechte hat (mindestens kann er Information vom Gesellschafter verlangen), sondern es besteht darin, ob er wie ein Gesellschafter Informationsrechte gegenüber der GmbH hat. Für die traditionelle Auffassung sprechen Gründe der Rechtsklarheit und der Eindeutigkeit der Rechtsgestaltung. Sollen dem Nießbraucher eigene Gesellschafterrechte eingeräumt werden, so empfiehlt sich statt eines Nießbrauchs die funktionsähnliche Ausgestaltung als Nutzungstreuhand9. Im Übrigen besteht die Möglichkeit, dem Nießbraucher nach Maßgabe von Rdnr. 15b Vollmacht für die Ausübung der Informationsrechte des Gesellschafters zu erteilen. 13

b) Wer im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter gilt, bestimmt sich grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der Rechtsausübung. Ein künftiger Gesell1 Zum Informationsrecht des stillen Gesellschafters vgl. Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 78 f.; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 233 HGB Rdnr. 6; s. auch BGH v. 7.4.1982 – IVb ZR 678/80, WM 1982, 713. 2 Vgl. OLG Frankfurt v. 8.8.1985 – 15 U 233/83, GmbHR 1987, 57; OLG Frankfurt v. 21.8.1995 – 20 W 124/95, NJW-RR 1996, 871 = GmbHR 1995, 901; OLG Karlsruhe v. 30.12.1999 – 15 W 13/98, NJW-RR 2000, 626. 3 Vgl. LG Bielefeld v. 28.5.1985 – 10 O 37/85, GmbHR 1985, 365. 4 Zum Gesamtverband bei der „GmbH & Still“ vgl. Karsten Schmidt, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 401, 408 f. 5 Zum organisationsrechtlichen Durchgriff bei der „Einheits-GmbH & Co. KG“ vgl. Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425. 6 OLG Karlsruhe v. 26.7.1984 – 4 W 40/84, BB 1984, 2016; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; eingehend Biermeier/ Bongen/Renaud, GmbHR 1988, 169 ff. 7 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; weitere Nachweise bei Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 27. 8 Vgl. Murray, Der Nießbrauch am GmbH-Anteil, 1965, S. 111; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18; s. auch Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 21; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 27. 9 Dazu Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 12.

3002

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

schafter (Erwerbsinteressent) hat kein eigenes Informationsrecht gegenüber der GmbH, auch nicht zum Zweck der Due Diligence1. Ihm stehen Informationsrechte nur auf schuldrechtlicher Basis gegenüber dem potentiellen Anteilsveräußerer zu (zur Frage, ob dieser die Einsichtnahme durch den Anteilserwerber verlangen kann, vgl. Rdnr. 14; zur weiteren Frage, ob die Gesellschaft dem potentiellen Veräußerer die Auskunft wegen der zu erwartenden Weitergabe an den Erwerber verweigern kann, vgl. Rdnr. 38 ff.). Nach Vollzug einer Anteilsübertragung geht die Rechtsausübungsbefugnis gemäß § 16 Abs. 1 erst gemäß der Gesellschafterliste auf den Erwerber über (§ 16 Abs. 1 Satz 2 eröffnet keine interimistische Rechtsausübung; anders wohl § 16 Rdnr. 46 [Seibt]). In Due Diligence-Fällen kann sich schließlich die Frage stellen, ob die Gesellschaftermehrheit den Geschäftsführer zur Einsichtgewährung an den Bieter verpflichten kann (Rdnr. 4) und ob der Veräußerer Informationen weitergeben darf (Rdnr. 6, 14). Dem ausgeschiedenen Gesellschafter – also vor allem demjenigen, der seine Geschäftsanteile nach § 15 bereits wirksam veräußert hat – steht das Informationsrecht des § 51a nicht mehr zu2. Dasselbe gilt für einen Gesellschafter, der wirksam aus der GmbH ausgeschlossen und hierdurch seines Geschäftsanteils verlustig gegangen ist3. Einem ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Gesellschafter können aus der nachwirkenden Sonderrechtsbeziehung zur GmbH4 oder aus § 810 BGB einzelne Informationsansprüche wegen der ihn noch betreffenden Tatsachen zustehen5. Dieser Anspruch ist aber von dem aus § 51a verschieden und unterliegt nicht dem Informationserzwingungsverfahren nach § 51b6. Wer seinen Anteil schon verkauft, aber noch nicht veräußert hat oder 1 Eingehend Götze, ZGR 1999, 202 ff., 233; Liese, DB 2008, 1806, 1809; vgl. auch (aktienrechtlich) Hemeling, ZHR 169 (2005), 274, 289. 2 BGH v. 11.7.1988 – II ZR 346/87, GmbHR 1988, 434, 436 = ZIP 1988, 1175, 1176 (GmbH & Co. KG); BayObLG v. 18.3.1991 – BReg 3 Z 69/90, BayObLGZ 1991, 127, 136 = NJWRR 1991, 1252 = GmbHR 1991, 572; BayObLG v. 1.7.1993 – 3 Z BR 96/93, BayObLGZ 1993, 267 = GmbHR 1993, 741 = WM 1993, 1793, 1794 = ZIP 1993, 1162; OLG Köln v. 26.10.1988 – 16 Wx 114/88, GmbHR 1983, 207 = WM 1989, 218; LG Köln v. 20.12.2004 – 82 O 98/04, ZIP 2005, 439, 440; OLG München v. 21.12.2005 – 31 Wx 80/05, NZG 2006, 597 = GmbHR 2006, 205, 206; OLG München v. 4.1.2008 – 31 Wx 82/07, GmbHR 2008, 208 = NZG 2008, 197; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1171; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 9. 3 BayObLG v. 18.3.2003 – 3 Z BR 246/02, NJW-RR 2004, 39, 41 = ZIP 2003, 1942, 1944; OLG Köln v. 26.10.1988 – 16 Wx 114/88, GmbHR 1989, 207; BayObLG v. 1.7.1993 – 3 Z BR 96/93, GmbHR 1993, 741 = WM 1993, 1793 = ZIP 1993, 1164; OLG Naumburg v. 20.3.1996 – 7 U 84/95, GmbHR 1996, 697, 699; OLG Karlsruhe v. 30.12.1999 – 15 W 13/98, NJW-RR 2000, 626. 4 Krit. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 53. 5 Vgl. BGH v. 28.4.1977 – II ZR 208/75, GmbHR 1977, 151, 152 f.; BGH v. 11.7.1988 – II ZR 346/87, GmbHR 1988, 434, 436 = ZIP 1988, 1175, 1176 (GmbH & Co. KG); OLG Frankfurt v. 20.11.1981 – 10 U 26/81, BB 1982, 143; OLG Köln v. 26.10.1988 – 16 Wx 114/88, GmbHR 1989, 207, 208; OLG Frankfurt v. 21.8.1995 – 20 W 124/95, NJW-RR 1996, 871, 872 = GmbHR 1995, 901, 902; OLG Schleswig v. 29.2.2008 – 5 W 68/07, GmbHR 2008, 434; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1171; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 53; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3, Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 10. 6 BayObLG v. 18.3.1991 – BReg.3 Z 69/90, NJW-RR 1991, 1252; OLG Frankfurt v. 21.8.1995 – 20 W 124/95, GmbHR 1995, 901.

Karsten Schmidt

3003

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

wer sich zum Ausscheiden verpflichtet oder das Gesellschaftsverhältnis zwar gekündigt hat, aber noch nicht ausgeschieden ist oder gegen wen ein unabgeschlossenes Einziehungsverfahren läuft (§ 34), hat noch das Informationsrecht1. Einschränkungen seines Informationsrechts können sich in diesen Fällen aus einem sich verändernden Informationsbedürfnis ergeben (vgl. Rdnr. 8). Zur Frage, ob ein ausgeschiedener Gesellschafter das bereits vor dem Ausscheiden begonnene Informationserzwingungsverfahren nach seinem Ausscheiden fortsetzen kann, vgl. § 51b Rdnr. 13. Ein Neugesellschafter (z.B. Rechtsnachfolger oder Zeichner bei einer Kapitalerhöhung) kann das Informationsrecht nach Maßgabe seines Informationsbedürfnisses (Rdnr. 8) auch für zurückliegende Ereignisse oder Daten geltend machen2. 14

c) Das Informationsrecht als Stammrecht (Rdnr. 1, 9) ist unselbständiger Teil der Mitgliedschaft (Abspaltungsverbot). Auch die einzelnen aus diesem Stammrecht resultierenden Informationsansprüche (Rdnr. 1, 9) erwachsen immer nur dem Inhaber des Stammrechts, also dem Gesellschafter (Rdnr. 12)3. Sie sind deshalb ebensowenig wie das Stammrecht isoliert abtretbar oder pfändbar. Im Fall der Anteilspfändung bleibt das Informationsrecht beim Schuldner als Gesellschafter (§ 15 Rdnr. 197a), denn es ist an das Vollrecht am Anteil gebunden (Rdnr. 12)4. Eine Simultanpfändung von Anteil und Informationsanspruch ist nicht möglich, ebensowenig eine Hilfspfändung der Informationsansprüche5. Aus § 836 Abs. 3 ZPO ergibt sich nichts anderes6. Aus dieser Vorschrift kann sich allerdings ein Anspruch des Gläubigers gegen den Gesellschafter auf Weitergabe von Informationen ergeben (Rdnr. 14a a.E.).

14a

Will der Gesellschafter einem Nichtgesellschafter – z.B. einem Treugeber – Informationsmöglichkeiten verschaffen, so muss er diesen zur Wahrnehmung des Informationsrechts bevollmächtigten (Rdnr. 15b), oder die Informationen müssen auf das Innenverhältnis beschränkt bleiben. Der Gesellschafter verschafft sich dann selbst die Information und gibt sie an den Dritten weiter. Ob der Gesellschafter durch solche interne Weitergabe von Informationen gegen seine 1 BayObLG v. 15.10.1999 – 3 Z BR 239/99, NJW-RR 2000, 487; OLG Karlsruhe v. 11.12.1984 – 11 W 135/84, GmbHR 1985, 362; OLG Frankfurt v. 15.11.1996 – 20 W 610/94, DB 1997, 85 = GmbHR 1997, 130; OLG Frankfurt v. 7.8.2007 – 20 W 104/07, GmbHR 2008, 592, 593 = NZG 2008, 158, 159; OLG München v. 21.12.2005 – 31 Wx 80/05, GmbHR 2006, 205 = NZG 2006, 597 = ZIP 2006, 1349; OLG München v. 11.12.2007 – 31 Wx 48/07, GmbHR 2008, 104, 105 = DB 2008, 115 = NJW-RR 2008, 423, 424 = ZIP 2008, 553, 554; vgl. auch KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221 = EWiR § 51a GmbHG 2/88, 273 (Meyer-Landrut); zur Abgrenzung LG Köln v. 20.12.2004 – 82 O 98/04, ZIP 2005, 439, 440. 2 Vgl. auch LG Düsseldorf v. 15.3.1989 – 34 AktE 2/88, DB 1989, 1077 (für den Gesellschafter-Erben). 3 BGH v. 29.4.2013 – VII ZB 14/12, BB 2013, 1490 m. Anm. Campos Nave = NZG 2013, 665 = ZIP 2013, 1071; Karsten Schmidt, GesR, § 21 III 1a; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 24 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 6; Wohlleben, S. 58; teils a.M. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4. 4 BGH v. 29.4.2013 – VII ZB 14/12, BB 2013, 1490 m. Anm. Campos Nave = NZG 2013, 665 = ZIP 2013, 1071. 5 Ebd. 6 Ebd.

3004

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

mitgliedschaftliche Pflicht zur Vertraulichkeit verstößt (Rdnr. 6), kann nicht generell beantwortet werden1. Soweit diese Informationen über die Angelegenheiten des individuellen Gesellschafters – z.B. seinen Gewinnanspruch oder den Stand seines Darlehnskontos – hinausgehen, wird der Gesellschafter jedenfalls bei der personalistischen GmbH grundsätzlich die Zustimmung seiner Mitgesellschafter einholen müssen. Bei der Weitergabe von Informationen an mögliche Anteilserwerber wird zu unterscheiden sein (vgl. insbesondere zur „Due Diligence“ auch Rdnr. 6, 13, 27, 39, 43)2: Soweit die Anteile nach § 15 Abs. 1 frei übertragbar sind, ist die Information eines ernsthaften Erwerbsinteressenten, soweit nicht besondere Interessenkonflikte drohen (Beispiel: Konkurrent als Erwerbsinteressent), grundsätzlich zulässig3. Eine andere Auffassung würde zu einer faktischen Vinkulierung führen4. Bedarf die Anteilsübertragung nach § 15 Abs. 5 der Zustimmung, so wird ohne eine solche Zustimmung auch eine DrittInformation nur unter strenger Wahrung der Gesellschaftsinteressen zulässig sein, regelmäßig also nur über einen berufsverschwiegenen Dritten5. Im Fall der Anteilspfändung (Rdnr. 14, § 15 Rdnr. 195 ff.) kann der pfändende Gläubiger vom Gesellschafter als Schuldner die Weitergabe von vollstreckungsnotwendigen Informationen verlangen (§ 836 Abs. 3 ZPO)6. d) Durch Stellvertreter kann das Informationsrecht insoweit ausgeübt werden, 15 als nicht berechtigte Schutzinteressen der Gesellschaft entgegenstehen7. In juristischer Hinsicht ist nach der hier entwickelten Systematik (Rdnr. 1, 9) zu unterscheiden zwischen der Verwaltung des Stammrechts durch einen (gesetzlichen) Vertreter und der Ausübung der einzelnen Informationsansprüche durch Bevollmächtigte. aa) Gesetzliche Vertreter (etwa wenn der Gesellschafter nicht voll geschäftsfähig 15a oder als juristische Person oder Gesamthandsgesellschaft nur durch Organe handlungsfähig ist) müssen grundsätzlich zugelassen werden8. Im Fall der Betreuung kommt es auf den Aufgabenbereich des Betreuers an (§§ 1896 Abs. 2, 1902 BGB). Auch Insolvenzverwalter oder Testamentsvollstrecker eines Gesellschafters – nach herrschender, aber bestreitbarer Auffassung nicht Stellvertreter, sondern im eigenen Namen handelnde Amtstreuhänder9 – machen kraft Gesetzes das Informationsrecht des Gesellschafters (Insolvenzschuldners bzw. Er1 Ähnlich wie hier Götze, ZGR 1999, 209. 2 Vgl. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21; eingehend Götze, ZGR 1999, 207 ff. 3 Insoweit wie hier Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 32; Götze, ZGR 1999, 210 ff.; a.M. LG Köln v. 26.3.2008 – 90 O 11/08, GmbHR 2009, 261, 262; Lutter, ZIP 1997, 613 ff. 4 A.M. LG Köln v. 26.3.2008 – 90 O 11/08, GmbHR 2009, 261, 262. 5 Insofern ähnlich LG Köln v. 26.3.2008 – 90 O 11/08, GmbHR 2009, 261, 262; Lutter, ZIP 1997, 613 ff. 6 Unentschieden insofern BGH v. 29.4.2013 – VII ZB 14/12, BB 2013, 1490 m. Anm. Campos Nave = NZG 2013, 665 = ZIP 2013, 1071. 7 Eingehend Tietze, S. 19 ff.; Wohlleben, S. 59 ff.; s. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15 ff. 8 Vgl. auch Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4. 9 Sog. Amtstheorie (gegen diese Karsten Schmidt, KTS 1991, 211 und öfter); charakteristisch etwa Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 23: „eigenes und durch die Satzung nicht ausschließbares Informationsrecht“.

Karsten Schmidt

3005

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

ben) geltend und sind grundsätzlich zuzulassen1. Die umfassende Befugnis der gesetzlichen Vertreter zur Ausübung des Informationsrechts beruht darauf, dass sie nicht nur Vertretungsmacht für die Ausübung einzelner Informationsansprüche haben, sondern zugleich Verwalter der mitgliedschaftlichen Rechte, also auch des Stammrechts auf Information (Rdnr. 1, 9) sind. 15b bb) Anders verhält es sich bei einem Bevollmächtigten. Die Vollmacht bezieht sich immer nur auf die Ausübung der aus der Mitgliedschaft resultierenden Informationsansprüche (Rdnr. 1, 9), also nicht auf das Mitgliedschaftsrecht als solches. Auch das Handeln eines Bevollmächtigten muss die Gesellschaft grundsätzlich zulassen, wenn dafür Sorge getragen ist, dass kein unbefugter Gebrauch von den Informationen gemacht wird. Eine andere Lösung vertrüge sich nicht mit § 47 Abs. 32. Im Einzelfall kann sich eine Pflicht der Gesellschaft ergeben, eine Bevollmächtigung hinzunehmen, so z.B., wenn die Gesellschafter einer Nießbrauchsbestellung zugestimmt haben. Grundsätzlich zuzulassen ist deshalb vor allem ein kraft Berufsrechts zur Verschwiegenheit verpflichteter Dritter3. Grundsätzlich zuzulassen ist weiter ein Mitgesellschafter, sofern nicht auch ihm gegenüber ein Verweigerungsgrund besteht (s. auch Rdnr. 27). Auch andere Personen, die in einer Vertrauensposition zu der Gesellschaft stehen, sind grundsätzlich zuzulassen4. Schließlich gibt es Vertrauenspersonen des Gesellschafters, die die Gesellschaft vernünftigerweise nicht zurückweisen kann. Ist etwa eine andere GmbH Gesellschafterin und übt statt ihres Geschäftsführers der Prokurist das Informationsrecht aus, so kann das Informationsbegehren in der Regel nicht aus diesem Grunde zurückgewiesen werden. Anderes gilt für Personen, deren Loyalität aus der Sicht der Gesellschaft nicht gesichert ist5. Eine andere Frage ist, ob im Einzelfall eine wirksame Bevollmächtigung des Vertreters seitens des Gesellschafters vorliegt. Wer Stimmrechtsvollmacht hat, ist im Zweifel zur Wahrnehmung des Informationsrechts innerhalb der Versammlung bevollmächtigt, aber nicht ohne weiteres zur Wahrnehmung außerhalb der Versammlung oder zur gerichtlichen Geltendmachung (dazu § 51b Rdnr. 21). 15c

cc) Von der Rechtsausübung durch Bevollmächtigte ist die Hinzuziehung sachverständiger Dritter bei der Ausübung des Informationsrechts zu unterscheiden (Rdnr. 27). Nochmals eine andere Frage ist, ob der Gesellschaftsvertrag den Gesellschafter anhalten kann, das Informationsrecht nicht persönlich auszuüben, sondern das Recht durch einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten ausüben zu lassen (Rdnr. 51).

1 Vgl. auch Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4. 2 Wie hier deshalb Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16 f. 3 Vgl. im Anschluss an die 6. Aufl. Tietze, S. 19 m.w.N.; heute h.M.; vgl. BayObLG v. 22.12.1988 – Reg 3 Z 157/88, NJW-RR 1989, 932, 933 = GmbHR 1989, 204; OLG Frankfurt v. 24.11.1992 – 5 U 67/90, NJW-RR 1994, 498, 499; OLG Frankfurt v. 10.8.1995 – 20 W 364/92, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904, 905; Lutter/ Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; vgl. insbesondere über Buchsachverständige ausführlich Goerdeler, in: FS Stimpel, 1985, S. 125 ff.; Hirte, in: FS Röhricht, 2005, S. 217, 220; Hirte, BB 1985, 2208. 4 Enger Tietze, S. 20 f. 5 Es bedarf hierzu keiner entsprechenden Anwendung des § 51a Abs. 2 (dazu Tietze, S. 20; v. Bitter, ZIP 1981, 828).

3006

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

2. Die Gesellschaft als Informationspflichtiger a) Verpflichtet ist die Gesellschaft. So war es vor der Novelle von 1980, und so 16 ist es trotz des irreführenden Gesetzeswortlautes auch geblieben1. Die Geschäftsführer erfüllen lediglich die Informationspflicht der Gesellschaft als deren Organe, aber sie sind nicht selbst die Informationsschuldner. Diese Auffassung hat sich durchgesetzt2. Das Informationsbedürfnis des Gesellschafters entscheidet im Einzelfall darüber, ob der Informationsanspruch nur höchstpersönlich oder auch auf andere Weise – z.B. durch Übersendung von Kopien aus dem Sekretariat – erfüllt werden kann. Deshalb kann der Geschäftsführer die Erfüllung der Informationspflicht delegieren, soweit hierdurch die Gesellschaft der Informationsverpflichtung adäquat nachkommt. Bei der Einsichtgewährung ist dies ganz zweifelsfrei. Aber der Gesellschafter kann auch bei der Auskunftserteilung von der Gesellschaft nicht in jedem Fall verlangen, dass die Information von den Geschäftsführern persönlich gegeben wird3. Aus dem ungenauen Gesetzeswortlaut, der auf eine Informationspflicht der Geschäftsführer hinzuweisen scheint, ergibt sich allerdings, dass dem Informationsrecht in der Regel nur dadurch Genüge getan werden kann, dass die Unternehmensleitung in eigener Verantwortung die geschäftswichtigen Informationen erteilt. Es spielt für diese Erfüllung der Informationspflicht auch keine Rolle, ob für die Geschäftsführer Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht besteht4. Im Einzelfall kann es sich durchaus so verhalten, dass erst die Informationserteilung durch alle Geschäftsführer oder nur die durch den Geschäftsführer A (nicht den B) dem Gesellschafter hinreichende Gewissheit verschafft. Bei einer aufgelösten Gesellschaft erfüllt der Liquidator (erfüllen die Liquidatoren) die Informationspflicht der GmbH (vgl. 10. Aufl., § 69 Rdnr. 39). Die Informationsrechte der Gesellschafter bleiben als solche unberührt (vgl. 10. Aufl., § 69 Rdnr. 39)5. Im Insolvenzverfahren (dazu vor § 64) ist umstritten, inwieweit die Geschäftsführer zuständig bleiben bzw. der Insolvenzverwalter zuständig ist (dazu 10. Aufl., vor § 64 Rdnr. 111). Die Frage ist, ob jedenfalls hinsichtlich aller Informationen mit Massebezug der Insolvenzverwalter für zuständig erachtet werden kann6. Die 1 Eingehende Begründung noch in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 11, 27; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 27 f. 2 Vgl. BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 51 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985, 1986 = GmbHR 1997, 705 = DStR 1997, 829, 830; BayObLG v. 18.3.2003 – 3 Z BR 246/02, GmbHR 2003, 717, 718; BayObLG v. 8.4.2005 – 3 Z BR 246/04, NZG 2006, 67, 68; OLG Hamm v. 6.2.1986 – 8 W 52/85, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; OLG Hamm v. 25.10.2001 – 15 W 118/01, GmbHR 2002, 163, 165; KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221, 222 = ZIP 1988, 714, 715; OLG Saarbrücken v. 3.12.1993 – 4 U 16/93, GmbHR 1994, 474; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 9; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1182; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Tietze, S. 24; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 11; Karsten Schmidt, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 557 f.; zusammenfassend Birgit Schneider, GmbHR 2008, 638. 3 Zust. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 45. 4 Im Ergebnis übereinstimmend Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5. 5 A.M. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 90. 6 OLG Hamm v. 25.10.2001 – 15 W 118/01, DB 2002, 363 = GmbHR 2002, 163; OLG Zweibrücken v. 7.9.2006 – 3 W 122/06, ZIP 2006, 2047 = GmbHR 2006, 1272; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 25; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Ro-

Karsten Schmidt

3007

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

bisher wohl h.M. verneint dies und unterscheidet zwischen dem Informationsrecht der Gesellschafter (zuständig: Geschäftsführer) und dem insolvenzrechtlichen Informationsrecht der Gesellschaft als Schuldnerin (näher 10. Aufl., vor § 64 Rdnr. 111). 17

b) Nur die eigene Gesellschaft ist Gegner des Informationsanspruchs (Rdnr. 3)1. Im Grundsatz kennt das Recht keinen „Durchgriff“ in dem Sinne, dass ein GmbH-Gesellschafter etwa das Recht aus § 51a auch gegenüber einer mit der eigenen GmbH verbundenen Drittgesellschaft geltend machen kann, und auch nicht in dem Sinne, dass ein Gesellschafter dieser Drittgesellschaft gemäß § 51a Informationsansprüche in der GmbH geltend macht. Ob es übergreifende Informationsrechte gegenüber anderen Gesellschaften – etwa gegenüber der KG bei der Kapitalgesellschaft & Co. KG (dazu Rdnr. 52 ff.) oder gegenüber verbundenen Unternehmen im Konzern2 – geben kann, ist umstritten. Es geht um die vom Gesetz nicht geklärte Frage, inwieweit die Kapitalgesellschaft & Co. KG und der Konzern als ein Gesamtverband angesehen werden können und ob der GmbHGesellschafter hierdurch Mitglied in der GmbH & Co. KG oder Konzernmitglied wird (vgl. schon Rdnr. 5). Aber § 51a handelt nur von der Geltendmachung eines Mitgliedschaftsrechts des Gesellschafters in seiner GmbH, und nur diese Mitgliedschaftsrechte sollen auch nach dem klaren Gesetzgeberwillen im Verfahren nach § 51b durchgesetzt werden (vgl. allerdings zur Einheits-GmbH & Co. KG Rdnr. 52). § 51a gibt daher keine Informationsrechte gegen andere, der GmbH nahestehende Gesellschaften (Rdnr. 5)3. Eine andere Frage ist, ob die eigene informationspflichtige Gesellschaft Informationen auch über Angelegenheiten dieser anderen Gesellschaften geben muss (Rdnr. 20–20b und 53).

III. Informationsverlangen und Informationserteilung 1. Das Informationsverlangen 18

Auf Verlangen ist Information zu gewähren. Durch diese Geltendmachung des Informationsanspruchs unterscheidet sich das Informationsrecht von der Berichtspflicht der Geschäftsführer über Maßnahmen, Ereignisse und Risiken, auf die der Geschäftsführer die Gesellschafter schon im Hinblick auf § 46 Nr. 6 „von Amts wegen“ hinweisen muss (vgl. schon Rdnr. 4). Die Ausübung ist formlos4, muss aber erkennen lassen, dass nicht bloß unverbindlich gefragt wird. Das Informationsbegehren richtet sich an die Gesellschaft, vertreten durch die Geschäftsführer. Falschbezeichnung schadet nicht, solange nur das Informationsbegehren zu

1

2

3 4

brecht, GmbHR 2002, 692, 693; zu eng (nicht für Vorkommnisse nach Insolvenzverfahrenseröffnung) BayObLG v. 8.4.2005 – 3 Z BR 246/04, GmbHR 2005, 1360, 1362 = ZIP 2005, 1087, 1089 = KTS 2006, 68, 70 f. m. krit. Anm. Bruns/Heese; so aber auch Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 89. LG Bielefeld v. 28.5.1985 – 10 O 37/85, GmbHR 1985, 365 (Konzern); Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1175; Tietze, S. 25; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Kort, ZGR 1987, 69 f. Dazu einerseits Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 91; andererseits Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, Rdnr. 363; Vossel, Auskunftsrechte im Aktienkonzern, 1996, S. 129. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 40.

3008

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Händen der Geschäftsführung adressiert ist oder sie tatsächlich in solcher Weise erreicht, dass ein Geschäftsführer das Informationsbegehren als Ausübung des Informationsrechts gegenüber der Gesellschaft erkennen, das Begehren prüfen und ggf. die Information veranlassen kann1. Das Informationsverlangen muss insgesamt nicht denselben Bestimmtheitsanforderungen genügen wie der Antrag im gerichtlichen Informationserzwingungsverfahren (dazu § 51b Rdnr. 15). Der Gesellschafter muss den Gegenstand der begehrten Information, in der Regel auch die Art der begehrten Information (Auskunft oder Einsicht) benennen2. Unzureichend wäre ein Informationsbegehren, das nur auf „Angelegenheiten der Gesellschaft“ oder „den Stand der Dinge“ gerichtet ist. Soweit davon die Rede ist, dass das Informationsrecht auch global und ohne Bezug auf bestimmte Sachverhalte geltend gemacht werden kann3, trifft dies in dieser Allgemeinheit nicht zu. Richtig ist nur, dass der Gesellschafter nicht eine ganz bestimmte Auskunft oder Einsicht in ganz bestimmte (ihm bisweilen gar nicht bekannte!) Unterlagen verlangen muss, sondern die Information über bestimmte Angelegenheiten der Gesellschaft begehrt. Im Hinblick hierauf sind an die Konkretisierung des Informationsverlangens keine übertriebenen Anforderungen zu stellen. Das gilt zunächst für den Gegenstand der Information, der um so weniger präzisiert werden muss, je weniger der Gesellschafter informiert worden ist4. Es genügt, dass die Gesellschaft erfährt, über welche Angelegenheiten der Gesellschaft Information begehrt wird. Wird einem Gesellschafter die Einsicht in die Bücher und Schriften versagt, so kann es genügen, wenn er diese Einsicht begehrt5. Begehrt der Gesellschafter Information über geschäftliche Vorgänge, so muss er die begehrte Information um so präziser umreißen, je weiter er bereits informiert ist. Aber der Geschäftsführer muss auch die weniger konkretisierte Frage nach bestimmten Geschäften vollständig und ohne Verschweigen wesentlicher, d.h. für den Gesellschafter wichtiger, Details beantworten6. Im Übrigen muss ein Gesellschafter, der nur ungenau fragt, mit einer kursorischen Antwort rechnen (Rdnr. 24). Hinsichtlich der Art der Information muss sich der Gesellschafter festlegen, wenn dies entweder für eine Klarstellung der begehrten Information unentbehrlich ist oder wenn er darlegen will, dass ihm z.B. die bloße Auskunft oder Übersendung von Kopien nicht genügt oder genügt hat. Einer besonderen Begründung bedarf das Verlangen nur, soweit sie für die Nachprüfung des Rechts auf Information unerlässlich ist. Im allgemeinen kann der Ge1 Zust. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 41. 2 Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 43; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; v. Bitter, ZIP 1981, 827; OLG Düsseldorf v. 21.6.1995 – 19 W 2/95 AktE, GmbHR 1995, 902 = EWiR 1995, 787 m. Anm. Kowalski; OLG Frankfurt v. 15.11.1996 – 20 W 610/94, GmbHR 1997, 130 = DB 1997, 85, 86; a.M. KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221, 222, 223 = ZIP 1988, 714, 716. 3 KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, NJW-RR 1989, 230, 231 = GmbHR 1988, 221, 222, 223; OLG Frankfurt v. 21.8.1995 – 20 W 124/95, NJW-RR 1996, 871, 872 = GmbHR 1995, 901, 902; OLG Frankfurt v. 10.8.1995 – 20 W 364/92, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904; für das Einsichtsrecht Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 50. 4 Ebenso OLG Düsseldorf v. 16.10.1990 – 17 W 37/90, ZIP 1990, 1569. 5 KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221 = ZIP 1988, 714; LG Düsseldorf v. 15.3.1989 – 34 AktE 2/88, DB 1989, 1077; OLG Frankfurt v. 10.8.1995 – 20 W 364/92, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904. 6 OLG München v. 23.2.1994 – 7 U 5904/93, BB 1994, 735, 736 = GmbHR 1994, 551.

Karsten Schmidt

3009

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

sellschafter sein Informationsbegehren ohne besondere Begründung geltend machen1. Auch das Erfordernis eines Informationsbedürfnisses (Rdnr. 8) ändert hieran, was immer wieder missverstanden wird2, nichts. Ebensowenig wie im Zivilprozess der Kläger bei jeder Leistungsklage sein Rechtsschutzinteresse darlegen muss, ist dies hier hinsichtlich des Informationsbedürfnisses erforderlich. In der Mehrzahl der Fälle ergibt sich dieses schon aus der Anfrage und aus dem der Gesellschaft bekannten Sachverhalt. Nur soweit sich das Informationsbedürfnis nicht von selbst versteht, muss der Gesellschafter dieses Bedürfnis darlegen.

2. Die Angelegenheiten der Gesellschaft 19

a) Gegenstand der Information sind die Angelegenheiten der Gesellschaft. Der Begriff ist weit zu fassen3. Fallgerechte Differenzierung findet erst bei der weiteren Anwendung des § 51a statt4. Auf eine kasuistische Auswertung der Rechtsprechung zu diesem Punkt5 kann deshalb verzichtet werden. Zu den Angelegenheiten der Gesellschaft gehören zunächst alle das Gesellschaftsvermögen oder die Unternehmensführung betreffenden und alle für die Gewinnermittlung und -verwendung wesentlichen Tatsachen, aber auch sonst alle rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse innerhalb der GmbH oder gegenüber Dritten. Angelegenheiten der Gesellschaft sind also z.B.: Vermögensbestand und Anlage des Gesellschaftsvermögens, cash flow, Finanzplanung und Solvenzprognose, Erwerbs- und Veräußerungsabsichten, unternehmerische Planungen und Maßnahmen, Rechtsverhältnisse gegenüber Behörden und privaten Dritten, Geschäftsverbindungen, Beteiligungen und geplante Beteiligungen, die wirtschaftliche Lage von Geschäftspartnern und Anlageunternehmen, Anteilsveräußerungen und deren Genehmigung, Erwerbsabsichten Dritter, Einflussnahmen von Gesellschaftern oder Dritten auf die Geschäftsführung, Covenant-Vereinbarungen mit Kreditgebern, Kapitalflüsse zwischen der Gesellschaft und einzelnen Gesellschaftern, insbesondere die Einforderung offenstehender Einlagen oder die Vornahme von Ausschüttungen. Auch die Gehälter von Organmitgliedern gehö-

1 Vgl. OLG Köln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358 = WM 1986, 37; insofern richtig auch OLG Stuttgart v. 8.2.1983 – 8 W 496/82, BB 1983, 677 = GmbHR 1983, 242 = ZIP 1983, 306; Tietze, S. 26. 2 Charakteristisch Klaus Müller, GmbHR 1987, 89 m.w.N.; Müller meint, dass nach der hier vertretenen Ansicht „der Gesellschafter in jedem Einzelfall das Vorliegen eines konkreten Informationsbedürfnisses nachweisen müsste, sobald er seinen Informationsanspruch zur Geltung bringen will“. 3 BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 54 = NJW 1997, 1985, 1986 = GmbHR 1997, 705; OLG Hamm v. 6.2.1986 – 8 W 52/85, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; OLG Düsseldorf v. 2.3.1990 – 17 W 40/89, 17 W 43/89, GmbHR 1991, 18; OLG Jena v. 14.9.2004 – 6 W 417/04, GmbHR 2004, 1588 = NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003 = EWiR 2004, 1131 (Trölitzsch/Leinekugel); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6. 4 Vgl. Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 570. 5 Vgl. noch (nach dem Stand von 1978) 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 12 f.

3010

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

ren hierher1, ebenso Spenden der Gesellschaft und deren Bestimmung2. Weiter gehört hierher die Organisation und Finanzierung einer betrieblichen Altersversorgung3. Entlastungserhebliche Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern oder Organen sind Angelegenheiten der Gesellschaft4. Persönliche Verhältnisse von Geschäftsführern können Angelegenheiten der Gesellschaft sein, soweit sie sich auf deren Führung und Planung sowie auf die gleichmäßige Behandlung der Gesellschafter auswirken. Was Gegenstand der Protokolle von Gesellschaftsorganen – auch z.B. eines mitbestimmten Aufsichtsrats5 – ist, gehört zu den Angelegenheiten der Gesellschaft, denn die Gesellschaftsorgane sind Teile der Gesellschaftsorganisation und sind nicht, auch nicht aus institutionellen Gründen, als Dritte anzusehen6. Das Mitbestimmungsgesetz ändert hieran nichts7. Auch über die Tätigkeit eines Aufsichtsrats kann der einzelne Gesellschafter – anders als bei der AG8 – aus eigenem Recht Informationen verlangen9. Der Begriff der Angelegenheiten der Gesellschaft geht bis in die Einzelmaßnahmen – auch Einzelverträge, Maßnahmen gegenüber einzelnen Arbeitnehmern usw. – hinein (zur laufenden Geschäftsführung vgl. sinngemäß Rdnr. 56)10. Inwieweit der Informationsanspruch des Gesellschafters sich auf solche Einzelmaßnahmen erstreckt, richtet sich im Einzelfall nach seinem Informationsbedürfnis (dazu Rdnr. 8). Das Informationsbedürfnis ist nicht auf Kontrollzwecke und auf die Ausübung von Gesellschafterrechten beschränkt11. Auskunftsrechte können z.B. auch mit dem Zweck ausgeübt werden, Grundlagen für die Anteilsbewertung zu erlangen12. Es kommt auch nicht darauf

1 OLG Köln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358 = WM 1986, 36 = ZIP 1985, 800; OLG Jena v. 14.9.2004 – 6 W 417/04, GmbHR 2004, 1588 = NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003 = EWiR 2004, 1131 (Trölitzsch/Leinekugel); vgl. auch BGH v. 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 133 f.; OLG Düsseldorf v. 5.11.1987 – 19 W 6/87, GmbHR 1988, 221; einschränkend Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 562 f.; über Nebentätigkeiten vgl. einschränkend LG Dortmund v. 19.2.1987 – 18 AktE 2/86, AG 1987, 189. 2 Näher 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 12; Karsten Schmidt, in: Non Profit Law Yearbook I, 2002, S. 116. 3 Vgl. BGH v. 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 169 f. für Pensionszusagen; Lutter/ Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9. 4 Vgl. zur AG BayObLG v. 22.3.1999 – 3 Z BR 250/98, NJW-RR 1999, 978. 5 BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = DStR 1997, 829 m. Anm. Goette = NJW 1997, 1985 = GmbHR 1997, 705; Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1176; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 54; eingehend Westermann, WiB 1997, 858; Witte, ZGR 1998, 151; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22. 6 BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 56 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = DStR 1997, 829, 831 m. Anm. Goette = NJW 1997, 1985, 1987 = GmbHR 1997, 705, 707. 7 BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 55 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = DStR 1997, 829, 831 m. Anm. Goette = NJW 1997, 1985, 1987 = GmbHR 1997, 705, 707. 8 Vgl. BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 53 f. = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985, 1986 f. = GmbHR 1997, 705, 706 = DStR 1997, 829, 830 f. m. Anm. Goette; OLG Karlsruhe v. 8.2.1984 – 15 W 42/83, GmbHR 1985, 59. 9 OLG Karlsruhe v. 8.2.1984 – 15 W 42/83, GmbHR 1985, 59 f.; Lutter/Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 9. 10 Vgl. OLG München v. 23.2.1994 – 7 U 5904/93, BB 1994, 735 = GmbHR 1994, 551. 11 So richtig Kilcher, DStR 1998, 155. 12 Kilcher, DStR 1998, 155.

Karsten Schmidt

3011

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

an, ob das den Gegenstand der Information bildende Ereignis während der Mitgliedschaft des Gesellschafters stattgefunden hat oder davor1. 20

b) Angelegenheiten verbundener Unternehmen können Angelegenheiten der Gesellschaft sein2. § 51a Abs. 2 des RegE 1977 hatte dies noch ausdrücklich regeln sollen3. Die Regelung sprach, zu eng, nur von den „Beziehungen der Gesellschaft“ zu einem verbundenen Unternehmen. Sie ist im Ausschuss beseitigt worden. Richtigerweise muss es darauf ankommen, ob auf ein verbundenes Unternehmen bezogene Verhältnisse oder Ereignisse ein Informationsinteresse des Gesellschafters auslösen. Demgemäß ist zu differenzieren:

20a

aa) Angelegenheiten eines von der GmbH abhängigen Unternehmens sind, soweit sie für die Belange des herrschenden Unternehmens relevant sind, auch Angelegenheiten des herrschenden Unternehmens4. Soweit einschränkend die Überschreitung einer Erheblichkeitsschwelle verlangt wird5, ist daran zu erinnern, dass auch hier nur die für das herrschende Unternehmen objektiv relevanten Informationen begehrt werden können und dass das Erfordernis eines Informationsinteresses der Informationspflicht der Gesellschaft Grenzen setzt. In diesem Umfang kann im Ergebnis nach beiden Auffassungen die Information begehrt werden. Es ist Sache der GmbH, sich die Informationen zu verschaffen. Solange kein Informationsverweigerungsgrund besteht, kann sie sich nicht darauf berufen, dass sie zur Informationserteilung außerstande ist (vgl. auch Rdnr. 34). 1 Vgl. zu § 166 HGB (Kommanditgesellschaft) OLG Hamm v. 22.8.2005 – 15 W 219/05, GmbHR 2006, 207 = NZG 2006, 620. 2 BGH v. 11.11.2002 – II ZR 125/02, BGHZ 152, 339 = GmbHR 2003, 295 = NJW-RR 2003, 830 = ZIP 2003, 345 = WuB II M § 27 BGB 1.03 m. Anm. Meyer-Landrut (Verein); OLG Köln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358 = WM 1986, 36 = ZIP 1985, 800; OLG Hamm v. 6.2.1986 – 8 W 52/85, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; LG Bielefeld v. 28.5.1985 – 10 O 37/85, GmbHR 1985, 365; LG Frankfurt v. 7.6.1993 – 3/1 O 10/93, DB 1993, 1460; Bunte, S. 135; Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1173; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 33 ff.; Tietze, S. 13 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 33; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; v. Bitter, ZIP 1981, 827; Reuter, BB 1986, 1654; Kort, ZGR 1987, 50 ff.; Spitze/Diekmann, ZHR 158 (1994), 447 ff.; für die AG im Ansatz anders Vossel, Auskunftsrechte im Aktienkonzern, 1996. 3 Dazu näher 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 32 ff. m.w.N. 4 Vgl. BGH v. 11.11.2002 – II ZR 125/02, BGHZ 152, 339 = GmbHR 2003, 295 = NJW-RR 2003, 830 = ZIP 2000, 345 = WuB II M § 27 BGB m. Anm. Meyer-Landrut (Verein); OLG Köln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358, 361 = WM 1986, 36, 39 = ZIP 1985, 800, 804; OLG Hamm v. 6.2.1986 – 8 W 52/85, GmbHR 1986, 384 = AG 1987, 20 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; OLG Düsseldorf v. 5.11.1987 – 19 W 6/87, BB 1987, 2253 = DB 1987, 2512 = GmbHR 1988, 221; KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221 = ZIP 1988, 714 = EWiR § 51a GmbHG 2/88, 273 (Meyer-Landrut); OLG Düsseldorf v. 5.11.1987 – 19 W 6/87, ZIP 1987, 1555 = AG 1988, 53 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1173; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; KG v. 30.6.1994 – 2 W 4531/93, ZIP 1994, 1267; Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 101 ff.; Grunewald, ZHR 146 (1982), 235; s. auch Tietze, S. 48 ff.; Reuter, BB 1986, 1654 f.; Michalski/Barth, NZG 1998, 600. 5 Vgl. mit Unterschieden im Einzelnen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27 ff.; Wohlleben, S. 106 f.; Kort, ZGR 1987, 52 ff.: Begrenzung durch den Funktionsbezug zur Obergesellschaft (in gleicher Richtung bei der AG OLG Düsseldorf v. 5.11.1987 – 19 W 6/87, BB 1987, 2253 = DB 1987, 2512 = AG 1988, 53 f. = ZIP 1987, 1555; KG v. 30.6.1994 – 2 W 4531/93, ZIP 1994, 1267).

3012

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Inwieweit einzelne Angelegenheiten der Tochtergesellschaft Informationsrechte des Muttergesellschafters rechtfertigen, richtet sich nach dem Informationsinteresse (Rdnr. 8) und nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Rdnr. 36). Es liegt auf der Hand, dass der Gesellschafter etwa über einzelne Verträge der Tochtergesellschaft ohne ein besonderes Informationsinteresse nicht informiert zu werden braucht1. bb) Angelegenheiten eines herrschenden Unternehmens (und der wiederum mit 20b ihm verbundenen Unternehmen, z.B. Konzernschwestern der GmbH) sind nur insoweit Angelegenheiten der abhängigen GmbH, als sie für deren Bestands-, Vermögens-, Gewinn- und Marktinteressen von Bedeutung sind2. Im Übrigen sind Angelegenheiten einzelner Gesellschafter – auch Angelegenheiten eines Mehrheitsgesellschafters – nicht ohne weiteres Angelegenheiten der Gesellschaft. Sie sind dies nur, wenn und soweit sie sich in den Maßnahmen und Planungen der Gesellschaft niederschlagen. Das gilt auch für sonstige Unternehmensbeteiligungen der GmbH3. Bei Betriebsaufspaltungen (Rdnr. 12) können Angelegenheiten der Besitzgesellschaft für die Betriebsgesellschaft relevant sein. Zum Informationsrecht in der Kapitalgesellschaft & Co. KG vgl. Rdnr. 52 ff.

3. Die Informationserteilung a) Erfüllt wird der Informationsanspruch des Gesellschafters nicht nur durch 21 Gewährung der Einsicht in Unterlagen, sondern auch durch mündlich, elektronisch oder schriftlich zugeleitete Auskünfte, durch Verlesung von Urkunden, Überreichung von Kopien und sonstigen Unterlagen etc.4. Das Informationsinteresse entscheidet darüber, unter welchen Voraussetzungen der Informationsanspruch erfüllt ist (vgl. auch Rdnr. 24). Mit der Erfüllung erlischt zwar nicht das mitgliedschaftliche Informationsrecht, wohl aber der konkrete Informationsanspruch5. Die Gesellschaft kann (und wird vielfach) bei der Informationserteilung erheblich über das hinausgehen, was der Gesellschafter beanspruchen kann. Auskunft und Einsicht der Bücher und Schriften kann verlangt werden. Dabei handelt es sich jedoch nur um Ausprägungen eines einheitlichen Informationsrechts (Rdnr. 10). Ein vorgegebenes Rangverhältnis zwischen Auskunft und Einsicht besteht nicht6. Die Diskussion darüber, ob das Auskunftsrecht oder das 1 So im Ergebnis auch OLG Hamm v. 6.2.1986 – 8 W 52/85, AG 1987, 20 = GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; eingehend Kort, ZGR 1987, 53 f. 2 Vgl. OLG Hamburg v. 24.2.1994 – 11 W 6/94, NJW-RR 1994, 618 (Konsolidierungskreis in Aktienkonzern); Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 35; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 28; Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 89 ff.; weiter Tietze, S. 15 (s. aber S. 51); Michalski/Barth, NZG 1998, 600. 3 Dazu Alexander Reuter, BB 1986, 1656; Reuter trennt zu wenig zwischen der Frage, inwieweit Beteiligungen der GmbH deren Angelegenheiten sind, und der ganz anderen, ob die Angelegenheiten von dritten Beteiligungsunternehmen auch Angelegenheiten der GmbH sind; krit. auch Kretzschmar, AG 1987, 122. 4 Das wurde noch näher begründet in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 16. 5 Im Ergebnis ebenso Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 87. 6 Wie hier KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221 = ZIP 1988, 714 = EWiR § 51a GmbHG 2/88, 273 (Meyer-Landrut); Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 61; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7.

Karsten Schmidt

3013

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Einsichtsrecht das weitergehende Recht ist, muss als überholt gelten1. Dass vielfach die Einsichtnahme einen weitergehenden Eingriff in die Geschäftsführung darstellt (Rdnr. 26), besagt nichts über eine Rangordnung zwischen Auskunfts- und Einsichtsrecht. Der Gesellschafter kann auch nicht willkürlich bestimmen, ob Auskunft oder Einsichtnahme gewährt werden soll2. Naturgemäß kann und wird er in seinem Informationsbegehren (Rdnr. 18) in der Regel mitteilen, welche Art Information er verlangt3. Naturgemäß kann die Geschäftsführung diesem Wunsch auch entsprechen, und sie wird dies in der Regel tun. Aber das bedeutet nicht, dass der Gesellschafter auch selbst den Inhalt seines Informationsanspruchs festlegt und dass der Informationsanspruch nur durch die begehrte Art der Informationsgewährung erfüllt werden kann4. Nicht der Gesellschafter, sondern das Informationsbedürfnis entscheidet darüber, wie die Information zu erteilen ist. Es gibt Vorgänge, die – obwohl Angelegenheiten der Gesellschaft – kein Informationsbedürfnis auslösen, etwa weil sie für die Gesellschafter ohne Belang (also z.B. auch für eine Entlastungsentscheidung ohne Interesse) sind. Es gibt Angelegenheiten der Gesellschaft, bei denen sich der Gesellschafter mit einer Auskunft begnügen kann und kein Einsichtsrecht hat5. Es gibt schließlich Angelegenheiten der Gesellschaft, über die sich der Gesellschafter nur durch Einsichtnahme überzeugend informieren kann. Nicht selten stellt sich erst nach einer Auskunfterteilung heraus, ob ein fortbestehendes Bedürfnis nach Einsichtnahme besteht. Umgekehrt gibt es Fälle, in denen die bloße Einsichtnahme dem Gesellschafter keine hinreichende Information gibt und durch Auskünfte erläutert werden muss. Jedenfalls lässt sich festhalten, dass die Art und Weise der dem Gesellschafter geschuldeten Information nur von Fall zu Fall bestimmt werden kann. Damit wird auch die oft schwierige Begriffsunterscheidung zwischen Auskunft und Einsicht zweitrangig. Man kann etwa bei der Übersendung von Kopien, je nachdem, wie vollständig sie sind, zweifeln, ob dies Auskunftserteilung oder Einsichtgewährung ist. Für die Frage, ob der Gesellschafter dies oder mehr verlangen kann, ist die Unterscheidung ohne Belang. Es kommt nur darauf an, ob die Gesellschaft seinem Informationsinteresse entsprochen hat. 22

b) „Unverzüglich“ ist das Informationsrecht zu erfüllen (§ 51a Abs. 1). Unverzüglich bedeutet im Allgemeinen: ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). So wird das Merkmal auch hier vielfach verstanden6. Das Gesetz will hier aber mehr zum Ausdruck bringen. Nicht auf ein Verschulden, sondern auf ange1 Nachweise dazu noch in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 8; zust. z.B. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10. 2 Vgl., insoweit im Anschluss an die hier vertretene Ansicht, Grunewald, ZHR 146 (1982), 223; a.M. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Wohlleben, S. 132 ff. 3 Diese Selbstverständlichkeit besagt nicht, dass er auch den Inhalt dessen bestimmen kann, was er verlangen kann; soviel zu Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37. 4 OLG Jena v. 14.9.2004 – 6 W 417/04, NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003 = EWiR 2004, 1131 (Trölitzsch/Leinekugel); anders aber wohl Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37. 5 Vgl. auch OLG Hamm v. 6.2.1986 – 8 W 52/85, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 384. 6 BayObLG v. 27.10.1988 – BReg.3 Z 100/88, GmbHR 1989, 201; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 17; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 14; unklar Wohlleben, S. 145 f.

3014

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

messene Informationsbemühungen kommt es ihm an. § 51a Abs. 1 Satz 3 RegE 1977 sagte: „unverzüglich oder, wenn dies zu einer unangemessenen Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft führen würde, innerhalb angemessener Frist“. Dasselbe meint das Gesetz mit dem einfachen Wort „unverzüglich“1. Der Zeitpunkt der geschuldeten Information hängt also vom Einzelfall ab. Im Grundsatz heißt aber „unverzüglich“ in § 51a Abs. 1 „so rasch wie nach den Verhältnissen möglich und zumutbar“2. Die Geschäftsführung braucht also nicht, um nicht schuldhaft zu zögern, Anstrengungen zu unternehmen, die den Geschäftsbetrieb unangemessen beeinträchtigen und hierdurch außer Verhältnis zu dem Informationsinteresse des Gesellschafters stehen (zur einstweiligen Zurückhaltung der Information wegen Prüfung einer Auskunftsversagung nach § 51a Abs. 2 vgl. Rdnr. 42). Insbesondere kann sich auch hier das Vorhandensein eines gesellschaftsinternen Informationssystems (Rdnr. 50) auswirken3. Eine Gesellschaft, die ohnehin für regelmäßige Information ihrer Gesellschafter sorgt, braucht ohne Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Informationsinteresses keine zusätzlichen Anstrengungen zu unternehmen. Zur Auskunft in der Gesellschafterversammlung vgl. Rdnr. 24. Hier besteht noch während der Versammlung mindestens eine Erklärungspflicht. Grundsätzlich muss der Geschäftsführer, soweit er dazu imstande ist und soweit der Informationsgegenstand in die Tagesordnung gehört, Fragen während der Versammlung beantworten4. Soweit er Fragen offen lassen muss, ist er verpflichtet, dies zu erklären.

4. Die Auskunft im Besonderen a) Form und Inhalt der Auskunft sind im Gesetz nicht geregelt. Der Gesellschaf- 23 ter kann grundsätzlich, aber nicht ausnahmslos verlangen, dass der Geschäftsführer die Auskunft erteilt (vgl. näher Rdnr. 16). Eine Auskunft kann nach dem Ermessen des Geschäftsführers mündlich oder schriftlich erfolgen, auch auf elektronischem Wege, z.B. durch Übermittlung von Buchführungsdaten oder durch E-Mail (Rdnr. 21). Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf schriftliche Erteilung5. Allerdings muss das Informationsbedürfnis befriedigt werden. Wo eine mündliche Auskunft – etwa wegen der Fülle von Zahlenangaben oder sonstigen Details – nicht ausreicht, eine schriftliche aber nicht gegeben wird, muss mit der Ausübung des Einsichtsrechts gerechnet werden6. Deshalb wird häufig über komplizierte Angelegenheiten der Gesellschaft außerhalb der Gesellschafterversammlung nur schriftlich Auskunft gegeben werden können7. Auch die Übersendung von Originalurkunden oder deren Kopien an den Gesellschafter 1 Ausschussbericht, BT-Drucks. 8/3908, S. 75; dazu auch Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 47. 2 So jetzt auch Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 48; Lutter/Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 23; im Ergebnis ähnlich Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9. 3 Vgl. Tietze, S. 29; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 48 m.w.N. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; s. auch Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23b. 6 Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 2.3.1990 – 17 W 40/89, 17 W 43/89, GmbHR 1991, 18. 7 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 33; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23b.

Karsten Schmidt

3015

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

kann grundsätzlich nicht verlangt werden (vgl. aber ergänzend Rdnr. 26)1. Anders kann es im Einzelfall aussehen, etwa wenn eine sinnvolle Information auf andere Weise nicht möglich ist oder wenn sich die Gesellschaft durch eigene Übung oder durch entsprechende Information anderer Gesellschafter im Wege der „Selbstbindung“ festgelegt hat. Selbstverständlich kann die Gesellschaft von sich aus durch die Überreichung von Ablichtungen Auskunft erteilen2. Ob sie hierdurch dem Informationsanspruch des Gesellschafters gerecht wird oder die Kopien erläutern muss, ist Frage des Einzelfalls (vgl. auch Rdnr. 21 a.E.). 24

b) Umfang und Inhalt der zu erteilenden Auskunft bestimmen sich nach dem Informationsbegehren (Rdnr. 18) und nach dem Informationsbedürfnis (Rdnr. 8). Das Informationsbegehren darf nicht buchstäblich-eng ausgelegt werden. Eine Information, die nur eine neue, im Informationsbegehren bei verständiger Würdigung bereits enthaltene Frage aufwirft, stellt keine Erfüllung des Informationsanspruchs dar. Auf der anderen Seite kann der Gesellschafter die Geschäftsführer nicht dadurch zu umfassenden Informationen zwingen, dass er das Informationsbegehren umfassend formuliert (z.B. einfach nach der „Geschäftsentwicklung“ fragt). Gegen diese Gefahr ist die Gesellschaft durch eine doppelte Regel geschützt: Zum einen kann ein Gesellschafter nur durch ein gezieltes Informationsbegehren sein Informationsbedürfnis darlegen (Rdnr. 18). Zum anderen hängt, auch wenn ein Informationsbedürfnis dargelegt ist, die geschuldete Information von der Fragestellung ab: Je präziser die Fragestellung ist, um so mehr Details kann der Gesellschafter erwarten; je allgemeiner die Fragestellung ist, um so kursorischer kann die Antwort ausfallen3. Selbstverständlich darf die Auskunft nicht durch Weglassungen wahrheitswidrig werden4. Insbesondere dürfen etwaige Ungewissheiten über den Auskunftsgegenstand nicht verschwiegen werden5. Wird eine Informationsfrage in der Gesellschafterversammlung gestellt, so muss der Geschäftsführer mindestens erklären, inwieweit er während der Versammlung Aufklärung geben kann (Rdnr. 22). Die wahrheitsgemäße Angabe kann den Gesellschaftern Gelegenheit geben, über eine Vertagung zu beraten.

5. Die Einsichtnahme im Besonderen 25

a) Einsicht in die Bücher und Schriften ist ein Mittel der Informationserteilung (vgl. Rdnr. 10 gegen die Annahme eines vom Auskunftsrecht zu trennenden Einsichtsrechts). Inwieweit zur Information des Gesellschafters Einsicht gegeben werden muss, hängt vom Informationsinteresse des Gesellschafters ab (Rdnr. 8). 1 OLG Köln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358 = WM 1986, 36 = ZIP 1985, 800; LG Mönchengladbach v. 4.2.1991 – 8 O 103/90, GmbHR 1991, 323; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 44; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12. 2 OLG Köln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358 = WM 1986, 36 = ZIP 1985, 800. 3 BayObLG v. 22.12.1988 – BReg.3 Z 157/88, GmbHR 1989, 204 (für Vollstreckung); Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 44; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20.

3016

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Gegenstand der Einsichtnahme sind die Unterlagen der Gesellschaft. Dazu gehören ohne weiteres alle Handelsbücher i.S. von § 238 HGB und die Papiere i.S. von § 118 HGB, insbesondere die Protokolle von Gesellschaftsorganen (Rdnr. 19), aber auch alle geschäftlichen Aufzeichnungen. Die gesetzliche Formulierung („Bücher und Schriften“) ist zu eng. Auch andere Aufzeichnungen – Filme, Dateien, elektronische Aufzeichnungen etc. – können Gegenstand der Einsichtnahme sein1. Insbesondere gilt dies für EDV-Daten (z.B. aus der Buchführung)2. Tonträger (nicht alle Arten von Augenscheinobjekten) sollten als Aufzeichnungen den „Büchern und Schriften“ gleichgestellt werden, wobei es der Geschäftsführung überlassen bleibt, dem Informationsanspruch durch Herstellung von Abschriften zu entsprechen. Allerdings muss es sich um die bei der Gesellschaft vorhandenen oder von dieser zu beschaffenden Unterlagen handeln3. Dazu können z.B. auch Unterlagen eines abhängigen Unternehmens4 gehören. Unterlagen verbundener Unternehmen, die nicht zu eigenen Unterlagen der Gesellschaft geworden sind oder von dieser beschafft werden können, unterliegen nicht dem Einsichtsrecht5. Damit läuft das Informationsrecht nicht leer, denn die Gesellschaft kann dem Gesellschafter zur Auskunft verpflichtet sein (vgl. zur Informationsverschaffungspflicht Rdnr. 34); im Einzelfall ist ihr auch zuzumuten, eine Einwilligung in die Einsichtnahme einzuholen. b) Grenzen. Einsichtnahme kann sich als störender Eingriff in Geschäftsabläufe 26 darstellen6. Sie braucht grundsätzlich nur gewährt zu werden, soweit eine bloße Auskunft nicht gewährt wird oder dem Informationsbedürfnis des Gesellschafters nicht genügt (Rdnr. 8, 21). Dies ist der rechte Sinn des Schlagworts von der „Subsidiarität des Einsichtsrechts“7, das allerdings missverständlich ist8. So kann dem Gesellschafter die Einsicht in den Jahresabschluss nicht schon deshalb verweigert werden, weil dieser nach § 42a den Gesellschaftern zum Zweck der Bilanzfeststellung vorzulegen ist9. Grundsätzlich wird Einsicht nur in den Geschäftsräumen gewährt10. Daher ist das Gebot der Verhältnismäßigkeit zu beachten (Rdnr. 36), also eine unverhältnismäßige Störung des Geschäftsbetriebs zu vermeiden. Das bedeutet aber nicht, dass der Gesellschafter etwa generell auf Schließungszeiten, z.B. auf Wochenenden, verwiesen werden dürfte11. Wer Einsicht verlangen kann, ist grundsätzlich auch berechtigt, sich Abschrif1 2 3 4 5 6 7 8

9 10 11

Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; Tietze, S. 52. Vgl. nur Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12. Vgl. im Anschluss an die 6. Aufl. Tietze, S. 54. Vgl. Michalski/Barth, NZG 1998, 600 m.w.N. Zust. Michalski/Barth, NZG 1998, 600. Vgl. auch BGH v. 23.3.1992 – II ZR 128/91, ZIP 1992, 758. Vgl. Bunte, S. 115 ff.; Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 101; Timm, GmbHR 1980, 294; s. auch 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 12. Dagegen Klaus Müller, GmbHR 1987, 93; der Sache nach bestehen kaum Unterschiede, weil eine Subsidiarität im rechtstechnischen Sinne nicht vorliegt; Auskunft und Einsicht sind nur verschiedene Wege der Informationserteilung, nicht aber sind Auskunfts- und Einsichtsansprüche als getrennte Ansprüche zu unterscheiden. BayObLG v. 15.10.1999 – 3 Z BR 239/99, NJW-RR 2000, 487 = GmbHR 1999, 1296; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 55; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23. Vgl. OLG Hamburg v. 20.6.2001 – 11 W 41/01, GmbHR 2002, 913.

Karsten Schmidt

3017

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

ten oder Kopien zu fertigen1. Dazu muss ihm Gelegenheit gegeben werden, ebenso zum Ablesen von Daten, die EDV-gespeichert sind2. Die unmittelbare Überlassung von Kopien durch die Gesellschaft ist zweckmäßig, kann aber grundsätzlich nur hinsichtlich der Rechnungslegung der Gesellschaft und der Versammlungsprotokolle verlangt werden (vgl. auch Rdnr. 23)3. Nach Lage des Einzelfalls wird aber im Rahmen des einheitlichen Informationsrechts (Rdnr. 10) aus § 51a Abs. 1 ein Anspruch auf Überlassung von Dokumentenkopien verlangt werden können, wenn dies der Gesellschaft zumutbar ist und auf andere Weise das Informationsbedürfnis der Gesellschafter nicht sinnvoll befriedigt werden kann4. Die Gesellschaft wird vielfach versuchen, dem Informationsbedürfnis des Gesellschafters auf diese Weise Genüge zu tun. Ob dann noch Einsicht in die Originale verlangt werden kann, hängt vom verbliebenen Informationsbedürfnis des Gesellschafters ab5, denn das Einsichtsrecht ist nicht um seiner selbst willen, sondern nur als Variante des Informationsrechts eingeräumt (Rdnr. 21)6. Dagegen ist er nicht befugt, Mitarbeiter der GmbH gegen den Willen der Geschäftsführer zu befragen7. Erst recht kann nicht verlangt werden, dass ein Büro und eine Hilfskraft zur Verfügung gestellt werden. 27

c) Dritt-Einsichtnahme. Das Recht aus § 51a Abs. 1 steht dem Gesellschafter zu, und grundsätzlich nur ihm (Rdnr. 12). Die Einsichtgewährung an Dritte kann grundsätzlich auf der Basis des § 51a Abs. 1 weder vom Gesellschafter verlangt noch vom Geschäftsführer gestattet werden. Dieser hat zwar Informationsansprüche Dritter auf der Grundlage des § 810 BGB für die Gesellschaft zu erfüllen, auch Dritte in den Grenzen seines Geschäftsführungsermessens über gesellschaftsbezogene Fakten in Kenntnis zu setzen. Einsichtnahme i.S. von § 51a kann einem Dritten dagegen grundsätzlich nur aufgrund eines Beschlusses der Gesellschafter (Rdnr. 14) oder mit ihrer allseitigen Duldung gewährt werden. Das gilt insbesondere auch für die Due Diligence zur Vorbereitung eines Anteilserwerbs8. Die Beschlussfassung hierüber muss sich am Gesellschaftsinteresse orientieren9. Hiervon zu unterscheiden ist die Hinzuziehung eines sachverständigen Dritten durch den Gesellschafter in eigener Sache sowie die Ausübung des Informationsrechts durch Bevollmächtigte (Rdnr. 15b, c). Die Zuhilfenahme eines 1 BayObLG v. 15.10.1999 – 3 Z BR 239/99, NJW-RR 2000, 487, 488; OLG München v. 12.1.2005 – 7 U 3691/04, DB 2005, 1566 = GmbHR 2005, 624 m. Anm. Römermann; OLG Köln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358 = WM 1986, 36 = ZIP 1985, 800; OLG Düsseldorf v. 2.3.1990 – 17 W 40/89, 17 W 43/89, GmbHR 1991, 18; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 59; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 43; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; Birgit Schneider, GmbHR 2008, 638, 639. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 44. 3 Vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23. 4 Enger wohl die noch h.M. 5 Noch enger wohl LG Mönchengladbach v. 4.2.1991 – 8 O 103/90, GmbHR 1991, 323. 6 Zu weit Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 43: Einsichtsrecht könne durch Kopieüberreichung nicht „abgewendet“ werden. 7 OLG Hamburg v. 20.6.2001 – 11 W 41/01, GmbHR 2002, 913; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 57; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19. 8 Götze, ZGR 1999, 225 f., 233. 9 Näher Götze, ZGR 1999, 227 ff.; Liese, DB 2010, 1806, 1810.

3018

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Sachverständigen durch den Gesellschafter kann diesem dann nicht versagt werden, wenn sie seinem gerechtfertigten Informationsinteresse dient (Rdnr. 15c)1. Ein schützenswertes Interesse des Gesellschafters an der Hinzuziehung kann vor allem bei komplizierten Informationssachverhalten oder bei komplizierten Dokumentationstechniken (Buchführung, EDV) bestehen2. Allerdings ist auf die Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft zu achten. Handelt es sich bei dem Sachverständigen um eine zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person (Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwalt, Notar), so kann die Gesellschaft dessen Mitwirkung in der Regel nicht ablehnen3. Das kann u.U. selbst dann gelten, wenn in der Person des Gesellschafters die Voraussetzungen des § 51a Abs. 2 Satz 1 vorliegen (Rdnr. 38). Zur Frage, ob der Gesellschaftsvertrag einen Gesellschafter anhalten kann, das Informationsrecht durch einen Vertreter auszuüben, vgl. Rdnr. 51.

IV. Informationsverweigerung 1. Die unterschiedlichen Verweigerungsgründe a) Auskunfts- und Einsichtsverweigerung ist zunächst zulässig, wenn die Vo- 28 raussetzungen des § 51a Abs. 1 – einschließlich des Merkmals des Informationsbedürfnisses – nicht erfüllt sind oder die Berufung auf das Informationsrecht gegen Treu und Glauben verstößt (dazu Rdnr. 32–37). Nach § 51a Abs. 2 ist sie außerdem zulässig, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter die Auskunft zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird (Rdnr. 38 ff.). Die Unterscheidung dieser Verweigerungsgründe ist deshalb von Bedeutung, weil der Gesetzgeber für den Fall des § 51a Abs. 2 ein kompliziertes Informationsverweigerungsverfahren vorgeschrieben hat. Nur in diesem Fall bedarf die Informationsverweigerung eines Beschlusses nach § 51a Abs. 2 Satz 2 (vgl. Rdnr. 32 und 42). Ein Zurückbehaltungsrecht wegen fälliger Leistungen des Gesellschafters (§ 273 BGB) gibt es nicht4. b) Die Informationsverweigerung kann eine vollständige oder eine teilweise Ver- 29 weigerung sein. Dementsprechend kann sich auch das Recht der Gesellschaft, die Information zu verweigern, auf einen Teil des Informationsbegehrens beschränken. Dies kann sich auf die Informationsgegenstände beziehen (z.B. Information über die Gegenstände a und b, aber Informationsverweigerung hinsicht1 H.M.; BayObLG v. 4.7.1991 – BReg 3 Z 151/90, BB 1991, 1589 (KG); Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 60; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16, 45; Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1181. 2 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16, 45. 3 RG, HRR 1942 Nr. 116; BayObLG v. 22.12.1988 – BReg.3 Z 157/88, GmbHR 1989, 204; OLG Frankfurt v. 10.8.1995 – 20 W 364/92, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904, 905; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 25; Tietze, S. 19; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Hirte, in: FS Röhricht, 2005, S. 217, 220 f.; Hirte, BB 1985, 2209; v. Bitter, ZIP 1981, 828; eingehend Goerdeler, in: FS Stimpel, 1985, S. 125 ff. 4 OLG Frankfurt v. 7.8.2007 – 20 W 104/07, GmbHR 2008, 592 = NZG 2008, 158; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 34; Birgit Schneider, GmbHR 2008, 638, 639.

Karsten Schmidt

3019

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

lich des Gegenstandes c). Aber auch hinsichtlich konkreter Informationsmittel kommt eine Informationsverweigerung in Betracht, so z.B. Erteilung einer Auskunft unter Versagung der Einsicht in die Unterlagen oder die Einsichtgewährung nur an einen zur (Berufs-)Verschwiegenheit verpflichteten Treuhänder bzw. Vertreter (vgl. Rdnr. 38 a.E.). Soweit der Gesellschafter seinen Informationsanspruch hierdurch nicht befriedigt sieht, kann er weitere Information im Verfahren nach § 51b verlangen und auf diese Weise die Berechtigung der Informationsverweigerung klären lassen. 30

c) Umstritten ist, ob die Informationsverweigerung einer Begründung bedarf1. Es ist zu unterscheiden: Die Nichterfüllung des wirklichen oder vom Gesellschafter angenommenen Informationsanspruchs als solche ist zunächst ein bloßes Faktum. Hieran kann ggf. der dem Gesellschafter gebührende Rechtsschutz anknüpfen. Beispielsweise braucht der Gesellschafter für einen Antrag nach § 51b nicht gegen eine von den Geschäftsführern vorgetragene Begründung vorzugehen, sondern es genügt, wenn das Informationsverlangen des Gesellschafters nicht erfüllt ist (vgl. auch § 51b Rdnr. 12). Die zweite Frage, ob die Informationsverweigerung rechtmäßig oder rechtswidrig ist, entscheidet sich gleichfalls nicht nach der von den Geschäftsführern vorgetragenen Begründung, sondern danach, ob Verweigerungsgründe objektiv vorhanden oder nicht vorhanden sind. Das Fehlen einer Begründung oder der im Ergebnis richtigen Begründung garantiert also dem Gesellschafter noch keine erfolgreiche Informationserzwingung nach § 51b (vgl. auch zum Nachschieben von Gründen § 51b Rdnr. 23). Schließlich ist es eine dritte Frage, ob die Geschäftsführer pflichtgemäß handeln, wenn sie die Information ohne Begründung oder unter Vorschieben einer unzureichenden oder hergesuchten Begründung verweigern oder wenn sie auf das Informationsbegehren einfach nicht reagieren. Das ist zu verneinen. Außer im Fall eines für jedermann evident unzulässigen oder unbegründeten (z.B. schlicht obstruktiven) Informationsbegehrens muss die Geschäftsführung den Gesellschafter wissen lassen, warum sie die Auskunft verweigert. Scheitert ein Informationsverfahren an nachgeschobenen Verweigerungsgründen, so kann dies bei der Kostenentscheidung berücksichtigt werden (§ 51b Rdnr. 31). Es können sich hieraus u.U. auch Schadensersatzpflichten der Gesellschaft oder der Geschäftsführer ergeben. Die Begründungspflicht beschränkt sich allerdings auf die Ablehnungsgründe und kann nicht so weit gehen, dass mit den Gründen auch der Informationsgegenstand selbst preisgegeben wird2. Schließlich ist es eine weitere Frage, ob der im Fall des § 51a Abs. 2 Satz 2 zu fassende Beschluss der Gesellschafter einer Begründung bedarf. Dass die Gesellschafter den Beschluss nicht willkürlich fassen dürfen, versteht sich von selbst. Die Frage kann nur sein, ob sie den Betroffenen durch einen begründeten (also motivierten) Beschluss über diese Gründe informieren, ihn also bescheiden müssen. Dies ist zu verneinen3, weil dieser Beschluss nur eine vom Geschäftsführer zu beachtende Verfahrensvoraussetzung ist (vgl. auch zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses 1 Bejahend Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28; verneinend die h.M.; vgl. m.w.N. Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 42. 2 BGH v. 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 168; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30. 3 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39; inzwischen auch Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 53; Teichmann, in: Gehrlein/Ekken-

3020

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Rdnr. 42). Nicht die Gesellschafter haben den um Information nachsuchenden Mitgesellschafter zu bescheiden, sondern dies ist eine Aufgabe des Geschäftsführers. Aus § 51a ergibt sich also eine auf den Gesellschafterbeschluss bezogene Begründungspflicht nicht. Eine letzte und wiederum andere Frage ist, ob die Mitgesellschafter gegen die Treupflicht verstoßen, wenn sie dem Betroffenen die Gründe ihres Beschlusses verschweigen. Regelmäßig wird es überhaupt keiner besonderen Offenlegung mehr bedürfen. d) Pflicht zur Informationsverweigerung. Der Geschäftsführer ist zur Verwei- 31 gerung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, soweit Verweigerungsgründe bestehen und die Interessen der Gesellschaft für die Geltendmachung dieser Verweigerungsgründe bestehen und die Interessen der Gesellschaft für die Geltendmachung dieser Verweigerungsgründe sprechen. Das gilt insbesondere für die Gewährung von Einsichtsrechten, die über § 51a Abs. 1 hinausgehen wie die vom Gesellschafter verlangte Einsichtnahme durch einen möglichen Anteilserwerber (Rdnr. 27). Durch rechtswidrige Erteilung einer Information kann sich der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig machen (§ 43). Wird ein Gesellschafter oder ein Vertragspartner der Gesellschaft durch eine vom Geschäftsführer verschuldete Indiskretion geschädigt, so kann die Verletzung einer Sonderrechtsbeziehung vorliegen, für die die Gesellschaft haftet (§§ 278, 280 BGB und dazu Rdnr. 48). Diese kann ggf. beim Geschäftsführer Regress nehmen (§ 43). Auch treuwidriger Gebrauch einer Information kann Schadensersatzpflichten für den Geschäftsführer und Gesellschafter begründen. Stets ist allerdings sorgsam zu prüfen, ob die Sorgfaltsanforderungen des § 43 (z.B. hinsichtlich der Prüfung der Sach- und Rechtslage) vernachlässigt worden sind.

2. Informationsverweigerung außerhalb von § 51a Abs. 2 a) Informationsverweigerungsgrund ist zunächst, dass es schon nach § 51a 32 Abs. 1 an den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen fehlt (Rdnr. 12 ff., 18 ff.). Sind die Geschäftsführer der Auffassung, dass es an der Informationsberechtigung (Gesellschafterstellung) fehlt, dass der Informationsgegenstand nicht zu den Angelegenheiten der Gesellschaft gehört, dass es am Informationsbedürfnis fehlt oder dass das Informationsbegehren missbräuchlich ist, so können sie die begehrte Information versagen, ohne einen Beschluss der Gesellschafter gemäß § 51a Abs. 2 Satz 2 herbeizuführen1. Das wurde bei BGHZ 135, 482 bereits für den Fall anerkannt, dass sich der Geschäftsführer durch Erteilung der Auskunft ga/Simon, Rdnr. 42; s. aber Römermann, in: Michalski, Rdnr. 192; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 31; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28. 1 Karsten Schmidt, GesR, § 35 I 4c; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 60; ausführlicher Karsten Schmidt, GmbHR 1982, 206 f.; zust. BayObLG v. 27.10.1988 – BReg.3 Z 100/88, GmbHR 1989, 201; OLG Jena v. 14.9.2004 – 6 W 417/04, NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003 = EWiR 2004, 1131 (Trölitzsch/Leinekugel); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64; a.M. Lutter/ Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 27; v. Bitter, ZIP 1981, 829; Grunewald, ZHR 146 (1982), 232; unentschieden BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 50 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985, 1986 = DStR 1997, 829, 830 m. Anm. Goette = GmbHR 1997, 705. 2 BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985 = DStR 1997, 829 m. Anm. Goette = GmbHR 1997, 705.

Karsten Schmidt

3021

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

strafbar machen würde, doch handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz. § 51a Abs. 2 Satz 2 bezieht sich nach seiner Stellung im Gesetz, aber auch nach seinem Sinn und Zweck nur auf eine auf § 51a Abs. 2 Satz 1 gestützte Informationsverweigerung. Die Geschäftsführer sollen nicht, ohne durch einen Gesellschafterbeschluss legitimiert zu sein, dem Gesellschafter entgegenhalten können, es sei zu besorgen, dass er die Information zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und hierdurch die Gesellschaft schädigen werde. Stützen die Geschäftsführer die Informationsverweigerung nicht auf § 51a Abs. 2, sondern auf einen Verweigerungsgrund nach Rdnr. 33 ff., so können sie sich zwar durch einen Beschluss Rückendeckung verschaffen, aber die Informationsverweigerung ist auch ohne diesen Beschluss rechtmäßig, sofern nur der Verweigerungsgrund wirklich besteht. Ist dies nicht der Fall, so wird die Informationsverweigerung auch durch einen Gesellschafterbeschluss nicht rechtmäßig. 33

b) Ein Verbot, insbesondere also eine Strafbarkeit der Informationserteilung, ist ein (ungeschriebener) Verweigerungsgrund1. Der RegE 1977 sprach dies noch besonders aus2. Der Rechtsausschuss hat diese Sonderregel als selbstverständlich und überflüssig gestrichen3. Der Verweigerungsgrund ist vor allem für Gesellschaften von Bedeutung, deren Tätigkeit aus Gründen des öffentlichen Interesses einem strafrechtlich sanktionierten Geheimnisschutz unterliegt. Auch datenschutzrechtliche Verbote sind zu beachten4. Allerdings ist zu bedenken, dass § 51a Abs. 1 im Rahmen des Bundesdatenschutzgesetzes seinerseits rechtfertigende Wirkung haben kann (Abwägungsfrage)5. Auch kann einem Gesellschafter grundsätzlich nicht unter Verweisung auf § 85 die ihm gesetzlich zustehende Information versagt werden, denn die Erfüllung des gesetzlichen Informationsanspruchs ist keine unbefugte Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen6. Steht der Gesellschafter oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft zur GmbH in einem Wettbewerbsverhältnis (Rdnr. 39), so kann ihm nicht unter Berufung auf Art. 101 AEUV bzw. § 1 GWB jede Information vorenthalten werden, denn das sog. Kartellverbot begründet keinen allgemeinen Anspruch auf Geheimwettbewerb.

34

c) Unmöglichkeit der Information ist gegeben, wenn die Gesellschaft die begehrte Information nicht hat und sie sich zumutbarerweise auch aus rechtlichen

1 H.M.; vgl. nur BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 50 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985, 1986 = DStR 1997, 829, 830 m. Anm. Goette = GmbHR 1997, 705; Tietze, S. 37; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 74; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 55. 2 § 51a Abs. 3 Nr. 2 RegE 1977; dazu eingehend 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 39. 3 Ausschussbericht, BT-Drucks. 8/3908, S. 76. 4 Tietze, S. 39 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42; jetzt ebenso Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 74. 6 BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 50 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1986 = DStR 1997, 829, 830 m. Anm. Goette = GmbHR 1997, 705; OLG Hamm v. 7.10.1987 – 8 U 9/87, GmbHR 1988, 218; s. auch Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 74; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 55; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 43; Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1185; Birgit Schneider, GmbHR 2008, 638, 640.

3022

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

oder tatsächlichen Gründen nicht verschaffen kann1. Grundsätzlich ist sie zur Beschaffung verpflichtet2. Das gilt z.B. für Informationen über abhängige Unternehmen (Rdnr. 20a) oder im Fall der bei Rdnr. 53 zu besprechenden GmbH & Co. KG über die KG3. Hindernisse kann es geben, wenn die Gesellschaft Informationen von herrschenden Unternehmen oder von Vertragspartnern einholen muss4. Die Frage stellt sich allerdings nur, soweit diese Informationen Angelegenheiten der Gesellschaft betreffen (Rdnr. 20). Insbesondere im Konzern darf die Muttergesellschaft (Mehrheitsgesellschafterin) ihren Einfluss nicht treuwidrig gebrauchen, um den Minderheitsgesellschafter von Informationen auszuschließen. Ist die Informationsbeschaffung nicht unmöglich, sondern nur schwierig oder lästig, so entscheidet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Rdnr. 36)5. Das gilt auch für Buchführungsvorgänge, die vor dem Aufbewahrungszeitraum liegen6. Auf objektive Zumutbarkeit kommt es an. Betriebswirtschaftlich notwendige Informationen darf die Gesellschaft nicht unter Berufung auf eine Störung betrieblicher Abläufe verweigern (vgl. auch Rdnr. 36). Eine verbindliche Mehrheitsentscheidung darüber, ob der Informationsaufwand unerwünscht ist, kann nicht anerkannt werden7. Es kann sich zwar, wie bei jeder Informationsverweigerung, für den Geschäftsführer empfehlen, sich durch einen Mehrheitsbeschluss ein Meinungsbild zu verschaffen, aber dieser Beschluss bindet ihn nicht und rechtfertigt nicht die Versagung einer nach § 51a gebotenen Information8. Versäumt es die Gesellschaft schuldhaft, eine notwendige Information beizuholen, so kann dies einen Schadensersatzanspruch des Gesellschafters begründen9. d) Geheimhaltungsabreden mit Dritten10 können dem Gesellschafter entgegen- 35 gehalten werden, soweit sie wirksam sind und die Gesellschaft ein überwiegendes Interesse an einer Geheimhaltung hat, etwa weil der Gesellschaft sonst ein

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44; Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1186; Tietze, S. 36; Kort, ZGR 1987, 71 f.; Klaus Müller, GmbHR 1986, 90; Birgit Schneider, GmbHR 2008, 638, 641. 2 OLG Frankfurt v. 17.7.1991 – 20 W 43/91, GmbHR 1991, 577; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16; Grunewald, ZHR 146 (1982), 221; Kort, ZGR 1987, 71; unklare Problemdiskussion bei Römermann, in: Michalski, Rdnr. 212 ff. (um einen besonderen, separat durchsetzbaren Informationsanspruch geht es nicht). 3 OLG Karlsruhe v. 8.5.1998 – 4 W 46/98, GmbHR 1998, 691 = NZG 1998, 599 m. Anm. Michalski/Barth; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Grunewald, ZHR 146 (1982), 234 f.; Kort, ZGR 1987, 70. 4 Vgl. auch Tietze, S. 47 ff. 5 Tendenziell strenger Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16: bei betriebswirtschaftlich notwendigen Informationen grundsätzlich keine Ausnahme. 6 Vgl. zur KG OLG Hamm v. 22.8.2005 – 15 W 219/05, GmbHR 2006, 207 = NZG 2006, 620. 7 So aber Grunewald, ZHR 146 (1982), 221. 8 Tendenziell großzügiger Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16: Mehrheit entscheidet bei betriebswirtschaftlich nicht notwendigen Informationen. 9 Dazu Klaus Müller, GmbHR 1987, 90. 10 Dazu BayObLG v. 20.3.1996 – 3 Z BR 324/95, NJW-RR 1996, 994, 996 (AG); OLG Frankfurt v. 24.11.1992 – 5 U 67/90, GmbHR 1994, 114, 115 = DB 1993, 2324; Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 570 ff.; Liese, DB 2010, 1806, 1808 ff.

Karsten Schmidt

3023

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

nicht unerheblicher Nachteil entstehen könnte1. Voraussetzung ist zunächst, dass die Geheimhaltungsabrede auch Gesellschafter und nicht nur Dritte von der Information ausschließt. Selbst dann beseitigt die Abrede nicht unmittelbar das Informationsrecht2. Sie kann aber die Informationserteilung unzumutbar machen3, ohne dass es der Voraussetzungen und des Gesellschafterbeschlusses nach § 51a Abs. 2 bedarf4. § 51a Abs. 3 hindert solche Abreden nicht (Rdnr. 50). Aber Umgehungen des § 51a durch Abreden mit Dritten, die (Minderheits-)Gesellschafter von der Information ausschließen, sind unzulässig. Grundsätzlich muss jeder Dritte damit rechnen, dass außer dem Geschäftsführer auch Gesellschafter Kenntnis erlangen können5. Soweit kein überwiegendes Schutzinteresse des Dritten besteht, kann eine im Namen der Gesellschaft mit einem Dritten getroffene Abrede nach §§ 134, 138 BGB oder wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam sein. Deshalb sind Abreden dieser Art bei personalistischen Gesellschaften grundsätzlich problematisch, bei Gesellschaften mit reinen Kapitalanleger-Gesellschaftern, insbesondere mit Anteils-Streubesitz, dagegen grundsätzlich unbedenklich, sofern ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse des Dritten besteht. Im Zweifel wird man Geheimhaltungsabreden so auszulegen haben, dass sie nur die Weitergabe von Informationen an solche Gesellschafter hindern, deren Loyalität nicht vollständig gesichert ist. 36

e) Der Informationsanspruch ist von dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beherrscht6. Die Information darf nach Inhalt und Art und Weise auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um dem Informationsinteresse zu genügen (Prinzip des schonendsten Mittels)7. Auch eine Information oder Informationsart, die zur vollständigen Befriedigung des Informationsinteresses an sich erforderlich wäre, kann nicht verlangt werden, wenn die Belastung der Gesellschaft und der Eingriff in ihre Interessen zu dem Informationsinteresse außer Verhältnis steht, insbesondere die Information einen unangemessenen Aufwand erfordert (Prinzip der Verhältnismäßigkeit; vgl. auch Rdnr. 26)8. Nur eine objektivierbare Unverhältnismäßigkeit berechtigt jedoch zur Verweigerung (s. auch Rdnr. 34). Die bloße Befürchtung einer Inanspruchnahme des Personals, damit der Gesellschafter

1 BayObLG v. 20.3.1996 – 3 Z BR 324/95, NJW-RR 1996, 994, 996 (AG); vgl. jetzt Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 88; Birgit Schneider, GmbHR 2008, 638, 641; Liese, DB 2008, 1806, 1809. 2 Überblick bei OLG München v. 9.5.2008 – 31 Wx 86/07, GmbHR 2008, 819, 820 = NZG 2008, 878, 879 = ZIP 2008, 1894, 1895. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44. 4 A.M. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7. 5 Insofern wie hier OLG Frankfurt v. 24.11.1992 – 5 U 67/90, GmbHR 1994, 114, 115 = DB 1993, 2324. 6 Vgl. BayObLG v. 27.10.1988 – BReg.3 Z 100/88, GmbHR 1989, 201; OLG Hamburg v. 20.6.2001 – 11 W 41/01, GmbHR 2002, 913; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 62 f. 7 OLG Köln v. 18.2.1986 – 22 W 56/85, NJW-RR 1987, 99 = GmbHR 1986, 385; BayObLG v. 27.10.1988 – BReg 3 Z 100/88, BayObLGZ 1988, 349, 351 = GmbHR 1989, 201; OLG Jena v. 14.9.2004 – 6 W 417/04, GmbHR 2004, 1588 = NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003 = EWiR 2004, 1131 (Trölitzsch/Leinekugel); Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 84. 8 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 13; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31; Tietze, S. 42 ff.; Klaus Müller, GmbHR 1987, 91.

3024

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

nicht „wahllos in den Geschäftsunterlagen herumwühlt“, belegt noch nicht die Unverhältnismäßigkeit des Informationsbegehrens1. Unverhältnismäßig ist das Informationsbegehren nur, wenn unvermeidbare, zu dem Informationsinteresse außer Verhältnis stehende Belastungen mit der erbetenen Information verbunden sind. f) Der Missbrauchsgedanke (Obstruktionsverbot, Treupflicht) kann dem geltend 37 gemachten Informationsbegehren entgegenstehen2. Die Bedeutung, die man dieser ungeschriebenen Grenze des Informationsrechts beimisst, hängt weitgehend davon ab, ob man das ungeschriebene Merkmal des Informationsbedürfnisses, das einen erheblichen Teil der angeblichen Missbrauchsfälle bereits auffängt, anerkennt oder nicht (Rdnr. 8). Die verneinende Auffassung muss in weitem Umfang auf das Missbrauchsverbot zurückgreifen3, so insbesondere, wenn der Gesellschafter auf die formalen Rechte des § 51a pocht, obwohl er die sachlich erforderliche Information bereits hat4. Nach der hier vertretenen Auffassung bedarf es des Missbrauchsgedankens nicht, wenn es schon am Informationsbedürfnis fehlt. Aber im Einzelfall kann der Missbrauchsgedanke dem Informationsbegehren entgegenstehen. Dazu genügt nicht die Besorgnis, dass der Gesellschafter mit seinem Informationsbegehren gesellschaftsfremde Zwecke verfolgt (Fall des § 51a Abs. 2). Missbräuchlich ist aber ein Informationsbegehren z.B. dann, wenn ein Informationsinteresse vorhanden und auch das gewählte Mittel zur Information erforderlich, aber die Art und Weise der Geltendmachung mutwillig oder unnötig belastend ist (z.B. dauernde Beschäftigung der Geschäftsführung mit Informationsbegehren, die tröpfchenweise eingereicht werden). Der Missbrauchsgedanke kann helfen, wenn ein Dritter einen Geschäftsanteil nur ganz vorübergehend erworben hat, um Informationen zu erlangen. Denn das Informationsrecht soll im Dienst der Mitgliedschaft stehen, nicht umgekehrt diese im Dienst der Information. Auch kann es sein, dass sich der Gesellschafter durch das Informationsverlangen zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt. Durch illoyales Verhalten verliert aber der Gesellschafter nicht etwa jeden

1 OLG Düsseldorf v. 16.10.1990 – 17 W 37/90, ZIP 1990, 1569. 2 H.M.; nähere Begründung noch in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 40; Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1184; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 42 f.; ausführlich Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 121 ff.; vgl. auch BayObLG v. 27.10.1988 – BReg.3 Z 100/88, GmbHR 1989, 201, 203; BayObLG v. 15.10.1999 – 3 Z BR 239/99, NJW-RR 2000, 487; OLG Karlsruhe v. 11.12.1984 – 11 W 135/84, GmbHR 1985, 362, 363; OLG Köln v. 18.2.1986 – 22 W 56/85, GmbHR 1986, 385, 386 = WM 1986, 761, 762; KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221, 223 f. = ZIP 1988, 714, 716 f. = EWiR § 51a GmbHG 2/88, 273 (Meyer-Landrut); OLG München v. 21.12.2005 – 31 Wx 080/05, NZG 2006, 597, 598 = FGPrax 2006, 84, 85; OLG Frankfurt v. 7.8.2007 – 20 W 104/07, GmbHR 2008, 592 = NZG 2008, 158; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 80 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 60 f.; Klaus Müller, GmbHR 1987, 89 f.; Birgit Schneider, GmbHR 2008, 638, 641 m.w.N. 3 Vgl. nur Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 80 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 14 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 44. 4 Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1184.

Karsten Schmidt

3025

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Informationsanspruch1. Auch kann die Gesellschaft Informationen nicht etwa deshalb verweigern, weil der Gesellschafter einzelne Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsverhältnis noch nicht erfüllt hat2 oder aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden könnte3. Noch weniger kommt der Verwirkungseinwand in Betracht, wenn etwa Jahresabschlüsse verlangt werden, die zwar Jahre zurückliegen, aber für die Rechte des Gesellschafters noch bedeutsam sein können4. Auch die Zustimmung zu einem Jahresabschluss führt noch nicht zum Verzicht oder zur Verwirkung hinsichtlich der Information5, ebensowenig die Versäumung rechtzeitiger Fragen in einer Gesellschafterversammlung6. Erst wenn sich der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft auf illoyale Weise widersprüchlich verhält, sind seine Informationsrechte verwirkt, soweit sich die Gesellschaft auf das Vorverhalten des Gesellschafters verlassen konnte.

3. Informationsverweigerung nach § 51a Abs. 2 38

a) Das spezielle Informationsverweigerungsrecht des § 51a Abs. 2 schließt die in Rdnr. 28–37 beschriebenen allgemeinen Verweigerungsgründe nicht aus. Es hat nach Satz 1 eine doppelte materielle Voraussetzung (Rdnr. 39 ff.) und setzt außerdem nach Satz 2 einen Gesellschafterbeschluss voraus (Rdnr. 42 f.). Die materielle Voraussetzung besteht darin, dass zu besorgen ist, dass der Gesellschafter die Information zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Schaden zufügen wird. Dieses Informationsverweigerungsrecht ist das Ergebnis einer gesetzlich vorgeprägten Interessenabwägung. Deshalb kann es nicht zum Zuge kommen, wenn die Information ungeachtet der in § 51a Abs. 2 beschriebenen Konstellation dem wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft dient, z.B. der Abwehr von Schäden, die von rechtswidrigen Geschäftsführungsmaßnahmen drohen7. Das Informationsrecht muss aber in einer solchen Konfliktsituation unter Wahrung der durch § 51a Abs. 2 geschützten Interessen ausgeübt werden. In diesem Sinne hat die Informationsverweigerung Nachrang nach einem milderen Mittel, z.B. der Ausübung des Informationsrechts durch einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Vertreter8. Diesem kann ggf. die Wei1 Wie hier auch KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221 = ZIP 1988, 714 = EWiR § 51a GmbHG 2/88, 273 (Meyer-Landrut); Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 82. 2 Vgl. auch LG Mönchengladbach v. 15.1.1986 – 7 O 221/85, GmbHR 1986, 390. 3 BayObLG v. 18.3.2003 – 3Z BR 246/02, NJW-RR 2004, 39, 41 = ZIP 2003, 1942, 1943. 4 KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221, 223 f. = ZIP 1988, 714 = EWiR § 51a GmbHG 2/88, 273 (Meyer-Landrut); OLG Düsseldorf v. 2.3.1990 – 17 W 40/89, 17 W 43/89, GmbHR 1991, 18; OLG Düsseldorf v. 16.10.1990 – 17 W 37/90, ZIP 1990, 1569; LG Düsseldorf v. 15.3.1989 – 34 AktE 2/88, DB 1989, 1077. 5 OLG Düsseldorf v. 16.10.1990 – 17 W 37/90, ZIP 1990, 1569. 6 OLG Düsseldorf v. 2.3.1990 – 17 W 40/89, 17 W 43/89, GmbHR 1991, 18. 7 Vgl. OLG Frankfurt v. 10.8.1995 – 20 W 364/92, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904, 905. 8 Vgl. OLG Frankfurt v. 10.8.1995 – 20 W 364/92, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904, 905; OLG München v. 11.12.2007 – 31 Wx 48/07, GmbHR 2008, 104, 105 = DB 2008, 115 = NJW-RR 2008, 423 = ZIP 2008, 553; OLG München v. 9.5.2008 – 31 Wx 86/07, GmbHR 2008, 819, 821 = NZG 2008, 878, 880 = ZIP 2008, 1894, 1895; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35.

3026

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

tergabe einzelner Informationen an den Gesellschafter selbst anvertraut werden1. b) Gesellschaftsfremd – ein wertendes Merkmal – sind solche Verwendungszwe- 39 cke, die außerhalb ordnungsmäßigen mitgliedschaftlichen Verhaltens liegen2. Dass der Gesellschaft ein Schaden droht, reicht ohne weiteres aus3, ist aber für dieses Merkmal nicht erforderlich, erst recht nicht, dass der Gesellschafter die Information bewusst zum Nachteil der Gesellschaft verwenden will4. Nicht ausreichend ist auf der anderen Seite, dass die Verwendung nicht den Belangen der Gesellschaft dient5. Beispielsweise ist die Information mit dem Zweck, einen potentiellen Anteilserwerber zu informieren, nicht ohne weiteres gesellschaftsfremd6. Auch Nachteile von Mitgesellschaftern können allerdings Gesellschaftsfremdheit indizieren, wenn sie nicht durch das Interesse der Gesellschaft aufgewogen werden7. Gesellschaftsfremd ist z.B.: die Verwendung für ein Konkurrenzunternehmen8, die Verwendung für private, mit der Mitgliedschaft nicht zusammenhängende Zwecke (Familienarchiv, Prozess gegen einen Mitgesellschafter aus nicht-gesellschaftsbezogenen Gründen), die Verwendung für Presseinformationen, die Denunziation von Mitgesellschaftern oder Geschäftsführern bei Behörden (zur Disziplinierung der Geschäftsführer haben die Gesellschafter das kollektive Aufsichtsrecht nach § 46 Nr. 6 [Rdnr. 4]). Zweifelhaft ist, inwieweit eine abstrakte Dauergefahr – z.B. bei einem Gesellschafter, der ein Konkurrenzunternehmen betreibt oder an einem solchen nicht nur als Kapitalanleger beteiligt ist – ausreicht. Im Grundsatz kann eine solche Dauergefahr die Versagung von Informationen rechtfertigen9. Dieser Grundsatz rechtfertigt allerdings nicht, dass ein solcher Gesellschafter generell von der Information ausgeschlossen werden darf10. Solange der Gesellschafter nicht seinerseits aus der Gesellschaft ausgeschlossen worden oder ausgetreten ist (vgl. Rdnr. 13

1 Vgl. OLG München v. 11.12.2007 – 31 Wx 48/07, GmbHR 2008, 104, 105 = DB 2008, 115, 116 = NJW-RR 2008, 423, 424 = ZIP 2008, 533, 554. 2 Wie hier Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 63; ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 33; eingehend Tietze, S. 62 ff.; Klaus Müller, GmbHR 1987, 88. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 47. 4 Wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 33; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 47. 5 Zust. Birgit Schneider, GmbHR 2008, 638, 639; insoweit übereinst. Klaus Müller, GmbHR 1987, 88; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 33. 6 Eingehend (in der Tendenz überaus großzügig) Götze, ZGR 1999, 209 ff. 7 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 47. 8 Dazu OLG Karlsruhe v. 11.12.1984 – 11 W 135/84, OLGZ 1985, 41, 44 = GmbHR 1985, 362, 363; OLG Frankfurt v. 10.8.1995 – 20 W 364/92, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904, 905; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 48; Ivens, GmbHR 1989, 273 ff.; Rodewald, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 1189. 9 Vgl. OLG Karlsruhe v. 11.12.1984 – 11 W 135/84, OLGZ 1985, 41, 44 = GmbHR 1985, 362, 363; s. auch OLG Stuttgart v. 8.2.1983 – 8 W 496/82, BB 1983, 677, 679 = GmbHR 1983, 242, 244 = ZIP 1983, 306, 308; OLG Düsseldorf v. 16.10.1990 – 17 W 37/90, ZIP 1990, 1569; Bunte, S. 155 f.; Tietze, S. 76; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 23; Lutter, ZGR 1982, 10; Grunewald, ZHR 146 (1982), 228; a.M. OLG Stuttgart v. 8.2.1983 – 8 W 496/82, ZIP 1983, 306, 308. 10 OLG München v. 11.12.2007 – 31 Wx 48/07, GmbHR 2008, 104 = DB 2008, 115 = NJWRR 2008, 423 = ZIP 2008, 553; Birgit Schneider, GmbHR 2008, 638, 640.

Karsten Schmidt

3027

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

sowie § 51b Rdnr. 11), ist für jede einzelne Information zu prüfen, ob sich durch sie die durch die Dauergefahr indizierte Gefährdungslage konkretisiert. In der Regel können auch einem solchen Gesellschafter nur echte Betriebsgeheimnisse vorenthalten werden. Von der Einsicht in die gesetzliche Rechnungslegung darf auch ein an der Gesellschaft beteiligter Konkurrent nicht ausgeschlossen werden1. Das schließt nicht aus, dass die Gegenstände der Informationsverweigerung (z.B. Entwicklungen, Planung, Marketing) abstrakt umrissen werden können (vgl. auch zur Beschlussfassung Rdnr. 42)2. Sind mehrere Personen gemeinschaftlich beteiligt, so genügt es, wenn ein Mitinhaber die Information missbrauchen kann3. 40

c) Ein nicht unerheblicher Nachteil für die Gesellschaft oder ein verbundenes Unternehmen muss zu besorgen sein4. Der Begriff des verbundenen Unternehmens ergibt sich aus §§ 15 ff. AktG (vgl. Anh. Konzernrecht [Anh. § 13] Rdnr. 13 ff.). Droht der Nachteil nur einem Geschäftsführer oder einem Mitgesellschafter, der nicht ein mit der GmbH verbundenes Unternehmen ist, so genügt dies für sich allein nicht5, aber der Nachteil einzelner Gesellschafter wird sich häufig auch als ein Nachteil der Gesellschaft niederschlagen, und sei es nur aufgrund des entstehenden Unfriedens. Der Nachteil muss nicht ein Vermögensnachteil sein6. Ein bloßer Ansehensverlust oder ein Verlust an Eintracht unter den Gesellschaftern, mit verbundenen Unternehmen oder Geschäftspartnern kann auch dann ausreichen, wenn nennenswerte Vermögensnachteile nicht absehbar sind7. Vorausgesetzt ist allerdings, dass der zu besorgende Nachteil bei objektiver auf die Gesellschaft oder ein verbundenes Unternehmen bezogener Betrachtung das Informationsinteresse des Gesellschafters überwiegt. Die Gefahr nachteiliger Verwendung rechtfertigt die Informationsverweigerung nicht, wenn sie durch Information eines für beide Seiten vertrauenswürdigen zur Verschwiegenheit verpflichteten Treuhänders oder Vertreters des Gesellschafters zuverlässig abgewendet werden kann (vgl. Rdnr. 38 a.E.).

41

d) Die Besorgnis der gesellschaftsfremden Verwendung und der Nachteilszufügung entscheidet. Auf den ganzen Tatbestand des § 51a Abs. 2 Satz 1 muss sich die „Besorgnis“ beziehen: auf die gesellschaftsfremde Verwendung, auf die Nachteilszufügung und auf die Kausalität zwischen beiden. Gemeint ist ein objekti1 OLG München v. 11.12.2007 – 31 Wx 48/07, GmbHR 2008, 104 = DB 2008, 115 = NJWRR 2008, 423 = ZIP 2008, 553. 2 Ivens, GmbHR 1989, 274; Birgit Schneider, GmbHR 2008, 639, 640. 3 Dazu Tietze, S. 88 ff. 4 Dazu Tietze, S. 93 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 49. 5 So offenbar auch Tietze, S. 97; eingehend hinsichtlich der Mitgesellschafter Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36. 6 OLG München v. 9.5.2008 – 31 Wx 86/07, GmbHR 2008, 819, 821 = NZG 2008, 878, 880 = ZIP 2008, 1894, 1896; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 65; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 50; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36; Klaus Müller, GmbHR 1987, 88; Birgit Schneider, GmbHR 2008, 638, 640 m.w.N.; enger Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 22 (nur wenn materielle Schäden nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit). 7 Ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36 (mit überbetonter Abgrenzung gegen Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 22).

3028

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

vierbarer Gefährdungstatbestand. Besorgnis ist weniger als Gewissheit, aber doch mehr als der bloße Verdacht, es könne zu einer gesellschaftsfremden Verwendung und zu einer Schädigung kommen1. Dass beides feststeht und nachweisbar ist, ist nicht erforderlich; dass nur der subjektive Verdacht und die subjektive Befürchtung besteht, ist nicht ausreichend. Entscheidend ist, dass die tatsächlichen – ggf. beweisbedürftigen – Verhältnisse bei objektiver Betrachtung die Erwartung rechtfertigen, dass die Information gesellschaftsfremd verwendet wird und dass hierdurch der Nachteil eintritt. Der Nachweis objektiver Wahrscheinlichkeit genügt deshalb2. Neben einer Dauergefahr (Konkurrenteneigenschaft oder unternehmensfeindlicher bzw. allgemein wirtschaftsfeindlicher öffentlicher Aktionismus) wird es häufig auf Indizien ankommen, z.B. auf vorgefallene Indiskretionen, die eine Wiederholung befürchten lassen3. Die bloß abstrakte Möglichkeit einer Gefahr – z.B. wenn ein Gesellschafter für ein Drittunternehmen als Steuerberater tätig ist – genügt nicht4. e) Die Verweigerung der Auskunft oder Einsicht nach § 51a Abs. 2 setzt einen 42 Beschluss der Gesellschafter voraus (§ 51a Abs. 2 Satz 2). Nur für die Informationsverweigerung nach § 51a Abs. 2 ist der Beschluss gesetzlich vorgeschrieben. In anderen Fällen der Informationsverweigerung ist er nicht vorgeschrieben, allerdings von Fall zu Fall zweckmäßig (Rdnr. 32). Will der Geschäftsführer eine Information verweigern, so wird er nach § 49 Abs. 2 eine außerordentliche Gesellschafterversammlung einberufen oder umgehend für eine schriftliche Abstimmung (§ 48 Abs. 2) sorgen. Betreibt er dieses Verfahren mit der gebotenen Eile, so kann er die Informationserteilung einstweilen zurückhalten, denn eine dergestalt verzögerte Auskunft wäre immer noch „unverzüglich“ i.S. der in Rdnr. 22 gegebenen Auslegung erteilt5. Für typische Konfliktlagen ist im Schrifttum die Fassung eines Vorratsbeschlusses empfohlen worden, etwa des Inhalts, dass ein an einem Konkurrenzunternehmen beteiligter Gesellschafter nicht über Entwicklungen, Planungen und Marketing informiert werden soll6. Ein solcher Vorratsbeschluss ist isoliert anfechtbar7, aber als solcher nicht grundsätzlich unzulässig8. Aber er formuliert i.d.R. nur Beurteilungsrichtlinien und ersetzt den über ein konkretes Informationsverlangen nach § 51a Abs. 2 Satz 2 zu fassenden Beschluss nicht9. Der Beschluss muss hinreichend bestimmt und auf Fälle absehbarer Informationsverweigerung begrenzt sein („Solange Gesellschaf1 Zust. Birgit Schneider, GmbHR 2008, 639, 640. 2 OLG München v. 9.5.2008 – 31 Wx 86/07, GmbHR 2008, 819, 820 = NZG 2008, 878, 879 = ZIP 2008, 1894, 1895; vgl. BayObLG v. 15.10.1999 – 3 Z BR 239/99, NJW-RR 2000, 487; OLG Stuttgart v. 8.2.1983 – 8 W 496/82, BB 1983, 677, 678 = GmbHR 1983, 242, 243 = ZIP 1983, 306, 308; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 49; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26; Ivens, GmbHR 1989, 273. 3 Zust. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 64. 4 OLG Düsseldorf v. 16.10.1990 – 17 W 37/90, ZIP 1990, 1569. 5 Zust. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 67; es versteht sich, dass der Geschäftsführer unter dieser Voraussetzung zur einstweiligen Zurückhaltung der Information sogar verpflichtet sein kann (vgl. insofern Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9). 6 Ivens, GmbHR 1989, 275; Bedenken bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 52. 7 BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300, 2301 = GmbHR 2009, 770, 771. 8 Im Ergebnis ähnlich wie hier Römermann, in: Michalski, Rdnr. 196. 9 Klarstellend Römermann, in: Michalski, Rdnr. 196.

Karsten Schmidt

3029

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

ter G Anteile an dem Konkurrenzunternehmen K hält …“). Fehlt es daran, ist der Beschluss anfechtbar1. Keineswegs darf den Geschäftsführern überlassen werden, einen unbestimmt gefassten Vorratsbeschluss im Einzelfall nach eigenem Ermessen zu konkretisieren2. Der betroffene Gesellschafter ist bei der Abstimmung nach § 47 Abs. 4 nicht stimmberechtigt (§ 47 Rdnr. 132)3. Dem steht nicht entgegen, dass der zu eng geratene Wortlaut des § 47 Abs. 4 auf diesen Fall nicht zu passen scheint (vgl. zur Kritik des § 47 Abs. 4 § 47 Rdnr. 101). Es liegt einer der Fälle vor, in denen dem Gesellschafter ein „Richten in eigener Sache“ verboten ist (§ 47 Rdnr. 132). Die Gesellschafter entscheiden nicht nach Gutdünken, sondern sie entscheiden darüber, ob nach ihrer Beurteilung die Verweigerung rechtmäßig ist. In der Entscheidung der Gesellschafter mischen sich tatsächliche und rechtliche Elemente (dies ist die Beurteilung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des § 51a Abs. 2 Satz 1 gegeben sind) mit Elementen des Gesellschafterermessens (Zweckmäßigkeitsüberlegungen). Die ersten unterliegen der richterlichen Prüfung, z.B. im Verfahren nach § 51b, die zweiten nicht. Der Beschluss, der nur eine vom Geschäftsführer zu beachtende Verfahrensvoraussetzung für die Informationsverweigerung darstellt (Rdnr. 30), ist mangels Rechtsschutzinteresses (§ 45 Rdnr. 136) grundsätzlich unanfechtbar4, denn durch das Informationserzwingungsverfahren (§ 51b) und durch Folgestreitigkeiten (§ 51b Rdnr. 9) steht dem Gesellschafter ein ausreichendes Rechtsschutzinstrumentarium zur Verfügung (s. auch Rdnr. 43). Das gilt insbesondere auch dann, wenn die Anfechtung eines sachlichen Beschlusses auf die unberechtigte Informationsverweigerung gestützt wird (dazu Rdnr. 47). Anderes gilt, wenn der Beschluss (z.B. als Vorratsbeschluss) in seinen Wirkungen über die Verweigerung einer konkreten Information hinausgeht5 (zur möglichen Unvereinbarkeit mit § 51a Abs. 3 vgl. Rdnr. 50).

4. Bindungswirkung von Beschlüssen 43

Die Entscheidung über die Informationserteilung liegt ungeachtet des § 51a Abs. 2 Satz 2 beim Geschäftsführer6. Beschlüsse der Gesellschafter, bestimmte Informationen zu erteilen oder zu verweigern, sind Weisungsbeschlüsse an den 1 Zust. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 70. 2 Zust. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 70. 3 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 38; Ausschussbericht, BT-Drucks. 8/3908, S. 76; Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 103; Gersch/Herget/Marsch/Stützle, Rdnr. 332; Tietze, S. 120 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38 und § 47 Rdnr. 90; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 68; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 53; v. Bitter, ZIP 1981, 828; a.M. Grunewald, ZHR 146 (1982), 233; s. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 26 mit Hinweis auf den auf diesen Fall nicht passenden Wortlaut des § 47 Abs. 4. 4 BGH v. 7.12.1987 – II ZR 86/87, LM Nr. 1 zu § 51a GmbHG = BB 1988, 229 = DB 1988, 327 = ZIP 1988, 87; LG Essen v. 27.2.1998 – 47 O 175/97, GmbHR 1998, 941 = NZG 1998, 860; LG Essen v. 27.2.1998 – 47 O 175/97, GmbHR 1998, 941, 942; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 53; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43; Teichmann, in: Gehrlein/ Ekkenga/Simon, Rdnr. 42; a.M. noch OLG Hamburg v. 13.2.1987 – 11 U 213/86, GmbHR 1987, 480. 5 Zust. BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 770 = NZG 2009, 707 = ZIP 2009, 1158; dazu Pluskat, NZG 2009, 898. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38.

3030

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Geschäftsführer. Soweit diese auf Erteilung von Informationen gerichtet sind, sind sie grundsätzlich bindend1, auch wenn die Information über § 51a hinausgeht, z.B. in Gestalt der Einsicht durch einen Dritten oder durch von ihm beauftragte Sachverständige im Rahmen einer Due Diligence (dazu auch Rdnr. 6, 13, 14). Ist ein solcher Beschluss einstimmig gefasst, so kann sich der Geschäftsführer dem nicht entgegenstellen. Ist er mehrheitlich gefasst, so ist auf mögliche Stimmrechtsausschlüsse zu achten (vgl. § 47 Rdnr. 98 ff.). Der Beschluss kann rechtswidrig sein, wenn er die Interessen der Gesellschaft oder rechtlich geschützte Interessen eines Gesellschafters verletzt (zur Frage der Folgepflicht des Geschäftsführers in diesem Fall vgl. § 45 Rdnr. 124). Im Fall der Beschlussfassung über eine Informationsverweigerung nach § 51a Abs. 2 kann sich die Frage stellen, inwieweit der Geschäftsführer an einen Gesellschafterbeschluss gebunden ist (die Information also nicht bloß verweigern darf, sondern verweigern muss). Die Frage wird sich nur selten stellen, weil der Geschäftsführer die Beschlussfassung in der Regel initiiert, um dem Beschluss auch zu folgen. Theoretisch ist die Frage einfach zu beantworten: Der Beschluss ist, sofern nicht einschränkend formuliert, zugleich ein Weisungsbeschluss2. Als solcher ist der Beschluss ohne weiteres bindend, soweit die Zweckmäßigkeit der Informationserteilung in Frage steht. Das gilt aber nicht ohne weiteres, soweit die Beurteilung der in § 51a Abs. 2 Satz 1 genannten Voraussetzungen des Verweigerungsrechts in Rede stehen. Da § 51a Abs. 2 Satz 2 nur das Verweigerungsverfahren und nicht den materiellen Verweigerungstatbestand betrifft, kann der Beschluss die Rechtslage gegenüber dem um Information nachsuchenden Gesellschafter nicht definitiv klären. Hält der Geschäftsführer diesen Beschluss zutreffenderweise oder doch nach sorgfältiger rechtlicher Prüfung für durch § 51a Abs. 2 Satz 1 nicht gedeckt, so kann er die Gefolgschaft unter den bei § 45 Rdnr. 124 erläuterten engen Voraussetzungen verweigern (zur Frage, ob dem Geschäftsführer ein Anfechtungsrecht zusteht, vgl. § 45 Rdnr. 134)3. Er wird dies in der Praxis kaum tun, sondern den um Information nachsuchenden Gesellschafter auf das Verfahren nach § 51b verweisen (schon um das Risiko einer Abberufung oder einer Schadensersatzklage zu vermeiden). Kommt ein Mehrheitsbeschluss für die Informationsverweigerung nicht zustande, so ist der Geschäftsführer nach § 51a Abs. 2 Satz 2 grundsätzlich nicht befugt, die Information unter Berufung auf § 51a Abs. 2 zu verweigern, selbst wenn die Voraussetzungen des § 51a Abs. 2 Satz 1 objektiv gegeben sein sollten. Denn der Beschluss ist für die Informationsverweigerung (wenn auch nicht ausreichend, so doch) unerlässlich. Ob der Geschäftsführer die Information aus außerhalb des § 51a Abs. 2 liegenden Gründen (Rdnr. 32, 42) verweigern darf, ist eine Frage des Einzelfalls (u.U. kann der Beschluss die Weisung enthalten, die Information zu erteilen). Auf § 51a Abs. 2 Satz 1 darf er die Verweigerung allenfalls stützen, wenn die Voraussetzungen des § 51a Abs. 2 Satz 1 außer Zweifel stehen und der Mehrheitsbeschluss nach § 51a Abs. 2 Satz 2 treuwidrig vereitelt worden ist (ein ziemlich theoretischer Fall)4. 1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38. 2 So schon die 9./10. Aufl.; insoweit ebenso Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 73; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 54. 3 Auch hiergegen Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 73; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 54. 4 Auch hiergegen Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 73; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 54.

Karsten Schmidt

3031

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Von dieser Frage ist die andere zu unterscheiden, welche Bedeutung der Gesellschafterbeschluss im Informationserzwingungsverfahren nach § 51b oder in einem Zivilprozess zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft hat. Soweit es hier um das Bestehen des Informationsanspruchs geht, haben die Gerichte nur die materiellen Voraussetzungen des Anspruchs und der Informationsverweigerung, nicht das Vorhandensein des Beschlusses nach § 51a Abs. 2 Satz 2 zu prüfen1. Die Gesellschaft muss also nicht nachträglich einen Verweigerungsbeschluss herbeiführen, um sich im gerichtlichen Verfahren auf § 51a Abs. 2 Satz 1 berufen zu können. Umgekehrt muss der Gesellschafter nicht den Verweigerungsbeschluss besonders anfechten, wenn er seinen Informationsanspruch durchsetzen will (vgl. § 51b Rdnr. 12; deshalb ist eine gegen den Informationsverweigerungsbeschluss gerichtete Anfechtungsklage im Regelfall unzulässig; vgl. Rdnr. 42). Nicht hinreichend berücksichtigt ist in § 51a Abs. 2 das Sonderproblem der Informationsverweigerung in der Gesellschafterversammlung2. Das hängt damit zusammen, dass § 51a das kollektive Informationsrecht der Gesellschaftergesamtheit nicht regelt (Rdnr. 1, 4). In der Versammlung kann die Anwesenheit eines Gesellschafters, auf den der Verweigerungsgrund des § 51a Abs. 2 Satz 1 zutrifft, die Frage aufwerfen, ob die Information im Hinblick auf die Anwesenheit dieses Gesellschafters versagt werden darf. Soweit eine andere als die allseitige Information der Versammlung nicht in Betracht kommt, muss dies bejaht werden. In der personalistischen GmbH ist das Problem indes eher theoretischer Natur, weil sich hier meist schon vor der Versammlung die Fraktion der Wissenden gegen die Außenseiter gestellt hat, so dass die Informationsverweigerung nur diese trifft.

V. Beweislast 1. Materielle Beweislast 44

Die Beweislast trägt, was die prinzipiellen Voraussetzungen des Informationsrechts – Gesellschaftereigenschaft, Angelegenheit der Gesellschaft – betrifft, der Gesellschafter3. Das gilt nach der hier vertretenen Ansicht (Rdnr. 8) auch für das Informationsbedürfnis4. Die entgegenstehende Ansicht verkennt, dass sich das Informationsbedürfnis regelmäßig aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt und nur in seltenen Fällen von streitigen Tatsachen (!) abhängt. Wo dies ausnahmsweise der Fall ist, muss es zu Lasten des Gesellschafters gehen, wenn das Gericht aus tatsächlichen Gründen nicht vom Vorhandensein eines Informationsbedürfnisses überzeugt ist. Hinsichtlich der Informationsverweigerungsgründe (Rdnr. 28 ff.) trägt die Gesellschaft die Beweislast5. Das gilt insbesondere für den

1 2 3 4

A.M. OLG Karlsruhe v. 11.12.1984 – 11 W 135/84, GmbHR 1985, 362, 363. Vgl. Tietze, S. 86 ff.; Grunewald, ZHR 146 (1982), 224. Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 100. In dieser Richtung (für § 131 AktG) vgl. OLG Düsseldorf v. 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557, 1558; a.A. Tietze, S. 17 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; gegen den hier vertretenen Standpunkt naturgemäß diejenigen, die ein Informationsbedürfnis nicht für erforderlich halten (z.B. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 92; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 57, § 51b Rdnr. 16). 5 BayObLG v. 27.10.1988 – BReg.3 Z 100/88, GmbHR 1989, 201, 203; h.M.; vgl. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 92; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65.

3032

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Einwand einer Erfüllung des Informationsanspruchs, für Missbrauchstatbestände1, für den Einwand der Unverhältnismäßigkeit2 sowie für die Voraussetzungen des § 51a Abs. 2 Satz 13.

2. Formelle Darlegungs- und Beweislast Eine formelle Darlegungs- und Beweislast des Gesellschafters bzw. der Gesell- 45 schaft kann es im Zivilprozess geben, wenn etwa über die Anfechtung eines Beschlusses oder über Schadensersatz gestritten wird (Rdnr. 47 f.). Dagegen gilt im Verfahren nach § 51b jedenfalls dem theoretischen Ausgangspunkt nach das Prinzip der Amtsermittlung (§ 26 FamFG)4. In der praktischen Anwendung lässt sich dieses Prinzip allerdings nicht rein durchführen (vgl. auch § 51b Rdnr. 25). Die praktische Handhabung des § 51b wird – sei es auch unausgesprochenermaßen – doch darauf hinauslaufen, dass die Beteiligten den Streitstoff vortragen5. Die Verteilung der formellen Darlegungslast entspricht der materiellen Beweislast.

VI. Rechtsfolgen rechtswidriger Informationsverweigerung 1. Erzwingungsverfahren Die Durchsetzung des Informationsrechts erfolgt nicht durch Leistungsklage, sondern gemäß § 51b im Auskunftserzwingungsverfahren nach dem FamFG. Auf die Erläuterung dieser Vorschrift wird verwiesen.

46

2. Beschlussanfechtung Ein Beschluss, auf dessen Voraussetzungen oder Inhalt sich das Informationsbegehren bezog, kann im Fall rechtswidriger Informationsverweigerung anfechtbar sein, wenn die Information der Stimmrechtsausübung dienen sollte und für die Abstimmung relevant war. Die rechtswidrige Informationsverweigerung ist also ein Anfechtungsgrund i.S. von § 45 Rdnr. 97, soweit es nicht ausnahmsweise an der Relevanz dieses Verfahrensfehlers für den gefassten Beschluss fehlt6. 1 BGH v. 12.6.1954 – II ZR 154/53, BGHZ 14, 53, 58 f.; OLG Düsseldorf v. 2.3.1990 – 17 W 40/89, 17 W 43/89, GmbHR 1991, 18; s. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 51b Rdnr. 7. 2 OLG Düsseldorf v. 16.10.1990 – 17 W 37/90, ZIP 1990, 1569. 3 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 38 und 59; OLG München v. 9.5.2008 – 31 Wx 86/07, GmbHR 2008, 819, 820 = NZG 2008, 878, 879 = ZIP 2008, 1894, 1895; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 22 (s. auch § 51b Rdnr. 7); v. Bitter, ZIP 1981, 831; Tietze, S. 80, 98; näher zum alten Recht Bunte, S. 153 ff.; Tetzlaff/Gröpke, NJW 1967, 1715 gegen LG Heilbronn v. 6.3.1967 – KfH. AktE 1/67, AG 1967, 81, 82 = NJW 1967, 1717. 4 Eingehend Back, S. 87 ff. mit Nachweisen zu Gegenauffassungen. 5 Vgl. für § 132 AktG LG München I v. 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, EWiR § 131 AktG 1/87 S. 11 (Welf Müller); für Einschränkungen des § 12 FGG (heute § 26 FamFG) im Streitverfahren s. allgemein Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974, § 19 III; Kollhosser, Zur Stellung und zum Begriff der Verfahrensbeteiligten, 1970, S. 138 f. 6 RGZ 167, 165; BGH v. 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 139; OLG München v. 12.11.1997 – 7 U 2929/97, DB 1998, 304 = GmbHR 1998, 332, 333 = NZG 1998, 383, 384;

Karsten Schmidt

3033

47

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Nicht die Kausalität für das Beschlussergebnis entscheidet, sondern die „Beurteilungserheblichkeit“ der Information nach dem Standpunkt eines objektiv urteilenden Gesellschafters (vgl. zum Relevanzerfordernis § 45 Rdnr. 100)1. Unter diesen Voraussetzungen kommt es nicht darauf an, ob die Informationserteilung den Gesellschafter nach objektiver Beurteilung von der Zustimmung zur Beschlussvorlage abgehalten hätte2. Die vorausgegangene engere Rechtsprechung hatte eine Informationsverweigerung dann als Anfechtungsgrund angesehen, wenn ein objektiv urteilender Gesellschafter in Kenntnis der Umstände, die Gegenstand seines Auskunftsbegehrens sind, anders abgestimmt hätte, als das aufgrund der fehlenden Kenntnis geschehen ist3. Verneint wurde dagegen ein Anfechtungsgrund, wenn bei vernünftiger (objektiver) Sicht der Dinge ein anderes Beschlussergebnis auch bei ordnungsmäßiger Information nicht in Betracht gekommen wäre4. Darüber geht die jüngere Praxis mit Recht hinaus (dazu auch § 45 Rdnr. 103). Die vorsorgliche Erklärung der Versammlung, dass die Auskunftsverweigerung ohne Einfluss auf ihren Mehrheitsbeschluss sei, hindert nicht die Anfechtung wegen Auskunftsverweigerung (vgl. § 243 Abs. 4 AktG). Dagegen ist die Verletzung des Informationsrechts kein absoluter Anfechtungsgrund in dem Sinne, dass die Relevanz des Verfahrensfehlers bedeutungslos wäre5. Die fehlende Information über bloße Nebenpunkte begründet z.B. keine Anfechtungsmöglichkeit6. An der Relevanz eines Verfahrensfehlers fehlt es insbesondere, wenn nur eine Informationsverfahrensregel, aber nicht das Informationsrecht verletzt worden ist, insbesondere wenn es lediglich an dem nach § 51a Abs. 2 Satz 2 erforderlichen Beschluss fehlt (vgl. auch Rdnr. 43). Eine zur Anfechtbarkeit führende Verletzung des Informationsrechts hat die Rechtsprechung etwa angenommen, wenn im Fall der Übernahme wesentlicher Teile einer anderen Gesellschaft die Frage eines Gesellschafters nach den drei letzten Jahresabschlüssen der zu übernehmenden Gesellschaft unbeantwortet bleibt7.

1

2 3

4 5

6 7

BGH v. 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 5 = AG 1987, 344, 347 = DB 1987, 2033 = WM 1987, 1065, 1068 f. (AG); BGH v. 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1 = NJW 1992, 2760 (AG); BGH v. 15.1.2001 – II ZR 124/99, BGHZ 146, 288, 298 = NJW 2001, 1277, 1279 (AG); Ebenroth, Auskunftsrecht, S. 159 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47, Anh. § 47 Rdnr. 127; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71, Anh. § 47 Rdnr. 117 ff.; Pleyer, GmbHR 1962, 13. BGH v. 12.11.2001 – II ZR 225/99, BGHZ 149, 158, 164 = AG 2002, 241, 243 = NJW 2002, 1128, 1129 (AG); BGH v. 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 389 = AG 2005, 87, 88 = NJW 2005, 828, 829 = ZIP 2004, 2428, 2429 (AG). BGH v. 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 = AG 2005, 87 = NJW 2005, 828 = ZIP 2004, 2428 (AG); ausführlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 127. BGH v. 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 140 = NJW 1962, 104, 108; BGH v. 22.5.1989 – II ZR 206/88, BGHZ 107, 296, 307 = NJW 1989, 2689, 2691; BGH v. 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 19 = NJW 1992, 2760, 2765; BGH v. 5.4.1993 – II ZR 238/91, WM 1993, 1087, 1097; BGH v. 19.6.1995 – II ZR 58/94, NJW 1995, 3115 = AG 1995, 462; LG Berlin v. 26.5.1994 – 104 O 19/94, WM 1994, 1246, 1249 (alle zum Aktienrecht). OLG München v. 12.11.1997 – 7 U 2929/97, DB 1998, 304 = GmbHR 1998, 332, 333 = NZG 1998, 383, 384. Vgl. zum AktG OLG Düsseldorf v. 16.11.1967 – 6 U 280/66, AG 1968, 19, 20 = DB 1967, 2157 = WM 1968, 71; LG Wuppertal v. 15.11.1966 – 11 O 93/66, BB 1966, 1363; Ebenroth, Auskunftsrecht, S. 164 m.N.; str. Vgl. LG Frankfurt v. 7.6.1993 – 3/1 O 10/93, DB 1993, 1460, 1461 (AG). LG München v. 10.5.1993 – 14 HKO 257/93, DB 1993, 1132 (AG).

3034

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Gleiches soll gelten, wenn einem Gesellschafter bei der Entscheidung über die Entlastung des Aufsichtsrats Auskünfte über die wirtschaftliche Situation eines mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmens, für dessen Verbindlichkeiten die Gesellschaft haftet, verweigert werden1. Die rechtswidrige Verweigerung einer zu einem bestimmten Tagesordnungspunkt begehrten Auskunft berechtigt aber grundsätzlich nur zur Anfechtung der zu diesem Tagesordnungspunkt gefassten Beschlüsse (§ 45 Rdnr. 10b a.E.)2. Soweit es um Bewertungen und um die Angemessenheit von Abfindungsangeboten geht, kann ein Spruchverfahren Vorrang vor der Beschlussanfechtung haben (str.; vgl. zur analogen Anwendbarkeit des SpruchG Anh. § 13 Rdnr. 162)3. Zum Verhältnis zwischen dem kassatorischen (Anfechtungs-)Prozess und dem Verfahren nach § 51b vgl. § 51b Rdnr. 9. Entgegen der Vorstellung des Gesetzgebers und der vormals herrschenden Auffassung ist die Durchführung eines Verfahrens nach § 51b vor oder neben einem auf die Auskunftsverweigerung gestützten Anfechtungsprozess zwar zulässig, aber nicht zwingend geboten4. Auch eine Bindungswirkung der im Verfahren nach § 51b ergehenden Entscheidung für den Ausgang des Anfechtungsstreits ist grundsätzlich zu verneinen (§ 51b Rdnr. 27)5. Denn im Verfahren nach § 51b wird über einen gegenwärtigen Informationsanspruch entschieden (§ 51b Rdnr. 7), während es für die Anfechtung auf unzulässige Nichtinformation vor der Beschlussfassung und auf deren Relevanz für diese ankommt. Allerdings wurde entschieden, die im Auskunftsverfahren getroffene Feststellung, dass dem Antragsteller kein Informationsrecht zustehe, binde auch im Anfechtungsprozess (dazu auch § 51b Rdnr. 27)6. Von der Anfechtung eines Beschlusses wegen Informationsverweigerung zu unterscheiden ist die Frage der Anfechtung eines Informationsverweigerungsbeschlusses nach § 51a Abs. 2 Satz 2; hierfür fehlt jedenfalls in der Regel das Rechtsschutzinteresse (vgl. Rdnr. 42).

3. Zivilrechtliche Folgen (insbesondere Schadensersatz) Eine rechtswidrige Informationsverweigerung kann innergesellschaftliche Sanktionen auslösen, z.B. die Abberufung und (oder) Kündigung des Geschäftsführers aus wichtigem Grund7. Ein Geschäftsführer, der dem Gesellschafter eine Auskunft rechtswidrig verweigert, kann sich oder die Gesellschaft ersatzpflichtig machen, wenn der Gesellschafter einen Schaden erleidet. Die rechtsdogmatischen Grundlagen dieser Haftungsverhältnisse sind noch nicht endgültig geklärt. Für

1 LG Frankfurt v. 7.6.1993 – 3/1 O 10/93, DB 1993, 1460 (AG). 2 BGH v. 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1 = NJW 1992, 2760 = ZIP 1992, 1227 (AG). 3 §§ 1 ff. SpruchG analog; vgl. sinngemäß zu § 131 AktG BGH v. 18.12.2000 – II ZR 1/99, BGHZ 146, 179 = DB 2001, 319 = ZIP 2001, 199 (Spruchverfahren gemäß §§ 305 ff. UmwG a.F.); BGH v. 25.11.2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47 = NJW 2003, 1032 – „Macrotron“. 4 BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 49 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985, 1986 = DStR 1997, 829 m. Anm. Goette = GmbHR 1997, 705; BGH v. 7.12.1987 – II ZR 86/87, LM Nr. 1 = NJW 1988, 1090 = ZIP 1988, 87; jetzt h.M.; Überblick bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49. 5 So die h.M.; nähere Begründung noch in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 52. 6 OLG Stuttgart v. 7.5.1992 – 13 U 140/91, DB 1992, 1178 = NJW-RR 1992, 1450. 7 OLG Frankfurt v. 24.11.1992 – 5 U 67/90, NJW-RR 1994, 498; OLG München v. 23.2.1994 – 7 U 5904/93, BB 1994, 735 = DB 1994, 828 = GmbHR 1994, 551.

Karsten Schmidt

3035

48

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft gilt § 43 (eine rechtswidrige Erteilung der Information kann diese Schadensersatzpflicht auslösen; vgl. Rdnr. 31)1. Schadensersatzansprüche des Gesellschafters gegen den Geschäftsführer sind zweifelhaft (vgl. § 43 Rdnr. 300 ff.). Ebenso zweifelhaft ist, ob der Gesellschafter Ersatzansprüche gegenüber der Gesellschaft geltend machen kann, wenn der Geschäftsführer vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Erwogen wird ein Schutz der Gesellschafterstellung nach § 823 Abs. 12 oder Abs. 2 BGB3. Dazu ist zu bemerken: Die Mitgliedschaft ist zwar nicht nur ein Rechtsverhältnis, sondern auch ein absolutes, nach § 823 Abs. 1 BGB schützbares Recht4, aber dieses absolute Recht wird nicht schon durch jeden Verstoß gegen mitgliedschaftliche Pflichten verletzt5; Schutzgesetz nach § 823 Abs. 2 BGB ist § 51a nicht, weil die Vorschrift nicht dazu bestimmt ist, den Gesellschafter vor Schaden zu bewahren (immerhin zw.)6. Die richtige Begründung ergibt sich aus dem mitgliedschaftlichen Sonderrechtsverhältnis (§ 280 BGB)7, das Schutzpflichten enthält und dessen Verletzung Schadensersatzpflichten (positive Verletzung des Gesellschaftsvertrags) auslösen kann. Das Verschulden des Geschäftsführers ist der Gesellschaft zuzurechnen, und zwar nach der wohl richtigen Begründung nicht gemäß § 31 BGB (kein Dritter), sondern gemäß § 278 BGB8.

4. Keine Strafdrohung 49

Eine Strafsanktion sieht das Gesetz nicht vor. Die Entwurfsvorschrift des § 82a Abs. 1 Nr. 1 RegE 1977 wurde nicht in das Gesetz übernommen9.

VII. Zwingendes Recht (§ 51a Abs. 3) 1. Bedeutung 50

Zwingend sind die Vorschriften des § 51a (vgl. § 51a Abs. 3). Die Formulierung des § 51a Abs. 3 ist missverständlich10. Die Vorschrift untersagt nicht jede Modifikation der in § 51a enthaltenen Regeln. Vielmehr besagt § 51a Abs. 3: Das gesetzliche Informationsrecht kann durch den Gesellschaftsvertrag (die GmbH1 Vgl. auch Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 107. 2 Schilling, in: Hachenburg, 7II. Aufl., Rdnr. 27; eingehend Alexander Reuter, BB 1986, 1658 f.; dagegen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51; Hüffer, in: Ulmer, § 51b Rdnr. 72. 3 Dies wurde zur Diskussion gestellt in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 46; s. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29; dagegen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 37. 4 BGH v. 12.3.1990 – II ZR 179/89, BGHZ 110, 323 = NJW 1990, 2877; Karsten Schmidt, GesR, § 21 V 4. 5 Karsten Schmidt, GesR, § 21 V 4; Karsten Schmidt, JZ 1991, 157 ff.; zu weit BGH v. 12.3.1990 – II ZR 179/89, BGHZ 110, 123 = NJW 1990, 2877. 6 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, § 51b Rdnr. 7; anders wohl Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29. 7 Ebenso Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 104; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52; in gleicher Richtung Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36, 38 f.; eingehend Gansen, GmbHR 1987, 458 ff. 8 Zust. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 104. 9 Vgl. Ausschussbericht, BT-Drucks. 8/3908, S. 77. 10 Zust. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 93.

3036

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Satzung) nicht beschränkt werden. § 51a Abs. 3 gilt auch für Gesellschaftsverträge aus der Zeit vor 1981. Die Bestimmung gilt gleichermaßen für das ordentliche und das außerordentliche Informationsrecht sowie für Auskunft und Einsicht (anders noch § 51a Abs. 5 des RegE 1977). Das wurde bei Rdnr. 7 kritisiert. Die immanenten Schranken des Informationsrechts (Rdnr. 8, 32 ff.) sind um so bedeutsamer, denn ihre Konkretisierung in der Satzung verstößt nicht gegen § 51a Abs. 3. Nur von Satzungsregeln spricht § 51a Abs. 3 („im Gesellschaftsvertrag“). Gleichzustellen sind die mit korporativer Wirkung versehenen Gesellschaftervereinbarungen oder „Nebenabreden“ (vgl. zu diesen § 3 Rdnr. 114 ff., § 45 Rdnr. 116). Auch ein das Informationsrecht begrenzender Vorratsbeschluss (Rdnr. 42) ist, soweit er der Geltendmachung begründeter Informationsansprüche entgegensteht, rechtswidrig1. Nicht in § 51a Abs. 3 geregelt ist die individuellkonkrete Vereinbarung mit der Gesellschaft und einem Gesellschafter, bezogen auf einen bestimmten Anlass. Ein solcher konkret-individueller Anspruchsverzicht erscheint, soweit nicht sittenwidrig (§ 138 BGB), als zulässig2. Ebensowenig behandelt § 51a Abs. 3 die Frage, ob sich die Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter darauf berufen darf, dass sie einem Dritten – etwa einem Vertragspartner – zur Geheimhaltung verpflichtet ist. Diese Frage ist bei Rdnr. 35 besprochen. Nicht von § 51a Abs. 3 betroffen ist auch das Verfahren nach § 51b (dazu § 51b Rdnr. 4)3. Nur Einschränkungen, nicht auch Erweiterungen des Informationsrechts sind nach § 51a Abs. 3 untersagt4. Sinnvoll und selbstverständlich nicht durch § 51a Abs. 3 untersagt ist die Einführung eines Informationssystems, das individuelle Informationsbegehren weitgehend gegenstandslos macht (dazu auch Rdnr. 4)5. Das Informationssystem besteht im Wesentlichen in einer Institutionalisierung der in Rdnr. 4 und 18 angesprochenen Berichtspflicht. Solange und soweit es funktioniert, haben die Gesellschafter keinen Anlass und kein Recht, auf die Rechte aus § 51a zurückzugreifen.

2. Abgrenzungsbeispiele § 51a Abs. 3 untersagt nur Beschränkungen des Informationsrechts und hindert 51 nicht sonstige Modifikationen des § 51a. Zulässig ist z.B. die Aufnahme von Verfahrensregeln, soweit das Informationsrecht selbst unberührt bleibt6. Z.B. kann 1 Ähnlich Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 41. 2 So wohl im Grundsatz auch OLG München v. 21.12.2005 – 31 Wx 80/05, NZG 2006, 597, 598 = FGPrax 2006, 84, 85 = GmbHR 2006, 205 = ZIP 2006, 1349; dazu auch Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 82. 3 Vgl. Karsten Schmidt, ZIP 1987, 219; a.M. LG Mönchengladbach v. 15.1.1986 – 7 O 221/85, GmbHR 1986, 390 = EWiR § 51a GmbHG 3/86, S. 803 (von Gerkan) = JZ 1987, 99 m. Anm. Bork. 4 Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32; Tietze, S. 8; v. Bitter, ZIP 1981, 830; a.M. noch Gersch/Herget/Marsch/Stützle, Rdnr. 309. 5 Zust. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 93, 95; zum Zusammenhang mit dem Informationsanspruch vgl. Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 17 f. 6 H.M.; vgl. BayObLG v. 27.10.1988 – BReg.3 Z 100/88, GmbHR 1989, 201, 202; OLG Köln v. 18.2.1986 – 22 W 56/85, GmbHR 1986, 385 = WM 1986, 761; OLG Koblenz v. 21.12.1989 – 6 W 834/89, GmbHR 1990, 556, 557; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 93 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 68 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; Tietze, S. 8; Begründung bei Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 102.

Karsten Schmidt

3037

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

außerhalb der Versammlung ein schriftliches Auskunftsverlangen vorgeschrieben werden1. Auch kann eine Informationsverweigerung technisch vereinfacht und auf den Beschluss nach § 51a Abs. 2 Satz 2 verzichtet werden2. Der Wortlaut des § 51a Abs. 3 scheint dies zu verbieten, aber es ist zu beachten, dass die materielle Rechtmäßigkeit der Informationsverweigerung ohnedies nur vom Vorhandensein des Verweigerungsgrundes, nicht des Beschlusses, abhängt (Rdnr. 32). Zulässig ist auch eine Geheimhaltungsklausel im Gesellschaftsvertrag, die den Gebrauch der Informationen einschränkt3. Mit dem verstärkten Informationsrecht gehen ohnedies verstärkte Vertraulichkeitspflichten einher (Rdnr. 6). Zulässig ist eine Klarstellung des zur Vertretung eines Gesellschafters befugten Personenkreises4. Außerhalb von Versammlungen kann eine schriftliche Ausübung des Auskunftsrechts vorgeschrieben werden oder eine maßvolle Beschränkung auf bestimmte Zeitpunkte5. Unzulässig sind Beschränkungen, die das Informationsrecht inhaltlich weiter als nach dem Gesetz bereits zulässig einschränken, z.B. bei einer personalistischen GmbH eine Ausübung des Rechts außerhalb von Versammlungen ausschließen bzw. unverhältnismäßig verkürzen oder das Recht auf Einsichtnahme beseitigen6. Unzulässig ist auch eine Regelung, die vorsieht, dass über jede Informationserteilung zuvor ein Gesellschafterbeschluss zu fassen ist7. Dasselbe gilt für Beweislastregeln zum Nachteil des Gesellschafters8. Die Verlagerung der Rechtsausübung auf einen Gesellschafterbeirat (zu ihm vgl. § 52 Rdnr. 48 ff.) oder auf einen Gruppenvertreter (zu ihm vgl. § 47 Rdnr. 80) ist unzulässig, soweit sie die individuelle Rechtsausübung über den bloßen Verfahrensweg hinaus erschwert (vgl. auch zur KG Rdnr. 58). Schließlich kann auch eine Klausel grundsätzlich nicht zugelassen werden, die den Gesellschaftern die persönliche Ausübung des Informationsrechts verbietet und sie zwingt, sich sachverständiger Dritter zu bedienen (zur diesbezüglichen Befugnis vgl. Rdnr. 15b, 15c, 27)9. Das kann nur zulässig sein, wo konkreter Anlass zu der Besorgnis nach § 51a Abs. 2 besteht und die Klausel Einzelkonflikte zu vermeiden hilft.

1 Zust. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 100; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 70; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 249; a.M. Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Rdnr. 47. 3 Zust. u.a. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 96. 4 Vgl. BayObLG v. 27.10.1988 – BReg.3 Z 100/88, GmbHR 1989, 201, 202; Tietze, S. 20. 5 BayObLG v. 27.10.1988 – BReg.3 Z 100/88, GmbHR 1989, 201, 202. 6 Vgl. im Einzelnen BayObLG v. 27.10.1988 – BReg.3 Z 100/88, GmbHR 1989, 201, 202 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 68 ff.; v. Bitter, ZIP 1981, 830. 7 OLG Köln v. 18.2.1986 – 22 W 56/85, GmbHR 1986, 385 = WM 1986, 761. 8 Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 97. 9 Wie hier insofern Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 34; a.M. aber Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 70; Hirte, in: FS Röhricht, S. 217, 228 ff.; zuvor schon Hirte, BB 1985, 2210.

3038

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

VIII. Das Informationsrecht in der GmbH & Co. KG 1. § 51a a) Wer Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, hat dieser gegenüber das In- 52 formationsrecht des § 51a1. Ist er zugleich Kommanditist, so ist er doch nicht gehindert, dieses Informationsrecht als GmbH-Gesellschafter geltend zu machen. Er kann also nicht auf seine daneben bestehenden Rechte aus § 166 HGB verwiesen werden2. Dagegen steht dem Nur-Kommanditisten nach der bisher unbedingt h.M. kein Recht aus § 51a GmbHG zu (vgl. auch Rdnr. 17: grundsätzlich kein „Durchgriff“)3. Das wird sich bei der Einheits-GmbH & Co. KG, bei der die KG Alleingesellschafterin der GmbH ist, nicht durchhalten lassen, weil das Informationsrecht in der Komplementär-GmbH schwerlich von deren Geschäftsführer ausgeübt werden kann4. Das Informationsrecht aus § 51a endet, wenn der Gesellschafter aus der GmbH ausscheidet (Rdnr. 13), und zwar auch dann, wenn er Kommanditist bleibt5. b) Gegenstand der Information sind die Angelegenheiten der Gesellschaft, also 53 der GmbH (Rdnr. 19 ff.). In der GmbH & Co. KG sind alle Angelegenheiten der Kommanditgesellschaft auch Angelegenheiten der für alle Verbindlichkeiten der KG haftenden GmbH6. Im Hinblick auf die bei Rdnr. 10 bemerkte Konkurrenz der Informationsrechte hat dies zur Folge, dass der Gesellschafter der Komplementär-GmbH einen einheitlichen Informationsanspruch gegen die GmbH hat, der auf Informationen sowohl über die Angelegenheiten (nur) der Komplementär-GmbH als auch über die Angelegenheiten der KG gerichtet ist. Auch der weite Begriff der Angelegenheiten der Gesellschaft (Rdnr. 19) – unter Einbezie1 Eingehend Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4 Rdnr. 213 ff. 2 Vgl. OLG Hamm v. 6.2.1986 – 8 W 52/85, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221 = ZIP 1988, 714; OLG Düsseldorf v. 2.3.1990 – 17 W 40/89, 17 W 43/89, GmbHR 1991, 18 = NJW 1991, 620 = ZIP 1990, 1346; OLG Karlsruhe v. 8.5.1998 – 4 W 46/98, GmbHR 1998, 691 = NJW-RR 1998, 1410 = NZG 1998, 599 m. Anm. Michalski/Barth = EWiR 1998, 655 m. Anm. Kowalski; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 39; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; h.M.; anders v. Bitter, ZIP 1981, 830 f. 3 Vgl. nur BayObLG v. 23.10.2002 – 3 Z BR 157/02, DB 2003, 333, 334 = NZG 2003, 25, 26 m.w.N. 4 Vgl. zum Organisationsdurchgriff bei der Einheits-GmbH & Co. KG Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425. 5 BGH v. 11.7.1988 – II ZR 346/87, GmbHR 1988, 434 = NJW 1989, 225 = ZIP 1988, 1175; dazu Grunewald, ZGR 1989, 545 ff.; Veltins/Hikel, DB 1989, 465 ff. 6 Vgl. OLG Hamm v. 6.2.1986 – 8 W 52/85, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; OLG Hamburg v. 6.7.1984 – 11 U 68/84, GmbHR 1985, 120; KG v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221 = ZIP 1988, 714 = EWiR § 51a GmbHG 2/88, 273 (Meyer-Landrut); OLG Karlsruhe v. 8.5.1998 – 4 W 46/98, GmbHR 1998, 691 = NJW-RR 1998, 1410 = NZG 1998, 599 m. Anm. Michalski/Barth = EWiR 1998, 655 m. Anm. Kowalski; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 221; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; Lutter/Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 44; Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 166 HGB Rdnr. 50; Karsten Schmidt, GesR, § 56 IV 1d; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 76 f.; Karsten Schmidt, GmbHR 1984, 280; a.M. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2010, § 5 Rdnr. 100; v. Bitter, ZIP 1981, 830 f.; Binz/Freudenberg/Sorg, BB 1991, 788 f.

Karsten Schmidt

3039

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

hung der Angelegenheiten verbundener Unternehmen (Rdnr. 20) – ist auf die Angelegenheiten der KG zu erstrecken1. Das Informationsrecht gegenüber der Komplementär-GmbH steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass die GmbH auch gegenüber der KG befugt ist, die ihr zugänglichen Informationen und Unterlagen an ihre Gesellschafter weiterzuleiten2. Aber die GmbH ist in der Regel verpflichtet, sich diese Informationen zu verschaffen und, soweit nicht § 51a Abs. 2 entgegensteht, sie an die Gesellschafter weiterzuleiten, wenn diese ein berechtigtes Informationsinteresse haben. Auf Rdnr. 34 ist zu verweisen. Soweit die GmbH-Gesellschafter zugleich Kommanditisten sind und nicht im Einzelfall ein Grund zur Informationsverweigerung besteht, ist ihre Information ohne weiteres zulässig. Grundsätzlich kann aber auch für den Nur-GmbH-Gesellschafter nichts anderes gelten3. In einer Kommanditgesellschaft, deren Komplementär nicht eine natürliche Person ist, muss es im Grundsatz hingenommen werden, dass Informationen über die Angelegenheiten der KG auch zu den Gesellschaftern ihrer Komplementärin dringen. Bei der typischen GmbH & Co. KG, deren Komplementär-GmbH kein „Eigenleben“ außerhalb der KG hat, wird man eine Verweigerung von Informationen gegenüber den GmbH-Gesellschaftern über KG-Angelegenheiten nur in dem Maße zulassen können, in dem auch GmbHInformationen abgelehnt werden können (dazu Rdnr. 28 ff.). Irgendwelche weitergehenden Schutzinteressen der KG, auf die sich die GmbH berufen könnte, sind hier nicht erkennbar. 54

c) Die Durchsetzung dieser Informationsrechte erfolgt gegenüber der GmbH im Verfahren nach § 51b (vgl. dort Rdnr. 33), gegenüber der KG im Zivilprozess (Rdnr. 59). Die Trennung der Verfahren (FG-Verfahren gegenüber der GmbH und Zivilprozess gegenüber der KG) führt unzweckmäßigerweise dazu, dass ein GmbH-Gesellschafter, der auch Kommanditist ist, möglicherweise mehrere Verfahren parallel anstrengt.

2. § 166 HGB 55

a) Jeder Kommanditist – auch derjenige, der zugleich Gesellschafter der GmbH ist – hat in dieser Eigenschaft Informationsrechte gegenüber der KG und gegenüber der Komplementär-GmbH. Das gilt auch in der Publikums-Kommanditgesellschaft4. Ist diese als Publikums-Treuhand-KG verfasst, so können auch Treugeber als Quasi-Kommanditisten die Rechte aus § 166 HGB ausüben (vgl. zur Durchgriffsproblematik Rdnr. 17)5. Dies steht nicht im Widerspruch zu dem bei Rdnr. 12 dargelegten Grundsatz (nur Treuhänder ist Gesellschafter), denn es 1 Vgl. OLG Hamm v. 6.2.1986 – 8 W 52/85, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; OLG Karlsruhe v. 8.5.1998 – 4 W 46/98, GmbHR 1998, 691 = NJW-RR 1998, 1410 = NZG 1998, 599 m. Anm. Michalski/Barth = EWiR 1998, 655 m. Anm. Kowalski. 2 Vgl. Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 166 HGB Rdnr. 50. 3 Zust. (grundsätzlich keine Treuwidrigkeit) Michalski/Barth, NZG 1998, 601. 4 Zusammenfassend BGH v. 5.2.2013 – II ZR 136/11, MDR 2013, 536 = ZIP 2013, 619. 5 Dazu namentlich BGH v. 11.1.2011 – II ZR 187/09, ZIP 2011, 322; BGH v. 5.2.2013 – II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 = NJW 2013, 2190 = ZIP 2013, 570; BGH v. 5.2.2013 – II ZR 136/11, MDR 2013, 536 = ZIP 2013, 619; Tebben, ZGR 2011, 586 ff.; Karsten Schmidt, NZG 2011, 361 ff.; abl. Altmeppen, NZG 2010, 1321 ff.

3040

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

geht hier um Fälle, bei denen der personengesellschaftsrechtliche Verband die Treugeber einschließt1. Nach dem Wortlaut des § 166 Abs. 1, 2 HGB ist allerdings der Kommanditist nur berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und seine Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen, während ihm im Übrigen nicht einmal die Informationsrechte eines von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Komplementärs zustehen. Im Hinblick auf dieses ersichtlich zu eng umschriebene2 ordentliche Informationsrecht hat der Gesetzgeber das Gericht in § 166 Abs. 3 HGB ermächtigt, jederzeit die Mitteilung einer Bilanz oder eines Jahresabschlusses oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher und Papiere anzuordnen. Nach ursprünglich einhelliger und noch heute wohl vorherrschender Ansicht ist die Regelung dahin zu verstehen, dass § 166 Abs. 1 HGB das ordentliche Informationsrecht des Kommanditisten begründet und zugleich beschränkt, während in § 166 Abs. 3 HGB das außerordentliche, nur gemäß dieser Vorschrift geltend zu machende Informationsrecht geregelt ist (vgl. dazu und zur hier vertretenen Auffassung Rdnr. 57). Diese Auffassung müsste konsequenterweise zur Folge haben, dass ein Kommanditist, der Informationen über den Wortlaut des § 166 Abs. 1 HGB hinaus verlangt, dies nur in dem Verfahren nach § 166 Abs. 3 HGB erreichen kann. So meint das BayObLG, das außerordentliche Kontrollrecht nach § 166 Abs. 3 HGB stehe selbständig neben demjenigen aus § 166 Abs. 1 HGB und könne dem Kommanditisten zugestanden werden, wenn die ihm in § 166 Abs. 1 HGB zugestandenen Rechte (Mitteilung der Jahresbilanz, Einsicht in die Bücher) nicht ausreichten3. Dies entspricht indes nicht mehr dem gegenwärtigen Stand von Praxis und Lehre (vgl. Rdnr. 57). Die Einzelheiten sind – sehr zum Schaden der informationssuchenden Gesellschafter – umstritten. b) Ein ordentliches Informationsrecht des Kommanditisten muss über den Wort- 56 laut des § 166 Abs. 1 HGB hinaus anerkannt werden4. Das steht außer Zweifel, wenn der Gesellschaftsvertrag ein solches Informationsrecht vorsieht5. Aber auch ohne eine solche Vertragsregelung geht das Informationsrecht über den Wortlaut des § 166 Abs. 1 HGB hinaus6. Ein solches erweitertes Informationsrecht kann nicht aus den §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB, §§ 713, 666 BGB herge1 Dazu Karsten Schmidt, ZHR 178 (2014), Heft 1. 2 Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 66; a.M. Ebenroth, Kontrollrechte, S. 42; Voigt, NZG 2009, 772. 3 BayObLG v. 23.10.2002 – 3 Z BR 157/02, DB 2003, 333 = NZG 2003, 25. 4 Vgl. zum Folgenden näher BGH v. 23.3.1992 – II ZR 128/91, LM Nr. 113 zu § 161 HGB = NJW 1992, 1890, 1891; BGH v. 23.3.1992 – II ZR 128/91, GmbHR 1992, 365, 366 = JZ 1993, 46, 48 m. Anm. Wiedemann/Herrmanns; Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2010, § 5 Rdnr. 85 ff.; Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 3a; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 65 ff.; eingehende Nachweise bei Schiessl, GmbHR 1985, 110 f., der selbst bei einer bedenklichen Analogie zu § 51a ansetzt. 5 Vgl. dazu BGH v. 20.6.1983 – II ZR 85/82, WM 1983, 910 = ZIP 1983, 935. 6 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 3b; s. auch OLG München v. 1.10.2002 – 30 U 855/01, NZG 2002, 1107; nicht endgültig entschieden BGH v. 23.3.1992 – II ZR 128/91, GmbHR 1992, 365, 366 = LM Nr. 113 zu § 161 HGB = NJW 1992, 1890, 1891 = JZ 1993, 46, 48 m. Anm. Wiedemann; OLG Karlsruhe v. 8.5.1998 – 4 W 46/98, GmbHR 1998, 691 = NJW-RR 1998, 1410 = NZG 1998, 599, 600 m. Anm. Michalski/Barth = EWiR 1998, 655 m. Anm. Kowalski; zurückhaltend Grunewald, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 166 HGB Rdnr. 12.

Karsten Schmidt

3041

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

leitet werden1, denn aus diesen Bestimmungen lässt sich nur herleiten, dass die Komplementär-GmbH der KG gegenüber – nicht auch den Kommanditisten gegenüber – informationspflichtig ist2. Eine analoge Anwendung des § 51a3 ist gleichfalls abzulehnen, weil eine KG-immanente Erweiterung des vorhandenen § 166 HGB gegenüber einer lückenfüllenden Heranziehung des ganz auf die GmbH zugeschnittenen § 51a den Vorzug verdient4. Es kann deshalb nur um eine rechtsfortbildende Erweiterung des § 166 Abs. 1 HGB gehen5. So, wie das zu weit formulierte Informationsrecht des § 51a auf den Maßstab des Informationsbedürfnisses zurückgeschnitten werden muss (Rdnr. 8, 21 ff.), so muss das zu eng formulierte Informationsrecht des § 166 Abs. 1 HGB nach Maßgabe des Informationsbedürfnisses ausgedehnt werden. Für Einsichtsrechte ist dies evident6. Die Beschränkung auf die Prüfung des Jahresabschlusses (§ 166 Abs. 1 HGB) ist als geltendes Recht inakzeptabel7. Der BGH hat bereits anerkannt, dass der Kommanditist Wirtschaftsprüferberichte, die nicht zum Jahresabschluss gehören, einsehen darf8. Gleiches gilt für die Steuerbilanz (also für die steuerlich notwendigen Modifikationen der Handelsbilanz)9. Es gibt deshalb entgegen der angeblich noch h.M. auch kein Erlöschen der Einsichtsrechte durch Feststellung des Jahresabschlusses10 oder der Abschlussprüfung11. Aber dabei darf es nicht sein Bewenden haben12. Der Kommanditist, der – z.B. im Hinblick auf Risiken, Gewinnerwartungen oder auf Verlustzuweisungen – ein berechtigtes Interesse an einer Information über die Angelegenheiten der Gesellschaft hat, hat diesbezüglich auch Informationsrechte. Regelmäßig handelt es sich dabei – wie im Fall des § 51a – um Auskunfts- und Einsichtsrechte13. Bedenklich und missverständ1 So aber Huber, ZGR 1982, 539 ff.; zum Meinungsstand vgl. Gänzle, Die Rechtsstellung des Kommanditisten in der GmbH & Co. KG, 2001, S. 12 ff.; Hahn, BB 1997, 744. 2 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 3b; ausführlicher Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 29 f., 66; zust. Grunewald, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 166 HGB Rdnr. 46. 3 Dafür etwa Schiessl, GmbHR 1985, 110 f. 4 Vgl. Hahn, BB 1997, 743 f. 5 Vgl. auch hierzu bereits Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 29 f., 66; Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 3b; zust. Hahn, BB 1997, 744 f. 6 Überflüssig deshalb die Verteidigung (!) der gesetzlichen Einsichtsrechte nach § 166 Abs. 1 HGB gegen die heute anerkannten Bilanzfeststellungsbefugnisse der Kommanditisten bei Grunewald, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 166 HGB Rdnr. 6. 7 A.M. z.B. Voigt, NZG 2009, 772 ff. 8 BGH v. 17.4.1989 – II ZR 258/88, DB 1989, 1399 = ZIP 1989, 768; Hopt, in: Baumbach/ Hopt, § 166 HGB Rdnr. 4; vgl. auch Heymann/Horn, 2. Aufl., § 166 HGB Rdnr. 30 (aber Rdnr. 8). 9 LG Wuppertal v. 16.12.2004 – 12 O 45/04, GmbHR 2005, 939. 10 Grunewald, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 166 HGB Rdnr. 4 f.; a.M. Oetker, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 166 HGB Rdnr. 6; Voigt, NZG 2009, 772 ff. 11 Grunewald, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 166 HGB Rdnr. 7; a.M. Oetker, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 166 HGB Rdnr. 7. 12 Unentschieden BGH v. 23.3.1992 – II ZR 128/91, GmbHR 1992, 365, 366 = LM Nr. 113 zu § 161 HGB = NJW 1992, 1890, 1891 = JZ 1993, 46, 48 m. Anm. Wiedemann/Herrmanns; OLG Karlsruhe v. 8.5.1998 – 4 W 46/98, GmbHR 1998, 691 = NJW-RR 1998, 1410 = NZG 1998, 599, 560 m. Anm. Michalski/Barth = EWiR 1998, 655 m. Anm. Kowalski. 13 Immerhin für ungeschriebene Auskunftsrechte auch Oetker, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 166 HGB Rdnr. 13 ff.

3042

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

lich ist, dass der BGH1 dem Kommanditisten kein Informationsrecht hinsichtlich der laufenden Geschäfte zugesteht. Ein solches Recht kann durchaus bestehen, jedoch, wie der BGH mit Recht bemerkt, nur in den Grenzen des Informationsbedürfnisses2. Dieses Erfordernis ist aber nach der hier vertretenen Auffassung jedem gesetzlichen Gesellschafter-Informationsrecht immanent (Rdnr. 8). Das Recht darf auch nicht, worum es im BGH-Fall in Wahrheit ging, zu Eingriffen des Kommanditisten in die aktive Geschäftsführung missbraucht werden. Bei kapitalistisch strukturierten Gesellschaften, insbesondere bei Publikumspersonengesellschaften, kann das ordentliche Informationsrecht in einer praktisch angezeigten Weise beschränkt sein. Im Unternehmensverbund kann sich das Informationsrecht des Kommanditisten nach sinngemäßer Maßgabe des bei Rdnr. 20 Gesagten auf die Angelegenheiten verbundener Unternehmen, insbesondere auf die Angelegenheiten von Tochterunternehmen der KG, erstrecken3. Das Informationsrecht richtet sich aber auch in diesem Fall nicht gegen diese verbundenen Unternehmen selbst, sondern es bleibt ein gesellschaftsinternes Informationsrecht4. Ob es daneben eine „Mitgliedschaft im Konzern“ und damit auch durchgreifende Informationsrechte gibt, ist noch wenig geklärt (vgl. Rdnr. 17). Informationspflichtig ist die KG5. Nach herkömmlicher Ansicht ist der geschäftsführende Gesellschafter informationspflichtig, und die KG haftet neben ihm für die Erfüllung der Informationspflicht6. Nach richtiger Auffassung ist es umgekehrt7: Die Gesellschaft ist informationspflichtig, aber der Informationsanspruch kann auch gegen den geschäftsführenden Gesellschafter geltend gemacht werden. Die Frage hat aber mehr theoretisch-grundsätzliche als praktische Bedeutung. Für die Praxis ist entscheidend, dass das Informationsrecht

1 BGH v. 23.3.1992 – II ZR 128/91, GmbHR 1992, 365 = LM Nr. 113 zu § 161 HGB = NJW 1998, 1890 = JZ 1993, 46 m. Anm. Wiedemann/Herrmanns. 2 Vgl. BGH v. 23.3.1992 – II ZR 128/91, GmbHR 1992, 365, 366 = LM Nr. 113 zu § 161 HGB = NJW 1992, 1890, 1891 = JZ 1993, 46, 48 m. Anm. Wiedemann/Herrmanns. 3 BGH v. 8.7.1957 – II ZR 54/56, BGHZ 25, 115 = JZ 1958, 89 m. Anm. Hueck; BGH v. 20.6.1983 – II ZR 85/82, WM 1983, 910, 911; BGH v. 17.4.1989 – II ZR 258/88, DB 1989, 1399 = ZIP 1989, 768; OLG Stuttgart v. 3.11.1955 – 5 U 89/55, BB 1956, 573; OLG Köln v. 30.5.1967 – 2 Wx 217/66, OLGZ 1967, 362, 363; Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 166 HGB Rdnr. 16; Grunewald, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 166 HGB Rdnr. 24; Heymann/Horn, 2. Aufl., § 166 HGB Rdnr. 24; Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 166 HGB Rdnr. 47; Uwe H. Schneider, BB 1975, 1357 ff.; Uwe H. Schneider, BB 1980, 1059 f.; Uwe H. Schneider, ZHR 143 (1979), 514. 4 Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 166 HGB Rdnr. 47; str. 5 So im Ergebnis BGH v. 8.7.1957 – II ZR 54/56, BGHZ 25, 115, 118 = JZ 1958, 89, 90 m. Anm. A. Hueck; BGH v. 28.5.1962 – II ZR 156/61, BB 1962, 899; zum Folgenden vgl. näher Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 70 f.; nach herkömmlicher Auffassung ist „jedenfalls auch“ die KG informationspflichtig; in dieser Richtung RG, JW 1927, 368; BGH v. 29.9.1955 – II ZR 66/54, WM 1955, 1585, 1586; OLG Celle v. 11.5.1983 – 9 U 160/82, ZIP 1983, 944; a.M. OLG Hamm v. 20.11.1952 – 8 U 109/51, DB 1953, 646; OLG Hamm v. 11.12.1969 – 15 W 483/69, DB 1970, 43. 6 Vgl. BGH v. 29.9.1955 – II ZR 66/54, WM 1955, 1585, 1586; OLG Stuttgart v. 3.11.1955 – 5 U 89/55, BB 1956, 573. 7 Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 71; jetzt wohl h.M.; vgl. BayObLG v. 4.7.1991 – BReg.3 Z 151/90, BB 1991, 1589 = DB 1991, 1874 (für § 166 Abs. 3 HGB); Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 166 HGB Rdnr. 1.

Karsten Schmidt

3043

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

sowohl gegen die KG als auch gegen die Komplementär-GmbH geltend gemacht werden kann1. 57

c) Neben dem ordentlichen Informationsrecht ist ein außerordentliches Informationsrecht des Kommanditisten anzuerkennen, das durch den Gesellschaftsvertrag nicht wirksam ausgeschlossen werden kann und dem Kommanditisten bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Recht auf sofortige Information geben kann. Wichtige Gründe sind z.B. finanzielle Unregelmäßigkeiten oder Krisen. Herkömmlicherweise wird dieses außerordentliche Informationsrecht aus § 166 Abs. 3 HGB hergeleitet2; nach dieser Vorschrift kann das Gericht, wenn wichtige Gründe vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz und eines Jahresabschlusses sowie die Vorlage von Büchern oder Papieren anordnen. Trotzdem steht die h.M. auf dem Standpunkt, dass das außerordentliche Informationsrecht nicht nur im Sonderverfahren des § 166 Abs. 3 HGB, sondern auch durch Klage oder Antrag auf einstweilige Verfügung geltend gemacht werden kann3. Dem ist jedenfalls für den Fall der Klage zuzustimmen. Es wäre praktisch unannehmbar, wenn die Klage eines Kommanditisten auf Informationserteilung mit der Begründung abgewiesen werden könnte, dem Kläger stehe nicht ein ordentliches, sondern ein außerordentliches Informationsrecht zu. Diese wohlbegründete Praxis lässt allerdings die Bedeutung des § 166 Abs. 3 HGB rätselhaft scheinen. Die (allerdings bisher nicht etablierte4) Lösung ist folgende5: Das ordentliche wie das außerordentliche materielle Informationsrecht ergibt sich aus dem inhaltlich fortzubildenden § 166 Abs. 1 HGB. § 166 Abs. 3 HGB ist keine Sonderbestimmung über die Zuteilung eines außerordentlichen Informationsrechts durch das Gericht, sondern ein Sonderfall des einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. § 51b Rdnr. 35; str.; zur bisher h.M. vgl. Rdnr. 55).

58

d) Vertragsregelungen. Das außerordentliche Informationsrecht ist unabdingbar. Das ordentliche Informationsrecht ist nach herkömmlicher Auffassung gesellschaftsvertraglicher Beschränkung zugänglich6. Es kann nicht nur erweitert, sondern auch beschränkt werden, soweit nicht in die Substanz dieses Rechts, insbesondere in die aus dem Wortlaut des § 166 Abs. 1 HGB ersichtlichen 1 So im Ergebnis die h.M.; anders OLG Hamm v. 20.11.1952 – 8 U 109/51, DB 1953, 646; OLG Hamm v. 11.12.1969 – 15 W 483/69, DB 1970, 43. 2 Vgl. m.w.N. BayObLG v. 4.7.1991 – BReg.3 Z 151/90, BB 1991, 1589 = DB 1991, 1874; BayObLG v. 23.10.2002 – 3 Z BR 157/02, DB 2003, 333 = NZG 2003, 25, 26; eingehend Grunewald, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 166 HGB Rdnr. 30 ff.; Oetker, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 166 HGB Rdnr. 20 ff. 3 Vgl. im Ergebnis KG, OLGE 42, 177, 178; KG, KGJ 30, 120, 122; OLG Köln, OLGZ 1967, 362, 363; OLG Hamm v. 27.2.1970 – 15 W 4/70, BB 1970, 509; s. auch OLG Stuttgart v. 18.2.1970 – 8 W 350/69, OLGZ 1970, 262 f.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 166 HGB Rdnr. 14; s. auch zu § 233 HGB BGH v. 26.6.1984 – RiZ (R) 2/84, NJW 1984, 2471. 4 Ablehnend BayObLG v. 23.10.2002 – 3 Z BR 157/02, NZG 2003, 25, 26; Oetker, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 166 HGB Rdnr. 20, 33. 5 Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 3; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 73 ff.; ähnlich OLG Hamm v. 22.8.2005 – 15 W 219/05, NZG 2006, 620, 621 = GmbHR 2006, 207, 208; Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 166 HGB Rdnr. 8; Weipert, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, § 166 HGB Rdnr. 42. 6 Martens, in: Schlegelberger, 5. Aufl., § 166 HGB Rdnr. 40 ff.; Oetker, in: Oetker, 2. Aufl. 2011, § 166 HGB Rdnr. 36 ff.; Hahn, BB 1997, 742; ablehnend Schiessl, NJW 1989, 1597 f.

3044

Karsten Schmidt

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Mindestinformationen eingegriffen wird. Der BGH hat diese Auffassung in Frage gestellt1. Richtig scheint nach wie vor2: Die in § 166 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelten Informationsrechte sind in ihrem Kernbereich unabdingbar (vgl. sinngemäß Rdnr. 51). Im Übrigen muss jede Vertragsregel daran gemessen werden, ob sie dem Informationsbedürfnis des Kommanditisten noch genügt. Zulässig sind Regelungen, die die Geltendmachung des Informationsrechts regeln. Beispielsweise kann dann auch der Vertrag die Regelung treffen, dass Informationsbegehren, die über § 166 Abs. 1 HGB und über die regelmäßige Berichterstattung des Managements hinausgehen, wie bei einer AG, in Versammlungen ausgeübt werden oder durch einen gemeinsamen Vertreter der Kommanditisten auszuüben sind3. Niemals darf aber das Informationsrecht im Kern beseitigt werden (vgl. sinngemäß Rdnr. 51). e) Wegen des Informationserzwingungsverfahrens im Rahmen von § 166 HGB 59 ist auf die Erläuterungen bei § 51b Rdnr. 34 zu verweisen: Es steht hier nicht das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 51b zur Verfügung, sondern der Zivilprozess, ergänzt durch das Sonderverfahren des § 166 Abs. 3 HGB (dazu auch Rdnr. 57, § 51b Rdnr. 35). f) Ein ausgeschiedener Kommanditist hat kein gesellschaftsrechtliches Informa- 60 tionsrecht mehr (vgl. sinngemäß Rdnr. 13). Ihm steht nur noch das Informationsrecht des § 810 BGB wegen seiner Forderungen zu4. g) Informationspflichten des Geschäftsführers gegenüber der Kommanditgesell- 61 schaft. Wie bei der GmbH (Rdnr. 4) ist auch bei der GmbH & Co. KG zu bedenken, dass es neben den Informationsansprüchen der Gesellschafter gegen die GmbH bzw. gegen die KG Berichtspflichten der Komplementärin (und damit des Geschäftsführers) gegenüber der Gesellschaft gibt. Bestehende Informationspflichten werden durch das Ausscheiden als Gesellschafter und als Geschäftsführer nicht berührt5. Für den aktiven Geschäftsführer der GmbH & Co. KG können sie sich als Berichtspflichten gegenüber der Gesellschafterversammlung darstellen.

1 BGH v. 11.7.1988 – II ZR 346/87, GmbHR 1988, 434 = NJW 1989, 225 = ZIP 1988, 1175; dazu Grunewald, ZGR 1989, 545 ff.; Veltins/Hikel, DB 1989, 465 ff. 2 Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 3d. 3 Zum gemeinsamen Vertreter vgl. OLG Celle v. 11.5.1983 – 9 U 160/82, ZIP 1983, 943, 945; Heymann/Horn, 2. Aufl., § 166 HGB Rdnr. 30; s. auch Veltins/Hikel, DB 1989, 465 ff. 4 Vgl. nur BGH v. 11.7.1988 – II ZR 346/87, LM Nr. 5 zu § 166 HGB = GmbHR 1988, 434 = ZIP 1988, 1175 = NJW 1989, 225; OLG Hamm v. 22.11.1993 – 8 U 33/93, DB 1994, 1232; Wertenbruch, in: Hdb. PersG, Rdnr. 440a; Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 166 HGB Rdnr. 2; Grunewald, ZGR 1989, 545 ff.; Hahn, BB 1997, 742. 5 BGH v. 11.9.2000 – II ZR 324/98, NZG 2001, 73.

Karsten Schmidt

3045

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht Für die gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht findet § 132 Abs. 1, 3 und 4 des Aktiengesetzes entsprechende Anwendung. Antragsberechtigt ist jeder Gesellschafter, dem die verlangte Auskunft nicht gegeben oder die verlangte Einsicht nicht gestattet worden ist. Eingefügt durch Gesetz vom 4.7.1980 (BGBl. I 1980, 836), geändert durch das 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 23.7.2013 (BGBl. I 2013, 2586).

Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Bedeutung und Kritik der Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abweichende Satzungs- und Vertragsregelungen . . . . . . . . . . . . II. Art, Ziel und Gegenstand des Verfahrens 1. Verfahrensart . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ziel und Gegenstand . . . . . . . . . . 3. Verhältnis zu anderen Streitigkeiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Verfahren

1 4

6 7 9

1. 2. 3. 4. 5.

Der Antrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahrensbeteiligte . . . . . . . . . . Der Verfahrensgang . . . . . . . . . . . Entscheidung, Vollstreckung und Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . 6. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Einstweilige Anordnungen . . . . IV. Informationserzwingung in der GmbH & Co. KG 1. § 51b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 166 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10 17 19 22 26 30 32

33 34

Schrifttum (vgl. zunächst die Angaben bei § 51a): Back, Verfahrensbeschleunigung durch Zuweisung von Leistungsklagen in den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit?, Diss. Hamburg 1986; Bezzenberger, Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher Angelegenheiten in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in: FS Priester, 2007, S. 23; Driesen, Gerichtliche Zuständigkeit für Informationserzwingungsverfahren nach § 51b GmbHG, GmbHR 1987, 103; Driesen, Nochmals: Gerichtliche Zuständigkeit für Informationserzwingungsverfahren nach § 51b, GmbHR 1988, 228; Driesen, Informationserzwingungsverfahren: Zuständigkeit für gerichtliche Entscheidungen nach § 51b GmbHG, GmbHR 2000, 1254; Emde, Einstweiliger Rechtsschutz im Auskunftserzwingungsverfahren nach §§ 51a, 51b GmbHG?, ZIP 2001, 821; Gustavus, Das Informationserzwingungsverfahren nach § 51b GmbHG in der Praxis, GmbHR 1989, 181; Jänig/Leißring, FamFG – Neues Verfahrensrecht für Streitigkeiten in AG und GmbH, ZIP 2010, 110; Jestaedt, Die actio pro socio als Notbehelf bei Informationsverweigerung in Zweipersonen-GmbH, GmbHR 1994, 442; Karsten Schmidt, Schiedsklausel und Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters, ZIP 1987, 218; Stadler, Rechtsfolgen bei Verletzung des Auskunftsrechts nach § 131 AktG, 2006; Stangier/Bork, Das Informationserzwingungsverfahren nach dem GmbH-Gesetz, GmbHR 1982, 169; Werner, Anfechtungsklage und Auskunftserzwingungsverfahren, in: FS Barz, 1974, S. 293.

3046

Karsten Schmidt

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht

§ 51b

I. Grundlagen 1. Bedeutung und Kritik der Bestimmung a) Die Vorschrift regelt das Verfahren zur Durchsetzung des in § 51a geregelten 1 Informationsrechts. Im Gegensatz zu der Entwurfsvorschrift aus dem Regierungsentwurf von 19771 regelt § 51b das Verfahren nur im Wege der Verweisung auf das Aktienrecht. Dieses verwies bei Einführung des § 51b noch auf das Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit (FGG)2. An die Stelle dieses Gesetzes ist mit Wirkung vom 1.9.2009 das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) getreten (dazu auch Rdnr. 32)3. Nach der dazugehörigen Übergangsregelung4 gilt das neue Recht für alle Verfahren, die seit dem 1.9.2009 beantragt bzw. eingeleitet worden sind5. Dieses Recht liegt (mit Hinweisen auf Änderungen) der folgenden Kommentierung zugrunde. Die in Bezug genommene Vorschrift des § 132 AktG lautet: § 132 Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht (1) Ob der Vorstand die Auskunft zu geben hat, entscheidet auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. (2) … (3) § 99 Abs. 1, 3 Satz 1, 2 und 4 bis 6 sowie Abs. 5 Satz 1 und 3 gilt entsprechend. Die Beschwerde findet nur statt, wenn das Landgericht sie in der Entscheidung für zulässig erklärt. § 70 Abs. 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist entsprechend anzuwenden. (4) Wird dem Antrag stattgegeben, so ist die Auskunft auch außerhalb der Hauptversammlung zu geben. Aus der Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung statt. (5) …

Kraft Verweisung aus § 132 AktG gelten noch folgende Regeln des § 99 AktG: § 99 Verfahren (1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist. (2) … (3) Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet die Beschwerde statt. Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden; § 72 Abs. 1 Satz 2 und § 74 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie § 547 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. Die Beschwerde kann nur durch die Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der 1 Wortlaut und Erläuterung in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 49 f. 2 Dazu noch in der 10. Aufl. 3 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) vom 12.12.2008, BGBl. I 2008, 2586. 4 Art. 111 FGG-Reformgesetz. 5 Dazu auch Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 1.

Karsten Schmidt

3047

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht

Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (4) … (5) Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. (…) Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen. (6) …

2 b) Nach dem bis zum Inkrafttreten der GmbH-Novelle geltenden Recht war das Informationsrecht im Wege der Leistungsklage nach der ZPO durchzusetzen1. Die Übergangsregelung der Novelle 1980 ließ solche Prozesse noch wegen vor dem 1.1.1981 liegender Vorgänge zu2. Sie hat mittlerweile ihre praktische Bedeutung verloren. 3 c) Rechtspolitisch verdient die Verfahrensregelung im Bereich der GmbH ebensowenig Beifall wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 132 AktG3. Da das Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Sache nach ein Zivilrechtsstreit ist, sind die Gerichte zur weitgehenden Übernahme zivilprozessualer Regeln gezwungen. Insbesondere wird der unpassende Amtsermittlungsgrundsatz des § 26 FamFG weitgehend durch prozessuale Förderpflichten kompensiert (Rdnr. 25). Wo eine solche Anpassung an das Zivilprozessrecht nicht möglich ist – das gilt vor allem für den einstweiligen Rechtsschutz (Rdnr. 32) –, sind die Folgen eher von Nachteil, so dass als praktischer Vorzug eigentlich nur die Abkürzung des Rechtswegs bleibt, daneben u.U. eine – schon fragwürdige – Entformalisierung der Antragstellung und des Beweisverfahrens. Diese Vorteile werden durch Koordinationsprobleme im Verhältnis zum Zivilprozess erkauft, etwa wenn vom Auskunftserzwingungsverfahren zur Schadensersatzklage übergegangen werden soll. Zusätzliche Koordinationsprobleme entstehen bei der GmbH & Co. KG, weil hier das GmbH-Informationsrecht gemäß § 51b durchgesetzt wird, das Informationsrecht des Kommanditisten dagegen durch Zivilprozess (dazu Rdnr. 34). Nach geltendem Recht können diese gravierenden Mängel nur in engen Grenzen korrigiert werden.

2. Abweichende Satzungs- und Vertragsregelungen 4 a) Eine von § 51b abweichende Gerichtsstandsregelung ist unzulässig und unwirksam4. Das beruht nicht auf § 51a Abs. 3 (vgl. § 51a Rdnr. 50), sondern auf allgemeinem Verfahrensrecht: Es handelt sich um eine ausschließliche Zuständigkeit (Rdnr. 17). Unwirksam ist damit auch eine Vereinbarung, die das Verfah1 BGH v. 12.6.1954 – II ZR 154/53, BGHZ 14, 54; Bechtle, S. 158 ff.; eingehend dazu noch 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 11; a.M. Michael Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, 1970, S. 67. 2 § 4 der Übergangsvorschriften; zur Abgenzung vgl. näher 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 49; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 174. 3 Zusammenfassend Emde, ZIP 2001, 820 f.; i.E. auch Back, passim; Back argumentiert freilich zu sehr von Grundsätzen der Freiwilligen her und nimmt die Anpassung des Verfahrens an den Zivilprozess nicht hinreichend zur Kenntnis; vgl. auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 4; reserviert Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 1. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 170.

3048

Karsten Schmidt

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht

§ 51b

ren wieder dem ordentlichen Zivilprozess zuweist. Umgekehrt ist es auch nicht möglich, andere als die von § 51b erfassten Streitgegenstände durch Satzung dem besonderen FG-Verfahren zuzuweisen. b) Die Frage, ob durch Schiedsvertrag oder durch eine satzungsmäßige Schieds- 5 klausel die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts nach §§ 1025 ff. ZPO begründet werden kann, wird heute im Einklang mit der hier schon früher vertretenen Ansicht bejaht1. Seit der Schiedsgerichtsnovelle von 1998 sind schiedsfähig alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten (§ 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO), und die Ausschließlichkeit des FG-Verfahrens sowie der sachlichen Zuständigkeit hat Bedeutung nur im Verhältnis unter den staatlichen Gerichten. Weder das Prozessrecht noch das GmbH-Recht verbietet eine Schiedsabrede oder eine Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag, also eine Satzungsklausel (im Gegensatz zu § 23 Abs. 5 AktG)2. Aus § 51a Abs. 3 folgt nichts anderes (vgl. § 51a Rdnr. 50)3. Die Wirksamkeit einer Schiedsabrede über Auskunftsverfahren ist auch nicht davon abhängig, ob die Schiedsklausel älter ist als die gesetzliche Vorschrift des § 51b4: Ergibt eine Auslegung, dass die Schiedsklausel oder Schiedsabrede in einem Altvertrag vor der GmbH-Novelle 1980 für einen Informationsstreit nach der ZPO gelten sollte, so gilt sie heute im Zweifel für das Verfahren nach § 51b. Im Übrigen kommt es hierauf nur an, solange sich die GmbH nicht rügelos auf die Schiedsklage eingelassen hat, denn die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ist spätestens mit der Klagebeantwortung vorzubringen (§ 1040 Abs. 2 Satz 1 ZPO)5. Im Ergebnis führt die hier vertretene Auffassung zu einer übersichtlichen Lösung: Unterliegen Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft der Zuständigkeit eines Schiedsgerichts, so gilt dies auch für das Auskunftsverlangen, sofern dieser Streit nicht von der Schiedsabrede ausgenommen ist.

1 OLG Koblenz v. 21.12.1989 – 6 W 834/89, GmbHR 1990, 556; OLG Hamm v. 7.3.2000 – 15 W 355/99, GmbHR 2000, 676 = ZIP 2000, 1013; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 73; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 26; Masuch, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 7; Pabst, in: MünchKomm. ZPO, Vor § 2 FGG Rdnr. 3; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 170 f.; von Gerkan, EWiR § 51a GmbHG 3/86, 803; Engelhardt, JZ 1987, 228; Karsten Schmidt, ZIP 1987, 218; Ebbing, NZG 1998, 287; a.M. OLG Köln v. 26.10.1988 – 16 Wx 114/88, GmbHR 1989, 207, 208 = WM 1989, 218, 219; LG Mönchengladbach v. 15.1.1986 – 7 O 221/85, GmbHR 1986, 390 = EWiR § 51a GmbHG 3/86, 803 (von Gerkan) = JZ 1987, 99 m. abl. Anm. Bork. 2 So jetzt auch Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4. 3 Ausdrücklich zustimmend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 26; a.M. OLG Köln v. 26.10.1988 – 16 Wx 114/88, GmbHR 1989, 207, 208; LG Mönchengladbach v. 15.1.1986 – 7 O 221/85, GmbHR 1986, 390, 391 = EWiR § 51a GmbHG 3/86, 803 (von Gerkan) = JZ 1987, 99 m. Anm. Bork. 4 A.M. OLG Köln v. 26.10.1988 – 16 Wx 114/88, GmbHR 1989, 207, 208 f. = WM 1989, 218, 220. 5 Einzelheiten bei Münch, in: MünchKomm. ZPO, 4. Aufl. 2013, § 1040 ZPO Rdnr. 11 ff.

Karsten Schmidt

3049

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht

II. Art, Ziel und Gegenstand des Verfahrens 1. Verfahrensart 6 Das Verfahren nach § 51b ist ein Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Es unterliegt deshalb den Regeln des FamFG, soweit sich nicht aus der Natur der Sache ergibt, dass Grundsätze des Zivilprozessrechts sinngemäß angewandt werden müssen. Charakteristisch für diese Anwendung von ZPO-Grundsätzen, die aus der Natur der Sache folgt, ist die Anwendung der §§ 578 ff. ZPO über die Aufnahme des Verfahrens durch den BGH (Rdnr. 27, 29) oder die Aussetzung des Rechtsstreits analog § 148 ZPO (Rdnr. 22).

2. Ziel und Gegenstand 7 a) Das Verfahren dient der Durchsetzung des sich aus § 51a ergebenden Informationsanspruchs. Es wird nicht die Richtigkeit gegebener Informationen geprüft1, sondern geprüft wird die Frage, ob der geltend gemachte Informationsanspruch besteht und ob er ganz oder teilweise erfüllt ist (wobei eine unrichtige oder jedenfalls nicht überzeugende Information allerdings dazu führen kann, dass Informationsansprüche unerfüllt, also noch durchsetzbar bleiben)2. In diesen Grenzen hat sich das Gericht auch mit dem Inhalt gegebener Informationen zu beschäftigen3. Soll über einen anderen Streitgegenstand prozessiert werden, z.B. darüber, ob eine Person überhaupt Gesellschafter ist oder ob sie – etwa als Treuhandgesellschafter – befugt ist, Einsichtsrechte auszuüben, so ist diese Rechtsfrage nicht Gegenstand des Verfahrens nach § 51b, sondern eines vor dem ordentlichen Gericht auszutragenden Feststellungsprozesses (§ 256 ZPO). 8 b) Das Verfahren ist ein Leistungserzwingungsverfahren und entspricht einer Leistungsklage. Wie immer Antrag und Entscheidungstenor formuliert sein mögen, es handelt sich doch um ein Leistungsverfahren4. Verfahrensgegenstand ist der Informationsanspruch des Antragstellers (Rdnr. 7). Üblicherweise wird der Antrag empfohlen, „festzustellen“, dass die Geschäftsführer der Antragsgegnerin über den genau zu bezeichnenden Informationsgegenstand Auskunft zu erteilen haben5. Ein Leistungsantrag ist nach dieser Ansicht in einen Feststellungsantrag umzudeuten6. Dieser übliche Antrag (und ein entsprechender Tenor) ist unschädlich, auch wenn er der Sache nicht gerecht wird. Korrekt wäre der Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, über den genau zu bezeichnen1 Allg. M.; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7. 2 Vgl. näher Tietze, S. 123 f., im Anschluss an die 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 50; richtig auch LG Berlin v. 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, BB 1990, 1388 = WM 1990, 978 (zur AG); zur Kritik vgl. Decher, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2001, § 132 AktG Rdnr. 7. 3 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5. 4 OLG München v. 4.1.2008 – 31 Wx 82/07, GmbHR 2008, 208, 209 = NZG 2008, 197; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15; s. auch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7 („ob ein Informationsanspruch besteht“); Stangier/Bork, GmbHR 1982, 173; hier bereits 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 44, 50, 60. 5 Vgl. Rück, in: Beck’sches Prozessformularbuch, 11. Aufl. 2011, II K 14; Masuch, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 4; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; Masuch, in: Bork/Schäfer, Rdnr. 4.

3050

Karsten Schmidt

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht

§ 51b

den Informationsgegenstand Auskunft bzw. Einsicht in die diesen Gegenstand betreffenden Bücher und Schriften der Antragsgegnerin zu gewähren (vgl. auch zur Bestimmtheit Rdnr. 15).

3. Verhältnis zu anderen Streitigkeiten Das vormals umstrittene Verhältnis zu anderen Streitigkeiten, die mit der Infor- 9 mationsverweigerung zusammenhängen, ist im Einklang mit dem hier in den Vorauflagen vertretenen Standpunkt1 geklärt. Nur das Informationserzwingungsverfahren unterliegt dem § 51b. Beispielsweise kann deshalb der Geschäftsführer nicht im Verfahren nach § 51a zur Vorlage des Jahresabschlusses nach § 42a gezwungen werden2. Soweit die Durchsetzung des Informationsanspruchs Streitgegenstand ist, ist nur das Verfahren nach § 51b zulässig, nicht auch eine nach der ZPO erhobene Klage3. Zur Verweisung vgl. Rdnr. 23. Auch die Anfechtung eines Auskunftserzwingungsbeschlusses nach § 51a Abs. 2 Satz 2 ist deshalb grundsätzlich unzulässig (vgl. § 51a Rdnr. 42). Ein zu Unrecht nach der ZPO ergangenes Zivilurteil wird im Zivilverfahren mit der Berufung angegriffen (§ 17a Abs. 5 GVG und dazu Rdnr. 29)4. Im Übrigen gibt es keinen Vorrang oder keine Ausschließlichkeit dieses Verfahrens, wenn in einem Prozess das Informationsrecht nur Vorfrage ist. Gestaltungsklagen (z.B. Anfechtungsklagen), Leistungsklagen (z.B. Schadensersatzklagen) oder Feststellungsklagen mit einem anderen als dem bei Rdnr. 4 bezeichneten Streitgegenstand (vgl. auch Rdnr. 7 a.E.) unterliegen nicht dem Verfahren des § 51b, sondern dem allgemeinen Zivilprozessrecht5. Soweit in einem solchen Zivilprozess das Informationsrecht als Vorfrage auftritt – z.B. bei Anfechtungs- oder Schadensersatzklagen, die auf die Informationsverweigerung gestützt sind –, braucht nach dieser vom BGH6 bestätigten und heute mit Recht herrschenden Auffassung wegen dieser Vorfrage nicht das Verfahren nach § 51b durchlaufen zu werden (vgl. auch § 51a Rdnr. 47)7. Eine solche Verdoppelung der Verfahren wäre weder zweckmäßig noch durch das Gesetz gedeckt. Das Prozessgericht kann im Zivilprozess selbständig die Vorfrage prüfen, ob eine Auskunftsverweigerung rechtswidrig war. Umgekehrt schließt die Möglichkeit einer Inzidentprüfung im Zivilprozess 1 Vgl. schon 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 52; § 51b Rdnr. 6; eingehende Begründung: Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 45 ff.; Tietze, S. 131 ff. 2 LG München v. 10.3.2005 – 5 HK O 21047/04, I, GmbHR 2005, 937. 3 BGH v. 22.5.1995 – II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183, 1184; OLG Saarbrücken v. 3.12.1993 – 4 U 16/93, GmbHR 1994, 474 = NJW-RR 1994, 497; OLG Saarbrücken v. 21.9.2010 – 8 W 215/10 - 36, GmbHR 2011, 33; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2. 4 Vgl. OLG Hamm v. 12.1.1998 – 8 U 103/97, GmbHR 1998, 336 = NJW-RR 1999, 684 = NZG 1998, 432. 5 Nachweise bei OLG Hamburg v. 13.2.1987 – 11 U 213/86, GmbHR 1987, 480; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Tietze, S. 129 ff.; s. auch v. Bitter, ZIP 1981, 831. 6 BGH v. 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1 = BB 1983, 592 = NJW 1983, 878 (für die AG); s. auch für die GmbH BGH v. 7.12.1987 – II ZR 86/87, BB 1988, 229 = DB 1988, 327 = ZIP 1988, 87 = EWiR § 51a GmbHG 1/88, 271 (Karsten Schmidt); dazu Lüke, ZGR 1990, 659 f.; krit. Werner, in: FS Heinsius, 1991, S. 911 ff. 7 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Karsten Schmidt, GesR, § 28 IV 3.

Karsten Schmidt

3051

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht

aber auch nicht (z.B. unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses) das Verfahren nach § 51b aus1. Wenn gleichzeitig ein Verfahren nach § 51b und ein die Prüfung des Informationsrechts einschließender Zivilprozess betrieben wird, kann das Prozessgericht allerdings den bei ihm geführten Rechtsstreit gemäß § 148 ZPO aussetzen (vgl. auch Rdnr. 22)2. Umgekehrt kann auch ein nach § 51b geführtes Streitverfahren nach § 21 FamFG ausgesetzt werden, wenn eine Vorfrage des Informationserzwingungsverfahrens – z.B. die Gesellschaftereigenschaft – Gegenstand eines Zivilprozesses ist3. Zur Rechtskraft einer nach § 51b ergangenen Entscheidung für den Folgeprozess vgl. Rdnr. 27. Von der Anfechtbarkeit eines Folgebeschlusses wegen Informationsverweigerung ist auch hier wieder die Frage zu unterscheiden, ob ein nach § 51a Abs. 2 Satz 2 ergangener Verweigerungsbeschluss angefochten werden kann; diese Frage ist jedenfalls für den Regelfall zu verneinen (§ 51a Rdnr. 42).

III. Das Verfahren 1. Der Antrag 10

a) Das Streitverfahren wird nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag betrieben (hiervon zu unterscheiden ist die Frage der Beweiserhebung von Amts wegen; dazu Rdnr. 25). Der Antrag hat die Funktion einer Klagschrift4. Zwar enthält das FamFG keine dem § 253 ZPO entsprechende Vorschrift5, doch muss die Antragsschrift jedenfalls sinngemäß den Anforderungen einer Leistungsklage entsprechen6. Demgemäß muss der Antrag förmlich eingereicht werden und einen hinreichend bestimmten Inhalt haben (Rdnr. 14, 15). Wo es daran fehlt, kann das Gericht auf Konkretisierung des Antrags hinwirken (Rdnr. 15).

11

b) Antragsberechtigt ist jeder Gesellschafter, aber auch nur ein Gesellschafter (dazu § 51a Rdnr. 12). Steht der Geschäftsanteil mehreren gemeinschaftlich zu, so können sie nach § 18 das Antragsrecht nur gemeinsam ausüben (vgl. Rdnr. 20 sowie § 51a Rdnr. 12). Ein gesetzlich vertretener Gesellschafter handelt durch den gesetzlichen Vertreter (im Insolvenzverfahren eines Gesellschafters handelt 1 OLG Schleswig v. 29.2.2008 – 5 W 68/07, GmbHR 2008, 434, 435. 2 Vgl. für die GmbH Begr. RegE 1977, BR-Drucks. 404/77, S. 46; OLG Hamm v. 1.9.2006 – 15 W 125/06, GmbHR 2007, 159; OLG Schleswig v. 29.2.2008 – 5 W 68/07, GmbHR 2008, 434, 435; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Ebenroth, Kontrollrechte, S. 105; Gersch/Herget/Marsch/Stützle, GmbH-Reform 1980, Rdnr. 332; für die AG vgl. Begr. RegE, in: Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 189; Ebenroth, Auskunftsrecht, S. 160 ff.; Werner, in: FS Barz, 1974, S. 293 ff.; Eckardt, NJW 1959, 12 f.; Lüke, ZGR 1990, 663 ff. 3 Vgl. zur analogen Anwendung des § 148 ZPO vor der FG-Reform OLG Köln v. 26.10.1988 – 16 Wx 114/88, GmbHR 1989, 207, 208 = WM 1989, 218, 219; BayObLG v. 9.3.2005 – 1 Z BR 116/04, FamRZ 2006, 137; OLG Düsseldorf v. 25.7.2003 – I-3 Wx 207/03, NJW-RR 2004, 355; OLG Hamm v. 1.9.2006 – 15 W 125/06, NZG 2007, 110; OLG Schleswig v. 29.2.2008 – 5 W 68/07, GmbHR 2008, 434, 435 f.; jetzt auch Lutter/ Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16. 4 Vgl. zust. OLG Frankfurt v. 15.11.1996 – 20 W 610/94, GmbHR 1997, 130 = DB 1997, 85; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 4, 7; einschränkend Decher, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2001, § 132 AktG Rdnr. 28. 5 Insofern zutr. Decher, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2001, § 132 AktG Rdnr. 28. 6 Tendenziell a.M. Decher, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 2001, § 132 AktG Rdnr. 28.

3052

Karsten Schmidt

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht

§ 51b

der Insolvenzverwalter). Ein ausgeschiedener Gesellschafter, z.B. nach Einziehung des Geschäftsanteils, ist nicht mehr antragsberechtigt (vgl. auch § 51a Rdnr. 13)1. Wer das Gesellschaftsverhältnis gekündigt hat, aber noch Gesellschafter ist, ist noch antragsberechtigt2. Die förmliche Gesellschafterstellung entscheidet3. Wer nur einen Nießbrauch oder ein Pfandrecht am Geschäftsanteil hat, dem steht kein Antragsrecht zu4, ebenso wenig dem Unterbeteiligten am GmbH-Anteil5. Im Fall der Treuhand am Anteil ist der Treuhänder und nicht der Treugeber antragsberechtigt6. Der Treugeber muss ggf. gegen den Treuhänder auf Information bzw. auf Wahrnehmung seiner Rechte aus § 51b klagen. Auch wer mit der GmbH als Kommanditist (in einer GmbH & Co. KG) oder als stiller Gesellschafter (in einer sog. GmbH & Still) verbunden ist (also keinen GmbHAnteil hält), kann nicht das Verfahren gemäß § 51b betreiben (vgl. allerdings zur Frage des organisationsrechtlichen Durchgriffs bei der Einheits-GmbH & Co. KG § 51a Rdnr. 52)7. Dasselbe gilt für ein mit einem GmbH-Gesellschafter (also mit einer Gesellschafter-Gesellschaft) verbundenes Unternehmen8. Mangels Mitgliedschaft in der GmbH sind diese Personen nicht antragsbefugt. All das folgt im Grunde schon aus der Begrenzung des sich aus § 51a ergebenden Informationsrechts (vgl. § 51a Rdnr. 12 ff.). Die angeblichen Ausnahmen bei sog. Parteien kraft Amtes, also insbesondere für den Testamentsvollstrecker oder für den Insolvenzverwalter eines Gesellschafters9, erklären sich daraus, dass diese Antragsteller als sog. Amtstreuhänder lediglich das Antragsrecht des Gesellschafters ausüben; dass sie dies nach der – durchaus problematischen10 – h.M. im eigenen Namen tun („Amtstheorie“), ist nur eine Frage der Rechtskonstruktion und ändert nichts daran, dass diese Verwalter aus dem Recht des Gesellschafters vorgehen. c) Informationsverweigerung als Voraussetzung der Antragsberechtigung? An- 12 tragsberechtigt ist nach § 51b Satz 2 jeder Gesellschafter, dem die verlangte Information verweigert wurde. Der Gesellschafter muss nach h.M. den Anspruch grundsätzlich ohne Erfolg vorgerichtlich geltend gemacht haben11. Dazu braucht der Antragsteller keinen Beschluss nach § 51a Abs. 2 Satz 2 vorzuweisen (vgl. 1 Vgl. BayObLG v. 1.7.1993 – 3 Z BR 96/93, DB 1993, 1763 = GmbHR 1993, 741 = ZIP 1993, 1162; OLG Frankfurt v. 21.8.1995 – 20 W 124/95, GmbHR 1995, 901 = NJW-RR 1996, 871. 2 OLG Karlsruhe v. 11.12.1984 – 11 W 135/84, GmbHR 1985, 362; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 11; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15. 3 Zust. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 11. 4 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 171. 5 Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, § 230 HGB Rdnr. 232. 6 Vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, vor § 230 HGB Rdnr. 67. 7 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28 (Kommanditist). 8 LG Bielefeld v. 28.5.1985 – 10 O 37/85, GmbHR 1985, 365. 9 Vgl. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5 (allerdings mit der missverständlichen Annahme, der Verwalter sei Inhaber des Informationsrechts). 10 Vgl. zur Kritik Karsten Schmidt, KTS 1984, 345 ff.; Karsten Schmidt, NJW 1987, 1905 ff. 11 Vgl. OLG Karlsruhe v. 11.12.1984 – 11 W 135/84, GmbHR 1985, 362; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; s. auch zum unzulässigen Nachschieben von Informationsbegehren bei der AG LG Mainz v. 13.7.1987 – 10 HO 141/86, WM 1987, 1129.

Karsten Schmidt

3053

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht

auch § 51a Rdnr. 43)1. Erst recht braucht er einen etwa vorhandenen Beschluss nicht anzufechten (dies wäre sogar unzulässig; vgl. § 51a Rdnr. 42; oben Rdnr. 9 a.E.)2. Denn das Verfahren des § 51b ist nicht als Anfechtung eines Weigerungsbeschlusses, sondern als Geltendmachung eines Informationsanspruchs zu verstehen (Rdnr. 8). So gesehen, besagt § 51b Satz 2 nur: Der Antragsteller muss Gesellschafter sein (sonst ist er nicht antragsberechtigt), und er muss geltend machen, dass die Gesellschaft seinen Informationsanspruch nicht erfüllt3. Die missverständliche Formulierung des § 51b Satz 2 ist der Restbestand einer komplizierten und praxisfernen Entwurfsvorschrift4. Bei verständiger verfahrensrechtlicher Würdigung ist das in § 51b Satz 2 benannte besondere Erfordernis des Antragsrechts nur zu verstehen als ein besonderer Anwendungsfall der Verfahrensvoraussetzung eines Rechtsschutzbedürfnisses5. Der Gesellschafter muss behaupten, dass die Gesellschaft ihm die begehrte Information nicht freiwillig gibt, und dies geschieht in der Regel durch die Behauptung, dass die Auskunft oder Einsicht versagt worden ist. Sofern nicht der Gesellschafter die Information zuverlässig auf andere Weise erhalten hat oder erhalten kann6, steht ihm dann ein Rechtsschutzinteresse zur Seite. Unter dieser Voraussetzung kann das Gericht den Antrag sachlich prüfen. Sofern nicht völlig neuer Streitstoff in das Verfahren eingeführt wird, kann daher das Gericht auch Hilfsanträge des Gesellschafters prüfen, die vorprozessual so nicht gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht worden sind7. Unter denselben Voraussetzungen können auch Mitgesellschafter, die selbst an der vorprozessualen Geltendmachung nicht teilgenommen haben, dem auf Durchsetzung der verweigerten Information zielenden Verfahren durch eigene Anträge beitreten8. Sie müssen nur, wie der Antrag-

1 BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 49 = LM Nr. 2 zu § 51a m. Anm. Noack = NJW 1997, 1886 = DStR 1997, 829, 830 m. Anm. Goette = GmbHR 1997, 705; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; a.M. Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6: ablehnender Beschluss sei nur da entbehrlich, wo die Information nach § 51a ohne Beschluss nach § 51a Abs. 2 Satz 2 verweigert werden könne. 2 Gersch/Herget/Marsch/Stützle, Rdnr. 330; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 10; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; Grunewald, ZHR 146 (1982), 233; die Entwurfsregelung eines § 51b Abs. 2 schuf nur unnötige Komplikationen; sie wirken nach bei Stangier/Bork, GmbHR 1982, 173. 3 Ausführlicher noch 8. Aufl., Rdnr. 12; zust. BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 49 = LM Nr. 2 zu § 51a m. Anm. Noack = NJW 1997, 1886 = DStR 1997, 829, 830 m. Anm. Goette = GmbHR 1997, 705; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12 f.; Auseinandersetzung mit diesem Standpunkt bei Tietze, S. 134. 4 § 51b Abs. 2 RegE 1977; dazu eingehend 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 54. 5 Ebenso Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; entgegen der dortigen Angabe ist dies die hier seit der 6. Aufl. vertretene Auffassung; vgl. auch Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 9; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2. 6 Zum Fortfall des Rechtsschutzbedürfnisses durch nachträgliche Informationserteilung vgl. BayObLG v. 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, AG 1996, 516 = ZIP 1996, 1743 (AG). 7 OLG Köln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358 = WM 1986, 36 = ZIP 1985, 800; zust. Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 9. 8 A.M. Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; die Streichung des § 51b Abs. 2 Satz 1 der Entwurfsfassung (6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 49, 53) gibt kein Argument gegen die hier vertretene Ansicht; es handelt sich um die Beseitigung einer überflüssigen Komplikation im Entwurf.

3054

Karsten Schmidt

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht

§ 51b

steller, ein Rechtsschutzinteresse dartun. Die entgegenstehende h.M. beruht auf der hier kritisierten Überbewertung des § 51b Satz 2. d) Maßgebender Zeitpunkt. Der für die Antragsberechtigung maßgebende Zeit- 13 punkt ist str. Nach h.M. muss der Antragsteller noch im Zeitpunkt der Entscheidung Gesellschafter sein1. Wird der Geschäftsanteil während des Verfahrens veräußert, so kann nach h.M. eine Verpflichtung der Gesellschaft im Verfahren gemäß § 51b nicht mehr ausgesprochen werden. Die genauen Rechtsfolgen sind nicht immer klar. Teils wird gesagt, dass nun im Verfahren des § 51b über den Anspruch des Ausgeschiedenen nach § 810 BGB entschieden werde2. Dem steht die Auffassung gegenüber, dass der Antrag unzulässig3 oder unbegründet wird4. Die zuletzt genannte Ansicht hat sich als h.M. etabliert (Unbegründetheit). Das ist in sich schlüssig. Eine Fortsetzung des Verfahrens auf der Basis des § 810 BGB scheitert an der Verschiedenheit der Verfahren zur Durchsetzung von Rechten aus § 810 BGB und § 51a GmbHG5. Auch eine automatische Verfahrensbeendigung kommt nicht in Betracht, denn ein Streitverfahren endet nicht automatisch mit seiner Erledigung. Für den Fall der Einziehung (Rdnr. 11) war der h.M. eindeutig zu folgen: Der Antrag wird unbegründet6. Zweifelhaft blieb nur der Fall der Anteilsübertragung. Nach der hier in der 6. Auflage herausgearbeiteten Ansicht sollte genügen, was aus dem Rechtsgedanken des § 265 ZPO (streitbefangene Mitgliedschaft) begründet wurde7, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung Gesellschafter war8. Schon die Vorauflagen hielten demgegenüber mit der h.M.9 fest: § 265 ZPO passt nicht (vgl. dagegen zum Anfechtungsprozess § 45 Rdnr. 133). Da im Verfahren nach § 51b nicht das Mitgliedschaftsrecht selbst, sondern nur ein daraus resultieren1 Vgl. OLG Jena v. 16.7.1996 – 6 W 415/96, GmbHR 1996, 699; Ebenroth, Auskunftsrecht, S. 52; Tietze, S. 135 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14. 2 Gustavus, GmbHR 1989, 185. 3 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; differenzierend noch Hüffer, in: Hachenburg, 8. Aufl. 1997, Rdnr. 8. 4 BayObLG v. 18.3.1991 – BReg 3 Z 69/90, BayObLGZ 1991, 127, 137 = NJW-RR 1991, 1252 = GmbHR 1991, 572; BayObLG v. 1.7.1993 – 3 Z BR 96/93, GmbHR 1993, 741, 743 = ZIP 1993, 1162, 1164; OLG Karlsruhe v. 30.12.1999 – 15 W 13/98, NJW-RR 2000, 626 = NZG 2000, 435; OLG Schleswig v. 29.2.2008 – 5 W 68/07, GmbHR 2008, 434, 435; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4 i.V.m. § 51a Rdnr. 12. 5 Wie hier jetzt Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 12. 6 BayObLG v. 1.7.1993 – 3 Z BR 96/93, DB 1993, 1763 = GmbHR 1993, 741 = ZIP 1993, 1162. 7 Zust. Stangier/Bork, GmbHR 1982, 172; krit. BayObLG v. 18.3.1991 – BReg 3 Z 69/90, BayObLGZ 1991, 127, 137 = NJW-RR 1991, 1252 = GmbHR 1991, 572; BayObLG v. 1.7.1993 – 3 Z BR 96/93, DB 1993, 1763 = GmbHR 1993, 741, 743 = WM 1993, 1793, 1795 = ZIP 1993, 1162, 1164; Tietze, S. 136 f.; früher auch die Kommentare von Roth und Rowedder/Koppensteiner. 8 Vgl. 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 53; § 51b Rdnr. 7; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 52; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 172. 9 Ebenso Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4 i.V.m. § 51a Rdnr. 12; Hillmann, in: MünchKomm. GmbHG, Rdnr. 14; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Wicke, Rdn