Untreue und Bankrott in der KG und GmbH & Co KG: Zugleich ein Beitrag zum Gesamthandsprinzip [1 ed.] 9783428532209, 9783428132201

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 215

Untreue und Bankrott in der KG und GmbH & Co KG Zugleich ein Beitrag zum Gesamthandsprinzip

Von

Christian Brand

a Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN BRAND

Untreue und Bankrott in der KG und GmbH & Co KG

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Begründet von Dr. Eberhard Schmidhäuser (y) em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Hamburg

Herausgegeben von Dr. Dr. h. c. (Breslau) Friedrich-Christian Schroeder em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Regensburg

und Dr. Andreas Hoyer ord. Prof. der Rechte an der Universität Kiel

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 215

Untreue und Bankrott in der KG und GmbH & Co KG Zugleich ein Beitrag zum Gesamthandsprinzip

Von

Christian Brand

a Duncker & Humblot · Berlin

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Prof. Dr. Rudolf Rengier, Konstanz Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Konstanz hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Werksatz, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 978-3-428-13220-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Arbeit lag der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Konstanz im Sommersemester 2009 als Dissertation vor. Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand Juli 2009. Besonderer Dank gebührt meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Rudolf Rengier, der mir jeden nur erdenklichen Freiraum zur Forschung gewährte und mir stets mit hilfreichen Ratschlägen zur Seite stand. Herzlich bedanken möchte ich mich auch bei Herrn Professor Dr. Jens Koch für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens und dafür, dass er eine Arbeit begutachtet hat, die schwerpunktmäßig im Strafrecht angesiedelt ist. Danken möchte ich zudem meinen Freunden, ganz besonders aber Frau Dr. Bianca Vogt und Herrn cand. iur. Christian Sperling. Meinen lieben Eltern, die mich in allem unterstützt haben und immer für mich da waren, ist diese Arbeit in Liebe und Dankbarkeit gewidmet. Konstanz, im September 2009

Christian Brand

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Grundlagen der Diskussion

19

§1

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

§2

Der Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2. Kapitel Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes der Personengesellschaften §1

§2

23

Der Diskussionsstand zur Untreuestrafbarkeit in Personengesellschaften . . . . I. Contra Untreueschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Linie der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das überwiegende Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Untreue in der Personengesellschaft auf der Grundlage der Rechtsprechung und des überwiegenden Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Mitgliedschaft als Bezugspunkt einer Untreue zum Nachteil der Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Pro Untreueschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 23 24

Kritik am BGH und an der herrschenden Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Rechtspersönlichkeit als notwendige Voraussetzung eines Untreueschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das strafrechtliche Verständnis von Rechtspersönlichkeit . . . . . . . . . 2. Die Bedeutung der fehlenden Rechtspersönlichkeit für den Untreueschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehungsgeschichte der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen der ADHGB-Novelle 1884 auf das Recht der KGaA c) Rechtsnatur der KGaA unter Geltung des ADHGB von 1884 . . . d) Auswirkungen auf die Auslegung des Art. 249 ADHGB . . . . . . . e) Auswirkungen auf das Verständnis des § 266 StGB heutiger Fassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

26 30 31

32 33 35 37 37 38 40 41 42

8

Inhaltsverzeichnis II.

Die fehlende vermögensmäßige Verselbstständigung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die persönliche Haftung aller oder einzelner Gesellschafter . . . . . . . . . 1. Das Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weitere Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Strafrechtsschutz bei Zustimmung aller Gesellschafter . . . . . . . . . . . 2. Mitgliederstarke Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Strafantragserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schadensermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Probleme bei der Strafzumessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anerkennung der GmbH & Co KG als Rechtssubjekt bei der Konkursverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 42 44 45 45 46 52 52 53 53 55 56

§3

Kritik am Ansatz von Soyka . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

§4

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

§5

Tatbestandliche Anforderungen an die Opferqualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die zivilrechtsakzessorische Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die strafrechtsautonome Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die rein wirtschaftliche Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Lehre von der Zwecksetzungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kritik an der Lehre von der Zwecksetzungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . a) Verbleibende Anknüpfung an zivilrechtliche Kriterien . . . . . . . . b) Friktionen in Fällen fehlender Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . c) Systemimmanente Unstimmigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61 62 63 63 64 66 69 69 70 73 74

III.

IV.

57

3. Kapitel Die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen

76

§1

Auswirkungen dieser Debatte auf das Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auswirkungen auf die Vermögenszuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76 76 77 79

§2

Die Aufnahme aller rechtsfähigen (Außen-) Personengesellschaften in den Kreis der juristischen Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der begriffstheoretische Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80 80

Inhaltsverzeichnis II. §3

9

Der Detailvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

Kritik am Vorstoß Raisers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

I.

Die vorgetragenen Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

II.

Stellungnahme zu den angebotenen Strukturmerkmalen . . . . . . . . . . . . .

86

1. Der Vertrags- bzw. Satzungscharakter des Gesellschaftsvertrags . . .

86

2. Die persönliche und unbeschränkte Gesellschafterhaftung . . . . . . . .

88

3. Die Zulässigkeit der Fremdorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

4. Bestandsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

Die Rechtspersönlichkeit im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

1. Die Gleichsetzung von Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit . . .

98

2. Die inhaltliche Bestimmung des Terminus „Rechtspersönlichkeit“ in der gegenwärtigen Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

III.

3. Eigener Bestimmungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 a) Die externe Verselbstständigung gegenüber der Mitgliedergesamtheit als zentrales Definitionselement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Überprüfung des Modells anhand der klassischen Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Die Nichthaftung der Mitglieder für die Verbandsschulden . 106 bb) Kein Verbot der Fremdorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 cc) Keine existentielle Abhängigkeit vom Mitgliederbestand . . . 108 dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 c) Versuch einer Neubestimmung der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 aa) Die mit der Komplementärhaftung verfolgten Zwecke und ihre heutige Berechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (1) Der Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (2) Der institutionelle Gläubiger- und Anlegerschutz . . . . . 114 (3) Kritik am institutionellen Gläubiger- / Anlegerschutzcharakter durch persönliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (4) Die Auswirkungen der §§ 283 Nr. 3, 93 Abs. 1 AktG auf die Komplementärhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (5) Denkbare Einwände gegen die „KGaA mbH“ . . . . . . . . 131 bb) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 d) Auswirkungen auf die Rechtspersönlichkeitsdiskussion . . . . . . . 136 e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 IV.

Auswirkungen der so verstandenen Rechtspersönlichkeit auf den nichteingetragenen Idealverein und die Vor-Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Der nichteingetragene Idealverein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Die Vor-Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

10

Inhaltsverzeichnis 4. Kapitel Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

143

§1

Einführung in den Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedeutung der Gesamthandsdiskussion für die Untreue . . . . . . . . . . . . . 1. Die Auswirkungen der Gesamthandslehren auf den Untreueschutz . . 2. Untreueschutz durch die Fiktion des § 124 Abs. 1 HGB? . . . . . . . . . .

143 143 148 148 151

§2

Die vertretenen Gesamthandskonzeptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Gleichsetzungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Bedeutung der Gruppenlehre im Recht der Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auswirkungen auf das Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anerkennung einer dinglichen Berechtigung der Gesellschafter . . . . a) Die Auffassung von Ulmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Gesamthandsprinzip als Prisma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Auffassungen von Gesmann-Nuissl und Sprau . . . . . . . . . . . 4. Nichtanerkennung einer dinglichen Berechtigung der Gesellschafter a) Das Mehrheitsmodell innerhalb der Gruppenlehre . . . . . . . . . . . . b) Die Position von Flume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Begründung für die fehlende Rechtsinhaberschaft . . . . . . . . . . . . d) Die konkrete sachenrechtliche Zuordnung des Gesellschaftsvermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Personengesellschaft als gestalthafte übersummative Einheit ihrer Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Trennungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Lehre von der Gesamtrechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 153

§3

Stellungnahme zu den angebotenen Konstruktionsmodellen . . . . . . . . . . . . . . I. Kritik am Gleichsetzungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unvereinbarkeit von Rechtsfähigkeit und Gesamthandsprinzip . . . . . a) Begriffslogische Komplikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Umdeutung des Prinzips „Gesamthand“ in „Gesamtberechtigung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fazit der begriffslogischen Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Folgerungen aus der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dogmatische Komplikationen einer rechtsfähigen Personengesellschaft bei gleichzeitiger dinglicher Mitberechtigung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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184

Inhaltsverzeichnis

II. III. IV. V.

aa) Anteilsübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfügungsgeschäfte zwischen personengleichen Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fiktionslösung über § 124 Abs. 1 HGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Gesamthand – ein vermögens- oder personenrechtliches Prinzip? a) Ausgangspunkt – die Gesamthand als Sondervermögenszuordnung b) Die Entwicklung der Gesamthand zum personenrechtlichen Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Gesamthand, ein dualistisches Prinzip zwischen vermögensund personenrechtlicher Ausrichtung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit – die Gesamthand, eine Figur des Sachenrechts . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung der Kritik am Gleichsetzungsmodell . . . . . . . . . . Kritik am Modell der gestalthaften übersummativen Einheit . . . . . . . . . Das Trennungsmodell – ein schlüssiger Ansatz zur Erklärung der rechtsfähigen Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vereinbarkeit mit dem überkommenen Normbestand . . . . . . . . . . . . . . . Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 184 194 195 198 199 200 201 205 208 208 209 210 212 213

5. Kapitel Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte §1

§2

Die Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott in Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung in die Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die einzelnen Abgrenzungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Interessentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Strafbarkeit des Geschäftsführers bei Zustimmung aller Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Funktionstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Ansatz Radtkes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Entwicklung eines organisationsbezogenen Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 I. Bezugspunkt der Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 II. Voraussetzungen an eine Selbstschädigung der GmbH im Sinne des § 283 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

12

Inhaltsverzeichnis 1. Sonderdelikte und Handlungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Auswirkungen der Fiktions- und Organtheorie im Strafrecht b) Die „Lederspray-Konzeption“ des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erfordernis einer normativen Grundlage? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der von § 14 StGB verfolgte Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Bedeutung der Organkonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das GmbH-gesetzliche Kompetenzgefüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen des Kompetenzgefüges auf die Reichweite der §§ 283, 14 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anforderungen an eine wirksame Gesellschafterzustimmung . . . III. Differenzierung zwischen rechtsgeschäftlichen und faktischen Schädigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Formaldelikte als unüberwindbares Hindernis für den organspezifischen Ansatz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verhältnis des organbezogenen Ansatzes zu § 283d StGB . . . . . . . . . . . VI. Übertragbarkeit des organbezogenen Ansatzes auf andere juristische Personen am Beispiel der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auswirkungen des Kompetenzgefüges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendung der gewonnenen Erkenntnisse im Strafrecht . . . . . . . c) Vorzüge des organisationsbezogenen Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auswirkungen einer Hauptversammlungszustimmung . . . . . . . . . . . VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Die Abgrenzung von Untreue und Bankrott bei der Kommanditgesellschaft und GmbH & Co KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Behandlung der Personengesellschaft im Strafrecht . . . . . . . . . . a) Die Grenze zwischen Untreue und Bankrott im Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedeutung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Übertragung des organisationsbezogenen Ansatzes auf die Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Anwendung auf die Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . bb) Die Anwendung auf die GmbH & Co KG . . . . . . . . . . . . . . .

§3

237 240 241 243 248 249 254 255 256 258 261 263 265 267 267 270 270 273 274 276 276 277 278 278 280 281 282 285 286 290

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

Inhaltsverzeichnis

13

6. Kapitel Grenzen einer wirksamen Gesellschafterzustimmung

293

§1

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

§2

Einwilligungsschranken bei der GmbH & Co KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 I.

§ 30 GmbHG als Grenze des Gesellschaftereinverständnisses in der GmbH & Co KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 1. Strafrechtliche Folgerungen aus der Verortung des § 30 GmbHG auf der KG-Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 2. Strafrechtliche Folgerungen aus der Verortung des § 30 GmbHG auf der GmbH-Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

II.

Anerkennung eines Existenzschutzes der GmbH & Co KG . . . . . . . . . . 299 1. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. . . . 301 2. Einwilligung der Gesellschafter in einen Verstoß gegen § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 3. Gesellschafter der GmbH & Co KG als Adressaten eines Existenzvernichtungsverbotes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 a) Parallele zur Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts . . . . . . . . 306 b) Folgerungen aus der Insolvenzverursachungshaftung . . . . . . . . . . 306 c) Der Gläubigerschutz in der Ltd. & Co KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 d) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

III.

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

IV.

Strafrechtliche Einwände gegen einen Untreueschutz zugunsten der GmbH & Co KG bei Zustimmung aller Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 1. Konkurrenzrechtliche Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 a) Die tatsächliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 b) Die konkurrenzrechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 aa) Keine Kompensation des Schadens im KG-Vermögen wegen persönlicher Haftung der Komplementär-GmbH . . . . . . . . . 311 bb) Doppelte Vermögensbetreuungspflicht des GmbH-Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 cc) Konkurrenzverhältnis zwischen §§ 211, 212 StGB und § 251 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 2. Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 3. Fehlendes Eigeninteresse der GmbH & Co KG . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

V. §3

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

Einwilligungsschranken bei der Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

14

Inhaltsverzeichnis I. II. III.

IV.

§4

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedürfnis nach einer Existenzvernichtungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . Begründung eines Existenzvernichtungsverbots in der Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Funktionsverlust der persönlichen Gesellschafterhaftung durch Restschuldbefreiung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschaftsvermögen als Haftungsreservoir der Gesellschaftsgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorstellbare Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Außenhaftung statt Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das dispositive Liquidationsrecht als Hindernis . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vergleich zum Einzelhandelskaufmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

318 320 321 322 325 326 327 327 329 329

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

7. Kapitel Zusammenfassung der Arbeit

331

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386

Abkürzungsverzeichnis A. A., aA a. a. O. Abs. AcP ADHGB a.E. a.F. AG AktG Allg. Anh. Anm. Arch. f. bürgerl. Recht Art. AT Aufl. AWG BAG BayObLG BB Bd. Begr. Beschl. BFH BGB BGBl. BGH BGHSt BGHZ BT BT-Drucks. BVerfG BVerfGE bzw. CPO

andere Ansicht; anderer Ansicht am angegebenen Ort Absatz Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Aktiengesetz allgemein(e) Anhang Anmerkung Archiv für bürgerliches Recht Artikel Allgemeiner Teil Auflage Außenwirtschaftsgesetz Bundesarbeitsgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebsberater Band Begründung Beschluss Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Besonderer Teil Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise Zivilprozessordnung

16 DB DBW dens. ders. dies. DJZ DNotZ DR DRiZ DStR DZWIR EuZW e.V. EWiR f., ff. FG Fn. FS GA GBO GbR GenG GesRZ GG GmbH GmbHG GmbHR GoA GrS GS HGB h.M. Hrsg. InsO i.V. m. JA JbFSt JFG JherJb. JR

Abkürzungsverzeichnis Der Betrieb Die Betriebswirtschaft denselben derselbe dieselben Deutsche Juristenzeitung Deutsche Notarzeitschrift Deutsches Recht Deutsche Richterzeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eingetragener Verein Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende Festgabe Fußnote Festschrift Goltdammer’s Archiv für Strafrecht Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts Genossenschaftsgesetz Der Gesellschafter (Zeitschrift) Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Geschäftsführung ohne Auftrag Großer Senat Gedächtnisschrift; Der Gerichtssaal (Zeitschrift) Handelsgesetzbuch Herrschende Meinung Herausgeber Insolvenzordnung in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Jehrings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Juristische Rundschau

Abkürzungsverzeichnis Jura JuS JW JZ Kap. KG KGaA KO krit. KrW / AbfG KTS LG Lit. Ltd. MDR MittRhNotK m.w. N. Nachw. NJ NJW NJW-RR Nr. NStZ NStZ-RR NVersZ NZA NZG NZI NZM oHG OLG OWiG PartG PStR RefE RegE RG RGBl. RGSt RGZ RIW

Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitel Kammergericht; Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Konkursordnung kritisch Kreislaufwirtschaft- und Abfallgesetz Zeitschrift für Insolvenzrecht Landgericht Literatur Limited englischen Rechts Monatsschrift für deutsches Recht Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer mit weiteren Nachweisen Nachweis(e) Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungsreport Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Versicherungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht Neue Zeitschrift für Mietrecht Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Partnerschaftsgesellschaft Praxis Steuerstrafrecht (Zeitschrift) Referentenentwurf Regierungsentwurf Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft

17

18 Rn. ROHG Rpfleger Rspr. RStGB S. SächsArch SGB StGB StraFo StV u. a. UmwG VerbrKredG VersR Verw. vgl. VGR Vorbem. VVaG wistra WiVerw WM WPg WRP ZBJV ZfgG ZGR ZHR ZInsO ZIP ZJS ZPO ZRP ZStW zust. ZVersWiss ZVG ZWE ZZP

Abkürzungsverzeichnis Randnummer Reichsoberhandelsgericht Der Rechtspfleger (Zeitschrift) Rechtsprechung Reichsstrafgesetzbuch Seite; Satz Sächsisches Archiv Sozialgesetzbuch Strafgesetzbuch Strafverteidiger Forum Strafverteidiger unter anderem Umwandlungsgesetz Verbraucherkreditgesetz Versicherungsrecht Verweis vergleiche Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion (periodische Tagungsbände) Vorbemerkung Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wirtschaftsverwaltung Wertpapier-Mitteilungen Die Wirtschaftsprüfung Wettbewerb in Recht und Praxis Zeitschrift des Berner Juristenvereins Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das Juristische Studium Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zustimmend Zeitschrift für Versicherungswissenschaften Zwangsverwaltungsgesetz Zeitschrift für Wohnungseigentum Zeitschrift für Zivilprozessrecht

1. Kapitel

Grundlagen der Diskussion § 1 Einführung In den letzten dreißig Jahren hat das Recht der Gesamthandsgesellschaften eine enorme Entwicklung durchlaufen, die im Jahr 2001 in der Anerkennung der rechtsfähigen Außen-GbR durch den II. Zivilsenat des BGH ihren Höhepunkt und vorläufigen Abschluss fand 1. Obwohl seitdem schon wieder einige Jahre vergangen sind, wurden die Konsequenzen, die man aus dieser Entscheidung für das Strafrecht insbesondere sub specie Untreue und Bankrott zum Nachteil einer Personengesellschaft ziehen muss, bis heute nicht ausgelotet 2. Dies nachzuholen ist Ziel der vorliegenden Arbeit, die deshalb der Frage nachgeht, inwieweit sich ein vermögensbetreuungspflichtiger Schädiger des Personengesellschaftsvermögens gemäß § 266 StGB bzw. § 283 StGB strafbar macht. Allerdings braucht diese Frage nicht für sämtliche Personengesellschaften beantwortet zu werden. So zeigt eine Durchsicht sämtlicher veröffentlichter Entscheidungen des BGH zum Themenkomplex „Untreue gegenüber Personengesellschaften“, dass sich – soweit ersichtlich – die Tat entweder auf das Gesellschaftsvermögen einer Kommanditgesellschaft 3 oder einer GmbH & Co KG 4 bezog. Demgegenüber ist nur eine Entscheidung bekannt, die sich mit der Strafbarkeit wegen Untreue zum Nachteil einer oHG befasst 5, während entsprechende 1

BGHZ 146, 341 ff. Siehe aber die jüngst erschienene Arbeit von Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, die sich jedoch auf den Untreuetatbestand beschränkt und die damit eng zusammenhängenden Insolvenzdelikte außen vor lässt. Zudem wird auch der für die Praxis besonders relevante Bereich der Untreue zum Nachteil einer GmbH & Co KG nur am Rande gestreift. Unter anderem deshalb stellt die vorliegende Arbeit diese „hybride Gesellschaftsform“ in den Mittelpunkt ihrer Untersuchung. 3 BGHSt 34, 221, 222; BGH, 4 StR 700/98 v. 23. 9. 1999; BGH, 1 StR 274/85 v. 1. 10. 1985; BGH, wistra 2000, 178 zur Vor-GmbH; BFH, BB 1995, 871. 4 BGH, wistra 2006, 186; BGH, wistra 2003, 25; BGH, NJW 2003, 2996, 2999; BGH, 2 StR 613/90 v. 3. 5. 1991; BGH, 3 StR 348/90 v. 22. 2. 1991; BGH, NJW 1992, 250, 251; BGH, NStZ 1987, 279; BGH bei Holtz, MDR 1984, 277; LG Bonn, NJW 1981, 470; BGH, 1 StR 702/78 v. 7. 1. 1975; zust. BGHZ 100, 190. 5 BGH, wistra 1987, 218. Das Urteil RG, GA 1908, 229 behandelte dagegen lediglich eine Unterschlagung zum Nachteil des Gesellschaftsvermögens einer oHG. 2

20

1. Kap.: Grundlagen der Diskussion

Entscheidungen für die GbR gänzlich fehlen 6. Zwar beschäftigen sich einige Gerichtsurteile mit der Untreue innerhalb einer GbR. Indes zeichnen sich alle diese Konstellationen dadurch aus, dass zwischen den Beteiligten lediglich eine Innen-GbR besteht. Dies gilt sowohl für die Entscheidungen RGSt 43, 55 und BayObLG, NJW 1971, 1664 als auch für die Entscheidung RGSt 73, 299. In den beiden zuerst genannten Urteilen ging es um die Strafbarkeit eines Gesellschafters, der als Mitglied einer Tippgemeinschaft den auf ein von dieser Tippgemeinschaft gespieltes Los entfallenden Gewinn abredewidrig für sich behielt. Obschon die an der Tippgemeinschaft Beteiligten eine GbR 7 bilden, da sie gemäß § 705 BGB einen gemeinsamen Zweck, nämlich die wöchentliche Spielung eines bestimmten Loses, verfolgen, ist die Bestrafung gemäß § 266 StGB zum Nachteil der GbR ausgeschlossen und zwar selbst dann, wenn der vertretungsberechtigte Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen schädigt. Allenfalls die übrigen Gesellschafter kommen als Geschädigte einer Untreue in Betracht 8. Denn die rechtlichen Wirkungen einer Tippgemeinschaft erschöpfen sich in schuldrechtlichen Beziehungen unter den Beteiligten; die Tippgemeinschaft ist eine reine Innen-Gesellschaft, die nicht am Rechtsverkehr teilnimmt 9. Hieran hat auch die Rechtsprechung des II. Zivilsenats nichts geändert, die sich ausdrücklich nur auf die Außen-GbR bezieht 10. Auch die zweite reichsgerichtliche Entscheidung setzte sich – auf den ersten Blick weniger eindeutig erkennbar – mit der Untreuestrafbarkeit in einer InnenGbR auseinander. Dort hatte der spätere Geschädigte der Angeklagten einen bestimmten Geldbetrag zum Erwerb eines Ladengeschäfts zur Verfügung gestellt, woraufhin sich die Angeklagte verpflichtete, den Geschädigten am Geschäftsgewinn zu beteiligen und ihre Geschäftsführung an seinen Belangen auszurichten. Zwischen den Beteiligten war somit eine stille Gesellschaft nach § 230 HGB zustande gekommen. Hierbei handelt es sich um einen Sonderfall der Innengesellschaft, da die Beteiligten ausschließlich schuldrechtliche Beziehungen begründen 11. Charakteristisch für diese Gestaltungsform ist die Beteiligung des Stillen mit einer Einlage am Unternehmen eines anderen, ohne dass die zwischen den Beteiligten entstandene Gesellschaft nach außen hervortritt 12; die Ähnlichkei6

Zu dieser Feststellung siehe auch Soyka, Untreue, S. 56. A. A. BayObLG, NJW 1971, 1664, 1665, wo von einem „gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnis“ gesprochen wird; dagegen zu Recht Ulmer, in: MüKo-BGB, Vor § 705, Rn. 117. 8 So auch RGSt 43, 55, 57; BayObLG, NJW 1971, 1664, 1665. 9 Ulmer, in: MüKo-BGB, Vor § 705, Rn. 34; Hadding, in: Soergel-BGB, Vor § 705, Rn. 41; Westermann, in: Erman-BGB, Vor § 705, Rn. 26. 10 Siehe bereits den ersten Leitsatz von BGHZ 146, 341: „Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, (...)“. 11 Ulmer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 282. 12 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 II 1 (=S. 1840 ff.). 7

§ 2 Der Gang der Untersuchung

21

ten mit der Vergabe eines Darlehens liegen auf der Hand 13. Folglich blieb die Angeklagte in dem vom Reichsgericht zu entscheidenden Fall ungeachtet der Beteiligung des Geschädigten Alleininhaberin des einzelkaufmännischen Unternehmens. Daher konnten ihre übermäßigen, schließlich zum Zusammenbruch des Unternehmens führenden, Entnahmen lediglich als Untreue zum Nachteil des Stillen geahndet werden. Die kursorische Betrachtung des Fallmaterials hat gezeigt, dass sich die Problematik des „Untreueschutzes von Personengesellschaften“ bislang nur für die Kommanditgesellschaft und die GmbH & Co KG stellte. Dasselbe muss für die damit eng zusammenhängende Frage nach der Bankrottstrafbarkeit konstatiert werden. Auch sie wird in der Praxis typischerweise im Zusammenhang mit der Kommanditgesellschaft und der GmbH & Co KG relevant. Deshalb wird die Fragestellung der Arbeit dahingehend verengt, ob sich eine Untreuestrafbarkeit zum Nachteil der beiden Rechtsformen „Kommanditgesellschaft“ und „GmbH & Co KG“ nach geltendem Recht begründen lässt und wie eine Schädigung beschaffen sein muss, um in diesen Rechtsformen zu einer Bestrafung des Geschäftsleitungsorgans wegen Bankrotts zu kommen. Kommanditgesellschaft und GmbH & Co KG sind denn auch gemeint, wenn aus Gründen der sprachlichen Variation und um Wiederholungen zu vermeiden, von Personengesellschaften, Personenhandelsgesellschaften und (Außen-)Personengesellschaften die Rede ist.

§ 2 Der Gang der Untersuchung Die Arbeit beschäftigt sich zunächst mit der Frage, ob ein Untreueschutz zugunsten der Personenhandelsgesellschaften nach geltendem Recht begründbar ist. Dazu wird sich – im Anschluss an die Darstellung und Kritik des bestehenden Meinungsspektrums (Kapitel 2) – eine intensive gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung mit den Grundlagen der Vermögenszuordnung im Recht der Personenhandelsgesellschaften als unausweichlich erweisen (Kapitel 3 und 4). Denn erst wenn feststeht, wem das Zivilrecht das Gesellschaftsvermögen sachenrechtlich zuordnet, können von einem zivilrechtsakzessorischen Verständnis des § 266 StGB her kommend Aussagen zur Reichweite des Untreuetatbestandes getroffen werden. An die Untersuchung zur Untreue in Personenhandelsgesellschaften schließt sich ein Kapitel an, das dem Tatbestand des Bankrotts gewidmet ist (Kapitel 5). Ziel dieses Kapitels ist es, die gewonnenen Erkenntnisse zur Vermögenszuordnung in der Kommanditgesellschaft und der GmbH & Co KG auch für die Interpretation der §§ 283 ff. StGB fruchtbar zu machen, sofern Gemeinschuldnerin eine Personenhandelsgesellschaft ist. Zudem gilt es einen 13

Zur Abgrenzung der Innengesellschaft etwa von der Vergabe eines sog. partiarischen Darlehens siehe K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 II 1c bb (= S. 1842 f.).

22

1. Kap.: Grundlagen der Diskussion

Ansatz zu entwickeln, der die nach wie vor bestehenden Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott in den Griff bekommt. Zur Abrundung der Arbeit wird im sechsten Kapitel der Frage nachgegangen, wie es sich auf die Strafbarkeit des vermögensbetreuungspflichtigen Schädigers des Gesellschaftsvermögens auswirkt, wenn sämtliche Gesellschafter die Schädigung konsentieren (Kapitel 6). Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung der erzielten Ergebnisse (Kapitel 7).

2. Kapitel

Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes der Personengesellschaften § 1 Der Diskussionsstand zur Untreuestrafbarkeit in Personengesellschaften I. Contra Untreueschutz 1. Die Linie der Rechtsprechung Der BGH – wie gesehen hat sich das Reichsgericht nur mit der Innen-GbR befasst – und ihm folgend die überwiegende Zahl der Instanzgerichte 1 verneinen in ständiger Rechtsprechung einen Untreueschutz der Personengesellschaften 2. Geschädigte einer auf das Gesellschaftsvermögen bezogenen Untreue sollen lediglich die Gesellschafter sein. Das heißt, eine Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch einen betreuungspflichtigen Täter lässt sich nur dann als Untreue ahnden, wenn zugleich das Vermögen der Gesellschafter betroffen ist 3. Allerdings dürfte diese Voraussetzung zumeist erfüllt sein, da dem BGH zufolge die Gesellschafter ungeachtet der neueren gesellschaftsrechtlichen Entwicklung Träger des Gesellschaftsvermögens sind 4. Zur Begründung ihrer Auffassung führt die Rechtsprechung im Wesentlichen zwei Argumente ins Feld: Zunächst verweist sie auf die fehlende vermögensmäßige Verselbstständigung der Personenhandelsgesellschaften gegenüber ihren Gesellschaftern. Da über § 105 Abs. 3 HGB das Gesamthandsprinzip gelte, sei das Gesellschaftsvermögen trotz der Verselbstständigungstendenzen im Personengesellschaftsrecht den Gesellschaftern zuständig 5. Ihnen gehöre dieser Ver1

A. A. aber LG Bonn, NJW 1981, 469. Siehe die Nachw. oben Fn. 3 und 4. 3 BGHSt 34, 221, 222 f.; BGH, NJW 2003, 2996, 2999. 4 Siehe zu dieser Feststellung schon am Beispiel des Art. 249 ADHGB Frassati, ZStW 15 (1895), 409, 417. 5 So etwa ausdrücklich BGH, NJW 1992, 250 (Vermögen einer GmbH & Co KG stehe im Eigentum einer aus den Gesellschaftern gebildeten Gesamthandsgemeinschaft); AG Stuttgart, BeckRS 2008, S. 5 (Leitsatz in NStZ 2008, 464 f.). 2

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

mögensbestand, weshalb nur sie durch eine Beeinträchtigung dieses Vermögens geschädigt würden. Hiermit eng zusammen hängt auch das zweite von der Rechtsprechung vorgebrachte Argument. So soll eine Untreue zum Nachteil einer Kommanditgesellschaft bzw. GmbH & Co KG schon deshalb ausscheiden, weil diesen Gesellschaftsformen die rechtliche Verselbstständigung im Rechtsverkehr ermangele. In den Worten des BGH ist es die fehlende Rechtspersönlichkeit, die einem Untreueschutz der Personenhandelsgesellschaften entgegensteht. Allerdings bleibt offen, ob er mit Rechtspersönlichkeit lediglich ein Synonym für Rechtsfähigkeit verwendet und sich damit der klassischen Gesamthandsdoktrin 6 anschließt, oder ob er das Schwergewicht auf die Eigenschaft legt, juristische Person zu sein. Immerhin begründet der BGH sein Ergebnis nur einmal ausdrücklich mit der fehlenden Rechtsfähigkeit 7, was die Vermutung nahelegt, dass der Verweis auf die Rechtspersönlichkeit die verdeckte Aussage enthält, Geschädigte einer Untreue können nur natürliche oder juristische Personen sein 8. 2. Das überwiegende Schrifttum Die ganz überwiegende Meinung im Schrifttum schließt sich der oben geschilderten Rechtsprechungslinie an und lehnt die Vorstellung einer Untreue zum Nachteil einer Kommanditgesellschaft oder einer GmbH & Co KG kategorisch ab 9. Neben den bereits referierten Argumenten von der fehlenden Rechtspersönlichkeit / Rechtsfähigkeit 10 und der Vermögensträgerschaft der Gesellschafter 11, 6 Die Vertreter dieser Doktrin (auch Individualisten genannt, weil im Zentrum ihres Modells die Gesellschafter stehen und nicht die Gesellschaft) verneinen bis heute die Rechtsfähigkeit der (Außen-)Personengesellschaften. Aus neuerer Zeit siehe dazu Schöpflin, Verein, S. 116; Berndt / Boin, NJW 1998, 2854 ff., v. a. 2861; G. Hueck, in: FS Zöllner, S. 275 ff.; Pfeifer, NZG 2001, 296 ff. 7 So BGH, 2 StR 613/90 v. 3. 5. 1991. 8 So wohl auch die Interpretation von Grunst, BB 2001, 1537. In diese Richtung geht ferner die Auslegung, die das AG Stuttgart, BeckRS 2008, S. 5 (Leitsatz in NStZ 2008, 464 f.) vornimmt. Im Zusammenhang mit der Schädigung einer Ltd. & Co KG führt es aus: „(...) konnte eine Untreue zum Nachteil der KG nicht festgestellt werden, weil die KG als Gesamthandsgesellschaft keine juristische Person ist und deshalb nicht selbst als insbesondere vom Angeklagten verschiedene Trägerin eines Vermögens in Erscheinung tritt (vgl. BGH NStZ 1997, 279)“; in diese Richtung wohl auch Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 315, der die Möglichkeit, eine Untreue zum Nachteil einer KGaA zu begehen, mit deren in § 278 AktG zum Ausdruck kommenden Rechtspersönlichkeit begründet. § 278 AktG ist aber gerade diejenige Vorschrift, die die KGaA in den Kreis der juristischen Personen erhebt. 9 So etwa Lackner / Kühl, § 266, Rn. 3; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 266, Rn. 21, 39; Fischer, § 266, Rn. 57; Schmid, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 31, Rn. 26, 54 f., 90; Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 16, Rn. 60; Hentschke, Untreueschutz, S. 171, 190; Schramm, Untreue, S. 80 ff., 119; Grub, Verantwortlichkeit, S. 140; Krekeler / Werner, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 1118; Kohlmann, in: Hachenburg-GmbHG, Vor § 82, Rn. 298; ders., in: FS Geerds, S. 675, 680; Zieschang, NZM 1999, 393, 394; Gössel, JR 1988,

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wird vor allem auf die persönliche Haftung zumindest einzelner Gesellschafter verwiesen, die eine Heranziehung des Untreuetatbestandes entbehrlich mache 12. Darüber hinaus äußern Teile der Literatur die Befürchtung, dass die Verselbstständigung des Gesellschaftsvermögens gegenüber der Gesellschaftergesamtheit und der damit einhergehende Untreueschutz der Personenhandelsgesellschaften eine „nicht unerhebliche und bedenkliche Ausweitung der Strafbarkeit“ bedinge, weil die Gesellschafter nicht mehr befugt seien, über das Gesellschaftsvermögen zu disponieren 13. An diesem Ergebnis soll sich nach vereinzelten Stimmen im strafrechtlichen Schrifttum sogar dann nichts ändern, wenn man die Personenhandelsgesellschaften auf der Grundlage der Gruppenlehre 14 erklärt, ihnen also Rechtsfähigkeit attestiert. Denn ungeachtet dieser Eigenschaft bleibe es bei der Geltung des Gesamthandsprinzips mit dem einzigen Unterschied, dass den Gesellschaftern 256, 257; Schmitz, JA 1991, 312; Schulte, NJW 1983, 1773, 1774; ders., NJW 1984, 1671 f.; Winkelbauer, JR 1988, 33, 34; jüngst wieder Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 414; im Ergebnis ebenso Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 312 ff.; wohl auch Dierlamm, in: MüKo-StGB, § 266, Rn. 132; Kaufmann, Organuntreue, S. 43; in diese Richtung auch Bittmann / Richter, wistra 2005, 51, 52, obschon sie sich im Hinblick auf die gesellschaftsrechtlichen Verselbstständigungstendenzen einen Untreueschutz zugunsten des Gesellschaftsvermögens einer Personengesellschaft vorstellen können. Unentschlossen Kohlmann / Löffeler, Verantwortlichkeit, Rn. 365 ff. 10 Dazu etwa Schaal, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, Vor §§ 82 –85, Rn. 25; Schramm, Untreue, S. 84, 166; Grub, Verantwortlichkeit, S. 140; Zieschang, NZM 1999, 393, 394; Winkelbauer, wistra 1986, 17, 20; ders., JR 1988, 33, 34; ferner Werner / Krekeler, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 1118, denen zufolge die Personengesellschaften nicht im Sinne von § 1 BGB rechtsfähig sind. Gemeint ist damit wohl die fehlende Rechtspersönlichkeit. Zur Unterscheidung zwischen Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit siehe ausführlich unten Kapitel 4. 11 Zu diesem Argument Lackner / Kühl, § 266, Rn. 3 (verselbstständigte Vermögensmassen stehe den hieran Beteiligten gemeinschaftlich zu); Köhler, in: Wabnitz / Janovsky, Kap. 7, Rn. 218 („Bei Personenhandelsgesellschaften sind die einzelnen Gesellschafter Vermögensinhaber“); Schmid, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 31, Rn. 26 (Vermögen der Kommanditgesellschaft sei für den Komplementär kein fremdes Vermögen“); Hentschke, Untreueschutz, S. 190, 194 ff. (im Personengesellschaftsrecht gelte zwingend das Gesamthandsprinzip); Schramm, Untreue, S. 85; Nelles, Untreue, S. 546; Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 414; Winkelbauer, wistra 1986, 17, 19; ders., JR 1988, 33, 34; Schulte, NJW 1983, 1773, 1774; ders., NJW 1984, 1671. 12 Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 316; Schmid, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 31, Rn. 90 (wegen der persönlichen Haftung eines oder mehrerer Gesellschafter sei das Gesellschaftsvermögen weniger schutzbedürftig); ferner Schramm, Untreue, S. 84 f.; ablehnend steht diesem Argument Grunst, BB 2001, 1537, 1539 gegenüber. 13 Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 316. 14 Diese Lehre, deren Name auf Flume zurückgeht, wird deshalb als Gruppenlehre bezeichnet, weil es ihrem Namengeber zufolge die nach außen hervortretende Gruppe ist, die die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften bedingt. Hier dient die Bezeichnung „Gruppenlehre“ der Kennzeichnung sämtlicher Strömungen, die sich für die Rechtsfähigkeit der (Außen-)Personengesellschaften aussprechen.

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

das Gesellschaftsvermögen nunmehr in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als einer rechtsfähigen Gruppe zustehe. Demnach seien Inhaber des Vermögens nach wie vor die Gesellschafter und nicht eine von diesen separierte juristische Person „Kommanditgesellschaft“ oder „GmbH & Co KG“ 15. 3. Untreue in der Personengesellschaft auf der Grundlage der Rechtsprechung und des überwiegenden Schrifttums Lehnt man die Begehung einer Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften unter Verweis auf die gesamthänderische Vermögenszuordnung ab, so führt die Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch einen vermögensbetreuungspflichtigen Täter nur dann zu dessen Bestrafung gemäß § 266 StGB, falls im Vermögen aller oder einzelner Gesellschafter ein Nachteil entsteht 16. Wenn Soyka in seiner jüngst erschienenen Arbeit einwendet, diese Konstruktion widerspreche dem Gesellschaftsrecht und laufe letztlich auf eine Sichtweise hinaus, wie sie zuletzt von der Ersten Kommission vertreten wurde 17, so irrt er. Schon seine Ausgangsprämisse, wonach die individualistische Sichtweise keinesfalls zu einer Vermögensträgerschaft bzw. Beteiligung des einzelnen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen gelangt 18, ist zweifelhaft 19, bedarf aber überhaupt nicht der Verifizierung. Vielmehr beschreiten der BGH und das ihm folgende 15

So ausdrücklich Hentschke, Untreueschutz, S. 175 ff., 189 f.; ebenso wohl auch Schulte, NJW 1984, 1671, 1672. 16 BGHSt 34, 221, 223; BGH, NStZ 1987, 279; BGH, wistra 1984, 71; BGH, wistra 1987, 218; BGH, NJW 2003, 2996, 2999; Lackner / Kühl, § 266, Rn. 3; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 266, Rn. 39; Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 140; Schaal, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, Vor §§ 82 – 85, Rn. 25; Kohlmann, in: Hachenburg-GmbHG, Vor § 82, Rn. 300; Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 16, Rn. 4; Borchardt, in: HambKomm-InsO, § 266 StGB, Rn. 1; Schramm, Untreue, S. 84 f., 87; T. Wagner, Untreue, S. 208; Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 414, 415; Schmitz, JA 1991, 312; Winkelbauer, JR 1988, 33, 34; Schulte, NJW 1983, 1773, 1774; ders., NJW 1984, 1671, 1672. A. A. wohl Nelles, Untreue, S. 498, die die Personengesellschaften nicht als einzelne natürliche Personen, sondern auch im Strafrecht in Bezug auf das Vermögen als Gesamthandsgemeinschaft behandeln will und das, obschon ihrer Meinung nach immer nur die Gesamtheit der Mitglieder eines Verbandes in der durch die Satzung definierten Verbundenheit Vermögensträger sein soll (siehe S. 492). Vgl. ferner BGHZ 100, 190, 192, wonach der untreuerelevante Schaden sowohl bei den Kommanditisten und Komplementären als auch bei der Gesellschaft selbst eingetreten sein soll, obschon es für die Annahme einer Untreue erforderlich sei, dass der Schaden gleichzeitig bei den Gesellschaftern eingetreten sei. 17 Soyka, Untreue, S. 98 f., 100, 137. 18 Soyka, Untreue, S. 96, 98, 103, 104, 125, 140 Fn. 493, 163, 202, 234, 258, unter Berufung auf Grunewald, Gesellschaftsrecht, A VII 1, Rn. 97 (= S. 49). 19 Vgl. nur die überzeugenden Ausführungen von Hasselmann, Lehre, S. 22, 28 f. Ergänzend sei noch auf folgendes hingewiesen: Es wäre nicht einsichtig die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit, also als Gruppe, als die Träger des Gesellschaftsvermögens anzu-

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Schrifttum, indem sie eine Schädigung des einzelnen Gesellschafters fordern, den einzig konsequenten Weg, der sich bietet, sofern man die Opfertauglichkeit der Personengesellschaften sub specie § 266 StGB anhand des individualistischen Modells beurteilt. Denn die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit können mangels Rechtsfähigkeit – einer notwendigen, wenn auch nicht hinreichenden Voraussetzung, die ein taugliches Opfer der Untreue besitzen muss 20 – nicht Geschädigte sein 21. Das anerkennt selbst Nelles, auf die sich Soyka zum Teil beruft, indem sie fordert, dass eine Gesellschaftergesamtheit nur dann Opfer der Untreue sein kann, wenn sie individualisierbar ist und über einen Haftungsfonds sowie eine Handlungsorganisation verfügt 22. Sie fordert also das Vorliegen von Kriterien, mithilfe derer in der gesellschaftsrechtlichen Literatur die Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften begründet wird 23. Als Geschädigte einer Untreue kommen vom Standpunkt der individualistischen Betrachtungsweise aus demnach lediglich die einzelnen Gesellschafter in Betracht. Ein anderes Subjekt ist nicht ersichtlich 24. Dass zivilrechtlich ein Schadensersatzanspruch infolge einer Schädigung des Gesellschaftsvermögens nicht durch Leistung an die einzelnen Gesellschafter, sondern durch Leistung in das Gesellschaftsvermögen erfüllt wird, ändert nichts daran, dass Geschädigte mangels eines anderen Rechtssubjekts nur die einzelnen Gesellschafter sind 25. Damit wird insbesondere nicht der Sondervermögenscharakter des Gesamthandsvermögens negiert, wie das Beispiel einer Untreue des Insolvenzverwalters zum Nachteil der Insolvenzmasse anschaulich belegt. Obschon der Gemeinschuldner jegliche Verfügungsbefugnis im Hinblick sehen und jeden einzelnen Gesellschafter, obschon dieser Verbundenheit die Rechtsfähigkeit fehlen soll, von jeder dinglichen Berechtigung an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen auszuschließen. Andernfalls würde man schleichend zu den Prämissen der Gruppenlehre überwechseln, ein Vorgang, der ja gerade nicht vollzogen werden soll. 20 Wie hier Hentschke, Untreueschutz, S. 172, der insoweit von einer Grundvoraussetzung für die Qualifizierung einer Personenmehrheit als Vermögensträger im Sinne von § 266 StGB spricht; selbst Soyka, Untreue, S. 102 fordert einen einer Schädigung zugänglichen Rechtsträger. Dieser kann jedoch nicht „die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit“ heißen. Rechtsträger ist diese „Verbundenheit“ bzw. „Gruppe“ nur vom Standpunkt des kollektivistischen, nicht aber von dem des individualistischen Konzepts. Anders aber – freilich ohne Begründung – auf S. 255, wonach es für die Opfereigenschaft nicht erforderlich sein soll, dass die geschädigte Personenmehrheit rechtsfähig ist. 21 Anders wohl aber Soyka, Untreue, S. 140 f., demzufolge bei strenger Zivilrechtsakzessorietät die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit Vermögensträger seien. Allerdings sagt er nicht, wie eine Personenmehrheit als solche geschädigt werden können soll. Möglich wäre das nur, wenn dieses Kollektiv rechtsfähig ist. Daran fehlt es jedoch gerade nach dem individualistischen Konzept. 22 Nelles, Untreue, S. 474 ff. 23 Siehe nur Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 126 ff. 24 Vgl. zum Ganzen auch schon Joerges, ZHR 49 (1900), 140, 181, der daraus folgerte, dass die einzelnen Gesellschafter dinglich am Gesellschaftsvermögen berechtigt sind. 25 Anders aber wohl Soyka, Untreue, S. 108.

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auf sein Vermögen verloren hat und insoweit eine gewisse Ähnlichkeit mit den Personengesellschaftern des individualistischen Modells aufweist, käme wohl niemand auf die Idee, den ungetreuen Insolvenzverwalter gemäß § 266 StGB zum Nachteil der Masse und nicht zum Nachteil des Gemeinschuldners sowie der einzelnen Gläubiger zu verurteilen 26. Summa summarum ist daher dem BGH zuzustimmen, wenn er vom Standpunkt eines individualistischen Konzepts die Feststellung eines Vermögensschadens bei jedem einzelnen Gesellschafter fordert. Angewandt auf den praktisch besonders bedeutsamen Fall der konsentierten Schädigung einer GmbH & Co KG, deren Kommanditisten gleichzeitig Gesellschafter der Komplementär-GmbH sind, heißt das: Die Strafbarkeit des schädigenden GmbH-Geschäftsführers, der wegen der Komplementärstellung „seiner“ GmbH zugleich die Geschäfte der Kommanditgesellschaft leitet 27, orientiert sich an den Grundsätzen zur GmbH-Untreue 28. Dort macht sich der Geschäftsführer, der das Gesellschaftsvermögen mit Zustimmung der Gesellschaftergesamtheit schädigt, lediglich dann wegen Untreue strafbar, wenn die Gesellschafterzustimmung unwirksam ist, was zumindest bei einem Verstoß gegen § 30 GmbHG angenommen wird 29. Ob darüber hinaus ein Existenzvernichtungsverbot anzu26 Zum Bestehen der Vermögensbetreuungspflicht des Insolvenzverwalters gegenüber dem Gemeinschuldner und den einzelnen Gläubigern siehe nur Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 131; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 266, Rn. 25; Schramm, NStZ 2000, 398 f.; zweifelnd im Hinblick auf die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht auch gegenüber den Gläubigern aber Joecks, in: Insolvenzstrafrecht, § 23, Rn. 14. 27 Dazu nur Schilling, in: FS Kunze, S. 189, 192, der vom mittelbaren Geschäftsführer der Kommanditgesellschaft spricht; ferner aus dem strafrechtlichen Schrifttum Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 16, Rn. 61; Kohlmann / Löffeler, Verantwortlichkeit, Rn. 23, 365; Schramm, Untreue, S. 87; Soyka, Untreue, S. 60. 28 Vgl. nur Schramm, Untreue, S. 87; ferner Tiedemann, in: Scholz-GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 26 a.E.; Kohlmann, in: Hachenburg-GmbHG, Vor § 82, Rn. 303; Schmid, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 31, Rn. 91; Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 319; zu dieser Feststellung siehe auch Winkelbauer, wistra 1986, 17, 18. 29 Dazu nur BGHSt 9, 203, 216; BGH, NJW 2000, 154; aus der umfangreichen Literatur Kaufmann, Organuntreue, S. 80 ff., v. a. 95 (Zusammenfassung); Zieschang, in: FS Kohlmann, S. 351, 362; Gribbohm, DStR 1991, 248, 249; Zur Gegenansicht, die einem Verstoß gegen § 30 GmbHG mit unterschiedlichen Begründungen keine Relevanz für die Wirksamkeit der Gesellschafterzustimmung beimisst, siehe Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 266, Rn. 21b; Samson / Günther, in: SK-StGB, § 266, Rn. 48; Nelles, Untreue, S. 494 f., 547 ff.; differenzierender Ansatz bei Wodicka, Untreue, S. 266 ff., der in § 30 GmbHG nur dann eine Grenze der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter erblickt, wenn die Schädigungshandlung geeignet ist, das Bestandsinteresse der GmbH zu beeinträchtigen. Daran soll es fehlen, wenn entweder das Stammkapital so hoch bemessen ist, dass eine Beeinträchtigung der Gesellschaftsexistenz durch die Entnahme nicht in Frage kommt, oder sich die GmbH im Zustand der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit befindet. In diesem Zustand würde das Gebot des § 30 GmbHG ausschließlich dem Gläubigerschutz dienen, weshalb lediglich eine Bestrafung nach den §§ 283 ff. StGB

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erkennen ist, wird momentan noch kontrovers diskutiert, überwiegend aber zu Recht bejaht 30. Hingegen sind sich Rechtsprechung und Literatur darüber einig, dass bei der Ermittlung eines Schadens der Komplementär-GmbH bzw. eines Verstoßes gegen § 30 GmbHG die persönliche Haftung der GmbH für die Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft eine entscheidende Rolle spielt 31. Denn sofern sich die untreuerelevante Schädigung lediglich auf das Vermögen der Kommanditgesellschaft bezieht, wäre die Komplementär-GmbH eigentlich nur in Höhe ihrer Beteiligungsquote – falls sie überhaupt am Vermögen der Kommanditgesellschaft beteiligt ist, was durchaus nicht üblich ist 32 – geschädigt. Beträgt beispielsweise das Schadensvolumen 10.000 € und ist die KomplementärGmbH zu 20 % an der Kommanditgesellschaft beteiligt, so beläuft sich ihr Schaden auf 2000 € 33. Jedoch blendet diese Rechnung aus, dass die KomplementärGmbH gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB für sämtliche Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft persönlich und unbeschränkt einzustehen hat. Freilich ist diese Einstandspflicht für die Liquidität der Komplementär-GmbH solange unerheblich, solange die Kommanditgesellschaft aus eigener Kraft ihre Verbindlichkeiten bedienen kann 34. Selbst wenn die Komplementär-GmbH in diesem Zeitpunkt gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB in Anspruch genommen werden in Betracht kommt. Träfe diese Argumentation zu, so müssten jedoch auch alle Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen, die eine Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit erst herbeiführen, allenfalls unter § 283 Abs. 2 StGB subsumiert werden können. 30 Dafür sprechen sich etwa aus: BGHSt 35, 333, 336 f.; BGH, NJW 2003, 2996, 2998; BGHSt 49, 147, 157 f.; Zieschang, in: FS Kohlmann, S. 351, 362; Borchardt, in: HambKomm-InsO, § 266 StGB, Rn. 7 f.; Wodicka, Untreue, S. 249 ff., v. a. 260 ff., 265 f. (Zusammenfassung); Gribbohm, DStR 1991, 248, 249; Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 418; Radtke / Hoffmann, GA 2008, 535, 549. Dagegen etwa Kaufmann, Organuntreue, S. 114 ff., der sämtliche gesellschaftsrechtlichen Regelungen, aus denen der Existenzvernichtungsgrundsatz herzuleiten versucht wird, als dem Gläubigerschutz verpflichtet und damit zur Limitierung des Gesellschaftereinverständnisses im Rahmen von § 266 StGB ungeeignet hält; ablehnend gegenüber der Annahme eines strafrechtlich bedeutsamen Existenzvernichtungsverbotes ferner Schäfer, GmbHR 1993, 780, 794 f. 31 Siehe nur BGH, wistra 1991, 183; BGH, NJW 2000, 154, 155; BGH, wistra 1987, 216, 217; BGH, NStZ 1987, 279, 280; Schaal, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, Vor §§ 82 – 85, Rn. 26; Schmid, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 31, Rn. 91; Rönnau, in: FS Kohlmann, S. 239, 247; Zeidler, NZG 2000, 309. 32 Vgl. nur den in BGH, NJW 2000, 154 mitgeteilten Sachverhalt; siehe ferner Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 30, Rn. 33; Binz / Sorg, GmbH & Co KG, § 12, Rn. 23; Günter, Aufbringung, S. 33, 88; K. Schmidt, GmbHR 2002, 1209; aus strafrechtlicher Sicht Soyka, Untreue, S. 75; Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 351, 353. 33 Siehe dazu Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 318 sowie Soyka, Untreue, S. 240 f, im Zusammenhang mit der Schädigung einer Personengesellschaft. 34 Der Passivierung dieser Verbindlichkeiten in der Bilanz der Komplementär-GmbH, die zudem nur erfolgen muss, wenn eine Inanspruchnahme der GmbH ernsthaft zu befürchten ist, steht die Aktivierung eines Freistellungsanspruchs gegen die Kommanditgesellschaft gegenüber. Sofern sich letztere nicht in einer Krise befindet, der Freistellungsanspruch also werthaltig ist, führt der eben geschilderte Vorgang lediglich zu einer für

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

sollte, führt dies nicht zu einer untreuerelevanten Schädigung ihres Vermögens, da ihr gegen die Kommanditgesellschaft ein werthaltiger Aufwendungsersatzanspruch zusteht (siehe § 110 HGB) 35. Sobald aber das Vermögen der Kommanditgesellschaft so weit herabgemindert ist, dass sie ihre Gläubiger nicht mehr befriedigen kann, aktualisiert sich die Komplementärhaftung der GmbH in ihrer ganzen Schärfe 36. Bilanztechnisch kommt dies darin zum Ausdruck, dass die Komplementär-GmbH nunmehr gemäß § 249 Abs. 1 S. 1 HGB Rückstellungen für die Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft bilden muss 37. Jede weitere Entnahme aus dem Gesellschaftsvermögen der Kommanditgesellschaft erhöht demzufolge die Passivseite und verschärft damit das Risiko eines Verstoßes gegen § 30 GmbHG, weil das Aktivvermögen der Komplementär-GmbH nicht mehr genügt, um die Passiven plus die Stammkapitalziffer abzudecken 38. 4. Die Mitgliedschaft als Bezugspunkt einer Untreue zum Nachteil der Personengesellschaft Einen vor allem in der Begründung und dogmatischen Herleitung von der herrschenden Meinung im Strafrecht abweichenden Weg 39 beschreitet jüngst Soyka. Obschon er gesellschaftsrechtlich – freilich ohne sich mit den dort vertretenen Modellen im Detail auseinander zu setzen – die Vermögenszuordnung innerhalb der Personengesellschaften an die bei den juristischen Personen geltende angleichen will 40 und damit dem hier zu entwickelnden Ansatz zumindest im Ergebnis durchaus nahe kommt 41, plädiert er dafür, im Strafrecht an einer Einzelbetrachtung festzuhalten, die vorrangig die Gesellschafter als Geschädigte einer Untreue das Ergebnis irrelevanten Bilanzverlängerung; zum Ganzen instruktiv Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 351, 353; ferner Schlitt, NZG 1999, 701, 706. 35 Siehe etwa K. Schmidt, GmbHR 2002, 1209, 1211; ferner Tiedemann, in: ScholzGmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 26; Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 318; Soyka, Untreue, S. 112; Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 351, 353; dies., GmbHR 2008, 412, 417. 36 Siehe etwa LG Bonn, NJW 1981, 469; Kohlmann / Löffeler, Verantwortlichkeit, Rn. 365 Fn. 373; Kohlmann, in: Hachenburg-GmbHG, Vor § 82, Rn. 299; ferner Winkelbauer, wistra 1986, 17, 19. 37 Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 351, 354; dies., GmbHR 2008, 412, 417; Zeidler, NZG 2000, 309. 38 Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht siehe zum Ganzen Karollus, in: FS Kropff, S. 670, 671; ferner mit ausführlichen Rechenbeispielen die Darstellung von Günter, Aufbringung, S. 88 ff.; aus strafrechtlicher Perspektive zusammenfassend BGH, NJW 1992, 250, 251. 39 Zur Abweichung im Begründungsgang siehe die pointierte Zusammenfassung bei Soyka, Untreue, S. 202. 40 Siehe dazu die wenigen meist polemischen und einer dogmatischen Grundlage nahezu vollständig entbehrenden Aussagen bei Soyka, Untreue, S. 34 f., 257. 41 Vgl. dazu die Ausführungen unter Kap. 4.

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zum Nachteil des Gesellschaftsvermögens in den Blick nimmt. Dies gelingt ihm, indem er maßgebend auf die mit der Schädigung des Gesellschaftsvermögens einhergehende Beeinträchtigung der sich im Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter befindenden Mitgliedschaft abstellt 42. Die gleichzeitig verwirklichte Schädigung des Gesellschaftsvermögens soll dahinter im Wege der Konsumtion zurücktreten 43. Damit unterscheidet sich seine Auffassung in den Resultaten kaum von derjenigen der herrschenden Meinung 44.

II. Pro Untreueschutz Ähnlich begründungsarm wie die Stellungnahmen gegen einen Untreueschutz der Kommanditgesellschaft und der GmbH & Co KG fallen die Plädoyers für einen solchen Schutz aus. So begnügt man sich entweder mit einem schlichten Hinweis auf die mittlerweile erreichte Rechtsfähigkeit aller (Außen-)Personengesellschaften 45 oder auf den § 124 Abs. 1 HGB, der die Personenhandelsgesellschaften den juristischen Personen stark annähere 46. Lediglich Schultz versucht eine umfassendere – wenn auch nicht überzeugende – Begründung des Untreueschutzes der Personenhandelsgesellschaften. Ausgehend von der zivilrechtlichen Drittschadensliquidation, derzufolge Geschädigter und Forderungsinhaber nicht identisch zu sein brauchen, will er einen Untreueschutz auch zugunsten solcher selbstständiger Vermögensmassen zulassen, denen die Rechtsfähigkeit fehlt 47. Noch nicht einmal zur Bejahung des Kriteriums „Fremdheit des geschädigten Vermögens“ soll es auf die Rechtsfähigkeit ankommen. Vielmehr sei das Gesellschaftsvermögen unabhängig davon, ob man die Gesellschafter als dessen Träger ansieht, wegen der ausgeschlossenen Verfügungsbefugnis zumindest für jeden einzelnen Gesellschafter „auch fremdes“ Vermögen 48. Auf eine ähnliche Weise argumentiert Schäfer. Er folgert aus der fehlenden Verfügungsbefugnis (vgl. § 719 BGB), dass das Gesellschaftsvermögen für die einzelnen Gesell-

42 Zu der hierzu führenden Prämisse siehe Soyka, Untreue, S. 201, wonach neben „der Gesellschaft“ immer auch die einzelnen Gesellschafter in ihrem Privatvermögen geschädigt sind. 43 Soyka, Untreue, S. 248, 253, 257, 259 ff. 44 So auch seine eigene Einschätzung; vgl. Soyka, Untreue, S. 267. 45 Hierauf entscheidend abstellend Grunst, BB 2001, 1537, 1540. 46 Zu letzterem Argument LG Bonn, NJW 1981, 469; krit. gegenüber der Formulierung „die oHG ist einer juristischen Person angenähert“ Grunst, BB 2001, 1537 („unklare Formulierung“). 47 Schultz, BB 1988, 572, 573; vgl. auch Nelles, Untreue, S. 472 ff., derzufolge die Vermögenszuordnung zu Organisationen nicht abschließend mit deren Rechtsfähigkeit begründet werden kann. 48 Schultz, BB 1988, 572, 574; sympathisierend Soyka, Untreue, S. 140.

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

schafter fremdes Vermögen sei 49. Indes bleibt sowohl bei Schultz als auch bei Schäfer die entscheidende Frage, wer letztlich Geschädigter einer Untreuehandlung zum Nachteil des Gesellschaftsvermögens ist, unbeantwortet. Insbesondere geht es nicht an, von der fehlenden Verfügungsbefugnis des einzelnen Gesellschafters auf die Vermögensträgerschaft der Gesellschaft als solcher zu schließen 50. Denn die Feststellung, dass das Gesellschaftsvermögen für den einzelnen Gesellschafter fremd ist, sagt nichts darüber aus, ob es allen Gesellschaftern gemeinschaftlich oder der Gesellschaft als solcher gehört. Dennoch – so viel sei hier schon vorweggenommen – gebührt den Befürwortern eines Untreueschutzes zugunsten der Kommanditgesellschaft und der GmbH & Co KG trotz aller Defizite im Begründungsgang der Vorzug im Streit um die richtige Lösung. Bevor nun aber eine tragfähigere Begründung für den Untreueschutz der Kommanditgesellschaft und der GmbH & Co KG anhand der aktuellen gesellschaftsrechtlichen Situation versucht wird, muss zunächst die Ansicht der überwiegenden Rechtsprechung und Literatur einer kritischen Prüfung unterzogen werden. Sollte sich nämlich herausstellen, dass deren Einwände gegen einen Untreueschutz zutreffen, wäre eine Auseinandersetzung mit den schwierigen Fragen der Gesamthandsdogmatik entbehrlich.

§ 2 Kritik am BGH und an der herrschenden Literatur I. Die Rechtspersönlichkeit als notwendige Voraussetzung eines Untreueschutzes Überwiegend begründet der BGH die Ablehnung eines Untreueschutzes zugunsten von Personenhandelsgesellschaften mit deren fehlender Rechtspersönlichkeit. Dagegen beruft er sich nur einmal auf die Rechtsfähigkeit, die den Personenhandelsgesellschaften seiner Ansicht nach ermangelt 51, um das gewünschte Ergebnis, keinen Untreueschutz, zu belegen. Zentrales Argument für die Auffassung des BGH ist demnach eindeutig die fehlende Rechtspersönlichkeit. Jedoch sagen weder die einschlägigen Entscheidungen noch die ihnen zustimmenden Stellungnahmen aus der Literatur, was genau sie unter Rechtspersönlichkeit verstehen. Damit bleibt letztlich offen, welche Eigenschaft den Personenhandels49

Schäfer, NJW 1983, 2850, 2851. So aber wohl Schäfer, NJW 1983, 2850, 2851 f. 51 Ausdrücklich auf die fehlende Rechtsfähigkeit abhebend BGH, 2 StR 613/90 v. 3. 5. 1991. 50

§ 2 Kritik am BGH und an der herrschenden Literatur

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gesellschaften im Unterschied zu den juristischen Personen fehlen soll, die es rechtfertigt, erstere aus dem Kreis der tauglichen Opfer des § 266 StGB herauszunehmen. Freilich kann man sich mit dieser Feststellung nicht zufrieden geben. Wer sich daran macht, das herrschende Dogma vom fehlenden Untreueschutz der Personenhandelsgesellschaften kritisch zu hinterfragen, muss die konkreten Argumente kennen, auf die sich dieses Dogma stützt. Alles andere hieße, nahezu ohne Hoffnung auf Erkenntnisgewinn im Trüben zu fischen. Deshalb wird zunächst anhand des einschlägigen Fallmaterials eruiert, was genau die Verfechter der herrschenden Meinung unter Rechtspersönlichkeit verstehen könnten. 1. Das strafrechtliche Verständnis von Rechtspersönlichkeit Der Terminus „Rechtspersönlichkeit“ entstammt dem Personenrecht, das in den §§ 1 ff. BGB und 21 ff. BGB in einem engeren Sinne als Recht der Rechtsperson nur sehr unvollständig geregelt ist 52. So taucht anders als etwa in Art. 52 Abs. 1 ZGB der Schweiz der Begriff selbst im BGB an keiner Stelle auf. Allenfalls als ungeschriebene Negativabgrenzung ließe er sich in § 14 Abs. 1 BGB hineinlesen. Dort hat der Gesetzgeber die rechtsfähigen Personengesellschaften legaldefiniert, die vorher in § 1059a BGB ein kaum wahrgenommenes Schattendasein führten. An anderer Stelle, nämlich in § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO, werden die rechtsfähigen Personengesellschaften sogar als „Personengesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit“ bezeichnet. Dass der Normsetzer in beiden Gesetzen Unterschiedliches anordnen wollte, kann ihm nicht unterstellt werden. Vielmehr lassen sich die legislativen Neuerungen dahingehend verstehen, dass der Modernisierungsgesetzgeber von „rechtsfähigen Personengesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit“ ausgeht 53. Der vom BGH für die Ablehnung eines Untreueschutzes der Personengesellschaften nachgerade inflationär gebrauchte Begriff der Rechtspersönlichkeit dient dem Gesetzgeber folglich zur Abgrenzung zwischen Personengesellschaften und juristischen Personen. Das heißt, Personengesellschaften können diejenige Eigenschaft besitzen, die nach klassischem Verständnis allein den natürlichen und juristischen Personen vorbehalten war: die Rechtsfähigkeit. Sie entbehren aber der Rechtspersönlichkeit, die im Bereich des Verbandsrechts nur den juristischen Personen zukommen soll. In diese Richtung scheint auch das Verständnis der strafrechtlichen Rechtsprechung und Literatur zu tendieren. So ergibt die Auswertung zahlreicher aktueller Entscheidungen auf dem Gebiet des Strafrechts, dass der Terminus „Rechtspersönlichkeit“ üblicherweise zur Kennzeichnung einer juristischen Person verwendet wird 54. Allerdings sucht man vergebens danach, inwieweit die 52

Damm, AcP 202 (2002), 841, 843 f. Diese Aussage bezeichnet Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 569 als perplex. 54 In chronologischer Reihenfolge BGH, 3 StR 490/07 v. 19. 06. 2008, Rn. 23 (zu einer GmbH); BGH, NJW 2007, 1223; LG Wiesbaden, 6 Js 320.4/00 -16 KLs v. 18. 04. 2005, 53

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

strafrechtlichen Stellungnahmen aus Rechtsprechung und Literatur die Termini „Rechtsfähigkeit“ und „Rechtspersönlichkeit“ synonym gebrauchen 55 oder hierunter verschiedene Eigenschaften verstehen. Die Kenntnis um diesen Begriffshorizont wäre deshalb besonders interessant, weil selbst im Gesellschaftsrecht die Differenzierung zwischen Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit nicht unangefochten ist 56. Letztendlich kommt es hierauf aber vorerst nicht an 57. Für das weitere Vorgehen genügt es, wenn man sich Folgendes klar macht: Der Untreueschutz soll der ganz überwiegenden Meinung zufolge neben natürlichen Personen nur dem Gesellschaftsvermögen juristischer Personen zugute kommen 58, wofür die Kurzformel „Rechtspersönlichkeit“ eingesetzt wird. Gleichzeitig sind mit dieser Aussage zwei Prämissen verbunden, die sich in ihren Folgerungen teilweise überlappen: Auf der einen Seite die Vorstellung von einem selbstständigen außerhalb der Gesellschafter stehenden Rechtssubjekt „juristische Person“. Auf der anderen Seite und mit ersterem eng verwoben, die Existenz eines Gesellschaftsvermögens, das sachenrechtlich allein der juristischen Person und nicht auch bzw. ausschließlich den hinter ihr stehenden Gesellschaftern gehört. Ob diese beiden in der Formel „Rechtspersönlichkeit“ zum Ausdruck kommenden Eigenschaften 59 zwingend vorhanden sein müssen, um die Kommanditgesellschaft und die GmbH & Co KG dem Untreueschutz zu unterstellen, oder ob die Gesellschaftsformen „Kommanditgesellschaft“ und „GmbH & Co KG“ nicht soRn. 736 (zu einer Stiftung); LG Düsseldorf, NJW 2004, 3275, 3285 (Mannesmann); OLG Düsseldorf, III-1 Ws 166/04, 1 Ws 166/04 v. 23. 11. 2004 (zu einer GmbH); BGH, NJW 2003, 2996, 2998; BGH, NJW 2002, 2190 (zu einem Verein); BGH, NJW 2000, 154, 155. Wie hier auch die Einschätzung von Hentschke, Untreueschutz, S. 151. 55 So verstehen den BGH etwa Nelles, Untreue, S. 182, 326 f.; ebenso Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 295; in diese Richtung auch Kerkeler / Werner, Rn. 1118, die gar zwischen zwei Rechtsfähigkeitsbegriffen differenzieren, einem solchen i. S. d. § 1 BGB, der nur juristischen Personen zukomme, und einem solchen, der Personengesellschaften eigne, allerdings nicht näher bestimmt wird. 56 Gegen eine Differenzierung und für eine synonyme Verwendung der beiden Begriffe Beuthien, JZ 2003, 715, 718; K. Schmidt, NJW 2001, 987, 993; Hadding, ZGR 2001, 712, 719; Kießling, Vorgesellschaften, S. 98: „„Rechtsfähigkeit“, „Rechtssubjektivität“, „Rechtszuständigkeit“, „Rechtsträgerschaft“ und „Rechtspersönlichkeit“ als synonyme Begriffe stehen für die Möglichkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein“. 57 Ausführlich zum gesellschaftsrechtlichen Verständnis des Terminus „Rechtspersönlichkeit unten unter Kap. 3. 58 Siehe etwa Ayasse, Untreue, S. 62: „Richtigerweise wird darauf abgestellt, daß der Personenverband als unselbstständiges Gesamthandsvermögen zwar einer juristischen Person sehr nahe komme, letztendlich aber keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt“. Weiter heißt es: „Geschädigter im Sinne des § 266 kann nämlich nur ein mit dem Täter nicht identischer Träger eines fremden Vermögens sein, sei es eine natürliche oder juristische Person“. Diese Prämisse, dass nur natürliche und juristische Personen untreuerelevant geschädigt werden können, bezeichnet Schultz, BB 1988, 572, 573 als fragwürdig. 59 In diese Richtung auch Hentschke, Untreueschutz, S. 164, der wohl ebenfalls zwischen Vermögensträgerschaft und Rechtspersönlichkeit unterscheiden will.

§ 2 Kritik am BGH und an der herrschenden Literatur

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gar über diese Eigenschaften – sofern notwendig – verfügen, wird nachfolgend thematisiert. 2. Die Bedeutung der fehlenden Rechtspersönlichkeit für den Untreueschutz Zwar trifft es zu, dass die Personengesellschaften keine Rechtspersönlichkeit besitzen 60, was insbesondere durch neuere legislatorische Entscheidungen wie dem § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO bestätigt wird. Ob sich hierauf aber die weitergehende Folgerung des BGH, der von der nicht vorhandenen Rechtspersönlichkeit auf das Fehlen des Untreueschutzes schließt, stützen lässt, bedarf einer eingehenderen Analyse. Dabei wird eine rechtshistorische Betrachtung des Untreueschutzes der KGaA ergeben, dass die Begabung mit Rechtspersönlichkeit – sofern man hierunter nur die Eigenschaft versteht, juristische Person zu sein – keine notwendige Voraussetzung ist, um einen Verband dem Schutz des § 266 StGB anheim zu stellen. Ausgangspunkt dieser Betrachtung ist § 266 RStGB 1871 61. Dessen Abs. 1 untergliederte sich in drei Ziffern, die unterschiedliche, abschließende Anforderungen entweder an den Täterkreis oder an die inkriminierte Handlungsweise stellten. Während die Nr. 1 und 3 bezüglich der inkriminierten Handlungsweisen offen formuliert waren – es genügte jede Schädigung des betreuten Vermögens – setzte die Nr. 2 eine Verfügung über eine Forderung oder einen Vermögensgegenstand des betreuten Vermögens voraus. Trotzdem erfasste § 266 Abs. 1 Nr. 2 RStGB 1871 einen weitaus größeren Täterkreis als die Nr. 1 und 3. Letztere listeten enumerativ einen abschließenden 62 Katalog tauglicher Untreuetäter auf, wohingegen nach Nr. 2 jeder Bevollmächtigte tauglicher Täter sein konnte. 60

Ausführlich dazu unten Kap. 3. § 266 RStGB 1871, soweit er hier relevant ist, lautet: (1) Wegen Untreue werden mit Gefängnis, [...], bestraft: − Vormünder, Kuratoren, Güterpfleger, Sequester, Massenverwalter, Vollstrecker letztwilliger Verfügungen und Verwalter von Stiftungen, wenn sie absichtlich zum Nachtheile der ihrer Aufsicht anvertrauten Personen oder Sachen handeln; − Bevollmächtigte, welche über Forderungen oder andere Vermögensstücke des Auftraggebers absichtlich zum Nachtheile desselben verfügen; − Feldmesser, Versteigerer, Mäkler, Güterbestätiger, Schaffner, Wäger, Messer, [...], und andere zur Betreibung ihres Gewerbes von der Obrigkeit verpflichtete Personen, wenn sie bei den ihnen übertragenen Geschäften absichtlich diejenigen benachteiligen, deren Geschäfte sie besorgen. 62 Dazu nur Olshausen / Zweigert, RStGB, § 266, Anm. 4: „Was die einzeln angeführten, nach dem bürgerlichen Recht sich bestimmenden Personenkategorien betrifft, so ist die Aufzählung erschöpfend, weshalb eine analoge Ausdehnung auf andere Personenklassen als ausgeschlossen erscheint“; ferner Oppenhoff, RStGB, § 266, Anm. 6. 61

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

Nichtsdestotrotz – das zeigt die Struktur des § 266 RStGB 1871 – war es nur sehr schwer möglich, Fälle der sog. „Organuntreue“ zu erfassen. Hierunter versteht man Sachverhalte, in denen ein Organ, beispielsweise der Geschäftsführer einer GmbH, deren Vermögen schädigt. Solche Fallgestaltungen konnten, da § 266 Abs. 1 Nr. 1 und 3 RStGB 1871 als abschließende Kataloge angesehen wurden, allenfalls über § 266 Abs. 1 Nr. 2 RStGB 1871 pönalisiert werden 63. Allerdings ließ sich der weitaus wichtigste Fall, nämlich die Belastung des Gesellschaftsvermögens mit Verbindlichkeiten durch den untreuen Geschäftsführer, nicht unter § 266 Abs. 1 Nr. 2 RStGB 1871 subsumieren 64. Denn die Belastung des Gesellschaftsvermögens mit Verbindlichkeiten sollte gerade keine Verfügung über Forderungen oder Vermögensgegenstände des Auftraggebers darstellen 65. Deshalb – und um einem kriminalpolitischen Bedürfnis Rechnung zu tragen – ging der Gesetzgeber dazu über, außerhalb des RStGB Spezialtatbestände der Untreue zu schaffen 66. Einer dieser Spezialtatbestände ist der am 18. 7. 1884 neugefasste Art. 249 ADHGB 67: (1) Persönlich haftende Gesellschafter, Mitglieder des Aufsichtsraths und Liquidatoren einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, sowie Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsraths und Liquidatoren einer Aktiengesellschaft werden, wenn sie absichtlich zum Nachtheile der Gesellschaft handeln, mit Gefängniß und zugleich mit Geldstrafe bis zu zwanzigtausend Mark bestraft. (2) Zugleich kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden.

Allerdings scheint diese Vorschrift auf den ersten Blick für die hier zu beantwortende Frage, inwieweit § 266 StGB für den Untreueschutz von Personenvereinigungen deren Rechtspersönlichkeit voraussetzt, nichts Klärendes beizutragen. Im Gegenteil: Man könnte einwenden, dass die von Art. 249 Abs. 1 ADHGB dem Untreueschutz unterstellten Gesellschaftsformen juristische Personen sind und damit über die geforderte Rechtspersönlichkeit verfügen 68. Die Begründung dieses Einwandes bestünde in einem schlichten Verweis auf die §§ 1 Abs. 1 S. 1 und 278 Abs. 1 AktG, die sowohl der Aktiengesellschaft als auch der KGaA Rechtspersönlichkeit attestieren. Indes würde eine Argumentation, die beide in Art. 249 ADHGB genannten Gesellschaftsformen als juristische Personen einordnet, den jahrzehntelang andauernden Meinungsstreit über die Rechtsnatur der KGaA verkennen, der erst mit der Aktienrechtsnovelle von 1937 seinen Ab63 Oppenhoff, RStGB, § 266, Anm. 6, wonach die Nr. 1 auf „Beamte von Aktien-, Handels- und anderen Gesellschaften (...) nicht auszudehnen (ist)“. 64 So auch die Feststellung von Kaufmann, Organuntreue, S. 10. 65 Vgl. etwa Oppenhoff, RStGB, § 266, Anm. 15; Priess, Untreue, S. 11. 66 Staub, ADHGB 5, Vorbem. Art. 249; Frassati, ZStW 15 (1895), 409, 416. 67 Vgl. RGBl. I, S. 123 ff. 68 Zu dieser Schlussfolgerung gelangt Nelles, Untreue, S. 47, 122 f.

§ 2 Kritik am BGH und an der herrschenden Literatur

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schluss fand – also im Zeitpunkt der Einführung des Art. 249 Abs. 1 ADHGB noch völlig offen war. a) Entstehungsgeschichte der KGaA 69 Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, deren Ursprünge bis in die italienische Renaissance zurückreichen 70, fand erstmals 1861 als einheitliche Kodifizierung in das deutsche ADHGB Eingang. Davor war sie bereits in Frankreich im Code de Commerce aus dem Jahre 1800 als Unterfall der Kommanditgesellschaft geregelt worden 71. Anfangs diente sie vor allem als Instrument, um die strengen Zulassungsvoraussetzungen, die für die Aktiengesellschaft bestanden, zu umgehen. Ihr Vorteil bestand darin, dass sie in den meisten deutschen Staaten keiner Konzession bedurfte 72. Nachdem die erste Aktienrechtsnovelle dieses Erfordernis weitgehend aufgehoben hat und für beide Gesellschaftsformen eine Hinwendung zum System der Normativbestimmungen erfolgt war 73, nahm die Bedeutung der KGaA schlagartig ab 74. Dennoch glaubte der Reformgesetzgeber von 1884, der sich erstmals mit der Frage nach dem Erfordernis einer KGaA auseinander setzte, nach wie vor ein Bedürfnis für die Beibehaltung dieser Rechtsform zu erkennen 75. Aus diesem Grund wurde im Rahmen der ADHGB-Novelle von 1884 eine umfassende Neuordnung des Rechts der KGaA vorgenommen. Zum besseren Verständnis des Streits um ihre Rechtsnatur sollen diese Neuerungen im Folgenden kurz skizziert werden. b) Auswirkungen der ADHGB-Novelle 1884 auf das Recht der KGaA Wie bereits gesehen fand die KGaA erst 1861 Aufnahme in das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch. In Anlehnung an ihr französisches Vorbild wurde sie dort als eine Unterart der Kommanditgesellschaft geregelt. Dies zeigt sich besonders anschaulich am systematischen Regelungsstandort: Die KGaA wurde im zweiten Buch des ADHGB, das „Von den Handelsgesellschaften“ handelt, 69 Ausführlich hierzu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 972; Semler / Perlitt, in: MüKoAktG, Vor § 278, Rn. 6 ff.; Elschenbroich, Die KGaA, S. 17 ff. 70 Elschenbroich, Die KGaA, S. 20: Es waren dies die 1407 in Genua gegründete St. Georgs-Bank und die 1593 in Mailand errichtete Ambrosius-Bank. 71 Herfs, in: MünchHdb GesR IV, § 74, Rn. 1. 72 Elschenbroich, Die KGaA, S. 24; Berger, Natur, S. 32; ferner Cosack, Handelsrecht 4, § 123 III (= S. 694); Endemann, Handelsrecht, § 67 1 (= S. 347). 73 Dazu Cosack, Handelsrecht 4, § 123 III (= S. 694). 74 Vgl. die statistischen Zahlen bei Herfs, in: MünchHdb GesR IV, § 74, Rn. 1 Fn. 6; siehe auch die Einschätzung von Endemann, Aktiengesellschaften, § 13 (= S. 70). 75 Verhandlungen des Reichstags III, 1884, S. 307 (rechte Spalte).

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

eingeordnet. Dort wurde sie im zweiten Titel „Von der Kommanditgesellschaft“ unter dem zweiten Abschnitt „Von der KGaA im Besonderen“ in den Artikeln 173 – 206, im Anschluss an den ersten Abschnitt „Von der KG im Allgemeinen“, geregelt. Indes erfolgte durch die Aktiennovelle von 1884 ein enger inhaltlicher Anschluss der KGaA an die Aktiengesellschaft 76. Zwar ging die Begründung zur Aktiennovelle nach wie vor davon aus, dass „die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien zwei wesentlich verschiedene Gesellschaftsformen [sind], von denen jede den Bedürfnissen des vielgestalteten wirthschaftlichen Lebens nach einer anderen Richtung genügen soll“ 77. Trotzdem war es ein Ziel der Reform, „die beiden Formen da gleichmäßig zu gestalten, wo wirthschaftlich ein Unterschied zwischen ihnen nicht besteht“ 78. Insbesondere das Verhältnis der Kommanditaktionäre zur Gesellschaft wurde dem der Aktionäre angeglichen. Anpassungsbedarf ergab sich beispielsweise in Bezug auf die Höhe der Aktien, die Haftung der Zeichner, die Berechnung des Gewinns, das Stimmrecht in den Abstimmungen und das Beschlussanfechtungsrecht 79. Freilich führten diese Angleichungen an die Aktiengesellschaft nicht zu der Konsequenz, die KGaA als einen Unterfall der Aktiengesellschaft zu regeln. Diese Folgerung wurde erst durch das HGB vom 10. 5. 1897 gezogen, das die KGaA im Anschluss an die Aktiengesellschaft normierte. Demgegenüber hieß es in der Begründung zur Novelle von 1884, dass „der Entwurf, gleichwie das Handelsgesetzbuch (von 1870, C.B.), die Aktienkommandite als eine Unterart der einfachen Kommanditgesellschaft und im Anschluß an diese regeln [will]“ 80. c) Rechtsnatur der KGaA unter Geltung des ADHGB von 1884 Die Aktiennovelle von 1884 beschränkte sich darauf, entsprechend der oben zitierten Entwurfsbegründung, die KGaA im Anschluss an die Kommanditgesellschaft zu regeln. Eine Aussage über die Rechtsnatur der KGaA enthielt das neue ADHGB demnach nicht. Naheliegenderweise war ihre Qualifikation als juristische Person, als Gesamthandsgesellschaft 81 oder gar als „unechte“, „uneigentliche“, „relative“ 82 bzw. „halbe“ Person in der Literatur heftig umstritten. 76

Berger, Natur, S. 24. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, IV. Session 1884, S. 307 (rechte Spalte). 78 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, IV. Session 1884, S. 308 (linke Spalte). 79 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, IV. Session 1884, S. 310 (linke Spalte), m.w. Änderungsgegenständen. 80 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, IV. Session 1884, S. 310 (rechte Spalte). 81 Dafür v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 435 ff.; ders., DPR I, S. 671; Renaud, Kommanditgesellschaften, S. 110 ff.; ferner Cosack, Handelsrecht 4, § 123 I 1 (= S. 692), 77

§ 2 Kritik am BGH und an der herrschenden Literatur

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Am weitesten gingen die Stellungnahmen, die die KGaA trotz der legislatorischen Entscheidung, sie als Unterart der Kommanditgesellschaft einzuordnen, als juristische Person qualifizierten 83. Begründet wurde dies mit ihrer Struktur, derzufolge nicht alle Mitglieder, sondern der Personenverein für die eingegangenen Verbindlichkeiten haftet. Dies sei nur möglich, wenn die Personenvereinigung als Träger der Verbindlichkeiten und damit als Rechtssubjekt in Form der juristischen Person gedacht werde 84. Hieran ist sicher richtig, dass es eine Haftung unselbstständiger Vermögensmassen nicht geben kann. Hinzukommen muss immer ein Träger dieser Vermögensmasse, der die Eigenschaft des Haftungssubjekts einnimmt. Jedoch bedingt diese zutreffende Erkenntnis nicht zwingend die Aufnahme der KGaA in den Kreis der juristischen Personen. Diesem Schluss haftet erkennbar noch das Dogma von der Zweiteilung des Personenrechts in natürliche und juristische Personen an. Die Möglichkeit, eine dritte Form der Verselbstständigung anzuerkennen, wurde ersichtlich nicht in Erwägung gezogen 85. Zudem wird der erkennbare Wille des Gesetzgebers missachtet, der die KGaA lediglich als Unterform der Kommanditgesellschaft und damit gerade nicht als juristische Person ausgestalten wollte 86. Aus diesem Grund ist die Auffassung, die in der KGaA eine juristische Person erblickte, nach 1884 auch nur vereinzelt geblieben. Ihren Siegeszug trat sie erst mit der Schaffung des HGB von 1897 an 87, der in der ausdrücklichen gesetzlichen Anerkennung der KGaA als juristische Person durch die Aktienrechtsnovelle von 1937 gipfelte. Die Position der ganz herrschenden Meinung kam 1884 demgegenüber der Gegenauffassung zu, die die KGaA nicht zur juristischen Person erklärte 88. Ausgehend von der systematischen Stellung der Normen über die KGaA und dem Willen des historischen Gesetzgebers ordneten die Vertreter dieser Aufder zwar die KGaA als Gesellschaft zur gesamten Hand konstruiert, jedoch die Gesamtheit der Kommanditisten als juristische Person begreift, die gemeinsam mit den Komplementären die Gesamthandsgesellschaft „KGaA“ bilden. Intensive Kritik an dieser Konstruktion findet sich bei Berger, Natur, S. 29 ff. 82 Dafür Gareis, Handelsrecht, § 41 II (= S. 251). 83 Staub, ADHGB, Art. 173, § 2; Kuntze, ZHR 6 (1863), 177, 240; offen gelassen von ROHG 16, 284, 286. 84 Staub, ADHGB, Art. 173, § 2. 85 Anders nur v. Gierke, DPR I, S. 670 f., der die KGaA als körperschaftsähnliche Gesamthandsgesellschaft einordnete und sie damit nach außen als verselbstständigt betrachtete (S. 660); in diese Richtung auch Endemann, Handelsrecht, § 67 III (= S. 348 f.); ders., Aktiengesellschaften, § 13 (= S. 71 f.). 86 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 52 f., 435 mit Fn. 1. 87 Zum Beleg siehe nur v. Gierke, Arch. f. bürgerl. Recht 19 (1901), 114, 131, der die KGaA von nun an als juristische Person begreift, obschon er zuvor für deren Gesamthandscharakter plädierte; ferner RGSt 37, 414, 415; Simon, ZHR 49 (1900), 1, 24 ff., insbesondere S. 27; Berger, Natur, S. 45 ff.; Schreiber, KGaA, S. 39. 88 Zu dieser Einschätzung siehe nur Berger, Natur, S. 24; Schreiber, KGaA, S. 6.

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

fassung – in den Begründungsansätzen teilweise unterschiedlich – die Gesellschaftsform „KGaA“ den Personengesellschaften zu 89. Resümierend lässt sich daher festhalten: Ungeachtet einer gewissen Verselbstständigung nach außen – die KGaA wurde üblicherweise in die Gruppe der Gesamthandsgesellschaften 90 bzw. der „relativen“ Personen eingeordnet – konnte vor 1897 von einer Verselbstständigung zur juristischen Person keine Rede sein. d) Auswirkungen auf die Auslegung des Art. 249 ADHGB Die dem Reformgesetzgeber von 1884 durchaus bekannte Einordnung der KGaA bei den Gesamthandsgesellschaften hätte es nahegelegt, einen Untreueschutz nur zugunsten der Gesellschafter zu normieren. Trotzdem scheint Art. 249 ADHGB auch die KGaA zu erfassen, indem er verlangt, dass die Täter „absichtlich zum Nachtheile der Gesellschaft 91 handeln“. Denn das Erfordernis, die Gesellschaft mit der Schädigung absichtlich benachteiligen zu wollen, bezieht sich seiner systematischen Stellung entsprechend, sowohl auf die Aktiengesellschaft als auch auf die KGaA. Eine Interpretation, wonach im Zusammenhang mit der KGaA unter „Gesellschaft“ lediglich die Gesamtheit der einzelnen Kommanditaktionäre zu verstehen ist, ist folglich nicht denkbar. Dies belegen auch die wenigen literarischen Stellungnahmen, die sich mit der 1884 neu eingefügten Strafbestimmung befassen. Bei Frassati, dem an einer Systematisierung der neu eingeführten gesellschaftsrechtlichen Strafbestimmungen gelegen war, lesen wir etwa, dass „die geringste wirtschaftliche Schädigung der Gesellschaft genügt“, während „eine Schädigung des einzelnen Aktionärs nicht notwendig [ist], wenn sie auch meist im Gefolge der ersteren eintreten wird“ 92. Dabei macht er keinen Unterschied zwischen der Aktiengesellschaft und der KGaA. Hätte er eine solche Unterscheidung vorgenommen, etwa in dem Sinne, dass nur juristische Personen Opfer einer Untreue sein können, so wäre eine Schädigung der KGaA 89 Goldschmidt, System, 1889, § 63 (= S. 117), der von einer „modifizierte[n] Sozietät“ spricht; v. Gierke, DPR I, S. 671; Dernburg, Preußisches Privatrecht 3, § 215; Hergenhahn, ZHR 42 (1894), 69, 82; vgl. auch Primker, in: Endemann, Handbuch, § 135 V (= S. 697), der das Vermögen der KGaA den Gesellschaftern (Komplementäre und Kommanditistenkonsortium) zu Miteigentum zuwies; Thöl, Handelsrecht, S. 536 f.; in diese Richtung weisen auch die Ausführungen von ROHG 7, 413, 415. 90 Dazu Berger, Natur, S. 19 ff. 91 Hervorhebung durch den Verfasser. 92 Frassati, ZStW 15 (1895), 409, 417; vgl. auch Fuld, GS 37 (1885), 431, 434 f.: „Ein Nachtheil der Gesellschaft fällt aber keineswegs stets und nothwendig mit dem Nachtheile der einzelnen Gesellschafter zusammen, weder bei der Commandite noch bei der Actiengesellschaft, (...)“. Ebenso Priess, Untreue, S. 16, allerdings zu § 312 HGB a.F., zu einem Zeitpunkt also, in dem die Einordnung der KGaA als juristische Person bereits herrschender Meinung entsprach.

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als solcher für die Tatbestandserfüllung des Art. 249 ADHGB nicht ausreichend, ja noch nicht einmal möglich gewesen. Vielmehr hätte dann eine Schädigung der einzelnen Kommanditaktionäre festgestellt werden müssen, um zu einer Bestrafung aus Art. 249 ADHGB zu gelangen, eine Voraussetzung, die nach Frassati gerade nicht erforderlich ist. Schließlich spricht auch die Auslegung des mit Wirkung vom 1. 4. 1970 durch Art. 51 Nr. 1 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 25. 6. 1969 aufgehobenen 93 § 81a GmbHG für das hier gefundene Ergebnis. Denn § 81a GmbHG verlangte ebenso wie Art. 249 ADHGB ein Handeln „zum Nachteil der Gesellschaft“. Dies wurde allgemein so verstanden, dass bei einem Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen allein die Gesellschaft als unmittelbar Geschädigte in Betracht kam, während eine Schädigung der Gesellschafter allenfalls mittelbar möglich sein sollte 94. Zusammenfassend kann man daher Folgendes festhalten: Art. 249 ADHGB sah den Schutz einer Gesellschaftsform vor, die in den Augen des Gesetzgebers und der überwiegenden Stimmen im Schrifttum keine juristische Person war. In der Entwurfsbegründung liest man demgemäß: „Ein Vertrauensbruch von seiner Seite (der des Komplementärs, C.B.) gefährdet die Interessen der Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht minder, wie ein Vertrauensbruch des Vorstandes der Aktiengesellschaft die Interessen der letzteren“ 95. e) Auswirkungen auf das Verständnis des § 266 StGB heutiger Fassung Zwar ist es methodisch unzulässig, den Regelungsgehalt des aufgehobenen Art. 249 ADHGB heranzuziehen, um die Reichweite des heutigen § 266 StGB zu bestimmen 96. So kann man etwa aus Art. 249 ADHGB keine unmittelbaren Konsequenzen für den Schutzbereich des § 266 StGB herleiten. Insbesondere der Schluss auf die „Opfertauglichkeit“ sämtlicher Personenmehrheiten, unabhängig davon, ob es sich bei ihnen um juristische Personen handelt oder nicht, wäre verfehlt. Darum geht es der historischen Untersuchung aber auch nicht. Vielmehr sollte aufgezeigt werden, dass der Schutz von Personenmehrheiten, die keine juristischen Personen sind, dem Untreuetatbestand nicht so fremd ist, wie es die ständige Rechtsprechung des BGH zu diesem Themenkomplex 93

BGBl. I, S. 645. Gribbohm, ZGR 1990, 1, 11. Für ein solches Verständnis auch Kaufmann, Organuntreue, S. 14, ohne freilich die Diskussion um die Rechtsnatur der KGaA nachzuzeichnen. 95 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, IV. Session 1884, S. 343 (linke Spalte). 96 Ausführlich hierzu Nelles, Untreue, S. 136 ff., 141 f.; zust. Kaufmann, Organuntreue, S. 48. 94

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suggeriert. Im Gegenteil: Die Entscheidung des historischen Gesetzgebers von 1884, der die KGaA dem Untreueschutz unterstellte, obwohl er sie als denaturierte Kommanditgesellschaft einordnete, beweist, dass der Untreuetatbestand nicht zwangsläufig die Schädigung des Vermögens einer natürlichen oder juristischen Person voraussetzt. Immerhin dem Gesetzgeber erschien das Innehaben von Rechtspersönlichkeit – falls man hierunter nicht mehr versteht als die Eigenschaft, juristische Person zu sein – keine zwingende Voraussetzung für einen Untreueschutz der Personengesellschaften. f) Fazit Der Ausflug in das späte 19. Jahrhundert hat gezeigt, dass die vielbeschworene Rechtspersönlichkeit kein notwendiges Charakteristikum ist, um einen Personenverband dem Schutz der Untreue zu unterstellen 97. Etwas anderes gälte nur dann, wenn man unter Rechtspersönlichkeit mehr versteht als die Eigenschaft, juristische Person zu sein. Einen solchen erweiterten Verständnishorizont des Terminus „Rechtspersönlichkeit“ legen vor allem literarische Stellungnahmen nahe, die sich mit dem Themenkomplex „Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften“ beschäftigen. Ihre ablehnende Haltung gegenüber einem Untreueschutz zugunsten dieser Gesellschaftsformen begründen sie vor allem mit der fehlenden vermögensmäßigen Verselbstständigung bzw., was auf das Gleiche hinausläuft, mit der Vermögensträgerschaft der Gesellschafter. Inwieweit dieser Einwand berechtigt ist, wird im Folgenden eruiert.

II. Die fehlende vermögensmäßige Verselbstständigung 1. Das Argument Neben der fehlenden Rechtspersönlichkeit wird zumeist auf die Ausgestaltung der Personengesellschaften als Gesamthandsgemeinschaften hingewiesen, um die Kommanditgesellschaft und die GmbH & Co KG aus dem Kreis der tauglichen Geschädigten des § 266 StGB herauszuhalten 98. Dabei berufen sich die Verfechter dieses Arguments auf Stimmen aus der gesellschaftsrechtlichen Literatur, die ungeachtet der Promotion sämtlicher (Außen-)Personengesellschaften zu rechtsfähigen Entitäten an einer gesamthänderischen Berechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen festhalten 99. Mit anderen Worten führe weder 97 So im Ergebnis – allerdings ohne eingehende Begründung – auch Hentschke, Untreueschutz, S. 165, 172. 98 Zu dieser Argumentation Hentschke, Untreueschutz, S. 171, demzufolge die Struktur der Rechtszuordnung der Aufnahme zahlreicher rechtsfähiger Personengesellschaften in den Kreis der tauglichen Geschädigten im Sinne von § 266 StGB entgegensteht.

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das klassische Gesamthandsverständnis noch die neuere Gesamthandslehre zu einer vollständigen Trennung zwischen Gesellschafter- und Gesellschaftsvermögen und damit zu einer Anerkennung der Personengesellschaft als eigenständigem Vermögensträger 100. Zu diesem Ergebnis gelangt auch Hentschke, obschon er die Vor-GmbH – nach ganz herrschender Meinung eine Gesamthandsgesellschaft 101 – als taugliche Geschädigte des Untreuetatbestandes einstuft 102. Zwar liegt hierin kein Widerspruch, weil er die Vor-GmbH lediglich aufgrund ihrer körperschaftlichen Verfassung 103 zur alleinigen Trägerin des Gesellschaftsvermögens erklärt. Jedoch lässt sich so eine konsensfähige Lösung kaum erzielen, zumal Hentschke das Problem, wie sich die Vermögenszuordnung entwickelt, wenn die Gesellschafter einer Vor-GmbH ihre Eintragungsabsicht aufgeben, nicht anspricht. Das aber wäre von seinem Standpunkt aus unbedingt erforderlich gewesen. Denn bekanntermaßen führt die Aufgabe der Eintragungsabsicht ipso iure dazu, dass die vormalige Vor-GmbH zu einer oHG bzw. GbR mutiert 104, deren Vermögensordnung sich Hentschke zufolge am Gesamthandsprinzip orientiert 105. Wie sich aber der Rechtsübergang vom Alleineigentum der Vor-GmbH hin zum Gesamthandseigentum der Personengesellschaft vollzieht, das sagt er nicht. Darüber hinaus vermag auch die vorgeschlagene Differenzierung zwischen körperschaftlicher und personalistischer Verfassung nicht zu überzeugen 106. Das ist erst jüngst am Beispiel des Idealvereins und der Ideal-GbR dargelegt worden; auf diese Ausführungen sei hier verwiesen 107. Insgesamt wird daran deutlich, dass eine Untersuchung, die sich dem Untreueschutz von Gesamthandsgesell99 Dafür sprechen sich aus Sprau, in: Palandt-BGB, § 718, Rn. 1; Ulmer, in: MüKoBGB 4, § 718, Rn. 6 f., § 738, Rn. 8, wo er von der „Mitinhaberschaft an den der Gesellschaft zugeordneten Gegenständen“ und der „dingliche[n] Mitberechtigung der einzelnen Gesamthänder am Gesamthandsvermögen“ spricht (vgl. aber neuerdings Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 738, Rn. 8, wo von einer Zuordnung des Gesellschaftsvermögens an die Personengesellschaft als solche die Rede ist); ferner Früchtl, NZG 2007, 368, 369 („Anwachsungsprinzip [ist] nichts anderes als der Ausdruck der sachenrechtlichen Zuordnung des Gesellschaftsvermögens zum jeweiligen Gesellschafterkreis“); Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973, 974; siehe auch Jäger, Gesellschafterhaftung, S. 108, demzufolge sich die dingliche Mitberechtigung aus der Gleichsetzung von Gesellschaft und Gesellschaftergesamtheit ergibt. 100 Nach beiden Lehren differenzierend Schulte, NJW 1984, 1671 f.; siehe ferner die Darstellung bei Hentschke, Untreueschutz, S. 151 f. 101 Siehe nur OLG Dresden, NZG 1998, 311, 312; Hadding, in: Soergel-BGB, Vor § 21, Rn. 42; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 11, Rn. 7; Kießling, Vorgesellschaften, S. 111; Flume, in: FS Geßler, S. 3, 31; Autenrieth, JA 1981, 391, 395; aus der strafrechtlichen Literatur ferner Schmid, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 31, Rn. 92. 102 Hentschke, Untreueschutz, S. 214 ff. 103 Siehe dazu Deutscher / Körner, wistra 1996, 8, 9. 104 Siehe nur Bälz, in: FS Zöllner, S. 35, 60; ferner Hadding, ZGR 2001, 712, 736. 105 Ausführlich Hentschke, Untreueschutz, S. 194 ff. 106 Hentschke, Untreueschutz, S. 190.

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schaften widmet, an einer eingehenden Analyse des Gesamthandsprinzips und seiner verbleibenden Bedeutung sub specie Rechtsfähigkeit der (Außen-)Personengesellschaften nicht umhin kommt. Ungeachtet dessen lässt sich für das weitere Vorgehen jedenfalls so viel festhalten: Trotz der mittlerweile erreichten Rechtsfähigkeit versagt das überwiegende strafrechtliche Schrifttum sämtlichen Personengesellschaften den Untreueschutz unter Hinweis auf deren gesamthänderische Vermögenszuordnung. 2. Kritik Allerdings irren sich die zahlreichen Vertreter des strafrechtlichen Schrifttums, wenn sie meinen, dass die herrschende Ansicht im Gesellschaftsrecht trotz der Promotion sämtlicher (Außen-)Personengesellschaften zu rechtsfähigen Entitäten weiterhin an der gesamthänderischen Vermögenszuordnung festhält 108. Im Gegenteil: Wie später noch eingehend darzulegen sein wird, negiert die überwiegende Strömung innerhalb der Gruppenlehre jegliche dingliche Berechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen 109. Zwar soll die rechtsfähige Personengesellschaft dennoch kein außerhalb der Gesellschafter stehendes Rechtssubjekt sein, sondern sich in der Gesellschaftergesamtheit erschöpfen. Jedoch ändert dies nichts an dem Umstand, dass die Gesellschafter diesem Erklärungsmodell zufolge in keiner Weise am Gesellschaftsvermögen partizipieren. Diesem Verständnis scheint seit Neuestem auch der IV. Zivilsenat des BGH anzuhängen. In einer aktuellen Entscheidung musste er klären, ob der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft in den von der Gesellschaft genommenen Sachversicherungsvertrag als Versicherungsnehmer einbezogen ist 110. Insoweit lehnt er die früher vertretene Sichtweise ausdrücklich ab, wonach sich die Versicherteneigenschaft des Gesellschafters einer Personengesellschaft aus dem Sacherhaltungsinteresse an denen auch in seinem Eigentum stehenden Gegenständen des Gesellschaftsvermögens ergibt. Wegen der Rechtsfähigkeit sämtlicher (Außen-)Personengesellschaften lasse sich die Versicherteneigenschaft des Gesell107 Zur Unmöglichkeit, ein Abgrenzungskriterium zwischen körperschaftlicher und personalistischer Verfassung zu finden, siehe Brand, AcP 208 (2008), 490, 505 f., im Anschluss an Bergmann, ZGR 2005, 654, 659 ff. 108 So wohl die Einschätzung von Tiedemann, in: Scholz-GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 26, demzufolge die Verselbstständigung des Gesamthandsvermögens im Verhältnis ihrer Träger dem Gesellschaftsrecht zuwiderlaufen würde; ferner Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 351. 109 Besonders nachdrücklich Hadding, in: Soergel-BGB, § 719, Rn. 5; Timm / Schöne, in: Bamberger / Roth, § 718, Rn. 2; Westermann, in: Erman-BGB, § 718, Rn. 1; ders., in: FS Konzen, S. 957, 974; Kindler, Grundkurs, § 11, Rn. 93; Wertenbruch, in: Hdb. PersGesR, § 29, Rn. I 643, § 33, Rn. I 844; ders., NZG 2008, 454, 455; Jaschke, Gesamthand, S. 43, 49; Kilian, NZG 2001, 986. 110 BGH, VersR 2008, 634 ff.

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schafters nur noch via Sachersatzinteresse begründen 111. Damit besteht kein Unterschied mehr zu den Mitgliedern einer juristischen Person 112. Auch deren Versicherteneigenschaft lässt sich lediglich mithilfe des Sachersatzinteresses konstruieren, weil sie am Vermögen der juristischen Person sachenrechtlich nicht beteiligt sind. Fehlt es aber an einer dinglichen Beteiligung der Gesellschafter und steht damit das Gesellschaftsvermögen der rechtsfähigen Personengesellschaft als solcher zu, so lässt sich die Versagung des Untreueschutzes nicht mehr mithilfe der fehlenden Vermögensträgerschaft begründen. Insbesondere überzeugt es nicht, den Personenhandelsgesellschaften wegen § 124 Abs. 1 HGB zwar das Eigentum an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen nicht aber das Gesellschaftsvermögen in toto zuzuweisen 113. Deshalb kann man vorbehaltlich einer exakteren Analyse, die sich unter anderem mit der Frage beschäftigt, wie die Topoi „fehlende dingliche Berechtigung der Gesellschafter“ und „die Gesellschaft ist nichts anderes als die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit“ miteinander harmonisieren, an dieser Stelle immerhin schon festhalten: Der Untreueschutz der Personengesellschaften lässt sich nicht mit einem pauschalen Verweis auf deren gesamthänderische Vermögensstruktur negieren.

III. Die persönliche Haftung aller oder einzelner Gesellschafter 1. Das Argument Wie gesehen hält vor allem das Schrifttum einen Untreueschutz der Personengesellschaft als solcher wegen der unbeschränkten und persönlichen Haftung zumindest eines Teils der Gesellschafter für entbehrlich. Auf den Punkt gebracht: Weil die Gesellschafter persönlich für die Gesellschaftsschulden haften, sei das Gesellschaftsvermögen weniger schutzbedürftig 114. Hiermit eng zusammen 111

BGH, VersR 2008, 634, 635 mit Anm. Brand, VersR 2009, 306 ff. Zu den Folgerungen aus dieser Entscheidung für das Gesamthandsverständnis der rechtsfähigen Personengesellschaften siehe ausführlich Brand, VersR 2009, 306, 308 ff. 113 So aber wohl Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 414; anders Schultz, BB 1988, 572, 573, der aus den §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB auf eine eigenständige Vermögensträgerschaft der Kommanditgesellschaft schließen will. 114 Schmid, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 31, Rn. 90 sowie die Nachw. oben Fn. 12; im Ergebnis so wohl auch Soyka, Untreue, S. 263, 266, der die Konsumtion der Untreue zum Nachteil der Gesellschaft durch die gleichzeitig verwirklichte Untreue zum Nachteil der Gesellschafter mit dem fehlenden Eigeninteresse der Personengesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern begründet. Dritte hätten an der Aufrechterhaltung des Gesellschaftsvermögens keine über die Beteiligten hinausgehenden schützenswerten Belange. 112

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hängt die Annahme eines fehlenden „Eigeninteresses“ 115 der Personenhandelsgesellschaften, das sich von dem ihrer Gesellschafter unterscheidet. Aufgrund der persönlichen Gesellschafterhaftung besäßen die Gesellschaftsgläubiger kein Interesse am Erhalt eines bestimmten Gesellschaftsvermögens; Gesellschafts- und Gesellschafterinteresse entsprächen sich demzufolge. Wollte man dennoch einen Untreueschutz zugunsten der Personenhandelsgesellschaft annehmen, so würde dieser Schutz lediglich um ihrer selbst willen, in niemandes Interesse, völlig losgelöst von irgendeinem weitergehenden Zweck bestehen 116. Darüber hinaus macht Schramm geltend, dass die Annahme einer Untreue zum Nachteil der Gesellschaft mit der Gefahr verbunden sei, den eingetretenen Schaden nicht vollumfänglich abbilden zu können. Wörtlich heißt es: „Insbesondere der Haftungsaspekt, d. h. diese – über den Gesellschaftsanteil weit hinausgehende – Dimension des Schadens macht es erforderlich, den einzelnen Gesellschafter als fremden Vermögensträger anzusehen, da andernfalls ein Schadenserfolg aus dem tatbestandlichen Unrecht herausgenommen würde, der in einem untrennbaren und unmittelbaren Zusammenhang mit der Treuepflichtverletzung steht“ 117. 2. Kritik Der Hinweis auf die persönliche Gesellschafterhaftung sowie das fehlende Eigeninteresse der Gesellschaft vermag aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen. Erstens ist es widersprüchlich, den Untreueschutz zugunsten einer bestimmten Vermögensmasse mit Gläubigerschutzerwägungen zu versagen. Denn nach ganz herrschender Meinung schützt § 266 StGB lediglich den Vermögensinhaber 118. Der Schutz Dritter beispielsweise der Gläubiger des Vermögensinhabers ist damit nur reflexartig bewirkt 119. Diese Grundannahme würde ausgehebelt, wenn man den Untreueschutz davon abhängig machte, inwieweit die Gläubiger eines bestimmten Vermögensträgers anderweitig gesichert sind. Zweitens wird – ungeachtet dieser rechtsgutsorientierten Argumentation – die Bedeutung des durch die persönliche Gesellschafterhaftung geleisteten Gläubigerschutzes im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum durchaus ambivalent be-

115

Zur Bedeutung dieses Terminus siehe unten Kap. 6, § 2 IV 3. Soyka, Untreue, S. 266. 117 Schramm, Untreue, S. 84 f. 118 BGH, NJW 2000, 154, 155; Samson / Günther, in: SK-StGB, § 266, Rn. 2; Nelles, Untreue, S. 533; Wodicka, Untreue, S. 212 f.; Zieschang, in: FS Kohlmann, S. 351, 358, 362; Schäfer, GmbHR 1993, 780, 789 f.; Deutscher / Körner, wistra 1996, 8, 13. 119 Siehe nur BGH, NJW 2000, 154; Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 16, Rn. 4; Borchardt, in: HambKomm-InsO, § 266 StGB, Rn. 1; Radtke / Hoffmann, GA 2008, 535, 547. 116

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urteilt 120. Besonders eindrucksvoll zeigt sich diese Entwicklung daran, dass namhafte Vertreter der Literatur die Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen auch in der Kommanditgesellschaft anwenden wollen 121, und zwar sowohl auf Darlehen der Kommanditisten 122 als auch der Komplementäre 123. Das wäre nicht nötig, wenn die persönliche Gesellschafterhaftung sub specie „Gläubigerschutz“ genügen würde. Ohne auf die Details der Diskussion im Einzelnen einzugehen, verdeutlicht der Vorschlag, die Grundsätze über die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen zu einem rechtsformübergreifenden Institut auszubauen 124, dass das Vertrauen in die Sicherung und Verhaltenssteuerung der persönlichen Haftung nachgelassen hat. Hierzu haben nicht 120 Vgl. etwa K. Schmidt, ZHR 153 (1989), 270, 284, der von einer „Überschätzung der persönlichen Gesellschafterhaftung“ spricht. Siehe ferner Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 676, demzufolge man de lege ferenda durchaus darüber diskutieren könne, inwieweit persönliche Haftung einen Gläubigerschutz durch Kapitalaufbringung und Erhaltung zu ersetzen vermag. 121 Inwieweit diese Erstreckung des Eigenkapitalersatzrechts weiterhin Geltung beansprucht, muss seit der Schaffung des § 39 Abs. 4 InsO als offen bezeichnet werden. Diese Vorschrift erstreckt das in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nunmehr einheitlich geregelte „Eigenkapitalersatzsystem“ nur noch auf solche Personengesellschaften, die über keine natürliche Person in der Rolle des persönlich haftenden Gesellschafters verfügen (vgl. auch die Aufzählung in RegE-MoMiG, S. 130 f.). Allerdings wird nicht gesagt, ob damit Versuche, rechtsfortbildend ein Eigenkapitalersatzrecht auch bei den gesetzestypischen Personengesellschaften anzuerkennen, ausgeschlossen sein sollen (so etwa die Interpretation von Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147 f. und von der Linden, DZWIR 2007, 5, 10, 13). Darauf kommt es für die vorliegende Untersuchung aber überhaupt nicht an. Der Hinweis auf das Eigenkapitalersatzrecht in gesetzestypischen Personengesellschaften diente nur dazu, aufzuzeigen, dass die persönliche Gesellschafterhaftung an Bedeutung eingebüßt hat. An diesem Befund vermag auch die Neuregelung des Eigenkapitalersatzrechts nichts zu ändern. 122 Dazu K. Schmidt, GmbHR 1986, 337; Koller, in: FS Heinsius, S. 357, 371 ff.; ferner freilich von einem anderen Ansatz her kommend Joost, ZGR 1987, 370, 387 ff., 393 ff. 123 K. Schmidt, ZIP 1991, 1, 2, 6 f., der zur Begründung der praktischen Notwendigkeit von eigenkapitalersetzenden Komplementär-Darlehen trotz der unbeschränkten und persönlichen Haftung auf das Phänomen des Doppelkonkurses von Gesellschaft und Gesellschafter und die damit einhergehende Gefahr hinweist, dass sich die Gesellschaftsgläubiger die Darlehenssumme mit den Privatgläubigern des persönlich haftenden Gesellschafters teilen müssen, sofern nicht die Eigenkapitalersatzgrundsätze zur Anwendung gelangen (insoweit zust. Kleindiek, in: FS Lutter, S. 871, 879); von der Linden, DZWIR 2007, 5 ff.; Michel, Gesellschafterleistungen, S. 227, 237; vgl. ferner nochmals Kleindiek, in: FS Lutter, S. 871, 872, der als weitere praktische Konsequenz die Möglichkeit nennt, dem Darlehensrückzahlungsanspruch des persönlich haftenden Gesellschafters dessen Nachrangigkeit gegenüber den übrigen Gläubigern entgegenhalten zu können. Freilich lehnt er im Ergebnis die Anwendung der Eigenkapitalersatzgrundsätze auf die gesetzestypischen Personengesellschaften ab, indem er auf die Verortung dieser Grundsätze im Kapitalerhaltungsrecht verweist (siehe v. a. S. 884 f.). Gegen die Übertragung des Eigenkapitalersatzrechts in das Personengesellschaftsrecht auch Klingberg, Kommanditisten, S. 165 ff., 169; Claussen, ZHR 147 (1983), 195, 201; Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 674 f.

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zuletzt Fälle wie der „Rektorfall“ 125 beigetragen, in dem der alles beherrschende Kommanditist seine vermögenslose Ehefrau als Komplementärin vorgeschoben hatte. Drittens und letztens berücksichtigt der „Haftungseinwand“ nicht die gesetzlich angeordnete Separierung des Gesellschafts- vom Gesellschaftervermögen. Insbesondere § 124 Abs. 2 HGB legt hierfür beredetes Zeugnis ab. Gemäß § 124 Abs. 2 HGB kann in das Gesellschaftsvermögen nur derjenige Gläubiger vollstrecken, der einen Titel gegen die Gesellschaft besitzt. Auf diese Weise wird das Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftsgläubigern reserviert 126. Dagegen konkurrieren sie bei Inanspruchnahme der persönlich haftenden Gesellschafter mit deren Privatgläubigern 127, weshalb sie ein virulentes Interesse am Erhalt eines ausreichenden Gesellschaftsvermögens haben. Wer hierin einen Widerspruch zu den vorangegangenen Ausführungen erblickt, denen zufolge die Untreue dem Vermögens- und nicht dem Gläubigerschutz dient, der irrt. Ein Blick auf die sehr ähnlich gelagerte Situation bei der GmbH-Untreue erweist das Gegenteil. Dort wird ein eigenständiges, über das Gesellschafterinteresse hinausweisendes, Gesellschaftsinteresse regelmäßig mithilfe des § 30 GmbHG begründet, obschon es gesellschaftsrechtlich weitgehend unstreitig sein dürfte, dass das mit § 30 GmbHG bezweckte Ausschüttungsverbot vorrangig dem Gläubigerschutz verpflichtet ist 128 und mithin lediglich einen Ausgleich für die fehlende Gesellschafterhaftung schafft 129. Wenn darüber hinaus teilweise propagiert wird, dass § 30 GmbHG auch dem Schutz der Gesellschaft diene 130, so liegt hierin nicht mehr als eine Behauptung. Insbesondere bei Zustimmung sämtlicher Gesellschafter kann das Eingreifen des § 30 GmbHG kaum mit einem Eigeninteresse 124 Zur Institutionenbildung im Gesellschaftsrecht siehe K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 3 III 2 (= S. 53 f.); ders., ZHR 147 (1983), 165, 168 ff. 125 BGHZ 45, 204. 126 Zu dieser Funktion siehe nur Habersack, in: Staub-HGB, § 124, Rn. 7; Koller, in: Koller / Roth / Morck, § 124, Rn. 3; Hadding, ZGR 2001, 712, 734; v. Gierke, Arch. f. bürgerl. Recht 19 (1901), 114, 125; aus strafrechtlicher Sicht Nelles, Untreue, S. 486; Schäfer, NJW 1983, 2850, 2851. 127 Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 679; darauf weist auch von der Linden, DZWIR 2007, 5, 13 hin, um aufzuzeigen, dass das Eigenkapitalersatzrecht auch bei Darlehen des Komplementärs praktische Bedeutung hat. 128 So etwa Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 30, Rn. 1; Hager, ZGR 1989, 71, 77; Bitter, ZHR 168 (2004), 302, 304 Fn. 5; aus der strafrechtlichen Literatur T. Wagner, Untreue, S. 126 f.; für einen vorrangigen Gläubigerschutz neben dem Schutz der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter auch Hommelhoff, in: Lutter / Hommelhoff, § 30, Rn. 1. 129 Krit. deshalb etwa Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 274. 130 Habersack, in: GK-GmbHG, § 30, Rn. 2; Westermann, in: Scholz-GmbHG, § 30, Rn. 1 (mithilfe des § 30 GmbHG solle der GmbH ermöglicht werden, mit den eingelegten Mitteln zu wirtschaften).

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der Gesellschaft begründet werden, zumal es die Gesellschafter sind, die als die Herren der Gesellschaft über deren Auflösung befinden können. Ein über den Gläubigerschutz hinausgehender Gesellschaftsschutz lässt sich also mithilfe des § 30 GmbHG gerade in den strafrechtlich besonders relevanten Fällen einer konsentierten Schädigung des Gesellschaftsvermögens nicht begründen 131. Trotzdem soll der Untreuetatbestand eingreifen, wenn sich die Schädigung auf Vermögen bezieht, das zur Deckung des Stammkapitals erforderlich ist. Begründet wird dieses Vorgehen unter anderem damit, dass der Gläubigerschutz nur mittelbar über das der GmbH zugewiesene Gesellschaftsvermögen bewirkt wird 132. Die Intention für diese Zuweisung sei irrelevant; entscheidend sei nur, dass die GmbH in ihrem Vermögensbestand geschädigt ist 133. Warum vor diesem Hintergrund für die Kommanditgesellschaft und die GmbH & Co KG etwas anders gelten soll, ist nicht recht ersichtlich, zumal auch deren Vermögen im Interesse der Gläubiger ein von dem Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter getrenntes Sondervermögen ist. Darüber hinaus ist insbesondere bei der GmbH & Co KG anerkannt, dass das Vermögen der Kommanditgesellschaft nicht dem vollständigen Zugriff der Gesellschafter offen steht. Zumindest über eine erweiternde Interpretation des § 30 GmbHG werden unbegrenzte Ausschüttungen aus dem KG-Vermögen verhindert 134, womit mittelbar entsprechend dem Leitbild des § 172a HGB a.F. auch das Vermögen der Kommanditgesellschaft geschützt wird 135. Daneben zeigt auch die strafbewehrte Insolvenzantragspflicht, die auf der Ebene der Kommanditgesellschaft ansetzt, dass der Gesetzgeber dem verselbstständigten KG-Vermögen einen besonderen Stellenwert sub specie „Gläubigerschutz“ einräumt 136. Weiter abgestützt wird diese Annahme, wenn man einen Blick auf den die §§ 129a, 172a HGB a.F. ersetzenden § 39 Abs. 4 i.V. m. Abs. 1 Nr. 5 InsO wirft, der anordnet, dass die 131

Wie hier auch Radtke, GmbHR 1998, 361, 362 ff. sowie Ransiek, wistra 2005, 121,

122. 132 Vgl. jüngst Soyka, Untreue, S. 184, demzufolge der Schutz eines Rechtsträgers zum Zwecke eines abstrakten Gläubigerschutzes nicht mit einem Schutz der Gläubiger selbst verwechselt werden dürfe. 133 Ransiek, in: GK-GmbHG, Vor § 82, Rn. 23; Achenbach, in: FS BGH, IV, S. 593, 598; zust. T. Wagner, Untreue, S. 139. 134 Das ist mittlerweile allgemein anerkannt. Noch keiner Entscheidung bedarf an dieser Stelle die Frage, ob § 30 GmbHG entsprechend auch für die Kommanditgesellschaft gilt, wofür sich immerhin namhafte Vertreter der gesellschaftsrechtlichen Literatur aussprechen. 135 Watermeyer, in: Beck Hdb. Personengesellschaften, § 12, Rn. 128. 136 Ausführlich dazu Habersack, in: Staub-HGB, § 130a, Rn. 1 f., demzufolge mit Hilfe der Insolvenzantragspflicht des § 130a HGB a.F. (jetzt einheitlich in § 15a InsO geregelt) verhindert werden soll, dass das bei Eintritt der Konkursreife vorhandene Vermögen der Kommanditgesellschaft zugunsten der Gläubiger erhalten bleibt und nicht weiter aufgezehrt wird.

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

Grundsätze über die früher sog. eigenkapitalersetzenden Darlehen auch auf der Ebene der Kommanditgesellschaft Anwendung finden 137. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber mit § 172 Abs. 6 HGB vorgesehen, dass die Einlage des Kommanditisten gegenüber den Gläubigern dann nicht als geleistet gilt, wenn sie mit Anteilen an der Komplementär-GmbH bewirkt wird. Auf diese Weise sollen den Gläubigern zwei Haftungsmassen zur Verfügung gestellt werden 138. Entschieden für die Möglichkeit, ein „Eigeninteresse“ der GmbH & Co KG zu bejahen, könnte schließlich das im Zuge des MoMiG neu geschaffene Instrument der Insolvenzverursachungshaftung sprechen, das der Kommanditgesellschaft einen Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einräumt, sofern dieser Zahlungen an die Gesellschafter leistet, die zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH & Co KG führen mussten (vgl. § 130a Abs. 1 S. 3 i.V. m. Abs. 2 S. 1 HGB n.F.). Ausweislich der Materialien zu § 64 S. 3 GmbHG n.F. – der Komplementärvorschrift zu § 130a Abs. 1 S. 3 i.V. m. Abs. 2 S. 1 HGB n.F. auf GmbH-Ebene – auf die der Gesetzgeber bei der Begründung des § 130a HGB n.F. ausdrücklich Bezug nimmt 139, soll die Insolvenzverursachungshaftung einen Ausschnitt aus der rechtsfortbildend entwickelten Existenzvernichtungshaftung regeln 140. Bewerkstelligt wird dies auf dem Weg eines Zahlungsverbotes, dessen Verletzung einen Anspruch nicht der Gläubiger, sondern – insoweit auf der Linie von „Trihotel“ 141 – der Gesellschaft auslöst. Es wäre also vorstellbar, dass § 130a Abs. 1 S. 3 i.V. m. Abs. 2 S. 1 HGB n.F. die Interessen der Gläubiger mittelbar, „reflexartig“ über die Auffüllung des Gesellschaftsvermögens durch die Inanspruchnahme des Geschäftsführers 142 schützt. Das würde genügen, um der Vorschrift eine untreuerelevante Grenze bei der Verfügung über das Gesellschaftsvermögen zu entnehmen, obschon Regelungsadressat nicht die Gesellschafter sind. Denn wie sich aus § 130a Abs. 2 S. 3 und 4 HGB n.F. ergibt, können auch die Gesellschafter von dem Verbot des § 130a Abs. 1 S. 3 HGB keinen Dispens erteilen. Das hieße: Egal ob sich die Gesellschafter im Falle der Zustimmung zu einer dem § 130a Abs. 1 S. 3 HGB unterfallenden Zahlung selbst ersatzpflichtig machen – einer Frage, der erst später nachgegangen wird – wären sie ungeachtet des Kapitalschutzes der Komplementär-GmbH nicht völlig frei, über das Gesellschaftsvermögen der GmbH & Co KG zu verfügen 143. Vor diesem 137 Dazu K. Schmidt, GmbHR 1989, 141, 144, der hierin ein gesetzgeberisches Konzept zum Schutz der Personengesellschaft selbst und nicht bloß der Komplementär-Kapitalgesellschaft erblickt; vgl. ferner Heidinger, in: Michalski-GmbHG, § 30, Rn. 100. 138 Zu dieser Interpretation Fahse, in: GK-HGB, § 172, Rn. 24. 139 RegE-MoMiG, S. 117 f. 140 RegE-MoMiG, S. 106. 141 Zu den Gemeinsamkeiten Casper, Ad Legendum 2008, 145, 149. 142 So auch in Bezug auf den rechtsfortbildend geschaffenen Haftungstatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs in seiner Gestaltung, die er durch „Trihotel“ erfahren hat, Radtke / Hoffmann, GA 2008, 535, 546 f. 143 In diese Richtung auch schon Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 16, Rn. 93, Ransiek, in: GK-GmbHG, Vor § 82, Rn. 24, ders., wistra 2005, 121, 122 sowie Theiselmann /

§ 2 Kritik am BGH und an der herrschenden Literatur

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Hintergrund ist es deshalb durchaus fraglich, pauschal ein fehlendes Eigeninteresse gegen den Untreueschutz der GmbH & Co KG ins Feld zu führen 144. Ob vergleichbare Sperren auch für die idealtypische Kommanditgesellschaft gelten – etwa in Form eines Existenzvernichtungsverbots – ist bislang noch nicht einmal annähernd geklärt 145, liegt aber durchaus nicht so fern, wie es auf den ersten Blick erscheinen mag. So ging 146 vor allem K. Schmidt davon aus, dass die Liquidationsvorschriften des HGB zwingende Geltung besitzen 147. Eine „Liquidation auf kaltem Weg“, deren Möglichkeit nach teilweise vertretener Ansicht im GmbH-Recht zur Herausbildung der Existenzvernichtungshaftung führte 148, ist auf der Basis dieser These immerhin vorstellbar. Jedoch muss die Geltung des Existenzvernichtungsgrundsatzes im Recht der Personenhandelsgesellschaften einer eingehenden Prüfung vorbehalten bleiben 149. Völlig ausgeschlossen ist aber auch hier ein über das Gesellschafterinteresse hinausreichendes „Eigeninteresse“ nicht. Schließlich überzeugt auch die Argumentation von Schramm nicht. Denn er verkennt, dass es sich auf die Schadenshöhe nicht auswirkt, ob man die Gesellschafter oder die Gesellschaft als geschädigt ansieht. Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Verpflichtet der geschäftsführende Gesellschafter einer Personengesellschaft diese unter Überschreitung seiner internen Bindungen in Höhe von € 10.000, ohne hierfür eine angemessene Gegenleistung zu erhalten, so beträgt der eingetretene Schaden niemals mehr als € 10.000. Für denjenigen, der die GesellRedeker, GmbHR 2008, 961, 966, die schon das in der Krise einsetzende Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. als untreuerelevante Grenze eines Gesellschaftereinverständnisses qualifizieren. Da ein solches Zahlungsverbot auch schon im alten § 130a HGB enthalten war (vgl. Koller, in: Koller / Roth / Morck, § 130a, Rn. 3, der das Zahlungsverbot des § 130a Abs. 2 HGB als Parallelvorschrift zu § 64 Abs. 2 GmbHG bezeichnet), müsste selbiges auch dort gelten, sofern man die GmbH & Co KG als taugliche Geschädigte einer Untreue anerkennt. 144 Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht für ein Eigeninteresse etwa K. Schmidt, ZIP 1988, 1497, 1505, demzufolge die GmbH & Co KG als Gesamthand „als rechts- und schutzfähiges Subjekt mit eigenen Vermögensinteressen zu respektieren“ ist; ferner Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 37, Rn. 20, derzufolge die für die GmbH & Co KG geltenden Sicherungsinstrumentarien gerade auch dazu dienten, das Gesellschaftskapital der Kommanditgesellschaft zu sichern, wodurch ein mittelbarer Gläubigerschutz bewirkt werde. 145 Deshalb verwundern apodiktische Stellungnahmen gegen die Übertragung dieses Instituts wie die von Schlichte, DB 2006, 2672, 2673 (Existenzvernichtungshaftung passe auf die Kommanditgesellschaft schon im Ansatz nicht) und Soyka, Untreue, S. 187. 146 Diese Auffassung ist von ihrem Begründer mittlerweile wieder aufgegeben worden; vgl. K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 155, Rn. 3. 147 K. Schmidt, ZHR 153 (1989), 270, 284; zust. Paura, Liquidation, S. 142, 146 f., 150 f., 155, 165, 198. 148 Grundlegend etwa Winter, ZGR 1994, 570, 585 ff. 149 Ausführlich dazu Kap. 6, § 3.

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

schaft als taugliche Geschädigte anerkennt, ist dieses Ergebnis offensichtlich. Doch auch derjenige, der nur die Gesellschafter als Geschädigte einer Untreue zulässt, erzielt kein anderes Ergebnis. Die Berücksichtigung der persönlichen Haftung ist nur deshalb nötig, weil die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen im Zeitpunkt der Schädigung womöglich weniger wert ist als der eingetretene Schaden. Würde man in diesem Fall lediglich auf die Wertminderung der Mitgliedschaft abstellen, so würde in der Tat nicht der gesamte Schaden erfasst. Mit der Zulassung bzw. Nichtzulassung eines Untreueschutzes zu Gunsten der Personengesellschaften hat das jedoch nichts zu tun, wie übrigens auch die Behandlung der KGaA sub specie § 266 StGB zeigt 150. Vielmehr handelt es sich um ein Problem, das aus der Geschädigtenstellung der Gesellschafter herrührt und das sich dem nicht stellt, der die Gesellschaft als Geschädigte begreift. Zusammenfassend lässt sich daher resümieren, dass die persönliche Gesellschafterhaftung und damit eng zusammenhängend ein vermeintlich fehlendes Eigeninteresse der Personenhandelsgesellschaft nicht gegen einen Untreueschutz dieser Gesellschaften ins Feld geführt werden kann.

IV. Weitere Einwände Neben den unter I. bis III. dargestellten Einwänden gegen die von Rechtsprechung und Literatur vorgebrachten Argumente, mithilfe derer sie einen Untreueschutz der Personengesellschaften verneinen zu können glauben, lassen sich weitere Einwände gegen diese herrschende Sichtweise formulieren. Sie gilt es nachfolgend darzustellen. 1. Strafrechtsschutz bei Zustimmung aller Gesellschafter Stimmen sämtliche Gesellschafter einer Schädigung des Gesellschaftsvermögens zu, so gelangt man vom Standpunkt der herrschenden Meinung zur Straflosigkeit des Schädigers sub specie § 266 StGB 151. Eine Bestrafung wegen Untreue kommt allenfalls dann in Betracht, wenn sich die Schädigung auf das Vermögen einer GmbH & Co KG bezieht, da § 30 GmbHG und die Grundsätze über das Verbot existenzgefährdender Eingriffe dem Einverständnis der Komplementär150

Siehe nur Schramm, Untreue, S. 81, der die KGaA ungeachtet der persönlichen und unbeschränkten Haftung des Komplementärs als taugliche Geschädigte einer Untreue ansieht. 151 Siehe nur BGHZ 100, 190, 192 f., 197; BGHSt 3, 23, 25; BGH, NStZ 1987, 279; BGH, NJW 2003, 2996, 2999; Nelles, Untreue, S. 546; Schramm, Untreue, S. 85; Kohlmann, in: Hachenburg-GmbHG, Vor § 82, Rn. 304; Reiß, wistra 1989, 81, 83; Schmitz, JA 1991, 312; Winkelbauer, JR 1988, 33, 34; Schultz, BB 1988, 572, 575; so auch die Interpretation von Soyka, Untreue, S. 62.

§ 2 Kritik am BGH und an der herrschenden Literatur

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GmbH Grenzen ziehen. Sofern aber lediglich eine idealtypische Kommanditgesellschaft betroffen ist, fehlt es nach der Rechtssprechung und herrschenden Lehre an einem Geschädigten. Jedoch soll die straffreie Schädigung des Gesellschaftsvermögens nur solange möglich sein, solange sie nicht zur Insolvenz der Gesellschaft führt. Sobald die konsentierte Schädigung im Zeitpunkt drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit vorgenommen und infolgedessen über das Gesellschaftsvermögen das Insolvenzverfahren eröffnet bzw. mangels Masse abgelehnt werde, mache sich der Schädiger – die Zurechnung der Gemeinschuldnerrolle gemäß § 14 StGB vorausgesetzt – nach § 283 StGB strafbar 152. Dieses Ergebnis verwundert. Denn während ein Untreueschutz des Gesellschaftsvermögens wegen der persönlichen Haftung aller oder einzelner Gesellschafter nicht erforderlich sein soll, wird dieser Haftungsaspekt im Zusammenhang mit § 283 StGB nicht bemüht, obschon es gerade dieser Tatbestand ist, der den strafrechtlichen Gläubigerschutz verwirklicht 153. Anders ausgedrückt: Wer mit Hilfe der persönlichen Gesellschafterhaftung die Reichweite des Untreuetatbestandes limitiert, der dürfte konsequenterweise nur dann zu einer Strafbarkeit des geschäftsführenden Komplementärs wegen Bankrotts gelangen, wenn sowohl über das Gesellschafts- als auch über das Privatvermögen des Komplementärs das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Dass man im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen trotzdem die Insolvenz des Gesellschaftsvermögens für die Verwirklichung des § 283 StGB ausreichen lässt 154, zeigt nur einmal mehr den Stellenwert, den man dem Gesellschaftsvermögen trotz der persönlichen Gesellschafterhaftung für die Gläubiger beimisst. 2. Mitgliederstarke Personengesellschaften a) Strafantragserfordernis Ferner müssen Rechtsprechung und herrschende Meinung im Schrifttum mit erheblichen Schwierigkeiten rechnen, sobald die Untreuestrafbarkeit eines vermögensbetreuungspflichtigen Täters, der das Gesellschaftsvermögen einer Publikumskommanditgesellschaft schädigt, zur Beurteilung ansteht. Wie zahlreiche 152 Dazu BGHSt 34, 221, 223 f.; Borchardt, in: HambKomm-InsO, § 266 StGB, Rn. 6; Deutscher / Körner, wistra 1996, 8, 13. 153 Zu diesem Schutzzweck des § 283 StGB siehe nur Samson / Günther, in: SK-StGB, § 266, Rn. 48; Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 16, Rn. 4; Nelles, Untreue, S. 549; Wodicka, Untreue, S. 37, 341; Schramm, Untreue, S. 116, 144; T. Wagner, Untreue, S. 170; Grub, Verantwortlichkeit, S. 6, 150. 154 Ausdrücklich RGSt 69, 65, 66 (allerdings in Bezug auf die in § 11 DepG a.F. geregelte Depotunterschlagung) sowie Winkelbauer, wistra 1986, 17, 20, denen zufolge die Tatbestandsmerkmale des § 283 StGB nicht an die wirtschaftliche Situation des Privatvermögens der einzelnen Gesellschafter, sondern an die des gesamthänderisch gebundenen Sondervermögens anknüpfen.

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

Beispiele aus der Praxis zeigen, sind Personengesellschaften, an denen mehrere hundert Gesellschafter beteiligt sind, keine Seltenheit. Vor diesem Hintergrund sind Fallgestaltungen wie die folgende durchaus vorstellbar und nicht bloß von akademischem Interesse: G ist Geschäftsführer einer Kommanditgesellschaft, die über 1000 gleichmäßig beteiligte Kommanditisten verfügt. Um sich sein Geschäftsführergehalt aufzubessern, entnimmt G der Gesellschaftskasse, ohne hierzu berechtigt zu sein, 50.000 €.

Da G gegenüber dem Gesellschaftsvermögen zweifelsohne vermögensbetreuungspflichtig ist, kommt eine Pönalisierung seines Verhaltens gemäß § 266 StGB in Betracht. Fraglich ist allerdings, ob es der herrschenden Meinung im Strafrecht gelingt, ohne Weiteres das gesamte Schädigungsvolumen zu erfassen. Denn ihr zufolge können Geschädigte einer Untreue nur die Gesellschafter und nicht die Gesellschaft sein. Das aber heißt, dass jedem Gesellschafter lediglich ein Schaden in Höhe seiner Beteiligungsquote entstanden ist 155. Verfügt also die Kommanditgesellschaft über 1000 Kommanditisten, deren Beteiligungsquoten an Gewinn und Verlust sich entsprechen, und beläuft sich der eingetretene Schaden auf 50.000 €, so ist jeder Kommanditist nur in Höhe von € 50 geschädigt 156. Folglich müssten alle 1000 Kommanditisten gemäß § 266 Abs. 2 i.V. m. § 248a StGB einen Strafantrag stellen, damit man den gesamten Schaden strafrechtlich ahnden kann, da nur diejenigen Einzelakte in die Strafverfolgung einbezogen werden können, hinsichtlich derer ein wirksamer Antrag gestellt worden ist 157. Zwar wird vorgeschlagen, in solchen Fällen auf die Gesellschaft als Geschädigte und nicht auf die Gesellschafter abzustellen 158. Jedoch überzeugt es nicht, für ein und dasselbe Phänomen unterschiedliche Konstruktionsmodelle heranzuziehen, zumal dadurch sogar Art. 103 Abs. 2 GG betroffen sein könnte. Sofern es nämlich stimmt, dass die Gesellschafter Träger des Gesellschaftsvermögens sind, kann man diese Prämisse nicht dort beiseite schieben, wo sie zu Schwierigkeiten bei der Bestrafung des Täters führt. Allenfalls mit Hilfe des besonderen öffentlichen Interesses ließe sich das Erfordernis, zahlreiche Strafanträge stellen zu müssen, umgehen. Freilich darf dabei nicht außer Acht gelassen werden, dass es im Ermessen der Staatsanwaltschaft liegt, das öffentliche Interesse zu bejahen, weshalb dieser Lösung gegenüber einem Untreueschutz zugunsten der Personengesellschaft als solcher nicht der Vorzug gebührt.

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So wohl auch die Interpretation von Soyka, Untreue, S. 63. Zu diesem Ergebnis gelangt auch der von Soyka, Untreue, S. 242 vertretene Ansatz. Als Beispiel nennt er eine zweigliedrige oHG, deren einer Gesellschafter A dem Gesellschaftsvermögen einen Betrag von € 20.000 entnimmt, ohne hierzu befugt zu sein. Sein Mitgesellschafter B soll nunmehr in Höhe von € 10.000 geschädigt sein, sofern A und B gleichermaßen an der oHG beteiligt sind. 157 BGHSt 17, 157; BGH, wistra 1987, 218 (zu § 77 Abs. 1 StGB). 158 Tiedemann, in: Scholz-GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 27. 156

§ 2 Kritik am BGH und an der herrschenden Literatur

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b) Schadensermittlung Darüber hinaus führt die Prämisse, derzufolge die Gesellschafter Geschädigte einer Untreuehandlung zum Nachteil des Gesellschaftsvermögens sind, zu Schwierigkeiten bei der Ermittlung des konkreten Schadens. Denn anders als bei der GmbH-Untreue kann nicht der gesamte eingetretene Schaden mit dem Vermögensnachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB gleichgesetzt werden, sofern es an einer wirksamen Konsentierung durch die Gesellschafter fehlt. Vielmehr muss für jeden einzelnen Gesellschafter der auf seinen Kapitalanteil entfallende Schaden gesondert berechnet werden 159. Das wirft insbesondere dann Probleme auf, wenn sich die Beteiligungsquoten der Gesellschafter nicht entsprechen. In diesem Fall muss man nämlich anhand des Gesellschaftsvertrags herausfinden, mit welchen Quoten die Gesellschafter jeweils beteiligt sind 160. Der Auslegung des Gesellschaftsvertrags kommt somit eine exponierte Rolle im Strafverfahren zu 161. Des Weiteren ist es notwendig, die auf den Täter entfallende Schadensquote vom strafrechtlich relevanten Schaden abzuziehen, falls der Täter ebenfalls Gesellschafter ist 162. Erst wenn diese Rechenoperationen bewältigt sind 163, stehen die Schadenspositionen der mehreren Untreuehandlungen fest. Vom Standpunkt einer Auffassung, die die Personengesellschaften als Opfer einer Untreue anerkennt, kann man sich diesen Aufwand freilich sparen. Solange die Gesellschafter die Schädigung des Gesellschaftsvermögens nicht wirksam konsentiert haben, ist der gesamte vom Täter verursachte Schaden für die Verurteilung gemäß § 266 Abs. 1 StGB relevant 164. Hieran ändert insbesondere auch die Zustimmung ein159 Dazu etwa Schramm, Untreue, S. 166. Anders scheinbar Hentschke, Untreueschutz, S. 151, demzufolge es bei fehlender Konsentierung der Schädigung durch die Gesellschafter unerheblich sei, ob die Gesellschafter oder die Personengesellschaft selbst geschädigt sind. Das trifft jedoch nicht zu, da sich in Bezug auf das Strafantragserfordernis, die Schadensermittlung und die Strafzumessung durchaus unterschiedliche Folgerungen ergeben. Insoweit ist der Vorwurf der Inkonsequenz, den Nelles, Untreue, S. 170 f. der Rechtsprechung macht, berechtigt. 160 Dagegen ist es vom Standpunkt der h.M. zumindest zweifelhaft, wenn man bei fehlender Beteiligung des Täters an der Gesellschaft pauschal den gesamten eingetretenen Schaden gemäß § 266 StGB sanktioniert. Denn de facto wird damit die Geschädigtenstellung der Gesellschafter übergangen. So aber dennoch Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 416. 161 Dazu auch Soyka, Untreue, S. 71, der diesem Umstand aber nicht kritisch gegenüber steht. 162 Dazu Schramm, Untreue, S. 166 f.; Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 416; aA, insoweit zu Recht Nelles, Untreue, S. 550, derzufolge der Gesellschafter einer Personengesellschaft nicht die Position eines anteiligen Vermögensinhabers inne hat. Zu dieser These aus gesellschaftsrechtlicher Sicht siehe Kap. 4. 163 Welche Komplexität diese Rechenoperation annehmen kann, zeigen besonders anschaulich die Ausführungen von Soyka, Untreue, S. 62 ff., 107 ff. 164 Vgl. etwa Soyka, Untreue, S. 160 f., 192; Schultz, BB 1988, 572, 575.

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

zelner Gesellschafter nichts; sie erlangt allenfalls strafzumessungsrechtliche Bedeutung. Insoweit bestehen keinerlei Unterschiede zur GmbH-Untreue. c) Probleme bei der Strafzumessung Schließlich könnten sich bei Untreuehandlungen zum Nachteil des Vermögens einer Personenhandelsgesellschaft auch Probleme auf strafzumessungsrechtlicher Ebene stellen 165. Erachtet man nämlich die Gesellschafter als Opfer dieser Schädigung, so macht sich der Schädiger wegen Untreue in mehreren Fällen strafbar. Zwar stehen diese Taten in gleichartiger Tateinheit zueinander 166, weshalb das Strafmaß dem mehrfach verletzten Strafgesetz zu entnehmen ist, als wäre dieses nur einmal betroffen 167. Allerdings kann 168 gemäß § 46 Abs. 2 StGB die mehrfache Gesetzesverletzung strafschärfend berücksichtigt werden 169 und im Einzelfall sogar zur Annahme eines besonders schweren Falls führen 170; ein Szenario, das aufgrund des Verweises in § 266 Abs. 2 StGB auf § 263 Abs. 3 StGB gerade in den hier thematisierten Fällen durchaus vorstellbar ist 171. Indes muss diese Erwägungen nicht anstellen, wer die Personenhandelsgesellschaft als taugliche Geschädigte der Untreue anerkennt. Denn in diesem Fall existiert nur ein Tatopfer, weshalb Überlegungen, inwieweit die Schädigung mehrerer Perso165

A. A. ohne Begründung Gummert, in: VGR 2002, S. 139, 182. Dazu BGH, wistra 1986, 67; so auch ausdrücklich Zieschang, NZM 1999, 393, 394 im Zusammenhang mit der Schädigung einer Wohungseigentümergemeinschaft durch den Verwalter; aA Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 266, Rn. 54 sowie Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 52, Rn. 29, denen zufolge sich ein Täter, der mit ein und derselben Handlung mehrere Vermögen schädigt, nur wegen einer Untreue strafbar macht. Gleichartige Idealkonkurrenz sei nur bei solchen Delikten anzunehmen, die sich gegen höchstpersönliche Rechtsgüter richten. 167 Rissing-van Saan, in: LK-StGB, § 52, Rn. 41; Vogler, in: LK-StGB 10, § 52, Rn. 39; Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 52, Rn. 33; Roxin, AT II, § 33, Rn. 110; Jescheck / Weigend, AT, § 67 IV 1 (= S. 723); Schmidhäuser, AT, 20/45. 168 Ein Zwang zur Strafschärfung besteht allerding nicht; siehe nur BGH, GA 1987, 28, 29; ferner Roxin, AT II, § 33, Rn. 112. 169 BGH, NStZ-RR 2000, 104 (allerdings zu einem Fall der ungleichartigen Tateinheit); BGH, bei Holtz, MDR 1992, 931, 932; Rissing-van Saan, in: LK-StGB, § 52, Rn. 41; Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 52, Rn. 33; Roxin, AT II, § 33, Rn. 111; Jescheck / Weigend, AT, § 67 IV 1 (= S. 724), die davon ausgehen, dass eine Strafschärfung in diesem Fall regelmäßig eintritt; ebenso Vogler, in: LK-StGB 10, § 52, Rn. 39. Siehe auch Bruns, Strafzumessung, S. 152 f. 170 Siehe etwa BGH, StV 1981, 545 f. (Bejahung des § 212 Abs. 2 StGB bei der Tötung mehrerer Menschen durch ein und dieselbe Handlung); ferner Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 52, Rn. 33; Vogler, in: LK-StGB 10, § 52, Rn. 39. 171 Vgl. dazu das Beispiel von Jescheck / Weigend, AT, § 67 IV 1 (= S. 724), die eine Strafschärfung gemäß § 266 Abs. 2 i.V. m. § 263 Abs. 3 StGB dann für möglich halten, wenn der Vormund durch dasselbe nachteilige Geschäft die Vermögensinteressen dreier Mündel verletzt; ferner Roxin, AT II, § 33, Rn. 111. 166

§ 2 Kritik am BGH und an der herrschenden Literatur

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nen eine Strafschärfung erfordert, entbehrlich sind. Wenn die Rechtsprechung, die einen Untreueschutz der Personengesellschaften verneint, gleichwohl zum selben Ergebnis gelangt, so zeigt sich daran nur einmal mehr, dass sie ihren eigenen Prämissen selbst nicht restlos vertraut. 3. Anerkennung der GmbH & Co KG als Rechtssubjekt bei der Konkursverschleppung Besonders fragwürdig erscheint die Versagung des Untreueschutzes schließlich vor allem bei der GmbH & Co KG, wenn man einen Blick auf die schon zur Begründung eines Eigeninteresses der GmbH & Co KG bemühte strafbare Insolvenzverschleppung wirft. Gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG a.F. (= § 15a Abs. 4 InsO n.F.) macht sich ein Geschäftsführer strafbar, der es bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung unterlässt, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen „seiner“ GmbH zu beantragen. Gleiches gilt nach §§ 130b, 177a Abs. 1 HGB a.F. (= § 15a Abs. 4 InsO n.F.) für den organschaftlichen Vertreter einer Kommanditgesellschaft, deren sämtliche persönlich haftende Gesellschafter keine natürlichen Personen sind. Das heißt, im Falle der Simultaninsolvenz einer GmbH & Co KG – was wegen der Haftung der Komplementär-GmbH nach § 128 HGB die Regel sein dürfte 172 – muss der Geschäftsführer sowohl für die Kommanditgesellschaft als auch für die GmbH die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen 173. Hieran hat insbesondere auch das MoMiG nichts geändert, das die Insolvenzantragspflicht für sämtliche erfassten Gesellschaftsformen 174 einheitlich in § 15a InsO regelt. Nach wie vor muss der Geschäftsführer einer GmbH & Co KG zwei Anträge stellen, sofern sowohl die Kommanditgesellschaft als auch die Komplementär-GmbH zahlungsunfähig bzw. überschuldet ist. Die beiden Gesellschaften werden demgemäß sub specie Insolvenzverschleppung gleich behandelt 175, während unter dem Blickwinkel der Untreue so getan wird, als ob die Kommanditgesellschaft überhaupt nicht existiert. Mit anderen Worten räumen die §§ 130b, 177a Abs. 1 HGB a.F. bzw. § 15a Abs. 4 InsO n.F. dem Gesellschaftsvermögen einer GmbH & Co KG im Rahmen der Insolvenzverschleppungshaftung einen selbstständigen Gehalt ein 176, was insbesondere darin 172

Schilling, in: Staub-HGB, § 171, Rn. 26; Binz / Sorg, GmbH & Co KG, § 12, Rn. 23; Gummert, in: MünchHdb GesR II, § 55, Rn. 2; Ehricke, in: GK-InsO, § 11, Rn. 45; Ott, in: MüKo-InsO, § 11, Rn. 26; K. Schmidt, GmbHR 2002, 1209, 1211. 173 Dazu Habersack, in: Staub-HGB, § 130a, Rn. 41; Binz / Sorg, GmbH & Co KG, § 12, Rn. 8, 21; Gummert, in: MünchHdb GesR II § 55, Rn. 2; Schlitt, NZG 1998, 701, 702; Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 351 f. 174 § 15a Abs. 1 InsO statuiert eine Insolvenzantragspflicht für sämtliche juristische Personen und solche Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters einnimmt. 175 Hierzu auch Habersack, in: Staub-HGB, § 130b, Rn. 1.

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

zum Ausdruck kommt, dass sich der Geschäftsführer gemäß §§ 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG a.F., 130b, 177a HGB a.F. in Tateinheit strafbar macht, wenn er es unterlässt, beide Anträge zu stellen 177. Warum Gleiches nicht auch bei der Untreue gilt, ist vor diesem Hintergrund nicht erklärlich.

§ 3 Kritik am Ansatz von Soyka Letztendlich überzeugt auch der oben geschilderte Ansatz von Soyka, der in den Ergebnissen mit der herrschenden Meinung weitgehend übereinstimmt, nicht. Neben den bereits genannten Einwänden scheint es, als sei sein Ansatz aus der Not geboren, bei der Annahme einer Vermögensträgerschaft der Personengesellschaft als solcher vermeintliche Schutzlücken nicht schließen zu können. So soll eine gegenüber den Minderheitsgesellschaftern treuwidrige Zustimmung der Gesellschaftermehrheit zu einer Schädigung des Gesellschaftsvermögens keine Strafbarkeit wegen Untreue begründen können, weil es andernfalls zu einer Auswechslung des Schutzgutes komme. Statt Vermögensschutz würde ansonsten Minderheitenschutz unter dem Deckmantel der Untreue betrieben 178. Um den opponierenden Gesellschaftern trotzdem den für nötig befundenen 179 Strafrechtsschutz zukommen zu lassen, soll deshalb entscheidend auf die im Privatvermögen befindliche Beteiligung abgestellt werden, die durch die Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens gleichfalls geschädigt werde 180. Jedoch ist dieser Umweg, wie später noch ausführlich zu zeigen sein wird 181, nicht nötig. Richtigerweise kommt es nämlich auf den Beweggrund, der zur Unwirksamkeit des Gesellschaftereinverständnisses führt, überhaupt nicht an. Entscheidend ist nur, 176

So auch Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 674 f., der den §§ 125a, 129a, 130a, 172a und 177a HGB die Aussage entnimmt, dass der Gesetzgeber mit den in diesen Vorschriften vorgesehenen Schutzkonzepten bei der Personengesellschaft „mit beschränkter Haftung“ als solcher ansetzt, sie also der Sache nach einer Kapitalgesellschaft gleichstellt. 177 Dannecker, in: Michalski-GmbHG, § 84, Rn. 101; Schaal, in: Rowedder / SchmidtLeithoff, § 84, Rn. 65; Wegner, in: Achenbach / Ransiek, Kap. VII 2, Rn. 56. Ob dasselbe auch für eine Strafbarkeit gemäß § 15a Abs. 4 InsO n.F. gilt, sofern der Geschäftsführer es unterlässt beide Anträge zu stellen, ist noch nicht geklärt, dürfte aber zu bejahen sein (vgl. etwa Poertzgen, GmbHR 2007, 1258, 1259, demzufolge die Strafbarkeitsanordnung in § 15a Abs. 4 und 5 InsO mit den §§ 84 GmbHG, 130b HGB übereinstimme). Denn nach wie vor fordert das Gesetz in dieser Konstellation die Stellung zweier Insolvenzanträge, die beide strafbewehrt sind. Darüber hinaus ist zwar die Simultaninsolvenz die Regel, zwingend ist ihr Vorliegen aber nicht, weshalb es die Klarstellungsfunktion der Tateinheit gebietet, einen Geschäftsführer, der beide Anträge nicht stellt, wegen zweifacher Verwirklichung des § 15a Abs. 4 InsO zu verurteilen. 178 Soyka, Untreue, S. 173 f., 193, 226, 230. 179 Zum Strafbedürfnis in diesen Fällen Soyka, Untreue, S. 226. 180 Soyka, Untreue, S. 173 sowie ausführlich S. 201 ff., 257 f. 181 Dazu Kap. 5, § 2 III 3c.

§ 3 Kritik am Ansatz von Soyka

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dass das Einverständnis (aller oder der Mehrheit) unwirksam ist, nicht warum das so ist. Denn bereits in diesem Fall fehlt es an einem zugerechneten Willen der Gesellschaft und damit an einer Zustimmung von ihrer Seite, auf die es aber alleine ankommt, sofern man den verselbstständigten Verband im Strafrecht ernst nimmt und nicht einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise das Wort redet. Anders ausgedrückt ist der wirksam zugerechnete Wille der Gesellschafter der natürliche Wille der Gesellschaft. Fehlt es an dieser Zurechnung, so hat die Gesellschaft weder einen Willen gebildet noch ein Einverständnis erklärt 182. Folglich muss eine Beeinträchtigung der Mitgliedschaft nicht festgestellt werden, um die treuwidrig übergangene Minderheit strafrechtlich zu schützen, zumal damit noch weitere Schwierigkeiten, wie die Feststellung einer Vermögensbetreuungspflicht des (Gesellschafter-)Geschäftsführers gegenüber den Gesellschaftern zusammenhängen, deren Bestehen von der allgemeinen Auffassung im strafrechtlichen Schrifttum geleugnet wird 183 und die jedenfalls nicht mithilfe der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht begründet werden kann 184. Darüber hinaus lässt sich die Konsumtionslösung von Soyka bruchlos dann nicht anwenden, wenn man wie hier zu dem Ergebnis gelangt, dass das Gesellschaftereinverständnis zumindest in der GmbH & Co KG nicht grenzenlos ist 185. Insofern würde zwar eine Untreue des betreuungspflichtigen Schädigers zum Nachteil der einzelnen Gesellschafter ausscheiden, sofern diese zugestimmt haben, nicht jedoch zum Nachteil der Gesellschaft, falls die Zustimmung der Gesellschafter auf dieser Ebene gegen eine Einwilligungsschranke verstößt 186. Die Bedeutung der Gesellschafterebene träte also hinter der Gesellschaftsebene zurück, was die Überzeugungskraft eines Ansatzes, der die Gesellschafterebene in den Vordergrund rückt 187, nicht eben erhöht. Hinzukommt, dass der Ansatz, der im Rahmen des Themenkomplexes „Gesellschaftsuntreue“ maßgeblich auf die Schädigung der Gesellschafter in ihrem Beteiligungswert abstellt, bislang nicht hinreichend durchdacht zu sein scheint. Denn wer die Personengesellschaften vermögensmäßig genauso verselbstständigen will wie die juristischen Personen, 182

Ausführlich zum Ganzen erstmals Brand / Sperling, ZStW 121 (2009), 281, 301 ff. Tiedemann, in: Scholz-GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 15; Ransiek, in: GK-GmbHG, Vor § 82, Rn. 26; Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 284; Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 16, Rn. 76, 94; Fischer, § 266, Rn. 36; das entspricht auch der Auffassung der Rechtsprechung; jüngst bestätigt in BGH, NJW 2006, 1984, 1985; OLG Hamm, ZIP 2002, 1486, 1487; vgl. davor schon BGH bei Herlan, GA 1954, 308. 184 Gegen die Möglichkeit, mithilfe der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht eine untreuerelevante Vermögensbetreuungspflicht zu begründen, Flum, Schutz, S. 232 f.; Busch, Konzernuntreue, S. 60, beide im Zusammenhang mit der Täterstellung der GmbH-Gesellschafter. A. A. aber Richter, GmbHR 1984, 137. 185 Dazu ausführlich Kap. 6. 186 Das anerkennt auch Soyka, Untreue, S. 266 Fn. 908, allerdings nur für den Bereich der Kapitalgesellschaften. 187 Dazu Soyka, Untreue, S. 257. 183

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

der muss konsequenterweise auch bei letzteren nicht die Gesellschaft, sondern die Gesellschafter als die eigentlich Geschädigten ansehen. Jedoch lassen sich auf diese Weise diejenigen Fälle nicht erfassen, in denen die von sämtlichen Gesellschaftern konsentierte Schädigung gegen gesetzliche Vorgaben – etwa zur Kapitalerhaltung – verstößt. Um hier doch noch zu einer Untreuestrafbarkeit zu gelangen, müsste von den geschädigten Gesellschaftern zurück zur Gesellschaft gesprungen werden. Es liegt auf der Hand, dass ein solches Vorgehen die ohnehin schon komplexe Gesellschaftsuntreue nicht vereinfacht. Jedenfalls zeigen diese Einwände, dass die Gesellschafter solange nicht als Opfer einer gegen das Gesellschaftsvermögen gerichteten Untreue in Betracht kommen, solange dieser Weg nicht anhand sämtlicher Gesellschaftsformen exemplifiziert und für sachgerecht befunden wurde 188. Wenn später im Zusammenhang mit der Untreue zum Nachteil einer GmbH & Co KG dennoch für die tateinheitliche Bestrafung desjenigen Geschäftsführers der Komplementär-GmbH aus § 266 StGB plädiert wird, der durch seine Schädigung des KG-Vermögens gleichzeitig das GmbH-Vermögen via Beteiligung bzw. persönliche Haftung in einer das Stammkapital beeinträchtigenden Weise schädigt, so bedeutet das nicht, dass die Gesellschafter und nicht die Gesellschaft die eigentlich Geschädigten der Untreue sind. Die Annahme einer Untreue auch gegenüber der Komplementär-GmbH rechtfertigt sich in dieser Fallgestaltung vielmehr aus der Stellung, die der GmbH-Geschäftsführer in beiden Gesellschaften einnimmt: Sowohl gegenüber der Komplementär-GmbH als auch gegenüber der Kommanditgesellschaft ist er nämlich vermögensbetreuungspflichtig 189. Anders sähe es dagegen aus, falls ein Prokurist der Kommanditgesellschaft die Schädigung vornimmt, da er nur der Kommanditgesellschaft, nicht aber ihren Gesellschaftern Treue schuldet.

188

Insbesondere bei der Aktiengesellschaft erwiese sich der von Soyka eingeschlagene Weg als hochproblematisch. So müsste etwa bei der Schadensfeststellung danach differenziert werden, ob der jeweilige Aktionär Inhaber einer Vorzugs- oder einer Inhaber- / Namensaktie ist. Denn gemäß §§ 12 Abs. 1 S. 2, 139 Abs. 1 AktG werden die Inhaber von Vorzugsaktien bei der Gewinnverteilung vorrangig berücksichtigt; zudem muss die Höhe ihres Vorzugs objektiv bestimmbar sein, darf also nicht mit der Höhe des Bilanzgewinns verknüpft werden (Hüffer, § 139, Rn. 7). Schon daran zeigen sich erhebliche Berechnungsprobleme bei der Schadensfeststellung. 189 Das Gleiche würde übrigens gelten, wenn der Geschäftsführer einer abhängigen GmbH, der zugleich Vorstand ihrer Muttergesellschaft ist, die abhängige GmbH in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer schädigt, indem er etwa große Bestandteile des Gesellschaftsvermögens in sein Privatvermögen überführt. Hier verhält er sich sowohl gegenüber der Muttergesellschaft als auch gegenüber der Tochtergesellschaft pflichtwidrig, so dass eine Bestrafung wegen tateinheitlich begangener Untreue durchaus naheliegt. Denn als Vorstand der Muttergesellschaft ist er dazu verpflichtet deren Vermögensinteressen wahrzunehmen, wogegen er verstößt, wenn er das Vermögen – etwa in Form der Beteiligung an anderen Gesellschaften – im Wert mindert.

§ 5 Tatbestandliche Anforderungen an die Opferqualität

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Schließlich ist auch der Ansatz von Soyka, der genauso wie die herrschende Meinung die einzelnen Gesellschafter als geschädigt ansieht, nicht in der Lage, die oben aufgezeigten Probleme im Zusammenhang mit dem Strafantragserfordernis bei Publikumskommanditgesellschaften sowie sub specie „strafzumessungsrechtliche Schwierigkeiten“ bei der Schädigung mehrerer in den Griff zu bekommen. Fasst man sämtliche Kritikpunkte zusammen, so braucht diese Konzeption im weiteren Verlauf der Arbeit nicht gesondert analysiert zu werden. Nur dort, wo sich Überschneidungen oder Widersprüche ergeben, wird auf die Prämissen von Soyka eingegangen.

§ 4 Fazit Summa summarum haben die vorstehenden Ausführungen erwiesen, dass die von der herrschenden Meinung vorgebrachten Argumente einem Untreueschutz zugunsten der Personenhandelsgesellschaften nicht entgegen stehen. Im Gegenteil: Wie die Ausführungen zu Strafantragserfordernis, Schadensermittlung und Strafzumessung zeigen, sieht sich das Konzept der herrschenden Meinung auf diesen Feldern erheblichen Schwierigkeiten ausgesetzt, die auch der neue Ansatz von Soyka nicht bewältigt. Zwar ist damit noch keine Entscheidung zugunsten eines solchen Untreueschutzes gefallen, da nach wie vor offen ist, wem das Gesellschaftsvermögen zivilrechtlich gehört. Jedoch ist nunmehr der Weg frei, diese zivilrechtliche (Vor-)Frage zu untersuchen. Zuvor muss aber methodisch geklärt werden, inwieweit das Strafrecht bei der Auslegung des § 266 StGB überhaupt an die zivilrechtlichen Vorgaben gebunden ist. Sollte sich nämlich ergeben, dass es dem Strafrecht erlaubt ist, bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „fremdes Vermögen“ eigene Wege zu beschreiten, so wäre ein Eingehen auf die Gesamthandsdogmatik entbehrlich.

§ 5 Tatbestandliche Anforderungen an die Opferqualität Die für den Untreueschutz der Personenhandelsgesellschaften entscheidende Voraussetzung des § 266 Abs. 1 StGB ist, dass es sich bei dem geschädigten Vermögen um ein für den Täter fremdes Vermögen handelt 190. Anders gewendet: Die Personenhandelsgesellschaft muss als solche Inhaberin des Gesellschaftsvermögens sein, damit sie als taugliche Geschädigte einer Untreue in Betracht kommt. Doch selbst wenn man zivilrechtlich die Vermögensträgerschaft der Kommandit190

BGH, wistra 1992, 25; Fischer, § 266, Rn. 57; Wodicka, Untreue, S. 29; Nelles, Untreue, S. 478 f., 533; Müller-Christmann / Schnauder, JuS 1998, 1080, 1081 m.w. N.

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gesellschaft und der GmbH & Co KG anerkennt, so ergeben sich Schwierigkeiten in Fällen, in denen der Personenverband mit Zustimmung der Mitgliedergesamtheit geschädigt wird. Untreuerelevanz kann eine solche Schädigung nur dann erlangen, falls das geschädigte Gesellschaftsvermögen auch für die Mitglieder fremdes Vermögen 191 und die Einwilligungskompetenz nicht grenzenlos ist 192. Zur Bestimmung des Merkmals „fremdes Vermögen“ stehen sich zwei Ansätze gegenüber, die man entsprechend ihrem Anknüpfungspunkt typischerweise als zivilrechtsakzessorische oder strafrechtsautonome Lösung bezeichnet.

I. Die zivilrechtsakzessorische Lösung Nach der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist das Merkmal „fremd“ im Sinne des § 266 StGB anhand der zivil- bzw. gesellschaftsrechtlichen Rechtslage zu bestimmen 193. Die Auslegung entspricht insoweit der, die auch im Rahmen der §§ 242, 246 StGB favorisiert wird 194. Für 191

So auch Hentschke, Untreueschutz, S. 156 im Zusammenhang mit der Vor-GmbH. Auf letzteres Erfordernis weist auch Hentschke, Untreueschutz, S. 97 hin. 193 RGSt 42, 278, 283; RGSt 71, 353, 355; BGHSt 3, 32, 40; BGHSt 34, 379, 384 f.; BGHSt 35, 333, 337; BGH, wistra 2000, 18, 19; OLG Celle, NJW 1959, 496, 497; LG Bonn, NJW 1981, 469; Fischer, § 266, Rn. 11; Lackner / Kühl, § 266, Rn. 3; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 30; Hübner, in: LK-StGB 10, § 266, Rn. 22; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 266, Rn. 6, die aber trotzdem der Grenze des § 30 GmbHG keine strafrechtliche Bedeutung beimessen (vgl. Rn. 21b); Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 1, § 45, Rn. 43; Hentschke, Untreueschutz, S. 96 f., 164; Hanft, Probleme, S. 77; Birkholz, Untreuestrafbarkeit, S. 114 ff.; Wodicka, Untreue, S. 203, 237; Busch, Konzernuntreue, S. 18 f.; T. Wagner, Untreue, S. 35 f., 210 f.; Kaufmann, Organuntreue, S. 14, 18; Baumann, ZStW 68 (1956), 522; Kohlmann, in: FS Geerds, S. 675, 678; Achenbach, in: FG 50 Jahre BGH, S. 593, 598; Zieschang, in: FS Kohlmann, S. 351, 358 f.; Gribbohm, ZGR 1990, 1, 11; ders., DStR 1991, 248; K. Schmidt, JbFSt 1988/89, 151; Vonnemann, GmbHR 1988, 329; Radtke, GmbHR 1998, 361, 362; ders. / Hoffmann, GA 2008, 535, 537; Schäfer, GmbHR 1993, 780, 789; Kasiske, wistra 2005, 81; Ransiek, ZStW 116 (2004), 634, 644; Brammsen, DB 1989, 1609, 1610; Gehrlein, NJW 2000, 1089, 1090; Müller-Christmann / Schnauder, JuS 1998, 1080, 1082; Brand / Sperling, ZStW 121 (2009), 281, 291 f.; grds. auch Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 49, 70, der jedoch dann eine Ausnahme von der formalen Zuordnung macht, wenn dem Eigentümer wie im Fall der Insolvenz die Verfügungsbefugnis entzogen wurde. 194 Dazu nur Eser, in: Schönke / Schröder, § 242, Rn. 3 ff., 12 ff.; Schmitz, in: MüKoStGB, § 242, Rn. 26; Wodicka, Untreue, S. 185; Grub, Verantwortlichkeit, S. 23; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT I, Rn. 12, wonach Plädoyers mit gegensätzlicher Tendenz „obsolet“ seien. A. A. freilich Otto, Grundkurs, § 40, Rn. 10, der das Merkmal „fremd“ von seiner wirtschaftlichen Funktion her bestimmen will. Ähnlich aus neuerer Zeit auch Plathner, Einfluss, S. 24 f., der eine Auslegung des Merkmals „fremd“ favorisiert, die nicht ausschließlich zivilrechtlichen Kategorien den Vorzug gibt, sondern etwa auch die Sache eines berechtigten Besitzers – selbst gegenüber dem Eigentümer – als fremd im Sinne der §§ 242, 246 StGB begreift (S. 23). 192

§ 5 Tatbestandliche Anforderungen an die Opferqualität

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Personenmehrheiten in Form der juristischen Person steht danach fest, dass nur sie als Inhaber des Gesellschaftsvermögens in Frage kommen 195. So ordnet etwa § 13 Abs. 1 GmbHG das Gesellschaftsvermögen der GmbH als solcher zu. Eine wie auch immer geartete Berechtigung der Gesellschafter ist daneben nicht anzuerkennen 196. Dagegen kennt das Personengesellschaftsrecht keine dem § 13 Abs. 1 GmbHG vergleichbare Norm. Hier müsste bei Übernahme der zivilrechtsakzessorischen Auslegungsvariante erst noch geklärt werden, wer gesellschaftsrechtlich Inhaber des Gesellschaftsvermögens ist – die Personengesellschaft als solche oder die Gesellschafter. Sollte sich hierbei aber ergeben, dass der Personengesellschaft selbst das Gesellschaftsvermögen gehört, so stünde einem grundsätzlichen Untreueschutz dieser Gesellschaften nichts mehr im Wege 197.

II. Die strafrechtsautonome Lösung Demgegenüber geht die strafrechtsautonome Lösung bei der Auslegung strafrechtlicher Tatbestandsmerkmale andere Wege. In den unterschiedlichsten Nuancen dem Grundsatz von „der Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken“ 198 verpflichtet, redet sie einer mehr oder weniger weit gehenden faktisch-wirtschaftlichen Tatbestandsinterpretation das Wort. Dabei lassen sich im Wesentlichen zwei Modelle unterscheiden, die man als „rein wirtschaftliche Betrachtungsweise“ und als „Lehre von der Zwecksetzungsbefugnis“ bezeichnen kann. 1. Die rein wirtschaftliche Betrachtungsweise Nach der rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise soll die Vermögenszuordnung im Strafrecht nicht den zivil- und gesellschaftsrechtlichen Regelungen folgen, sondern sich allein an wirtschaftlichen Gegebenheiten orientieren. Am Beispiel der Einmann-GmbH führt diese Sichtweise zu der Konsequenz, dass Inhaber des Gesellschaftsvermögens der Gesellschafter ist. Rein wirtschaftlich be195

So schon RGSt 42, 278, 283; aus der Lit. vgl. etwa Mohr, Bankrottdelikte, S. 47; Szebrowski, Kick-Back, S. 105; H. Richter, GmbHR 1984, 137, 144. 196 A. A. wohl Reiß, wistra 1989, 81, 84, der zwar grundsätzlich von der rechtlichen Verselbstständigung der GmbH auch im Strafrecht ausgeht, aber dennoch aus einer wirtschaftlichen Eigentümerstellung der Gesellschafter Lösungen für die Abgrenzung zwischen § 266 StGB und § 283 StGB herleitet. 197 Labsch, JuS 1985, S. 602 Fn. 1; Flum, Schutz, S. 42. 198 So der Aufruf bei Bruns, Beiträge zu einer selbstständigen, spezifisch strafrechtlichen Auslegungs- und Begriffsbildungsmethodik, 1938. Krit. zu diesem Werk Lüderssen, in: FS Hanack, 1999, S. 488.

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trachtet sei ihm das Vermögen der GmbH zugewiesen, er sei der „wirtschaftliche Eigentümer“ 199 des Gesellschaftsvermögens. Daher vermöge eine Schädigung dieses Vermögens durch den Alleingesellschafter allenfalls seine Strafbarkeit nach den §§ 283 ff. StGB, aber keinesfalls nach den Eigentums- oder Vermögensdelikten zu begründen 200. Entsprechendes soll auch für die mehrgliedrige GmbH und Aktiengesellschaft gelten. Inhaber des Gesellschaftsvermögens sei nicht die juristische Person als solche, sondern es seien die GmbH-Gesellschafter bzw. die Aktionäre 201. Übertragen auf die Personengesellschaften kämen erst Recht nur die Gesellschafter als Inhaber des Gesellschaftsvermögens in Frage, weshalb ein Untreueschutz der Personengesellschaften nach diesem Auslegungstopoi von vorherein ausgeschlossen wäre 202. 2. Stellungnahme Indes ist dieser rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise aus mehreren Gründen die Gefolgschaft zu verweigern. Gegen diesen Ansatz spricht zunächst, dass er den Verbänden auf strafrechtlichem Terrain ihre juristische Selbstständigkeit nimmt 203, was im Lichte des methodischen Grundsatzes von der Einheit der Rechtsordnung zumindest fragwürdig erscheint 204. Darüber hinaus gerät eine rein wirtschaftliche Interpretation des Merkmals „fremdes Vermögen“ in Widerspruch zur Konstruktion des § 266 StGB, dessen zentrales Merkmal, die Vermögensbetreuungspflicht, ebenfalls mit Hilfe außerstrafrechtlicher Normen angeknüpft wird 205. Schließlich muss die rein wirtschaftliche Betrachtungsweise versagen oder ihren Prinzipien untreu werden, sobald eine juristische Person ohne Mitglieder existiert. Dies gilt zwar nicht unbedingt für die kraft Gesetzes mitgliederlos ausgestaltete Stiftung des bürgerlichen Rechts. Eine Zuordnung 199 Zu dieser Formulierung vgl. nur Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 266, Rn. 21b; zust. Schramm, Untreue, S. 124 f., 163 (zu den GmbH-Gesellschaftern), 143 (zu den Aktionären), allerdings ohne die zivilrechtliche Vermögenszuordnung auf strafrechtlichem Terrain außer Kraft setzen zu wollen. Dogmatisch sei die gesamte Diskussion besser auf der Ebene der Dispositionsbefugnis aufgehoben. 200 Ayasse, Untreue, S. 57 f.; Labsch, wistra 1985, 1, 7; ders., JuS 1985, 602, 604. Eine solche wirtschaftliche Betrachtungsweise bezeichnet Wilhelm, in: FS Flume II, S. 337, 389 als unzulässiges „interpretatorisches Manöver“. 201 Ayasse, Untreue, S. 57 f.; Labsch, JuS 1985, 602, 604; krit. gegenüber einer solchen, vom Zivilrecht abweichenden Position Schramm, Untreue, S. 124 f. 202 Ayasse, Untreue, S. 62. 203 Dazu etwa Kaufmann, Organuntreue, S. 52, der in diesem Zusammenhang noch auf § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB hinweist, dem eindeutig die Vorstellung zu entnehmen sei, die juristischen Personen auch im Strafrecht anzuerkennen. 204 So etwa Hentschke, Untreueschutz, S. 96; Brammsen, DB 1989, 1609, 1610; zust. Brand / Sperling, ZStW 121 (2009), 281, 291 f. 205 Dazu Hentschke, Untreueschutz, S. 95.

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des Stiftungsvermögens an die Stiftung könnte selbst noch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten erfolgen, da sich der Stifter durch die Errichtung der Stiftung jedes Einflusses auf das eingelegte Vermögen begeben hat. Wirtschaftlich gesehen handelt es sich dann gerade nicht um Vermögen, das der Vermögenssphäre des Stifters zugewiesen ist 206. Weitaus problematischer stellt sich die Rechtslage aber für die – zugegebenermaßen seltenen – Konstellationen dar, in denen eine juristische Person sämtliche ihrer Mitglieder verliert. Nach der vorzugswürdigen und für die GmbH und Aktiengesellschaft unbestrittenen Meinung 207 führt dieser Tatbestand nicht zum liquidationslosen Erlöschen der juristischen Person 208, sondern stellt lediglich einen Auflösungsgrund dar 209. Der Liquidator, der regelmäßig vormalig die Geschäftsführerstellung bekleidete 210, hat die aufgelöste juristische Person abzuwickeln, indem er die Verbindlichkeiten begleicht, die schwebenden Geschäfte abschließt, die Forderungen einzieht und das Vermögen der Gesellschaft in Geld umsetzt 211. Schädigt er bei dieser Tätigkeit die Liquidationsmasse, so muss es einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise schwer fallen, den eigentlich Geschädigten zu bestimmen. Die Gesellschafter scheiden als Geschädigte aus. Denn die Zuweisung des Gesellschaftsvermögens an sie lässt sich unter wirtschaftlichen Aspekten nur aus ihrer Mitgliedschaftsstellung innerhalb der juristischen Person erklären 212. Fällt diese Stellung mit dem Ausscheiden aus dem Verband weg, so ist eine Position der ehemaligen Gesellschafter nicht mehr ersichtlich, die es rechtfertigen würde, ihnen das Gesellschaftsvermögen zuzuordnen.

206 In diese Richtung, aber von einem anderen Ansatz her kommend Nelles, Untreue, S. 492, 496. 207 Statt aller für die GmbH: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 33 V 2 (= S. 994 ff.); ders., in: Scholz-GmbHG, § 60, Rn. 65; Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 33, Rn. 14; Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Hueck, § 60, Rn. 37, 55; Hohner, in: HachenburgGmbHG, § 33, Rn. 91; Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, § 60, Rn. 24; für die AG: Hüffer, in: MüKo-AktG, § 262, Rn. 102; ders., § 262, Rn. 24; Kraft, in: Kölner Komm. z. AktG, § 262, Rn. 83. 208 So aber für den Verein (liquidationsloses Erlöschen) BGHZ 19, 51 unter Berufung auf OLG München, JFG 18, 183, 186 und BGH, WM 1965, 1132, 1133; zust. BAG, JZ 1987, 420, 421. Für den VVaG hat BGH, WM 1995, 1446, 1447 f. m. Bespr. Reusch, EWiR 1995, 923 die Frage nach der Rechtsfolge bei Ausscheiden aller Mitglieder indes ausdrücklich offengelassen. 209 Vgl. nur K. Schmidt, JZ 1987, 394, 399; Beitzke, in: FS Wilburg, S. 19, 24; Paulick, Gesellschafter, S. 69. 210 Gemäß § 66 Abs. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer außer im Falle der Insolvenz die geborenen Liquidatoren der Gesellschaft. 211 Vgl. § 70 GmbHG. 212 Labsch, JuS 1985, 602, 604.

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Als Zuordnungssubjekte bleiben nur die Gläubiger, der Geschäftsführer oder doch die juristische Person als solche übrig. Indes scheidet eine Zuordnung an die Gläubiger aus, da ihnen das Gesellschaftsvermögen nur insoweit zusteht, als es zur Befriedigung der Verbindlichkeiten nötig ist. Aber auch der Liquidator avanciert nicht mit dem Ausscheiden aller Gesellschafter plötzlich zum Vermögensinhaber. Ansonsten stünde das Liquidationsvermögen ihm gegenüber schutzlos, was allgemeiner Auffassung widerspräche 213. Die Position des Vermögensträgers kann in diesen Fällen lediglich die juristische Person einnehmen. Freilich bleibt dann vom Standpunkt des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs offen, wie sich der Vermögenserwerb der juristischen Person vollzieht, sobald alle Gesellschafter wegfallen. Alles in allem demonstrieren die Beispiele der mitgliederlosen Verbände und der Stiftung, dass auch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ohne die Anerkennung von juristischen Personen als Vermögensträger nicht auskommt. Dann aber erscheint es sachgerecht, generell die Existenz juristischer Personen im Strafrecht anzuerkennen 214. 3. Die Lehre von der Zwecksetzungsbefugnis Eine eigenständige Position hat Nelles entwickelt 215. Ausgehend von der natürlichen Person als dem typischen Vermögensträger im Sinne des § 266 StGB 216, beschreitet sie einen differenzierteren Weg, um taugliche Kriterien der Vermögenszuordnung im Strafrecht zu ermitteln. Indem sie die Zuordnungsfrage von der Kategorie der subjektiven Rechte abkoppelt 217, ist es ihr möglich, faktische Gesichtspunkte zur Bestimmung der Vermögensträgerschaft heranzuziehen. Zum Ausgangspunkt ihrer Zuordnungslehre wählt sie die Dispositionsmacht, also die Macht, bestimmte Vermögensobjekte zur Erreichung selbst definierter Ziele auf eine selbst definierte Art und Weise einsetzen zu können 218. Nelles versteht unter der Dispositionsmacht eine notwendige Bedingung für die Herstellung einer Vermögensbeziehung zwischen Subjekt und Vermögensobjekt 219. Allerdings soll 213 Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 130; siehe auch Nelles, Untreue, S. 457, im Zusammenhang mit der Vermögensträgerschaft geschäftsunfähiger Menschen. 214 Hierfür auch Brand / Sperling, ZStW 121 (2009), 281, 291 f., 298, im Zusammenhang mit der Schuldnerbegünstigung im GmbH-Strafrecht. 215 Eine solche Differenzierung zwischen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise und der Vorgehensweise Nelles nehmen auch Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 266, Rn. 6 und Hentschke, Untreueschutz, S. 94 Fn. 25 vor. 216 Nelles, Untreue, S. 320 f., 445, 472. Natürliche Personen werden hier als „eine Gruppe unstreitig vermögensfähiger Subjekte“ aufgefasst. 217 Siehe etwa Nelles, Untreue, S. 472. 218 Nelles, Untreue, S. 446, 450, 469; zust. Hentschke, Untreueschutz, S. 163. 219 Nelles, Untreue, S. 444 ff., 452, 456.

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die Innehabung dieser Dispositionsmacht nicht genügen, um ein Subjekt zum für § 266 StGB geeigneten Vermögensträger zu erheben. Hinzukommen müsse vielmehr die rechtliche Befugnis, die Macht im Verhältnis zu einem anderen ausüben zu dürfen. Denn Konstellationen, in denen mehrere Subjekte in Bezug auf ein Vermögensobjekt Dispositionsmacht besitzen, könnten nicht allein auf der „Machtebene“ gelöst werden, da andernfalls am Ende eines solchen „Zuordnungskonflikts“ die nackte Gewalt stünde 220. Deshalb müsse die Dispositionsmacht „Recht“ und damit Dispositionsbefugnis sein 221. Doch auch der Dispositionsbefugnis gelinge es nicht, sämtliche Anforderung an das Zuordnungsgefüge zwischen Subjekt und Objekt zu benennen. So könnten geschäfts- und (rechtlich) handlungsunfähige Menschen die Dispositionsbefugnis nicht selbst ausüben, sondern seien darauf angewiesen, dass andere sie für sie ausüben 222. Freilich zieht Nelles hieraus nicht die Konsequenz, diesen natürlichen Personen den Status eines Vermögensträgers vorzuenthalten, zumal die Alternative – entweder die Vermögensträgerschaft des Betreuers 223 oder die Verselbstständigung der betreuten Vermögensmasse – nicht hinnehmbar wäre. Vielmehr führt sie den Begriff der Zieldefinitionsmacht bzw. der Zwecksetzungsbefugnis ein. Vermögensträger sei im Ergebnis derjenige, der die Ziele vorgebe, innerhalb derer sich sämtliche Vermögensdispositionen abspielen 224. Dabei verkennt sie nicht, dass eine geschäftsunfähige natürliche Person hierzu genauso wenig in der Lage ist wie zur Ausübung der Dispositionsbefugnis. Jedoch definiere in den Fällen der defekten Autonomie der Gesetzgeber die Ziele für den Geschäftsunfähigen 225, indem er die Handlungsorganisation (gemeint ist etwa der Betreuer oder Vormund) auf die Interessen des Betreuten festlege 226. Folglich seien auch Geschäftsunfähige bzw. beschränkt Geschäftsfähige Vermögensträger im strafrechtlichen Sinne. In einem zweiten Schritt erfolgt die Feststellung, ob das nach der Zwecksetzungsbefugnis ermittelte Vermögenssubjekt eigene Vermögensinteressen besitzt. 220

Nelles, Untreue, S. 453 ff., 455 f. Nelles, Untreue, S. 456, 474; Hentschke, Untreueschutz, S. 163 f., der hierin den entscheidenden Aspekt für die Vermögenszuordnung erblickt. 222 Zu dieser von ihr sog. „neuralgischen Fallkonstellation“ Nelles, Untreue, S. 457. 223 So auch Hentschke, Untreueschutz, S. 158; ferner Nelles, Untreue, S. 457, derzufolge eine solche Konsequenz die Funktion des § 266 StGB unterlaufen würde. 224 Grundlegend zu diesen beiden Voraussetzungen Nelles, Untreue, S. 458 f.: „Vermögenspositionen werden danach innerhalb des durch ‚Dispositionsbefugnis‘ definierten Rahmens demjenigen zugeordnet, der im Verhältnis zu jedem Dritten die nach dem Recht maximal mögliche Zieldefinitionsmacht hat, dessen Zwecksetzungsbefugnis also den verbindlichen Handlungsrahmen für alle Vermögensdispositionen darstellen, die anderen in Bezug auf dieselben Vermögensobjekte (...) eingeräumt sind“; siehe auch S. 514 f. 225 Nelles, Untreue, S. 456 ff., 460 f., 474, 502. 226 Nelles, Untreue, S. 460. 221

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

Diesem Merkmal soll neben dem Vermögen eine eigenständige Bedeutung für die Reichweite des § 266 StGB zukommen 227. Die beiden Begriffe dürften nicht synonym gebraucht werden. Unter Vermögensinteressen wird demnach die Entscheidung verstanden, die Dispositionsbefugnis entsprechend der gesetzten Ziele zu betätigen 228. Die Bestimmung dieses Merkmals erfolgt mithin auf einer konkreteren Ebene 229. Indes werden die Kriterien „Zwecksetzungsbefugnis“ und „Innehabung von Vermögensinteressen“ für die Ermittlung der Vermögensträgerschaft von Personenvereinigungen als nicht hinreichend operabel befunden 230. Aus diesem Grund müssten vier weitere Voraussetzungen erfüllt sein, um Vereinigungen als Vermögensträger qualifizieren zu können. Erforderlich seien die rechtliche Handlungsfähigkeit, die Definition eines einheitlichen Zwecks, die Haftungsfähigkeit und die Individualisierbarkeit 231. Erst wenn eine Personenmehrheit diesen Bedingungen genüge, gehe es an, sie als tauglichen Geschädigten der Untreue zu betrachten. Obschon Nelles zu dem Resultat gelangt, dass sämtliche gesellschaftsrechtliche Verbandsformen über die genannten vier Eigenschaften verfügen 232, soll letztlich entscheidungserheblich nur sein, wem die Eigenschaften „Zieldefinitionsmacht“ und „-recht“ (die beiden Bestandteile der Zwecksetzungsbefugnis) in Bezug auf das geschädigte Vermögen zustehen 233. Allein die Zwecksetzungsbefugnis entscheide darüber, wer von den an der Handlungsorganisation beteiligten Personen Vermögensträger des Gesellschaftsvermögens ist 234. Da diese Befugnis sowohl im Personengesellschaftsrecht 235 als auch im Recht der juristischen Personen 236 – mit Ausnahme der rechtsfähigen Stiftung 237 – den Mitgliedern als den „Herren der Gesellschaftsverträge“ zustehe, sei „die Gesamtheit der Mitglieder 227

Nelles, Untreue, S. 462 ff.; Hentschke, Untreueschutz, S. 156 f. Nelles, Untreue, S. 469 ff. 229 Nelles, Untreue, S. 468 f. 230 Nelles, Untreue, S. 474. 231 Nelles, Untreue, S. 472 ff., 479. 232 Nelles, Untreue, S. 483 f. (Handlungsorganisation), 484 f. (Identitätsausstattung), 485 ff. (Haftungsverband). 233 Nelles, Untreue, S. 488: „Die Zwecksetzungsbefugnis ist dasjenige Kriterium, nach dem sich entscheidet, ‚wer‘ von den an der Handlungsorganisation beteiligten Personen das Vermögenssubjekt ist“. 234 Nelles, Untreue, S. 488. 235 Zur Zwecksetzungsbefugnis bei Personengesellschaften siehe Nelles, Untreue, S. 490 f. 236 Zur Zwecksetzungsbefugnis bei juristischen Personen siehe Nelles, Untreue, S. 491 f. 237 Dazu Nelles, Untreue, S. 492 sowie S. 496, wo sie Gleiches auch für die juristischen Personen des öffentlichen Rechts postuliert. „Es wäre wenig hilfreich, deren ‚öffentliche Zwecke‘ jeweils bis auf die Gesamtheit der Bürger zurückzuführen, so daß sich jedenfalls dort der Rückgriff auf ‚juristische‘ Zurechnungszusammenhänge aufdrängt“. 228

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in ihrer organisationsrechtlichen, durch die Satzung definierten Verbundenheit Inhaberin des Gesellschaftsvermögens“ 238. Dass Nelles diese Mitgliedergesamtheit terminologisch weiterhin als juristische Person bezeichnen will 239, ändert nichts daran, dass sub specie § 266 Abs. 1 StGB die Mitglieder in ihrer organisationsrechtlichen Zusammenfassung Vermögensträger sind und die juristische Person im Strafrecht ignoriert wird 240. Damit besitzen Schädigungen des Gesellschaftsvermögens, die mit der Zustimmung der Gesellschafter vorgenommen werden, unter dem Blickwinkel der Untreue keine Tatbestandsrelevanz 241, und zwar nach Nelles selbst dann nicht, wenn die Zustimmung gegen gesellschaftsrechtliche Ausschüttungsverbote verstößt 242. 4. Kritik an der Lehre von der Zwecksetzungsbefugnis a) Verbleibende Anknüpfung an zivilrechtliche Kriterien Der Lehre von der Zwecksetzungsbefugnis ist entschieden zu widersprechen. Zunächst zeigen die Ausführungen von Nelles, dass wirtschaftlich-faktische Erwägungen allein nicht ausreichen, um die Fremdheit eines geschädigten Vermögens zu bestimmen 243. Während sich die Innehabung von Macht noch an tatsächlichen Gegebenheiten orientiert, bedarf es für die Bestimmung der Dispositionsbefugnis rechtlicher Kriterien. Die Frage, wer befugt ist, im Verhältnis zu anderen über einen Gegenstand zu verfügen, kann lediglich das Zivil- oder öffentliche Recht beantworten 244, weshalb insoweit doch wieder eine Anknüpfung des Strafrechts bei der Bestimmung des Merkmals „fremd“ an die übrigen Teildisziplinen der Rechtsordnung besteht. Die Dispositionsbefugnis über einen bestimmten Gegenstand, der sich im Machtbereich eines Subjekts befindet, stünde diesem Subjekt dann nicht zu, wenn ein anderes Subjekt entsprechend der Zivilrechtsordnung Eigentümer des Vermögensobjekts ist. Zwar besitzt das Sub238

Nelles, Untreue, S. 492, 546. Zu den Gründen Nelles, Untreue, S. 496 f., 546. 240 So auch Hentschke, Untreueschutz, S. 164. 241 Nelles, Untreue, S. 552 f. (zur Zustimmung der Hauptversammlung), 553 (zur Zustimmung der Gesellschafterversammlung einer GmbH). 242 Dazu Nelles, Untreue, S. 494 f., 547 ff., 552 f., vor allem unter Berufung auf die gläubigerschützende Intention der Kapitalerhaltungsvorschriften; in dieselbe Richtung Schramm, Untreue, S. 122 f., 125, 163. Krit. gegenüber dieser Annahme Hentschke, Untreueschutz, S. 161 f., demzufolge § 30 GmbHG Ausdruck einer vom Gesetzgeber vorgenommenen für die Gesellschafter verbindlichen Zwecksetzung ist. Insoweit sei es nur konsequent eine Parallele zu den Fällen defekter Autonomie zu ziehen. 243 So schon Nelles, Untreue, S. 475, wo eingeräumt wird, dass für die Beurteilung unmündiger Personen auf die Regeln des Zivilrechts abgestellt werden müsse. 244 Vgl. nur die Aussage von Nelles, Untreue, S. 456, wonach im Kollisionsfall die bessere rechtliche Befugnis entscheidet. 239

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

jekt, das die Macht über den betreffenden Gegenstand ausübt, die Möglichkeit, über diesen – gemäß § 932 BGB sogar wirksam – zulasten des Eigentümers zu verfügen. Die Befugnis hierzu steht ihm aber nicht zu. Sie kann nur dem Eigentümer zugebilligt werden. Er ist es, dem § 903 BGB das Recht verleiht, über seine Gegenstände frei zu verfügen. Ohne die sachenrechtliche Zuordnung der Gegenstände, wie sie das BGB vornimmt, ist eben nicht auszukommen. Darüber hinaus ist Nelles sogar dazu gezwungen, in ihrem Konzept partiell juristische Personen anzuerkennen, wie die Behandlung der rechtsfähigen Stiftung und der juristischen Personen des öffentlichen Rechts belegt 245. b) Friktionen in Fällen fehlender Verfügungsbefugnis Doch selbst wenn man die Zwecksetzungsbefugnis als taugliches Kriterium für die strafrechtliche Ermittlung der Vermögensfähigkeit von Verbänden ansieht, gebietet es der methodische Grundsatz der Folgenbetrachtung, dass auch in anderen relevanten Fallgruppen keine absurden Ergebnisse erzielt werden 246. Dabei versteht man unter Folgenbetrachtung die Auswirkungen eines Auslegungsergebnisses auf die Rechtswirklichkeit 247. Problematisch könnte sich die so verstandene Folgenbetrachtung dann erweisen, wenn man versucht, anhand des Kriteriums „Zwecksetzungsbefugnis“ in Konstellationen fehlender Verfügungsbefugnis des formalrechtlichen Vermögensinhabers den strafrechtlichen Vermögensträger zu ermitteln. Das Abstellen auf die Zwecksetzungsbefugnis führt in diesen Fällen zu kaum einleuchtenden Ergebnissen. Beispielhaft seien die Testamentsvollstreckung, die Insolvenz 248 und die Zwangsverwaltung im Sinne des ZVG genannt. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Befugnis des Schuldners, über sein Vermögen zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über, ohne dass sich etwas an der formalen Zuordnung des beschlagenen Vermögens zum Schuldner ändert 249. Ganz ähnlich stellt sich die Rechtslage bei der Testamentsvollstreckung dar. Mit dem Tod des Erblassers werden die Erben unabhängig von der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers Inhaber des Nachlasses. Jedoch entzieht ihnen die 245

Siehe Nelles, Untreue, S. 492, 496. Zu diesem Grundsatz: Zippelius, Methodenlehre, § 10 (= S. 59 ff.); Treder, Methoden, S. 41 f. 247 So auch Treder, Methoden, S. 41. 248 Dazu auch Hentschke, Untreueschutz, S. 158 ff. 249 Vgl. nur Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.04; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck-InsO, § 80, Rn. 2; Wittkowski, in: Nerlich / Römermann, § 80, Rn. 18; Eickmann, in: HK-InsO, § 80, Rn. 3; Brand / Wostry, ZInsO 2008, 64, 65. 246

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Anordnung der Testamentsvollstreckung ganz oder teilweise das Recht, über die Gegenstände des Nachlasses zu verfügen. Für die beiden gängigen Formen, die Abwicklungs- und Auseinandersetzungsvollstreckung nach §§ 2203, 2204 BGB sowie die Verwaltungs- oder Dauervollstreckung nach § 2209 BGB, ist dies die Regel. Dadurch wird eine Aufspaltung der Nachlasszuordnung dergestalt bewirkt, dass die Erben Träger der Nachlassrechte und -verbindlichkeiten werden, während der Testamentsvollstrecker die tatsächliche und rechtliche Herrschaft über den Nachlass ausübt 250. Die Zwangsverwaltung ist neben der Eintragung einer Zwangshypothek und der Zwangsversteigerung eine der drei Möglichkeiten, die § 866 ZPO zur Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen des Schuldners bereitstellt. Häufig wird sie zusammen mit der Zwangsversteigerung beantragt, um zusätzlich den Zugriff auf Miet- oder Pachtzinsforderungen zu erhalten. Die isolierte Beantragung der Zwangsverwaltung bietet sich dagegen in der Regel bei Miethauskomplexen und landwirtschaftlichen Betrieben an 251, deren Veräußerung sich eher schwierig gestaltet. Geregelt in den §§ 146 ff. ZVG, entzieht die Anordnung der Zwangsverwaltung dem Schuldner die Verfügungsbefugnis 252 und überträgt sie gemäß § 152 ZVG dem Zwangsverwalter. Mithin weisen alle drei Institute einem anderen als dem formalrechtlichen Vermögensinhaber die Verfügungsbefugnis über bestimmte Gegenstände zu. Die von Nelles geforderte Zwecksetzungsbefugnis über diese Gegenstände besitzt jedenfalls der formale Inhaber nicht (mehr). Allerdings kann die Zwecksetzungsbefugnis auch nicht den Gläubigern (bei Insolvenz oder Zwangsverwaltung) 253 bzw. dem Testamentsvollstrecker obliegen 254, da sie genauso wenig die Zwecksetzungsbefugnis ausüben können wie der zivilrechtliche Vermögensinhaber. Der Testamentsvollstrecker ist an die vom Erblasser definierten Zwecke gebunden 255 und bewegt sich damit auf einer nachgeordneten Hierarchieebene 256. Die am Insolvenz- und Zwangsverwaltungsverfahren beteiligten Gläubiger besitzen zwar ein erhöhtes Interesse am Schuldnervermögen. Darüber hinaus hat 250

Zimmermann, in: MüKo-BGB, Vor § 2197, Rn. 1. Haarmeyer / Wutzke / Förster / Hintzen, Zwangsverwaltung, Einleitung, Rn. 2. 252 § 148 Abs. 2 ZVG wird insoweit weit verstanden und belässt dem Schuldner die Verfügung auch nicht über mit beschlagnahmtes Zubehör in den Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft. § 23 Abs. 1 S. 2 ZVG finde gerade keine Anwendung. Dazu Haarmeyer / Wutzke / Förster / Hintzen, Zwangsverwaltung, § 148, Rn. 3 m.w. N. bzgl. differenzierender Ansätze. 253 So wird Nelles für die Insolvenz aber von Hentschke, Untreueschutz, S. 159 verstanden. 254 So auch für die Gläubiger als Vermögensträger: Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 70 und für den Insolvenzverwalter Fischer, § 266, Rn. 11. 255 Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 31 V. 256 Auf das „Hierarchieargument“ stellt Nelles, Untreue, S. 458 ff. ab. 251

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

die InsO die Gläubigerselbstverwaltung in der Insolvenz des Schuldners weiter gestärkt 257. Trotzdem bestimmen nicht die Gläubiger die Ziele, wie das Vermögen des Schuldners eingesetzt wird, sondern das jeweilige Verfahrensrecht, also die InsO bzw. das ZVG. Besonders anschaulich kommt dies in den §§ 39 InsO, 10 ZVG zum Ausdruck, die eine Rangfolge der verschiedenen Gläubigerklassen festlegen, sowie in § 1 InsO, der die Ziele des Verfahrens angibt. Die Gläubigerrechte konkretisieren diese gesetzlichen Zielvorgaben lediglich. Da auch der Insolvenz- bzw. Zwangsverwalter nicht tauglicher Vermögensinhaber sein kann 258, müssten sämtliche natürliche Personen, die an der jeweiligen Konstellation beteiligt sind, als Vermögensträger ausscheiden, wenn man der Lehre von der Zwecksetzungsbefugnis folgt, zumal es nicht angeht, eine Parallele zu den Fallgruppen der defekten Autonomie zu ziehen. Denn anders als die gesetzlichen Vorgaben dort, legen die Normen der InsO bzw. des ZVG den Zwangsverwalter nicht auf die einseitige Wahrnehmung der Interessen des in seiner Verfügungsbefugnis beschränkten Vermögensinhabers fest. Vielmehr hat der Zwangsverwalter neben den Schuldnerinteressen – mindestens gleichberechtigt – diejenigen der Gläubiger zu berücksichtigen 259. Demnach könnte Vermögensträger konsequenterweise nur die Vermögensmasse als solche sein. Mit anderen Worten: Geschädigter einer Untreue durch den Verwalter bzw. den Testamentsvollstrecker wäre die rechtlich verselbstständigte Vermögensmasse, also der Nachlass, die Insolvenzmasse bzw. das zwangsverwaltete Grundstück. Nur diese Sichtweise trüge dem stiftungsähnlichen Charakter der Gebilde Rechnung, bei denen nach ihrer Entstehung – wie gesehen – keiner lebenden natürlichen Person die Kompetenz zukommt, die Zwecke des Vermögenseinsatzes autonom festzulegen. Vielmehr wird diese Aufgabe entweder vom Gesetz oder vom Erblasser wahrgenommen. 257 Zur Stärkung der Gläubigerautonomie unter Geltung der InsO; siehe RegE, BTDrucks. 12/2443; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck-InsO, § 69, Rn. 1; Haarmeyer / Wutzke / Förster, Handbuch, Kap. 6, Rn. 2; Vallender, WM 2002, 2040, 2042; Ganter, in: FS G. Fischer, S. 121, 122. 258 So auch Fischer, § 266, Rn. 11; Hentschke, Untreueschutz, S. 159, allerdings mit der zweifelhaften Begründung, dass der Insolvenzverwalter dann auch auf insolvenzrechtlichem Terrain die Stellung des Gemeinschuldners einnehmen müsste. Jedoch zwingt der Ansatz von Nelles zu dieser Annahme nicht, da sich ihre Konzeption ausdrücklich nur auf das Strafrecht bezieht (zu dieser Einschränkung ausdrücklich Schramm, Untreue, S. 124). A. A. freilich Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 47, ohne daraus aber die Konsequenz zu ziehen, dass über die Vermögenszuordnung im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB wirtschaftliche Gesichtspunkte entscheiden. 259 Zur Neutralitätspflicht des Insolvenzverwalters allgemein BGHZ 83, 102, 105; BGHZ 116, 233, 238 (Amtswalter, der die Interessen aller Beteiligten zu wahren habe); OLG München, NJW 1997, 1313, 1314; ferner Brand, DZWIR 2008, 318, 327 m.w. N. aus der Lit. In diesem Zusammenhang vgl. zudem Hentschke, Untreueschutz, S. 159 f.

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Eine strafrechtliche Verselbstständigung solcher Vermögensmassen liefe aber der geltenden Zivilrechtsordnung diametral zuwider 260. Zudem wäre sie auch mit dem eigenen von Nelles entwickelten Ansatz nicht vereinbar, da neben der Zwecksetzungsbefugnis für die Vermögensfähigkeit von Personenmehrheiten ein Haftungsverband, eine Handlungsorganisation und eine Identitätsausstattung notwendig sein soll 261. Ließen sich die ersten beiden Kriterien vielleicht noch bejahen, so ist eine eigene Identitätsausstattung der Insolvenzmasse oder des zwangsverwalteten Grundstücks nicht vorstellbar. Befremdlich wäre die Annahme einer eigenen Identitätsausstattung auch bei einer auf wenige Nachlassgegenstände bezogenen Testamentsvollstreckung (siehe § 2208 Abs. 1 S. 2 BGB), selbst wenn man grundsätzlich die Identitätsausstattung des Nachlasses durch die Zusammenfassung sämtlicher Miterben begründen könnte. Alles in allem zeigen die skizzierten Probleme bei der Handhabung des Kriteriums „Zwecksetzungsbefugnis“, dass dieser Gedanke in sonstigen deliktsspezifischen Situationen nicht verallgemeinerungsfähig ist. Deshalb ist eine Vorgehensweise entsprechend diesem Grundsatz unter dem methodischen Gesichtspunkt der Folgenbetrachtung abzulehnen 262. c) Systemimmanente Unstimmigkeit Schließlich sei noch auf systemimmanente Unstimmigkeiten hingewiesen, die sich unter anderem aus dem Zusammenspiel zwischen Zwecksetzungsbefugnis und Vermögensinteressen ergeben, wenn die beiden Elemente auf geschäftsunfähige oder betreute Menschen angewandt werden. Nach dem Modell von Nelles besitzen die Vermögensinteressen neben der Zwecksetzungsbefugnis ein eigenständiges Anwendungsfeld 263, das sich innerhalb des Beziehungsrahmens zwischen Subjekt und Objekt bewegt. Da aber die „Dispositionsbefugnis“ die Zuordnung der Vermögensobjekte bereits abstrakt vollständig beschreibt, muss Nelles zufolge die Lösung auf einer konkreteren Ebene gefunden werden. Unter Vermögensinteresse in diesem Sinne sei folglich das Interesse an der Erreichung eines konkreten Ziels durch einen konkreten Mitteleinsatzes zu verstehen 264. Während es also der Zwecksetzungsbefugnis um die Festlegung der abstrakten, 260 Für eine Anerkennung solcher verselbstständigter Vermögensmassen spricht sich aber Graßhoff, in: FS Heinitz, S. 124 ff. aus. 261 Nelles, Untreue, S. 479, im Anschluss an John, Die organisierte Rechtsperson, 1977. 262 So auch für den Fall der Insolvenz Hentschke, Untreueschutz, S. 159 f., freilich ohne auf den Grundsatz der Folgenbetrachtung zu rekurrieren. Zu demselben Resultat in Bezug auf die rein wirtschaftliche Auslegung gelangt auch Matzky, NStZ 2002, 458, 461 f. 263 Nelles, Untreue, S. 464. 264 Nelles, Untreue, S. 469.

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2. Kap.: Rahmenvoraussetzungen eines Untreueschutzes

längerfristigen Ziele der Vermögensverwendung geht, beziehen sich die Vermögensinteressen auf punktuelle Entscheidungen in vermögensmäßiger Hinsicht. Indes können geschäftsunfähige bzw. beschränkt geschäftsfähige Menschen solche Ziele nicht definieren. Das erkennt freilich auch Nelles, weshalb auch hier wiederum den Vorgaben des Gesetzgebers entscheidende Bedeutung eingeräumt wird 265. Worin dann aber die Unterschiede der Vermögensinteressen zur Zwecksetzungsbefugnis liegen, wird nicht recht deutlich. Macht man nämlich ernst mit der konkreten Bestimmung der Vermögensinteressen, so hieße das, den Betreuer als Träger dieser Interessen aufzufassen. Denn innerhalb der gesetzlich geregelten abstrakten Zielvorgaben trifft er die konkreten Entscheidungen des Vermögenseinsatzes 266. Nicht weniger fragwürdig ist die Vermögenszuordnung bei mehrgliedrigen juristischen Personen, wenn man auf sie den von Nelles entwickelten Ansatz anwendet. Wegen der fehlenden Zwecksetzungsbefugnis, die nicht der juristischen Person selbst, sondern ihren Gesellschaftern zusteht, scheidet erstere als Vermögensträgerin aus. Doch bei konsequenter Anwendung der „Lehre von der Zwecksetzungsbefugnis“ kann das Gesellschaftsvermögen auch nicht der Gesellschaftergesamtheit zugeordnet werden, da ihr ein für die Vermögensinhaberschaft konstitutives Merkmal fehlt: die Haftungsfähigkeit 267. Will man also die „strafrechtliche Herrenlosigkeit“ des Gesellschaftsvermögens vermeiden, muss man entweder an der juristischen Person als Vermögensträgerin festhalten oder aber auf das Merkmal der „Haftungsfähigkeit“ verzichten. Dass beides nicht eben zur Akzeptanz der „Lehre von der Zwecksetzungsbefugnis“ beiträgt, liegt auf der Hand. 5. Fazit Fasst man die Kritikpunkte zusammen, so lässt sich resümieren, dass die Zwecksetzungsbefugnis zur Bestimmung tauglicher Vermögensträger im Strafrecht genauso wenig geeignet ist 268 wie die rein wirtschaftliche Betrachtungsweise. Daher ist eine wirtschaftliche Auslegung des Merkmals „fremd“ abzulehnen 269. Die vermögenstechnische Verselbstständigung einer Personenvereini265

Nelles, Untreue, S. 470, 471. In diese Richtung geht auch die Kritik von Schäfer, GmbHR 1992, 509, 512, der sich fragt, ob nun der Geschäftsunfähige oder das Gesetz Vermögensinhaber ist. 267 Zu diesem Einwand Hentschke, Untreueschutz, S. 160 f.; Hanft, Probleme, S. 77; Schäfer, GmbHR 1992, 509, 511 Fn. 4; vgl. zur fehlenden Rechtssubjektsqualität der Gesellschaftergesamtheit Hüffer, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 521, 531. 268 Im Ergebnis übereinstimmend Hentschke, Untreueschutz, S. 162. Ablehnend auch Radtke, GmbHR 1998, 361, 362 ff. 269 Vonnemann, GmbHR 1988, 329. 266

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gung orientiert sich demzufolge am Zivilrecht und muss auch vom Strafrecht respektiert werden 270. Für das weitere Vorgehen heißt das: Eine Untreuestrafbarkeit zum Nachteil einer Kommanditgesellschaft bzw. einer GmbH & Co KG kommt nur dann in Betracht, wenn das Gesellschaftsvermögen nicht den Gesellschaftern, sondern der Gesellschaft als solcher zusteht. Unproblematisch ließe sich dieses Erfordernis bejahen, sofern die gesellschaftsrechtliche These zutrifft, die sämtliche rechtsfähige Personengesellschaften zu juristischen Personen aufwerten will. Doch selbst wenn dieser Ansicht die Gefolgschaft zu verweigern wäre, könnte man immer noch vor dem Hintergrund der mittlerweile erreichten Rechtsfähigkeit sämtlicher (Außen-)Personengesellschaften zu dem Ergebnis gelangen, dass diese und nicht deren Gesellschafter die sachenrechtlichen Träger des Gesellschaftsvermögens sind. Damit ist bereits das weitere Prüfungsprogramm vorgegeben. Zunächst wird die Auffassung, derzufolge alle rechtsfähigen Personengesellschaften juristische Personen sind, auf ihre Brauchbarkeit und Vereinbarkeit mit geltendem Gesetzesrecht hin untersucht. Sollte sich hier ein negativer Befund ergeben, so gilt es sich den einzelnen Gesamthandsmodellen zuzuwenden, die daraufhin befragt werden müssten, wer nach ihrer Konzeption der Inhaber des Gesellschaftsvermögens ist. Erst im Anschluss daran lassen sich erste brauchbare Aussagen zur Existenz eines Untreueschutzes zugunsten der Kommanditgesellschaft und der GmbH & Co KG treffen.

270

Wilhelm, in: FS Flume II, S. 337, 389.

3. Kapitel

Die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen § 1 Auswirkungen dieser Debatte auf das Strafrecht I. Einführung In der Debatte um die rechtliche Verselbstständigung der Gesamthandsgesellschaften wurde vor einiger Zeit die Frage aufgeworfen, ob noch nennenswerte Unterschiede zwischen dieser Gesellschaftsform und den als juristische Personen verfassten Gesellschaften bestehen 1. Die provokante Antwort auf diese Frage lautete: „Nein“ 2. Deshalb sei kein Grund dafür ersichtlich, an der Unterscheidung zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen und der damit einhergehenden Dreiteilung 3 des Personenrechts weiterhin festzuhalten. Im Gegenteil: Die neuere Rechtsentwicklung gebiete es, die Gesamthandsgesellschaften in den Kreis der juristischen Personen aufzunehmen 4. 1

Timm, ZGR 1996, 247, 251 f.; vgl. auch Habermeier, in: Staudinger-BGB, Vorbem zu §§ 705 – 740, Rn. 29, nach dem sich eine Auseinandersetzung mit der derzeit herrschenden Vorstellung von der Zweiteilung des Gesellschaftsrechts unter dem Gesichtspunkt lohnt, ob dieses auch in der Sache gerechtfertigt ist, oder lediglich ein begriffliches Relikt „eines nach wie vor unterschwellig wirkenden älteren Gesamthandsverständnisses“ bildet. 2 Timm, ZGR 1996, 247, 252. 3 Vom Bild der Dreiteilung des Personenrechts geht auch Ulmer, ZIP 2001, 585, 589 aus; vgl. auch Schuld, Beschlußzurechnung, S. 148. 4 Vgl. dazu etwa die Aussagen von Raiser, AcP 199 (1999), 104, 107 f., 120; ders., AcP 194 (1994), 495, 510 ff.; ders., in: FS Zöllner, S. 469, 470; ebenso Timm, ZGR 1996, 247, 252: „Soweit die GbR als Außengesellschaft ebenfalls Rechtssubjekt ist, muß sie konsequenterweise den juristischen Personen zugeordnet werden“; zust. Bergmann, oHG, S. 52, 56, 58, 61; Wandt, Innenrecht, S. 177 ff.; Bälz, in: FS Zöllner, S. 35, 39; Hadding, in: FS Kraft, S. 137, 145 f. (jedenfalls in terminologischer Hinsicht, was den Umfang der Rechtsfähigkeit anbelangt); ferner Staake, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109, 142; vgl. auch Steding, NJ 2007, 193, 194, wonach sich die Gesamthandsgesellschaften auf dem Weg zu juristischen Personen bewegen, freilich ohne dort bereits angekommen zu sein; davor hatte schon Reinhardt, Gesellschaftsrecht, S. 57 Rn. 109 f. die OHG als juristische Person qualifiziert; dafür wohl auch K. Schmidt, AcP 209 (2009), 181,

§ 1 Auswirkungen dieser Debatte auf das Strafrecht

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Bevor nun aber diese Auffassung und die ihr entgegengesetzten Stellungnahmen im Einzelnen erörtert werden, muss man die Auswirkungen untersuchen, die eine Übernahme dieser Theorie in das Strafrecht mit sich brächte. Denn eine Auseinandersetzung wäre entbehrlich, wenn die Gleichsetzung von Gesamthandsgesellschaft und juristischer Person gegenüber der Beibehaltung der Unterscheidung beider Gesellschaftsformen keinen Argumentationsgewinn verspräche.

II. Auswirkungen auf die Vermögenszuordnung Eine nicht zu unterschätzende Erleichterung bei der Begründung des Untreueschutzes von Personengesellschaften wäre die Folge, sofern sich die Gleichsetzung der Gesamthandsgesellschaften mit den juristischen Personen nicht nur auf begrifflicher, sondern auch auf zuordnungstechnischer Ebene vollzöge. Oben wurde bereits herausgearbeitet, dass die Schwierigkeiten bei der Anwendung des Untreuetatbestandes im Zusammenhang mit Schädigungen einer Personengesellschaft durch ihre Gesellschafter weniger aus der Reichweite ihrer rechtlichen Verselbstständigung als vielmehr aus der Zuordnung des Gesellschaftsvermögens herrühren 5. So liest man nach wie vor und ungeachtet der Rechtsfähigkeit einer Personengesellschaft, dass nicht diese selbst, sondern die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit oder als Gruppe Träger des Gesellschaftsvermögens sind 6. Für das Strafrecht hat diese Klassifikation die Unanwendbarkeit des Untreuetatbestandes zur Folge, solange die Gesellschafter „ihre“ Gesellschaft einverständlich schädigen. Denkbar ist lediglich eine Untreue zum Nachteil derjenigen Gesellschafter, die der Schädigung des Gesamthandsvermögens nicht zustimmen. Dagegen würde die Qualifikation der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen ein Abrücken von diesem Grundsatz durchaus nahe legen 7. Vermögensträgerin wäre dann die Personengesellschaft in ihrer Eigenschaft als juris201 f., der künftig drei Arten von juristischen Personen unterscheiden will: Stiftungen, Körperschaften und Außen-Personengesellschaften. 5 Vgl. nur Hentschke, Untreueschutz, S. 177. 6 Jäger, Gesellschafterhaftung, S. 108; Wertenbruch, Haftung, S. 211 f.; dem aus strafrechtlicher Sicht zust. Hentschke, Untreueschutz, S. 177 Fn. 132. 7 Vgl. aber Schreiber, KGaA, S. 33, der es als methodisch unzulässiges Unterfangen ansieht, aus der Qualifikation einer Personifikation als juristische Person irgendwelche Schlussfolgerungen zu ziehen: „Damit ist dann aber auch gesagt, daß die Schlußfolgerung: ‚Die KAG ist eine juristische Person, folglich .... ‘ nicht zulässig ist“, sowie S. 37. Ähnlich Huber, Vermögensanteil, S. 93 (methodisch unzulässig aus der Einordnung einer Gesellschaft als rechtsfähig oder nichtrechtsfähig auf eine bestimmte Problemlösung zu schließen), 99 (Rechtsfigur der juristischen Person kein Inbegriff ein für allemal feststehender Lösungen), der es aber immerhin zulässt, aus dem Prinzip „juristische Person“ „modellgerechte“ Lösungen abzuleiten (vgl. S. 99).

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3. Kap.: Die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen

tische Person 8, weshalb eine untreuerelevante Schädigung trotz Zustimmung der Gesellschaftergesamtheit vorstellbar wäre – freilich vorbehaltlich der Existenz von Verfügungsbeschränkungen. Tatsächlich will Timm diesen Schritt gehen: Dadurch, dass der Gesetzgeber des UmwG die Personengesellschaften unter den Terminus „Rechtsträger“ gefasst hat, habe er zugleich von seiner Freiheit Gebrauch gemacht, sich von herkömmlichen dogmatischen Kategorien zu lösen. Insbesondere die Vorstellung vom Gesellschaftsvermögen als einem „Sondervermögen“ der Gesellschafter gehöre damit der Vergangenheit an 9. Mit dieser Aussage verträgt es sich aber nur schwer, wenn derselbe Autor einige Seiten später bei der Erörterung, welche Erscheinungsformen der GbR unter das Merkmal „Rechtsträger“ subsumiert werden können, lediglich diejenigen anerkennen will, die über ein Gesamthandsvermögen verfügen 10. Allerdings löst sich dieser (vermeintliche) Widerspruch auf, sofern man bedenkt, dass es gängiger Praxis entspricht, die Termini „Außengesellschaft“ und „über Gesamthandsvermögen verfügende GbR“ synonym zu verwenden 11. Vor dem Hintergrund dieses Begriffskontextes muss denn auch die widersprüchliche Aussage gewertet werden, die mithin nur eine Selbstverständlichkeit ausdrückt – nämlich die Unfähigkeit der Innen-GbR, als Rechtsträger zu fungieren. In Bezug auf die Vermögenszuordnung weniger eindeutig sind dagegen die Ausführungen von Raiser, dem „geistigen Vorreiter“ des Unternehmens, die Gesamthand als selbstständige Kategorie des Gesellschaftsrechts aufzugeben 12. Namentlich das von ihm propagierte Festhalten an den Differenzierungen zwischen Gruppe 13 und Organisation einerseits sowie Verbänden mit und ohne

8 So etwa Beuthien, in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 39, 55; ferner A. Hueck, OHG, S. 23 sowie G. Hueck, in: FS Zöllner, S. 275, 286, dem zufolge mit der Promotion der Personenaußengesellschaften zu juristischen Personen das Gesamthandsprinzip auf diesem Sektor fällt. 9 Timm, NJW 1995, 3209, 3211; vgl. aber auch die Aussage desselben Autors in: ZGR 1996, 247, 252, wonach die Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen keine gravierenden Auswirkungen nach sich zöge. 10 Timm, NJW 1995, 3209, 3216. 11 Zu diesem Sprachgebrauch vgl. auch Raiser, AcP 199 (1999), 104, 106, wo es heißt: „Alle anderen Vereinigungsformen können dann per definitionem nur noch Gesamthandsgesellschaften sein, es sei denn, sie weisen die noch schwächere Organisationsdichte der reinen Innengesellschaft oder der schlichten Rechtsgemeinschaft auf“. 12 Raiser, AcP 194 (1994), 495, 511: „Die Figur der Gesamthand wird auf diesem Weg nachhaltig zurückgedrängt und geschwächt; sie droht unter die Räder zu kommen“. 13 Insbesondere der Terminus „Gruppe“ erleichtert nach Raiser, AcP 194 (1994), 495, 502 die Kommunikation und sichert die Verständlichkeit fachjuristischer Terminologie für das rechtlich nicht vorgebildete Publikum; vgl. auch ders., in: FS Zöllner, S. 469, 485, wo er zudem vor der begrenzten Leistungsfähigkeit dieses Begriffs warnt.

§ 1 Auswirkungen dieser Debatte auf das Strafrecht

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Rechtsfähigkeit andererseits 14 schließt es nicht aus, eine vermögenstechnische Verselbstständigung nach innen – gegenüber der Gesellschaftergesamtheit – weiter zu negieren. Indes soll sich trotz der Beibehaltung dieser Kategorisierungen die sachenrechtliche Problematik des Gesamthandsprinzips – angesprochen ist insbesondere das Spezialitätsprinzip – nur noch bei solchen Gesellschaften stellen, die der Rechtsfähigkeit auch nach einem erweiterten Verständnis entbehren, während sich die Vermögenszuordnung bei den rechtsfähigen Personengesellschaften wohl am Bild der juristischen Person orientiert 15. Mithin scheint auch Raiser eine Verselbstständigung der Vermögenszuordnung weg von den Gesellschaftern hin zur juristischen Person „Personengesellschaft“ vornehmen zu wollen.

III. Fazit Nach alledem lässt sich resümierend festhalten: Folgt man der Ansicht, wonach Gesamthandsgesellschaften juristische Personen sind, so geht damit nicht nur eine terminologische, sondern darüber hinaus auch eine Änderung auf dem Gebiet der Vermögenszuordnung einher 16. Anders als unter der Geltung des Gesamthandsprinzips wird das Gesellschaftsvermögen nach innen nicht mehr den Gesellschaftern zugewiesen. Vielmehr erfolgt die Zuordnung nach innen und außen einheitlich, indem man sie bei der zur juristischen Person aufgewerteten Personengesellschaft loziert 17. Für die strafrechtliche Untersuchung würden sich hieraus weitreichende Konsequenzen ergeben. Da die Gesellschafter einer Personengesellschaft dann zivilrechtlich genauso wenig am Gesellschaftsvermögen beteiligt wären wie die Gesellschafter einer juristischen Person, würde sich dieser Vermögensbestand unter dem Blickwinkel des § 266 Abs. 1 StGB als für sie fremdes Vermögen 14

Raiser, AcP 194 (1994), 495, 511. Raiser, AcP 194 (1994), 495, 512: „Allerdings bewältigt die Figur der juristischen Person diese Probleme (gemeint ist die Gesamthandszuordnung im Kontext des Sachenrechts, C.B.), wie wir gesehen haben, mühelos. Sie stellen sich deshalb nur noch bei Gesellschaften, die trotz der erweiterten Reichweite der Figur keine juristische Persönlichkeit erlangen“. 16 A. A. wohl Soyka, Untreue, S. 35, der meint, dass eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die rechtsfähigen Personengesellschaften mittlerweile in der Liga der juristischen Personen mitspielen, von lediglich terminologischem Interesse sei. Dabei verkennt er jedoch, dass sich ein stimmiges Gesamtkonzept nur dann erzielen lässt, wenn man weiß, wie sich die rechtsfähigen Personengesellschaften zu den juristischen Personen verhalten. Eine pauschale Gleichsetzung könnte nämlich contra legem sein und damit jegliche Annäherung der Personengesellschaften an die juristischen Personen – etwa in vermögensmäßiger Hinsicht – konterkarieren. 17 So auch Kießling, in: FS Hadding, S. 477, 485 Fn. 27. 15

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3. Kap.: Die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen

darstellen. Damit wäre die Personengesellschaft ohne Weiteres taugliches Opfer einer Untreue 18. Eine Auseinandersetzung mit der eben skizzierten Lehre ist daher unausweichlich.

§ 2 Die Aufnahme aller rechtsfähigen (Außen-) Personengesellschaften in den Kreis der juristischen Personen Die Aufnahme sämtlicher Gesamthandsgesellschaften, die als selbstständige Wirkungseinheiten am Rechtsverkehr teilnehmen, in das Konzert der juristischen Personen erfolgt nach der Konzeption vor allem von Raiser in zwei Schritten. Während sich die erste Stufe des Argumentationsgebäudes mit der de lege lata vorgefundenen Situation beschäftigt, die zwischen juristischer Person und Gesamthandsgesellschaft unterscheidet, werden auf der zweiten Stufe die Unterschiede im Detail unter dem Gesichtspunkt analysiert, inwieweit sie diese Zweiteilung des Gesellschaftsrechts – in Gesamthandsgesellschaften und juristische Personen – (noch) rechtfertigen.

I. Der begriffstheoretische Ausgangspunkt Zum Ausgangspunkt seiner These von der juristischen Personifikation der Gesamthandsgesellschaften wählt Raiser – in der gedanklichen Tradition von John und Teubner – ein offenes, an den rechtstatsächlichen Gegebenheiten orientiertes Begriffsverständnis, um die Erscheinung „juristische Person“ zu erklären. Demnach entscheidet nicht allein der formalgesetzliche Befund darüber, welche Einheiten die Auszeichnung „juristische Person“ verdienen 19. Vielmehr soll bei der Begriffsbildung den sozialen, wirtschaftlichen, ethischen und politischen Komponenten, die der rechtlichen Ausgestaltung vorgelagert sind, entscheidende Bedeutung zukommen 20. Den Ausschlag ergebe mithin das empirische Erscheinungsbild der Verbände, ihre Realstruktur 21 und nicht das normative Modell, das den Regelungen des BGB und HGB zugrunde liege, also ihre Idealstruktur 22. 18

Hentschke, Untreueschutz, S. 178 f. So aber Papke, KTS 1968, 49, 50. 20 Dazu Raiser, AcP 199 (1999), 104, 130. 21 Vgl. auch Raiser, in: FS Zöllner, S. 469, 473, wo er die Frage aufwirft: „Sollten wir uns als Juristen nicht verstärkt auch an der Realität orientieren, anstatt im Widerspruch dazu verbissen an rechtlichen Konstruktionen festzuhalten?“; dazu auch ders., AcP 194 (1994), 495, 507, 508 wo er im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Strukturmerkmalen auf die relativierende Kraft des Faktischen hinweist. 22 Raiser, AcP 199 (1999), 104, 138. 19

§ 2 Die Aufnahme aller rechtsfähigen (Außen-)Personengesellschaften

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Damit verwirft er das von der herrschenden Meinung präferierte Vorgehen, die unter Berufung auf die gesetzliche Ausgestaltung die Unterscheidung zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen zum gesicherten Kernbestand des Gesellschaftsrechts erklärt. Danach sind juristische Personen nur solche Verbände, denen diese Eigenschaft ausdrücklich vom Gesetz eingeräumt ist, während alle übrigen Vereinigungen den Gesamthandsgesellschaften zugewiesen werden. Besonders anschaulich wird dieses Vorgehen der herrschenden Meinung durch einen Blick auf das Recht der Vor-Verbände belegt. Nachdem sich die Erkenntnis durchgesetzt hat, dass bereits vor Eintragung der juristischen Person ein Verband besteht, der selbstständig am Rechtsverkehr teilnehmen kann, kam die Frage nach der Klassifizierung des Vor-Verbandes auf. Ohne auf die einzelnen Versuche der Einordnung dieser Vor-Verbände in den überkommenen Bestand der Gesellschaftsrechtsformen näher eingehen zu wollen 23, stand im Diskurs um die „Rechtsnatur der Vor-Verbände“ jedenfalls soviel fest: Wegen der fehlenden Eintragung in das zuständige Register schied eine Qualifikation als juristische Person notwendigerweise aus. Die Konsequenz war die bis heute nahezu unangefochtene 24 Aufnahme der Vor-Verbände in den Kreis der Gesamthandsgesellschaften. Dieser herrschenden Meinung wirft Raiser vor, dass es ihr nicht gelingt, die mit ihren Aussagen zusammenhängenden Probleme sachgerecht zu lösen, weshalb ein Festhalten an ihren Prämissen nicht angezeigt erscheint. So sei bis heute nicht hinreichend geklärt, warum die KGaA ihr Rechtskleid allein deshalb änderte, weil sie im neugefassten HGB nicht mehr im Anschluss an die Kommanditgesellschaft, sondern an die Aktiengesellschaft geregelt wurde 25. Weiter verweist er auf die Hinfälligkeit der Bezeichnung „nichtrechtsfähiger Verein“, die wegen der Entwicklung hin zur Rechtsfähigkeit sämtlicher Vereine 26 längst

23 Für die Qualifikation als GbR: RGZ 58, 55, 56; 83, 370, 373; 105, 228, 229; 151, 86, 91; Scholz, JW 1938, 3149; Gottschling, GmbHR 1953, 152; für eine Einordnung als OHG sprachen sich etwa OLG Oldenburg, BB 1955, 713; Heymann, JherJb. 75 (1925), 408, 422; Merkert, BB 1951, 322 f.; Möhring, GmbHR 1951, 70 aus; als nicht rechtsfähiger Verein wurde sie etwa von Flume, in: FS Geßler, S. 3, 25, 27 f. eingestuft; vgl. aber auch Schreiber, KGaA, S. 36, der ganz modern die noch nicht eingetragene AG und GmbH als AG bzw. GmbH betrachtet, denen die durch die Eintragung verliehenen Eigenschaften noch fehlen. 24 Die entgegengesetzte Ansicht vertritt – im Anschluss an Raiser – jetzt Bergmann, oHG, S. 56: „Alle Außengesellschaften, auch die Vorgesellschaften sind als juristische Personen einzuordnen“. 25 Raiser, AcP 199 (1999), 104, 131 sowie ders., in: FS Zöllner, S. 469, 477. Ausführlich zur Entstehungsgeschichte der KGaA siehe oben Kap. 2 § 1 I. 2a und b. 26 Mittlerweile hat auch der BGH die Rechts- und Parteifähigkeit des nichteingetragenen Idealvereins ausdrücklich anerkannt; vgl. BGH, NJW 2008, 69, 74.

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3. Kap.: Die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen

zu einer contradictio in adjecto verkommen sei 27. Schließlich spreche auch die Möglichkeit eines identitätswahrenden Formwechsels zwischen juristischer Person und Gesamthand, wie ihn die §§ 191, 202 UmwG mittlerweile zulassen, gegen das methodische Vorgehen der überwiegenden Meinung 28. Alles in allem ließen sich die juristischen Personen demnach „als im sozialen Leben als eigenständige Einheiten auftretende handlungsfähige Verbände und Organisationen, welche das geltende Recht gleich natürlichen Personen als prinzipiell uneingeschränkt rechtsfähig anerkennt“ definieren 29.

II. Der Detailvergleich Nachdem der methodische Boden zur Aufnahme weiterer Verbandsformen in die Gruppe der juristischen Personen bereitet ist, wendet sich Raiser den Unterschieden im Detail zu, die trotz des erweiterten Begriffsverständnisses einer „Hochzonung“ der Gesamthandsgesellschaften zu juristischen Personen entgegenstehen könnten. Da die Rechtsfähigkeit die ihr einmal zugedachte Abgrenzungsaufgabe 30 nicht mehr erfüllen könne 31, müsse ein spezifisches Strukturmerkmal der Gesamthandsgesellschaften finden, wer auch weiterhin an der Zweiteilung des Gesellschaftsrechts festhalten wolle 32. Indes gelangt die eingehende Untersuchung Raisers zu dem Schluss, dass ein solches Strukturmerkmal

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Raiser, AcP 199 (1999), 104, 131. Raiser, AcP 199 (1999), 104, 131; vgl. auch Bergmann, oHG, S. 52, der davon ausgeht, dass spätestens mit der Normierung der §§ 191, 202 UmwG dem überkommenen gesellschaftsrechtlichen Dualismus der Boden entzogen worden sei. 29 Raiser, AcP 199 (1999), 104, 137. 30 Dazu etwa Beuthien, JZ 2003, 715, 717. 31 Insoweit zust. Kießling, Vorgesellschaften, S. 92; Rühlicke, ZWE 2007, 261, 264; siehe auch schon Fabricius, in: FS Kastner, S. 85, 102. Vgl. ferner Bergmann, oHG, S. 53, wonach auf der rechtlichen Ebene der Begriff „juristische Person“ durch die Rechtsfähigkeit umschrieben werde. Weil nunmehr auch die Gesamthandsgesellschaften rechtsfähig seien, müssten auch sie als juristische Personen anerkannt werden. Diese Argumentation blendet jedoch vollständig die Eigenschaft der Rechtspersönlichkeit aus. Diese Konsequenz hat bereits W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 153 vorhergesehen. 32 Dazu Raiser, in: FS Zöllner, S. 469, 483 sowie ders., AcP 194 (1994), 495, 503; zust. Bergmann, oHG, S. 54; Rühlicke, ZWE 2007, 261, 265; Staake, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109, 126; ferner Fabricius, Relativität, S. 198 in Bezug auf die Abgrenzung zwischen rechtsfähigem und nichtrechtsfähigem (besser: nichteingetragenem) Verein; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 180 f.; vgl. früher bereits Schreiber, Die KGaA, S. 14, der schon 1925 schrieb: „Die ‚dualistische Betrachtungsweise‘ in der üblichen Form kann nur richtig sein, wenn solche Gegensätze sich herausstellen“. Krit. gegenüber einem solchen methodischen Vorgehen aber Schulte, in: FS H. Westermann, S. 525, 532; ferner Hadding, in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 147, 154, demzufolge mit der Eigenschaft „juristische Person“ nicht bestimmte andere Strukturmerkmale verbunden sind. 28

§ 2 Die Aufnahme aller rechtsfähigen (Außen-)Personengesellschaften

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nicht existiert 33. Das einzige Attribut, das geeignet sei, klare und eindeutige Abgrenzungsergebnisse zu liefern, erblickt er in der Rechtsfähigkeit 34. Dagegen rechtfertige weder die Unterscheidung zwischen Satzung und Gesellschaftsvertrag 35 noch die Zulässigkeit der Fremdorganschaft nur bei juristischen Personen die Einteilung der herrschenden Meinung. Auch die unterschiedliche Haftungsverfassung sowie der stärkere Bestandsschutz bei juristischen Personen, wie er etwa in der Anerkennung einer juristischen Person mit nur einem Gesellschafter zum Ausdruck kommt, seien nicht geeignet, die Gesamthandsgesellschaft weiter als eigenständige Kategorie des Gesellschaftsrechts zu führen 36. Insbesondere anhand von Mischformen wie der GmbH & Co KG und der als juristische Person anerkannten KGaA lasse sich die geringe Aussagekraft der viel beschworenen Unterscheidungsmerkmale anschaulich belegen. So könne mit Hilfe der GmbH & Co KG das im Personengesellschaftsrecht geltende Verbot der Fremdorganschaft jedenfalls de facto umgangen werden 37, während ein Blick auf die Verfassung der KGaA zeige, dass zahlreiche eigentlich für die Gesamthandsgesellschaften typische Merkmale auch bei dieser Rechtsform vorkommen. Hingewiesen wird 33 Siehe nur Raiser, in: FS Zöllner, S. 469, 479, 484. So auch schon Schreiber, KGaA, S. 32: „Das geltende, deutsche Privatrecht kennt keinen Gegensatz zwischen Personenverbänden mit und solchen ohne juristische Persönlichkeit“. Vgl. auch John, Rechtsperson, S. 150: „Bereits die Strukturunterschiede zwischen den einzelnen juristischen Personen selbst hatten den Erklärungswert ihrer einheitlichen Einordnung als ‚Rechtsperson‘ erheblich relativiert. Der Vergleich mit den Personengesellschaften weist in eine ähnliche Richtung. (...) Aber ebenso wenig ergiebig scheint es, die juristischen Personen gerade des Handelsrechts und die Personengesellschaften als durch den Gegensatz: Person – Nichtperson geschieden zu beschreiben“. 34 Raiser, AcP 194 (1994), 495, 503 f., 510; ders., in: FS Zöllner, S. 469, 484; zust. Tat, Rechtssubjektivität, S. 37; ferner wohl auch Bergmann, oHG, S. 53 f.; die Rechtsfähigkeit zum einzigen Unterscheidungsmerkmal erhebend auch John, AcP 185 (1985), 209, 229; Kunz, Rechtsnatur, S. 87. 35 Die fehlende Unterscheidungskraft dieses Merkmals anerkennt auch Hentschke, Untreueschutz, S. 179. 36 Zum Ganzen Raiser, in: FS Zöllner, S. 469, 484 f.; ders., AcP 194 (1994), 495, 506 ff.; vgl. auch Bergmann, oHG, S. 54 ff. 37 Raiser, in: FS Zöllner, S. 469, 485; ders., AcP 194 (1994), 495, 508 f.; Hennecke, Sondervermögen, S. 98; Schuld, Beschlußzurechnung, S. 171; J. Meyer, Haftungsbeschränkung, S. 172 („Möglichkeit der mittelbaren Fremdorganschaft“); Graf, KGaA, S. 30; Schilling, in: FS Kunze, S. 189, 196, 202; K. Schmidt, in: FS Priester, S. 691, 697, 699, der in dieser Situation von „Fremdorganschaft kraft Zurechnung“ spricht, sowie ders., JZ 2008, 425, 433, wo er die zwischengeschaltete Komplementär-GmbH als einen Kunstgriff der Vertragsgestaltung, als eine Brücke zur Fremdorganschaft bezeichnet; hierauf verweist auch Bergmann, oHG, S. 53, der davon spricht, dass die GmbH & Co KG als eigenständige Rechtsform wahrgenommen werde, vgl. weiter S. 60; siehe auch John, Rechtsperson, S. 150, der die GmbH & Co KG als Beleg dafür anführt, dass das Haftungsstatut einer Personengesellschaft an dasjenige einer juristischen Person angenähert werden kann; Bälz, ZGR 1980, 1, 47, wonach „ein Bruch mit dem Prinzip der Selbstorganschaft wenigstens formal noch vermieden wird“ sowie S. 69 („materielle Aushöhlung durch die Sanktionierung der GmbH u. Co KG“); krit. Reuter, AcP 207 (2007), 673, 696.

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3. Kap.: Die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen

namentlich auf das Erfordernis der Selbstorganschaft 38, die persönliche Haftung der Komplementäre 39 und den eingeschränkten Bestandsschutz bei Wegfall sämtlicher Komplementäre. Folgt man dem, dann heißt es in der Tat Abschied nehmen von der liebgewonnenen Zweiteilung des Gesellschaftsrechts 40.

§ 3 Kritik am Vorstoß Raisers I. Die vorgetragenen Einwände Freilich ist der Vorschlag Raisers, der, setzte er sich durch, zu einer revolutionären Umwälzung im Gesellschaftsrecht führen würde, nicht auf ungeteilte Zustimmung gestoßen. Vielmehr spricht sich die Mehrzahl der hierauf ergangenen Stellungnahmen gegen dieses Konzept und für die Beibehaltung der Zweiteilung in juristische Personen und Gesamthandsgesellschaften aus 41. So bedinge vor allem die Annäherung der beiden Gesellschaftstypen auf kautelarjuristischem Gebiet nicht den Wegfall der bestehenden Strukturunterschiede, zumal ein solches Vorgehen, das sich schwerpunktmäßig an den Erscheinungsformen der Rechtswirklichkeit und nicht an den Idealtypen orientiere, nicht ge38

Raiser, AcP 194 (1994), 495, 508; Bergmann, oHG, S. 56; Staake, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109, 133. 39 Dazu Raiser, AcP 194 (1994), 495, 505; Staake, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler, S. 109, 129; vgl. auch Hentschke, Untreueschutz, S. 179. 40 Raiser, AcP 194 (1994), 495, 504: „Die Konsequenz dieses Ansatzes verlangt dann allerdings, alle Verbandsformen, denen das geltende Recht eine eigene Rechtsfähigkeit verleiht, den juristischen Personen zuzurechnen“. 41 Vgl. etwa Ulmer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 308; ders., ZIP 2001, 585, 588; ders., ZHR 161 (1997), 102, 113 Fn. 60a; Hadding, in: Soergel-BGB, Vor § 705, Rn. 21; ders., in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 147, 167; Habersack, in: Staub-HGB, § 124, Rn. 2; ders., BB 2001, 477, 478; Schöpflin, Verein, S. 88 ff.; Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 46 (contra legem); Bork, AT, Rn. 195; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 191 Fn. 331; Lehmann, AcP 207 (2007), 225, 245; Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973, 974; G. Hueck, in: FS Zöllner, S. 275, 286 f.; Beuthien, in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 39, 54 f. (nur de lege ferenda möglich, aus den Personenhandelsgesellschaften juristische Personen zu machen); Ehricke, in: GK-InsO, § 11, Rn. 65; Schuld, Beschlußzurechnung, S. 151; Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 255; Tat, Rechtssubjektivität, S. 77 f.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. A Rn. 101; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8, Rn. 5; Huber, in: FS Lutter, S. 107, 113 f.; Baumann, BB 1998, 225, 228 (mit Hinweis auf die unübersehbaren Konsequenzen in allen Bereichen des Steuerrechts); Rühlicke, ZWE 2007, 261, 264; Schultzky / Weissinger, JA 2001, 886, 888; Jung, Unternehmensgesellschafter, S. 8, wonach die Diskussion über die Qualifizierung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen lediglich de lege ferenda geführt werden könne; ähnlich Mülbert / Gramse, WM 2002, 2085, 2093 f.; ferner wohl auch Westermann, in: Ermann-BGB, Vor § 21, Rn. 8.

§ 3 Kritik am Vorstoß Raisers

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sichertem Bestand juristischer Methodenlehre entspreche 42. Andernfalls müsste wegen der Möglichkeit des Mietkaufs oder des Leasings die Aufteilung zwischen Kauf- und Mietrecht im besonderen Schuldrecht ebenso aufgegeben werden 43. Auch der Verweis auf die strukturändernde Kraft des UmwG muss sich erhebliche Kritik gefallen lassen. Namentlich wird dem Vorhaben, aus der identitätswahrenden Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft Rückschlüsse auf den Aufbau des Personenrechts entnehmen zu wollen, entgegengehalten, dass der Gesetzgeber diese Fragen an solch entlegener Stelle nicht regeln wollte 44. Zudem wolle das UmwG keine Aussage über die Konstruktion des Zuständigkeitswechsels treffen 45. Unabhängig von umwandlungsrechtlichen Feinheiten ist den vorgebrachten Einwänden insoweit zuzustimmen, als den §§ 190 ff., 226 ff. UmwG nicht der gesetzgeberische Wille zugrunde liegt, alle Gesamthandsgesellschaften zu juristischen Personen zu erheben. Andernfalls wären die Bemühungen des Gesetzgebers an anderer Stelle – etwa in § 11 InsO –, wo er sauber zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen differenziert 46, kaum nachvollziehbar. Damit ist freilich keine Aussage darüber getroffen, ob das UmwG von der Existenz rechtsfähiger Gesamthandsgesellschaften ausgeht 47; die Klassifikation der Gesamthandsgesellschaften als juristische Persönlichkeiten ergibt sich aus ihm jedenfalls nicht 48. Gerechtfertigt wird das Festhalten am klassischen Aufbau des Gesellschaftsrechts üblicherweise mit dem Hinweis auf den geringeren Bestandsschutz der Gesamthandsgesellschaften, die Unmöglichkeit der Fremdorganschaft, die persönliche Haftung von Mitgliedern einer Personengesellschaft und die Unzulässigkeit von Einmann-Personengesellschaften 49. Allerdings ist es vor dem Hintergrund 42 Vgl. dazu auch John, Rechtsperson, S. 68: „Jeder unmittelbare (auch nur verdeckte) Schluß vom Tatsächlichen auf das Rechtliche verbietet sich, weil er das Recht entrechtlicht und zum bloßen Spiegel der Wirklichkeit macht; krit. gegenüber einem solchen Vorgehen auch schon Schulte, in: FS H. Westermann, S. 525, 534 f. 43 Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 122; ausdrücklich zust. Hentschke, Untreueschutz, S. 181. 44 Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 120 f.; ähnlich K. Schmidt, in: FS Ulmer, S. 557, 563 f. 45 Zöllner, in: FS Claussen, S. 423, 430. 46 Dazu nur Ulmer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 304, 308; ferner Reuter, AcP 207 (2007), 673. 47 Dies bejaht etwa Mülbert, AcP 199 (1999), 37, 62 ff., 66, 102. Siehe dazu ferner unten Kap. 4, § 1 I. 48 So auch Mülbert, AcP 199 (1999), 38, 67; Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 120. 49 Vgl. die Aufzählung bei Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 122; ders., in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 308; ders., ZIP 2001, 585, 588; Schuld, Beschlußzurechnung, S. 152, allerdings ohne den Bestandsschutz zu erwähnen; ähnlich Hentschke, Untreueschutz, S. 180 ff., der jedoch auf den Haftungsaspekt verzichtet, weil sich dieser bei der KGaA genauso stellt; siehe auch Reuter, AcP 207 (2007), 673, 675, der allerdings nur auf die Drittorganschaft und den Haftungsaspekt verweist.

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3. Kap.: Die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen

insbesondere der KGaA durchaus fraglich, ob die vorgebrachten Strukturelemente in der Lage sind, eine klare Grenze zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen zu ziehen und damit den Platz der Rechtsfähigkeit einzunehmen.

II. Stellungnahme zu den angebotenen Strukturmerkmalen Um es vorwegzunehmen: Keinem in der Diskussion genannten Strukturmerkmal kommt für sich genommen die Fähigkeit zu, Gesamthandsgesellschaften und juristische Personen klar voneinander zu scheiden. Diese Aufgabe kann nur ein solches Merkmal bewältigen, das der einen Verbandsform eignet, der anderen hingegen – gleichsam in einem kontradiktorischen Sinn – fehlt 50. Die nachfolgenden Ausführungen werden zeigen, dass die herkömmlichen Abgrenzungsmerkmale diese Eigenschaft nicht besitzen. 1. Der Vertrags- bzw. Satzungscharakter des Gesellschaftsvertrags Juristische Personen und Gesamthandsgesellschaften setzen beide zu ihrer Entstehung den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags voraus. Nichts anderes gilt für den Fall – freilich beschränkt auf die juristische Person –, dass nur ein Gesellschafter am Gründungsvorgang beteiligt ist. Zwar kann er keinen Gesellschaftsvertrag abschließen 51, da hieran nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen mindestens zwei Rechtssubjekte beteiligt sein müssen 52. Allerdings erachten die §§ 1 GmbHG, 2 AktG den einseitigen Gründungsakt mit dem Gesellschaftsvertrag für gleichwertig. Daher kann auf die Darstellung der schwierigen dogmatischen Fragen, die entstehen, wenn man versucht, die Einpersonengründung einerseits in das überkommene Organisationsvertragsrecht 53 und andererseits in den Reigen der Rechtsträger 54 einzuordnen, verzichtet werden. 50 Raiser, in: FS Zöllner, S. 469, 482 ff.; Bergmann, oHG, S. 54; Wandt, Innenrecht, S. 179. 51 Vgl. statt aller nur K. Schmidt, ZHR 145 (1981), 540, 542, wonach die EinpersonenGründung durch eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung erfolgt. 52 Dazu nur Larenz / Wolf, AT, § 23, Rn. 11. 53 Zu diesem Terminus Würdinger, Gesellschaftsrecht I, S. 42. 54 Zur Auswahl stehen die Rechtsfigur des verselbstständigten Sondervermögens (Flume, DB 1980, 1781; ähnlich, aber mit abweichender Begründung Fezer, JZ 1981, 608, 617 f.), die Fiktion einer vorweggenommenen Existenz der künftigen GmbH (Priester, DNotZ 1980, 515, 524 Fn. 51a), die Nichtanerkennung einer verselbstständigten EinmannVorgesellschaft (Hüffer, ZHR 142 (1978), 486 ff.) und die Einmann-Vorgesellschaft als Zuordnungssubjekt (K. Schmidt, ZHR 145 (1981), 540, 553 ff., 558; ders., NJW 1980, 1769, 1775).

§ 3 Kritik am Vorstoß Raisers

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Wichtiger ist dagegen die Annahme, derzufolge sich der Gesellschaftsvertrag einer juristischen Person mit ihrer Eintragung zur Verbandssatzung wandeln 55 und von den Mitgliedern abstrahiert die Verfassung der Vereinigung bilden soll 56. Selbst die Methodik orientiert sich an dieser Gegebenheit, indem sie Zweifel über den Satzungsinhalt anhand eines objektiven Auslegungsmaßstabs behebt, wie er von der Gesetzesauslegung her bekannt ist 57. Der für die Vertragsauslegung gesetzlich vorgesehene subjektive Maßstab (§§ 133, 157 BGB), der den wahren Willen der Vertragspartner erforscht, findet demnach keine Anwendung. Anders soll es sich dagegen bei den Gesamthandsgesellschaften verhalten 58. Nach neuerer Lehre begründet zwar auch hier der Gesellschaftsvertrag die Entstehung einer überindividuellen Einheit. Indes gehe damit nicht die vollständige Wandlung zu einer Satzung einher. Vielmehr bleibe der Gesellschaftsvertrag als schuldrechtlicher Vertrag zwischen den Gesellschaftern bestehen, soweit er nicht die Gesamthand als Wirkungseinheit konstituiere 59. Da jedoch noch nicht einmal der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen Gesellschaftsvertrag und Satzung strikt einhält 60 – die Verbandsverfassung der GmbH bezeichnet er ausweislich §§ 2, 3 GmbHG als Gesellschaftsvertrag – fällt es schwer, hierauf die Zweiteilung des Gesellschaftsrechts zu gründen 61. Freilich kann man den Verfechtern der Differenzierung zwischen Satzung und Ge55 Dazu Flume, Personengesellschaft, § 7 III 2 (= S. 95), wonach der Gesellschaftsvertrag mit der Vollendung der juristischen Person seine Aufgabe als Vertrag zwischen den Gesellschaftern erfüllt habe; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 200; Niederlag, Person, S. 56 f.; Ulmer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 308; Sieveking, in: FS Schippel, S. 505, 511. 56 RGZ 165, 140, 143; ähnlich BGHZ 47, 172, 179; sowie BGHZ 105, 306, 317 f.; BGHZ 87, 337, 344; BGHZ 71, 126, 128; zur Lit. siehe nur Lutter, AcP 180 (1980), 84, 95 sowie die Nachweise bei Kießling, Vorgesellschaften, S. 84 Fn. 155. 57 Dazu und zur Differenzierung zwischen Vertrags-, Normen- und modifizierter Normentheorie K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 1c (= S. 77 f.). Lutter, AcP 180 (1980), 84, 95 f. sieht hierin aber keinen rechtsprinzipiellen Unterschied zwischen Satzungs- und Vertragsgesellschaft. 58 Zur Auslegung des Gesellschaftsvertrags einer personalistischen Gesellschaft, die sich an §§ 133, 157 BGB orientiert vgl. BGH, NJW 1987, 890, 891; BGH, WM 1990, 13, 15; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 III 2a (= S. 127); vgl. auch Hadding, in: Soergel-BGB, § 705, Rn. 38, der zwar die §§ 133, 157 BGB zum Ausgangspunkt nimmt. Allerdings komme dieser Methode bedingt durch Gesellschafterwechsel und Zeitablauf bei der Auslegung immer weniger Gewicht zu; aA für objektive Auslegung K. Schmidt, AcP 209 (2009), 181, 194. 59 Flume, Personengesellschaft, § 7 III 2 (= S. 95); anders K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 1b (= S. 76), nach dem sich der Gesellschaftsvertrag auch im Recht der Personengesellschaften mit deren Errichtung zur Satzung wandelt; ebenso wohl Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 II 1a (= S. 160), der die in BGHZ 47, 172, 179 angesprochenen Grundsätze zur Satzungsverfassung auch auf die Personengesellschaften anwenden will. 60 Hierauf weisen auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 2a (= S. 80 f.) sowie Kießling, Vorgesellschaften, S. 86 hin.

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sellschaftsvertrag konzedieren, dass der ungenaue Gesetzeswortlaut nicht dazu zwingt, dieses Begriffspaar aufzugeben. Als ausschlaggebend für eine erfolgreiche Kritik an der vermeintlich strukturprägenden Kraft dieses Begriffspaars erweisen sich demgegenüber Probleme bei der Rechtsanwendung, die beispielsweise entstehen, wenn man die Reichweite satzungsmäßiger Schiedsklauseln bei der GmbH & Co KG betrachtet. Hierunter werden Abreden im Gesellschaftsvertrag verstanden, die sämtliche Prozesse der Gesellschaft mit ihren gegenwärtigen und künftigen Mitgliedern in Abweichung von §§ 1025 ff. ZPO der Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen, ohne dass hierfür weitere vertragliche Absprachen erforderlich wären 62. Die Schwierigkeiten beginnen, wenn man die Anwendbarkeit des § 1066 ZPO von der formalen Interpretation des Gesellschaftsvertrags als Satzung abhängig macht. Bei der GmbH & Co KG käme man dann zu dem seltsamen Ergebnis, dass die satzungsmäßige Schiedsklausel zwar für alle „GmbHProzesse“, nicht aber für die „KG-Prozesse“ Geltung beansprucht. Da es hierfür sowohl an einer sachlichen Rechtfertigung als auch an einer Anordnung durch das positive Recht fehlt, ist dieser Gegensatz abzulehnen 63. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung zur Publikumskommanditgesellschaft hinzuweisen, die den Gesellschaftsvertrag schon früh wie eine Satzung behandelt und der für diese geltenden objektiven Auslegung unterworfen hat 64. Mithin gibt die Gegenüberstellung von Satzung und Gesellschaftsvertrag für die Abgrenzung zwischen Gesamthandsgesellschaft und juristischer Person nichts her 65. 2. Die persönliche und unbeschränkte Gesellschafterhaftung Noch weniger überzeugt es, zur Abgrenzung pauschal auf die unterschiedliche Haftungsverfassung zu verweisen 66. Während es zum Wesen der Gesamthandsgesellschaften gehören soll, dass deren Mitglieder für die Verbandsschulden per61 So wohl auch Kießling, Vorgesellschaften, S. 85 („kein qualitativer Unterschied hinsichtlich der Rechtsqualität von Personalgesellschaftsverträgen und Satzungen von Vereinen [...]“). 62 Einzelheiten bei Voit, in: Musielak-ZPO, § 1066, Rn. 9; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 1c (= S. 78); ders., JZ 1989, 1077 ff. 63 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 2a (= S. 81); ders., JZ 1989, 1077, 1079 f.; ders., GmbHR 1990, 16 ff.; ders., BB 2001, 1857; Geimer, in: Zöller-ZPO, § 1066, Rn. 1; aA Münch, in: MüKo-ZPO, § 1066, Rn. 10; Voit, in: Musielak-ZPO, § 1066, Rn. 7; Ulmer, in: Staub-HGB, § 105, Rn. 44. 64 BGH, NJW 1979, 2102; BGH, WM 1985, 195; Hadding, in: Soergel-BGB, § 705, Rn. 38; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 III 2a (= S. 127 Fn. 138); Kellermann, in: FS Stimpel, S. 295, 299; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 96 f. m.w. N.; hierauf verweist auch in diesem Zusammenhang Wandt, Innenrecht, S. 134. 65 So auch Raiser, AcP 194 (1994), 495, 507; zust. Wandt, Innenrecht, S. 176 f.; Hentschke, Untreueschutz, S. 179; krit. ferner schon Laband, ZHR 30 (1884), 469, 489 f.

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sönlich einzustehen haben 67, sei „die Verselbstständigung der juristischen Person gegenüber ihren Mitgliedern darauf angelegt, dass die Haftung auf die juristische Person beschränkt ist“ 68. Indes lässt sich diese Regel – Haftung der Gesamthandsgesellschafter / Nichthaftung der Mitglieder juristischer Personen – nicht bruchlos durchhalten, was auch Flume erkennt, indem er auf die persönliche Mitgliederhaftung in einer französischen Personengesellschaft – die den Status einer juristischen Person besitzt – verweist 69. Dabei wäre es für diese Erkenntnis nicht einmal nötig gewesen, den Blick über die Grenze in das europäische Ausland zu richten. Vielmehr existiert mit der KGaA auch in unserem Rechtskreis eine juristische Person, deren Gesellschafter zum Teil persönlich für die Verbindlichkeiten des Verbandes einstehen müssen 70. Mithin kann auch das Haftungsstatut nicht zum entscheidenden Strukturmerkmal der Gesellschaftsformen erhoben werden 71. Das gilt jedenfalls solange, als es nicht gelingt, die KGaA widerspruchsfrei in dieses System einzupassen 72. Mit dem bloßen Hinweis auf ihren „Mischcharakter“ ist es freilich nicht getan 73. 66 Zu diesem Ergebnis gelangen bereits Buchda, Geschichte, S. 306 sowie Mossmann, Haftung, S. 90, der auch ausdrücklich auf die KGaA verweist. 67 Dazu Flume, Personengesellschaft, § 7 III 3 (= S. 98), der diese persönliche Haftung damit begründet, dass die Personengesellschaft in ihren Gesellschaftern existiert. Zutreffend dürfte jedoch die Erkenntnis sein, dass nicht die Konstruktion der Gesamthandsgesellschaft, sondern das Fehlen eines gesicherten Haftungsfonds das persönliche „Einstehenmüssen“ der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden gebietet, dazu Habermeier, in: Staudinger-BGB, Vorbem zu §§ 705 – 740, Rn. 29 a.E., 30. 68 Flume, Personengesellschaft, § 7 III 3 (= S. 98); zust. Jaschke, Gesamthand, S. 47 f.; ähnlich Schuld, Beschlußzurechnung, S. 161 f. relativierend aber S. 170, wo er es in Fn. 559 als problematisch bezeichnet, dass BVerfG, NJW 1967, 387 die ausschließliche Haftung des Verbandes zu einem Wesensmerkmal der juristischen Person erklärte; vgl. auch Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 122, der bei der Aufzählung einzelner Strukturmerkmale auch auf die unterschiedlich ausgestaltete Haftungsverfassung verweist; relativierend A. Bruns, Haftungsbeschränkung, S. 189, wonach die juristische Person zumindest ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der beschränkten Haftung begründet; aA Raiser, in: FS Lutter, S. 637, 641, nach dem der Schluss von der juristischen Person auf die Haftungsbeschränkung schon im Ansatz verfehlt ist. 69 Flume, Personengesellschaft, § 7 III 3 (= S. 98). 70 Hierauf weisen auch Huber, Vermögensanteil, S. 95, 97, Rühlicke, ZWE 2007, 261, 265, Staake, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109, 129, Zöllner, in: FS Kraft, S. 701, 708 sowie Bergmann, oHG, S. 54 hin; wenn Bergmann aber zugleich die Rechtslage bei der eG heranzieht, so geht dieser Hinweis fehl. Denn die unbeschränkte Nachschusspflicht gemäß §§ 6 Nr. 3, 105 GenG ist mit der unbeschränkten persönlichen Außenhaftung nicht vergleichbar. Während letztere zwingende Geltung beansprucht, kann die genossenschaftsrechtliche Nachschusspflicht im Statut ausgeschlossen werden; die persönliche Mitgliederhaftung ist also gerade kein Wesensmerkmal. 71 So auch Raiser, in: FS Lutter, S. 637, 643, der neben der KGaA noch zusätzlich auf die juristischen Personen des öffentlichen Rechts verweist, deren Gesellschafter häufig einer Gewährträgerhaftung unterliegen; vgl. in Bezug auf die KGaA auch ders., AcP 194 (1994), 495, 505.

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3. Die Zulässigkeit der Fremdorganschaft Ungeachtet der modernen Entwicklungen, die darauf abzielen, das Prinzip der Fremdorganschaft auch im Personengesellschaftsrecht zuzulassen 74, ist es – erneut vor dem Hintergrund der KGaA 75 – äußerst fragwürdig, mit Hilfe des Begriffspaars Selbst- / Fremdorganschaft die Rechtsformen juristische Person / Gesamthandsgesellschaft voneinander zu scheiden 76. Bevor man aber den Aussagegehalt dieses Begriffspaars für die „Abgrenzungsdiskussion“ eruiert, muss Klarheit darüber herrschen, welche Phänomene sich hinter den Kategorien Selbstbzw. Fremdorganschaft verbergen. Insbesondere der immer wieder anzutreffende Hinweis auf die eingetragene Genossenschaft, deren rechtliche Ausgestaltung gegen die typusprägende Kraft der Selbstorganschaft angeführt wird 77, zeigt die Notwendigkeit einer exakten Begriffsbestimmung. Denn bei richtigem Verständnis des Terminus „Selbstorganschaft“ trifft die Aussage nicht zu, derzufolge die eingetragenen Genossenschaften diesem Grundsatz verpflichtet sind 78. Das 72 Vgl. auch John, Rechtsperson, S. 126 f., nach dem die KGaA kaum in jeder Beziehung anderen juristischen Personen wird gleichgestellt werden können, was gerade dann gelten soll, wenn man darauf abstellt, dass nur die Gesellschaft verhaftet ist. Allerdings überzeugt es vor diesem Hintergrund nicht, wenn er einige Sätze später behauptet: „Man kann also als Gemeinsamkeit aller als juristische Personen im allgemeinen bezeichneten Gebilde unseres Privatrechts festhalten, daß es in der Einzelzwangsvollstreckung einen Zugriff der Gläubiger nur auf ihren Haftungsverband gibt“ (S. 127); vgl. dann aber wieder S. 133, wo darauf hingewiesen wird, dass die KGaA eine Ausnahme von der „Einzigkeit des Haftungsverbands“ darstellt, die es im Auge zu behalten gilt. 73 Vgl. etwa Ulmer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 307 („gesetzliche Mischtypen nach Art der KGaA“); zu diesem Mischcharakter vgl. auch John, Rechtsperson, S. 139 (an die Personengesellschaft angelehnte KGaA). 74 Beschränkt auf die Publikumspersonengesellschaft etwa Arlt, NZG 2002, 407, 409 ff., 411. 75 Hierauf verweist auch Zöllner, in: FS Kraft, S. 701, 708. 76 Zur Abgrenzung wird dieses Begriffspaar aber herangezogen von Flume, Personengesellschaft, § 7 III 3 (= S. 97); Ulmer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 309; Reuter, in: FS Mestmäcker, S. 271, 278; Schuld, Beschlußzurechnung, S. 162 f.; Tat, Rechtssubjektivität, S. 77. Vgl. auch John, Rechtsperson, S. 137, der einen erheblichen Unterschied zwischen juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften dann annimmt, falls für letztere zwingend der Grundsatz der Selbstorganschaft gilt. 77 Vgl. etwa Raiser, AcP 194 (1994), 495, 508. 78 So aber Schöpflin, Verein, S. 103; Wandt, Innenrecht, S. 169; Raiser, AcP 194 (1994), 495, 508; Steding, Genossenschaftsrecht, S. 115; Schulze-v. Lasaulx, ZfgG 5 (1955), 176, 188; Hadding, ZGR 2001, 712, 719 Fn. 38; ders., in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 147, 160, 170; Lehmann, AcP 207 (2007), 226, 244 Fn. 105; Nitschke, Personengesellschaft, S. 223; Staake, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109, 132; Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft, S. 67; ders., in: Laurinkari, Genossenschaftswesen, S. 413; ders., GenG, § 9, Rn. 4, wo aber wegen der Komplexität der anfallenden Leitungsaufgaben die Erwägung angestellt wird, aus § 9 Abs. 2 GenG eine Soll-Vorschrift zu machen; zurückhaltender aber Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227,

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Besondere der Selbstorganschaft ist keinesfalls die gesetzliche Verpflichtung, das Vertretungs- und Aufsichtsorgan ausschließlich mit Gesellschaftern zu besetzen 79, wie es § 9 Abs. 2 GenG vorschreibt, sondern die Unterscheidung in geborene und gekorene Organwalter 80. Demnach kann von Selbstorganschaft nur dann gesprochen werden, wenn die Organwalter ihre Position allein wegen ihrer mitgliedschaftlichen Stellung (als Gesellschafter) erhalten, ohne dass ein weiterer Übertragungsakt erforderlich wäre 81. Hieran fehlt es aber bei der Genossenschaft, deren Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder erst noch aus dem Kreis der Genossen bestellt werden müssen 82. Dagegen sind sämtliche persönlich haftende Gesellschafter einer Gesamthandsgesellschaft mit ihrer Entstehung zur Vertretung und Geschäftsführung derselben berufen, es sei denn der Gesellschaftsvertrag sieht etwas anderes vor. Allerdings trifft diese Voraussetzung auch auf die KGaA zu 83. Die Komplementäre nehmen hier qua Mitgliedschaft das Amt des Vorstandes ein; einer Bestellung durch die Versammlung der Kommanditaktionäre oder einen Aufsichtsrat bedarf es nicht. Damit verliert aber auch der Gegensatz Selbst- / Fremdorganschaft seine Abgrenzungstauglichkeit, wenn man – wie es die herrschende Meinung tut 84 – der Selbstorganschaft im Recht der KGaA zwingenden Charakter beimisst 85. 231 Fn. 16, wo das Organisationsrecht der eG dem Prinzip der abgeleiteten Amtsträgerverwaltung unterstellt wird; vgl. auch Bergmann, oHG, S. 56, der § 9 Abs. 2 S. 1 GenG ebenfalls in einem Atemzug mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft nennt, wenn er ausführt: „Auch der Grundsatz der Selbstorganschaft kann das Merkmal nicht liefern. Mit der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist eine Körperschaft nach dem Vorbild der Personenhandelsgesellschaften selbstorganschaftlich verfasst (§ 278 Abs. 2 AktG); in der Genossenschaft müssen die Vorstandsmitglieder Genossen sein (§ 9 Abs. 2 S. 1 GenG)“; wie hier dann aber Bergmann, oHG, S. 70 f. 79 Zu dieser Vorgehensweise siehe nur Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 24, 148; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 5 II 3a (= S. 263); Michalski, Gesellschaftsrecht Bd. 2, S. 31, 129; Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht, S. 80 ff., der aber zu dem Resultat gelangt, dass auch im Personengesellschaftsrecht Nichtgesellschafter zum Geschäftsführer bestellt werden können; vgl. auch Nitschke, Personengesellschaft, S. 215 f., nach dem es für die Unterscheidung zwischen Selbst- und Fremdorganschaft entscheidend darauf ankommt, ob auch Nichtgesellschafter zu Geschäftsführern berufen werden können. In diese Richtung wohl auch Kessler, Möglichkeiten, S. 232 f. 80 Dazu K. Schmidt, in: GS Knobbe-Keuck, S. 307, 310; ders., Gesellschaftsrecht, § 14 II 2a (= S. 410); ders., in: FS Priester, S. 691, 699; ders., ZHR 153 (1989), 270, 288 („Die Körperschaft erhält Vertretungsorgane, die Personengesellschaft hat Vertretungsorgane“); ebenso Schuld, Beschlußzurechnung, S. 163; J. Meyer, Haftungsbeschränkung, S. 169; vgl. bereits Wieland, Handelsrecht I, S. 474; so auch schon angedeutet aber nicht mehr weiterverfolgt bei Nitschke, Personengesellschaft, S. 215. 81 Arlt, NZG 2002, 407, 408. 82 Im Ergebnis so auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 II 2a (= S. 409), allerdings mit der Behauptung, Vorstandsmitglied einer Genossenschaft könne auch ein Dritter sein, was sich vor dem Hintergrund des § 9 Abs. 2 GenG jedenfalls ohne Begründung so nicht halten lässt; vgl. auch dens., in: GS Knobbe-Keuck, S. 307, 311. 83 Vgl. nur K. Schmidt, in: GS Knobbe-Keuck, S. 307, 313.

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4. Bestandsschutz Letztlich vermag auch der Hinweis auf den geringeren Bestandsschutz und das damit zusammenhängende Dogma von der „Unmöglichkeit einer EinpersonenGesamthand“ 86 den Anforderungen nicht zu genügen, die an ein typusprägendes Merkmal zu stellen sind 87. Zwar ist es dieses Mal nicht die Rechtsform der KGaA, die das Element „Bestandschutz“ für die Abgrenzungsdebatte untauglich macht; denn bei Ausscheiden sämtlicher Komplementäre fällt die KGaA nach zutreffender Ansicht nicht in das Liquidationsstadium 88, sondern wandelt sich automatisch in eine Aktiengesellschaft um 89. Indes hat die Neufassung des § 131 HGB durch das Handelsrechtsreformgesetz von 1998 den Bestandsschutz der Personenhandelsgesellschaften weitge-

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Hüffer, § 278, Rn. 19; Assmann / Sethe, in: GK-AktG, Vor § 278, Rn. 65 sowie § 278, Rn. 137; Mertens / Cahn, in: Kölner Komm. z. AktG, § 278, Rn. 72, 90; Schütz / Reger, in: Schütz / Bürgers / Riotte, Die KGaA, § 5, Rn. 10; Nitschke, Personengesellschaft, S. 222; Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 213 („Fremdgeschäftsführung erlaubt das Gesetz ... nicht“); Niederlag, Juristische Person, S. 61 f.; J. Meyer, Haftungsbeschränkung, S. 480; Kessler, Möglichkeiten, S. 32; Philbert, KGaA, S. 41 f.; Lenz, Publikums-KG, S. 143; Kiefer, Anlegerschutz, S. 59, 70; Jäger, Aktiengesellschaft, § 26, Rn. 2; Hadding, in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 147, 163; Staake, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109, 133; Strieder / Habel, DB 1994, 1557; für die Zulassung der Fremdgeschäftsführung spricht sich de lege ferenda Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 278 aus. 85 Vgl. dazu auch Raiser, AcP 194 (1994), 495, 508; Bergmann, oHG, S. 56, 58. 86 Dazu nur W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 196, der die Einmann-Gesamthandsgesellschaft als „ein begriffliches Monstrum ohne jede juristische Lebensfähigkeit“ bezeichnet. 87 So schon Laband, ZHR 30 (1884), 469, 478 f. unter Hinweis auf die Realitäten der Verbandspraxis. Anders freilich Hentschke, Untreueschutz, S. 180 f. 88 So aber Hüffer, § 289, Rn. 9; Semler / Perlitt, in: MüKo-AktG, § 289, Rn. 143; Herfs, in: MünchHdb GesR IV, § 77, Rn. 46; Bergmann, oHG, S. 96 f.; Graf, KGaA, S. 104; Kiefer, Anlegerschutz, S. 125; Theisen, DBW 49 (1989), 137, 141; Binz / Sorg, BB 1988, 2041, 2050; Schrick, NZG 2000, 409, 412; Knur, in: FS Flume II, S. 173, 177; Kessler, NZG 2005, 145, 146; Hau, Jura 1990, 190; Schreiber, KGaA, S. 24 (werde aufgelöst); weitergehend ROHG 18, 393, 395, demzufolge die KGaA erlischt, sobald der letzte persönlich haftende Gesellschafter ausscheidet. 89 So Philbert, KGaA, S. 230 ff.; Meister / Klöcker, in: Kallmeyer-UmwG, § 190, Rn. 14; Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1751; Siebert, ZInsO 2004, 831, 836; ähnlich Assmann / Sethe, in: GK-AktG, § 289, Rn. 147, die § 139 Abs. 3 S. 1 HGB analog anwenden. Mit Ausscheiden des letzten Komplementärs wächst demnach das Gesellschaftsvermögen den Kommanditaktionären an, wodurch sich die KGaA automatisch in eine AG wandelt. Diese Lesart scheint auch dem Willen des historischen Gesetzgebers von 1884 am besten gerecht zu werden. Dort (Stenographische Berichte über Verhandlungen des Reichstags, Bd. III, 1884, S. 308) heißt es: „(...), daß nicht die Existenz der Gesellschaft von dem Verbleiben des einmal bei der Gründung vorhandenen Komplementärs abhängig gemacht werden darf, (...)“.

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hend an die Rechtslage bei den juristischen Personen angepasst 90. So hat das Ausscheiden eines Gesellschafters egal aus welchem Grund nicht mehr die Auflösung des Verbandes zur Folge. Vielmehr besteht die Gesellschaft mit den verbleibenden Gesellschaftern, denen der Anteil des Ausgeschiedenen anwächst, als werbende fort 91. Unterschiede im Bestandsschutz könnten sich allenfalls in Situationen zeigen, in denen bis auf einen alle Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheiden. Während der Bestand einer juristischen Person hierdurch nicht berührt wird – dem eingetragenen Verein kann zwar die Rechtsfähigkeit entzogen werden, wenn er weniger als drei Mitglieder besitzt, auf seinen Fortbestand wirkt sich das jedoch nicht aus 92 –, entspricht es herrschender Meinung, dass eine Gesamthandsgesellschaft liquidationslos erlischt 93, weil sie notwendig aus zwei Gesellschaftern bestehen muss 94. Ungeachtet der stärker werdenden Tendenzen, eine nachträgliche Einpersonen-Gesamthandsgesellschaft zuzulassen 95, sind aber 90 Bergmann, oHG, S. 55 f. spricht gar davon, dass § 130 Abs. 3 HGB n.F. die Personenhandelsgesellschaften ein Stück weiter in Richtung Körperschaft verschoben hat; ähnlich Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 5 I 1 (= S. 387); Rühlicke, ZWE 2007, 261, 265. Krit. gegenüber der Aussage, der Bestandsschutz der Personengesellschaft unterscheidet sich maßgebend von der Rechtslage bei der juristischen Person, schon unter Geltung des alten Rechts, John, Rechtsperson, S. 141. 91 Das verkennt Hentschke, Untreueschutz, S. 180. 92 Ohnehin ist dieser Entzug ein zahnloses Schwert, weil der so „abgestrafte“ Verein als nicht eingetragener Verein fortbesteht, der nach herrschender Meinung rechtsfähig und in gleichem Umfang haftungsprivilegiert ist, zu dieser Feststellung siehe Brand, AcP 208 (2008), 490, 506. 93 Zu dieser Rechtsfolge vgl. nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 V 3a aa (= S. 309); krit. gegenüber dieser Rechtsfolge Baumann, BB 1998, 225, 230. 94 Hadding, in: Soergel-BGB, § 705, Rn. 18; Buchda, Geschichte, S. 239; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 5 I 1 (= S. 388); ders., WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 33; Huber, Vermögensanteil, S. 104 f.; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 200; Ulmer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 60 ff.; ders., JuS 1986, 856, 858; ders., ZIP 2001, 585, 588; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 105, Rn. 24; ders., ZIP 2008, 2337, 2342; ders., ZHR 145 (1981), 540, 562 f., wo im Zusammenhang mit der gescheiterten Einmann-Vor-GmbH auf die Unmöglichkeit einer dauerhaften Einmann-Gesamthandsgesellschaft hingewiesen wird; Ensthaler, in: GK-HGB, § 105, Rn. 8; Staake, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109, 137; Baur / Grunsky, ZHR 133 (1970), 209, 218; Schuld, Beschlußzurechnung, S. 159; aA Kanzleiter, in: FS Weichler, S. 39, 48, wonach das Weiterbestehen der Gesellschaft auch ohne einen Gesellschaftsvertrag zwischen zwei Personen vorstellbar ist. 95 So mit Unterschieden im Detail Pfister, Einmann-Personengesellschaft, S. 125 ff., 162 ff., 176 ff., 195 ff.; Kanzleiter, in: FS Weichler, S. 39 ff.; Weimar, ZIP 1997, 1769 ff.; Baumann, BB 1998, 225, 230, der einen tragenden Grund für die Zulassung der EinmannPersonengesellschaft in deren Rechtsfähigkeit erblickt und zur Abstützung seiner Auffassung eine Analogie zur fehlerhaften Gesellschaft bildet; Raiser, AcP 194 (1994), 495, 509 f. Aufgeschlossen steht dem etwa auch Habermeier, in: Staudinger-BGB, Vorbem zu §§ 705 – 740, Rn. 29a gegenüber, der bereits aus der Fragestellung auf die methodischen Schwächen der Gruppenlehre schließt.

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Konstellationen bekannt, die selbst die höchstrichterliche Rechtsprechung unter Billigung des überwiegenden Schrifttums 96 dazu veranlassen, eine Gesamthandsgesellschaft mit nur einem Gesellschafter anzuerkennen. Dabei handelt es sich typischerweise um Fälle, in denen der vorletzte Gesellschafter den Anteil seines Mitgesellschafters entweder als Vorerbe oder aber als Erbe unter Testamentsvollstreckung 97 erwirbt 98. Weitere Fallgestaltungen sind – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – das Zusammentreffen zweier Gesellschaftsanteile in einer Hand, wovon einer mit dinglichen Sicherheiten wie Pfandrecht oder Nießbrauch 99 belastet ist. Legte man in dieser Situation die Prämisse zugrunde, wonach sowohl die Einpersonen-Gesamthandsgesellschaft als auch die Mehrfachbeteiligung an einer Personengesellschaft unzulässig sind 100, müsste man zu dem Ergebnis gelangen, dass die Nacherbschaft, die Testamentsvollstreckung und die dinglichen Sicherheiten entweder gemeinsam mit dem Anteil, an dem sie bestanden, untergehen 101 bzw. nur noch relative Wirksamkeit gegenüber dem Inhaber der Sicherheit entfalten 102 oder sich an dem neu entstandenen Gesamtanteil quo96 Vgl. nur Baur / Grunsky, ZHR 133 (1970), 209, 225 (für den Fall der Nacherbfolge); Kanzleiter, in: FS Weichler, S. 39, 50; ders., DNotZ 1999, 443, 445 f.; Esch, BB 1996, 1621, 1625 f.; Lüttge, NJW 1994, 5, 11; Baumann, in: FS Otte, S. 15, 21; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 5 I 1 (= S. 388); K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 105, Rn. 25, 78, der wohl auch die Fälle dinglicher Belastung erfassen will; ähnlich wohl auch Bippus, AcP 195 (1995), 13, 27 ff., die nur bei ungleichartigen Mitgliedschaften eine Mehrfachbeteiligung zulässt, allerdings eine Einmann-Personengesellschaft für ausgeschlossen hält. Vgl. zum Ganzen auch Ulmer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 63 ff., der zwar bei der Belastung mit dinglichen Sicherheiten (Rn. 63) und Testamentsvollstreckung (Rn. 64) eine Einpersonen-Gesamthand anerkennt, nicht jedoch bei Vor- und Nacherbschaft sowie Nachlassverwaltung (Rn. 65); ferner Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 200. 97 Zur Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung selbst an den unbeschränkt haftenden Personengesellschaftsbeteiligungen vgl. BGH, BB 1996, 1128 = ZEV 1996, 110. 98 BGHZ 98, 48, 57 (Testamentsvollstreckung) ablehnend die Anm. von Ulmer, JuS 1986, 856 ff.; OLG Hamm, ZEV 1999, 234, 236 (Nachlassinsolvenzverfahren); aus neuerer Zeit zust. OLG Schleswig, ZIP 2006, 615. 99 Dazu BGHZ 58, 316, 318. 100 Zur Unzulässigkeit der mehrfachen Mitgliedschaft vgl. BGHZ 24, 106, 108 f.; BGHZ 58, 316, 318; BGH, DB 1972, 1282; BayObLG, DB 2003, 762, 763; Ulmer, in: Staub-HGB, § 105, Rn. 71; ders., NJW 1990, 73, 76; Flume, Personengesellschaft, § 7 III 3 (= S. 99); K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 105, Rn. 77, ders., Gesellschaftsrecht, § 8 IV 2b (= S. 209), § 45 I 2b (= S. 1312), ders., ZHR 145 (1981), 540, 548, wo er zur Begründung auf das Sozietätsverhältnis zwischen den Gesellschaftern verweist; Schilling, in: Staub-HGB, § 161, Rn. 38; aA aber Priester, in: MüKo-HGB, § 120, Rn. 93 ders., DB 1998, 55, 56 ff.; Grunewald, in: MüKo-HGB, § 161, Rn. 4 f.; Esch, BB 1993, 664, 666 ff.; ders., BB 1996, 1621, 1624, 1626; Lüttge, NJW 1994, 5, 10 f.; Kanzleiter, in: FS Weichler, S. 39, 42 ff.; Baumann, BB 1998, 225, 229 ff. 101 So BGHZ 24, 106 ff., wonach die an einem Kommanditanteil bestehende Testamentsvollstreckung durch die Vereinigung mit einem unbelasteten Anteil untergeht. Allerdings habe der Testamentsvollstrecker gegen den Kommanditisten einen Anspruch auf Widerherstellung seines Verfügungsrechts, indem ihm dieser einen Teil seiner Beteiligung treuhänderisch überträgt; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 619 = DNotZ 1999,

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tenmäßig fortsetzen 103. Weil keine der Möglichkeiten restlos überzeugt 104, wird das ansonsten unangefochtene Dogma von der „Unzulässigkeit der EinmannPersonengesellschaft“ ausnahmsweise durchbrochen 105. Ob diese Ausnahmen letztendlich dazu zwingen, das überkommene Dogma insgesamt aufzugeben 106, kann hier dahinstehen. Jedenfalls steht fest, dass es nicht zum Kernbestand gerade der juristischen Person gehört, mit nur einem Gesellschafter existieren zu können. Schließlich verfängt auch der Einwand nicht, wonach eine Einpersonen-Gesellschaft im Recht der Gesamthandsgesellschaften nur nachträglich entstehen kann 107, während bei juristischen Personen bereits ein Gesellschafter zur Grün440 m. abl. Anm. Kanzleiter; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 IV 2b (= S. 209); Kießling, in: FS Hadding, S. 477, 497. 102 So Baumann, in: FS Otte, S. 15, 17 sowie ders., BB 1998, 225, 226, der unter Hinweis auf die Materialien belegt, dass belastende dingliche Sicherheiten durch die Vereinigung der Anteile in einer Hand in ihrer Existenz nicht berührt werden. 103 Zu dieser Möglichkeit vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 I 2b bb (= S. 1313), der aber davon ausgeht, dass bessere Gründe für die zeitweise Beibehaltung zweier Anteile in einer Hand sprechen; vgl. auch Lüttge, NJW 1994, 5 sowie Sieveking, in; FS Schippel, 505, 507, der davon ausgeht, dass die Belastung entweder untergeht oder auf den unbelasteten Anteil überspringt. 104 So auch Kießling, in: FS Hadding, S. 477, 497; ferner in Bezug auf ein Mehrstimmrecht Lüttge, NJW 1994, 5, 6, wonach bei Zusammentreffen eines Anteils mit und eines Anteils ohne Mehrstimmrecht entweder dieses Mehrstimmrecht erlöschen oder sich auf den neu entstandenen Gesamtanteil beziehen müsste; beide Lösungsmöglichkeiten seien demnach nicht überzeugend. A. A. aber Sieveking, in: FS Schippel, S. 505, 516 f., der im Falle der Testamentsvollstreckung fordert, dass der hiervon betroffene Teil der Gesellschafterstellung treuhänderisch dem Testamentsvollstrecker übertragen wird. Dagegen soll das Zusammentreffen eines dinglich belasteten (Nießbrauch, Pfandrecht) Geschäftsanteils mit einem unbelasteten Anteil dazu führen, dass sich die Belastung auch an dem vormals unbelasteten Anteil fortsetzt, inhaltlich aber auf ihren bisherigen Umfang beschränkt bleibt. Allerdings legt Sieveking seiner Konzeption das klassische Gesamthandsverständnis zugrunde, wonach sich die Personengesellschaften in ihren gesamthänderisch verbundenen Gesellschaftern erschöpfen (vgl. S. 510 f.). Sie ist daher abzulehnen. 105 Hiergegen wendet sich auch Steinbeck, DB 1995, 761 ff., die aus der Existenz des § 738 Abs. 1 S. 1 BGB ableitet, dass die Gesellschafter einer Personengesellschaft nur eine Mitgliedschaft besitzen können. Abgestützt wird dieses Ergebnis ihrer Meinung nach durch § 15 Abs. 2 GmbHG, der – als Ausnahmeregelung – zeige, dass der Gesetzgeber vom Grundsatz einer einheitlichen Mitgliedschaft ausgehe (S. 763). Vor diesem Hintergrund löst sie die problematischen Fälle wie folgt: Während sich die Testamentsvollstreckung in den hier besprochenen Konstellationen mit den Grundsätzen des Gesellschaftsrechts nicht vereinbaren lasse (S. 764), erfasse der Nießbrauch lediglich einen Teil der Rechte des Gesamtanteils – und zwar in dem früheren Umfang (S. 763 f.). 106 So etwa Priester, in: MüKo-HGB, § 120, Rn. 93; wohl auch Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 5; ferner Kießling, in: FS Hadding, S. 477, 497 f., allerdings weiter abgestützt durch die Aufgabe des Gesamthandsprinzips im Personengesellschaftsrecht.

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dung genügt. Insoweit sei nur auf das Vereins- und Genossenschaftsrecht verwiesen, wo sieben Mitglieder erforderlich sind, um die jeweilige Vereinigung ins Leben zu rufen (vgl. §§ 56 BGB, 4 GenG). Mithin kann auch der Bestandsschutz die schwierige Abgrenzung zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen nicht zufriedenstellend bewerkstelligen. 5. Fazit Als Ergebnis der vorangegangenen Untersuchung lässt sich daher festhalten, dass keines der in der Diskussion genannten Strukturmerkmale für sich genommen geeignet ist, den Platz der Rechtsfähigkeit einzunehmen. Sie alle weisen das Defizit auf, dass sie nicht entweder auf die juristische Person oder die Gesamthandsgesellschaft begrenzt sind, sondern bei beiden Gruppierungen vorkommen. Deshalb muss die Suche nach einem Merkmal fortgesetzt werden, das das Erbe der Rechtsfähigkeit antreten kann, sofern man an der Unterscheidung Gesamthandsgesellschaft / juristische Person festhalten will. Diese Abgrenzungsaufgabe könnte die bislang nur stiefmütterlich behandelte Rechtspersönlichkeit erfüllen. Ihr könnte die Rolle zufallen, auch künftig die Zweiteilung des Gesellschaftsrechts zu rechtfertigen 108. Freilich genügt der bloße Hinweis auf die legislativen Neuerungen in §§ 14 Abs. 2 BGB, 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO – wo der Gesetzgeber den Terminus der „rechtsfähigen Personengesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit“ eingeführt hat –, nicht, um die tradierte Zweiteilung der gesellschaftsrechtlichen Verbandsformen aufrechtzuerhalten 109. Vielmehr muss über folgende Punkte erst Klarheit herrschen, bevor die Rechtspersönlichkeit zum Strukturmerkmal erhoben werden kann, das nur den juristischen Personen eignet: Bringen Rechtsfähigkeit 107

Krit. demgegenüber aber Habermeier, in: Staudinger-BGB, § 705, Rn. 20, wonach es kaum einen sachlichen Grund gebe an dieser tradierten Auffassung festzuhalten. 108 Hiergegen wohl Hadding, in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 147, 176, der insbesondere den Dualismus „Gesamthandsgesellschaften / juristische Personen“ für „zu grobkörnig“ hält. Demgegenüber schlägt er vor, sämtliche Gesellschaftsformen in ihrer Idealform, wie sie im Gesetz zum Ausdruck kommt, in folgende sieben Kategorien einzuordnen: „rechtfähig / nicht rechtsfähig“, „Außengesellschaft / Innengesellschaft“, „Personal- / Kapitalgesellschaft“, „weite / eingeschränkte Gestaltungsfreiheit“, „körperschaftliche / nicht körperschaftliche Verfassung“, „Haftung / Nichthaftung“ sowie „Handelsgesellschaft / nicht Handelsgesellschaft“. Siehe dazu die Tabelle auf S. 177. 109 Ähnlich schon John, Rechtsperson, S. 21, der in Bezug auf die Abgrenzung zwischen juristischer Person und Personenhandelsgesellschaft schreibt: „Diese Frage ‚rein gesellschaftsrechtlich‘ (d. h. meistens: mehr pragmatisch) zu beantworten, ist im einzelnen sicher hilfreich, aber die Gewähr für eine Gesamtkonkordanz der Ergebnisse ist nur zu leisten, wenn man sich über den möglichen systematischen Vergleichspunkt ‚Rechtsperson‘ einigermaßen Klarheit verschafft“.

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und Rechtspersönlichkeit überhaupt etwas Unterschiedliches zum Ausdruck und – wenn ja – worin besteht das Besondere der Rechtspersönlichkeit, das sie von der Rechtsfähigkeit abhebt?

III. Die Rechtspersönlichkeit im Gesellschaftsrecht Der Terminus „Rechtspersönlichkeit“ gehört mit Sicherheit zu den schillerndsten Termini unserer Rechtsordnung. Trotzdem ist es bis heute nicht gelungen, herauszuarbeiten, was genau hierunter zu verstehen ist 110. Dieses Defizit hat mehrere Ursachen: Zunächst dürfte das geringe wissenschaftliche Interesse an der Durchdringung dieses Rechtsbegriffs damit zusammenhängen, dass die Diskussion der letzten Jahrzehnte von der Rechtsfähigkeit beherrscht wurde. Der Fokus wissenschaftlichen Arbeitens war darauf gerichtet, sämtliche Vereinigungsformen auf ihre rechtliche Verselbstständigung hin zu untersuchen, was schlussendlich dazu führte, dass die Rechtsprechung sowohl der GbR 111 als auch der Wohnungseigentümergemeinschaft 112 Rechtsfähigkeit attestierte. Erst die Einsicht, dass die ausufernde Anerkennung rechtsfähiger Entitäten nicht nur Erleichterungen beim Auftreten dieser Vereinigungen im Rechtsverkehr, sondern zugleich die Einebnung des entscheidenden Unterschieds zur juristischen Person mit sich bringt, ließ die Verfechter des „Zweiteilungsmodells“ aufschrecken. Doch hat das nicht dazu geführt, den Begriff „Rechtspersönlichkeit“ dahingehend auszuleuchten, inwieweit er sich zur Bewältigung der Abgrenzungsaufgabe eignet. Hinzukommt die bereits erwähnte Begriffsverwirrung in diesem Bereich. Bis heute hält sich hartnäckig die synonyme Verwendung des Begriffspaars Rechtsfähigkeit / Rechtspersönlichkeit in dem Sinne, dass hierunter die Eigenschaft zu verstehen ist, Träger von Rechten und Pflichten sein zu können. Daher wird in einem ersten Schritt die Berechtigung dieser Gleichstellung untersucht, bevor in einem zweiten Schritt der Terminus „Rechtspersönlichkeit“ mit Leben gefüllt wird.

110 Hierzu auch Schuld, Beschlußzurechnung, S. 147; ferner Tat, Rechtssubjektivität, S. 76, nach der das Verhältnis zwischen Rechtspersönlichkeit und Rechtsfähigkeit weithin offen ist; siehe zudem aus strafrechtlicher Sicht Soyka, Untreue, S. 30, der im Anschluss an Beuthien, NJW 2005, 855 sowie dens., JZ 2003, 715 eine „Grundlagenungewissheit“ bzw. „Begriffsverwirrung“ konstatiert. 111 BGHZ 146, 341. 112 BGHZ 163, 154.

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1. Die Gleichsetzung von Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit Ein beachtlicher Teil der Literatur geht trotz der legislativen Neuerungen in §§ 14 Abs. 2 BGB, 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO davon aus, dass sich die Rechtspersönlichkeit in der Rechtsfähigkeit erschöpft 113. Zöllner bezeichnet den gesetzgeberischen Sprachgebrauch: „rechtsfähige Personengesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit“ 114, wie er sich aus einer Zusammenschau der §§ 14 BGB, 11 InsO ergibt, gar als perplex 115. Auch die bereits vorgestellte Konzeption Raisers differenziert nicht zwischen den Begriffen „Rechtsfähigkeit“ und „Rechtspersönlichkeit“, sondern scheint beide synonym zu verwenden 116. Indes muss ein Modell, das auf diese Differenzierung verzichtet, als contra legem (dis-)qualifiziert werden. Die schon mehrfach zitierte Bestimmung des § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO zeigt, dass der Gesetzgeber nach wie vor zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen unterscheidet 117. Obwohl 113 Ausdrücklich Beuthien, JZ 2003, 715, 718 (der in diesem Zusammenhang von den Personengesellschaften als einem homunculus, einem personengleichen Wesen ohne Persönlichkeit spricht); Kießling, Vorgesellschaften, S. 98 („‚Rechtsfähigkeit‘, ‚Rechtssubjektivität‘, ‚Rechtszuständigkeit‘, ‚Rechtsträgerschaft‘ und ‚Rechtspersönlichkeit‘ als synonyme Begriffe“); Hadding, ZGR 2001, 712, 719; Timm, NJW 1995, 3209, 3211; ders., ZGR 1996, 247, 251 ff.; Bippus, Personengesellschaften, S. 80; Zöllner, in: FS Kraft, S. 701, 709; Berndt / Boin, NJW 1998, 2854, 2857, die aus der Formulierung des § 11 InsO die Folgerung ableiten, dass sich der Gesetzgeber der InsO gegen die Rechtsfähigkeit der GbR entschieden habe; siehe ferner wohl auch BGH, NJW 2008, 1737, 1738, der die Personengesellschaft auf Grund eigener Rechtspersönlichkeit (Hervorhebung durch den Verf.) als (teil-)rechtsfähig ansieht; Derleder, BB 2001, 2485, 2489, der im Zusammenhang mit der Rechtssubjektivität der GbR von Rechtspersönlichkeit spricht; ähnlich Ehricke, in: GK-InsO, § 11, Rn. 58; unentschieden K. Schmidt, NJW 2001, 993, 996 (systematische Entwicklung noch offen); jetzt wohl für Differenzierung zwischen Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit; vgl. K. Schmidt, AcP 209 (2009), 181, 200 f. 114 Zu diesem Sprachgebrauch K. Schmidt, NJW 2001, 993, 996; ferner Lehmann, AcP 207 (2007), 225, 240, der in Anbetracht der rechtsfähigen Stiftung und Wohnungseigentümergemeinschaft, die beide keine Gesellschaften sind, vorschlägt, von „Verbänden“ mit oder ohne eigener Rechtspersönlichkeit zu sprechen. 115 Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 569; ihm ausdrücklich zust. Kießling, Vorgesellschaften, S. 98 Fn. 223; krit. gegenüber diesem Sprachgebrauch auch Cordes, JZ 1998, 545, 550 (Definition, die das logische Denkvermögen auf das äußerste strapaziert); zust. Schöpflin, Verein, S. 110 f. 116 Raiser, AcP 194 (1994), 495, wo es heißt: „Die juristische Person besitzt (...) eine ihr von der Rechtsordnung verliehene eigene Rechtsfähigkeit. Gesamthandsgemeinschaften sind (...), die keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen (...)“, sowie S. 504; ausdrücklich gleichgesetzt bei Raiser, in: FS Marcus Lutter, S. 637: „Juristische Persönlichkeit bedeutet, dass einem Verband oder einer Organisation die eigene Rechtsfähigkeit zukommt“; in diese Richtung auch ders., in: FS Zöllner, S. 469, 480. 117 So auch Schöpflin, Verein, S. 102. Relativierend freilich Staake, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109, 123, wonach sich der Gesetzgeber in § 11 Abs. 2

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man Annäherungen der beiden Rechtsträgergruppen auf tatsächlichem Gebiet nicht leugnen kann 118, hat das den Gesetzgeber nicht dazu veranlasst, auf der Ebene des Rechts gleichzuziehen und sämtlichen Gesamthandsgesellschaften Rechtspersönlichkeit einzuhauchen. Insbesondere begriffliche Erwägungen, wie „Rechtssubjekt (sei) lediglich der latinisierte Ausdruck von Rechtsperson“ 119, rechtfertigen es daher nicht, von diesem Befund abzuweichen 120. Im Gegenteil: Die gesetzgeberische Vorstellung, wonach Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit verschiedene Grade der Verselbstständigung kennzeichnen, muss Ausgangspunkt aller weiteren Überlegungen sein 121. Hiervon geht denn auch der BGH in seiner wegweisenden Entscheidung „ARGE Weißes Ross“ aus, wo es heißt, dass das Bekenntnis zur Rechtsfähigkeit der GbR nicht im Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB steht, weil diese den Terminus „Rechtsfähigkeit“ als „Rechtsfähigkeit aus eigener Rechtspersönlichkeit“ verstehen 122. 2. Die inhaltliche Bestimmung des Terminus „Rechtspersönlichkeit“ in der gegenwärtigen Diskussion Obwohl sie zutreffend zwischen Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit unterscheiden, lassen fast alle Verfechter dieser Differenzierung die entscheidende Frage unbeantwortet. In nahezu keiner Stellungnahme, die diesen Problemkreis Nr. 1 InsO nicht endgültig festgelegt, sondern lediglich den aktuellen Stand der Dogmatik nachgezeichnet habe. Jedoch genügt diese vage Vermutung nicht, um sich über den eindeutigen Gesetzeswortlaut hinwegzusetzen. 118 Zu den geänderten Realstrukturen auf dem Gebiet des Personengesellschaftsrechts vgl. nur Bergmann, oHG, S. 60 f.; Raiser, AcP 194 (1994), 495, 503 ff., 510; das räumt auch Ulmer, AcP 199 (1999), 113, 122 ein. 119 So aber Beuthien, JZ 2003, 715, 717; ders., NJW 2005, 855, 856. 120 In diese Richtung wohl auch Hasselmann, Lehre, S. 46, die darauf hinweist, dass der juristische Sprachgebrauch nicht selten von dem allgemeinüblichen abweicht. 121 So auch aus gesellschaftsrechtlicher Sicht Wertenbruch, Haftung, S. 211 f.; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 191; Schuld, Beschlußzurechnung, S. 147; Huber, in: FS Lutter, S. 107, 110; Rühlicke, ZWE 2007, 261, 265; wohl auch Ulmer, ZIP 2001, 585, 589; Pfeifer, NZG 2001, 296, 297; Schöpflin, Verein, S. 94; dass Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes nicht mehr identisch sind, akzeptiert auch Lehmann, AcP 207 (2007), 225, 241, der dies vor allem unter Verweis auf ausländische Rechtsordnungen, die eine solche Unterscheidung nicht vornehmen, bedauert; aus strafrechtlicher Perspektive spricht sich hierfür ausdrücklich auch Hentschke, Untreueschutz, S. 171 aus, nach dem für die Zuerkennung von Rechtsfähigkeit keine Rechtspersönlichkeit erforderlich ist. Allerdings bleibt bei ihm offen, worin das Spezifische der Rechtspersönlichkeit liegt. 122 BGH, NJW 2001, 1056, 1058. Vgl. auch BGH, NJW 2002, 368, wo der BGH die GbR als Verbraucherin im Sinne des VerbrKredG anerkennt, weil von dessen Anwendungsbereich lediglich juristische Personen ausgenommen seien, die GbR jedoch gerade keine juristische Person sei.

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thematisiert und – wie hier – dafür plädiert, Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit auseinanderzuhalten, findet sich eine brauchbare Aussage, wodurch sich die Rechtspersönlichkeit von der Rechtsfähigkeit abhebt 123. So lässt der BGH offen, was er unter „Rechtsfähigkeit aus eigener Rechtspersönlichkeit“ im Gegensatz zur Rechtsfähigkeit, die er der GbR zubilligt, versteht 124. Auch wer hofft, dass die zahlreichen literarischen Stellungnahmen, die der Entscheidung gefolgt sind, Klarheit bringen, sieht sich schnell enttäuscht. Regelmäßig beschränkt sich ihr Aussagegehalt zu diesem Thema darauf, auf die §§ 14 Abs. 2 BGB, 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO und die darin zum Ausdruck kommende legislatorische Entscheidung hinzuweisen 125. Ebenso wenig nützt der Verweis auf die Registereintragung, um zu verstehen, was Rechtspersönlichkeit ist. Denn auch die oHG und Kommanditgesellschaft, die zweifelsfrei nicht mit Rechtspersönlichkeit begabt sind, werden typischerweise in das Handelsregister eingetragen 126. Lediglich Ulmer gibt eine Begründung für die Bestimmungsschwierigkeiten. Er macht für diese Schwierigkeiten die unterschiedlichen, im Abstand von hundert Jahren erlassenen, ungenügend aufeinander abgestimmten Normschichten und damit die lex lata verantwortlich 127. So sehr diese Erklärung auch zutrifft, so wenig hilft sie, das Dunkel, das den Terminus „Rechtspersönlichkeit“ bis heute umgibt, aufzuhellen. Jedoch könnte die von Weiss vorgenommene Untersuchung des Grundlagenurteils BGHZ 146, 341 Licht ins Dunkel bringen. Weiss gelangt zutreffend zu dem Ergebnis, dass es die Rechtspersönlichkeit ist, die Gesamthandsgesellschaften und juristische Personen voneinander abgrenzt 128. Im Anschluss an diese Erkenntnis wendet er sich der Konkretisierung des Abgrenzungsmerkmals 123 Eine rühmliche Ausnahme bildet insoweit die jüngst erschienene Abhandlung von Reuter, AcP 207 (2007), 673 ff., dazu sogleich. Zwar versucht auch Lehmann, AcP 207 (2007), 225, 242 ff. eine Bestimmung des Begriffs „Rechtspersönlichkeit“ vorzunehmen. Allerdings liegt diesem Vorgehen kein sinnvolles Konzept zugrunde. So listet er wahllos Unterschiede zwischen juristischen Personen und Gesamthandsgesellschaften auf. Genannt werden das komplexere Gründungsverfahren, das die juristischen Personen durchlaufen müssen, die unterschiedliche Haftungsverfassung, die Gesellschaftsstruktur (juristische Personen seien in der Weise organisiert, dass die Kompetenzen auf mehrere Organe verteilt würden), der Bestandschutz und die andersartigen Voraussetzungen an eine Anteilsübertragung. Warum aber gerade diese Elemente die Rechtspersönlichkeit ausmachen sollen, die den juristischen Personen zukommt und den Gesamthandsgesellschaften fehlt, sagt Lehmann nicht. 124 Krit. hierzu Buchner, in: FS Georgiades, S. 609, 616 f. 125 Ulmer, ZIP 2001, 585, 588 f. Vgl. auch Schuld, Beschlußzurechnung, S. 148, nach dem der Begriff „Rechtspersönlichkeit“ „nur einem althergekommenen Verständnis der Gruppe von Menschen und Korporationen (AG, GmbH, Verein, Genossenschaft) entspricht“. 126 Darauf weist zutreffend Schöpflin, Verein, S. 90 Fn. 53 hin. 127 Ulmer, ZIP 2001, 585, 588 f. 128 Weiss, Rechtsfähigkeit, S. 201.

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„Rechtspersönlichkeit“ zu und erblickt das Besondere in einer weitgehenden Verselbstständigung des Verbandes von seiner Mitgliedersphäre 129. Leider wird er bei der Bestimmung, wie diese Verselbstständigung aussehen soll, undeutlich. Denn der Rückzug auf die Konzeption Flumes 130, derzufolge die juristische Person von ihren Mitgliedern verabsolutiert ist, während die Gesamthandsgesellschaft in ihren Mitgliedern lebt 131, behauptet mehr, als sie begründet 132. Indes erweist sich ein neuer von Reuter in die Diskussion eingebrachter Ansatz als vielversprechend; er kommt dem hier noch zu entwickelnden Vorschlag am nächsten. Reuter nennt zwei Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um einer Personifikation Rechtspersönlichkeit beizulegen. Danach ist es notwendig, dass die betreffende Personifikation ausschließliches Haftungs- 133 und eigenständiges Handlungssubjekt ist 134. In der Tradition von John geht er von der Prämisse aus, wonach die fehlende Haftung der Mitglieder für die Verbandsschulden und die Zulässigkeit der Fremdorganschaft eine stärkere Verselbstständigung bedingen 135, die es rechtfertigt, den so ausgestatteten Verband als mit Rechtspersönlichkeit begabte Entität zu begreifen. Trotz dieser zutreffenden Erkenntnisse weist sein Modell zwei Schönheitsfehler auf: Zum einen ist es unvollständig, weil es den Auswirkungen des Mitgliederverlustes auf die Verbandsexistenz keine Beachtung schenkt. Zum anderen – und dieser Einwand wiegt gewichtiger – berücksichtigt auch Reuter bei der Entwicklung seines Ansatzes nicht die KGaA. Konsequent angewandt müsste sein Modell dazu führen, die KGaA aus dem Kreis der Rechtspersönlichkeiten auszuschließen, obwohl sich der Gesetzgeber nach zähem Ringen 136 entgegengesetzt entschieden hat. Denn die KGaA verfügt weder über einen einzigen Haftungsfonds noch besteht bei ihr die Möglichkeit – jedenfalls nach herrschender Meinung 137 –, eine Handlungsorganisation zu installieren, die dem 129

Weiss, Rechtsfähigkeit, S. 199. Dazu Weiss, Rechtsfähigkeit, S. 199 f. 131 Flume, Personengesellschaft, § 7 II a.E. (= S. 94); übernommen von Ulmer, in: Staub-HGB, § 105, Rn. 39 ff.; Reuter, in: FS Steindorff, S. 229, 233 f., 239; Schultzky / Weissinger, JA 2001, 886, 888. 132 Krit. gegenüber dem Erkenntniswert dieser Formel wohl auch Bergmann, oHG, S. 53 f. und Raiser, AcP 194 (1994), 495, 502 („Was ist mit solchen Formulierungen anzufangen?“); offengelassen ist der Aussagegehalt dieser These bei Wagner, ZZP 117 (2004), 305, 336 f. 133 Dazu Reuter, AcP 207 (2007), 673, 687. 134 Dazu Reuter, AcP 207 (2007), 673, 694. 135 John, Rechtsperson, S. 91: „Die Personifikation ist, allgemeiner gesagt, das Mittel zur rechtsorganisatorischen Verselbstständigung. Es bedeutet – gemessen an diesem Ziel –, in der Tat einen wichtigen Schritt, wenn einer selbständigen Handlungsmöglichkeit eine jedenfalls auch selbständige Haftungsmöglichkeit entspricht, (...)“. 136 Zur historischen Entwicklung oben unter Kap. 2 § 1 I 2. 137 Dazu die Belege oben unter Fn. 84. 130

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Grundsatz der Fremdorganschaft verpflichtet ist. Damit ist ein weiterer Punkt aufgezeigt, den berücksichtigen muss, wer ein widerspruchsfreies Modell der Rechtspersönlichkeit entwickeln will: Der KGaA muss hierin ein angemessener und stimmiger Platz zugewiesen werden 138; misslingt dies, so ist das Modell automatisch zum Scheitern verurteilt 139. 3. Eigener Bestimmungsansatz a) Die externe Verselbstständigung gegenüber der Mitgliedergesamtheit als zentrales Definitionselement In Anlehnung an die Konzepte von Reuter und John muss eine Personifikation weitgehend von ihren Mitgliedern verselbstständigt sein, damit man sie als Rechtsperson einordnen kann 140. Jedoch ist damit keine interne, sondern eine externe Verselbstständigung gemeint. Die immer wieder anzutreffende Formulierung, wonach die Gesamthandsgesellschaft in ihren Mitgliedern lebt, während die juristische Person auch nach innen von ihrem Mitgliederkreis unabhängig ist 141, rechtfertigt es nicht, an der dualistischen Struktur des Gesellschaftsrechts festzuhalten. Wenn man einmal davon absieht, dass die Prämisse von der fehlenden Emanzipation gegenüber der Mitgliedergesamtheit 142 eine durch nichts zu rechtfertigende Behauptung ist 143, taugt eine Innenbetrachtung schon per se nicht zur Bewältigung der Abgrenzungsaufgabe 144. Denn der Mitgliederversammlung kommt in 138 Vgl. aber John, Rechtsperson, S. 126 f., der in Bezug auf die Einzigkeit des Haftungsverbands ausführt: „Daraus ergibt sich, daß die KGaA kaum in jeder Beziehung anderen ‚juristischen Personen‘ wird gleichgestellt werden können, und zwar dann nicht, wenn Problemlösungen gerade auf die Einzigkeit des Zugriffs auf den Haftungsverband der Gesellschaft selbst zugeschnitten sind“. 139 Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn man die KGaA von vornherein als eine „juristische Person eigener Art“ (Kummer, KGaA, S. 35) aus der Betrachtung herausnähme. 140 John, Rechtsperson, S. 218: „Personifikation heißt Verselbständigung“. 141 Vgl. nur Flume, Personengesellschaft, § 7 II a.E. (= S. 94) und ihm zustimmend Ulmer, in: MüKo-BGB 4, § 705, Rn. 130 f.; ferner Timm / Schöne, in: Bamberger / Roth, BGB, § 705, Rn. 17 (nur juristische Person ist gegenüber ihren Mitgliedern eine „andere“ Person); krit. gegenüber dem Trennungsgedanken in Bezug auf die juristische Person W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 118. 142 Dazu noch ausführlich unten Kap 4. 143 Besonders anschaulich lässt sich der Charakter dieser These als petitio principii an der jüngst von Meschkowski vorgelegten Arbeit „Zur Rechtsfähigkeit der BGBGesellschaft“ belegen. Auch er setzt wie selbstverständlich die Gesellschaft mit den Gesellschaftern gleich (vgl. Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 51 f., 68 ff., 71, 72, 74). Eine Begründung hierfür gibt er aber nicht. Lediglich Fn. 138 auf S. 52 verweist auf eine Stelle, an der die Gründe für diese Identität zu finden sein sollen; tatsächlich existiert dieser

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allen Verbänden eine mehr oder weniger stark ausgeprägte Position bei der Willensbildung zu 145, weshalb jeder Versuch, die Verbands- von der Mitgliederebene vollständig zu trennen, auf halbem Weg stecken bleiben muss 146. Geht man nämlich von der Organisationsverfassung sämtlicher Verbände aus, dann zeigt sich, dass beide Ebenen miteinander verschränkt sind. So wird die Mitgliederebene in die Verbandsebene eingegliedert, damit eine verbandsinterne Willensbildung sichergestellt ist; die Mitgliedergesamtheit betätigt sich insoweit als notwendiges Organ auf der Verbandsebene. Diese Verzahnung hat weitreichende, bislang kaum wahrgenommene Konsequenzen, die sich freilich erst dann offenbaren, wenn sämtliche Mitglieder aus dem Verband ausscheiden 147. Damit ist ein Problemkreis angesprochen, der im rechtswissenschaftlichen Schrifttum unter dem Stichwort „Zulässigkeit der Keinmanngesellschaft“ firmiert. Ohne auf die facettenreiche Diskussion im Einzelnen eingehen zu können – bis heute fehlt es allerdings an einem stimmigen Gesamtkonzept 148 – lässt Gliederungspunkt jedoch nicht. Vgl. zur Kritik ferner Jung, Unternehmergesellschafter, S. 8 f.; Kießling, in: FS Hadding, S. 477, 478 f., 486; ferner Laband, ZHR 30 (1884), 469, 482. Ausführliche Kritik hieran unten Kap. 4 § 3 I. 144 In diese Richtung auch John, Rechtsperson, S. 77: „Entsprechend interessiert, wenn es um das Auftreten der organisierten Rechtsperson im rechtsgeschäftlichen Verkehr geht, unmittelbar nur die externe Funktion der Handlungsorganisation, (...). Die externe Funktion ist mithin für die ‚Person‘-Eigenschaft am wichtigsten, weil sie die Verselbständigung der Rechtsperson leistet“. 145 Zur überragenden Bedeutung der Mitglieder in sämtlichen Verbänden vgl. die Ausführungen von Lutter, AcP 180 (1980), 84, 89. 146 Anders scheinbar W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 158, 161 Fn. 67, wonach die juristische Person völlig ohne personelles Substrat auskommen können soll. Freilich ist diese Sichtweise zu einseitig auf die Stiftung fixiert und berücksichtigt die Auswirkungen auf Aktiengesellschaft und GmbH zu wenig, die jedenfalls auf Dauer nicht ohne Mitglieder auskommen. 147 Zu den denkbaren Möglichkeiten des Ausscheidens, die letztlich die Konstellation der Keinmanngesellschaft herbeiführen können, etwa durch Amortisation, Kaduzierung oder Abandonnierung des Geschäftsanteils vgl. ausführlich Paulick, Gesellschafter, S. 7 ff. 148 So führt das Ausscheiden des letzten Gesellschafters bei GmbH und AG nach herrschender Meinung zu deren Auflösung (vgl. nur K. Schmidt, in: Scholz-GmbHG, § 60, Rn. 65; Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 33, Rn. 14; Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Hueck, § 60, Rn. 37, 55; Hohner, in: Hachenburg-GmbHG, § 33, Rn. 91; Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, § 60, Rn. 24; Philbert, KGaA, S. 39, der diese Rechtsfolge nur für Kapitalgesellschaften befürwortet; der eV soll dagegen liquidationslos erlöschen), während die eG in derselben Situation liquidationslos erlöschen soll (vgl. Beuthien, GenG, § 80, Rn. 1; Müller, GenG, § 80, Rn. 2). Zur Fragwürdigkeit dieser ungleichen Behandlung sei nur soviel angemerkt: Trifft es zu, dass die eingetragene Genossenschaft mit dem Austritt aller Mitglieder liquidationslos erlischt, so hätten es die Genossen in der Hand, im Stadium der Insolvenzreife über ihre im Statut vorgesehene unbeschränkte Nachschusspflicht zum Nachteil der Gläubiger zu disponieren. Bekanntlich entsteht die Nachschusspflicht erst mit der Insolvenzeröffnung (vgl. § 105 Abs. 1 S. 1 GenG). Treten nun alle Genossen noch vor Verfahrenseröffnung aus der Genossenschaft aus, so erlischt

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3. Kap.: Die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen

sich jedenfalls so viel festhalten: Die Zulässigkeit einer juristischen Person ohne Mitglieder ist kein Problem des Außenrechts, wie die Existenz der rechtsfähigen Stiftung beweist, die nur Destinatäre aber keine Mitglieder kennt. Die Schwierigkeiten im Umgang mit der Keinmanngesellschaft rühren vielmehr aus dem Innenverhältnis her. Hier hat die Übertragung aller Geschäftsanteile auf den Verband bzw. der Austritt sämtlicher Mitglieder die fehlende Besetzung eines notwendigen Verbandsorgans zur Folge. Zwar sieht in einer vergleichbaren Situation § 29 BGB – als Ausprägung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes 149 – vor, dass bei Wegfall des einzigen Leitungsorganmitglieds ein Notgeschäftsführer bestellt werden kann. Indes handelt es sich hierbei nur um eine vorübergehende Möglichkeit; kann der Verband auf Dauer das Handlungsorgan nicht aus eigener Kraft neu besetzen, so ist er aufzulösen 150. Selbst wenn man also eine Analogie zu § 29 BGB befürwortet 151, sobald das letzte Verbandsmitglied ausscheidet, ist damit eine befriedigende Lösung nicht gefunden. Sofern das Organ „Mitgliederversammlung“ dauerhaft nicht mehr von eigenen Mitgliedern besetzt wird, ist der Verband nicht lebensfähig 152. Insoweit ließe sich gar von einer zwingenden Geltung des Selbstorganschaftsprinzips sprechen 153. Darauf, ob der Verband das Rechtskleid einer juristischen Person oder einer Gesamthandsgesellschaft trägt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Nach alledem kann die Reichweite der internen Verselbstständigung die Unterscheidung des Gesellschaftsrechts in juristische Personen und Gesamthandsgesellschaften nicht tragen. Vielmehr entscheidet über die Aufnahme eines Verbandes in den Kanon der Rechtspersonen seine externe Verselbstständigung 154. Nur diejenige Vereinigung, die frei von Einflüssen der Mitgliederebene am Rechtsverkehr teilnehmen kann, sie nach herrschender Meinung. Gleichzeitig kommt dann auch die Nachschusspflicht in Wegfall, weil der Anspruchsberechtigte – die Genossenschaft – nicht mehr existiert. Um diese Konsequenz zu vermeiden, ist davon auszugehen, dass die Genossenschaft, genauso wie der eingetragene Verein, als Liquidationsverband fortbesteht. 149 Vgl. etwa Schreiber, KGaA, S. 115, 136. 150 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 II 1b (= S. 1070 f.); anders noch Haff, Institutionen, S. 267, der für die Beendigung einer juristischen Person ohne Handlungsorgan eine ausdrückliche gesetzliche Regelung fordert. 151 Paulick, Gesellschafter, S. 119 ff. 152 Flume, Die juristische Person, § 6 II (= S. 187); ferner Huber, Vermögensanteil, S. 134 f.; Mertens, NJW 1966, 1049, 1054, wonach immer eine natürliche Person vorhanden sein muss, um dem abstrakten Gebilde „Gesellschaft“ Leben einzuhauchen; vgl. schließlich Haff, Institutionen, S. 267, wonach die Gesamtheit der Mitglieder das prinzipielle Substrat der Körperschaft ist. 153 Aus diesem Grund erscheint auch die Analogie zu § 29 BGB dogmatisch nicht möglich zu sein. 154 A. A. Schuld, Beschlußzurechnung, S. 151, der die These aufstellt, wonach sich juristische Personen und Gesamthandsgesellschaften rein äußerlich nicht unterscheiden. Erst die gesellschaftsrechtliche Binnenstruktur, die er am fehlenden bzw. vorhandenen körperschaftlichen Aufbau festmacht, soll die Zweiteilung des Gesellschaftsrechts recht-

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besitzt Rechtspersönlichkeit. Die Eigenschaft „Rechtspersönlichkeit“ umfasst also mehrere Strukturmerkmale, die zwar nicht für sich alleine, aber in ihrer Zusammenfassung unter dem Oberbegriff „Rechtspersönlichkeit“ geeignet sind, Gesamthandsgesellschaften und juristische Personen auseinander zu halten. Insgesamt müssen drei Merkmale vorliegen, damit ein Verband nicht nur mit Rechtsfähigkeit, sondern darüber hinaus auch mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet ist: Dies setzt zunächst die Möglichkeit voraus, die Haftung auf das Verbandsvermögen beschränken 155 und eine Handlungsverfassung nach dem Prinzip der Fremdorganschaft installieren zu können 156. Darüber hinaus darf die Teilnahmefertigen. Allerdings trifft es nicht zu, das Vorhandensein mehrerer Haftungsverbände und das Verbot der Fremdorganschaft als Ausprägung des Innenrechts herauszustellen. Insoweit bleiben die hinter der Personifikation stehenden Gesellschafter gerade nicht unsichtbar, wenn „ihre“ Vereinigung am Rechtsverkehr teilnimmt. So auch Fabricius, Relativität, S. 151, wonach die zu einer kollektiven Einheit verbundenen Mitglieder nach außen hin als einzelne im Verkehr erkennbar bleiben. 155 Vgl. etwa John, Rechtsperson, S. 91, wonach bei Mithaftung der Verbandsmitglieder die Personifikation „Verband“ gegenüber einer oder mehreren anderen Personifikationen (den Mitgliedern) völlig akzessorisch ist. Hieraus folgert er: „Die Geschäftspartner werden, wenn sie sie nach ihrer haftungsmäßigen ‚Bonität‘ beurteilen, immer von vornherein ‚durch sie hindurchsehen‘, weshalb von einer Verselbständigung kaum die Rede sein kann. Allerdings liegt eine derartige ‚Akzessorietät‘ gegenüber anderen Rechtspersonen auch dann teilweise vor, wenn außer ihrem an sich vorhandenen besonderen Haftungsverband ihren Gläubigern noch weitere Haftungsverbände zur Verfügung stehen. Insofern liegt dann ein geringerer Grad von Verselbständigung, also auch ein minderer Grad von Rechtspersönlichkeit vor“; siehe auch S. 145 in Bezug auf die oHG und S. 149 in Bezug auf die KG, wo wegen der Mithaftung zumindest des Komplementärs ein unübersteigbarer Unterschied zu den juristischen Personen festgestellt wird; zudem ders., AcP 185 (1985), 209, 216, wonach die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen die „Rechtsfähigkeit“ vervollständigt; aus neuerer Zeit siehe hierzu auch Schöpflin, Verein, S. 93, nach dem (im Anschluss an Mummenhoff, Gründungssysteme, S. 8 f.) die rechtliche Verselbstständigung des Verbands durch den Ausschluss der Mitgliederhaftung noch gesteigert wird; in diese Richtung ferner Fabricius, Relativität, S. 151 (im Zusammenhang mit der Erbengemeinschaft), S. 153 (im Zusammenhang mit der allgemeinen Gütergemeinschaft), S. 162 f. (zur GbR) und S. 175 ff. (zur oHG) sowie Wieacker, in: FS E.R. Huber, S. 339, 358 f. Die juristische Persönlichkeit hat bereits Laband, ZHR 30 (1884), 469, 500, 502 f., 519 in der fehlenden Mitgliederhaftung für die Verbandsverbindlichkeiten verortet (gegen ihn Huber, Vermögensanteil, S. 94 f. Fn. 21); zust. O. Mayer, in: FS Laband, S. 2, 13, wonach im Falle fehlender Mitgliederhaftung immer eine juristische Person gegeben sei; vgl. ferner Nothnagel, Haftung, S. 112; zur Fremdorganschaft als Ausdruck der Verselbstständigung des Verbandes von der Mitgliederebene vgl. auch Westermann, in: Scholz-GmbHG, Einl., Rn. 19. Krit. gegenüber der fehlenden Mitgliederhaftung als Abgrenzungselement aber Hadding, in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 147, 163 allerdings bezogen auf die Unterscheidung zwischen Personal- und Kapitalgesellschaft. 156 Dazu auch John, Rechtsperson, S. 91, nach dem ebenfalls die Möglichkeit genügt, eine selbstständige Handlungs- und Haftungsorganisation zu installieren. Anders dagegen Schuld, Beschlußzurechnung, S. 170 f., der unter Verweis auf die KGaA den Kategorien Haftungs- und Handlungsverfassung jede Auswirkung auf die Rechtspersönlichkeit ab-

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fähigkeit des Verbands am Rechtsverkehr nicht vom Schicksal seiner Mitglieder abhängen. Erst wenn diese drei Merkmale kumulativ vorliegen, ist es zulässig, die so begabte Personifikation als „juristische Person“ zu kennzeichnen. b) Überprüfung des Modells anhand der klassischen Erscheinungsformen Bevor nun aber der Versuch unternommen wird, die KGaA in dieses Modell zu integrieren, wird anhand der übrigen Personifikationen, die der Gesetzgeber als juristische Personen einstuft, nachgewiesen, dass die genannten Strukturmerkmale tatsächlich den Terminus „Rechtspersönlichkeit“ ausfüllen 157. aa) Die Nichthaftung der Mitglieder für die Verbandsschulden Mit Ausnahme der KGaA liegt sämtlichen juristischen Personen das gesetzliche Leitbild von der fehlenden Einstandspflicht ihrer Mitglieder für die Verbandsschulden zugrunde. Ausdrücklich wird dieser Grundsatz in den §§ 13 Abs. 2 GmbHG, 1 Abs. 1 S. 2 AktG, 2 GenG, 19 S. 2 VAG angesprochen, wo es heißt, dass den Gläubigern nur das Verbandsvermögen haftet. Zwar fehlt eine solche Regelung im Vereinsrecht. Jedoch ergibt sich mittelbar aus § 54 BGB, dass die Haftung für Verbindlichkeiten des eV auf das Vereinsvermögen beschränkt ist 158. So unterstellt § 54 S. 1 BGB den nichteingetragenen Verein dem Regime der §§ 705 ff. BGB, die von einer – vertraglichen (Doppelverpflichtungstheorie) 159 oder gesetzlichen (Akzessorietätstheorie) – Mithaftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden ausgehen. Ungeachtet der Intention, die mit der Schaffung des § 54 S. 1 BGB verfolgt wurde – insbesondere die Gewerkschaften sollten wegen des unpassenden Verweises ins Gesellschaftsrecht zur Eintragung gezwungen werden, um sie staatlicherseits besser beaufsichtigen zu können –,

spricht; ähnlich schon Kohler, ZHR 74 (1913), 456, 458; Wieland, Handelsrecht, S. 408 Fn. 30. Zu dem Umstand, dass bereits die Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung bzw. zur Installation eines Organisationsgefüges vom Typus „Fremdorganschaft“ genügt, vgl. in einem anderen Zusammenhang Habersack, BB 2001, 477, 479 in Bezug auf die Bedeutung einer Identitätsausstattung für die Rechtsfähigkeit. Nach ihm ist es ausreichend, dass sich die GbR einen eigenen Namen geben kann; ob sie von diesem Recht letztlich Gebrauch macht, soll für ihre Rechtsfähigkeit keine Rolle spielen. 157 Zu diesem Vorgehen vgl. auch John, Rechtsperson, S. 115. 158 Raiser, in: FS Lutter, S. 637, 643. 159 Zu ihrer Fortgeltung im Recht der nichteingetragenen Idealverbände siehe Brand, AcP 208 (2008), 490, 509 ff. sowie Beuthien, JZ 2003, 969, 974 ff., der aber weiterhin zwischen nichtrechtsfähigem Idealverein und der Ideal-GbR unterscheidet (vgl. insoweit S. 975 f.).

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besteht heute kein Anlass mehr, diese Verweisung nicht ernst zu nehmen 160, da kein Verein unter der Geltung des Grundgesetzes eine Benachteiligung durch die Eintragung befürchten muss 161. Demzufolge besteht dem Grundsatz nach eine Einstandspflicht der Mitglieder eines nichteingetragenen Vereins für dessen Verbindlichkeiten 162. Daraus lässt sich im Umkehrschluss auf die Nichthaftung derjenigen Mitglieder schließen, deren Verein im zuständigen Register eingetragen ist 163. An dem soeben festgestellten Grundsatz – keine Haftung der Mitglieder für die Schulden „ihres“ Verbandes – ändert auch der Umstand nichts, dass GenG und VAG die Möglichkeit vorsehen, im Statut eine unbeschränkte Nachschusspflicht der Verbandsmitglieder für den Insolvenzfall einzurichten, da die Nachschusspflicht nicht zwingend vorgesehen, sondern in das Ermessen der Mitglieder gestellt ist. Daher bleibt es dabei, dass nur der Verband den Gläubigern gegenüber haftet. bb) Kein Verbot der Fremdorganschaft Erneut gilt: Außer bei der KGaA basiert die Handlungsverfassung sämtlicher juristischer Personen des Privatrechts auf dem Grundsatz der Fremdorganschaft. Völlig unstreitig ist das für die Aktiengesellschaft, die GmbH, den eingetragenen Verein und den VVaG. Indes könnte man daran zweifeln, ob auch die eingetragene Genossenschaft dem Prinzip „Fremdorganschaft“ verpflichtet ist. Denn § 9 Abs. 2 S. 1 GenG sieht vor, dass nur Genossen Mitglieder des Organs „Vorstand“ sein können. Wie bereits oben herausgearbeitet wurde, genügt dies alleine nicht, um die These zu verifizieren, derzufolge die eingetragene 160

So aber die wohl noch herrschende Meinung. Vgl. nur BGH, NJW 1979, 2304, 2305: „Es besteht aber heute, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung, weitgehend Einigkeit, dass diese Vorschrift wegen ihres nicht mehr vertretbaren rechtspolitischen Zwecks keine Gültigkeit mehr beanspruchen kann“. Aus der Lit. Reuter, in: MüKo-BGB, § 54, Rn. 4: „(...) nach dem Grundsatz ‚cessante ratione legis cessat lex ipsa‘ außer Kraft getreten (...)“. 161 Dazu Brand, AcP 208 (2008), 490, 504 f.; ähnlich Wagner, ZZP 117 (2004), 305, 359, der von einer „Anhänglichkeit gegenüber einer zur Zeit des deutschen Kaisers gebildeten Tradition“ spricht; Schöpflin, Verein, S. 379; verhaltener Fenn, ZZP 86 (1973), 177, 178 f.; ders., JuS 1965, 175, 181; vgl. schließlich auch Dauner-Lieb, in: VGR 2002, S. 117, 136: „die historisch bedingten Vorurteile haben sich insoweit ohnehin überlebt“. 162 Zu diesem Ergebnis gelangen aus neuerer Zeit etwa Hasenkamp, Haftungsbeschränkung, S. 258, die im Ergebnis auch den Idealverein dem Akzessorietätsmodell unterstellt sowie Brand, AcP 208 (2008), 490 ff., der für sämtliche Idealverbände – und damit auch den nichteingetragenen Idealverein – eine Rückkehr zur Doppelverpflichtungslehre fordert. 163 Allgemeine Meinung, vgl. nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 24 VI 2 (= S. 719 ff.); Weick, in: Staudinger-BGB, § 25, Rn. 22; Raiser, in: FS Lutter, S. 637, 643; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 118.

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Genossenschaft vom Prinzip der Selbstorganschaft ausgeht 164. Im Gegenteil, die eingetragene Genossenschaft kennt gerade keine geborenen Organwalter 165, wie es für die Selbstorganschaft typisch ist. Vielmehr müssen die Vorstandsmitglieder erst noch aus dem Kreis der Genossen gewählt werden, ein Umstand, der die genossenschaftliche Handlungsverfassung in die Nähe der Fremdorganschaft rückt. Hinzukommt, dass nach herrschender Ansicht § 29 BGB auch auf die eingetragene Genossenschaft entsprechende Anwendung findet 166, was weder nötig noch zulässig wäre, wenn die eingetragene Genossenschaft dem Selbstorganschaftsgrundsatz verschrieben wäre 167, zumal die über § 29 BGB berufenen Personen keine Genossen sein müssen 168. Nach alledem kann festgehalten werden: Die Handlungsverfassung der eingetragenen Genossenschaft ist ebenfalls nicht am Grundsatz der Selbstorganschaft ausgerichtet. Dass nur Genossen das Amt des Vorstandsmitglieds bekleiden dürfen, beruht auf spezifisch genossenschaftsrechtlichen Gründen 169 und hat keine Einfluss auf die Verselbstständigung der eingetragenen Genossenschaft als Rechtsperson. cc) Keine existentielle Abhängigkeit vom Mitgliederbestand Fallen bis auf eines sämtliche Mitglieder einer juristischen Person weg, so wirkt sich das unmittelbar nicht auf deren Bestand aus. Zwar kann das zuständige Amtsgericht gemäß § 73 Abs. 1 BGB einem Verein, dessen Mitgliederzahl unter drei gesunken ist, die Rechtsfähigkeit entziehen und gemäß § 80 Abs. 1 GenG eine eingetragene Genossenschaft mit weniger als sieben Genossen entweder auf Antrag des Vorstands oder nach Ablauf von sechs Monaten von Amts wegen auflösen. Allerdings bedarf es jedes Mal der Entscheidung des Amtsgerichts. Ipso iure wirkt der Mitgliederschwund demnach – anders als im Personengesellschaftsrecht, wo die Gesellschaft nach herrschender Meinung grundsätzlich untergeht, wenn sie nur noch ein Mitglied besitzt 170 – nicht in unmittelbar existentieller Weise auf die Vereinigung ein.

164 In diese Richtung aber Raiser, AcP 194 (1994), 495, 508 und Steding, Genossenschaftsrecht, S. 115. 165 Zur Möglichkeit eine solche Rechtslage kraft Satzungsgestaltung herbeizuführen, vgl. aber Baums, in: 175 Jahre OLG Oldenburg, S. 671. 166 Dazu RG, JW 1936, 2311, 2312; BGHZ 18, 334, 337; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 1c aa (= S. 249); Müller, GenG, § 9, Rn. 2. 167 Vgl. für die oHG, KG und GbR Habersack, in: Staub-HGB, § 125, Rn. 12; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 125, Rn. 7, die auf den Grundsatz der Selbstorganschaft verweisen, der einer entsprechenden Heranziehung des § 29 BGB entgegen steht. 168 Lang / Weidmüller / Metz / Schaffland, GenG, § 9, Rn. 20. 169 Dazu nur Lang / Weidmüller / Metz / Schaffland, GenG, § 9, Rn. 24. 170 Dazu sowie zu den Ausnahmen hiervon ausführlich oben unter III 3a.

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Etwas anderes gilt freilich dann, wenn eine Vereinigung alle Mitglieder verliert. Nach richtiger Ansicht führt diese Situation zur Auflösung 171 und nicht zum liquidationslosen Erlöschen 172 der Vereinigung, die nunmehr nicht mehr als werbende, sondern nur noch als Liquidationsgesellschaft fortbesteht. Jedoch handelt es sich hierbei um eine atypische Konstellation, die keinesfalls dazu herangezogen werden darf, um die Rechtspersönlichkeit der betroffenen Verbände zu relativieren. Denn abgesehen von der bürgerlich-rechtlichen Stiftung zeichnen sich sämtliche juristische Personen dadurch aus, dass sie einen Mitgliederbestand aufweisen, dem unter anderem zentrale Aufgaben der Willensbildung zukommen. Eine dauerhafte Verbandsexistenz ist demnach ohne das Vorhandensein eines solchen Mitgliederbestands nicht vorstellbar 173. dd) Fazit Die kurze Analyse der geltenden Rechtslage hat ergeben, dass die oben herausgearbeiteten drei Strukturmerkmale, die den Terminus „Rechtspersönlichkeit“ konstituieren, bei sämtlichen juristischen Personen des Privatrechts mit Ausnahme der KGaA vorkommen. Damit sich der hier entwickelte Bestimmungsansatz nicht ebenfalls dem Einwand ausgesetzt sieht, er könne die KGaA nicht sachgerecht erfassen, muss erörtert werden, inwieweit die gleich darzustellenden gewandelten Rahmenbedingungen im Recht der KGaA de lege lata ein neues Verständnis dieser hybriden Rechtsform 174 zulassen oder sogar gebieten und welchen Nutzen der hier favorisierte Erklärungsansatz von der Eigenschaft „Rechtspersönlichkeit“ daraus ziehen kann. c) Versuch einer Neubestimmung der KGaA Vor dem Hintergrund, dass nunmehr auch der Gesetzgeber im Anschluss an den BGH 175 und die herrschende Meinung im Schrifttum 176 die Kapitalgesell171 K. Schmidt, JZ 1987, 394, 396, 399; Beitzke, in: FS Wilburg, S. 19, 24; weitergehend Paulick, Gesellschafter, S. 69 f., der unter Hinweis auf die körperschaftliche Struktur davon ausgeht, dass eine juristische Person (in seinem Fall eine GmbH) zumindest vorübergehend als werbende auch ohne Mitglieder fortbestehen kann. 172 So aber BGHZ 19, 51, 57, 61; BGH, WM 1965, 1132, 1133; BAG, JZ 1987, 420, 421; OLG München, JFG 1918, 183, 186; aus der Lit. Hadding, in: Soergel-BGB, Vor § 41, Rn. 11. 173 Dazu bereits oben unter III 3a. 174 Zu dieser Begrifflichkeit vgl. etwa K. Schmidt, in: FS Forstmoser, S. 87, 89; Flämig, in: FS Peltzer, S. 99, 100. 175 BGHZ 134, 392 ff.; vgl. auch schon OLG Hamburg, AG 1969, 259 („Eurokai“), das die Beteiligung einer GmbH & Co KG als einzige Komplementären einer KGaA für zulässig erklärte; allerdings verfügte die GmbH & Co KG neben der GmbH zusätzlich über eine natürliche Person als Komplementär.

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schaft & Co KGaA anerkennt 177, wird nachfolgend untersucht, was die Komplementäre noch daran hindert, als „KGaA mbH“ am Rechtsverkehr teilzunehmen und auf diese Weise die unbeschränkte und persönliche Haftung abzuschütteln. Eine eingehende historische Analyse der Komplementärhaftung wird ergeben, dass die Gründe, die früher für diese Haftungsverfassung sprachen, mittlerweile entfallen sind. Daher muss den Komplementären bereits de lege lata gestattet werden, ihr Haftungsrisiko dadurch zu beschränken, indem sie als „KGaA mbH“ firmieren. Dagegen ist es nicht notwendig, ein Einschreiten des Gesetzgebers abzuwarten. Vielmehr gilt der methodische Grundsatz, dass eine Norm, deren ursprünglicher Zweck gegenstandslos oder unerreichbar geworden ist, vom Rechtsanwender nicht mehr herangezogen zu werden braucht 178, sofern sie im Rahmen der heutigen Rechtsordnung auch keinen anderen vernünftigen Zweck erfüllen kann 179. Freilich kam vor nunmehr über zehn Jahren Sethe in seiner groß angelegten Monographie über „Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang“ zum entgegengesetzten Ergebnis, obwohl ihm – nach eingehender Analyse zur Funktionstauglichkeit der Komplementärhaftung – das Festhalten an der persönlichen Haftung bei einer Kapitalgesellschaft als Relikt erscheint 180. Zwar spricht er sich in seiner Arbeit für eine KGaA ohne persönliche Haftung aus, die einzig dazu geeignet sei, die Akzeptanz dieser Rechtsform unter den gewandelten wirtschaftlichen Bedingungen zu erhöhen. Allerdings lasse sich dieses Ziel nur de lege ferenda erreichen. Wolle man die der KGaA zugrunde liegende Organisationsidee – Zweiteilung der Gesellschafter mit unterschiedlichen Einflusssphären – unter gleichzeitigem Verzicht auf die personengesellschaftsrechtliche Haftung der Komplementäre beibehalten, so müsse zwingend eine Einlagepflicht

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Vgl. nur Hüffer, § 278, Rn. 8; Mertens / Cahn, in: Kölner Komm. z. AktG, § 278, Rn. 13; Assmann / Sethe, in: GK-AktG, § 278, Rn. 30; Semler / Perlitt, in: MüKo-AktG, § 278, Rn. 19; Bachmann, in: Spindler / Stilz, § 278, Rn. 40; krit. aus rechtspolitischer Sicht Raiser / Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 23, Rn. 8. Vgl. aber aus rechtspolitischer Perspektive Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 280, der für sein Modell – die KGaA ohne persönliche Haftung – fordert, dass nur natürliche Personen die Stellung des beschränkt haftenden Gesellschafters einnehmen können. 177 Vgl. den durch das Handelsrechtsreformgesetz von 1998 geschaffenen § 279 Abs. 2 AktG, wonach die Firma einer KGaA, die über keine natürliche Person als Vollhafter verfügt, einen Rechtsformzusatz enthalten muss, der die Haftungsbeschränkung kennzeichnet – etwa GmbH & Co KGaA. 178 Grundsatz des „cessante ratione legis cessat lex ipsa“. Dazu vgl. nur Bydlinski, Methodenlehre, S. 588 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 350 ff. 179 Larenz, Methodenlehre, S. 351; ders., DRiZ 1959, 306, 309, wonach ein vernünftiger Zweck auch im Fortbestand der Rechtssicherheit liegen könne; ferner Mertens, AG 2004, 333, 334. Im Zusammenhang mit der persönlichen Haftung des Komplementärs einer KGaA spricht diesen Grundsatz auch Friedrich, Anlegerschutz, S. 30 an. 180 Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 248.

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der Komplementäre vorgeschrieben werden 181. Andernfalls sei keine ihrem Einfluss entsprechende Haftungsbasis vorhanden, deren Fehlen die Gefahr eines allzu sorglosen Umgangs mit dem von den Kommanditaktionären aufgebrachten Gesellschaftsvermögen begründe 182. Indes: Gemäß § 280 Abs. 2 AktG entscheiden die Kommanditaktionäre bei der Gründung einer KGaA, wen sie als Komplementär in die Gesellschaft aufnehmen wollen 183. Dabei ist es naheliegend, dass sie auf die Leistung einer angemessenen Einlage durch den Komplementär hinwirken. Die gesetzliche Verpflichtung hierzu würde eine unnötige staatliche Zwangsfürsorge darstellen. Daneben widersprechen die Ausführungen zur Notwendigkeit einer gesetzlichen Einlagepflicht des Komplementärs dem zuvor angenommenen Bedeutungsverlust der persönlichen Haftung unter dem Gesichtspunkt „Verhaltenssteuerung“ 184. Denn wenn es stimmt, dass die reine Erfolgshaftung neben der Verschuldenshaftung gemäß §§ 283 Nr. 3, 93 Abs. 1 AktG keine zusätzlichen Vorteile sub specie „positive Verhaltenssteuerung“ bietet 185, dann ist es nicht recht nachvollziehbar, weshalb der persönlich nicht haftende Komplementär eine Einlage soll leisten müssen: Wirkt schon die Aussicht auf den Verlust des gesamten Vermögens nicht handlungsleitend, so kann dies erst recht nicht für die Möglichkeit gelten, eine Einlage zu verlieren 186. Sollten die nachfolgenden Überlegungen also ergeben, dass der persönlichen Haftung des Komplementärs unter keinem denkbaren Aspekt 181 Momentan kompensiere die persönliche Haftung die fehlende Einlageverpflichtung, dazu Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 212, 243, 249, Theisen, DBW 49 (1989), 137, 151 und Mertens / Cahn, in: Kölner Komm. z. AktG, § 278, Rn. 17; ferner Elschenbroich, KGaA, S. 57 sowie in Bezug auf die Kommanditgesellschaft Buchwald, JR 1948, 65, 68 f. Krit. gegenüber einer gesetzlichen Einlagepflicht des Komplementärs – allerdings bezogen auf die Kapitalgesellschaft & Co KGaA – Niederlag, Person, S. 135 unter Hinweis auf Art. 174a ADHGB 1884. 182 Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 243, 249 und S. 278 f.; eine Einlagepflicht für die Komplementäre fordert auch Elschenbroich, KGaA, S. 73 und zwar für die gesetzestypische KGaA. 183 Allerdings ist es möglich, dass die Gründungskomplementäre sämtliche Aktien übernehmen und diese erst nach der Errichtung der KGaA veräußern (zur Zulässigkeit dieses Verfahrens Assmann / Sethe, in: GK-AktG, § 280, Rn. 12 f.). Jedoch haben es die potentiellen Aktienerwerber in der Hand, von der Beteiligung an einer „KGaA mbH“ abzusehen, deren Komplementäre keine Einlage erbracht haben. 184 Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 228: „Die persönliche Haftung eignet sich weder als institutionelle Sicherung noch zur individuellen Verhaltenskontrolle“. 185 So ausdrücklich Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 229 sowie S. 219, wo er in Bezug auf die Aktiengesellschaft ausführt, dass es dort allein die verschuldensabhängige Haftung des Leitungsorgans ist, die sowohl den Anlegerschutz als auch eine sorgfältige Geschäftsführung gewährleistet. 186 Vgl. aber Heineke, Anlegerschutz, S. 157 ff., 192 ff., der vor dem Hintergrund des Principal-Agent-Konflikts (zum Bestehen dieses Konflikts in der Publikums GmbH & Co KGaA vgl. nur Halasz / Kloster / Kloster, GmbHR 2002, 77, 83) gleichfalls für eine Einlageverpflichtung des Komplementärs plädiert. Zwar ist die Folgerung nicht von der

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ein sinnvoller Anwendungsbereich verbleibt, so ist sie bereits de lege lata zu verabschieden. aa) Die mit der Komplementärhaftung verfolgten Zwecke und ihre heutige Berechtigung (1) Der Gläubigerschutz Zwei Argumentationsstränge sind denkbar, um die Haftungsverfassung der KGaA zu rechtfertigen: der Gläubiger- und der Anlegerschutz. Auf den ersten Blick scheint es besonders naheliegend, die unbeschränkte, persönliche Komplementärhaftung als ein Instrumentarium zum Schutz der Gläubiger zu begreifen 187. Hiervon gingen denn auch die ersten gesetzlichen Regelungen dieser Rechtsform aus 188, die in der KGaA noch einen Unterfall der Kommanditgesellschaft erblickten 189. Doch bereits die Reformen des ADHGB von 1884 und vor allem von 1897 Hand zu weisen, wonach sich das Konfliktpotential der Principal-Agent-Struktur auf diese Weise reduzieren lässt. Indes ist die Pflichteinlage als notwendige Kompensation für den Wegfall der unbeschränkten Komplementärhaftung nicht erforderlich. Das anerkennt auch Heineke, wenn er auf S. 68 ausführt, dass die geltende Komplementärhaftung zur Bewältigung dieses Konflikts nicht geeignet ist (so auch Oder, Principal-Agent-Theorie, S. 19). Sie veranlasst den Komplementär bestenfalls dazu, den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden. Dagegen entfaltet sie keine Anreizwirkung, eine besonders hohe Rendite für die Anleger zu erwirtschaften. Dies gelingt nur, wenn die Komplementäre selbst von der Steigerung des shareholder value profitieren, weil sie mit einer Kapitaleinlage an der Gesellschaft beteiligt sind. Damit ist es aber nur bedingt vereinbar, wenn Heineke an anderer Stelle die Statuierung einer Pflichteinlage für diejenige börsennotierte KGaA fordert, deren Aufsichtsrat bzw. Gesellschafterbeirat kein Mitspracherecht bei der Geschäftsführung besitzt. Sofern es ihm nur darum geht, den Komplementär auf die Einhaltung des shareholder value festzulegen, ist ihm zuzustimmen. Jedoch kann die Gefahr, eine Einlage zu verlieren, darüber hinaus keine verhaltenssteuernde Wirkung haben, wenn schon die unbeschränkte Einstandspflicht diesen Effekt nicht zeitigt. Der Versuch, die unbeschränkte Haftung durch eine Pflichteinlage zu kompensieren, würde mithin zwei inkompatible Größen miteinander verbinden. 187 In diesem Zusammenhang sei auch auf die Reform des Genossenschaftswesens hingewiesen. Trotz der Forderungen nach einem Haftungsausschluss der Genossen, hob der Gesetzgeber des 19. Jahrhunderts die Mitgliederhaftung in den Genossenschaften nicht gänzlich auf. Nach Blomeyer, ZfgG 39 (1989), 102, 108 lag das an der nicht hinreichenden Sicherung des genossenschaftlichen Vermögens. 188 Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten, Jahrgang 1843, in: Baums, Gesetz, S. 153; aus der damaligen Lit. siehe nur Primker, in: Endemann, Handbuch, § 134 A (= S. 687); vgl. ferner Sethe Kapitalgesellschaft, S. 220. Zur ausschließlich gläubigerschützenden Wirkung der persönlichen Haftung in der KG vgl. Ladwig / Motte, DStR 1996, 842, 844. Anders aber Nitschke, Personengesellschaft, S. 217, der in der persönlichen Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters das Korrektiv zur Verpflichtungsmöglichkeit der übrigen persönlich haftenden Gesellschafter erblickt. 189 Zu dieser Einschätzung vgl. nur Elschenbroich, KGaA, S. 23 f.; Wieland, Handelsrecht II, S. 253.

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vollzogen – in Reaktion auf die zahlreichen Missbrauchsfälle – die Kehrtwende. Während 1884 – die 1897 wieder aufgehobene – Verpflichtung der Komplementäre zur Aufbringung eines bestimmten Mindestkapitalbetrags eingeführt wurde 190, glich die Reform von 1897 die Finanzverfassung der KGaA an die aktienrechtliche an, indem sie die KGaA jetzt im Anschluss an die Aktiengesellschaft in den §§ 320 ff. HGB a.F. regelte 191. So wurde das von den Kommanditaktionären aufgebrachte Kapital denselben Sicherungsmechanismen unterworfen, denen auch das Grundkapital einer Aktiengesellschaft unterliegt und damit ein „bilanzieller Sparstrumpf“ 192 auch für die Gläubiger der KGaA eingerichtet. Das heißt, bis auf den im Jahresabschluss festgestellten Bilanzgewinn darf an die Kommanditaktionäre kein Gesellschaftsvermögen ausgeschüttet werden 193. Andernfalls – bei Ausschüttungen oberhalb des Bilanzgewinns – wird gegen § 57 AktG verstoßen, ein Verstoß, der gemäß § 62 AktG eine Rückzahlungspflicht des Empfängers auslöst. Die Etablierung eines Kapitalsicherungssystems, das in seiner Reichweite deutlich über die Sicherungsmechanismen des GmbHG hinausgeht 194 – dort ist die Verlagerung von Gesellschaftsvermögen auf die Gesellschafter solange gestattet, als nicht das Stammkapital tangiert wird (vgl. § 30 GmbHG) – wurde nötig, weil die KGaA regelmäßig als Rechtskleid für Unternehmungen dient, deren Geschäftsumfang die persönliche Komplementärhaftung unter dem Blickwinkel des Gläubigerschutzes zu einer vernachlässigbaren Größe degradiert 195. Weitergehend folgt aus dieser Erkenntnis, dass die nach wie vor bestehende persönliche Haftung des Komplementärs jedenfalls nicht auf in190 Zur Begründung für diesen Schritt wurde auf die Einführung eines gesicherten Grundkapitals verwiesen, das demjenigen der Aktiengesellschaft entspricht. Dazu Schubert / Schmiedel / Krampe, Quellen, S. 1096: „Auf der anderen Seite können dann auch die erschwerenden Bestimmungen wegfallen, welche sich auf den Mindestbetrag der Kapitalbetheiligung der persönlich haftenden Gesellschafter und die Unzulässigkeit von Verfügungen über die betreffenden Kapitalantheile beziehen“. 191 Zum Ganzen Schubert / Schmiedel / Krampe, Quellen, S. 1096: „Dagegen ist allerdings eine wesentliche Vereinfachung der umfangreichen Vorschriften des H.G.B. über die Kommanditgesellschaft auf Aktien wünschenswerth. Sie läßt sich am besten durch einen möglichst engen Anschluß an die für die Aktiengesellschaft geltenden Bestimmungen erreichen“. 192 Begriff von Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 10 IV 1b (= S. 557). 193 Zur Reichweite der aktienrechtlichen Kapitalbindung vgl. Brand, AG 2007, 681, 684 m.w. N. 194 Vgl. nur Born, KGaA, S. 203. 195 Zur Auswirkung der Unternehmensgröße auf die gläubigersichernde Relevanz der persönlichen Gesellschafterhaftung vgl. Wiesner, ZHR 148 (1984), 56, 60, nach dem „die persönliche Haftung ab einer gewissen Unternehmensgröße als Gläubigersicherheit an Bedeutung verliert“; so auch schon die Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, in: Hahn / Mugdan, Materialien zum HGB, Bd. VI, 1897, S. 338; Endemann, Handelsrecht, § 67 I (= S. 347); ders., Aktiengesellschaften, § 13 (= S. 69); Westermann, JZ 1975, 327, 328, 329; ders., Vertragsfreiheit, S. 275; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 10 III 1b (= S. 539): „quantite negligable“; Niederlag, Person, S. 104; Martin, KGaA,

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dividuelle Gläubigerschutzerwägungen gegründet werden kann. Insoweit besteht mittlerweile im Wesentlichen Einigkeit 196 – selbst diejenigen, die sich im Vorfeld von BGHZ 134, 392 gegen die Zulässigkeit einer GmbH & Co KGaA aussprachen, räumen den Funktionsverlust der persönlichen Komplementärhaftung sub specie individueller Gläubigerschutz ein 197. (2) Der institutionelle Gläubiger- und Anlegerschutz Dies zu konzedieren fällt den Gegnern einer KGaA, die einer natürlichen Person in der Rolle des Komplementärs entbehrt 198, deshalb nicht besonders

S. 5 f.; Brauer, Möglichkeit, S. 26 f.; Ballerstedt, ZHR 128 (1966), 119, 122 (Rezension); Mertens, NJW 1966, 1049, 1051; Schilling, in: FS Kunze, S. 189, 199; zust. Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 58 (m.w. N. zur rechtshistorischen Diskussion in Fn. 102), 66, 229, 232; ders., ZIP 1996, 2053, 2055. Vgl. für den Bereich des Genossenschaftswesens Klose, Zusatzgrundkapital, S. 75, wonach die Entwicklung hin zu mitgliederstarken Großbetrieben den Bedeutungsverlust der persönlichen Haftung markierte. 196 Vgl. nur BGHZ 134, 392, 397; Assmann / Sethe, in: GK-AktG, § 278, Rn. 8 (persönliche Haftung weitgehend in den Hintergrund getreten); Herfs, in: MünchHdb GesR IV, § 77, Rn. 20; Müller, in: GK-InsO, § 19, Rn. 7; Kessler, Möglichkeiten, S. 68; Fabricius, Relativität, S. 182 Fn. 2 (teilweise Ausgestaltung als KG fällt nicht entscheidend ins Gewicht); Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 218, 230 f.; ders., ZIP 1996, 2053, 2055; A. Bruns, Haftungsbeschränkung, S. 177 (Gläubigerschutz erfordert derartige Gestaltung nicht zwingend); Bergmann, oHG, S. 201; Niederlag, Person, S. 104 (Komplementärhaftung ist zu einer Beigabe geworden); Kiefer, Anlegerschutz, S. 23; Hennerkes / Lorz, DB 1997, 1388, 1390 (dem Personalkredit dürfte heute nahezu keine wirtschaftliche Bedeutung mehr zukommen); Hennerkes / May, BB 1988, 2393, 2402; Ladwig / Motte, DStR 1996, 842, 843; Heermann, ZGR 2000, 61, 80; Priester, ZHR 160 (1996), 250, 258; Wiesner, ZHR 148 (1984), 56, 62 unter Hinweis auf die „Herstatt-Pleite“ und S. 67; Halasz / Kloster / Kloster, GmbHR 2002, 77, 84; Hau, Jura 1999, 190, 193; Brand, AcP 208 (2008), 490, 496; Siebert, ZInsO 2004, 831, 832 (Erhalt des Grundkapitals, nicht persönliche Haftung einer natürlichen Person steht im Vordergrund); siehe ferner Pfeifer, NZG 2001, 193, 197 (in der KG wird auf weitergehenden Kapitalschutz in Anbetracht der persönlichen Komplementärhaftung verzichtet); in diese Richtung auch schon Schubert / Schmiedel / Krampe, Quellen, S. 1096 („denn das Vorhandensein eines persönlich haftenden Gesellschafters oder einer Mehrzahl von solchen kann für sich allein keinen ausreichenden Ersatz für die bei der Aktiengesellschaft als nothwendig erachteten Sicherungsvorschriften bieten“ und Schulze-v. Lasaulx, ZfgG 5 (1955), 176, 190 (Gesetzgeber verwendet zur Gläubigersicherung die Form des Garantiekapitals). A. A. wohl Reuter / Körnig, ZHR 140 (1976), 494, 516 sowie Theisen, DBW 49 (1989), 137, 142, der von einer Garantenfunktion der persönlichen Haftung spricht. 197 K. Schmidt, ZHR 160 (1996), 265, 278: „Aber die Haftungsverfassung der KGaA beruht eben auch nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht auf der Illusion, die unbeschränkt haftende natürliche Person könne individuellen Gläubigerschutz gewährleisten“; ähnlich relativierend Binz / Sorg, BB 1988, 2041, 2049 (persönliche Haftung des Komplementärs ist nicht die entscheidende Kreditbasis); vorsichtig aber OLG Karlsruhe, AG 1997, 133, wonach die persönliche Haftung zwar nicht stets ins Gewicht falle, ihr aber zumindest ein Vertrauensbonus eigne.

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schwer, weil sie den Zweck der persönlichen Haftung an anderer Stelle lozieren: dem institutionellen Gläubiger- und Anlegerschutz 199. Danach soll der geschäftsleitende Komplementär mit Hilfe der persönlichen und unbeschränkten Haftung dazu angehalten werden, keine außergewöhnlichen Risiken einzugehen, sondern seine Geschäftspolitik an den wohlverstandenen Interessen der KGaA und damit zugleich der Kommanditaktionäre auszurichten 200. Sinn und Zweck der Komplementärhaftung werden mithin im Aspekt der Verhaltenssteuerung verortet 201, deren Notwendigkeit aus der im Vergleich zum AG-Vorstand stärkeren Stellung des Komplementärs hergeleitet wird 202. Insbesondere wegen der geringen Einflussnahmemöglichkeiten des Aufsichtsrats auf 198 Vgl. aber K. Schmidt, ZHR 160 (1996), 265, 280, der sich unabhängig von der Existenz einer natürlichen Person als Komplementär gegen die Vorstellung wendet, dass juristische Personen bzw. Personengesellschaften neben der natürlichen Person als Komplementäre an der KGaA beteiligt sind; zust. Binz / Sorg, BB 1988, 2041, 2048 f. 199 So K. Schmidt, ZHR 160 (1996), 265, 278; Knur, in: FS Flume II, S. 173, 175 f.; Kallmeyer, DStR 1994, 977, 979 (verantwortungsbewusstes Handeln im Gläubigerinteresse durch persönliche Haftung); Kiefer, Anlegerschutz, S. 105 (persönliche Haftung als institutionelle Sicherung der Kommanditaktionäre) sowie 109 f.; in diese Richtung wohl auch Hommelhoff, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 9, 17. 200 Dazu OLG Karlsruhe, NJW-RR 1996, 1254, 1255 („Nötigung zu eigenverantwortlichem Handeln“); Wiesner, ZHR 148 (1984), 56, 63 (persönliche Haftung dient der sorgfältigen Geschäftsführung und bewirkt die Parallelsetzung der eigenen mit den Gesellschaftsinteressen); Friedrich, Anlegerschutz, S. 31 (die Gefahr der persönlichen Inanspruchnahme wird den Komplementär zu einer ordentlichen Geschäftsführung anhalten); Elschenbroich, Die KGaA, S. 66 (vorsichtige und solide Verwaltung wegen des unbeschränkten Haftungsrisikos) und S. 82; Ladwig / Motte, DStR 1996, 842, 843 f.; Bayreuther, JuS 1999, 651, 654; Flämig, in: FS Peltzer, S. 99, 101 (persönliche Haftung mit dem Privatvermögen führt zu einer positiven Verhaltenssteuerung im Sinne eines verantwortlichen Handelns); Müller-Erzbach, AcP 154 (1955), 299, 317, 343; sowie ferner schon Kummer, KGaA, S. 17; Gareis, Handelsrecht, § 41 I (= S. 250). 201 Zur Verhaltenssteuerung durch persönliche Haftung allgemein vgl. auch BGHZ 93, 247, 250 (am Beispiel der Kommanditgesellschaft); Reuter / Körnig, ZHR 140 (1976), 494, 517; Müller-Erzbach, JZ 1956, 705, 708; ders., AcP 154 (1955), 299, 343; John, AcP 185 (1985), 209, 229 f.; Wiedemann, JZ 1969, 470, 471, wo er die Wirkungen der persönlichen Haftung mit dem Bild des mitfliegenden Piloten vergleicht, der uns die Zuversicht einer gefahrlosen Reise einflößt; Winkler, NJW 1969, 1009; Pfeifer, NZG 2001, 193, 197; Ihrig / Schlitt, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 33, 41; S. Koch, DB 2002, 1701, 1702; Schulze-v. Lasaulx, ZfgG 5 (1955), 176, 187, nach dem die Nachschusspflicht der Genossen in der Insolvenz diese dazu motiviere, sämtliche Anstrengungen zu unternehmen, um den Insolvenzeintritt abzuwenden; ebenso Lang, ZfgG 5 (1955), 81, 83 (Sanierungsmöglichkeiten der Genossenschaft durch das Damokles-Schwert der Haftpflicht); ferner Klausing, Aktien-Gesetz, S. 100 Rn. 114 in Bezug auf Kommanditgesellschaft und stille Gesellschaft. 202 Kessler, Möglichkeiten, S. 74 f.; Wiesner, ZHR 148 (1984), 56, 63 f.; K. Schmidt, ZHR 160 (1996), 265, 278 ff.; Binz / Sorg, BB 1988, 2041, 2049; Hanau / Wackerbarth, in: FS Lutter, S. 425, 443 (persönliche Haftung als ein Gegengewicht); krit. gegenüber dieser Begründung Graf, KGaA, S. 254 f. Zum Ganzen vgl. ferner Sethe, Kapitalgesellschaft,

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die Geschäftsführung – weder ist er zur Bestellung bzw. Abberufung der Komplementäre sowie zum Erlass einer Vorstandssatzung befugt 203 noch kann er die Vornahme einzelner Geschäftsgegenstände von seiner Zustimmung abhängig machen 204 – müsse der Komplementär den Preis der unbeschränkten Haftung bezahlen 205. Die unbeschränkte, persönliche Haftung mindestens einer natürlichen Person in der Position des Komplementärs stelle daher ein Wesensmerkmal bzw. ein zwingendes / zentrales Strukturelement 206 der KGaA dar. (3) Kritik am institutionellen Gläubiger- / Anlegerschutzcharakter durch persönliche Haftung Indes weckt die mittlerweile allgemein für zulässig erachtete Konstruktion der Kapitalgesellschaft & Co KGaA erste Zweifel an dieser Prämisse 207. Zwar trifft der Hinweis zu, dass der Kapitalschutz einer GmbH das haftungstechnische Äquivalent zur Haftung einer natürlichen Person ist 208. Allerdings ist es durchaus vorstellbar, dass nicht eine GmbH, sondern eine eingetragene GenosS. 213, wonach Grundlage und Rechtfertigung der Unterschiede zwischen AG und KGaA allein die persönliche Komplementärhaftung sein soll. 203 Zu letzterem Bayreuther, JuS 1999, 651, 652. 204 Dass § 111 Abs. 4 AktG auf die KGaA keine Anwendung findet, entspricht herrschender Meinung. Vgl. dazu nur Hüffer, § 278, Rn. 13; Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 149, 214; Wiesner, ZHR 148 (1984), 56, 62; Priester, ZHR 160 (1996), 250, 253; Martens, AG 1982, 113, 116; Flämig, in: FS Peltzer, S. 99, 101, 103; Ihrig / Schlitt, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 33, 66; Hommelhoff, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 9, 17; Herfs, in: VGR 1999, S. 23, 43; L. Fischer, KGaA, S. 69 ff.; Heineke, Anlegerschutz, S. 100; Kallmeyer, ZGR 1983, 57, 62; Dirksen / Möhrle, ZIP 1998, 1377, 1385; Binz / Sorg, BB 1988, 2041, 2043; Hennerkes / May, BB 1988, 2393, 2398. Näher Kessler, Möglichkeiten, S. 10, 12, 24, 223 ff.; aA aber Theisen, DBW 49 (1989), 137, 144 f.; Godin / Wilhelmi, AktG, § 287, Anm. 2; ferner beschränkt auf die GmbH & Co KGaA Hanau / Wackerbarth, in: FS Lutter, S. 425, 448 ff. 205 K. Schmidt, ZHR 160 (1996), 265, 278; Binz / Sorg, BB 1988, 2041, 2047; relativierend scheinbar Bachmann, in: Spindler / Stilz, § 278, Rn. 43: „Denn nur die strenge persönliche Haftung legitimiert nach der Vorstellung des Gesetzgebers – ob zu Recht oder Unrecht (Hervorhebung durch den Verf.) – die besondere Gestaltungsfreiheit bei der KGaA. A. A. Graf, KGaA, S. 254 f. 206 So die Formulierungen von Wiesner, ZHR 148 (1984), 56, 63 f. und Binz / Sorg, BB 1988, 2041, 2050. 207 Vgl. etwa Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 281. 208 Vgl. etwa RGZ 105, 101, 104; ferner BGHZ 60, 324, 332 sowie aus der Literatur Strieder / Habel, DB 1994, 1557, 1559, die darauf hinweisen, dass das Vermögen einer juristischen Person über das eines Privatmanns hinausgehen kann, zumal die juristische Person keinen „privaten Unwägbarkeiten“ ausgesetzt ist; ebenso Priester, ZHR 160 (1996), 250, 258: „Eine GmbH hat bekanntlich weder Spielleidenschaften noch eine kostspielige Freundin“; Graf, KGaA, S. 258: „Aus Gläubigersicht ist der wirtschaftliche Wert der Komplementär-Kapitalgesellschaft gleich zu bewerten wie die des persönlich haftenden Gesellschafters der Kommanditgesellschaft auf Aktien“; im Ergebnis so wohl auch Sethe,

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senschaft die Stellung des Komplementärs einnimmt 209. Jedoch setzt die eingetragene Genossenschaft weder die Aufbringung noch die Erhaltung eines gesetzlich bestimmten Grundkapitals voraus 210; nicht einmal die Nachschusspflicht in der Insolvenz ist zwingend vorgeschrieben. Vielmehr steht es den Genossen frei, ihre Nachschusspflicht im Statut gemäß § 6 Nr. 3 i.V. m. § 105 Abs. 1 S. 1 GenG auszuschließen 211. Freilich darf das im Statut festgesetzte Geschäftsguthaben den Genossen nicht ausgezahlt oder erlassen werden (vgl. § 22 Abs. 4, 5 GenG, der § 30 GmbHG entspricht 212). Dies ändert aber nichts an der Zurückhaltung des genossenschaftsrechtlichen Kapitalschutzsystems, zumal es die Genossen selbst sind, die im Statut die Höhe des Geschäftsguthabens festlegen 213. Demnach wäre es möglich, eine juristische Person, die über (nahezu) kein gesichertes Gesellschaftsvermögen verfügt 214, zur einzigen Komplementärin einer KGaA zu machen 215. Dieses Szenario verschärft sich noch, wenn man den eingetragenen (Ideal-)Verein in die Betrachtung einbezieht 216, der in den Grenzen des – weitgesteckten – Nebenzweckprivilegs 217 durchaus als Komplementär einer wirtschaftlich ausgerichteten KGaA fungieren kann. Die Finanzverfassung des Kapitalgesellschaft, S. 230, unter Hinweis auf die Publizitätspflichten sowie ders., ZIP 1996, 2053, 2055; ferner Halasz / Kloster / Kloster, GmbHR 2002, 77, 84. Zum Ganzen auch schon Westermann, JZ 1975, 327, 329 sowie Niederlag, Person, S. 98 f., 133; in diese Richtung auch schon G. H. Roth, ZGR 1986, 371, 378. 209 Zu dieser Gestaltungsform Assmann / Sethe, in: GK-AktG, § 278, Rn. 40; Dirksen / Möhrle, ZIP 1998, 1377, 1381; Herfs, in: VGR 1999, S. 23, 41. Nach Bachmann, in: Spindler / Stilz AktG, § 278, Rn. 40 handelt es sich hierbei jedoch eher um eine theoretische Alternative. 210 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 41 III 2b (= S. 1275); Glenk, Die eingetragene Genossenschaft, Rn. 82 ff. 211 Ausführlich zur historischen Entwicklung Blomeyer, ZfgG 39 (1989), 102, 106 ff., 110 f.; krit. gegenüber einer Genossenschaft ohne Nachschusspflicht Paulick, ZHR 128 (1965/66), 116, 119. 212 Beuthien, GenG, § 22, Rn. 9. 213 Vgl. hierzu noch Klose, Zusatzgrundkapital, S. 78, der sich de lege ferenda gegen eine Genossenschaft mit einem festen Grundkapital ausspricht, da eine solche Lösung der genossenschaftlichen Wirklichkeit nicht hinreichend gerecht würde; so auch schon Schulze-v. Lasaulx, ZfgG 5 (1955), 176, 191, 194, 198. 214 Dazu Beuthien, JZ 2003, 969, 975 Fn. 58; ferner Blomeyer, ZfgG 39 (1989), 102, 113: „Schließlich fehlen noch immer die gesetzlichen Kautelen gegen die Auszahlung des Gesellschaftsvermögens an die Mitglieder außerhalb der Rückvergütung und Gewinnausschüttung. 215 Beachte aber die Verpflichtung einer jeden Genossenschaft, im Vorfeld ihrer Eintragung ein Prüfungsverfahren in einem sog. Prüfverband zu durchlaufen. 216 Zur Möglichkeit, einen eV als alleinigen Komplementär in die KGaA aufzunehmen, vgl. Assmann / Sethe, in: GK-AktG, § 278, Rn. 40; Dirksen / Möhrle, ZIP 1998, 1377, 1381; Herfs, in: VGR 1999, S. 23, 41 sowie Balzer, ZIP 2001, 175, 179. 217 Dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 23 III 2d (= S. 674 f.) m.w. N. zur Diskussion.

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eingetragenen Vereins beinhaltet nicht nur keine Verpflichtung zur Aufbringung eines Mindestkapitals; sie sieht darüber hinaus noch nicht einmal die Sicherung der geleisteten Mitgliederbeiträge vor 218. Das Ganze ließe sich auf die Spitze treiben, wenn man eine Ltd. zum einzigen Komplementär ernennt 219, die lediglich über ein Gesellschaftsvermögen in Höhe von einem Britischen Pfund verfügt. Hieraus aber ohne Weiteres auf die Zulässigkeit der Gestaltungsform „KGaA mbH“ zu schließen, ginge zu weit. Andernfalls stünde diese neue Spielart der Gesellschaftsformen bereits im Zeitpunkt ihrer Geburt begründungstechnisch auf tönernen Füßen. Schon an ihrer Wiege sähe sie sich dem Einwand ausgesetzt, dass man der eG & Co KGaA bzw. der eV & Co KGaA die Anerkennung versagen muss, bevor man zur Tolerierung der „KGaA mbH“ – einer weiteren Figur aus „Frankensteins Gruselkabinett der Gesellschaftsformen“ 220 – gezwungen ist. Auf die Zulässigkeit der eG / eV & Co KGaA kommt es aber überhaupt nicht an. In der Debatte, ob die §§ 278 ff. AktG die Kapitalgesellschaft & Co KGaA gestatten, wurde – vor allem von den Befürwortern dieser Gestaltungsvariante – verschiedentlich auf Aspekte hingewiesen, die geeignet sind, die Prämisse vom institutionellen Anleger- und Gläubigerschutzcharakter durch persönliche Haftung zu erschüttern. So ist bereits die Grundthese des institutionellen Anleger- und Gläubigerschutzes, wonach die im Vergleich zum AG-Vorstand stärkere Stellung des Komplementärs dessen persönliche Haftung erfordere 221, in Zweifel gezogen worden 222. Zu Recht weist Priester darauf hin, dass es sich bei der KGaA weder um eine bloße Spielart der Aktiengesellschaft 223 noch der Kommanditgesellschaft 224, 218 Dazu nur Fabricius, Relativität, S. 180 f.; Schöpflin, Verein, S. 344; ferner Eisele, Haftungsfreistellung, S. 152 f.; Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 672 am Beispiel der Kommanditgesellschaft. 219 Zur Zulässigkeit einer solchen Gestaltungsvariante Schürmann / Groh, BB 1995, 684, 685. 220 Zu dieser Formulierung vgl. K. Schmidt, ZHR 160 (1996), 265, 285. 221 Vgl. nur Wiesner, ZHR 148 (1984), 56, 63. 222 In diesem Zusammenhang sei auch der interessante Erklärungsansatz von Nitschke, Personengesellschaft, S. 222 f. genannt. Im Zusammenhang mit dem Verbot der Fremdorganschaft in der KGaA führt er an, dass die Rechtfertigung für die persönliche Haftung darin begründet liegt, dass der geschäftsführende und vertretungsberechtigte Komplementär in der Lage ist, auch die übrigen Komplementäre – sofern vorhanden – mitzuverpflichten. Daraus folgt für die hier angestellten Überlegungen eine interessante Konsequenz: Sobald nur noch ein Komplementär vorhanden ist, besteht keine Möglichkeit zur Mitverpflichtung eines anderen Gesellschafters; der Grund für die persönliche Haftung müsste dann eigentlich entfallen. 223 So aber Wiesner, ZHR 148 (1984), 56, 66; Binz / Sorg, BB 1988, 2041, 2043; Gail, WPg 1966, 425; ähnlich Flämig, in: FS Peltzer, S. 99, 100, nach dem die KGaA tendenziell mit der Aktiengesellschaft und nicht so sehr mit der Kommanditgesellschaft eine verwandtschaftliche Nähe aufweist sowie Kessler, Möglichkeiten, S. 66, nach dem die KGaA der Aktiengesellschaft näher steht als der Kommanditgesellschaft.

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sondern um eine eigenständige Gesellschaftsform handelt 225, was bei einem Vergleich Vorstand / Komplementär vernachlässigt würde 226. Zwar ist die Organisations- und Haftungsverfassung der KGaA im Anschluss an die Aktiengesellschaft geregelt. Indes lassen sich hieraus keine Schlussfolgerungen im Hinblick auf das Wesen der KGaA ziehen. Bekanntlich integrierte der historische Gesetzgeber die KGaA nur deshalb in den Regelungszusammenhang der Aktiengesellschaft, weil er die zahlreichen Wiederholungen vermeiden wollte, die wegen ihrer ursprünglichen Stellung im Kontext der Kommanditgesellschaft erforderlich wurden 227. An ihrer Qualität als eigenständiger Typus, der personen- und kapitalgesellschaftsrechtliche Elemente vereinigt 228, sollte sich dadurch nichts ändern. Auch die 1937 erfolgte Aufnahme in das AktG und den Reigen der juristischen Personen brachte insofern nichts Neues. Ein Blick auf das Vertragskonzernrecht bestätigt diesen Eindruck. Der Abschluss eines Beherrschungsvertrags gestattet es dem herrschenden Unternehmen, an den – normalerweise von Hauptversammlungseinflüssen unabhängigen, vgl. § 76 Abs. 1 AktG – Vorstand der abhängigen Gesellschaft Weisungen zu richten (§ 308 Abs. 1 AktG) 229. Die Stellung der Muttergesellschaft im Organisationsgefüge der Tochter-AG ist damit ähnlich stark ausgestaltet wie diejenige 224

In diese Richtung wohl noch Kallmeyer, ZGR 1983, 57: „(...) dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Elemente der Personengesellschaft die Organisation der KGaA wesentlich prägen“. 225 So auch BGHZ 134, 392, 398; Elschenbroich, Die KGaA, S. 56; Heermann, ZGR 2000, 61, 80, 85; Halasz / Kloster / Kloster, GmbHR 2002, 77, 82; vgl. auch Assmann / Sethe, in: GK-AktG, Vor § 278, Rn. 142 sowie § 278, Rn. 9, die die KGaA als Mischform ansehen, bei der die personengesellschaftsrechtlichen Elemente überwiegen. 226 Priester, ZHR 160 (1996), 250, 259; so auch Assmann / Sethe, in: GK-AktG, § 278, Rn. 37; ähnlich Hennerkes / May, BB 1988, 2393, 2403, nach denen die Berufung auf die angebliche Wesensähnlichkeit von AG und KGaA ohne Argumentationswert ist. 227 K. Schmidt, in: FS Forstmoser, S. 87, 92 („redaktioneller Schachzug“). Vgl. auch Schubert / Schmiedel / Krampe, Quellen, S. 1097, wo dies mittelbar zum Ausdruck kommt: „Nach alledem können die Verhältnisse der Kommanditgesellschaft auf Aktien zum größten Theil durch eine allgemeine Bezugnahme auf die Vorschriften über die Aktiengesellschaft geordnet werden. Während das H.G.B. die Kommanditgesellschaft auf Aktien als eine Unterart der Kommanditgesellschaft behandelt und demzufolge im Zweifel die Vorschriften über diese Gesellschaft Anwendung finden läßt, erklärt der Entwurf nur in bestimmten Beziehungen, nämlich für das Verhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander und zu den ihnen als organisierte Gesammtheit gegenüber stehenden Kommanditisten sowie für das Verhältniß der persönlich haftenden Gesellschafter gegenüber Dritten, insbesondere in Bezug auf die Befugniß zur Vertretung der Gesellschaft, die in Betreff der Kommanditgesellschaft geltenden Vorschriften für maßgebend (§ 311 Abs. 2)“. 228 Dazu nur Kallmeyer, ZGR 1983, 57 („Mischform zwischen Personengesellschaft und Aktiengesellschaft“) sowie Elschenbroich, Die KGaA, S. 55 (Synthese von persönlichen Elementen der Unternehmergesellschaft mit kapitalistischen Elementen der Kapitalgesellschaft).

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des Komplementärs einer KGaA 230 – wenn nicht sogar stärker. Aufsichtsrat und Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft können weder auf die Besetzung des Geschäftsführungsorgans der Muttergesellschaft einwirken – obwohl dieses de facto auch ihre Geschicke leitet –, noch können sie den herrschenden Gesellschafter 231 aus der Gesellschaft kündigen. Allerdings korrespondieren diesen weitreichenden Rechten auch erhebliche Pflichten. Im hiesigen Kontext ist vor allem § 302 Abs. 1 AktG zu nennen. Dieser verpflichtet den herrschenden Gesellschafter am Ende eines Geschäftsjahrs, die Verluste der abhängigen Gesellschaft auszugleichen 232; er statuiert also im weitesten Sinne eine mittelbare – da als Innenhaftung ausgestaltete – Einstandspflicht der Mutter für die Verbindlichkeiten ihrer Tochter 233. Nun könnte man versucht sein, hierin eine Rechtfertigung der persönlichen Komplementärhaftung zu sehen: Weil der Komplementär nahezu unbehelligt auf die KGaA einwirken kann, muss ihn zum Ausgleich die persönliche Haftung treffen. Richtig ist indes das Gegenteil. Die Vorschrift des § 302 Abs. 1 AktG liefert kein Argument für, sondern eher gegen die Notwendigkeit einer unbeschränkten Komplementärhaftung in der KGaA. Zwar weisen der Komplementär einer KGaA und der durch einen Beherrschungsvertrag an die Macht gelangte Aktionär, der sogar eine natürliche Person sein kann – was die Vergleichbarkeit noch unterstreicht –, erstaunliche Parallelen auf. Jedoch erschließt sich der Rechtfertigungsgrund für die Haftungsanordnung des § 302 Abs. 1 AktG erst, wenn man die Unterschiede betrachtet. So ist es vorrangig nicht die umfassende Leitungsmacht, die eine Haftung nach dem Vorbild des § 302 Abs. 1 AktG erfordert 234, sondern die Konzerngefahr 235, die damit einhergehende

229 Zu den Einwirkungen eines solchen Vertrages auf das Organisationsgefüge der abhängigen Gesellschaft vgl. nur Hommelhoff, in: FS Goerdeler, S. 221, 235 f. sowie Born, KGaA, S. 83 f. 230 So auch Born, KGaA, S. 87. 231 Zwar kann auch ein Nichtgesellschafter einen Beherrschungsvertrag abschließen (darauf weist etwa Koppensteiner, in: Kölner Komm. z. AktG, § 302, Rn. 4 hin). Die Regel ist dies jedoch nicht. Vielmehr dürfte es üblich sein, dass der Vertragspartner der abhängigen Gesellschaft zugleich auch deren Mehrheitsgesellschafter ist. 232 Dazu nur K. Schmidt, ZGR 1983, 513, 514. 233 Vgl. etwa Rehbinder, AG 1986, 85, 93 (Verlustausgleich kommt im wirtschaftlichen Ergebnis einer Haftung gleich oder doch nahe) sowie Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 10 III 1d (= S. 542), demzufolge die Anordnung des § 302 AktG eine Haftungseinheit nach sich zieht. 234 So aber noch K. Schmidt, ZGR 1983, 513, 515; ferner W. Müller, in: FS Rowedder, S. 277, 285. 235 Hierzu BGHZ 95, 330, 345 sowie Mülbert, in: MüKo-HGB, KonzernR, Rn. 193; Wiedemann, in: FS Bärmann, S. 1037, 1048; Stimpel, in: FS Goerdeler, S. 601, 609 („Konzernrechtliche Haftung ist Kompensation der konzerntypischen Gefahren für die GmbH.“) und S. 619; ferner G. H. Roth, ZGR 1986, 371, 381; in diese Richtung auch Westermann, Vertragsfreiheit, S. 277; aus strafrechtlicher Sicht T. Wagner, Untreue, S. 25.

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Gefährdung der Minderheit 236 und die außer Kraft gesetzten Kapitalbindungsvorschriften 237. Daran und an dem Umstand, dass der BGH in „Bremer Vulkan“ endgültig 238 den qualifiziert faktischen Konzern 239 und die damit verbundene analoge Anwendung des § 302 AktG aufgegeben hat 240, zeigt sich, dass die persönliche Haftung nicht das notwendige Korrelat einer weitgehend kontrollfreien Leitungsbefugnis ist. Hierzu – auch das lehrt uns „Bremer-Vulkan“ – genügt vielmehr eine nur unter bestimmten Voraussetzungen eintretende Verhaltenshaftung 241. Für die Haftungssituation in der KGaA heißt das: Wenn schon die qualifiziert faktische Konzernierung einer GmbH / Aktiengesellschaft nicht dazu zwingt, den herrschenden Gesellschafter einer pauschalen Erfolgshaftung zu unterwerfen 242, so ist es nur schwer nachvollziehbar, diese Art der Haftung für den Komplementär einer KGaA zu fordern, von dem eine Gefahr, die mit der sog. Konzerngefahr vergleichbar ist 243, gerade nicht ausgeht.

236 Rehbinder, AG 1986, 85, 90; Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 408 f.; Lutter, ZIP 1985, 1425, 1431; Born, KGaA, S. 204. 237 Den Kapitalschutz als eigentlichen Normzweck des § 302 Abs. 1 AktG betonen schwerpunktmäßig Hüffer, § 302, Rn. 3; Emmerich / Habersack, Konzernrecht, § 20 V 1 (= S. 278); Ulmer, AG 1986, 123, 126, 128; ders., NJW 1986, 1579, 1584; Assmann, JZ 1986, 928, 936; und wohl auch Hirte, in: GK-AktG, § 302, Rn. 4; selbst W. Müller, in: FS Rowedder, S. 277, 280 erblickt im Kapitalschutz einen – wenn auch untergeordneten – Bestandteil des Normzwecks; als zu eng bezeichnet aber Hommelhoff, in: FS Goerdeler, S. 221, 230 das Abstellen auf den Kapitalschutz. Seiner Meinung nach dient § 302 Abs. 1 AktG auch der abhängigen Gesellschaft und den außenstehenden Aktionären; vgl. ferner Veil, Unternehmensverträge, S. 119, nach dem sich der Zweck des § 302 AktG erst aus der Möglichkeit heraus erschließt, Organisationsherrschaft auszuüben; nur so lasse es sich erklären, dass die Einstandspflicht des § 302 AktG auch dann greift, wenn die §§ 57, 58, 60 AktG nicht betroffen sind. 238 Durch BGHZ 122, 123 („TBB“) war dieser Abschied aber bereits angekündigt; zum Ganzen Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2022. 239 Hierunter verstand man eine Situation höherstufiger Beherrschung (Ulmer, AG 1986, 123, 126), deren negative Einwirkungen mit dem Instrumentarium der §§ 311, 317 AktG nicht ausgeglichen werden können (dazu BGH, AG 1986, 19; zust. Ulmer, AG 1986, 123, 127). 240 Vgl. nur Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2024. 241 Siehe zum Ganzen auch schon Rehbinder, AG 1986, 85, 91, der in § 309 AktG eine Art von Konzernleitungshaftung erblickte, „die man für den qualifizierten GmbHKonzern ins Auge fassen könnte, soweit der Minderheitenschutz in Frage steht“. Auf S. 96 befürwortet er denn auch eine vorsichtige Anlehnung an die §§ 309, 323 Abs. 1 S. 2 AktG. 242 Siehe auch die Ausführungen von Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 219, der unabhängig von einer Konzernierung auf den Fall hinweist, dass ein Aktionär 50,1% des Aktienbesitzes hält und damit in der Lage ist, die Gesellschaft weitgehend zu kontrollieren. 243 Zur Gefährdungslage in faktischen Konzernsituationen vgl. Basten, GmbHR 1990, 442, 447.

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Daneben wird auch ganz allgemein die disziplinierende Wirkung der persönlichen Haftung auf die Geschäftsleitung des Komplementärs angezweifelt 244. Bereits 1949 konnte man bei Lohmann lesen: „Sie überschätzen das Prinzip der unbeschränkten Haftung und den institutionellen Wert der Einzelunternehmung und der Personengesellschaft ganz außerordentlich. (...) Selbst wenn der pädagogische Einfluß der unbeschränkten Haftung auf den Unternehmer wirklich dazu führt, daß er vorsichtiger als sein Berufskollege mit beschränkter Haftung operiert, so ist zunächst nicht in jedem Fall diese vielleicht übertriebene Vorsicht zu loben, andererseits zwingt ihn angesichts der unübersehbaren Wahlmöglichkeiten und der Differenziertheit der Entscheidung, vor die ihn das moderne Wirtschaftsleben stellt, der Grundsatz der Vollhaftung noch lange nicht in die gesamtwirtschaftlich richtige Entscheidung. (...) Ist also der erzieherische Wert der Vollhaftung zweifelhaft, so kann noch weniger die Rede davon sein, daß die Vollhaftung den möglicherweise entstandenen beträchtlichen Schaden so wesentlich umfassender zu decken imstande ist“ 245. 244

Priester, ZHR 160 (1996), 250, 260; Heermann, ZGR 2000, 61, 80; Theisen, DBW 49 (1989), 137, 149 unter Hinweis auf die fallierte Klöckner KGaA; Petersen, in: FS Luther, S. 127, 138 f.; Halasz / Kloster / Kloster, GmbHR 2002, 77, 83 („Unbeschränkte Haftung des Komplementärs und Anlegerschutz sind inkongruente Sachverhalte“); Bergmann, oHG, S. 203; Heineke, Anlegerschutz, S. 65 ff.; Mertens, in: FS Ritter, S. 731, 737; Steindorff, in: FS Ballerstedt, S. 127, 131, der von der Unerweisbarkeit dieser These ausgeht; krit. auch Hau, Jura 1999, 190, 193; Herfs, in: VGR 1999, 23, 33; Strieder / Habel, DB 1994, 1557, 1559; dies., AG 1997, 134, 135; Hennerkes / Lorz, DB 1997, 1388, 1390; Wichert, AG 2000, 268, 269; Graf, KGaA, S. 255 („Das Instrument der persönlichen Verhaltenskontrolle ist dem Kapitalgesellschaftsrecht fremd und die Anwendung bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien aus diesem Grund eher zweifelhaft“); Niederlag, Person, S. 72 bezeichnet die Annahme, der Verwalter eigenen Vermögens handle sorgfältiger als der Fremdverwalter, als Vorurteil, weitergehend noch S. 106 f.; Siebert, KGaA, S. 18 („Die persönliche Haftung besitzt im modernen Wirtschaftsleben keine herausragende Funktion mehr als Verhaltensregulativ); Assmann / Sethe, in: GK-AktG, § 278, Rn. 37 („Sicherungs- und Verhaltenssteuerungselement darf bereits in rechtsvergleichender und historischer Perspektive als widerlegt gelten“); Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 224 f. („Die vielfach vertretene Grundannahme, die persönliche Haftung sei bei der KGaA Garant einer positiven Verhaltenssteuerung, überzeugt also nicht“), S. 229 („Das Argument, die persönliche Haftung verursache bei der Geschäftsführung der KGaA eine positive Verhaltenssteuerung, überzeugt also nicht.“), relativierend aber S. 227, wo bereits anklingt, dass die disziplinierende Wirkung der Verschuldenshaftung möglicherweise nicht ausreicht, um einen hinreichenden Gläubiger- und Anlegerschutz zu gewährleisten. Das passt bereits zu den Ausführungen auf S. 243, 249. Dort fordert Sethe zwar de lege ferenda die Abschaffung der persönlichen Komplementärhaftung; mit dieser gesetzgeberischen Maßnahme müsse jedoch die Verpflichtung zur Leistung einer Einlage auch durch den Komplementär einhergehen; weniger relativistisch ders., ZIP 1996, 2053, 2056 f.; ein zusammenfassender Überblick zu diesem Reformkonzept findet sich bei Assmann / Sethe, in: GK-AktG, Vor § 278, Rn. 161. Zweifelnd gegenüber der Verhaltenssteuerung durch persönliche Haftung wohl auch G. H. Roth, ZGR 1986, 371, 380; eindeutig jetzt Roth / Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, Einleitung, Rn. 17, wonach die persönliche Haftung als gesamtwirtschaftliches Steuerungselement an Bedeutung verloren hat. 245 Lohmann, AcP 150 (1949), 506, 507 f.

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Noch weiter geht in seiner Kritik Goldschmidt. Im Zusammenhang mit der Einführung einer nur beschränkten Nachschusspflicht der Genossenschafter führt er aus: „Die unbeschränkte Schadlosbürgschaft der Genossenschafter motiviert – zumal seit der schon bezeichneten wesentlichen Umgestaltung vieler Vorschussvereine in ‚Gläubiger- und Händler-Banken‘ – die gefährdendste, gewissenloseste, bei nur beschränkter Haftung nahezu undenkbare Creditgebung auf der einen, Creditnahme auf der anderen Seite – sie allein ermöglicht häufig die mit dem Ruin der Genossenschaft und zahlreicher Genossenschaftler endende leichtsinnigste Verwirthschaftung. Diese Tatsache wiegt mindestens so viel als die doch nur psychologisch nahe liegende und allenfalls für den überall persönlich eingreifenden und controlirenden Geschäftsmann zutreffende Unterstellung, dass die Gefahr unbeschränkter Haftung vor dergleichen Wagnissen schützen werde“ 246.

Aus neuerer Zeit hat der BGH diese Kritik in seiner wegweisenden Entscheidung zur GmbH & Co KGaA auf den Punkt gebracht. Danach geht „die Erwartung, ein für die Gesellschaftsverbindlichkeiten persönlich haftender Geschäftsleiter werde im Hinblick auf die (...) Gefahr des Verlustes seiner eigenen wirtschaftlichen Existenz die Geschäfte der Gesellschaft mit größerer Sorgfalt, Vorsicht und Umsicht führen als ein Fremdgeschäftsführer, (...) als generalisierende Annahme weitgehend an den Realitäten des modernen Wirtschaftslebens vorbei“ 247. Wenn Kessler hiergegen vorbringt, dass die Aussage des BGH einer tragfähigen Begründung entbehrt 248, so kann dieser Einwand getrost zurückgegeben werden. Sein Hinweis auf den verhaltenssteuernden Effekt des Deliktsrechts ist sicherlich richtig 249. Er vermag aber nicht zu erklären, warum den Komplementär neben der 1937 eingeführten 250 und bei der Aktienrechtsreform von 1965 beibehaltenen Verschuldenshaftung (vgl. §§ 283 Nr. 3, 93 Abs. 1 AktG) zugleich noch 246 Goldschmidt, ZHR 27 (1882), 1, 85 f., sowie S. 79, wonach in der „Anerkennung nur beschränkter Haftbarkeit ein ‚Verlassen des natürlichen und sittlichen Haftungsprinzips‘ [nicht] liegt“. Vgl. ferner Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 228, der darauf hinweist, dass ein Komplementär, der erkennt, dass er die ihn treffende Haftung ohnehin niemals wird abtragen können, sich zu einer besonders riskanten Risikopolitik hinreißen lassen kann. 247 BGHZ 134, 392, 398; zu diesem Ergebnis gelangt – auf der Grundlage einer ökonomischen Analyse – auch Heidemann, Charakter, S. 63, wonach „die der Gesellschafterstellung in der Personengesellschaft anhaftende unbeschränkte Haftung entgegen der Annahme des theoretischen Modells in praktischer Hinsicht längst keine Sicherung mehr gegen Fehlentscheidungen der Unternehmensleitung zur Erreichung eines Optimums an gesellschaftlicher Wohlfahrt dar(stellt)“. Vgl. auch schon Graf, KGaA, S. 256 (Disziplinierungsfunktion als Argument nicht real, da nicht greifbar). 248 Kessler, Möglichkeiten, S. 73. 249 Kessler, Möglichkeiten, S. 70; vgl. auch Mertens, in: MüKo-BGB, Vor § 823, Rn. 46 („soziale Steuerungsfunktion“) sowie Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 222. 250 Geregelt in § 225 Nr. 3 AktG 1937.

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die persönliche und unbeschränkte (Erfolgs-)Haftung treffen muss. Rechtfertigen ließe sich das nur dann, wenn man den Beweis erbrächte, dass entweder die Verschuldenshaftung der §§ 283 Nr. 3, 93 Abs. 1 AktG zur Verhaltenssteuerung und Disziplinierung ungeeignet ist oder die persönliche Haftung einen qualitativ bzw. quantitativ höheren Disziplinierungsgrad nach sich zieht 251. Dagegen führt die pauschale Aussage, wonach die Einstandspflicht nach § 93 AktG schwerlich das Mehr sein könne, das die größere Selbstständigkeit des Komplementärs gegenüber dem Vorstand einer Aktiengesellschaft rechtfertige 252, sachlich nicht weiter 253. Sie bleibt den geforderten Nachweis schuldig, warum ein solches „Mehr an Haftung“ zur Disziplinierung überhaupt nötig ist. Die Bedenken an der Verhaltenssteuerung durch persönliche Haftung kulminieren, wenn man die Ausführungen Wiesners zur Enthaftung ausgeschiedener Komplementäre einer KGaA mit heranzieht. Obwohl sich Wiesner vehement für die verhaltenssteuernde Wirkung der persönlichen Haftung ausspricht 254, plädiert er im Folgenden für eine teleologische Reduktion des über § 278 Abs. 2 AktG einschlägigen § 159 HGB a.F. (jetzt § 160 Abs. 1 HGB) dahingehend, dass dem ausgeschiedenen persönlich haftenden Gesellschafter ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, sobald sein Austritt im Handelsregister eingetragen ist 255. Wenn man aber der persönlichen Haftung einen positiven Einfluss auf die Geschäftsleitung attestieren will, kommt man nicht umhin, sie auch nach dem Austritt des persönlich haftenden Gesellschafters zumindest für einen vorübergehenden Zeitraum aufrecht zu erhalten. Andernfalls könnte sich der Komplementär aus der Gesellschaft „verabschieden“, falls sich eine wirtschaftliche Schieflage abzeichnet, und damit seiner Erfolgshaftung entrinnen. Wer diese Möglichkeit als ultima ratio im Hinterkopf hat, wird sich kaum von einer persönlichen Einstandspflicht disziplinieren lassen, der er so leicht entgehen kann. Das bedeutet aber: Eine der beiden Prämissen, die Wiesner zu harmonisieren versucht, ist unzutreffend. Dabei suggeriert ein Blick in die Kommentarliteratur, dass dieses Los auf die teleologische Reduktion der handelsrechtlichen Enthaftungsregelung fällt 256. Überzeugender ist aber das Gegenteil. So hat Wiesner zutreffend 251 Wie hier Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 220. Offen gelassen von Strieder / Habel, DB 1994, 1557, 1559 („Selbst wenn man von einer größeren Sorgfalt einer persönlich haftenden natürlichen Person ausgeht, ...“). Zum Ganzen sogleich ausführlich unter (4.). 252 K. Schmidt, ZHR 160 (1996), 265, 279. 253 In diese Richtung auch Mertens, in: FS Ritter, S. 731, 737, der sich ebenfalls fragt, warum es ein bisschen mehr sein muss, als von der Geschäftsführerhaftung zu erwarten ist. 254 Wiesner, ZHR 148 (1984), 56, 63 f. 255 Wiesner, ZHR 148 (1984), 56, 68 f. 256 Gegen den Vorschlag Wiesners sprechen sich aus: Assmann / Sethe, in: GK-AktG, § 278, Rn. 67; Semler / Perlitt, in: MüKo-AktG, § 278, Rn. 164; Herfs, in: MünchHdb GesR IV, § 77, Rn. 22; Schütz / Reger, in: Schütz / Bürgers / Riotte, Die KGaA, § 5, Rn. 226; Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 215; Kallmeyer, DStR 1994, 977, 979.

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herausgearbeitet, dass die Sicherungsfunktion der persönlichen Haftung eine Enthaftung nach dem Vorbild des § 160 Abs. 1 HGB nicht erfordert; ausreichender Gläubigerschutz wird bereits durch das Grundkapital gewährleistet 257. Und auch dem Einwand, wonach seine Konzeption dazu führt, dass die Disziplinierungswirkung der persönlichen Komplementärhaftung verwässert würde, entgeht er mit dem zutreffenden Hinweis auf die Verhaltenshaftung gemäß den §§ 283 Nr. 3, 93 AktG 258. Wozu es dann noch der persönlichen Haftung bedarf, die in seinem Modell ihre Bedeutung einbüßt – und zwar nicht erst zum Ende der Komplementärtätigkeit –, bleibt unerfindlich. Damit zeigen schon diese Ausführungen, was es im Folgenden weiter zu belegen gilt: Die Verhaltenshaftung der §§ 283 Nr. 3, 93 AktG hat die verhaltenssteuernde Zielrichtung, die mit der Erfolgshaftung gemäß §§ 278 Abs. 2 AktG, 128 HGB bezweckt war, überholt 259. (4) Die Auswirkungen der §§ 283 Nr. 3, 93 Abs. 1 AktG auf die Komplementärhaftung Es ist bereits angesprochen worden: 1937 hat der Gesetzgeber im Zuge der Schaffung eines Aktiengesetzbuchs die KGaA nicht nur aus dem HGB herausgenommen und zur juristischen Person erhoben, sondern zugleich in § 225 Nr. 3 AktG a. F. eine Verschuldenshaftung der Komplementäre installiert, die derjenigen der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft entspricht. Heute ist diese Einstandspflicht in den §§ 283 Nr. 3, 93 Abs. 1 AktG enthalten. Danach hat der geschäftsführende Komplementär nunmehr für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einzustehen. Insoweit brachte die Novelle von 1937 eine Verschärfung des Sorgfaltsmaßstabs. Denn unter der Geltung des HGB von 1897 entsprach es ganz herrschender Meinung, dass auch für die Komplementäre einer KGaA der Maßstab des § 708 BGB Geltung beansprucht, sie mithin nur für die diligentia quam in suis einzustehen haben 260. In diesem Zusammenhang drängt sich die Frage geradezu auf, weshalb sich der Gesetzgeber dazu veranlasst sah, die Haftung der Komplementäre gegenüber „ihrer“ Gesellschaft zu verschärfen, wenn doch die persönliche Haftung

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Wiesner, ZHR 148 (1984), 56, 68. Dazu Wiesner, ZHR 148 (1984), 56, 69: „Denn schließlich ist der persönlich haftende Gesellschafter bis zu seinem Ausscheiden verpflichtet, seine Organwalterpflichten einzuhalten“. 259 A. A. aber Kessler, Möglichkeiten, S. 31. 260 Staub, HGB, § 320, Anm. 90; Hachenburg, in: Düringer-HGB, § 320, Anm. 15; Kummer, KGaA, S. 45; Schreiber, KGaA, S. 101, der aber empfiehlt, in der Satzung die Bestimmung aufzunehmen, dass der Geschäftsleiter für die Erfüllung seiner Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns haftet. Zum Ganzen auch Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 78 f.; Niederlag, Person, S. 96 Fn. 3. 258

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Verhaltenssteuerung und Disziplinierung der Geschäftsleitung bewirkt 261. Die Begründung, die Bergmann hierfür gibt, ist geeignet, die Zweifel an der Disziplinierungsfunktion der persönlichen Komplementärhaftung weiter zu vertiefen. Seiner Ansicht nach findet die Verschärfung des Sorgfaltsmaßstabs ihren Grund darin, das Grundkapital der Gesellschaft vor allzu sorgloser Geschäftsführung zu schützen 262. Folgt man dem, so ist es nicht die persönliche, sondern die Verhaltenshaftung, die den institutionellen Anlegerschutz bewirkt 263. Abgestützt wird diese Erkenntnis durch einen Blick auf die Haftungsverfassung in der Publikumskommanditgesellschaft 264. Dort hat der BGH schon früh 261 Am Rande weist auf dieses Problem schon Steindorff, in: FS Ballerstedt, S. 127, 131 Fn. 18 hin, lässt es aber offen. Vgl. dazu auch die Ausführungen von Wiedemann, JZ 1969, 470, 471, wonach „die Koppelung der Unternehmensleitung mit persönlicher Haftung einen Kontrollmechanismus dar(stellt), der anderweitige Überwachung durch Abberufung und Haftung überflüssig macht“. 262 Bergmann, oHG, S. 201; ferner Assmann / Sethe, in: GK-AktG, § 278, Rn. 55; Schütz / Reger, in: Schütz / Bürgers / Riotte, Die KGaA, § 5, Rn. 117 (§ 283 AktG dient dem Schutz der Kommanditaktionäre); in diese Richtung auch schon Graf, KGaA, S. 257 sowie Nitschke, Personengesellschaft, S. 218, wonach diese Haftung in erster Linie den Verkehrs- und Gläubigerschutz intendiere, zugleich aber auch mittelbar zugunsten der Gesellschaft und der Aktionäre wirke. Allgemein zur verhaltenssteuernden Wirkung dieser Haftung Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 10 III 1a (= S. 537), wonach der Betroffene in seiner Verhaltensweise gesteuert und zu vorsichtiger und sorgsamer Geschäftspolitik angehalten werden soll. 263 Vgl. hierzu Strieder / Habel, DB 1994, 1557, 1559, die im Zusammenhang mit §§ 283 Nr. 3, 93 AktG ausführen: „Damit wird der gewünschte Disziplinierungseffekt ohnehin erreicht“; Steindorff, in: FS Ballerstedt, S. 127, 131; zust. Assmann / Sethe, in: GKAktG, § 278, Rn. 37, wonach nur eine Verhaltens- und nicht eine Erfolgshaftung für Zufall handlungssteuernde Wirkungen entfaltet; in diese Richtung wohl auch Hennerkes / Lorz, DB 1997, 1388, 1391 sowie Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 222, wonach die verschuldensunabhängige Erfüllungshaftung zwar Einfluss auf eine ordentliche Geschäftsleitung nehmen kann, die verschuldensabhängige Verhaltenshaftung dagegen zweifellos einen positiven Einfluss auf das Verhalten ausübt; ähnlich auch schon Niederlag, Person, S. 107. Siehe ferner Schilling, in: FS Kunze, S. 189, 199, demzufolge die Organhaftung der §§ 43 GmbHG, 93 AktG den richtigen Maßstab vorgeben. Dezidiert aA Reuter / Körnig, ZHR 140 (1976), 494, 517, wonach die Verschuldenshaftung im Bereich unternehmerischen Handelns weitgehend leer laufe. Erst die Erfolgshaftung begründe tatsächliche Verantwortlichkeit; in diese Richtung auch Kessler, Möglichkeiten, S. 31, wonach die Haftung nach §§ 278 Abs. 2 AktG, 128 HGB als reine Erfolgshaftung neben der Verhaltenshaftung aus §§ 283 Nr. 3, 93 AktG durchaus sinnvoll sei. In diesem Zusammenhang kann auch auf die Debatte hingewiesen werden, welche Bedeutung § 309 AktG im Aktienvertragskonzern zukommt, wenn herrschende Gesellschaft ein Einzelkaufmann ist. Wegen der ohnehin bestehenden Einstandspflicht aus § 302 AktG wird teilweise vertreten, dass § 309 AktG in diesen Konstellationen keinen selbstständigen Anwendungsbereich hat (zum Ganzen vgl. nur Altmeppen, in: MüKo-AktG, § 299, Rn. 17). 264 Zur Vergleichbarkeit der Publikums-KG mit der KGaA vgl. Krieger, in: FS Stimpel, S. 307, 324 („KGaA ähnlich“); in Bezug auf die Frage, ob die Schutzmechanismen, die für die Publikums-KG entwickelt wurden, auf die GmbH & Co KGaA übertragen werden

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entschieden, dass sich die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft nicht am Maßstab des § 708 BGB, sondern am Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters – wie er etwa in den §§ 43 Abs. 1 GmbHG, 93 Abs. 1 AktG, 34 GenG zum Ausdruck kommt – orientiert 265. Zwar lagen sämtlichen Entscheidungen Konstellationen zugrunde, in denen die Publikumskommanditgesellschaft in der Form einer GmbH & Co KG organisiert war. Indes gilt nach herrschender Meinung diese Rechtsprechung auch dann, wenn Komplementär eine natürliche Person ist 266. Zur Begründung dieser teleologischen Reduktion wird auf die nicht vorhandene enge Verbundenheit unter den Gesellschaftern verwiesen, die für das Personengesellschaftsrecht typisch ist 267. Jedoch bleibt damit der eigentliche Grund im Dunkeln. Nicht die geringere persönliche Verbundenheit 268, sondern die fehlende Einflussnahmemöglichkeit auf die Geschäftsführung bedingt eine Verschärfung des Haftungsmaßstabs. Idealiter liegt dem Personengesellschaftsrecht die Vorstellung einer Arbeits- und Haftungsgemeinschaft zugrunde 269, deren sämtliche Mitglieder befugt sind, die Geschäftsführung zu beeinflussen. Zwar relativiert das Gesetz selbst diesen Idealzustand, indem es neben oHG und GbR die Kommanditgesellschaft zulässt, bei der eine Gesellschaftergruppe – die Kommanditisten – weitgehend von der Leitung ausgeschlossen ist 270. Nichtsdestotrotz sieht die gesetzestypische Kommanditgesellschaft immer noch erhebliche Mitwirkungsrechte der Kommanditisten vor. So stehen ihnen neben der Möglichkeit, ihre Rechte im Rahmen des Beitrittsvertrags auszuhandeln 271, zusätzlich die Kontrollrechte aus § 166 Abs. 1 HGB sowie die Befugnis zu, Geschäftsführungsmaßnahmen der Komplementäre, die können, bezeichnet Herfs, in: VGR 1999, S. 23, 37 den Vergleich zwischen KGaA und Publikums-KG als schief. 265 BGHZ 75, 321 ff.; BGHZ 69, 207, 209 f. (zur Haftung eines Verwaltungsratsmitglieds). 266 Grunewald, in: FS Kropff, S. 89, 93; Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 1, 31 f.; allgemein für die Geltung der Rechtsprechungsgrundsätze in der Publikums-KG, deren Komplementär eine natürliche Person ist, sprechen sich auch Ihrig / Schlitt, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 33, 63 Fn. 108 aus; hiervon gehen wohl auch Müller-Graff, AcP 191 (1991), 475, 492 sowie Bergmann, oHG, S. 193 aus, der schreibt: „Folgerichtig wurde die Rechtsprechung, dass § 708 BGB innerhalb einer Publikumsgesellschaft nicht anwendbar ist, durch BGHZ 75, 321 auf Publikumsgesellschaften in Form der GmbH & Co KG ausgedehnt, (...)“. 267 BGHZ 75, 321, 328. 268 Hierin erblickt auch Müller-Graff, AcP 191 (1991), 475, 480 nicht den tragenden Grund für diese Privilegierung. 269 Zu diesem Vorstellungsbild siehe nur A. Hueck, OHG, S. 20, 26; Klingberg, Kommanditisten, S. 18. 270 Vgl. etwa Jaques, NZG 2000, 401, 408, nach dem die (Mit-)Verwaltungsrechte bei der KG im Vergleich zur OHG und GbR bereits von Gesetzes wegen nur „verkümmert“ vorhanden sind. 271 Dazu Krieger, in: FS Stimpel, S. 307, 330.

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über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, gemäß § 164 S. 1 HGB zu widersprechen. Allerdings schließt die Satzung einer Publikumsgesellschaft diese dispositiven Mitwirkungsrechte regelmäßig aus 272; das Kompetenzgefüge gerät aus den Fugen, der Grund für die Haftungsprivilegierung entfällt. Das heißt aber nicht, dass die Heranziehung des kapitalgesellschaftsrechtlichen Sorgfaltsmaßstabs zwingend notwendig ist. Wer auf die verhaltenssteuernde und anlegerschützende Wirkung der persönlichen Haftung vertraut, könnte es unabhängig von der kompetentiellen Ausgestaltung des Organisationsgefüges bei der Haftungsprivilegierung des § 708 BGB bewenden lassen. Dass die Verfechter des „institutionellen Anlegerschutzes kraft persönlicher Haftung“ trotzdem für die Anwendung der §§ 93 AktG, 43 GmbHG, 34 GenG plädieren, zeigt, dass selbst sie der verhaltenslenkenden Wirkung der persönlichen Haftung misstrauen. Den ihr zugedachten Zweck würde sie nur dann erfüllen, wenn die persönlich haftenden Geschäftsleiter keine Risiken eingingen, die den Tatbestand der §§ 93 AktG, 43 GmbHG, 34 GenG verwirklichen. Dass dem nicht so ist, beweisen die Bemühungen, die Geschäftsleiterhaftung in kapitalistisch strukturierten Personengesellschaften an die §§ 93 AktG, 43 GmbHG, 34 GenG anzugleichen. Hinzu kommt ein weiterer Aspekt, der bislang noch nicht berücksichtigt wurde: Die persönliche Gesellschafterhaftung wird üblicherweise erst in der Gesellschaftsinsolvenz akut. Zu diesem Zeitpunkt tritt aber der Anlegerschutz zugunsten eines umfassenden Gläubigerschutzes nahezu vollständig in den Hintergrund. Mit der Gesellschaftsinsolvenz verwirklicht sich das von den Anlegern eingegangene Risiko eines Totalverlusts vollumfänglich. Auf eine Berücksichtigung ihrer Interessen können sie jetzt nicht mehr hoffen. Dieser Zusammenhang wurde bereits im Rahmen der Reform von 1884 erkannt. Dort empfahl die Reichstagskommission in ihrem Bericht, dass es sachgemäß erscheine, „daß die persönliche Haftbarkeit des Komplementärs sich nicht in eine Art von Bürgschaft abschwäche, welche erst wirksam würde, wenn das gesammte Kommanditistenkapital bereits verloren sei. Derjenige Komplementär, welcher in jedem Verlustjahre eine empfindliche Einbuße an seinem in der Gesellschaft arbeitenden Vermögen erleide, habe viel mehr Anreiz zu einer stetigen Anspornung all seiner Geisteskräfte bei dem Betriebe der Geschäfte, als ein solcher Komplementär, dessen Vermögen zu den Gesellschaftsverlusten zunächst nichts beizutragen habe, und welcher sich sagen könne, der Fall, in welchem seine persönliche Haftbarkeit wirksam werden könne, werde kaum jemals eintreten“ 273.

Zwar bezogen sich diese Ausführungen darauf, eine Pflichteinlage des Komplementärs einzuführen, wie sie in Art. 174a ADHGB 1884 dann auch kurzzeitig Gesetz wurde. Dessen ungeachtet zeigt dieses Statement für eine kapitalmäßige 272

Dazu schon Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 9 I 2 (= S. 481). Bericht der Reichstagskommission, S. 30, zit. nach Hergenhahn, ZHR 42 (1894), 69, 78. 273

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Beteiligung des Komplementärs aber, dass der Glaube an die disziplinierende Wirkung der persönlichen Haftung schon damals nicht (mehr) unangefochten war. Unter dem Blickwinkel des Anlegerschutzes ist es deshalb wichtig, im Vorfeld einen geeigneten Schutzmechanismus zu installieren. Daher bedarf es einer effizienten Verhaltenshaftung der Geschäftsleitung. Nur sie stellt sicher, dass das Fehlverhalten der geschäftsführenden Gesellschafter auch in einer prosperierenden Gesellschaft geahndet werden kann, indem sie der Gesellschaft einen Anspruch gegen ihr Leitungsorgan gewährt. Sub specie „Verhaltenssteuerung“ bedeutet der Verweis in § 283 Nr. 3 AktG auf den Sorgfaltsmaßstab des § 93 AktG, dass die Komplementärhaftung auch insoweit ihre Bedeutung eingebüßt hat. Sobald der persönlichen Gesellschafterhaftung unter Gläubigerschutzgesichtspunkten ein sinnvoller Anwendungsbereich nicht mehr verbleibt 274, ist ihre Aufrechterhaltung aus Gründen des Anlegerschutzes nur solange gerechtfertigt, als kein wirkungsvolleres Instrument zur Gewährleistung dieses Schutzes existiert 275. Daher war es bis 1937 durchaus nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber an der persönlichen Komplementärhaftung festhielt 276, obwohl er die Finanzverfassung in AG und KGaA ansonsten identisch ausgestaltete. Erst die Schaffung des § 225 Nr. 3 AktG a.F. brachte den Bruch innerhalb der verschiedenen nicht aufeinander abgestimmten Normschichten im Recht der KGaA 277. Von diesem Zeitpunkt an war die Berechtigung der Erfüllungshaftung weggefallen 278. Deshalb muss es den Komplementären gestattet sein, ihre Einstandspflicht auszuschließen, indem sie als „KGaA mbH“ am Rechtsverkehr teilnehmen.

274 Nachdem die Vermögensverfassung der KGaA an diejenige der AG angeglichen war, entfiel die Berechtigung der unbeschränkten Komplementärhaftung sub specie Gläubigerschutz. Zu diesem Zusammenhang Niederlag, Person, S. 103. 275 In diese Richtung wohl auch schon Hergenhahn, ZHR 42 (1894), 69, 79, nach dem sich „die Garantien, welche bei der Aktiengesellschaft das Gesetz durch Kautelen mancherlei Art dem personenlosen Kapital gegen die einzelnen Beamten und Organe zu gewähren bemüht ist, werden bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien durch die Persönlichkeit und Haftung des Komplementärs erübrigt“. Vgl. ferner Heineke, Anlegerschutz, S. 66, wonach der Gesetzgeber jedenfalls am Anfang der Kodifikationsgeschichte davon ausgegangen sei, dass die Komplementärhaftung verhaltenssteuernde Wirkung habe. 276 Zum Schutz der Kommanditaktionäre durch die persönliche Komplementärhaftung vgl. Goldschmidt, System, S. 117. 277 Vgl. aber auch Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 58, der diesen Bruch schon in der Zeit des ADHGB loziert. Danach habe der Gesetzgeber des ADHGB die von der KG her bekannten Vorstellungen einfach auf die KGaA übertragen, ohne die Veränderungen zu bedenken, die die KGaA mittlerweile auszeichneten. 278 Dass dieser Umstand bei der Schaffung des § 225 Nr. 3 AktG a.F. nicht erkannt wurde, ist vor allem auf ideologische Gesichtspunkte zurückzuführen. So galt die vorgefundene Ausgestaltung der Komplementärstellung als eine reine Verwirklichung des „Führerprinzips“ (dazu nur Kummer, KGaA, S. 11).

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Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass sich die Kapitalanleger durch Information im Vorfeld ihrer Investition selbst schützen können 279. So verpflichtet § 5 Nr. 3 VermVerkProspV eine als Emittent auftretende KGaA, im Verkaufsprospekt Angaben über die Struktur des persönlich haftenden Gesellschafters und die von der gesetzlichen Regelung abweichenden Satzungsbestimmung zu machen. Daneben fordert § 279 Abs. 2 AktG die Aufnahme eines Hinweises in die Firma, wenn einziger Komplementär der KGaA eine juristische Person ist 280. Damit hat es der potentielle Anleger in der Hand, ob er sich an dieser Gesellschaft trotz der besonderen Führungsstruktur beteiligen, oder nicht doch auf alternative Anlagekonzepte ausweichen will 281. Zwar trifft es zu, dass die Prospektanalyse den „einfachen“ Anleger häufig überfordern wird 282. Hieraus aber ein Schutzdefizit abzuleiten, das gerade durch die persönliche Komplementärhaftung geschlossen werden muss, ginge zu weit. Vielmehr kann man von einem Kapitalanleger erwarten, dass er die ihm dargebotenen Informationen zur Kenntnis nimmt und in seine Anlageentscheidung einfließen lässt 283. Flankiert wird dieser Selbstschutz durch die Preisbildung am Kapitalmarkt 284. Hier ist es durchaus üblich, dass die Einschränkung von Mitwirkungsrechten zu einer geringeren Bewertung der Aktien und damit zu einem niedrigeren Emissionspreis führt 285. Dem Anleger eröffnet dies die Chance, im Vergleich zu 279 Ausdrücklich Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 281: „Im übrigen weiß ein Anleger, der die Rechtsform der KGaA mit ‚beschränkt haftenden Gesellschaftern‘ wählt, worauf er sich einläßt“. Krit. bis ablehnend gegenüber einem Selbstschutz durch Information Bayreuther, JuS 1999, 651, 655, der darauf hinweist, dass vor allem die Kleinanleger weder das Emissionspaket noch die Firmierung der KGaA zutreffend würdigen können; ähnlich Friedrich, Anlegerschutz, S. 147. 280 Für verzichtbar hielten einen solchen Hinweis aber Strieder / Habel, BB 1997, 1375, 1376 sowie dies., AG 1997, 134, 135; dagegen zu Recht Hommelhoff, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 9, 10 Fn. 9, der in der zutreffenden Firmierung eine Primärwarnung erblickt, die den Anleger dazu veranlasst, die Organisationsverfassung der Kapitalgesellschaft & Co KGaA genauer zu betrachten (S. 11). 281 Herfs, in: VGR 1999, S. 23, 39; Priester, ZHR 160 (1996), 250, 264; Wichert, AG 2000, 268, 269; Mertens, in: FS Ritter, S. 731, 738 („Aber niemand wird zur Teilnahme an einer KGaA gezwungen; Machtungleichgewichte sind in Shareholder value abgeltbar“); wohl auch Flämig, in: FS Peltzer, S. 99, 105; Hennerkes / Lorz, DB 1997, 1388, 1392 f.; vgl. ferner Heermann, ZGR 2000, 61, 74, der es als naheliegend bezeichnet, dass sich ein Kommanditaktionär durch Emissionsprospekte schützt; krit. gegenüber einem solchen Schutz Hommelhoff, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 9, 12. 282 Hierzu Hommelhoff, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 9, 11; zust. Kiefer, Anlegerschutz, S. 112 f.; Heineke, Anlegerschutz, S. 177; dies räumt auch Wichert, AG 2000, 268, 269 ein. 283 In diese Richtung schon Hennerkes / May, BB 1988, 2393, 2401. 284 Assmann / Sethe, in: GK-AktG, Vor § 278, Rn. 164 (Marktkräfte dürfen hinsichtlich des Anlegerschutzes nicht unterschätzt werden); ferner Heineke, Anlegerschutz, S. 170 ff. 285 Herfs, in: VGR 1999, S. 23, 40; Hennerkes / May, BB 1988, 2393, 2401 insbesondere Fn. 102; Wichert, AG 2000, 268, 276; Balzer, ZIP 2001, 175, 180; ferner Kessler,

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anderen Anlageoptionen mit einem geringeren Kapitaleinsatz dieselben Gewinnaussichten zu erwerben 286. Den Emittenten wiederum hält die Herabstufung seiner Aktien unter Umständen dazu an, satzungsmäßige Vorkehrungen zu treffen, die eine angemessene Beteiligung der Anleger an der Geschäftsleitung sicherstellen 287. Schließlich zwingt auch der Grundsatz „institutionalisierter Gläubigerschutz durch persönliche Haftung“ nicht zur Revision des gefundenen Ergebnisses. Im Gegenteil, die Zulässigkeit der – weitaus insolvenzanfälligeren – EinpersonenGmbH zeigt, dass der Gesetzgeber trotz fehlender organisatorischer Schutzvorkehrungen kein Bedürfnis für eine umfassende Erfüllungshaftung sieht. Obschon der einzige Gesellschafter einer GmbH, der regelmäßig zugleich das Amt des Geschäftsführers wahrnimmt, nach Belieben schalten und walten kann, genügt dem GmbHG die Aufbringung und Erhaltung eines bestimmten Stammkapitals, um seine persönliche Einstandspflicht auszuschließen. Warum für die KGaA, deren Komplementär bei Weitem nicht so selbstständig agieren kann, etwas anderes gelten soll, ist unerklärlich. (5) Denkbare Einwände gegen die „KGaA mbH“ Schon der Einwand, wonach die Verhaltenshaftung wegen der Schwierigkeiten bei ihrer Durchsetzung im Gegensatz zur Erfolgshaftung nur eine schwächere Disziplinierungswirkung auf die Geschäftsleitung entfaltet, verfängt nicht 288. Hier soll zwar nicht bestritten werden, dass der Aufsichtsrat aufgrund kollegialer oder geschäftlicher Verbundenheit bzw. wegen eigener Verstrickung in die haftungsbegründenden Vorfälle 289 häufig auf die Klageerhebung verzichtet 290. Möglichkeiten, S. 39; Siebert, KGaA, S. 19; ablehnend („unbewiesene Vermutung“) stehen dem aber Friedrich, Anlegerschutz, S. 143 ff. und Heineke, Anlegerschutz, S. 182 gegenüber; letzterer aber nur hinsichtlich der Auswirkungen anlegerfreundlicher bzw. feindlicher Satzungen auf den Aktienpreis; zweifelnd auch Kiefer, Anlegerschutz, S. 114 f. Siehe zudem die in der Ökonomie herrschende Ansicht, wonach sich Vertragspartner eines Unternehmens, dessen Gesellschafter für die Verbindlichkeiten nicht haften, das Risiko des Ausfalls entsprechend vergüten lassen; dazu nur Lehmann, ZGR 1986, 345, 353 ff. m.w. N. 286 Herfs, in: VGR 1999, S. 23, 40. 287 Dazu Assmann / Sethe, in: FS Lutter, S. 251, 263, Sethe, AG 1996, 289, 294 Fn. 37 sowie Hommelhoff, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 9, 13 und Wichert, AG 2000, 268, 270. 288 So auch Heineke, Anlegerschutz, S. 62 f. 289 Zu den Gründen vgl. nur Spindler, in:, Spindler / Stilz, § 147, Rn. 1. 290 Dazu Spindler, NZG 2005, 865; K. Schmidt, NZG 2005, 796, 798; vgl. auch schon Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 9 III 1a (= S. 498). Dagegen spricht Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 223 bereits von einer Trendwende in der Praxis hin zu einer vermehrten Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber Vorstandsmitgliedern.

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Darauf kommt es aber im Zusammenhang mit der KGaA nicht an, genauso wenig wie auf die Frage, ob die Erleichterungen, die das UMAG in den §§ 147, 148 AktG brachte, an dieser Situation etwas geändert haben. Denn das gesetzliche Organisationsstatut der KGaA weist die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Geschäftsleitung nicht zwingend dem Aufsichtsrat zu, sondern gestattet den Kommanditaktionären die Wahl eines besonderen Vertreters, der diese Aufgabe übernimmt (vgl. § 287 Abs. 2 S. 1 AktG) 291. Daneben ist noch folgender Aspekt erwähnenswert: Wie bereits angedeutet, wird die persönliche Haftung normalerweise erst in der Insolvenz akut. Von da an sind aber nicht mehr die Gläubiger, sondern ist der Insolvenzverwalter zur Durchsetzung der Komplementärhaftung berufen (§ 93 InsO). Dasselbe gilt für die Ansprüche aus §§ 283 Nr. 3, 93 AktG, die ohnehin zur Masse gehören, weil sie der insolventen Gesellschaft zustehen. Damit entfallen dann aber auch die oben angesprochenen Schwierigkeiten bei der Anspruchsverfolgung, die aus der Aufsichtsratszuständigkeit herrühren. Der Schluss von der persönlichen Erfolgshaftung auf eine effektivere Verhaltenssteuerung kann mithin nicht gezogen werden. Gegen die „KGaA mbH“ lässt sich auch nicht der in anderem Zusammenhang immer wieder anzutreffende Grundsatz ins Feld führen, wonach denjenigen, der innerhalb der Gesellschaft herrscht, eine Einstandspflicht für die Gesellschaftsschulden treffen muss, um seine Herrschaftsmacht zu legitimieren 292. Denn spätestens seit den 70er Jahren des letzten Jahrhunderts ist anerkannt, dass ein solcher Grundsatz im Gesetz nicht verankert ist 293. Insbesondere die Zulassung der GmbH & Co KG sowie der Einmann-GmbH sprechen gegen die uneinge291 Schütz / Reger, in: Schütz / Bürgers / Riotte, Die KGaA, § 5, Rn. 147. A. A. L. Fischer, KGaA, S. 78, wonach § 287 Abs. 2 S. 1 AktG Geltung nur für solche Rechtsstreitigkeiten beansprucht, die sich aus dem über § 278 Abs. 2 AktG anwendbaren Personengesellschaftsrecht ergeben. 292 Zum Prinzip „Gleichlauf von Herrschaft und Haftung“ in der KGaA als einem „rechtsethischen Prinzip“ vgl. Martens, AG 1982, 113, 115 Fn. 16, 116 und 122 sowie Müller-Erzbach, Handelsrecht, S. 322, der in der Geltung dieses Grundsatzes die Überlegenheit der KGaA gegenüber der AG erblickt; ebenso ders., JZ 1956, 705, 708; ders., AcP 154 (1955), 299, 342 f. Zu den Befürwortern dieses Prinzips rechnen ferner Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 117 ff.; Nitschke, Personengesellschaft, S. 238; Staab, BB 1959, 436 sowie wohl auch Reuter, AcP 179 (1979), 509, 550, der ein Missverhältnis von Herrschaft und Haftung gegen die Kapitalgesellschaft & Co KGaA ins Feld führt. Siehe ferner auch Groschuff, JW 1939, 425, 426 sowie aus strafrechtlicher Sicht Hentschke, Untreueschutz, S. 202. 293 Vor allem BGHZ 45, 204 ff. („Rektorfall“) sowie Westermann, Vertragsfreiheit, S. 277; Hofmann, NJW 1969, 577, 580; Wiedemann, in: FS Bärmann, S. 1037, 1048. Aus jüngerer Zeit Veil, Unternehmensverträge, S. 115 (Postulat eines Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung vermochte sich weder im allgemeinen Gesellschaftsrecht noch im Konzernrecht durchzusetzen); Klingberg, Kommanditisten, S. 63 ff.; Kessler, Möglichkeiten, S. 108; Weimar, DStR 1997, 1730, 1732; vgl. auch Ulmer, AG 1986, 123, 126 (einhellig als überholt anerkanntes Dogma); Schilling, in: FS Kunze, S. 189, 198; ders., in: FS H. Westermann, S. 525, 536; zust. Hommelhoff, in: FS Goerdeler, S. 221, 230;

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schränkte Gültigkeit des Prinzips „Gleichlauf von Herrschaft und Haftung“ 294. Auch die als statthaft erachtete Gestaltung einer KGaA, deren Komplementär von den Kommanditaktionären weisungsabhängig ist 295, wäre mit diesem Prinzip nicht vereinbar, da der Komplementär trotz seines minimierten Einflusses weiter für die Gesellschaftsschulden voll einstehen muss 296. Die persönliche Haftung des Komplementärs kann deshalb nicht mit seinen weitreichenden Einflussnahmemöglichkeiten begründet werden 297. Schließlich können auch die zahlreichen Einwände gegen die Kapitalgesellschaft & Co KGaA nicht auf die „KGaA mbH“ übertragen werden. Weder kommt sie in Konflikt mit § 76 Abs. 3 AktG – seine Anwendbarkeit auf die KGaA einmal unterstellt 298 – noch wirft sie die schwierigen Durchgriffsprobleme auf 299, die entstehen, wenn Komplementärin nicht eine natürliche Person, sondern eine Kakrit. auch Mertens, GmbHR 1967, 45, 47; ferner Niederlag, Person, S. 111; Wiedemann, JZ 1969, 470, 471; Winkler, NJW 1969, 1009, 1010; wohl auch Schulte, in: FS H. Westermann, S. 525, 536, wonach jedenfalls aus der grundgesetzlichen Wirtschaftsverfassung ein solcher Gleichlauf von Herrschaft und Haftung nicht hergeleitet werden kann; aus strafrechtlicher Sicht ausführlich zum Ganzen Grub, Verantwortlichkeit, S. 72 ff., 98. 294 Westermann, in: FS H. Westermann, S. 563, 575; ders., Vertragsfreiheit, S. 274; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 125 f.; Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 233; Steindorff, in: FS Ballerstedt, S. 127, 132; Hofmann, NJW 1969, 577, 579; K. Schmidt, Stellung, S. 111, 120, wonach Haftungsprinzipien im „überpositiven Bereich“ nicht existieren. 295 Sog. hauptversammlungsdominierte KGaA. Zu ihrer Zulässigkeit vgl. nur Kallmeyer, DStR 1994, 977, 978; ferner Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 214; Elschenbroich, Die KGaA, S. 114 f.; L. Fischer, KGaA, S. 105 ff., 108. 296 Dazu nur Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 214, 224, 233 Fn. 82. Krit., mit rechtsvergleichendem Hinweis auf Frankreich und die Schweiz Wiesner, ZHR 148 (1984), 56, 64; ferner Elschenbroich, Die KGaA, S. 82. 297 Vgl. aber Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 214 (persönliche Haftung ist Preis für den Zugang zur Macht). 298 Dagegen überzeugend und grundlegend Niederlag, Person, S. 90 ff., 94; ferner BGHZ 134, 392, 394; Assmann / Sethe, in: GK-AktG, § 278, Rn. 37; Siebert, KGaA, S. 16; Lenz, Publikums-KG, S. 129 f. Ausführlich zum Ganzen Graf, KGaA, S. 158 ff. 299 Hingewiesen sei auf § 287 Abs. 3 AktG, der es verbietet, dass ein Komplementär zugleich Mitglied des Aufsichtsrats ist. Für die GmbH & Co KGaA scheint sich herauszukristallisieren, dass sowohl der GmbH-Geschäftsführer als auch Gesellschafter, die zumindest unternehmerisch an der Komplementär-GmbH beteiligt sind, vom Verbotstatbestand des § 287 Abs. 3 AktG erfasst werden; zu dieser Lösung K. Schmidt, in: FS Priester, S. 691, 701 f.; Wichert, AG 2000, 268, 273; in Bezug auf die Gesellschafter weitergehend Ihrig / Schlitt, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 33, 43 f.; jedenfalls für den Geschäftsführer jetzt auch BGHZ 165, 192, 197 f. Weitere Probleme ergeben sich mit § 285 S. 2 AktG, der für Aktien in der Hand des Komplementärs für bestimmte Beschlussgegenstände einen Stimmrechtsausschluss vorsieht. Auch insoweit plädiert die wohl herrschende Meinung dafür, das Stimmrechtsverbot auf Geschäftsführer und zumindest unternehmerisch beteiligte Gesellschafter der Komplementär-GmbH gleichermaßen zu erstrecken bzw. nur geringfügig beteiligte Gesellschafter hiervon auszunehmen (dazu nur Ihrig / Schlitt, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 33, 45 ff.; zust. Wichert, AG 2000, 268, 274; K. Schmidt, in: FS Priester, S. 691, 705). Schließlich soll auch das Wettbewerbsverbot

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pitalgesellschaft ist. Insbesondere die Abberufung eines unfähigen Geschäftsführers gestaltet sich für die Kommanditaktionäre einer „zentralistischen“ 300 GmbH & Co KGaA als schwierig. Bis heute streitet man darüber, ob die Kommanditaktionäre bei Vorliegen eines wichtigen Grundes den GmbH-Geschäftsführer, der als Organ der Komplementär-GmbH zugleich die Geschäfte der KGaA führt, direkt abberufen können 301 oder ob hierzu nur eine Verpflichtung der GmbH kraft Treuepflicht besteht, deren Verletzung die Kommanditaktionäre berechtigt, der Komplementärgesellschaft gemäß § 278 Abs. 2 AktG i.V. m. §§ 117, 127 HGB die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen 302. Ungeachtet der Position, die man in diesem Meinungsstreit bezieht, kann für die „KGaA mbH“ konstatiert werden, dass sie diese Schwierigkeiten nicht aufwirft. Selbst wenn man dem Komplementär das Recht zubilligt, einen Nicht-Gesellschafter zum Geschäftsführer der „KGaA mbH“ zu ernennen 303, dürfte es keine großen Probleme bereiten, einen Abberufungsdurchgriff der Kommanditaktionäre zuzulassen, wenn die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Voraussetzungen hierfür vorliegen 304. des § 284 AktG für Geschäftsführer und herrschende Gesellschafter der KomplementärGmbH gelten (Ihrig / Schlitt, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 33, 47 ff.; zust. Wichert, AG 2000, 268, 274; K. Schmidt, in: FS Priester, S. 691, 704 f.). Alle diese Fragen stellen sich bei der „KGaA mbH“ nicht, da der Komplementär eine natürliche Person ist, nur eben nicht für die Verbandsschulden haftet. 300 Zur Differenzierung zwischen einem Integrations- und einem Zentralverwaltungsmodell vgl. K. Schmidt, in: FS Priester, S. 691, 696 f. Danach beschreibt das Integrationsmodell die Situation, dass sämtliche Kommanditaktionäre zugleich auch Gesellschafter der Komplementär-GmbH sind; die Einwirkung auf den Geschäftsführer vollzieht sich hier ohne Weiteres entsprechend dem GmbHG. Dagegen liegt dem Zentralverwaltungsmodell die Vorstellung zugrunde, dass die Gesellschafterrolle in der Komplementär-GmbH entweder von Dritten oder einer Minderheit der Kommanditaktionäre wahrgenommen wird. 301 Dafür plädieren Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 170 f.; Hennerkes / Lorz, DB 1997, 1388, 1389; Schaumburg, DStZ 1998, 525, 531; W. U. Schilling, BB 1998, 1905, 1906 f.; vgl. in diesem Zusammenhang auch Hommelhoff, in: Ulmer (Hrsg.), Die GmbH & Co KGaA, S. 9, 24 f., der sich für einen statutarischen Abberufungsdurchgriff ausspricht. 302 Ihrig / Schlitt, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 33, 52 ff.; Assmann / Sethe, in: GKAktG, § 278, Rn. 170; Friedrich, Anlegerschutz, S. 190; Kiefer, Anlegerschutz, S. 122 ff., der aber auf die praktischen Schwierigkeiten dieser Lösung hinweist und deshalb eine gesellschaftsvertragliche Regelung dieses Problemkreises empfiehlt; er schlägt vor, in der Komplementär-GmbH ein Abberufungsorgan zu installieren, das mit Kommanditaktionären besetzt ist (S. 129 ff., 131 ff.); Wichert, AG 2000, 268, 275; so wohl auch K. Schmidt, in: FS Priester, S. 691, 708. 303 Dazu noch unten unter d). Vgl. ferner Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 278, der diese Möglichkeit für seinen Reformvorschlag „KGaA ohne persönliche Haftung“ ebenfalls vorsieht. 304 Zu der Möglichkeit den Kommanditaktionären zwar bei der Abberufung nicht aber bei der Bestellung des Geschäftsleiters ein Mitwirkungsrecht einzuräumen vgl. Hommelhoff, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 9, 25.

§ 3 Kritik am Vorstoß Raisers

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Endlich verstößt die Figuration „KGaA mbH“ auch nicht gegen den numerus clausus der Gesellschaftsrechtsformen, demzufolge jeder nach außen auftretende Verband einer gesetzlich anerkannten Rechtsform zugehören muss 305. Denn mit der Zulassung einer „KGaA mbH“ wird gerade keine neue Gesellschaftsform geschaffen. Vielmehr bleibt sie KGaA, mit dem einzigen Unterschied, dass keine natürliche Person für die Gesellschaftsschulden haftet. Eine „Neukreation“ wäre aber nötig, um einen Verstoß gegen das numerus-clausus-Prinzip zu konstatieren. Danach ist es nämlich nur verboten, dem Rechtsverkehr ein Phantasiegebilde als Rechtssubjekt vorzusetzen 306. Nicht ausgeschlossen ist es dagegen, bereits vorhandene Gesellschaftsformen im Wege der Rechtsfortbildung an veränderte Umstände anzupassen. Hingewiesen sei nur auf das Recht der Vor-Verbände und die Verselbstständigung der GbR zu einer rechtsfähigen Entität – zeitweise sogar zur „GbR mbH“ 307. bb) Fazit Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt: Ein Bedürfnis nach unbeschränkter und persönlicher Komplementärhaftung in der KGaA besteht weder aus dem Gesichtspunkt des individuellen noch des institutionellen Gläubigerbzw. Anlegerschutzes. Daher ist es den Komplementären de lege lata zu gestatten, als „KGaA mbH“ am Rechtsverkehr teilzunehmen und so ihre persönliche Einstandspflicht auszuschließen. Freilich könnte man die Existenzberechtigung einer „KGaA mbH“ mit dem Argument anzweifeln, dass die Komplementäre denselben Effekt – Nichthaftung für die Verbindlichkeiten der KGaA – auch über die Gründung einer Komplementär-GmbH, deren einzige Gesellschafter sie sind, erreichen können 308. Dann blieben aber die zahlreichen Erleichterungen, die die „KGaA mbH“ etwa gegenüber der GmbH & Co KGaA mit sich bringt, unberücksichtigt. So setzt die GmbH & Co KGaA eine doppelte Buchführung – sowohl für die Komplementär-GmbH als auch für die KGaA selbst – voraus. Hinzu kommen die Verzahnungsprobleme, die sich aus der Abstimmung der Gesellschaftsverträge von Komplementär-GmbH und KGaA aufeinander ergeben 309. Schließlich müssen in der GmbH & Co KGaA zwei Gesellschafterversammlungen – die der GmbH-Gesellschafter und die der Kommanditaktionäre – koordiniert und orga305

Zum numerus clausus der Rechtsformen vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 II 1a (= S. 96); ders., Stellung, S. 121; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 118; ferner Kessler, Möglichkeiten, S. 106. 306 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 II 1a (= S. 96). 307 Dazu, dass diese Gestaltungsvariante der Kautelarpraxis nicht gegen den numerus clausus der Gesellschaftsformen verstieß Heil, MittRhNotK 1998, 348, 350. 308 So – in Bezug auf den Reformvorschlag Sethes – aber Kiefer, Anlegerschutz, S. 21. 309 Ausführlich zu diesem Problemkreis, der schon hinreichend von der GmbH & Co KG her bekannt ist, Ladwig / Motte, DStR 1996, 842, 844.

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3. Kap.: Die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen

nisiert werden 310. Alles in allem stellt sich die Kapitalgesellschaft & Co KGaA daher als eine recht unübersichtliche Rechtsform dar 311. Da für die „KGaA mbH“ dieser Mehraufwand nicht anfällt, ist sie der Kapitalgesellschaft & Co KGaA insoweit überlegen. d) Auswirkungen auf die Rechtspersönlichkeitsdiskussion Die Möglichkeit, eine KGaA ins Leben zu rufen, deren Komplementäre nicht für die Verbandsverbindlichkeiten einstehen müssen, wirkt freilich auch auf das hier entwickelte Erklärungsmodell der Rechtspersönlichkeit zurück. Danach besitzen Rechtspersönlichkeit nur solche Verbände, die nach außen von ihrem Mitgliederbestand verabsolutiert sind. Wie gesehen schlägt sich diese Art der Verselbstständigung in der fehlenden Mitgliederhaftung für die Verbandsschulden, der Zulässigkeit des Prinzips „Fremdorganschaft“ und der existentiellen Unabhängigkeit vom Schicksal der Mitglieder nieder 312. Bereits oben wurde gezeigt, dass der Verlust sämtlicher Komplementäre nicht die Auflösung der KGaA, sondern nur deren Umwandlung in eine Aktiengesellschaft zur Folge hat 313. Sub specie Bestandsschutz ordnet sich die KGaA daher problemlos in den Reigen der mit Rechtspersönlichkeit begabten Vereinigungen ein. Daneben haben die vorangegangenen Ausführungen ergeben, dass für die Beibehaltung der unbeschränkten und persönlichen Komplementärhaftung in der KGaA ein zwingender Grund nicht mehr existiert. Deshalb muss es den Gesellschaftern einer KGaA de lege lata gestattet sein, diese Einstandspflicht auszuschließen. Somit werden durch die Möglichkeit, als „KGaA mbH“ am Rechtsverkehr teilzunehmen, die Bedenken zerstreut, denen der Aspekt „fehlende Mitgliederhaftung für die Verbandsschulden“ als tragendes Element eines umfassenden Konkretisierungsmodells der Rechtspersönlichkeit bislang ausgesetzt war. Anerkennt man nunmehr die Funktionslosigkeit der Komplementärhaftung innerhalb der Verbandsform „KGaA“, so erfährt das von Reuter jüngst vorgestellte und hier fortentwickelte Rechtspersönlichkeitskonzept eine enorme Stärkung. Der schon „klassische“ Einwand, auf das Fehlen der Mitgliederhaftung könne die Abgrenzung zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen jedenfalls nicht gestützt werden, wie die Haftungsverfassung der KGaA anschaulich belege, hat mithin ausgedient. 310 Zum Ganzen vgl. Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 176, der von großen Nachteilen der Typenkombination spricht sowie Kessler, Möglichkeiten, S. 36 ff., der die Nachteile eher gering veranschlagt. 311 Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 217. 312 Dazu ausführlich oben unter III 3a. 313 Dazu oben unter II 4.

§ 3 Kritik am Vorstoß Raisers

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Schließlich erlaubt es die so umgestaltete KGaA, einen Nichtgesellschafter zum Leitungsorgan zu bestellen. Üblicherweise wird die Unzulässigkeit einer solchen Gestaltung mit der persönlichen Einstandspflicht des Komplementärs für die Verbandsschulden begründet. Weil der Komplementär für das gesamte Risiko der wirtschaftlichen Unternehmung einstehen muss, soll es ihm nicht zumutbar sein, dass ein Dritter die wesentlichen Entscheidungen trifft, die letztlich zur Haftung des Komplementärs führen 314. Indes entfällt dieser Grund, sobald der Komplementär von der Möglichkeit Gebrauch macht, seine persönliche Haftung statutarisch auszuschließen. In diesem Fall steht der Ernennung eines Externen zum Geschäftsleiter nichts im Wege. Die Frage, ob hierzu allein der Komplementär berufen ist – freilich gebunden durch seine mitgliedschaftliche Treuepflicht 315 –, oder ob die Kommanditaktionäre an der Bestellungsentscheidung beteiligt werden müssen, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Jedenfalls ist hier Raum für etwaige Mitwirkungsrechte der Kommanditaktionäre, die man wegen des Wegfalls der persönlichen Komplementärhaftung für nötig befinden könnte. e) Fazit Der Unterschied zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen ist in der fehlenden bzw. vorhandenen Rechtspersönlichkeit begründet. Damit wird freilich nicht auf eine Leerformel ausgewichen, die lediglich die gesetzgeberischen Strukturentscheidungen nachzeichnet. Im Gegenteil: Die Rechtspersönlichkeit ist gerade keine „blutleere“ Eigenschaft, die unvermittelt neben der Rechtsfähigkeit steht und sich von dieser nicht unterscheidet, sondern die notwendige Voraussetzung, die ein Verband erfüllen muss, um ihn in den Reigen der juristischen Personen aufzunehmen. Hierzu werden diejenigen Strukturmerkmale unter dem Dach der Rechtspersönlichkeit zusammengefasst, die die weitestgehende Verselbstständigung der Verbandsebene von der Mitgliederebene zum Ausdruck bringen: Die Nichthaftung der Verbandsmitglieder für die Verbandsschulden, die Nichtgeltung des Selbstorganschaftsprinzips und die Unabhängigkeit des Verbandes vom Schicksal seiner Mitglieder. Da die unter der Bezeichnung „Gesamthandsgesellschaften“ geführten Verbände trotz aller Verselbstständigungstendenzen nicht sämtliche dieser Merkmale aufweisen, geht es nicht an, sie als juristische Personen zu qualifizieren 316. Mithin bleibt es bei der 314 Dazu Assmann / Sethe, in: GK-AktG, § 278, Rn. 137; Sethe, Kapitalgesellschaft, S. 146 f., die dieser Begründung aber kritisch gegenüber stehen. Allgemein zu diesem Grundsatz, wonach unbeschränkte Haftung jedenfalls bis zu einem gewissen Grad uneingeschränkte Leitungsmacht fordert Wiedemann, JZ 1969, 470, 471. 315 Zu deren Geltung in der KGaA vgl. nur Assmann / Sethe, in: GK-AktG, § 278, Rn. 56. 316 Vgl. zur oHG Fabricius, Relativität, S. 181: „§ 128 HGB liegt daher im Schnittpunkt zweier sich überschneidender Gestaltungsprinzipien rechtlicher Organisationsfor-

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3. Kap.: Die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen

Zweiteilung des Gesellschaftsrechts in juristische Personen und Gesamthandsgesellschaften, weshalb eine Auseinandersetzung mit dem Gesamthandsprinzip für die weitere Untersuchung unausweichlich ist. Nur der Vollständigkeit halber sollen vorab kurz die Auswirkungen des hier entwickelten „Rechtspersönlichkeitsbegriffs“ auf den nichteingetragenen Verein und die Vor-Verbände skizziert werden.

IV. Auswirkungen der so verstandenen Rechtspersönlichkeit auf den nichteingetragenen Idealverein und die Vor-Verbände 1. Der nichteingetragene Idealverein Wenn man die Ausformung des nichteingetragenen Idealvereins 317 betrachtet, die er durch die herrschende Meinung erfahren hat, so zeigt sich, dass er sämtliche Voraussetzungen des Rechtspersönlichkeitsbegriffs erfüllt. Indem die Verweisung des § 54 S. 1 BGB ins Gesellschaftsrecht mit einer zweifelhaften historischen Begründung 318 schon früh derogiert wurde 319, war der Weg für umfangreiche rechtsfortbildende Maßnahmen geebnet. Sie gipfelten schließlich in der Schaffung eines nichteingetragenen Idealverbandes mit institutioneller Haftungsbeschränkung auf das Verbandsvermögen 320. Trotz fehlender Eintragung und nicht vorhandener Regelungen über Kapitalaufbringung und -erhaltung müssen die Mitglieder eines nichteingetragenen Idealvereins bis heute nicht für die Vereinsschulden einstehen. Darüber hinaus anerkennt man die Geltung des

men und gibt den entscheidenden Anhaltspunkt dafür, daß die offene Handelsgesellschaft nicht als vollrechtsfähiges, sondern nur als teilrechtsfähiges Subjekt, nicht als juristische Vollperson, sondern lediglich als juristische Teilperson anzusehen ist. 317 So bezeichnet von Hadding, in: Soergel-BGB, § 54, Rn. 1; Aderhold, Schuldmodell, S. 160; krit. gegenüber dieser Terminologie aber Beuthien, JZ 2003, 715, 717 Fn. 28, der vor dem Hintergrund des § 22 BGB vorschlägt, zwischen eintragbaren (eV und neV) und nichteintragbaren Vereinen (Wirtschaftsverein) zu differenzieren. 318 Dazu schon oben unter III 3c bb (1.) sowie Brand, AcP 208 (2008), 490, 504 f. 319 Vgl. nur Schumann, Haftung, S. 16, 19; zust. Fabricius, Relativität, S. 193. Für eine enge Auslegung des § 54 S. 1 BGB plädiert jüngst Meller-Hannich, ZJS 2008, 301, 302. 320 So etwa Reiff, ZGR 2003, 550, 567 f.; Schöpflin, Verein, S. 431 ff., 445; Schwarz / Schöpflin, in: Bamberger / Roth, § 54, Rn. 33; Bergmann, ZGR 2005, 654, 674; Blaurock, in: FS Raiser, S. 1, 7; Danz, DJZ 1907, 378, 381 f.; so wohl auch schon Stoll, in: FS Reichsgericht II, S. 49, 79 und ihm zustimmend Habscheid, AcP 155 (1956), 375, 407; in diese Richtung scheinbar auch Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, § 11 III 3 (= S. 138); Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 7, Rn. 8; Raab, WM 1999, 1596, 1603 und Schumann, Haftung, S. 20 f.; die Entwicklung wird anschaulich nachgezeichnet bei Hennecke, Sondervermögen, S. 82 ff., der wohl ebenfalls mit einer institutionellen Haftungsbeschränkung sympathisiert (S. 84).

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Fremdorganschaftsprinzips 321 und misst dem Ausscheiden einzelner Mitglieder keine existentiellen Wirkungen auf das Verbandsschicksal bei 322. Zudem hat der BGH unlängst bestätigt, was im Schrifttum schon lange anerkannt war: Der nichteingetragene Idealverein ist rechts- und parteifähig 323. Alles in allem wäre es daher nur folgerichtig, ihn als juristische Person zu qualifizieren. Indes sind in jüngster Zeit Bedenken gegenüber der institutionalisierten Haftungsbeschränkung im nichteingetragenen Idealverein aufgekommen. Ausgehend von der Erkenntnis, dass sich der nichteingetragene Idealverein von der IdealGbR nicht unterscheidet, sondern lediglich deren körperschaftlich verfasstes Pendant ist 324, mehren sich die Stimmen, die für eine Erstreckung der akzessorischen

321 Vgl. nur Reuter, in: MüKo-BGB, § 54, Rn. 40; Hadding, in: Soergel-BGB, § 54, Rn. 14. 322 Selbst wenn der nichteingetragene Idealverein sämtliche seiner Mitglieder verliert, erlischt er nicht (so aber Hadding, in: Soergel-BGB, § 54, Rn. 8), sondern wird aufgelöst und besteht richtigerweise vorübergehend als Liquidationsverein fort. Dazu Reichert, Vereinsrecht, Rn. 2526. 323 BGH, NJW 2008, 69, 74 mit zust. Anm. Meller-Hannich, ZJS 2008, 301 ff. Aus dem Schrifttum vgl. nur Vollkommer, in: Zöller-ZPO, § 50 Rn. 37 m.w. N.; Reichert, Vereinsrecht, Rn. 2455a; Fabricius, Relativität, S. 198 ff., 208; Hadding, ZGR 2006, 137, 146; ders., in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 147, 154; Jauernig, NJW 2001, 2231; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 1003; Hüffer, in: FS Stimpel, S. 165, 183 (zur Parteifähigkeit); krit. aber Schöpflin, Verein, S. 95 (Rechtsfähigkeit des nichtrechtfähigen Vereins ist begrifflich paradox); ferner Wagner, ZZP 117 (2004), 305, 359 ff., der dem nichteingetragenen Vereinen die Parteifähigkeit weiterhin vorenthalten will. Freilich lässt er offen, ob dies auch für die Rechtsfähigkeit gelten soll, was nahe läge, plädiert er doch besonders vehement für die Einhaltung eines Nexus zwischen Rechts- und Parteifähigkeit (v. a. S. 334 sowie S. 373). Dann aber gewänne die schwierige und ohnehin zweifelhafte Abgrenzung des nichteingetragenen Vereins von der GbR eine ganz neue Dimension. Schon in Anbetracht dieser Schwierigkeiten ist die Versagung der Parteifähigkeit abzulehnen. Noch weiter geht in Anbetracht der fehlenden Registrierung Leipold, in: FS Canaris, S. 221, 242 f., der dem nichteingetragenen Idealverein neben der Parteifähigkeit auch die Rechtsfähigkeit abspricht. Die Argumente, die oben gegen die Versagung der Parteifähigkeit angeführt wurden, greifen hier erst recht. Mit der fehlenden bzw. vorhandenen Registereintragung können Rechts- und Parteifähigkeit einer Vereinigung unter den gewandelten Vorzeichnen nicht mehr begründet werden. Vielmehr ist die Bedeutung der Registereintragung dort anzusiedeln, wo sie hingehört: Auf dem Gebiet des Haftungsrechts [dazu ausführlich Brand, AcP 208 (2008), 490, 497 ff.]. Ähnlich wie hier – einen vermeintlichen Zusammenhang zwischen Eintragung und Rechtsfähigkeit verneinend Reinhardt, Gesellschaftsrecht, Anm. 52 (= S. 30). 324 Ausführlich dazu Bergmann, ZGR 2005, 654, 657, 659 ff., auf dessen Ausführungen hier verwiesen sei; vgl. ferner auch schon Rittner, Person, S. 261, der den nichtrechtsfähigen Verein als vereinsmäßig modifizierte Gesellschaft klassifiziert; zust. aus jüngster Zeit Brand, AcP 208 (2008), 490, 505 f. Zur wohl noch überwiegenden Gegenansicht vgl. nur Schöpflin, Verein, S. 194 ff., 377, der sogar den nichteingetragenen wirtschaftlichen Verein aus dem Recht der oHG herausnimmt; ferner Meller-Hannich, ZJS 2008, 301, 302, die von strukturellen Unterschieden zwischen Verein und GbR spricht.

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3. Kap.: Die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen

Haftung auf diese Verbandsform plädieren 325. Jedoch ist ihnen die Gefolgschaft zu verweigern, da sie dem Aspekt der ideellen Zweckverfolgung keine Bedeutung beimessen – zu Unrecht wie das Beispiel des eingetragenen Idealvereins zeigt. Denn mit dieser Rechtsform hat der Gesetzgeber eine Gestaltungsvariante geschaffen, die es ihren Mitgliedern erlaubt, in den Genuss der Haftungsbeschränkung zu kommen, ohne einen bestimmten Kapitalstock aufbringen und erhalten zu müssen. Diese gesetzgeberische Zurückhaltung erklärt sich allein aus der ideellen Zweckverfolgung des Idealvereins, die für den Rechtsverkehr weitaus ungefährlicher ist als eine wirtschaftliche Betätigung 326. Zudem begründet der BGH die Übertragung des Akzessorietätsmodells auf die GbR mit dem ungeschriebenen Grundsatz, wonach derjenige, der allein oder gemeinsam mit anderen Geschäfte betreibt, für die hieraus entstehenden Folgen einzustehen hat 327. Gerade daran fehlt es aber bei ideeller Zweckverfolgung 328, weshalb das Akzessorietätsmodell nicht auf Idealverbände zu erstrecken ist 329. Da aber die nichterfassten Verbände zweifelsohne rechtsfähig sind, bedeutet die Nichtanwendung der Akzessorietätstheorie, dass insoweit die Doppelverpflichtungslehre weitergilt 330. Ohne auf die konstruktiven Details der Doppelverpflichtungslehre im Einzelnen einzugehen – insofern sei auf die Ausführungen an anderer Stelle verwiesen 331 –, steht damit jedenfalls soviel fest: Die Verbandssatzung kann die Vertretungsmacht des Vorstands dahingehend beschränken, 325 Hasenkamp, Haftungsbeschränkung, S. 258; ferner Casper, JZ 2002, 1112, 1114; jüngst A. Meyer, ZGR 2008, 702, 719 ff. 326 So auch Fabricius, Relativität, S. 88 f., 96, 180 f.; Flume, Personengesellschaft, § 7 I (= S. 88); Reuter, NZG 2004, 217, 219; von der Linden, DZWIR 2007, 5, 7; vgl. dazu weiter Eisele, Haftungsfreistellung, S. 152, wonach die wirtschaftliche Betätigung des Vereins die Gläubigerinteressen in besonderem Maße berührt; ferner Hadding, in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 147, 173; O. Mayer, in: FS Laband, S. 2, 37; aus strafrechtlicher Sicht Hentschke, Untreueschutz, S. 202. 327 BGHZ 142, 315, 319; davor hat er diesen Grundsatz bereits in BGHZ 134, 333, 335 f. angesprochen; zust. etwa Pfeifer, NZG 2001, 193, 197; die Existenz eines solchen Grundsatzes negiert freilich Canaris, ZGR 2004, 69, 91 ff. 328 Darauf weist schon Heiner, in: FG O. Werner, S. 151, 164 hin, der hieraus jedoch keine weitergehenden Folgerungen zieht; vgl. auch Peres, DStR 2000, 639, 641 der die Geltung dieses Grundsatzes jedenfalls für erwerbs- und unternehmenstragende GbRs postuliert. A. A. Hasenkamp, Haftungsbeschränkung, S. 253, die diesen Grundsatz unabhängig davon anwendet, ob ideelle oder unternehmerische Ziele verfolgt werden. Nach ihrem Lösungskonzept soll noch nicht einmal ein Haftungsausschluss durch AGB möglich sein (S. 258); krit. auch Gummert, in: MünchHdb. GesR I, § 18, Rn. 97. 329 Nagel, DStR 2000, 2091, 2098; in diese Richtung auch Mülbert, WM 2004, 905, 914, allerdings beschränkt auf das Verbraucherschutzrecht. 330 Jacobs, Haftungsbeschränkung, S. 47.; zu dieser Folgerung vgl. auch Dauner-Lieb, in: VGR 2002, S. 117, 135, Beuthien, JZ 2003, 969, 974 sowie Brand, AcP 208 (2008), 490, 509. 331 Brand, AcP 208 (2008), 490, 510 f.

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dass ihm nur die Verpflichtung des Vereins gestattet wird. Sobald diese Satzungsklausel hinreichend im Rechtsverkehr kenntlich gemacht ist, haften die Vereinsmitglieder für die Verbindlichkeiten des Verbandes nicht mehr persönlich 332. Sie besitzen also die Möglichkeit, ihre Haftung auf das Vereinsvermögen zu beschränken. Mithin muss der nichteingetragene Idealverein – auch unter den gewandelten Vorzeichen – richtigerweise in den Kreis der juristischen Personen aufgenommen werden 333. 2. Die Vor-Verbände Abschließend sei noch ein kurzer Blick auf das Recht der Vor-Verbände geworfen, wobei die Vorform des eingetragenen Vereins ausgespart bleibt. Sie ist richtigerweise ein nichteingetragener Idealverein 334 und unterliegt daher den oben geschilderten Regelungen. Dagegen hat sich für alle übrigen Vor-Verbände die Ansicht durchgesetzt, die im Vor-Verband eine Rechtsform sui generis erblickt. Damit sind Einstufungsversuche als GbR 335, Personengesellschaft 336 oder nichteingetragener Verein 337 zurückgewiesen. Ungeachtet dieser klassifikatori332 Ausführlich zu diesem Modell Brand, AcP 208 (2008), 490, 509 ff.; vgl. dazu auch Beuthien, JZ 2003, 969, 974 ff., der schon vorher zu dem Ergebnis gelangte, dass § 128 S. 1 HGB auf Idealverbände keine Anwendung findet und es insoweit bei der Geltung der Doppelverpflichtungslehre verbleibt. Jedoch werden deren haftungserweiternden Konsequenzen auf den nichteingetragenen Idealverein nicht gezogen; vielmehr wird dieser entsprechend klassischer Diktion weiterhin von der GbR unterschieden, obwohl Beuthien Annäherungstendenzen feststellt (S. 970). Dennoch sollen die Voraussetzungen für einen Haftungsausschluss beim nichteingetragenen Idealverein herabgesetzt sein. Insofern genüge bereits das Auftreten als Idealverein. Eines besonderen Zusatzes (etwa „mbH“) oder Hinweises an den Vertragspartner bedürfe es dagegen nicht. Zur Begründung dieser gegenüber der Ideal-GbR herabgesetzten Anforderungen wird auf die gewachsene Rechtstradition verwiesen, wonach die Mitglieder eines nichteingetragenen Idealvereins nicht für die Vereinsschulden haften [dagegen Brand, AcP 208 (2008), 490, 502 f., 512]. 333 Insoweit stimmt die hier vertretene Auffassung mit Raiser, AcP 194 (1994), 495 ff., ders., AcP 199 (1999), 104 ff. sowie ders., in: FS Zöllner, S. 469 ff. überein. In diese Richtung auch schon Huber, Vermögensanteil, S. 98 f., der, obwohl er lediglich natürliche und juristische Personen für rechtsfähig hält, dem nichteingetragenen Verein eine „faktische Rechtsfähigkeit“ zuerkennen will. Dies rechtfertigt er mit den weitreichenden Annäherungen, die der nichtrechtsfähige an den rechtsfähigen Verein erfahren hat. Siehe ferner die Feststellung von Tat, Rechtssubjektivität, S. 56, die vom nichteigetragenen Idealverein als von einer eigenständigen Rechtsperson spricht. 334 Dazu nur Schöpflin, Verein, S. 104; aA Kießling, Vorgesellschaften, S. 51, 59; ebenso wohl auch Hadding, in: Soergel-BGB, Vor § 21, Rn. 64. 335 Dafür RGZ 58, 55, 56; 83, 370, 373; 105, 228, 229; 151, 86, 91; Scholz, JW 1938, 3149; Gottschling, GmbHR 1953, 152. 336 Für eine Qualifizierung als oHG OLG Oldenburg, BB 1955, 713; Heymann, JherJb. 75 (1925), 408, 422; Merkert, BB 1951, 322 f.; Möhring, GmbHR 1951, 70. 337 Hierfür Flume, in: FS Geßler, S. 3, 25, 27 f.; Kummer, KGaA, S. 25 in Bezug auf die Vor-KGaA.

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3. Kap.: Die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen

schen Frage – auf deren Beantwortung es hier nicht ankommt – wird zutreffend darauf hingewiesen, dass die Mitglieder des Vor-Verbandes bis zu seiner Eintragung für die Verbandsschulden aufkommen müssen. Zwar ist im Einzelnen streitig, wie man diese Einstandspflicht konstruieren soll: Vorgeschlagen werden eine unbeschränkte persönliche Außenhaftung nach Art des § 128 HGB 338 sowie eine Innenhaftung pro rata 339. Indes kommt es auf den Ausgang dieser Kontroverse 340 nicht an, solange man nur die Rechtspersönlichkeit der Vor-Verbände beurteilen muss. Egal für welches Haftungskonzept man sich entscheidet, es fehlt an dem Merkmal „Nichthaftung der Mitglieder für die Verbandsschulden“. Die Vor-Verbände sind demnach keine juristischen Personen, sondern lediglich werdende juristische Personen.

338 Für dieses Modell spricht sich insbesondere K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 34 III 3c (= S. 1021 ff.) sowie ders., in: Scholz-GmbHG, § 11, Rn. 82 aus. Vgl. ferner Flume, Juristische Person, § 5 III 3 (= S. 160 ff.); Raiser / Veil, Kapitalgesellschaften, § 26, Rn. 110; John, BB 1982, 511. 339 So vor allem BGHZ 134, 333 und die mittlerweile herrschende Meinung. 340 Ausführlich dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 34 III 3c (= S. 1021 ff.).

4. Kapitel

Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften § 1 Einführung in den Diskussionsstand I. Einleitung An den Anfang dieses Kapitels sei ein Zitat gestellt, das trotz der immensen Fortschritte bei der Erschließung des Rechts der Gesamthandsgesellschaften nach wie vor Gültigkeit besitzt: „Das Gesamthandsrecht wird seit Jahrhunderten mit Eifer durchforscht, aber die Wissenschaft hat in diesem Bereich immer noch genug zu tun“ 1. Obwohl sich mit der „Grundsatzentscheidung“ BGHZ 146, 341 die von Flume 2 entwickelte und durch Ulmer 3 zu einem Gesamtkonzept ausgebaute „moderne“ Gruppenlehre 4 in der Praxis weitgehend durchgesetzt hat, sind nach wie vor wesentliche konstruktive Fragen offen 5. Zwar kommt dieser Lehre unbestreitbar das Verdienst zu, im Anschluss an v. Gierke 6, die Problematik der Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften in den Mittelpunkt des gesellschaftsrechtlichen Interesses gerückt zu haben. Jedoch hat dieser Umbau des Personengesellschaftsrechts einen hohen Preis gekostet, dessen dogmatische Folgekosten bis heute nicht vollständig abschätzbar sind. Damit dieser Preis nicht 1 Buchda, Geschichte, S. 3; so auch in Bezug auf die Rechtsdogmatik Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 5 I 1 (= S. 245); ferner Ascheuer, Anteil, S. 21; Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 27. 2 Flume, ZHR 136 (1972), 177; ders., in: FS H. Westermann, S. 119 ff.; ders., Personengesellschaft, § 7. 3 Vgl. nur die seit der ersten Aufl. im MüKo-BGB vorgenommene Kommentierung der §§ 705 ff. 4 Kritik am Begriff der Gruppe bei Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 27 f., der diesen Terminus wegen seiner Weite, die ihm die Soziologie zumisst, für ungeeignet hält, das Phänomen der Gesellschaft zu erklären. 5 Vgl. etwa die Feststellung von Mülbert, AcP 199 (1999), 38, 41: „(...), daß bei aller Zustimmung zur These von der Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften sich bislang keine monolithische ‚Lehre der rechtsfähigen Personengesellschaften‘ entwickelt hat“. 6 DPR I, 1895, S. 660 ff.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

allzu hoch ausfällt, haben – um im Bild zu bleiben – die Architekten und Baumeiser dieser Grundsanierung ihren Neubau auf dem vorhandenen Fundament errichtet 7. Ob dieses Fundament aber noch in der Lage ist, den immer umfangreicheren Bau weiter zu tragen, oder ob das Fundament nicht besser selbst einer Grundsanierung unterzogen werden muss, ist Gegenstand der nachfolgenden Überlegungen. Freilich soll dadurch das bislang in Bezug auf Rechts- und Parteifähigkeit der Personen(handels)gesellschaften Erreichte – im Gegensatz zu einigen neueren literarischen Stellungnahmen 8 – nicht in Frage gestellt werden. Im Gegenteil: Die Rechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaften wird den nachfolgenden Ausführungen zugrunde gelegt 9. Hierfür sprechen, neben den praktischen Vereinfachungen, die die Anerkennung der Rechtsfähigkeit im Rechtsverkehr und Prozess mit sich bringt 10, vor allem die gesetzgeberischen Neuerungen im Bereich des Umwandlungs- und Insolvenzrechts, die vor dem Hintergrund einer klassischen Gesamthandskonzeption keinen Sinn ergäben 11. Darüber hinaus wäre § 124 Abs. 1 HGB, der über 7

Von einem Gebäude spricht in diesem Zusammenhang auch K. Schmidt, NJW 2001,

993. 8 Vgl. etwa Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 26 ff., 110 f.; Schöpflin, Verein, S. 100; Canaris, ZGR 2004, 69; ferner Beuthien, JZ 2003, 715, 720 f., der den Terminus „Gesamtrechtsfähigkeit“ einführt; krit. gegenüber dieser Rechtsentwicklung auch Pfeifer, NZG 2001, 296 ff.; ders., NZG 2001, 193, 201; Heil, NZG 2001, 300, 301 ff. Ablehnend stehen dieser Rechtsentwicklung auch seit jeher entgegen: Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 563 ff.; ders., in: FS Kraft, S. 701 ff.; Larenz, Schuldrecht, II 12, § 60 I c (= S. 376 f.); Berndt / Boin, NJW 1998, 2854 ff.; Cordes, JZ 1998, 545 ff.; G. Hueck, in: FS Zöllner, S. 275 ff.; Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316, 328. 9 Zu diesem Vorgehen Wagner, ZZP 117 (2004), 305, 324; so auch Kießling, in: FS Hadding, S. 477, 478. Zur Begründung der Rechtsfähigkeit der GbR vgl. jüngst Hasselmann, Lehre, S. 47 ff., die anhand der vier klassischen Auslegungsmethoden Wortlaut (S. 47 ff.), Systematik (S. 53 ff.), Historie (S. 57 ff.) und Teleologie (S. 59 ff.) zunächst darlegt, dass de lege lata ein individualistisches Gesamthandsverständnis systematisch konsistenter ist (S. 62), dann aber im Wege einer Analogie zu § 124 Abs. 1 HGB (S. 63 ff.) trotzdem zur Rechtsfähigkeit der GbR gelangt. 10 Ausführlich hierzu BGHZ 146, 341. 11 So auch Peters, Reform, S. 223; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8, Rn. 7; Schultzky / Weissinger, JA 2001, 886, 887 f.; vgl. ferner Mülbert, AcP 199 (1999), 38, 43, 66 f.; Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 119 ff. (v. a. in Bezug auf das UmwG); Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 26 f., 28 f. (ebenfalls hinsichtlich des UmwG); Bayer, ZIP 1997, 1613, 1625 f. (ebenfalls in Bezug auf das UmwG) sowie Soyka, Untreue, S. 28. Anders freilich G. Hueck, in: FS Zöllner, S. 275, 279 ff., der den Versuch unternimmt, aufzuzeigen, dass die gesetzgeberischen Neuerungen auch mit Hilfe der traditionellen Gesamthandskonzeption erklärt werden können; ebenso Pfeifer, NZG 2001, 296, 299; mit dem selben Ziel angetreten ist Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 90 ff. (obschon er einräumt, dass die §§ 191 Abs. 2 Nr. 1, 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG, 162 Abs. 1 S. 2 HGB auf den ersten Blick eine Rechtssubjektivität der GbR nahelegen, siehe S. 93, 95); siehe ferner Berndt / Boin,

§ 1 Einführung in den Diskussionsstand

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die Verweisung des § 161 Abs. 2 HGB auch für die hier im Mittelpunkt stehende Kommanditgesellschaft und GmbH & Co KG gilt, kaum verständlich, falls man den Personenhandelsgesellschaften die Rechtsfähigkeit abspräche 12. Daher verwundert es nicht, dass selbst Gegner der Gruppenlehre ihre Kritik an der Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften auf die GbR beschränken 13. Insbesondere das von § 124 Abs. 1 HGB den Personenhandelsgesellschaften gewährte Recht, vor Gericht unter eigener Firma zu klagen, ließe sich sonst nur schwer erklären 14. Wegen der unterschiedlichen Vollstreckungswirkungen – aus einem Urteil gegen die oHG / Kommanditgesellschaft kann nur in das Gesellschafts-, aus einem Urteil gegen die Gesellschafter nur in das private Gesellschaftervermögen vollstreckt werden – kommen selbst die Individualisten nicht umhin, der Personenhandelsgesellschaft die Parteifähigkeit zu attestieren 15. Zwar soll die Annahme von Parteifähigkeit nicht notwendig den Schluss auf die Rechtsfähigkeit gestatten. Allerdings überzeugt es nicht, wenn man das Auseinanderfallen von Rechts- und Parteifähigkeit mit einer Parallele zu den Parteien kraft Amtes erklärt und die Personenhandelsgesellschaften im Prozess mit dieser Figur identifiziert 16. Immerhin besteht eine Vergleichbarkeit insoweit, als Streitvermögen im Masseprozess nur das insolvenzbeschlagene Schuldnervermögen und nicht das Privatvermögen des Insolvenzverwalters ist, während im Gesellschaftsprozess diese Rolle dem Gesellschaftsvermögen und nicht dem Privatvermögen der Gesellschafter zufällt. Hierin erschöpfen sich die Ähnlichkeiten aber auch. Denn anders als im Masseprozess, in dem der Insolvenzverwalter die Parteirolle einnimmt, verhindert § 124 Abs. 1 HGB gerade die Parteistellung der GesellNJW 1998, 2854, 2857; Heil, MittRhNotK 1998, 348, 357; ähnlich in Bezug auf die Neuerungen im UmwG Beuthien, JZ 2003, 715, 718 sowie Schöpflin, Verein, S. 94; am Bsp. des § 11 InsO siehe jüngst K. Schmidt, AcP 209 (2009), 181, 188. 12 Wie hier K. Schmidt, ZHR 153 (1989), 270, 275; aus strafrechtlicher Sicht ebenso Soyka, Untreue, S. 27. Andernfalls werden Differenzierungen wie diejenige von WeberGrellet, AcP 182 (1982), 316, 328 f. provoziert, der, um die Stellung der oHG / KG im Prozess zu erklären, zwischen Rechtsfähigkeit und Rechtssubjektivität unterscheidet (zust. Pfeifer, NZG 2001, 296, 297) und mit Hilfe der letzteren eine gesetzliche Rechts-, Pflichtund Prozessstandschaft der oHG / KG für die den Gesellschaftern zustehenden Rechte und Pflichten begründet. Wer aber in der Lage ist, für einen anderen Rechte einzuklagen, der muss parteifähig und damit fast zwangsläufig auch rechtsfähig sein. 13 So etwa Heil, NZG 2001, 300, 302; ders., MittRhNotK 1998, 348, 356. Zu dieser Beschränkung der Kritik siehe auch Ann, Erbengemeinschaft, S. 394 Fn. 52. 14 Anders freilich G. Hueck, in: FS Zöllner, S. 275, 283. 15 Exemplarisch Huber, Vermögensanteil, S. 79 ff. und v. a. S. 83 sowie ders., ZZP 82 (1969), 224, 237, wonach die unterschiedlichen Wirkungen der beiden Prozesse dazu führen, dass Gesellschaf und Gesellschafter verschiedene Prozessrechtssubjekte sind; ebenso Kornblum, BB 1970, 1445, 1446 (obschon er auch den Personenhandelsgesellschaften keine Rechtsfähigkeit attestiert [vgl. dens, BB 1971, 1434, 1438]; W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 224 f. spricht von einer Zwangsausübung durch § 124 Abs. 2 HGB auf die Vorstellungen der Individualisten. 16 So aber Huber, ZZP 82 (1969), 224, 242 f.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

schafter. Wäre es anders, wären also die Gesellschafter Prozesspartei, so führte kein Weg an der für den Rechtsverkehr äußerst hinderlichen Konstruktion einer notwendigen Streitgenossenschaft vorbei 17. Gewundene Formulierungen wie „das Gesellschaftsvermögen [ist] ein Sondervermögen, als dessen Träger die Gesellschafter unter der Gesellschaftsfirma im Prozess gesondert angesprochen werden können“ 18, führen genauso wenig weiter wie die Lehre von der einheitlichen Streitpartei 19, die die Parteirolle den Gesellschaftern zuweist und dennoch eine einheitliche Streitpartei annimmt 20. Entweder sind die Personenhandelsgesellschaften parteifähig – und nur das wird der Anordnung des § 124 Abs. 1 HGB gerecht – oder sie sind es nicht. Sobald man sich aber richtigerweise für die Annahme der Parteifähigkeit entscheidet, ist es nur sachgerecht, den Personenhandelsgesellschaften auch die Rechtsfähigkeit zu gewähren 21, zumal in letzter 17

Zu den Schwierigkeiten, die man sich mit der Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft einhandelt Habermeier, in: Staudinger-BGB, Vorbem. zu §§ 705 –740, Rn. 50. Siehe aber auch Lindacher, JuS 1982, 592, der behauptet, dass Parteifähigkeit der Gesamthand und notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter in ihrer Eigenschaft als Gesamthänder keine Alternativen seien, sondern lediglich das Phänomen „Gesamthand“ aus zwei verschiedenen Perspektiven umschrieben; die Parteifähigkeit betone den Umstand der gestalthaften Einheit, während die notwendige Streitgenossenschaft den Vielheitsgedanken stärker akzentuiere. Diese Ausführungen mögen zwar für den Aktivprozess ihre Berechtigung haben, keinesfalls treffen sie aber für den Passivprozess zu. Insoweit macht es durchaus einen Unterschied, ob ein Gläubiger alle Gesellschafter oder nur die Gesellschaft verklagen muss. 18 Huber, Vermögensanteil, S. 84. 19 Zur Kritik an dieser Lehre siehe Hüffer, in: FS Stimpel, S. 165, 172. 20 Im deutschen Rechtskreis vertreten von Lent, JherJb 90 (1942), 27, 34 f.; Schwab, in: FS Lent, S. 271, 276; ähnlich Blomeyer, JR 1971, 397, 401 Fn. 38, dem zufolge nicht die Personenhandelsgesellschaft, sondern die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit Partei sind; Kunz, Rechtsnatur, S. 78 v. a. Fn. 5; ebenso Buchner, AcP 169 (1969), 483, 510; für die Parteistellung der Gesellschafter auch BGHZ 62, 132, 133 (Gesellschafter können keine Zeugen sein); ferner Pfeifer, NZG 2001, 296, 298; ähnlich Ganßmüller, GmbHR 1967, 25, 27, der von formeller Rechts- und Parteifähigkeit spricht, wodurch zum Ausdruck komme, dass eigentlich die Gesellschafter die Träger aller Rechte und Pflichten seien. Allgemein gegen ein Vorgehen, das „im Grund“ die Mitglieder als Partei ansieht, obschon im Prozess nicht sie, sondern die formell parteifähige Einheit als Partei angesprochen wird Kornblum, BB 1970, 1445, 1446 sowie W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 209 f., obschon aber auch er die Gesellschaft mit den zur notwendigen Streitgenossenschaft verbundenen Gesellschaftern „als solchen“ identifiziert (S. 217 ff.). Jedoch zieht er aus dieser Gleichstellung nicht die richtigen Konsequenzen. So soll bei liquidationslosem Erlöschen der Personenhandelsgesellschaft während eines Prozesses, der sich auf das Gesellschaftsvermögen bezieht, der Prozess nicht wie vom RG vertreten (dazu RGZ 46, 320; 64, 78 f.; 124, 150 f.; 127, 100; 141, 281; RG, DR 1941, 665) gegen die Gesellschafter als Streitgenossen weitergehen (S. 218 f.), weil die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit etwas anderes als in ihrer rechts- und verfahrenssubjektiven Vereinzelung seien. Zur Kritik hieran siehe unten unter § 3 I. Vgl. zudem Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 43, der in Bezug auf § 124 Abs. 2 HGB behauptet, dass der Titel gegen die Gesellschaft der Sache nach nichts anderes sei als ein Titel gegen die Gesellschafter.

§ 1 Einführung in den Diskussionsstand

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Zeit vermehrt ein Gleichlauf von materiellem Recht und Prozessrecht befürwortet wird 22, sofern es um die Eigenschaften „Rechts-“ und „Parteifähigkeit“ geht. Nach alledem ist es vorzugswürdig, die Kommanditgesellschaft und die GmbH & Co KG als rechtsfähige Entitäten zu begreifen, was überwiegend schon ungeachtet der vorstehend gemachten Ausführungen zur Parteifähigkeit mit einem schlichten Verweis auf die §§ 124 Abs. 1 HGB, 14 Abs. 2 BGB begründet wird 23. Aus diesem Grund werden die weiteren Argumente, die die Kollektivisten und Individualisten für bzw. gegen die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften ins Feld führen, hier nicht noch einmal referiert. Die folgenden Ausführungen beschäftigen sich lediglich mit der bis heute nicht zufriedenstellend gelösten – und für den Untersuchungsgegenstand ausschlaggebenden – Frage nach der Zuordnung des Gesellschaftsvermögens 24. Gehört dieses Vermögen der Gesellschaft als einem von den Gesellschaftern verselbstständigten Rechtssubjekt oder den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit 25? Nur soweit es zur Beantwortung und zum Verständnis dieser Fragestellung erforderlich ist, wird auf den Grundlagenstreit zwischen Kollektivisten und Individualisten eingegangen.

21 In diese Richtung schon Blomeyer, JR 1971, 397, 398, dem es fast als ein Kuriosum erscheint, dass die h.M. den Personenhandelsgesellschaften zwar die Parteifähigkeit nicht aber die Rechtsfähigkeit zuerkennt; ähnlich W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 209. 22 Dazu etwa Hadding, ZGR 2001, 712, 730; Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 69 (der freilich sowohl die Rechts- als auch die Parteifähigkeit der Personengesellschaften ablehnt); ferner schon Lindacher, JuS 1982, 592, 593; wohl auch W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 212. 23 So etwa Hadding, in: Soergel-BGB, Vor § 21, Rn. 3; ders., in: FS Kraft, S. 137, 141; ders., ZGR 1973, 137, 145; ders., ZGR 2001, 712, 717; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 124, Rn. 1; Emmerich, in: Heymann-HGB, § 124, Rn. 1, 4; Baumbach / Hopt, § 124, Rn. 2; Ehricke, in: GK-InsO, § 11, Rn. 59; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 23 ff., die letztlich zu dem Ergebnis kommt, dass die traditionelle Gesamthandslehre auf dem Gebiet des Personenhandelsgesellschaftsrechts contra legem ist (siehe S. 27); Hüffer, Gesellschaftsrecht, S. 118 f., 160; Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Rn. 202; Kilian, NZG 2001, 150, 154; Konzen, JuS 1989, 20; Derleder, BB 2001, 2485, 2489; Grunewald, Gesellschaftsrecht, B 1, Rn. 33, die scheinbar aus § 124 Abs. 1 HGB die Rechtsträgerschaft eines von den Gesellschaftern verschiedenen Rechtssubjekts herleitet; in diese Richtung auch schon RGZ 16, 17 f., das von der oHG als einem Rechtssubjekt mit selbstständigem Vermögen spricht, das zudem unabhängig von den Personen der Gesellschafter sein soll; v. a. auf § 14 Abs. 2 BGB zur Begründung der Rechtsfähigkeit verweist Wandt, Innenrecht, S. 125 Fn. 558; A. A. freilich RGZ 30, 150, 152 (oHG keine von den Personen der Gesellschafter verschiedene Rechtspersönlichkeit). 24 Zur defizitären Behandlung dieser Thematik siehe die Feststellung von Westermann, in: FS Konzen, S. 957, 974 f. 25 Zu dieser Fragestellung siehe Beuthien, JZ 2003, 715, 719 („sachenrechtlich entscheidende Frage“); ders., in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 39, 54 Fn. 26 sowie näher Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 233.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

Deshalb werden insbesondere diejenigen Prämissen der Gruppenlehre kritisch hinterfragt, die das möglicherweise Unvereinbare – gesamthänderische Vermögenszuordnung einerseits, Rechtsfähigkeit der Gesellschaft andererseits – scheinbar vereinen 26.

II. Bedeutung der Gesamthandsdiskussion für die Untreue 1. Die Auswirkungen der Gesamthandslehren auf den Untreueschutz Es wurde bereits angesprochen: Über die Opfertauglichkeit einer Personengesellschaft sub specie § 266 StGB entscheidet das zugrunde liegende Gesamthandsverständnis 27. Solange man also – der klassischen Diktion folgend – als Inhaber des Gesellschaftsvermögens nur die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit anerkennt, die Existenz eines zusätzlichen Rechtssubjekts „Personengesellschaft“ mithin leugnet 28, solange ist es ausgeschlossen, einen vermögensbetreuungspflichtigen Schädiger des Gesellschaftsvermögens wegen Untreue zum Nachteil einer Personengesellschaft zu bestrafen 29. Allerdings irrt, wer glaubt, dass die „modernen“ Gesamthandsmodelle automatisch die Zuweisung des Gesellschaftsvermögens an eine außerhalb der Gesellschaftergesamtheit stehende rechtsfähige Entität bedingen 30. Im Gegenteil, selbst die Vertreter eines 26 Vgl. etwa Staake, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109, 118, nach dem sich die Rechtsfähigkeit der Außengesellschaften und das vermögensbezogene Gesamthandsmodell des § 718 Abs. 1 BGB nicht miteinander vereinbaren lassen. Zu dieser Feststellung siehe ferner schon Liver, ZBJV 100 (1964), 261, 267. 27 Siehe oben unter Kap. 2 § 5 II 5; vgl. ferner Schultz, BB 1988, 572, 574, der zunächst die gesellschaftsrechtliche Frage, inwieweit das Gesellschaftsvermögen für die Gesellschafter fremd ist, einer Klärung zuführen will, bevor die strafrechtlichen Folgen in den Blick genommen werden; ebenso Schäfer, NJW 1983, 2850, 2851. 28 Zu dieser immer noch aktuellen Strömung Schulze-Osterloh, Gesamthandsprinzip, S. 8 ff., 34 ff.; Schöpflin, Verein, S. 83 ff., 116 (Zusammenfassung); Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht, Rn. 44; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 5 I 1a (= S. 245 f.); ders., WM 1975 Sonderbeilage 4, S. 27 ff.; G. Hueck, Gesellschaftsrecht 19, § 3 II (= S. 20 ff.); ders., in: FS Zöllner, S. 275 ff.; Larenz / Wolf, AT, § 21, Rn. 55; Huber, Vermögensanteil, S. 61 ff., 89 ff.; Weber-Grellet, AcP 183 (1983), 316 ff.; Buchner, AcP 169 (1969), 483 ff.; Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 231 ff.; Schilling, in: FS Kunze, S. 189, 190; Boin, GmbHR 2001, 513, 515; Heil, NZG 2001, 300, 302 ff.; Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 563, 567, 577 f.; ders., in: FS Kraft, S. 701 ff.; Cordes, JZ 1998, 545 ff.; Pfeifer, NZG 2001, 296; ders., NZG 2001, 193, 201. 29 Dazu die Falllösung von Seier, JuS 1998, 46, 48, der dort vom kollektivistischen Modell ausgeht. 30 So wohl Schäfer, NJW 1983, 2850, 2851; vorsichtiger aber ähnlich Schultz, BB 1988, 572, 574; ferner aus gesellschaftsrechtlicher Sicht wohl auch Tat, Rechtssubjek-

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neueren Gesamthandsverständnisses gebrauchen die Formulierung von den „Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“ 31, wenn sie von der Vermögenszuordnung sprechen; freilich mit einem entscheidenden Unterschied: In ihren Augen ist dieser Verbund rechtsfähig 32. Doch soll diese Rechtsfähigkeit nicht zwingend auf die Vermögensordnung im Verhältnis zur Gesellschaftergesamtheit einwirken. Insbesondere der BGH spricht vorsichtig nur von einer „nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität 33 “. Demnach sind die Gesamthandsgesellschaften nach innen nicht rechtsfähig, so der Umkehrschluss aus der zitierten Entscheidung 34. Fehlt es aber an einer internen Verselbstständigung, dann liegt die Folgerung nicht fern, dass nach wie vor die Gesellschafter – womöglich in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit (?) – Träger des Gesellschaftsvermögens sind 35. Unter dem Blickwinkel der Untreuestrafbarkeit ist es in diesem Fall freilich ausgeschlossen, an eine von sämtlichen Gesellschaftern konsentierte Schädigung des Gesellschaftsvermögens strafrechtliche Konsequenzen zu knüpfen. Demgemäß wären – unabhängig davon, welcher Getivität, S. 45 f., die vom Standpunkt der Gruppenlehre davon ausgeht, dass das Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft als solcher dinglich zugeordnet ist; ähnlich scheinbar Schöpflin, Verein, S. 99 („Ginge man von der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, also von Einzeleigentum anstatt von gemeinschaftlichem Eigentum, das sachenrechtlich mehreren Personen zusteht, [...]“), 102; aus versicherungsrechtlicher Perspektive Armbrüster, ZVersWiss 1993, 245, 252 sowie ders., NVersZ 2001, 193, 197. 31 Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 718, Rn. 2; Flume, Personengesellschaft, § 4 II (= S. 56); Wertenbruch, Haftung, S. 9, 28 f., 31, 170; Lindacher, JuS 1981, 431, 434 sowie JuS 1982, 592; ferner Hasselmann, Lehre, S. 48, die ausdrücklich auf die Ambivalenz dieser Formel hinweist. Vgl. auch schon v. Gierke, Arch. f. bürgerl. Recht 19 (1901), 114, 121, der in einem Atemzug die GbR für rechtsfähig erklärt und die Gesellschafter in ihrer Personeneinheit als Subjekte der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechte und Pflichten anspricht. 32 Zur Bedeutung dieser Formel im Konzept der Kollektivisten siehe unten unter § 2 I. 33 BGHZ 146, 341, 344; in diese Richtung auch schon Jaschke, Gesamthand, S. 49 („Die gesamthänderische Bindung bewirkt, daß sich der Personenzusammenschluß nach außen hin als eine Person darstellt“); vgl. aber Beuthien, JZ 2003, 715, 720 sowie ders., NJW 2005, 855, 856, der hierin nicht mehr als einen anderen Ausdruck für die Außengesellschaft erblickt. 34 Dazu Kreutz, in: FS Hadding, 513, 525 f.; zu dieser möglichen Lesart auch Beuthien, NJW 2005, 855, 856. Angedeutet auch bei Westermann, in: FS Konzen, S. 957, 974, der dieser Konsequenz freilich kritisch gegenüber steht; vgl. ferner Beuthien, JZ 2003, 715, 719 f., dem zufolge sich hinter der Formulierung „nach außen rechtsfähig“ nur das Recht verbergen soll, einen Gesamtnamen zu führen. Nach „außen rechtsfähig“ heiße demnach in der Diktion des BGH nur gesamtnamensfähig (S. 720). Krit. gegenüber einer solchen Konstruktion Schöpflin, Verein, S. 103. 35 So für das Strafrecht etwa Hentschke, Untreueschutz, S. 177, der zwar in der Gruppe ein neues Zuordnungssubjekt erblickt, eine strafrechtlich relevante Auswirkung jedoch verneint, weil dieses „neue Zuordnungssubjekt“ nicht gegenüber den Mitgliedern verselbstständigt sei; ähnlich Bittmann / Richter, wistra 2005, 51, 52, die aber einer Gleichbehandlung von juristischen Personen und Gesamthandsgesellschaften sub specie § 266 StGB durchaus positiv gegenüber stehen.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

samthandslehre man sich anschließt – die Voraussetzungen des § 266 Abs. 1 StGB nicht erfüllt, da dieser lediglich die Schädigung eines fremden Vermögens sanktioniert 36. Die Rechtslage stellt sich insoweit nicht anders dar, als wenn ein Einzelkaufmann in die Schädigung seines Vermögens einwilligt: Strafrechtlich kann man ein solches Verhalten allenfalls gemäß § 283 StGB ahnden. Damit ist zugleich der Versuch zurückgewiesen, allein aus der Rechtsfähigkeit sämtlicher Personengesellschaften auf ihre Opfertauglichkeit sub specie § 266 Abs. 1 StGB zu schließen 37. Die Rechtsfähigkeit ist eben nur eine notwendige 38, nicht aber eine hinreichende Bedingung, um die Personengesellschaften unter den Schutz der Untreue zu stellen. Jedoch zwingt dieser Befund nicht zur Resignation, da der überwiegende Teil der Gruppenlehre, trotz des dogmatischen Ausgangspunkts in der Verbundenheitsformel, eine dingliche Beteiligung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen leugnet, woraus zum Teil schon die Übertragung des für die juristischen Personen konzipierten Trennungsprinzips in das Recht der Personengesellschaften gefolgert wurde 39. Darüber hinaus sind bereits in der Einleitung zu diesem Kapitel die Kritiker des modernen bzw. neueren Gesamthandsmodells zu Wort gekommen. Die Kritik an diesem Modell, das typischerweise unter der Bezeichnung „Gruppenlehre“ rangiert, kommt seit Neuestem nicht mehr nur aus der Richtung des klassischen Gesamthandsverständnisses. Vielmehr wehen die Stürme der Kritik nunmehr auch aus der entgegengesetzten Richtung. Zwar konnte für diejenige Böe, die sämtliche Gesamthandsgesellschaften zu juristischen Per36 So im Ergebnis auch Schulte, NJW 1984, 1671 f. und zwar sowohl für das klassische als auch für das moderne Gesamthandsverständnis; ebenso Fischer, § 266, Rn. 57; Krekeler / Werner, Unternehmer, Rn. 1118; ferner Hentschke, Untreueschutz, S. 171 f., wonach die Gesamthandsvermögenszuordnung, die bei den Personengesellschaften nicht ausgeschlossen werden könne (vgl. S. 190), einem Untreueschutz dieser Gesellschaften entgegensteht; vgl. auch Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 140, Schmid, in: MüllerGugenberger / Bieneck, § 31, Rn. 90 und Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 414, die allerdings nicht offen legen, welcher Gesamthandskonstruktion sie folgen; skeptisch schließlich Tiedemann, in: Scholz-GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 26 a.E. A. A. freilich Schultz, BB 1988, 572, 574, der unabhängig von der Rechtsfähigkeit die Personengesellschaften selbst als Geschädigte der Untreue ansieht, weil das Gesamthandsvermögen für die Gesellschafter lediglich „auch fremdes“ Vermögen sei; vgl. ferner Schäfer, NJW 1983, 2850, 2851, dem zufolge das Vermögen einer KG für die Gesellschafter fremdes Vermögen ist sowie aus der gesellschaftsrechtlichen Literatur Habersack, in: Staub-HGB, § 124, Rn. 22, Hopt, in: Baumbach / Hopt, § 124, Rn. 39. 37 Dafür aber Grunst, BB 2001, 1537, 1540. 38 Dagegen Schultz, BB 1988, 572, 573, 574, wonach eine strafrechtsrelevante Schädigung der Personenhandelsgesellschaft unabhängig von ihrer Rechtsfähigkeit möglich sein soll. 39 So etwa Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 563, 568: „Nimmt man Flume beim Wort, hat er damit das Trennungsprinzip in gleicher Weise für die BGB-Gesellschaft etabliert wie es für die juristischen Personen besteht“.

§ 1 Einführung in den Diskussionsstand

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sonen erklärt, Entwarnung gegeben werden 40. Damit ist aber noch nichts über die Gefährlichkeit derjenigen Böen ausgesagt, die, obwohl sie an der Unterscheidung zwischen Personengesellschaften und juristischen Personen festhalten, für eine Aufgabe des Gesamthandsprinzips im Personengesellschaftsrecht eintreten. Diese Böen könnten sich zu einem Orkan verdichten, der in der Lage ist, die herkömmliche Gruppenlehre hinwegzufegen. Auf dem Gebiet des Rechts wäre aber nicht Chaos und Zerstörung die Folge eines solchen Orkans 41. Vielmehr würde den Personengesellschaften eine weiterreichende Emanzipation von ihrer Gesellschaftergesamtheit ermöglicht, indem sie (Teil-)Rechtsfähigkeit auch nach innen erlangten. In vermögensrechtlicher Hinsicht wäre dann die Gesellschaft – als ein von den Gesellschaftern verabsolutiertes Rechtssubjekt – Inhaber des Gesellschaftsvermögens, so dass sich die Einwilligung sämtlicher Gesellschafter in eine Schädigung dieses Vermögens nicht mehr als Verfügung über eigenes Vermögen darstellte 42. Eine Bestrafung wegen Untreue läge folglich im Bereich des Vorstellbaren. 2. Untreueschutz durch die Fiktion des § 124 Abs. 1 HGB? Möglicherweise eröffnet aber die Vorschrift des § 124 Abs. 1 HGB den Weg zu einem Untreueschutz der Personenhandelsgesellschaften. Immerhin erzeugt § 124 Abs. 1 HGB Rechtswirkungen, die die oHG und Kommanditgesellschaft in die Nähe der juristischen Personen rücken. Deshalb könnte man versucht sein, dieser Vorschrift eine fingierte Gleichstellung der Personenhandelsgesellschaften mit den juristischen Personen zu entnehmen und hierauf einen eigenständigen Untreueschutz zu gründen. Allerdings steht das Strafrecht der Übernahme zivilrechtlicher Fiktionen ablehnend gegenüber 43. Denn während zivilrechtliche Fiktionen typischerweise 40

Siehe dazu Kapitel 3. Anders wohl die Einschätzung von Pfeifer, NZG 2001, 296 („wenn ein gordischer Knoten juristischer Dogmatik zerschlagen wird, hinterlässt das Ergebnis der Tat Schäden und viele ungelöste neue Fragen, die insgesamt an dem Wert der Handlung zweifeln lassen“). 42 In Parallele zur Rechtslage bei der GmbH könnte hierin aber ein tatbestandsausschließendes Einverständnis erblickt werden, das – seine Wirksamkeit unterstellt – eine Bestrafung wegen Untreue ausschließt; dazu siehe Grunst, BB 2001, 1537, 1539, die allerdings einen gesteigerten Schutz des Gesellschaftsvermögens – in Parallele zu § 30 GmbHG (?) – für angebracht hält. 43 Vgl. etwa Heine, NJW 1998, 3665, 3667; für das Umweltstrafrecht Beckemper / Wegner, wistra 2003, 281, die eine Heranziehung des in § 3 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 KrW / AbfG normierten Abfallbegriffs bei der Auslegung abfallstrafrechtlicher Normen kategorisch ablehnen, sofern es sich hierbei um eine Fiktion handelt; ebenso OLG Köln, NuR 2002, 635. Anders in Bezug auf § 3 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 KrW / AbfG BayObLGSt 1997, 11, 15; St 1998, 60. 41

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

der Vereinfachung des Rechtsverkehrs dienen, bezweckt das Strafrecht vorrangig Rechtsgüterschutz. Das heißt, die Straftatbestände schützen nur den tatsächlichen Rechtsgutsinhaber, weshalb ein Rückzug auf zivilrechtliche Fiktionen jedenfalls insoweit ausgeschlossen ist. Auf den Punkt gebracht: Dem Strafrecht sind Fiktionen fremd 44. Wenn also die Personenhandelsgesellschaft tatsächlich nicht Inhaberin des Gesellschaftsvermögens ist, kann sie auch nicht Geschädigte eines Diebstahls sein. Ob sie aber Eigentümerin ist, oder ob den Gesellschaftern das Gesellschaftsvermögen sachenrechtlich zusteht, darüber sagt § 124 Abs. 1 HGB gerade nichts. Nach alledem gilt: Genauso wenig wie die erbrechtliche Besitzfiktion des § 857 BGB den Erben zum strafrechtlichen Gewahrsamsinhaber macht 45, erhebt § 124 Abs. 1 HGB die Personenhandelsgesellschaft zur Alleineigentümerin der im Gesellschaftsvermögen befindlichen Gegenstände. Deshalb muss zumindest auf dem Gebiet des Strafrechts die Frage geklärt werden, wer Inhaber des Gesellschaftsvermögens ist – die Gesellschafter oder die Gesellschaft? Trotzdem hat die Regelungsanordnung des § 124 Abs. 1 HGB im Strafrecht schon für einige Verwirrung gesorgt. So hält man es in der Tat für möglich, ein Eigentumsdelikt – etwa einen Diebstahl gemäß § 242 Abs. 1 StGB – zum Nachteil einer Personenhandelsgesellschaft zu begehen 46, obschon denselben Gesellschaften der Untreueschutz unter anderem mit der Begründung versagt wird, Inhaber des Gesellschaftsvermögens sei nicht die Gesellschaft als solche, sondern dies seien die Gesellschafter 47. Demnach wäre die Gesellschaft zwar Eigentümerin der einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstände, das Gesellschaftsvermögen in summa stünde jedoch den Gesellschaftern zu 48. Zur Begründung dieses Ergebnisses verweisen Maurer und Odörfer auf § 124 Abs. 1 HGB. Nach Maßgabe dieser Vorschrift sei die Kommanditgesellschaft bei den Eigentumsdelikten wie eine juristische Person zu behandeln 49. Damit ist ein Rechtssubjekt kreiert, das an einzelnen Gegenständen Alleineigentum besitzt, dem aber diese Gegenstände in summa nicht gehören – ein wahrhaft absonderliches Ergebnis. Immerhin kann man daran sehen, wohin § 124 Abs. 1 HGB führt, 44

Heine, JZ 1995, 651, 653; Beckemper / Wegner, wistra 2003, 281, 282. Allgemeine Auffassung, vgl. nur RGSt 58, 228; Fischer, § 242, Rn. 11; Rengier, BT I, § 2, Rn. 12. 46 So Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 414. 47 Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 414, wonach die KG „‚nur‘ eine rechtsfähige Personengesellschaft [ist], bei der das Vermögen den einzelnen Gesellschaftern zur ‚gesamten Hand‘, als sog. Gesamthandsvermögen, zusteht. Diese zivilrechtliche Vermögenszuordnung hat strafrechtlich zur Folge, dass eine Untreue – wie i.Ü. jedes andere Vermögensdelikt – zum Nachteil der KG nicht möglich ist“. 48 In diese Richtung geht aus gesellschaftsrechtlicher Sicht wohl Brecher, in: FS A. Hueck, S. 233, 248, nach dem „Rechte an den Einzelgegenständen allein die Gesellschaft hat, während den Mitgliedern nur Anteile am Vermögen zuerkannt werden können“. 49 Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 414. 45

§ 2 Die vertretenen Gesamthandskonzeptionen

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wenn man ihn allzu wörtlich nimmt 50. Alles in allem hat sich gezeigt, dass man um eine Auseinandersetzung mit den einzelnen Gesamthandslehren nicht umhin kommt.

§ 2 Die vertretenen Gesamthandskonzeptionen Weil sich die Emanzipation der Gesellschaft von den Gesellschaftern und die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens gegenseitig bedingen, soll hier zunächst der Versuch unternommen werden, sämtliche Gesamthandsmodelle auf einer Skala unterzubringen, die den Verselbstständigungsgrad der Personengesellschaft gegenüber der Gesellschaftergesamtheit anzeigt. Allerdings bleiben die beiden Endpunkte dieser Skala – am unteren Ende steht das Modell der Individualisten, die jegliche rechtssubjektive Verselbstständigung der Personengesellschaft ablehnen 51, am oberen Ende positioniert sich die Auffassung, die alle (Außen-)Personengesellschaften zu juristischen Personen deklariert – außer Betracht. Für das individualistische Konzept folgt dies aus dem oben festgelegten Untersuchungsgegenstand, der ausdrücklich an der mittlerweile erreichten Rechtssubjektivität der (Außen-)Personengesellschaften festhält. Wenn trotzdem die Verfechter des individualistischen Ansatzes im Rahmen der Auseinandersetzung mit den einzelnen Konzepten zu Wort kommen, so dient das nur dazu, die Schwächen etwa der Gruppenlehre aufzuzeigen. Der extreme Gegenpol zum individualistischen Modell, die Erhöhung aller (Außen-)Personengesellschaften zu juristischen Personen, ist bereits als mit dem Gesetz unvereinbar abgelehnt worden 52 und braucht deshalb nicht noch einmal aufgegriffen zu werden.

I. Das Gleichsetzungsmodell Unter der Bezeichnung „Gleichsetzungsmodell“ rangiert eine Strömung innerhalb der modernen Gesamthandslehre, deren Charakteristikum es ist, die Gesellschaftergesamtheit mit der Gesellschaft bzw. – in ihren Worten – mit der Gruppe in eins zu setzen. Danach „[existiert] die Gesamthandsgesellschaft als Personengemeinschaft in ihren Gesellschaftern, während die juristische Person als Organisation in ihrer Existenz gegenüber den Mitgliedern verselbstständigt ist“ 53. Das heißt, die Gesellschaft tritt ihren Gesellschaftern nicht als ein von diesen zu unterscheidendes selbstständiges Rechtssubjekt gegenüber 54. 50

Umkehrung der Aussage von K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III 4a (= S. 202). Dazu die in Fn. 8 Genannten. 52 Dazu siehe oben Kap. 3. 53 Flume, Personengesellschaft, § 7 II a.E., III 5 (= S. 94, 104 f.); Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8, Rn. 5 f.; Wertenbruch, Haftung, S. 9 („Die Gesellschaft ist danach mit ihren 51

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

Zur Begründung wird etwa auf die Folgen verwiesen, die mit dem Tod eines Gesellschafters eintreten. Weil sich das Gesetz nicht damit begnügt, das Ausscheiden des verstorbenen Gesellschafters aus der Gesellschaft anzuordnen, sondern seinen Tod als Anlass nimmt, die Gesellschaft für aufgelöst zu erklären 55, bringe es „die Eigenart der Personengesellschaft, nämlich die Existenz in den Personen, zum Ausdruck“ 56. Daneben soll auch der fehlende Bestandsschutz des Gesellschaftsvermögens gegenüber Verfügungen der Gesellschafter sowie die persönliche Haftung der Gesellschafter als Beleg für die Existenz der Gesellschaft in ihren Gesellschaftern dienen 57. Besonders anschaulich ist dieses Modell bei v. Gierke beschrieben. Ihm zufolge kann die Personeneinheit nach innen nicht wirksam werden. „Vielmehr löst sich die gesammte Hand, da ihr kein von den verbundenen Personen verschiedenes Rechtssubjekt entspricht, unter den Gesamthändern in gegenseitige Rechte und Pflichten auf“ 58. Es wird mithin eine Identität der Gesellschaft mit der Gesamtheit ihrer Gesellschafter und damit eine grundsätzliche Transparenz der Gesamthandsgesellschaften angenommen 59. verbundenen Gesellschaftern identisch“); Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 16 f.; Reuter, in: FS Steindorff, S. 229, 233 f., 239; Altmeppen, NJW 2004, 1563, 1564; ferner Ulmer, in: Staub-HGB, § 105, Rn. 41 f., der von einer kollektiven Rechtsperson, einer eigenständigen Wirkungseinheit spricht, die von den Gesellschaftern klar zu unterscheiden sei; Jaschke, Gesamthand, S. 47 f.; Schultzky / Weissinger, JA 2001, 886, 888; krit. gegenüber dieser Gruppenstruktur K. Schmidt, ZHR 145 (1981), 540, 558, der sich schon damals fragte, ob diese Struktur nicht da beiseitegeschoben werden darf, wo es das positive Recht zulässt. 54 Flume, Personengesellschaft, § 4 II (= S. 56 f.); v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 452; ders., Arch. f. bürgerl. Recht 19 (1901), 114, 118; Schüler, in: Juristische Abhandlungen, S. 485, 497, 499, 501, 504 f. („er besteht nicht außer und neben, sondern in denselben“); zust. Wertenbruch, Haftung, S. 9; missverständlich, gleichwohl in dieselbe Richtung zielend Hennecke, Sondervermögen, S. 104, der am Beispiel der Gütergemeinschaft diese als ein neben den Eheleuten stehendes Rechtssubjekt kennzeichnet, obschon die Gütergemeinschaft auch ihm zufolge aus den beiden Gatten bestehen soll. 55 Freilich gilt das seit dem Handelsrechtsreformgesetz vom 22. 6. 1998 (BGBl. I, S. 1474) nurmehr für die GbR (vgl. § 727 Abs. 1 BGB). Für die Personenhandelsgesellschaften sieht § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB als Rechtsfolge das Ausscheiden des verstorbenen Gesellschafters vor. 56 Flume, Personengesellschaft, § 7 III 5 (= S. 104); siehe auch Lutter, AcP 180 (1980), 84, 89, wonach der Verband „GbR“ und „oHG“ nur in den Mitgliedern lebensfähig ist. 57 Flume, Personengesellschaft, § 7 III 5 (= S. 105); aus strafrechtlicher Sicht führt den Haftungsaspekt zur Begründung der These von der bloßen Teilrechtsfähigkeit der Personengesellschaften Grub, Verantwortlichkeit, S. 33 an. 58 v. Gierke, DPR I, S. 683. 59 BGHZ 79, 374, 378; 116, 86, 88 ff.; 146, 341, 343, bezeichnet die GbR als „Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter“; zust. wohl auch BGH, NZG 2001, 983, 984; v. Gierke, DPR I, S. 684; Flume, Personengesellschaft, § 7 (= S. 87 ff.); Ulmer, ZIP 2001, 585, 588; ders., AcP 198 (1998), 113, 122; Habersack, Mitgliedschaft, S. 49 („gegenüber den Mitgliedern nicht verselbstständigt“); Wertenbruch, Haftung, S. 211, 271 f.; ders., NJW 2002, 324, 325, 329; Wiedemann, in: FS Kellermann, S. 529, 532, 544 (Gesell-

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Teilbare Rechtssphären zwischen der Gesellschaft und der Gesellschaftergesamtheit sollen nicht bestehen 60. Schlagwortartig lässt sich diese Sichtweise auf die Gegenüberstellung des Begriffspaars Verbandsperson und Personenverband verkürzen 61. Insoweit beansprucht vermögenszuordnungstechnisch die Formel des individualistischen Konzepts, wonach die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit Träger des Gesellschaftsvermögens sind 62, – wie schon gesehen – weiterhin Geltung 63, nur mit dem Unterschied, dass die Kollektivisten diesem Personenverbund Rechtsfähigkeit beilegen. Jedoch wäre es falsch, hierin einen Schritt zurück in Richtung des individualistischen Konzepts zu sehen 64. Die „Verbundenheits-Lehre“ wurde von ihren Verfassern absichtlich so vage forschaft heißt Gesamtheit der Gesellschafter); Kilian, NZG 2001, 986; Brecher, in: FS A. Hueck, S. 233, 248, 251 („transparente Verbandsstruktur“ oder „ambivalenter Verband mit transparenter Personenstruktur“); Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973 (GbR als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 180, 199; U. Huber, in: FS Lutter, S. 107, 113 f.; Philbert, KGaA, S. 39; aus neuester Zeit wieder Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 70, 79. 60 Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 70. 61 Schönfeld, in: FG Reichsgericht II, S. 191 ff., 226; zust. Flume, Personengesellschaft, § 7 II a.E. (= S. 94); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 199; Ulmer, in: MüKo-BGB 1, § 705, Rn. 110; Habersack, in: Staub-HGB, § 124, Rn. 4 („Personengesellschaft [ist] keine gegenüber ihren Mitgliedern verselbstständigte Verbandsperson“); ferner W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 176. Krit. zu dieser Zweiteilung Buchda, Geschichte, S. 246 ff.; Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 563, 569. 62 Zu den Individualisten, die unter der Bezeichnung „Gesellschaft“ eine Abbreviatur für die „Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“ erblicken siehe nur Kornblum, BB 1970, 1445, 1447 Fn. 17, 1448 m.w. N. 63 Dazu Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 718, Rn. 2; Flume, ZHR 136 (1972), 177, 189; Wertenbruch, Haftung, S. 28 f., 31, 170 (ambivalente Formel); Lindacher, JuS 1981, 431, 434; Hasselmann, Lehre, S. 48, die die Bezeichnung „Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“ ebenfalls als ambivalent bezeichnet; vgl. ferner Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 79, wonach es ohne Belang ist, ob man das Wesen der Gesellschaft als „die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“, als „die Gesellschafter selbst in ihrer Zusammenfassung zur Gesellschaft“ oder als „eine in den Gesellschaftern existierende Personengruppe“ charakterisiert. Dagegen wohl Hadding, in: Soergel-BGB, Vor § 705, Rn. 21, wonach „Rechtsinhaber der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstände nicht die einzelnen Gesellschafter (‚in ihrer Zusammenfassung‘ oder ähnlich) sind“. Vgl. ferner W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 161, der die unter anderem von Flume – auf den er ausdrücklich Bezug nimmt – vertretene Lehre als von der klassischen Verbundenheitslehre gedeckt erachtet. Anders wohl Münch, DNotZ 2001, 535, 544, der behauptet, dass mit der Promotion sämtlicher Personengesellschaften zu Rechtssubjekten auf diese Formel nicht mehr ausgewichen zu werden braucht. Sehr krit. gegenüber dieser Formel Jaschke, Gesamthand, S. 65 („Wer von den ‚Gesellschaftern in ihrer Verbundenheit‘ spricht, der stellt die Eigenständigkeit der Gesellschaft in Frage“). 64 So aber Soyka, Untreue, S. 33, 36, 139; verhaltener aber in dieselbe Richtung Schöpflin, Verein, S. 85.

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muliert 65, damit sie einer Deutung der Gesamthand sowohl als rechtssubjektive Einheit wie auch als Vielheit offensteht 66. Der Terminus „Rechtsträgerschaft der Gesamthänder in ihrer Verbundenheit“ soll aufgrund seiner großen Spannbreite beide Ergebnisse decken 67. Freilich sind die Gesellschafter deshalb nicht nur wechselseitig durch ein horizontales Gesellschaftsvertragsverhältnis miteinander verbunden. Vielmehr soll eine partielle Verselbstständigung auch im Innenverhältnis stattfinden, indem man jeden einzelnen Gesellschafter in ein vertikales Mitgliedschaftsverhältnis zur Gesellschaftergesamtheit stellt, die verkürzt auch Gesellschaft genannt wird 68. 1. Die Bedeutung der Gruppenlehre im Recht der Personenhandelsgesellschaften Bevor jedoch die einzelnen Strömungen der Gruppenlehre dargestellt werden 69, muss man dem Missverständnis vorbeugen, die Identitätsthese bezöge sich ausschließlich auf die GbR. Das Gegenteil ist richtig. So gelten die Grundsätze der Gruppenlehre auch für die oHG und die Kommanditgesellschaft 70. 65

Wertenbruch, Haftung, S. 28 spricht von der „‚bekannte[n] wolkige[n]‘ Formel“, Blaurock, ZHR 137 (1973), 433, 435 von der „vielschillernde[n] Bezeichnung“; die Ambivalenz dieser Formel kommt auch in den Ausführungen von Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 80 f. zur Geltung, der dieser Formulierung deshalb vorwirft, dass mit ihrer Hilfe die Rechtslage verdunkelt wird; zur Kritik ebenso Fabricius, Relativität, S. 133. 66 W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 123; ferner Flume, ZHR 136 (1972), 177, 187. 67 Blomeyer, JR 1971, 397, 400, der, um sachlich-zweckmäßige Lösungen der verschiedenen Einzelprobleme zu erhalten, ein Nebeneinander von Anteils- und Einheitsbetrachtung für geboten hält; zust. W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 124; siehe auch Blaurock, ZHR 137 (1973), 433, 435. Einen Überblick über die Vielzahl an möglichen Deutungsversuchen der Gesamthand, die man unter der Verbundenheitsformel zusammenfassen kann, gibt Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316, 317 f. 68 Zu diesen „internen Verselbstständigungstendenzen“, die mit der fortschreitenden Anerkennung von Rechtsfähigkeit einhergehen vgl. etwa v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 453; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 180; Wertenbruch, Haftung, S. 59 unter Hinweis auf ROHG 5 (1878), 204, 205; Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 127; ferner Beuthien, JZ 2003, 715, 716 sowie dens., NJW 2005, 855, 857. 69 Zu den Vereinfachungstendenzen in der Diskussion siehe G. Hueck, in: FS Zöllner, S. 275, 276 v. a. Fn. 6. 70 Ulmer, in: MüKo-BGB 1, § 705, Rn. 110; ebenso Flume, Personengesellschaft, § 5 (= S. 69 f.); ferner BGH, NJW 2008, 1737, der eine GmbH & Co KG als „rechtlich verselbstständigte Gesamthand“ bezeichnet sowie BGHZ 100, 190, 194. Vgl. auch Huber, in: FS Lutter, S. 107, 123, der, solange man die Personenhandelsgesellschaften nicht als juristische Personen begreift, selbstverständlich davon ausgeht, dass die Gesamthandsdiskussion in gleicher Weise auch die OHG und die KG betrifft; weiter sei auf W. Schüne-

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Insbesondere auf § 124 Abs. 1 HGB lässt sich ein anderes Ergebnis nicht stützen. Zwar sehen vornehmlich die Vertreter der Gruppenlehre, aber auch ein Teil ihrer Widersacher, in § 124 Abs. 1 HGB die gesetzgeberische Anordnung der (Teil-)Rechtsfähigkeit sämtlicher Personenhandelsgesellschaften geregelt 71, wodurch diese Gesellschaften in die Nähe der juristischen Personen gerückt würden 72. Indes wird nicht gesagt, was diese Annäherung an die juristischen Personen für die dingliche Zuordnung des Gesellschaftsvermögens bedeutet. Immerhin ermöglicht die Vorschrift des § 124 Abs. 1 HGB der oHG – und über § 161 Abs. 2 HGB auch der Kommanditgesellschaft –, unter ihrer eigenen Firma beispielsweise Eigentum an Sachen und Grundstücken zu erwerben. Über die Zuordnung des so erworbenen Vermögens ist damit aber nichts ausgesagt 73. Hierzu haben vor allem die verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten des § 124 Abs. 1 HGB beigetragen – einmal wird die Vorschrift in den Dienst der Individualisten gestellt 74, während sie das andere Mal vor den Karren der Kollektivisten gespannt wird. Ein Blick in die Historie des § 124 Abs. 1 HGB mag dies verdeutlichen: Bevor die Debatte über die Rechtsfähigkeit der (Außen-)Personengesellschaften in den 70er Jahren des letzten Jahrhunderts an Intensität gewann 75, charakterisierte man – von vereinzelten Stimmen abgesehen – den § 124 Abs. 1 HGB als eine Norm, die letztlich nur dazu dient, die Personenhandelsgesellschaften verkehrstauglicher zu machen 76. Dementsprechend wurde das Eigentum an den Gegenständen, die die oHG bzw. die Kommanditgesellschaft unter ihrer Firma ermann, Gesamthandsgesellschaft, S. 186 verwiesen, wonach der § 124 Abs. 1 HGB nichts an der Geltung des Gesamthandsprinzips und damit an der Zuordnung des Gesellschaftsvermögens zu den Gesellschaftern ändere. 71 Dazu schon oben unter § 1 I. 72 Dazu A. Hueck, OHG, S. 196; Huber, Vermögensanteil, S. 102. Hiergegen Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 230: „Die Personengesellschaften sind weniger (wie es verbreitet heißt) der juristischen Person angenähert als dem Handelsverkehr angepasst“; in die entgegengesetzte Richtung aber nunmehr Beuthien, in: FG Zivilrechtslehrer 1934/ 35, S. 39, 54. 73 Anders scheinbar Teile der strafrechtlichen Literatur. So leiten Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 414 aus der Existenz des § 124 Abs. 1 HGB ab, dass sowohl der Komplementär als auch der Kommanditist einen Diebstahl zum Nachteil der Kommanditgesellschaft begehen können; die Personenhandelsgesellschaft sei wegen § 124 Abs. 1 HGB bei den Eigentumsdelikten wie eine juristische Person zu behandeln. Zur Kritik an dieser Konstruktion siehe oben unter § 1 II 2. 74 Danach tritt die oHG nur nach außen als eigenes Rechtssubjekt auf – was § 124 Abs. 1 HGB ermöglicht – wohingegen sie tatsächlich der Rechtsfähigkeit entbehre; so Enneccerus / Nipperdey, BGB AT I, S. 618 f.; Lehmann, Gesellschaftsrecht, S. 102; aus neuerer Zeit wohl auch Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 60 f. 75 K. Schmidt, NJW 2001, 993, 995 sieht vor allem in dem 1972 in der ZHR erschienen Aufsatz von Flume den Beginn einer 30-jährigen Auseinandersetzung über die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

warb, nicht der Gesellschaft als solcher, sondern den Gesellschaftern, und zwar als Gesamthandseigentum, zugeordnet 77. Diese Auffassung, derzufolge § 124 Abs. 1 HGB lediglich einen Vereinfachungseffekt mit sich bringt und dadurch zur Erleichterung des Rechtsverkehrs beiträgt, gewinnt auch heute wieder an Boden 78. Damit einher geht die Annahme, dass das Gesellschaftsvermögen dinglich den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit gehört 79. Von diesem Standpunkt aus erschöpft sich der materiell-rechtliche Gehalt des § 124 Abs. 1 HGB in einer Aussage über den Gebrauch der Firma 80. Doch noch nicht einmal die Vertreter der Gruppenlehre sind sich einig, ob § 124 HGB eine Aussage über die Rechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaften trifft 81. Letztendlich kommt es darauf aber überhaupt nicht an. Denn unabhängig da76 Buchner, AcP 169 (1969), 483, 487, 505; Berg, JuS 1974, 685, 688; W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 263; Kunz, Rechtsnatur, S. 129; ebenso wohl auch Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 230. 77 RGZ 30, 150, 152; BGHZ 34, 293, 296; BGHZ 110, 127, 128; BGH, NJW 1988, 556; Huber, Vermögensanteil, S. 13; Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 11 f.; Kunz, Rechtsnatur, S. 130; Rittner, AcP 175 (1975), 464, 469; Buchner, AcP 169 (1969), 483, 494 f., 499; Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316, 329; dazu auch Beuthien, JZ 2003, 715; ders., NJW 2005, 855 f.; ferner Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 230; unklar A. Hueck, OHG, S. 197, wo er Nießbrauch und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten nicht den Gesellschaftern als unabhängigen Einzelpersonen, sondern der Gesellschaft als solcher zuordnet (was gegen eine dingliche Berechtigung der Gesellschafter zu sprechen scheint) sowie S. 158 f., 239, 286, 288, wo er von der dinglichen Berechtigung der Gesellschafter spricht. 78 Siehe vor allem Schöpflin, Verein, S. 108 ff.; ferner die ausführliche Analyse von Wertenbruch, Haftung, S. 46 ff., 56 f., der unter Auswertung der Entscheidungen des ROHG (dazu S. 58 ff. sowie v. a. S. 70 [Zusammenfassung] sowie der Materialien zur CPO (S. 57) und zu Art. 111 ADHGB, der dem heutigen § 124 Abs. 1 HGB entspricht, zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Vorschrift für die Rechtsnatur und Parteifähigkeit der oHG nichts hergebe (vgl. S. 50); vgl. auch Berndt / Boin, NJW 1998, 2854, 2855 f., die aber aus § 124 Abs. 1 HGB die Teilrechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaften herleiten; zum Ganzen siehe ferner Wandt, Innenrecht, S. 38. 79 So in Bezug auf oHG und Kommanditgesellschaft Schöpflin, Verein, S. 109; Beuthien, in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 39, 54 mit Fn. 26; Heil, DNotZ 2002, 60, 67; Pfeifer, NZG 2001, 296, 297 f.; Berndt / Boin, NJW 1998, 2854, 2860; vgl. aber auch v. Gierke, Arch. für bürgerl. Recht 19 (1901), 114, 123, demzufolge „die Gesellschafter zu gesammter Hand“ Subjekt des Gesellschaftsvermögens sind. 80 So wohl Schöpflin, Verein, S. 108; Wertenbruch, Haftung, S. 57 („Art. 111 ADHGB [§ 124 Abs. 1 HGB] regelt nur die Firma als ausreichende Parteibezeichnung im Prozess“); Pfeifer, NZG 2001, 296, 297; krit. aber Derleder, BB 2001, 2485, 2487. 81 Dagegen Flume, Personengesellschaft, § 5 (= S. 69); ders., ZHR 136 (1972), 177, 194; zust. W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 186 (geregelt werde nur das äußere Auftreten und Erscheinungsbild); Ulmer, in: MüKo-BGB 1, § 705, Rn. 110 (§ 124 HGB beruht auf Praktikabilitätserwägungen); ebenso Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 126; ähnlich Blomeyer, JR 1971, 397, 401 Fn. 38, der § 124 HGB weder die formelle noch die materielle Rechtsfähigkeit entnimmt. Für die Anordnung von Rechtsfähigkeit Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 174; ferner K. Schmidt, Gutachten, S. 470; siehe zudem Fabricius, Re-

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von, welche Position die Verfechter der Gruppenlehre bei der Interpretation des § 124 HGB sub specie Rechtsfähigkeitsanordnung einnehmen – richtigerweise kann man § 124 Abs. 1 HGB die Anordnung entnehmen, dass alle Personenhandelsgesellschaften rechtsfähig sind, wie neuerdings auch § 14 Abs. 2 BGB belegt 82 –, bleibt die Frage, wem das Gesellschaftsvermögen zusteht, regelmäßig offen. Darüber hinaus ist § 124 Abs. 1 HGB nicht die einzige Vorschrift, die sich mit der Vermögensordnung innerhalb der Personenhandelsgesellschaften beschäftigt. Vielmehr fällt der entscheidende Part dem § 105 Abs. 3 HGB zu, weil er auf das Recht der GbR verweist und insoweit auch die Personenhandelsgesellschaften der Gesamthandsvermögensordnung unterwirft 83. Mithin stellen sich die Fragen der internen Verselbstständigung bei ihnen gleichermaßen 84. Die Fokussierung der Diskussion auf die GbR hängt demnach allein mit dem Fehlen einer dem § 124 HGB entsprechenden Regelung 85 im Kontext der §§ 705 ff. BGB zusammen 86. Wenn nachfolgend von Personengesellschaften die Rede ist, sind deshalb sowohl die GbR als auch die Personengesellschaften des Handelsrechts gemeint. 2. Auswirkungen auf das Strafrecht Das Spannende für die strafrechtliche Diskussion besteht darin, welche Auswirkungen ein an der Identitätsthese ausgerichtetes Innenverhältnis auf die Vermögenszuordnung der Gesamthandsgesellschaften hat. Doch wer hofft, hier auf ein einheitliches Meinungsspektrum zu stoßen, sieht sich schnell enttäuscht. Trotz ihrer terminologischen Zusammenfassung im Lager des Gleichsetzungsmodells weisen die verschiedenen Ausprägungen der Gruppenlehre erhebliche Differenzen auf, sobald es darum geht, die Vermögenszuordnung zu erklären. lativität, S. 163 ff., 181, wonach § 124 Abs. 1 HGB das den juristischen Personen eigene Prinzip der „individuellen Einheit“ verkörpere. 82 Dazu oben unter § 1 I. 83 Zur Gesamthandsvermögensordnung in den Personengesellschaften des Handelsrechts vgl. v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 435 f.; Beuthien, NJW 2005, 855, 856 sowie Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 233; siehe ferner auch schon Blomeyer, JR 1971, 397, 401 Fn. 38, der ebenfalls die enorme Bedeutung des § 105 Abs. 2 HGB a.F. für die Vermögensordnung der Personenhandelsgesellschaften hervorhob. Einen weniger bedeutsamen Part misst dem § 105 HGB Raiser, in: FS Zöllner, S. 469, 474 f. zu. 84 Siehe auch Jaschke, Gesamthand, S. 9 mit Verweis auf die GbR als dem Prototypen der Gesamthandsgemeinschaften. 85 Aus diesem Umstand wird teilweise der Umkehrschluss auf das Fehlen der Rechtsfähigkeit bei der GbR gezogen, vgl. nur Bork, AT, Rn. 195; Michalski, NZG 2000, 355 f.; Heil, NZG 2001, 300, 302; ferner Derleder, BB 2001, 2485, 2486 f.; zust. Schöpflin, Verein, S. 98; Hasselmann, Lehre, S. 54 f. (die allerdings im Ergebnis die Rechtsfähigkeit der GbR bejaht). 86 Zu dieser Feststellung schon W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 253.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

Vergröbernd lassen sich die Unterschiede auf die Anerkennung bzw. die Nichtanerkennung einer dinglichen Berechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen reduzieren. Dagegen trifft die Behauptung, wonach den Gesellschaftern eine dingliche Berechtigung am Gesellschaftsvermögen nicht mehr zustehen soll 87, sobald die Gesamthandsgesellschaft mit Hilfe der Gruppenlehre zum Rechtssubjekt erhoben wird, in ihrer Pauschalität nicht zu. Zur Widerlegung dieser These genügt bereits ein Verweis auf die Ausführungen Ulmers, der scheinbar nach wie vor von einer dinglichen Mitberechtigung der Gesamthänder ausgeht 88. 3. Anerkennung einer dinglichen Berechtigung der Gesellschafter a) Die Auffassung von Ulmer Bei der Lektüre von Ulmers Kommentierung der §§ 705 ff. BGB im Münchener Kommentar zum BGB könnte man den Eindruck gewinnen, dass dieser ungeachtet der Rechtsfähigkeit, die man mittlerweile sämtlichen Außengesellschaften attestiert, den Gesellschaftern einen dinglichen Anteil am Gesellschaftsvermögen zugesteht 89. So soll namentlich die Anwachsung als eine der „drei das Gesamthandsprinzip kennzeichnenden ‚Basisregeln‘“ 90 die dingliche Berechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen kennzeichnen. Es handele sich bei ihr „um eine zwingende Folge des Ausscheidens, da die Gesamthandsberechtigung, das heißt, die Mitinhaberschaft an den der Gesellschaft zugeordneten Gegenständen, eine Folge der Zugehörigkeit zur Gesellschaft ist und nicht ohne diese fortbestehen kann“ 91. Mit anderen Worten wachse „die dingliche Mitberechtigung der einzelnen Gesamthänder 92 am Gesamthandsvermögen“ den übrigen entsprechend ihrer Anteile an, sobald ein Gesellschafter ausscheidet 93. 87 Ascheuer, Anteil, S. 242 ff., 245 f., 247, 249; ebenso Wertenbruch, Haftung, S. 171 („der einzelne Gesellschafter hat keine dingliche Berechtigung an den Gegenständen des Gesellschaftsvermögens“). 88 Ulmer, in: MüKo-BGB 4, § 738, Rn. 8; vgl. aber jetzt Ulmer / Schäfer, in: MüKoBGB, § 738, Rn. 8. 89 So verstehen ihn wohl auch Wandt, Innenrecht, S. 60; Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 232 Fn. 22; ferner K. Schmidt, in: FS Huber, S. 969, 976. Aus strafrechtlicher Perspektive wirkt sich das auf die Schadenshöhe und damit mittelbar auf die Strafzumessung aus. Schädigt etwa ein geschäftsführender Gesellschafter das Gesamthandsvermögen, so soll der für die Untreuestrafbarkeit relevante Schaden im Schädigungsvolumen abzüglich eines Betrags, der dem Anteil des Schädigers am Gesellschaftsvermögen entspricht, bestehen. Dazu Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 414. 90 Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 718, Rn. 5. 91 Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 738, Rn. 8. 92 Hervorhebung durch den Verf. 93 Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 718, Rn. 6 f.; siehe zudem Ulmer / Löbbe, DNotZ 1998, 711, 712, wo ein Wechsel in der dinglichen Zuordnung von Grundstücken bei An-

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Diese „dingliche Mitberechtigung“ der Mitglieder könnte man als logische Konsequenz aus der Gleichsetzung von Gesellschaftergesamtheit und Gesellschaft begreifen 94, obschon nach Ulmers Auffassung der dingliche Vermögensanteil scharf von der jeweiligen wertmäßigen Beteiligung der Gesellschafter in Gestalt der Mitgliedschaft unterschieden werden muss 95, die Gegenstand selbstständiger Verfügungen 96 sein kann 97. Trotzdem sollen es wohl die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit sein, denen das Gesellschaftsvermögen auch sachenrechtlich gehört. Jedoch weist die Kommentierung desselben Autors im von Hermann Staub begründeten Großkommentar zum HGB in die entgegengesetzte Richtung. Dort wird das Gesellschaftsvermögen der Gesamthand als solcher und nicht den hinter ihr stehenden, an ihr beteiligten Gesellschaftern zugeordnet. Diese seien zwar mangels eigener Rechtspersönlichkeit der oHG / KG „gesamthänderisch“ mitberechtigt an der Gesamtheit der Gegenstände des Gesellschaftsvermögens, allerdings nur in ihrer Eigenschaft als Mitglieder der Gesamthand 98. Zudem bezeichne die Regelung des § 738 Abs. 1 S. 1 BGB eine „mehr bildliche Wendung“, die lediglich eine rechtliche Selbstverständlichkeit zum Ausdruck bringe 99. Von dinglichen Wirkungen der Anwachsung ist in diesem Zusammenhang – sieht teilsübertragung bzw. Ein- und Austritt aus Personengesellschaften für möglich gehalten wird; relativierend aber die Ausführungen auf S. 713, 725 f., die nur noch von einer „wirtschaftlichen Betrachtung“ sprechen; ferner Huber, Vermögensanteil, S. 64; ähnlich auch Lubitz, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, §§ 738 – 740, Rn. 2, wo es heißt: „Dadurch fällt die gesamthänderische Mitberechtigung des Ausscheidenden am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zu“; ferner Sprau, in: Palandt-BGB, § 738, der ebenfalls von den dinglichen Wirkungen der Anwachsung spricht, aber immerhin die gesamthänderische „Mitberechtigung“ am Gesellschaftsvermögen in Anführungszeichen setzt. Vgl. weiter Früchtl, NZG 2007, 368, 369: „Vielmehr zeigt dieser Vorgang, dass das Anwachsungsprinzip nichts anderes ist als der Ausdruck der sachenrechtlichen Zuordnung des Gesellschaftsvermögens zum jeweiligen Gesellschafterkreis“. Anders aber wohl Flume, Personengesellschaft, § 17 VIII (= S. 374), nach dem keine Übertragung der Rechte des Gesamthandsvermögens, sondern lediglich hinsichtlich der Mitgliedschaft stattfindet. Ferner dezidiert gegen die Annahme einer Beteiligung der Gesamthänder am Gesellschaftsvermögen Hadding, in: Soergel-BGB, § 719, Rn. 5. 94 So wohl auch Jäger, Gesellschafterhaftung, S. 108. 95 Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 718, Rn. 6. 96 Neben der Übertragung auf einen Erwerber kommt insbesondere die Bestellung eines Nießbrauchs am bzw. die Verpfändung des Gesellschaftsanteils in Betracht. Zum Ganzen siehe Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 719, Rn. 50 (Nießbrauch) und Rn. 51 ff. (Verpfändung). 97 Zu den verschiedenen Möglichkeiten des Gesellschafterwechsels – denkbar ist die Konstruktion des Ein- und Austritts bzw. der Anteilsübertragung – vgl. Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 719, Rn. 25 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 II, III (= S. 1316 ff., 1320 ff.); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 188. 98 Ulmer, in: Staub-HGB, § 105, Rn. 283. 99 Ulmer, in: Staub-HGB, § 105, Rn. 287.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

man einmal vom Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters ab 100 – keine Rede. Letztlich muss man die Aussagen Ulmers zur dinglichen Zuordnung des Gesellschaftsvermögens als offen bezeichnen 101, was vermutlich mit der bereits angesprochenen Schwierigkeit zusammenhängt, Gesamthandsprinzip und Rechtssubjektivität der (Außen-)Gesellschaften auf einen gemeinsamen Nenner zu bringen. b) Das Gesamthandsprinzip als Prisma Ähnlich vage drückt sich Lindacher aus, obschon er sich mit der dinglichen Zuordnung des Gesellschaftsvermögens nicht ausdrücklich beschäftigt, da es ihm vornehmlich um die Darstellung der Gesellschafterhaftung in der Personengesellschaft geht. Trotzdem scheint auch ihm eine Beteiligung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen – das ja neben den Aktiva auch die Passiva umfasst – vorzuschweben, wenn er „gestalthafte“ Einheit und „gestalthafte“ Vielheit als „zwei Seiten ein und desselben Phänomens“ betrachtet und hieraus eine Verpflichtung der einzelnen Gesamthänder zur Mitwirkung an der Erfüllung der Gruppenschuld sowie zur Unterlassung leistungsgefährdender bzw. -entwertender Handlungen ableitet 102. Anders ausgedrückt, weil die Gruppe als rechtsfähige Entität durch die Gesellschafter konstituiert wird, enden die Rechtsbeziehungen nicht bei ihr, sondern werden partiell auf die Gesellschafter weitergeleitet. In den Worten Brechers, auf den sich Lindacher ausdrücklich bezieht, liest sich das wie folgt: „(...) die Zuordnungslinien treffen auf die Hülle der Ganzheit, enden dort aber nicht, sondern durchdringen sie, freilich nicht unverändert, sondern gleichsam gebrochen, und so erreichen sie die dahinterstehenden einzelnen Mitglieder“ 103. Jedoch wirkt die Vorstellung von der Gesamthand als einem Prisma reichlich gekünstelt. Schaut man genauer hin, so ist sie aus der Not geboren, entweder mit der Identitätsthese ernst zu machen und sämtliche schuldund sachenrechtlichen Beziehungen der Gesellschaft auf die Gesellschafter zu erstrecken – wodurch man gegenüber den Individualisten keinen Schritt weiter gekommen wäre –, oder die Gesellschaft als solche, als eine von den Gesellschaftern separierte selbstständige Wirkungseinheit anzuerkennen 104. Damit zeigt sich 100

Dazu siehe Ulmer, in: Staub-HGB, § 105, Rn. 288. Zu weiteren Widersprüchen in der Konzeption Ulmers siehe Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 15 Fn. 54. 102 Lindacher, JuS 1981, 431, 435; in diese Richtung auch schon Brecher, in: FS A. Hueck, S. 233, 251 sowie A. Hueck, OHG, S. 199 f., der dieses Ergebnis aber mit der Vorschrift des § 128 HGB begründet. 103 Brecher, in: FS A. Hueck, S. 233, 248. 104 Zu diesem Antagonismus Kunz, Rechtsnatur, S. 75: „(...): entweder ist die Gesellschaft subjektiver Zuordnungspol der gesamthändigen Rechte und Pflichten, dann ist sie rechtsfähig und damit auch juristische Person, oder sie ist es nicht, dann bleiben 101

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schon hier – gleichsam im Vorgriff auf die erst noch darzustellende Kritik –, dass es nicht möglich ist, das Gesamthandsprinzip mit der rechtssubjektiven Verselbstständigung der Gesellschaft zu harmonisieren. c) Die Auffassungen von Gesmann-Nuissl und Sprau Noch deutlicher pro dingliche Mitberechtigung fallen die Stellungnahmen von Gesmann-Nuissl und Sprau aus. Ungeachtet der Promotion sämtlicher (Außen-) Gesellschaften zu rechtsfähigen Entitäten durch den BGH – einer Entscheidung, der vor allem Gesmann-Nuissl insoweit ausdrücklich zustimmt 105 –, soll das Gesellschaftsvermögen nach wie vor den gesamthänderisch verbundenen Gesellschaftern zuständig sein. „Träger der namens der GbR begründeten Rechte und Pflichten ist nicht ein von den Gesellschaftern gänzlich verschiedenes und ein von diesen unabhängiges Rechtssubjekt 106, sondern es bleiben dies die gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter selbst“ 107. Damit sind also die Gesellschafter weiterhin dinglich am Gesellschaftsvermögen beteiligt. Ob sich dies mit der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft vereinbaren lässt, wird später ausführlich untersucht 108.

noch die Mitglieder als Rechtsträger, und zwar jedes einzelne Mitglied für sich. Tertium non datur“. Hiergegen ohne Begründung Lindacher, JuS 1981, 431, 433 („keineswegs zwangsläufig“). 105 Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973, 974 („uneingeschränkt zu begrüßen“). 106 Widersprüchlich freilich Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973, 977, wo sie im Rahmen ihrer Ausführungen zur Haftungsverfassung von einer Einstandspflicht der Gesellschafter für die GbR als eines anderen Rechtssubjekts spricht. 107 Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973, 974; missverständlich sind insofern aber die Ausführungen auf S. 976. Im Zusammenhang mit der Parteifähigkeit der GbR wird die Behauptung aufgestellt, „dass es sich bei der Gesellschaft und den Gesellschaftern nunmehr um verschiedene eigenständige Rechtssubjekte handelt“. Weitergehend folgert Gesmann-Nuissl (vgl. S, 976 f.) hieraus die Unzulässigkeit einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen, die auf einem Titel gegen sämtliche Gesellschafter basiert. Wie dies zur Vermögensträgerschaft der Gesellschafter passt, wird nicht gesagt. Im Ergebnis ebenso Sprau, in: Palandt-BGB, § 718, Rn. 1: „Auch wenn nach herrschender Meinung die (Außen)GbR rechtsfähig ist und nach außen als Zuordnungssubjekt des Gesellschaftsvermögens (...) auftritt, sind dessen Inhaber doch in Wahrheit die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“. 108 Dazu unten unter § 3 I 2.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

4. Nichtanerkennung einer dinglichen Berechtigung der Gesellschafter a) Das Mehrheitsmodell innerhalb der Gruppenlehre Dagegen scheint der überwiegende Meinungsblock innerhalb der Gruppenlehre eine dingliche Berechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen abzulehnen. Zwar setzen auch die Vertreter dieser Richtung die Personengesellschaft mit der Gruppe der am Gesellschaftsverhältnis beteiligten Personen in eins 109 und leugnen damit ebenfalls teilbare Rechtssphären zwischen Gesellschaft und Gesellschaftergesamtheit. Allerdings negieren sie jegliche dingliche Beteiligung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen 110. Nur vermögensmäßig sollen die Gesellschafter über ihre Verbandsmitgliedschaft am Gesellschaftsvermögen beteiligt sein 111. Anschaulich findet sich dieses Modell bei Hadding beschrieben: Seiner Ansicht nach bezeichnet der „Anteil an dem Gesellschaftsvermögen“ (so der Wortlaut des § 719 Abs. 1 BGB) lediglich die rechtliche Stellung des Gesellschafters als Beteiligter des Gesamthandsverhältnisses. Dagegen soll der einzelne Gesellschafter keine Mitberechtigung an den Gegenständen des Gesellschaftsvermögens inne haben, da andernfalls bei Forderungen eine Gläubi109

Ausdrücklich etwa Hadding, in: Soergel-HGB, Vor § 705, Rn. 20; ferner Kilian, NZG 2001, 986. 110 Besonders nachdrücklich Timm / Schöne, in: Bamberger / Roth, § 718, Rn. 2; Ensthaler, GK-HGB, § 124, Rn. 2; Hadding, in: Soergel-BGB, § 719, Rn. 5: „Der einzelne Gesamthänder hat weder unmittelbar noch mittelbar (partiell oder quotal) an dieser Rechtsinhaberschaft der GbR teil. Die ‚Gesamthandsbeteiligung‘ des Gesellschafters ist daher nicht eine Mitberechtigung an der Gesamtheit der der Gesellschaft zugeordneten Gegenstände“; Kindler, Grundkurs, § 11, Rn. 93 („die gesellschaftsrechtliche Gesamthand [ist] selbst Rechtsträgerin ihres Vermögens und es gibt keine dingliche Berechtigung des Gesellschafters an den einzelnen Gegenständen, aus denen dieses Vermögen besteht“); Wertenbruch, in: Hdb PersGesR, § 29, Rn. I 643, § 33, Rn. I 844 sowie ders., NZG 2008, 454, 455 (einzelner Gesellschafter habe keine dingliche Berechtigung an den einzelnen Gegenständen des Gesellschaftsvermögens). Siehe ferner Westermann, in: Erman-BGB, § 718, Rn. 1; ders., in: FS Konzen, S. 957, 970, 974 ff.; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 38 (Gesamthänder seien nicht unmittelbar an dem Gesamthandsvermögen berechtigt); Jaschke, Gesamthand, S. 43, 49, 62, 71 f., 74 (Gesamthänder habe weder Anteil an den einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen noch am Vermögen im Ganzen, eine dingliche Berechtigung am Vermögen der Gesamthand habe dem Gesamthänder zu keinem Zeitpunkt zugestanden); Teichmann, AcP 179 (1979), 475, 484 (der deshalb an der Berechtigung der Identitätsthese zweifelt); Kilian, NZG 2001, 986; wohl auch Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 3, Rn. 8 f.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, A 1, Rn. 97, 100 sowie B 1, Rn. 35; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, § 4 III 1 (= S. 30) und § 6 III 4 (= S. 55) vgl. aber zudem § 7 I 2b (= S. 70): „das Gesellschaftsvermögen steht wie bei der GbR unmittelbar den gesamthänderisch verbundenen Gesellschaftern und nicht einem von ihnen losgelösten Rechtssubjekt zu“; Lubitz, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, § 718, Rn. 1. 111 Hüffer, in: FS Stimpel, S. 165, 169, 171.

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germehrheit, bestehend aus der GbR und den „mitberechtigten“ Gesellschaftern, angenommen werden müsste 112. Darüber hinaus sollen sogar die Besitzverhältnisse bei der GbR genauso zu beurteilen sein wie bei juristischen Personen 113. „Rechtsinhaber der Gegenstände des Gesellschaftsvermögens ist allein die GbR. Der ‚Anteil an dem Gesellschaftsvermögen‘ ist also nur ein Ausdruck dafür, dass der Gesellschafter durch seine Mitgliedschaft zusammen mit den anderen Gesellschaftern die GbR als Rechtsinhaber der Gegenstände des Gesellschaftsvermögens konstituiert“ 114. b) Die Position von Flume Zu diesem Spektrum der Gesamthandslehre zählt wohl auch Flume, obschon er sich gegen die Vorstellung verwahrt, der Gruppenlehre gehe es um die Eliminierung der Gesellschafter als der Inhaber des gesellschaftlichen Vermögens 115. Selbstverständlich seien die Gesellschafter Träger des Gesellschaftsvermögens, nur eben nicht als einzelne, sondern als Gruppe 116. Ihm zufolge „gibt [es] nur Gesellschaftsvermögen und betreffs der einzelnen Vermögensgegenstände wie betreffs des Vermögens im Ganzen keine rechtliche Zuständigkeit zu den einzelnen Gesellschaftern“ 117. Daher attestiert er an anderer Stelle dem Personengesellschafter lediglich ein Mitgliedschaftsrecht, während er ihm gleichzeitig jeden unmittelbaren Anteil am Gesamthandsvermögen bzw. an den einzelnen Gegenständen desselben abspricht 118. Eine Parallele zur juristischen Person, die ebenfalls keine dingliche Berechtigung ihrer Mitglieder am Gesellschaftsvermögen kennt 119, scheint nahezuliegen. Freilich will Flume – wie das vorherige Zitat belegt – so nicht verstanden werden. Ihm geht es nur darum, aus seiner Perspektive dem Missverständnis vorzubeugen, jeder einzelne Gesellschafter als Individuum sei dinglich am Gesamthandsvermögen beteiligt. Auf den Punkt gebracht: Nicht dinglich, sondern vermögensmäßig sollen die Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen berechtigt sein. 112

Hadding, in: Soergel-BGB, § 719, Rn. 5. Hadding, ZGR 2001, 712, 723. 114 Hadding, in: Soergel-BGB, § 719, Rn. 5 sowie § 718, Rn. 3. 115 Angesprochen in RGZ 65, 227. 116 Formulierungen wie diese bezeichnet W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 119 als eine „allenfalls sprachlich gelungene Lösungsform des Gesamthandsproblems im Spannungsfeld von Einheit der Gesamthand und Vielheit der Gesamthänder“. 117 Flume, Personengesellschaft, § 5 (= S. 74). 118 Flume, ZHR 136 (1972), 177, 198; ders., Personengesellschaft, § 4 III (= S. 62), wonach vom Gesamthänder her gesehen die Rechtsstellung bei der Mitgliedschaft in der Gesamthandsgruppe endet; siehe auch dens., in: FS Larenz, S. 769, 782; krit. demgegenüber W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 189 Fn. 191 („überspitzt, wenn nicht gar unannehmbar“). 119 Siehe nur Schöpflin, Verein, S. 90 sowie Brecher, in: FS A. Hueck, S. 233, 246. 113

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c) Begründung für die fehlende Rechtsinhaberschaft Sofern sich für diese Konstruktion der Gesamthandsgesellschaft überhaupt eine Begründung findet, wird erstens auf den Vorgang der rechtsgeschäftlichen Übertragung einer mitgliedschaftlichen Beteiligung verwiesen. Nach heute einhelliger Meinung folgt die Übertragung der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft den Regeln über die Abtretung (§§ 413, 398 BGB) 120. Jedoch soll dieses Vorgehen versperrt sein, wenn die Gesellschafter eine dingliche Position am Gesellschaftsvermögen einnähmen. Die Übertragung des Gesellschaftsanteils müsste sich dann für die im Gesellschaftsvermögen enthaltenen Sachen nach den §§ 929 ff. BGB, für die Forderungen nach den §§ 398 ff. BGB und für die Grundstücke nach den §§ 873, 925 BGB richten 121. Nur wer das Vermögen der Gesellschaft als solcher zuordne, könne die Mitgliedschaft durch eine bloße Abtretung übergehen lassen 122. Demnach sei Inhaber der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstände (Sachen und Rechte) die Gesamthand als solche 123. Darauf wird noch einmal zurückzukommen sein. Zweitens soll gegen eine dingliche Berechtigung der Gesellschafter sprechen, dass andernfalls Rechtsinhaberschaft und die Befugnis zu ihrer Ausübung dauerhaft auseinander fielen, was mit dem Wesen des Eigentums unvereinbar sei 124. d) Die konkrete sachenrechtliche Zuordnung des Gesellschaftsvermögens Allerdings bleibt regelmäßig offen, welche Eigentumsform die „Gesamthand als solche“ erwirbt, wenn die Gesellschafter einen Gegenstand etwa gemäß §§ 929 ff. BGB an die Gesellschaft übereignen 125. Immerhin Meschkowski hat sich in seiner jüngst vorgelegten Arbeit „Zur Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft“ zu einer deutlicheren Stellungnahme durchgerungen. Wie bereits gese-

120 Vgl. nur Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 719, Rn. 33; Habermeier, in: Staudinger-BGB, § 719, Rn. 12. 121 Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 113 sowie Flume, DB 1973, 2470, 2471. 122 Zu diesem Zusammenhang zwischen fehlender dinglicher Berechtigung und Übertragung des Gesellschaftsanteils durch Abtretung siehe Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 113 sowie Flume, DB 1973, 2470, 2471. 123 Hadding, in: Soergel-BGB, Vor § 705, Rn. 21; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8, Rn. 10. 124 Hennecke, Sondervermögen, S. 50 f., 54, 62; zust. Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8, Rn. 6; Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 106 ff., 109, 174. 125 So auch Beuthien, in: FG Zivilrechtslehrer, S. 39, 54 Fn. 26, wonach die neue Gesamthandslehre die Eigentumsfrage terminologisch ausblendet. Insbesondere bleibe offen, welche Art von Eigentum die Gruppe bzw. Gesamthand erwerbe; ferner Schöpflin, Verein, S. 109 Fn. 180.

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hen identifiziert auch er die Gesellschaft mit der Gesellschaftergesamtheit 126 und erklärt den so verfassten Personenverband für rechtsfähig. Damit versetzt er diejenigen Personenvereinigungen, die über eine Handlungsorganisation und eine Identitätsausstattung verfügen, in den Stand, Zuordnungssubjekt eines eigenen Vermögens zu sein 127. Zwar verwendet auch er – sobald es um die sachenrechtliche Zuordnung des Gesellschaftsvermögens geht – schwammige Formulierungen wie „sachenrechtliche Alleininhaberin des Gesellschaftsvermögens ist die GbR“ 128 oder „das Eigentumsrecht an geleisteten Gesellschafterbeiträgen [kann] bei der GbR selbst lokalisiert werden“ 129. Allerdings konkretisiert er diese Äußerungen im Zusammenhang mit der Frage, inwieweit die Übertragung von Gesellschaftsanteilen der Form des § 311b BGB bedarf, sofern Grundstücke zum Gesellschaftsvermögen gehören 130. Meschkowski begründet die Möglichkeit einer formlosen Anteilsübertragung mit dem Alleineigentum, das die rechtsfähige Gesellschaft an den Grundstücken habe und das jede dingliche Berechtigung der Gesellschafter hieran ausschließe 131. Andernfalls käme es zu dem – aus der Sicht Meschkowskis untragbaren – Ergebnis, dass die formale und die materiale Eigentümerstellung auseinander fielen. Die Institutsgarantie „Eigentum“ würde auf diese Weise ausgehöhlt, weil die dingliche Zuordnung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter unter gleichzeitigem Ausschluss der Verfügungsbefugnis die dauerhafte Loslösung dieser zentralen Befugnis vom umfassenden Eigentumsrecht bedinge 132. Ungeachtet der Parallele zum Insolvenzbeschlag, der die Übertragung der gemeinschuldnerischen Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter und damit ein Auseinanderfallen von formaler Eigentümerstellung und materialer Verfügungsbefugnis mit sich bringt 133 – die eben vorgetragene 126

Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 51 f., 68 ff., 71, 72, 74, 78 f. Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 192. 128 Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 21, 97, 109, 116, 173. 129 Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 79. 130 Dazu (noch unter Geltung des § 313 BGB) K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481, 510 ff. sowie ders., JZ 1985, 909, 911, der sich für eine analoge Anwendung des § 313 BGB ausspricht, sofern der einzige Zweck der Gesellschaft im Halten und Verwalten eines Grundstücks besteht, die Gesellschaft also dazu dient, eine modifizierte Form des Miteigentums zu etablieren. 131 Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 98; ferner S. 111 f., wonach die Gesellschaft „im Hinblick auf das Gesellschaftsvermögen ebenso ein einziges Subjekt der Rechtsordnung [ist], wie es eine natürliche Person ist“. Ebenso Koppensteiner, in: FS Ulmer, S. 349, 355, der die Personengesellschaft als Alleineigentümerin der im Gesellschaftsvermögen befindlichen Aktien anspricht und damit den Gesellschaftern eine sachenrechtliche Beziehung zu diesen Aktien abspricht; siehe des Weiteren Bälz, in: FS Zöllner, S. 35, 50, der aber die rechtsfähige Personengesellschaft in den Stand einer juristischen Person erhebt (vgl. S. 62). In dieselbe Richtung wohl K. Schmidt, NJW 2001, 993, 998; ferner auch schon Schwichtenberg, WPg 1990, 72. 132 Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 106 ff., 109, 174. 133 Zu den Folgen vgl. nur Brand, DZWIR 2008, 318, 319 sowie Brand / Wostry, ZInsO 2008, 64, 65 m.w. N. 127

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

Argumentation erscheint damit in einem fragwürdigen Licht 134, 135 –, folgt nach Meschkowski die sachenrechtliche Zuordnung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschaft für bewegliche und unbewegliche Sachen dem Prinzip „Alleineigentum“, für Forderungen dem Prinzip „Alleininhaberschaft“. Freilich ist es mit der Annahme von Alleineigentum nur schwer zu vereinbaren, wenn er an anderer Stelle „die Gesellschaftergesamtheit und damit die Gesellschaft selbst als Eigentümerin der für eben diese erworbenen Sachen“ bezeichnet 136. Trotzdem kann man resümierend festhalten, dass Meschkowski jede dingliche Berechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen negiert 137, indem er die Gesellschaft als Alleineigentümerin begreift. Dagegen räumen Feststellungen, wonach die Gesellschaft (Gesamthand) selbstständiger, alleiniger Rechtsträger ist, auf den die einzubringenden Gegenstände im Sinne eines Wechsels des Rechtsinhabers übertragen werden müssen 138, die Zweifel über die sachenrechtliche Zuordnungsform nicht aus. Insbesondere trägt zur Aufhellung nicht bei, wer die Gesamthand für rechtsfähig erklärt und das ihr zugeordnete Vermögen deshalb als Gesamthandsvermögen bezeichnet. Damit wird lediglich begrifflich vertuscht, was man dogmatisch nicht 134 So etwa Bälz, in: FS Zöllner, S. 35, 48. Das erkennt auch Hennecke, Sondervermögen, S. 50 f. Er relativiert diesen Einwand aber unter Hinweis auf die nur vorübergehende Trennung von Rechtsinhaberschaft und Verfügungsbefugnis in der Insolvenz. Daneben werde die Verfügungsbefugnis nicht entzogen, um sie einem Amtstreuhänder zuzuweisen, sondern um eine abstrakte Zweckbindung in den Händen der Berechtigten zu etablieren. In dieselbe Richtung wie hier argumentiert auch Zöllner, in: FS Kraft, S. 701, 706; krit. gegenüber diesem Argument Reinhardt, Gesellschaftsrecht, Anm. 38 (= S. 20). 135 Gewichtiger ist da schon das Argument von Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8, Rn. 6, wonach man den einzelnen Gesellschaftern die Verfügungsbefugnis nicht nehmen kann, ohne sie dann der Gruppe zuzuordnen, was für deren Existenz spricht. Dagegen Zöllner, in: FS Kraft, S. 701, 706. 136 Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 110, ähnlich missverständlich S. 115, wo er die Gesellschaft als Eigentümerin der gesamthänderisch gebundenen Sachen anspricht sowie S. 174, wo er der GbR selbst das auf Grundlage des § 718 BGB begründete Gesamthandsvermögen zuordnet; siehe ferner Habermeier, in: Staudinger-BGB, § 718, Rn. 1, wonach das Vermögen „nicht den Gesellschaftern gemeinschaftlich, sondern der Gruppe der Gesellschafter (der ‚Gesamthand‘) und damit – eindeutiger formuliert – der Gesellschaft selbst“ gehört. Ob mit dieser Formulierung wirklich ein höheres Maß an Klarheit gewonnen ist, muss freilich bezweifelt werden. 137 Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 111: „Daraus folgt, dass einzelne Gesellschafter in kein dingliches Rechtsverhältnis zu den zweckgebundenen Sachen aus dem Gesellschaftsvermögen treten können“, vgl. weiter S. 112 f.; so wohl auch Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8, Rn. 10, nach dem die Gesellschafter an den Gegenständen des Gesellschaftsvermögens nicht berechtigt seien; ferner Jaschke, Gesamthand, S. 43, 49 f.; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 998: „Der – selbstverständlich vorhandene – Gesellschaftsanteil des einzelnen Gesellschafters hat, genau genommen, überhaupt keine dingliche Berechtigung am Gesellschaftsvermögen zum Inhalt“. 138 Hadding, in: Soergel-BGB, § 718, Rn. 3.

§ 2 Die vertretenen Gesamthandskonzeptionen

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erklärt. Beuthien hat Recht, wenn er dem so eingesetzten Kurzausdruck „Gesamthand“ einen kryptischen Charakter attestiert 139. Mithin bleibt regelmäßig im Dunkeln, ob das Gesellschaftsvermögen dem Prinzip „Gesamthandseigentum“ oder dem Prinzip „Alleineigentum“ folgt 140.

II. Die Personengesellschaft als gestalthafte übersummative Einheit ihrer Gesellschafter In seinen Verselbstständigungstendenzen über die Gruppenlehre hinaus weist das von W. Schünemann entwickelte Modell 141. Die Gruppenlehre, wie sie von Flume und v. Gierke propagiert wird, lehnt er ab 142, weil diese Autoren die gesamthänderische Einheit in der Summe der Gesamthänder erblicken 143. Allerdings stimmt sein Konzept immerhin insoweit mit der heute vertretenen Gruppenlehre überein, als auch er die „Verbundenheits-Formel“ zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen nimmt 144. Freilich lässt er es dabei nicht bewenden. So soll nicht die „additive, summative Ganzheit“ der Gesamthänder die Einheit bilden, die man Gesellschaft nennt 145; das genüge nicht, um ein operables Gesamthandsmodell zu erhalten 146. Vielmehr müsse man die in dem Personenzusammenschluss erreichte Einheit als „gestalthafte Ganzheit“ begreifen 147. In 139

Beuthien, JZ 2003, 715, 719 sowie ders., NJW 2005, 855, 857. Eine Ausnahme bilden für das Versicherungsrecht BGH, NJW 2008, 1737, 1738 sowie Armbrüster, NVersZ 2001, 193, 197, ders., ZVersWiss 1993, 245, 252, die von Alleineigentum der Gesellschaft am Gesellschaftsvermögen ausgehen, allerdings offen lassen, ob sie der Gruppenlehre folgen. 141 V. a. W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 171 f., 188 f. Vgl. aber Ascheuer, Anteil, S. 245, wonach die gesamthänderische Berechtigung, die W. Schünemann dem Individuum zuspricht, nicht dinglich, sondern personenrechtlich zu deuten sei. Jedoch würde eine personenrechtliche Teilhabe der Gesamthänder voraussetzen, dass ein anderer (die Gruppe?) Alleineigentümer des Gesellschaftsvermögens ist, während die Gesamthänder wie beispielsweise der Aktionär nur über ein Mitgliedschaftsrecht an der Gesellschaft beteiligt sind. Eine Gleichsetzung von Gesellschaft und Gesellschaftern wäre dann freilich ausgeschlossen, das Gesamthandsprinzip aufgegeben. 142 Zur Kritik vgl. W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 161 ff. und ausführlich unten unter § 3 I. 143 Zu dieser Einschätzung W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 161. Zur Vorstellung, wonach die Personengesellschaften nichts anders als die Summe ihrer Mitglieder seien siehe Flume, ZHR 136 (1972), 177, 188 f.; Hadding, in: Soergel-BGB, Vor § 705, Rn. 20; Wertenbruch, Haftung, S. 168 f.; Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 51 f., 68 ff., 71, 72, 74, 78 f.; Huber, in: FS Lutter, S. 107, 123; Wiedemann, in: FS Kellermann, S. 530, 532; aus jüngster Zeit erneut Meller-Hannich, ZJS 2008, 301, 302. 144 So auch Ascheuer, Anteil, S. 245. 145 W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 164. 146 Dazu W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 162 f., wonach die Vorstellung von der Gesamthand als Summe der Gesamthänder weder Vermögensverschiebungen 140

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

Anlehnung an eine aus der Philosophie stammende und von der Psychologie weiterentwickelte Gestalttheorie 148 ist nach W. Schünemann die Einheit mehr als die Summe der sie konstituierenden Teile. Demnach soll sich die Gesellschaft nicht in der Summe ihrer Gesellschafter erschöpfen, obschon sie aus diesen zusammengesetzt, also keine von diesen unterschiedene Wesenheit ist 149, sondern über deren Gesamtheit hinaus gehen 150. Wie die Melodie nicht mit den Noten, aus denen sie gebildet ist, gleichgesetzt werden könne, sei die Gesamthand – als rechtssubjektive Einheit – nicht mit den sie konstituierenden Gesamthändern identisch 151. Vielmehr erwachse „aus ihrer (der Gesamthänder) Verbundenheit ‚übersummativ‘ die Rechtssubjektivität der Gesamthand“ 152. Trotz dieser weitergehenden Verselbstständigung versagt W. Schünemann den Gesamthändern eine Beteiligung am Gesamthandsvermögen nicht. Freilich soll ihnen diese Teilhabe nicht als Individuum, das sie außerhalb der Gesamthandsgemeinschaft sind 153, zustehen. Insoweit stimmt er mit Flume überein 154, wenn er die Gesellschafter nur in ihrer „unselbstständigen von ihnen selbst nicht ablösbaren Qualität ‚als‘ Gesamthänder“ zu Trägern des Gesellschaftsvermögens bestimmt 155. Mithin endet die Zuordnung des Gesamthandsvermögens nicht bei der „übersummativen zwischen zwei personengleichen Gesamthandsgemeinschaften noch die Identität einer Gesellschaft nach Eintritt eines neuen Gesellschafters erklären könne. 147 W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 167; die Begriffsbildung „gestalthafte Einheit / Ganzheit“ lehnt Flume, Personengesellschaft, § 5 (= S. 74 Fn. 24) als misslich ab. 148 Vgl. zur Herleitung und Entwicklung dieser Theorie die Ausführungen bei W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 164 ff. 149 Dazu W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 176: „In der Gesamthandsgemeinschaft bilden die Gemeinder eben nur eine rechtssubjektive nicht auch eine personale Einheit, kein Ich“. 150 W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 165, 168 f., 198 (in Bezug auf die Grundbucheintragung) sowie S. 201, wo er im Zusammenhang mit gesamthänderischem Selbsthandeln und organschaftlicher Vertretung zwischen den „Gesellschaftern als solchen“, die die Einheit repräsentieren und den Gesellschaftern als rechtssubjektive Mehrheit unterscheidet; zust. Lindacher, JuS 1981, 431, 434. Vgl. auch Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 229: „Selbstverständlich ist auch die GbR als gesellschaftsrechtlich durch die §§ 705 ff. BGB verfaßte Personengruppe mehr als die Summe ihrer Gesellschafter“ sowie Larenz, Schuldrecht II 12, § 60 I c (= S. 376), der die Gesellschaft als organisierte Gesamtheit von ihren Mitgliedern auch in der Summe unterscheidet, obschon er der Gesellschaft die Rechtsfähigkeit abspricht. Siehe ferner Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 34: „Die Gesamthand ist zwar mehr, aber nichts anderes als die Summe ihrer Mitglieder. 151 Den Vergleich zur Melodie entlehnt W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 166 einer Arbeit von Christian v. Ehrenfels. 152 W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 168. 153 Zu dieser Differenzierung siehe W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 192, wonach die Beteiligten in ihrer Verbundenheit als Gesamthandsgemeinschafter rechtssubjektiv eben etwas völlig anderes sind als in ihrer Vereinzelung. 154 Zu dieser Einschätzung Flume, Personengesellschaft, § 5 (= S. 74 Fn. 24).

§ 2 Die vertretenen Gesamthandskonzeptionen

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Gesamthand“, sondern erstreckt sich auch auf die dahinterstehenden Gesamthänder 156. Besonders deutlich zeigt sich dieser „Durchgriff“ auf das personale Substrat an der besitzrechtlichen Zuweisung des Gesellschaftsvermögens 157. Obschon W. Schünemann die von der juristischen Person her bekannte Figur des Organbesitzes in das Recht der Personengesellschaften übernimmt und damit die Gesellschaft als die Besitzerin der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstände anerkennt 158, hält er daran fest, dass die Gesellschafter qua ihrer Mitgliedschaft in der Gesellschaft am Besitz der Gesellschaft partizipieren 159. Dies gebiete die Kennzeichnung der Gesamthandsgemeinschaft als Einheit in der Vielheit, mit der er ausdrücklich Ernst macht 160. Indes sagt er nicht, wie die Besitzposition – in Betracht kommen unmittelbarer oder mittelbarer Mitbesitz 161 – der Gesellschafter an den Sachen des Gesellschaftsvermögens beschaffen ist. Ob das nun aber heißen soll, dass die Gesamthänder auch dinglich am Gesellschaftsvermögen berechtigt sind, bleibt fraglich: Einerseits könne man das Wesen der gesamthänderischen Beteiligung nicht „als“ dinglich in der Weise bezeichnen, wie dies für die Gemeinschaft nach Bruchteilen gelte. Andererseits sei jeder Gesamthänder unmittelbar und vollständig berechtigt und verpflichtet, aber eben gerade nur „als“ Gesamthänder in seiner personenrechtlichen Verbundenheit 162. Letztlich muss man die sachenrechtliche Beziehung der Gesellschafter zum Gesellschaftsvermögen nach dem Konzept von W. Schünemann als offen bezeichnen.

III. Das Trennungsmodell Abgesehen von derjenigen Richtung, die sämtliche Gesamthandsgesellschaften zu juristischen Personen stempelt, markiert das Trennungsmodell den End155

W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 171, ferner S. 190: „(...), daß die Gesellschafter nicht als einzelne, jeder für sich, sondern nur alle zusammen, in irgendeiner ‚Verbundenheit‘, die Träger des Gesellschaftsvermögens vorstellen; so auch – natürlich von einem anderen dogmatischen Ausgangspunkt – BGH, NJW 1967, 821; Larenz, Schuldrecht II, S. 295. 156 W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 172. 157 Ausführlich dazu W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 256 ff. 158 W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 264 f.; vor ihm schon Flume, Personengesellschaft, § 6 I (= S. 75) sowie § 6 II (= S. 79 f.). 159 W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 270 ff.; hiergegen Flume, Personengesellschaft, § 6 I (= S. 77 Fn. 16), der aber insoweit auf die Linie W. Schünemanns einschwenkt, als er im Anwendungsbereich des § 736 ZPO den Besitz der Gesellschaft den Gesellschaftern zurechnet. Allerdings soll der Gedanke des § 736 ZPO nicht verallgemeinerungsfähig sein (S. 78 Fortsetzung Fn. 16); siehe ferner § 6 III (= S. 86). 160 Dazu W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 272. 161 Ausführlich dazu Flick, Besitz, S. 64 ff. m.w. N. auch zu den Gegenansichten. 162 Zum Ganzen W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 176.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

punkt auf einer Verselbstständigungsskala, die – ausgehend von der Rechtsfähigkeit aller (Außen-)Personengesellschaften – mit der Gruppenlehre beginnt. Mit dem Terminus „Trennungsmodell“ bezeichnet man einen Erklärungsansatz, der die von den juristischen Personen her bekannte Unterscheidung in Verbandsund Mitgliederebene 163 jedenfalls partiell auf die Gesamthandsgesellschaften überträgt, ohne diese Gesellschaften in den Kanon der juristischen Personen aufzunehmen 164. Danach lebt die Personengesellschaft nicht in ihren Mitgliedern, sondern ist von diesen auch nach innen getrennt; der Verband steht also der Gesellschaftergesamtheit selbstständig gegenüber 165. In Bezug auf die Vermögensordnung innerhalb der juristischen Personen hat das v. Thur wie folgt ausgedrückt: „Bei der juristischen Person sind die Mitglieder überhaupt nicht, auch nicht in ihrer Zusammenfassung, Subjekte des (...) Vermögens. Über ihnen steht ein künstlich geschaffenes Subjekt“ 166. Ungeachtet des dogmatischen Ausgangspunkts – v. Thur befürwortet mit der Formulierung „künstlich geschaffenes Subjekt“ die mittlerweile überwiegend abgelehnte Fiktionstheorie – bringt diese Sentenz sehr deutlich die rechtsreale Emanzipation vom Unterbau der Mitglieder 167 zum Ausdruck. Das heißt, sobald dieses Modell in das Personengesellschaftsrecht Einzug hält, wird die dort erreichte Außenrechtsfähigkeit auch nach innen verlängert. Selbstverständlich hat diese Betrachtungsweise weitreichende Konsequenzen. Neben Vereinfachungen bei der Beschlussanfechtung 168 ermöglicht sie insbeson163 Zum Trennungsprinzip bei den juristischen Personen vgl. die Ausführungen von Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 9 f. 164 Vgl. vor allem Kießling, in: FS Hadding, S. 477, 492 f., wonach die Aufgabe des Gesamthandsprinzips und die damit einhergehende partielle Verselbstständigung der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern im vermögensrechtlichen Bereich nicht automatisch dazu zwinge, die Personengesellschaften als juristische Personen einzustufen; dazu auch Wandt, Innenrecht, S. 51 f., 53, 57, 60 f., 62, 65, 116, 148, 154, 160, 174, der hieraus jedoch folgert, dass auch die rechtsfähigen Personengesellschaften zum Kreis der juristischen Personen rechnen (vgl. S. 177 ff.). Anders aber Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 233: „Aber die Gesamthänder lassen sich begrifflich als Rechtsträger nur dann beseitigen, wenn man die Personengesellschaften zu juristischen Personen macht, was diese aber auch vermögensrechtlich nicht sind; ferner Kunz, Rechtsnatur, S. 75 f.; so auch schon RGZ 65, 227, 230. 165 Hierfür schon Reinhardt, Gesellschaftsrecht, Anm. 41a (= S. 23); ferner aus neuerer Zeit Jung, Unternehmergesellschafter, S. 9 sowie Wandt, Innenrecht, S. 51 f., 72, 81, 94. 166 v. Thur, AT I, S. 81; krit. steht dieser Trennung Buchda, Geschichte, S. 260 gegenüber, wonach die vollständige Verselbstständigung der juristischen Person von ihren Mitgliedern „für ein gesundes deutsches Lebensgefühl krankhaft“ sei. Ernst zu nehmen sind solche Aussagen freilich nicht, sind sie doch Ausdruck eines mit den Grundwerten unserer Rechtordnung nicht zu vereinbarenden nationalsozialistischen Gedankenguts. Zur Kritik vgl. W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 157 f., der aber selbst – freilich aus anderen Erwägungen – dem Trennungsmodell nicht unkritisch gegenüber steht (siehe S. 118 m.w. N. zur älteren Lit. in Fn. 37). 167 So eine Formulierung von W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 154 f.

§ 2 Die vertretenen Gesamthandskonzeptionen

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dere die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens an die Personengesellschaft als ein von der Gesellschaftergesamtheit unterschiedenes Rechtssubjekt 169. Damit läutet sie die Aufgabe des Gesamthandsprinzips auf dem Gebiet der rechtsfähigen Personengesellschaften ein 170. Denn die gesamthänderische Vermögenszuweisung setzt mindestens zwei beteiligte Rechtsträger voraus. Insoweit ist an das aus dem Mittelalter überlieferte Bild der mehreren verschränkten Hände zu erinnern 171, das die gesamthänderische Bindung eines Gegenstandes veranschaulicht. Fehlt es aber – um im Bild zu bleiben – an den mehreren Händen, ist also nur noch ein Rechtssubjekt übrig, das bei anthropologischer Betrachtung lediglich über zwei Hände verfügt, und fällt diesem die Rolle des Vermögensinhabers zu, so ist es ausgeschlossen, weiterhin von einer gesamthänderischen Vermögensordnung zu sprechen 172. Das Gesellschaftsvermögen steht nunmehr im Alleineigentum der Gesellschaft 173.

168 Zu den Vereinfachungen, die bereits die Anerkennung der Rechtsfähigkeit in diesem Zusammenhang mit sich bringt, siehe K. Schmidt, NJW 2001, 993, 1000, der es als zulässig erachtet, die rechtsfähige Gesellschaft zur Wahrnehmung von Innenrechtsstreitigkeiten zu ermächtigen. Der Abfindungsprozess eines ausgeschiedenen Gesellschafters findet dann zwischen diesem und der GbR und nicht wie traditionell üblich zwischen ihm und seinen Mitgesellschaftern statt. Siehe ferner Wandt, Innenrecht, S. 158 ff. 169 In diese Richtung schon K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481, 487: „Der Anteil jedes Gesamthänders ist nicht ideeller Bruchteil am einzelnen Gegenstand – z. B. dem Hausgrundstück –, sondern Anteil an der Gesamthand, m.a.W.: an der Grundstückseigentümerin. Das aber bedeutet: Wer die „Eigenheim-BGB-Gesellschaft“ zuläßt, verselbständigt das Grundeigentum gegenüber seinen Inhabern“; in die entgegengesetzte Richtung aber auf S. 501, wo von „gesamthänderischer Rechtszuordnung“ und „Gesamthandseigentum“ die Rede ist. Vgl. ferner aus jüngerer Zeit dens., AcP 205 (2005), 305, 328, wonach es der kollektivistischen Betrachtungsweise zufolge kein Recht des Gesamthänders an den Gegenständen des Gesellschaftsvermögens gebe, genauso wenig wie es ein Recht des Kapitalgesellschafters am Gesellschaftsvermögen gebe. Siehe zudem Hennecke, Sondervermögen, S. 73, der ungeachtet seiner Anlehnung an die Gruppenlehre davon spricht, dass die Gesamthand gegenüber den Gesellschaftern Dritte wie jede andere Person sei. Ob er damit aber auf die Linie des Trennungsmodells einschwenkt bleibt freilich offen. 170 Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 235. 171 Dazu Stobbe, in: Zeitschrift für Rechtsgeschichte IV (1864), 207, 219; v. Gierke, Arch. f. bürgerl. Recht 19 (1901), 114, 117; Buchda, Geschichte, S. 267; ferner W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 153. 172 Ausdrücklich Beuthien, JZ 2003, 715, 719; ders., NJW 2005, 855, 856 f.; ders., in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 39, 54; Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 233; Wesser, AcP 204 (2004), 208, 210. 173 Hierfür aus jüngster Zeit K. Schmidt, in: MüKo-BGB, § 741, Rn. 4; vgl. auch schon Schüler, Juristische Abhandlungen, S. 485, 495, 501, der, obschon er von der Identitätsthese ausgeht, das Vermögen der rechtsfähigen Gütergemeinschaft als gewöhnliches Eigentum einstuft; ferner Wandt, Innenrecht, S. 52, 60, 67, 69, 71, 72, 73, 76, 81, 174, 182.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

IV. Die Lehre von der Gesamtrechtsfähigkeit Einen eigenen Weg beschreitet Beuthien, der – wie bereits gesehen – die Gruppenlehre besonders vehement bekämpft und deshalb auf der Verselbstständigungsskala noch vor dieser Lehre angesiedelt werden müsste. Dabei richtet er seine Kritik nur gegen diejenige Strömung der Gruppenlehre, die den Personenverband bzw. in ihren Worten die „rechtlich verselbstständigte Gesamthand“ 174 oder „Gruppe“ zum Rechtssubjekt erhebt, die Gesellschafter aber von jeglicher dinglicher Mitberechtigung am Verbandsvermögen ausschließt, obwohl dieses Vermögen dem Verband zusteht, der wiederum nichts anderes sein soll als die Mitgliedergesamtheit. Um diesem „Begriffswirrwarr“ zu entkommen, schlägt Beuthien eine Rückkehr zu den Wurzeln vor. Zunächst müsse man sich auf die sachenrechtliche Bedeutung des Prinzips „Gesamthandseigentum“ zurückbesinnen. Insbesondere sei es ausgeschlossen, dem Gesamthandsprinzip beschränkt auf das Personengesellschaftsrecht personenrechtliche Wirkungen zu entnehmen. Dadurch werde die im BGB einheitlich gebrauchte Figur des Gesamthandseigentums zerrissen, weil man weder der Erben- noch der Gütergemeinschaft Rechtsfähigkeit attestieren könne 175. Dasselbe habe demnach auch für die Personengesellschaften zu gelten, obschon sie einer gewissen Verselbstständigung nicht entbehrten, wie die Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Gesellschaftervermögen belege 176. Trotzdem sei anderen Personenvereinigungen als juristischen Personen die Eigenschaft der Rechtsfähigkeit nicht zu gewähren. Mehr als Gesamtrechtsfähigkeit – wohl ein Synonym für Rechtsverkehrsfähigkeit 177 – könnten die Personengesellschaften nicht beanspruchen. Anders ausgedrückt beruhe die Vermögens- und Verpflichtungsfähigkeit der Personengesellschaft nicht auf einer einzelpersonalen Rechtsfähigkeit, „sondern auf den in dieser gesellschaftsrechtlich gebündelten Rechtsfähigkeiten der Personengesellschafter“. Die „gesamthänderisch verknüpften Rechtsfähigkeiten“ erhalten die Bezeichnung „Gesamtrechtsfähigkeit“ 178. Allerdings überzeugt dieser Ansatz nicht, zumindest was die Personenhandelsgesellschaften anbelangt. Hier gebieten die §§ 124 Abs. 1 HGB, 14 Abs. 2 BGB die Annahme von Rechtsfähigkeit 179. Jedoch kann den von Beuthien zu Recht vor174

So der IV Zivilsenat des BGH, vgl. NJW 2008, 1737 (1. Leitsatz). Beuthien, JZ 2003, 715, 721; Schöpflin, Verein, S. 99. 176 Das erkennt natürlich auch Beuthien, JZ 2003, 715, 720. 177 Vgl. Beuthien, JZ 2003, 715, 721, wo er von der „rechtsverkehrsfähig machenden Gesamtrechtsfähigkeit“ spricht; ferner ders., in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 39, 55 (GbR ist zwar nicht rechtsfähig, aber rechtsverkehrsfähig). Zu dieser Interpretation siehe auch Schöpflin, Verein, S. 99 f. 178 Beuthien, JZ 2003, 715, 721; im Ergebnis übereinstimmend Schöpflin, Verein, S. 100 f. 179 Dazu ausführlich oben § 1 I. 175

§ 3 Stellungnahme zu den angebotenen Konstruktionsmodellen

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getragenen Bedenken auch in die entgegengesetzte Richtung Rechnung getragen werden, indem man die rechtliche Verselbstständigung der Personenhandelsgesellschaften vor allem in vermögensmäßiger Hinsicht konsequent zu Ende denkt. Daher bleibt im Folgenden zwar die Lehre von der Gesamtrechtsfähigkeit, nicht aber ihre berechtigte Kritik an der Gruppenlehre außer Betracht.

§ 3 Stellungnahme zu den angebotenen Konstruktionsmodellen I. Kritik am Gleichsetzungsmodell 1. Einführung Das Gleichsetzungsmodell in seinen zwei oben geschilderten Ausprägungen basiert auf der Vorstellung, dass das Gesamthandsprinzip neben den sachenrechtlichen vor allem personenrechtliche Wirkungen zeitigt 180. Damit ist der erste Grund genannt, warum sich die Verfechter des Gleichsetzungsmodells so sehr abmühen, um die gegenläufigen Prinzipien „Verbandsrechtsfähigkeit“ und „Gesamthandsvermögensordnung“ miteinander zu harmonisieren 181. Auf eine einfache Formel gebracht: Ohne Gesamthand kein rechtsfähiger Personenverband und ohne die Anerkennung eines rechtsfähigen Personenverbandes keine dogmatisch konsistente Erklärung des Gesamthandsprinzips 182. Der zweite Grund für diese dogmatischen Anstrengungen wurzelt in der antithetischen Gegenüberstellung von juristischen Personen und Gesamthandsgesellschaften 183. Man befürchtet durch die Aufgabe des Gesamthandsmodells und die Verlängerung der Rechtsfähigkeit nach innen, den gewachsenen gesellschaftsrechtlichen Dualismus der Rechtsträger einzuebnen 184. 180 Besonders deutlich W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 150, 172, der die Gesamthand als ein durch und durch personenrechtliches Phänomen vorstellt; ferner v. Gierke, DPR I, S. 675, 682. Dagegen noch Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 27 (Gesamthand bildet ein bloßes Vermögenszuordnungsprinzip). Hiergegen wiederum Kießling, Vorgesellschaften, S. 96. 181 Zum Dilemma der Gruppenlehre vgl. instruktiv Liver, ZBJV 100 (1964), 261, 267. 182 Dazu Hennecke, Sondervermögen, S. 46, 47 ff., der sämtliche Erklärungsmodelle, die das Gesamthandseigentum den einzelnen Gesamthändern sachenrechtlich zuordnen, ablehnt und allein die rechtssubjektive Verselbstständigung der Gesamthand als rechtskonstruktiv mögliche Beschreibung dieses Prinzips erachtet. 183 Wie hier schon Reinhardt, Gesellschaftsrecht, Anm. 41a (= S. 23). 184 So schon v. Gierke, Arch. f. bürgerl. Recht 19 (1901), 114, 124; Ehricke, in: GKInsO, § 11, Rn. 69 v. a. Fn. 240; Kießling, in: FS Hadding, S. 477, 492 f.; ferner Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 233; aus strafrechtlicher Sicht Soyka, Untreue, S. 30 ff., 256; vgl. auch Kunz, Rechtsnatur, S. 76, der diese Befürchtungen nährt, indem er bereits

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

2. Unvereinbarkeit von Rechtsfähigkeit und Gesamthandsprinzip Die Überschrift nimmt das Ergebnis dieses Abschnitts bereits vorweg: Rechtsfähigkeit sämtlicher Personengesellschaften unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung einer gesamthänderischen Vermögenszuordnung ist nicht zu haben 185. Vielmehr muss man sich entscheiden: Entweder sind alle (Außen-)Personengesellschaften kraft Rechtsfortbildung rechtsfähig, dann fällt das Gesamthandsprinzip, weil das Vermögen einer von den Gesellschaftern getrennten Entität gehört oder man ordnet das Gesellschaftsvermögen dinglich den Gesellschaftern zu, womit man de facto den Personengesellschaften die Rechtssubjektivität abspricht. Tertium non datur 186. Die folgenden Ausführungen dienen der Begründung dieser These. a) Begriffslogische Komplikationen Der essentiellen Grundannahme der Gruppenlehre liegt die Vorstellung von der Identität zwischen Gesellschaftergesamtheit und Gesellschaft zugrunde 187. Diesen als Gruppe bezeichneten Personenzusammenschluss stattet die herrschende Strömung innerhalb der Gruppenlehre mit Rechtsfähigkeit aus, um ihm – unter Ausschluss der einzelnen Gesellschafter – das Gesellschaftsvermögen dinglich zuzuordnen. Damit glauben die Verfechter der Gruppenlehre, das Entstehen einer „persona mystika“ bzw. eines über die Gesellschafter hinausreichenden in der Zuweisung des Gesamthandsvermögens an die Gesamthand die Kreation einer juristischen Person erblickt. 185 Kunz, Rechtsnatur, S. 75; ferner jüngst Wandt, Innenrecht, S. 60, 69, 81, 121, 125, 129, 137 f., 142, 185. Im Ergebnis so auch Leipold, in: FS Canaris, S. 221, 242, nach dem es nicht angeht, „einerseits die Rechtsfähigkeit der GbR zu bejahen und andererseits doch in irgendeiner magischen Weise die Gesellschafter als Träger der Rechte und Verbindlichkeiten zu betrachten, die zum Gesellschaftsvermögen gehören“; ebenso, aber ohne Begründung Soyka, Untreue, S. 31. A. A. Ehricke, in: GK-InsO, § 11, Rn. 66, demzufolge die Gesamthandslehre Grundlage für die Anerkennung und Begründung der Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften ist. 186 Im Ergebnis so auch Kießling, in: FS Hadding, S. 477, 478; Kunz, Rechtsnatur, S. 75 f.; Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 81 („Entweder werden die gemeinschaftlichen Gegenstände den einzelnen Teilhabern mehrheitlich oder der Gemeinschaft der Teilhaber einheitlich zugewiesen; eine Zwischenform – Zuständigkeit der Teilhaber in ihrer Verbundenheit – gibt es nicht“), m.w. N. zur älteren Literatur; ferner scheinbar Pfeifer, NZG 2001, 193, 201; ähnlich auch schon Buchner, AcP 169 (1969), 483, 485; siehe zudem, freilich beschränkt auf die Erbengemeinschaft Werner, in: Staudinger-BGB, § 2032, Rn. 7 („Entweder besitzt die Gesamtheit als solche das Recht und dann müßte sie juristische Person sein, was die Erbengemeinschaft nicht ist; oder die Teilhaber sind Rechtsträger und dann muß man ihre Rechtsträgerschaft aus der zwischen ihnen bestehenden Gemeinschaftsbeziehung erklären“). 187 Dazu ausführlich oben Kap. 4 § 2 I.

§ 3 Stellungnahme zu den angebotenen Konstruktionsmodellen

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Rechtssubjekts vermeiden, gleichzeitig am Gesamthandsprinzip festhalten und zudem die Vorteile aus der Rechtsfähigkeit ziehen zu können 188. Allerdings wird nicht gesagt, wie die Rechtssubjektivität der Gruppe und das Gesamthandsprinzip zusammengehen. Denn Gesamthandseigentum setzt schon per definitionem die dingliche Berechtigung mehrerer voraus 189. Daran fehlt es aber, wenn man das Gesellschaftsvermögen der Gruppe als solcher, als Einheit zuweist 190. Zwar erschöpft sich nach den Protagonisten dieser Lehre die Gruppe in der Gesellschaftergesamtheit 191. Jedoch soll dieser Umstand nicht zu der Folgerung berechtigen, dass die Gesellschafter dinglich am Gesellschaftsvermögen beteiligt sind. Im Gegenteil: Ihr vermögensmäßiger Anteil komme lediglich im Mitgliedschaftsrecht zum Ausdruck, das ihnen am Verband zustehe. Dann aber kann von Gesamthandseigentum keine Rede sein 192. Jedenfalls überzeugt es nicht, die Gruppe mit der Gesamthand begrifflich gleichzusetzen, die Gesamthand mit Rechtsfähigkeit auszustatten 193 und das ihr zugeordnete Vermögen als Gesamthandsvermögen zu bezeichnen 194. Freilich ist auch die Annahme von Alleineigentum der Gruppe mit der Ausgangsprämisse – die Gesellschaft entspricht der Gesellschaftergesamtheit – kaum harmonisierbar, da ein bestimmter Vermögensbestand nicht einer Personenmehr188

Flume, Personengesellschaft, § 4 II (= S. 56) unter Bezugnahme auf Hasse, Gütergemeinschaft; ferner ders., ZHR 136 (1972), 177, 189 (keine „persona mystica“, aber doch „als solche Rechtssubjekt“). 189 Beuthien, JZ 2003, 715, 719; ders., NJW 2005, 855, 856; Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 233; Kießling, in: FS Hadding, S. 477, 478, 482; Kunz, Rechtsnatur, S. 84. Missverständlich daher K. Schmidt, AcP 205 (2005), 305, 328, wenn er behauptet, dass der individualistischen Betrachtungsweise zufolge der einzelne Gesellschafter lediglich einen Anteil an dem ungeteilten Gesamthandsvermögen als Ganzem, nicht jedoch an jedem Einzelgegenstand innehabe. Siehe zur Widerlegung nur Huber, Vermögensanteil, S. 108: „(...), ist jeder Gesellschafter Mitinhaber jedes einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstands“. Zusammenfassend lässt sich sagen: Eine dingliche Berechtigung an einem Vermögensganzen ohne dingliche Berechtigung an den einzelnen Bestandteilen dieser Gesamtheit ist logisch kaum vorstellbar. Siehe dazu auch Ulmer / Löbbe, DNotZ 1998, 711, 726, wonach die Mitberechtigung am Gesellschaftsvermögen zugleich eine Mitberechtigung an den dazu gehörenden Gegenständen begründet. 190 So auch Kunz, Rechtsnatur, S. 76, demzufolge dann „das Eigentum der Gesamthand als Alleineigentum [erscheint]“, weshalb er den „Versuch einer Konstruktion des gemeinschaftlichen Eigentums als einer selbständigen Gattung neben dem Alleineigentum als gescheitert“ betrachtet; ferner Buchda, Geschichte, S. 258. 191 Krit. demgegenüber Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 76, der insofern von einem „wenig überzeugenden Dogma“ spricht. 192 In diese Richtung auch Schöpflin, Verein, S. 104. 193 Dazu etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III 1b (= S. 198): „Gesamthand als Rechtsträger“. 194 Beuthien, JZ 2003, 715, 719 sowie ders., NJW 2005, 855, 857, der dieses Vorgehen als „klassische Begriffsverdrehung“ kritisiert; dazu schon Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 232 f.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

heit in Form von Alleineigentum gehören kann 195. Denn letztlich zwingt die Identitätsthese dazu – will sie nicht unlogisch erscheinen – als Zuordnungsendpunkt doch auf die Gesellschafter abzustellen. Macht man mit dieser These ernst, so ist es ausgeschlossen, die Gesellschafter hinter dem „Vorhang des Verbandes“ verschwinden zu lassen. Allenfalls könnte man den Personenverband nach innen als Gesellschaft und nach außen als juristische Person begreifen 196, weshalb nach außen im Verhältnis zum Rechtsverkehr Alleineigentum besteht, das nach innen im Verhältnis zur Gesellschaftergesamtheit in Gesamthandseigentum zerfällt 197 – freilich eine Vorstellung, die Laband bereits 1884 als „einfachen Nonsens“ bezeichnete 198.

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Kunz, Rechtsnatur, S. 84; Wandt, Innenrecht, S. 23; ferner auch Beuthien, JZ 2003, 715, 719 Fn. 49 sowie ders., NJW 2005, 855, 856 Fn. 14, der hierin den unaufhebbaren begrifflichen Grundwiderspruch der Gruppenlehre erblickt, weil „die Gruppe als eigenständiges Rechtssubjekt die Mitglieder von der persönlichen Vermögensträgerschaft ausschließen soll, ohne (weil rechtlich keine Person) selbst Vermögensträger sein zu können“. Indes trifft diese Kritik – wie gesehen – nicht auf sämtliche Protagonisten der Gruppenlehre zu, weshalb die einzelnen Strömungen gesondert auf ihre Tauglichkeit hin untersucht werden müssen. 196 Dafür wohl Buchda, Geschichte, S. 63, 265. Dagegen Fabricius, Relativität, S. 182, obschon er der oHG eine Doppelstellung beimisst, die zwischen Gesamthand und juristischer Person rangiert (vgl. S. 143, 163 ff.). Trotzdem liegt in der Ablehnung einer „halben juristischen Person“, die nur nach außen, nicht aber nach innen juristische Person ist, kein Widerspruch zu seiner Ansicht, weil er die Grenze nicht zwischen innen und außen zieht, sondern für einzelne Rechtsfragen den Personenverband einmal als juristische Persönlichkeit, das andere Mal als Gesellschaft qualifiziert. 197 Zu einem solchen Vorgehen vgl. Affolter, AcP 42 (1916), 248, 250 f.; ferner Gareis, Handelsrecht, § 29 (= S. 155), der die Personenhandelsgesellschaften als „relative juristische Personen“ bezeichnet, weil sie nur nach außen, Dritten gegenüber als Einheit betrachtet werden. In diese Richtung geht auch das Modell von A. Hueck, OHG, S. 25 f. 196, der scharf zwischen Verselbstständigung nach außen und Unselbstständigkeit nach innen unterscheidet. 198 Laband, ZHR 30 (1884), 469, 482; W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 114 Fn. 17, wonach solche Bestrebungen für jüngere Lösungsansätze nicht mehr von Interesse sein dürften; ähnlich Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 29 Fn. 18; verhaltener – aber in dieselbe Richtung – Westermann, in: FS Konzen, S. 957, 974, wonach die Gesellschaft, wenn sie nach außen Trägerin des Gesellschaftsvermögens ist, dies auch nach innen sein muss; krit. jüngst auch Wandt, Innenrecht, S. 52. Gegen Laband aber Eccius, ZHR 32 (1886), 1, 6, für den es undenkbar ist, dass einer Einheit nach außen nicht zugleich ein die Mitglieder nach innen zusammenhaltendes obligatorisches Rechtsverhältnis entspricht. Darum geht es Laband aber überhaupt nicht. Er leugnet nicht die Existenz eines obligatorischen Gesellschaftsvertrags zwischen den Gesellschaftern, sondern kritisiert lediglich die fehlende Verselbstständigung nach innen bei existenter Verselbstständigung nach außen.

§ 3 Stellungnahme zu den angebotenen Konstruktionsmodellen

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aa) Umdeutung des Prinzips „Gesamthand“ in „Gesamtberechtigung“ Immerhin wäre es denkbar, in dem Entwurf, den die überwiegende Strömung innerhalb der Gruppenlehre zur Bewältigung des Rätsels „Gesamthandsgesellschaft“ anbietet, die Einführung einer Art „Gesamtberechtigung“ zu erblicken. Diese Gesamtberechtigung zeichnete sich dadurch aus, dass nur die Gesamtheit unter Ausschluss der sie konstituierenden Glieder Eigentümer der zum Gesellschaftsvermögen rechnenden Gegenstände wäre. Mit anderen Worten stünden die Gegenstände einer Personenmehrheit ungeteilt zu 199. Diese Konstruktion träfe sich mit einer Behauptung v. Gierkes, wonach die sachenrechtlichen Verhältnisse einer Gesamthandsgemeinschaft aufgrund der besonderen Verbindung der hieran beteiligten Subjekte personenrechtlich durchdrungen sind 200. Freilich würde auf diese Weise wegen des Ausschlusses der Gliedpersonen von der sachenrechtlichen Zuordnung anstelle des herkömmlichen Gesamthandseigentums ein neuartiges Gesamtheitseigentum geschaffen, das dem Alleineigentum nahesteht, von dem es sich aber durch die Zuweisung des Vermögens an eine Personenmehrheit, die aufzulösen nicht erlaubt ist, unterscheidet. Ungeachtet des im Sachenrecht geltenden numerus clausus der Eigentumsformen, der die Kreation neuer sachenrechtlicher Zuordnungsformen verbietet 201, verdeutlicht die dingliche Zuordnung des Gesellschaftsvermögens zur Gruppe die Tendenz, die Gesellschaft auch vermögensmäßig von der Gesellschaftergesamtheit zu emanzipieren. Nur bleibt dieses Vorhaben auf halbem Wege stecken, wenn man versucht, es mit Hilfe eines wie auch immer gearteten Gesamtheitseigentums umzusetzen. bb) Fazit der begriffslogischen Kritik Letztendlich richten sich die vorgetragenen Einwände gegen die Gruppenlehre als solche. So ist bereits in der Literatur – selbst von Anhängern der Gruppenlehre – vermehrt vorgetragen worden, dass die vorgeschlagene Konstruktion von der Identität des Rechtssubjekts „Gesellschaft“ mit den beteiligten Gesellschaftern an die „Grenzen des Vorstellbaren“ stößt 202. Insbesondere im Zusammenhang mit der Grundbuchfähigkeit der GbR wird zutreffend darauf hingewiesen, dass 199

So schon v. Gierke, DPR I, S. 678. v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 353. 201 Siehe nur Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 178. 202 Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 16 (die gleichwohl der Gruppenlehre folgt, indem sie konkrete Angaben zu dem Verhältnis von Vermögenszuordnung und Rechtssubjekt als entbehrlich bezeichnet und es deshalb für unnötig hält, die Schwierigkeiten und Brüche, die sich bei der Konstruktion der Gesamthand nach der Gruppenlehre ergeben, aufzulösen); Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 76 Fn. 337 (wenig überzeugendes Dogma von der Identität des Rechtssubjekts „Gesellschaft mit den Rechtssubjekten „Gesellschaftern“); Kunz, Rechtsnatur, S. 74 („Dualismus von ‚Personeneinheit‘ und ‚juristischer Person‘ ist schlechthin unbegreifbar“); Buchda, Geschichte, S. 258 (wo Einheit 200

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

ein einzelnes Rechtssubjekt, dem das Gesellschaftsvermögen sachenrechtlich gehört, nicht durch die Eintragung mehrerer anderer Rechtssubjekte, mit denen es identisch sein soll, eingetragen werden kann 203. Somit lässt sich resümierend folgendes festhalten: Die Konstruktion, die von der überwiegenden Strömung innerhalb der Gruppenlehre angeboten wird, um die Personengesellschaften als Teilnehmer des Rechtsverkehrs zu erfassen, ist nicht in der Lage, eine konsistente sachenrechtliche Zuordnung des Gesellschaftsvermögens anzubieten. Weder folgt die Vermögensordnung dem Gesamthandsprinzip – dem steht die Prämisse von der fehlenden dinglichen Berechtigung der Gesellschafter entgegen – noch folgt sie dem Prinzip „Alleineigentum“. Daher erzielt eine bruchlose Lösung auf dem Boden der Gruppenlehre eigentlich nur, wer – wie die Minderheit innerhalb der Gruppenlehre – die dingliche Beteiligung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen akzeptiert. Lediglich die konsequente sachenrechtliche Zuordnung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter lässt sich mit der Identitätsthese vereinbaren, ohne dass man zu ihrem Verständnis eines „Verstandes zweiter Klasse“ 204 bedürfte. Dagegen verdeckt die Annahme einer personenrechtlichen Teilhabe der Gesamthänder die eben herausgearbeiteten Ungereimtheiten. Sie suggeriert ein Teilhaberecht, das exakt dem Mitgliedschaftsrecht der Gesellschafter einer juristischen Person entspricht, obwohl die Beteiligung der Gesamthänder – folgt man der Gruppenlehre – diesen Grad an Abstraktheit nicht erreichen kann. Die von der Gruppenlehre vorausgesetzte Transparenz zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterebene kann lediglich ein „konkretes“ Mitgliedschaftsrecht gewähren 205, das eine dingliche Beteiligung am Gesellschaftsvermögen zwingend in sich schließt 206, weil außer den Gesellschaftern – seien sie nun in ihrer Verbundenheit oder als Indi-

ist, ist keine Vielheit mehr); Ann, Erbengemeinschaft, S. 7; Teichmann, AcP 179 (1979), 475, 484; zust. Heil, DNotZ 2002, 60, 65 (vom Standpunkt der Individualisten); in diese Richtung ferner Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 563, 568; krit. auch schon John, AcP 185 (1985), 209, 231, dem zufolge die Differenzierung zwischen Verselbstständigung von bzw. Identität mit den Mitgliedern die Legitimationsgründe der einzelnen Gesellschaftsformen vollständig im Ungefähren verschwimmen lasse; aus strafrechtlicher Sicht ebenso Soyka, Untreue, S. 31 ff., der seine Kritik lediglich damit begründet, dass die Thesen der herrschenden Gruppenlehre rein denklogisch nicht nachvollziehbar seien. 203 Heil, DNotZ 2002, 60, 65; krit. gegenüber der Gleichsetzung eines Subjekts mit einer Mehrzahl anderer Subjekte schon Buchda, Geschichte, S. 261, 269. 204 So eine Formulierung von Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, S. 29. 205 Zur verschiedenartigen Ausgestaltung der Mitgliedschaft – je nachdem, ob sie sich auf eine juristische Person oder eine Personengesellschaft bezieht – vgl. Lutter, AcP 180 (1980), 84, 95. 206 Dazu Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 185 f., wonach der Gesellschaftsanteil den Vermögensanteil am Gesellschaftsvermögen umfasst; ferner Buchda, Geschichte, S. 305 (zur Mitgliedschaft gehört der Anteil am Gesellschaftsvermögen).

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viduen angesprochen – niemand existiert, dem das Vermögen gehört 207. Gerade darin unterscheiden sich die Personengesellschafter von den Mitgliedern einer juristischen Person, deren Mitgliedschaft ihnen lediglich eine höchst mittelbare Beteiligung am im Alleineigentum des Verbandes stehenden Vermögen vermittelt 208. cc) Folgerungen aus der Kritik Das heißt: Solange die Gesellschaft als Rechtsträger nicht über die Mitgliedergesamtheit hinausreicht, solange sie also in „ihren Gesellschaftern lebt“, solange sind die Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen auch dinglich berechtigt 209. Dann aber sind Formulierungen wie „das Gesamthandsvermögen als Sondervermögen steht sachenrechtlich der aus den jeweiligen Gesellschaftern gebildeten Personengruppe (Gesamthand) zu 210 “ missverständlich 211, da sie eine Einheit vorgaukeln, die es tatsächlich nicht gibt 212. Denn ungeachtet ihrer Zusammenfas207 Vgl. etwa Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 182, nach dem es zwar ein Vermögen der Gesellschafter, das man Gesellschaftsvermögen nennen kann, nicht gibt, sondern das Gesamthandsvermögen das Vermögen der Gesellschaft ist. Trotzdem soll das Vermögen zugleich den Gesellschaftern zugeordnet sein, weil die Gesellschaft aus den Gesellschaftern besteht, obschon sachenrechtlich kein Fall der Berechtigung mehrerer Personen an einem Gegenstand gegeben sein soll (Rn. 201). Siehe darüber hinaus auch Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316, 324, dem zufolge die Zuordnungsform „mehrere in ihrer Verbindung“ dem Gesetz und insbesondere den Vorschriften über die Gesellschaft unbekannt ist. 208 Zum Ganzen nur Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 158; ferner Huber, Vermögensanteil, S. 118; Kunz, Rechtsnatur, S. 73; Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 9; WeberGrellet, AcP 182 (1982), 316, 327. 209 Zu dieser Konzeption vgl. Ulmer, in: MüKo-BGB 1, § 718, Rn. 3, § 719, Rn. 2, 6; ferner ders., in: MüKo-BGB 4, § 718, Rn. 2: „Inhaber des Gesamthandsvermögens sind die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, dh. als eine von den einzelnen Mitgliedern zu unterscheidende, aus heutiger Sicht rechtsfähige Personenverbindung; in diese Richtung auch schon Teichmann, AcP 179 (1979), 475, 484. Siehe vom Standpunkt des traditionellen Erklärungsansatzes Geiler, in: Düringer / Hachenburg, Bd. II/1, Anm. 21: „Die Gesellschaft ist keine juristische Person. Also müssen die Rechte an den einzelnen Gütern den Gesellschaftern zustehen“. 210 Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 718, Rn. 6; Hadding, in: Soergel-BGB, Vor § 705, Rn. 21: „Die Gesamthand ist als solche ein eigenes Zuordnungssubjekt“; immerhin W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 148 spricht von der Gesamthand als potentiellem Rechtssubjekt, das Träger gemeinschaftlicher (Hervorhebung durch den Verf.) Rechte sein kann. In dieser Formulierung kommt – wenn auch unbeabsichtigt – die Verquickung von Einheit und Vielheit zutreffend zum Ausdruck. 211 So auch Berndt / Boin, NJW 1998, 2854, 2859 in Bezug auf die Bezeichnung einer aus Anwälten bestehenden GbR als Sozietät; gemeint seien immer nur die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. 212 Vgl. auch W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 152, wonach der Gesamthandsbegriff einzig dazu diene, „der als Zuordnungsziel anvisierten rechtssubjektiven

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sung zu einer Gruppe sollen die Gesellschafter eine Personenmehrheit bleiben. Die aus dieser verbundenen Mehrheit gewonnene Einheit – sprachlich ausgedrückt durch die Bezeichnungen Gruppe, Gesellschaft oder Gesamthand – ist folglich nur die eine Seite der Medaille. Die andere Seite ist die Vielheit, die allen Verselbstständigungstendenzen zum Trotz weiterhin Geltung beansprucht, weil der Personenverbund kein neues von den Gesellschaftern verselbstständigtes Rechtssubjekt hervorbringt 213. Deshalb muss das Verhältnis zwischen Gesamthändern und Gesamthandsvermögen mehr sein als eine mittelbare über die Mitgliedschaft hergestellte Rechtsbeziehung 214. Hieran ändert auch die gekünstelte Spaltung des Gesamthänders in eine „Gesellschafter-“ und eine „NichtGesellschafterstellung“ nichts 215. Man kann nicht ein und dieselbe Person nur in ihrer Eigenschaft als Gesamthänder am Gesamthandsvermögen beteiligen und die Berechtigung negieren, sobald diese Person nicht als Gesamthänder angesprochen ist 216. Letztlich kann, wer die Identitätsthese ernsthaft vertritt, nicht eine undurchlässige Scheidewand zwischen der Gesellschaft, verstanden als die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit, und den Gesellschaftern errichten 217. Andernfalls wäre die oft gebrauchte Formel von der Identität zwischen Gesellschaft Mehrheit“ eine abkürzend einheitliche Benennung zu geben und damit „aus sprachökonomischen Gründen irgendeine Einheitsvorstellung bezüglich der gesamthänderischen Rechtssubjektivität“ vorgaukelt, ferner S. 160, wo er folgende – heute oft vermisste – terminologische Klarstellung vornimmt: „Wenn (...) im folgenden von der Gesamthand als solcher die Rede ist, so meint dies diejenige Einheit, welche die Gesamtheit der gesamthänderisch Verbundenen bildet; nicht angesprochen ist damit der Trennungsgedanke, der für die Konstruktion der ‚verselbstständigten‘, ‚losgelösten‘, ‚ideellen‘ Einheit der juristischen Person maßgebend ist“. Hingewiesen sei ferner auf Flume, Personengesellschaft, § 4 II (= S. 56 f.) sowie ders., ZHR 136 (1972), 177, 189, der darauf hinweist, dass der Terminus „Gruppe“ lediglich sprachlich besser die Rechtssubjektivität der Gesamthand zum Ausdruck bringt, gleichwohl aber keine Personenhaftigkeit der Gesamthand assoziieren soll. 213 Statt vieler Flume, ZHR 136 (1972), 177, 188; Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 79. 214 Abweichend zunächst Flume, ZHR 136 (1972), 177, 196, 198, sowie ders., Personengesellschaft, § 5 (= S. 73); anders dann wohl ders., Personengesellschaft, § 5 (= S. 74), wo das Gesellschaftsvermögen doch den Gesellschaftern als Gruppe nur eben nicht als Einzelnen zugewiesen wird. Diese Klarstellung fehlte freilich im ansonsten identischen Beitrag in der ZHR 136 (1972), 177 ff. 215 Dazu siehe vor allem v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 464, demzufolge die Gesellschafter einer Personengesellschaft „in einer von ihrer Eigenschaft als Privatperson unterschiedenen rechtlichen Qualität als so und so verbundene Gesellschafter zu denken sind“; ebenso ders., Arch. f. bürgerl. Recht 19 (1901), 114, 118. 216 Diese Unterscheidung scheint ein Relikt der traditionellen Ansicht zu sein, die die Haftung im Personenverband mit einer Verpflichtung der Gesellschafter in zweifacher Weise begründet. So sollen die Gesellschafter sowohl „in ihrer Verbundenheit“ haften (dadurch wird der Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen eröffnet) als auch in ihrer Eigenschaft als Einzelperson (das eröffnet den Zugriff auf das Privatvermögen). Dazu nur Larenz, Schuldrecht II 12, § 60 IV c (= S. 397) m.w. N. Wie hier wohl Wandt, Innenrecht, S. 52.

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und Gesellschaftern nicht mehr als ein Feigenblatt, um schamhaft zu verdecken, dass die Rechtsfortbildung im Personengesellschaftsrecht de facto längst über das Gesamthandsprinzip hinweggegangen ist. Vom Standpunkt einer Lehre, die Gesellschaftergesamtheit und Gesellschaft in eins setzt, wäre es folglich nur ehrlich, den Mitgliedern dieses Personenverbandes eine wie auch immer geartete dingliche Berechtigung am Gesellschaftsvermögen zuzugestehen 218. Freilich sind dann die Unterschiede zum oben vorgestellten Modell der Gesamtrechtsfähigkeit kaum noch erkennbar 219. So verleitet die sachenrechtliche Zuweisung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter zu der Konsequenz, dass man eigentlich von der rechtsfähigen Gesamthand oder Gruppe nicht mehr sprechen kann. Denn sobald die Gesellschafter in die Position des Vermögensträgers einrücken, bleibt für eine rechtsfähige Gesellschaft kein Raum 220. Allenfalls könnte man den gesellschaftsvertraglichen Zusammenschluss der Gesamthänder als gesamtrechtsfähig bezeichnen 221. Gegenüber der herkömmlichen individualis217 So aber scheinbar Flume, Personengesellschaft, § 6 III (= S. 86): „Allerdings sind bei der Gesamthand die Gesamthänder von der Gesamthand nicht geschieden. Vielmehr sind die Gesamthänder in ihrer Verbundenheit ja die Gesamthand. Infolge der Existenz der Gesamthand als Gruppe sind die Gruppenangelegenheiten aber nur Angelegenheiten der Gruppe und nicht je der einzelnen Angehörigen der Gruppe“. 218 So schon RGZ 65, 227, 230 f.; vgl. dazu ferner auch Geiler / Kessler, in: StaudingerBGB 11, Vorbem. zu § 705, Anm. 42a f., freilich vom Standpunkt eines kollektivistischen Ansatzes. 219 Siehe auch Schöpflin, Verein, S. 85, 97, der schon in Bezug auf die „Gleichsetzungsthese“ konstatiert, dass diese Konstruktion die Unterschiede zwischen Einheitsund Vielheitslehre deutlich verringert. Vgl. ferner die Äußerung von Lehmann, AcP 207 (2007), 226, 239, wonach das Modell der Gesamtrechtsfähigkeit rein äußerlich dem Bild von der Gesamthand als „Gruppe“ ähnelt. 220 In diese Richtung schon Kunz, Rechtsnatur, S. 5, 75; ferner Jaschke, Gesamthand, S. 65. Vgl. auch Schöpflin, Verein, S. 104, demzufolge es nur schwer durchzuhalten ist, die Gesellschaft als rechtsfähig anzusehen, aber nicht „als solche“; ebenso Soyka, Untreue, S. 31 ff. Insoweit trifft es nicht zu, wenn Kießling, Vorgesellschaften, S. 6, 96 pauschal behauptet, dass die Vermögensverfassung eines Verbandes keinen Einfluss auf die Gesellschaftsform hat. Zwar ist es richtig, dass die Gesellschafter einer Personengesellschaft bezüglich einzelner Gegenstände des Gesellschaftsvermögens Bruchteilseigentum vereinbaren können. Jedoch kann dieses Vermögen nicht der rechtsfähigen Personengesellschaft zustehen (so auch G. Hueck, in: FS Zöllner, S. 275, 290). Entsprechendes gilt vom hier vertretenen Standpunkt für die Gesamthandsvermögenszuordnung. Solange sie – neben der Bruchteilszuordnung – die einzige statthafte Vermögenszuordnungsform im Personengesellschaftsrecht ist, gibt es keine Rechtsfähigkeit dieser Gesellschaften. Etwas anderes ist es freilich, ob die Annahme von Rechtsfähigkeit eine bestimmte Vermögenszuordnung voraussetzt. Nur so will Kießling wohl verstanden werden, wenn er einen Einfluss der Vermögensverfassung auf die Rechtssubjektivität eines Verbandes leugnet. 221 Dazu Beuthien, JZ 2003, 715, 721; in diese Richtung wohl auch Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 14 ff., 19 f., die den Begriff „Rechtsfähigkeit der Gesamthand“ in einem eingeschränkten Sinn verstehen will und in diese Richtung auch die Gruppenlehre interpretiert.

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tischen Lösung ist damit aber nichts gewonnen 222. Insbesondere werden dadurch die praktischen Schwierigkeiten, denen das individualistische Modell ausgesetzt ist – angesprochen seien nur die erschwerte Rechtsdurchsetzung gegenüber einer Personengesellschaft 223 und die komplexen Haftungsfragen beim Eintritt eines neuen Gesellschafters 224 – nicht überwunden. b) Dogmatische Komplikationen einer rechtsfähigen Personengesellschaft bei gleichzeitiger dinglicher Mitberechtigung der Gesellschafter aa) Anteilsübertragung Wie bereits gesehen wäre es auf dem Boden der Gruppenlehre nur ehrlich, das Gesellschaftsvermögen dinglich den Gesellschaftern zuzuweisen, was ja auch teilweise so praktiziert wird. Das aber bringt neben dem Konflikt mit der Rechtsfähigkeit erhebliche dogmatische Verwerfungen mit sich. So muss, wer am Prinzip „Gesamthandseigentum“ festhält, die Übertragung der Mitgliedschaft an einer Personengesellschaft – die heute überwiegend als ein der rechtsgeschäft-

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So wohl auch Lehmann, AcP 207 (2007), 226, 239 f., der Beuthien vorwirft, mit dem Terminus „Gesamtrechtsfähigkeit“ eine neue Begriffsverwirrung zu stiften, weshalb man auf die Kreation neuer Begrifflichkeiten verzichten sollte. 223 Zu den prozessualen Problemen siehe Habermeier, in: Staudinger-BGB, Vorbem. zu §§ 705 – 740, Rn. 9, 48 ff.; Ulmer, ZIP 2001, 585, 591; Habersack, BB 2001, 477, 480; Schöpflin, Verein, S. 366 f.; Wertenbruch, Haftung, S. 14 ff.; Tat, Rechtssubjektivität, S. 58 f.; ferner verweist hierauf auch K. Schmidt, NJW 2001, 993, 999; siehe zudem Lüke, ZGR 1994, 266, 278, demzufolge nicht geleugnet werden könne, dass die Bejahung der Parteifähigkeit der GbR auch die prozessuale Behandlung von Innenrechtsstreitigkeiten erleichtere; relativierend aber S. 281 f. Die Probleme des Rechtsverkehrs bei Passivprozessen der GbR relativierend Müther, MDR 2001, 461, 462. 224 Hierzu etwa Habermeier, in: Staudinger-BGB, Vorbem. zu §§ 705 –740, Rn. 9; Geibel, WM 2007, 1496, 1499; Derleder, BB 2001, 2485, 2486; Lindacher, JuS 1982, 592, 596 f.; Blomeyer, JR 1971, 397, 403, der sich, um die Forthaftung des Gesellschaftsvermögens bei Neueintritt eines Gesellschafters begründen zu können, der Einheitsbetrachtung zuwendet. Ferner räumen das selbst Heil, NZG 2001, 300, 304 und Schöpflin, Verein, S. 316, 364 ein, obschon letzterer meint, den hierdurch verursachten Problemen durch eine analoge Anwendung der §§ 50 Abs. 2, 735 ZPO bei mitgliederstarken GbRs Herr werden zu können; dagegen freilich Zöllner, in: FS Kraft, S. 701, 714 f. (schwankend aber ders., in: FS Gernhuber, S. 563, 571 f.) sowie Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 58 f. (trotzdem als Schwachpunkt der individualistischen Lehre bezeichnet); zust. Pfeifer, NZG 2001, 296, 299. Die Konsequenzen aus der Nichtrechtsfähigkeit der GbR zieht aber Buchner, AcP 169 (1969), 483, 497 f., indem er den Altgläubigern die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen versagt, sobald ein Gesellschafterwechsel stattgefunden hat. Ohne Problembewusstsein bejaht vom Standpunkt der traditionellen Auffassung Larenz, Schuldrecht II 12, § 60 VI c (= S. 408) die Weiterhaftung des Gesellschaftsvermögens bei Eintritt eines neuen Gesellschafters.

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lichen Verfügung zugängliches subjektives Recht begriffen wird 225 – anders konstruieren, was grundstürzende Folgen für die Praxis hätte. Überträgt nämlich ein Gesellschafter seine Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft mit Zustimmung der Mitgesellschafter 226 auf einen Dritten, so verfügt er damit gleichzeitig – sofern nicht die Konstruktion des Ein- und Austritts gewählt wird – über die gesamthänderische Beteiligung an den einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Sachen und Rechten 227. Namentlich Meschkowski hat hieraus die Konsequenz einer umfassenden Wiederbelebung der Beurkundungspflichten bei der Übertragung von Personengesellschaftsanteilen gezogen. So soll die Annahme einer dinglichen Mitberechtigung der Gesellschafter zur Beurkundung des auf die Anteilsübertragung gerichteten Verpflichtungsvertrags gemäß § 15 Abs. 4 GmbHG bzw. § 311b Abs. 1 BGB zwingen, sobald sich GmbH-Anteile oder Grundstücke im Gesellschaftsvermögen befinden 228 – ein Ergebnis, das geltender Rechtspraxis diametral zuwiderläuft 229.

225 Dazu nur Flume, Personengesellschaft, § 9 (= S. 127); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I 3a (= S. 549); ders., JZ 1991, 157, 158; Habersack, Mitgliedschaft, S. 98 ff.; Wiedemann, Übertragung, S. 39; Voigt, Umwandlung, S. 42 f.; Wandt, Innenrecht, S. 72; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 101 f.; Mertens, AcP 178 (1978), 227, 250; aA Beuthien, in: FS Wiedemann, S. 755, 756; ders., NJW 2005, 855, 857 f.; Hadding, in: FS Reinhardt, S. 249, 253; ders., in: FS Steindorff, S. 31, 34 f. m.w. N. zur älteren Literatur. 226 Das Zustimmungserfordernis wird üblicherweise auf den „höchstpersönlichen“ Charakter der Mitgliedschaft zurückgeführt, kann aber bereits bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags antizipiert erteilt werden; zum Ganzen siehe Westermann, in: ErmanBGB, § 719, Rn. 8; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 105, Rn. 213; Michalski, NZG 1998, 95, 96; Huber, Vermögensanteil, S. 369 f., 388, der zusätzlich auf die §§ 717, 719 BGB hinweist; zur Wirkweise der antizipierten Zustimmung bei Zugrundelegung der Theorie des Doppelvertrags siehe Huber, Vermögensanteil, S. 354 f.; krit. gegenüber einem persönlichen Charakter Hadding, in: Soergel-BGB, § 719, Rn. 13 sowie ders., in: FS Reinhardt, S. 249, 256 f., der insoweit auf die Publikumsgesellschaften verweist. Im Ergebnis lehnt Hadding die Abtretungskonstruktion ab und plädiert stattdessen für eine Vertragsübernahme an der gemäß § 311 Abs. 1 BGB sämtliche Gesellschafter beteiligt sein müssen (Rn. 14). Zu den verschiedenen rechtsgeschäftlichen Konstruktionen des Zustimmungserfordernisses (dreiseitiger Vertrag bzw. zweiseitiger Vertrag unter Zustimmung) siehe Michel, ZGR 1991, 412, 414 ff., der letztlich dafür plädiert, die Zustimmung als Gesellschafterbeschluss zu qualifizieren (vgl. S. 417). 227 So etwa Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 98; zu dieser Konstruktion siehe auch Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 19, demzufolge die Verfügung über einen gemeinschaftlichen Gegenstand immer auch mit einer Einwirkung auf die einzelnen Anteile daran verbunden ist. 228 Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 98; in diese Richtung hinsichtlich der Erbteilsabtretung gemäß § 2033 Abs. 1 BGB auch schon Wendt, AcP 89 (1899), 420, 436 f. 229 Dazu BGHZ 86, 367, 369 f. (zu § 313 BGB); BGH, WM 1997, 2220; BGH, NJW 1996, 1279; BGH, NJW-RR 2008, 773, 774 (zu § 15 Abs. 4 GmbHG), wo allerdings die Nichtanwendbarkeit dieser Formvorschrift lediglich mit deren Zweck begründet wird; OLG Frankfurt / M, DB 1996, 1177; ferner aus der Lit. Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 719, Rn. 33; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 105, Rn. 216; Westermann, in: Erman-BGB,

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

Indes weckt diese – auf den ersten Blick überzeugende – Argumentation Zweifel, wenn man die Entwicklungsgeschichte der Übertragbarkeit von Personengesellschaftsanteilen genauer betrachtet. Einer Beurkundung, wie sie Meschkowski annimmt, bedürfen nämlich nur solche Rechtsgeschäfte, die sich unmittelbar auf die Übertragung eines beurkundungspflichtigen Gegenstandes beziehen 230, 231. Daran könnte es aber fehlen, falls ungeachtet der dinglichen Berechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen eine Abtretung des Gesellschaftsanteils zulässig ist. Zwar bleiben die Beurkundungsvorschriften in Abtretungskonstellationen nicht wegen der Geltung des § 738 Abs. 1 S. 1 BGB unangewendet 232 – obschon es sich bei dem hierdurch bewirkten Rechtserwerb um einen gesetzlichen Erwerb handelt 233 –, da die Abtretung des Gesellschaftsanteils kein Fall der An- und Abwachsung ist 234. Vielmehr treten die Rechtsfolgen des § 738 Abs. 1 S. 1 BGB nur dann ein, wenn die Veräußerung dem herkömmlichen Muster folgt, der Gesellschafter also aus- und der Erwerber an seiner statt eintritt 235. Das übersieht der BGH, der sich insoweit auf das Anwachsungsprinzip beruft 236. § 719, Rn. 10; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 5 II 1d (= S. 430); ders., WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 32; Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 101, obschon er dingliche Anteile der Gesamthänder an jedem einzelnen Gegenstand des Gesellschaftsvermögens anerkennt; Piehler / Schulte, MünchHdb GesR I, § 10, Rn. 122; Petzold, BB 1975, 905, 907 f.; Michalski, NZG 1998, 95, 97; aA Jaschke, Gesamthand, S. 56 ff., der die Formvorschrift des § 2033 Abs. 1 S. 2 BGB analog anwenden will (diese Diskussion findet sich auch schon bei Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 102 f., der eine entsprechende Anwendung des § 2033 Abs. 1 S. 2 BGB aber ablehnt). 230 Dazu Ulmer / Löbbe, DNotZ 1998, 711, 712; ferner Ulmer / Schäfer, in: MüKoBGB, § 719, Rn. 33. 231 Nach der individualistischen Betrachtungsweise bedarf allerdings der Gesellschaftsvertrag, der die Geschäftsführung und Vertretung einem Gesellschafter alleine zuweist, notarieller Beurkundung, weil insoweit eine unwiderrufliche Vollmacht erteilt wird, auch über die zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Grundstücke zu verfügen; dazu Ulmer / Löbbe, DNotZ 1998, 711, 739 f. 232 Sofern § 738 Abs. 1 S. 1 BGB einschlägig ist, bedarf es freilich keiner Beurkundung des auf die Ausscheidung eines Gesellschafters gerichteten Rechtsgeschäfts; dazu siehe nur die grundlegende Entscheidung RGZ 65, 227, 240. 233 BGHZ 138, 8, 11; RGZ 83, 313, 315; Heldrich, in: MüKo-BGB, § 2042, Rn. 14; K. Schmidt, AcP 205 (2005), 305, 311; Wesser, AcP 204 (2004), 208, 217. 234 Vgl. etwa Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 719, Rn. 25 („auch tritt in diesen Fällen keine An- oder Abwachsung ein“) und § 738, Rn. 14; Jaschke, Gesamthand, S. 70; Wandt, Innenrecht, S. 72; Hüffer, in: FS Stimpel, S. 165, 175; Michalski, NZG 1998, 95; K. Schmidt, in: FS Huber, S. 969, 988 f. (bezogen auf die Anteilsübertragung zwischen Mitgesellschaftern); wohl auch schon ders., AcP 191 (1991), 495, 522 Fn. 159; ferner Westermann, in: Erman-BGB, § 719, Rn. 7, wonach bei Veräußerung der Mitgliedschaft als solcher eine An- und Abwachsung nicht stattzufinden braucht; ähnlich Hadding, in: Soergel-BGB, § 738, Rn. 2 (allerdings beschränkt auf die Nichtentstehung eines Abfindungsanspruchs); unklar Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 5 II 1a (= S. 424). 235 Dann vollzieht sich der Eigentumsübergang in der Tat kraft Gesetzes, weshalb das Kausalgeschäft, das diesem Rechtsvorgang zugrunde liegt, keiner notariellen Beurkun-

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Im Ergebnis hat er aber Recht. Denn im Fall einer Abtretung erfasst die Verfügung unmittelbar nicht die sachenrechtliche Beteiligung des Gesellschafters, sondern nur dessen Mitgliedschaftsrecht. Der Übergang des sachenrechtlichen Anteils am Gesellschaftsvermögen wäre lediglich die mittelbare Folge der Abtretung des Gesellschaftsanteils 237; einer Beurkundung des auf die Anteilsabtretung gerichteten Rechtsgeschäfts bedürfte es demnach nicht. Daher ist fraglich, ob ungeachtet der dinglichen Beteiligung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen die Mitgliedschaft qua Abtretung übertragen werden kann. In der Tat könnte man meinen, dass erst die Promotion der Personengesellschaften zu vermögensfähigen Rechtssubjekten den Weg zur Abtretungslösung eröffnet 238, zumal nach einem Teil der älteren Vertreter der Lehre vom Sondervermögenscharakter der Gesamthand die Vorschrift des § 719 BGB einer unmittelbaren Rechtsnachfolge in die Gesellschafterstellung entgegensteht 239. Demnach wurde ein Gesellschafterwechsel nur im Wege des koordinierten Aus- und Eintritts zugelassen 240. Trotzdem hat bereits Huber für die Abtretungslösung votiert, obschon auch er die Personengesellschaften als rechtsunfähig 241 und damit die Gesellschafter als die Träger des Gesellschaftsvermögens ansah 242. Ihm zufolge ist es dem Gesellschafter einer nicht rechtsfähigen Personengedung bedarf; vgl. dazu Huber, Vermögensanteil, S. 65, 68, K. Schmidt, AcP 205 (2005), 305, 311; sowie aus der Rspr. BGHZ 86, 367, 369 ff.; widerholend BGHZ 138, 8. 236 BGHZ 86, 367, 370; zust. OLG Frankfurt / M, DB 1996, 1177; in diese Richtung scheinbar auch Teichmann / Beck, JZ 1998, 1011, 1012, die im Zusammenhang mit der Abtretung eines Gesellschaftsanteils ebenfalls auf § 738 Abs. 1 BGB – wenn auch nicht ausdrücklich – hinweisen. 237 So richtig BGHZ 86, 367, 369 f. 238 So denn wohl Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973, 974. 239 RGZ 83, 312, 314; RGZ 92, 398, 400; Würdinger, Gesellschaften I, § 13 II 1 (= S. 68); Flechtheim, in: Düringer / Hachenburg, HGB 2, § 130 Anm. 5; ferner Haupt / Reinhardt, Gesellschaftsrecht, § 18 VI (= S. 69) sowie Geiler, in: Düringer / Hachenburg, Allg. Einl., Anm. 26. 240 RGZ 52, 161, 162; RGZ 83, 312, 315; RGZ 128, 172, 176; Würdinger, Gesellschaften I, § 13 II 1 (= S. 68); Haupt / Reinhardt, Gesellschaftsrecht, § 18 VI (= S. 69); Flechtheim, in: Düringer / Hachenburg, HGB 2, § 130, Anm. 7; weitere Nachw. bei Huber, Vermögensanteil, S. 354 Fn. 23 und bei Wiedemann, Übertragung, S. 51 Fn. 2 und S. 58 Fn. 4. 241 Huber, Vermögensanteil, S. 12, 33, 89 ff., 101 f., 114 ff. 242 Huber, Vermögensanteil, S. 13, 64 f., 68, 71 ff., 74, 102 ff., 117 ff, 121. Für die Zulässigkeit der Abtretungslösung trotz fehlender Rechtsfähigkeit und Vermögensträgerschaft der Gesellschafter auch Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 33, Larenz, Schuldrecht II 12, § 60 VI c (= S. 409) sowie Buchner, AcP 169 (1969), 483, 492 f. Missverständlich ist es allerdings, wenn er an anderer Stelle (vgl. S. 32) von der Verselbstständigung des Sondervermögens spricht und die Nichtanwendbarkeit der §§ 1821, 1822 BGB bei Rechtsgeschäften einer Gesellschaft, an der Minderjährige beteiligt sind, damit begründet, dass hier die Rechtszuständigkeit bei der Gesamthand endet. Ebenso scheinbar Larenz / Wolf, AT, § 21, Rn. 62 sowie Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 92.

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sellschaft gestattet, gemäß §§ 413, 398 BGB über seinen Gesellschaftsanteil zu verfügen 243. Die Mitgliedschaft in der Personengesellschaft wird also ungeachtet der fehlenden Rechtsfähigkeit als übertragbares Recht qualifiziert. Neben der Interessengerechtigkeit, die für eine Abtretbarkeit des Gesellschaftsanteils gemäß §§ 413, 398 BGB spreche 244, begründet Huber diese Ergebnis mit einer Analogie zu § 15 GmbHG 245. Da das BGB den Fall der Anteilsübertragung in der Personengesellschaft nicht regele, sei der Rechtsanwender befugt, die Problematik rechtsfortbildend zu lösen 246. Insoweit soll sich eine Parallele zu derjenigen GmbH anbieten, deren Geschäftsanteile vinkuliert sind 247, weil die GmbH der Personengesellschaft in ihrer personalistischen Struktur entspreche 248. Darüber hinaus unterschieden sich auch die Beteiligungen der Gesellschafter nur unwesentlich voneinander. Beides Mal vermittle der Gesellschaftsanteil den Gesellschaftern ein Wertrecht am Gesellschaftsvermögen 249. Dann aber sei es nur sachgerecht, auch im Personengesellschaftsrecht eine Anteilsübertragung durch 243 Huber, Vermögensanteil, S. 369 ff., 387, 389; mittlerweile allg. Ansicht; vgl. nur RG, DNotZ 1944, 195, 198 ff. mit zust. Anm. Donner; BGHZ 81, 83, 84, 89; BGH, WM 1986, 1314, 1315; OLG Frankfurt / M, DB 1996, 1177; Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 719, Rn. 25 ff., 33; Hadding, in: Soergel-BGB, § 719, Rn. 11 ff.; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 210 ff., 214; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 5 II 1d (= S. 429); Kindler, Grundkurs, § 12, Rn. 15 ff.; Hennecke, Sondervermögen, S. 63; Piehler / Schulte, in: MünchHdb GesR I, § 10, Rn. 111; Voigt, Umwandlung, S. 41; Flume, DB 1973, 2470, 2471; Wertenbruch, NZG 2008, 454; Münch, DNotZ 2001, 535, 541. A. A. noch RGZ 128, 173, 176 unter Hinweis auf weitere einschlägige Judikate in diese Richtung; aus der Lit. Buchwald, BB 1955, 52, 53, vor allem unter Hinweis auf die fehlende rechtssubjektive Verselbstständigung der Personengesellschaften; ferner Zitelmann, JherJb 73 (1923), 185, 187 f.; gegen ihn siehe die vor allem erbrechtlichen Ausführungen von Krückmann, JherJb 74 (1924), 69 ff. 244 Huber, Vermögensanteil, S. 376, 397. 245 Huber, Vermögensanteil, S. 371, 380 ff. und v. a. S. 385 ff.; dagegen ausdrücklich Flume, in: FS Larenz, S. 769, 776 Fn. 27; vgl. zudem K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 105, Rn. 213 Fn. 647, der diese Analogie für überflüssig hält. 246 Huber, Vermögensanteil, S. 369: „Diese Gesetzeslücke muß durch die Mittel der Analogie, der Anwendung allgemeinerer Prinzipien und der Rechtsfortbildung ausgefüllt werden“. Zu diesem Befund siehe auch K. Schmidt, AcP 205 (2005), 305, 321. 247 Anders A. Hueck, JZ 1954, 504, 505, demzufolge die Veräußerung eines vinkulierten GmbH-Anteils anders liegt, als die Veräußerung eines Personengesellschaftsanteils. 248 Huber, Vermögensanteil, S. 371, wo er diese „personalistische GmbH“ als „die der Personalhandelsgesellschaft nächstverwandte Gesellschaftsform“ bezeichnet. Zum personalistischen Charakter der GmbH vgl. auch die Untersuchung von Hadding, in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 147, 162 f., 165; ferner Flume, Juristische Person § 2 VII 3 (= S. 62), der die GmbH „materiell als Personengesellschaft“ versteht; zust. John, AcP 185 (1985), 209, 221; ebenso Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 678. 249 Huber, Vermögensanteil, S. 372: „Der Gesellschaftsanteil verleiht dem Gesellschafter drittens – darin dem Geschäftsanteil der GmbH vergleichbar – einen Anteil am Gesellschaftsvermögen, einen Wertanteil an dem von der Gesellschaft betriebenen Unternehmen“. Ähnlich Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 29: „Die Struktur der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft stimmt mit derjenigen in der Körperschaft

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Abtretung zuzulassen 250. Eine solche Anteilsabtretung habe zur Folge, dass der Erwerber vollständig – ausgenommen sind allenfalls Mitverwaltungsrechte wie Geschäftsführung und Vertretung sowie Mehrstimmrechte 251 – in die Stellung des Veräußerers einrücke 252, er also vollwertiges Mitglied der Gesellschaft werde. Folglich erwirbt der Zessionar auch die dingliche Mitberechtigung des Zedenten am Gesellschaftsvermögen als gesetzliche (?) Folge der Anteilsabtretung 253. Aber gerade das ist problematisch und unterscheidet die Abtretung eines Gesellschaftsanteils an einer Personengesellschaft von der Übertragung eines GmbH-Anteils 254. Denn de facto führt die Zulassung der Anteilsabtretung im Personengesellschaftsrecht zu einer „partiellen Gesamtrechtsnachfolge“ 255 des Erwerbers in die dingliche Berechtigung des Veräußerers 256, was vor dem Hinüberein“ sowie Wertenbruch, Haftung, S. 498 f., demzufolge sich die Unterschiede zur GmbH auf das Innenverhältnis beschränken, obschon wohl auch er von einer dinglichen Beteiligung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen ausgeht (vgl. etwa S. 485, wo er von den Gesamthändern als den Mitträgern des Gesellschaftsvermögens spricht). Gegen diese Vergleichbarkeit aber A. Hueck, JZ 1954, 504, 505. 250 Huber, Vermögensanteil, S. 385 ff. 251 Dazu etwa Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 5 II 1e aa (= S. 431); Piehler / Schulte, in: MünchHdb GesR I, § 10, Rn. 130; siehe ferner A. Hueck, OHG, S. 290 f. sowie Hadding, in: FS Reinhardt, S. 249, 260. 252 Huber, Vermögensanteil, S. 390. 253 So etwa BGHZ 86, 367, 369 f.; BGH, NJW 1997, 860 (keine Geltung des § 892 BGB bei Erwerb von Gesellschaftsanteilen); Larenz, Schuldrecht II 12, § 60 VI c (= S. 409); Ulmer / Löbbe, DNotZ 1998, 711, 712: „In derartigen Fällen tritt die Änderung in der gesamthänderischen Mitberechtigung am Gesellschaftsvermögen und damit an den zu diesem gehörenden Grundstücken nur als gesetzliche Folge der Anteilsverfügung ein“; vgl. ferner Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 719, Rn. 33: „(...); die Änderung in der gesamthänderischen Mitberechtigung am Gesellschaftsvermögen tritt ohne weiteres als gesetzliche Folge der Anteilsübertragung ein“. Jedoch wird nicht gesagt, woraus sich diese gesetzliche Folge ergibt, zumal oben – völlig zu Recht – in der Anteilübertragung kein Fall der An- oder Abwachsung erblickt wurde (vgl. Fn. 25). Zum Ganzen siehe schließlich die Ausführungen von Münch, DNotZ 2001, 535, 541 ff. 254 Hierauf weist auch Buchwald, BB 1955, 52, 53 hin. 255 Zu diesem Terminus vgl. K. Schmidt, in: FS Ulmer, S. 557, 569 sowie ders., AcP 191 (1991), 495, 512 m.w. N.; Mertens, AG 1994, 66, 67; krit. Zöllner, in: FS Claussen, S. 427, 441. Entwickelt wurde er im Zusammenhang mit der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens auf eine Aktiengesellschaft bzw. KGaA. 256 Vgl. in diese Richtung Zöllner, in: FS Kraft, S. 701, 715, der sowohl für die Übertragung der Mitgliedschaft als auch für den Eintritt in eine bestehende Gesellschaft von „einer Art ‚Gesamtrechtsnachfolge‘ spricht; zust. Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 59; ferner Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 88 ff., demzufolge die Verfügung über den Gesellschaftsanteil zugleich auch die Anteile des Veräußerers an den einzelnen Gegenständen ergreift; ähnlich Nörr, in: Nörr / Scheyhing / Pöggeler, Sukzessionen, Einführung, S. 1 (zur Gesamtrechtsnachfolge kann auch die Übertragung des Anteils an einem Gesamthandsvermögen gezählt werden). So sieht es wohl auch Huber, Vermögensanteil, S. 385, wenn er in Bezug auf die Abtretung des Gesellschaftsanteils schreibt: „Der Vorgang ist in etwa dem

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tergrund des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes durchaus nicht unproblematisch ist 257. Dieser Grundsatz besagt, dass sich eine sachenrechtliche Verfügung – aus Gründen der Rechtsklarheit – nur auf einzelne Gegenstände bzw. Rechte daran beziehen kann, nicht aber auf das Vermögen als Ganzes oder Anteile 258 desselben 259. Daher richtet sich die Übertragung von Sachgesamtheiten nach dem für die einzelnen Bestandteile geltenden Übereignungsregime. Das heißt, Sachen werden gemäß § 929 ff. BGB, Forderungen gemäß § 398 BGB und Grundstücke gemäß §§ 873, 925 BGB übertragen 260. Dagegen findet eine Gesamtrechtsnachfolge oder Universalsukzession in einen bestimmten Vermövergleichbar, der eintritt, wenn die Partei eines Vertrages beliebiger Art stirbt und beerbt wird: Der Erbe tritt jetzt in die Stellung als Vertragspartei ein; er wird (...) so behandelt, als habe er selber den Vertrag abgeschlossen; er wird also Vertragspartei, ohne tatsächlich selbst den Vertrag geschlossen zu haben. In vergleichbarer Weise geht bei der Zession des Geschäftsanteils die Rechtsposition, die die Mitwirkung beim Gesellschaftsvertrag dem Zedenten verlieh, auf den Zessionar über“. Vgl. ferner K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 513, wonach sich die Gesamtrechtsnachfolge gerade dadurch auszeichnet, dass verschiedene Gegenstände ohne Ansehung der für sie maßgebenden Übertragungsvorschriften uno actu übergehen. Nichts anderes geschieht bei der Übertragung der Mitgliedschaft an einer Personengesellschaft, sofern man eine dingliche Beteiligung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen anerkennt. Mit der Abtretung gemäß §§ 413, 398 BGB erwirbt der Zessionar uno actu die gesamte dingliche Rechtsposition des Zedenten am Gesamthandsvermögen. Dass letzterer über die einzelnen Positionen gesondert überhaupt nicht verfügen kann (vgl. §§ 719 Abs. 1 Var. 2, 2033 Abs. 2 BGB), ändert nichts an der Einordnung dieses Vorgangs als Gesamtrechtsnachfolge. Zudem ist die Abtretung des Gesellschaftsanteils mit der Übertragung des Erbanteils gemäß § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB vergleichbar, bei der beachtliche Stimmen von einer Gesamtrechtsnachfolge sprechen; dazu siehe BayObLG, NJW-RR 1987, 398; Lohmann, in: Bamberger / Roth, § 2033, Rn. 7, 9; Edenhofer, in: Palandt-BGB, § 2033, Rn. 13; Wesser, AcP 204 (2004), 208, 213 f.; Josef, AcP 99 (1906), 315, 320, 322; wohl auch Blomeyer, JR 1971, 397, 399; krit. aber K. Schmidt, AcP 205 (2005), 305, 333, allerdings vorrangig in Abgrenzung zu ders., JR 1977, 177 ff., wo er in Bezug auf § 859 Abs. 1 S. 1 ZPO die These vertrat, dass diese Norm weder eine Ausnahme zu § 719 BGB darstellt noch die Pfändung der Mitgliedschaft gestattet. Vielmehr sei die Pfändung des Anteils am Gesellschaftsvermögen nichts anderes als eine Globalpfändung sämtlicher dem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis zustehender Forderungen (vgl. S. 179, 180). Dezidiert gegen die Annahme einer Gesamtrechtsnachfolge Wendt, AcP 89 (1899), 420, 436 f., 439 f. und v. a. S. 455, der in der von § 2033 Abs. 1 BGB zugelassenen Verfügung über den Anteil lediglich eine „Abtretung des Anspruchs auf dasjenige, was dem Miterben bei der Theilung des Nachlasses zufallen wird“, erblickt. 257 Darauf weist auch Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 113 hin. Dazu, dass der Spezialitätsgrundsatz bei der Anordnung von Gesamtrechtsnachfolge außer Kraft gesetzt ist vgl. nur K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 497 Fn. 7, 511, 523. 258 Die es in Wahrheit auch überhaupt nicht gibt. Anteile können nur an den zu einem Vermögen zusammengefassten Gegenständen bestehen. Dazu siehe nur Hennecke, Sondervermögen, S. 53. 259 Dazu Baur / Stürner, Sachenrecht, § 4, Rn. 17 ff., § 28, Rn. 8; Larenz / Wolf, AT, § 21, Rn. 19; Kunz, Rechtsnatur, S. 122; Wandt, Innenrecht, S. 77; Wesser, AcP 204 (2004), 208, 213; Flume, BB 1973, 2470, 2471.

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gensbestand nur dann statt, wenn sie gesetzlich zugelassen ist 261. Neben der erbrechtlichen Universalsukzession (vgl. § 1922 BGB) und den Gesamtrechtsnachfolgetatbeständen des UmwG 262 ist im hiesigen Kontext vor allem § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB von besonderem Interesse, der eine Ausnahme vom Grundsatz der Singularsukzession zulässt 263. § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB ermöglicht es jedem Miterben, über seinen Anteil am Nachlass zu verfügen, wodurch der Erwerber an die Stelle des veräußernden Miterben in dessen sachenrechtliche Position am Nachlass einrückt 264. Das Personengesellschaftsrecht kennt eine solche Regelung nicht 265. Lediglich die in § 738 Abs. 1 S. 1 BGB enthaltene An- und Abwachsung entfaltet bei einem dinglichen Verständnis Wirkungen, die der partiellen Gesamtrechtsnachfolge entsprechen 266. Eine darüberhinausgehende Konstruktion, die in Form der Anteilsabtretung zu einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge kraft 260 Siehe nur Baur / Stürner, Sachenrecht, § 28, Rn. 8; Medicus, AT, Rn. 1200; Wesser, AcP 204 (2004), 208, 213 f.; Flume, DB 1973, 2470, 2471. 261 Wiedemann, in: GS Lüderitz, S. 839, 843 in Bezug auf das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters aus einer Personengesellschaft. Weil eine Gesamtrechtsnachfolge des verbleibenden Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen eine gesetzliche Grundlage voraussetze [zum Ausnahmecharakter der Gesamtrechtsnachfolge siehe auch Larenz, Schuldrecht II 12, § 60 VI c (= S. 407 Fn. 3) sowie Wendt, AcP 89 (1899), 420, 447, 456 f.], müsse man in diesen Situationen auch künftig von einer Weiterwirkung des durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. 6. 1998 aufgehobenen § 142 HGB ausgehen (für das Erfordernis einer besonderen gesetzlichen Anordnung in diesem Fall wohl auch Buchda, Geschichte, S. 295 mit Fn. 3 sowie S. 308). Ähnlich Larenz / Wolf, AT, § 21, Rn. 20. Von einer Gesamtrechtsnachfolge gehen in dieser Situation auch K. Schmidt, AcP 205 (2005), 305, 319 sowie ders., AcP 191 (1991), 495, 499, 509 f. und Wertenbruch, NZG 2008, 454, 455 aus. Gegen die Annahme einer Gesamtrechtsnachfolge bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters Huber, ZZP 82 (1969), 224, 255 sowie scheinbar Flume, in: FS Larenz, S. 769, 797 mit Fn. 90. Anders wohl auch Mertens, AG 1994, 66, 74, 76, der beschränkt auf das UmwG fordert, das Analogieverbot fallen zu lassen, um der Rechtsprechung die Möglichkeit zu geben, Universalsukzessionen auch in nicht ausdrücklich geregelten Fällen zuzulassen. 262 Dazu ausführlich K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495 ff., v. a. 510 ff. 263 Wesser, AcP 204 (2004), 208, 213; ferner schon Küntzel, in: Gruchots Archiv 41 (1897), 808, 825 ff. 264 Edenhofer, in: Palandt-BGB, § 2033, Rn. 6; siehe auch schon Blomeyer, JR 1971, 397, 398, der anhand der einzelnen Erklärungsmodelle exemplifiziert, welche Auswirkungen die Anteilsabtretung nach § 2033 Abs. 1 BGB auf die im Gesamthandsvermögen befindlichen Gegenstände hat. Freilich ist diese Rechtsnachfolge auf die vermögensrechtliche Seite beschränkt. Der Erwerber wird durch die Anteilsübertragung nicht Inhaber der Erbenstellung; diese verbleibt beim veräußernden Erben. Insoweit gestattet § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB das, was § 719 BGB ausdrücklich verbietet. Instruktiv zum Ganzen vgl. K. Schmidt, AcP 205 (2005), 305, 331 f. 265 Zu diesem Befund siehe K. Schmidt, AcP 205 (2005), 305, 323 f.; Wesser, AcP 204 (2004), 208, 213. 266 Zu dieser Wirkung des Anwachsungsprinzips siehe K. Schmidt, AcP 205 (2005), 305, 310; ferner Zöllner, in: FS Kraft, S. 701, 714 f.; ders., in: FS Gernhuber, S. 563, 571; zust. Schöpflin, Verein, S. 315 f.; ähnlich schon A. Hueck, OHG, S. 287; Hüffer, in:

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Rechtsfortbildung führt 267, ist wegen des Ausnahmecharakters der Gesamtrechtsnachfolge 268 und der überragenden Bedeutung des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes nicht anzuerkennen. Zur Abtretungslösung gelangt deshalb – dogmatisch konsistent – nur, wer die Personengesellschaft zum rechtsfähigen Träger des Gesellschaftsvermögens verselbstständigt 269. Dagegen ist es auf dem Boden einer Lehre, die für eine dingliche Mitberechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen eintritt, mit den Grundsätzen des Sachenrechts kaum zu vereinbaren, dass der Gesellschaftsanteil und damit gleichzeitig die dingliche Rechtsposition am Gesellschaftsvermögen abgetreten werden können 270. Insbesondere wäre es durchaus nicht verwehrt, aus der Existenz des § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB ein gesetzliches Regelungsprogramm abzuleiten, demzufolge die Rechtsstellung des Miterben anders geordnet ist als die des Gesellschafters 271. Hierauf kann nicht weiter eingegangen werden. Jedoch müsste, wer an der sachenrechtlichen Beteiligung der Gesellschafter festFS Stimpel, S. 165, 175 (im Zusammenhang mit der Auswechselung eines Gesellschafters während eines laufenden Prozesses der Gesellschaft); wohl auch Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 99, 129; Teichmann / Beck, JZ 1998, 1011, 1012. A. A. aber Liver, ZBJV 100 (1964), 261, 264, der ungeachtet eines dinglichen Verständnisses dem An- und Abwachsungsprinzip keine sachenrechtliche Bedeutung beimisst. Da jedes Mitglied volles Eigentum an jeder Sache des gemeinsamen Vermögens habe, das freilich beschränkt ist durch das volle Eigentum eines jeden anderen Mitglieds, bedinge der Ein- bzw. Austritt von Mitgliedern lediglich eine Verstärkung bzw. eine Schwächung dieser Beschränkung (siehe S. 263); ebenso Kunz, Rechtsnatur, S. 147 (auf S. 150 führt er jedoch aus, dass Gründe der Rechtspraxis es geböten, eine Gesamtrechtsnachfolge anzunehmen); ähnlich wohl auch Larenz, Schuldrecht II 12, § 60 VI c (= S. 407). Siehe ferner Huber, ZZP 82 (1969), 224, 254, demzufolge § 738 Abs. 1 S. 1 BGB zwar einen Rechtsübergang ipso iure bewirke, man jedoch besser von „Anwachsung“ und nicht von „Gesamtrechtsnachfolge“ sprechen sollte. Worin allerdings der Unterschied zwischen den so verstandenen Termini besteht, sagt er nicht. 267 So etwa Zöllner, in: FS Kraft, S. 701, 715. Ein anerkannter Fall der Gesamtrechtsnachfolge kraft Rechtsfortbildung ist die Umwandlung der Vor-GmbH in eine GmbH mit der Eintragung; dazu Nörr, in: Nörr / Scheyhing / Pöggler, Sukzessionen, Einführung, S. 1, 3. 268 Dazu schon Staub, HGB 8, § 142, Anm. 3. 269 Im Ergebnis ebenso Flume, BB 1973, 2470, 2471; Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 112 f.; scheinbar auch Hasselmann, Lehre, S. 29, die vom Standpunkt des individualistischen Konzepts eine Analogie zu §§ 398 ff. BGB für geboten hält. In diese Richtung wohl auch Wiedemann, in: FS Kellermann, S. 529, 541, der am Beispiel einer Anteilsübertragung während eines Vertragsvollzugs darlegt, dass eine Vertragsübernahme stattfinden müsste, sofern man die Gesellschafter als Vertragspartner begreift. Vgl. ferner K. Schmidt, NJW 2001, 993, 998 sowie Piehler / Schulte, in: MünchHdb GesR I, § 10, Rn. 127, nach denen es wegen der Verselbstständigung der Personengesellschaften zu Rechtssubjekten bei einer Anteilsabtretung nicht zu einer Übertragung von Gesellschaftsvermögen kommt. 270 So im Ergebnis auch Flume, DB 1973, 2470, 2471 sowie Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 113; vgl. auch Kunz, Rechtsnatur, S. 122 f., 149; Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316, 332 f., der im Rahmen seiner Ausführungen zur Anteilsübertragung nur die Ein- und Austrittskonstruktion behandelt.

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hält, auf die angezeigten Bedenken bei der Anteilsabtretung eingehen 272. Andernfalls bliebe rechtskonstruktiv nur die Gestaltungsvariante des Aus- und Eintritts 273. Selbst die teilweise als Alternative zur Abtretungslösung vorgeschlagene Vertrags(stellungs)übernahme 274 durch gesamtwirkenden Verfügungsvertrag 275 scheint vor dem Hintergrund einer dinglichen Berechtigung der Gesellschafter nicht ohne Weiteres möglich zu sein, da nicht gesagt wird, wie die sachenrechtliche Beteiligung des ausscheidenden Gesellschafters auf den Erwerber übergeht. Will man nicht ebenfalls auf eine partielle Gesamtrechtsnachfolge zurückgreifen 276, wäre letztlich nur eine Kombination der Vertragsübernahme mit einer Übertragung der einzelnen Gesamthandsanteile denkbar 277, was aber wegen § 719 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist 278. Zusammenfassend heißt das: Die Probleme, die man sich mit der Konstruktion einer sachenrechtlichen Betei271 Dazu Josef, AcP 99 (1906), 315, 322. In die entgegengesetzte Richtung geht Jaschke, Gesamthand, S. 42 f., 55 f., der aus § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB einen für sämtliche Gesamthandsgesellschaften geltenden allgemeinen Rechtsgedanken ableitet und gleichzeitig sogar das Beurkundungserfordernis des § 2033 Abs. 1 S. 2 BGB auf die Abtretung des Anteils an einer Personengesellschaft überträgt (siehe S. 56 ff.). 272 Vielleicht spricht deshalb Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 563, 571 die Anteilsabtretung nicht ausdrücklich an, sondern beschränkt sich auf den Vorgang der An- und Abwachsung. 273 So wohl auch Flume, in: FS Larenz, S. 769, 773: „Von dieser Sicht aus (gemeint ist eine Konstruktion, die die Gesamthänder in ihrer Verbundenheit als die sachenrechtlichen Träger des Gesellschaftsvermögens begreift, C.B.) ist es folgerichtig, daß eine Änderung im Bestand der Gesellschafter abgesehen von der Rechtsfolge von Todes wegen nur über eine Änderung des Gesellschaftsvertrages erfolgen kann“. Vgl. zudem die Konzeption von A. Hueck, OHG, S. 284 ff., der sich aber nicht mit der Abtretungslösung auseinandersetzt; ähnlich Wesser, AcP 204 (2004), 208, 218, wonach mit Ausnahme des § 2033 BGB der Teilhaber einer Gesamthandsgemeinschaft seine Rechtszuständigkeit in Bezug auf das Gesamthandsvermögen nur dadurch aufheben kann, indem er seine Beteiligung an der Gemeinschaft einvernehmlich beendet. 274 Zur Konstruktion eines Vertragsübernahmevertrages siehe Voigt, Umwandlung, S. 35 ff. m.w. N.; dazu ferner Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316, 332. 275 Für letztere Konstruktion hat sich jüngst Beuthien, in: FS Wiedemann, S. 755, 758 f. ausgesprochen, der der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft den Charakter eines subjektiven Rechts abspricht (vgl. S. 756 ff.) und von daher zu dem Ergebnis gelangt, dass sie weder gemäß § 398 BGB noch gemäß § 413 BGB abgetreten werden kann (S. 758). Allerdings wird nicht gesagt, wie sich die Nachfolge in die dingliche Berechtigung des ausscheidenden Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen – von der Beuthien ausgeht (vgl. JZ 2003, 715, 719) – vollzieht. Denkbar wäre es, insoweit § 738 BGB anzuwenden, was jedoch hier nicht näher untersucht werden kann. In eine ähnliche Richtung (Vertragsübernahme) geht Hadding, in: FS Steindorff, S. 1, 33. Dagegen aber Voigt, Umwandlung, S. 42 f. 276 Dazu im Zusammenhang mit der Vertragsübernahme Nörr, in: Nörr / Scheyhing / Pöggler, Sukzessionen, Einführung, S. 1. 277 So scheinbar Flume, DB 1973, 2470, 2471; Kunz, Rechtsnatur, S. 149 und Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 113, allerdings ohne auf die Probleme mit § 719 Abs. 1 BGB hinzuweisen.

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ligung der Gesellschafter einhandelt, haben ungeahnte Auswirkungen auf die rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung in Personengesellschaften. Nicht die Beurkundungsbedürftigkeit des Abtretungsvorgangs, sondern die Zulässigkeit dieses Vorgangs überhaupt steht in Frage. Mithin erlaubt es nur eine konsequente Verselbstständigung der Personengesellschaften auch in vermögensrechtlicher Hinsicht, an der für den Rechtsverkehr nahezu unentbehrlichen Abtretungslösung 279 festzuhalten 280. bb) Verfügungsgeschäfte zwischen personengleichen Gesellschaften Es entspricht heute gesichertem Kenntnisstand des Personengesellschaftsrechts, dass die Übertragung eines Gegenstandes aus dem Gesellschaftsvermögen einer Gesellschaft in dasjenige einer anderen Gesellschaft selbst dann den sachenrechtlichen Regeln über die Übereignung folgt, wenn an beiden Gesellschaften dieselben Gesellschafter beteiligt sind. Demnach genügt also keinesfalls eine wie auch immer geartete Umwidmung des Gegenstandes, um ihn von der einen in die andere Vermögenssphäre zu verschieben 281. Vielmehr müssen Sachen gemäß § 929 ff. BGB, Forderungen gemäß § 398 BGB und Grundstücke gemäß §§ 873, 925 BGB übertragen werden. Solange man die Gesellschaft als die Trägerin des Gesellschaftsvermögens begreift, ist das ohne Weiteres einleuchtend. Schwierigkeiten ergeben sich erst, wenn man das Vermögen sachenrechtlich den Gesellschaftern zuordnet. Insbesondere Jaschke hat zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Übereignung in diesem Fall kaum möglich ist, da es an einem anderen Rechtsträger fehlt, auf den der Gegenstand übertragen wird – eine notwendige Voraussetzung für das Eingreifen jedes Übereignungstatbestandes 282. Ungeachtet dessen haben das RG 283 und ein Großteil des Schrifttums 284 die Übereignungstatbestände unter Hinweis 278 Auf § 719 Abs. 1 BGB verweist in diesem Zusammenhang auch Buchner, AcP 169 (1969), 483, 492. 279 Dazu Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 5 II 1 (= S. 422), nach dem es die wirtschaftliche Entwicklung war, die die Einzelrechtsnachfolge durch Abtretung der Mitgliedschaft erzwungen hat; ferner Teichmann / Beck, JZ 1998, 1011, 1012, die den Doppelakt – also die Kombination aus Aus- und Eintritt – für umständlich halten. 280 Dafür im Ergebnis auch Meschkowski, Rechtsfähigkeit, S. 112 ff. 281 So aber noch Kaufmann, Eigentum, S. 75 f.; ferner Larenz, JherJb 83 (1933), 108, 161. 282 Jaschke, Gesamthand, S. 80. 283 RGZ 136, 402 ff.; OLG Hamm, DNotZ 1983, 750; BayObLG, DNotZ 1981, 573, 575 f.; KG, Rpfleger, 1987, 237, 238. 284 Siehe nur Baur, in: Soergel-BGB 11, § 925, Rn. 6 ff.; Stürner, in: Soergel-BGB 12, § 925, Rn. 5 f., 8; Augustin, in: RGRK-BGB, § 925, Rn. 12; Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 198 ff., der als Begründung auf die inhaltlichen Unterschiede in der Mitberechtigung

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auf die weitgehende rechtliche Selbstständigkeit der beteiligten Sondervermögensmassen trotzdem für einschlägig gehalten. Letztlich überzeugt das aber nicht, weil ein Wechsel des Rechtsträgers eben nicht stattfindet 285. Namentlich der Sondervermögenscharakter des Gesellschaftsvermögens ändert hieran nichts. Nur wer die Personengesellschaft in aller Konsequenz als eine rechtsfähige Einheit behandelt und die Gesellschafter von jeglicher dinglichen Partizipation am Gesellschaftsvermögen ausschließt, kann widerspruchsfrei die §§ 929 ff., 398, 925, 873 BGB anwenden, falls an der Übertragung einer Sache, einer Forderung oder eines Grundstücks auf Veräußerer- und Erwerberseite zwei personengleiche Gesellschaften beteiligt sind 286. Hält man dagegen an der dinglichen Berechtigung der Gesellschafter fest, so überzeugt die Anwendung der §§ 929 ff., 398, 925, 873 BGB bei Vermögensverschiebungen zwischen personenidentischen Gesellschaften nicht 287. c) Fiktionslösung über § 124 Abs. 1 HGB? Freilich besteht die Möglichkeit, sich auf den Standpunkt zurückziehen, dass § 124 Abs. 1 HGB für die hier allein interessierenden Personenhandelsgesellschaften die Lösung bereithält. Unabhängig davon, welcher Vermögensordnung die Personenhandelsgesellschaften letztlich anhängen, könnte man versucht sein, dem § 124 Abs. 1 HGB die Fiktion 288 zu entnehmen, wonach die Gesellschaften jedenfalls im Rechtsverkehr als die Inhaber des Gesellschaftsvermögens gelten 289. Damit hätte man eine pragmatische Lösung gefunden, die den Bedürfnissen der Rechtspraxis genügt. hinweist. So sei es etwas anderes, ob man einen Anteil an einem in Bruchteilsgemeinschaft gehaltenen Gegenstand oder an einem zum Gesellschaftsvermögen einer Personengesellschaft gehörenden Gegenstand halte (vgl. S. 200 f.). 285 Das sieht auch Schulze-Osterloh, S. 204, der eine Anwendung der Übertragungstatbestände nur deshalb befürwortet, weil ein Wechsel in der Zuordnung des gemeinschaftlichen Gegenstandes stattfindet. 286 So völlig zu Recht Jaschke, Gesamthand, S. 81 ff.; im Ergebnis ebenso Blomeyer, JR 1971, 397, 400, der hierin einen Anwendungsfall für die Heranziehung der Einheitsbetrachtung sieht. 287 Jaschke, Gesamthand, S. 81. 288 Zum Fiktionscharakter des § 124 Abs. 1 HGB siehe RGZ 3, 57; 5, 51, 57; 139, 252, 254; A. Hueck, oHG, S. 196; Buchner, AcP 169 (1969), 483, 487 (die Bedeutung des § 124 HGB bestehe darin, den Personenverband für den Verkehr beweglicher zu machen); ferner Huber, Vermögensanteil, S. 86 f. 289 So wohl Eccius, ZHR 32 (1886), 1, 7: „Aber damit eine Anzahl von Rechten und Sachen in der Weise als gesondertes Vermögen zusammengefasst werde, daß die diesem Vermögen entsprechenden Schulden allein den Gläubigern das Recht geben, aus dem Vermögen befriedigt zu werden, bedarf es einer Fiktion auf gesetzlicher Grundlage, der Fiktion, daß diese Vermögensgegenstände, oder daß ein Personenkreis so dastehen solle, als ob sie eine Person mit gesonderter Rechtssphäre wäre“; vgl. ferner S. 11, wo er von

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Indes kann sich eine auf dogmatische Durchdringung bedachte Rechtswissenschaft mit solchem Pragmatismus nicht zufrieden geben 290. Vielmehr muss ihr daran gelegen sein, die wahren Zusammenhänge herauszuarbeiten 291. Erst wenn man weiß, wem das Gesellschaftsvermögen tatsächlich gehört, erschließen sich die Zusammenhänge zwischen den Polen „Rechtssubjektivität“ und „Gesamthandsvermögenszuordnung“ 292. Zwar ist es die Intention des § 124 Abs. 1 HGB, aus Gründen der Verkehrstauglichkeit der Personenhandelsgesellschaften diese im Rechtsverkehr den juristischen Personen de facto gleichzustellen; und es ist grundsätzlich auch richtig, dass die Anordnung des § 124 Abs. 1 HGB nicht auch das Innenverhältnis betrifft. Das belegt bereits ein Hinweis auf den Regelungsstandort dieser Norm. Jedoch kann der Differenzierung zwischen innen und außen 293 für die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens nicht gefolgt werden 294, da die Zuordnungsfrage beide Gesellschaftsebenen gleichermaßen betrifft. Wer also im Außenverhältnis die Gesellschaft als Trägerin des Gesellschaftsvermögens erachtet, muss dies konsequenterweise auch für das Innenverhältnis tun 295. der oHG als einer fingierten Person spricht. In diese Richtung scheinbar auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III 4a (= S. 202) sowie ders., AcP 182 (1982), 481, 486. Gegen die Fiktion einer juristischen Persönlichkeit jeder Handelsgesellschaft spricht sich im Zusammenhang mit deren Parteifähigkeit ROHG 2 (1877), 36, 39 aus. 290 Vgl. dazu, am Beispiel des Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter Larenz, JZ 1962, 105, 109. Siehe ferner, im Zusammenhang mit § 124 Abs. 1 HGB, auch Hüffer, in: FS Stimpel, S. 165, 182, der insoweit eine dogmatische Ableitung der Parteifähigkeit der GbR aus dem Gesamthandsprinzip einer analogen Anwendung des § 124 HGB vorzieht; krit. zum Ganzen wohl auch Kunz, Rechtsnatur, S. 144. 291 Ausdrücklich Kunz, Rechtsnatur, S. 168: „Das (gemeint sind Fiktionen, C.B.) sind jedoch bestenfalls provisorische Behelfe, jedenfalls keine Erklärungen. (...) Und ohne feste Vorstellung dessen, was unter einer Gesamthand in dogmatisch konstruktiver Hinsicht zu verstehen ist, entbehrt die Praxis der maßgeblichen Kriterien“. In diese Richtung auch Lindacher, JuS 1981, 431, 433. 292 So wohl auch Pfeifer, NZG 2001, 193, 201; tendenziell ebenso Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 10 ff. 293 Dazu grundlegend A. Hueck, OHG, S. 25 f., 196; in diese Richtung auch Schilling, in: FS Kunze, S. 189, 201. 294 Gegen diese Differenzierung im Zusammenhang mit der besitzrechtlichen Situation auch Flick, Besitz, S. 63, der aber beim Gesellschaftsvermögen eine formelle und eine materielle Seite unterscheiden will. Formell sei das Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft zugeordnet, während es materiell-rechtlich den Gesellschaftern gehöre. Dogmatisch ist damit freilich genauso wenig gewonnen, wie durch die Unterscheidung zwischen innen und außen. 295 Wie hier Westermann, in: FS Konzen, S. 957, 974; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 25 („Die Frage, wer Eigentümer ist, entzieht sich einer solchen Unterscheidung. Sie kann für den innergesellschaftlichen Bereich nicht anders beantwortet werden als im Rahmen von Verkehrsgeschäften. Alles andere widerspricht sachenrechtlichen Grundsätzen“); ferner Kunz, Rechtsnatur, S. 76 („Es ist daher logisch unmöglich, die Gesamthänder in einer bestimmten Beziehung als Einheit hinzustellen und sie in dieser selben Beziehung gleichwohl als Vielheit bestehen zu lassen“). In diese Richtung scheinbar auch

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Dingliches Beteiligungsverhältnis und Außenzuständigkeit bedingen sich daher wechselseitig. „Die personenrechtliche und die gegenstandsrechtliche Ordnung, die Subjektseite und die Vermögensseite sind gestalthaft miteinander verbunden, haben eine notwendige Strukturaffinität“ 296. Das heißt natürlich nicht, dass Prozesspartei in einem gegen eine oHG gerichteten Rechtsstreit die Gesellschafter als notwendige Streitgenossen sind 297, sofern sie gesamthänderisch verbundene Inhaber des Gesellschaftsvermögens sein sollten 298. Insoweit verbleibt es auf dem Gebiet des Zivilrechts bei der Anordnung des § 124 Abs. 1 HGB, wonach die Personenhandelsgesellschaft unter ihrer Firma „Eigentum erwerben, Verbindlichkeiten eingehen, klagen und verklagt werden kann“. Mehr als eine Behelfskonstruktion ist damit aber nicht gefunden, zumal es seltsam anmutet, wenn man auf der einen Seite materiell die Gesellschafter als die Eigentümer des Gesellschaftsvermögens begreift, während man auf der anderen Seite mit Hilfe der Fiktion des § 124 Abs. 1 HGB sämtliche Folgerungen aus dieser materiellen Rechtslage derogiert, indem so getan wird, als ob die oHG bzw. Kommanditgesellschaft nach außen vermögensmäßig genauso verselbstständigt ist wie eine juristische Person 299. Gegenüber der schon oben abgelehnten Konstruktion, derzufolge die oHG eine Zwitterstellung bekleidet, weil sie nach außen juristische Person, nach innen aber Gesellschaft ist 300, wäre man dogmatisch keinen Schritt weitergekommen. Demnach ist der Vorwurf der W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaften, S. 116; ferner Buchner, AcP 169 (1969), 483, 486: „Hinsichtlich eines bestimmten Rechts oder einer bestimmten Pflicht können jedoch nur entweder die Gesellschafter als Gesamthand oder die OHG als juristische Person zuständig sein“; ebenso schon Schönfeld, JherJb 75 (1925), 333, 351. 296 Brecher, in: FS A. Hueck, S. 233, 247. 297 So aber Flechtheim, in: Düringer / Hachenburg, HGB, § 124, Anm. 7; ähnlich Wach, Civilprozessrecht I, S. 520 ff., 525 ff., der von „formeller Parteifähigkeit“ spricht, damit aber nur meint, dass die Gesellschafter als notwendige Streitgenossen (S. 528) Partei des Prozesses seien (da er aber der Parteibezeichnung unter gemeinsamer Firma entscheidende Bedeutung beimisst, ist seine Lehre mit § 124 Abs. 1 HGB vereinbar [so auch Wertenbruch, Haftung, S. 88]); in diese Richtung wohl auch RGZ 17, 365 sowie RGZ 32, 398, wo die Zeugenvernehmung des Kommanditisten im Prozess gegen die KG mit der Begründung abgelehnt wurde, dass der Kommanditist in Gemeinschaft mit den persönlich haftenden Gesellschaftern Partei sei (in dieselbe Richtung [Zeugeneigenschaft eines oHG-Gesellschafters] RGZ 35, 388). Richtig dagegen ROHG 2 (1871), 36, 39, wonach ein Titel gegen die parteifähige oHG ein Titel gegen die Gesamtheit der verbundenen Gesellschafter ist. 298 So völlig zu Recht K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III 4a (= S. 202), § 46 II 1 (= S. 1363 f.), § 48 I 1b (= S. 1399 f.); Wertenbruch, Haftung, S. 13 f.; ebenso Huber, Vermögensanteil, S. 80. 299 Zu diesem Vorgehen siehe Berg, JuS 1974, 685, 688; krit. wie hier Kunz, Rechtsnatur, S. 78 („Nichts kann aber sein und zugleich nicht sein“). 300 Siehe dazu oben § 3 I.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

Inkonsequenz bei der Gestaltung des § 124 Abs. 1 HGB an die Adresse des Gesetzgebers durchaus nicht unberechtigt 301. Vor diesem gesetzlichen Hintergrund wäre es noch nicht einmal fernliegend, auch materiell-rechtlich die Konsequenzen aus § 124 Abs. 1 HGB zu ziehen und die Gesamthandsvermögenszuordnung zugunsten der Annahme von Alleineigentum der Personengesellschaft aufzugeben 302. Zur weiteren Begründung böte sich eine Parallele zu der Diskussion an, ob der Gesamthänder neben seiner Beteiligung an der Gesamthandsgemeinschaft auch dinglich an den einzelnen zum Gemeinschaftsvermögen gehörenden Gegenständen berechtigt ist. Überwiegend wird die Innehabung eines Bruchteils am einzelnen Gegenstand mit dem Hinweis auf die gesetzlich ausgeschlossene Verfügungsbefugnis verneint, die einem Bedürfnis nach der Existenz von Anteilen entgegenstehe bzw. die Annahme von Anteilen ausschließe 303. Aus dem Ausschluss der Verfügungsbefugnis folgert man also die Nichtexistenz der Anteile. Umgekehrt wäre es demnach vorstellbar, von der Derogierung der Folgen einer gesamthänderischen Vermögenszuordnung für den Handelsverkehr auf die Abstandnahme von diesem Prinzip zu schließen. Ungeachtet dessen gelingt also auch dem § 124 Abs. 1 HGB der Spagat zwischen Rechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaften unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung der gesamthänderischen Vermögenszuordnung nicht. d) Zusammenfassung Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die Rechtsfähigkeit der Personenaußengesellschaften unter gleichzeitiger gesamthänderischer Zuordnung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter nicht zu haben ist 304. Wer sich für die Rechtsfähigkeit dieser Gesellschaften entscheidet – und das legen die §§ 124 Abs. 1 HGB, 14 Abs. 2 BGB jedenfalls für die Personenhan-

301 Zur Kritik an § 124 Abs. 1 HGB, der – nimmt man ihn beim Wort – mit dem Gesamthandsprinzip nicht harmonisiert, siehe Jaschke, Gesamthand, S. 8 f. 302 Zu einem solchen Vorgehen im Zusammenhang mit der Parteifähigkeit Huber, ZZP 82 (1969), 224, 241: „Ein Prozessrechtssubjekt, das überall, wo es darauf ankommt, wie eine Partei behandelt wird, ist eben eine Partei“. Siehe ferner Buchda, Geschichte, S. 306, der nicht zuletzt aus der Regelungsanordnung des § 124 HGB ableitet: Die Personenhandelsgesellschaft ist eine juristische Person. 303 So Siebert / Schulze-v. Lasaulx, in: Soergel-BGB 10, Vor § 705, Rn. 37 sowie § 719, Rn. 15; Fischer, in: RGRK-BGB 11, Vor § 705, Anm. 4; Berg, in: Staudinger-BGB, § 1008, Rn. 10; Würdinger, Gesellschaften I, § 12 II (= S. 58); Esser, Schuldrecht II, § 95 IV 1 (= S. 287), § 97 I 3 (= S. 306 f.); Kattausch, Anteile, S. 47 ff., 58 ff.; Schüler, in: Juristische Abhandlungen, S. 485, 507 ff.; siehe ferner Wandt, Innenrecht, S. 40. Gegen diese Folgerung etwa Werner, in: Staudinger-BGB, § 2033, Rn. 39. 304 A. A. wohl Westermann, in: FS Konzen, S. 957, 976, demzufolge eine organische Verbindung zwischen der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft und der Zuordnung des Gesellschaftsvermögens nicht ersichtlich ist.

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delsgesellschaften nahe 305 –, muss konsequenterweise das Prinzip „Gesamthand“ fallen lassen 306. Umgekehrt gelangt lediglich zur Rechtsverkehrsfähigkeit – und damit in Widerspruch zu den §§ 124 Abs. 1 HGB, 14 Abs. 2 BGB –, wer weiterhin das Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftern dinglich zuweist – wozu eigentlich sämtliche Verfechter der Identitätsthese genötigt sind. Damit aber würde man sich neben den Problemen bei der Auslegung des § 124 Abs. 1 HGB 307 erhebliche Schwierigkeiten bei der Anteilsabtretung einhandeln, da man rechtsfortbildend eine partielle Gesamtrechtsnachfolge konstruieren müsste, was vor dem Hintergrund des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes zumindest nicht unproblematisch ist. Darüber hinaus wäre es ausgeschlossen, beispielsweise die §§ 929 ff. BGB anzuwenden, falls ein Gegenstand zwischen personengleichen Gesellschaften übereignet werden soll. Vorsichtig kann man daher schon jetzt sagen, dass die gesamthänderische Ausgestaltung der Personengesellschaften für deren Rechtsfähigkeit nichts hergibt, sondern im Gegenteil dieser Eigenschaft eher im Wege steht. Etwas anderes gälte nur dann, wenn sich die These von der Gesamthand als einem personenrechtlichen Prinzip bewahrheitete. 3. Die Gesamthand – ein vermögens- oder personenrechtliches Prinzip? Seit Beseler und vor allem v. Gierke die Gesamthand als besonderes oder deutschrechtliches Institut entdeckt haben, streitet man darüber, ob sich die Rechtswirkungen des Gesamthandsprinzips im Bereich des Vermögens- oder des Personenrechts abspielen. Besonders eindrucksvoll erschließt sich dieser Schulenstreit, wenn man einen Blick in die Werke v. Gierkes und v. Tuhrs wirft. Während v. Gierke im ersten Band seines Deutschen Privatrechts die Gesamthand im zweiten, dem Personenrecht gewidmeten Buch bespricht, behandelt v. Tuhr die Gesamthand in seinem Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Rechts im zweiten Kapitel, das mit „Das Vermögen“ überschrieben ist. Deutlicher könnten die Unterschiede nicht sein. Jedoch ist seit diesen Klassifikationsversuchen ein Jahrhundert vergangen, in dem etwa John seine Studie zu den Rechtspersonen vorgelegt hat. Deshalb wird nach einem kursorischen Überblick erörtert, inwieweit es heute noch zulässig und notwendig ist, von der Gesamthand als einem personenrechtlichen Prinzip zu sprechen.

305 Das räumt selbst Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 44 ein, obschon er sich – jedenfalls für die GbR – gegen die Rechtsfähigkeit ausspricht. 306 Vgl. nunmehr auch K. Schmidt, in: FS Ulmer, S. 557, 563 Fn. 41: „(...); viel spricht für die Annahme, daß die Gesamthandsqualität der Außen-Personengesellschaft nicht mehr als die entscheidende systembildende Kategorie anerkannt werden kann“. 307 Dazu vor allem in Bezug auf die in § 124 Abs. 1 HGB angeordnete Parteifähigkeit der Personenhandelsgesellschaften oben § 1 I.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

a) Ausgangspunkt – die Gesamthand als Sondervermögenszuordnung Bis zu den wegweisenden Untersuchungen von Flume 308 und auch Jahre darüber hinaus herrschte diejenige Auffassung im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum vor, die im Gesamthandsprinzip eine Sondervermögensordnung erblickte 309. Danach fasste man die Gesamthand als eine besondere Art der Rechtsgemeinschaft auf und rückte sie in die Nähe der Bruchteilsgemeinschaft 310. Als Gemeinsamkeit der beiden Zuordnungsformen wurde insbesondere die dingliche Berechtigung einer Mehrzahl von Personen an einzelnen Gegenständen betont, wobei sich diese Berechtigung im Falle einer Bruchteilsgemeinschaft typischerweise nur auf einen Gegenstand 311, im Falle einer Gesamthandsgemeinschaft dagegen auf mehrere Gegenstände bezieht 312. Jedoch liegt sachenrechtlich hierin nicht der entscheidende Unterschied zwischen den beiden Gemeinschaftsformen, da Gesamthandsgemeinschaften vorstellbar sind, deren Vermögen lediglich aus einem Gegenstand besteht 313. Anschaulichstes Beispiel sind die Ehegatten-Gesellschaften, die sich auf das Halten und Verwalten eines Grundstücks als dem einzigen Gegenstand des Gesellschaftsvermögens beschränken 314. Aus diesem Grund orientiert sich die Abgrenzung zwischen Bruchteils- und Gesamthandsgemeinschaft in sachenrechtlicher Hinsicht daran, inwieweit die Beteiligten in der Lage sind, über ihre Anteile an den einzelnen Gegenständen – sofern man solche bei den Gesamthandsgesellschaften überhaupt anerkennt 315 – zu verfügen 316. Während eine Verfügung über diese Anteile in der Bruchteilsgemeinschaft grundsätzlich 308 Zum Zäsurcharakter dieser Untersuchungen in Bezug auf das personenrechtliche Element siehe nur Jaschke, Gesamthand, S. 11. 309 Siehe nur Breuninger, Rechtssubjekt, S. 8; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 5 I 1a (= S. 246); ders., WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 27. 310 Heute v. a. vertreten von Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 30 ff., (32 ff. [zur Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand], 42 f. [zur Zwangsvollstreckung in gemeinschaftliche Gegenstände], 44 ff. [zur Beschlussfassung in Gesellschaftsangelegenheiten], 46 ff. [zur Geltendmachung von Rechten hinsichtlich des gemeinschaftlichen Gegenstandes], 49 ff. [zur Verteilung des Ertrags und Gewinns], 65 ff. [zur Auseinandersetzung]), 82 f., 131. Vgl. zudem Kunz, Rechtsnatur, S. 98 Fn. 2 sowie S. 109 (Gemeinschaft nach Bruchteilen und Gemeinschaft zur gesamten Hand sind keine in ihrem Wesen grundverschiedene Rechtsfiguren, sondern bilden in Bezug auf die Rechtsausübung lediglich zwei verschiedene Formen des Gemeinschaftslebens). 311 Dazu K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481, 485; ferner Wandt, Innenrecht, S. 27. 312 Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 15, 131 f. 313 Siehe nur Flume, DB 1973, 2470. 314 Zur Zulässigkeit eines Gesellschaftszwecks, der sich auf das Halten und Verwalten beschränkt BGH, WM 1972, 1122; v. Gamm, in: RGRK-BGB, Vor § 705, Rn. 6; EberlBorges, Erbauseinandersetzung, S. 34; Flume, DB 1973, 2470; Wertenbruch, NZG 2008, 454; ferner auch K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481, 506 f., obschon er erhebliche Bedenken an dieser Gestaltungsvariante äußert. A. A. (kein zulässiger Gesellschaftszweck): OLG Düsseldorf, DNotZ 1973, 91 ff. und OLG Düsseldorf, BB 1973, 1325 ff.

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zulässig ist 317, hat sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Gesamthandsgemeinschaften gegen eine solche Verfügungsbefugnis entschieden 318. Deshalb spricht man teilweise auch von gebundenem Miteigentum, wenn von Gesamthandseigentum die Rede ist 319. b) Die Entwicklung der Gesamthand zum personenrechtlichen Prinzip Der Einordnung der Gesamthand als ein personenrechtliches Prinzip ging eine heute kaum noch wahrgenommene These voraus. Ihr Kerninhalt lautet: Das Gesamthandsprinzip kann vermögens- bzw. sachenrechtlich nicht erklärt werden 320. Nur die Betrachtung unter primär rechtssubjektivem Blickwinkel soll homogene Antworten auf schuld- und sachenrechtliche Fragen im Wirkungsbe315

Für die Existenz eines solchen Anteils sprechen sich aus: RGZ 65, 227, 231 ff.; Wolf, in: Soergel-BGB, § 2033, Rn. 3; Edenhofer, in: Palandt-BGB, § 2032, Rn. 1; Kegel, in: RGRK-BGB, § 2032, Rn. 4; Fischer, in: RGRK-BGB, § 719, Anm. 6; Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 29, 72 f.; Cosack, Handelsrecht, S. 534 ff.; Buchda, Geschichte, S. 300; Bälz, in: FS Zöllner, S. 35, 44, 48; Sohm, in: FS Windscheid, S. 139 ff.; Joerges, ZHR 49 (1900), 140, 177 ff.; Nagler, SächsArch 10 (1900), 695, 712; wohl auch Werner, in: Staudinger-BGB, § 2032, Rn. 6 sowie § 2033, Rn. 39; sympathisierend auch Blaurock, ZHR 137 (1973), 433, 434; dagegen sprechen sich aus: Dütz, in: MüKo-BGB, § 2032, Rn. 10; Wieling, Sachenrecht, § 8 III 3a (= S. 269); Hennecke, Sondervermögen, S. 54 (mehr als ein philologisches Argument für die Existenz von Anteilen lasse sich aus den §§ 719 Abs. 1, 1419 Abs. 1, 2033 Abs. 2 BGB nicht herauspressen); Jaschke, Gesamthand, S. 41, 87, nach eingehender historischer Analyse der §§ 719, 1419, 2033 Abs. 2 BGB (vgl. S. 34 ff.); Schüler, Juristische Abhandlungen, S. 485, 486, 502 sowie S. 63; K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481, 489; wohl auch Kunz, Rechtsnatur, S. 115. 316 Grundlegend zu diesem Abgrenzungskriterium, das gleichzeitig die einzige Gemeinsamkeit der einzelnen Gesamthandsgemeinschaften bildet Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316, 324 ff.; siehe zudem Kunz, Rechtsgemeinschaft, S. 98; ferner Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 83 f.; Blomeyer, JR 1971, 397, 400. So auch die Einschätzung von EberlBorges, Erbauseinandersetzung, S. 7. 317 Freilich besteht die Möglichkeit, diese Verfügungsbefugnis schuldrechtlich auszuschließen. Wegen § 137 S. 1 BGB kommt einer solchen Verpflichtung aber keine dingliche Wirkung zu. 318 Dazu siehe nur Wesser, AcP 204 (2004), 208, 211. Zum Ganzen vgl. die Denkschrift zur Grundbuchordnung, in: Hahn / Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. V, Materialien zum ZVG und zur GBO, S. 167 f.: „Bei einer Gemeinschaft nach Bruchteilen kann jeder Teilhaber über seinen Antheil an dem gemeinschaftlichen Gegenstand verfügen, in den Fällen der Gemeinschaft zur gesammten Hand ist dagegen eine Verfügung über den Antheil an einzelnen zu dem gemeinschaftlichen Vermögen gehörenden Gegenständen ausgeschlossen (§§ 719, 747, 1442, 1487, 2033 Abs. 2 des BGB)“. 319 Joerges, ZHR 49 (1900), 140, 184. 320 W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 134, v. a. S. 146: „Zunächst ist daran zu erinnern, daß die vielfältigen Anstrengungen, die Gesamthand als rechtsobjektives

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reich des Gesamthandsprinzips ermöglichen 321. Ausgangspunkt dieser These ist eine Konstruktion des subjektiven Rechts, derzufolge dieses Recht einer Vielheit von Rechtssubjekten nicht ungeteilt zuständig sein könne, da sich das subjektive Recht gerade durch die Einheit von Rechtsinhaberschaft und Verfügungsbefugnis auszeichne. Mit anderen Worten: „Ein subjektives Recht [erlaubt] nur eine Zuständigkeitsbeziehung“ 322 bzw. „dem einen subjektiven Recht [kann] nur das eine Rechtssubjekt an die Seite gestellt werden“ 323. Damit ist ein Modell abgelehnt, das zwischen der Zuweisung des subjektiven Rechts zu einem Rechtssubjekt einerseits und der Verfügungsbefugnis über das subjektive Recht andererseits unterscheidet 324. Im Zentrum dieses Erklärungsansatzes, der die Gesamthand als „Dispositionsgemeinschaft“ konstruiert 325, steht die Prämisse, dass mit der Innehabung eines Rechts nicht zwangsläufig auch die Befugnis über dieses Recht zu disponieren einhergeht 326. Als Beispiele dienen der geschäftsunfähige Mensch und die juristische Person, die zwar beide Rechtsträger sein können, zur AusPhänomen zu deuten, nicht von Erfolg gekrönt waren“ sowie S. 150 (Gesamthand kann in ihrem Kern nicht schuld- und sachenrechtlich problematisiert werden); Hennecke, Sondervermögen, S. 62 ff.; Jaschke, Gesamthand, S. 45, 48, 81 („Die Rechtsfigur der Gesamthand läßt sich nicht im Blick auf das gemeinschaftliche Objekt, sondern nur von der Subjektseite her erklären“); vgl. auch schon Schüler, in: Juristische Abhandlungen, S. 485, 490, 492 f., wonach von keinem Eigentum der Ehegatten ausgegangen werden könne, weshalb das gesamte Verhältnis nicht dem Sachen-, sondern dem Personenrecht zuzuweisen sei. 321 W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 150; Hennecke, Sondervermögen, S. 99 f. („Die Zuordnung eines subjektiven Rechts an zwei natürliche oder juristische Personen verlangt ihre Zusammenfassung zu einem Rechtssubjekt“); dagegen aus neuerer Zeit Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 563, 570. 322 Zur Einheitlichkeit der Zuständigkeit siehe nur Buchda, Geschichte, S. 252 („Eine geteilte Zuständigkeit ist ein Unding“). 323 W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 147; Hennecke, Sondervermögen, S. 48; insoweit aber anders Buchda, Geschichte, S. 252, demzufolge ein subjektives Recht mehr als ein Subjekt haben kann und S. 271, wonach die Rechtsfähigkeit der Gesamthand nicht notwendig aus der Einheit des Rechtssubjekts folgt; auf dieser Linie jüngst auch Wandt, Innenrecht, S. 111. 324 Kunz, Rechtsnatur, S. 70 f., demzufolge „die Zugehörigkeit ein und desselben subjektiven Rechts zu mehreren Subjekten denkbar [ist], ohne dass dadurch diese Mehrheit zu einer neuen Einheit erhoben zu werden braucht“. Das subjektive Recht erscheine „im Zentrum eines Strahlenbündels“ (so eine Formulierung von Buchda, Geschichte, S. 289); siehe ferner S. 93; ebenso Buchda, Geschichte, S. 252, 271, 289. 325 Ausführlich zu dem Modell einer Einheit im Handeln bei gleichzeitiger Vielheit in der Rechtszuständigkeit Kunz, Rechtsnatur, S. 110 ff.; in diese Richtung geht auch schon der Konstruktionsversuch von Buchda, Geschichte, S. 265 f., demzufolge „das Gesamthandsprinzip ein Prinzip des rechtsgeschäftlichen Handelns [ist] und die Rechtszuständigkeit in keiner Weise berührt. 326 Kunz, Rechtsnatur, S. 31, 37 (am Beispiel der Stiftung), 43 (ein Recht haben hat nicht eo ipso die Bedeutung der Innehabung des Rechtsinhalts), 50 f. (Verfügungsmacht über ein Recht steht nicht zwangsläufig dem Subjekt desselben zu), 64 f., 68, 101 Fn. 2, 141. Gegen ein solches Vorgehen, das eine Zuständigkeitsbeziehung zwischen einem

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übung ihrer Rechte aber anderer, geschäfts- und handlungsfähiger Personen bedürfen. Auf eine Auseinandersetzung mit den Argumenten für und gegen die einzelnen Erklärungsmodelle des subjektiven Rechts kann hier verzichtet werden 327. Ausreichend ist die Feststellung, wonach das personenrechtliche Element seinen Ursprung in der These hat, dass sich das subjektive Recht nur einer Einheit zuordnen lässt 328. Folgerichtig fallen die Gesellschafter als Zuordnungsadressaten aus. Übrig bleibt nur die Gesellschaft, um diese Rolle einzunehmen. Aufgrund dessen müssen sich die Wirkungen des Prinzips „Gesamthand“ auf der Ebene des Personenrechts abspielen 329, will man nicht subjektlose Rechte kreieren 330. Die Konsequenz dieser Erkenntnis war die Promotion sämtlicher Gesamthandsgemeinschaften zu rechtsfähigen Entitäten 331. Dementsprechend sollen nicht nur die Personengesellschaften, sondern auch die Erben- und die Gütergemeinschaften rechtsfähig sein 332, wodurch ein Nexus zwischen dem personenrechtlichen Element des Gesamthandsprinzips und der Rechtsfähigkeit aller Gesamthandsgemeinschaften hergestellt war. Jedoch wurde dieser Nexus im Laufe der Zeit durchtrennt und seine Existenz verschüttet. Hierzu hat nicht zuletzt die Arbeit von John beigetragen, der in seiner wegweisenden Untersuchung der Personifikationen zu dem Resultat gelangt, dass nur derjenige Verband die Rechtssubjektivität erlangt, der über eine Identitätsausstattung, einen Haftungsfonds und eine Handlungsorganisation verfügt 333. Ihm zufolge ist es nicht das Gesamthandsprinzip, sondern die Erfüllung dieser drei Kriterien, die für die Begabung eines Verbandes mit Rechtsfähigkeit Subjekt und einem subjektiven Recht begründet, ohne ersterem den Rechtsinhalt des letzteren zuzuweisen Buchda, Geschichte, S. 253; gegen die These von Kunz wendet sich ferner Hennecke, Sondervermögen, S. 50 f., 62; krit. auch Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 11, der zwar einer mehrheitlichen Zuständigkeit aufgeschlossen gegenüber steht, dem Modell von Kunz jedoch vorwirft, das Problem der mehrheitlichen Zuständigkeit zu umgehen, indem die Lösung über eine Verfügungsgemeinschaft gesucht wird. 327 Zum Ganzen umfassend Hennecke, Sondervermögen, S. 49 ff. 328 Fabricius, Relativität, S. 119; zust. W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 110, 147; Hennecke, Sondervermögen, S. 48, 50. 329 Deutlich W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 150 sowie Schüler, in: Juristische Abhandlungen, S. 485, 492 f. 330 Dazu, dass solche Rechte denkbar sind Buchda, Geschichte, S. 251. 331 Das hält auch Heil, DNotZ 2002, 60, 64 als Vertreter des individualistischen Standpunkts nur für konsequent, wenn man das Gesamthandsprinzip personenrechtlich deutet. 332 So Flume, ZHR 136 (1972), 177, 188 f.; W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 171 ff., 198 f., 238; ders., FamRZ 1976, 137, 138; Jaschke, Gesamthand, S. 45, 47; Hennecke, Sondervermögen, S. 100, 102, 104 (Gütergemeinschaft), S. 121 (Erbengemeinschaft); v. Gierke, DPR I, S. 670; Schüler, in: Juristische Abhandlungen, S. 485, 492 f.; zurückhaltender Buchda, Geschichte, S. 299 f. (Erbengemeinschaft nur in Anbetracht der Rechtsinnehabung rechtsfähig), 301 ff. (zur Gütergemeinschaft).

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konstitutiv sind. Da Güter- und Erbengemeinschaft zumindest der eigenen Identitätsausstattung – von wenigen Ausnahmen abgesehen 334 – entbehren 335, fallen sie trotz der Geltung des Gesamthandsprinzips aus dem Kreis der tauglichen Rechtsträger heraus 336. Folgt man dem, so bedarf es der vermeintlichen personenrechtlichen Wirkungen des Gesamthandsprinzips nicht, um einem Personenverband Rechtsfähigkeit beizulegen 337. Hieran anknüpfend versagt auch die überwiegende Zahl der heutigen Anhänger der Gruppenlehre sowohl der Erben- als auch der Gütergemeinschaft 338 die Rechtsfähigkeit. Trotzdem halten sie in der Mehrzahl an der Aussage fest, wonach das Gesamthandsprinzip personenrechtliche Wirkungen erzeugt. Damit verbauen sie sich den Weg zu einem einheitlichen Verständnis der Figur „Gesamthand“, da die Wirkungen des Gesamthandsprinzips variieren, je nachdem, wo dieses Institut vorkommt 339. Zur Rechtfertigung dieses Zustands wird auf die gesetzliche Ausgestaltung der Gesamthandsgemeinschaften verwiesen, die sich auf dem Feld der Verfügungsbefugnis des einzelnen Gesamthänders zum Teil erheblich voneinander unterschieden. So gestatte § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB die Abtretung des Nachlassanteils, während §§ 719 Abs. 1, 1419 Abs. 1 BGB diesen 333 Zu diesen Strukturmerkmalen der „organisierten Rechtsperson“ John, AcP 185 (1985), 209, 217; krit. Hadding, ZGR 2001, 712, 717. 334 Gemeint ist die sog. unternehmenstragende Erbengemeinschaft; siehe dazu etwa Lieb, in: MüKo-HGB, § 27, Rn. 83 sowie K. Schmidt, NJW 1985, 2785, 2789; gegen diese Differenzierung Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 47, die jede Erbengemeinschaft der Gruppenlehre unterstellt und sie damit rechtsfähig macht. 335 Hierzu Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 128; ferner K. Schmidt, AcP 209 (2009), 181, 198 f., obschon er einer rechtsfähigen Erbengemeinschaft aufgeschlossen gegenüber steht. 336 So auch – auf der Grundlage der John’schen Lehre Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 124 ff.; anders (für Rechtssubjektivität der Erbengemeinschaft) Wolf, in: Soergel-BGB, Vor § 2032, Rn. 4; ferner Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 41 ff., v. a. S. 47, allerdings ohne auf die Einwände von Ulmer einzugehen; für Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft zudem Ann, Erbengemeinschaft, S. 394 ff., der sich ausführlich mit den Einwänden Ulmers auseinandersetzt (S. 404 ff.). 337 So wohl Hadding, ZGR 2001, 712, 715 (Vorhandensein eines gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögens nicht maßgeblich für Rechts- und Parteifähigkeit). Siehe ferner auch Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 38 f., der die Versuche, nur bestimmte Personengesellschaften in den Kreis der Rechtsträger zu erheben, als mit der Ausdeutung des Gesamthandsprinzips durch v. Gierke und Flume nur schwer verträglich hält. 338 Ulmer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 292; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III 3a (= S. 201), demzufolge es sinnlos wäre, den Ehegatten eine dritte Rechtsperson (!) zur Seite zu stellen; Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 85, der zwar nicht der Gruppenlehre anhängt, sondern für die Beibehaltung des individualistischen Konzepts plädiert, hält die Annahme einer rechtsfähigen Gütergemeinschaft gar für absurd. 339 Hierfür sprechen sich im Ergebnis aus: Ulmer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 291 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 5 I 1b (= S. 246 f.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III 3 (= S. 200 f.); ders., in: FS Fleck, S. 271, 285 f.; zust. aus strafrechtlicher Sicht Hentschke, Untreueschutz, S. 177.

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Vorgang bei der Personengesellschaft und Gütergemeinschaft verböten 340. Jedoch handelt es sich hierbei lediglich um ein Spezifikum, das mit dem – wenn auch historisch überkommenen – Zweck der Gemeinschaften zusammenhängt und nicht um personenrechtlich intendierte Unterschiede 341. Denn anders als die Erbengemeinschaft sind die Personengesellschaft und die Gütergemeinschaft nicht auf Auflösung gerichtet, sondern knüpfen zwischen den Gesamthändern ein enges persönliches Band – entweder in Form der Arbeits- und Haftungsgemeinschaft oder der ehelichen Lebensgemeinschaft 342. Selbst die fehlende einheitliche Regelung des Gesamthandsprinzips gestattet es nicht, dieses Prinzip je nach Standort einmal personenrechtlich und einmal sachenrechtlich aufzufassen. Im Gegenteil, vor dem Hintergrund des numerus-clausus der Gesamthandsgemeinschaften 343 hat diese punktuelle Regelungstechnik durchaus ihren Sinn: Da außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Fälle Gesamthandsgemeinschaften nicht vorkommen sollen, besteht kein Bedürfnis nach einer allgemeinen vor die Klammer gezogenen Regelung. Zusammenfassend lässt sich daher sagen, dass der gesetzliche Befund nicht geeignet ist, die These von der „Artenvielfalt der Gesamthandsgemeinschaften“ zu stützen 344. c) Die Gesamthand, ein dualistisches Prinzip zwischen vermögens- und personenrechtlicher Ausrichtung? Wie gesehen hat die Rechtsentwicklung auf dem Gebiet der Gemeinschaften das Institut „Gesamthand“ zerrissen 345. Vergröbernd kann man das Gesamthandsprinzip nunmehr in eine eher sachenrechtliche und eine eher personenrechtliche Spielart unterteilen 346. Während letztere charakteristisch für die Personengesell340

Hierzu Ulmer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 291. Zum Ganzen auch Jaschke, Gesamthand, S. 22. 342 Zu den intendierten Zwecken und ihren Auswirkungen auf die Ausgestaltung der Gesamthandsvermögensordnung Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316, 326 f. 343 Zu diesem Grundsatz, der zumindest das Verbot beinhaltet vertraglich keine weiteren als die vorhandenen Gesamthandsgemeinschaften zu schaffen, siehe Wieling, Sachenrecht, § 8 III 3a (= S. 269); Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 135 m.w. N. zur älteren Literatur und den zahlreich vertretenen Variationen dieses Grundsatzes [z. B. Gesamthandsgemeinschaften sind nur die Personengesellschaft, die Erben- und die Gütergemeinschaft; so etwa H. Westermann, Sachenrecht 5 § 29 I 2 (= S. 125)] sowie S. 178. 344 Ablehnend steht diesem Zustand auch Jaschke, Gesamthand, S. 14, 36, 45 f. (mit Verweis auf die Entstehungsgeschichte) gegenüber. 345 Vgl. bereits Brecher, in: FS A. Hueck, S. 233, 247, der in Bezug auf die oHG ausführt: „Aber die Gesamthand muß von derjenigen der §§ 718 ff. BGB verschieden sein. 346 Krit. Beuthien, NJW 2005, 855, 857; siehe ferner auch Ann, Erbengemeinschaft, S. 398, demzufolge sich die Kollektivisten durchaus fragen lassen müssten, worin sie die Unterschiede zwischen Erbengemeinschaft und Gesellschaft erblicken, die es rechtferti341

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

schaften ist, werden die Erben- und Gütergemeinschaften heute überwiegend als Ausprägung der sachenrechtlichen Spielart begriffen. Damit einher geht die Anerkennung, dass es möglich ist, die Figur „Gesamthand“ sachenrechtlich zu verstehen 347. Blickt man in die Kommentierungen zur Güter- und Erbengemeinschaft, so ist von den Erklärungsnöten, die ursprünglich die dingliche Ausdeutung des Gesamthandsprinzips begleiteten und letztlich die Hinwendung zu einem personenrechtlichen Verständnis bedingten, nicht mehr viel zu spüren 348. Zwar herrscht über die konkrete sachenrechtliche Konstruktion nach wie vor keine Einigkeit – vorzuherrschen 349 scheint mittlerweile die Vorstellung, dass jeder Gesamthänder vollumfänglich Eigentümer eines jeden zum Gesamthandsvermögen gehörenden Gegenstandes ist, freilich gebunden durch dasselbe umfängliche Eigentum der übrigen Gesamthänder 350. Jedoch ist man sich weitgehend darüber einig, dass die Rechtsfigur „Gesamthand“ einer dinglichen Deutung zugänglich ist – und nur darum geht es hier. Mit dieser Feststellung entfallen nämlich Bedürfnis und Zulässigkeit, die Gesamthand in Abweichung von der Vorstellung des historischen Gesetzgebers weiterhin personenrechtlich zu begreifen. Dieses Resümee trifft sich im Ergebnis mit einer jüngst von Kießling vorgestellten Studie. Ausgehend von den Stellungnahmen der Zweiten Kommission zum BGB, die im Gesamthandsprinzip lediglich obligatorische und dingliche gen, die beiden Gesamthandsgemeinschaften sub specie „Rechtsfähigkeit“ unterschiedlich zu behandeln; ebenso Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 41 ff. sowie Zöllner, in: FS Kraft, S. 701, 706. 347 Hierauf weist auch Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 42 bei seiner Kritik an der These, ein Sondervermögen setze den Rechtsträger „Gruppe“ voraus, hin. 348 Siehe etwa Beuthien, NJW 2005, 855, 856: „Dort stellt es eindeutig ein Mehrpersonenvermögen dar“. 349 Zu dieser Einschätzung auch Eigner, Gesellschafterhaftung, S. 33; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 13 f. 350 RGZ 65, 227, 235; RGZ 56, 206, 209; Bassenge, in: Palandt-BGB, § 903, Rn. 3; Heldrich, in: MüKo-BGB, § 2032, Rn. 11; Westermann, Sachenrecht, § 29 I 2 (= S. 182); Muscheler, AcP 195 (1995), 35, 40; Geiler, in: Düringer / Hachenburg, II/1, Anm. 21, 23; Keßler, in: Staudinger-BGB 12, Vor § 705, Rn. 71 f.; Danz, Handbuch, § 263 (= S. 498 f.); scheinbar auch Buchner, AcP 169 (1969), 483, 490; anders wohl BGH, NJW 2001, 2396, 2397; zust. Edenhofer, in: Palandt-BGB, § 2032, Rn. 1, der eine dingliche Berechtigung der Erben am einzelnen Nachlassgegenstand leugnet. Da er auch die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft ablehnt, bleibt aber letztlich offen, wem die im Nachlass befindlichen Gegenstände gehören. Ausführliche Kritik am Modell der h.M. bei Hennecke, Sondervermögen, S. 47 ff. sowie Kunz, Rechtsnatur, S. 56 f., 60, der die ungeteilte Zuordnung eines Rechts an mehrere Personen als logisch nicht durchführbar bezeichnet. Letzterem zufolge soll Gesamthand aber dennoch bedeuten, dass einer Mehrheit von Subjekten gewisse Rechte dergestalt angehören, dass jeder einzelne Gemeinder Subjekt der Rechte und Pflichten ist, wobei diese Subjekte nur in Gemeinschaft zur Rechtsausübung befähigt sind (S. 112, 116). Der Unterschied zur h.M. scheint lediglich in der angenommenen Handlungseinheit zu liegen.

§ 3 Stellungnahme zu den angebotenen Konstruktionsmodellen

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Wirkungen verorten wollte 351, gelangt er zu dem Resultat, dass sich das Gesamthandsprinzip in einer Sondervermögensordnung erschöpft 352. Allerdings irrt er, wenn er glaubt, von seinem Standpunkt aus auf das Gesamthandsprinzip ganz verzichten zu können. Zwar befreit er dieses Prinzip – völlig zu Recht – von seinen personenrechtlichen Elementen. Trotzdem ist es nach seinem Ansatz, der in Anbetracht der Rechtsfähigkeit ausdrücklich der Lehre Johns folgt, weiterhin notwendig, die Existenz eines Gesamthandsvermögens auszumachen, um den jeweiligen Verband zum Rechtsträger zu promovieren. Denn neben einer Identitätsausstattung und einer Handlungsorganisation muss die Personenvereinigung nach der John’schen Personifikationslehre über einen Haftungsverband verfügen, bevor sie in den Kreis der Rechtssubjekte aufgenommen wird. Damit ist eine von den Verbandsinitiatoren abgetrennte Vermögensmasse gemeint, die als Haftungsmasse den Gläubigern des Verbandes reserviert ist. Dieses Kriterium erfüllt bei den Personengesellschaften aber nur das dem Gesellschaftszweck gewidmete, gesamthänderisch gebundene Gesellschaftsvermögen. Seiner bedarf es also solange, bis die Personengesellschaft als rechtsfähig anerkannt ist. Da aber Kießling zufolge das Gesamthandsprinzip im rechtsfähigen Personenverband nichts zu suchen hat 353 – was stimmt 354 –, heißt das: Nach Erlangung der Rechtsfähigkeit muss auf die gesamthänderische Vermögenszuordnung verzichtet werden, obschon sie für die Erlangung der Rechtsfähigkeit konstitutiv ist. Dieses Ergebnis mutet seltsam an und zeigt nur einmal mehr, dass nicht die Vermögenszuordnung die Rechtsfähigkeit, sondern umgekehrt die Rechtsfähigkeit die Vermögenszuordnung beeinflusst. Andernfalls – wenn man also der Vermögenszuordnung Einfluss auf die Rechtsfähigkeit zubilligt – gelangt man in einen Kreisel, weil dann die Vermögensordnung die Rechtsfähigkeit und diese wiederum die Vermögensordnung bestimmt. Wer also wie der BGH und die überwiegende Meinung im Schrifttum zur Rechtssubjektivität der Personengesellschaften rechtsfortbildend 355 (für die GbR) bzw. anhand einer Analyse des geltenden Gesetzesrechts (für die oHG und Kommanditgesellschaft, vor allem hinsichtlich der §§ 124 Abs. 1 HGB, 14 Abs. 2 BGB) 356 gelangt, benötigt das Gesamthandsprinzip hierfür nicht mehr. Mit anderen Worten: Sobald man die Rechtsfähigkeit als Ausfluss einer Rechtsfortbildung (GbR) bzw. eines gewandel351

Siehe dazu die Protokolle zum BGB, Bd. 2, S. 424 ff., 428 f. Kießling, in: FS Hadding, S. 477, 479 ff., insbesondere S. 482. 353 Ausdrücklich Kießling, in: FS Hadding, S. 477, 492: „Konsequenterweise sollte daher für rechtsfähige Außengesellschaften des bürgerlichen Rechts (GbR, PartG) und des Handelsrechts (oHG, KG) das Gesamthandsprinzip aufgegeben werden“. 354 Dazu ausführlich oben unter § 3 I 2. 355 Zur Charakterisierung dieser Entwicklung als Rechtsfortbildung siehe K. Schmidt, NJW 2001, 993, 1002; Wiedemann, JZ 2001, 660, 661; Westermann, NZG 2001, 289 f.; Heil, DNotZ 2002, 60, 61; G. Hueck, in: FS Zöllner, S. 275, 285, 288. 356 So etwa Hadding, in: FS Raiser, S. 129, 140 (Personenhandelsgesellschaften seien als Gesamthand kraft Gesetzes rechtsfähig). 352

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

ten Normverständnisses (oHG, Kommanditgesellschaft) begreift, kann man auf das Gesamthandsprinzip im Recht der rechtsfähigen Personengesellschaften verzichten. Somit lässt sich resümierend festhalten: Das Gesamthandsprinzip zeitigt keine personen-, sondern lediglich sachenrechtliche / dingliche Wirkungen 357. d) Fazit – die Gesamthand, eine Figur des Sachenrechts Abschließend kann man sagen: Die Gesamthand ist in Form des Gesamthandseigentums eine Figur des Sachenrechts, der eine Doppelnatur bestehend aus personen- und vermögensrechtlichen Elementen nicht entnommen werden kann 358. Ihr Regelungsgehalt erschöpft sich in der dinglichen Zuweisung eines Gegenstandes an eine Mehrzahl von Rechtssubjekten; sie ist eine besondere Form der Vermögensinhaberschaft mehrerer Personen 359. Damit bestätigt sich, was oben schon angedeutet wurde: Die gesamthänderische Ausgestaltung des Gesellschaftsvermögens gibt für die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften nichts her 360; der Verzicht auf dieses Vermögensprinzip würde sich also auf die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften nicht auswirken. 4. Zusammenfassung der Kritik am Gleichsetzungsmodell Bewertet man die vorgetragenen Kritikpunkte, so gelangt man zu dem Resultat, dass es der Gruppenlehre mit ihrer Identitätsthese nicht gelingt, Gesamthandsprinzip und Rechtsfähigkeit in der Personengesellschaft zu harmonisieren. Das heißt natürlich nicht, dass die Gruppenlehre in Bausch und Bogen verworfen wird. Ihre Aussagen jedenfalls zur Rechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaften – die Frage nach der Rechtsfähigkeit der GbR bedarf angesichts des begrenzten Untersuchungsgegenstandes keiner Beantwortung – treffen durchaus zu. Und auch die Ablehnung einer dinglichen Berechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen wie sie von der überwiegenden Strömung innerhalb der Gruppenlehre befürwortet wird, entspricht der hier favorisierten Lösung und ist mit der Annahme von Rechtsfähigkeit allein kompatibel 361. Nur muss, wer für 357 So auch schon Larenz, Schuldrecht II 12, § 60 I d, der das personenrechtliche Element nicht im Gesamthandsprinzip, sondern im Gesellschaftsbegriff verortet. 358 Bälz, in: FS Zöllner, S. 35, 58. 359 Michalski, NZG 2000, 355, 356; Heil, NZG 2001, 300, 302; siehe auch Raiser, AcP 199 (1999), 104, 107 f.; Bälz, in: FS Zöllner, S. 35, 40; sympathisierend K. Schmidt, AcP 209 (2009), 181, 199; aA aber Hentschke, Untreueschutz, S. 195, demzufolge das Gesamthandsprinzip als Verbandsprinzip und nicht als bloßes Vermögensprinzip anzuerkennen ist. 360 Bälz, in: FS Zöllner, S. 35, 40; ähnlich schon Derleder, BB 2001, 2485, 2488 (Gesamthandsprinzip ist nicht der ausschlaggebende Faktor für die Rechtssubjektivität). 361 So auch Kunz, Rechtsnatur, S. 5, demzufolge ein Subjekt nur Alleineigentümer sein kann.

§ 3 Stellungnahme zu den angebotenen Konstruktionsmodellen

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die Rechtsfähigkeit zumindest der Personenhandelsgesellschaften eintritt, diese in vermögensmäßiger Hinsicht anders konstruieren, unter Umständen Abschied nehmen vom Gesamthandsprinzip. Ob dieser Aufgabe das Modell W. Schünemanns von der übersummativen Einheit gewachsen ist oder ob letztlich doch auf das Trennungsmodell zurückgegriffen werden muss, wird im Folgenden erörtert.

II. Kritik am Modell der gestalthaften übersummativen Einheit Um es vorwegzunehmen: Auch das Modell der gestalthaften übersummativen Einheit vermag die rechtsfähige Personengesellschaft nicht restlos zu erklären. Zwar nähert sich das Modell der übersummativen Einheit dem Trennungsmodell insofern an, als es die These von der Identität zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern zugunsten einer übersummativen Einheit verwirft. Trotzdem – und hierin liegt ein Manko des gestalttheoretischen Ansatzes – soll diese übersummative rechtsfähige Einheit aus den Gesellschaftern gebildet sein. Daran zeigt sich, dass auch dieses Modell, genauso wie die Gruppenlehre – vielleicht sogar noch stärker 362 – in der vermeintlichen Notwendigkeit verhaftet bleibt, die Rechtsfähigkeit aller (Außen-)Personengesellschaften mit dem Gesamthandsprinzip verbinden zu müssen 363. Daher lassen sich aus begriffslogischer Sicht dieselben Einwände formulieren, wie sie oben gegen die Gruppenlehre vorgetragen wurden 364. Insbesondere die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens – an die übersummative, rechtsfähige Einheit oder doch an die Gesellschafter – bleibt zu sehr im Vagen 365. Darüber hinaus triff bis heute zu, was Leipold schon 1978 in seiner Rezension des Werkes von W. Schünemann monierte: Es fehlt an einer fundierten Begründung des gestalttheoretischen Ansatzes 366. Dennoch weist der von W. Schünemann eingeschlagene Weg in die richtige Richtung. Indem er die Gesellschaft aus ihrer Identität mit den Gesellschaftern immerhin partiell befreit, liefert er schon früh einen Beleg für die notwendige Emanzipation der Gesellschaft von ihrem personalen Substrat, sofern man ihr die Eigenschaft „Rechtsfähigkeit“ verleihen möchte. Insbesondere die Behandlung der rechtsfähigen Personengesellschaft im Prozess legt hierfür beredetes Zeugnis ab. Denn ungeachtet der Verschachtelung von Gesellschafts- und Gesellschafterebene – die Parteifähigkeit der Gesellschaft als solcher soll ihre äquivalente 362 Etwa bei der Ableitung einer Besitzposition der Gesellschafter an den Sachen des Gesellschaftsvermögens aus der Mitgliedschaft; dazu W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 270 ff. und oben unter § 2 II. 363 Besonders deutlich W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 272. 364 Oben unter § 3 I 2a. 365 Siehe dazu schon oben unter § 3 I 2a cc. 366 Zu dieser noch immer gültigen Feststellung Leipold, ZZP 91 (1978), 353, 358.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

Darstellung „in der notwendigen Streitgenossenschaft der Beteiligten in ihrer Rolle gerade ‚als‘ Gesellschafter“ finden 367 – führt der liquidationslose Wegfall der Gesellschaft während eines anhängigen Prozesses nicht dazu, dass nunmehr automatisch die Gesellschafter verklagt sind, weil sie ja die Parteirolle einnehmen 368. Zur Begründung führt er an, dass „die Beteiligten in ihrer Verbundenheit zur Gesellschaft, ‚als‘ Gesellschafter und in ihrer einheitlichen Gesamtheit, begrifflich etwas ganz grundsätzlich anderes repräsentieren als in ihrer rechts- und verfahrenssubjektiven Vereinzelung“ 369. Damit wird zumindest auf dem Gebiet des Prozessrechts de facto eine von den Gesellschaftern vollständig separierte rechtsfähige Entität etabliert, da die Folgerungen, die sich eigentlich aus der Identifizierung von Vielheit und Einheit ergeben würden, durch abstrakte Differenzierungen komplett derogiert werden 370. Die Annahme, die übersummative, rechtsfähige Einheit bestehe aus den Gesellschaftern, verdeckt letztlich nur diese Konsequenz. Deshalb erreicht dieser – von W. Schünemann nicht zu Ende gegangene Weg – sein Ziel erst im Trennungsmodell, das einzig in der Lage ist, ein konsistentes Modell der rechtsfähigen Personengesellschaft anzubieten.

III. Das Trennungsmodell – ein schlüssiger Ansatz zur Erklärung der rechtsfähigen Personengesellschaft Es ist das Trennungsmodell, das den entscheidenden Prämissen des herrschenden Lagers innerhalb der Gruppenlehre – noch einmal: das sind „Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft“ und „keine dingliche Berechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen“ – gerecht wird. Nur wer die Gesellschaft zumindest vermögensmäßig nach innen verselbstständigt, erhält ein widerspruchsfreies Modell der sog. Gesamthandsgesellschaften 371. Freilich wird dabei nicht verkannt, dass dieses Plädoyer für die vermögensmäßige Ablösung der Gesellschaft von ihrem 367

W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 217. Ausführlich W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 218 f. A. A. RGZ 46, 320; 64, 78 f.; 124, 150 f.; 127, 100; 141, 281; RG, DR 1941, 665. 369 W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 218. 370 Vgl. auch das Vorgehen beim Prozess eines einzelnen Gesellschafters gegen die Gesellschaft. Um nicht mit dem Zweiparteienprinzip in Widerspruch zu geraten – eine Partei darf nicht sowohl auf Kläger- als auch auf Beklagtenseite stehen – wird erneut auf die Prämisse abgehoben, dass die übersummative Einheit und die sie konstituierenden Teile etwas Grundverschiedenes seien. Eine partielle Identität zwischen der Gesamtheit und einem ihrer Mitglieder bestehe nur in der sinnlichen Wahrnehmung nicht jedoch in der Sphäre rechtlicher Subjektivität. Zum Ganzen, das zu verstehen man den schon einmal erwähnten „Verstand zweiter Klasse“ benötigt siehe W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 222. 371 In diese Richtung wohl auch schon Teichmann, AcP 179 (1979), S. 475, 484 f. (es wäre zu überlegen, die These von der Eigenständigkeit der Gesamthand auch auf das Innenverhältnis weitgehend anzuwenden); aus strafrechtlicher Perspektive so auch Soyka, 368

§ 3 Stellungnahme zu den angebotenen Konstruktionsmodellen

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personalen Substrat die Aufgabe des Gesamthandsprinzips auf dem Gebiet der rechtsfähigen Personengesellschaften in sich schließt 372. Demzufolge bleibt dem Gesamthandsprinzip ein Rückzugsgebiet lediglich bei den nicht rechtsfähigen Personengesellschaften – wobei man offen lassen kann, ob hierunter nur die Innengesellschaften fallen 373 – und den Erben- und Gütergemeinschaften 374. Trotzdem verdient ein solches Modell nicht das Verdikt, die Lösung des Problems „rechtsfähige Gesamthandsgesellschaft“ contra legem zu suchen. Im Gegenteil: Letztendlich zieht das Trennungsmodell nur die Konsequenz aus der von Gruppenlehre und Gesetzgeber verursachten Situation. Will man nicht zu den Anfängen der Gesamthandsdogmatik zurück – und diesen Weg scheint insbesondere § 14 Abs. 2 BGB zu verbauen, der trotz aller berechtigter Kritik jedenfalls die rechtsfähige Personenhandelsgesellschaft anerkennt –, so muss man mit der Rechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaften ernst machen und das hierzu nicht mehr passende Gesamthandsprinzip verabschieden. De facto hat dies die herrschende Strömung innerhalb der Gruppenlehre schon längst getan, indem sie jede dingliche Berechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen leugnet. Von dort aus ist es nur noch ein kleiner Schritt zum hier präferierten Trennungsmodell, der gleichzeitig einen großen Gewinn an Methodenehrlichkeit mit sich bringt 375. Des Weiteren bedingt der hier vorgenommene Einschnitt in das Personengesellschaftsrecht keinesfalls eine Einebnung der Unterschiede zwischen juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften 376. Denn ungeachtet der verUntreue, S. 34 f., 256 f., freilich ohne sich mit den im Gesellschaftsrecht vertretenen Auffassungen im Einzelnen auseinanderzusetzen. Das wäre aber nötig gewesen, um eine überzeugende Konzeption der rechtsfähigen Gesamthandsgesellschaften zu erhalten. 372 Wie hier das Resümee von Raiser, AcP 194 (1994), 495, 512, freilich mit dem Unterschied, dass er alle rechtsfähigen Personengesellschaften in den Kreis der juristischen Personen aufnimmt. 373 Dafür etwa Bälz, in: FS Zöllner, S. 35, 43, 46; krit. gegenüber einer Beschränkung des Gesamthandsprinzips auf die Innen-Gesellschaften Westermann, in: FS Konzen, S. 957, 975; gegen die Auffassung von Bälz wendet sich dezidiert Hadding, ZGR 2001, 712, 715. 374 Anders aber Raiser, AcP 194 (1994), 495, 512, der, nachdem er die rechtsfähigen Personengesellschaften zu juristischen Personen erhoben hat, für die verbleibenden Gesamthandsgemeinschaften konstatiert, dass zu ihrer Erfassung ein vom Bruchteilseigentum unterschiedenes Gesamthandseigentum nicht mehr gebraucht werde. 375 Dazu jüngst Brand, VersR 2009, 306, 311. 376 So auch Buchda, Geschichte, S. 156 f., der im Zusammenhang mit der Darstellung von Hasses Lehre zur Gütergemeinschaft als mystischer Person betont, dass hiermit gerade keine Gleichstellung mit der universitas einhergehe (ferner S. 225 f. Fn. 1), sondern nach wie vor Unterschiede in der Bedeutung des personalen Substrats für die Ausgestaltung des Verbandes bestünden. A. A. v. Gierke, Arch. f. bürgerl. Recht 19 (1901), 114, 124, demzufolge eine absolute Verselbstständigung des Gesellschaftsvermögens zur Annahme einer juristischen Person zwingt.

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

mögensmäßigen Gleichstellung fehlt den Personenhandelsgesellschaften nach wie vor die entscheidende Eigenschaft, um in der Liga der juristischen Personen mitzuspielen: die Rechtspersönlichkeit 377. Konstruktiv hat sich damit das Trennungsmodell den übrigen Erklärungsansätzen als überlegen erwiesen. Feierstimmung ist aber noch nicht angebracht. Davor muss geklärt werden, ob das Trennungsmodell mit dem überkommenen Normbestand, der das Gesamthandsprinzip betrifft, insoweit harmonisiert, als es die selben Rechtsfolgen ermöglicht, wie sie der Gesetzgeber mit der Einführung des Gesamthandsprinzips erzielen wollte.

IV. Vereinbarkeit mit dem überkommenen Normbestand Schlussendlich erweist sich das Trennungsmodell auch mit dem das Gesamthandsprinzip kennzeichnenden Normbestand kompatibel. Es sind dies die §§ 719, 738 BGB, 736 ZPO. Ihnen allen ist die Intention gemeinsam, ein vom Privatvermögen der Gesellschafter gesondertes Gesellschaftsvermögen zu schaffen, das vorrangig dem Gläubigerzugriff offen steht. Diesem gesetzgeberischen Anliegen wird das hier präferierte Trennungsmodell gerecht. Indem das Trennungsmodell das Gesellschaftsvermögen der Personenhandelsgesellschaft als Alleineigentum zuweist 378, etabliert es die weitest gehende Sonderung vom Privatvermögen der Gesellschafter. Gleichzeitig geht damit die Kreation eines Rechtsträgers einher, in dessen Vermögen nur derjenige Gläubiger vollstrecken kann, der eine Forderung gegen die Personenhandelsgesellschaft selbst hat. Mithin ist sowohl § 719 BGB als auch § 736 ZPO Genüge getan 379. Aber auch § 738 Abs. 1 S. 1 BGB lässt sich bruchlos in das Trennungsmodell integrieren. Sein Zweck, eine Partizipation des ausscheidenden Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen nach dem Ausscheiden zu verhindern, wird ohne Weiteres erreicht, weil der Gesellschafter nie auch nicht während seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft am Gesellschaftsvermögen dinglich beteiligt ist 380. 377

Zur Ausgestaltung dieser Eigenschaft siehe ausführlich Kap. 3. Für den nichteingetragenen Idealverein so wohl Hadding, ZGR 2001, 712, 729: „Das Vermögen des ‚nichtrechtsfähigen Vereins‘ steht demnach entsprechend der neueren Auslegung der §§ 718, 719 BGB zur GbR nicht den Vereinsmitgliedern ‚in ihrer Verbundenheit‘ (oder ähnlich) zu, sondern dem Verein selbst als eigenem Rechtssubjekt“. 379 So auch, im Hinblick auf § 719 BGB Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 166 Fn. 14; ferner Raiser, AcP 194 (1994), S. 495, 500 f., freilich im Zusammenhang mit seinem Vorschlag, sämtliche Gesamthandsgesellschaften zu juristischen Personen zu machen. 380 So auch Teichmann / Beck, JZ 1998, 1011, denen zufolge sich das An- und Abwachsungsprinzip sogar leichter erklären lässt, wenn man die Personengesellschaft als eigenständiges Rechtsgebilde versteht. 378

§ 3 Stellungnahme zu den angebotenen Konstruktionsmodellen

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Mithin entfaltet die Vorschrift des § 738 Abs. 1 S. 1 BGB Wirkungen nur noch auf der Ebene des Mitgliedschaftsrechts. Seine Anordnung lautet nach aktueller Lesart: Die Mitgliedschaft erlischt, sobald ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet. Jedoch ist hiermit keine Besonderheit des Trennungsmodells angesprochen. Auch die herrschende Strömung innerhalb der Gruppenlehre kann § 738 Abs. 1 S. 1 BGB nicht anders verstehen, da sie eine dingliche Beteiligung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen gleichfalls leugnet 381. Und selbst die Mehrzahl der Individualisten will – wie bereits gesehen – den § 738 Abs. 1 S. 1 BGB nicht dinglich verstehen. Die Abweichungen, die eine konsequente Durchführung des Trennungsmodells bei der Auslegung der §§ 719, 738 BGB, 736 ZPO mit sich bringt, sind also weitaus weniger gravierend, als es auf den ersten Blick scheinen mochte. Argumente gegen das Trennungsmodell lassen sich dem überkommenen Normbestand jedenfalls nicht entnehmen, zumal es genügt, dass die dogmatische Konstruktion die gesetzten Rechtsfolgen respektiert. Die dogmatischen Erwägungen des Gesetzgebers müssen nicht übernommen werden 382.

V. Fazit Die Untersuchung zur Bedeutung des Gesamthandsprinzips unter dem Regime der rechtsfähigen Personenhandelsgesellschaften hat folgende Thesen ergeben: Erstens hat sich gezeigt, dass auch die Gruppenlehre die Aufgabe, Gesamthandsprinzip und Rechtsfähigkeit unter einem Dach zu harmonisieren, nicht erfüllen kann. Verantwortlich für dieses Scheitern sind die unüberbrückbaren Gegensätze zwischen Rechtsfähigkeit auf der einen und Gesamthandsprinzip auf der anderen Seite. Wer sich für eine Eigenschaft entscheidet, trifft damit zugleich ein ablehnendes Urteil gegenüber der anderen Eigenschaft. Eine Mischform, in der beide Elemente gleichermaßen vorkommen – eine Konstruktion, die der Gruppenlehre vorschwebt – ist nicht zu haben. Will man also an der Rechtsfähigkeit zumindest der Personenhandelsgesellschaften festhalten, so darf man keine Skrupel haben, das Prinzip der gesamthänderischen Bindung auf diesem Sektor fallen zu lassen. Damit ist zur zweiten These übergeleitet: Konstruktiv fassbar sind die rechtsfähigen Personenhandelsgesellschaften nur mithilfe des Trennungsmodells, welches das Gesellschaftsvermögen der rechtsfähigen Gesellschaft zu Alleineigen-

381

Siehe die Nachw. oben Fn. 110. Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 79: „Sofern die gesetzten Rechtsfolgen auch eine andere Konstruktion zulassen, steht es der Wissenschaft frei, sich ohne Rücksicht auf die dogmatischen Erwägungen des Gesetzgebers hierfür zu entscheiden“. 382

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4. Kap.: Die Vermögensstruktur der Personengesellschaften

tum zuweist, genauso wie es von den juristischen Personen her bekannt ist und wie es schon teilweise für den nichteingetragenen Verein anerkannt wird 383. Die aus These eins und zwei folgende dritte These spielt sich bereits auf strafrechtlichem Terrain ab. Die Erkenntnis, dass die rechtsfähigen Personenhandelsgesellschaften in vermögensmäßiger Hinsicht den juristischen Personen gleichstehen, hat weitreichende Folgen für den Geltungsbereich der Untreue. Demnach führt eine Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch einen Vermögensbetreuungspflichtigen nicht mehr zu seiner Bestrafung wegen Untreue zum Nachteil der Gesellschafter, weil nicht diesen, sondern der Gesellschaft selbst das Gesellschaftsvermögen sachenrechtlich gehört. Mithin entfallen die oben aufgezeigten Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Geschädigten, insbesondere bei mitgliederstarken Publikumsgesellschaften 384. Wird das Gesellschaftsvermögen geschädigt, ohne dass die Gesellschafter hierzu ihr Einverständnis erteilt haben, so macht sich der betreuungspflichtige Schädiger – das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen unterstellt – gemäß § 266 StGB zum Nachteil der Kommanditgesellschaft bzw. der GmbH & Co KG strafbar. Ob das Einverständnis der Gesellschafter generell strafbarkeitslimitierend wirkt oder ob ihm – ähnlich der Untreue zum Nachteil einer GmbH bzw. Aktiengesellschaft 385 – Grenzen gesetzt sind, gilt es im letzten Kapitel der Arbeit zu untersuchen. Zunächst kann man aber festhalten: Entgegen der ganz herrschenden Meinung im Strafrecht sind die Kommanditgesellschaft und die GmbH & Co KG taugliche Geschädigte einer Untreue. Jedoch kann bei dieser Erkenntnis nicht stehen geblieben werden, da sie noch keine befriedigende Antwort auf die Frage gibt, was zu gelten hat, wenn sämtliche Gesellschafter die Schädigung des Gesellschaftsvermögens konsentieren. Ein Blick in die spärliche obergerichtliche Rechtsprechung suggeriert, dass in diesen Fällen die Bankrottdelikte der §§ 283 ff. StGB zur Anwendung gelangen. Ihre Reichweite gegenüber der Untreue zum Nachteil der Personenhandelsgesellschaft abzustecken, ist Ziel des folgenden Kapitels.

383 Dazu, dass das Vereinsvermögen nicht den Vereinsmitgliedern „in ihrer Verbundenheit“ (oder ähnlich), sondern dem Verein als eigenem Rechtssubjekt gehört Hadding, in: Soergel-BGB, § 54, Rn. 16; ders., ZGR 2001, 712, 729; Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht 2, Rn. 376 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 25 II 1a (= S. 736 f.). 384 Dazu oben unter Kap. 2 § 2 IV 2. 385 Zur begrenzenden Wirkung der Kapitalbindungsvorschriften im Aktienrecht siehe den differenzierenden Ansatz von Brand, AG 2007, 681 ff.

5. Kapitel

Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte § 1 Die Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott in Literatur und Rechtsprechung I. Einführung in die Ausgangslage Schädigungen von Gesellschaften durch ihre Geschäftsführer bewegen sich immer in einem Spannungsverhältnis zwischen der Strafbarkeit entweder nach § 266 StGB oder nach den seit dem 1. 9. 1976 in das Strafgesetzbuch zurückgeführten §§ 283 ff. StGB. Dabei wird die Reichweite der §§ 283 ff. StGB maßgeblich von § 14 StGB bestimmt 1. Denn die §§ 283 ff. StGB setzen die Insolvenz des Schuldners voraus 2. Jedoch sind bei der Insolvenz über das Vermögen einer Kapital- oder Personengesellschaft Insolvenzschuldner weder die Gesellschafter noch die Geschäftsführer. Die Insolvenzschuldnereigenschaft liegt vielmehr bei der Gesellschaft selbst, was § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO bei richtiger Interpretation 3 mittlerweile auch für die Personenhandelsgesellschaften festlegt. Allerdings kennt das deutsche Strafrecht keine Verbandsstrafbarkeit, weshalb eine Personenvereinigung nicht als solche bestraft werden kann 4. Von Einzelheiten abgesehen, ist allgemein anerkannt, dass es ihr jedenfalls an der Schuldfähigkeit mangelt. In seinem berühmten Plenarbeschluss definierte der BGH die Schuld dahingehend, dass der Mensch sich aus „freier, verantwortlicher, sittlicher Selbstbestimmung“ gegen das Recht entscheidet 5. Herkömmlich lautet die Folgerung aus dieser Diktion, dass nur gegenüber natürlichen Personen ein Schuldvorwurf erhoben werden kann 6. Demnach müssten die §§ 283 ff. StGB im praktisch besonders 1

BGHSt 34, 221, 222. Das ergibt sich jedenfalls mittelbar aus den §§ 283 ff. StGB dazu nur Loeck, Strafbarkeit, S. 188 sowie ausführlich Grub, Verantwortlichkeit, S. 4 ff. 3 Dazu ausführlich unten § 2. 4 Statt aller Kohlmann / Löffeler, Verantwortlichkeit, Rn. 489; Mohr, Bankrottdelikte, S. 39 f., m.w. N. 5 BGHSt (GrS) 2, 194, 200. 6 Jescheck / Weigend, AT, § 23, VII 1 (= S. 227) Stratenwerth, in: FS R. Schmitt, S. 295, 302, 305; siehe auch Grub, Verantwortlichkeit, S. 7. 2

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

relevanten Bereich der Unternehmensinsolvenz leer laufen, da Geschäftsführer und Gesellschafter mangels Erfüllung der Schuldnereigenschaft den Tatbestand nicht verwirklichen können 7, während die Gesellschaft selbst nicht schuldfähig und damit passiv nicht straffähig ist 8. Um diese Konsequenz zu vermeiden, wurden die §§ 244a KO a.F., 83a GmbHG a.F. geschaffen, die der am 24. 5. 1968 eingeführte § 50a StGB a.F., der dem heutigen § 14 StGB entspricht, abgelöst hat. Mit Hilfe des § 14 StGB werden nunmehr Statusbezeichnungen wie die Schuldnereigenschaft im Sinne der §§ 283 ff. StGB auf die dort genannten Vertretungsorganmitglieder „übergewälzt“ 9. Besonders problematisch erweist sich in diesem Zusammenhang die Feststellung, wann der Geschäftsführer bei einer Schädigung der Gesellschaft in seiner Eigenschaft „als“ Vertretungsorgan handelt. Ohne Übertreibung lässt sich die Diskussion hierum als die umstrittenste Problemstellung bei der Anwendung des § 14 Abs. 1 StGB überhaupt bezeichnen. Schauplatz der Auseinandersetzung ist zumeist das Recht der GmbH. Dort lautet die oft gestellte Frage: Begeht der Geschäftsführer, der im Einvernehmen mit der Gesellschaftergesamtheit die wesentlichen Vermögensstücke der GmbH beiseite schafft, eine Untreue oder gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB einen Bankrott? Aus diesem Grund wird im Folgenden zuerst der Streitstand im „GmbH-Strafrecht“ nachgezeichnet und auf die dort vertretenen Auffassungen zur Abgrenzung von Untreue und Bankrott eingegangen. Erst im Anschluss hieran kann die Übertragung des gefundenen Ergebnisses auf die rechtsfähigen Personengesellschaften erwogen werden. Gerechtfertigt ist diese Vorgehensweise vor allem deshalb, weil die GmbH nach der vorzugswürdigen und ganz herrschenden Meinung auch im Strafrecht als juristische Person anerkannt ist 10. Wegen ihrer eigenständigen Personalität werden Überlegungen zum Verhältnis zwischen Untreue und Bankrott erleichtert, da man an einen von den Gesellschaftern verselbstständigten Vermögensträger anknüpfen kann. Zwar haben die vorangegangenen Ausführungen zur Gesamthandsdogmatik ergeben, dass zumindest die Personenhandelsgesellschaften vermögensmäßig in gleicher Weise von ihrem personalen Substrat verselbstständigt sind wie die GmbH. Jedoch beziehen sich nahezu sämtliche literarische Äußerun7

Dazu auch Hahn, Materialien, S. 407. So im Ergebnis auch schon Preußisches Obertribunal, GA 23 (1875), 31, 40; Tiedemann, in: Scholz-GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 28; Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 8; ders., GmbHR 1998, 311, 313; Rogall, in: Individuelle Verantwortung, S. 145; Grub, Verantwortlichkeit, S. 8; Winkelbauer, wistra 1986, 17; Röhm, Abhängigkeit, S. 247; Achenbach, in: FS Stree / Wessels, S. 545, 547, der von einem „juristischen Patt“ spricht. 9 Zu dieser Intention und den vor Schaffung des § 50a StGB entwickelten „Umgehungsstrategien“ vgl. eingehend Roxin, AT II, § 27, Rn. 84 ff.; Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 8, wo weitere Gründe für die Schaffung einer solchen Überleitungsnorm angegeben werden. So auch Achenbach, in: Bausteine des europäischen Strafrechts, S. 283, 285 am Beispiel des § 266a StGB. 10 Dazu siehe oben Kap. 2 § 5 I. 8

§ 1 Die Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott

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gen zum Verhältnis von Untreue und Bankrott auf das GmbH-Strafrecht, so dass es sich aus Gründen der besseren Verständlichkeit anbietet, den allgemeinen für sämtliche rechtlich verselbstständigten Verbände geltenden Abgrenzungsansatz auf diesem Terrain zu entwickeln, bevor der so gewonnene Ansatz auf weitere Verbände übertragen wird. Zudem wird sich zeigen, dass sich die Erkenntnisse, die man bei der Abgrenzung von Untreue und Bankrott im GmbH-Strafrecht erzielen kann, in weiten Teilen zur Beantwortung derselben Frage bei der GmbH & Co KG fruchtbar machen lassen 11. Im Wesentlichen stehen derzeit drei Lösungsansätze für die Auslegung des Merkmals „als“ Vertretungsorgan bzw. vertretungsberechtigter Gesellschafter bereit. Es sind dies die Interessenformel der Rechtsprechung, die Funktionstheorie und ein am Vertretungsbezug orientiertes Zurechnungsmodell. Ihre Vorzüge und Schwächen gilt es nachfolgend herauszuarbeiten.

II. Die einzelnen Abgrenzungsmodelle 1. Die Interessentheorie a) Allgemeines Die vorwiegend von der Rechtsprechung vertretene Interessentheorie verlangt, dass das schädigende Verhalten der Geschäftsführer zumindest auch im Interesse der Gesellschaft erfolgt 12. Die Zurechnung der Schuldnereigenschaft nach § 14 11

Dazu unten VIII 2c bb. RGSt 42, 278, 282 (wo die Interessenformel noch am Tatbestandsmerkmal „Aufwand“ festgemacht wurde); RGSt 60, 234, 236; BGHSt 6, 314 ff.; BGH bei Herlan, GA 1961, 353, 356; BGH, NJW 1969, 1494 f.; BGH, NStZ 1987, 279, 280; BGH, wistra 2000, 136, 137; anders aber RGSt 73, 68, 70, das als Begründung für seine abweichende Entscheidung anführt, dass „es als schwerere Verletzung der Strafvorschrift erscheinen (muss), wenn sich der Täter kraft seiner tatsächlichen Stellung als Organ der Gesellschaft das Vermögensstück selbst zugeeignet hat, als wenn er es im Interesse der Gesellschaft beiseite geschafft hätte“; beachte aber die jüngst ergangene Entscheidung BGH, NStZ 2009, 437, wo der 3. Strafsenat ankündigt, künftig nicht mehr der Interessenformel folgen zu wollen (wohin diese Rspr.-Änderung führt und welche Einwände hiergegen bestehen, dazu siehe ausführlich Brand, NStZ 2009, im Erscheinen); vgl. aus der Lit. Schaal, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, Vor §§ 82 – 85, Rn. 28; Kindhäuser, in: NK-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 56 f. (bezogen auf die faktisch bedingten Pflichten); Marxen, EWiR 1987, 617, 618; Grunst, BB 2001, 1537, 1539; Meine, wistra 1983, 59, 62; Renkl, JuS 1973, 611; Gold, Verantwortung, S. 76 f.; Auer, Gläubigerschutz, S. 23 ff., 47, der – vor dem Hintergrund des § 46 Abs. 2 StGB – zu dem Ergebnis gelangt, dass lediglich der Ansatz der Interessentheorie sachgerecht ist, dieses Resultat wegen des verbleibenden schmalen Anwendungsbereichs der §§ 283 ff. StGB aber als wenig erfreulich bezeichnet; ähnlich Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 152 f.; positiv steht ihr wohl auch Böttger, in: MAH Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 18, Rn. 240 gegenüber, wenn er schreibt, 12

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

Abs. 1 Nr. 1 StGB erfordere, dass der Geschäftsführer „die Tat als vertretungsberechtigtes Organ der GmbH, das heißt in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer begangen“ habe 13. Danach führen lediglich fremdnützige Handlungen, die das Vertretungsorgan im Interesse der vertretenen Gesellschaft vornimmt, zur „Überwälzung“ des Statusmerkmals „Schuldner“ auf den Geschäftsführer und damit zu seiner Bestrafung aus § 283 StGB, wenn er eine der im Katalog des § 283 Abs. 1 Nr. 1 – 8 StGB genannten Handlungen im Zeitpunkt der Krise vorgenommen oder die Krise dadurch erst verursacht hat. Schädigt der Geschäftsführer die Gesellschaft dagegen aus eigennützigen Motiven, so ist seine Bestrafung gemäß den §§ 283 ff. StGB ausgeschlossen, wodurch die Geltung der §§ 283 ff. StGB im Unternehmensstrafrecht stark eingeschränkt wird 14. In Betracht kommt dann allenfalls eine Strafbarkeit aus den allgemeinen vermögensschützenden Straftatbeständen der §§ 242, 246 und 266 StGB. So zieht die Rechtsprechung vor allem den Untreuetatbestand heran, um die Lücken zu schließen, die die Interessenformel in den Anwendungsbereich der §§ 283 ff. StGB reißt. Sie subsumiert als strafwürdig empfundenes Verhalten der Geschäftsführer, das letztlich die wirtschaftliche Existenz der GmbH vernichtet, unter § 266 StGB, wenn es nicht auch im Interesse der GmbH vorgenommen wurde. Gleichzeitig hat der BGH auf der Basis dieser Abgrenzungsformel die Reichweite des Insolvenzstrafrechts 15 erweitert, indem er eine Vermögensverschiebung „auch zugunsten“ der GmbH genügen lässt und nicht wie früher eine solche ausschließlich im Interesse der GmbH fordert 16. Mithin sei eine idealkonkurrierende Verurteilung aus § 266 StGB und § 283 StGB möglich 17, wenn sich die mit der Schädigung verfolgten Zwecke überschnitten, der Geschäftsführer also „seiner“ GmbH sowohl in ihrem als auch in fremdem Interesse Vermögen entziehe. Eine modifizierte Form der Interessentheorie hat Bittmann entwickelt. Ausgehend von der zutreffenden Erkenntnis, dass die Bankrottdelikte ihrem originären Anwendungsbereich nach auf natürliche Personen als (Gemein-)Schuldner zugedass die Bestrafung eigennütziger Handlungen zum Nachteil der Gesellschaft unter dem Aspekt der Untreue auch dem strafrechtlichen Laien einsichtig ist. 13 BGHSt 34, 221, 222, der die Formel nur referiert, um sie dann für die Personengesellschaften zu modifizieren; BGHSt 30, 127, 128; BGH, wistra 1987, 217, 218; BGH, GA 1963, 307; BGH, NJW 1969, 1494; OLG Hamm, wistra 1985, 159. 14 Arloth, NStZ 1990, 570, 571. 15 Dieser Begriff, der seit dem 1. 1. 1999 an die Stelle des „Konkursstrafrechts“ getreten ist, wurde durch Art. 60 EGInsO eingeführt. 16 BGHSt 30, 127; 34, 221, 223; BGH, NStZ 2000, 206, 207; OLG Karlsruhe, NJW 2006, 1364; zust. etwa Meine, wistra 1983, 59, 62. 17 BGHSt 28, 371, 372 ff.; 3, 23, 27; BGH bei Herlan, GA 1954, 311. Ablehnend gegenüber einer Idealkonkurrenz zwischen Untreue und Bankrott Waßmer, Untreue, S. 19, der stattdessen ein Exklusivitätsverhältnis zwischen beiden Delikten befürwortet; ebenso Wodicka, Untreue, S. 353. Vgl. auch Mohr, Bankrottdelikte, S. 56 f., der die Annahme von Idealkonkurrenz vom Standpunkt der Rechtsprechung aus als widersprüchlich bezeichnet.

§ 1 Die Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott

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schnitten sind 18, schlägt er folgende Differenzierung vor: Die Interessenformel, wie sie die Rechtsprechung vertritt, sei auf solche Konstellationen beschränkt, in denen auch eine natürliche Person als Täter des § 283 StGB typischerweise im eigenen Interesse handle 19. Gemeint sind damit vor allem die Fälle des „Verheimlichens“ und „Beiseiteschaffens“ im Sinne der Nr. 1 20. Fehle es dagegen an einer eigennützigen Interessenverfolgung durch den „originären Täter“ – wovon er in den Fällen des § 283 Abs. 1 Nrn. 3, 5, 6 und 7 sowie bei den Tatvarianten des „Beschädigens“ und „Zerstörens“ ausgeht – so könne für die Zurechnung der Gemeinschuldnerrolle an ein Organmitglied gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht gefordert werden, dass dieses im Interesse „seiner“ Gesellschaft handle 21. Allerdings bleibt offen, wie der Zurechnungszusammenhang in diesen Situationen konstruiert werden soll – etwa, ob dann die Lehre vom funktionalen Zusammenhang auf den Plan tritt. Ungeachtet dieser Unvollständigkeit scheint indes schon die Grundprämisse nicht hinreichend durchdacht. Denn die Annahme, wonach die Begehung der Formaldelikte des § 283 Abs. 1 Nr. 5 – 7 StGB durch eine natürliche Person keinen eigennützigen Interessenbezug aufweist, verkennt, dass eine unvollständige Buchführung häufig der Verschleierung unzulässiger Vermögensverschiebungen 22 und damit durchaus dem Interesse des Gemeinschuldners dient. Ersichtlich wird diese Prämisse ausschließlich von der Zielsetzung geleitet, die Formaldelikte aus dem Einzugsbereich der Interessentheorie auszuklammern, weil andernfalls ein konsequentes Festhalten an diesem Erklärungsmodell nicht möglich wäre. Wegen der aufgezeigten Ungereimtheiten wird dieser Ansatz daher nicht weiterverfolgt 23. b) Strafbarkeit des Geschäftsführers bei Zustimmung aller Gesellschafter Besonders anschaulich lassen sich die Folgen dieser Rechtsprechung auf das Insolvenzstrafrecht an den Fällen demonstrieren, in denen der Geschäftsführer mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter einer GmbH entweder in der Krise Vermögenswerte entzieht (§ 283 Abs. 1 StGB) oder die Krise durch den Vermögensentzug erst herbeiführt (§ 283 Abs. 2 StGB) 24. Erfolgt die Schädigung der GmbH zugunsten des Geschäftsführers oder der Gesellschafter, um beispielsweise Vermögenswerte vor dem drohenden Gläubi18

Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 12, Rn. 45 und unten unter § 2 I. Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 12, Rn. 46. 20 Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 12, Rn. 47. 21 Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 12, Rn. 47. 22 Dazu etwa BGH bei Herlan, GA 1961, 353, 356. 23 Ablehnend steht diesem Ansatz auch Hager, Bankrott, S. 190 gegenüber, der allerdings lediglich auf die gegen die Interessentheorie gerichteten Argumente verweist. 24 So auch Arloth, NStZ 1990, 570, 571. 19

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

gerzugriff zu retten, so scheidet nach der Formel des BGH eine Bestrafung des Geschäftsführers wegen Bankrotts aus. Ohne Weiteres lässt sich sein Verhalten aber auch nicht als Untreue auffassen. Denn die Besonderheit der Konstellation liegt darin, dass alle Gesellschafter mit der Schädigung der GmbH einverstanden sind. Anerkanntermaßen steht es den GmbH-Gesellschaftern frei, über das Gesellschaftsvermögen bis zur Höhe der Stammkapitalziffer zu verfügen. Insbesondere können sie die Ausschüttung von Vermögensbestandteilen des GmbHVermögens an sich verlangen 25. Regelmäßig wird die Ausschüttung aber in den hier thematisierten Fällen entweder gegen das Kapitalerhaltungsgebot des § 30 GmbHG oder gegen das Verbot des existenzvernichtenden Eingriffs verstoßen 26. Rechtsfolge eines solchen Verstoßes ist nach herrschender Auffassung die Unwirksamkeit der Gesellschaftereinwilligung in die Schädigungshandlung des Geschäftsführers, so dass sich sein Verhalten als strafrechtliche Untreue darstellt 27. Dabei kommt der zusätzlichen Sperre des Existenzvernichtungsverbots erkennbar die Bedeutung zu, Defizite zu umgehen, die aus der Nichtanwendung der §§ 283 ff. StGB herrühren. Sie resultieren daraus, dass mit Inkrafttreten der InsO am 1. 1. 1999 die Eröffnungsgründe „drohende und eingetretene Zahlungsunfähigkeit“ sowie „Überschuldung“ in den §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 2, 19 Abs. 2 InsO legaldefiniert wurden, wodurch die Insolvenzdelikte – jedenfalls bei streng akzessorischer Interpretation – eine erhebliche Ausweitung erfahren 28. c) Die Zahlungsunfähigkeit Vor allem der in § 17 InsO geregelte Eröffnungsgrund der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit führt zu einer Vorverlagerung des Insolvenzeintritts 29. Während das Merkmal „Zahlungsunfähigkeit“ unter der alten KO definiert wurde als ein „auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhendes dauerndes Unvermögen des

25 Müller, in: GK-GmbHG, § 29, Rn. 1; Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 30, Rn. 1; Westermann, in: Scholz-GmbHG, § 30, Rn. 7. 26 Zu letzterem aus zivilrechtlicher Perspektive BGHZ 149, 10, 16 f.; aus strafrechtlicher Perspektive BGHSt 49, 147. 27 Radtke, GmbHR 1998, 361, 364 ff., der diese Folge allerdings nur bei einem Verstoß gegen § 30 GmbHG anerkennt, während er die Figur des existenzgefährdenden Eingriffs dort noch ablehnt. Auf einen Verstoß gegen § 30 GmbHG beschränkt auch Vonnemann, GmbHR 1988, 329, 331, 333 die Nichtigkeitsfolgen. A. A. Arloth, NStZ 1990, 571, 575, wonach die gesellschaftsrechtliche Wirksamkeit des Einverständnisses für das Strafrecht ohne Bedeutung sei. 28 Tiedemann, in: Scholz-GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 30; Tsambikakis, GmbHR 2005, 838. 29 Hoyer, in: SK-StGB, Vor § 283, Rn. 1; Wegner, PStR 2007, 287. A. A. aber Drukarczyk / Schüler, in: Kölner Schrift, S. 95, 107; M. Roth, Ermessen, S. 153; Schwemer, WM 1999, 1155, 1157.

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Schuldners, seine fälligen Schulden im wesentlichen zu bezahlen“ 30, lässt es § 17 Abs. 2 InsO genügen, dass der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen 31. Die Kriterien der „Wesentlichkeit“ und „Dauerhaftigkeit“ müssen mithin nicht mehr festgestellt werden, um den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit anzunehmen 32. Allerdings sollen nach zutreffender Ansicht lediglich kurzfristige Liquiditätsengpässe den Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit nicht begründen. Nach wie vor ist also streitig, wann die Schwelle zur Zahlungsunfähigkeit in zeitlicher und qualitativer Hinsicht überschritten ist. Weitgehende Einigkeit besteht nur insofern, als die früher geforderte dreimonatige Illiquidität das gesetzgeberische Ziel, die Insolvenzeröffnung nach vorn zu verlagern, um das Auftreten masseloser Insolvenzen zurückzudrängen 33, konterkarieren würde. Herrschender Meinung zufolge soll daher bereits eine ein bis zwei Wochen andauernde Zahlungsstockung zum Eröffnungsgrund des § 17 InsO führen 34. Was das frühere „Wesentlichkeits-Element“ anbelangt, lässt

30 BGH, NJW 1962, 102; BGH, NJW 2000, 154, 156 (zu einem Altfall für den noch die KO Geltung beansprucht); Jaeger / Weber, KO, § 102, Rn. 2; Schäfer, GmbHR 1993, 780, 783; Hoffmann, DB 1980, 1527. Dazu und zur Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit nach altem Recht vgl. auch ausführlich BGH, wistra 1987, 218. 31 Anders als unter der Geltung der KO ist es nicht mehr erforderlich, dass die Gläubiger ihrer fälligen Forderungen ernsthaft einfordern, um sie auf der Passivseite der Zahlungsunfähigkeitsprüfung berücksichtigen zu können. Das hat zur Folge, dass sich nach neuer Rechtslage die Anzahl der zu berücksichtigenden Verbindlichkeiten erhöht, was zu einem früheren Eintritt des Krisenmerkmals beiträgt; zum Ganzen Röhm, Abhängigkeit, S. 95 f., 107; mittlerweile hat sich auch BGH, wistra 2007, 308 dieser Definition angeschlossen. 32 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 7.17; Landfermann, KTS 1989, 763, 770; Uhlenbruck, GmbHR 1999, 313, 319; ders., KTS 1994, 169, 170; Stahlschmidt, JR 2002, 89, 90; Harz, ZInsO 2001, 193. Gegen das Dauerhaftigkeitskriterium hatte sich schon Fuld, GS 37 (1885), 431, 447 ausgesprochen. 33 Vgl. die Allgemeine Begründung zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, 1994, S. 72 ff. 34 Uhlenbruck, InsO, § 17, Rn. 9; Picot / Aleth, Unternehmenskrise, Rn. 111 a.E.; Burger, DB 1992, 2149, 2150; Burger / Buchhardt, WPg 1999, 155, 156 f.; Burger / Schellberg, KTS 1995, 563, 567; dies., BB 1995, 262 f.; Jäger, BB 1997, 1576; Kienle, GmbHR 2007, 696, 698; enger Reck, ZInsO 1999, 195, 197, sowie ders., GmbHR 1999, 267, 269, der ausgehend von der Gesetzesbegründung fordert, dass die Liquidität kurzfristig widerhergestellt werden kann; etwa durch die Ausnutzung noch offener Kreditspielräume; etwas weiter Röhm, Abhängigkeit, S. 114, Wegner, PStR 2007, 287, 288 die für einen Dreiwochen-Zeitraum plädieren; ferner Harz, ZInsO 2001, 193, 197 (ein Monat). A. A. Penzlin, NZG 1999, 1203, 1205 (mit einem Gegenvorschlag de lege ferenda, vgl. S. 1208 und w.N. zu Gegenauffassungen) sowie Bittmann, wistra 1998, 321, 324: Sie fordern eine Rückkehr zur früheren Rechtslage. Für eine Auslegung, die der Rechtlage der KO entspricht, auch M. Roth, Ermessen, S. 154. Ähnlich Otto, BT, § 61, Rn. 87. Vgl. ferner Moosmayer, Insolvenzstrafrecht, S. 155, der eine streng zeitpunktbezogene Sichtweise vertritt und folglich auch kurzfristige Liquiditätsengpässe nicht aus dem Anwendungsbereich des § 19 Abs. 2 InsO ausnimmt. A. A. BGH, NJW 2005, 3062 ff., der ausgehend

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

sich konstatieren, dass eine Unterdeckung von 5 –10 % künftig den Grenzwert darstellt 35. Zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit stehen schließlich zwei alternativ anwendbare 36 Methoden zur Verfügung: eine betriebswirtschaftliche und eine wirtschaftskriminalistische 37. Während die betriebswirtschaftliche Methode die Erstellung eines Liquiditätsstatuts verlangt 38, leitet die wirtschaftskriminalistische, auch vom BGH favorisierte Lösung 39, den Zustand der Zahlungsunfähigkeit aus Indizien ab – etwa der Häufigkeit von Wechselprotesten oder dem Fehlgehen von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen 40. d) Die Überschuldung Im Gegensatz zu § 17 Abs. 2 InsO weitet die Definition des § 19 Abs. 2 InsO den Bereich strafrechtlich relevanter Handlungen nicht aus 41. Jedoch schreibt das Abstellen auf eine sog. nicht modifizierte zweistufige Vorgehensweise die alte Rechtsprechung des BGH unter Geltung der KO fest 42 und erteilt einschränkenden Tendenzen in der Literatur und Rechtsprechung, die Überschuldung mittels von § 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG für einen Dreiwochen-Zeitraum votiert sowie Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 134, der einen Vierwochen-Zeitraum präferiert. 35 Instruktiv zum Streitstand Penzlin, NZG 1999, 1203, 1205 f. Für 10%: BGHZ 163, 134 ff.; dagegen lehnt Röhm, Abhängigkeit, S. 117 jedes Festhalten an einer Geringfügigkeitsgrenze ab. Großzügiger Bittmann, wistra 1998, 321, 323, der für eine Unterdeckung von 25 % votiert. 36 Siehe nur Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 351, 355. 37 Dazu Arens, wistra 2007, 450 f. 38 Zum Inhalt Hoyer, in: SK-StGB, § 283, Rn. 20; vgl. auch Reck, ZInsO 1999, 195. 39 BGH, NJW 2000, 156; BGH, NStZ 2003, 546, 547; dazu ferner Kienle, GmbHR 2007, 696, 698. 40 Zusammenfassend Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 133; Reck, GmbHR 1999, 267, 269 f.; Harz, ZInsO 2001, 193, 195 f.; Wegner, PStR 2007, 287, 289; Schäfer, GmbHR 1993, 780, 784; vgl. auch Arens, wistra 2007, 450, 454, der eine Kombination der beiden Methoden vorschlägt: Zu einer Unterdeckung von 10% müssten Beweisanzeichen im Sinne der kriminalistischen Methode hinzukommen, um auf die Zahlungsunfähigkeit rückschließen zu können. Als Prognosezeitraum schlägt er drei Monate vor. Zur Geltung dieser Anzeichen bei der insolvenzrechtlichen Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit vgl. M. Roth, Ermessen, S. 155. 41 So auch Moosmayer, Insolvenzstrafrecht, S. 164. 42 Vgl aber die durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz vorgenommene Änderung des § 19 InsO. Weil der Gesetzgeber befürchtet, dass zahlreiche Unternehmen im Zuge der Finanzkrise einen Insolvenzantrag stellen müssten, wenn man die Überschuldung nach dem nicht modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff bestimmt, hat er zum 18. 10. 2008 (BGBl. I, S. 1982) angeordnet, dass bis zum 1. 1. 2011 die modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung gilt (zum Ganzen siehe nur K. Schmidt, DB 2008, 2467 ff.). Welche strafrechtlichen Auswirkungen diese vorübergehende Rückkehr zum modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff zeitigt, ist bislang aber noch nicht

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einer modifizierten zweistufigen Prüfung zu bestimmen 43, eine Absage 44. § 19 Abs. 2 InsO definiert Überschuldung als einen Zustand, in dem die Passiva gegenüber den Aktiva überwiegen. Ermittelt wird diese Lage in zwei Schritten: Von dem Ausgang einer Fortbestehensprognose hängt es ab, ob der Unternehmensbewertung Liquidations- oder Fortführungswerte zugrunde gelegt werden 45. vollständig geklärt (vgl. aber die Ausführungen von Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 161a f.). 43 Vgl. nur BGHZ 119, 201; 126, 181, 199; 129, 136 (Girmes); BGH, NJW 1997, 3026, 3027; BGH, ZIP 1998, 776, 778 f. Aus der Lit: K. Schmidt, AG 1978, 334 ff.; ders., ZIP 1980, 233 ff.; ders., JZ 1982, 165, 170; ders., ZIP 1985, 713; ders., Wege zum Insolvenzrecht, S. 50 ff.; Ulmer, KTS 1981, 469, 477 ff.; ders., in: Hachenburg-GmbHG, § 63, Rn. 34 ff.; Schäfer, GmbHR 1993, 780, 784 ff. m.w. N. zum älteren Schrifttum; dagegen will Otto, BT, § 61, Rn. 86 für das Strafrecht an der modifizierten zweistufigen Ermittlungsmethode festhalten. 44 BT-Drucks. 12/7302, S. 157 sowie Begründung RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115, abgedruckt in: Kübler / Prütting, RWS-Dok. 18, Bd. I, S. 179; ferner Müller, in: GKInsO, § 19, Rn. 2, 20 ff.; Schmerbach, in: FK-InsO, § 19, Rn. 6; Mönning, in: Nerlich / Römermann, § 19, Rn. 6; Pape, in: Kübler / Prütting, § 19, Rn. 2, 5; Kind, in: Braun-InsO, § 19, Rn. 25; Uhlenbruck, GmbHR 1999, 313, 321; Fromm, GmbHR 2004, 940, 942. Vgl. aber Degener, in: FS Rudolphi, S. 405, 416, der die These aufstellt, dass die beiden dualistischen Überschuldungslehren in ihrer Reichweite übereinstimmen. Obwohl der Gesetzgeber in § 19 Abs. 2 InsO die Fortbestehensprognose an den Anfang der Überschuldungsermittlung gestellt habe, komme ihr ein vergleichbarer entscheidender Stellenwert wie unter der Geltung des modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriffs zu (dort als „Primat der Fortbestehensprognose“ bezeichnet). Denn eine fundierte positive Fortbestehensvoraussage präjudiziere das Ergebnis des rechnerischen Überschuldungsstatus (S. 419); ähnlich M. Roth, Ermessen, S. 165; dagegen Burger / Schellberg, KTS 1995, 563, 570. 45 Mönning, in: Nerlich / Römermann, § 19, Rn. 13 (am Anfang steht eine Fortführungsprognose) sowie Rn. 17, 55; Kind, in: Braun-InsO, § 19, Rn. 19; Müller, in: GKInsO, § 19, Rn. 31 (Prüfungsreihenfolge sei eine Frage der Zweckmäßigkeit, wobei es sich regelmäßig anbiete mit der Fortbestehensprognose zu beginnen); v. Onciul, Auslösung, S. 129; Penzlin, Auswirkungen, S. 131 Fn. 605; Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 351, 352; Drukarczyk / Schüler, DStR 1999, 646; Groß / Amen, WPg 2002, 225, 229; Degener, in: FS Rudolphi, S. 405, 414; Bittmann, wistra 1999, 10, 11; Harz, ZInsO 2001, 193, 198; Landfermann, BB 1995, 1649, 1651; Reck, GmbHR 1999, 267, 272; ders., ZInsO 1999, 195, 200; wie hier wohl auch OLG Naumburg, GmbHR 2004, 361, 362; Höffner, BB 1999, 198, 201. Indes plädiert eine starke Gegenansicht für die Vornahme einer dreistufigen Überschuldungsprüfung. Danach muss zunächst anhand von Liquidationswerten eine rechnerische Überschuldung festgestellt werden. Hieran schließt sich die Erstellung einer Fortbestehensprognose an. Fällt diese negativ aus, steht Überschuldung fest. Gelangt die Fortbestehensprognose hingegen zu einem positiven Ergebnis, so muss erneut die rechnerische Überschuldung ermittelt werden, diesmal aber auf der Grundlage von Fortführungswerten. Für diese dreistufige Prüfungsabfolge Schmerbach, in: FKInsO, § 19, Rn. 6a f.; Pape, in: Kübler / Prütting, § 19, Rn. 5, 7 f., 9 Fn. 30; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck-InsO, § 19, Rn. 5, 23, 28, 33 f.; Bork, ZIP 2000, 1709; Burger / Schellberg, KTS 1995, 563, 570; Uhlenbruck, KTS 1994, 169, 173; Stahlschmidt, JR 2002, 89, 92; Fromm, GmbHR 2004, 940, 945, der aber die Prognose wagt, dass sich die zweistufige Vorgehensweise in der Praxis durchsetzen wird; ferner wohl auch Schmidt-Leithoff, in:

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e) Auswirkungen Mit dem zeitlich früheren Einsatz der Eröffnungsgründe geht bei strenger Insolvenzrechtsakzessorietät 46 auch eine Vorverlagerung der Bestrafung wegen Bankrotts einher, weil sowohl die objektive Bedingung der Strafbarkeit – der von § 283 Abs. 6 StGB geforderte Insolvenzeintritt – als auch der Zeitpunkt, ab dem die Vornahme der in § 283 Abs. 1 StGB genannten Begehungsmodalitäten strafbewehrt ist, früher eintreten 47. Trotzdem ist eine insolvenzrechtliche Anknüpfung der Krisenmerkmale schon wegen des gleichlautenden Wortlauts der Anknüpfungstatbestände 48 einer strafrechtautonomen vorzuziehen 49. Dafür spricht zum einen die Übernahme der insolvenzrechtlichen Legaldefinitionen in den Insolvenzantragsdelikten der §§ 84 GmbHG, 401 AktG und 148 GenG 50. Zum andern lässt sich auf diese Weise die Strafbarkeitsschwelle des § 283 Abs. 2 Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 63, Rn. 74. Nach der Zweckmäßigkeit im Einzelfall – entweder zwei- oder dreistufiges Vorgehen – richten sich Kirchhof, in: HK-InsO, § 19, Rn. 16; Müller, in: GK-InsO, § 19, Rn. 31. Weiter zu dieser Vorgehensweise als zulässige Spielart der Überschuldungsermittlung Röhm, Abhängigkeit, S. 173 f. 46 So jetzt auch BGH, wistra 2007, 308 (krit. gegenüber dieser Entscheidung Wegner, wistra 2007, 386, 387); BGH, wistra 2007, 312, dort allerdings nur für § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG. Aus der Literatur sprechen sich dafür etwa Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 126, 149; Hoyer, in: SK-StGB, § 283, Rn. 10; Arzt / Weber, § 16, Rn. 56; Bieneck, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 75, Rn. 48 ff. sowie § 76, Rn. 32 ff., 56 ff.; ders., StV 1999, 43, 44; Degener, in: FS Rudolphi, S. 405, 415 f.; Höffner, BB 1999, 252, 253 f.; Reck, ZInsO 1999, 195 ff.; ders., GmbHR 1999, 267 ff.; Röhm, Abhängigkeit, S. 85, 122, 155, 161, 165; ders., NZI 2002, 134, 137; Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 351, 352 und wohl auch Loeck, Strafbarkeit, S. 185 f. aus. In diese Richtung auch Uhlenbruck, in: Uhlenbruck-InsO, § 17, Rn. 15. Dagegen und für eine strafrechtsautonome Begriffsbildung plädieren Penzlin, Auswirkungen, S. 160 ff.; Achenbach, in: GS Schlüchter, S. 257, 269, 271; Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 12, Rn. 17 ff. und Plathner, Einfluss, S. 148 ff.; differenzierend Stree / Heine, in: Schönke / Schröder, § 283, Rn. 50a, die von einer funktionalen Akzessorietät sprechen. Offen gelassen bei Fischer, Vor § 283, Rn. 6. 47 Radtke, in: MüKo-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 3; Hoyer, in: SK-StGB, Vor § 283, Rn. 2; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 401; Rönnau, NStZ 2003, 525, 526; Bieneck, StV 1999, 43; Schramm, NStZ 2000, 398; Wegner, wistra 2007, 386; Trüg / Habetha, wistra 2007, 365, 369; Bittmann / Volkmer, wistra 2005, 167, 168; zu dieser Feststellung vgl. auch Plathner, Einfluss, S. 142; krit. Arens, wistra 2007, 450, 453, mit Hinweis auf den ultima-ratio-Grundsatz. 48 Auf die indizielle Bedeutung des Wortlauts weist etwa Röhm, Abhängigkeit, S. 85 hin. 49 So auch Hoyer, in: SK-StGB, § 283, Rn. 8 ff.; im Rahmen des § 17 InsO auch Beck, in: Wabnitz / Janovsky, Kap. 2, Rn. 92. 50 Zu § 84 GmbHG: BGH, wistra 2007, 312; Tiedemann, in: Scholz-GmbHG, § 84, Rn. 5b; vgl. auch Höffner, BB 1999, 198 Fn. 1; zu § 401 AktG: Schaal, in: MüKo-AktG, § 401, Rn. 40 ff.; zu § 148 GenG: Müller, GenG, § 148, Rn. 3 mit Verw. auf § 99, Rn. 2; vgl. auch Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 12, Rn. 17, der aber nur die Überschuldung und die drohende Zahlungsunfähigkeit insolvenzrechtsakzessorisch anknüpfen, die Zahlungsunfähigkeit dagegen strafrechtsautonom bestimmen will. Auf diese Vergleich-

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StGB exakter bestimmen. Ähnlich wie die Insolvenzantragsdelikte knüpft § 283 Abs. 2 StGB die Strafbarkeit an außerhalb des Strafrechts liegende Voraussetzungen, nämlich die Verursachung einer Krise, die ihrem Wortlaut nach den Antragsgründen der §§ 17 und 19 InsO entspricht. Dieser Umstand wird auch von den Gegnern einer insolvenzrechtsakzessorischen Auslegung gesehen 51. Dagegen trifft die Aussage nicht zu, wonach dem Schuldner kein Vorwurf gemacht werden könne, eine Lage geschaffen zu haben, die zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens berechtige 52. Der Hinweis, die Strafsanktion des § 283 StGB ergebe sich aus der Gefährdung der dort genannten Interessen, rechtfertigt keine andere Bewertung. Denn eine Gefährdung der vor allem geschützten Gläubigerinteressen tritt immer schon dann ein, wenn sich anhand der §§ 17 ff. InsO die Insolvenzreife feststellen lässt 53. Wie schon erwähnt, gewinnen die Legaldefinitionen der §§ 17 Abs. 2, 19 Abs. 2 InsO auch tatbestandliche Relevanz, da § 283 Abs. 1 StGB verlangt, dass die inkriminierte Handlung entweder im Zeitpunkt der Überschuldung oder der drohenden bzw. eingetretenen Zahlungsunfähigkeit vorgenommen wird. Dasselbe gilt – mit Ausnahme der drohenden Zahlungsunfähigkeit 54 – für den seinem Wortlaut nach undifferenzierteren § 283 Abs. 2 StGB, der die Herbeiführung dieser Insolvenzgründe sanktioniert. Die Verwirklichung einer der in § 283 Abs. 1 StGB enumerativ aufgezählten Tatmodalitäten stellt bereits dann strafbares Unrecht dar, wenn die GmbH nicht mehr in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu bedienen. Indes kann die Interessentheorie diesem erweiterten Anwendungsbereich nicht Rechnung tragen. Vielmehr ordnet sie das unter Bankrottgesichtspunkten strafwürdige Verhalten bei § 266 StGB ein, indem sie neben der Einwilligungssperre des § 30 GmbHG das Verbot aufstellt, existenzgefährdende Eingriffe vorzunehmen 55. Jedoch ist damit nichts über die Funktionstauglichkeit der Interessentheorie als Abgrenzungsansatz ausgesagt. Der pauschale Einwand, die Interessentheorie sei abzulehnen, weil sie den Einzugsbereich der Insolvenzdelikte stark verkürze, macht es sich jedenfalls zu leicht. Dieser Vorwurf kann nämlich nur barkeit weist auch Beck, in: Wabnitz / Janovsky, Kap. 2, Rn. 67 hin. Dezidiert aA Penzlin, Auswirkungen, S. 153 (zur Zahlungsunfähigkeit) sowie S. 156 f. (zur Überschuldung). 51 Vgl. Achenbach, in: GS Schlüchter, S. 257, 268: „Problematischer scheint es auf den ersten Blick zu sein, ihn bei den auf die Herbeiführung der Krise abstellenden Tatbeständen in § 283 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 2 und Abs. 5 Nr. 2 StGB ebenfalls vom Insolvenzrecht abweichend zu interpretieren“. 52 Achenbach, in: GS Schlüchter, S. 257, 268. 53 In diese Richtung auch Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 126; Röhm, Abhängigkeit, S. 89, 158; ferner Brand / Sperling, ZStW 121 (2009), 281, 286. 54 Hoyer, in: SK-StGB, § 283, Rn. 3; Radtke, in: MüKo-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 60; Achenbach, in GS Schlüchter, S. 257, 262. 55 Siehe dazu auch Kaufmann, Organuntreue, S. 37 ff.

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dann erhoben werden, wenn eine exakte Analysierung der Bankrotttatbestände ergibt, dass der legislatorische Zuschnitt dieser Vorschrift in der Lage ist, sämtliche Konstellationen zu erfassen, die das Rechtsgefühl als Insolvenzstraftaten begreift. Allerdings wird der weitere Verlauf der Untersuchung – so viel sei hier schon vorweggenommen – die Unmöglichkeit dieses Unterfangens ergeben. Die Kritik an der tatbestandlichen Beschränktheit der Bankrottdelikte im Unternehmensstrafrecht ist mithin an den Gesetzgeber zu adressieren. Anhaltspunkte für die Sachgerechtigkeit des einen oder des anderen Abgrenzungsmodells lassen sich hieraus nicht ableiten. 2. Die Funktionstheorie Einen anderen Weg als die Interessentheorie beschreitet ein objektiv-formaler Ansatz, auch Funktionstheorie oder Lehre vom funktionellen Zusammenhang 56 genannt. Erforderlich aber auch ausreichend für die Zurechnung nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB sei, dass zwischen dem Handeln des Organwalters und seiner Organstellung ein funktionaler Zusammenhang bestehe, der die Organhandlung als Wahrnehmung der Vertretungsbefugnis erscheinen lasse 57. Ein solcher Zusammenhang existiere etwa dann, wenn das Vorgehen des Vertreters bereits nach objektiver Betrachtung einen eindeutigen Bezug zu dem übertragenen Aufgabenkreis aufweise 58. Schädigungen infolge rechtsgeschäftlichen Handelns stellten demnach immer ein Tätigwerden „als“ Organ dar 59. Dagegen führe die Interessenformel in diesem Bereich zu unvertretbaren Ergebnissen. Sie vernachlässige die zivilrechtliche Wirksamkeit der vom Geschäftsführer abgeschlossenen Rechtsgeschäfte, indem sie danach frage, ob das jewei56 Achenbach, in: Bausteine des europäischen Strafrechts, S. 283, 286; Deutscher / Körner, wistra 1996, 8, 12. 57 Jakobs, AT, 21/13; Herzberg, Verantwortung, S. 92 f.; Hanft, Probleme, S. 200 ff.; Kasiske, wistra 2005, 81, 86; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 14, Rn. 26; Spindler, in: Handbuch des Vorstandsrechts, § 15, Rn. 6, 7; Arloth, NStZ, 1990, 574; Gössel, JR 1988, 256; Jordan, Jura 1999, 305; Weber, StV 1988, 17; Deutscher / Körner, wistra 1996, 8, 13; Bieneck, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 77, Rn. 30; Grub, Verantwortlichkeit, S. 152 ff.; wohl auch Schäfer, GmbHR 1993, 780, 798; Loeck, Strafbarkeit, S. 192 f.; Hager, Bankrott, S. 210 ff.; siehe ferner Winkelbauer, wistra 1986, 17, 19, der allerdings weiter nach der vom Täter verfolgten Intention differenzieren will; wolle sich der Täter auf Kosten der übrigen Gesellschafter bereichern, so sei § 266 StGB einschlägig, während § 283 StGB erfüllt sei, wenn sich der Täter auf Kosten der Gläubiger bereichern wolle; siehe ferner dens., JR 1988, 33, 34. 58 Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 14, Rn. 26; Schramm, Untreue, S. 131. 59 Mohr, Bankrottdelikte, S. 93; Schramm, Untreue, S. 131; Hanft, Strafrechtliche Probleme, S. 202; Hager, Bankrott, S. 211; vgl. auch BGHSt 28, 371, wo die Anwendbarkeit der Interessenformel auf rechtsgeschäftliches Handeln in einem obiter dictum ausdrücklich offengelassen wurde.

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lige Rechtsgeschäft im Interesse der Gesellschaft abgeschlossen worden sei 60. Darauf komme es aber gar nicht an. Vielmehr gewähre § 35 GmbHG dem Geschäftsführer eine umfassende, nach außen unbeschränkbare Vertretungsmacht. Die Anwendung der Interessenformel auf gesellschaftsschädigende Rechtsgeschäfte führe dann zu einer unzulässigen Verquickung des Außenverhältnisses mit möglichen am Gesellschaftsinteresse ausgerichteten Beschränkungen im Innenverhältnis. Lediglich bei Handlungen, die in ihrem objektiven Bedeutungsgehalt ambivalent seien, könne das subjektive Interesse des Täters als Indiz Bedeutung erlangen 61. Anders als bei rechtsgeschäftlichen Schädigungen fällt es der Funktionstheorie dagegen schwer, bei tatsächlichen Schädigungshandlungen objektive Kriterien zur Bestimmung des funktionellen Zusammenhangs zwischen der Täterhandlung und der Organstellung zu benennen 62. Überwiegend wird es zur Bejahung des funktionellen Zusammenhangs als ausreichend erachtet, wenn das Organmitglied seine rechtlichen oder faktischen Handlungsmöglichkeiten zur Tatbegehung einsetzt 63. Dabei soll es genügen, wenn die Organstellung des Täters die Begehung der Straftat ermöglicht oder sie zumindest erleichtert bzw. begünstigt. Hieran fehle es, sofern die Tat durch eine beliebige andere Person genauso begangen werden könne 64. Unbeantwortet bleibt aber die Frage, wann das Organ im konkreten Einzelfall die durch seine Tätigkeit gewonnen Erkenntnisse zur Tatbegehung ausnutzt. Stellt also nur die Entwendung des Firmenwagens unter Zuhilfenahme des dazugehörigen Schlüssels ein Handeln „als“ Organ dar, während das Aufbrechen desselben Wagens von der Zurechnungsnorm des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht erfasst ist? Tatsächlich lässt sich beides vertreten 65. Auf der einen Seite wird – in 60

Grub, Verantwortlichkeit, S. 148 f. Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 85; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 14, Rn. 26; Spindler, in: Handbuch des Vorstandsrechts, § 15, Rn. 7; Grub, Verantwortlichkeit, S. 156; Loeck, Strafbarkeit, S. 193; vgl. auch Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rn. 61, der dem Interessenkriterium ebenfalls eine Indizstellung beimessen will. 62 So auch die Kritik von Kindhäuser, in: NK-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 57; ferner Szebrowski, Kick-Back, S. 124 sowie Schramm, Untreue, S. 131, obschon er diesen Auslegungsansatz präferiert. Zu den zahlreichen Bestimmungsversuchen vgl. die Darstellung bei Wehleit, Abgrenzung, S. 78 ff. Diese Problematik wird sogar von Vertretern der Lehre vom funktionellen Zusammenhang gesehen, vgl. etwa Achenbach, in: FG BGH IV, S. 593, 604. 63 Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 14, Rn. 26; Schramm, Untreue, S. 131; Tiedemann, NJW 1986, 1842, 1844; Grub, Verantwortlichkeit, S. 155 f.; Mohr, Bankrottstrafrecht, S. 86; Achenbach, in: FG BGH IV, S. 593, 604, der aber noch weiter danach differenziert, ob das Organ „bei Gelegenheit“ oder „in Ausübung“ seiner Stellung handelt. 64 Schramm, Untreue, S. 132; Hanft, Probleme, S. 202. 65 Vgl. etwa Hager, Bankrott, S. 212, nach dem die Entwendung eines Dienstfahrzeugs durch den Geschäftsführer, zu dem er keinen Schlüssel besitzt, nicht zu § 283 StGB führen kann; ebenso Schramm, Untreue, S. 132, demzufolge einer „gewöhnlichen“ Sachbeschädigung oder einem „normalen“ Diebstahl der spezifische Organbezug fehlt. 61

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Anlehnung an zivilrechtliche Grundsätze 66 – danach differenziert, ob das Organ „bei Gelegenheit“ seiner Tätigkeit oder „in Ausübung“ der selbigen handelt, wobei nur letzteres geeignet sei, den erforderlichen Zurechnungszusammenhang zu begründen 67. Die Konsequenz ist, dass bloße Gelegenheits- oder Exzesstaten ausgeschieden werden 68. Jedoch passt diese von § 31 BGB übernommene Unterscheidung nicht zu § 14 StGB 69. Anders als § 31 BGB erfasst § 14 StGB den umgekehrten Fall, nämlich die Übertragung von Statusmerkmalen der juristischen Person auf ihre Organe 70. Zudem kann dem § 31 BGB insbesondere für die von § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbewehrten Tatmodalitäten nichts entnommen werden. Denn die dort inkriminierten Verhaltensweisen zeichnen sich dadurch aus, dass die Gläubigerinteressen via Schädigung des Gemeinschuldners beeinträchtigt werden. Schädigungen des Gesellschaftsvermögens durch die Organwalter werden aber gerade nicht mithilfe des § 31 BGB der juristischen Personen oder rechtsfähigen Personenvereinigung zugerechnet 71. Zu sachgerechten Ergebnissen mag der Antagonismus „bei Gelegenheit“ bzw. „in Ausübung“ allenfalls bei der Bestimmung des Organzusammenhangs im Rahmen des § 30 OWiG führen 72, da es hier darum geht, Pflichtverletzungen, die von den enumerativ aufgezählten Leitungsorganen begangen werden, der juristischen Person zuzurechnen. Auf der anderen Seite soll es bereits ausreichen, wenn der Täter eine dem § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB entsprechende Stellung bekleidet, um ihm über § 14 StGB die persönlichen Merkmale des § 283 StGB zuzurechnen, sobald er den Tatbestand des Sonderdelikts erfüllt 73. Vorausgesetzt ist freilich, dass die für eine

66 Vgl. in Bezug auf die Schadensersatzpflicht nach § 93 AktG Hopt, in: GK-AktG, § 93, Rn. 74, wonach der erforderliche Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Organtätigkeit nicht vorliege, wenn der Vorstand in Teilnahme am allgemeinen Verkehr zufällig einen Werkswagen anfährt. Dagegen sei der Zusammenhang zu bejahen, wenn sich der Unfall auf dem für Außenstehende unzugänglichen Firmengrundstück ereigne. 67 Bieneck, in: Preisendanz-StGB, § 283, Anm. 4e; Achenbach, in: FG BGH IV, S. 593, 604; Hager, Bankrott, S. 212; Deutscher / Körner, wistra 1996, 8, 13; Weber, StV 1988, 16, 17; in diese Richtung auch Labsch, wistra 1985, 59 ff.; Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 83. 68 Krit. demgegenüber Wodicka, Untreue, S. 352; Bottke, wistra 1991, 81, 84. 69 So auch Hoyer, in: SK-StGB, § 283, Rn. 105. 70 v. Bar, in: FS Kitagawa, S. 279, 286, der § 14 StGB als einen „umgekehrten § 31 BGB“ bezeichnet. 71 Vgl. nur Weick, in: Staudinger-BGB, § 31, Rn. 1, wonach § 31 BGB voraussetzt, dass die schadensstiftende Tätigkeit der juristischen Person zugute kommt. 72 Zur Anwendung dieser Grundsätze bei § 30 OWiG: Stratenwerth, in: FS R. Schmitt, S. 295, 298 ff.; Hirsch, ZStW 107 (1995), 285, 312; ders., Straffähigkeit, S. 25. 73 So etwa Wehleit, Abgrenzung, S. 87 ff., 92. In diese Richtung auch Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 92, wonach der erforderliche Zusammenhang zwischen der Organstellung und dem Organhandeln von § 14 StGB selbst hergestellt werde. Dagegen Hoyer, in: SK-StGB, § 14, Rn. 71, wonach Handlungen ohne Bezug zur Vertreterstellung, die

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Zurechnung in Frage kommenden Tatbestände den von § 14 StGB geforderten Vertretungsbezug bereits selbst herstellen 74. Trotz der im Einzelnen schwierigen Bestimmung des funktionellen Zusammenhangs wird die objektiv-formale Theorie in der Literatur häufig als gegenüber der Interessenformel überlegen dargestellt 75. Begründet wird diese Überlegenheit mit dem Argument, dass den Insolvenzdelikten bei objektiver Betrachtung ein Anwendungsbereich zukomme, wie er vom Gesetzgeber vorgesehen gewesen sei. Dagegen schränke die Interessentheorie die Reichweite der Bankrottdelikte so weit ein, dass insbesondere typische Bankrotthandlungen, wie die Vernichtung der Gesellschaftsexistenz, von ihrem Radius nicht mehr erfasst würden 76. Damit einher gehe zudem ein faktisches Leerlaufen des § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG a.F. 77. Dieser ermögliche es, Geschäftsführer, die wegen einer Straftat nach § 283 StGB verurteilt wurden, mit einem mehrjährigen Berufsverbot zu belegen. Eine Verurteilung wegen Untreue, zu der regelmäßig die Interessentheorie gelange, schließe ein Vorgehen nach § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG a.F. aus, da

nur bei Gelegenheit vorgenommen wurden, auszuscheiden seien. Krit. äußert sich gegenüber der Auffassung Wehleits Auer, Gläubigerschutz, S. 43, der darauf hinweist, dass § 14 StGB in diesem Fall keine eigenständige Bedeutung mehr besitzt. 74 Ransiek, ZGR 1992, 203, 211. So auch für das Kartellordnungswidrigkeitenrecht K. Schmidt, wistra 1990, 131, 137. 75 Vgl. etwa Wehleit, Abgrenzung, S. 77; Schramm, Untreue, S. 129 ff.; Kasiske, wistra 2005, 81, 85; Tiedemann, Insolvenzstrafrecht, Vor § 283, Rn. 77 ff. 76 Hoyer, in: SK-StGB, § 283, Rn. 103; Schramm, Untreue, S. 130: „geradezu idealtypische Bankrotthandlungen“. 77 Dazu AG Halle-Saalkreis, NJW 2002, 77, 78; Tiedemann, in: FS Dünnebier, S. 522 f.; Wehleit, Abgrenzung, S. 72 f.; Kindhäuser, in: NK-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 52; Bieneck, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 77, Rn. 31; Köhler, in: Wabnitz / Janovsky, Kap. 7, Rn. 136; Szebrowski, Kick-Back, S. 124; Mohr, Bankrottdelikte, S. 50; Schramm, Untreue, S. 130; Weyand, ZInsO 2000, 413, 416; ders., Insolvenzdelikte, Rn. 67; Hartung, Mandanten, Rn. 142; H. Richter, GmbHR 1984, 137, 144; Muhler, wistra 1994, 283, 286; Loeck, Strafbarkeit, S. 191 in Bezug auf das in § 76 Abs. 3 S. 2 AktG geregelte aktienrechtliche Pendant. Dies anerkennt sogar Auer, Gläubigerschutz, S. 41, der sich letztlich für die Interessentheorie ausspricht (S. 47). Dieses Argument teilweise relativierend: Hager, Der Bankrott, S. 198 f., der darauf hinweist, dass §§ 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG, 76 Abs. 3 S. 2 AktG nur die Neubestellung des nach § 283 StGB Verurteilten verbieten, was durch eine frühzeitige – nämlich vor rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens – Aufnahme und Anmeldung einer neuen Geschäftsführertätigkeit unterlaufen werden kann. Mit Inkrafttreten des MoMiG wird dieses Argument den Gegnern der Interessentheorie aus der Hand geschlagen. Nach § 6 Abs. 2 GmbHG n.F. soll nunmehr auch eine Verurteilung wegen Untreue (wie schon von Tiedemann, in: FS Dünnebier, S. 519, 522 f. und ihm folgend von Wodicka, Untreue, S. 354 gefordert) – sofern auf ein Jahr Freiheitsstrafe erkannt wird – einer erneuten Bestellung als GmbH-Geschäftsführer entgegenstehen. Dazu und zu den Komplikationen im Umgang mit der Neufassung des § 6 GmbHG siehe Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 80; Weyand, ZInsO 2008, 702, 703 f.; vgl. ferner K. Schmidt, GmbHR 2008, 449, 450.

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

die Untreue nicht als Anknüpfungspunkt für den Ausspruch eines Berufsverbots genannt sei. Des Weiteren orientiere sich die Interessenformel der Rechtsprechung nahezu ausschließlich an der Auslegung des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB und klammere die übrigen Begehungsmodalitäten aus ihren Überlegungen aus. Diese lägen aber so gut wie nie im Interesse der vertretenen Gesellschaft, so dass sich ihr Aktionsradius gegenüber dem des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB noch einmal deutlich verringere 78. Entsprechendes gelte auch für die in § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB genannten Varianten des Zerstörens, Beschädigens oder Unbrauchbarmachens 79. Besonders anschaulich lasse sich die Beschränkung der Bankrottdelikte anhand der Buchführungstatbestände des § 283 StGB demonstrieren: Führe der Geschäftsführer Handelsbücher nicht, zu deren Führung er gesetzlich verpflichtet sei, um beispielsweise unerlaubte Entnahmen zu verdecken, so liege dieses Vorgehen nicht im Interesse der GmbH, weshalb eine Bestrafung nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB konsequenterweise ausscheiden müsste 80. Die Situation verschärfe sich noch dadurch, dass anders als bei § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB der „Ausgleich“ nicht über § 266 erfolge 81, da es in diesen Fällen regelmäßig am erforderlichen Vermögensschaden fehle 82. Das an sich strafwürdige Verhalten des Geschäftsführers bleibe auf diese Weise häufig straflos 83.

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Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 80; Kasiske, wistra 2005, 81, 86; Winkelbauer, wistra 1986, 17, 19; Grub, Verantwortlichkeit, S. 146 f.; Loeck, Strafbarkeit, S. 191; ferner Schäfer, GmbHR 1993, 780, 798. 79 Haug, Bankrott, S. 204; Wodicka, Untreue, S. 350, der sich aber nicht der Funktionstheorie anschließt, sondern dem hier vertretenen Ansatz nahe steht; ferner Ransiek, ZGR 1992, 203, 211; Lampe, GA 1987, 241, 253; Deutscher / Körner, wistra 1996, 8, 12; Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 413. 80 Deutscher / Körner, wistra 1996, 8, 12; Arloth, NStZ 1990, 570, 572; Mohr, Bankrottdelikte, S. 52; vgl. auch Haug, Bankrott, S. 200. 81 A. A. aber Loeck, Strafbarkeit, S. 157 ff. m.w.N, der wegen des eindeutigen Vermögensbezugs der Bilanzvorschriften einem Verstoß gegen die Rechnungslegungspflichten Untreuerelevanz zuspricht. 82 Radtke, in: MüKo-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 55; Hager, Bankrott, S. 200; H. Richter, GmbHR 1984, 137, 144; zu den Voraussetzungen unter denen ein Verstoß gegen die Buchführungspflichten einen Vermögensschaden im Sinne des § 266 StGB begründet vgl. ausführlich Loeck, Strafbarkeit, S. 161 ff. m.w. N. zur Rspr. und Lit.; ferner Zieschang, NZM 1999, 393. 83 Kindhäuser, in: NK-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 52; Hoyer, in: SK-StGB, § 283, Rn. 103; Grub, Verantwortlichkeit, S. 145 f.; vgl. aber BGHSt 47, 8 ff., der eine Untreuestrafbarkeit für möglich hält, wenn dem Treugeber infolge der unordentlichen Buchführung die Gefahr droht, doppelt in Anspruch genommen zu werden. Hinzu kommen muss jedoch eine erschwerte Rechtsverteidigung infolge der unzureichenden Buchhaltung. Zust. Loeck, Strafbarkeit, S. 164 ff. Ablehnend steht dieser Rspr. freilich Mosenheuer, NStZ 2004, 179 ff. gegenüber.

§ 1 Die Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott

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Darüber hinaus bedinge die Interessenformel, dass unzulässigerweise Gläubigerschutzerwägungen in § 266 StGB hineingetragen würden. Denn die Versagung der Wirksamkeit einer Gesellschafterzustimmung zu einer Schädigung, die gegen § 30 GmbHG oder das Existenzgefährdungsverbot verstoße, und die damit einhergehende Bestrafung des Geschäftsführers aus § 266 StGB diene keinem anderen Zweck als der Verwirklichung von Gläubigerschutz. Dieser werde aber allein durch die §§ 283 ff. StGB gewährleistet 84. Außerdem wird auf die Unterschiede in der Verjährung von Untreue und Bankrott hingewiesen. Da die Verjährung der Untreue bereits mit dem Schadenseintritt beginne, während beim Bankrott erst der Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung den Lauf der Verjährungsfrist in Gang setze 85, sei es vorstellbar, dass die inkriminierte Handlung straflos bleibe, weil § 283 Abs. 1 StGB auf der Grundlage der Interessentheorie ausscheide, der für diese Fälle ansonsten bereitstehende § 266 StGB dagegen verjährt sei 86. Schließlich führe die Anwendung des § 266 StGB auf Sachverhalte, die eigentlich den §§ 283 ff. StGB vorbehalten seien, zu einer unzulässigen Vorverlagerung der Strafbarkeit 87. Über § 266 StGB werde das Beiseiteschaffen von Gesellschaftsvermögen unabhängig davon sanktioniert, ob es zum Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung gekommen sei oder nicht 88. Günstige Veränderungen in der Unternehmensentwicklung, die den Insolvenzeintritt verhindern, ließen sich zwar bei § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB berücksichtigen, nicht aber bei der Strafbarkeit wegen Untreue, da ausschlaggebend allein die Verursachung eines Vermögensschadens sei. Zudem gehe mit der Vorverlagerung der Strafbarkeit gleichzeitig eine Reduktion einher. Während die §§ 283 ff. StGB nämlich eine Versuchs- und Fahrlässigkeitsstrafbarkeit vorsähen, sei Vergleichbares für die Untreue nicht normiert 89. 84

Ausdrücklich Schramm, Untreue, S. 128; zum Ganzen auch Hoyer, in: SK-StGB, § 283, Rn. 103. 85 Zur Verjährung bei Delikten, die den Eintritt einer objektiven Strafbarkeitsbedingung vorsehen vgl. nur Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 78a, Rn. 13; Mitsch, in: MüKo-StGB, § 78a, Rn. 10; Rudolphi, in: SK-StGB, § 78a, Rn. 2; Fischer, § 78a, Rn. 8; Stree, JuS 1965, 473; wohl auch Lackner / Kühl, § 78a, Rn. 2. 86 Zu dieser Kritik vgl. Hartung, Mandanten, Rn. 143 ff.; Weyand, Insolvenzstrafrecht, Rn. 67; Bieneck, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 77, Rn. 28; Hager, Bankrott, S. 199. 87 Reiß, wistra 1989, 81, 84; Wehleit, Abgrenzung, S. 21. 88 Wehleit, Abgrenzung, S. 21 f. 89 Dazu AG Halle-Saalkreis, NJW 2002, 77, 78; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 14, Rn. 26; Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 84; Wehleit, Abgrenzung, S. 69 ff.; Wodicka, Untreue, S. 350; Waßmer, Untreue, S. 19; Rogall, in: Individuelle Verantwortung, S. 145, 174; Marxen, in: NK-StGB, § 14, Rn. 34; Bieneck, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 77, Rn. 28; Mohr, Bankrottdelikte, S. 49; Grub, Verantwortlichkeit, S. 145; Schramm, Untreue, S. 130; Loeck, Strafbarkeit, S. 191; Hager, Bankrott, S. 199; Weyand, Insolvenzdelikte, Rn. 67; Hartung, Mandanten, Rn. 142; Weber, StV 1988, 16 ff.

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

Letztlich spreche auch die historische Entwicklung der Bankrottdelikte gegen den Ansatz der Interessenformel. Die ursprünglich in der KO geregelte Deliktsgruppe sah etwa in § 239 KO a.F. eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht beim Täter vor. Mit der Überführung dieser Delikte in das StGB wurde diese überschießende Innentendenz jedoch ersatzlos gestrichen, woraus gefolgert wird, dass dadurch auch der subjektiv ausgerichteten Interessenformel der Boden entzogen worden ist 90. Damit sind nicht nur die wesentlichen Einwände genannt, die die Funktionstheorie gegen die Interessentheorie erhebt, sondern zugleich die denkbaren Einwände, die seitens der Funktionstheorie auch gegen den hier erst noch zu entwickelnden Abgrenzungsansatz vorgebracht werden könnten. Sie gilt es an der jeweils einschlägigen Stelle zu entkräften. 3. Der Ansatz Radtkes Gegen die beiden geschilderten Abgrenzungsansätze bringt Radtke ein am Vertretungsbezug orientiertes Zurechnungsmodell in Stellung. Diesem Modell gelingt es, die wesentlichen Schwächen der Interessentheorie und der Lehre vom funktionellen Zusammenhang zu überwinden. Letzterer bereitet vor allem die praktische Handhabung bloß faktischen Vertreterverhaltens erhebliche Schwierigkeiten 91. Die Einordnung solcher Tätigkeiten als organspezifische Handlungen birgt ein mit § 14 StGB nicht zu vereinbarendes Risiko der Ungleichbehandlung gleichartiger Verhaltensweisen in sich 92. Zudem kann sie nicht erklären, wann der Organwalter, der Gegenstände des Gesellschaftsvermögens zerstört oder beschädigt, „als“ Organ handelt. Regelmäßig sind diese Handlungsweisen mit der Organtätigkeit kaum jemals funktional verbunden 93. Ausgangspunkt des am Vertretungsbezug orientierten Ansatzes ist eine Trennung in rechtsgeschäftliches und rein faktisches Vertreterverhalten. Dabei soll eine Schädigung durch den Abschluss von Rechtsgeschäften den notwendigen Vertretungsbezug dann aufweisen, wenn der Vertreter entweder im Namen des Vertretenen gehandelt hat oder den Vertretenen die Wirkungen des geschlossenen Rechtsgeschäfts treffen 94, während es bei rein faktischem Verhalten der Zustimmung des Vertretenen bedarf, um den Vertretungsbezug zu bejahen 95. 90

Dazu Haug, Bankrott, S. 203; Weber, StV 1988, 16, 17. Vgl. etwa Kindhäuser, in: NK-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 57. 92 Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 61. 93 Ransiek, ZGR 1992, 203, 211. 94 Radtke, GmbHR 1998, 361, 369; ders., in: MüKo-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 58. 95 So schon Waßmer, Untreue, S. 19 f.; ähnlich Hoyer, in: SK-StGB, § 14, Rn. 76, wonach der Vertreter im Interesse des Vertretenen handelt, wenn er mit dessen wirklichem oder mutmaßlichem Einverständnis ausgestattet ist. Wann dieses Einverständnis vorliegt und wie es bei einer juristischen Person zu bestimmen ist, wird nicht gesagt. Vgl. auch Ha91

§ 1 Die Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott

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Das Gleichstellungserfordernis verlange, dass sich die Handlung des Vertreters normativ als eine solche des Vertretenen darstelle 96. Fehle es dagegen an einer Zustimmung des Vertretenen zu einer faktischen Handlung, so scheide die Bestrafung aus dem Sonderdelikt des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB aus. Eine Sanktionierung könne dann nur über die allgemeinen Eigentums- und Vermögensdelikte erfolgen. Demgegenüber werde der Vertretungsbezug bei den sog. Formaldelikten (z. B. § 283 Abs. 1 Nr. 5 –7 StGB) bereits durch die Übernahme der Pflichterfüllung seitens des Vertreters hergestellt 97. Einer Zustimmung des Vertretenen bedürfe es folglich nicht. Den hier im Mittelpunkt stehenden Fallgestaltungen liegen sämtlich Sachverhalte zugrunde, in denen der Vertretene keine natürliche Person, sondern eine GmbH ist. Demnach ist entscheidungserheblich, wann von einer Zustimmung der vertretenen GmbH ausgegangen werden kann. Abzustellen sei dabei auf die Gesellschafter; erst wenn alle das Vorgehen des Geschäftsführers konzedierten, könne von einem Einverständnis der vertretenen GmbH gesprochen werden. Die Zustimmung der Gesellschaftergesamtheit sei aber unbeachtlich, wenn sie gegen geltendes Gesetzesrecht verstoße. Geltung beanspruche diese Einschränkung für die Sperre des § 30 GmbHG 98. Ein Verstoß hiergegen führe zur Unwirksamkeit der Gesellschafterzustimmung, so dass ein Einverständnis des Vertretenen nicht angenommen werden könne. Nehme der Geschäftsführer trotzdem die Schädigungshandlung vor, so mache er sich nach § 266 StGB strafbar 99. Allerdings bleibt offen, ob diese Einschränkung weiter gelten soll, da sie Radtke in seinen späteren Kommentierungen nicht mehr erwähnt. Dort wird allein auf die Zu-

ger, Bankrott, S. 211, der – ausgehend vom objektiv-funktionalen Zusammenhang – auf der Grundlage einer dreischichtigen Vorgehensweise, die Organzurechnung über § 14 Abs. 1 StGB immer dann annimmt, wenn das Organ mit Zustimmung des Vertretenen handelt. Auf die Auswirkungen eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsgrundsätze geht er jedoch nicht ein. Siehe ferner Muhler, wistra 1994, 283, 286 f., der die Interessenformel insoweit modifiziert, als es für ein Handeln „als“ Organ genügen soll, wenn die Schädigung des GmbH-Vermögens im Interesse der Gesellschafter vorgenommen wird. 96 Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 62; so wohl auch Waßmer, Untreue, S. 19; vgl. auch Jakobs, Strafrecht AT, 21/13 und Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rn. 58. 97 Radtke, in: MüKo-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 58. 98 So auch schon allerdings auf der Grundlage der Interessentheorie Muhler, wistra 1994, 283, 285. Dass er in diesen Fällen trotzdem zu § 283 StGB gelangt, liegt daran, dass es ihm zufolge für ein Handeln „als“ Organ ausreicht, wenn der Geschäftsführer das Gesellschaftsvermögen im Interesse der Gesellschafter schädigt (vgl. S. 286 f., v. a. Fn. 43 auf S. 287). 99 Radtke, GmbHR 1998, 361, 369; zust. Szebrowski, Kick-Back, S. 125; ebenso Wodicka, Untreue, S. 353; vgl. auch schon Bieneck, in: Preisendanz-StGB, § 283, Anm. 4e. Allerdings wird diese Einschränkung weder bei Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 62 ff. noch bei ders., in: MüKo-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 57 f. angesprochen, wo er seine Abgrenzungsformel darstellt.

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

stimmung des Vertretenen abgestellt, die sich bei der GmbH im Einverständnis sämtlicher Gesellschafter äußern soll 100.

§ 2 Entwicklung eines organisationsbezogenen Ansatzes Als überzeugend zur Bestimmung der Reichweite der Insolvenzdelikte erweist sich letztlich – jedenfalls im Ergebnis – nur der Ansatz von Radtke. Allerdings entbehrt er weitgehend einer tragfähigen Begründung, die im Folgenden nachgeholt wird. Dagegen sind weder die Interessenformel noch die Lehre vom funktionellen Zusammenhang geeignet, die Voraussetzungen zu benennen, die erforderlich sind, um von einem Handeln „als“ Organ zu sprechen.

I. Bezugspunkt der Abgrenzung Die Bestimmung, welches Handeln als Organhandeln zu qualifizieren ist, kann nicht pauschal bei § 14 Abs. 1 StGB ansetzen. Vielmehr ist es erforderlich, auch die Spezifika des jeweiligen Sonderdelikts mitzuberücksichtigen – in unserem Fall also die des § 283 StGB 101. Erst eine Zusammenschau dieser Vorschriften ermöglicht eine exakte Aussage darüber, welche Anforderungen an das Organverhalten zu stellen sind, um den Organwalter – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 283 StGB – wegen Bankrotts bestrafen zu können. Dieses Vorgehen entspricht auch der Entstehungsgeschichte des § 14 StGB. Bei den Beratungen wurde es lediglich als eine Frage der Gesetzgebungstechnik erachtet, ob man die Tatbestandsausweitung im Allgemeinen Teil oder durch Einfügung von Erweiterungen bei den einzelnen Sonderdelikten des Besonderen Teils und des Nebenstrafrechts (siehe etwa als historisches Beispiel die §§ 244 KO, 83 GmbHG a.F.) regelt 102. Konsequenz eines solchen Verständnisses ist, dass die Bestimmung, wann ein Täterverhalten als Organhandeln im Sinne des § 14 StGB gilt, bei den einzelnen Sonderdelikten durchaus verschieden ausfallen kann. Von der tatbestandlichen Ausgestaltung der Sonderdelikte hängt es folglich ab, welche Anforderungen an ein Handeln „als“ Organ zu stellen sind. 100

Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 64, allerdings mit Verweis auf seinen Beitrag in der GmbHR 1998, 361, 369. 101 In diese Richtung auch Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 62 und Tiedemann, Insolvenzstrafrecht, Vor §§ 283 ff., Rn. 85, der empfiehlt, die Frage des Handelns „als“ Organ aus § 14 StGB herauszulösen, und bei den Sondertatbeständen des BT zu entscheiden; vgl. auch Mohr, Bankrottdelikte, S. 72. 102 Ausführlich hierzu und zur Entstehungsgeschichte Rogall, in: Individuelle Verantwortung, S. 145, 147 ff., 148, 152. Eine differenzierende Benennung der möglichen Täter im Rahmen des Besonderen Teils hält Jakobs, AT, 21/10 für vorzugswürdig.

§ 2 Entwicklung eines organisationsbezogenen Ansatzes

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Eine Gegenüberstellung von § 266a StGB und § 283 StGB mag das Erfordernis einer unterschiedlichen Interpretation des § 14 StGB je nachdem, in welchem Kontext er zur Anwendung gelangt, verdeutlichen. Der wesentliche Unterschied im Hinblick auf das Organhandeln besteht darin, dass die Begehungsmodalitäten des § 283 StGB neben den Gläubigerinteressen zugleich Vermögensinteressen der mit dem Organtäter nicht identischen juristischen Person tangieren. Dagegen schützt § 266a StGB in seinen Absätzen 1 und 2 „lediglich“ das Interesse der Versichertengemeinschaft daran, die Mittel für die Sozialversicherung aufzubringen 103. Vernachlässigt das zuständige Organ seine diesbezügliche Pflicht, so geht damit keinesfalls notwendig eine Schädigung des Verbandes einher. Die Schwierigkeiten, die mit der Handhabung der §§ 283 ff. StGB verbunden sind, resultieren daraus, dass ein und dieselbe Handlung zwei völlig verschiedene Rechtsgutsinteressen beeinträchtigen kann. Die Harmonisierung dieser Spannungslage muss Ziel aller Abgrenzungsbemühungen sein. Die genaue Betrachtung des § 283 StGB zeigt, dass der Tatbestand originär auf natürliche Personen zugeschnitten ist 104. Zudem stellt er anders als die allgemeinen Eigentums- und Vermögensdelikte kein Fremdschädigungs-, sondern ein Selbstschädigungsdelikt dar 105. Diese Aussage bedarf der Erklärung. Der Begriff Selbstschädigungsdelikt wird hier in einem von seiner üblichen Bedeutung abweichenden Sinn gebraucht. Herkömmlich werden mit diesem Terminus Delikte bezeichnet, die sich dadurch auszeichnen, dass der Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs die Vornahme einer Opferhandlung voraussetzt 106. Prominentestes Beispiel ist § 263 StGB, dessen Tatbestand eine täuschungsbedingte Vermögens103 BGH, NStZ 2006, 227, 228; OLG Köln, NStZ-RR 2003, 212, 213; OLG Frankfurt, ZIP 1995, 213, 215; Lackner / Kühl, § 266a, Rn. 1; Pananis, in: Handbuch Arbeitsstrafrecht, Rn. 720. 104 Wie hier ausdrücklich Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 12, Rn. 5, 45; Jaeger, KO 8, § 239, Anm. 2; Binz, NJW 1978, 802 sowie Brand / Sperling, ZStW 121 (2009), 281, 307, im Hinblick auf § 283d StGB; vgl. in Bezug auf die gesamte KO so auch K. Schmidt, KTS 1988, 1, 5. Vgl. ferner die Kommentierung von Conrad, in: Kommentar zu den strafrechtlichen Nebengesetzen des deutschen Reiches, § 239, 2e (= S. 223), der unter dem Punkt „Schuldner“ nur der Frage nachgeht, inwieweit Personenhandelsgesellschaften und die KGaA diese Position einnehmen können; ähnlich Schmid, Schuldnerbegünstigung, S. 27 Fn. 79, wo er das Zusammentreffen der Schuldnerstellung als Ausnahmefall bezeichnet. Siehe auch das Zitat aus dem Urteil des Schwurgerichtshofs Posen bei Preußisches Obertribunal, GA 23 (1875), 31, 32 sowie S. 36. Ferner Hammerl, Die Bankrottdelikte, S. 52, der aus der weisungs- und aufsichtsfreien Stellung des Einzelkaufmanns dessen hohe Beteiligungsquote an den Delikten der §§ 283 ff. StGB erklärt. 105 Krause, Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 183 f., 212, 239; Kindhäuser, in: NKStGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 56, 57, der daraus folgert, dass nur die Interessenformel diese Erkenntnis angemessen berücksichtigt. Flum, Der strafrechtliche Schutz, S. 28; Wodicka, Untreue, S. 353; Waßmer, Untreue, S. 19, der deshalb ebenfalls verlangt, dass die Gesellschafter eine Schädigung des Geschäftsführers wirksam konsentiert haben. 106 Bezogen auf § 263 StGB: Lackner, in: LK-StGB 10, § 263, Rn. 95.

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

verfügung durch das Opfer selbst verlangt. Dagegen bringt seine Verwendung im vorliegenden Kontext die Abhängigkeit der Strafbarkeit nach § 283 StGB von der Schädigung des eigenen Vermögens zum Ausdruck 107. Der Bezug der Tathandlung zu den Rechtsgütern Dritter wird über den Aspekt der Verhaftung des Schuldnervermögens für die Gläubigerforderungen hergestellt. Denn wenn der Vermögensinhaber seine eigene Insolvenz herbeiführt, beeinträchtigt er damit zugleich die Vermögensinteressen seiner Gläubiger, die zumindest mit einem Teil ihrer Forderungen ausfallen 108. Das weitere Vorgehen muss die Qualifikation als Selbstschädigungsdelikt im Auge behalten. Der Bankrotttatbestand weist nämlich insoweit eine Besonderheit auf, als er der sonst strafrechtlich irrelevanten Schädigung des eigenen Vermögens strafrechtliche Relevanz verleiht. Er zieht dem Grundsatz, das eigene Vermögen zu beliebigen Zwecken einzusetzen, im Interesse der Gläubiger eine Grenze 109. Seine Intention ist es also, selbstschädigende Handlungen des Schuldners in der Krise bzw. mit dem Potential, eine solche herbeizuführen, zu verhindern, unabhängig von der Zielrichtung, mit der sie vorgenommen werden. Demgegenüber zielt er nicht darauf ab, Fremdschädigungen zu sanktionieren, die dieselben gläubigerbelastenden Wirkungen entfalten 110. Ihrer Erfassung dienen die allgemeinen Vermögensdelikte wie Diebstahl und Untreue. Die geschilderte tatbestandliche Struktur zeigt bereits jetzt den Weg unseres weiteren Vorgehens auf: Für den Bankrott der GmbH kann nichts anderes gelten als für den einer natürlichen Person, zumal das BGB von einer rechtlichen Äquivalenz zwischen juristischer und natürlicher Person ausgeht 111. Zudem wurde bereits oben gezeigt, dass die Figur der juristischen Person auch im Strafrecht uneingeschränkt Geltung beansprucht 112. Das heißt, nur wenn die Schädigung als eine solche durch die GmbH selbst gewertet werden kann, ist der Weg zu einer Bestrafung des Geschäftsführers gemäß §§ 283, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB eröffnet. Wann die Schädigung durch den Geschäftsführer, die in der Situation des § 283 Abs. 1 StGB erfolgt oder die des Abs. 2 herbeiführt, als eine solche der GmbH anzusehen ist, gilt es im Folgenden näher darzulegen. 107 Dazu auch schon Schmid, Die Gläubiger- und Schuldnerbegünstigung nach §§ 241, 242 KO, S. 10; ferner Seier, JuS 1998, 46, wonach sich der Täter des § 283 StGB an seinem Vermögen vergreifen muss. 108 Zum Ganzen Krause, Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 183 f., 212, 239. 109 Krause, Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 208 mit Hinweisen auf die verfassungsrechtliche Situation. 110 So auch Blauth, „Handeln für einen anderen“, S. 57, zu dem parallel liegenden § 288 StGB. Dazu auch Preußisches Obertribunal, GA 23 (1875), 31, 35 und 45. 111 Beuthien, in: FS Zöllner, S. 87, 108; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 158, wonach der Verband betreffs seiner Rechtsfähigkeit einer natürlichen Person gleichsteht; ebenso jüngst wieder Schürnbrand, Organschaft, S. 26; krit. gegenüber dieser Gleichsetzung Mossmann, Haftung, S. 89. 112 Dazu oben unter Kap. 2 § 4 I.

§ 2 Entwicklung eines organisationsbezogenen Ansatzes

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II. Voraussetzungen an eine Selbstschädigung der GmbH im Sinne des § 283 StGB Die Lösung unseres Problems liegt innerhalb eines Rahmens, der durch die Tetralogie bestehend aus dem Selbstschädigungscharakter der Insolvenzdelikte, der Ambivalenz der Organzurechnung, dem Zweck des § 14 StGB und der (strafrechtlichen) Handlungs(un)fähigkeit juristischer Personen abgesteckt wird. 1. Sonderdelikte und Handlungsfähigkeit Die Gleichsetzung von natürlicher und juristischer Person 113, die auch im Rahmen von §§ 283 ff. StGB gilt, gebietet es, dass die juristische Person selbst den Tatbestand des § 283 StGB verwirklicht 114. Abgestützt wird diese These durch eine Betrachtung der sogenannten Sonderdelikte im weiteren Sinne. Unter diesem Terminus werden Straftatbestände zusammengefasst, die die Täterumschreibung anhand von Funktionsbezeichnungen vornehmen, deren Inhalt nicht bereits rechtlich vorgeprägt ist. Aus dem Kernstrafrecht ist es § 284 StGB, dem der Charakter eines Sonderdelikts im weiteren Sinne zukommt. Bestraft wird, wer ohne behördliche Erlaubnis ein öffentliches Glücksspiel „veranstaltet“. Aus dieser Formulierung folgert man teilweise, tauglicher Täter könne nur der Veranstalter sein 115, so dass bei Beteiligung einer GmbH eigentlich diese den Tatbestand des § 284 StGB erfüllt, falls der Geschäftsführer in zurechenbarer Weise ein unerlaubtes Glücksspiel veranstaltet. Seine Bestrafung aus § 284 StGB könnte dann nur mithilfe des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB begründet werden 116. Dagegen sieht sich die Gegenauffassung, die 113 Auf die Geltung dieses Gedankens im Strafrecht weisen auch Hirsch, ZStW 107 (1995), 285, 305 und T. Wagner, Untreue, S. 135 hin. Vgl. auch Ayasse, Untreue, S. 61, nach dem auch der juristischen Person über ihre Vermögensträger eine Dispositionsbefugnis hinsichtlich ihres Vermögens in gleicher Weise wie dem Einzelkaufmann zukommt. 114 So im Ansatz auch Reiß, wistra 1989, 81, 85, der verlangt, dass das schädigende Verhalten des Geschäftsführers der GmbH zugerechnet werden kann, bevor es zur Zurechnung der Schuldnereigenschaft über § 14 StGB an ihn und damit zu seiner Bestrafung aus § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB kommt. Weiterentwickelt bei Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 62; aA dagegen Mohr, Bankrottdelikte, S. 90, 92, obwohl er an anderer Stelle davon spricht, dass Unterschiede zwischen natürlicher und juristischer Person nicht bestünden (S. 77). 115 Zu dieser Möglichkeit Mohr, Bankrottdelikte, S. 63. Anders Bruns, GA 1982, 1, 5, 15, der betont, dass es bei diesen Tatbeständen nicht um Täterbeschreibungen, sondern um Handlungsumschreibungen gehe. Für die Anwendung des § 14 StGB spiele diese Differenzierung aber keine Rolle. 116 Dafür wohl auch Jakobs, AT, 21/11 sub d), wobei die Ausführungen in Rn. 14 gegen diese Interpretation sprechen könnten. Dort verneint er die Notwendigkeit, § 14 StGB heranzuziehen, falls der Vereinsvorstand ein Glücksspiel veranstaltet.

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solche spezifischen Organisationsdelikte nicht als Sonderdelikte einstuft 117, erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber. Indem sie die zivilrechtliche Organzurechnung aus dem Strafrecht verbannt 118, ist Täter des Organisationsdelikts derjenige, der den Tatbestand erfüllt. Übertragen auf § 284 StGB heißt das: Veranstaltet der Geschäftsführer einer GmbH mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter ein unerlaubtes Glücksspiel im Geschäftskreis der GmbH, so erscheint strafrechtlich als Veranstalter nicht die GmbH, sondern der Geschäftsführer. Seine Bestrafung erfolgt dann unmittelbar aus § 284 StGB, ohne dass § 14 StGB herangezogen werden muss. Besticht diese Lösung einerseits durch ihre Einfachheit und Klarheit, so wirft sie andererseits schwer lösbare Probleme auf. Was soll etwa gelten, wenn ein untergeordneter Angestellter der GmbH auf Weisung des Geschäftsführers die Veranstaltung des nicht genehmigten Glückspiels durchführt? Wollte man konsequent sein, müsste man den Angestellten gemäß § 284 StGB verurteilen, genauso wie man den Lkw-Fahrer, der Waren entgegen dem Außenwirtschaftsgesetz ausführt, aus § 34 AWG bestrafen müsste 119. Freilich wird diese Schlussfolgerung nicht von jedem gezogen. Vielmehr sollen im Beispiel der außenwirtschaftswidrigen Warenausfuhr von der Strafandrohung des § 34 AWG nur der „das konkrete Ausfuhrgeschäft leitende(r) Vorgesetzte(r) bis hin zum höchsten konkret eingeschalteten Entscheidungsträger“ erfasst werden 120. Die Anlehnung an die in § 14 Abs. 1 StGB genannten „Zuordnungsadressaten“ ist unverkennbar. Da es aber an einer vergleichbaren Regelung fehlt, ist die Bestimmung, wer als tauglicher Täter des Organisationsdelikts in Frage kommt, von einem hohen Maß an Unbestimmtheit belastet. So wäre es sogar denkbar, den Geschäftsführer, der als bloßes Handlungsvollzugsorgan der Gesellschafterversammlung fungiert, als Täter des Sonderdelikts im weiteren Sinne auszuscheiden, da die Tathandlung teilweise nicht im bloßen körperlichen Vollzug, sondern in der Ausübung organisatorischer Leitungsund Entscheidungsmacht gesehen wird 121. Zudem muss bezweifelt werden, ob in einer Aktiengesellschaft den Mitarbeitern, die sich auf einer der Vorstandsebene nachgeordneten Stufe bewegen, eine solche Organisationsmacht überhaupt zukommt. Denn § 76 Abs. 1 AktG weist die Geschäftsleitung dem Vorstand 117 BGH, NJW 1992, 3114, zu einem Verstoß gegen das AWG; ausdrücklich Schünemann, in: LK-StGB, § 14, Rn. 21. 118 Ausführlich Wiesner, Verantwortlichkeit, S. 26 ff., 41 ff. 119 So denn auch BGH, NJW 1992, 3114 f.; zust. aus der Lit. Bieneck, Außenwirtschaftsrecht, § 27, Rn. 3; Hellmann / Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 830; wohl auch Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 82; aA aber Holthausen, NStZ 1993, 568, 570, der für eine Qualifikation als Sonderdelikt und damit für die Bestimmung des Täterkreises anhand § 14 StGB plädiert. 120 Schünemann, in: LK-StGB, § 14, Rn. 21; aA Alwart, ZStW 105 (1993), 752, 762, wonach sich wohl auch der Lehrling, der gegen das Außenwirtschaftsgesetz verstößt, strafbar macht. 121 Schünemann, in: LK-StGB, § 14, Rn. 21.

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in eigener Verantwortung zu. Dieser ist zwar befugt, in bestimmten Grenzen Leitungsmacht zu delegieren 122. Im Strafverfahren müsste jedoch jedes Mal einzelfallabhängig festgestellt werden, ob überhaupt eine Delegation stattgefunden hat und, falls dies zu bejahen ist, ob der Umfang der übertragenen Kompetenzen genügt, um von einer Organisations- und Leitungsmacht zu sprechen. Die geschilderten Schwierigkeiten bestärken den Verdacht, dass man regelmäßig nur den Vorstand für den Verstoß gegen das Organisationsdelikt zur Verantwortung zieht, weshalb zwar im Ergebnis keine Unterschiede zu derjenigen Auffassung bestehen, die § 14 StGB anwendet. Das ändert aber nichts daran, dass der Ansicht, die diese Fälle mit Hilfe des § 14 StGB löst, der Vorzug gebührt, weil man nur so zu einer dogmatisch stringenten Lösung gelangt. Jedoch setzt der Weg über § 14 StGB die Handlungsfähigkeit juristischer Personen im Strafrecht voraus. Damit ist ein Komplex angesprochen, der in der Diskussion um die Strafbarkeit juristischer Personen äußerst kontrovers beurteilt wird. Indes ist es schlechterdings unmöglich, den gesamten Diskussionsstand in dieser Arbeit nachzuzeichnen. Deshalb wird nur der für das weitere Fortkommen relevante Sektor, nämlich die Problematik der strafrechtlichen Handlungsfähigkeit von Personengesamtheiten herausgegriffen. Im Übrigen ist auf die umfangreiche einschlägige Literatur zu verweisen 123. Schon in seinem grundlegenden Beschluss zur Anwendbarkeit der Bankrottdelikte auf Geschäftsleiter juristischer Personen hat das preußische Obertribunal 124 am Rande die Frage nach der strafrechtlichen Handlungsfähigkeit 125 von Verbänden gestreift. In der Folgezeit ist hierüber ein Streit entbrannt, der bis heute nicht abgeschlossen ist. Jedoch darf dieser Disput nicht mit der weitergehenden Frage nach der – allenfalls de lege ferenda möglichen – kriminalstrafrechtlichen Erfas122

Dazu Hefermehl / Spindler, in: MüKo-AktG, § 77, Rn. 30 f. Genannt seien nur die zahlreichen monographischen Stellungnahmen: Schroth, Unternehmen als Normadressaten und Sanktionssubjekte, 1993; Busch, Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbände, 1933; Haeusermann, Der Verband als Straftäter und Strafprozesssubjekt, 2003; Erhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, 1994; Hafter, Delikts- und Straffähigkeit der Personenverbände, 1903; R. Schmitt, Strafrechtliche Maßnahmen gegen Verbände, 1958; Ackermann, Die Strafbarkeit juristischer Personen im deutschen Recht und in ausländischen Rechtsordnungen, 1984; Korte, Juristische Personen und strafrechtliche Verantwortung, 1991; Bauer, Fragen der Verbandsstrafbarkeit, 2003; Seelmann, Kollektive Verantwortung im Strafrecht, 2002; Athanassiou, Die Strafbarkeit der juristischen Person am Beispiel des Umweltstrafrechts, 2002. 124 GA 23 (1875), 31 ff. 125 Vgl. Marcuse, GA 64 (1917), S. 478, der den Terminus Verbrechensfähigkeit einführt, worunter er die Fähigkeit eines Subjekts versteht, einen Straftatbestand zu verwirklichen, mit der Konsequenz, dass es die Folgen, nämlich die angedrohte Strafe, zu tragen hat. Im Ergebnis begreift er diese Fähigkeit als eine Unterart der allgemeinen Handlungsfähigkeit. 123

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sung von Personenverbänden gleichgesetzt werden. Der bloße Verweis auf die Sentenz „societas delinquere non potest“ greift demnach zu kurz, wenn damit die Handlungsfähigkeit der Verbände im Strafrecht verneint werden soll 126. Denn auf diese Weise werden die Kategorien Handlungsfähigkeit, Schuldfähigkeit und Straffähigkeit – verstanden als die Fähigkeit, die Bestrafung zu fühlen – 127 miteinander vermischt. a) Die Auswirkungen der Fiktions- und Organtheorie im Strafrecht Bereits das RG hatte sich mit der strafrechtlichen Handlungsfähigkeit juristischer Personen zu befassen und kam zu einem negativen Befund: „Die Unmöglichkeit, daß eine Aktiengesellschaft oder juristische Person als solche eine strafbare Handlung begehe, beruht darauf, daß derselben als einem nur fingierten Rechtssubjekte die natürliche Handlungsfähigkeit und damit zugleich die strafrechtliche Verantwortlichkeit für dasjenige, was ihre Organe in ihrer Vertretung handeln, abgeht“ 128. Unausgesprochen liegen dieser Entscheidung zwei höchst angreifbare Prämissen zugrunde. Zum einen bestimmt sie das Wesen der juristischen Person entsprechend der – fälschlich mit dem Terminus Fiktionstheorie gekennzeichneten – Auffassung Savignys 129, was in der Bezeichnung der Aktiengesellschaft als einem fingierten Rechtssubjekt zum Ausdruck kommt 130. Zum anderen billigt sie im „Strafrechtsverkehr“ nur menschlichen Handlungen die notwendige Handlungsqualität zu. Die beiden Argumentationstopoi bedingen sich gegenseitig. Bei Savigny, dem bedeutendsten Protagonisten der „Fiktionstheorie“, heißt es etwa, dass Handlungen ein denkendes und wollendes Wesen voraussetzten, eine Eigenschaft, die juristische Personen gerade nicht mitbrächten 131. Die Folgerung aus dieser Feststellung lautet: Die juristische Person kann gleich einem Wahnsinnigen oder Unmündigen selbst keine Rechtsgeschäfte abschließen, sondern sie bedarf hierzu eines menschlichen Vertreters 132.

126 In diese Richtung aber v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts 16, S. 122; wie hier Maurach / Zipf, AT I, § 15, Rn. 6. 127 Zu diesen drei Diskussionselementen Hirsch, Straffähigkeit, S. 9; dagegen anerkennt Erhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 42 ein weiteres Diversifikationselement an, nämlich die Frage, ob die Bestrafung juristischer Personen gerecht ist. 128 RGSt 16, 123; vgl. auch RGSt 28, 105; RGSt 33, 264. 129 Auf diese unzutreffende Bezeichnung hat Flume, in: FS Kegel, S. 147, 152 f.; ders., Juristische Person, § 1 I 1 (= S. 3), ders., in: FS Wieacker, S. 340, 342 bereits mehrfach aufmerksam gemacht. 130 Darauf weist schon R. Schmitt, Maßnahmen, S. 94 hin. 131 Savigny, System II, S. 282 f. 132 Savigny, System II, S. 283.

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Indes hat sich die heute herrschende Meinung im Zivilrecht von Gierke und seiner These von der Handlungsfähigkeit juristischer Personen angeschlossen 133. Danach stellt Organhandeln im Gegensatz zur Stellvertretung Eigenhandeln der juristischen Person dar. Trotzdem wird entgegen manchen Kritikern 134 nicht verkannt, dass rechtstechnisch die Handlungsfähigkeit juristischer Personen nur über eine Zurechnung fremden menschlichen Verhaltens erreicht werden kann. In seiner groß angelegten „Genossenschaftstheorie“ stellt von Gierke dies auch klar, indem er betont, dass auch das Organhandeln eigentlich nichts anderes als „Vertretung“ oder „Repräsentation“ ist 135. Der weiteren Untersuchung wird diese herrschende Organtheorie zugrunde gelegt, freilich um die Erkenntnis Savignys angereichert, derzufolge das Handeln der Verbände kein rechtsethisch verantwortliches Eigenhandeln im natürlichen Sinne ist 136. Damit ist auch die Frage beantwortet, für wessen Handeln die juristische Person strafrechtlich „einzustehen“ hat. De lege lata besteht nur die Möglichkeit, ihr Organhandlungen zuzurechnen. Indessen handelt die juristische Person nicht, wenn Vertreter unterhalb der Organebene agieren. In diesem Fall kann ein Eigenhandeln der juristischen Person allenfalls de lege ferenda begründet werden 137. b) Die „Lederspray-Konzeption“ des BGH Die Lösung unseres Problems könnte sich aus einer vom BGH in der sog. „Lederspray-Entscheidung 138 “ angedeuteten und von Kuhlen fortentwickelten unternehmensbezogenen Sichtweise ergeben 139. In der „Lederspray-Entscheidung“ anerkennt der BGH zwar de lege lata implizit die Handlungsfähigkeit juristischer Personen im Strafrecht 140. Trotzdem 133 Hübner, BGB AT, § 14 V 2b (= S. 122); Beuthien, NJW 1999, 1142, 1143; Reuter, in: MüKo-BGB, § 26, Rn. 11; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 2 (= S. 258 ff.) m.w. N. 134 Vgl. etwa Wiesner, Verantwortlichkeit, S. 28, der der Organtheorie vorwirft, diese Gegebenheit zu verkennen. 135 Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 622 f.; vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 4 (= S. 254): „Die Grundsätze über organschaftliches Wollen und Handeln sind Zurechnungsgrundsätze (...)“. 136 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 2c (= S. 253). 137 Vgl. etwa R. Schmitt, Maßnahmen, S. 189 f.; so wohl auch Stratenwerth, in: FS R. Schmitt, S. 295, 297 f. 138 BGHSt 37, 106. 139 Kuhlen, WiVerw 1991, 181, 243 ff.; einen ähnlichen Ansatz stellt auch v. Bar, in: FS Kitagawa, S. 279, 289 zur Diskussion, um die deliktische Haftung juristischer Personen für Verkehrspflichtverletzungen zu bewältigen. Vorgeschlagen wird ein Zustandshaftungsmodell, das freilich auf die Kategorien Handlungs- und Schuldfähigkeit verzichtet. 140 Zuvor schon BGHSt 3, 130, 132; 5, 28 (allerdings zum Besatzungsrecht); 5, 95, 99.

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sieht sich seine Konstruktion erheblichen Bedenken ausgesetzt. Zunächst qualifiziert der BGH das tatbestandliche Verhalten als solches der juristischen Person, bevor er es auf die Mitglieder des Leitungsorgans überwälzt 141. In den Entscheidungsgründen führt er aus, dass „Produktion und Vertrieb von Erzeugnissen durch eine im Rahmen ihres Gesellschaftszwecks tätige GmbH (...) ihren Geschäftsführen als eigenes Handeln – auch strafrechtlich – zuzurechnen (sind)“ 142. Doch bleibt die alles entscheidende Frage, wie denn die juristische Person selbst handelt, offen. Die Handlungszurechnung von der juristischen Person auf ihre Organe stellt die Dinge gleichsam auf den Kopf. Denn es sind gerade die Organe, durch die sie handelt 143. Anders lässt sich ein Eigenhandeln der juristischen Person überhaupt nicht begründen. Insbesondere kann der Umstand, dass eine Tatbestandsverwirklichung nach außen als durch ein Unternehmen veranlasst erscheint, nicht dazu genutzt werden, sämtliche Organwalter des Unternehmens in die strafrechtliche Verantwortung zu nehmen, obwohl nicht feststeht, ob die Organmitglieder überhaupt gehandelt haben. Es wäre immerhin denkbar, dass sich im Nachhinein die Begehung einer Gewässerverunreinigung als Exzesstat eines Vorstandsmitglieds herausstellt. Freilich läge dann keine Handlung der juristischen Person vor, weshalb eine strafrechtliche Haftbarmachung der übrigen Organmitglieder ausgeschlossen ist. Zu diesem einfachen Resultat würde aber die konsequente Anwendung der „unternehmensbezogenen Sichtweise“ 144 gerade nicht gelangen. Nach ihr stellt sich die Gewässerverunreinigung, die vom Betrieb einer Chemie-AG ausgeht, als Handlung dieser Aktiengesellschaft dar. In einem zweiten Schritt wird dann dieses aktive Tun des Unternehmens den Mitgliedern der Leitungsebene zugerechnet, ohne entsprechende positive Tätigkeiten der einzelnen Geschäftsleiter festgestellt zu haben 145. Zwar will Kuhlen soweit nicht gehen, wie das seiner Abhandlung zur unternehmensbezogenen Sichtweise nachgestellte Fallbeispiel zeigt, wo es der Vorstand ist, der die Anweisung gibt, Produktionsabwässer unbefugt in den Rhein zu leiten 146. Folglich besteht die Möglichkeit, die Weisung als taugliche Handlung der Vorstandsmitglieder zu isolieren und an sie den Vorwurf strafbaren Verhaltens anzuknüpfen. Dennoch führt eine unternehmensbezogene Sichtweise nicht weiter, da sie die Gefahr in sich birgt, insbesondere bei organisierter Unverantwortlichkeit 141

Zu diesem Auslegungsergebnis gelangen Tiedemann, in: Freiburger Begegnungen, S. 30, 46; Kuhlen, WiVerw 1991, 181, 243 f. 142 BGHSt 37, 106, 114. 143 Beuthien, NJW 1999, 1142, 1146. 144 So die Terminologie von Kuhlen, WiVerw 1991, 181, 243. 145 Ausführlich zum Ganzen Kuhlen, WiVerw 1991, 181, 243 f.; vgl. auch BGHSt 37, 106, 114. 146 Kuhlen, WiVerw 1991, 181, 248.

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solche Personen zu bestrafen, die tatsächlich nicht gehandelt haben 147, was auf eine partielle Einschränkung des Grundsatzes in dubio pro reo hinausliefe. Die strafrechtliche Handlungsfähigkeit der Verbände lässt sich eben nur durch die Zurechnung konkretisierter Organhandlungen bewerkstelligen. c) Erfordernis einer normativen Grundlage? Ob sich mit Hilfe der Organtheorie auch die strafrechtliche Handlungsfähigkeit juristischer Personen konstruieren lässt, harrt freilich noch der Klärung. Bereits im Zivilrecht – so ließe sich einwenden – bedürfe es zur Begründung der deliktischen Handlungsfähigkeit einer Zurechnungsnorm, nämlich des § 31 BGB 148. Da eine solche Norm im Strafrecht nicht existiere, so wäre die Argumentation weiterzudenken, sei eine Verbandshandlung nicht anzuerkennen 149. Jedoch war nach überwiegender Auffassung die Intention des Gesetzgebers nicht darauf gerichtet, mit der Schaffung des § 31 BGB den Streit zwischen Organund Vertretertheorie zu entscheiden 150. Folgt man aber der herrschenden Organtheorie, so besitzt § 31 BGB – jedenfalls in Bezug auf die deliktische Handlungsfähigkeit – lediglich deklaratorische Bedeutung 151. Der angedeutete Einwand kann auch nicht ohne Weiteres mit Verweis auf § 75 StGB begründet werden. Zwar scheint die Existenz des § 75 StGB für eine generelle Handlungsunfähigkeit juristischer Personen im Strafrecht zu sprechen. Denn die Vorschrift des § 75 StGB soll ein Leerlaufen der Verfallsanordnung verhindern, weil das handelnde Organ nicht Eigentümer des verfallenen Gegenstandes ist und die juristische Person, der die Eigentümerstellung zukommt, nicht den Tatbestand des die Einziehung rechtfertigenden Strafgesetzes erfüllt hat 152. 147

Vgl. auch das Resümee von Kuhlen, WiVerw 1991, 181, 247. So die Motive I, S. 102 f., wonach § 31 BGB aus Zweckmäßigkeitserwägungen heraus geschaffen wurde. Diese Erwägungen verlieren aber an Bedeutung, wenn man bedenkt, dass § 31 BGB lediglich Organverhalten erfassen sollte, während ansonsten § 831 BGB einschlägig ist. Insoweit lag also auch den Gesetzesverfassern – zumindest implizit – die Vorstellung zugrunde, dass die Tätigkeit eines Organs eine andere Qualität als diejenige eines Angestellten hat. 149 In diese Richtung Marcuse, GA 64 (1917), 478, 491 f. 150 Mugdan, Materialien zum BGB I, S. 408 f.; Flume, Juristische Person, § 11 I; Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 31; Bergmann, oHG, S. 41; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 2 (= S. 251), der allerdings in der Regelung des § 31 BGB einen „rechtspoltischen Sieg“ der Organtheorie erblickt; ähnlich Raiser, AcP 199 (1999), 104, 116, der die Anerkennung der Organhaftung in § 31 BGB als Element der Theorie der Kollektivpersönlichkeit begreift; weitergehend Hadding, in: Soergel-BGB, § 31. Rn. 1 Fn. 3, nach dem die Existenz des § 31 BGB gegen die Vertretertheorie spricht. 151 Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 31; aA Reuter, in: MüKo-BGB, § 31, Rn. 2, wonach es ohne § 31 BGB keine Haftung der juristischen Person für eigenes Handeln gäbe; so wohl auch Niederlag, Person, S. 63 Fn. 1. 148

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Indes lassen sich allgemeingültige Folgerungen hieraus weder in die eine noch in die andere Richtung ziehen 153. Ergibt die nachfolgende Untersuchung, dass Verbände strafrechtlich relevant handeln können, so hat § 75 StGB ebenfalls nur deklaratorische Bedeutung 154. Allerdings ist seine gesetzliche Verankerung insofern signifikant, als für die Anordnung der Einziehung gegenüber einer Personenvereinigung der Streit um ihre Handlungsfähigkeit nicht entschieden werden muss. Darüber hinaus wirkt § 75 StGB dort konstitutiv, wo er den Kreis der Personen, deren Tatbestandserfüllung der Vereinigung zugerechnet wird, um Generalbevollmächtigte, Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte – also sämtlich „Nicht-Organe“ – erweitert. Weniger leicht lässt sich der Einwand zerstreuen, entscheidender Bezugspunkt der Straftatbestände sei die natürliche Handlung, mit der die bloß zugerechnete Handlung nicht gleichgesetzt werden könne 155. Es trifft zwar zu, dass nur natürliche Personen in der Lage sind, den Normbefehl eines Straftatbestandes geistig zu erfassen und sich für oder gegen seine Einhaltung zu entscheiden 156. Nur sie erfüllen also die grundsätzliche Voraussetzung dafür, Adressat einer strafrechtlichen Norm zu sein 157. Deshalb ist derjenigen Auffassung, die soweit geht, der juristischen Person „natürliche“ Handlungsfähigkeit zu attestieren 158, eine Absage zu erteilen 159. Denn soviel ist jedenfalls sicher: Der Verband selbst kann nicht natürlich handeln. Seine Handlungsfähigkeit kann nur über Zurechnungsgesichtspunkte hergestellt werden 160.

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Eser, in: Schönke / Schröder, § 75, Rn. 1; ähnlich W. Schmidt, in: LK-StGB, § 75,

Rn. 3. 153

A. A. Wiesner, Verantwortlichkeit, S. 33 f., zu § 42 StGB a.F. Zum entgegengesetzten Ergebnis gelangt Erhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 184, die in § 75 StGB die legislatorische Anerkennung der Handlungsfähigkeit juristischer Personen auf dem Gebiet der Einziehungsvorschriften erblickt. Ihre Conclusio lautet: Nur de lege ferenda sei es möglich, Verbänden die strafbaren Handlungen bestimmter für sie agierender Personen zuzurechnen. 155 Wiesner, Verantwortlichkeit, S. 36 f. 156 BGHSt 2, 200: der Mensch wird als ein Wesen verstanden, das „auf freie, verantwortliche, sittliche Selbstbestimmung angelegt und deshalb befähigt ist, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden, sein Verhalten nach den Normen des rechtlichen Sollens einzurichten und das rechtlich Verbotene zu vermeiden, sobald es die sittliche Reife erlangt hat und solange die Anlage zur freien sittlichen Selbstbestimmung nicht (...) vorübergehend gelähmt oder auf Dauer zerstört ist“. Vgl. aus der Lit. Dannecker, GA 2001, 101, 109; Otto, Strafbarkeit, S. 16 f. 157 Dannecker, GA 2001, 101, 109. 158 Hafter, Deliktsfähigkeit, S. 76, der von der Prämisse ausgeht, die juristische Person könne einen spezifischen „Verbandswillen“ bilden. Letztlich beruht seine Auffassung auf der Gleichsetzung der Körperschaft mit der Gesamtheit ihrer Mitglieder. 159 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 176; Ackermann, Strafbarkeit, S. 211; Niese, JZ 1956, 457, 463. 154

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Denkbar ist es aber, ausgehend von der herkömmlichen Definition, die Handlung als willensgetragenes menschliches Verhalten bestimmt, zur Bejahung der strafrechtlichen Handlungsfähigkeit juristischer Personen zu gelangen 161. Was auf den ersten Blick Erstaunen hervorruft, ist bei genauerem Hinsehen unmittelbar einleuchtend, weil es menschliches Verhalten ist, das der juristischen Person als ihr eigenes zugerechnet wird 162. Damit reduziert sich die gesamte Fragestellung auf den Zurechnungsaspekt und seine Vereinbarkeit mit dem strafrechtlichen Handlungsbegriff. Wenn hiergegen die Systemwidrigkeit einer Konstruktion eingewandt wird, die das relevante Organverhalten sowohl als Handlung der juristischen Person als auch des Organmitglieds begreift 163, so ist dem zu entgegnen: Auch der Gesetzgeber geht in § 30 OWiG von diesem Ansatz aus, wenn er unter den dort normierten Voraussetzungen die juristische Person für straf- oder bußbewehrtes Fehlverhalten ihrer Organe zur Verantwortung zieht, ohne freilich letztere aus der sie persönlich treffenden Haftung zu entlassen 164. Die dennoch anzutreffende These, wonach es unzulässig sei, das strafbarkeitsbegründende Organverhalten zugleich als solches der juristischen Person aufzufassen 165, verkennt die ambivalente Struktur des Organmodells. Charakteristisch hierfür ist die Konstruktion von Eigenhandeln des Personenverbandes durch zugerechnetes Fremdhandeln 166. Dann aber sind beide – juristische Person und Organmitglied – in der Lage, tatbestandlich zu handeln. Zudem zeigen die Regeln über die Täterschaft, dass dem Strafrecht Zurechnungserwägungen nicht fremd sind 167. Insbesondere die Figur der mittelbaren Täterschaft ermöglicht es, die Tathandlung des Vordermanns dem Hintermann zuzurechnen, der sich selbst nicht tatbestandlich verhalten hat. Freilich ist Zurechnungssubjekt in diesen Konstellationen nur der Mensch, wenn und soweit er handelt 168; zumal auch der Tatmittler handelt, indem er sein Werkzeug in160

Für das Strafrecht wies hierauf erstmals Busch, Grundfragen, S. 69 hin. So etwa Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 13, Rn. 11 ff. 162 Darauf weist auch Erhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 181 hin. 163 So der Einwand von Jakobs, in: FS Lüderssen, S. 559, 564 ff. 164 Zu dieser Konstruktion: Schroth, Unternehmen, S. 39. Vgl. ferner Rogall, in: KKOWiG, § 30, Rn. 8. 165 Jakobs, in: FS Lüderssen, S. 559, 564 ff., v. a. Fn. 21, wo es heißt, dass der Ausgangspunkt der Befürworter einer Strafbarkeit von Personenverbänden einen Widerspruch darstelle, weil danach das Organ im Organisationsbereich der juristischen Person eine eigene Organisation betreiben müsste. 166 Dazu bereits Brand / Vogt, wistra 2007, 408, 414. Richtig erkannt von Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rn. 8: „Der individuelle Täter organisiert zwar – im Organisationskreis der juristischen Person / Personenvereinigung – in durchaus eigener Weise, aber er gestaltet damit zugleich auch – wenn er zur Festlegung von ‚Sinn‘ berufen ist – den Organisationskreis des Verbandes“. 167 Hierauf stellt Tiedemann, NJW 1988, 1169, 1172 vorrangig ab. Vgl. auch Schroth, Unternehmen, S. 178. 168 Wiesner, Verantwortlichkeit, S. 32; Maiwald, ZStW 78 (1966), 30, 54. 161

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strumentalisiert. Bildlich gesprochen ließe sich diese Instrumentalisierung als die „verlängerte“ tatbestandliche Handlung begreifen. Ob der Täter sein Opfer mittels einer Schusswaffe tötet oder ein menschliches Werkzeug zur Tötung einsetzt, macht keinen Unterschied. Ontologisch unterscheiden sich die beiden Situationen aber doch. Während der Täter im ersten Beispiel die Tötungshandlung selbst vorgenommen hat, hat er im zweiten Beispielsfall nicht von eigener Hand getötet. Die Tötungshandlung hat hier das instrumentalisierte menschliche Werkzeug ausgeführt. Das Phänomen der mittelbaren Täterschaft zeichnet sich dadurch aus, dass der Täter – nämlich der Hintermann – die tatbestandliche Handlung (töten, verletzen, wegnehmen) nicht selbst begangen hat, sie ihm vielmehr über § 25 Abs. 1 Var. 2 StGB zugerechnet werden muss. Allerdings bleibt der Mittäter bzw. der mittelbare Täter durch einen konkreten Entschluss mit der Handlung des anderen verbunden 169 – das kann natürlich nicht geleugnet werden. Überzeugender ist der Hinweis, wonach juristische Personen Adressaten von Rechtspflichten sein können 170. Konsequenz dieser Pflichtenträgerschaft sei, dass diese nicht nur erfüllt, sondern auch verletzt werden könne 171. Beides setze jedoch Handlungsfähigkeit voraus. Die Gefahr, von diesem Ausgangspunkt in einen endlosen Regress zu gelangen, ist nur eine scheinbare. Zwar mutet die Herleitung der Handlungsfähigkeit aus der Pflichtenträgerschaft zirkulär an, wenn man sie mit der These, die Innehabung von Pflichten setze notwendig Handlungsfähigkeit voraus 172, zusammenhält. Allerdings ist nach zutreffender Auffassung die Adressateneigenschaft allein nach dem Regelungsinhalt der jeweiligen Norm zu bestimmen 173. Damit ist die Normentheorie angesprochen. Ihr Kerngedanke besteht in der Unterscheidung zwischen dem Tatbestand und der daraus abzuleitenden Verhaltensnorm. Die Folgerung aus dieser Erkenntnis eröffnet die Möglichkeit, Unternehmen als Normadressaten zu begreifen, selbst wenn sie keine tauglichen Täter sein sollten 174. Ermittelt wird der Normadressatenkreis anhand des von der jeweiligen Verhaltensnorm bezweckten Rechtsgüterschutzes 175. So stellt § 266a Abs. 1 StGB die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung unter Strafe. Tauglicher Täter dieses Delikts kann demnach nur der Arbeitgeber sein, das 169 Hirsch, Straffähigkeit, S. 10; zust. Eidam, Straftäter, S. 103; Athanassiou, Strafbarkeit, S. 94 f. 170 Dazu aus neuester Zeit OLG Jena, NStZ 2006, 533, 534, das die Existenz von Rechtspflichten, die an eine GmbH adressiert sind, anerkennt. Ebenso Tiedemann, in: Freiburger Begegnungen, S. 30, 47; vgl. ferner Goette, in: FS Kreft, S. 53, 55. 171 Darauf weist Hirsch, Straffähigkeit, S. 10 hin. 172 So etwa Binding, Normen, Bd. I, S. 82, 96 ff.; 243 ff.; Bd. II, S. 133 ff.; Bd. IV, S. 363. 173 Schroth, Unternehmen, S. 23. 174 Schroth, Unternehmen, S. 15. 175 Schroth, Unternehmen, S. 18.

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heißt, der nach den §§ 611 ff. BGB Dienstberechtigte 176. Anerkanntermaßen wird die Arbeitgeberposition von einer juristischen Person dann eingenommen, wenn der Arbeitsvertrag mit ihr geschlossen ist. In diesem Fall triff sie gemäß § 28e SGB IV die öffentlich-rechtliche Verpflichtung 177, die Beiträge zur Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung an den Sozialversicherungsträger abzuführen 178. Entsprechendes gilt für den Bereich der Bilanzdelikte. § 238 Abs. 1 HGB verpflichtet jeden Kaufmann zur Buchführung. Originär angesprochen sind im Verbandsrecht folglich die Unternehmensträger, beispielsweise die juristischen Personen, denen über § 6 HGB die Kaufmannseigenschaft zukommt. Sie sind es, an die sich die Buchführungspflicht zunächst richtet und nicht etwa ihre Geschäftsleitungsorgane 179. Zwar verweisen die §§ 41 GmbHG, 91 AktG und 33 Abs. 1 GenG die Bilanzerstellung in den Verantwortungsbereich der Geschäftsführungsorgane. Insoweit wird jedoch lediglich eine interne – freilich zwingende – Kompetenzzuweisung vorgenommen 180. An der Verpflichtung der juristischen Person ändert sich dadurch nichts 181. Führt nun etwa der zuständige Mitarbeiter einer GmbH ordnungsgemäß die für die Beschäftigten zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge ab, und erstellt der Geschäftsführer entsprechend den Vorschriften des HGB die Handelsbilanz, so hat die GmbH ihre Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und zur Erstellung der Handelsbilanz erfüllt. Der actus contrarius, nämlich die Nichterstellung der Bilanz bzw. die Nichtabführung der Beiträge zur Sozialversicherung, muss dann ebenfalls als Handlung (in Form des Unterlassens) der juristischen Person klassifiziert werden. Auf den Punkt gebracht: „Wer Adressat von Rechtspflichten ist, kann diese nicht nur erfüllen, sondern auch verletzen“ 182. Jedes andere Ergebnis 176

Lackner / Kühl, § 266a, Rn. 3; Fischer, § 266a, Rn. 4. Felix, in: Wannagat, Komm. zum SGB, § 28e, Rn. 12; Sehnert, in: Hauck / Haines, SGB IV, § 28e, Rn. 4. 178 Dazu Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 556; Felix, in: Wannagat-SGB, § 28e, Rn. 16: Weder die Gesellschafter noch der Geschäftsführer schulden der Einzugsstelle Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags; Sehnert, in: Hauck / Haines, SGB IV, § 28a, Rn. 8. 179 Missverständlich daher Marsch-Barner, in: GK-HGB, § 238, Rn. 10. 180 Crezelius, in: Scholz-GmbHG, § 41, Rn. 4; Tiedchen, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 41 GmbHG, Rn. 1. 181 Vgl. zu diesem Gedanken auf dem Gebiet des Kartellordnungswidrigkeitenrechts Schroth, Unternehmen, S. 58 f., 63: Das Kartellrecht statuiert Auskunftspflichten, die primär an das Unternehmen selbst adressiert sind. § 23 Abs. 6 S. 3 GWB legt fest, wer innerhalb eines Unternehmens zur Auskunftserteilung verpflichtet ist. Angesprochen werden bei juristischen Personen deren Organe. Trotzdem ändere dies nichts an der Tatsache, dass die juristische Person primärer Normadressat ist. Die genannten Organe seien demgegenüber nur sekundäre Normadressaten (siehe auch S. 70 zum Bergstrafrecht). 182 Dannecker, GA 2001, 101, 111; ebenso Hirsch, Straffähigkeit, S. 12. Vgl. auch Tiedemann, in: Freiburger Begegnung, S. 30, 47. 177

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wäre widersinnig. Eine unterschiedliche Bestimmung des Handlungsbegriffs, je nachdem, ob man sich auf dem Gebiet des Zivilrechts oder dem des Strafrechts bewegt, ist nicht anzuerkennen 183. Die Strafbarkeitsandrohung für die Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge und die Nichterstellung der Handelsbilanz, dient gerade dazu, die Nichtvornahme einer zivil- bzw. öffentlich rechtlichen Handlungspflicht zu sanktionieren. Es würde jedoch seltsam anmuten, fasste man die Nichterfüllung dieser Verpflichtungen als Handlungen der juristischen Person auf, solange sie sich auf dem Terrain des zivilen bzw. öffentlichen Rechts bewegen, sie aber, sobald das Strafrecht erreicht ist, auf das handelnde Organ „überspringen“ lässt. Hinzukommt, dass der Handlungsbegriff ein Grundbegriff ist und daher nicht von Rechtsgebiet zu Rechtsgebiet variieren sollte 184. d) Fazit Die vorstehenden Ausführungen haben ergeben, dass de lege lata die Handlungsfähigkeit von Personenvereinigungen im Strafrecht anzuerkennen ist 185. Der befürchtete Dammbruch, der in einem Umbau des geltenden Individualstrafrechts enden müsste, tritt damit freilich nicht ein. Die Anerkennung der Handlungsfähigkeit präjudiziert nämlich nicht zugleich die Straf- und Schuldfähigkeit der Verbände 186. Auswirkungen zeitigt dieses Ergebnis vor allem auf das Verständnis der Sonderdelikte. Da die juristische Person strafrechtlich relevant handeln kann, ist es durchaus möglich, dass sie beispielsweise als Veranstalter eines unerlaubten 183 Schroth, Unternehmen, S. 186: „Deshalb kann es nicht einleuchten, wenn eine und dieselbe Handlung, z. B. die betrügerische Schädigung eines Käufers durch den Geschäftsführer einer GmbH als Verkäuferin, im Zivildeliktsrecht als Individual- und Verbandshandlung anzusehen ist, im Strafrecht dagegen nur als Individualhandlung“. Im Ergebnis ebenso und damit eine strafrechtliche Handlungsfähigkeit bejahend Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 13, Rn. 15; Ayasse, Untreue, S. 58; Kohlmann, in: FS Werner, 387, 401; Ackermann, Strafbarkeit, S. 49 ff., 207 ff.; Rotberg, in: FS 100 Jahre Deutsches Rechtsleben, S. 193, 197 f.; Hetzer, EuZW 2007, 75, 78; Hirsch, ZStW 107 (1995), 285, 288 ff.; Dannecker, GA 2001, 101, 111; A. A. aber Maurach / Zipf, AT I, § 15, Rn. 8 (= S. 181 f.), die eine unterschiedliche Bestimmung des Handlungsbegriffs in den einzelnen Teildisziplinen anerkennen; ebenso Mohr, Bankrottdelikte, S. 39 f. 184 Schroth, Unternehmen, S. 186. 185 So wohl auch Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 63, der die juristischen Personen als Adressaten von Rechtsnormen anerkennt, die sie durch Handlungen ihrer Organe auch verletzen können; ebenso scheinbar Nelles, Untreue, S. 475, derzufolge das Strafrecht nicht die Existenzberechtigung juristischer Personen dadurch beseitigen könne, indem es ihnen die Handlungsfähigkeit abspreche. A. A. etwa Spindler, in: Handbuch des Vorstandsrechts, § 15, Rn. 3; unentschieden Grub, Verantwortlichkeit, S. 7. 186 Dazu nur Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 63 sowie ders., NJW 1988, 1169, 1172, wonach den juristischen Personen die strafrechtliche Schuldfähigkeit im individual-strafrechtlichen Sinn fehlt.

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Glückspiels auftritt, weil sie sich diejenigen Handlungen ihrer Organe als eigene zurechnen lassen muss, die diese in Ausübung ihrer Organfunktion vornehmen 187. Über § 14 StGB wird dann die Veranstaltereigenschaft auf das handelnde Organ übergewälzt 188. Demnach erfüllt selbstverständlich zunächst die juristische Person den Tatbestand des § 284 StGB, bevor mittels § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB das handelnde Organmitglied in die Pflicht genommen wird. Mithin verfängt der Einwand nicht, die juristische Person entbehre der strafrechtlichen Handlungsfähigkeit 189. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB dient lediglich dazu, die Lücken zu schließen, die sich daraus ergeben, dass Personenverbände nicht bestraft werden können, indem er die bei ihnen vorliegenden besonderen Eigenschaften auf die näher spezifizierten Vertreter überträgt 190. Mit Hilfe der Vertreterhaftung wird folglich an die Stelle der nicht strafbaren juristischen Person die strafrechtliche Verantwortlichkeit bestimmter gesetzlicher Vertreter gesetzt 191. 2. Der von § 14 StGB verfolgte Zweck Negativ gesprochen entspricht es der Zweckrichtung des § 14 StGB jedenfalls nicht, aus § 283 StGB partiell ein Fremdschädigungsdelikt zu machen, indem man das Verhalten des Organvertreters auch dann nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB bestraft, wenn dieser wie ein Extraneus von außen das Gesellschaftsvermögen in einer dem Bankrotttatbestand entsprechenden Weise schädigt 192. Vielmehr bestehen Sinn und Zweck des § 14 StGB darin, das Hindernis zu beseitigen, das einer Bestrafung des GmbH-Geschäftsführers aus § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB entgegensteht. Dazu „überwälzt“ er die Insolvenzschuldnereigenschaft der GmbH 187

Gegen die Zulässigkeit einer solchen Zurechnung im Strafrecht Wiesner, Verantwortlichkeit, S. 49, der auf einen natürlichen Handlungsbegriff abhebt. 188 So BayObLG, NJW 1979, 2258, 2259; v. Bubnoff, in: LK-StGB 10, § 284, Rn. 12; Tröndle / Fischer 53, § 284, Rn. 12, aufgegeben in der 54. Aufl., vgl. Rn. 20; für die Anwendung des § 14 StGB freilich auch Bruns, GA 1982, 1, 4 f., 34; aA jetzt auch v. Bubnoff, in: LK-StGB, § 284, Rn. 18, sowie Schünemann, in: LK-StGB, § 14, Rn. 21; Eser / Heine, in: Schönke / Schröder, § 284, Rn. 13; Wohlers, in: NK-StGB, § 284, Rn. 18; Groeschke / Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 15. 189 So Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 8; Schünemann, in: LK-StGB, § 14, Rn. 1, 78; Hoyer, in: SK-StGB, § 14, Rn. 4; Roxin, Strafrecht AT II, § 27, Rn. 87; HiltenkampWisgalle, Die Bankrottdelikte, S. 69. 190 Dazu bereits oben unter § 1 I. 191 BGHSt 6, 314, 316 f., allerdings noch zu § 83 GmbHG a.F. 192 So schon zutreffend erkannt von BGHSt 6, 314, 317, wo es heißt: „Diese Vorschrift will den Gläubigern des Schuldners Schutz gewähren, soweit dieser zu ihrem Nachteil Vermögensgegenstände verheimlicht oder beiseite schafft. Daraus folgt, dass ein Beiseiteschaffen, das sogar zu Lasten des Schuldners – hier der GmbH – geht, nicht die Tatbestandsmerkmale des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO in Verbindung mit § 83 GmbHGes erfüllen kann“.

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auf den Geschäftsführer. Zu der nicht intendierten Transformierung des § 283 StGB in ein Fremdschädigungsdelikt gelangt aber, wer die Wirkung des § 14 StGB nicht nur in der Erweiterung des Täterkreises, sondern zugleich in einer Anpassung des Norminhalts an diese Ausdehnung erblickt 193. Dieses harmlos als Anpassung bezeichnete Vorgehen führt nämlich nicht nur zu einer Modifikation des Sonderdelikts. Vielmehr werden so aus Selbstschädigungsdelikten Fremdschädigungsdelikte gemacht. Anschaulich belegt dies die Kommentierung von Radtke im Münchener Kommentar zum StGB. Dort heißt es, die Wirkung des § 14 StGB in Bezug auf § 283 StGB liege darin, dass „aus dem strafbewehrten Verbot des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB, eigenes Vermögen in der Krise beiseite zu schaffen (...), ein strafbewehrtes Verbot, fremdes Vermögen zu verheimlichen usw. (wird)“ 194. Solchermaßen werden die Interdependenzen vernachlässigt, die zwischen dem Selbstschädigungscharakter der Bankrottdelikte und der Organstellung derjenigen natürlichen Personen bestehen, die über § 14 Abs. 1 StGB in den Täterkreis miteinbezogen sind. Die Fragwürdigkeit dieser Argumentation offenbart sich, wenn trotz der Umwandlung des § 283 StGB in ein Fremdschädigungsdelikt an der Forderung festgehalten wird, wonach sich in der konkret zu beurteilenden Tatsituation die faktische Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch das Organ als eigene der Gesellschaft darstellen müsse, um den notwendigen von § 14 Abs. 1 StGB vorausgesetzten Vertretungsbezug („als“) bejahen zu können 195. Denn bei konsequenter Anwendung der zitierten Formel müsste eigentlich jede Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch ein taugliches Organ den Weg zu § 283 StGB frei machen. Es ist aber nicht gerade naheliegend, dass Radtke so verstanden werden wollte, zumal er an anderer Stelle ein Verhalten des Vertreters verlangt, das sich in einem normativen Sinn als ein solches des Vertretenen selbst darstellt 196. Zwar trifft es zu, dass bei einer rein ontologischen Betrachtung das Vermögen nicht vom Schuldner selbst, sondern von einem Dritten geschädigt wird. Allerdings handelt es sich bei den in § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB genannten Personen nicht um irgendwelche Dritte; angesprochen werden vielmehr nur die Organe der Personenvereinigung. Sie sind es aber, durch die die juristische Person selbst handelt. Damit bleibt der Charakter des § 283 StGB als Selbstschädigungsdelikt gewahrt, solange das Organ „als“ Organ handelt. Die Aufrechterhaltung des Selbstschädigungscharakters trotz Anwendung des § 14 StGB kommt auch in der legislatorischen Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung zum Ausdruck. Vor dem Hintergrund des begrenzten Adressa193

Rogall, in: Individuelle Verantwortung, S. 145, 156 f., v. a. Fn. 90. Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 7; ähnlich Marxen, in: NK-StGB, § 14, Rn. 3. 195 Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 62; dezidiert gegen ein solches Vorgehen Mohr, Bankrottdelikte, S. 82, 90. 196 Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 62. 194

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tenkreises ergäbe es keinen Sinn, wenn man aus § 283 StGB ein Fremdschädigungsdelikt machte, sobald die Bestrafung eines in § 14 StGB genannten Repräsentanten im Raum steht. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so wäre die Begrenzung der möglichen Zurechnungsadressaten auf wenige herausgehobene Repräsentanten kaum verständlich. Allenfalls ihre Stellung im Pflichtenkreis des originär Pflichtigen könnte dann die gesetzgeberische Zurückhaltung rechtfertigen. An die Innehabung dieser Position knüpft denn auch die Garantentheorie Schünemanns an. Die Funktion, die den von § 14 StGB erfassten Repräsentanten im Organisationsbereich des Sonderpflichtigen zukommt, soll es ihnen in gleicher Weise ermöglichen, auf die sondertatbestandlich geschützten Rechtsgüter einzuwirken, wie der Täter des Sonderdelikts. Diese faktische Einflussnahmemöglichkeit rücke sie in die Nähe eines Garantenpflichtigen, weshalb die gesteigerte Pflichtenposition der in § 14 StGB Genannten die Limitierung der Zurechnungswirkungen auf sie gebiete. Gerade im Insolvenzstrafrecht kann jedoch von einer Garantenstellung der für den Gemeinschuldner Handelnden keine Rede sein. Ungeachtet aller Kontroversen hierum ist das von § 283 ff. StGB geschützte Rechtsgut nämlich nicht das Vermögen des Gemeinschuldners. Vielmehr intendieren die Bankrottdelikte den Schutz der potenziellen Insolvenzgläubiger 197. Wollte man bezüglich dieses Schutzgutes eine Garantenstellung der Organe und Vertreter des Gemeinschuldners annehmen 198, so müsste jede vom Tatbestand des § 283 StGB erfasste Schädigung zugleich eine Bestrafung wegen Untreue zum Nachteil der Gläubiger auslösen, sofern man mit der herrschenden Meinung davon ausgeht, dass sich Garantenpflicht und Vermögensbetreuungspflicht entsprechen 199. Daneben können auch Außenstehende ohne Weiteres den Tatbestand des § 283 Abs. 1 StGB erfüllen. Dies gilt insbesondere für § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Jedermann kann Bestandteile fremden Vermögens zerstören, beschädigen oder unbrauchbar machen. Konsequenterweise müssten dann diejenigen, die § 283 StGB mit Hilfe des § 14 StGB zu einem Fremdschädigungsdelikt umbauen, die Bestrafung dieses „Jedermann-Täters“ aus § 283 StGB fordern. Selbst der Ruf, sämtliche Vertreter des Sonderpflichtigen in die Vorschrift des § 14 StGB einzu197 Zum Schutzzweck des § 283 StGB siehe Samson / Günther, in: SK-StGB, § 266, Rn. 48; Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 16, Rn. 4; Nelles, Untreue, S. 549; Wodicka, Untreue, S. 37, 341; Schramm, Untreue, S. 116, 144; T. Wagner, Untreue, S. 170; Grub, Verantwortlichkeit, S. 6, 150 sowie Schlüchter, Bankrottdelikte, S. 38, 41 m.w. N. zur konkursrechtlichen Literatur. 198 Vgl. Stree, in: Schönke / Schröder, § 13, Rn. 31. 199 Dazu Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 266, Rn. 23a, 35a; Samson / Günther, in: SK-StGB, § 266, Rn. 27; Kindhäuser, in: FS Lampe, S. 709, 718 f.; Roxin, in: LK-StGB 10, § 28, Rn. 40; wohl auch Wodicka, Untreue, S. 311; aA aber Tiedemann, KTS 1984, 539, 544.

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beziehen, vermag die Zweifel an der Privilegierung der Außenstehenden nicht auszuräumen. Insoweit bleibt die Frage offen, warum der Vertreter, der den Geschäftsherrn in der Krise schädigt oder durch seine Schädigung eine solche Krise erst herbeiführt, aus § 283 StGB bestraft wird, während der Nicht-Vertreter, der dieselbe Handlung vornimmt, unter dem Blickwinkel der Insolvenzdelikte straflos bleibt. Wird dagegen der Selbstschädigungscharakter des § 283 StGB auch bei der Anwendung von § 14 StGB ernst genommen, so kommt man erst gar nicht zu diesen Unstimmigkeiten. Das heißt, nur wenn die juristische Person – ihre Straffähigkeit unterstellt – sich selbst aus § 283 StGB strafbar gemacht hätte, ist eine Zurechnung an den zuständigen Organwalter über § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB geboten 200. In allen übrigen Fallgestaltungen, in denen die durch das Organ vorgenommene Schädigung des Gesellschaftsvermögens nicht als eine solche der juristischen Person selbst erscheint, scheidet eine Bestrafung aus § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB aus. Diesen wesentlichen Umstand verkennen sowohl die Interessentheorie als auch die Lehre vom funktionellen Zusammenhang. Ein Beispielsfall mag dies verdeutlichen: Der Geschäftsführer, der den einzigen Schlüssel zum Safe der GmbH hat, soll sich, wenn er hieraus im Zeitpunkt der Überschuldung die letzten Wertgegenstände entnimmt, nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar machen 201. Jedoch stellt sich das Verhalten des Geschäftsführers unter dem Gesichtspunkt der Gleichwertigkeit von natürlicher und juristischer Person nicht als eine Selbstschädigung der GmbH dar. Vielmehr missbraucht er seine Stellung als Geschäftsführer und nutzt die damit zusammenhängenden Privilegien (Besitz des Safeschlüssels) zur Schädigung aus. Sein Verhalten weist daher den Charakter einer Fremdschädigung auf, weshalb eine Bestrafung gemäß § 266 Abs. 1 StGB naheliegt 202. Wollte man 200 In diese Richtung auch Kindhäuser, in: NK-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 55, der verlangt, dass die vom Täter geschaffene Gefahr zunächst dem Schuldner zurechenbar sein muss, bevor diese Pflicht des Schuldners wieder auf den Täter überwälzt werden kann, da sich nur auf diese Weise eine Pflicht des Schuldners begründen lasse, die dann logisch nachfolgend gemäß § 14 StGB auf den Täter übertragen werden kann; so wohl auch Wodicka, Untreue, S. 342, 353. Ähnlich wohl auch Rogall, in: Amelung, Individuelle Verantwortung, S. 145, 169, wo es heißt, dass der Vertreter im Normpflichtbereich des Vertretenen eine Zuwiderhandlung begehen muss, die in der Person des Vertretenen eine Straftat darstellt. Vgl. auch Hellmann / Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 346, nach denen die Vorschrift des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB zum Ausdruck bringt, „dass der Vertreter für den Vertretenen tätig werden muss“. Hiervon scheint stillschweigend auch die Interessentheorie auszugehen vgl. dazu BGHSt 6, 314, 317, der ausführt: „In diesen Fällen hat nicht eigentlich der Schuldner durch sein Organ gehandelt, sondern das Organ ist – bei Gelegenheit der Geschäftsführung – eigennützig und außerhalb derjenigen Befugnisse tätig geworden, die ihm der Schuldner eingeräumt hatte“. Dezidiert aA aber Mohr, Bankrottstrafrecht, S. 82, 90 sowie S. 42, wo er im Zusammenhang mit der Auslegung des § 283 Abs. 6 StGB ausführt, dass es nicht darauf ankommt, ob „auch die GmbH selbst Täter sein könnte“. 201 Labsch, wistra 1985, 59, 62. 202 So hat für einen ähnlich gelagerten Fall BGHSt 6, 314, 317 entschieden.

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ihn trotzdem wegen Bankrotts zur Verantwortung ziehen, müsste der Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB lauten: „Wer Bestandteile des Vermögens einer Gesellschaft bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der selbigen beiseite schafft oder verheimlicht oder in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise zerstört, beschädigt oder unbrauchbar macht, wird bestraft. Ebenso wird bestraft, wer durch eine der genannten Handlungen die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeiführt“.

In eine ähnliche Richtung weist der von Schünemann de lege ferenda entwickelte Vorschlag für eine Neufassung der Vertreterhaftung. De lege lata gelangt er zu dem Ergebnis, dass § 14 StGB eine Anknüpfung an das Innenverhältnis zum Vertretenen und gerade keine Anknüpfung an das Außenverhältnis zum geschützten Rechtsgut vorsieht 203. Solange die Handlung des Vertreters dem Schuldner nicht dient, soll er nicht an der Stelle des strafrechtlich verantwortlichen Schuldners stehen 204. Um diese als unzureichend empfundene Folgerung zu vermeiden, fordert er, denjenigen aus dem Sonderdelikt zu bestrafen, dem gegenüber das geschützte Rechtsgut schutzlos gestellt ist. Freilich müsse der Täter darüber hinaus anstelle des gesetzlichen Normadressaten dessen Verrichtungen übernommen haben 205. Übertragen auf die Bankrottdelikte hätte bereits die Verwirklichung des Tatbestandes durch den GmbH-Geschäftsführer seine Bestrafung aus § 283 StGB zur Folge, weil er gesetzlich dazu berufen ist, anstelle der juristischen Person „GmbH“ die Geschäfte des Unternehmens zu führen. Für die geltende Fassung des § 14 StGB geht aber wohl auch Schünemann davon aus, dass dieser nicht dazu berufen ist, aus Selbstschädigungsdelikten Fremdschädigungsdelikte zu machen. Abstützen lässt sich diese Folgerung durch ein weiteres Argument: Die §§ 14 StGB, 9 OWiG rechnen besondere persönliche Merkmale, die lediglich auf die Personenvereinigung zutreffen, deren Organen zu, um diese aus dem Sonderdelikt bestrafen zu können. Begeht ein Organwalter im Rahmen seiner Tätigkeit ein Sonderdelikt, so bewerkstelligt § 30 OWiG, dass die juristische Person hierfür bebußt wird. Fasst man § 30 OWiG zutreffend als eine Vorschrift auf, die eine Verantwortlichkeit der juristischen Person für eigenes Verhalten vorsieht 206, kommt man um die Erkenntnis nicht umhin, dass es die Personenvereinigung selbst sein muss, die die Anknüpfungstat tatbestandlich verwirklicht hat. Andernfalls würde § 30 OWiG eine Verantwortung für fremdes Handeln begründen. Die Einordnung des § 30 OWiG als eine Norm, die eine eigene bußgeldrechtliche Verbandshaftung begründet, zieht damit Kreise, die selbst noch die Auslegung 203 204 205 206

Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 230. Schünemann, in: LK-StGB, § 14, Rn. 51. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 230. So etwa Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rn. 8.

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der §§ 14 StGB, 9 OWiG beeinflussen. Jedoch: Nur wenn diese Wechselwirkungen bedacht und in die eine oder andere Richtung angeglichen werden, gewinnt man ein schlüssiges Konzept der Verbandsverantwortung. Vor diesem Hintergrund vermag deshalb auch die Interessentheorie der Rechtsprechung nicht zu überzeugen. Schädigt der Einzelkaufmann sein Vermögen auf eine Weise, die den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt, so ist es unerheblich, in wessen Interesse er dies tut 207. Nichts anderes kann dann aber für die juristische Person gelten. Warum sie ihr Vermögen schädigt, darf für die Anwendung des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB keine Rolle spielen 208. 3. Die Bedeutung der Organkonzeption Unbeantwortet ist aber noch immer die Ausgangsfrage, nämlich wann von einer Selbstschädigung der GmbH gesprochen werden kann, die es rechtfertigt, das tatbestandlich handelnde Organmitglied aus §§ 283 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu bestrafen. Als ausschlaggebend erweist sich die Organstruktur der jeweiligen juristischen Person. Nur ein am Gesellschaftsrecht orientierter organisationsbezogener Ansatz vermag den Anwendungsbereich des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB exakt abzustecken 209. Die Schwierigkeiten des Strafrechts bei der Einordnung des schädigenden Organverhaltens als Bankrott oder Untreue resultieren aus der fehlenden Berücksichtigung der ambivalenten Struktur des Organhandelns 210. Anders als eine natürliche Person kann die juristische Person im Ausgangspunkt nicht selbst handeln. Hierzu bedarf sie ihrer Organe, deren Handeln ihr als eigenes zugerechnet wird 211. Doch auch das Organ selbst ist handlungsunfähig und benötigt Organwalter, die für es handeln 212. Das Gesetz bedient sich folglich der Zurechnung von Organwalterhandeln, um eigenes Handeln der juristischen Person zu kreieren. Pointiert ließe sich die Handlungsstruktur innerhalb einer juristischen Person auf die Formel bringen: Organhandeln ist Eigenhandeln (der juristischen Person) durch zugerechnetes Fremdhandeln (der

207 So bereits Reichart, GS 48 (1893), 81, 142. Köhler, in: Wabnitz / Janovsky, Kap. 2, Rn. 334. 208 So auch Reiß, wistra 1989, 81, 86. 209 In diese Richtung schon Hoyer, in: SK-StGB, § 283, Rn. 106: „Während § 266 voraussetzt, daß der Täter seine interne Geschäftsführungsbefugnis überschritten hat, kommt es für § 283 gerade umgekehrt darauf an, daß der Täter die Grenzen seiner internen Geschäftsführungsbefugnis eingehalten hat“. Auf die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Kompetenzverteilung für das Strafrecht weist auch Mohr, Bankrottdelikte, S. 21 hin. 210 Dazu im Zusammenhang mit § 263 StGB bereits Brand / Vogt, wistra 2007, 408 ff. 211 So die heute herrschende Organtheorie. Dazu Beuthien, in: FS Zöllner, S. 87, 95 ff., 99 ff.; ders., NJW 1999, 1142, 1143 f.; grundlegend v. Gierke, DPR I, S. 472 ff. 212 Beuthien, in: FS Zöllner, S. 87, 97 f.

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Organwalter) 213. Hierin offenbart sich die komplexe Natur der Organvertretung. Das Verhalten der Organmitglieder lässt sich nicht generell als solches der juristischen Person klassifizieren. Vielmehr muss immer im Auge behalten werden, dass es eigentlich Fremdhandeln ist, das der juristischen Person unter bestimmten Voraussetzungen als Eigenhandeln zugerechnet wird 214. Diese Ambivalenz des Organhandelns wird von einer Ansicht verkannt, die sich gegen eine im Vorfeld der §§ 283 ff. StGB stattfindende Haftung der Geschäftsleitungsorgane nach § 266 StGB ausspricht, obwohl die Zustimmung der Gesellschafter gegen § 30 GmbHG verstößt 215. Sie kritisiert, dass eine Bestrafung wegen Untreue in diesem Fall zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung gegenüber einem Einzelkaufmann führt, bei dem das Tatbestandsmerkmal „fremd“ eine Bestrafung aus den allgemeinen Eigentums- und Vermögensdelikten verhindert 216. Jedoch bleiben dabei sowohl die unterschiedliche Vermögensstruktur als auch die unterschiedliche Stellung der Täter zu dem geschädigten Vermögen unberücksichtigt 217. Denn im Gegensatz zum Einzelkaufmann ist der GmbH-Geschäftsführer nicht der Inhaber des Gesellschaftsvermögens. Diese Stellung nehmen aber auch nicht die der Schädigung zustimmenden Gesellschafter ein. Vielmehr weist § 13 GmbHG das Gesellschaftsvermögen ausdrücklich der GmbH zu 218. Hier eine Gleichstellung des GmbH-Geschäftsführers mit dem Einzelkaufmann zu verlangen, liefe auf eine Negierung der juristischen Person im Strafrecht hinaus 219. Daran ändert auch das Einverständnis der Gesellschaftergesamtheit nichts. Sie ist genauso wie der Geschäftsführer lediglich Organ der GmbH und kann keinesfalls mit dieser gleichgesetzt werden. a) Das GmbH-gesetzliche Kompetenzgefüge Mit den Organen „Geschäftsführer“ und „Gesellschafterversammlung“ sind bereits diejenigen Organe angesprochen, die für das Funktionieren der GmbH 213 Brand / Vogt, wistra 2007, 408, 414 und jüngst Brand / Sperling, ZStW 121 (2009), 281, 302 f., im Zusammenhang mit § 283d StGB. Teilweise in diese Richtung schon Hirsch, ZStW 107 (1995), 285, 289. 214 Dazu Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, § 4 II 3a (= S. 212); Schürnbrand, Organschaft, S. 21. 215 Vgl. aber Auer, Gläubigerschutz, S. 45, der einräumt, dass zwischen den Auffassungen zur Untreue und denen zu §§ 283, 14 Abs. 1 StGB ersichtlich ein Spannungsverhältnis besteht; die richtigen Schlüsse zieht er aus dieser Erkenntnis jedoch nicht. 216 Wehleit, Abgrenzung, S. 22. 217 So im Ergebnis auch Flum, Schutz, S. 137, der jedoch mit dem aus der jeweiligen Haftungsverfassung resultierenden unterschiedlichen Schutzbedürfnis der Gläubiger argumentiert. Bei der GmbH fehle die als Druckmittel zur Einhaltung der kaufmännischen Sorgfaltsanforderungen dienende unbeschränkte Haftung. 218 So auch J. Kaufmann, Organuntreue, S. 68; Wilhelm, in: FS Flume II, S. 337, 389 f. 219 Wie hier J. Kaufmann, Organuntreue, S. 68; Schäfer, GmbHR 1993, 780, 788 f.

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

unerlässlich sind. Fällt der einzige Geschäftsführer weg, so besteht zwar die Möglichkeit, analog § 29 BGB einen Notgeschäftsführer zu bestellen 220. Dabei handelt es sich aber nur um einen vorübergehenden Notbehelf. Wird auf Dauer kein neuer Geschäftsführer bestellt, so ist die GmbH gemäß § 61 GmbHG aufzulösen 221. Entsprechendes gilt für die Gesellschafterversammlung. Fallen sämtliche Gesellschafter weg, so stellt dies richtigerweise einen sofortigen Auflösungsgrund dar, so dass die GmbH nur noch vorübergehend als Keinmann-Liquidationsgesellschaft fortbesteht 222. Innerhalb dieses Kompetenzgefüges kommt dem Geschäftsführer die Stellung des Handlungsorgans zu, das die GmbH nach außen hin vertritt. Der Gesellschafterversammlung obliegt dagegen die Willensbildung in der GmbH, mit anderen Worten: sie ist das oberste Willensbildungsorgan. Mit dieser Stellung geht die ihr vom GmbHG in § 37 eingeräumte Fähigkeit einher, dem Geschäftsführer in sämtlichen Angelegenheiten Weisungen zu erteilen. Insbesondere besteht kein weisungsfreier Kernbereich des Geschäftsführers 223. Folglich ist die Gesellschafterversammlung der GmbH anders als im AktG dem Geschäftsleitungsorgan übergeordnet, was auch in dem Recht zum Ausdruck kommt, den Geschäftsführer zu bestellen und jederzeit wieder abzuberufen. b) Auswirkungen des Kompetenzgefüges auf die Reichweite der §§ 283, 14 StGB Das geschilderte Kompetenzgefüge zeitigt Auswirkungen auf die Lösung der Frage, wann eine Selbstschädigung der GmbH, die zu einer Strafbarkeit des täterschaftlich handelnden Geschäftsführers aus § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB führt, angenommen werden kann. Entzieht der Geschäftsführer der GmbH in der Krise Vermögenswerte bzw. verursacht er auf diese Weise die Krise, und kommt es später zur Insolvenz der GmbH, so hat er sich nicht bereits per se gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar gemacht. Seine Geschäftsführerstellung allein genügt jedenfalls nicht, um die erforderliche Selbstschädigung der GmbH zu legitimieren 224. Er erfüllt zwar mit seiner Handlung den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Aber wie oben bereits herausgearbeitet wurde, macht § 14 220

Unstr., vgl. nur Paefgen, in: GK-GmbHG, § 35, Rn. 24 m.w. N. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 II 1 (= S. 1070 f.). 222 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 33 V 2 (= S. 994 ff.); ders., in: Scholz-GmbHG, § 60, Rn. 65; Schulze-Osterloh / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 60, Rn. 42; Ulmer, in: Hachenburg-GmbHG, § 60, Rn. 60; Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, § 60, Rn. 24; Rasner, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 60, Rn. 9 m.w. N. zu den Gegenauffassungen. 223 Dafür aber Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 37, Rn. 9 und 11 m.w. N.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 6 III 2 (= S. 336); Gieseke, GmbHR 1996, 486, der vom Bestehen eines „unternehmerischen Kardinalbereichs“ spricht. 224 So auch mit anderer Begründung Mohr, Bankrottdelikte, S. 71; Hellmann / Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 346; aA freilich Wehleit, Abgrenzung, S. 92. 221

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Abs. 1 Nr. 1 StGB aus § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB kein Fremdschädigungsdelikt 225. Dazu führt aber eine Auffassung, die es genügen lässt, dass das Organmitglied eigenhändig den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt 226. Sie ist daher abzulehnen. Die notwendige Selbstschädigung der GmbH kann mithin in den Fällen des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht mit dem Handeln des Geschäftsführers begründet werden. Das liegt daran, dass der GmbH-Geschäftsführer nicht dazu berufen ist, den Willen der GmbH zu bilden. Diese Zuständigkeit liegt vielmehr bei der Gesellschafterversammlung. Nur wenn sie in die Schädigung durch den Geschäftsführer einwilligt, entspricht die Situation einer Selbstschädigung der GmbH 227. Das Abstellen auf die Konzedierung durch die Gesellschafterversammlung greift jedoch zu kurz 228. Ein solches Vorgehen ließe unberücksichtigt, dass auch die Gesellschafterversammlung lediglich Organ der GmbH ist 229. Ihrem Handeln – in unserem Fall der Zustimmung zur Schädigung – kommt dieselbe Ambivalenz zu, wie sie oben für das Geschäftsführerverhalten dargestellt wurde. Anders als im Recht der Personengesellschaften entspricht es in der gesellschaftsrechtlichen Literatur allgemeiner Auffassung, dass die GmbH als eigene Rechtspersönlichkeit von der Mitgliederebene getrennt ist 230. Sie steht folglich der Gesellschaftergesamtheit genauso als eigene Rechtspersönlichkeit gegenüber wie dem Geschäftsführer und jedem Dritten. Indes besitzen die Gesellschafter die Befugnis, innerhalb der vom GmbHG vorgegebenen Grenzen den Willen der GmbH zu bilden. Die eben angesprochenen Grenzen bilden denn auch den Markstein, der die Reichweite einer Strafbarkeit aus § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB umreißt. Für die Annahme einer Selbstschädigung der GmbH ist es unerlässlich, dass die Gesellschaftergesamtheit der Vermögensbeeinträchtigung durch den Geschäftsführer wirksam zustimmt. Die Schädigung der GmbH in der Krise bzw. die Herbeiführung der Krise führt dann zu einer Bestrafung des Geschäftsführers aus §§ 283 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Ergibt die Rechtsanwendung aber, dass die Gesellschafterzustimmung unwirksam ist, so scheidet eine Bestrafung 225

Dazu oben § 2 II 2. Hierfür Wehleit, Abgrenzung, S. 87 ff., 92. 227 In diese Richtung auch Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 64 und Vor §§ 283, Rn. 58; ders., GmbHR 1998, 361, 369, allerdings beschränkt auf faktisches Verhalten des Vertreters. 228 Hierfür spricht sich aber Ayasse, Untreue, S. 61 aus, freilich vor dem Hintergrund, dass die Gesellschafter auf dem Gebiet des Strafrechts die Inhaber des Gesellschaftsvermögens seien. 229 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 III 1 (= S. 1094); ders., in: Scholz-GmbHG, § 45, Rn. 5; Koppensteiner, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 45, Rn. 3. Das verkennt aber Mohr, Bankrottdelikte, S. 76 f., der bei Einwilligung der Gesellschafter in eine Schädigung des Gesellschaftsvermögens immer eine Selbstschädigung der GmbH annimmt. 230 Dazu nur Emmerich, in: Scholz-GmbHG, § 13, Rn. 2; Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 13, Rn. 4, 10. 226

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

des Geschäftsführers wegen Bankrotts aus 231. Seine Strafbarkeit richtet sich dann nach den allgemeinen Vorschriften, vornehmlich nach dem § 266 StGB 232. c) Anforderungen an eine wirksame Gesellschafterzustimmung Die höchstrichterliche Rechtsprechung versagt der Zustimmung der Gesellschaftergesamtheit sowohl bei Verletzung des in § 30 GmbHG geregelten Kapitalerhaltungsgrundsatzes 233 als auch bei Verstoß gegen das Verbot der Existenzgefährdung die Wirksamkeit 234. Ohne an dieser Stelle auf die Legitimation des Existenzgefährdungsverbots eingehen zu wollen 235, bleibt jedenfalls festzuhalten, dass bei Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ein Verstoß der Gesellschafterzustimmung gegen eines der beiden Prinzipien die Bestrafung des Geschäftsführers aus § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB verhindert. Vielmehr verlassen die Gesellschaftsorgane in solchen Fallgestaltungen ihre Organstellung und stehen der Gesellschaft gleichsam wie außenstehende Dritte gegenüber. Die Situation entspricht dann der einer Fremdschädigung und nicht einer Selbstschädigung und wird deshalb von den allgemeinen Eigentums- und Vermögensdelikten erfasst. Als unhaltbar erweist sich daher die Auffassung, die auch eine gegen diese Grundsätze verstoßende Gesellschafterzustimmung der GmbH zurechnen will 236. Sie stimmt zwar insoweit mit dem hier vertretenen Ansatz überein, als sie ver231 Anders aber scheinbar Krause, Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 307 Fn. 100, der ausgehend von der Interessenformel ein Handeln im wirtschaftlichen Interesse der GmbH und damit eine Bestrafung nach § 283 StGB auch bei einem Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften für möglich hält. 232 So im Ergebnis auch Radtke, GmbHR 1998, 361, 369. In diese Richtung auch Flum, Schutz, S. 141, 143 f., der aus § 283d StGB die Formel ableitet, dass das Verhalten des Geschäftsführers der GmbH dann zuzurechnen sei und seine Strafbarkeit nach § 283 StGB begründet, wenn entweder alle Gesellschafter der Schädigung zustimmen oder er die Schädigung im Interesse der GmbH vornimmt. Ähnlich Reiß, wistra 1989, 81, 84, der aber auch gesellschaftsrechtswidriges Verhalten der Gesellschafter der GmbH zurechnet. A. A. Mohr, Bankrottdelikte, S. 74 ff. und Rönnau, ZStW 119 (2007), 887, 925, wonach eine gegen § 30 GmbHG verstoßende Einwilligung nicht unwirksam ist; ebenso Sternberg-Lieben, Schranken, S. 565 f.; Ayasse, Untreue, S. 61; Birkholz, Untreuestrafbarkeit, S. 295; Schramm, Untreue, S. 122 ff.; Hanft, Probleme, S. 133; Zech, Untreue, S. 105 ff.; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 266, Rn. 21b; Fischer, § 266, Rn. 52e. 233 Für die Unbeachtlichkeit dieses Grundsatzes im Bereich der Untreue Ayasse, Untreue, S. 61. 234 Siehe zu dieser gefestigten Rspr. nur BGHSt 35, 335 f.; BGHSt 49, 147, 157 f. (Bremer Vulkan); BGH, NJW 2000, 154 f.; BGH, NJW 2000, 1089; BGH, wistra 2006, 265. 235 Bejahend etwa Fleck, ZGR 1990, 31, 43; wohl auch H. Richter, GmbHR 1984, 137, 145, der das von diesem Verbotstatbestand geschützte Vermögen anhand der Wertung der §§ 32a, 32b GmbHG bestimmen will; verneinend etwa Dierlamm, in: MüKo-StGB, § 266, Rdn. 137.

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langt, dass das den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB verwirklichende Geschäftsführerverhalten der GmbH zugerechnet werden können muss, bevor eine Bestrafung des Geschäftsführers aus dem Bankrottdelikt in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfolgen kann. Diese für nötig empfundene Zurechnung soll immer schon dann anzunehmen sein, wenn sämtliche Gesellschafter der Schädigung zustimmen 237. Es geht aber zu weit, die Zustimmung auch dann als wirksam einzustufen, wenn sie gegen das GmbHG verstößt. Auf diese Weise wird verkannt, dass die Gesellschaftergesamtheit ebenso wie der Geschäftsführer nur Organ der GmbH ist 238. Andernfalls müsste die Gesellschaftergesamtheit mit der Gesellschaft identisch sein, eine Konsequenz, die gerade nicht gezogen werden soll 239. Letztlich vermag auch der Einwand, durch die Berücksichtigung von Kapitalerhaltungsgebot und Existenzgefährdungsverbot werde unzulässigerweise Gläubigerschutz unter dem Deckmantel der Untreue betrieben 240, nicht zu überzeugen. Den kritischen Stellungnahmen ist zwar zu konzedieren, dass nach dem hier entwickelten organisationsbezogenen Ansatz nur ein schmaler Anwendungsbereich für § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Bereich des Unternehmensstrafrechts verbleibt. Dieser Vorwurf ist aber nicht gegen den organbezogenen Ansatz, sondern an die Adresse des Gesetzgebers zu richten. Ihm obliegt es, § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB so auszugestalten, dass dessen tatbestandliche Struktur einen Zuschnitt erhält, der Bankrotthandlungen gegenüber Personenvereinigungen vollumfänglich erfasst 241. Einen Anhaltspunkt mag die oben vorgenommene Umformulierung in ein Fremdschädigungsdelikt geben. Schließlich führt auch eine an der Organisationsstruktur der jeweiligen juristischen Person orientierte Abgrenzungsformel nicht dazu, aus § 266 StGB ein Gläubigerschutzdelikt zu machen. Im Gegenteil: Die juristische Person wird so in das Strafrecht übernommen, wie sie das Gesellschaftsrecht kreiert hat und damit als selbstständige Rechtspersönlichkeit anerkannt, der eigenes, dem Zugriff der Gesellschafter entzogenes, Vermögen zugewiesen ist. Zwar schafft der Grundsatz der Kapitalerhaltung einen Ausgleich dafür, dass den Gläubigern – von

236 So aber Reiß, wistra 1989, 81, 85; dies scheint auch Mohr, Bankrottdelikte, S. 77 zu favorisieren, obwohl er sich letztliche der Lehre vom funktionalen Zusammenhang anschließt (vgl. S. 91 ff.); offengelassen bei Waßmer, Untreue, S. 20. 237 Reiß, wistra 1989, 81, 85. 238 Auf diesen Blickwinkel weist ausdrücklich Wilhelm, in: FS Flume II, S. 337, 391 hin. 239 Spindler, in: Handbuch des Vorstandsrechts, § 15, Rn. 18; Reiß, wistra 1989, 81, 84. Zu den Gründen für die Ablehnung einer Vernachlässigung der juristischen Person im Strafrecht siehe oben unter Kap. 2, § 5 II 2 und 4c. 240 Mohr, Bankrottdelikte, S. 75. 241 Ähnlich Waßmer, Untreue, S. 19 f.; Wodicka, Untreue, S. 354.

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

Ausnahmen abgesehen – nur das Gesellschaftsvermögen haftet 242. Dies ändert indes nichts an der Zuordnung dieses Vermögen zu der mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten GmbH 243. Allein entscheidend ist demnach, dass das Vermögen rechtlich der GmbH gehört, nicht aber warum das so ist 244. § 266 StGB schützt das Gesellschaftsvermögen wie jedes andere Fremdvermögen vor unberechtigten Zugriffen 245. Der auf diese Weise mittelbar erzielte Gläubigerschutz 246 vermag einer anderen Betrachtungsweise keinen Vorschub zu leisten 247. Schließlich bewirken sämtliche Eigentums- und Vermögensdelikte mittelbaren Gläubigerschutz 248, wovon auch der Gesetzgeber ausgeht 249. Trotzdem wird ei242 Vgl. aber auch die interessanten Ausführungen von Kaufmann, Organuntreue, S. 83 ff., 91, der unter Hinweis auf § 31 Abs. 2 GmbHG zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kapitalerhaltungsgrundsatz des § 30 GmbHG nicht ausschließlich dem Gläubigerschutz diene, sondern gleichzeitig den Schutz eines Gesellschaftsinteresses bezwecke, weil andernfalls nicht erklärlich sei, warum bösgläubige Ausschüttungen, die gegen § 30 GmbHG verstoßen, auch dann zurückgewährt werden müssten, wenn die Gläubigerbefriedigung ihre Erstattung nicht geböte. 243 Vgl. nur Wodicka, Untreue, S. 29. 244 BGHSt 3, 32, 40 (maßgebend sei allein die Ausstattung der GmbH mit eigener Rechtspersönlichkeit); Achenbach, in: FG 50 Jahre BGH, S. 593, 598; T. Wagner, Untreue, S. 139; vgl. auch Ransiek, in: FS Kohlmann, S. 207, 212; ders., wistra 2005, 121, 124; krit. gegenüber diesem Argument, das den „tieferen Grund“ der Stammkapitalerhaltungsvorschriften verkenne, Schramm, Untreue, S. 123. 245 BGHSt 34, 379, 385; BGH, Urt. v. 2. 2. 1968 – 2 StR 630/67; ausführlich Radtke, GmbHR 1998, 361, 363 f.; so auch Gribbohm, ZGR 1990, 1, 11 f.; Schäfer, GmbHR 1993, 780, 790. 246 Fleck, ZGR 1990, 31, 38; Ulmer, in: FS Pfeiffer, S. 853, 860 f.; Gribbohm, ZHR 156 (1992), 372, 373 (Rezension); Schäfer, GmbHR 1992, 509, 512, der von einem Schutzreflex spricht; Radtke / Hoffmann, GA 2008, 535, 548; Mohr, Bankrottdelikte, S. 75; Waßmer, Untreue, S. 90; Kaufmann, Organuntreue, S. 49; Szebrowski, Kick-Back, S. 106; einen nur mittelbar von § 30 GmbHG gewährleisteten Gläubigerschutz verneint Wodicka, Untreue, S. 268 ff., wenn sich die GmbH im Zeitpunkt der Schädigung im Zustand der Überschuldung bzw. der Zahlungsunfähigkeit befindet. In diesem Fall stehe nicht mehr der Bestandsschutz der Gesellschaft, sondern der Schutz der Gesellschaftsgläubiger im Vordergrund, die aber gerade nicht von § 266 StGB geschützt würden (dem zust. Kaufmann, Organuntreue, S. 92, allerdings unter Ausnahme der sog. Überschuldungsvertiefungen, womit Zahlungen gemeint sind, die erbracht werden, obschon das Stammkapital bereits aufgebraucht ist [S. 93 f.]). 247 So auch BGHSt 3, 32, 40; Gribbohm, ZGR 1990, 1, 25 f.; ders., ZHR 156 (1992), 372, 373 (Rezension); Schäfer, GmbHR 1993, 780, 789; ders., GmbHR 1992, 509, 512; im Ergebnis wohl ebenso Kaufmann, Organuntreue, S. 49 f.; Soyka, Untreue, S. 181 ff. 248 Vgl. etwa Kindhäuser, in: NK-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 57, wonach jede Beeinträchtigung des Schuldnervermögens immer auch zugleich Gläubigerinteressen tangiert; ähnlich Grub, Verantwortlichkeit, S. 48; ferner Priess, Untreue, S. 21 am Beispiel der in § 312 HGB a.F. geregelten aktienrechtlichen Untreue, allerdings vor dem Hintergrund, dass es dem Strafrecht immer nur um den Schutz einzelner Menschen, einer Menschengruppe oder der Allgemeinheit gehe. Ein eigenes Interesse der Gesellschaft am Schutz ihres Gesellschaftsvermögens ist von diesem Ansatz aus nicht vorstellbar.

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ne Diskussion über die Reichweite ihres Anwendungsbereichs gegenüber den Bankrottdelikten nicht geführt 250. Im Ergebnis kommt es darauf aber überhaupt nicht an, wenn man sich Folgendes vor Augen hält: Unabhängig davon, welchem Schutzaspekt die geschriebenen und ungeschriebenen Kapitalerhaltungsgebote des GmbHG verpflichtet sind, führt ein Verstoß gegen diese Gebote zur Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses analog § 241 AktG. Ein Wille, der der GmbH zugerechnet werden könnte, fehlt damit. Da aber die GmbH keinen natürlichen Willen bilden kann, ihr natürlicher Wille vielmehr der ihr wirksam zugerechnete Gesellschafterwille ist, ist eine Einwilligung der GmbH in den hier interessierenden Konstellationen von vornherein ausgeschlossen 251. Eine andere Argumentation kann nur aufrecht erhalten werden, wenn man die Existenz von juristischen Personen auf strafrechtlichem Terrain leugnet. Resümierend lässt sich daher festhalten, dass auch das Gläubigerschutzargument nicht zu einer Änderung der hier vertretenen Abgrenzungsformel zwingt. Ein wie auch immer geartetes Eigeninteresse der GmbH muss hierfür nicht bemüht werden 252.

III. Differenzierung zwischen rechtsgeschäftlichen und faktischen Schädigungen Noch nicht geklärt ist, ob bei den Begehungsmodalitäten des § 283 Abs. 1 StGB zwischen solchen mit rechtsgeschäftlichem und solchen mit rein faktischem Charakter unterschieden werden muss. Teilweise wird vertreten, dass rechtsgeschäftliche Schädigungshandlungen des Geschäftsführers, die er in der Krise vornimmt bzw. mittels derer er die Krise verursacht, stets nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu bestrafen sind. Beispielhaft wird die Überweisung von Geldern des GmbH-Kontos auf das eigene genannt. Dabei solle es im Bereich rechtsgeschäftlicher Schädigungen genügen, dass im Namen der GmbH gehandelt oder sie von den Rechtsfolgen des Vertretergeschäfts getroffen werde 253. Handelt der Vertreter im Namen des Vertretenen, so gelangt auch die Lehre vom funktionel249

So auch Flum, Schutz, S. 143. Zum Ganzen Gribbohm, ZGR 1990, 1, 26. 251 Ausführlich zum Ganzen Brand / Sperling, ZStW 121 (2009), 281, 301 ff.; in diese Richtung auch schon Wodicka, Untreue, S. 328, demzufolge bei einverständlichen Schädigungen, die mit Zustimmung der Gesellschaftergesamtheit erfolgen, die GmbH kraft Willenszurechnung als zustimmende Rechtsgutsinhaberin anzusehen ist. Freilich ist es damit nicht vereinbar, eine Untreue zum Nachteil der geschädigten GmbH zu verneinen, wenn die Gesellschafterzustimmung gegen § 30 GmbHG verstößt, ohne eine existenzbedrohende Dimension anzunehmen (so aber S. 334 f.). Denn ungeachtet des existenziellen Ausmaßes der Schädigung bleibt es dabei, dass jeder Verstoß gegen § 30 GmbHG zur Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses führt. An einer Zustimmung der Vermögensträgerin „GmbH“ fehlt es demnach. 252 Im Ergebnis so auch T. Wagner, Untreue, S. 77, 142 f. 253 Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 63. 250

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len Zusammenhang zu einer Bestrafung aus § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB. In einem solchen Vorgehen sei immer der notwendige objektive Bezug zur Organstellung zu erblicken 254. Jedoch ist nach dem oben Gesagten richtigerweise eine differenzierte Betrachtung angebracht 255. Die generelle Unterscheidung zwischen tatsächlicher und rechtsgeschäftlicher Schädigung verkennt nämlich die bereits herausgearbeitete ambivalente Struktur des Organverhaltens. Die Möglichkeit, die GmbH gemäß § 35 GmbHG nach außen unbeschränkbar zu vertreten, bedeutet nicht, dass hierin stets auch eine für § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB relevante Selbstschädigung der GmbH liegt. Dies ist nur dann der Fall, wenn die GmbH wirksam nach außen vertreten wurde, weil ihr dann das Vertretergeschäft als eigenes zugerechnet wird, was im Zusammenhang mit den Tatmodalitäten des § 283 Abs. 1 Nr. 1 allerdings kaum jemals relevant werden dürfte. Eher wird diese Differenzierung auf dem Feld des § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB praktische Bedeutung entfalten. Freilich macht sich der Geschäftsführer, der sich über seine Bindungen im Innenverhältnis hinwegsetzt, neben § 283 StGB auch wegen Untreue strafbar, sofern die übrigen Voraussetzungen der beiden Tatbestände erfüllt sind. Anders sieht es dagegen aus, wenn das intendierte Geschäft wegen Verstoßes gegen die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht nicht zustande kommt. Ein Eigenhandeln der GmbH ist in diesem Fall ausgeschlossen, so dass eine Bestrafung des Geschäftsführers wegen Bankrotts grundsätzlich nicht möglich ist. Nur wenn die Gesellschafter dieses unwirksame rechtsgeschäftliche Geschäftsführerverhalten wirksam 256 konsentieren, kommt ausgehend vom hier vertretenen Ansatz eine Zurechnung an die GmbH und damit eine Bestrafung des Geschäftsführers gemäß § 283 StGB in Betracht. Der zu erwartende Einwand, wonach es nicht angehen könne, den Geschäftsführer bei unwirksamem rechtsgeschäftlichem Handeln aufgrund des Missbrauchs der eingeräumten Vertretungsmacht nur aus dem Untreuetatbestand zu bestrafen, während derjenige Geschäftsführer, der seine Pflichten weniger gravierend verletzt und deshalb „seine“ GmbH wirksam vertritt, tateinheitlich aus Untreue und Bankrott pönalisiert wird, verfängt dagegen nicht, weil diese Konsequenz Ausfluss aus einem richtigen Verständnis

254 Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 14, Rn. 26; Rogall, in: Individuelle Verantwortung, S. 145, 174, der allerdings von einem kombinierten Ansatz aus Funktionsund Interessentheorie ausgeht. A. A. aber Schünemann, in: LK-StGB, § 14, Rn. 51. 255 Generell gegen eine solche Differenzierung Marxen, in: NK-StGB, § 14, Rn. 31 sowie BGHSt 30, 127 (freilich mit Hilfe der Interessenformel begründet); wohl auch Wodicka, Untreue, S. 350 ff., dessen Abgrenzungsansatz in eine ähnliche Richtung weist, wie der hier vertretene organisationsbezogene Ansatz. 256 Diese Einschränkung fehlt bei Hoyer, in: SK-StGB, § 283, Rn. 106, dessen Ausführungen so verstanden werden könnten, als genüge jedes tatsächliche oder mutmaßliche Gesellschaftereinverständnis unabhängig von seiner gesellschaftsrechtlichen Wirksamkeit; offen gelassen dagegen von BGH, NJW 1992, 250, 252.

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der Bankrottdelikte ist. Folglich muss auch dieser Einwand an die Adresse des Gesetzgebers und nicht gegen den hier vertretenen Ansatz gerichtet werden.

IV. Formaldelikte als unüberwindbares Hindernis für den organspezifischen Ansatz? Die Untersuchung der Formaldelikte, die einem organisationsbezogenen Ansatz entgegenstehen könnten, beschränkt sich auf die Buchführungsdelikte des § 283 StGB 257. Überträgt man den hier primär für § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB entwickelten, an der Organisationsstruktur orientierten, Ansatz auf sämtliche Tatmodalitäten des § 283 StGB, so hätte dies möglicherweise die Entstehung erheblicher Strafbarkeitslücken zur Folge. Ein Vorgehen entsprechend dem bei § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB könnte dazu führen, dass der Geschäftsführer, der es pflichtwidrig unterlässt, die Handelsbücher „seiner“ GmbH zu führen, nur dann aus § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB bestraft werden kann, wenn die Gesellschafterversammlung sein Verhalten billigt. In der Praxis wird es jedoch üblicherweise so sein, dass die inkorrekte Buchführung des Geschäftsführers den Gesellschaftern unbekannt ist. Die Problematik resultiert aus der These, wonach das in den Buchführungsdelikten vertypte Unrecht grundsätzlich nicht mithilfe der allgemeinen Eigentumsund Vermögensdelikte erfassbar sei 258. Allenfalls dann, wenn die fehlerhafte Bilanzierung zur Folge habe, dass eigene Ansprüche nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen geltend gemacht werden könnten bzw. die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme bestehe, komme eine Heranziehung des § 266 StGB in Betracht 259. Der Lehre vom funktionellen Zusammenhang dient diese Argumentation denn auch als Einwand gegen die Interessenformel, der es nicht gelinge, die Formaldelikte sachgerecht zu erfassen 260. Ebenso könnte sie auch dem hier entwickelten Ansatz entgegengehalten werden. Dazu bedürfte 257 Entsprechendes gilt freilich für § 283b StGB, der den Modalitäten des § 283 Abs. 1 Nr. 5 – 7 StGB entspricht, und lediglich auf das Krisenerfordernis im Zeitpunkt der Tathandlung verzichtet. 258 So etwa Bieneck, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 77, Rn. 27; Mohr, Bankrottdelikte, S. 52; Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 351, 356. Anders teilweise Biletzki, NStZ 1999, 537, 541. 259 BGHSt 20, 304; BGHSt 47, 8 ff.; ausführlich zum Ganzen Loeck, Strafbarkeit, 157 ff., 162 ff.; vgl. ferner Kindhäuser, in: NK-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 52 und Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 80, die eine Untreuestrafbarkeit ebenfalls für möglich halten. 260 Kindhäuser, in: NK-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 52, Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 80, 84, wonach der Geschäftsführer einer krisenbehafteten GmbH auf dem Boden der Interessentheorie wegen Buchführungsdelikten regelmäßig straflos bleibe. Frei-

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sie aber ihrer Verifizierung. Indes käme es auf den Nachweis der Stimmigkeit gar nicht an, wenn sich die geschilderte Konfliktsituation vom Standpunkt des organisationsbezogenen Ansatzes aus bewältigen ließe. Ausgehend von der gesetzlichen Äquivalenz zwischen natürlichen und juristischen Personen 261 müsste sich die Veränderung der Handelsbücher (§ 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB) bzw. ihre Zerstörung (§ 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB) oder die eine Übersicht erschwerende Aufstellung (§ 283 Abs. 1 Nr. 7a StGB) durch den Geschäftsführer als ein Verhalten der GmbH qualifizieren lassen. Anders gewendet muss der Verstoß gegen die Buchführungspflichten der GmbH zuzurechnen sein. Nur wenn sie – ihre Straffähigkeit unterstellt – aus § 283 Abs. 1 Nr. 5 – 7 StGB strafbar wäre, ist es angängig, auf den Geschäftsführer gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB die Insolvenzschuldnereigenschaft zu überwälzen, und ihn aus §§ 283 Abs. 1 Nr. 5 – 7, 14 StGB zu bestrafen 262. Die Lösung dieses Zurechnungsproblems ergibt sich aus § 41 GmbHG. § 41 GmbHG verpflichtet den Geschäftsführer, für die ordnungsgemäße Buchführung der Gesellschaft zu sorgen. Der Zweck dieser Norm liegt in der zwingenden Kompetenzzuweisung der handelsrechtlichen Buchführungspflichten an den Geschäftsführer 263. Selbst die allzuständige Gesellschafterversammlung kann ihm weder durch die Satzung noch aufgrund Gesellschafterbeschlusses von dieser Pflicht Dispens erteilen oder sie auf einen Dritten übertragen 264. Adressat der Buchführungspflicht ist folglich intern im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftsorganen ausschließlich der Geschäftsführer. Ihm überträgt das GmbHG die Verantwortung, für die Erfüllung der die GmbH treffenden Bilanzierungspflichten Sorge zu tragen 265. Stellt man wie hier auf die Organisationsstruktur der GmbH ab, so führt § 41 GmbHG dazu, dass Handlungen des Geschäftsführers im Zusammenhang mit der Buchführung stets als solche der GmbH zu klassifizieren sind 266. Ob der Geschäftsführer die Bilanzen im Interesse der GmbH lich wendet die Rechtsprechung ihre Interessentheorie im Bereich der Buchführungsdelikte überhaupt nicht an, dazu Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 351, 356. 261 Dazu Schürnbrand, Organschaft, S. 26. 262 Dazu bereits oben unter § 2 I. 263 BGH, ZIP 1995, 1334, 1336; Crezelius, in: Scholz-GmbHG, § 41, Rn. 4; SchulzeOsterloh, in: Baumbach / Hueck, § 41, Rn. 1; Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, § 41, Rn. 1; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, § 41, Rn. 5. 264 Paefgen, in: GK-GmbHG, § 41, Rn. 2; Tiedchen, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 41, Rn. 1; Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Hueck, § 41, Rn. 2; Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, § 41, Rn. 2. 265 Zum Ganzen Hefermehl / Spindler, in: MüKo-AktG, § 91, Rn. 4; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, § 41, Rn. 1; Schürnbrand, Organschaft, S. 58. 266 Hierauf verweisen in anderem Zusammenhang bereits Mohr, Bankrottdelikte, S. 51, 87 und Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 14, Rn. 26. Vgl. auch, Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 84. Hellmann / Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 308 ist

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oder im eigenen Interesse fälscht, um etwaige unrechtmäßige Entnahmen zu vertuschen, ist für seine Strafbarkeit nach §§ 283 Abs. 1 Nr. 5, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB völlig unerheblich 267. Über § 41 GmbHG wird die Buchführungspflicht der GmbH unmittelbar an den Geschäftsführer delegiert 268. Diese im GmbHG erfolgende Pflichtendelegation lässt sich mithilfe des organisationsbezogenen Ansatzes unproblematisch auf die Bankrottdelikte übertragen. Folglich muss die Gesellschafterversammlung einer regelwidrigen und für die Gesellschaft nachteiligen Bilanzerstellung durch den Geschäftsführer nicht zustimmen, damit die fehlerhafte Bilanzierung der GmbH zugerechnet werden kann. Wegen der Anordnung des § 41 GmbHG genügt es, dass der Geschäftsführer gegen die von § 283 Abs. 1 Nr. 5 –7 StGB in Bezug genommenen Bilanzierungsregeln des HGB verstößt, um ihn bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen wegen Bankrotts zu bestrafen 269. Damit gelingt es dem organisationsbezogenen Ansatz, auch die Formaldelikte der §§ 283 ff. StGB sachgerecht zu erfassen. Insbesondere vermeidet er die Entstehung der befürchteten Strafbarkeitslücken.

V. Verhältnis des organbezogenen Ansatzes zu § 283d StGB Schwierigkeiten könnten sich zudem daraus ergeben, dass § 283d StGB ebenso wie der an der Organisationsstruktur ausgerichtete Ansatz bei § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB eine Zustimmung der Gesellschafter verlangt, um den Täter aus dem jeweiligen Delikt bestrafen zu können 270. Deshalb wird teilweise eingewandt, dass es unmöglich sei, zu bestimmen, ob sich der Geschäftsführer, der die GmbH in der Krise mit Zustimmung der Gesellschafter geschädigt hat, nach §§ 283 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB oder nach § 283d StGB strafbar gemacht habe, wenn man für die Verwirklichung beider Tatbestände ein wirksames Einverständnis der Gesellschaftergesamtheit voraussetze. Denn damit bleibe letztlich ungeklärt, freilich darin beizupflichten, dass sich die Täterstellung nicht schon aus § 41 GmbHG ergibt. § 41 GmbHG ermöglicht aber erst die notwendige Zurechnung an die GmbH, was notwendig ist, um über § 14 StGB die Schuldnerstellung der GmbH dem Geschäftsführer zuzurechnen. Im Ergebnis wie hier Winkelbauer, JR 1988, 33, 34. 267 So im Ergebnis auch Kindhäuser, in: NK-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 54, der für die Anwendung des § 14 StGB zwischen gesetzlich begründeten und faktisch bedingten Pflichten unterscheidet. 268 M. Roth, Ermessen, S. 25. 269 So auch Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 14, Rn. 26; Mohr, Bankrottdelikte, S. 51. 270 Ausführlich zu dieser Vorschrift, vor allem zu den Friktionen, die § 283d StGB im GmbH-Strafrecht verursacht, Brand / Sperling, ZStW 121 (2009), 281 ff.

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wann der Geschäftsführer mit dem Schuldner gleichzusetzen und wann er wie ein außenstehender Dritter, der die GmbH mit ihrem Einverständnis schädigt, zu behandeln sei 271. Zwar handelt es sich bei § 283d StGB im Gegensatz zu den übrigen Insolvenzstraftatbeständen nicht um ein Sonderdelikt. Vielmehr kommt jedermann als tauglicher Täter des § 283d StGB in Betracht. Nur der Schuldner kann nach allgemeiner Meinung selbst nicht Täter seiner eigenen Begünstigung sein 272. Damit ist aber noch nichts über die Täterqualifikation der in § 14 Abs. 1 StGB aufgezählten Organe ausgesagt. Denn gerade ihre Organeigenschaft erleichtert es ihnen, die Gesellschaft wie ein von außen kommender Dritter zu schädigen, indem sie ihre Stellung innerhalb des Verbandes missbrauchen. Die pauschale Argumentation, wonach das Handeln der Organe unmittelbar dem Schuldner zugerechnet werde, weshalb sie innerhalb des schuldnerischen Unternehmens stünden, so dass sie ebenso wie der Schuldner aus dem Täterkreis ausschieden 273, wird dem eben geschilderten Einwand von Mohr nicht ganz gerecht. Der zirkuläre Charakter dieses Vorgehens ist unverkennbar. Weil für ein Handeln „als“ Organ bei tatsächlichen Schädigungen die Zustimmung der Gesellschafter erforderlich sei, um dem Geschäftsführer die Insolvenzschuldnereigenschaft zuzurechnen 274, scheide eine Bestrafung gemäß § 283d StGB aus. Eine Auseinandersetzung mit den geschilderten Bedenken wird so umgangen. Indem die Konsentierung durch die Gesellschafter zum entscheidenden Zurechnungsmoment im Rahmen der §§ 283 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB erhoben wird, ist zugleich festgelegt, dass in einem solchen Fall eine Bestrafung des Geschäftsführers aus § 283d StGB generell ausscheidet. Es wird indes nicht gesagt, warum das so ist. Der Grund für die im Ergebnis zutreffende Verneinung einer Täterschaft der Organmitglieder ist ebenfalls in der Organisationsverfassung der GmbH angelegt. Ein Vergleich zum Einzelkaufmann soll dies verdeutlichen. Verwirklicht er in der Krise seines Unternehmens eine der in § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB normierten Modalitäten, so schränkt der Bankrotttatbestand sein grundsätzlich bestehendes Recht, umfassend über das eigenen Vermögen zu verfügen, zugunsten der Gläubiger ein, indem er ein solches Verhalten unter Strafe stellt. Dagegen kann eine juristische Person mangels natürlicher Handlungsfähigkeit das ihr zugeordnete Vermögen nicht, wie von § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB vorausgesetzt, verschleudern. Der Gesetzgeber hat die juristische Person jedoch mit Organen ausgestattet, 271 272

Mohr, Bankrottdelikte, S. 88 f. Vgl. nur Radtke, in: MüKo-StGB, § 283d, Rn. 4; Tiedemann, in: LK-StGB, § 283d,

Rn. 5. 273 Radtke, in: MüKo-StGB, § 283d, Rn. 6; Tiedemann, in: LK-StGB, § 283d, Rn. 6; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 283d, Rn. 1; Hoyer, in: SK-StGB, § 283d, Rn. 4. 274 Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 64.

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die ihre rechtliche Handlungsfähigkeit sicherstellen. Nach dem hier entwickelten organbezogenen Ansatz beansprucht diese Handlungsstruktur auch im Strafrecht Geltung 275. Folglich handelt die juristische Person als Schuldner, wenn der GmbH-Geschäftsführer mit Zustimmung aller Gesellschafter Gegenstände des Gesellschaftsvermögens beiseite schafft 276. Eine Bestrafung des Geschäftsführers aus § 283d StGB kommt dann nicht in Betracht. Solange die Gesellschafter der Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens wirksam zustimmen, handelt der Geschäftsführer als Organ der GmbH. Er ist, um in den Worten von Gierkes zu sprechen, in den Schuldner gleichsam leiblich-geistig eingepflanzt 277. Als Dritthandeln ist sein Verhalten erst dann aufzufassen, wenn er die GmbH entweder ohne Zustimmung der Gesellschafter schädigt oder das Einverständnis wegen Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsgrundätze bzw. das Existenzgefährdungsverbot unwirksam ist. Freilich ist dann die Tatvariante „mit dessen Einwilligung“ ausgeschlossen, so dass eine Bestrafung des Geschäftsführers aus § 283d StGB nur erfolgen kann, wenn er die GmbH zu deren eigenen Gunsten schädigt. Die gleichfalls verwirkte Untreuestrafbarkeit konkurriert hierzu idealiter, da § 283d StGB den Gläubigerschutz im Auge hat, während § 266 StGB dem Schutz des Gesellschaftsvermögens dient. Die Beanstandung Mohrs ist somit zurückzuweisen.

VI. Übertragbarkeit des organbezogenen Ansatzes auf andere juristische Personen am Beispiel der Aktiengesellschaft 1. Einleitung Eine schlüssige Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott im Unternehmensstrafrecht kann sich nicht damit begnügen, eine Formel bereitzustellen, die lediglich für die GmbH Geltung beansprucht. Zwar handelt es sich bei der GmbH um die insolvenzanfälligste Rechtsform 278. Dieser Befund entbindet aber nicht davon, einen Abgrenzungsansatz zu entwickeln, der auf sämtliche juristische Personen passt. Daher wird die Leistungsfähigkeit des organbezogenen Ansatzes exemplarisch an der Aktiengesellschaft getestet, die im Hinblick auf 275

Für die Fälle der sog. Wissenszurechnung beim Betrug vgl. schon Brand / Vogt, wistra 2007, 408 ff. 276 Dazu oben unter § 2 II 3c. 277 Implizit v. Gierke, DPR I, S. 525 f. 278 Dazu etwa Tiedemann, in: Scholz-GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rdn. 3; ders., in: LKStGB, Vor § 283, Rdn. 20; siehe ferner schon dens., in: FS Würtenberger, S. 241, 248; J. Uhlenbruck, in: Kölner Schrift, S. 1187 Rn. 1 f.; vgl. zudem jüngst Radtke, GmbHR 2008, 729, 730; T. Wagner, Untreue, S. 3, 121.

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ihre Organisationsstruktur den äußersten Gegenpol zur GmbH bildet 279. Auch hier kann die Frage aufkommen, ob sich das Vorstandsmitglied, das die Aktiengesellschaft mit oder ohne Zustimmung der Hauptversammlung in einer ihre Existenz gefährdenden Weise bzw. in der Krise schädigt, wegen Bankrotts oder Untreue strafbar macht. Zudem wird sich an späterer Stelle zeigen, dass die nachfolgenden Ausführungen zur Aktiengesellschaft auch für die Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott bei der Kommanditgesellschaft Bedeutung erlangen, da die Organisationsverfassungen der beiden Gesellschaftsformen trotz aller bestehender Unterschiede sehr ähnlich sind 280. Sowohl nach dem hier vertretenen Ansatz als auch nach dem Zurechnungsmodell von Radtke ist der Anwendungsbereich der Bankrottdelikte grundsätzlich dann eröffnet, wenn der Vorstand die Aktiengesellschaft rechtsgeschäftlich schädigt. Jedoch genügt im Unterschied zum Zurechnungsmodell nicht jede rechtsgeschäftliche Schädigung. Vielmehr muss die Schädigung auf dem Abschluss eines wirksamen Rechtsgeschäfts beruhen, um sie der Aktiengesellschaft als eigene zurechnen zu können 281. Weitere Unterschiede zwischen den beiden Modellen ergeben sich, wenn man die tatsächlichen Schädigungen des Gesellschaftsvermögens durch den Vorstand in den Blick nimmt. Wird hier dem Zurechnungsmodell Radtkes 282 entsprechend vorgegangen, so verlieren die Insolvenzdelikte nahezu jeglichen Anwendungsbereich. Denn die erforderliche Zustimmung der Hauptversammlung wird insbesondere bei größeren Aktiengesellschaften nur äußerst selten vorliegen 283. Die Grenzziehung zwischen Untreue und Bankrott richtete sich dann faktisch nach der Unterscheidung in rechtsgeschäftliche und tatsächliche Schädigungen 284. Mit anderen Worten: Schädigt das Vorstandsmitglied die Aktiengesellschaft, indem es pflichtwidrig in der Krise riskante rechtsgeschäftliche Verpflichtungen eingeht, so begeht es neben der Untreue unter Umständen gleichzeitig einen Bankrott. Erfolgt die Schädigung dagegen durch Umstrukturierungsmaßnahmen tatsächlicher Art, so macht sich das Vorstandsmitglied lediglich einer Untreue schuldig. Jedoch wird auf diese Weise das aktienrechtliche Kompetenzgefüge nicht hinreichend berücksichtigt. Denn das Zurechnungsmodell wurde ursprünglich zur 279 Deshalb ist es nicht erforderlich, die Leistungsfähigkeit des hier vertretenen Ansatzes an sämtlichen juristischen Personen zu überprüfen. Stellt sich heraus, dass sich mit ihm gleichermaßen bei GmbH und AG sachgerechte Abgrenzungsergebnisse erzielen lassen, so beansprucht er Geltung auch für die übrigen juristischen Personen des Privatrechts. 280 Zu den Gemeinsamkeiten bei der Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott vgl. die Ausführungen unten unter § 2 VIII 2c aa. 281 Ausführlich dazu am Beispiel der GmbH oben unter § 2 III. 282 Dazu oben unter § 1 II 3. 283 Zu diesem Befund Brand, AG 2007, 681. 284 Dazu Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 63 f.

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Bewältigung der Abgrenzungsprobleme bei der GmbH entwickelt 285. Demzufolge orientiert es sich auch nur an den Besonderheiten der GmbH-Verfassung. Allerdings setzt seine Übertragbarkeit auf andere juristische Personen voraus, dass es mit deren Organisationsgefüge harmonisiert. Daran fehlt es aber. Bereits das Erfordernis einer Zustimmung sämtlicher Gesellschafter bei tatsächlichen Schädigungen der Aktiengesellschaft 286 lässt sich nicht durchweg mit deren Kompetenzstruktur vereinbaren. Diese Sichtweise ist deutlich von der Allzuständigkeit der GmbH-Gesellschafter geprägt, die in der Hierarchie der Gesellschaftsorgane vor dem Geschäftsleitungsorgan rangieren 287. Indes verläuft die Kompetenzverteilung zwischen Geschäftsleitungs- und Willensbildungsorgan im Aktienrecht in anderen Bahnen. Dort kommt dem Vorstand gegenüber der Gesamtheit der Aktionäre eine weitaus stärkere Stellung zu. Gemäß § 76 Abs. 1 AktG leitet der Vorstand die Aktiengesellschaft unter eigener Verantwortung. Eine Bindung an Weisungen der Kapitaleigner besteht für ihn nicht 288. Damit einher geht die Beschränkung der Hauptversammlungszuständigkeit auf einige ihr gesetzlich zugewiesene Kompetenzen 289, die sich regelmäßig im Grundlagenbereich bewegen. Hieran hat auch die Holzmüllerentscheidung des BGH 290 nichts geändert 291, da sie lediglich darauf abzielt, die Hauptversammlungsrechte vor Umgehungen zu schützen 292. Im Gegensatz zu den Gesellschaftern einer GmbH ist mit dieser Kompetenzzuweisung gerade keine Allzuständigkeit verbunden; die Aktionäre stehen insbesondere nicht über der Geschäftsleitung, vielmehr sind die Zuständigkeiten und damit auch die Willensbildung zwischen den beiden Organen geteilt 293. Der Vorstand ist also im 285

Radtke, GmbHR 1998, 361, 368 f. bezieht sich ausschließlich auf die GmbH. So Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 64, wo sämtliche juristische Personen des Privatrechts in Bezug genommen werden; ferner Hoyer, in: SK-StGB, § 283, Rn. 106, der auf das Einverständnis von Hauptversammlung oder Aufsichtsrat abhebt. 287 Angedeutet bei Radtke, GmbHR 1998, 361, 369. 288 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 II 1 (= S. 805); aus strafrechtlicher Sicht Nelles, Untreue, S. 552. 289 Vgl. die Aufzählung in § 119 AktG. 290 BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703. In einer Entscheidung vom 26. 4. 2004 („Gelantine“) hat der BGH die mit der „Holzmüller“-Entscheidung anerkannten ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten zudem wieder eingeschränkt. 291 Zu dieser Feststellung Brand / Vogt, wistra 2007, 408, 412. 292 Vgl. dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 V 2b) (= S. 872 f.); Henze, BB 2000, 209, 211 f.; Brand / Vogt, wistra 2007, 408, 412. 293 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 IV 1a) (= S. 837 f.); Zöllner, in: Kölner Komm. zum AktG, § 119, Rn. 2 f.; Kubis, in: MüKo-AktG, § 118, Rn. 10; im Erg. zust. Semler, in: MünchHdb GesR IV, § 34, Rn. 5; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 200; Nitschke, Personengesellschaft, S. 95; vgl. aus strafrechtlicher Perspektive auch Hellmann, ZIS 2007, 433, 436; sehr weitgehend Zech, Untreue, S. 108: „Damit bildet anders als im GmbH-Recht und im Unterschied zur Rechtslage im Aktienrecht vor 1937 der Vorstand und nicht die Hauptversammlung den Willen der AG“. 286

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Bereich des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes zur Willensbildung der Gesellschaft berufen 294. 2. Auswirkungen des Kompetenzgefüges a) Einführung Wie gesehen eröffnet der § 76 Abs. 1 AktG dem Geschäftsleitungsorgan ein weites Aktionsfeld. Allerdings wird diese Freiheit nicht grenzenlos gewährt. Vielmehr hat sich der Vorstand bei seiner Entscheidungsfindung in Geschäftsführungsangelegenheiten sowohl an dem in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstand (vgl. § 82 Abs. 2 AktG) als auch an den zwingenden Vorgaben des AktG und der Treuepflicht zu orientieren 295. Überschreitet er die hierdurch gezogene Demarkationslinie, so bedeutet das eine rechtswidrige Verschiebung dieser Grenze 296. Beispielhaft wird im Zusammenhang mit dem Unternehmensgegenstand die Unzulässigkeit der Umwandlung einer Textilfabrik in eine Maschinenfabrik genannt 297. Dagegen stellt die Vornahme außergewöhnlich riskanter Maßnahmen nicht per se einen Verstoß gegen den Satzungsgegenstand oder die Treuepflicht dar 298. Solange sie sich innerhalb des satzungsmäßig festgelegten Geschäftsgegenstandes bewegen, sind sie uneingeschränkt zulässig. Fraglich und soweit ersichtlich bislang nicht thematisiert ist, was zu gelten hat, wenn die an sich zulässige Risikoentscheidung gegen die business judgement rule verstößt. Dabei kennzeichnet der Terminus business judgement rule einen richterrechtlich entwickelten 299, nunmehr in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG niedergelegten

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Seibt, in: K. Schmidt / Lutter, § 76, Rn. 3; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 III 1b (= S. 267); Schürnbrand, Organschaft, S. 24; Würdinger, Aktienrecht, S. 119 f.; Müller, in: FS Semler, S. 195, 198; Brand, AG 2007, 681, 684; ders. / Wostry, WRP 2008, 637, 639, 643; wohl auch Werth, Vorstand, S. 4, der den Vorstand als „Zentralen Willen“ der Gesellschaft bezeichnet. Vgl. ferner Hoffmann-Becking, NZG 2006, 127, 130, der im Zusammenhang mit der Vorstandsvergütung durch den Aufsichtsrat ausführt: „Bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung durch den Aufsichtsrat handelt der Aufsichtsrat nicht nur für den ‚Gutsherrn‘, sondern es handelt der ‚Gutsherr‘ selbst, weil der Eigentümer AG bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung nur durch den Aufsichtsrat handlungsfähig ist“. 295 John, Rechtsperson, S. 80 („Der Organisationszweck setzt also der Handlungsbefugnis immanente Schranken“); M. Roth, Ermessen, S. 72. 296 Säcker, in: FS Lukes, S. 547, 549. Dazu auch Spindler, in: Handbuch des Vorstandsrechts, § 15, Rn. 17; aus strafrechtlicher Sicht Loeck, Strafbarkeit, S. 57 f., wonach ein Verstoß gegen die Satzungsgrenze regelmäßig eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit begründet. 297 Hefermehl / Spindler, in: MüKo-AktG, § 82, Rn. 27. 298 Dazu Hefermehl / Spindler, in: MüKo-AktG, § 82, Rn. 27. 299 Vgl. die Entscheidung BGHZ 135, 244 („ARAG / Garmenbeck“).

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Merkmalskatalog 300, dessen Einhaltung durch den Vorstand dazu führt, dass eine schadensträchtige unternehmerische Entscheidung keine Haftungsfolgen auslöst, und zwar unabhängig davon, ob sie dem Maßstab des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG genügt. Vielmehr wird die Ordnungsmäßigkeit einer Entscheidung, die sich innerhalb des von § 93 Abs. 1 S. 2 AktG abgesteckten Rahmens bewegt, unwiderlegbar vermutet 301. Die business judgement rule schafft also einen der gerichtlichen Nachprüfung entzogenen Freiraum für unternehmerische Entscheidungen des Vorstands, wodurch die Gefahr, bei einem Fehlschlag gemäß § 93 Abs. 2 AktG auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, abgesenkt wird. Damit soll nicht zuletzt dem Risiko vorgebeugt werden, dass das zuständige Gericht aus seiner ex-post-Situation allzu leichtherzig von einer fehlgeschlagenen Maßnahme auf die Pflichtwidrigkeit derselben rückschließt (sog. Rückschaufehler oder hindsight-bias) 302. Liegen die Kriterien des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG dagegen nicht vor, so ist streitig, ob die betreffende Maßnahme per se pflichtwidrig im Sinne von § 93 Abs. 2 i.V. m. Abs. 1 S. 1 AktG ist 303, oder ob zusätzlich noch die Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG vorliegen müssen, um zu einer Haftung des Vorstandsmitglieds aus § 93 Abs. 2 AktG zu gelangen 304. Unabhängig vom Ausgang dieser Kontroverse stellt sich hier die folgende Frage: Führt bereits ein Verstoß gegen die in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG kodifizierten Grundsätze dazu, dass die Entscheidung außerhalb des Satzungsgegenstandes liegt bzw. gegen die Treuepflicht verstößt, obwohl sie bei Beachtung der business judgement rule die Grenzen eingehalten hätte? Eine dahingehende Argumentation hätte zur Folge, 300 Eingefügt durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 16. 6. 2005. 301 J. Koch, ZGR 2006, 769, 784. Anders zur Rechtslage vor der Kodifizierung Feddersen, in: Humanoria, S. 1167, 1180. 302 Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2068; J. Koch, ZGR 2006, 769, 782; Schäfer, ZIP 2005, 1253 f.; Hopt / M. Roth, in: GK-AktG, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 n.F., Rn. 8; Fleischer, in: FS Wiedemann, S. 827, 832; ders., ZIP 2004, 685, 686; Ihrig, WM 2004, 2098, 2099; S. H. Schneider, DB 2005, 707, 708 f. mit Hinweis auf Erkenntnisse der kognitiven Psychologie; auf diese Gefahr wies auch schon Kust, WM 1980, 758 hin. 303 Dafür Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1257; ähnlich Schmid, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 31, Rn. 167, der die Formulierung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, wonach „eine Pflichtverletzung nicht vorliegt“ um die Formulierung „nur dann nicht vorliegt“ ergänzt. 304 So wohl die h.M., derzufolge nicht jede fehlerhafte Ermessensauübung gleichzeitig eine Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 93 Abs. 1 S. 1 AktG begründet: Hüffer, in: FS T. Raiser, 163, 178 f.; Fleischer, in: Handbuch des Vorstandsrechts, § 7, Rn. 51; Lutter, in: FS Canaris, S. 244, 248; Berger / Frege, ZIP 2008, 204, 209; S. H. Schneider, DB 2005, 707, 712; zur Rechtslage vor der Kodifizierung Fleischer, ZIP 2004, 685, 689; Ihrig, WM 2004, 2098, 2103; Hopt, in: FS Mestmäcker, S. 909, 920; ausdrücklich gegen die Möglichkeit aus einem Verstoß gegen die business judgement rule auf eine haftungsrelevante Pflichtwidrigkeit rückzuschließen M. Roth, Ermessen, S. 87 (allerdings noch unter Geltung des § 93 Abs. 1 AktG a.F.); aA wohl Hoffmann-Becking, NZG 2006, 127, 128, der lediglich anhand des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ermitteln will, ob eine aktienrechtswidrige Pflichtverletzung des Vorstandes vorliegt.

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dass die Grundsätze der business judgement rule Bestandteil des Satzungsgegenstandes wären. Ausgehend von ihrer Zielsetzung, das vorstandliche Leitungsermessen zu bestimmen und den Bereich, innerhalb dessen die Geschäftsführung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters entspricht, abzustecken, würde dieses Vorgehen der Intention der business judgement rule nicht gerecht. Denn die Begrenzung von Leitungsermessen setzt voraus, dass ein solches überhaupt besteht. Außerhalb des Satzungsgegenstandes ist es dem Vorstand jedoch von vornherein verwehrt, geschäftlich tätig zu werden. Erst Recht besteht in diesem Bereich kein Handlungsermessen 305. Anders gewendet: Jenseits des Satzungsgegenstandes darf keine unternehmerische Tätigkeit entfaltet werden. Demgegenüber ist es diesseits durchaus zulässig, unternehmerisch zu handeln. Im Jargon der Ermessenslehre 306 lässt sich das wie folgt zusammenfassen: Während Satzungsgegenstand, Treuepflicht und zwingende Vorschriften des AktG die äußeren Grenzen des Geschäftsführungsermessens abstecken 307, werden mithilfe der business judgement rule die inneren Ermessensgrenzen bestimmt. Damit bewegen sich riskante Maßnahmen, die „nur“ gegen die business judgement rule verstoßen, nicht außerhalb des Satzungsgegenstandes 308. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die unterschiedlichen Anforderungen, die an eine gesellschaftsrechtliche Haftung des pflichtwidrig handelnden Organs geknüpft werden. Zwar kann sowohl die Nichtbeachtung der business judgement rule bei der Entscheidungsfindung als auch die Überschreitung der Satzungsgrenze eine Haftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG auslösen 309. Entwickelt sich aber die riskante Maßnahme, die sich innerhalb der Satzung hält, zu einem Fehlschlag, so haftet der Vorstand hierfür nur, wenn eine inhaltliche Überprüfung des Geschäfts aus der ex-ante-Perspektive ergibt, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter es so nicht vorgenommen hätte. Bewegt sich die getätigte Maßnahme dagegen außerhalb des Satzungsgegenstandes, so findet eine sachliche Überprüfung nicht statt, die Maßnahme ist per se pflichtwidrig 310. Die Haftung tritt unabhängig davon ein, ob der Geschäftsleitung 305

Semler, in: FS Ulmer, S. 627, 640; ähnlich M. Roth, Ermessen, S. 57. Vgl. auch Waßmer, Untreue, S. 73, der aus der Ermessenslehre die Unzulässigkeit folgert, Risikogeschäfte auf ihre Zweckmäßigkeit hin zu untersuchen. 307 Fleischer, ZIP 2005, 141, 143. 308 So wohl auch S. H. Schneider, DB 2005, 707, 712 und Semler, in: FS Ulmer, 627, 640. 309 Zu letzterem ausführlich Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 324 ff., der eine pauschale Übertragung des personengesellschaftsrechtlichen GoA-Modells bei Kompetenzüberschreitung auf die Kapitalgesellschaft verwirft; zum Ganzen auch M. Roth, Ermessen, S. 55, der zwischen dem strengen Haftungsmaßstab bei Verletzung gesetzlicher Pflichten und dem viel Freiraum lassenden Pflichten- und Haftungsmaßstab bei unternehmerischem Ermessen unterscheidet. 310 Habersack, in: GK-AktG, § 82, Rn. 30; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung, S. 207; Fleischer, in: Handbuch des Vorstandsrechts, § 7, Rn. 12; Lutter, in: FS Fleck, S. 169, 306

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ein Ausführungsverschulden zur Last fällt. Selbst für die zufällige Realisierung des Risikos hat sie dann einzustehen 311. Abschließend lässt sich das Verhältnis von Satzungsgegenstand und business judgement rule in Bezug auf das unternehmerische Vorstandsermessen daher wie zwei konzentrische Kreise definieren, wovon der Kreis, der den Satzungsgegenstand symbolisiert, den größeren Radius besitzt. b) Anwendung der gewonnenen Erkenntnisse im Strafrecht Überträgt man diese Differenzierung in das Strafrecht, so ergeben sich hieraus folgende Konsequenzen: Lediglich eine Untreuestrafbarkeit des Vorstandsmitglieds ist die Folge, wenn es die äußeren Grenzen seines Leitungsermessens überschreitet, die regelmäßig in der Satzung sowie in den gesetzlich zwingend festgelegten Vorgaben des AktG zum Schutz des Gesellschaftsvermögens (etwa §§ 57, 92 Abs. 2 AktG) 312 und der Treuepflicht niedergelegt sind 313. Erfasst werden auf diese Weise vor allem die klassischen Konstellationen – etwa der berühmte „Griff in die Gesellschaftskasse“ 314 oder die Aushöhlung des Gesellschaftsvermögens im Zusammenspiel mit den Aktionären unter Missachtung des § 57 AktG 315. Weitere Fallgruppen, die nach wie vor im ausschließlichen Einzugsbereich der Untreue verbleiben, sind die Tilgung von persönlichen Verbindlichkeiten aus dem Vermögen der Aktiengesellschaft, die Anschaffung von Privatgegenständen mit Geldern der Aktiengesellschaft sowie die Veräußerung wertloser Rechtspositionen an die Gesellschaft 316. 188; aus der Rspr. siehe BGHZ 119, 302, 332. Anders Sieg / Zeidler, in: Corporate Compliance, § 3, Rn. 26, die die business judgement rule auch bei Verstößen gegen den Gesellschaftszweck anwenden wollen. 311 Brandner, in: FS Rowedder, S. 41, 42; ähnlich Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 335 f., der allerdings eine Korrektur dieser als zu streng empfundenen Haftung über die GoA-Grundsätze vornimmt (näher dazu S. 337 ff.). 312 Wenn im Folgenden von zwingendem Aktienrecht die Rede ist, so sind damit lediglich solche Vorschriften gemeint, die den Schutz des Gesellschaftsvermögens intendieren, wobei es aber auf die Schutzrichtung (Gesellschafts- oder Gesellschafterschutz) nicht ankommt. 313 Vgl. auch Kubiciel, NStZ 2005, 353, 358, der diese Fälle als „Grundfall“ einer Untreuestrafbarkeit einstuft; vgl. auch den Hinweis bei Tiedemann, in: Scholz-GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 19, wonach sich die Pflichtwidrigkeitsbestimmung vor allem am Unternehmensgegenstand orientiert. Zur Bedeutung des Unternehmensgegenstandes für die Untreuestrafbarkeit des Vorstandes siehe ferner Nelles, Untreue, S. 552 f. 314 So auch Lesch, ZRP 2002, 159, 163 für das Gebiet des politischen Willensbildungsprozesses. 315 Dazu ausführlich Brand, AG 2007, 681 ff. 316 Zu diesen Beispielen in Bezug auf die GmbH: Gehrlein, NJW 2000, 1089 sowie Emmerich, in: Scholz-GmbHG, § 29, Rn. 100; in Bezug auf die Aktiengesellschaft Brand, AG 2007, 681.

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

Werden dagegen die inneren Ermessensgrenzen nicht beachtet, so gewinnt dieses Verhalten sowohl unter Untreue- als auch unter Bankrottgesichtspunkten strafrechtliche Relevanz 317, da der Vorstand in diesem Fall zwar „als Organ“ handelt, also in seiner Organposition verbleibt und sie nicht zu Missbrauchszwecken verlässt, dennoch aber seine Pflichten gegenüber der Aktiengesellschaft verletzt. Dasselbe gilt, wie oben bereits dargelegt 318, für nach außen wirksame, aber pflichtwidrige rechtsgeschäftliche Schädigungen des Gesellschaftsvermögens. Dass somit trotzdem auch der Untreuetatbestand zur Anwendung gelangen kann, liegt an der ambivalenten Struktur des Instituts „Eigenhandeln durch Organhandeln“. Obschon der Vorstand im Bereich der Geschäftsleitung das Willensbildungsorgan der Gesellschaft ist und diese Position auch nicht verlässt, wenn er „lediglich“ die Vorgaben der business judgement rule missachtet, ist seine Tätigkeit im Unterschied zu derjenigen der GmbH-Gesellschafter vorrangig fremdnützig geprägt. Die spezielle Ausgestaltung des aktienrechtlichen Kompetenzgefüges bringt es also mit sich, dass der Vorstand in seiner Eigenschaft als Willensbildungsorgan gleichzeitig seine aktienrechtlichen Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzen kann. Mithin ermöglichen solche Pflichtverletzungen, die wegen ihrer geringeren Intensität nicht dazu führen, dass der Vorstand außerhalb seiner Organposition agiert, eine tateinheitliche Bestrafung wegen Untreue und Bankrott. Der zu erwartende Einwand, wonach es nicht angehen könne, das Vorstandsmitglied bei besonders gravierenden Pflichtverletzungen, etwa einem Verstoß gegen die Satzung, nur aus dem Untreuetatbestand zu bestrafen, verfängt nicht, wie bereits im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Beurteilung wirksamer rechtsgeschäftlicher Schädigungen bei der GmbH ausgeführt wurde 319. c) Vorzüge des organisationsbezogenen Ansatzes Die im vorangegangenen Absatz gewonnenen Erkenntnisse lassen sich auf der Grundlage eines Verständnisses, das richtigerweise den Selbstschädigungscharakter der Insolvenzdelikte in den Vordergrund der Betrachtung rückt, nur mithilfe eines organisationsbezogenen Ansatzes begründen. Folgt man dagegen dem von Radtke entwickelten Zurechnungsmodell, so wird der Anwendungsbereich der Bankrottdelikte bei Beteiligung einer Aktiengesellschaft in der Rolle der Gemeinschuldnerin – wie oben bereits angedeutet 320 – erheblich eingeschränkt. 317 Dezidiert aA scheinbar Loeck, Strafbarkeit, S. 58, der sich aber auf S. 60 widerspricht, wo er die These aufstellt, dass nur solche Anlagegeschäfte pflichtwidrig im Sinne des § 266 StGB sind, die offensichtlich nicht mit dem Unternehmensgegenstand zu vereinbaren sind. Insoweit unterscheidet sich seine Vorgehensweise wohl doch nicht von dem hier vorgeschlagenen Lösungsansatz, nur solchen Verhaltensweisen Untreuerelevanz zu attestieren, die gegen den Unternehmensgegenstand verstoßen. 318 Siehe oben unter § 2 III. 319 Dazu oben unter § 2 III. 320 Dazu oben unter § 2 VI 1.

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Ein Beispiel mag die Lücken, die das Zurechnungsmodell in die Reichweite des „Aktienstrafrechts“ reißt, illustrieren: Das Vorstandsmitglied A trifft eine – sich auf tatsächlichem Gebiet abspielende – Entscheidung von enormer Bedeutung für die Finanzverfassung „seiner“ Aktiengesellschaft und lässt dabei leichtfertig entscheidende Informationen unberücksichtigt, deren Beachtung eine Abstandnahme von der Maßnahme nahegelegt hätte. Es kommt wie es kommen muss, die Entscheidung entpuppt sich als Fehlschlag und stürzt die vormals prosperierende Aktiengesellschaft in die Insolvenz.

Legt man bei der strafrechtlichen Beurteilung dieses Beispielsfalls das Zurechnungsmodell zugrunde, so müsste man zur Straflosigkeit des A gelangen: §§ 283, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB sind nicht einschlägig, weil A die schädigende Maßnahme weder rechtsgeschäftlich noch mit wirksamer Zustimmung der Anteilseigner vorgenommen hat 321, für eine Bestrafung aus § 266 StGB mangelt es am Vorsatz. Jedoch befriedigt dieses Ergebnis trotz des ultima-ratio-Grundsatzes 322, demzufolge nicht jedes gesellschaftsrechtlich pflichtwidrige Verhalten mit der Keule des Strafrechts geahndet werden soll, nicht. Das gilt insbesondere, wenn man sich vor Augen hält, dass der Einzelhandelskaufmann, der leichtfertig seine Zahlungsunfähigkeit verursacht, aus § 283 Abs. 2 i.V. m. Abs. 1 Nr. 2 oder 8 StGB bestraft wird. Natürlich soll damit keinesfalls einer Ansicht Vorschub geleistet werden, die eine extensive Interpretation der §§ 283, 14 StGB fordert, um Organmitglieder von Personenvereinigungen in gleicher Weise wie gewerbetreibende natürliche Personen sub specie Bankrottstrafrecht zur Verantwortung zu ziehen und darüber den Selbstschädigungscharakter des § 283 StGB vergisst – darauf wurde schon hingewiesen 323. Darum geht es aber auch nicht. Vielmehr verhilft der organisationsbezogene Ansatz dem Bankrotttatbestand bei auf das Vermögen der Aktiengesellschaft bezogenen Schädigungen durch ein Vorstandsmitglied zur größtmöglichen Entfaltung, die vor dem Hintergrund seiner Einstufung als Selbstschädigungsdelikt denkbar ist. Denn nur wer den aktienrechtlich vorgezeichneten Weg geht, und auch Verstöße des Vorstandsmitglieds gegen die business judgement rule noch als Handlungen begreift, die sich innerhalb der Organtätigkeit bewegen, ist in der Lage, Fälle wie den oben gebildeten mit den Mitteln des Strafrechts zu verfolgen. Der organisationsbezogene Ansatz ermöglich demnach eine Bestrafung des A aus §§ 283 Abs. 2 i.V. m. Abs. 1 Nr. 2 bzw. 8, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Hingegen klafft eine erhebliche Lücke im Strafrechtsschutz der Gläubiger, sofern man faktische Schädigungen des Gesellschaftsvermögens nur dann mithilfe des § 283 StGB ahnden zu können glaubt, 321

Vgl. dazu nur Radtke, in: MüKo-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 58. Dazu, dass ein Verhalten nur dann strafbewehrt sein soll, wenn es „über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich, seine Verhinderung daher besonders dringlich ist“ BVerfGE 88, 203, 258 sowie wiederholt in BVerfGE 96, 11, 25. 323 Dazu oben unter II 2. 322

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falls die Anteilseigner der Schädigung wirksam zustimmen 324. Das ist umso bedauerlicher, als dass diese Restriktion ausgehend von dem aktienrechtlichen Kompetenzgefüge überhaupt nicht nötig ist. Resümierend kann daher Folgendes festgehalten werden: Wendet man den hier vertretenen organisationsbezogenen Abgrenzungsansatz auf die Aktiengesellschaft an, so ist der Weg zu den Bankrottdelikten sowohl bei wirksamen rechtsgeschäftlichen Schädigungen als auch bei solchen Schädigungen, die auf einer den Anforderungen der business judgement rule nicht genügenden unternehmerischen Entscheidung beruhen, gewiesen und damit eine angemessene Reichweite des Bankrotttatbestandes sichergestellt. 3. Fazit Zusammenfassend lässt sich somit sagen, dass lediglich ein organbezogener Ansatz die ausschließliche Zuweisung der Geschäftsführungskompetenzen durch das AktG an den Vorstand im Strafrecht hinreichend berücksichtigt. Auf diese Weise lassen sich rechtsgeschäftliche und faktische Schädigungshandlungen seitens des Vorstands gleichermaßen sub specie § 283 StGB erfassen, wobei rechtsgeschäftliche Maßnahmen wirksam sein müssen, während faktische Maßnahmen sich nicht außerhalb einer durch Satzungsgegenstand, Treuepflicht und zwingendem Aktienrecht gezogenen Grenze bewegen dürfen. Eine Ausnahme hiervon bildet lediglich die Vernachlässigung der Bilanzierungspflichten, die § 91 AktG dem Vorstand zuweist. Entsprechend der GmbH-gesetzlichen Rechtslage sind § 283 Abs. 1 Nr. 5 – 7 StGB zu ihrer strafrechtlichen Erfassung unabhängig von der ansonsten geltenden Unterscheidung in rechtsgeschäftliche und faktische Handlungen berufen. 4. Auswirkungen einer Hauptversammlungszustimmung Klärungsbedürftig ist schließlich noch, wie sich die Zustimmung der Hauptversammlung auf die Strafbarkeit des Vorstandes auswirkt. Macht sich also das Vorstandsmitglied, das im Einverständnis mit den Aktionären Vermögensbestandteile der Aktiengesellschaft in der Krise beiseite schafft, nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB oder nach § 266 StGB strafbar? Der hier vertretene organbezogene Ansatz und das Zurechnungsmodell Radtkes sind sich insoweit einig, als die wirksame Zustimmung der Gesellschaftergesamtheit eine Zurechnung des Geschäftsführerhandelns an die Gesellschaft bewirkt. Strafbarkeitsrelevanz ge324 So aber Radtke, in: MüKo-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 58, mit Ausnahme solcher Sonderdelikte, „bei denen das tatbestandsmäßige Verhalten als Erfüllung einer strafbewehrten außerstrafrechtlichen Pflicht des Vertretenen statuiert ist (z. B. bei den Buchführungsdelikten nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 – 7)“.

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winnt die Schädigung dann nur unter dem Blickwinkel des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Wann die Einwilligung der Hauptversammlung im Strafrecht Wirksamkeit entfaltet, darüber herrscht allerdings Uneinigkeit. Die Wurzeln dieser Disharmonie reichen bis in das Kapitalerhaltungsrecht des AktG hinab. Anders als § 30 GmbHG verbietet sein aktienrechtliches Pendant (vgl. § 57 AktG) jegliche Vermögensausschüttung an die Aktionäre, die nicht Bilanzgewinn ist. Das heißt, dass neben dem Grundkapital und den gesetzlichen Rücklagen, denen eine eigenkapitalergänzende Funktion zukommt 325, auch die freien, aus thesaurierten Gewinnen gebildeten, Rücklagen der Bindungswirkung des § 57 Abs. 1 AktG unterfallen 326. Diese weitreichende Vermögensbindung mag zwar zur Sicherung des aktienrechtlichen Kompetenzgefüges durchaus geeignet sein. Ihre Übertragung in das Strafrecht 327 erweist sich jedoch vor dem Hintergrund des ultimaratio-Grundsatzes 328 als problematisch. Aus diesem Grund wird die folgende Differenzierung vorgeschlagen: Solange sich die konsentierte Schädigung des Gesellschaftsvermögens auf der Ebene der freien Rücklagen bewegt, scheidet eine Strafbarkeit des Vorstandsmitgliedes nach § 266 StGB aus. Möglich ist allenfalls eine Bestrafung gemäß §§ 283 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Sobald sich aber die Schädigung auf das Grundkapital oder die gesetzlichen Rücklagen bezieht, vermag auch die Aktionärszustimmung nicht den Kopf des Vorstandsmitglieds aus der Schlinge der Untreuestrafbarkeit zu ziehen 329.

VII. Ergebnis Die ausführliche Untersuchung hat ergeben, dass es dem hier entwickelten organbezogenen Ansatz gelingt, den Charakter der Bankrottbestimmungen als Selbstschädigungsdelikte auch im Unternehmensstrafrecht herauszustreichen. Als zielführend erweist sich dabei die Ausrichtung an der jeweiligen Organisationsstruktur. Der GmbH-Geschäftsführer macht sich deshalb nur dann wegen eines Bankrotts strafbar, wenn die Gesellschafterversammlung seine Schädigungshandlung wirksam konsentiert bzw. er die Gesellschaft rechtsgeschäftlich wirksam verpflichtet. Etwas anderes gilt nur in Bezug auf die Formaldelikte, da § 41 GmbHG die Buchführung ausdrücklich dem Geschäftsführer zuweist. 325 Kropff, in: MüKo-AktG, § 150, Rn. 4; Hüffer, § 150, Rn. 1; Brönner, in: GK-AktG, § 150, Rn. 14; Henze, AG 2004, 405, 406. 326 Henze, in: GK-AktG, § 57, Rn. 9; Lutter, in: Kölner Komm. z. AktG, § 57, Rn. 6; Bayer, in: MüKo-AktG, § 62, Rn. 33; Jäger, Aktiengesellschaft, § 29, Rn. 8. 327 Dafür wohl Priess, Untreue, S. 22, allerdings noch zu § 312 HGB a.F. 328 Dazu BVerfGE 6, 389, 433 f.; BVerfGE 39, 1, 47; BVerfGE 88, 203, 258; BVerfGE 96, 11, 25. 329 Ausführlich hierzu Brand, AG 2007, 681 ff.; dem Bedürfnis nach einer differenzierten Betrachtung zust. Radtke / Hoffmann, GA 2008, 535, 538 Fn. 21; in diese Richtung auch Fischer, § 266, Rn. 54.

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

Dagegen hat die unabhängigere Stellung des AG-Vorstandes zur Folge, dass sämtliche unternehmerischen Entscheidungen, die sich innerhalb des Satzungsgegenstandes halten, auch unter Bankrottgesichtspunkten eine Bestrafung nach sich ziehen können. Daneben ist es im Aktienstrafrecht ebenfalls denkbar, dass die Hauptversammlung einer Schädigung der Gesellschaft durch den Vorstand wirksam ihr Einverständnis erteilt. Eine strafrechtliche Verfolgung des Vorstandes kommt dann nur wegen des Verdachts der Begehung eines Insolvenzdelikts in Betracht.

VIII. Die Abgrenzung von Untreue und Bankrott bei der Kommanditgesellschaft und GmbH & Co KG 1. Einleitung Als besonders schwierig gestaltete sich vor Inkrafttreten der InsO die Grenzziehung zwischen Untreue- und Bankrottstrafbarkeit, wenn der geschädigte Unternehmensträger eine Personen(handels)gesellschaft war. Die Schwierigkeiten resultierten aus der ungeklärten Vorfrage, wer im Falle der Unternehmensinsolvenz Gemeinschuldner ist, die Personengesellschaft oder die Gesellschafter. Heute kann die Problematik durch die Regelung des § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO als weitgehend geklärt gelten. § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO anerkennt die Insolvenzrechtsfähigkeit der in seiner Terminologie sogenannten Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit und begreift dabei sogar die GbR mit ein. Damit fällt die Gemeinschuldnerrolle, die von der Frage nach der Insolvenzrechtsfähigkeit strikt zu trennen ist, nicht den Gesellschaftern, sondern richtigerweise der Gesellschaft selbst zu 330. Vor der Insolvenzrechtsreform war diese Folgerung freilich stark umstritten. Nach der damals herrschenden Meinung waren Gemeinschuldner die persönlich haftenden Gesellschafter unter Ausschluss der Kommanditisten 331. Begründet wurde dieses Ergebnis mit der fehlenden Rechtspersönlichkeit und dem damit 330 K. Schmidt, in: MüKo-HGB, Anh. § 158, Rn. 5; ders., Gesellschaftsrecht, § 11 VI 2 (= S. 321 f.); ders., in: Kölner Schrift, S. 1199, 1202 Rn. 6; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 6 IV 1 (= S. 582); Hueck / Windbichler, § 15, Rn. 7; Hirte, in: Uhlenbruck-InsO, § 11 Rn. 236; Wellkamp, KTS 2000, 331, 333; Schlitt, NZG 1998, 701, 702; Schmahl, in: MüKo-InsO, § 14, Rn. 104 f., mit Ausnahme der GbR (vgl. Rn. 106); Radtke, in: MüKoStGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 44; Moosmayer, Einfluss, S. 69. Offengelassen bei Kirchhof, in: HK-InsO, § 11, Rn. 20. 331 RGSt 69, 65, 66, 69; BGHZ 34, 293, 297; Schaefer, in: LK-StGB 8, Vorbem. zu §§ 239 ff. KO, Anm. II; Hess, Kommentar zur KO 6, § 209, Rn. 12; Kuhn / Uhlenbruck, KO 11, § 209, Rn. 16, 19, 22; Kilger, KO 15, § 209, Anm. 4; Reinhardt / Schultz, Rn. 196; Buchner, AcP 169 (1969), 483, 508, 510 f.; Schmitz-Beuting, KTS 1957, 35, 37, 40; aA Ganßmüller, GmbHR 1967, 25, 27. Aus strafrechtlicher Sicht heute noch: Fischer, Vor § 283, Rn. 19; Grub, Verantwortlichkeit, S. 32 f., 60 ff. (der aber eine Ausnahme für den wegen der fehlenden Eintragung der Kommanditgesellschaft im Handelsregister gemäß § 176 HGB unbeschränkt haftenden Kommanditisten macht [siehe S. 65 f., 83]);

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einhergehenden geringeren Verselbstständigungsgrad, weshalb die Personengesellschaften außer Stande sein sollten, die Stellung des Gemeinschuldners einzunehmen 332. Doch schon unter der Geltung des § 209 KO wurden Gegenstimmen laut, die die Personenhandelsgesellschaften als Gemeinschuldner einstuften 333, da nur auf diese Weise dem § 124 Abs. 1 HGB im Konkursrecht Rechnung getragen werden könne. Wenn heute teilweise und im Strafrecht wohl überwiegend immer noch vorgebracht wird, nicht die Personen(handels)gesellschaft, sondern deren persönlich haftende Gesellschafter seien die „richtigen“ Gemeinschuldner 334, so ist dem entschieden zu widersprechen. Es ist zwar zuzugeben, dass die InsO die Sichtweise, derzufolge die Gesellschaft Gemeinschuldner ist, nicht ausdrücklich bestätigt hat 335. Jedoch ergibt sich aus §§ 101 Abs. 1, 227 Abs. 2 InsO eine indirekte Bestätigung der hier präferierten Ansicht. Die genannten Waßmer, Untreue, S. 16; Schulte, NJW 1983, 1773; wohl auch Auer, Gläubigerschutz, S. 32; vgl. aber auch Winkelbauer, JR 1988, 33 sowie dens., wistra 1986, 18, 20, der die Kommanditisten als Gemeinschuldner auffasst. 332 Hess, KO 5, § 209, Rn. 11; aus strafrechtlicher Perspektive auch Schulte, NJW 1983, 1773. 333 Kilger / K. Schmidt, KO, § 209, Anm. 2c bb; K. Schmidt / Schulz, ZIP 1982, 1015, 1017; für die GbR Timm, NJW 1995, 3209, 3215 unter Berufung auf das neue UmwG; schon 1977 äußerte sich John, Rechtsperson, S. 191 kritisch gegenüber der fehlenden Konkursfähigkeit der GbR; aus strafrechtlicher Sicht Mohr, Bankrottdelikte, S. 58 Fn. 91; vgl. auch H. Richter, GmbHR 1984, 137, 143, der zwar die Personenhandelsgesellschaften als selbstständig konkursfähig ansah, trotzdem aber die These vertrat, dass dieser Umstand nichts an der Gemeinschuldnerstellung der Gesellschafter ändere, die er als Träger und Inhaber der Unternehmung bezeichnet. 334 So etwa bzgl. § 13 Abs. 2 Nr. 1 InsO-Entwurf, der § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO entspricht: Grub, Verantwortlichkeit, S. 32 f., 46 f., 56 f., 88 f.; vgl. auch Fischer, Vor § 283, Rn. 19 (jedenfalls für die vertretungsberechtigten Gesellschafter); Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 14, Rn. 20, 21; Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 62, obschon er trotz der von ihm angenommenen Gemeinschuldnereigenschaft der persönlich haftenden Gesellschafter § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB anwenden will, solange nicht auch über das Gesellschaftervermögen das Insolvenzverfahren eröffnet ist; für überzeugend hält diese Vorgehensweise Schramm, Untreue, S. 86, obwohl er für die GmbH & Co KG die doppelte Zurechnung favorisiert (S. 87). Widerspruchsfrei wäre seine Position nur dann, wenn er sich im Zusammenhang mit der insolvenzstrafrechtlichen Untersuchung der GmbH & Co KG derjenigen Auffassung anschlösse, die lediglich § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB anwendet, was sie mit der Gemeinschuldnerrolle der GmbH in der Insolvenz der GmbH & Co KG begründet (konsequent insoweit Grub, Verantwortlichkeit, S. 95 f.); unklar Kindhäuser, in: NK-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 46, der einerseits behauptet, dass sich die Schuldnereigenschaft der persönlich haftenden Gesellschafter bereits aus deren Haftung ergebe, andererseits aber in § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO eine Bestätigung der Schuldnereigenschaft der Personenhandelsgesellschaften erblickt, weshalb § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB jedenfalls insoweit anzuwenden sei, als taugliche Täter des Bankrotts nur die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Gesellschafter sein könnten; offen gelassen von Hoyer, in: SK-StGB, § 283, Rn. 101; Bieneck, in: Preisendanz-StGB, § 283, Anm. 4d; wie hier aber Radtke, in: MüKo-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 44. 335 Vgl. nur BT-Drucks. 12/2443, S. 113, wonach die Anerkennung der Insolvenzrechtsfähigkeit nicht die Rechtsfähigkeit präjudizieren sollte.

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

Vorschriften unterscheiden zwischen der Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit als dem Schuldner im Sinne des Insolvenzrechts und den persönlich haftenden Gesellschaftern des Schuldners 336. Diese Differenzierung wäre hinfällig, wenn die Gesellschafter ohnehin den Gemeinschuldnerstatus einnähmen. Schließlich zwingt die Entwicklung der Personenhandelsgesellschaften zu eigenständigen, vermögenstragenden Rechtssubjekten 337, sie auch als Gemeinschuldner anzuerkennen 338. Alles andere würde diese Sichtweise negieren. Insbesondere die Gesellschafter, die am Gesellschaftsvermögen dinglich genauso wenig beteiligt sind wie die Gesellschafter einer juristischen Person, können vor diesem Hintergrund nicht mehr die richtigen Gemeinschuldner sein. Übrig bleibt allein die Personenhandelsgesellschaft als solche. Folglich ist für die weitere Untersuchung entsprechend der heute herrschenden insolvenzrechtlichen Meinung davon auszugehen, dass die Personen(handels)gesellschaften selbst die Rolle des Gemeinschuldners im Insolvenzverfahren über ihr Vermögen einnehmen. 2. Die Behandlung der Personengesellschaft im Strafrecht An der insolvenzrechtlichen Qualifizierung der Personengesellschaften als Gemeinschuldner kommt auch die strafrechtliche Betrachtung nicht vorbei 339. Eine hiervon abweichende strafrechtsautonome Bestimmung ist schon unter dem Gesichtspunkt des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht statthaft, da die rechtsfähige Personengesellschaft dort als ein tauglicher „anderer“ genannt wird, dessen Schuldnerrolle seinen vertretungsberechtigten Gesellschaftern zugerechnet werden kann. Allerdings stellen die Verflechtungen der Gesellschafts- mit der Gesellschaftersphäre und die heftig umstrittene Reichweite der rechtlichen Verselbstständigung dieser Gesellschaftsform Rechtsprechung und Rechtslehre bei der Markierung der Grenze zwischen Untreue und Bankrott vor immense Schwierigkeiten. Um die Erleichterungen besser zu verstehen, die der hier entwickelte organbezogene Ansatz mit sich bringt, wird im Folgenden der Stand in Rechtsprechung und Lehre kurz wiedergegeben.

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Zutr. Hirte, in: Uhlenbruck-InsO, § 11, Rn. 236. Dazu ausführlich oben unter Kap. 4 § 3. 338 Vgl. auch Grub, Verantwortlichkeit, S. 41, demzufolge die Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB und damit einhergehend die Gemeinschuldnerrolle die Existenz eines rechtlich selbstständigen Rechtsträgers voraussetzen. 339 Vgl. Radtke, in: MüKo-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 36. 337

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a) Die Grenze zwischen Untreue und Bankrott im Personengesellschaftsrecht Besondere Schwierigkeiten bereitet die Grenzziehung der Rechtsprechung, die zwischen Untreue und Bankrott herkömmlich nach der Interessenformel abgrenzt 340. Nur Schädigungshandlungen, die zumindest auch im Interesse des Schuldners vorgenommen werden, sollen es gestatten, die täterschaftsbegründenden Merkmale auf den Schädiger gemäß § 14 StGB überzuwälzen 341. Verfolgt der Täter dagegen gesellschaftsfremde Interessen, so lässt sich auch bei Zusammenbruch der Gesellschaft infolge der Schädigung eine Strafbarkeit wegen Bankrotts nicht begründen. Die hierdurch entstehende Lücke füllt nach der Konzeption der Rechtsprechung die Untreue 342. Handelt also der Geschäftsführer den Gesellschaftsinteressen zuwider und fehlt es an einer wirksamen Konsentierung durch die Gesellschaftergesamtheit, so macht er sich wegen Untreue strafbar. Das heißt, selbst wenn sämtliche Gesellschafter einer GmbH der Schädigung zustimmen, ändert dies an der Untreuestrafbarkeit des Geschäftsführers nichts, sofern die Zustimmung etwa gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstößt 343. Jedoch versagt dieses Vorgehen, sobald der Schädiger Geschäftsführer einer Personengesellschaft ist. Willigen hier sämtliche Gesellschafter in die Schädigung zu Lasten der Gesellschaft ein, so scheidet bei Zugrundelegung der BGH-Rechtsprechung zur „KG-Untreue“ eine Bestrafung nach § 266 StGB aus 344. Denn nach der gefestigten Spruchpraxis des BGH können Geschädigte nur die Gesellschafter nicht dagegen die Personen(handels)gesellschaften selbst sein, weil letzteren die eigene Rechtspersönlichkeit fehlt 345. Aber auch eine Haftung aus § 283 StGB lässt sich bei konsequenter Anwendung der Interessenformel nicht begründen. Damit wäre die systematische Ausplünderung der Personengesellschaft durch ihre Gesellschafter straflos gestellt, da noch nicht einmal § 283 StGB ihrer Verfügungsbefugnis über das Gesellschaftsvermögen Einhalt gebietet. Der Widerspruch zur Rechtslage des ein Unternehmen betreibenden Einzelkaufmanns liegt auf der Hand 346. Diesem steht zwar die unbeschränkte zivilrechtliche Verfügungsbefugnis über sein Vermögen zu. Verursacht er aber schuldhaft seine Insolvenz, so 340

Siehe dazu oben unter § 1 I. BGHSt 30, 127 m.w. N. 342 Zu dieser Einschätzung vgl. auch Winkelbauer, JR 1988, 33, 34. 343 Vgl. nur Tiedemann, in: Scholz-GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 15; aA aber Reiß, wistra 1989, 81 ff. 344 BGH, NStZ 1984, 119; BGH, Beschl. v. 31. 1. 1984 – 5 StR 885/83; Winkelbauer, JR 1988, 33, 34. 345 BGH, StV 1988, 14, 15 = JR 1988, 32 m. zust. Anm. in Bezug auf die Aussagen zur Untreue Winkelbauer, ebd., 34 = BGHSt 34, 222; BGH bei Holtz, MDR 1984, 277. Dem Argument, dass es die Rechtspersönlichkeit sei, die zum Untreueschutz einer Personenmehrheit führe, stimmt Wilhelm, in: FS Flume II, S. 337, 390 zu. 346 Darauf weist auch Grub, Verantwortlichkeit, S. 43 hin. 341

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

macht er sich dennoch wegen § 283 StGB strafbar. Um die genannten Folgen zu vermeiden, hat die Rechtsprechung ihre Interessenformel bei Schädigungen von Personen(handels)gesellschaften modifiziert 347. An einem Interessenwiderstreit, der die Anwendbarkeit des § 283 StGB ausschließt, soll es fehlen, wenn der Schädiger im Einverständnis mit dem Gemeinschuldner handelt. Folgender Sachverhalt lag dieser Entscheidung zugrunde: H.K., Frau M und der Angeklagte betrieben eine Kommanditgesellschaft, wobei H.K. die Stellung des Komplementärs bekleidete, während der Angeklagte und Frau M als Kommanditisten beteiligt waren. Der Angeklagte, der als faktischer Geschäftsführer eingestuft wurde, verwendete den Erlös aus veräußerten Verlagsrechten der KG mit Zustimmung des Komplementärs H.K. für sich. Inwieweit auch Frau M ihr Einverständnis zu dem Vorgehen gegeben hatte, blieb dagegen offen.

Ungeachtet dieser ungeklärten Tatsache verurteilte der BGH den Angeklagten wegen Bankrotts: „Handelt jedoch der Geschäftsführer – wie hier – im Einverständnis mit dem Komplementär, also dem Gemeinschuldner, so fehlt es an einem Interessenwiderstreit; vielmehr bewegt sich das Handeln des Geschäftsführers im (durch das Einverständnis erweiterten) Auftrag des Gemeinschuldners“ 348. Damit rückt der BGH – zumindest partiell – von seiner Interessenformel ab 349. Indes ist fraglich, ob diese Rechtsprechung unter den geänderten insolvenzrechtlichen Vorzeichen weiterhin Geltung beanspruchen kann. Denn oben wurde herausgearbeitet, dass nicht mehr die persönlich haftenden Gesellschafter die Position des Gemeinschuldners bekleiden, sondern die Personengesellschaft selbst 350. Wie sich die Rechtsprechung auf die geänderten Rahmenbedingungen einstellen wird, bleibt Spekulation. Denkbar wäre zum einen der Anschluss an die Mindermeinung, die nach wie vor den persönlich haftenden Gesellschaftern die Gemeinschuldnerrolle zumisst. Zum anderen scheint es auch nicht völlig ausgeschlossen, dass sich die Rechtsprechung auf die veränderte Lage einlässt. Über die Strafbarkeit des Geschäftsführers wegen Untreue oder Bankrott entschiede dann nicht mehr das wirksame Einverständnis des Komplementärs, sondern das der Gesellschaft. b) Bedeutung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB Weitere Probleme im Zusammenhang mit dem Bankrott einer Personenhandelsgesellschaft wirft die Ermittlung des Anwendungsbereichs von § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf. Die Stellungnahmen reichen von der Versagung jeglicher Bedeu-

347 348 349 350

BGHSt 34, 221; zusammenfassend Grub, Verantwortlichkeit, S. 125 ff. BGHSt 34, 221, 223. Siehe nur die Einschätzung von Winkelbauer, wistra 1986, 17, 19. Dazu oben unter VIII 1.

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tung 351 bis hin zur Gewährung der gesetzgeberisch vorgegebenen Reichweite 352. Erstere begründen ihre ablehnende Position mit dem Argument, dass es der Heranziehung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht bedürfe, weil nicht die Gesellschaft, sondern die persönlich haftenden Gesellschafter Gemeinschuldner seien. Existiere bereits das besondere persönliche Merkmal in ihrer Person, so sei eine Zurechnung über § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht erforderlich. Wende man § 14 Abs. 1 Nr. 2 trotzdem an, werde der gesetzgeberische Zweck konterkariert, der mit der Schaffung des § 14 StGB intendiert gewesen sei. Denn § 14 StGB wirke dann nicht wie vorgesehen strafbarkeitserweiternd 353, sondern strafbarkeitseinschränkend 354. Schließlich begründete man die Nichtanwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. mit der Entstehung von Ungereimtheiten, die daraus resultierten, dass § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. nur die vertretungsberechtigten Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften erwähnte, die GbR dagegen unerwähnt ließ. Die Folge seiner Anwendung wäre gewesen, dass die nichtvertretungsberechtigten Gesellschafter einer oHG oder KG aus der Verwirklichung eines Sonderdelikts nicht zur Verantwortung hätten gezogen werden können, während man den nichtvertretungsberechtigten GbR-Gesellschafter hätte bestrafen können 355. Das zuletzt genannte Argument verfängt seit der Neufassung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB vom 22. 8. 2002 356, der jetzt von vertretungsberechtigten Gesellschaftern einer rechtsfähigen Personengesellschaft spricht, nicht mehr 357. Zudem ist 351 Roxin, in: LK-StGB 10, § 14, Rn. 26; Grub, Verantwortlichkeit, S. 39, 43; Waßmer, Untreue, S. 16 (für den Bereich der Bankrottdelikte); Winkelbauer, wistra 1986, 17, 18; ders., JR 1988, 33 f.; H. Richter, GmbHR 1984, 137, 143; Schulte, NJW 1983, 1773, 1774; Seier, JuS 1998, 46, 47; so wohl auch Köhler, in: Wabnitz / Janovsky, Kap. 2, Rn. 272; vermittelnd Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 62, der zwar dem § 14 StGB für die Strafbarkeit sämtlicher vertretungsberechtigter Gesellschafter keine Bedeutung beimisst, aus ihm jedoch eine Einschränkung insoweit folgert, als nur vertretungsberechtigte Gesellschafter taugliche Täter sein können (vgl. Rn. 65); ebenso Bieneck, in: PreisendanzStGB, § 283, Anm. 4d, auf die er ausdrücklich Bezug nimmt. 352 Radtke, in: MüKo-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 44 f.; Bieneck, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 77, Rn. 9; ders., in: Preisendanz-StGB, § 283, Anm. 4d; Hentschke, Untreueschutz, S. 65 (aber erst seit Einführung des § 11 Abs. 2 InsO); Moosmayer, Einfluss, S. 69; Mohr, Bankrottdelikte, S. 57 f.; Pelz, Strafrecht, Rn. 119; Schünemann, in: LKStGB, § 14, Rn. 46, der § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB jedenfalls für die Anwendbarkeit des § 283 StGB für unverzichtbar erklärt; wohl auch Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 413. 353 Zu dieser Intention des § 14 StGB Grub, Verantwortlichkeit, S. 9, 42, 52; Gössel, JR 1988, 256, 257; zweifelnd Moosmayer, Einfluss, S. 66, der auf den „eigentlich straflimitierende[n]“ Wortlaut des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB abhebt. 354 Grub, Verantwortlichkeit, S. 42 f.; Winkelbauer, wistra 1986, 17, 18. 355 Lenckner, in: Schönke / Schröder 19, § 14, Rn. 20a; dazu auch Roxin, in: LK-StGB 10, § 14, Rn. 26; ferner Winkelbauer, wistra 1986, 17, 20. 356 BGBl I, S. 3387. 357 Radtke, in: MüKo-StGB, § 14, Rn. 78.

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davon auszugehen, dass es dem Willen des Gesetzgebers, der in Kenntnis der vorstehenden Diskussion den Einzugsbereich des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB noch erweitert hat, nicht entspricht, wenn die Vorschrift unter Berufung auf die Identität zwischen Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen leerläuft. Im Gegenteil, es muss sogar angenommen werden, dass die Neufassung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf der Übernahme des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips beruht 358. Hinzukommt, dass nach zutreffender Auffassung nicht die Gesellschafter Gemeinschuldner sind, sondern die Personengesellschaft 359. Folglich bedarf es des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB, um die vertretungsberechtigten Gesellschafter wegen Bankrotts bestrafen zu können 360. Von einer widersprüchlichen Vorschrift 361 kann also keine Rede sein. Für die GmbH & Co KG ist demnach von einer doppelten Anwendung des § 14 Abs. 1 StGB auszugehen. Eine einfache Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB scheidet aus, da der GmbH-Geschäftsführer, der faktisch zugleich die Geschäfte der Kommanditgesellschaft leitet, nicht deren vertretungsberechtigter Gesellschafter ist. Diese Rolle fällt vielmehr der GmbH als der Komplementärin zu. Aber auch eine einfache Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB erweist sich nicht als zielführend 362. Erfolgsversprechend wäre dieses Vorgehen nur, wenn die Komplementär-GmbH in der Insolvenz der Kommanditgesellschaft die Gemeinschuldnerrolle einnähme. Oben wurde jedoch ausgeführt, dass jedenfalls unter dem Regime der InsO die Personengesellschaft selbst die Stellung des Gemeinschuldners inne hat. Folglich muss die Insolvenzschuldnereigenschaft der Komplementär-GmbH über § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB zugerechnet und über § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB an ihren Geschäftsführer „weitergereicht“ werden 363. Dabei ist 358 Hoyer, in: SK-StGB, § 14, Rn. 55; Marxen, in: NK-StGB, § 14, Rn. 47. In diese Richtung auch Achenbach, wistra 2002, 441, 442. Allgemein zum Trennungsprinzip und seiner Bedeutung im Personengesellschaftsrecht oben unter Kap. 4 § 2 III sowie Brand, VersR 2009, 306, 310 f., im Zusammenhang mit einer GmbH & Co KG als Versicherungsnehmerin einer Kaskoversicherung. 359 Dazu oben unter VIII 1. 360 So auch schon Marxen, in: NK-StGB 1, § 14, Rn. 48 und Tiedemann, in: LK-StGB 10, Vor § 283, Rn. 62, die wegen § 209 KO zumindest eine Zurechnung der objektiven Strafbarkeitsbedingung des § 283 Abs. 6 StGB für erforderlich hielten, es sei denn über das Vermögen der einzelnen Gesellschafter wurde ebenfalls gemäß § 212 KO das Insolvenzverfahren eröffnet. Dem zust. O. Schröder, Täterkreis, S. 58. 361 So die Einschätzung von Grub, Verantwortlichkeit, S. 39. 362 So aber BGHSt 19, 174 ff., zu §§ 240 KO a.F., 83 GmbHG a.F.; Grub, Verantwortlichkeit, S. 95 f., zu § 14 StGB. 363 Radtke, in: MüKo-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 42; Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 65; Marxen, in: NK-StGB, § 14 Rn. 48; Kindhäuser, in: NK-StGB, Vor § 283 ff., Rn. 47; Bieneck, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, § 77, Rn. 10; Schünemann, in: LKStGB, § 14, Rn. 47; Wegner, in: Achenbach / Ransiek, Kap. VII 1, Rn. 9; Schramm, Untreue, S. 87; O. Schröder, Täterkreis, S. 76 ff., 78; Pelz, Strafrecht, Rn. 122; krit. Bottke, wistra 1991, 81, 84; Maurer / Odörfer, GmbHR 2008, 412, 413.

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die Deliktsunfähigkeit der GmbH selbst unerheblich 364. Denn der Grund für die Schaffung des § 14 StGB bestand gerade darin, dass strafrechtliche Vorschriften bestimmte Pflichtenpositionen an deliktsunfähige Personenmehrheiten adressieren. Ob dies über Vorschriften des Besonderen Teils oder mittels § 14 StGB geschieht, ist ohne Belang 365. c) Übertragung des organisationsbezogenen Ansatzes auf die Personenhandelsgesellschaften Nachdem nunmehr die Rahmenbedingungen feststehen, kann das oben abgegebene Versprechen 366 eingelöst werden: die Übertragung des an der GmbH entwickelten und an der Aktiengesellschaft exemplifizierten organisationsbezogenen Abgrenzungsansatzes auf die Personenhandelsgesellschaften. Da die Personenhandelsgesellschaft den Status der Gemeinschuldnerin innehat, macht sich ein Gesellschafter, der eine Tatvariante des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt, nur dann wegen Bankrotts strafbar, wenn ihm die Schuldnerstellung „seiner“ Gesellschaft gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB zugerechnet werden kann 367. Dazu muss er die Gesellschaft „als“ vertretungsberechtigter Gesellschafter geschädigt haben. Die rechtliche Gleichstellung von natürlicher und juristischer Person 368 gebietet auch bei der Kommanditgesellschaft und der GmbH & Co KG, dass die Gesellschaft, ihre Straffähigkeit unterstellt, den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB verwirklicht hat, bevor die besonderen täterschaftsbegründenden Merkmale dem vertretungsberechtigten Gesellschafter über § 14 StGB zugerechnet werden können. Die den Tatbestand des § 283 StGB verwirklichenden Handlungen müssen sich also als solche der Kommanditgesellschaft bzw. der GmbH & Co KG darstellen. Ausschlaggebend ist hierzu die Organisationsstruktur. Da bei der GmbH & Co KG zwei verschiedene Organisationsverfassungen ineinandergreifen, ist eine getrennte Untersuchung vorzuziehen, wobei mit der einfachen Kommanditgesellschaft begonnen wird. 364

A. A. Grub, Verantwortlichkeit, S. 94 f.; Demuth / Schneider, BB 1970, 642, 643. O. Schröder, Täterkreis, S. 79. 366 Siehe oben unter § 1 I. 367 A. A. aber die ganz h.M. im Strafrecht; vgl. nur Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 283, Rn. 62, demzufolge es der Heranziehung des § 14 StGB nicht bedarf, um alle (vertretungsberechtigten) Gesellschafter einer Personengesellschaft zu tauglichen Tätern des strafbaren Bankrotts zu stempeln. 368 Zu dieser Gleichstellung führt nach Raiser, AcP 199 (1999), 104, 123 die Vorstellung von Rittner, Person, S. 211, wonach die Substanz der juristischen Person spezifisch geistig-objektiver Natur ist und sich deshalb von den in ihr enthaltenen Einzelwillen ihrer Teilnehmer (Mitglieder, Gesellschafter) abhebt; vgl. auch John, Rechtsperson, S. 69: „Eine allgemeine Theorie der Rechtsperson muss sog. natürliche und juristische Personen gleichermaßen umfassen, (...)“. 365

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aa) Die Anwendung auf die Kommanditgesellschaft Nach der Diktion des BGH soll es genügen, wenn die zur Insolvenz der Kommanditgesellschaft führende Schädigung vom Willen des Komplementärs gedeckt ist, um den eigennützig handelnden Geschäftsführer auf der Grundlage der Interessentheorie aus § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu verurteilen 369. Dieser Spruchpraxis liegt noch erkennbar die (antiquierte) Vorstellung von der Gemeinschuldnerrolle des Komplementärs zugrunde. Indem die Rechtsprechung den Komplementär als Gemeinschuldner qualifiziert, gelingt es ihr, die befürchteten Strafbarkeitslücken zu vermeiden, da der Geschäftsführer, der die Gesellschaft mit Billigung des Komplementärs ausplündert, in dessen Interesse und damit im Interesse des Gemeinschuldners handelt. Vom Kompetenzgefüge der Kommanditgesellschaft hängt es ab, ob diese Ausführungen auf die geänderte Rechtslage übertragen werden können. Wegen der Besonderheit der KG-Verfassung, die sich in der Existenz zweier Gesellschaftergruppen niederschlägt – neben den persönlich haftenden Gesellschaftern sieht das Gesetz kapitalistisch beteiligte Kommanditisten vor – lassen sich zwei Konzepte denken: Entweder es genügt in teilweiser Entsprechung zur Aktiengesellschaft, dass nur der Komplementär mit der schädigenden Maßnahme einverstanden ist, oder es bedarf – in Anlehnung an das „GmbH-Modell“ – der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter. Für eine Analogie zum „AG-Modell“ könnte der Umstand sprechen, dass § 164 HGB die Geschäftsführungsbefugnis mittelbar allein den persönlich haftenden Gesellschaftern zuweist, indem er die Kommanditisten hiervon ausschließt. Anders als im Aktienrecht ist diese Kompetenzzuweisung aber nicht zwingend ausgestaltet; eine dem § 23 Abs. 5 AktG vergleichbare Regelung kennt das HGB gerade nicht. Vielmehr gestattet § 163 HGB eine von § 164 HGB abweichende gesellschaftsvertragliche Gestaltung. Danach ist es statthaft, einem Kommanditisten per Gesellschaftsvertrag die Position des Geschäftsführers zu übertragen oder ihm ein Weisungsrecht sogar für gewöhnliche Geschäfte einzuräumen 370. Konsequenz dieses Vorgehens 369 BGH, StV 1988, 14, 15; sympathisierend wohl Kindhäuser, in: NK-StGB, Vor §§ 283 ff., Rn. 52. 370 BGHZ 51, 198, 201; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 250 f., 255, 258; Wirth, in: MünchHdb. GesR. II, § 7, Rn. 78; Schilling, in: Staub-HGB, § 164, Rn. 12; Klingberg, Kommanditisten, S. 13; Bergmann, ZIP 2006, 2064, 2066; ders., oHG, S. 254; John, Rechtsperson, S. 147; Grunewald, in: MüKo-HGB, § 164, Rn. 23, wonach es den Komplementären allerdings unbenommen bleibe, Maßnahmen gemeinschaftlich selbst durchzuführen oder gegen den Willen des / der Kommanditisten zu unterlassen; zur Zulässigkeit dieser Gestaltungsform ferner Berg, JuS 1974, 685, 692; Hofmann, NJW 1969, 577; aus strafrechtlicher Sicht Grub, Verantwortlichkeit, S. 71; krit. steht dem Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 10 III 2a bb (= S. 548) gegenüber, der seine ablehnende Haltung mit einem Verweis auf die Diskussion zur Zulässigkeit einer Testamentsvollstreckung am Anteil eines persönlich haftenden Gesellschafters begründet (gegen dieses Argument

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ist die Degradierung des Komplementärs zu einem bloßen Ausführungsorgan des Kommanditisten 371. Insbesondere der Grundsatz der Selbstorganschaft wird dadurch nicht tangiert 372. Denn der Kommanditist, dem die Geschäftsführungsbefugnis übertragen ist – regelmäßig verbunden mit der Erteilung von Prokura, die ihm nur unter den engen Voraussetzungen der §§ 117, 127 HGB wieder entzogen werden kann 373 – wird in dieser Eigenschaft nicht als Dritter, sondern „als Gesellschafter und Mitinhaber des Gesellschaftsunternehmens“ tätig 374. Damit lässt sich eine weitreichende Offenheit der KG-Verfassung konstatieren, die es sogar gestattet, gesellschaftsvertraglich zwischen dem geschäftsführenden Gesellschafter und den übrigen Gesellschaftern ein Kompetenzgefüge zu etablieren, das dem zwischen Geschäftsführer und Gesellschaftergesamtheit in der überzeugend Klingberg, Kommanditisten, S. 10); abl. unter Hinweis der fortbestehenden Haftung des Komplementärs und der fehlenden Verantwortung des Kommanditisten auch Nitschke, Personengesellschaft, S. 258 ff., der eine Ausnahme hiervon aber dann anerkennt, wenn der Kommanditist entweder eine Einlage bringt, deren Höhe de facto einer persönlichen Haftung gleichkommt, oder sich bereit erklärt, den Komplementär im Innenverhältnis von seiner persönlichen und unbeschränkten Haftung freizustellen (S. 263 f.). 371 Bergmann, ZIP 2006, 2064, 2068; ders., oHG, S. 247, 258, Fn. 175: „Der nicht geschäftsführungsbefugte Komplementär ist nichts anderes als die Marionette der Vertretung“. 372 So auch Westermann, Vertragsfreiheit, S. 278; weitergehend Klingberg, Kommanditisten, S. 17 ff., 26, derzufolge selbst einer organschaftlichen Bevollmächtigung des Kommanditisten keine durchgreifenden Bedenken entgegenstehen; aA Nitschke, Personengesellschaft, S. 260. Probleme könnten sich jedoch mit dem Verbot der „Selbstentmündigung“ ergeben (dazu etwa John, Rechtsperson, S. 79 sowie Nitschke, Personengesellschaft, S. 262 f.). Denn unabhängig von der Stellung der Kommanditisten sind es die Komplementäre, die für die Gesellschaftsschulden einzustehen haben. Vgl. auch J. Meyer, Haftungsbeschränkung, S. 170 f., der Sinn und Zweck des Prinzips „Selbstorganschaft“ in der bestehenden Verknüpfung von Leitungsmacht und unbeschränkter Haftung erblickt. Dabei stehe jedoch nicht der Schutz vor Selbstentmündigung des persönlich haftenden Gesellschafters im Vordergrund, sondern die Gesellschafts- und Gläubigerinteressen; insoweit gewährleiste die unbeschränkte Haftung einen verantwortungsvollen Umgang mit der Leitungsmacht über die Gesellschaft. Deshalb dränge sich rechtspolitisch die Forderung auf, das Organschaftsmonopol auch auf das Innenverhältnis zu erstrecken (S. 171). Eine gesellschaftsvertragliche Gestaltung, die sämtliche Komplementäre zugunsten eines Kommanditisten von der Geschäftsführung ausschließt, wäre demnach nicht mehr möglich. 373 BGHZ 17, 392, 393 f.; BGH, BB 1976, 526; s. auch schon RGZ 110, 418; Schilling, in: Staub-HGB, § 170, Rn. 6; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 259, 261, 279; Klingberg, Kommanditisten, S. 27, 32 ff.; ferner Staab, BB 1959, 435, 436, der aber als Ausgleich eine haftungstechnische Gleichstellung mit dem Komplementär fordert; aA Grunewald, in: MüKo-HGB, § 170, Rn. 17, wonach § 52 HGB einer solchen Auslegung des Gesellschaftsvertrages entgegenstehe; allerdings wird die Entziehung der Kommanditisten-Prokura als Grundlagengeschäft eingestuft. Zum Ganzen auch Bergmann, ZIP 2006, 2064, 2067; ders., oHG, S. 258 f. 374 BGH, WM 1968, 509 = DB 1968, 797; so auch Bergmann, oHG, S. 255; ebenso, aber in Bezug auf die KGaA Kallmeyer, ZGR 1983, 57, 66.

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GmbH entspricht 375. Freilich darf dabei nicht aus dem Blick verloren werden, dass es sich bei der geschilderten Ausgestaltungsmöglichkeit nicht um den gesetzlichen Regelfall handelt. Nach der Idealvorstellung des HGB nimmt der Komplementär die Geschäftsführung wahr und vertritt die Kommanditgesellschaft nach außen, während die Kommanditisten entsprechend ihrer rein kapitalistischen Stellung hieran nicht beteiligt sind 376. Zum Ausdruck kommt diese gesetzliche Leitvorstellung in den schon erwähnten §§ 164, 170 HGB. Grundsätzlich wird also die Willensbildung der Gesellschaft auf Geschäftsführungsebene durch den Komplementär vollzogen 377. Ein Weisungsrecht, wie es die GmbHGesellschafter besitzen, steht den Kommanditisten in der Regel nicht zu 378. Insoweit bietet sich bei der Anwendung des organisationsbezogenen Ansatzes eine Differenzierung anhand der konkreten Organisationsverfassung an. Danach finden die zur Aktiengesellschaft herausgearbeiteten Grundsätze Anwendung, wenn die Verfassung der zu beurteilenden Kommanditgesellschaft den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Risikoreiche Geschäftsführungsmaßnahmen, die sich innerhalb des Unternehmensgegenstandes halten, sowie nach außen wirksam abgeschlossene Rechtsgeschäfte werden mithin der Kommanditgesellschaft als eigene zugerechnet. Ergibt die nachträgliche Beurteilung der unternehmerischen Entscheidungen, dass der Geschäftsführer sie entgegen den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Wirtschaft getroffen hat, so steht bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen seine Strafbarkeit gemäß §§ 283 Abs. 1 Nr. 2, 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB im Raum. Nur so gelingt es, die vergleichsweise starke Stellung des Geschäftsführer-Komplementärs auch im Strafrecht angemessen zu berücksichtigen. Dagegen würde eine pauschale Überstülpung des GmbH-Modells die Einebnung sämtlicher organisationstechnischer Unterschiede bedeuten. Demnach gilt: Hat der Geschäftsführer fahrlässig oder vorsätzlich bei seiner Entscheidungsfindung die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Wirtschaft außer Acht gelassen, so trifft ihn die ganze Härte des Bankrottstrafrechts, wenn sich das pflichtwidrig eingegangene Risiko beispielsweise in der Herbeiführung einer Krisensituation realisiert und es daraufhin zur Insolvenz der Gesellschaft kommt.

375

Bergmann, oHG, S. 257. So auch für die GmbH & Co KG Reinhardt / Schultz, Rn. 865; Hueck / Windbichler, § 18, Rn. 27; ablehnend, wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter eine natürliche Person ist Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 9 II 3a aa (= S. 776). 376 Dazu J. Meyer, Haftungsbeschränkung, S. 967. 377 Dazu Bergmann, oHG, S. 240, demzufolge der Wille des geschäftsführenden Gesellschafters grundsätzlich der Geschäftsführungswille des Verbandes ist; ebenso bereits Mossmann, Haftung, S. 153 f. 378 U. Huber, ZGR 1982, 539, 544; Ulmer / Schäfer, in: MüKo-BGB, § 713, Rn. 7; Hadding, in: Soergel-BGB, § 713, Rn. 6; Bergmann, oHG, S. 247.

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Hingegen müssen sämtliche Gesellschafter einer Schädigung durch den Geschäftsführer zustimmen, um sie der Kommanditgesellschaft als eigene zuzurechnen, wenn das Kompetenzgefüge in Analogie zu dem des GmbHG ausgestaltet ist. Allerdings bedürfen Schädigungen der Kommanditgesellschaft, die nicht auf einer wirksamen rechtsgeschäftlichen Maßnahme beruhen, stets der Konsentierung durch sämtliche Gesellschafter. Auf das konkrete Organisationsmodell kommt es insoweit nicht an. Zu beachten ist aber auch hier, dass die Gesellschafter ihr Einverständnis als Organ der Gesellschaft erteilen. Obwohl das Personengesellschaftsrecht vom Grundsatz der Mitgliederselbstverwaltung geprägt ist, entspricht die Gesamtheit aller Gesellschafter dem Mitgliederorgan der Verbände, zum Beispiel der Gesellschafterversammlung des GmbH-Rechts 379. Der Einwand, das Personengesellschaftsrecht kenne kein geborenes Organ „Gesellschafterversammlung“ 380, erweist sich als Relikt des Vertragsmodells. Ebenso wie bei der Vermögenszuordnung wird so die Chance verpasst, das Innenverhältnisses an die geänderten Rahmenbedingungen des Außenverhältnisses anzugleichen. Demnach ist der Auffassung Wiedemanns zuzustimmen, der schon

379 Hadding, in: FS Kraft, S. 137, 144; ders., in: FG Zivilrechtslehrer 1934/35, S. 147, 167; Habersack, BB 2001, 477, 478; Kießling, WM 1999, 2391, 2400; ders., in: FS Hadding, S. 477, 488 Fn. 38, 494; Bergmann, oHG, S. 239; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 1d (= S. 296) für eine organisierte Zivil- oder Handelsgesellschaft; ders., Gesellschaftsrecht I, § 6 I 1b (= S. 298 f.); ders., in: FS W. Schilling, S. 105, 108; ders., WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 15 („Auch die Personengesellschaft hat Organe. Oberstes Organ ist stets die Mitgliederversammlung“.); Staake, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109, 130; Priester, in: FS Hadding, S. 607, 612, wonach die Gesellschafter im Rahmen der Abschlussfeststellung als Organ der Gesellschaft handeln; ders., DStR 2007, 28: Das zur Feststellung des Jahresabschlusses berufene Organ sind im Personengesellschaftsrecht die Gesellschafter allesamt; so auch schon John, Rechtsperson, S. 138, wonach sich die Gesellschaftergesamtheit mit dem Typ „Mitgliederversammlung“ bei juristischen Personen parallelisieren lasse; ähnlich Teichmann, AcP 179 (1979), 475, 484 f.; A. Hueck, OHG, S. 200 f. in Bezug auf das Vertretungsorgan; ferner Laband, ZHR 30 (1884), 469, 480, der eine Parallele zur Generalversammlung zieht sowie W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 201 f.; zur Publikumskommanditgesellschaft Bälz, ZGR 1980, 1, 77. A. A. Schöpflin, Verein, S. 96 („die Personengesellschaft handelt nicht durch Organe). 380 Ulmer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 258; Westermann, in: HdbPersG I, Rn. 472; Huber, Vermögensanteil, S. 58 f.; Buchwald, JR 1948, 65, 66; Groschuff, JW 1939, 425; ähnlich Habermaier, in: Staudinger-BGB, § 709, Rn. 11; Mülbert / Gramse, WM 2002, 2085, 2086, die ein Organ „Gesellschafterversammlung“ nur dann anerkennen, wenn es gesellschaftsvertraglich etabliert wurde. Allerdings widersprüchlich, wenn es später heißt: „Alternativ agieren die Gesellschafter als geborene Mitglieder des (...) gesetzestypischen (OHG / KG / Partnerschaft) Organs ‚Gesellschaftergesamtheit‘ und formen mit ihren Beschlüssen (...) den maßgeblichen Gesellschaftswillen“. Krit. gegenüber einer solchen Vorgehensweise Schuld, Beschlußzurechnung, S. 132; ferner schon Elschenbroich, KGaA, S. 113 in Bezug auf die oHG.

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1974 über die Gesellschafterversammlung sagte, sie sei das „Zentralorgan der Personengesellschaft“ 381. Vor diesem Hintergrund wird es für die Reichweite des Bankrotttatbestandes entscheidend sein, ob der Verfügungsbefugnis der Gesellschaftergesamtheit über das KG-Vermögen entgegen der herrschenden Meinung 382 Grenzen gezogen sind. Insoweit könnte das Existenzvernichtungsverbot als allgemeines verbandsrechtliches Prinzip die Verfügungsbefugnis der Gesellschafter auch im Personengesellschaftsrecht beschränken 383. Ein Verstoß hiergegen würde lediglich eine Strafbarkeit des Geschäftsführers wegen Untreue nach sich ziehen, da eine Zurechnung der Schädigung an die Gesellschaft ausscheidet. Bereits jetzt steht aber immerhin schon so viel fest: Im Anwendungsgebiet des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB gelten für den Geschäftsführer der Kommanditgesellschaft – je nachdem, ob die Ausgestaltung der Kommanditgesellschaft dem gesetzestypischen Modell folgt oder nicht – dieselben Voraussetzungen wie für den Vorstand der Aktiengesellschaft 384 bzw. den Geschäftsführer der GmbH 385, um ihm das Tätermerkmal „Gemeinschuldner“ zuzurechnen. bb) Die Anwendung auf die GmbH & Co KG Bei der GmbH & Co KG ist weiter zu differenzieren. Hier ist eine Gestaltungsform denkbar und in der Praxis weit verbreitet, die dieselbe Einflussnahme der Gesellschafterversammlung auf den Geschäftsleiter zulässt, wie sie im GmbH-Recht üblich ist. Angesprochen ist die für die GmbH & Co KG typische Gestaltungsvariante, bei der sämtliche Kommanditisten anteilsgleich die Gesellschaftergesamtheit der Komplementär-GmbH bilden 386. Der Umstand, dass der 381 Wiedemann, in: FS H. Westermann, S. 586, 595; wiederholt in WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 15. 382 Zu dieser herrschenden Meinung vgl. nur Wertenbruch, NJW 2002, 324, 328; Waßmer, Untreue, S. 81; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 III 5b (= S. 384 f.), mit dem interessanten Hinweis, dass etwa das italienische und das französische Recht trotz der unbeschränkten und persönlichen Gesellschafterhaftung „Ausschüttungssperren“ im Interesse des Gläubigerschutzes vorsehen. Reinhardt / Schultz, Rn. 175 (der diesem Grundsatz allerdings krit. gegenübersteht, da die damit einhergehenden Gefahren durch die persönliche Haftung der Gesellschafter nicht ausgeglichen werden könnten). Ebenfalls krit. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 18 IV 2c (= S. 543). 383 Dazu ausführlich unten unter Kap. 6 § 3. 384 Dazu siehe oben unter § 2 VI. 385 Dazu siehe oben unter § 2 II 3. 386 Aus der strafrechtlichen Praxis siehe dazu den der Entscheidung BGH, NStZ 1987, 279 = JR 1988, 254 zugrunde liegenden Sachverhalt; vgl. zudem den Sachverhalt in LG Bonn, NJW 1981, 469; Gummert, in: Münch. Hdb. GesR. II, § 50, Rn. 1; Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co KG, § 3, Rn. 2; Hueck / Windbichler, § 37, Rn. 10; Huber, Vermögensanteil, S. 133; Bergmann, oHG, S. 195; K. Schmidt, in: FS Priester, S. 691, 696

§ 3 Zusammenfassung

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GmbH-Geschäftsführer zugleich mittelbarer Geschäftsleiter der Kommanditgesellschaft ist und die Tatsache der Personalidentität von Kommanditisten- und Gesellschaftergesamtheit bedingen die Möglichkeit, dass die Kommanditisten über ihr GmbH-rechtliches Weisungsrecht umfassend Einfluss auf die Geschäftsleitung der Kommanditgesellschaft nehmen 387. Ihre Position unterscheidet sich demnach in nichts von der der Gesellschafter einer gesetzestypischen GmbH. Die Abgrenzung der Untreue- von der Bankrottstrafbarkeit orientiert sich insoweit an denselben Maßstäben, wie sie oben für die GmbH herausgearbeitet wurden. Der Geschäftsführer einer GmbH & Co KG macht sich also nur dann wegen eines Insolvenzvergehens strafbar, wenn die Gesellschafter – und dazu gehört auch die Komplementär-GmbH – seine Schädigungshandlung wirksam konsentieren. Andernfalls gewinnt sein Verhalten lediglich unter Untreuegesichtspunkten Relevanz. Insbesondere genügt bereits ein Verstoß gegen § 30 GmbHG oder das Existenzvernichtungsverbot auf der GmbH-Ebene, um zur Unwirksamkeit des Gesellschaftereinverständnisses auf der KG-Ebene und damit – vorbehaltlich einer näheren Untersuchung 388 – zum Tatbestand der Untreue zu gelangen. Denn eine Ausgestaltung des Kompetenzgefüges entsprechend dem GmbH-Modell setzt nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich 389 die wirksame Zustimmung aller Gesellschafter voraus. Daran fehlt es aber, wenn die Willensbildung der Gesellschafter auf der GmbH-Ebene unwirksam ist, da von einem wirksamen Einverständnis des Komplementärs in die Schädigung des KG-Vermögens dann keine Rede mehr sein kann. Entspricht die organisationsverfassungsrechtliche Ausgestaltung der GmbH & Co KG dagegen dem Modell der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft, so gelten die oben gemachten Ausführungen entsprechend.

§ 3 Zusammenfassung Die Darstellung hat ergeben, dass nur ein an der Organisationsstruktur ausgerichteter Ansatz die diffizile Abgrenzungsproblematik zwischen Untreue und Bankrott bewältigt. Indem er die ambivalente Natur des Organhandlungssystems herausstreicht, gelingt es ihm, den maßgeblichen, bislang kaum beachteten Ge(„unbedingt typische!“); ders., JZ 2008, 425, 426; zu dieser Feststellung schon Westermann, JZ 1975, 327, 328; Schilling, in: FS Kunze, S. 189, 191; ferner Winkler, NJW 1969, 1009. 387 Darauf weist auch Bergmann, oHG, S. 267 f. hin; ferner Ihrig / Schlitt, in: Die GmbH & Co KGaA, S. 33, 44. 388 Dazu Kap. 6. 389 Etwas anderes gälte nur, wenn in dem konkreten Fall ein Mehrheitsbeschluss zur Willensbildung genügt. In der Regel dürften aber die Schädigungshandlungen, um deren strafrechtliche Erfassung es hier geht, einem Mehrheitsbeschluss nicht zugänglich sein.

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5. Kap.: Der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte

sichtspunkt aufzuzeigen. Weder kommt es auf das mit der Schädigung verfolgte Interesse noch auf einen wie auch immer gearteten objektiven Bezugspunkt an. Entscheidend ist die Erkenntnis, dass der Verband mittels seiner Organe selbst am Strafrechtsverkehr teilnimmt. Hierbei darf aber nicht stehen geblieben werden: Es gilt den Umstand im Blick zu behalten, dass das Eigenhandeln der Personenvereinigung über zugerechnetes Fremdhandeln bewerkstelligt wird. So erklärt sich schließlich das Spannungsverhältnis, das zwischen Untreue und Bankrott im Unternehmensstrafrecht herrscht 390. Denn weil das Organhandeln aus der Perspektive des Verbandes immer auch Fremdhandeln bleibt, kann sich das Organ sowohl wegen Untreue als auch wegen Bankrotts strafbar machen. Den Ausweg aus diesem Dilemma weist die Charakterisierung der Insolvenzvergehen als Selbstschädigungsdelikte. Nur wenn der Verband den Tatbestand des § 283 StGB in eigener Person erfüllt, kommt eine Zurechnung der Gemeinschuldnereigenschaft an das handelnde Organ und damit dessen Bestrafung gemäß §§ 283, 14 StGB in Betracht. Freilich kann der Verband selbst nicht natürlich handeln. Der Gesetzgeber hat ihn deshalb mit Organen ausgestattet, die diese Funktion für den Verband wahrnehmen. Allerdings begründet nicht jedes Tätigwerden der Organe eine eigene Handlung des Personenverbandes. Notwendig ist vielmehr, dass sich die Organwalter bei ihrer Tätigkeit innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Organisationsverfassung halten, dass sie gerade „als“ Organ tätig werden. Verlassen sie diesen Organisationsrahmen, so stellt sich ihr Verhalten unter keinen Umständen als ein solches der Vereinigung dar. Eine Selbstschädigung, wie sie § 283 StGB voraussetzt, scheidet in diesem Fall selbstverständlich aus. Indem das jeweilige Organisationsmodell darüber befindet, ob die Schädigungshandlung des Organs als eine Verbandshandlung begriffen werden kann, determiniert es zugleich die Strafbarkeit des Organmitglieds wegen Untreue oder Bankrotts.

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Hierzu auch Auer, Gläubigerschutz, S. 45.

6. Kapitel

Grenzen einer wirksamen Gesellschafterzustimmung § 1 Einleitung Wie im vorangegangenen Kapitel gesehen, orientiert sich die Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott zumeist daran, ob die Gesellschafter der Schädigung wirksam zustimmen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Kompetenzgefüge der betreffenden Personenhandelsgesellschaft entsprechend dem des GmbH-Modells ausgestaltet ist, was bei der praktisch besonders häufig vorkommenden GmbH & Co KG 1 die Regel sein dürfte. Hat man die Gesellschafterzustimmung erst einmal als das maßgebliche Abgrenzungskriterium ausgemacht, so könnten eigentlich sämtliche konsentierte Schädigungen des Gesellschaftsvermögens einer Personenhandelsgesellschaft strafrechtliche Relevanz lediglich sub specie § 283 StGB erlangen. Denn überkommener Ansicht gemäß gilt personengesellschaftsrechtlich, dass die Gesellschafter unbeschränkt über das Gesellschaftsvermögen verfügen dürfen. Begründet wird diese Freiheit mit der persönlichen Haftung mindestens eines Gesellschafters, die es entbehrlich machen soll, zum Schutze der Gläubiger oder geringfügig beteiligter Gesellschafter Ausschüttungssperren bzw. Verfügungsverbote vorzusehen 2. Indes zeigen Konstellationen wie der „Rektor-Fall“ 3, in dem eine vermögenslose Person als Komplementär vorgeschoben wurde, dass die Schutzwirkungen der persönlichen Haftung allzu leicht umgangen werden können 4. Zudem wird – wie im dritten Kapitel aufgezeigt – der Schutz durch persönliche Haftung mit der Unternehmensgröße relativiert: Je 1 Vgl. etwa Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 672, demzufolge die GmbH & Co KG der am meisten verbreitete Fall einer Personengesellschaft „mit beschränkter Haftung“ ist. 2 Zu diesem legislatorischen Grundsatz siehe Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 676; von der Linden, DZWIR 2007, 5, 7. 3 BGHZ 45, 204 ff. 4 Elsing, GmbHR 1978, 103 geht davon aus, dass der persönlich haftende Gesellschafter vielfach vermögenslos ist bzw. lediglich als Strohmann fungiert. Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 10 III 2a aa (= S. 545) fordert gar eine Durchgriffshaftung auf den „herrschenden Kommanditisten“, wenn wie im „Rektor-Fall“ ein vermögensloser Komplementär vorgeschoben worden ist und Mossmann, Haftung, S. 93 spricht in diesem Fall von einer KG mit beschränkter Haftung.

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6. Kap.: Grenzen einer wirksamen Gesellschafterzustimmung

mehr Umsatz eine Unternehmung generiert und je höhere Verbindlichkeiten sie demzufolge eingeht, desto geringere Bedeutung besitzt die persönliche Gesellschafterhaftung für die Gläubiger 5. Jedoch hat die unbegrenzte Verfügungsbefugnis der Gesellschafter trotz dieser pathologischen Fallgestaltungen vor dem Hintergrund der persönlichen Haftung mindestens eines Gesellschafters eine gewisse Plausibilität 6 und entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers 7. Allerdings verliert die Annahme einer unbegrenzten Verfügungsbefugnis der Gesellschafter an Überzeugungskraft, wenn man sich der GmbH & Co KG zuwendet 8, die bekanntlich über keine natürliche Person als Vollhafter für die Gesellschaftsschulden verfügt. Anschaulich belegen dies literarische Stellungnahmen, die die GmbH & Co KG als Personengesellschaft mit beschränkter Haftung 9 bzw. als der Kapitalgesellschaft angenähert 10 bezeichnen. Auch der Gesetzgeber lässt sich von dieser Vorstellung leiten, wenn er – nicht zuletzt durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) 11 – Vorgaben, die er für die Kapitalgesellschaften einführt, auf die GmbH & Co KG überträgt 12. Eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis mithilfe des für die GmbH entwickelten Existenzvernichtungsverbots könnte deshalb naheliegen und wird auch bereits erwogen 13. Darüber 5

Auf die Größe des Unternehmens sowie das Ausmaß seiner Beteiligung im Rechtsund Wirtschaftsverkehr weist im Zusammenhang mit der Frage nach der Reichweite des Eigenkapitalersatzrechts auch von der Linden, DZWIR 2007, 5, 7 hin, der zu dem ernüchternden Schluss gelangt, dass diese Umstände bislang de lege lata nahezu gänzlich unberücksichtigt blieben. 6 Vgl. etwa Weimar / Geitzhaus, DB 1987, 2085, 2086. 7 Zu dieser Einschätzung Elsing, GmbHR 1978, 103, 104. 8 So auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 9 IV 4b aa (= S. 862). 9 BGHZ 62, 216, 227; Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 672; Klingberg, Kommanditisten, S. 114; ähnlich Weimar / Geitzhaus, DB 1987, 2026 Fn. 11. 10 Vgl. etwa BVerfGE 24, 174, 182; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, § 22 III (= S. 354); Klingberg, Kommanditisten, S. 114; Habersack, in: Staub-HGB, § 130b, Rn. 1, der von einer atypischen mit der GmbH und Aktiengesellschaft vergleichbaren Personengesellschaft spricht sowie Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 9 IV 6a (= S. 872) und von der Linden, DZWIR 2007, 5, 6, demzufolge die Zulassung der GmbH & Co KG dazu führt, dass der Kommanditgesellschaft eine Haftungsverfassung verliehen wird, die derjenigen einer GmbH entspricht. 11 Eingesetzt hat die Entwicklung einer Angleichung der GmbH & Co KG an den kapitalgesellschaftsrechtlichen Schutzstandard mit dem Ersten Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. Juli 1976, das am 1. September 1976 in Kraft getreten ist (BT-Drucks. 7/3441). 12 Siehe auch die Einschätzung von Paura, Liquidation, S. 147 f., demzufolge etwa die §§ 125a, 177a HGB eine Gleichstellung der GmbH & Co KG mit der GmbH bezwecken. 13 Dafür Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 9 IV 4b aa (= S. 863), der es als folgerichtig bezeichnet, die Existenzvernichtungshaftung auf den Gesellschafterkreis der GmbH

§ 2 Einwilligungsschranken bei der GmbH & Co KG

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hinaus diskutiert man schon seit langem, ob § 30 GmbHG unmittelbar auf der Ebene des KG-Vermögens Bindungswirkungen entfaltet 14. Schließlich hat durch das MoMiG das Institut der Insolvenzverursachungshaftung auch im Recht der GmbH & Co KG Einzug gehalten (vgl. § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F.). Aus diesem Tatbestand könnten sich weitreichende – bislang nicht gesehene – Konsequenzen für den Anwendungsbereich der Untreue zum Nachteil einer GmbH & Co KG ergeben. Vor diesem Hintergrund wird zunächst anhand der GmbH & Co KG eruiert, welchen Grenzen das Einverständnis der Gesellschafter in Bezug auf Schädigungen des Gesellschaftsvermögens unterliegt und welche Folgerungen sich hieraus für die Reichweite des Untreuetatbestandes ergeben. Hieran schließt die Untersuchung an, ob solche Grenzen auch für die gesetzestypische Kommanditgesellschaft existieren.

§ 2 Einwilligungsschranken bei der GmbH & Co KG Wie gesehen kann die Verfügungsbefugnis der Gesellschafter einer GmbH & Co KG im Hinblick auf das KG-Vermögen in dreifacher Weise eingeschränkt sein. Sowohl § 30 GmbHG als auch die Grundsätze über den existenzvernichtenden Eingriff ermöglichen es, dem Gesellschaftereinverständnis in Schädigungen des KG-Vermögens Grenzen zu setzen. Hinzu kommt die gesetzgeberische Kreation der Insolvenzverursachungshaftung, die ebenfalls den Charakter einer untreuerelevanten Einwilligungsschranke annehmen könnte. Bevor aber der bislang nicht abschließend geklärten Frage nachgegangen wird, ob das Institut „existenzvernichtender Eingriff“ auch in der GmbH & Co KG gilt bzw. wie sich der neue § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. auswirkt, soll zunächst analysiert werden, welche Bedeutung der über die Komplementär-GmbH anwendbare § 30 GmbHG für den Schutz des KG-Vermögens hat.

I. § 30 GmbHG als Grenze des Gesellschaftereinverständnisses in der GmbH & Co KG Die Sperre des § 30 GmbHG ist in der Lage, auf zweierlei Art und Weise für die Reichweite einer Einwilligung der Gesellschafter in die Schädigung des & Co KG zu erstrecken; ferner K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 172a, Rn. 6; ders., ZIP 2008, 481, 490; Binz / Sorg, GmbH & Co KG, § 12, Rn. 55; Schiessl, in: Hesselmann / Tillmann / Müller-Thuns, § 6, Rn. 58; vgl. dazu auch Hopt, in: Baumbach / Hopt, § 172a, Rn. 41. 14 Vgl. dazu nur Westermann, in: Scholz-GmbHG, § 30, Rn. 59; Binz / Sorg, GmbH & Co KG, § 12, Rn. 45.

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6. Kap.: Grenzen einer wirksamen Gesellschafterzustimmung

Gesellschaftsvermögens der GmbH & Co KG Bedeutung zu erlangen. Das hängt damit zusammen, dass man § 30 GmbHG auf der Ebene der GmbH belassen oder aber auf die Ebene der Kommanditgesellschaft „hochzonen“ kann. 1. Strafrechtliche Folgerungen aus der Verortung des § 30 GmbHG auf der KG-Ebene Wer sich einer in der Literatur vertretenen Meinung anschließt und § 30 GmbHG unmittelbar zum Schutz des KG-Vermögens anwendet 15, der muss der Gesellschafterzustimmung bei einem Verstoß gegen diese Vorschrift die Wirksamkeit absprechen. Der schädigende Betreuungspflichtige macht sich dann – die übrigen Voraussetzungen unterstellt – wegen Untreue zum Nachteil der Kommanditgesellschaft strafbar 16. Eine Untreue gegenüber der Kommanditgesellschaft ist – trotz Zustimmung aller Gesellschafter – ausgehend von diesem Standpunkt also ohne Weiteres vorstellbar. 2. Strafrechtliche Folgerungen aus der Verortung des § 30 GmbHG auf der GmbH-Ebene Schwierigkeiten könnten sich bei der Begründung dieses Ergebnisses auftun, wenn man dem ersten von der überwiegenden Meinung im Gesellschaftsrecht beschrittenen Pfad folgt und § 30 GmbHG auf der GmbH-Ebene belässt 17. Eine extensive Auslegung des § 30 GmbHG soll ergeben, dass auch Ausschüttungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft zu einer Verletzung des Stammkapitalerhaltungsgebotes bei der Komplementär-GmbH führen können. Danach ist die Gesellschafterzustimmung immer dann unwirksam, sofern die Schädigung des KG-Vermögens entweder über die Beteiligung der KomplementärGmbH an diesem Vermögen oder über ihre persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft zu einer stammkapitalbeeinträchtigenden Unterbilanz führt. Fraglich ist nur, ob eine solche Unwirksamkeit des Gesell15 Dafür K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 V 1b (= S. 1656); siehe ferner schon dens., GmbHR 1989, 141, 143 (am Beispiel des sog. Nur-Kommanditisten); Schnelle, GmbHR 1995, 853, 854; Weimar / Geitzhaus, DB 1987, 2085, 2086; wohl auch Klingberg, Kommanditisten, S. 113 sowie Theiselmann, GmbHR 2008, 521, 526, der sich für eine Ausschüttungssperre auf KG-Ebene ausspricht, ohne aber zu sagen, ob diese auf § 30 GmbHG zu stützen ist; noch weitergehend wohl Binz / Sorg, GmbH & Co KG, § 12, Rn. 44 f., die die §§ 30, 31 GmbHG zumindest auf die Einheits- und Einmann GmbH & Co KG entsprechend anwenden wollen, selbst wenn das Stammkapital der KomplementärGmbH durch die Aushöhlung des KG-Vermögens unangetastet blieb. 16 So wohl auch die Einschätzung von Soyka, Untreue, S. 190. 17 Hierfür Heidinger, in: Michalski-GmbHG, § 30, Rn. 112; Kalss / Eckert / Schörghofer, GesRZ 2009, 65, 76 f. (am Bsp. des insoweit parallel liegenden österreichischen Rechts); Winkler, NJW 1969, 1009, 1010.

§ 2 Einwilligungsschranken bei der GmbH & Co KG

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schaftereinverständnisses lediglich die Annahme einer Untreue zum Nachteil der GmbH rechtfertigt, wie es der momentan herrschenden Meinung im Strafrecht entspricht, oder ob nicht zugleich tateinheitlich eine Untreue zum Nachteil des Rechtssubjekts „Kommanditgesellschaft“ vorliegt. Für eine Bestrafung des vermögensbetreuungspflichtigen Schädigers wegen Untreue auch zum Nachteil der Kommanditgesellschaft spricht folgende Überlegung: Die Ausführungen zur rechtlichen Selbstständigkeit der Personenhandelsgesellschaften haben ergeben, dass eine Untreue ihnen gegenüber erst dann ausscheidet, wenn die Gesellschafter die Schädigung wirksam konsentieren. Daran fehlt es aber, sobald das Einverständnis der Komplementär-GmbH unwirksam ist. Denn auch diese muss in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft der Schädigung zustimmen, damit man von einer wirksamen, die Pflichtwidrigkeit beseitigenden Einwilligung der Kommanditgesellschaft sprechen kann 18. Lediglich solche Zustimmungen, für deren Wirksamkeit auf KG-Ebene ein Mehrheitsbeschluss genügt, wären vom Verdikt der Unwirksamkeit ausgenommen. Jedoch dürfte es sich bei den hier in Rede stehenden Schädigungen typischerweise nicht um Gegenstände handeln, die einem Mehrheitsbeschluss zugänglich sind. Somit zeigt sich, dass eine Untreue zum Nachteil der Kommanditgesellschaft selbst dann noch möglich ist, wenn man das Verbot des § 30 GmbHG auf der Ebene der Komplementär-GmbH belässt 19. 3. Stellungnahme Da beide Ansichten, was die Ermöglichung eines Untreueschutzes der Kommanditgesellschaft anbelangt, richtigerweise zu dem selben Ergebnis gelangen, bedarf es eines Entscheids zugunsten einer Ansicht grundsätzlich nicht, obschon nicht geleugnet werden soll, dass die besseren Gründe für diejenige Auffassung streiten, die § 30 GmbHG entsprechend auf die GmbH & Co KG anwendet. Schon aus methodischen Gründen 20 verdient diese Auffassung den Vorzug. Betrachtet man nämlich den Wortlaut des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG n.F. etwas genauer, so verbietet die Vorschrift lediglich stammkapitalbeeinträchtigende Ausschüttungen aus dem Vermögen der GmbH. Indes zeichnen sich die hier interessierenden Fälle dadurch aus, dass die Ausschüttungen aus dem – rechtlich selbstständigen – KG-Vermögen entnommen werden und nur mittelbar über die Beteiligung der Komplementär-GmbH an diesem Vermögen bzw. über ihre Haftung gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 HGB zu einer Beeinträchtigung ihres 18

So wohl auch Zacher, Kapitalsicherung, S. 210. In diese Richtung zielen – freilich nicht in Bezug auf den Tatbestand des § 266 StGB – auch die Ausführungen von Winkler, NJW 1969, 1009, 1010 f. 20 Hierauf weist auch Janzen, DB 2006, 2108 f. hin, der die §§ 30, 31 GmbHG deshalb generell nur analog anwenden will, wenn es um Zahlungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft geht. 19

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6. Kap.: Grenzen einer wirksamen Gesellschafterzustimmung

Stammkapitals führen. Von einer Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens der Gesellschaft kann also bei wortlautgetreuer Interpretation des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG n.F. keine Rede sein 21. Im Gegenteil: Letztlich ist es das KG-Vermögen, dessen Erhaltung mithilfe des § 30 GmbHG bewirkt wird. Ein abschließendes Beispiel mag dies verdeutlichen: Dient die GmbH einem ihrer Gesellschafter als Bürge, so sind Vermögensverlagerungen aus dem Privatvermögen des Gesellschafters an ihm nahestehende Personen selbst dann nicht an § 30 GmbHG zu messen, wenn der Gesellschafter überschuldet ist und eine Inanspruchnahme der GmbH aus der Bürgschaft droht, die geeignet ist, ihr Stammkapital anzugreifen. Doch selbst wenn man die von der herrschenden Meinung befürwortete extensive Auslegung des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG n.F. teilt 22, lassen sich die Fallgestaltungen des Nur-Kommanditisten von ihrem Standpunkt aus nicht sachgerecht erfassen 23. In diesen Konstellationen ist der Kommanditist, an den die gegen § 30 GmbHG verstoßende Zahlung fließt, nicht Gesellschafter der KomplementärGmbH. Will man ihn trotzdem der Ausschüttungssperre des § 30 GmbHG unterwerfen 24, so muss man konsequenterweise den § 30 GmbHG auf der KG-Ebene anwenden und damit einen eigenen Kapitalschutz der GmbH & Co KG anerkennen 25, der sich lediglich in seiner Reichweite – mangels eigener Regelungen – an dem der Komplementär-GmbH orientiert 26. Dafür spricht nicht zuletzt, dass es den Befürwortern dieser Extension vorrangig um einen Schutz der Gläubiger der 21

A. A. Günter, Aufbringung, S. 86 f., allerdings beschränkt auf die Konstellation, dass die Komplementär-GmbH das zur Erhaltung ihres Stammkapitals erforderliche Vermögen als Einlage in die Kommanditgesellschaft eingebracht hat. Doch auch diese Annahme – unmittelbare Geltung des § 30 GmbHG bei Ausschüttungen aus dem KG-Vermögen – trifft nur zu, wenn man wie Günter von der gesamthänderischen Mitberechtigung der Komplementär-GmbH am Vermögen der Kommanditgesellschaft ausgeht. Daran fehlt es, sobald man das Gesellschaftsvermögen der Kommanditgesellschaft als Alleineigentum zuordnet. 22 Dafür ausdrücklich Lutter / Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 46; wohl auch Immenga, ZGR 1975, 487, 490 f. 23 Ausdrücklich Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 673; ferner K. Schmidt, GmbHR 1989, 141, 143. 24 Dafür die ganz herrschende Meinung; vgl. nur Koller, in: Koller / Roth / Morck, § 172a, Rn. 33, 35; Heidinger, in: Michalski-GmbHG, § 30, Rn. 108 ff.; Klingberg, Kommanditisten, S. 160 ff. 25 Ausdrücklich K. Schmidt, GmbHR 1989, 141, 143. Vgl. auch Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, § 30, Rn. 118, der im Zusammenhang mit dem „Nur-Kommanditisten“ von der „Kapitalerhaltung in der KG“ spricht; ähnlich Goerdeler / Müller, in: HachenburgGmbHG, § 30, Rn. 85; G. Hueck, Gesellschaftsrecht 19, § 37 III 3b) (= S. 385), der von einer Sicherung des Gesellschaftskapitals gerade auch der Kommanditgesellschaft spricht; ferner Brandi, ZIP 1995, 1391, 1395; dagegen Heidinger, in: Michalski-GmbHG, § 30, Rn. 112. 26 Zu dieser Argumentation K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 V 1b (= S. 1656); ders., in: MüKo-HGB, § 172, Rn. 128; ihm nahe stehend wohl Westermann, in: ScholzGmbHG, § 30, Rn. 59, demzufolge es ohne Unterstellung kaum möglich sein soll, die

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Kommanditgesellschaft geht 27. Das zeigt sich, wenn man einen genaueren Blick auf die diesen Themenkomplex behandelnden Entscheidungen wirft. Ihnen allen lagen Sachverhaltsgestaltungen zugrunde, in denen die Kommanditgesellschaft im Zeitpunkt der Entnahme durch den Nur-Kommanditisten bereits überschuldet war. Hätte man es hier bei der Anwendung der §§ 171, 172 HGB belassen, so hätte der Nur-Kommanditist lediglich einen Bruchteil seiner Entnahme in das Gesellschaftsvermögen erstatten müssen 28. Erst die Heranziehung des § 30 GmbHG erlaubt es, die Masse der Kommanditgesellschaft um den gesamten entnommen Betrag aufzufüllen 29. Resümierend lässt sich daher festhalten, dass es jedenfalls dann an einem wirksamen Einverständnis in die Schädigung des KG-Vermögens fehlt, wenn diese Schädigung geeignet ist, das Stammkapital der Komplementär-GmbH anzugreifen. Eine Untreue auch zum Nachteil der GmbH & Co KG ist also trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter grundsätzlich möglich. Ob neben dem über die Komplementär-GmbH anwendbaren § 30 GmbHG auch ein Existenzschutz in Bezug auf die Kommanditgesellschaft anzuerkennen ist, bedarf dagegen noch der Erörterung.

II. Anerkennung eines Existenzschutzes der GmbH & Co KG Während für die GmbH mittlerweile anerkannt ist, dass die Gesellschafter keine Eingriffe in deren Vermögen vornehmen dürfen, die das Potential haben, die Existenz der Gesellschaft zu vernichten, ist es um die GmbH & Co KG erstaunlich ruhig geblieben. Die wenigen Stellungnahmen, die sich ausführlicher mit der Übertragbarkeit der Existenzvernichtungsgrundsätze auf die GmbH & Co KG befassen, gelangen meist zu einem negativen Befund 30. Sofern sie für dieses Resultat überhaupt eine Begründung liefern, verweisen sie lediglich auf Auszahlung an den „Nur-Kommanditisten“ als eine Verminderung der geschützten Vermögensmasse der Komplementär-GmbH zu begreifen; vgl. ferner Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 673, demzufolge es bei der Einbeziehung des Nur-Kommanditisten um mehr geht als bloß um einen Schutz der Komplementär-GmbH. Letztlich spreche für seine Erfassung der Gedanke, dass bereits die Kommanditgesellschaft als solche als Gesellschaft „mit beschränkter Haftung“ anzusehen sei. 27 Zu dieser Feststellung siehe Zacher, Kapitalsicherung, S. 203. 28 A. A. freilich Mossmann, Haftung, S. 169 ff., insbesondere 185 f., der den § 172 Abs. 4 S. 1 HGB extensiv dahingehend auslegt, dass auch Zahlungen an den Kommanditisten, die dessen Hafteinlage übersteigen, seine Außenhaftung begründen, sofern sie auf der Ebene der Komplementär-GmbH via Beteiligung bzw. Haftung deren Stammkapital angreifen. 29 Hierauf verweist auch Klingberg, Kommanditisten, S. 162, 164. 30 Exemplarisch Schlichte, DB 2006, 2672, 2673, der es wohl aber durchaus für möglich hält, dass die Rechtsprechung die Existenzvernichtungshaftung zu einer allgemeinen Haftungsgrundlage für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne natürliche

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die herrschende Meinung zur Geltung des § 30 GmbHG in der GmbH & Co KG. Weil § 30 GmbHG auf der Ebene der Komplementär-GmbH belassen werde, müsse selbiges auch für die Grundsätze über existenzvernichtende Eingriffe gelten, die letztlich nur Ausfluss und Flankierung des Stammkapitalerhaltungsgebotes seien. Anders ausgedrückt: Nur wenn die Schädigung des KG-Vermögens das Potential habe, die Existenz der Komplementär-GmbH zu vernichten, greife das Existenzvernichtungsverbot ein; eine unmittelbar auf die Kommanditgesellschaft bezogene Existenzvernichtungshaftung scheide dagegen nach derzeitigem Rechtsstand aus 31. Indes tendiert der Gesetzgeber des MoMiG in eine andere Richtung. Mit § 64 S. 3 GmbHG n.F. hat er einen Haftungstatbestand geschaffen, demzufolge sich der Geschäftsführer für solche Zahlungen an die Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft haftbar macht, die zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH führen musste. Ausweislich der Materialien sollte mit dieser Vorschrift ein Ausschnitt aus dem Themenkomplex „Existenzvernichtungshaftung“ geregelt werden 32, freilich ohne dadurch die Rechtsfortbildung auf diesem Gebiet einzuschränken. Dieselbe Anordnung wie in § 64 S. 3 GmbHG n.F. hat das MoMiG auch in § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. für die GmbH & Co KG getroffen. Da die Materialien zu § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. vollumfänglich auf die Aussagen zu § 64 S. 3 GmbHG n.F. verweisen 33, können bei der Interpretation des § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. die literarischen Stellungnahmen zu § 64 S. 3 GmbHG herangezogen werden 34. Damit hält die Existenzvernichtungshaftung auch bei der GmbH & Co KG als solcher Einzug. Allerdings richten sich die beiden Vorschriften lediglich an den Geschäftsführer; ein entsprechendes Verbot an die Adresse Personen in der Komplementärsrolle ausbaut (vgl. S. 2676); siehe ferner Soyka, Untreue, S. 187, der aber nur für die gesetzestypischen Personengesellschaften die Übertragbarkeit der Existenzvernichtungshaftung ablehnt. Im Zusammenhang mit der GmbH & Co KG kommt er hierauf nicht mehr zurück, obschon eine Anwendbarkeit in diesem Kontext näher läge. Sympathisierend mit einer Übertragung des Existenzvernichtungsgrundsatzes aber Kalss / Eckert / Schörghofer, GesRZ 2009, 65, 78 f. 31 Schlichte, DB 2006, 2672, 2673 f. 32 RegE-MoMiG, S. 106. Zur Verwandtschaft zwischen der durch das MoMiG gesetzlich normierten Insolvenzverursachungshaftung auf Geschäftsleitungsebene und der rechtsfortbildend entwickelten Existenzvernichtungshaftung auf Gesellschafterebene siehe aus dem Schrifttum Casper, in: GK-GmbHG, § 64, Rn. 34, 103; ders., Ad Legendum 2008, 145, 149, 151; ders., in: Steuerungsfunktionen, S. 33, 51; Spindler, in: MüKo-AktG, § 92, Rn. 70; d’Avoine, in: Restrukturierung, § 30, Rn. 43; Böcker / Poertzgen, WM 2007, 1203, 1206 Fn. 33; Hölzle, GmbHR 2007, 729, 731; Theiselmann / Redeker, GmbHR 2008, 961, 967; Greulich / Bunnemann, NZG 2006, 681, 682; Greulich / Rau, NZG 2008, 284, 286; Knof, DStR 2007, 1536, 1537; S. Meyer, BB 2008, 1742, 1745 f.; wohl auch Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, § 64, Rn. 21 f.; Eidenmüller, ZGR 2007, 168, 188; Arends / Möller, GmbHR 2008, 169, 172 f. 33 RegE-MoMiG, S. 117 f. 34 So auch Casper, in: GK-GmbHG, § 64, Rn. 185.

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der Gesellschafter hat der Gesetzgeber des MoMiG trotz Forderungen aus dem Schrifttum nicht eingefügt 35. Deshalb müssen folgende Vor-Fragen geklärt werden, um die Frage zu beantworten, inwieweit man dem neu geschaffenen § 130a Abs. 1 S. 3 HGB eine untreuerelevante Grenze für Zustimmungen der Gesellschafter in Schädigungen der Gesellschaft entnehmen kann: Statuiert § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. ein an den Geschäftsführer adressiertes Zahlungsverbot (unter 1.) und wie wirkt es sich aus, wenn die Gesellschafter eine gegen § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. verstoßende Zahlung konsentieren (unter 2.)? 1. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. Verstößt der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gegen § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. und schüttet KG-Vermögen an die Gesellschafter in einem Umfang aus, der zur Zahlungsunfähigkeit der Kommanditgesellschaft führt, so macht er sich gemäß § 130a Abs. 2 S. 1 HGB n.F. gegenüber „seiner“ Kommanditgesellschaft schadensersatzpflichtig 36. Fraglich ist, ob sich hieraus zugleich ein dem § 30 GmbHG vergleichbares Auszahlungsverbot ergibt 37, sofern die Zahlung geeignet ist, den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit herbeizuführen. Die bislang zu § 64 S. 3 GmbHG n.F. ergangenen Stellungnahmen bejahen dies 38, und zwar zu Recht. Denn andernfalls würde der Geschäftsführer in einen Inter35

Jacob, GmbHR 2007, 796. Obschon das Gesetz in § 130a Abs. 2 S. 1 HGB n.F. von Zahlungen spricht, die entgegen Absatz 2 geleistet wurden, ist damit richtigerweise Abs. 1 gemeint (siehe nur Casper, in: GK-GmbHG, § 64, Rn. 184). Die unzutreffende Verweisung resultiert aus dem Umstand, dass der heutige Abs. 1 dem früheren Abs. 2 entspricht, wohingegen der frühere Abs. 1 infolge der rechtsformübergreifenden Regelung der Insolvenzantragspflicht in § 15a InsO n.F. gestrichen wurde (zum Ganze RegE-MoMiG, S. 117 f.). Krit. gegenüber diesem Innenhaftungsmodell Böcker / Poertzgen, WM 2007, 1203, 1204 f., 1208 Fn. 52, die für Außenhaftung der Organvertreter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern plädieren. 37 So etwa RefE-MoMiG, in: Goette, Einführung, § 64: „Der Entwurf ergänzt dieses Verbot (§ 30 GmbHG, C.B.), indem er auch Zahlungen erfasst, die zwar das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen nicht antasten, die aber die Zahlungsunfähigkeit herbeiführen“; ebenso Spindler, in: MüKo-AktG, § 92, Rn. 70; d’Avoine, in: Restrukturierung, § 30, Rn. 43; Hölzle, GmbHR 2007, 729, 731; Hirte, Ad Legendum 2008, 137, 141; in diese Richtung scheinbar auch Böcker / Poertzgen, WM 2007, 1203, 1205; Streit / Bürk, DB 2008, 742, 749; Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1763; Knof, DStR 2007, 1536, 1539, der davon spricht, dass § 64 S. 3 GmbHG n.F. den Zeitpunkt des Eingreifens der Zahlungssperre nach vorn verlagert; vgl. ferner K. Schmidt, GmbHR 2007, 1, 5, der im Zusammenhang mit § 64 S. 3 GmbHG n.F. von einem Ausschüttungsverbot neuer Prägung spricht sowie dens., GmbHR 2007, 1072, 1079. 38 Casper, in: GK-GmbHG, § 64, Rn. 102, 113; ders., Ad Legendum 2008, 145; ders., in: Steuerungsfunktionen, S. 33, 41, wonach mithilfe dieser Vorschrift die sog. Ausplünderungsfälle erfasst werden sollen; Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, § 64, Rn. 20; Greulich / Rau, NZG 2008, 284, 287; Streit / Bürk, DB 2008, 742, 749; Lips / Randel / 36

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6. Kap.: Grenzen einer wirksamen Gesellschafterzustimmung

essenkonflikt manövriert, weil er einer Weisung der Gesellschafter, die auf die Auszahlung des zur Liquiditätserhaltung erforderlichen Vermögens gerichtet ist, nichts entgegenhalten könnte 39. Er müsste also entweder den Gesellschafterbeschluss missachten und damit seine Abberufung befürchten oder gegen § 64 S. 3 GmbHG n.F. verstoßen. Nur ein dem § 64 S. 3 GmbHG n.F. immanentes Zahlungsverbot vermeidet die Entstehung einer solchen Interessenkollision 40. Mithin ist das von § 64 S. 3 GmbHG n.F. erfasste Vermögen neben dem Stammkapital der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter entzogen 41. Für § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. kann dann schon wegen seiner Verwandtschaft mit § 64 S. 3 GmbHG n.F. nichts anderes gelten 42. Folglich statuiert § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. auf der KG-Ebene das Verbot, KG-Vermögen an die Gesellschafter auszuschütten, das zur Erhaltung der Zahlungsfähigkeit der Kommanditgesellschaft erforderlich ist. 2. Einwilligung der Gesellschafter in einen Verstoß gegen § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. Noch nicht geklärt ist, wie es sich auswirkt, falls sämtliche Gesellschafter eine Zahlung des Geschäftsführers, die gegen § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. verstößt, konsentieren. Insoweit muss man sehen, dass die Ersatzpflicht des Geschäftsführers aus § 130a Abs. 2 S. 1 i.V. m. Abs. 1 S. 3 HGB n.F. unter den Voraussetzungen des § 130a Abs. 2 S. 4 HGB n.F. selbst dann nicht entfällt, wenn die gegen Werwigk, DStR 2008, 2220, 2225; Hirte / Knof / Mock, ZInsO 2008, 1217, 1224; Knof, DStR 2007, 1536, 1537; Hölzle, GmbHR 2007, 729, 730 f.; ähnlich bereits Bormann, DB 2006, 2616, 2619; so wohl auch Spindler, in: MüKo-AktG, § 92, Rn. 70; Seibert / Decker, ZIP 2008, 1208, 1212; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1, 5 f.; Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1763; Bayer / Graff, DStR 2006, 1654, 1656; siehe ferner RefE-MoMiG, in: Goette, Einführung, § 64, demzufolge sich der neugefasste § 64 GmbHG gegen den Abzug von Vermögenswerten richtet, die die Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. 39 Siehe dazu auch die Feststellung von Hirte, ZInsO 2008, 146, 148, der in seiner Stellungnahme für die Einführung eines Leistungsverweigerungsrechts zugunsten des zur Auszahlung angewiesenen Geschäftsführers plädierte. 40 Siehe auch K. Schmidt, GmbHR 2008, 449, 454 f., demzufolge sich der Geschäftsführer gegen ein Auszahlungsverlangen der Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt des § 64 S. 3 GmbHG wehren darf. 41 Hölzle, GmbHR 2007, 729, 732; ähnlich Streit / Bürk, DB 2008, 742, 750, denen zufolge auch die Gesellschafter den Geschäftsführer nicht zur Übertretung des § 64 S. 3 GmbHG n.F. anweisen dürfen, da es sich hierbei um eine zwingende Vorschrift handelt; im Ergebnis ebenso wohl Theiselmann / Redeker, GmbHR 2008, 961, 967, denen zufolge § 64 S. 3 GmbHG n.F. der Gefahr vorbeugen soll, dass die Gesellschafter bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit noch Mittel aus dem Gesellschaftsvermögen entnehmen; ferner Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, § 64, Rn. 33. 42 So wohl auch Ehinger, BB 2006, 2701, 2705.

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§ 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. verstoßende Zahlung auf einem Beschluss sämtlicher Gesellschafter beruht. Freilich versagt § 130a Abs. 2 S. 4 HGB n.F. dem Gesellschafterbeschluss seine rechtfertigende Wirkung nur, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Doch dürfte das bei einem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeiführenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen die Regel sein 43. Insbesondere die wirtschaftliche Situation der Komplementär-GmbH spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, da ihre Leistungsfähigkeit auch nicht berücksichtigt wird, wenn es darum geht, festzustellen, ob die Kommanditgesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist 44. Demnach beseitigt auch eine Zustimmung aller Gesellschafter nicht den Verbotscharakter einer Zahlung, die geeignet ist, die Kommanditgesellschaft in die Zahlungsunfähigkeit hinein zu treiben 45. Weisen die Gesellschafter ihren Geschäftsführer trotzdem zu einer solchen Zahlung an, so ist der darauf gerichtete Beschluss rechtswidrig 46. Jedoch ist damit noch nichts über die Wirksamkeit eines solchen Beschlusses ausgesagt. Als Rechtsfolgen kommen grundsätzlich die Anfechtbarkeit oder die Nichtigkeit in Betracht. Allerdings gilt dieses differenzierte Beschlussmängelsystem nach herrschender Meinung nicht im Personengesellschaftsrecht 47. Dort wird über jeden rechtswidrigen Beschluss das Verdikt der Nichtigkeit gefällt 48. Doch selbst wenn man einer im Vordringen befindlichen Mindermeinung folgt und die Unterscheidung in anfechtbare und nichtige Beschlüsse auf die Personengesellschaften überträgt 49, gelangt man zu keinem anderen Ergebnis. Denn § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. dient vor allem dem Gläubigerschutz, so dass ein Gesellschafterbeschluss, der sich über dieses Auszahlungsverbot hinwegsetzt, analog § 241 Nr. 3 AktG nichtig ist 50. Mithin 43

Wie hier Böcker / Poertzgen, WM 2007, 1203, 1207. Siehe nur Ulmer, in: Hachenburg-GmbHG 8, § 63, Rn. 135; K. Schmidt, in: ScholzGmbHG, Vor § 64, Rn. 99; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 63, Rn. 158; Hirte, in: Uhlenbruck-InsO, § 11, Rn. 344 f.; Lüke, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, § 11, Rn. 71 (zur Zahlungsunfähigkeit); Wimmer, in: FK-InsO, § 17, Rn. 3 sowie Oepen, Masse, S. 108 f. 45 Vgl. etwa Casper, Ad Legendum 2008, 145, 148; Knof, DStR 2007, 1536, 1538; Streit / Bürk, DB 2008, 742, 750; Römermann, GmbHR 2006, 673, 680; ferner GesmannNuissl, WM 2006, 1756, 1763. 46 Casper, in: GK-GmbH, § 64, Rn. 113; vgl. ferner ebd., Rn. 98, wonach Vereinbarungen, die auf einen Verzicht des sich aus § 64 S. 2 GmbHG ergebenden Erstattungsanspruchs gerichtet sind, nichtig seien. 47 Eine ausführliche Begründung hierfür findet sich bei Nitschke, Personengesellschaft, S. 206 ff., der selbst für kapitalistisch strukturierte Personengesellschaften eine Differenzierung zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit nicht anerkennt. 48 Vgl. nur Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 5b (= S. 322 ff.). 49 Grundlegend K. Schmidt, in: FS Stimpel, S. 217 ff. sowie ders., Gesellschaftsrecht, § 15 II 3b (= S. 448); zusammenfassend ders., JZ 2008, 425, 431. 50 So wohl auch Gruber, in: Insolvenzstrafrecht, § 5, Rn. 25. Dafür spricht auch die Nähe des § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. zur Existenzvernichtungshaftung. Dort ist nämlich 44

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kann sich der Geschäftsführer weder im Straf- noch im Haftungsprozess mit dem Vorbringen entlasten, dass die Gesellschafter ihn zu der insolvenzverursachenden Zahlung angewiesen haben. 3. Gesellschafter der GmbH & Co KG als Adressaten eines Existenzvernichtungsverbotes? Wie bereits gesehen wird der Geschäftsführer, der Zahlungen entgegen § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. an die Gesellschafter leistet, nicht durch einen Weisungsbzw. Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter exkulpiert, da einen solchen Beschluss das Verdikt der Nichtigkeit trifft. Demnach müsste man bei konsequenter Subsumtion der gewonnenen Erkenntnisse zu einer Untreuestrafbarkeit des Geschäftsführers gegenüber der Kommanditgesellschaft gelangen. Wenn dieser Schluss nicht umgehend gezogen wird, so liegt das – von möglichen originär strafrechtlichen Einwänden einmal abgesehen – daran, dass sich der Fall eines Verstoßes gegen § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. von den typischen Existenzvernichtungskonstellationen insoweit unterscheidet, als Adressaten des Verbots nicht die Gesellschafter sind, sondern der Geschäftsführer der KomplementärGmbH. Man könnte also daran denken, dass eine Untreuestrafbarkeit des Geschäftsführers bei einer durch die Gesellschafter konsentierten Schädigung des Gesellschaftsvermögens nur dann in Betracht kommt, sofern sich der zur Unwirksamkeit des Gesellschaftereinverständnisses führende Verbotstatbestand auch an die Gesellschafter richtet. Indes kommt es für das Untreuestrafrecht nicht darauf an, welche Sanktionen das Zivil- / Gesellschaftsrecht an einen bestimmten Verbotstatbestand knüpft 51. Vor dem Hintergrund, dass strafrechtlich nicht verboten werden darf, was zivilrechtlich erlaubt ist 52, ist allein ausschlaggebend, dass auch das Gesellschaftsrecht einen Tatbestand kennt, der Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen ab einer bestimmten Grenze von der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter ausnimmt. Bedeutung erlangt ein eigener an die Gesellschafter adressierter zivilrechtlicher Verbotstatbestand allenfalls dann, wenn es darum geht, eine Vermögensbetreuungspflicht der Gesellschafter gegenüber „ihrer“ Gesellschaft zu begründen 53. Für die Untreuestrafbarkeit des Geschäftsführers ist es dagegen unerheblich, inwieweit die Gesellschafter für ihre gesellschaftsrechtswidrige Zustimmung zivilrechtlich haften. anerkannt, dass ein Verstoß gegen das Existenzvernichtungsverbot zur Nichtigkeit des diesen Verstoß konsentierenden Gesellschafterbeschlusses führt; siehe dazu nur Winter, ZGR 1994, 570, 592. 51 Wohl auch die Meinung von Ransiek, wistra 2005, 121. 52 Dazu nur Tiedemann, in: Scholz-GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 15; Schramm, Untreue, S. 119 f.; Kaufmann, Organuntreue, S. 26, 33 ff.; Radtke / Hoffmann, GA 2008, 535, 538; Brand / Vogt, wistra 2007, 408, 411. 53 Dazu Radtke / Hoffmann, GA 2008, 535, 550 f.

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Allerdings heißt das nicht, dass ein an die Gesellschafter gerichtetes Existenzvernichtungsverbot gegenüber der GmbH & Co KG als solcher strafrechtlich bedeutungslos wäre. Im Gegenteil: Da § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. lediglich Zahlungen, die zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten, einem Verfügungsverbot unterwirft, ist er insoweit enger gefasst als das Institut des existenzvernichtenden Eingriffs, der sämtliche vorsätzliche Beeinträchtigungen des Gesellschaftsvermögens untersagt, sofern sie geeignet sind, die Gesellschaftsinsolvenz auszulösen. Zwar wird der Zahlungsbegriff im Sinne von §§ 64 S. 3 GmbHG n.F., 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. in Parallele zu § 64 Abs. 2 S. 1 GmbHG a.F. (dem heutigen § 64 S. 1 GmbHG n.F.) weit verstanden 54 – selbst die Bestellung von Sicherheiten zugunsten einzelner Gesellschafter soll hierunter fallen 55. Indes lassen sich mithilfe der neuen Insolvenzverursachungshaftung solche Eingriffe nicht erfassen, die sich etwa auf den Entzug von Geschäftschancen beschränken 56. So ist es nämlich durchaus vorstellbar, dass die Gesellschafter den Geschäftsführer anweisen, bestimmte Geschäfte nicht mehr für die GmbH abzuschließen, damit sie die Geschäfte in Eigenregie – an der GmbH und ihren Gläubigern vorbei – wahrnehmen können. Mangels Zahlung würden die §§ 64 S. 3 GmbHG n.F., § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. ein solches Vorgehen nicht erfassen. Hier könnten aber die im Kontext des GmbHG entwickelten Existenzvernichtungsgrundsätze Abhilfe schaffen. Jedoch bereitet die Begründung eines von der Komplementär-GmbH losgelösten Existenzvernichtungsverbotes auf der KG-Ebene einige Schwierigkeiten, wenn man sich auf die Herkunft der Existenzvernichtungshaftung sub specie GmbHG besinnt. Federführend bei der Entwicklung dieses Gebotes waren vor allem zwei Erwägungen: Zum einen wurde auf § 30 GmbHG verwiesen, der wegen des Merkmals „Auszahlung“ und des erforderlichen bilanziellen Niederschlags der Vermögensentnahme nicht in der Lage sei, sämtliche gläubigergefährdende Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern 57. Zum anderen sollte es das zwingende Liquidationsrecht gebieten, dass existenzbedrohende Verfügungen nur im Rahmen eines geordneten Abwicklungsverfahrens vorgenommen werden dürfen 58. Folgt man der herrschenden Meinung, so kennt 54 Dazu nur Casper, in: GK-GmbHG, § 64, Rn. 83; ders., Ad Legendum 2008, 145, 146 Fn. 11; Knof, DStR 2007, 1536, 1537 f.; Streit / Bürk, DB 2008, 742, 750; Poertzgen, NZI 2007, 15; zum alten Recht siehe Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 64, Rn. 27; eine sehr einschränkende Auslegung des Zahlungsbegriffs findet sich bei Deutler, GmbHR 1977, 36, 40, der lediglich Geldleistungen erfassen wollte. 55 Siehe nur Casper, in: GK-GmbHG, § 64, Rn. 105; Greulich / Bunnemann, NZG 2006, 681, 684; Knof, DStR 2007, 1536, 1538; S. Meyer, BB 2008, 1742, 1745 f. 56 So auch Weller, DStR 2007, 116, 118 f. am Beispiel des anglo-amerikanischen Solvenztests, dem § 64 S. 3 GmbHG zumindest partiell nachgebildet sein soll (vgl. RegEMoMiG, S. 106). 57 Kleindiek, ZGR 2006, 335, 359; Weller, DStR 2007, 116, 118 unter besonderem Hinweis auf die Unzulänglichkeiten des Auszahlungsbegriffs. 58 Vgl. zu dem Zusammenhang zwischen zwingendem Liquidationsrecht und Verbot von existenzgefährdenden Eingriffen Winter, ZGR 1994, 570, 586 f., 591 („Verbot der

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die GmbH & Co KG keinen der genannten Schutzmechanismen. Weder wird § 30 GmbHG unmittelbar auf der KG-Ebene angewandt 59 noch sollen die Liquidationsvorgaben des GmbHG (vor allem die Einhaltung eines Sperrjahrs gemäß § 73 GmbHG) außerhalb einer Simultaninsolvenz von Kommanditgesellschaft und Komplementär-GmbH gelten 60. Trotzdem scheint es durchaus nicht fernliegend, dass sich die Existenzvernichtungshaftung künftig auch auf der KG-Ebene durchsetzt. a) Parallele zur Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts Schon ein Blick auf die Entwicklungsgeschichte des Eigenkapitalersatzrechts legt den Ausbau der Existenzvernichtungshaftung zu einem rechtsformübergreifenden Institut nahe 61. Zur Rechtfertigung der Umqualifizierung von darlehensweise überlassenen Gesellschaftermitteln in Eigenkapital wurde zunächst ebenfalls auf § 30 GmbHG bzw. die beschränkte Haftung verwiesen 62. Erst im Laufe der Zeit brach sich die Erkenntnis Bahn, dass es die Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter ist, die das Eigenkapitalersatzrecht trägt 63. Einer Anwendung auf sämtliche Gesellschaftsformen stand vor diesem Hintergrund nichts mehr im Wege. Warum die weitere Entwicklung der Existenzvernichtungshaftung anders verlaufen sollte, ist momentan nicht ersichtlich. b) Folgerungen aus der Insolvenzverursachungshaftung Darüber hinaus hat der Gesetzgeber des MoMiG mit der Schaffung des § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. bereits die Weichen in Richtung pro Anerkennung der Exis‚kalten‘ Liquidation“); Casper, Ad Legendum 2008, 145, 150; ferner auch Kleindiek, ZGR 2006, 335, 360 f., der aber auch die vorrangige Reservierung des Gesellschaftsvermögens zur Gläubigerbefriedigung anführt. Dieser Aspekt könnte dafür sprechen, die Grundsätze über das Existenzvernichtungsverbot auch für die gesetzestypischen Personenhandelsgesellschaften fruchtbar zu machen. 59 Dazu die Nachw. oben unter Fn. 17. 60 Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co KG, § 46, Rn. 64; Lüke, in: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns, § 11, Rn. 54; für einen weitergehenden Anwendungsbereich aber K. Schmidt, GmbHR 1989, 141, 144; ferner schon ders., ZIP 1981, 1, 2; verhaltener ders., GmbHR 1980, 261, 265. 61 Zu diesem Argumentationsstrang vgl. auch K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 172, Rn. 128, der die Geltung des § 30 GmbHG auf der KG-Ebene unter anderem mit der Erstreckung des Eigenkapitalersatzrechts auf die GmbH & Co KG abstützt. 62 Dazu etwa Brandi, ZIP 1995, 1391, 1393; siehe ferner die Ausführungen bei K. Schmidt, ZIP 1991, 1, 5. 63 Dazu siehe grundlegend K. Schmidt, ZIP 1991, 1 ff.; ferner Kollhosser, WM 1985, 929, 932; Koller, in: FS Heinsius, S. 357, 372; vgl. auch Kalss / Eckert / Schörghofer, GesRZ 2009, 65, 77, denen zufolge der Zusammenhang zwischen Eigenkapitalersatzrecht und Kapitalerhaltung nur ein scheinbarer ist.

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tenzvernichtungshaftung auf KG-Ebene gestellt. Schon jetzt dürften die Gesellschafter, die vorsätzlich den Geschäftsführer zu einer insolvenzverursachenden Zahlung veranlassen, gemäß § 830 BGB neben ihm auf Ersatz dieser Zahlung haften, wenn man die von § 130a Abs. 2 S. 1 HGB n.F. angeordnete Schadensersatzpflicht als deliktsrechtliche qualifiziert, wofür immerhin die Nähe der Insolvenzverursachungshaftung zur Existenzvernichtungshaftung spricht 64. Von dort aus ist es aber zur generellen Anwendbarkeit der Existenzvernichtungsgrundsätze nur noch ein kleiner Schritt. c) Der Gläubigerschutz in der Ltd. & Co KG Schließlich trüge die Geltung des Existenzvernichtungsverbotes auf der KGEbene erheblich zum Gläubigerschutz in der Ltd. & Co KG bei 65. Zwar war es die gesetzgeberische Intention mit § 64 S. 3 GmbHG n.F. einen Haftungstatbestand zu schaffen, der auch die sog. Scheinauslandsgesellschaften erfasst 66. Jedoch dürften die Parallelen des § 64 S. 3 GmbHG n.F. zur Existenzvernichtungshaftung und dessen Verortung im GmbHG eher gegen eine insolvenzrechtliche und damit für eine gesellschaftsrechtliche Anknüpfung sprechen 67. Einer Anwendung auf die Ltd. via Sitztheorie stünde dann das Europarecht entgegen. Nach wie vor fehlt es also an einem hinreichenden Gläubigerschutz 68. d) Folgerungen Nimmt man all diese Argumente zusammen, so spricht nichts dagegen, das Existenzvernichtungsverbot auch auf der KG-Ebene zu verorten 69, und zwar 64 Vgl. zu dieser Folgerung im Zusammenhang mit der mittlerweile vorgenommenen Verortung der Existenzvernichtungshaftung in § 826 BGB Weller, DStR 2007, 116, 118 sowie den Hinweis in BGHZ 173, 246, 265 („Trihotel“). 65 Ein solches Konzept scheint auch schon K. Schmidt, GmbHR 1989, 141, 143 vorgeschwebt zu haben, indem er § 30 GmbHG auch auf die Ltd. & Co KG mit der Maßgabe anwenden wollte, dass sämtliche Auszahlungen aus dem KG-Vermögen verboten sind, die geeignet sind, eine Unterbilanz zu verursachen. 66 RegE-MoMiG, S. 107 f., der auf den starken insolvenzrechtlichen Bezug des § 64 S. 3 GmbHG n.F. verweist, weshalb er über Art. 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2 S. 1 EuInsVO auch im Insolvenzverfahren über eine sog. Scheinauslandsgesellschaft zur Anwendung gelange. Zust. etwa Casper, in: GK-GmbHG, § 64, Rn. 34 und Anh. § 77, Rn. 171. 67 So auch Poertzgen, GmbHR 2007, 1258, 1260 f. Fn. 27: „(...); mit der künftigen normtechnischen Trennung von Antragspflicht und Innenhaftung lässt der Gesetzgeber erkennen, dass er die Haftung für verbotene Zahlungen (anders als die Verpflichtung zur Antragsstellung!) als gesellschaftsrechtliche Regelung ansieht“. 68 Zu dieser Feststellung siehe schon K. Schmidt, GmbHR 1989, 141, 142, der in dieser Problematik einen Rechtfertigungsgrund für seine These erblickte, § 30 GmbHG bereits auf der Ebene der Kommanditgesellschaft anzuwenden; ebenso Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 672, 676.

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unabhängig davon, ob der Eingriff gleichzeitig zu einer Existenzgefährdung der Komplementär-GmbH führt. Denn die Situation, dass bei der GmbH & Co KG keine natürliche Person für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet, wird nicht durch die Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsmaßnahmen bei der Komplementär-GmbH ausgeglichen 70.

III. Fazit Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die Verfügungsbefugnis der Gesellschafter einer GmbH & Co KG auch auf der KG-Ebene nicht grenzenlos ist. Insgesamt konnten drei Schranken ermittelt werden, die einem Gesellschaftereinverständnis die Wirksamkeit nehmen, sofern es dagegen verstößt. Neben dem über die Komplementär-GmbH auch für die Kommanditgesellschaft geltenden § 30 GmbHG sind dies der neu geschaffene § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. und das rechtsfortbildend entwickelte Existenzvernichtungsverbot. Missachtet der Geschäftsführer eine dieser drei Grenzen, so macht er sich – vorbehaltlich etwaiger strafrechtlicher Einwände, auf die gleich einzugehen ist – gemäß § 266 StGB strafbar, selbst wenn sich sämtliche Gesellschafter mit seinem Vorgehen einverstanden erklären.

IV. Strafrechtliche Einwände gegen einen Untreueschutz zugunsten der GmbH & Co KG bei Zustimmung aller Gesellschafter Allerdings soll nach der Auffassung von Soyka die Annahme einer Untreuestrafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers zum Nachteil der Kommanditgesellschaft schwerwiegende konkurrenzrechtliche Probleme aufwerfen, sofern seine Tathandlung gleichzeitig auch als Untreue zum Nachteil der KomplementärGmbH gewertet werden muss 71. Zudem kommt ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot in Betracht. Darüber hinaus ließe sich schließlich der Untreueschutz der Kommanditgesellschaft mit deren vermeintlich fehlendem Eigeninteresse anzweifeln. Diese Einwände müssen ausgeräumt werden, bevor eine abschließende Aussage getroffen werden kann.

69 So wohl auch K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 172a, Rn. 6; wie hier zum Teil auch schon Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 678, der Ausschüttungen für verboten hält, die zu Abdeckung der Verbindlichkeiten erforderlich sind. 70 Weimar / Geitzhaus, DB 1987, 2085, 2086. 71 Soyka, Untreue, S. 190.

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1. Konkurrenzrechtliche Probleme a) Die tatsächliche Ausgangslage Konkurrenzrechtliche Probleme wären denkbar, wenn sich der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH durch die Schädigung des KG-Vermögens gemäß § 266 StGB sowohl zum Nachteil der Kommanditgesellschaft als auch zum Nachteil der Komplementär-GmbH strafbar machte. Insbesondere vom Standpunkt der herrschenden Meinung im Gesellschaftsrecht, die § 30 GmbHG auf der Ebene der Komplementär-GmbH belässt, ist eine zweifache Verwirklichung des § 266 StGB möglich. Schädigt der Geschäftsführer im Einverständnis mit sämtlichen Gesellschaftern das Vermögen der Kommanditgesellschaft in einer Weise, die zugleich eine Unterbilanz bei der Komplementär-GmbH via Beteiligung bzw. Haftung herbeiführt, so fehlt es sowohl am Gesellschaftereinverständnis in der Komplementär-GmbH – dieses ist wegen des Verstoßes gegen § 30 GmbHG unwirksam – als auch am Einverständnis in der Kommanditgesellschaft – dieses würde die wirksame Zustimmung des Komplementärs voraussetzen, an der es aber gerade mangelt 72. Doch auch vom Standpunkt der hier für vorzugswürdig befundenen Minderheitsmeinung, die § 30 GmbHG entsprechend auf die Kommanditgesellschaft anwendet, gelangt man zu einer zweifachen Verwirklichung des Untreuetatbestandes durch den GmbH-Geschäftsführer, falls die Beeinträchtigung des KG-Vermögens gleichzeitig das Stammkapital der KomplementärGmbH angreift. Zwar lässt sich dieses Mal die Unwirksamkeit der Einwilligung der GmbH-Gesellschafter nicht mithilfe des § 30 GmbHG begründen, da § 30 GmbHG nur auf der KG-Ebene wirken soll. Jedoch verstößt die Zustimmung zu einem stammkapitalgefährdenden Vermögensentzug gegen das Existenzgefährdungsverbot, weshalb auch dieser Zustimmung die Wirksamkeit zu versagen ist 73. Genauso sind die Fälle zu beurteilen, in denen die Schädigung entweder existenzvernichtenden Charakter hat oder das neue in § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. geregelte Insolvenzverursachungsverbot 74 missachtet. Wie gesehen hat ein Verstoß gegen eines der beiden Institute die Nichtigkeit des Gesellschaftereinverständnisses schon auf der KG-Ebene zur Folge. Gleichzeitig zeitigt die Insolvenzverursachung bzw. Existenzvernichtung auf der KG-Ebene wegen der persönlichen Komplementärhaftung regelmäßig dieselben Wirkungen auf der Ebene der Komplementär-GmbH 75. Das Gesellschaftereinverständnis ist also auch hier wegen Verstoßes gegen das Existenzvernichtungsverbot unwirksam 76. Für den 72 Letzteres verkennt scheinbar Soyka, Untreue, S. 190 f., wenn er meint, dass schon die Nichtanwendbarkeit des § 30 GmbHG auf KG-Ebene das Konkurrenzproblem entschärfe. 73 So im Ergebnis auch Soyka, Untreue, S. 190. 74 Zum Verbotscharakter dieses Haftungstatbestands siehe oben unter § 2 II 1. 75 Vgl. nur K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 130a, Rn. 12, demzufolge ein Verstoß gegen § 130a Abs. 1 HGB regelmäßig zugleich auch gegen die entsprechenden Regeln im Recht der Gesellschafter-Gesellschaft verstößt. Dabei ist aber zu beachten, dass die Er-

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Geschäftsführer der Komplementär-GmbH heißt das, dass er sowohl das GmbHals auch das KG-Vermögen in einer untreuerelevanten Weise schädigt. Problematisch ist, wie sich diese beiden Schädigungen zueinander verhalten. Macht sich also der Geschäftsführer einer zweifachen Untreue in gleichartiger Tateinheit schuldig? Oder stellt die Schädigung der beiden Gesellschaftsvermögen nur eine Untreue dar? b) Die konkurrenzrechtliche Behandlung Um es vorwegzunehmen: Zutreffend ist die Annahme zweier Untreuetaten in gleichartiger Idealkonkurrenz 77. Hierfür spricht zunächst, dass durch den Vermögensentzug zwei unterschiedliche Rechtsgutsträger geschädigt wurden. Zwar soll nach teilweise vertretener Auffassung eine gleichartige Idealkonkurrenz im Bereich der Eigentums- und Vermögensdelikte auch bei mehreren Geschädigten nicht in Betracht kommen, da es an der höchstpersönlichen Betroffenheit der Opfer fehle 78. Jedoch überzeugt dieses Vorgehen jedenfalls bei der Untreue nicht, sofern man die gleichartige Tateinheit maßgeblich mit der höchstpersönlichen Betroffenheit begründet. Denn die Untreue setzt die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht voraus, deren Bestehen gegenüber jedem Geschädigten gesondert festgestellt werden muss. Eine höchstpersönliche Betroffenheit liegt damit zumindest nahe 79. Darüber hinaus mutet es unabhängig von der höchstpersönlichen Betroffenheit seltsam an, trotz Vorhandenseins mehrerer Opfer nur wegen einer Tat zu bestrafen. Insbesondere vor dem Hintergrund der Klarstellungsfunktion der Tateinheit erscheint es durchaus sachgerecht, im Tenor zum Ausdruck zu bringen, dass der Täter mit seiner Tat die Rechtsgüter verschiedener Rechtsgutsträger verletzt hat. Anderes gälte nur, wenn – in Parallele zu § 212 StGB und § 223 StGB – die Schädigung mehrerer Rechtsgutsträger typisch für die Eigentums- und Vermögensdelikte wäre. Davon kann aber keine Rede sein. satzleistung an die Personengesellschaft in diesem Fall Vorrang beansprucht; in dieselbe Richtung schon Mühlberger, GmbHR 1977, 146, 151 (§§ 64 GmbHG, 130a HGB seien nach Sinn und Zweck der Vorschriften nebeneinander anwendbar). 76 So wohl auch Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 16, Rn. 62. 77 Dafür BGH, NStZ 2000, 375, 376; Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 132; ferner wohl auch Bittmann, in: Insolvenzstrafrecht, § 16, Rn. 62, der jedoch – in Abweichung zu dem hier vertretenen Ansatz – nicht die Kommanditgesellschaft als solche, sondern nur die Gesellschafter als taugliche Geschädigte einer Untreue zum Nachteil des Gesellschaftsvermögens ansieht (vgl. § 16, Rn. 58, 60). Trotzdem soll der Täter, der lediglich das KG-Vermögen schädigt, wegen Untreue sowohl zum Nachteil der KomplementärGmbH als auch zum Nachteil des (einzigen) Kommanditisten strafbar sein. 78 Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 52, Rn. 29; Rissing-van Saan, in: LK-StGB, § 52, Rn. 36. 79 Selbst Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 52, Rn. 29 sprechen von einem gewissen höchstpersönlichen Einschlag, der ihnen aber nicht genügt, um zu gleichartiger Idealkonkurrenz zu gelangen.

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Mithin verdient die Ansicht, die die Figur der gleichartigen Idealkonkurrenz auch im Eigentums- und Vermögensstrafrecht anwendet, den Vorzug 80. Freilich ist damit noch keine abschließende Aussage über die hier zu beurteilenden Konstellationen getroffen. Charakteristikum dieser Konstellationen ist, dass die Schädigung der einen Vermögensmasse gleichzeitig die Schädigung einer weiteren Vermögensmasse bewirkt, der Schaden aber letztendlich nur einmal eintritt. Anhand eines Beispiels lässt sich die Struktur dieser Sachverhaltsgestaltungen verdeutlichen: Entnimmt der Geschäftsführer G dem Gesellschaftsvermögen einer überschuldeten GmbH & Co KG 100.000 €, so wird neben der Kommanditgesellschaft die Komplementär-GmbH wegen ihrer persönlichen und unbeschränkten Haftung für die Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft (vgl. §§ 161 Abs. 2, 128 HGB) geschädigt – und zwar in derselben Höhe 81. Es ist also eine Schädigungshandlung, die aufgrund der strukturellen Besonderheiten der GmbH & Co KG zu einem untreuerelevanten Schaden bei zwei Rechtssubjekten führt. aa) Keine Kompensation des Schadens im KG-Vermögen wegen persönlicher Haftung der Komplementär-GmbH Trotz des nur einmal verursachten Schadens geht es nicht an, nur denjenigen als geschädigt anzusehen, der letztendlich auf dem Schaden sitzen bleibt. Gerade bei der GmbH & Co KG wird dies besonders deutlich. Die Leidtragenden in Fällen, in denen die von den Gesellschaftern konsentierte Schädigung des KG-Vermögens gleichzeitig zu einer Schädigung des GmbH-Vermögens führt, sind die Gläubiger, weil eine gleichzeitige Schädigung beider Vermögensmassen nur eintritt, wenn die Kommanditgesellschaft überschuldet ist, womit regelmäßig die Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit der Komplementär-GmbH einhergeht. Zwar trifft es zu, dass sich der Kreis der GmbH-Gläubiger und der KG-Gläubiger in der typischen GmbH & Co KG im Wesentlichen entspricht 82. Doch schon hier existieren Eigengläubiger der Komplementär-GmbH, die nicht zugleich auch Gläubiger der Kommanditgesellschaft sind 83. Dieser Kreis an 80

So etwa Jescheck / Weigend, AT, § 67 II 1 (= S. 720); Mitsch, JuS 1993, 385, 388 f. Das gilt in den hier interessierenden Fällen einer konsentierten Schädigung allerdings nur, wenn die Entnahme aus dem KG-Vermögen dazu geeignet ist, das Stammkapital der Komplementär-GmbH zu beeinträchtigen. 82 K. Schmidt, GmbHR 2002, 1209, 1210; Theiselmann, GmbHR 2008, 521, 525; Wachter, GmbHR 2004, 1249, 1250, die alle auf die Möglichkeit der Existenz von gesetzlichen und deliktischen Gläubigern hinweisen, obschon häufig keine vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen seien. 83 Dazu BGH, GmbHR 2008, 203, der hieraus unter anderem das Verbot ableitet, Vermögen der Komplementär-GmbH, das zur Deckung der Stammkapitalziffer erforderlich ist, in die Kommanditgesellschaft einzubringen; BGH, NJW 1986, 129; Günter, Aufbrin81

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Eigengläubigern erhöht sich drastisch, wenn die GmbH – was zugegebenermaßen nicht die Regel ist 84 – selbst operativ tätig ist. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass sich die Schädigung des KG-Vermögens durch den GmbHGeschäftsführer auf beide Vermögensmassen nachteilig auswirkt, und zwar unabhängig von der persönlichen Haftung der Komplementär-GmbH. Denn diese Haftung führt keineswegs dazu, dass der gesamte Schadensposten im Vermögen der Kommanditgesellschaft ausgeglichen wird 85. Vielmehr sind auch die KGGläubiger, die wegen §§ 161 Abs. 2, 128 Abs. 1 HGB gleichzeitig Gläubiger der Komplementär-GmbH sind, in deren Insolvenz lediglich auf eine Quote verwiesen 86, die sie sich mit den Eigengläubigern der Komplementär-GmbH teilen 87. bb) Doppelte Vermögensbetreuungspflicht des GmbH-Geschäftsführers Doch auch ungeachtet dieses auf den Gläubigerschutz abhebenden Arguments ist eine Bestrafung des schädigenden GmbH-Geschäftsführers wegen tateinheitlicher Untreue in zwei Fällen angebracht. Dies wird besonders deutlich, wenn man den Fall dahingehend abwandelt, dass nicht der GmbH-Geschäftsführer, sondern ein Prokurist der Kommanditgesellschaft die Schädigung vornimmt. Dieser macht sich nach dem hier vertretenen Ansatz zur vermögensmäßigen Verselbstständigung der Personenhandelsgesellschaften allenfalls wegen einer Untreue zum Nachteil der Kommanditgesellschaft strafbar. Dagegen scheidet eigung, S. 92, 95; Wachter, GmbHR 2004, 1249, 1250, 1255; Werner, GmbHR 2006, 942 f.; Winkler, NJW 1969, 1009, 1012; Theiselmann, GmbHR 2008, 521, 525; K. Schmidt, ZGR 1996, 209, 218; ders., ZIP 2008, 481, 484, 486, 487 sowie ders., GmbHR 2002, 1209, 1210, 1215, demzufolge die Massegläubiger der Kommanditgesellschaft und die Massegläubiger der GmbH ebenso zu trennen sind wie die Massen selbst; vgl. ferner G. Hueck, Gesellschaftsrecht 19, § 37 III 3 (= S. 383); implizit auch OLG Celle, ZIP 2007, 2210, 2211 sowie Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 672 f., 679. 84 Vgl. nur Theiselmann, GmbHR 2008, 521, 525; Wachter, GmbHR 2004, 1249, 1254. 85 Dazu siehe Bitter, in: K. Schmidt / Bitter, ZIP 2000, 1077, 1083; ferner wohl auch OLG Celle, ZIP 2007, 2210, 2211; vgl. zudem das Rechenbeispiel bei Fuchs, ZIP 2000, 1089, 1096. 86 Wobei umstritten ist, worauf diese Quote geht. Nach K. Schmidt, GmbHR 2002, 1209, 1216 ist der Insolvenzverwalter, der wegen § 93 InsO die Ansprüche der KG-Gläubiger im Insolvenzverfahren der Komplementär-GmbH geltend macht, nur berechtigt, den im Insolvenzverfahren über die Kommanditgesellschaft erlittenen Ausfall anzumelden. Hierauf und nicht auf den gesamten Forderungsumfang bezieht sich dann die Quote der Gesellschaftsgläubiger in der Insolvenz der Komplementär-GmbH. Zum Ganzen, insbesondere auch zur Gegenansicht siehe die instruktive Darstellung bei K. Schmidt / Bitter, ZIP 2000, 1077 ff. 87 Zur Konkurrenz mit den Eigengläubigern siehe nur Brandes, in: MüKo-InsO, § 93, Rn. 24, 27; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 31.25; Günter, Aufbringung, S. 92 f.; K. Schmidt, GmbHR 2002, 1209, 1216.

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ne Strafbarkeit zum Nachteil der Komplementär-GmbH selbst dann aus, wenn die Schädigung ihre Existenz gefährdet, da der Prokurist der Kommanditgesellschaft gegenüber der Komplementär-GmbH nicht vermögensbetreuungspflichtig ist. Daran zeigt sich: Die Schädigung des KG-Vermögens durch einen Vermögensbetreuungspflichtigen bewirkt nicht zwangsläufig auch eine Untreuestrafbarkeit zum Nachteil der Komplementär-GmbH 88. Hierzu kommt es lediglich, falls der Täter gegenüber beiden Gesellschaften vermögensbetreuungspflichtig ist. Dann ist es aber auch nur konsequent, ihm zwei Untreuetaten anzulasten, da er durch die eine Schädigung beide Betreuungspflichten verletzt. cc) Konkurrenzverhältnis zwischen §§ 211, 212 StGB und § 251 StGB Schließlich spricht auch das von der herrschenden Meinung zwischen den §§ 211, 212 StGB und § 251 StGB befürwortete Konkurrenzverhältnis für die hier vertretene Ansicht. Erfüllt der Täter des § 251 StGB gleichzeitig die §§ 211, 212 StGB, so sollen diese Delikte wegen des unterschiedlichen Handlungsunwerts in Tateinheit zueinander stehen 89, obschon der Todeserfolg nur einmal eingetreten ist. Erst recht kann dann nichts anderes gelten, wenn der Täter gegenüber zwei verschiedenen Rechtsgutsträgern seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Jedenfalls – und das zeigt die Parallele zu den §§ 212, 211, 251 StGB besonders deutlich – ist dem Strafrecht die Konstruktion nicht fremd, wonach ein Erfolgseintritt die Bejahung mehrerer tateinheitlich begangener Delikte erlaubt. 88 Zu einem anderen Ergebnis gelangt nur, wer sämtliche Geschäftsleitungs- und Vertretungsorgane auch gegenüber den Gesellschaftern für vermögensbetreuungspflichtig hält. Diese Auffassung widerspricht jedoch der ganz herrschenden Meinung und soll deshalb hier nicht weiter verfolgt werden. Zwar entspricht es bislang nahezu allgemeiner Meinung, dass die Geschäftsführer einer GmbH & Co KG bzw. einer anderen Personengesellschaft nur gegenüber den Gesellschaftern vermögensbetreuungspflichtig sind. Diese Annahme gründet jedoch lediglich auf dem Umstand, wonach die Personengesellschaft keine taugliche Geschädigte einer Untreue sein soll (vgl. nur Kohlmann, in: HachenburgGmbHG, Vor § 82, Rn. 300, 298). Nimmt man aber die mittlerweile erreichte Rechtsfähigkeit aller (Außen-)Personengesellschaften ernst, so gelangt man wie hier zu dem Resultat, dass die rechtsfähige Personengesellschaft durchaus Opfer einer Untreue werden kann. Die Vermögensbetreuungspflicht besteht dann genauso wie bei den juristischen Personen nur ihr gegenüber. 89 Ganz h.M.; vgl. nur RGSt 63, 105; BGHSt 9, 135; BGHSt 39, 100; BGH, NStZ 1992, 230; BGH, StV 2004, 480; Herdegen, in: LK-StGB, § 251, Rn. 19; Eser, in: Schönke / Schröder, § 251, Rn. 9; Lackner / Kühl, § 251, Rn. 4 (jedenfalls nach Einfügung des Wortes „wenigstens“); Fischer, § 251, Rn. 12; Sander, in: MüKo-StGB, § 251, Rn. 16; Rengier, BT I, § 9, Rn. 12 f.; Schünemann, JA 1980, 393, 397; Arzt, StV 1989, 57; Alwart, NStZ 1989, 225, 226; Sowada, Jura 1995, 644, 645 f.; gegen Idealkonkurrenz Lagodny, NStZ 1992, 490 f.; Otto, Jura 1997, 464, 475 (zu § 251 StGB a.F. der noch Leichtfertigkeit forderte und nicht die „wenigstens leichtfertige“ Todesverursachung genügen ließ).

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dd) Fazit Resümierend kann man daher sagen, dass das von Soyka als gravierend eingestufte Konkurrenzproblem nicht existiert. Vielmehr bekommt man mithilfe der gleichartigen Tateinheit die Fälle, in denen die Schädigung des KG-Vermögens durch den GmbH-Geschäftsführer zugleich das GmbH-Vermögen schädigt, auch konkurrenzmäßig ohne Weiteres in den Griff. Die Parallele zur Untreuestrafbarkeit des Prokuristen, der das KG-Vermögen unberechtigter Weise vermindert, zeigt zudem, dass sogar ein Bedürfnis besteht, den GmbH-Geschäftsführer zweimal aus dem Untreuetatbestand zu verurteilen, weil nur dadurch zum Ausdruck kommt, dass er seine Vermögensbetreuungspflicht sowohl gegenüber der Kommanditgesellschaft als auch gegenüber der Komplementär-GmbH verletzt hat. 2. Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot? Neben den konkurrenzrechtlichen Schwierigkeiten, die sich als unbegründet erwiesen haben, wird gegen eine zweifache Bestrafung des Geschäftsführers aus dem Untreuetatbestand das Doppelverwertungsverbot ins Spiel gebracht 90. Dabei besagt das Doppelverwertungsverbot im hier interessierenden Kontext nicht mehr, als dass derselbe Umstand nicht zweimal zu Lasten des Täters gewertet werden darf. Beispielsweise ist es nicht erlaubt, einen Umstand, der bereits zur Strafbegründung herangezogen wurde, noch einmal auf der Strafzumessungsebene strafschärfend zu berücksichtigen 91. Im Untreuekontext wäre es also verboten, die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht zur Strafschärfung heranzuziehen. Darum geht es bei der Bestrafung des GmbH-Geschäftsführers wegen tateinheitlicher Untreue in zwei Fällen aber nicht. Vielmehr bringt die doppelte Anwendung des Untreuetatbestandes zum Ausdruck, dass der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH durch ein und dieselbe Handlung seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber zwei verschiedenen Rechtsgutsträgern verletzt hat. Ein Konflikt mit dem Doppelverwertungsverbot entsteht also keinesfalls. Anders läge es freilich, wenn man die Entnahme aus dem KG-Vermögen, die im Falle der Überschuldung der Kommanditgesellschaft zu einem Schaden in derselben Höhe bei der Komplementär-GmbH führt, doppelt ansetzt. Anders ausgedrückt 90 Dazu Soyka, Untreue, S. 259, allerdings nicht im Zusammenhang mit der GmbH & Co KG, sondern bei der Schädigung einer idealtypischen Personengesellschaft. Hier gelangt Soyka zu dem Ergebnis, dass neben der Gesellschaft zugleich auch die Gesellschafter geschädigt würden, eine Untreue also zum Nachteil beider Rechtssubjekte in Betracht komme. Seiner Ansicht nach würde die zweifache Anwendung des § 266 StGB indes nicht dem Schuldgehalt der Tat entsprechen und letztlich gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen. 91 Dazu etwa BGHSt 37, 153, 154; Hettinger, GA 1993, 1, 8 f. am Beispiel des § 176 StGB; allg. ferner Fahl, ZStW 111 (1999), 156.

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ist es demnach lediglich unzulässig, dem Geschäftsführer, der das Vermögen der Kommanditgesellschaft um 100.000 € schädigt, einen Schaden von 200.000 € zur Last zu legen. Einem solchen Vorgehen stünde selbstverständlich das Doppelverwertungsverbot entgegen. Zudem führt die Bejahung eines untreuerelevanten Schadens sowohl bei der Komplementär-GmbH als auch bei der Kommanditgesellschaft durch die eine Schädigung des KG-Vermögens nicht zu einer unzulässigen Doppelverwertung auf der Tatbestandsebene. Vielmehr ist es dem strafrechtlichen Schadensbegriff geschuldet, dass die Vermögensverringerung des einen Vermögens gleichzeitig ein weiteres Vermögen schädigen kann. Besonders anschaulich belegt dies die Entscheidung BGH, NStZ 2000, 375. Dort hatte ein als Insolvenzverwalter tätiger Steuerberater seinem Angestellten die Betreuung einer Masse übertragen. Während einer geschäftsbedingten Abwesenheit des Steuerberaters hat der Angestellte insgesamt ca. 500.000 € aus der Insolvenzmasse zu seinen Gunsten entnommen. Der BGH würdigte dieses Verhalten als tateinheitliche Untreue in zwei Fällen. Der Angestellte hatte dem BGH zufolge zunächst seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Insolvenzmasse verletzt 92. Zwar bestand eine solche Vermögensbetreuungspflicht nicht unmittelbar in der Person des Angestellten, sondern nur in der des Steuerberaters. Jedoch ist anerkannt, dass die Pflicht, fremde Vermögensinteressen zu betreuen, auch durch ein Rechtsgeschäft zwischen dem originär Verpflichteten und einem Dritten begründet werden kann 93, was hier durch die Beauftragung des Angestellten geschehen war. Daneben legte der BGH dem Angestellten eine Betreuungspflichtverletzung gegenüber seinem Arbeitgeber, dem Steuerberater, zur Last. Den Schaden begründete er in diesem Verhältnis mit der drohenden Gefahr einer erfolgreichen Inanspruchnahme auf Schadensersatz durch die betroffene Konkursmasse wegen der seitens des Angestellten begangenen Veruntreuung in Höhe von ca. 500.000 € 94. Mithin führt die Verursachung eines Schadens zur Annahme zweier Untreuetaten. Nichts anderes kann vor diesem Hintergrund für die GmbH & Co KG gelten. Die Haftung der Komplementär-GmbH für die Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft entspricht der Schadensersatzhaftung des Steuerberaters. Wollte man anders entscheiden und nur denjenigen als geschädigt betrachten, der schlussendlich auf dem Schaden sitzen bleibt, so würden – für das Strafrecht ganz und gar untypisch – eventuell vorhandene Ausgleichsansprüche bei der Schadensermittlung berücksichtigt 95. Daher ist es durchaus berechtigt, den Inhaber einer solchen 92

BGH, NStZ 2000, 375, 376. Dazu BGHSt 2, 324; BGH, NJW 1983, 1807; BGH, NJW 1984, 800; BGH, NStZ 2000, 375, 376; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 266, Rn. 32; Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 66 f. 94 BGH, NStZ 2000, 375, 376. 95 Etwas anderes gilt höchstens für den Fall, dass der Schädiger zum Ausgleich jederzeit in der Lage und bereit ist, sofern man diesen Umstand schon auf der Ebene 93

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„janusköpfigen Treuepflicht“ 96 wegen tateinheitlicher Untreue in zwei Fällen zu verurteilen, sofern er gegen beide Betreuungspflichten verstößt, auch wenn er nur eine Vermögensmasse unmittelbar schädigt 97. Resümierend kann man somit festhalten, dass eine zweifache Verurteilung des GmbH-Geschäftsführers aus § 266 StGB in gleichartiger Idealkonkurrenz nicht gegen das Doppelverwertungsverbot verstößt, sondern im Gegenteil erforderlich ist, um den gesamten Unwert der Tat im Schuldspruch abzubilden. 3. Fehlendes Eigeninteresse der GmbH & Co KG Schließlich scheitert der Untreueschutz des KG-Vermögens auch nicht an dem vermeintlich fehlenden Eigeninteresse der GmbH & Co KG. Zwar suggeriert der Terminus „Eigeninteresse“ ein von sämtlichen Zwecken freies Interesse des Verbandes an seinem Vermögen. Mehr als eine Suggestion ist damit aber nicht verbunden. Tatsächlich werden mithilfe dieses Begriffs lediglich all diejenigen Interessen gebündelt, die auf den Erhalt des Gesellschaftsvermögens gerichtet sind. Neben dem Interesse der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen sind dies vor allem die Gläubigerinteressen 98. Ein darüber hinausgehendes Eigeninteresse der Gesellschaft existiert nicht 99. Wenn trotzdem immer wieder vom „Eigeninteresse der Gesellschaft“ die Rede ist, so liegt das an der gesetzlichen Ausgestaltung des Instrumentariums, mithilfe dessen die unter der Bezeichnung „Eigeninteresse“ rangierenden Drittinteressen geschützt werden. Denn ihren Schutz bewirkt der Gesetzgeber dadurch, indem er Verfügungsverdes Vermögensschadens und nicht erst bei der Bereicherungsabsicht berücksichtigt; dazu BGHSt 15, 342, 344. Krit. gegenüber der Nichtberücksichtigung von Ersatzansprüchen bei der Schadensermittlung und insoweit den Vermögensschutzcharakter von §§ 263, 266 StGB hervorhebend Schröder, JR 1961, 268, 269. 96 Formulierung von Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 132. 97 So im Ergebnis auch Seier, in: Achenbach / Ransiek, Kap. V 2, Rn. 131 f.; auf dieser Line wohl auch Rengier, BT I, § 14, Rn. 17a im Zusammenhang mit § 263a StGB bei missbräuchlichem Einsatz einer ec-Karte durch einen Nichtberechtigten. 98 Winter, ZGR 1994, 570, 587 f.: „Die Anerkennung des Eigeninteresses (...) hat den Schutz ‚außenstehender‘ Dritter, vor allem der Gläubiger, im Auge“; so auch am Beispiel der Existenzvernichtungshaftung Jacob, GmbHR 2007, 796, 799, der hiermit allerdings ein Außenhaftungskonzept begründet; ferner implizit Weller, DStR 2007, 116, 120. 99 Wie hier wohl auch T. Wagner, Untreue, S. 142 f., demzufolge es entscheidend nicht auf die Feststellung eines Eigeninteresses, sondern auf die Begrenzung der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter ankommt. Vgl. aus gesellschaftsrechtlicher Sicht auch Winter, ZGR 1994, 570, 587, demzufolge die Anerkennung des Eigeninteresses der GmbH selbstverständlich nicht den (Selbst-)Zweck verfolge, die juristische Person GmbH „als solche“ zu schützen; ebenso – allerdings beschränkt auf das Existenzvernichtungsverbot – Casper, Ad Legendum 2008, 145, 149 f.; vgl. ferner Greulich / Rau, NZG 2008, 284, 286, die im Zusammenhang mit der „Trihotel“-Entscheidung von einem „im Gläubigerinteresse deliktsrechtlich geschützte[n] Eigeninteresse der GmbH am Bestandsschutz gegenüber ihren Gesellschaftern“ sprechen.

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bote aufrichtet, die der Befugnis der Gesellschafter, über das Gesellschaftsvermögen zu disponieren, Grenzen ziehen. Sein Schutzkonzept setzt also unmittelbar am Bestand des Gesellschaftsvermögens an, wodurch mittelbar sämtliche auf diesen Bestand gerichtete Drittinteressen geschützt werden. Mit anderen Worten wird der Drittschutz „durch Kanalisierung der Ansprüche auf die juristische Person“ bewirkt 100. Dies gilt sowohl für die Vorschriften über die Kapitalerhaltung als auch für die Institute „existenzvernichtender Eingriff“ und „Insolvenzverursachungshaftung“ 101. Da – wie gesehen – alle diese Verfügungssperren auch auf der KG-Ebene ansetzen, kommt man nicht umhin, der Kommanditgesellschaft mit denselben Erwägungen wie bei der GmbH ein Eigeninteresse in diesem Sinne zuzusprechen 102. Allenfalls bei Verstößen gegen § 30 GmbHG könnte man der Ansicht sein, hierdurch werde lediglich das Interesse der Komplementär-GmbH geschützt 103. Richtig ist das freilich nicht. Vielmehr dient der durch die Verlängerung des § 30 GmbHG bewirkte Schutz in erster Linie dem Vermögen der Kommanditgesellschaft und nur reflexiv dem Vermögen der Komplementär-GmbH, was insbesondere die Zuweisung des Erstattungsanspruchs gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG an die Kommanditgesellschaft 104 belegt 105.

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Winter, ZGR 1994, 570, 588. In diese Richtung scheinbar auch Windel, KTS 1991, 477, 490, 494, demzufolge die Zahlungsverbote nach dem Modell des §§ 64 Abs. 2 GmbHG a.F., 130a Abs. 2 S. 1 HGB a.F. Drittschutz über das Vermögen des rechtlich strukturierten Gebildes juristische Person leisten. 102 So schon ohne Begründung K. Schmidt, ZIP 1988, 1497, 1505: „(...) – und auch die GmbH & Co als Gesamthand – als rechts- und schutzfähiges Subjekt mit eigenen Vermögensinteressen zu respektieren“; siehe ferner Böcker / Poertzgen, WM 2007, 1203, 1205, die Parallelen zwischen der Verletzung des bestandswahrenden Eigeninteresse und dem neu geschaffenen § 64 S. 3 GmbHG n.F. ausmachen. 103 Soyka, Untreue, S. 190 f. 104 Hierzu nur BGHZ 67, 171; BGHZ 81, 252; Habersack, in: GK-GmbHG, § 31, Rn. 6; Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 31, Rn. 73; G. Hueck, Gesellschaftsrecht 19, § 37 III 3b) aa) (= S. 385); K. Schmidt, GmbHR 1989, 141; Janzen, DB 2006, 2108, 2113; Wachter, GmbHR 2004, 1249, 1252; Schnelle, GmbHR 1995, 853, 854; Brandi, ZIP 1995, 1391, 1395; Lutter / Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 46; Immenga, ZGR 1975, 487, 492; Kuhn, in: Ehrengabe Heusinger, S. 203, 215; aA Westermann, in: Scholz-GmbHG, § 31, Rn. 10; Hommelhoff, in: Lutter / Hommelhoff, § 31, Rn. 3; Günter, Aufbringung, S. 92 ff.; Winkler, NJW 1969, 1009, 1011, die den Anspruch der Komplementär-GmbH zugestehen, freilich auf Auffüllung des KG-Vermögens gerichtet; weiter differenzierend Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 31, Rn. 7, die zwar der Ansicht nahestehen, wonach die Komplementär-GmbH Anspruchsinhaberin ist, aber zusätzlich eine Berechtigung beider Gesellschaften erwägen; offen gelassen bei Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, § 31, Rn. 8. 105 Dazu K. Schmidt, ZIP 2008, 481, 482; Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 674. 101

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6. Kap.: Grenzen einer wirksamen Gesellschafterzustimmung

V. Zusammenfassung Die vorstehenden Ausführungen haben ergeben, dass die Gesellschafter einer GmbH & Co KG weder über das Vermögen der Komplementär-GmbH noch über das der Kommanditgesellschaft grenzenlos verfügen dürfen. Vielmehr beschränken § 30 GmbHG, das Existenzvernichtungsverbot und seit Neuestem die in §§ 64 S. 3 GmbHG n.F., § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. enthaltene Insolvenzverursachungshaftung ihre Verfügungsbefugnis sowohl auf KG- als auch auf GmbHEbene. Führt der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einen Gesellschafterbeschluss, der gegen eines der drei Verfügungsverbote verstößt, dennoch aus, so macht er sich gemäß § 266 StGB zum Nachteil der Kommanditgesellschaft und der Komplementär-GmbH strafbar. Dabei stehen beide Taten im Verhältnis gleichartiger Idealkonkurrenz zueinander, weil der Geschäftsführer auf beiden Ebenen seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Ein Konflikt mit dem Doppelverwertungsverbot entsteht nicht. Dagegen scheidet eine Bestrafung wegen Bankrotts aus. Insoweit muss man sehen, dass sich die Schädigung des Gesellschaftsvermögens aufgrund des nichtigen Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafter nicht als Eigen-, sondern als Fremdschädigung darstellt. Nach dem oben Gesagten erfüllt jedoch nur eine „Eigenschädigung“ den Tatbestand des § 283 StGB, während eine Fremdschädigung den Weg zu § 266 StGB weist. Mithin entsprechen sich die Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott in der GmbH und der GmbH & Co KG.

§ 3 Einwilligungsschranken bei der Kommanditgesellschaft I. Einführung Da in der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft weder § 30 GmbHG noch die Insolvenzverursachungshaftung im Sinne von § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. gilt 106, könnte allenfalls das Institut des existenzvernichtenden Eingriffs die weitreichende Dispositionsbefugnis der Gesellschafter beschränken 107. Jedoch ist eine Übertragung dieses rechtsfortbildend entwickelten Verfügungsverbotes auf die gesetzestypische Kommanditgesellschaft nicht unproblematisch, da die persönliche Haftung einer natürlichen Person nach der Vorstellung des Gesetz106 Zur Nichtexistenz eines Mindestkapitals siehe Huber, Vermögensanteil, S. 89 f., 104 f.; Hillers, Personengesellschaft, S. 95. 107 Vgl. ferner den Vorschlag von Bork, ZGR 2007, 250, 267 f., der de lege ferenda dafür plädiert, die Insolvenzantragspflicht und das Zahlungsverbot in der Krise auch auf die gesetzestypischen Personengesellschaften zu erstrecken.

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gebers eine Sicherung des Gesellschaftsvermögens entbehrlich macht 108, und der flankierende Schutz eines – für unzureichend befundenen – gesetzlichen Kapitalerhaltungssystems mangels Existenz überhaupt nicht denkbar ist 109. Zudem ist das Liquidationsrecht der Personenhandelsgesellschaften weitaus weniger streng ausgestaltet als das des GmbHG. Namentlich existiert kein zwingendes Gebot, wonach ein Sperrjahr eingehalten und die Gläubigerforderungen befriedigt werden müssen, bevor das Gesellschaftsvermögen unter den Gesellschaftern verteilt werden darf 110. Vielmehr steht es den Gesellschaftern wegen der persönlichen Haftung einer natürlichen Person frei, welche Art der Abwicklung sie wählen 111. Eine kalte Liquidation, die man unter anderem mithilfe der Existenzvernichtungshaftung verhindern will, ist im Recht der Personenhandelsgesellschaften gerade nicht unzulässig. Damit sind zwei unverrückbare Pflöcke eingerammt, die es zu beachten gilt, wenn im Folgenden der Versuch unternommen wird, den Existenzvernichtungsgrundsatz auch in der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft zu etablieren: Erstens sind die Liquidationsvorschriften, insbesondere die in § 155 Abs. 1 HGB vorgesehene vorrangige Gläubigerbefriedigung, dispositiv 112. Zweitens können die Gesellschafter aufgrund ihrer persönlichen Haftung grundsätzlich jederzeit Bestandteile aus dem Gesellschaftsvermögen entnehmen 113, selbst wenn dadurch eine Krise verursacht wird. Allerdings gilt dieser letztgenannte Grundsatz nicht einschränkungslos, wie die anschließenden Ausführungen belegen werden. Ihnen sei deshalb die folgende These vorangestellt: „Eine Verlagerung von Gesellschaftsvermögen auf einen oder mehrere Gesellschafter ist auch bei Zustimmung aller Gesellschafter dann nicht statthaft, wenn sich die persönlich haftenden Gesellschafter selbst in der Krise befinden und die Entnahme einen Umfang aufweist, der die Existenz der Gesellschaft entweder vernichtet oder eine bereits bestehende Krise vertieft 114. Ein Verstoß hiergegen führt zu einer auf § 826 BGB gestützten, als Innenhaftung ausgestalteten Existenzvernichtungshaftung.“ 108

Vgl. dazu Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 676; Eberl-Borges, WM 2003, 105, 112; von der Linden, DZWIR 2007, 5, 7; siehe ferner Kalss / Eckert / Schörghofer, GesRZ 2009, 65, 70. 109 Zur Bedeutung der Existenzvernichtungshaftung als Ausgleich für Lücken im Haftungssystem der §§ 30, 31 GmbHG siehe BGHZ 173, 246, 252 f., 256, 258, 260 („Trihotel“). 110 Anders noch in Bezug auf die vorrangige Befriedigung der Gläubigerforderungen K. Schmidt, ZHR 153 (1989), 270, 284; zust. Paura, Liquidation, S. 142, 146 f., 150 f., 155, 165, 198. 111 Sethe, ZIP 1998, 1138, 1139; Kalss / Eckert / Schörghofer, GesRZ 2009, 65, 71. 112 Siehe nur Hillers, Personengesellschaft, S. 28 ff., 107, 111, 116, 124 f., 134, 142, 146. 113 Winkler, NJW 1969, 1009, 1013. Vgl. dazu auch Hillers, Personengesellschaft, S. 95. 114 Zu dem umgekehrten Fall, dass eine Komplementär-GmbH Vermögen in existenzbedrohendem Umfang an die Kommanditgesellschaft leistet vgl. K. Schmidt, ZIP 2008,

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6. Kap.: Grenzen einer wirksamen Gesellschafterzustimmung

Bevor aber die Verifizierung dieser These ansteht, muss zunächst geklärt werden, ob eine Existenzvernichtungshaftung bei bestehender persönlicher Haftung überhaupt einen sinnvollen Anwendungsbereich hat 115.

II. Bedürfnis nach einer Existenzvernichtungshaftung Immerhin sind trotz der persönlichen Haftung eines Teils der Gesellschafter Fallgestaltungen vorstellbar, in denen der vermögenslose Komplementär im Zusammenspiel mit den Kommanditisten entweder durch existenzgefährdende Entnahmen versucht, seine eigene Insolvenz abzuwenden, oder einer existenzgefährdenden Verlagerung von Gesellschaftsvermögen auf die Kommanditisten zustimmt. Eine Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs könnte hier gegensteuern. Das leuchtet für die an der Existenzvernichtung beteiligten Kommanditisten unmittelbar ein, da sie andernfalls, sofern das Gesellschaftsvermögen nicht genügt, um alle Gläubiger zu bedienen, Ersatz nur in Höhe ihrer im Handelsregister ausgewiesenen Hafteinlage leisten müssten 116. Doch auch die ohnehin bestehende gesetzliche Haftung des Komplementärs macht eine an ihn adressierte Existenzvernichtungshaftung nicht entbehrlich 117 – wie man vielleicht meinen könnte 118. Das belegt ein Blick auf die in §§ 286 ff. InsO geregelte Restschuldbefreiung. Die Restschuldbefreiung dient dazu – unter bestimmten Voraussetzungen 119 –, den Schuldner, der eine natürliche Person ist, nach Abschluss des Insolvenzverfahrens von den nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern zu befreien. Insoweit durchbricht sie den in § 201 Abs. 1 InsO niedergelegten Grundsatz, demzufolge die Gläubiger nach Verfahrensabschluss 481, 489, der eine solche „Versenkung der GmbH-Liquidität“ unter Umständen als existenzvernichtenden Eingriff sanktionieren will; vgl. ferner auch die Ausführungen von Schmitz-Beuting, KTS 1957, 35, 41, der in der Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch einen überschuldeten Übernehmer eine erhebliche Gefährdung der Gesellschaftsgläubiger erblickt. 115 Vgl. etwa Hillers, Personengesellschaft, S. 111, 144, demzufolge die persönliche Haftung viel effektiver als ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch ist. 116 Das gilt freilich nur, sofern sie selbst Bestandteile aus dem Gesellschaftsvermögen erhalten haben und hierin eine Einlagenrückgewähr zu sehen ist. 117 Vgl. weitergehend Bork, ZGR 2007, 250, 267 f., demzufolge sogar die – natürlich nur de lege ferenda mögliche – Übertragung der GmbH- und aktienrechtlichen Auszahlungsverbote in der Krise auf die Personengesellschaften zur Verhaltenssteuerung des persönlich haftenden Gesellschafters beitrüge, wenn dieser neben seiner persönlichen Haftung noch mit der Haftung für verbotene Auszahlungen rechnen müsste. A. A. wohl Paura, Liquidation, S. 185. 118 So in Bezug auf die Durchgriffshaftung Weimar / Geitzhaus, DB 1987, 2026, 2032; in Bezug auf die Existenzvernichtungshaftung wohl Schlichte, DB 2006, 2672, 2673. 119 Instruktive Zusammenfassung bei Landfermann, BB 1995, 1649, 1656 sowie bei Vallender, JuS 2004, 665 ff.

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ihre restlichen Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen können 120. Dadurch soll eine lebenslange Verhaftung des Schuldners vermieden und ihm ein Neustart ermöglicht werden 121. Erfüllt der insolvente Komplementär die Voraussetzungen der §§ 286 ff. InsO, so wird er auch von seiner Mithaftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten (vgl. §§ 161 Abs. 2, 128 HGB) befreit 122. Allerdings erfasst die Restschuldbefreiung nicht sämtliche Forderungen. § 302 Nr. 1 InsO nimmt insbesondere solche Verbindlichkeiten aus, die auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruhen. Die Existenzvernichtungshaftung ist somit dann nicht restschuldbefreiungsfähig, wenn man sie wie der BGH 123 und die herrschende Meinung im Schrifttum 124 in § 826 BGB verortet 125. Die Gesellschaftsgläubiger könnten also unabhängig von der erfolgreichen Durchführung eines Restschuldbefreiungsverfahrens den Gesellschafter weiterhin aus existenzvernichtendem Eingriff in Anspruch nehmen, obschon ihnen die persönliche Gesellschafterhaftung gemäß §§ 286, 301 Abs. 1 InsO aus der Hand genommen ist. Damit ist zumindest ein sinnvoller Anwendungsbereich der existenzvernichtenden Haftung trotz persönlicher Gesellschafterhaftung dargetan 126.

III. Begründung eines Existenzvernichtungsverbots in der Personenhandelsgesellschaft Trotz des oben aufgezeigten sinnvollen Anwendungsbereichs eines Existenzvernichtungsverbots im Recht der Personenhandelsgesellschaften hat sich – so120 Dazu Weimar / Geitzhaus, DB 1987, 2085, 2086; ferner Vallender, JuS 2004, 665 Fn. 2 am Beispiel der KO. 121 Ausführlich zu den Zielen Ahrens, in: FK-InsO, § 286, Rn. 3; siehe auch Häsemeyer, in: FS Henckel, S. 353, 362. 122 Vallender, in: Uhlenbruck-InsO, § 302, Rn. 38; Müller, in: GK-InsO, § 93, Rn. 71; Ahrens, in: FK-InsO, § 286, Rn. 30; Römermann, in: Nerlich / Römermann, § 286, Rn. 6; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 18 IV 2b (= S. 542); ders., in: Kölner Schrift, S. 1199, 1216 Rn. 39; Landfermann, in: FS Henckel, S. 515, 521. 123 BGHZ 173, 246 („Trihotel“); BGH, NJW 2008, 655; BGH, NJW-RR 2008, 918; BGH, NJW-RR 2008, 629; BGH, NJW 2008, 2437 („Gamma“). 124 Spindler, in: MüKo-AktG, § 92, Rn. 70; Kindler, Grundkurs, § 14, Rn. 94; ders., NJW 2008, 3249, 3253; ders., ZJS 2008, 578, 582; Böcker / Poertzgen, WM 2007, 1203, 1205; Casper, Ad Legendum 2008, 145, 150. 125 So auch Arends / Möller, GmbHR 2008, 169, 173; Streit / Bürk, DB 2008, 742, 749. 126 Zur Bedeutung der Verhaftung auch des künftigen Vermögens für den Gläubigerschutz siehe BGHZ 62, 216, 226 f.; Lutter / Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 45; Weimar / Geitzhaus, DB 1987, 2026, 2027; ferner Elsing, GmbHR 1978, 103, 104 sowie Sethe, ZIP 1998, 1138, 1139, die gerade in diesem Umstand die Rechtfertigung erblicken, von Kapitalschutzmaßnahmen des Gesellschaftsvermögens einer gesetzestypischen Personenhandelsgesellschaft abzusehen.

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6. Kap.: Grenzen einer wirksamen Gesellschafterzustimmung

weit ersichtlich – bislang noch kein Vertreter des gesellschaftsrechtlichen Schrifttums mit dieser Frage auseinandergesetzt. Der nachfolgende Versuch, ein Existenzvernichtungsverbot im Personengesellschaftsrecht zu etablieren, hat daher experimentellen Charakter und muss notwendig kursorisch bleiben 127. Freilich geht es dabei nicht um das begriffsjuristisch anmutende Unterfangen, die kapitalgesellschaftsrechtliche Existenzvernichtungsdoktrin eins zu eins in das Personengesellschaftsrecht zu verlängern. Das wäre auch gar nicht möglich, da diese Doktrin im Kapitalgesellschaftsrecht zwei Ziele verfolgt – das sind: die Verhinderung einer Liquidation auf kaltem Weg und der Ausgleich von Mängeln im Kapitalerhaltungssystem –, die im Personengesellschaftsrecht keine Rolle spielen. Vielmehr soll – ganz der Interessenjurisprudenz verpflichtet – der Nachweis geführt werden, dass auch im Recht der Personengesellschaften eine Situation eintreten kann, in der die vorhandenen Gläubigerschutzmechanismen zu versagen drohen. Ob man das Mittel, mithilfe dessen man das Gleichgewicht wiederherstellt, Existenzvernichtungshaftung nennt, ist dann nur noch eine terminologische Frage. Zur Begründung der oben aufgestellten These stehen zwei Argumentationstopoi bereit: Zum einen könnte durch das Institut der Restschuldbefreiung ein Funktionsverlust der persönlichen Gesellschafterhaftung bewirkt worden sein, der nach Ausgleich schreit. Zum anderen könnte die gesetzliche Reservierung des Gesellschaftsvermögens zugunsten der Gesellschaftsgläubiger in bestimmten Situationen zur Heranziehung der Existenzvernichtungsgrundsätze zwingen. Eine Symbiose dieser beiden Aspekte wird die Anerkennung eines Existenzvernichtungsverbots im Personengesellschaftsrecht nahe legen. 1. Funktionsverlust der persönlichen Gesellschafterhaftung durch Restschuldbefreiung? In erster Linie soll mithilfe der unbeschränkten und persönlichen Haftung mindestens eines Gesellschafters ein ausreichender Gläubigerschutz gewährleistet werden. Weil die Personenhandelsgesellschaften weder die Aufbringung noch die Sicherung eines bestimmten Haftungsfonds voraussetzen, müssen die Gesellschafter auch mit ihrem Privatvermögen für die Gesellschaftsverbindlichkeiten einstehen 128, wobei das Gesetz von der Vermutung ausgeht, dass persönliche Haftung und gesicherter Haftungsfonds sub specie Gläubigerschutz gleichwertig 127 Vgl. das im Zusammenhang mit der Durchgriffshaftung aufgestellte Diktum von Erman, KTS 1959, 129, 131, wonach die Eroberung von Neuland auf juristischem Gebiet nicht von heute auf morgen gelingt. 128 Emmerich, in: Heymann-HGB, § 128, Rn. 1; Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht, Rn. 125 a.E.; Hillers, Personengesellschaft, S. 95; Klingberg, Kommanditisten, S. 109, 111, 167; Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 676; Erman, KTS 1959, 129, 132; von der Linden, DZWIR 2007, 5, 7.

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sind 129. Jedoch könnte diese Gleichwertigkeit durch das bereits angesprochene Institut der Restschuldbefreiung aus den Fugen geraten sein 130. Denn die materiell-rechtlichen Auswirkungen der Restschuldbefreiung 131 sind erheblich. So wurden bereits mehrfach die Einflüsse dieses Instituts auf die Diskussion um die Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger bei krasser finanzieller Überforderung sowie auf die höchstrichterlichen und literarischen Einschränkungsversuche der Deliktshaftung fahrlässig handelnder, minderjähriger Täter analysiert 132. Dabei gelangen einige Untersuchungen zu dem Ergebnis, dass die Einführung der Restschuldbefreiung durch den Gesetzgeber der InsO sowohl einer Rechtsprechung, die über Bürgschaften das Verdikt der Sittenwidrigkeit fällt, die den Bürgen zwar finanziell krass überfordern, ansonsten aber ordnungsgemäß zustande gekommen sind, als auch einer Ansicht, die dem Geschädigten die Geltendmachung seines deliktischen Anspruchs gemäß § 242 BGB versagt, falls der Schädiger ein Minderjähriger ist, dem eine „existenzvernichtende“ Haftung droht, entgegensteht 133. Die Restschuldbefreiung wirkt also haftungserweiternd, indem sie materiell-rechtlichen Restriktionsversuchen den argumentativen Boden entzieht 134. Anders sieht es dagegen im Umfeld der persönlichen Gesellschafterhaftung aus. Hier könnte die Restschuldbefreiung in einer Weise einschränkend wirken, die eine Kompensation erforderlich macht, da die von ihr vermittelte „Liberationswirkung“ auch die gesetzliche Einstandspflicht des Gesellschafters für die Verbindlichkeiten „seiner“ Gesellschaft ergreift 135. Freilich gilt das nur, wenn über das Vermögen des Gesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet wurde 136. Jedoch dürfte dies im Falle der Gesellschaftsinsolvenz, in der die persönliche Gesellschafterhaftung ihre eigentliche Relevanz entfaltet 137, die Regel sein 138. 129

Dazu Mossmann, Haftung, S. 131; ferner Karollus, in: FS Kropff, S. 671, 678. Anders scheinbar K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 18 IV 2b (= S. 542), demzufolge sich durch die Einführung der Restschuldbefreiung weitaus weniger geändert hat, als teilweise behauptet wird. Jedoch bezeichnet er die Einführung dieses Instituts vor dem Hintergrund einer beständig zunehmenden Kritik an der Flucht aus der persönlichen Haftung im Zusammenhang mit der GmbH als widersprüchlich (a. a. O.., S. 541 sowie ders., Wege, S. 247; ders., in: Kölner Schrift, S. 1199, 1215 Rn. 36; ders., KTS 1988, 1, 8). 131 Zu einem Vorläufer dieses Instituts im deutschen Recht vgl. die interessanten Ausführungen von Anlauf, DZWIR 2007, 146 ff. 132 Zum Ganzen Müller, KTS 2000, 57 ff. m.w. N. zur einschlägigen Lit. 133 Siehe nur Müller, KTS 2000, 57, 60 ff. (Bürgschaften), 66 ff. (Deliktshaftung); Vallender, in: Uhlenbruck-InsO, § 302, Rn. 2 (Deliktshaftung). 134 Anschaulich hierzu Müller, KTS 2000, 57, 60 f. 135 Siehe die Nachw. oben Fn. 122. 136 Ahrens, in: FK-InsO, § 286, Rn. 30; K. Schmidt, Wege, S. 251; Oepen, Masse, S. 187. 130

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Hält man sich dies vor Augen, so wird deutlich, dass die Restschuldbefreiung eine entscheidende Größe der persönlichen Haftung sub specie Gläubigerschutz konterkariert: Die dauerhafte Einstandspflicht des Gesellschafters mit seinem Privatvermögen für die Gesellschaftsschulden auch über den Unternehmenskonkurs hinaus 139. Insbesondere im älteren Schrifttum wird in dieser zeitlichen Komponente ein wesentlicher Grund für den Verzicht auf Kapitalaufbringungsund -erhaltungsmaßnahmen gesehen 140; ein Umstand, der den BGH sogar dazu veranlasste, der GmbH & Co KG eine Firmenbildung vorzuschreiben, die einen eindeutigen Hinweis darauf enthält, dass einziger persönlich haftender Gesellschafter eine juristische Person ist 141. Mit der Zulassung des Restschuldbefreiungsverfahrens ist dieser Sicherungsaspekt entfallen 142. Selbst wenn die krisengeschüttelten Gesellschafter Werte in einem existenzvernichtenden oder überschuldungsvertiefenden Umfang aus dem Gesellschaftsvermögen in ihr Privatvermögen verlagern, können sie sich in ihrer eigenen Insolvenz unter den Voraussetzungen der §§ 286 ff. InsO relativ mühelos von ihren und den Gesellschaftsschulden befreien 143.

137 Dazu etwa Habersack, in: Staub-HGB, § 128, Rn. 70; Emmerich, in: HeymannHGB, § 128, Rn. 28. 138 Siehe nur Windel, Jura 1999, 1, 4. 139 Siehe vor allem K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 18 IV 2b (= S. 541), demzufolge gerade dieser Aspekt die mit der persönlichen Haftung verfolgten Zwecke – das sind: Haftung als Leistungserzwingung, Haftung als Verhaltenskontrolle und Haftung als Eigenkapitalersatz – erfüllt; vgl. ferner dens., Wege, S. 247 f., wonach die Restschuldbefreiung dem materiellen Haftungsrecht nicht nur seine unbarmherzige Schärfe, sondern auch einen Teil seiner Funktion nimmt. Vgl. auch allgemein zu den Gefahren, die mit der Relativierung dieses Aspekts einhergehen können Häsemeyer, in: FS Henckel, S. 353, 359. 140 Dazu die Stellungnahmen von Lutter / Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 45; Fabricius, GmbHR 1970, 137, 139; Weimar / Geitzhaus, DB 1987, 2026, 2027; eingehend Mossmann, Haftung, S. 131, 154, 159; ferner Elsing, GmbHR 1978, 103, 104; angedeutet auch bei Klingberg, Kommanditisten, S. 122; relativierend aber die Begründung des RegE-InsO, in: Balz / Landfermann, Insolvenzgesetze, S. 542. 141 Grundlegend BGHZ 62, 216. 142 Vgl. dazu schon die Prognose im Vorfeld der Insolvenzrechtsreform von K. Schmidt, KTS 1988, 1, 8: „Wer mehr, also eine Schuldbefreiung ohne (Zwangs-)Vergleich verlangt, muß sich entgegenhalten lassen, was eine persönliche Haftung noch wert ist, wenn sie durch ein Konkursverfahren abgeschüttelt werden kann“. 143 Insbesondere müssen sie keine Versagung der Restschuldbefreiung etwa gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 1 oder 4 InsO befürchten, da sich die dort abschließend (Vallender, in: Uhlenbruck, § 290, Rn. 2) genannten Verhaltensweisen auf die Masse, bezüglich derer Restschuldbefreiung beantragt wird, beziehen müssen (dazu Vallender, in: UhlenbruckInsO, § 290, Rn. 60; Ahrens, in: FK-InsO, § 290, Rn. 41b; Döbereiner, Restschuldbefreiung, S. 135 am Beispiel des GmbH-Geschäftsführers, der sich für die Verbindlichkeiten „seiner“ GmbH verbürgt hatte, was die Übertragbarkeit dieser Annahme auf den persönlich haftenden Gesellschafter zulässt; str. was die Verurteilung wegen einer Insolvenz-

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2. Gesellschaftsvermögen als Haftungsreservoir der Gesellschaftsgläubiger Neben dem bereits aufgezeigten Bedeutungsverlust, den die persönliche Haftung infolge der Möglichkeit einer Restschuldbefreiung erlitten hat, spricht des Weiteren für die oben aufgestellte These, dass das Gesellschaftsvermögen ausweislich des § 124 Abs. 2 HGB den Gesellschaftsgläubigern reserviert ist. Nur mittelbar können die Privatgläubiger auf das Gesellschaftsvermögen zugreifen, indem sie den Anteil ihres Schuldners hieran pfänden (vgl. §§ 859 Abs. 1 ZPO, 717 BGB, 851 ZPO) und die Gesellschaft kündigen (vgl. §§ 725 Abs. 1 BGB, 135 HGB). Jedoch erlangen sie dabei nicht mehr, als den um die anteiligen Gesellschaftsverbindlichkeiten gekürzten Auseinandersetzungsanspruch des schuldenden Gesellschafters 144. Mithin beanspruchen die Gesellschaftsgläubiger bei der Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen absoluten Vorrang 145. Freilich gestattet diese Erkenntnis alleine nicht, rechtsfortbildend ein dem Kapitalgesellschaftsrecht vergleichbares Ausschüttungsverbot im Recht der Personenhandelsgesellschaften zu installieren. Vielmehr stellt die persönliche Gesellschafterhaftung dem gesetzgeberischen Regelungsmodell zufolge einen hinreichenden Gläubigerschutz auch vor solchen Vermögensverschiebungen sicher. Aber: Sobald die Gesellschafter in ihrer eigenen Krise Vermögenswerte aus diesem Reservoir der Gesellschaftsgläubiger in ihr Privatvermögen verschieben, beeinträchtigen sie die Interessen der Gesellschaftsgläubiger, da sie sie zwingen, im Gesellschafterkonkurs mit den Privatgläubigern zu konkurrieren 146. Die Erweiterung der persönlichen Haftung durch Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen ist jetzt aufgrund der eigenen Insuffizienz weder in der Lage, verhaltenssteuernd zu wirken 147, was umso mehr gilt, als der Gesellschafter nach Einführung des straftat anbelangt; vgl. dazu Vallender, in: Uhlenbruck-InsO, § 290, Rn. 16 m.w. N.). Ein Eingriff in das Gesellschaftsvermögen betrifft aber gerade nicht unmittelbar die Gesellschaftermasse. 144 Wandt, Innenrecht, S. 22 Fn. 49. 145 Zum Ganzen ausführlich Hillers, Personengesellschaft, S. 88 f., 94, 103, 112, 137; ferner Schmitz-Beuting, KTS 1957, 35, 36, 40, 41, der diesen Vorrang als einem Absonderrungsrecht ähnlich bezeichnet. 146 Vgl. dazu auch Hillers, Personengesellschaft, S. 103, 108 f., der eine solche aus der Konkurrenz mit den Privatgläubigern folgende Beeinträchtigung schon dann annimmt, wenn die Gesellschafter in einem normalen Liquidationsverfahren Bestandteile des Gesellschaftsvermögens vor Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger in ihr Vermögen überführen; siehe zum Ganzen ferner auch schon Schmitz-Beuting, KTS 1957, 35, 41. 147 Damit ist die von Wiedemann, in: FS Bärmann, S. 1037, 1050 treffend bezeichnete „Aufsichts- und Bremsfunktion“ der persönlichen Haftung angesprochen, der ebenfalls davon ausgeht, dass der vermögenslose Komplementär keinen mäßigenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen wird (a. a. O.., S. 1051). Zum gegenteiligen Ergebnis gelangt Klingberg, Kommanditisten, S. 116 f., derzufolge auch ein völlig überschuldeter Komplementär noch verhaltenssteuernd auf die Geschicke der Gesellschaft einwirken werde.

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Restschuldbefreiungsverfahrens auf eine baldige Enthaftung hoffen kann, noch bedingt sie einen hinreichenden Gläubigerschutz 148. Die umfassende Dispositionsbefugnis der Gesellschafter in Bezug auf das Gesellschaftsvermögen findet in diesem Stadium ihre Grenze. Allerdings muss dem Missverständnis vorgebeugt werden, wonach auf diese Weise systemwidrig Kapitalerhaltungsschutz im Personengesellschaftsrecht betrieben würde. Die hier vorgeschlagene Etablierung des Existenzvernichtungsverbotes zugunsten der Personenhandelsgesellschaften greift nur in Extremfällen einer Schädigung des Gesellschaftsvermögens in die umfassende Dispositionsbefugnis der Gesellschafter ein, die – nicht zuletzt aufgrund der Einführung des Restschuldbefreiuungsverfahrens – die persönliche Gesellschafterhaftung zu verhindern nicht mehr in der Lage ist. Darüber hinaus lässt sich die hier verfochtene These durch einen Blick in das Recht des eingetragenen Idealvereins weiter abstützen. Dort befindet sich eine Ansicht im Vordringen, die die umfassende Dispositionsbefugnis der Mitglieder über das Vereinvermögen ebenfalls mithilfe des Existenzvernichtungsverbots limitieren will 149. Zwar könnte man gegen die Überzeugungskraft dieses Arguments im hiesigen Kontexte einwenden, dass der eingetragene Verein immerhin zwingendes Liquidationsrecht kennt. Jedoch muss man sehen, dass die Vereinsmitglieder außerhalb der Liquidation genauso wenig gesetzlichen Verfügungsbeschränkungen im Hinblick auf das Vereinsvermögen unterliegen wie die Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft. Trotzdem wird dieser Umstand nicht gegen die Bemühungen ins Feld geführt, deren Anliegen es ist, das Vermögen des eingetragenen Idealvereins durch die Anwendung der Existenzvernichtungsgrundsätze zu schützen. Für die gesetzestypische Kommanditgesellschaft sollte dann bei Insuffizienz des Komplementär-Vermögens nichts anderes gelten. 3. Folgerungen Die vorangehenden Ausführungen berechtigen zu der – in der einleitenden These bereits mitgeteilten – Schlussfolgerung, dass ein Existenzvernichtungsverbot im Recht der Kommanditgesellschaft jedenfalls dann erforderlich ist, wenn in der Krise des persönlich haftenden Gesellschafters Gesellschaftsvermögen ent-

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Zu letzterem Gesichtspunkt siehe Schmitz-Beuting, KTS 1957, 35, 41, demzufolge die Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch einen privat überschuldeten Übernehmer zu einer erheblichen Beschneidung der Rechte der Gesellschaftsgläubiger führt, weil diese jetzt zusätzlich mit den Privatgläubigern des Übernehmers konkurrieren müssen. 149 So etwa Weick, in: Staudinger-BGB, Einl. z. § 21 ff., Rn. 49 a.E.; aus strafrechtlicher Sicht aber zweifelnd Radtke / Hoffmann, GA 2008, 535, 549 f., denen zufolge die Übertragbarkeit der Existenzvernichtungsgrundsätze auf andere juristische Personen schwer zu beantworten ist.

§ 3 Einwilligungsschranken bei der Kommanditgesellschaft

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nommen wird 150, wodurch entweder der Zusammenbruch der Gesellschaft oder eine Vertiefung ihrer bereits bestehenden Überschuldung herbeigeführt wird 151. Ein Verstoß gegen das so konkretisierte Verbot führt – ganz auf der Linie der „Trihotel-Entscheidung“ 152 – zur Haftung der an dem Eingriff beteiligten Gesellschafter gegenüber „ihrer“ Gesellschaft gemäß § 826 BGB 153. Darüber hinaus entfaltet ein Zustimmungsbeschluss aller Gesellschafter zu einer Vermögensverlagerung, die gegen das Existenzvernichtungsverbot verstößt, keine Wirkung; er ist wie bereits im Zusammenhang mit dem Vermögensschutz in der GmbH & Co KG gesehen, rechtswidrig und damit nichtig 154. Der die Schädigung vornehmende, vermögensbetreuungspflichtige Gesellschafter kann sich hierauf also nicht zum Zwecke seiner Exkulpation berufen. Vielmehr macht er sich – nach allem bereits Gesagten – in diesem Fall wegen Untreue zu Lasten der Kommanditgesellschaft strafbar.

IV. Vorstellbare Einwände 1. Außenhaftung statt Innenhaftung Freilich könnte man den beeinträchtigten Gesellschaftsgläubigern auch eigene Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschafter an die Hand geben, statt die Gesellschaft in die Position der Anspruchsinhaberin zu rücken 155. Dafür scheint insbesondere die gesetzliche Ausgestaltung der Kommanditistenhaftung zu streiten, wonach der Kommanditist gegenüber den Gläubigern mit seinem 150 Zur Bedeutung der Leistungsfähigkeit des Komplementärs siehe auch von der Linden, DZWIR 2007, 5, 10 im Zusammenhang mit der Frage nach einem Eigenkapitalersatzrecht in der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft. 151 Damit bewegt sich die hier vertretene These auch in diesem Punkt auf der Linie von BGHZ 173, 246, 253 („Trihotel“), wonach ein existenzvernichtender Eingriff dann vorliegt, wenn er entweder zur Insolvenz der Gesellschaft führt oder deren Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit vertieft. In die Richtung des hier präferierten Ansatzes weisen auch die Ausführungen von Klingberg, Kommanditisten, S. 90, wonach eine Haftung des Kommanditisten aus § 826 BGB – wohl aber gegenüber den Gläubigern – dann in Betracht kommt, wenn dieser den Komplementär dazu anweist, den Insolvenzantrag über das Vermögen der zahlungsunfähigen Gesellschaft solange hinauszuzögern, bis bestimmte Verbindlichkeiten, für die sich der Kommanditist verbürgt hat, befriedigt sind. 152 BGHZ 173, 246, 251. 153 Das hat im Zusammenhang mit einer Kommanditgesellschaft in der Geschädigtenrolle den Vorteil, dass bei Beteiligung eines Kommanditisten an dem existenzvernichtenden Eingriff dessen Haftungsprivileg als solches unangetastet bleibt; dazu Klingberg, Kommanditisten, S. 89. 154 Dazu oben unter § 2 II 2. 155 In diese Richtung wohl Wiedemann, in: FS Bärmann, S. 1037, 1051, demzufolge der Gedanke der vermögensmäßigen Eigenständigkeit der abhängigen oHG oder KG einen Fremdkörper im Personengesellschaftsrecht bildet.

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6. Kap.: Grenzen einer wirksamen Gesellschafterzustimmung

Privatvermögen dann in Höhe der Hafteinlage 156 haftet, wenn ihm die geleistete Einlage zurückgewährt wurde (vgl. § 172 Abs. 4 HGB). Dennoch spricht mehr dafür, den Anspruch aus existenzvernichtendem Eingriff genauso wie im GmbHRecht der Personengesellschaft selbst zuzugestehen 157. Einerseits wird dadurch ein Wettlauf der Gläubiger verhindert, andererseits trägt eine Konzentration des Ersatzanspruchs bei der Gesellschaft dem in den §§ 93 InsO, 171 Abs. 2 HGB ausgedrückten Rechtsgedanken Rechnung 158, ohne dass mühsam versucht werden muss, eine als Außenhaftung konstruierte Existenzvernichtungshaftung unter den Wortlaut dieser Vorschriften zu zwängen 159. Schließlich wird die Gesellschaft, die wie oben gesehen ein von den Mitgliedern verselbstständigter eigenständiger Rechtsträger ist 160, durch den existenzvernichtenden Eingriff der Gesellschafter geschädigt, weshalb auch ihr die Ersatzleistung zufließen sollte 161. Die Gläubigerinteressen werden dagegen nur mittelbar tangiert, indem die Gesellschafter die primär den Gläubigern zugewiesene Haftungsmasse schmälern 162.

156 Zur Kritik an diesem Begriff vgl. Joost, ZGR 1987, 370, 377, der für die Verwendung des Terminus „Haftungssumme“ plädiert. 157 Allgemein zu den Vorzügen einer solchen Anspruchskonzentration bei der geschädigten Gesellschaft K. Schmidt, ZIP 1988, 1497, 1506. 158 Steht der Anspruch der Gesellschaft zu, so kann ihn der Insolvenzverwalter ohne Weiteres gemäß § 50 InsO zugunsten der Massen geltend machen; dazu siehe am Beispiel der Existenzvernichtungshaftung gegenüber einer GmbH Müller, in: GK-InsO, § 93, Rn. 16; ferner K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 128, Rn. 84 a.E. Anders freilich der Lösungsansatz von Joost, ZGR 1987, 370, 390 f., 398 ff., demzufolge auch solche Leistungen an den Kommanditisten aus dem Gesellschaftsvermögen zur Außenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 S. 1 HGB führen, die den Betrag der im Handelsregister ausgewiesen Haftsumme überschreiten. Freilich soll das nur gelten, falls die Entnahme eine Unterbilanz – die Aktiva decken nicht mehr die Passiva plus die im Handelsregister vorgesehenen Haftsummen – verursacht oder vertieft. Würde man diesem Ansatz folgen und bei existenzvernichtenden Entnahmen den § 172 Abs. 4 S. 1 HGB anwenden, so wäre in der Tat dem § 171 Abs. 2 HGB Genüge getan (in diese Richtung auch schon Mossmann, Haftung, S. 219). Allerdings könnte sich der Kommanditist einer so verstandenen Haftung mithilfe der Restschuldbefreiung entziehen. 159 Das ist vor allem deshalb problematisch, weil in BGHZ 151, 245 ff. entschieden wurde, dass sich die Vorschrift ausschließlich auf die gesetzliche akzessorische Haftung im Sinne des § 128 HGB bezieht; zust. K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 128, Rn. 84; in Bezug auf die Haftung eines Gesellschafters aus einer Bürgschaft Habersack, in: StaubHGB, § 128, Rn. 80; aA etwa Pelz, Gesellschaft, S. 86. Auf diesen Vorzug verweist auch BGHZ 173, 246, 261 („Trihotel“). 160 Dazu oben unter Kap. 4 § 3 III. 161 In Bezug auf die Existenzvernichtungshaftung in der GmbH so auch BGHZ 173, 246, 260 („Trihotel“), wonach es selbstverständlich ist, dass die auf dem Entzug von Gesellschaftsvermögen basierende Einstandspflicht gegenüber der Gesellschaft besteht. 162 Zu dieser Argumentation im Zusammenhang mit dem existenzvernichtenden Eingriff zu Lasten einer GmbH siehe BGHZ 173, 246, 257, 260 („Trihotel“).

§ 4 Fazit

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2. Das dispositive Liquidationsrecht als Hindernis Zudem kann man gegen die hier vorgenommene vorsichtige Etablierung der Existenzvernichtungshaftung im Personengesellschaftsrecht nicht einwenden, dass dadurch der Grundsatz, wonach die Gesellschafter in der Wahl der Liquidationsart frei sind, verletzt wird. Im Gegenteil: Nach wie vor steht es im Belieben der Gesellschafter sowohl über das „Ob“ als auch über das „Wie“ einer Gesellschaftsliquidation zu befinden. Keinesfalls zwingt die Existenzvernichtungshaftung zu einer vorrangigen Gläubigerbefriedigung. Es bleibt bei der dispositiven Geltung des § 155 Abs. 1 HGB. Nur in Ausnahmefällen, denen die Konstellation einer vorsätzlichen Benachteiligung der Gesellschaftsgläubiger eigentümlich ist, greift die Existenzvernichtungshaftung ein. Mithin werden die aus der persönlichen Gesellschafterhaftung fließenden Besonderheiten im Kapitalschutz der Personengesellschaften vollumfänglich respektiert. 3. Vergleich zum Einzelhandelskaufmann Schließlich nötigt auch ein Vergleich zum Einzelhandelskaufmann nicht zur Revision des gefundenen Ergebnisses. Einerseits kann es beim einzelkaufmännisch betriebenen Unternehmen mangels eines eigenständigen Rechtsträgers schon per se keine Existenzvernichtungshaftung geben, weshalb bereits die Vergleichsgrundlage auf schwankendem Boden steht. Andererseits bildet der Einzelhandelskaufmann auch kein den „Unternehmensgläubigern“ reserviertes Sondervermögen, das nur ihrem Zugriff offen steht. Endlich kann aber auch der Einzelhandelskaufmann gegenüber seinen Gläubigern gemäß § 826 BGB haften, wenn er etwa durch Vermögensverlagerungen in der Krise diese vorsätzlich und sittenwidrig schädigt, wobei es sich aber notwendiger Weise um eine Außenhaftung handelt.

§ 4 Fazit Zusammenfassend kann man Folgendes festhalten: Die Dispositionsbefugnis der Gesellschafter einer GmbH & Co KG ist auch auf der KG-Ebene nicht grenzenlos. Neben dem über die Komplementär-GmbH anwendbaren § 30 GmbHG setzen § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. und das Existenzvernichtungsverbot einem Gesellschaftereinverständnis Schranken. Verstößt eine Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch den Geschäftsführer gegen einen dieser Tatbestände, so vermag auch die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter nichts an seiner Strafbarkeit wegen Untreue zu ändern. Darüber hinaus dürfte neben die Untreue zum Nachteil der Kommanditgesellschaft zumeist eine Strafbarkeit wegen Untreue zum Nachteil der Komplementär-GmbH treten. Beide Taten stehen dann im Verhältnis gleichartiger Idealkonkurrenz zueinander.

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6. Kap.: Grenzen einer wirksamen Gesellschafterzustimmung

Ähnlich sieht es bei der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft aus. Zwar sind momentan – im Gegensatz zur GmbH & Co KG (vgl. § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F.) – keine gesetzgeberischen oder literarischen Ansätze erkennbar, die sich für eine Übertragung bzw. Etablierung der Existenzvernichtungsgrundsätze aussprechen. Jedoch spricht auch hier einiges dafür, das Existenzvernichtungsverbot in bestimmten Konstellationen anzuwenden. Für das Strafrecht heißt das: Der vermögensbetreuungspflichtige Schädiger des Gesellschaftsvermögens macht sich bei Verstoß gegen dieses Verbot selbst dann wegen Untreue strafbar, wenn sämtliche Gesellschafter einwilligen. Freilich dürfte dies nicht die Regel sein, da das Existenzvernichtungsverbot – wie gesehen – nur ausnahmsweise Platz greift. In den weit überwiegenden Fällen einer konsentierten Schädigung des Gesellschaftsvermögens bleibt es dabei, dass die Zustimmung wirksam ist und die Schädigung allenfalls sub specie §§ 283 ff. StGB strafrechtliche Relevanz gewinnt.

7. Kapitel

Zusammenfassung der Arbeit Fasst man die Erträge der Arbeit zusammen, so fühlt man sich an eine Prognose erinnert, die Hans Gummert bereits kurz nach Erlass des Grundsatzurteils BGHZ 146, 341 aufgestellt hat und die – zumindest für die GmbH & Co KG sowie die Kommanditgesellschaft – durch die vorangehende Untersuchung bestätigt wurde. Bezogen auf die (Außen-)GbR – Gleiches gilt natürlich für die hier im Mittelpunkt stehenden GmbH & Co KG und Kommanditgesellschaft – hält Gummert bedingt durch die Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit die Begehung einer Untreue zu ihrem Nachteil selbst dann für möglich, wenn sämtliche Gesellschafter die Schädigung konsentieren, wozu man freilich von einem Bestandsschutz des Gesellschaftsvermögens gegenüber den Gesellschaftern ausgehen müsse 1. Diese von Gummert nur am Rande angedachte Konsequenz – er widmet ihr gerade einmal 14 Zeilen – der Entscheidung BGHZ 146, 341 für das Strafrecht wird durch die vorliegende Arbeit, beschränkt auf die GmbH & Co KG und die Kommanditgesellschaft, bekräftigt: Entgegen der ganz herrschenden Meinung im Strafrecht kann die Kommanditgesellschaft bzw. die GmbH & Co KG taugliches Opfer einer Untreue sein. Insbesondere ihr Charakter als Gesamthandsgemeinschaft steht dem nicht entgegen, wenn man mit einer im Vordringen befindlichen Strömung innerhalb des gesellschaftsrechtlichen Schrifttums anerkennt, dass diese Form der Vermögenszuordnung im Recht der rechtsfähigen Personenhandelsgesellschaften ausgedient hat. Allerdings muss man der Versuchung widerstehen, sämtliche (Außen-)Personengesellschaften allein aufgrund ihrer mittlerweile erreichten Rechtsfähigkeit in den Kreis der juristischen Personen aufzunehmen. Nur ein Modell, das die dingliche Ablösung des Gesellschaftsvermögens von seinem personalen Substrat – den Gesellschaftern – erklären kann, ohne deshalb zwingend auf die juristische Persönlichkeit der rechtsfähigen Personengesellschaften schließen zu müssen, lässt sich mit dem Willen des Gesetzgebers, wie er etwa in den §§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO, 14 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommt, harmonisieren. Vor diesem Hintergrund ist es folglich ausgeschlossen, sich einfach für die Aufgabe des Gesamthandsprinzips auszusprechen, ohne ein Kriterium anzugeben, das die rechtsfähigen (Außen-)Personengesellschaften von den juristischen Personen trennt und damit der 1

Gummert, in: VGR 2002, S. 139, 181 f.

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7. Kap.: Zusammenfassung der Arbeit

gesetzgeberisch vorgesehenen Dichotomie des Gesellschaftsrechts in juristische Personen einerseits und rechtsfähige Personengesellschaften andererseits gerecht wird. Dem hier vorgeschlagenen Modell gelingt das, indem es die Rechtspersönlichkeit zum Unterscheidungsmerkmal erhebt, das den juristischen Personen eignet, den rechtsfähigen Personengesellschaften indes fehlt. Allerdings irrt, wer glaubt, das Kriterium der Rechtspersönlichkeit stelle lediglich eine Leerformel bereit, die sich in nichts von der Rechtsfähigkeit unterscheidet. Vielmehr haben die Ausführungen in Kapitel 3 ergeben, dass ein Verband erst dann über die Eigenschaft „Rechtspersönlichkeit“ verfügt, wenn er folgende drei Kriterien kumulativ erfüllt: Keine Haftung der Mitglieder für die Verbandsverbindlichkeiten, Unabhängigkeit des Verbandsbestandes vom Schicksal der Mitglieder und Zulässigkeit einer am Prinzip der Fremdorganschaft orientierten Verbandsverfassung. Da die rechtsfähigen Personenhandelsgesellschaften diese Kriterien jedenfalls nicht kumulativ aufweisen, geht es nicht an, sie in den Reigen der juristischen Personen aufzunehmen, und zwar unabhängig davon, ob man sich für oder gegen die Beibehaltung der gesamthänderischen Vermögenszuordnung ausspricht. Auf diese Weise ist ein Weg gefunden, der es ermöglicht, die rechtsfähigen Personenhandelsgesellschaften vermögensmäßig – auch nach innen – genauso zu verselbstständigen wie die juristischen Personen, ohne erstere mit letzteren contra legem gleichsetzen zu müssen. Damit ist die erste Hürde genommen, um die These Gummerts zu begründen: Nicht die Gesellschafter, sondern die Gesellschaft als solche ist Trägerin des Gesellschaftsvermögens, das gegenüber dem vermögensbetreuungspflichtigen Schädiger – etwa dem vertretungsberechtigten Gesellschafter – fremd im Sinne des § 266 StGB ist. Mithin kommt entgegen der ständigen Rechtsprechung des BGH in Strafsachen und des überwiegenden Teils im strafrechtlichen Schrifttum nur eine Verurteilung wegen Untreue zum Nachteil der Gesellschaft und nicht zum Nachteil der einzelnen Gesellschafter in Betracht. Schwieriger gestaltet sich dagegen die Beweisführung in Bezug auf den zweiten Teil der von Gummert aufgestellten These: der Untreuestrafbarkeit des vermögensbetreuungspflichtigen Schädigers des Gesellschaftsvermögens trotz Zustimmung aller Gesellschafter. Da ein dem GmbH-Recht vergleichbares Kapitalerhaltungsgebot im Recht der Kommanditgesellschaft und der GmbH & Co KG nicht existiert, muss auf anderem Weg versucht werden, die Dispositionsbefugnis der Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen zu begrenzen. Für die GmbH & Co KG ist diesem Vorhaben der Gesetzgeber des MoMiG zur Hilfe gekommen, indem er mit § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. ein Verfügungsverbot geschaffen hat, das es verbietet, Vermögen der Kommanditgesellschaft in einem Umfang an die Gesellschafter auszuschütten, der zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führt. Zwar ist dieses Verbot originär nur an den Geschäftsführer gerichtet. Jedoch ist es den Gesellschaftern nicht gestattet, ihm hiervon Dispens zu erteilen, so dass die Anordnung des § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. richtigerweise auch die Verfügungsbefugnis der Gesellschafter begrenzt. Hinzukommt,

7. Kap.: Zusammenfassung der Arbeit

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dass § 30 GmbHG, der zumindest mittelbar auf der KG-Ebene gilt, zusätzlich eine Dispositionsgrenze zieht und damit das Risiko des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH wegen Untreue sowohl zum Nachteil der GmbH als auch der Kommanditgesellschaft bestraft zu werden, noch einmal erhöht. Schließlich erlaubt es die Anordnung des § 130a Abs. 1 S. 3 HGB n.F. auch die Existenzvernichtungsgrundsätze auf die GmbH & Co KG zu übertragen, so dass entgegen der allgemeinen strafrechtlichen Meinung drei Schranken zur Verfügung stehen, die eine untreuerelevante Grenze statuieren, die selbst ein Einverständnis aller Gesellschafter nicht verschieben kann. Doch auch bei der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft konnte gezeigt werden, dass die Verfügungsbefugnis der Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen nicht grenzenlos ist. Insoweit muss man sehen, dass die gesetzliche Reservierung des Gesellschaftsvermögens zugunsten der Gesellschaftsgläubiger und die Einführung des Instituts der Restschuldbefreiung durch den Gesetzgeber der InsO in ihrer Kumulation zumindest dann eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis in Form eines Existenzvernichtungsverbotes nahe legen, wenn die Gesellschafter in der Krise des Komplementärs Vermögenswerte aus der Gesellschaft entnehmen, die entweder zu deren Zusammenbruch führen oder bereits bestehende Überschuldung bzw. (drohenden) Zahlungsunfähigkeit weiter vertiefen. In dieser Ausnahmesituation macht sich der vermögensbetreuungspflichtige Schädiger daher trotz Zustimmung aller Gesellschafter wegen Untreue zum Nachteil der Kommanditgesellschaft strafbar. Dagegen scheidet für alle übrigen Fälle einer konsentierten Schädigung des Gesellschaftsvermögens eine Bestrafung wegen Untreue aufgrund des wirksamen Gesellschaftereinverständnisses aus. Möglich bleibt allenfalls, den Schädiger mithilfe der §§ 283 ff. StGB strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, sofern die Schädigung entweder in der Krise vorgenommen wurde oder aber ein Volumen aufweist, das die Krise erst herbeiführte. Damit ist das schwierige Problem angesprochen, wie sich Untreue und Bankrott zueinander verhalten. Ihm ist das fünfte Kapitel der Arbeit gewidmet. Im Zentrum dieses Kapitels steht die Erkenntnis, wonach die Reichweite des Bankrotttatbestandes auch im Unternehmensstrafrecht vom Selbstschädigungscharakter dieses Delikts determiniert wird. Praktisch bedeutet das, dass sich das Leitungspersonal rechtsfähiger Personenvereinigungen entgegen der Aussagen von Interessen- und Funktionstheorie nur dann gemäß §§ 283, 14 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 2 StGB strafbar macht, wenn es wirksam für den Verband tätig wird. Nur wenn der Geschäftsleiter „seinen“ Verband entweder rechtsgeschäftlich wirksam schädigt oder seine faktische Schädigungshandlung von den Gesellschaftern wirksam konsentiert wurde bzw. Ausdruck einer Willensbildung für den Verband ist, handelt er „als“ Organ im Sinne von § 14 Abs. 1 StGB. Fehlt es dagegen an einer Zustimmung der Gesellschafter oder ist die rechtsgeschäftliche Verpflichtung wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht ausgeblieben, kommt lediglich eine Bestrafung wegen Untreue in Betracht.

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7. Kap.: Zusammenfassung der Arbeit

Summa summarum wurde eine Konzeption geschaffen, die die rechtsfähigen Personenhandelsgesellschaften auch auf dem Gebiet des Untreue- und Bankrottstrafrechts den juristischen Personen annähert. Damit ist die vor dem Hintergrund der gesellschafts- und insolvenzrechtlichen Entwicklung problematische Zweispurigkeit bei der strafrechtlichen Würdigung von Schädigungen zulasten juristischer Personen einerseits und Personenhandelsgesellschaften andererseits überwunden.

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Sachwortverzeichnis Abtretung 166 akzessorische Haftung 140 Alleineigentum 167, 173, 177, 181, 198, 212 Anfechtbarkeit 303 Anknüpfungstat 253 Anteilsübertragung 184 Anwachsung 160 Anwachsungsprinzip 186 Auseinandersetzungsanspruch 325 Außenhaftung 142 Außenwirtschaftsgesetz 238 Auszahlungsverbot 303 Beeinträchtigung der Mitgliedschaft 31 Beherrschungsvertrag 119 Berufsverbot 230 Beschlussanfechtung 172 beschränkte Nachschusspflicht 123 besonders schwerer Fall 56 Bestandsschutz 92 – 93 Beteiligungsquote 29 Beteiligungswert 59 Bilanzdelikte 247 Bilanzgewinn 113, 277 Bruchteil 198 Bruchteilsgemeinschaft 200 Buchführung 247, 263 Buchführungsdelikte 263 Buchführungspflicht 247 Bürgschaft 298 Bürgschaft naher Angehöriger 323 business judgement rule 270, 274 – 275 Code de Commerce 37

Deliktsrecht 123 Dispositionsbefugnis 69 Disziplinierungsfunktion der Komplementärhaftung 126 Doppelverpflichtungslehre 140 Doppelverwertungsverbot 314 Drittschadensliquidation 31 Ehegatten-Gesellschaft 200 Eigengläubiger 311 Eigeninteresse 46, 48, 51, 261, 316 Eigenkapitalersatzrecht 306 eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 47 Einheit der Rechtsordnung 64 Einpersonen-Gesamthandsgesellschaft 93 Eintragungsabsicht 43 Enthaftung 124 Erbengemeinschaft 205 Erste Kommission 26 Existenzgefährdungsverbot 231, 258 – 259, 267, 309 existenzvernichtender Eingriff 220, 295, 300 Existenzvernichtungsgrundsatz 299 Existenzvernichtungshaftung 50, 300, 319 Existenzvernichtungsverbot 220, 290 – 291, 294, 300, 304, 321, 326 Exzesstat 242 Fiktion 151 Fiktionstheorie 172, 240 Finanzierungsverantwortung 306 Firma 130, 157, 197 Folgenbetrachtung 70

Sachwortverzeichnis Formaldelikte 219, 233, 263 Fortbestehensprognose 223 freie Rücklagen 277 Fremdorganschaft 90, 107 Fremdschädigung 258 Fremdschädigungsdelikt 249 – 251, 259 Funktionstheorie 226, 252, 263 Garantenpflicht 251 Garantenstellung 251 Garantentheorie 251 Gemeinschaft nach Bruchteilen 171 Gemeinschuldner 27, 219, 228, 251, 274, 278 – 280, 282, 284, 286, 290 Gesamtberechtigung 179 Gesamthand als personenrechtliches Prinzip 201 Gesamthand als Sondervermögenszuordnung 200 Gesamthandseigentum 177 Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen 77 Gesamtheitseigentum 179 Gesamtrechtsfähigkeit 174, 183 Gesamtrechtsnachfolge 189, 199 Geschäftsguthaben 117 Gesellschafter als Geschädigte 23 Gesellschaftsinsolvenz 128 Gesellschaftsvertrag 86, 88 gestalttheoretischer Ansatz 209 Gestalttheorie 170 Gewässerverunreinigung 242 gleichartige Idealkonkurrenz 310 gleichartige Tateinheit 56, 310 Gleichsetzungsmodell 153 Glücksspiel 237 –238, 249 Grundbuchfähigkeit 179 Gruppenlehre 156 Gütergemeinschaft 205 Hafteinlage 320, 328

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Haftungsfonds 203 Haftungsverband 207 Haftungsverfassung 88 Handelsbücher 230 Handelsregister 100, 124 Handlungsfähigkeit 237 Handlungsorganisation 203, 207 Hauptversammlung 268 Ideal-GbR 43 Idealverein 43, 326 Identitätsausstattung 203, 207 Identitätsthese 162, 180, 182, 199 identitätswahrender Formwechsel 82, 85 individualistische Lösung 184 individualistisches Konzept 153 Innen-GbR 20 Innenhaftung 142 Innenverhältnis 159 Insolvenzantragsdelikte 224 Insolvenzantragspflicht 49, 57 Insolvenzmasse 27 Insolvenzrechtsakzessorietät 224 Insolvenzrechtsfähigkeit 278 Insolvenzverursachungshaftung 50, 295, 305 – 306, 318 Insolvenzverwalter 27 –28, 70, 132, 145, 167, 315 institutionalisierte Haftungsbeschränkung 139 Interessentheorie 217, 252, 254, 282 Jahresabschluss 113 Kapitalmarkt 130 Keinmanngesellschaft 103 –104 Klarstellungsfunktion der Tateinheit 310 Komplementärhaftung 30, 110, 129 –130, 132, 135 –137, 309 Komplementärhaftung und Anlegerschutz 115

388 Komplementärhaftung und schutz 112 Konzerngefahr 120 –121

Sachwortverzeichnis Gläubiger-

Lehre von der Zwecksetzungsbefugnis 66 Leitungsmacht 120 Limited 118 Limited & Co KG 307 Liquidation auf kaltem Weg 51, 322 liquidationsloses Erlöschen 65 Liquidationsrecht 319, 326, 329 Liquidationsvorschriften 51 Mehrfachbeteiligung 94 Minderheitenschutz 58 Minderheitsgesellschafter 58 Missbrauch der Vertretungsmacht 262 Mitgliedschaft 161 Mitgliedschaftsrecht 187 mittelbare Täterschaft 245 Muttergesellschaft 119 Nacherbschaft 94 Nachlass 72 Nachschusspflicht 117 Nebenzweckprivileg 117 nichteingetragener Idealverein 138 Nichtigkeit 303 – 304 Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses 261 Nießbrauch 94 Normentheorie 246 Notgeschäftsführer 104, 256 notwendige Streitgenossen 197 notwendige Streitgenossenschaft 210 numerus clausus der Gesellschaftsrechtsformen 135 Nur-Kommanditist 298 objektive Strafbarkeitsbedingung 231 Organbesitz 171

Organtheorie 241, 243 Organuntreue 36 Parteien kraft Amtes 145 Parteifähigkeit 145, 209 Personenrecht 33 persönliche Gesellschafterhaftung 46 Pfandrecht 94 Pflichteinlage 128 Privatgläubiger 325 Prokura 287 Prokurist 60, 312 –313 Prospektanalyse 130 Publikumsgesellschaften 128, 214 Publikumskommanditgesellschaft 53, 61, 88, 126 qualifiziert faktischer Konzern 121 Rechtsfähigkeit 144 Rechtsgemeinschaft 200 Rechtspersönlichkeit 32, 97 Rechtsträger 78 Rechtsverkehrsfähigkeit 174, 199 rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise 63 Rektorfall 48, 293 Restschuldbefreiung 320, 322 Rückschaufehler 271 Sacherhaltungsinteresse 44 Sachersatzinteresse 45 Satzung 87 –88 Schadensermittlung 55 Scheinauslandsgesellschaft 307 Schiedsgerichtsbarkeit 88 Schiedsklausel 88 Schuldfähigkeit 215, 240 Schuldnerbegünstigung 265 Selbstorganschaft 90, 108 Selbstschädigung 254, 257 –258, 262

Sachwortverzeichnis Selbstschädigungsdelikt 235, 250 Simultaninsolvenz 57, 306 Singularsukzession 191 Sitztheorie 307 Sozialversicherung 235 Sozialversicherungsbeiträge 247 Spezialitätsgrundsatz 190, 199 Spezialitätsprinzip 79 Stiftung 65, 70, 104, 109 Strafantrag 54 strafbare Insolvenzverschleppung 57 Straffähigkeit 240, 285 strafrechtsautonome Lösung 63 Strafzumessung 56 Strafzumessungsebene 314 subjektives Recht 185, 202 System der Normativbestimmungen 37 Tateinheit 297 Testamentsvollstreckung 70, 94 Trennungsmodell 171, 210 Trennungsprinzip 284 Treuepflicht 134, 270, 273 Überschuldung 222, 311, 314, 327 ultima-ratio-Grundsatz 277 unbeschränkte Nachschusspflicht 107 unerlaubte Handlung 321 Universalsukzession 190 Unternehmensgegenstand 270 unternehmerische Entscheidung 271

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Verbandsrecht 33 Verbandssatzung 87 Verbandsstrafbarkeit 215 Verfallsanordnung 243 Verhaltenssteuerung 111 Verjährung 231 Verkaufsprospekt 130 Vermögensbetreuungspflicht 64, 251, 304, 310, 313 –314 Vermögensschaden 230 Vermögensverfügung 236 Verschuldenshaftung 123, 125 Vertragskonzernrecht 119 Vor-GmbH 43 Vor-Verbände 81, 141 Vorerbe 94 vorstandliches Leitungsermessen 272 Warenausfuhr 238 werdende juristische Person 142 Wertrecht 188 Wohnungseigentümergemeinschaft 97 Zahlungsfähigkeit 302 Zahlungsstockung 221 Zahlungsunfähigkeit 220, 300 –301, 305, 311 Zahlungsverbot 302 zivilrechtsakzessorische Lösung 62 Zurechnungsmodell 232, 275 –276 Zwangsverwaltung 70 –71 Zweite Kommission 206