GmbH-Vertragspraxis: Gestaltung, Beratung, Muster zur GmbH und GmbH & Co. KG [7. neu bearbeitete und erweiterte Auflage] 9783504384067

Table of contents :
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis der Muster
Literaturverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Kapitel 1. Strukturen und Typen
§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform
§ 2 Typen der GmbH
§ 3 Strukturen der GmbH & Co
Kapitel 2. Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH
§ 1 Vertragsmuster
§ 2 Die Firma der GmbH
§ 3 Der Sitz der GmbH
§ 4 Der Gegenstand des Unt
§ 5 Die Gesellschafter
§ 6 Stammkapital, Einlagen
§ 7 Geschäftsjahr, Dauer der
§ 8 Geschäftsführung, Vertretung
§ 9 Gesellschafterversammlung, Beschlüsse, Stimmrecht
§ 10 Jahresabschluss, Ergeb
§ 11 Wettbewerbsverbo
12 Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen
§ 13 Vinkulierung der Mitgliedschaft durch Abtretungsbeschränkungen, Vorkaufs- und Ankaufsrechte sowie Verer
§ 14 Verlust der Gesellschafterstellung: Einziehung, Austritt, Ausschließung
§ 15 Hinauskündigungsregelungen
§ 16 Abfindung ausschei
§ 17 Fakultativer Aufsichtsrat/Bei
§ 18 Schiedsgerichtsklauseln
§ 19 Bekanntmachungen
§ 20 Konfliktlösungsmechanismen
§ 21 Besonderheiten der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)
Kapitel 3. Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG
§ 1 Vertragsmuster
§ 2 Gestaltungshinweise
§ 3 Die Einheitsgesellschaft
Kapitel 4. Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG
§ 1 Notarielle
§ 2 Vorgesellschaft, Vorgründungsgesellschaft, Haftungsfragen
§ 3 Die Anmel
§ 4 Besonderheiten der Sachg
§ 5 Gründ
Kapitel 5. Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH
§ 1 Die gemeinnützige GmbH
§ 2 Die Freiberufler-GmbH
§ 3 Die Rechtsanwalts-GmbH
§ 4 Rechtsformalternative Kle
§ 5 Die Limited nach engli
§ 6 PartG und PartG mbB
Kapitel 6. Die Anstellung des Geschäftsführers
§ 1 Befugnisse des Geschäftsführ
§ 2 Bestellung,
§ 3 Der Abschluss des
§ 4 Der Inhalt des Geschäft
Kapitel 7. Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen
§ 1 Die Abtretung von Gesc
§ 2 Der Anteilskauf
§ 3 Gutgläubiger Erw
Kapitel 8. Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge
§ 1 Treuhand an GmbH-Anteilen
§ 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt- GmbH
§ 3 Unternehmensverträge
Kapitel 9. Satzungsänderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen
§ 1 Satzungsänderung
§ 2 Heilung verdeckter Sachein
Kapitel 10. Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung
§ 1 Kapitalerhöhung bei der Gmb
§ 2 Kapitalherabsetzun
§ 3 Vereinfachte
Kapitel 11. Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen bei Beteiligung von GmbH und GmbH & Co. KG
§ 1 Grundsätze
§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG
§ 3 Die Verschmelzun
§ 4 Die Spaltung
§ 5 Fälle der Abspaltung
§ 6 Ausgliederung
Kapitel 12. Auflösung und Liquidation
§ 1 Auflösung und Liquid
§ 2 Auflösung
Stichwortverzeichnis

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Langenfeld · Miras

GmbH-Vertragspraxis

GmbHVertragspraxis Gestaltung • Beratung • Muster zur GmbH und GmbH & Co. KG begründet von

Prof. Dr. Gerrit Langenfeld † Notar a.D. und Notariatsdirektor in Karlsruhe Honorarprofessor der Universität Heidelberg ab der 7. Auflage fortgeführt von

Prof. Dr. Antonio Miras Professor für Wirtschaftsrecht an der Hochschule Osnabrück

7. neu bearbeitete und erweiterte Auflage

2015

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-32652-4 ©2015 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeiche­ rung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungs­ beständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: Griebsch&Rochol, Hamm Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Germany

Vorwort Der Tod des Urhebers dieses Werkes, mein persÇnlich und fachlich hochgeschtzter Kollege Gerrit Langenfeld, hat zu einem zwangslufigen Wechsel in der Autorenschaft gefÅhrt. Einen derart vielseitig interessierten und begabten Juristen zu beerben, stellt eine große Herausforderung dar. Die in seiner Person verwirklichte Kombination aus langjhriger Praxisttigkeit und wissenschaftlicher Bettigung an vorderster Front garantierte bisher handwerkliche Perfektion, Alltagstauglichkeit und Zukunftssicherheit der hier verÇffentlichten Grundlagen und Muster. Viele der hier verwendeten Muster wurden im nicht immer konfliktfreien Austausch mit den Handelsregistern und Grundbuchmtern hart erarbeitet. Anders als viele seiner Kollegen, die die Vertragsgestaltung oftmals als Geheimwissenschaft betrieben, hat Gerrit Langenfeld seine Musterdokumente nicht eifersÅchtig wie einen Schatz gehÅtet, sondern seinen Wissensvorsprung in bester wissenschaftlicher Tradition mit allen Kollegen bereitwillig geteilt. Sein Wort, bei auftretenden Fragen und Problemen jederzeit Kontakt zu ihm aufnehmen zu kÇnnen, hat er mir gegenÅber stets prompt eingelÇst und mich großzÅgig mit Rat und Tat unterstÅtzt, wenn ich als „reisender Dorfnotar“ – mit kaum mehr als dem blanken Gesetzestext und einem Exemplar des von Langenfeld handsignierten „Notarhandbuchs“ ausgestattet – aus einem meiner vielen „Beurkundungszimmer“ meines Sprengels zum HÇrer griff, weil ich aus dem Stand heraus Fragen aus allen mÇglichen Rechtsgebieten des notariellen Alltags nicht nur beantworten, sondern die LÇsungen auch noch stante pede unterschriftsreif ausformulieren und registerfest beurkunden sollte. Dabei animierte er mich und eine Vielzahl weiterer Berufsanfnger, die er ebenso freundlich unterstÅtzte, sich seine Muster zu eigen zu machen, dem eigenen Stil anzupassen, gute und schlechte Erfahrungen einzuarbeiten und individuelle KundenwÅnsche zu berÅcksichtigen. Neugierig und interessiert schaute er sich nach Jahren gerne an, wie sich seine Muster in den Hnden anderer Kollegen entwickelt hatten. Diese Offenheit, die ich bei ihm erlebt habe, erleichtert mir die bernahme des Werkes. Dementsprechend habe ich versucht, mir das vorliegende Werk zu eigen zu machen. Meine eigenen Erfahrungen in der Vertragsgestaltung beruhen auf meinen frÅheren Ttigkeiten, zunchst als Notar im lndlichen Gebiet am Bodensee, spter als M&A-Anwalt in einer international operierenden Großkanzlei. In diesen sehr unterschiedlichen Welten habe ich gelernt, dass fÅr eine gelungene Vertragsgestaltung das Fachwissen zwar als GrundgerÅst unabdingbar, aber fÅr sich allein gesehen nicht ausreichend ist, wenn der Rechtssuchende mit dem fÅr ihn angefertigten Vertragswerk nicht umgehen kann. Viele erfahrene Juristen, die ihre Berufsmaterie voll beherrschen, kÇnnen sich teilweise nicht mehr vorstellen, dass die von ihnen beratenen Mandanten in ihrem Fachgebiet nur wenig Bescheid wissen, oder – weitaus gefhrlicher – nahezu unerschÅtterliche Vorurteile mitbringen, beispielsweise die Gefahren der persÇnlichen Haftung bei Delikten i.S.d. § 823 BGB, der Vorbelastungshaftung analog § 9 GmbHG oder V

Vorwort

der Strafbarkeit wegen verdeckter Sacheinlage nach § 82 Abs. 1 GmbHG partout nicht wahrhaben wollen. Hier muss der Rechtsberater mit klaren Worten fÅr den nÇtigen Wissenstransfer sorgen. Nach Åber fÅnf Jahren seit dem Inkrafttreten der großen GmbH-Reform durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekmpfung von Missbruchen (MoMiG) hat sich die Praxis auf die Neuerungen eingestellt. In der Vorauflage, die direkt nach der Reform erschien, konnten einige Neuerungen naturgemß nur unter dem Vorbehalt „man wird sehen, was die Gerichte hierzu sagen“ dargestellt werden. Inzwischen sind einige zunchst strittige Fragen hÇchstrichterlich geklrt (beispielsweise Fragen zur Gesellschafterliste und zum bergang der Unternehmergesellschaft zur Normal-GmbH), was im aktuellen Werk entsprechend eingearbeitet wurde. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) als Rechtsformvariante der GmbH, deren EinfÅhrung Gerrit Langenfeld sehr kritisch gegenÅberstand, kann mit derzeit Åber 90 000 bestehenden Einheiten inzwischen als etabliert angesehen werden; sie wurde sowohl in den allgemeinen AusfÅhrungen als auch in den Mustern berÅcksichtigt. Gleiches gilt fÅr das sogenannte „vereinfachte Verfahren“ gem. § 2 Abs. 1a GmbHG, das die GrÅndung von GmbHs – vor allem in der Variante der Unternehmergesellschaft – vereinfachen, beschleunigen und verbilligen sollte; zwar halte ich die gesetzlich vorgegebene Mustersatzung fÅr kaum empfehlenswert (vgl. Rz. 119 ff.), doch fÅr die wenigen sinnvollen Anwendungsflle, fÅr die sie in Frage kommt, sollte sie der gesellschaftsrechtlich ttige Vertragsjurist im Repertoire haben. Den Großteil der Mustertexte habe ich unverndert Åbernehmen kÇnnen und Anpassungen nur vorgenommen, wo sie aufgrund gesetzlicher Vernderungen oder Entwicklungen in der hÇchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlich waren. GrÇßere Vernderungen habe ich mir im einfÅhrenden ersten Kapitel erlaubt, wo ich die allgemeinen Grundlagen der GmbH mit den beratungsrelevanten Hinweisen zu den weiter bestehenden Haftungsgefahren etwas breiter als bisher dargelegt habe. Neu hinein genommen habe ich die Partnerschaftsgesellschaft, insbesondere in der Variante der PartG mbB, als Rechtsformalternative zur GmbH (Kapitel 5, § 6). Die in den Vorauflagen recht knapp gehaltenen AusfÅhrungen zur AuflÇsung und Liquidation habe ich erweitert (Kapitel 12). Alle Formulierungsbeispiele erhalten Sie als Kufer auch auf der beigefÅgten CD zur bequemen Weiterverarbeitung. Nach wie vor gilt der Hinweis aus dem Vorwort der Vorauflage, dass die Formulierungsbeispiele „dem Einzelfall kritisch anzupassen“ sind. Ich hoffe, dass dieses Werk in meiner FortfÅhrung an das bisherige Niveau anschließen kann, und freue mich auf den Dialog mit dem Benutzer. Hinweise sind mir jederzeit willkommen, seien es kritische Anmerkungen, Erfahrungen mit Registergerichten oder sonstige Reaktionen. Gerne kÇnnen Sie diese dem Verlag zusenden ([email protected]) oder kontaktieren Sie mich auf elektronischem Weg ([email protected]). Bremen, im Oktober 2014

VI

Antonio Miras

InhaltsÅbersicht Seite a a

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

Inhaltsverzeichnis der Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVII Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XLV

AbkÅrzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XLVII

Kapitel 1 Strukturen und Typen Rz. Seite a a

§ 1

Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1

§ 2

Typen der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

30

§ 3

Strukturen der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

33

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH § 1

Vertragsmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106

37

§ 2

Die Firma der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135

53

§ 3

Der Sitz der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155

60

§ 4

Der Gegenstand des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . .

161

62

§ 5

Die Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

166

64

§ 6

Stammkapital, Einlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

170

66

§ 7

Geschftsjahr, Dauer der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . .

204

78

§ 8

GeschftsfÅhrung, Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

209

80

§ 9

Gesellschafterversammlung, BeschlÅsse, Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

238

90

§ 10

Jahresabschluss, Ergebnisverwendung . . . . . . . . . . . . . .

261

97

§ 11

Wettbewerbsverbote, Wettbewerbsklauseln . . . . . . . . .

274

101

VII

InhaltsÅbersicht Rz. Seite a a

§ 12

Teilung und Zusammenlegung von Geschftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

285

105

Vinkulierung der Mitgliedschaft durch Abtretungsbeschrnkungen, Vorkaufs- und Ankaufsrechte sowie Vererbungsbeschrnkungen . . . . . . . . . . .

291

107

Verlust der Gesellschafterstellung: Einziehung, Austritt, Ausschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

308

113

§ 15

HinauskÅndigungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

324

118

§ 16

Abfindung ausscheidender Gesellschafter . . . . . . . . . .

338

124

§ 17

Fakultativer Aufsichtsrat/Beirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

357

132

§ 18

Schiedsgerichtsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

361

134

§ 19

Bekanntmachungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

367

138

§ 20

KonfliktlÇsungsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

371

139

§ 21

Besonderheiten der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

382

145

§ 13

§ 14

Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG § 1

Vertragsmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

398

151

§ 2

Gestaltungshinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

401

157

§ 3

Die Einheitsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

445

169

Kapitel 4 GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG § 1

Notarielle Beurkundung der GmbH-GrÅndung . . . . . .

461

175

§ 2

Vorgesellschaft, VorgrÅndungsgesellschaft, Haftungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

472

181

§ 3

Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister . . . .

488

186

§ 4

Besonderheiten der SachgrÅndung . . . . . . . . . . . . . . . . .

531

201

§ 5

GrÅndung und Anmeldung der GmbH & Co. KG . . .

546

207

VIII

InhaltsÅbersicht

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH Rz. Seite a a

§ 1

Die gemeinnÅtzige GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

550

209

§ 2

Die Freiberufler-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

560

213

§ 3

Die Rechtsanwalts-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

563

214

§ 4

Rechtsformalternative Kleine AG . . . . . . . . . . . . . . . . . .

566

216

§ 5

Die Limited nach englischem Recht . . . . . . . . . . . . . . .

599

226

§ 6

PartG und PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

635

238

Kapitel 6 Die Anstellung des GeschftsfÅhrers § 1

Befugnisse des GeschftsfÅhrers . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

649

243

§ 2

Bestellung, Abberufung und Amtsniederlegung . . . . .

674

251

§ 3

Der Abschluss des GeschftsfÅhrervertrags . . . . . . . . .

686

256

§ 4

Der Inhalt des GeschftsfÅhrervertrags . . . . . . . . . . . . .

699

260

Kapitel 7 Abtretung und Kauf von Geschftsanteilen § 1

Die Abtretung von Geschftsanteilen . . . . . . . . . . . . . .

725

271

§ 2

Der Anteilskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

757

282

§ 3

Gutglubiger Erwerb von Geschftsanteilen . . . . . . . .

775

288

Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensvertrge § 1

Treuhand an GmbH-Anteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

790

293

§ 2

Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und AltGmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

805

299

Unternehmensvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

833

309

§ 3

IX

InhaltsÅbersicht

Kapitel 9 Satzungsnderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen Rz. Seite a a

§ 1

Satzungsnderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

848

315

§ 2

Heilung verdeckter Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

865

322

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung § 1

KapitalerhÇhung bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

874

327

§ 2

Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG . . . . . . . . . . . .

923

344

§ 3

Vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der GmbH . . . .

933

349

Kapitel 11 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen bei Beteiligung von GmbH und GmbH & Co. KG § 1

Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

945

355

§ 2

Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

995

372

§ 3

Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall . . . . . .

1023

387

§ 4

Die Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1067

420

§ 5

Flle der Abspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1088

430

§ 6

Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1092

437

Kapitel 12 AuflÇsung und Liquidation § 1

AuflÇsung und Liquidation der GmbH . . . . . . . . . . . . .

1105

445

§ 2

AuflÇsung und Liquidation der GmbH & Co. KG . . . .

1124

453

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

X

459

Inhaltsverzeichnis Seite a a

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

InhaltsÅbersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Inhaltsverzeichnis der Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVII Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XLV

AbkÅrzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XLVII

Kapitel 1 Strukturen und Typen Rz. Seite a a

§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1

II. Charakteristische Merkmale im berblick . . . . . . . . . .

3

1

1. Beschrnkte Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

2

2. Die Gesellschafter als Herren der Gesellschaft . . .

7

2

3. Der GeschftsfÅhrer als Organ und Angestellter . . a) Gesetzliche Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) PersÇnliche Voraussetzungen fÅr das GeschftsfÅhrer-Amt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Spezifische Pflichten des GeschftsfÅhrers . . . .

9 9

3 3

10 13

3 4

4. Vermeidung der Doppelbesteuerung von Gewinnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

4

5. Flexibilitt der Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

5

6. Stark formalisierte Ablufe fÅr Entstehung und ErlÇschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) ErlÇschen der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18 19 21

5 6 6

III. Prinzip und Reichweite der Haftungsbeschrnkung . .

22

6

1. Trennungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

6

2. Unbeschrnkte Haftung der Gesellschaft . . . . . . . .

23

7

3. Keine Haftung der Gesellschafter und GeschftsfÅhrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

7

XI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

4. Haftungsrisiken fÅr die Gesellschafter und GeschftsfÅhrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftungsrisiken der Gesellschafter . . . . . . . . . . . b) Haftungsrisiken der GeschftsfÅhrer . . . . . . . . .

26 27 30

8 8 9

IV. Das Stammkapital als zentrales Strukturmerkmal der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

12

1. Das gesetzliche Mindestkapital als Seriosittsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

12

2. Wesen des Stammkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

12

3. Kapitalschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) berblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dringend zu vermeiden: Unterbilanz- bzw. Verlustdeckungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sacheinlagevorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nach wie vor zu vermeiden: Die verdeckte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mantelverwendung als wirtschaftliche NeugrÅndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirtschaftlicher Hintergrund und Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bewertung durch die Rechtsprechung . . . . dd) Macht die Mantelverwendung Åberhaupt Sinn? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Erwerb einer Vorratsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . f) Existenzvernichtungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . .

38 38

14 14

41 44 44

15 16 16

45

16

47 47

17 17

48 50

18 18

52 57 61

19 20 21

V. Strukturvergleich zur Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . .

65

23

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

23

2. bereinstimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

23

3. Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Satzungsstrenge bei AG/Vertragsfreiheit bei GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leitungsfunktion des Vorstands/Gesellschafter als Herren der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dreiteilung/Zweiteilung der Organisationsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) bertragung der Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

24

68

24

70

25

73 76

25 26

VI. Vertragsgestaltung bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

26

1. Notarielle Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

26

2. Vertragsgestaltung nach Fallgruppen und Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

27

XII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

3. Hinweise zur Technik der Vertragsgestaltung . . . . a) Die Sprache des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wiederholung des Gesetzestextes? . . . . . . . . . . . c) Aufbau und Struktur des Vertrages . . . . . . . . . . .

83 83 84 88

27 27 28 28

I. Personalistische GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

30

II. Ein-Personen-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

30

III. Komplementr-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

30

§ 2 Typen der GmbH

IV. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) als Rechtsformvariante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

31

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

31

2. Besonderheiten der Unternehmergesellschaft . . . .

97

32

§ 3 Strukturen der GmbH & Co. KG I. Doppelgesellschaft mit den Vorteilen von Personenund Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

33

II. Typen der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

33

1. berblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

33

2. Personengleiche GmbH & Co. KG/Ein-PersonenGmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

100

33

3. Personenverschiedene GmbH & Co. KG . . . . . . . . .

102

34

4. Einheits-GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

103

34

III. Probleme der Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104

34

IV. Steuerliche Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105

35

I. Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106

37

II. Die GrÅndung im „vereinfachten Verfahren“ . . . . . . . .

111

38

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111

38

2. Kostenvorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

114

38

3. Vereinfachung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

116

39

4. Nutzen des „vereinfachten Verfahrens“ . . . . . . . . . .

119

40

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH § 1 Vertragsmuster

XIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

III. Der Vertrag der Mehrpersonen-GmbH . . . . . . . . . . . . . .

124

41

1. Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

124

41

2. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

125

42

3. Optionale weitere Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Steuerklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wettbewerbsverbot, ffnungsklausel . . . . . . . . . c) Genehmigtes Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Managerbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Fakultativer Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Schiedsgerichtsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Mediationsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

126 126 127 128 129 130 131 132

47 47 47 47 48 48 49 50

IV. Der Vertrag der Ein-Personen-GmbH . . . . . . . . . . . . . . .

133

50

V. Der Vertrag der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

134

51

I. Namensfirma, Sachfirma, Fantasiefirma . . . . . . . . . . . .

135

53

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135

53

2. Rechtsformzusatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bei der regulren GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

137 137

53 53

139

54

II. Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft .

141

54

1. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141

54

2. Kennzeichnungseignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142

55

3. Unterscheidungskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146

56

III. IrrefÅhrungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

148

57

§ 2 Die Firma der GmbH

IV. Gesetzliche Beschrnkungen der Firmenfreiheit . . . . .

151

58

1. Standesrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151

58

2. Kreditwesengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

152

58

3. PartnerschaftsgesellschaftsG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

154

59

I. Der Satzungsitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155

60

II. Verwaltungssitz und Geschftsanschrift . . . . . . . . . . . .

158

60

161

62

§ 3 Der Sitz der GmbH

§ 4 Der Gegenstand des Unternehmens I. Inhalt und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

II. Gestaltungsgrundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

164

63

1. Individualisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

164

63

2. Enge Fassung des Unternehmensgegenstands . . . .

165

63

§ 5 Die Gesellschafter I. Eignung als Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

166

64

II. Die Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

168

64

170

66

§ 6 Stammkapital, Einlagen I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. StÅckelung der Geschftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171

66

III. Bareinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

172

67

IV. Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176

68

1. Besondere Vorschriften fÅr Sacheinlagen . . . . . . . . .

176

68

2. Einlagefhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

180

69

3. Einlage von Sachgesamtheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183

69

4. Gemischte Bar- und Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . .

184

70

V. ErfÅllungswirkung trotz RÅckzahlung der Einlage? . .

185

71

1. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung . . . . . . . .

185

71

2. Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . .

187

71

3. Praxiswichtige Flle des § 19 Abs. 5 GmbHG . . . . . a) Darlehen der Vorrats-GmbH an den GrÅnder . . b) Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Darlehen der Komplementr-GmbH an die KG

189 189 190 192

72 72 72 73

VI. Verdeckte Sacheinlagen bei GrÅndung der GmbH . . .

193

73

1. Der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage . . . . . .

193

73

2. Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen . . . . . . . . . . .

194

74

3. Bedeutung der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

197

74

4. Fallgruppen der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . a) Fallgruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzung bei RÅckzahlungsfllen . . . . . . . . . .

198 198 201

75 75 76

5. Abgrenzung zwischen verdeckten Sacheinlagen und zulssigen Verkehrsgeschften . . . . . . . . . . . . . .

202

76

6. Verjhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203

77

I. Geschftsjahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

204

78

II. Dauer der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

208

79

§ 7 Geschftsjahr, Dauer der Gesellschaft

XV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

§ 8 GeschftsfÅhrung, Vertretung I. Unterscheidung GeschftsfÅhrung – Vertretung . . . . .

209

80

II. GeschftsfÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

210

80

1. GesamtgeschftsfÅhrung, EinzelgeschftsfÅhrung, GeschftsfÅhrung nach Bereichen . . . . . . . . . .

210

80

2. Zustimmungskataloge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

212

80

III. Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

213

81

IV. Sonderregelungen bei GeschftsfÅhrung und Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

83

1. Statutarische Eignungsvoraussetzungen . . . . . . . . .

221

83

2. Erschwerung der Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222

83

3. Sonderrechte auf GeschftsfÅhrung . . . . . . . . . . . . . .

223

83

4. Benennungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

224

84

5. Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225

84

V. Stellung, Eignung und Wechsel von GeschftsfÅhrern

229

85

1. Unterscheidung Organstellung – Anstellung . . . . .

229

85

2. Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

230

86

3. PersÇnliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

232

86

4. Auslnder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

234

87

5. Stellvertretende GeschftsfÅhrer . . . . . . . . . . . . . . . .

235

88

6. Anmeldungen zur GeschftsfÅhrung . . . . . . . . . . . .

236

88

I. Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

238

90

1. Zustndigkeit, bertragung von Kompetenzen . . .

238

90

2. Einberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239

90

3. Vollversammlungsprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

244

91

4. Versammlungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245

92

5. Teilnahmerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

246

92

6. Abhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

248

92

§ 9 Gesellschafterversammlung, BeschlÅsse, Stimmrecht

II. GesellschafterbeschlÅsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

249

93

III. Stimmrecht und Mehrheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

253

94

IV. Protokollierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257

95

V. Anfechtung von GesellschafterbeschlÅssen . . . . . . . . .

259

95

XVI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

§ 10 Jahresabschluss, Ergebnisverwendung I. Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

261

97

II. Ergebnisverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263

97

1. Ergebnisverwendungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263

97

2. Steuerklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

270

99

3. VorabausschÅttungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

273

100

I. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

274

101

II. Das Wettbewerbsverbot des GeschftsfÅhrers . . . . . . .

275

101

III. Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters . . . . . . . . .

276

101

IV. Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-GeschftsfÅhrers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

279

102

§ 11 Wettbewerbsverbote, Wettbewerbsklauseln

V. Folgen des Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot . .

280

102

VI. Steuerliche Voraussetzungen der Befreiung vom Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

281

103

VII. ffnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

284

104

§ 12 Teilung und Zusammenlegung von Geschftsanteilen I. Neuregelung nach dem MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

285

105

II. Alternative Satzungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

286

105

1. Teilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

286

105

2. Zusammenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

288

105

I. Notwendigkeit der Vinkulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

291

107

II. Grundstze der Vinkulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

294

107

1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

294

107

2. Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

295

108

III. Abtretungsbeschrnkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

297

108

§ 13 Vinkulierung der Mitgliedschaft durch Abtretungsbeschrnkungen, Vorkaufs- und Ankaufsrechte sowie Vererbungsbeschrnkungen

IV. Vorkaufs- und Ankaufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

299

109

1. Ergnzung zur Abtretungsbeschrnkung . . . . . . . . .

299

109

2. Vorkaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

300

109

3. Ankaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301

110

XVII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

4. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

304

110

V. Vererbungsbeschrnkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

304

111

VI. Vermeidung von Pattsituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

306

112

I. Einziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

310

113

1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

310

113

2. Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

312

114

3. Hilfsweise Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

317

115

4. Satzungsklauseln Åber das Wirksamwerden der Einziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

318

116

II. Austrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

320

116

III. Ausschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

323

117

I. HinauskÅndigungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

324

118

II. HinauskÅndigung bei letztwilliger GesellschaftsgrÅndungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

330

120

III. Gestaltung der HinauskÅndigungsklausel . . . . . . . . . . .

335

121

IV. WirtschaftsÅbliche HinauskÅndigungsklauseln . . . . .

336

122

I. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

338

124

1. Gesetzliche Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . .

338

124

2. Grundstzliche Unentziehbarkeit des Abfindungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

339

124

3. MÇglichkeiten der Beschrnkung . . . . . . . . . . . . . . . .

340

125

§ 14 Verlust der Gesellschafterstellung: Einziehung, Austritt, Ausschließung

§ 15 HinauskÅndigungsregelungen

§ 16 Abfindung ausscheidender Gesellschafter

II. Buchwertklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

341

126

III. Stuttgarter Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

345

128

IV. Abfindungsklauseln unter Zugrundelegung von IDW S 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

352

130

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

357

132

II. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

361

133

§ 17 Fakultativer Aufsichtsrat/Beirat

XVIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

§ 18 Schiedsgerichtsklauseln I. Grundstzliche Zulssigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

361

134

II. Zulssigkeit auch fÅr Beschlussmngelstreitigkeiten.

364

134

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

367

138

II. Bundesanzeiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

368

138

I. Mediationsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

371

139

II. Texan Shoot-Out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

374

140

III. Mitverußerungsklauseln (Tag-Along, Drag-Along) . .

378

142

IV. Auktionsverfahren („Sizilianische ErÇffnung“) . . . . . .

380

143

382

145

§ 19 Bekanntmachungen

§ 20 KonfliktlÇsungsmechanismen

§ 21 Besonderheiten der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

384

145

1. Keine Bezeichnung als GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

384

145

2. Striktheit der Rechtsformangabe . . . . . . . . . . . . . . . .

385

145

III. Gesetzliche RÅcklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

387

146

IV. bergang zur Normal-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

390

147

1. KapitalerhÇhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

390

147

2. Teileinzahlung oder Sacheinlage im ErhÇhungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

392

148

3. Folgen des bergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

395

149

I. Der Gesellschaftsvertrag der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

398

151

II. Der Gesellschaftsvertrag der Komplementr-GmbH .

399

154

III. Anmeldung der KG zum Handelsregister . . . . . . . . . . .

400

156

Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG § 1 Vertragsmuster

XIX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

§ 2 Gestaltungshinweise I. Firmen, Sitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

401

157

1. Firmenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

401

157

2. Sitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

404

157

II. Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

406

158

III. Gesellschafter, Einlagen, Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

409

159

1. Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

409

159

2. Beitrge, Einlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

410

159

3. Haftsumme, Pflichteinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

411

159

4. Gesellschafterkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

415

160

IV. Geschftsjahr, Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

416

160

1. Geschftsjahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

416

160

2. Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

417

160

V. GeschftsfÅhrung und Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

418

161

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

418

161

2. Kommanditisten und Vertretungsmacht . . . . . . . . . a) Vertretungsmacht auf KG-Ebene . . . . . . . . . . . . . b) Vertretungsmacht auf GmbH-Ebene . . . . . . . . . .

420 421 423

161 161 162

3. Besonderheiten zur Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

424

162

4. Befreiung von § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

425

163

5. GeschftsfÅhrerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

426

163

VI. Gesellschafterversammlung und -beschlÅsse . . . . . . . .

427

163

1. Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

427

163

2. GesellschafterbeschlÅsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

428

164

VII. Jahresergebnis, Gewinn- und Verlustbeteiligung . . . . .

433

165

1. Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

433

165

2. Komplementr-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

434

165

VIII. RÅcklagen, Entnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

435

166

IX. bertragung, Belastung und Vererbung der Kommanditanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

437

166

X. Austritt, Ausschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

442

167

XI. Abfindung ausscheidender Gesellschafter . . . . . . . . . . .

444

168

I. Vertragstyp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

445

169

II. Zulssigkeit und Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

447

169

§ 3 Die Einheitsgesellschaft

XX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

III. Gestaltungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

448

169

1. Spezifische Gestaltungsprobleme der Einheitsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

448

169

2. Organisationsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Klrung durch den BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Regelung in der Satzung der GmbH . . . . . . . . . . . d) Regelung im Gesellschaftsvertrag der KG . . . . . e) Regelung in beiden Statuten . . . . . . . . . . . . . . . . .

449 449 451 455 456 457

170 170 170 171 172 172

3. Glubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

458

173

4. GrÅndungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

460

173

I. Formfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

461

175

1. Normalverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

461

175

2. Auslandsbeurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

462

175

3. Vereinfachtes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

464

176

II. Muster der GrÅndungsurkunde beim Normalverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

465

176

III. Muster der GrÅndungsurkunde beim vereinfachten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

467

178

IV. Der Gesellschaftsvertrag als Anlage der GrÅndungsurkunde beim Normalverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

468

179

V. Weiterer Inhalt der GrÅndungsurkunde bei NormalgrÅndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

469

179

1. GeschftsfÅhrerbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

469

179

2. Reparaturvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

470

179

VI. Vertragsnderungen vor Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . .

471

180

I. Die Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

472

181

II. Die VorgrÅndungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

475

182

Kapitel 4 GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG § 1 Notarielle Beurkundung der GmbH-GrÅndung

§ 2 Vorgesellschaft, VorgrÅndungsgesellschaft, Haftungsfragen

XXI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

III. Haftung der Gesellschafter bis zur Eintragung . . . . . . .

476

182

1. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschftsttigkeit vor Beurkundung . . . . . . . . . . b) Geschftsttigkeit zwischen Beurkundung und Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

476 477

182 182

479

182

2. Vorbelastungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bei Eintragung der GmbH in das Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei Scheitern der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haftungsgleichlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

481

183

482 485 487

183 184 185

I. Gesetzliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

488

186

1. Mindesteinlage bei der GrÅndung . . . . . . . . . . . . . . .

489

186

2. Anlagen der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Versicherung Åber die Einlagenerbringung . . . . b) Versicherung Åber Bestellungshindernisse . . . . c) Vertretungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Geschftsadresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

491 492 494 497 498

186 186 187 187 188

3. Anmeldungsvereinfachungen durch das MoMiG . a) Entfallen besonderer Sicherheiten bei Ein-Personen-GrÅndung durch das MoMiG . . . . . . . . . . b) Entfallen des Nachweises von behÇrdlichen Genehmigungen durch das MoMiG . . . . . . . . . .

500

188

500

188

501

188

502

188

§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

II. Die elektronische Einreichung von Handelsregisteranmeldungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Elektronisches Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . .

502

188

2. Elektronische Anmeldungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

504

189

3. Registerfreundliche Gestaltung der Anmeldungen

506

190

III. Anmeldungsmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

511

191

1. Normalverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

511

191

2. Vereinfachtes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

513

193

IV. Einzahlungsversicherung durch GeschftsfÅhrererklrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

514

195

1. Inhalt der Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

514

195

2. Erklrungen bei Voreinzahlungen . . . . . . . . . . . . . . .

517

195

3. Zeitpunkt der Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

521

197

V. Bestellungshindernisse in der GeschftsfÅhrerversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

522

197

VI. Anmeldung der Vertretungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . .

524

198

XXII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

VII. Voraussetzungen der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

525

198

1. Kein Vorbelastungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

525

198

2. Eintragungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

526

199

3. Vorbelastungsbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

527

199

VIII. GrÅndungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

528

199

I. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

531

201

II. Muster fÅr Sacheinlageverpflichtungen und ihre Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

532

201

1. Einbringung beweglicher Gegenstnde . . . . . . . . . . .

532

201

§ 4 Besonderheiten der SachgrÅndung

2. Einbringung von BetriebsvermÇgen . . . . . . . . . . . . . .

534

202

3. Einbringung eines GrundstÅcks . . . . . . . . . . . . . . . . .

535

202

III. SachgrÅndungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

545

205

I. Der Gesellschaftsvertrag der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

546

207

II. Handelsregisteranmeldung und Eintragung . . . . . . . . .

548

207

III. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

549

207

I. Vertragstyp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

550

209

1. GemeinnÅtzige Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

551

209

2. Steuerprivilegierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

553

209

§ 5 GrÅndung und Anmeldung der GmbH & Co. KG

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH § 1 Die gemeinnÅtzige GmbH

3. GemeinnÅtzige UG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

554

210

II. Satzungsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

555

210

1. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

555

210

2. Zweck, Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

556

210

3. Besondere Bestimmungen gem. § 59 AO . . . . . . . . .

557

210

4. Sonstige Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

558

211

5. Satzungsbestimmungen fÅr die gemeinnÅtzige GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

560

211

XXIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

§ 2 Die Freiberufler-GmbH I. Vorkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

560

213

II. Handels- und Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

561

213

III. Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

562

213

563

214

§ 3 Die Rechtsanwalts-GmbH I. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zulassungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

564

214

III. Die Rechtsanwalts-AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

565

215

§ 4 Rechtsformalternative Kleine AG I. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

566

216

II. Gesetzgeberische Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

568

216

III. Motive der Formwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

570

217

IV. Ungeschriebene Prinzipien des Aktienrechts . . . . . . . .

571

218

1. Grundsatz der freien StimmausÅbung . . . . . . . . . . .

572

218

2. Grundsatz der freien bertragbarkeit der Aktien .

575

219

3. Grundsatz der reinen Kapitalbeteiligungsqualitt der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

578

220

V. Strukturunterschiede zur GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

581

220

VI. Der Grundsatz der Satzungsstrenge . . . . . . . . . . . . . . . . .

585

221

1. Eingeschrnkte Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . .

585

221

2. Schuldrechtliche Nebenabreden . . . . . . . . . . . . . . . . .

589

223

VII. Die AG als Familiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

591

223

1. Trend zur Entfamiliarisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

591

223

2. Satzungsstrenge und personalisierende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

592

223

VIII. Grundstzliche GestaltungsmÇglichkeiten . . . . . . . . . .

598

224

I. Niederlassungsfreiheit bei Scheinauslandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

599

226

II. Das Recht der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

601

226

1. GrÅndung der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

601

226

2. Verfassung der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

605

227

3. Haftungsverhltnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

608

228

§ 5 Die Limited nach englischem Recht

XXIV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

III. Unterhaltungsaufwand bei der Limited . . . . . . . . . . . . .

609

228

1. Verbleiben im englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . .

609

228

2. Registered Office . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

610

228

3. Annual Return . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

611

229

4. Accounts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

612

229

5. Steuerliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

614

229

6. Rechtsberatungsaufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

616

230

7. Gefahr der AmtslÇschung und persÇnlichen Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

617

230

IV. Die Zweigniederlassung in Deutschland . . . . . . . . . . . .

620

231

1. Anmeldepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

620

231

2. Inhalt der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

621

231

3. Form der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

622

232

V. Limited oder GmbH? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

624

232

1. Wettkampf der Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . .

624

232

2. Echte Auslandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

627

233

3. Scheinauslandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kostenaufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) BÅrokratischer Aufwand und rechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

628 629

234 234

631 632

234 236

635

238

§ 6 PartG und PartG mbB I. Zusammenschluss fÅr Freiberufler . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die PartG als Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . .

636

238

III. Haftung fÅr Gesellschaftsschulden . . . . . . . . . . . . . . . . .

637

238

1. Allgemeine Haftungsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

637

238

2. Rechtsformspezifische Haftungsbeschrnkungen . a) Handelndenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) HÇchstbetragshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Partnerschaft mit beschrnkter Berufshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

638 639 640

238 239 239

642

239

649

243

Kapitel 6 Die Anstellung des GeschftsfÅhrers § 1 Befugnisse des GeschftsfÅhrers I. GeschftsfÅhrungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

II. Zustimmung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

652

244

III. Vertretungsbefugnis, FÅhrungslosigkeit . . . . . . . . . . . . .

654

244

1. Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

654

244

2. Vertretung bei FÅhrungslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . .

655

245

3. Empfangszustndigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

657

245

4. Satzungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

659

246

5. ffnungsklausel fÅr Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . .

663

247

IV. Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB . . .

665

247

1. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschaftsrechtliche Bedeutung . . . . . . . . . . . c) Wirkung des Verstoßes gegen § 181 BGB . . . . . .

665 665 667 668

247 247 248 248

2. Satzungsbestimmung und Eintragung . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingeschrnkte Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) ffnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

670 671 672 673

249 249 249 250

I. Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

674

251

1. Zustndigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

675

251

2. Satzungsmßige Anforderungen an die Person . . . .

676

251

3. Anwendbarkeit des AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

677

251

II. Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

684

254

III. Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

685

254

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

686

256

1. Unterscheidung Organschaftsverhltnis – Anstellungsverhltnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

686

256

2. Freier Dienstvertrag, nicht Arbeitsvertrag . . . . . . . .

687

256

3. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

690

257

§ 2 Bestellung, Abberufung und Amtsniederlegung

§ 3 Der Abschluss des GeschftsfÅhrervertrags

II. Steuervorteile beim Gesellschafter-GeschftsfÅhrer .

691

257

III. Gestaltungsgefahren beim Anstellungsvertrag des Gesellschafter-GeschftsfÅhrers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

693

258

IV. Fallgruppen und Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

695

258

V. Abschluss und nderung des GeschftsfÅhrervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

697

259

XXVI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

§ 4 Der Inhalt des GeschftsfÅhrervertrags I. Gehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

699

260

1. Allgemeine Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

699

260

2. Nachzahlungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

700

260

3. Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

701

260

II. Tantieme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

703

261

III. Pensionszusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

706

262

IV. Sozialversicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

708

263

V. Nebenttigkeitsverbot, Wettbewerbsverbot . . . . . . . . .

713

264

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

713

264

2. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . .

714

264

VI. Vertragliche Absicherung von Kompetenzbereichen?.

719

266

1. Vorrang des Organisationsrechts . . . . . . . . . . . . . . . .

720

266

2. Schutz der Machtposition durch Satzungsregelung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

723

267

VII. Muster: Anstellungsvertrag eines FremdgeschftsfÅhrers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

724

268

725

271

Kapitel 7 Abtretung und Kauf von Geschftsanteilen § 1 Die Abtretung von Geschftsanteilen I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

725

271

2. ZustimmungsbedÅrftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

727

271

II. Der Abtretungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

729

272

III. Die Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

733

273

1. Gesteigerte Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

733

273

2. Zustndigkeit fÅr die Einreichung . . . . . . . . . . . . . . . a) GeschftsfÅhrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Notar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

735 735 738

274 274 274

3. Zeitpunkt der Einreichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

740

275

4. Nummerierung der Geschftsanteile . . . . . . . . . . . .

741

276

IV. Wirksamwerden der Abtretung im Verhltnis zur Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

746

277

1. Eintragung in die Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . .

746

277

XXVII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auseinanderfallen von Inhaberschaft und Listeneintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorlufiges Auseinanderfallen . . . . . . . . . . . . . . . b) Dauerhaftes Auseinanderfallen: MÇglichkeit der stillen Abtretung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verhltnis zwischen Alt- und Neugesellschafter . .

747

278

750 750

278 278

752

279

756

281

757

282

§ 2 Der Anteilskauf I. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beurkundung des Verpflichtungsgeschfts . . . . . . . . . .

759

282

1. Gestaltung statt Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

759

282

2. Sicherung des Austauschverhltnisses . . . . . . . . . . .

760

283

3. Gewinnbezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

763

283

III. Gefahren beim Erwerb von Geschftsanteilen . . . . . . .

766

284

1. Haftungsgefahren fÅr den Erwerber . . . . . . . . . . . . . .

766

284

2. Haftung des Verußerers eines Geschftsanteils . .

768

285

IV. Der Kauf smtlicher Geschftsanteile als Unternehmenskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

769

285

V. Muster: Kauf und Abtretung eines Geschftsanteils .

774

286

§ 3 Gutglubiger Erwerb von Geschftsanteilen I. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

775

288

II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

776

288

1. Gegenstand des Gutglaubensschutzes . . . . . . . . . . .

776

288

2. Guter Glaube . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

781

290

III. Dreijahresfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

785

291

IV. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

787

291

V. Empfehlungen fÅr rechtliche Berater . . . . . . . . . . . . . . .

789

292

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

790

293

1. Wesen der Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

790

293

Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensvertrge § 1 Treuhand an GmbH-Anteilen

XXVIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

2. Typen der Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

791

293

II. Treuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

793

294

1. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

793

294

2. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

796

294

3. Gewinnbezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

797

295

4. Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

798

295

5. Stimmbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

801

296

6. bertragung der Treugeberstellung . . . . . . . . . . . . . .

802

296

7. AuflÇsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

803

296

III. Muster: Treuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

804

297

I. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

805

299

II. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

806

299

1. Wirtschaftliche NeugrÅndung als gemeinsames Merkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

806

299

2. Kauf einer Vorratsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

807

299

3. Kauf eines alten Mantels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

808

300

4. Ingangsetzung eines alten Mantels ohne Gesellschafterwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

809

300

III. Wirtschaftlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

810

301

IV. Rechtsprechungsgrundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

812

301

V. Umsetzung in die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

815

302

1. Pflichten des GeschftsfÅhrers . . . . . . . . . . . . . . . . . .

815

302

2. Wirtschaftliche NeugrÅndung als Typus . . . . . . . . .

816

302

3. PrÅfung der Voraussetzungen einer wirtschaftlichen NeugrÅndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

817

303

4. PrÅfung der Unversehrtheit des Stammkapitals . .

820

304

5. Formulierung der Versicherung des GeschftsfÅhrers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

822

304

6. Bewertung: Erwerb von Mantel- und Vorratsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mantelkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorratsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

829 829 831

306 306 307

833

309

§ 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH

§ 3 Unternehmensvertrge I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXIX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

1. AG-Konzernrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

833

309

2. Unternehmensvertrge bei GmbH . . . . . . . . . . . . . . .

835

309

II. Steuerliche Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

836

310

III. Grundstze der BGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . .

838

310

IV. nderung und Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

844

312

V. Muster eines Beherrschungs- und GewinnabfÅhrungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

845

312

848

315

Kapitel 9 Satzungsnderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen § 1 Satzungsnderung I. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Formelle und materielle Satzungsnderungen . . . . . . .

851

316

III. Gesamtrevision bei Einzelnderungen . . . . . . . . . . . . . .

855

317

IV. Anmeldung der Satzungsnderung . . . . . . . . . . . . . . . . .

856

317

V. Satzungsdurchbrechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

858

318

1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

858

318

2. Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

859

319

3. Zulssigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

860

319

I. Bedeutung der Heilung vor der Neuregelung durch das MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

866

322

II. Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

867

322

1. Wirksamkeit der Sacheinlage und Wertanrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

867

322

2. RÅckwirkung der Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

868

323

§ 2 Heilung verdeckter Sacheinlagen

3. Verbleibende praktische Bedeutung der Heilung . .

869

323

4. Heilung als Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

871

324

III. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

872

324

874

327

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung § 1 KapitalerhÇhung bei der GmbH I. Fallgruppen und Typen der KapitalerhÇhung . . . . . . . . XXX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

II. KapitalerhÇhung durch Bareinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . .

875

327

1. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

875

327

2. Ablauf der KapitalerhÇhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

881

330

III. KapitalerhÇhung durch Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . .

886

331

1. Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

886

331

2. Einbringung eines Gesellschafterdarlehens . . . . . . . a) ErhÇhungsbeschluss und bernahme . . . . . . . . . b) Anmeldung, Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

888 888 889

332 332 332

IV. KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln . . . . . . . . . .

891

333

1. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

891

333

2. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

893

334

V. Gestaltungs- und Beratungsprobleme der KapitalerhÇhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

902

336

1. Zahlung des ErhÇhungsbetrages auf ein debitorisches Konto der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

902

336

2. Entfallen des Erfordernisses der wertgleichen Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

905

337

3. Einzahlungen vor KapitalerhÇhungsbeschluss . . . . a) Problemlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschleunigende Voreinzahlungen . . . . . . . . . . . c) Voreinzahlungen zur Sanierung . . . . . . . . . . . . . . d) Einschrnkung: Erhaltung der Einzahlung, keine Voreinzahlung auf debitorisches Konto .

907 907 908 910

337 337 338 338

912

339

4. ZuschÅsse statt KapitalerhÇhung . . . . . . . . . . . . . . . .

913

340

VI. KapitalerhÇhung zum bergang von der UG zur Normal-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

916

340

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

916

340

2. MÇglichkeit von Sacheinlagen und Teilzahlungen im ErhÇhungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

918

341

3. KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln . . . . . . .

919

341

4. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

920

341

I. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

923

344

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

923

344

2. Zweck der Herabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

925

344

3. Untergrenzen fÅr Stammkapital und Geschftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

927

345

§ 2 Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG

XXXI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

4. Proportionale oder ungleichmßige Herabsetzung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

928

345

II. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

929

346

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

933

349

II. Voraussetzungen der vereinfachten Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

934

349

III. Hinweise zu praktischen Problemen . . . . . . . . . . . . . . . .

936

350

§ 3 Vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der GmbH

IV. Inhalt der Urkunde und der Anmeldung . . . . . . . . . . . .

939

350

V. Glubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

943

351

VI. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

944

352

945

355

Kapitel 11 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen bei Beteiligung von GmbH und GmbH & Co. KG § 1 Grundstze I. Gesetz und Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Struktur der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

949

356

1. Allgemeine Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

949

356

2. GrenzÅberschreitende Verschmelzung . . . . . . . . . . .

955

357

957 957 958

358 358 358

962

359

963

360

3. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) in der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsformvariante der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschrnkung durch Sacheinlageverbot . . . . . . . c) Beteiligungsfhigkeit nach Umwandlungsvorgngen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) bergang von normaler GmbH in Unternehmergesellschaft kein Formwechsel . . . . . . . . . . . e) Zulssige UmgehungsmÇglichkeiten gesetzlicher Umwandlungshindernisse . . . . . . . . . . . . .

965

360

III. Der Rechtsschutz der Anteilsinhaber . . . . . . . . . . . . . . .

969

363

IV. Der Rechtsschutz der Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

972

363

V. Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

973

364

VI. Umwandlungssteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

976

365

1. Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

976

365

XXXII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

2. BuchwertfortfÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

979

366

VII. Umgang mit dem Gesetz, Ablaufphasen . . . . . . . . . . . .

981

367

1. Baukastentechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

981

367

2. Planungs- und Gestaltungsablauf . . . . . . . . . . . . . . . .

986

368

VIII. Motive fÅr die Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

991

370

1. Anpassung der Gesellschaftsform an die Unternehmenswirklichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

991

370

2. Vernderung von Rahmenbedingungen . . . . . . . . . .

992

370

3. Steuerliche Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

993

370

I. Grundstze des Formwechsels nach dem Umwandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

995

372

II. Verfahren des Formwechsels nach Umwandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

997

372

§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

1. Umwandlungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

997

372

2. Keine PrÅfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

999

373

3. Umwandlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1000

373

4. Weitere Maßnahmen und Erfordernisse . . . . . . . . . .

1001

374

III. Formwechsel von Personenhandelsgesellschaften . . .

1002

374

IV. Formwechsel von Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . .

1003

374

V. Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG .

1004

375

1. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kapital- in Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . b) Unternehmensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kontinuitt der Anteilsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . d) Weiteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1004 1004 1005 1006 1008

375 375 375 375 376

2. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1012

377

VI. Umwandlung einer GmbH & Co. KG in eine GmbH durch Einbringung der KG-Anteile in die Komplementr-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1013

379

1. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1013

379

2. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1016

380

VII. Formwechsel einer GmbH in eine AG . . . . . . . . . . . . . .

1017

383

1. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1017

383

2. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1021

384

VIII. Formwechsel einer GmbH & Co. KG in eine AG . . . .

1022

386

XXXIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall I. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1023

387

II. Ablauf der Verschmelzung durch Aufnahme . . . . . . . .

1025

387

III. Der Verschmelzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1026

388

1. Mindestinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1026

388

2. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1027

388

3. Weiteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1028

388

IV. Der Verschmelzungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1037

390

V. Die VerschmelzungsprÅfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1041

391

VI. Die BeschlÅsse Åber den Verschmelzungsvertrag . . . .

1044

392

VII. Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1048

393

VIII. Anmeldung und Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1049

393

1. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1049

393

2. Eintragung und Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . .

1052

394

3. Wirkungen der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1054

394

IX. Verfahrensmngel, Umgang mit dem Registergericht.

1055

394

1. Arbeitsrechtliche Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1055

394

2. Nachreichung von Unterlagen beim Registergericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1056

395

X. Muster fÅr Verschmelzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1058

395

1. Verschmelzung zweier GmbH durch Aufnahme (vgl. §§ 2 Nr. 1, 4 ff., 46 ff. UmwG) . . . . . . . . . . . . . .

1059

395

2. Verschmelzung zweier GmbH eines Anteilseigners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1059

400

3. Verschmelzung zweier KG durch NeugrÅndung einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1060 1060 1061

402 402 403

4. Verschmelzung einer GmbH & Co. KG auf eine GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) DurchfÅhrung der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . c) Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1062 1062 1063 1064

405 405 405 406

5. Umwandlung einer Ein-Personen-GmbH in ein Einzelunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1066

418

1067

420

§ 4 Die Spaltung I. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXIV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

II. Die Struktur der Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1068

420

III. Partielle Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1070

421

1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1070

421

2. Beseitigung der „Spaltungsbremse“ . . . . . . . . . . . . . .

1071

421

3. Bezeichnung der VermÇgensgegenstnde, insbesondere Grundbesitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1073

421

IV. Nichtverhltniswahrende Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . .

1075

422

V. Spaltungs- und bernahmevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . .

1078

423

VI. Ablauf der Aufspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1080

423

VII. Flle der Aufspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1083

424

VIII. Beispiel einer Aufspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1084

424

1. Fall und Ablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1084

424

2. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1087

425

I. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1088

430

II. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1090

430

1. Abspaltung eines Teilbetriebs von einer GmbH auf eine andere bestehende GmbH . . . . . . . . . . . . . .

1090

430

2. Abspaltung einer GmbH von einer GmbH . . . . . . .

1091

433

I. Ablauf der Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1092

437

§ 5 Flle der Abspaltung

§ 6 Ausgliederung II. Flle der Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1095

437

III. Ausgliederung durch den Einzelkaufmann . . . . . . . . . .

1096

438

1. Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1096

438

2. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1100

439

IV. Alternative: Einbringung durch Sacheinlage, SachgrÅndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1101

441

V. BargrÅndung mit anschließender Betriebseinbringung im Wege der KapitalerhÇhung . . . . . . . . . . . . . . . . .

1103

442

1105

445

Kapitel 12 AuflÇsung und Liquidation § 1 AuflÇsung und Liquidation der GmbH I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

1. Lebensspanne der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1105

445

2. Verschmelzung als Alternative . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1107

446

II. AuflÇsungsgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1108

447

1. Auflistung des § 60 Abs. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . a) Zeitablauf, Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) AuflÇsungsbeschluss, Nr. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Urteil oder Verwaltungsakt, Nr. 3 i.V.m. §§ 61, 62 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) InsolvenzerÇffnung bzw. Ablehnung mangels Masse, Nr. 4 und 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Registergerichtliche Entscheidungen, Nr. 6 und 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1108 1108 1109

447 447 447

1110

447

1111

448

1113

448

2. Weitere AuflÇsungsgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Satzungsmßig festgelegte AuflÇsungsgrÅnde . b) Feststellung der Nichtigkeit gem. § 75 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erwerb smtlicher Anteile („Kein-MannGmbH“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1115 1115

449 449

1116

449

1117

449

1119

450

III. Fortsetzung nach AuflÇsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fortsetzungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1120

450

2. Beseitigung des AuflÇsungsgrundes . . . . . . . . . . . . . .

1121

450

3. Fehlende Fortsetzungsfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . .

1122

450

IV. Muster fÅr AuflÇsungsbeschluss und Anmeldung . . . .

1123

451

§ 2 AuflÇsung und Liquidation der GmbH & Co. KG I. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1124

453

II. AuflÇsungsgrÅnde bei der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1125

453

III. Auswirkung der AuflÇsung der KomplementrGmbH auf die KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1127

453

1. VerknÅpfung der Schicksale von GmbH und KG . .

1127

453

2. GestaltungsmÇglichkeiten fÅr den Fall der Insolvenz der Komplementr-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . .

1131

455

3. Muster fÅr die Einbindung einer Reserve-GmbH . .

1135

456

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXVI

459

Inhaltsverzeichnis der Muster Die Zhlung der Muster entspricht derjenigen auf der CD.

Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH Rz. Seite a a

M

1 Gesellschaftsvertrag der Mehrpersonen-GmbH . . . .

125

42

M

2 Steuerklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

126

47

M

3 Wettbewerbsverbot, ffnungsklausel . . . . . . . . . . . . .

127

47

M

4 Genehmigtes Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128

47

M

5 Managerbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

129

48

M

6 Fakultativer Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130

48

M

7 Schiedsgerichtsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131

49

M

8 Mediationsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

132

50

M

9 Gesellschaftsvertrag der Ein-Personen-GmbH . . . . .

133

50

M 10 Gesellschaftsvertrag der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

134

51

M 11 Liste der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

169

65

M 12 Teileinzahlung (1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

173

67

M 13 Teileinzahlung (2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174

67

M 14 Teileinzahlung (3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

175

68

M 15 Betriebseinbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183

70

M 16 Einbringung einzelner Gegenstnde . . . . . . . . . . . . . . .

183

70

M 17 Gemischte Bar- und Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . .

184

70

M 18 Vertretungsregelung mit ffnungsklausel . . . . . . . . .

216

82

M 19 Erschwerte Abberufung von GeschftsfÅhrern . . . . .

222

83

M 20 Sonderrecht auf GeschftsfÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . .

223

84

M 21 GeschftsfÅhrer-Benennungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . .

224

84

M 22 Anmeldung der Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . .

227

85

M 23 Satzungsregelung der Niederlegung der GeschftsfÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

228

85

XXXVII

Inhaltsverzeichnis der Muster Rz. Seite a a

M 24 Gesellschafterbeschluss Åber GeschftsfÅhrerwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

237

88

M 25 Anmeldung des GeschftsfÅhrerwechsels . . . . . . . . .

237

88

M 26 Besonderes Beschlussverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

252

94

M 27 Mehrstimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255

94

M 28 Stimmrechtsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255

95

M 29 Protokoll . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

258

95

M 30 Thesaurierungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

265

98

M 31 AusschÅttungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266

98

M 32 RÅcklagenklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

267

98

M 33 Kombinierte AusschÅttungs-/Thesaurierungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

268

98

M 34 Steuerklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

272

99

M 35 Befreiung vom Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . .

283

104

M 36 ffnungsklausel beim Wettbewerbsverbot . . . . . . . .

284

104

M 37 Zusammenlegung von Geschftsanteilen durch Gesellschafterbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

289

106

M 38 Zusammenlegung von Geschftsanteilen ohne Gesellschafterbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

290

106

M 39 Verußerungsbeschrnkung, Vorkaufsrecht . . . . . . . .

303

110

M 40 Verußerungsbeschrnkung, Ankaufsrecht . . . . . . . .

303

111

M 41 Erbfolgebeschrnkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

305

112

M 42 HinauskÅndigungsklausel bei Unternehmensnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

335

121

M 43 HinauskÅndigungsklausel beim Managermodell . . .

337

122

M 44 Abtretung mit RÅckÅbertragungsverpflichtung . . . .

337

123

M 45 Buchwertklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

344

127

M 46 Abfindung nach IDW- Bewertungsrichtlinien . . . . . .

356

131

M 47 Fakultativer Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

360

133

M 48 Schiedsgerichtsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

366

136

M 49 Mediationsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

373

140

M 50 Texan Shoot-Out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

377

142

XXXVIII

Inhaltsverzeichnis der Muster Rz. Seite a a

M 51 Mitverußerungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

379

143

M 52 Mitverußerungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

379

143

M 53 Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG . . . . . . . . .

398

151

M 54 Gesellschaftsvertrag der Verwaltungs-GmbH . . . . . .

399

154

M 55 Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

400

156

M 56 Unternehmensgegenstand der KomplementrGmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

407

158

M 57 Beirat der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

455

172

M 58 Bevollmchtigung der Kommanditisten . . . . . . . . . . .

456

172

M 59 Einbringung der GmbH-Anteile in die KG . . . . . . . . .

459

173

M 60 MehrpersonengrÅndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

465

176

M 61 Ein-Personen-GrÅndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

466

177

M 62 Vereinfachtes Verfahren zur GrÅndung einer Unternehmergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

467

178

M 63 Anmeldung einer Mehrpersonen-GmbH . . . . . . . . . .

511

191

M 64 Liste der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

512

193

M 65 Anmeldung einer Ein-Personen-GmbH, vereinfachtes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

513

193

M 66 Offenlegung der Voreinzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

520

197

M 67 Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

532

201

M 68 Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

533

201

M 69 Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

534

202

M 70 Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

535

202

M 71 Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

541

204

M 72 Auflassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

542

204

M 73 Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

544

205

Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

XXXIX

Inhaltsverzeichnis der Muster Rz. Seite a a

M 74 SachgrÅndungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

545

206

M 75 Anmeldung der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . .

549

207

559

211

M 77 Zustimmungskatalog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

652

244

M 78 ffnungsklausel fÅr Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

664

247

M 79 Erschwerung der Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

684

254

M 80 GeschftsfÅhrervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

724

268

M 81 UrsprÅngliche Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . .

744

276

M 82 Gesellschafterliste nach Abtretung . . . . . . . . . . . . . . .

745

277

M 83 Aufschiebend bedingte Geschftsanteilsabtretung .

761

283

M 84 Kaufpreiszahlung Åber Notaranderkonto . . . . . . . . . .

762

283

M 85 Verkauf und Abtretung eines Geschftsanteils . . . . .

774

286

Besonderer GmbH-Typ M 76 GemeinnÅtzige GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

Abtretung und Kauf von Geschftsanteilen

Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensvertrge M 86 Treuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

804

297

M 87 Versicherung des GeschftsfÅhrers (1) . . . . . . . . . . . . .

825

305

M 88 Versicherung des GeschftsfÅhrers (2) . . . . . . . . . . . . .

826

305

M 89 Versicherung des GeschftsfÅhrers (3) . . . . . . . . . . . . .

827

306

M 90 Versicherung des GeschftsfÅhrers (4) . . . . . . . . . . . . .

828

306

M 91 Belehrungsvermerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

830

307

M 92 Beherrschungs- und GewinnabfÅhrungsvertrag . . . .

845

312

M 93 Zustimmungsbeschluss der abhngigen GmbH . . . .

846

313

M 94 Anmeldung zum Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . .

847

314

XL

Inhaltsverzeichnis der Muster

Satzungsnderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen Rz. Seite a a

M 95 Satzungsnderungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

854

316

M 96 Anmeldung der Satzungsnderung . . . . . . . . . . . . . . . .

857

318

M 97 Satzungsdurchbrechender Gesellschafterbeschluss .

863

320

M 98 Anmeldung eines satzungsdurchbrechenden Beschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

864

320

M 99 Heilung einer verdeckten SachgrÅndung bei Einbringung eines GrundstÅcks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

872

324

M 100 Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

873

325

M 101 ErhÇhungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

875

327

M 102 Anmeldung einer KapitalerhÇhung bei der GmbH .

876

328

M 103 Getrennte bernahmeerklrung des neuen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

877

328

M 104 Bescheinigung des Notars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

878

329

M 105 Liste der bernehmer der neuen Geschftsanteile (§ 57 Abs. 3 GmbHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

879

329

M 106 Liste der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

880

329

M 107 Kostentragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

885

331

M 108 ErhÇhungsbeschluss und bernahme bei Einbringung eines Gesellschafterdarlehens . . . . . . . . . . . . . . .

888

332

M 109 Versicherung in der Anmeldung bei Einbringung eines Gesellschafterdarlehens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

889

332

M 110 ErhÇhungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

891

333

M 111 Anmeldung der KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

892

334

M 112 Einzahlungsversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

906

337

M 113 ErhÇhungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

920

341

M 114 Handelsregisteranmeldung des bergangs einer UG in eine Normal-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

921

343

M 115 Liste der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

922

343

KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

XLI

Inhaltsverzeichnis der Muster Rz. Seite a a

M 116 Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

929

346

M 117 Kapitalherabsetzung nach Einziehung . . . . . . . . . . . . .

930

346

M 118 Kapitalherabsetzung bei Unterbilanz . . . . . . . . . . . . . .

931

347

M 119 Anmeldung der Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . .

932

348

M 120 Kapitalschnitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

944

352

M 121 Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

944a

354

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen bei Beteiligung von GmbH und GmbH & Co. KG M 122 Angaben im Verschmelzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . .

975

365

M 123 Angaben in der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

975

365

M 124 Formwechsel GmbH in GmbH & Co. KG . . . . . . . . .

1012

377

M 125 Anmeldung zum Handelsregister der formwechselnden GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1012

378

M 126 Anmeldung zum Handelsregister der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1012

379

M 127 Umwandlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1016

380

M 128 Anmeldung der ErhÇhung des Stammkapitals der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1016

382

M 129 Anmeldung der AuflÇsung der KG . . . . . . . . . . . . . . . .

1016

382

M 130 Formwechselbeschluss GmbH in AG . . . . . . . . . . . . .

1021

384

M 131 Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1021

385

M 132 Verschmelzungsvertrag zweier GmbH durch Aufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1058

395

M 133 Verzichte auf Bericht und PrÅfung . . . . . . . . . . . . . . . .

1058

397

M 134 Zustimmungsbeschluss des Åbertragenden Rechtstrgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1058

397

M 135 Zustimmungsbeschluss des Åbernehmenden Rechtstrgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1058

397

M 136 Anmeldung zum Handelsregister der Åbertragenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1058

399

M 137 Anmeldung zum Handelsregister der Åbernehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1058

399

XLII

Inhaltsverzeichnis der Muster Rz. Seite a a

M 138 Verschmelzungsvertrag zweier GmbH eines Anteilseigners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1059

400

M 139 Anmeldung zum Handelsregister der Åbertragenden GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1059

401

M 140 Anmeldung zum Handelsregister der Åbernehmenden GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1059

402

M 141 Verschmelzungsvertrag zweier KG zu einer GmbH .

1061

403

M 142 Anmeldung zum Handelsregister der Åbertragenden Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1061

404

M 143 Anmeldung zum Handelsregister der Åbernehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1061

404

M 144 Verschmelzungsvertrag einer GmbH & Co. KG auf eine GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1064

406

M 145 Verschmelzungsbeschluss der Åbertragenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1064

407

M 146 Verschmelzungsbeschluss der Åbernehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1064

408

M 147 Anmeldung zum Handelsregister der Åbertragenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1064

409

M 148 Anmeldung zum Handelsregister der Åbernehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1064

410

M 149 Verschmelzungsvertrag Komplementr-GmbH auf GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1065

411

M 150 Verschmelzungsbeschluss der Åbertragenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1065

413

M 151 Verschmelzungsbeschluss der Åbernehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1065

414

M 152 Anmeldung zum Handelsregister der Åbertragenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1065

415

M 153 Anmeldung zum Handelsregister der Åbernehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1065

416

M 154 Umwandlung GmbH in Einzelunternehmen . . . . . .

1066

418

M 155 Anmeldung zum Handelsregister der GmbH . . . . . .

1066

419

M 156 Anmeldung der Einzelfirma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1066

419

XLIII

Inhaltsverzeichnis der Muster Rz. Seite a a

M 157 Aufspaltung zur NeugrÅndung einer OHG in zwei GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1087

425

M 158 Anmeldung bei der Åbertragenden OHG . . . . . . . . . .

1087

428

M 159 Anmeldung der neu gegrÅndeten GmbH . . . . . . . . . .

1087

428

M 160 Abspaltung Teilbetrieb einer GmbH auf GmbH . . . .

1090

430

M 161 Anmeldung bei der Åbertragenden GmbH . . . . . . . . .

1090

432

M 162 Anmeldung bei der Åbernehmenden GmbH . . . . . . .

1090

432

M 163 Abspaltung GmbH von GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1091

433

M 164 Anmeldung zum Handelsregister der abspaltenden GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1091

435

M 165 Anmeldung zum Handelsregister der abgespaltenen GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1091

435

M 166 Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine GmbH durch Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1100

439

M 167 Anmeldung zum Handelsregister der Einzelfirma . .

1100

440

M 168 Anmeldung zum Handelsregister der GmbH . . . . . .

1100

440

M 169 Einlageverpflichtung in der Satzung der GmbH . . . .

1101

442

M 170 Anmeldung der Einbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1102

442

M 171 Gesellschafterbeschluss auf AuflÇsung einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1123

451

M 172 Anmeldung der AuflÇsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1123

451

M 173 Anmeldung der Beendigung der Liquidation . . . . . . .

1123

452

M 174 Fortsetzungsklausel im KG-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . .

1135

456

M 175 Neuer Unternehmensgegenstand der aktivierten Reserve-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1136

457

AuflÇsung und Liquidation

XLIV

Literaturverzeichnis Die Spezialliteratur ist in den Fußnoten nachgewiesen. Kommentare Bauer/GÇpfert/Krieger Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck BeckOK.GmbHG Boruttau Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn Emmerich/Habersack ErfKomm.ArbR Erman Haritz/Menner Henssler/Strohn HÇlters HÅffer Lutter Lutter/Hommelhoff Maunz/DÅrig Michalski MÅnchKomm/HGB MÅnchKomm/BGB MÅnchKomm/GmbHG Palandt RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas Roth/Altmeppen Rowedder/Schmidt-Leithoff Schmitt/HÇrtnagl/Stratz Scholz Seibert/Kilian Semler/Stengel Ulmer/Habersack/LÇbbe Wicke

AGG, 3. Aufl. 2011 HGB, 36. Aufl. 2014 GmbHG, 20. Aufl. 2013 Edition 19, Stand 1.3.2014 GrEStG, 17. Aufl. 2011 HGB, 3. Aufl. 2014 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010 14. Aufl. 2014 BGB, 14. Aufl. 2014 UmwStG, 3. Aufl. 2009 Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2014 AktG, 2. Aufl. 2014 AktG, 11. Aufl. 2014 UmwG, 5. Aufl. 2014 GmbHG, 18. Aufl. 2012 GG, 55. Lfg. 2013 GmbHG, 2. Aufl. 2010 3. Aufl. 2010 ff., Band 1–3 6. Aufl. 2012 ff., Band 1, 2, 4, 5 Band 1 (§§ 1–34) 2010, Band 2 (§§ 35–52) 2012, Band 3 (§§ 53–85) 2011 BGB, 73. Aufl. 2014 HGB, 4. Aufl. 2014 GmbHG, 7. Aufl. 2012 GmbHG, 5. Aufl. 2013 UmwG, UmwStG, 6. Aufl. 2013 GmbHG, 11. Aufl., Band 1 (§§ 1–34) 2012, Band 3 (§§ 53–85) 2015 PartGG, 2012 UmwG, 3. Aufl. 2012 GmbHG, 2. Aufl. 2013 GmbHG, 2. Aufl. 2011 XLV

Literaturverzeichnis

HandbÅcher Binz/Sorg Birle/Klein/MÅller Breithaupt/Ottersbach BÅchting/Heussen Daumke/Keßler/Perbey Gummert/Weipert

Gummert/Weipert

Gustavus Heckschen/Heidinger Herrler/Schneider Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns KrÅger Langenfeld Limmer Lorz/Pfisterer/Gerber Miras MÅller/Hoffmann MÅller/Winkeljohann Priester/Mayer/Wicke Raiser/Veil RÇmermann Sagasser/Bula/BrÅnger Tillmann/Mohr Westermann/Wertenbruch

XLVI

GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2010 Praxishandbuch der GmbH, 3. Aufl. 2014 Kompendium Gesellschaftsrecht, 2010 Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, 10. Aufl. 2011 GmbH-GeschftsfÅhrer, 4. Aufl. 2014 MÅnchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1: GbR, OHG, PartG, EWIV, 4. Aufl. 2014 MÅnchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2: KG, GmbH & Co. KG, Publikums-KG, Stille Gesellschaft, 4. Aufl. 2014 Handelsregister-Anmeldungen, 8. Aufl. 2013 Die GmbH, 3. Aufl. 2013 Von der Limited zur GmbH, 2010 Handbuch GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009 Zweckmßige Wahl der Unternehmensform, 7. Aufl. 2002 Vertragsgestaltung. 3. Aufl. 2004 Handbuch der Unternehmensumwandlung, 4. Aufl. 2012 Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht, 2010 Die neue Unternehmergesellschaft, 2. Aufl. 2011 Beck’sches Handbuch der Personengesellschaft, 3. Aufl. 2009 Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. 2009 MÅnchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3: GmbH, 4. Aufl. 2012 Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010 MÅnchener Anwaltshandbuch des GmbHRechts, 3. Aufl. 2014 Umwandlungen, 4. Aufl. 2011 GmbH-GeschftsfÅhrer, 10. Aufl. 2013 Handbuch Personengesellschaften, Stand 05/2014

AbkÅrzungsverzeichnis a.A. Abs. a.E. a.F. AG AGG AktG Alt. Anh Anm. AO ArbZG Art. Aufl.

anderer Auffassung Absatz am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift), Amtsgericht Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Aktiengesetz Alternative Anhang Anmerkung Abgabenordnung Arbeitszeitgesetz Artikel Auflage

BayObLG BB Begr. BetrVG BeurkG BewG BFH BGB BGBl. BGH BGHZ BMF BMJ BRAO BR-Drucks. Bsp. BStBl. BT-Drucks. BUrlG BVerfG BVerfGE BWNotZ

Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebs-Berater (Zeitschrift) BegrÅndung Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof BÅrgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesminister/Bundesministerium der Finanzen Bundesministerium der Justiz Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrats-Drucksache Beispiel Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache Bundesurlaubsgesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Zeitschrift fÅr das Notariat in Baden-WÅrttemberg

DB DCF DNotI DNotZ DrittelbG

Der Betrieb (Zeitschrift) Discounted Cash Flow Deutsches Notarinstitut Deutsche Notarzeitschrift Drittelbeteiligungsgesetz

XLVII

AbkÅrzungsverzeichnis

DStR DStZ

Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsche Steuer-Zeitung, Ausgabe A und B

EFZG EG

Entgeltfortzahlungsgesetz EinfÅhrungsgesetz, Europische Gemeinschaften, EG-Vertrag EinfÅhrungsgesetz zum BÅrgerlichen Gesetzbuch Einleitung Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Einkommensteuergesetz Europische Union Europischer Gerichtshof

EGBGB Einl. ErbStG EStG EU EuGH FamFG FGPrax Fn. FS

Gesetz Åber das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zeitschrift) Fußnote Festschrift

GBO GbR GewO GewStG GG GmbH GmbHG GmbHR GmbH-StB GNotKG GrEStG GrStG GWB GWR

Grundbuchordnung Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts Gewerbeordnung Gewerbesteuergesetz Grundgesetz Gesellschaft mit beschrnkter Haftung GmbH-Gesetz GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GmbH-Steuerberater (Zeitschrift) Gerichts- und Notarkostengesetz Grunderwerbsteuergesetz Grundsteuergesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

Hdb. HFR HGB h.L. h.M. HR Hrsg. HRV HwO

Handbuch Humboldt Forum Recht (Juristische Internetzeitschrift der Humboldt-Universitt zu Berlin) Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsregister Herausgeber HandelsregisterverfÅgung Handwerksordnung

i.d.F. IDW

in der Fassung Institut der WirtschaftsprÅfer

XLVIII

AbkÅrzungsverzeichnis

IfM IHK INF

InsO i.S. i.V.m.

Institut fÅr Mittelstandsforschung Industrie- und Handelskammer Die Information fÅr Steuerberater und WirtschaftsprÅfer (Zeitschrift); bis 2002: Die Information Åber Steuer und Wirtschaft Insolvenzordnung im Sinne in Verbindung mit

KG KMU KSDI KSchG KStG KWG

Kommanditgesellschaft, Kammergericht kleine und mittelgroße Unternehmen KÇlner Steuerdialog KÅndigungsschutzgesetz KÇrperschaftsteuergesetz Kreditwesengesetz

LMK

Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-MÇhring (Zeitschrift) Landgericht Landessozialgericht

LG LSG MDR MitbestG MittBayNot

Monatsschrift fÅr Deutsches Recht (Zeitschrift) Mitbestimmungsgesetz Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkasse Bayern (Zeitschrift) MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (Zeitschrift) MoMiG Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekmpfung von Missbruchen MÅnchHdb. MÅnchener Handbuch des Gesellschaftsrechts GesR m.w.N. mit weiteren Nachweisen n.F. NJOZ NJW NJW-RR Nr. NZA NZG

neue Fassung Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) Nummer Neue Zeitschrift fÅr Arbeitsrecht Neue Zeitschrift fÅr Gesellschaftsrecht

OHG OLG OVG

Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht

PAO PartG

Patentanwaltsordnung Partnerschaftsgesellschaft

XLIX

AbkÅrzungsverzeichnis

PartG mbB PartGG

Partnerschaftsgesellschaft mit beschrnkter Berufshaftung Partnerschaftsgesellschaftsgesetz

RegE RNotZ Rpfleger Rspr. Rz.

Regierungsentwurf Rheinische Notar-Zeitung (Zeitschrift) Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift) Rechtsprechung Randzahl

SchiedsVZ SGB StBerG str.

Zeitschrift fÅr Schiedsverfahren Sozialgesetzbuch Steuerberatungsgesetz streitig

UmwG UmwStG UR

Umwandlungsgesetz Umwandlungssteuergesetz Urkundenrolle

WP WPg WPO WM

WirtschaftsprÅfer Die WirtschaftsprÅfung (Zeitschrift) WirtschaftsprÅferordnung Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift)

z.B. ZEV ZGR ZHR Ziff. ZInsO ZIP ZNotP ZPO

zum Beispiel Zeitschrift fÅr Erbrecht und VermÇgensnachfolge Zeitschrift fÅr Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift fÅr das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift fÅr das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift fÅr Wirtschaftsrecht Zeitschrift fÅr die Notarpraxis Zivilprozessordnung

L

Kapitel 1 Strukturen und Typen

§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform I. Allgemeines Die Ende des 19. Jahrhunderts ohne historisches Vorbild geschaffene Rechtsform der Gesellschaft mit beschrnkter Haftung (GmbH) hat sich sehr schnell zur beliebtesten Gesellschaftsform fÅr kleine und mittlere Unternehmen und zu einem weltweiten Strukturvorbild entwickelt1. Sie verbindet in idealer Weise die beschrnkte Haftung mit grÇßtmÇglicher Elastizitt in der Gestaltung der Beziehungen der Gesellschafter zueinander. Preis hierfÅr ist die einmalige Aufbringung eines relativ geringen Mindestkapitals und die Beachtung einiger weniger Grundstze ordnungsgemßer Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung.

1

Die dogmatische Qualifizierung als Kapitalgesellschaft beschreibt die Rechtswirklichkeit der GmbH nur unzulnglich. Die MehrpersonenGmbH als Partnergesellschaft oder Familiengesellschaft wird durch eine Personalisierung gekennzeichnet, die an Elastizitt und Variantenreichtum sogar die reine Personengesellschaft Åbertrifft. Mit einem Bestand von Åber 1,1 Millionen Exemplaren ist die GmbH die hufigste und erfolgreichste Unternehmenstrgerin der Bundesrepublik Deutschland2. Gbe es nicht die unselige Rechtsformabhngigkeit der Unternehmensbesteuerung, die im Wechsel einmal die Kapitalgesellschaft, einmal die Personengesellschaft bevorzugt, so kÇnnte man fÅr die Praxis die Personenhandelsgesellschaften, insbesondere die GmbH & Co. KG, vernachlssigen.

2

II. Charakteristische Merkmale im berblick Der Erfolg der GmbH beruht auf einigen charakteristischen Merkmalen, die hier im berblick dargestellt werden sollen.

1 Lutter/Ulmer/ZÇllner in FS 100 Jahre GmbH, 1992, Vorwort; Lutter, GmbHR 2005, 1. 2 Zum 1.1.2014 waren 1 127 620 GmbHs in deutschen Handelsregistern eingetragen, davon 92 904 in der Variante der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt); Kornblum, GmbHR 2014, 694 (695).

1

3

Kapitel 1

Strukturen und Typen

1. Beschrnkte Haftung 4

Die wohl wichtigste Vorschrift des GmbH-Gesetzes (GmbHG) ist § 13 Abs. 2 GmbHG: Danach haftet fÅr die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur das GesellschaftsvermÇgen. In erster Linie bedeutet dies, dass weder die Gesellschafter- noch die GeschftsfÅhrerstellung zu einer automatischen (Mit-)Haftung hinsichtlich der Gesellschaftsschulden fÅhren. Damit steht das Haftungskonzept der GmbH im Gegensatz zu dem der Personengesellschaften1, bei denen sich gem. § 128 HGB aus der Gesellschafterstellung eine zwingende gesamtschuldnerische Mithaftung der Gesellschafter (mit dem gesamten PrivatvermÇgen) fÅr die Gesellschaftsschulden ergibt2. Damit erlaubt die GmbH die rechtliche Verselbstndigung von VermÇgen, insbesondere von Unternehmen, mit der Folge der Haftungsbeschrnkung auf dieses VermÇgen.

5

Die Haftungsbeschrnkung funktioniert – in smtlichen vertraglichen Beziehungen zu Geschftspartnern (Kunden, Lieferanten und Geldgebern), soweit keine Mitverpflichtung im Wege der gesamtschuldnerischen Haftung oder BÅrgschaft eingegangen wird; – bei den arbeitsrechtlichen Beziehungen zu den Mitarbeitern; – grundstzlich auch im Steuerrecht (aber: § 69 AO, vgl. Rz. 32).

6

Das Prinzip und die Reichweite der Haftungsbeschrnkung werden unten (Rz. 22 ff.) nher dargestellt. 2. Die Gesellschafter als Herren der Gesellschaft

7

Herren der GmbH sind die Gesellschafter. Sie haben gem. § 37 Abs. 1 GmbHG umfassende Weisungsbefugnisse gegenÅber den GeschftsfÅhrern, auch hinsichtlich der laufenden Geschfte. Sie bestimmen die Geschicke der Gesellschaft, was ihnen § 51 Abs. 3 GmbHG durch die Formfreiheit einstimmiger GesellschafterbeschlÅsse erleichtert.

8

Infolge ihrer rechtlichen Variabilitt und Flexibilitt lassen sich bei der GmbH auch vom gesetzlichen Modell der Herrschaft der Gesellschafterversammlung abweichende Leitungsbefugnisse realisieren. So kÇnnen einzelne Gesellschafter etwa durch Mehrfachstimmrechte oder das Recht zur EinzelgeschftsfÅhrung bevorzugt werden. Es kÇnnen Leitungsbefugnisse, z.B. das Recht zur Bestellung der GeschftsfÅhrer, etwa auf einen Beirat Åbertragen werden. Dabei darf allerdings der Kernbereich der Befugnisse der Gesellschafterversammlung nicht auf Dauer angetastet werden.

1 Hierzu gehÇren beispielsweise die Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts (GbR), die offene Handelsgesellschaft (OHG) und die Kommanditgesellschaft (KG). 2 Bei der KG ist die Haftung der Kommanditisten gem. § 171 Abs. 1 Halbs. 2 HGB ausgeschlossen, soweit sie ihre Einlage geleistet haben.

2

§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

3. Der GeschftsfÅhrer als Organ und Angestellter a) Gesetzliche Vertretung Ungeachtet der umfassenden Weisungsbefugnisse der Gesellschafter ist die Rechtsmacht und Verantwortung des GeschftsfÅhrers groß: Als gesetzlicher Vertreter der GmbH (§ 35 Abs. 1 GmbHG) ist er fÅr das operative Geschft der GmbH und die ErfÅllung der gesetzlichen Pflichten der GmbH verantwortlich. Der AlleingeschftsfÅhrer hat gem. § 37 Abs. 2 GmbHG eine im Rechtsverkehr uneingeschrnkte und nicht einschrnkbare Vertretungsmacht.

9

b) PersÇnliche Voraussetzungen fÅr das GeschftsfÅhrer-Amt Zum GeschftsfÅhrer kÇnnen gem. § 6 Abs. 3 Satz 1 GmbHG sowohl Gesellschafter als auch Nicht-Gesellschafter ernannt werden1. Diese MÇglichkeit zur Bestellung von sog. FremdgeschftsfÅhrern stellt einen bedeutenden Unterschied zu den Personengesellschaften dar, bei denen nach § 717 Satz 1 BGB GeschftsfÅhrungsaufgaben nur durch Gesellschafter ausgeÅbt werden dÅrfen2.

10

Abgesehen vom Negativkatalog des § 6 Abs. 2 Satz 2 GmbHG knÅpft das GmbHG keine nennenswerten qualitativen Anforderungen an die Person des GeschftsfÅhrers: Im Grunde kann jeder volljhrige Mensch zum GeschftsfÅhrer bestellt werden, unabhngig von Berufserfahrung oder Ausbildung.

11

Auch an die Nationalitt werden keine Voraussetzungen geknÅpft: Weder die deutsche StaatsbÅrgerschaft, noch ein Wohnsitz in Deutschland oder deutsche Sprachkenntnisse sind formale Anforderungen fÅr die GeschftsfÅhrereigenschaft3. Bis vor einiger Zeit wurde teilweise verlangt, dass der GeschftsfÅhrer jederzeit zur Einreise nach Deutschland in der Lage sein musste, um hier seine GeschftsfÅhrerpflichten zu erfÅllen, was fÅr Nicht-EU-Auslnder bedeutete, dass sie dem Registergericht eine Aufenthalts- oder Einreiseerlaubnis vorlegen mussten4. Diese Sichtweise kann inzwischen als Åberholt angesehen werden: Da eine GmbH ihren Sitz nicht mehr zwingend im Inland haben muss5 und darÅber hinaus der grenzÅberschreitende Einsatz von modernen Telekommunikationsmitteln heutzutage gang und gbe ist, wird von der Rechtsprechung an dieser

12

1 Nheres zur GeschftsfÅhrung vgl. Rz. 209 ff.; zur Anstellung des GeschftsfÅhrers vgl. Rz. 649 ff. 2 So genanntes „Abspaltungsverbot“, das u.a. die bertragung des GeschftsfÅhrungsrechts ausschließt; Schfer in MÅnchKomm/BGB, § 717 BGB Rz. 16; H.P. Westermann in Erman, § 717 BGB Rz. 3; Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, Stand 02/2012, Rz. I 236b. 3 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 6 GmbHG Rz. 14. 4 OLG Celle v. 2.5.2007 – 9 W 26/07, GmbHR 2007, 957; OLG KÇln v. 11.7.2001 – 2 Wx 13/01, GmbHR 2001, 923 (925). 5 Seit der Streichung des frÅheren § 4a Abs. 2 GmbHG zum 1.11.2008.

3

Kapitel 1

Strukturen und Typen

– gesetzlich ohnehin nicht vorgesehenen – Voraussetzung nicht mehr festgehalten, so dass festgehalten werden kann, dass auslndische GeschftsfÅhrer gegenÅber dem Registergericht keinen Nachweis Åber die jederzeitige EinreisemÇglichkeit nach Deutschland erbringen mÅssen1. c) Spezifische Pflichten des GeschftsfÅhrers 13

Als Organ der Gesellschaft treffen den GeschftsfÅhrer persÇnliche Pflichten im Bereich der Kapitalerbringung (§ 9a Abs. 1 GmbHG), Kapitalerhaltung (§ 31 Abs. 6 GmbHG) und Insolvenz (§ 15a Abs. 1 InsO; § 64 GmbHG). Vorstzliche VerstÇße im Bereich der vorgenannten Pflichten kÇnnen als kriminelles Unrecht mit Freiheits- oder Geldstrafe geahndet werden (§ 82 GmbHG; § 15a Abs. 4 InsO); nach § 15 Abs. 5 InsO ist bereits ein fahrlssiger Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht unter Strafe gestellt. Der GeschftsfÅhrer ist auch persÇnlicher Adressat von Verpflichtungen im Bereich des Sozial- und Umweltschutzrechts. Immer mehr Betriebe schließen deshalb spezielle Haftpflichtversicherungen fÅr ihre GeschftsfÅhrer ab2.

14

Die Rechtsbeziehungen des GeschftsfÅhrers zur Gesellschaft und den Gesellschaftern werden zum einen durch seine organschaftlichen Rechte und Pflichten, zum anderen durch seine Rechte und Pflichten aus dem GeschftsfÅhrervertrag bestimmt. 4. Vermeidung der Doppelbesteuerung von Gewinnen

15

Die volle Doppelbesteuerung der Gewinne zunchst bei der KÇrperschaftsteuer der Gesellschaft und dann bei der Einkommensteuer des Gesellschafters, die ein Grund fÅr die Schaffung der GmbH & Co. KG war, wurde 1977 abgeschafft. Heute findet zwar auch eine Besteuerung auf Gesellschafts- und auf Gesellschafterebene statt, doch hat sich die Besteuerung von KapitalvermÇgen durch die Unternehmenssteuerreform 2008 grundlegend gendert. Auf Ebene der GmbH ist der Gewinn der Gesellschaft weiterhin kÇrperschaft- sowie gewerbesteuerpflichtig. Gemß § 23 Abs. 1 KStG betrgt der KÇrperschaftsteuersatz 15 % (statt frÅher 25 %).

16

Die Besteuerung des ausgeschÅtteten Gewinns auf Gesellschafterebene ist davon abhngig, ob die GmbH-Anteile im Privat- oder im BetriebsvermÇgen gehalten werden: – Werden GmbH-Anteile im PrivatvermÇgen gehalten, greift die sog. Abgeltungsteuer (§ 32d Abs. 1 EStG) wonach GewinnausschÅttungen an 1 OLG MÅnchen v. 17.12.2009 – 31 Wx 142/09, GmbHR 2010, 210 (211); OLG DÅsseldorf v. 16.4.2009 – I-3 Wx 85/09, GmbHR 2009, 776; Heßeler, GmbHR 2009, 759. 2 So genannte „D&O“-Versicherung (aus dem englischen Begriff „Director’s and Officer’s Liabilty Insurance“).

4

§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

ihn – unabhngig vom persÇnlichen Einkommensteuersatz – pauschal mit 25 % belastet werden. Soweit ein Gesellschafter einem niedrigeren persÇnlichen Einkommensteuersatz unterliegt, kann er gem. § 32d Abs. 6 Satz 1 EStG beantragen, hinsichtlich der GewinnausschÅttungen nach dem fÅr ihn gÅnstigeren Steuertarif veranlagt zu werden („GÅnstigerprÅfung“). – Werden GmbH-Anteile im BetriebsvermÇgen gehalten, ist zu unterscheiden, ob es sich um eine Personengesellschaft bzw. ein Einzelunternehmen oder eine Kapitalgesellschaft handelt. Hlt der Gesellschafter die GmbH-Anteile im BetriebsvermÇgen eines Einzelunternehmens oder einer Personengesellschaft, ist das TeileinkÅnfteverfahren gem. §§ 20 Abs. 8 Satz 1, 3 Satz 1 Nr. 40 Buchst. a EStG anzuwenden. Die DividendeneinkÅnfte sowie die Verußerungsgewinne sind demzufolge zu 40 % steuerfrei. Die restlichen 60 % unterliegen dem persÇnlichen Steuersatz des Gesellschafters. Befinden sich GmbH-Anteile im BetriebsvermÇgen einer Kapitalgesellschaft, sind DividendeneinkÅnfte und Verußerungsgewinne gem. § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG steuerfrei. 5. Flexibilitt der Satzung FÅr den Gesellschaftsvertrag der GmbH (Satzung) gilt der Grundsatz der Gestaltungsfreiheit, wonach der Inhalt eines Vertrags von den Vertragspartnern prinzipiell frei festgelegt werden kann. § 3 Abs. 1 GmbHG schreibt einen knappen Mindestinhalt vor. Vor allem im Hinblick auf die Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern bzw. der Gesellschafter untereinander (Innenverhltnis) kÇnnen die Gesellschafter Åber die Regeln, die in ihrer Gesellschaft gelten sollen, weitgehend frei entscheiden. Diese Satzungsfreiheit ermÇglicht einen weiten Gestaltungsrahmen1, den die Gesellschafter im Rahmen ihrer Satzungsautonomie fÅr Regelungen nutzen kÇnnen, um den speziellen Verhltnissen ihres Unternehmens und den konkreten Interessen der Gesellschafter zu entsprechen2.

17

6. Stark formalisierte Ablufe fÅr Entstehung und ErlÇschen Whrend die Satzungsautonomie hinsichtlich des Inhalts des Gesellschaftsvertrags große Freiheiten lsst, sind die Ablufe fÅr die Entstehung und das ErlÇschen der GmbH stark formalisiert. Dreh- und Angelpunkt ist dabei das Handelsregister, das alle bedeutenden Ereignisse im Lebenszyklus der GmbH dokumentiert3. 1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 3 GmbHG Rz. 48. 2 Michalski in Michalski, GmbHG, Sys. Darst. 1, Rz. 28. 3 Im Gegensatz dazu die Personengesellschaften (GbR, OHG, KG), die formlos gegrÅndet werden kÇnnen. FÅr die GbR ist eine Registereintragung nicht mÇglich, fÅr die OHG und KG ist die Handelsregisteranmeldung zwar nach § 106 HGB vorgeschrieben, doch kÇnnen diese Gesellschaften auch durch bloßes faktisches Ttigwerden entstehen (§ 123 Abs. 2 HGB).

5

18

Kapitel 1

Strukturen und Typen

a) Entstehung der GmbH 19

Nach § 11 Abs. 1 GmbHG entsteht die GmbH erst mit der Eintragung in das Handelsregister. In das Handelsregister wird sie gem. § 9c GmbHG nur nach fÇrmlicher PrÅfung der GrÅndungs- und Anmeldeformalitten eingetragen.

20

In chronologischer Reihenfolge sind fÅr die Entstehung einer GmbH folgende Schritte nÇtig: – Notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags (§ 2 Abs. 1 GmbHG). – Bestellung der GeschftsfÅhrer durch die Gesellschafter (§ 6 Abs. 1 GmbHG). – Erbringung der vereinbarten Leistungen auf den Geschftsanteil (§ 7 Abs. 2 und 3 GmbHG). – Anmeldung zum Handelsregister (§ 7 Abs. 1 GmbHG). Der Anmeldung sind die in § 8 Abs. 1 bis 3 GmbHG genannten Dokumente beizufÅgen. Sie hat elektronisch in Çffentlich beglaubigter Form (§ 12 Abs. 2 HGB) zu erfolgen. – PrÅfung der eingereichten Dokumente durch das Handelsregister (§ 9c GmbHG). – Eintragung der GmbH in das Handelsregister (§ 10 GmbHG). b) ErlÇschen der GmbH

21

FÅr das ErlÇschen der GmbH gelten entsprechende formale Ablufe. Die GmbH existiert so lange, bis sie aus dem Handelsregister gelÇscht ist (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GmbHG). Die chronologischen Ablufe sehen wie folgt aus: – Eintritt eines AuflÇsungsgrundes (§ 60 GmbHG). – Anmeldung und Eintragung der AuflÇsung in das Handelsregister (§ 65 Abs. 1 GmbHG). – Bekanntmachung der AuflÇsung in den Gesellschaftsblttern (§ 65 Abs. 2 GmbHG). – VermÇgensverteilung nach Ablauf eines Sperrjahrs (§§ 72, 73 GmbHG). – Anmeldung der Beendigung der Liquidation zur Eintragung in das Handelsregister (§ 74 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). – LÇschen der GmbH aus dem Handelsregister (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GmbHG).

III. Prinzip und Reichweite der Haftungsbeschrnkung 1. Trennungsprinzip 22

Die in § 13 Abs. 2 GmbHG geregelte Haftungsbeschrnkung betont die rechtliche Trennung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern: FÅr die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet nur das Gesellschaftsver-

6

§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

mÇgen. Mit anderen Worten: An einer GmbH beteiligt zu sein, begrÅndet fÅr sich gesehen keine Haftung fÅr die Gesellschaftsschulden. 2. Unbeschrnkte Haftung der Gesellschaft Die GmbH trgt zwar die Worte „mit beschrnkter Haftung“ in ihrem Titel, nichtsdestotrotz haftet die GmbH fÅr ihre Verbindlichkeiten unbeschrnkt. FÅr die GmbH gilt – wie fÅr jedes andere Rechtssubjekt auch – der zwar ungeschriebene, aber allgemein gÅltige Grundsatz der unbeschrnkten VermÇgenshaftung, wonach „jedermann fÅr seine finanzielle Leistungsfhigkeit einzustehen“1 hat („Geld hat man zu haben“2). Insoweit ist der Namensbestandteil „mit beschrnkter Haftung“ irrefÅhrend. Daher ist auch die immer wieder – auch aus Juristenmunde – gehÇrte Behauptung, eine GmbH hafte nur bis zur HÇhe von 25 000 Euro, falsch. Die GmbH haftet fÅr ihre Schulden mit ihrem gesamten VermÇgen, unabhngig davon, wie hoch es ist, und auch unabhngig von ihrer Stammkapitalziffer.

23

3. Keine Haftung der Gesellschafter und GeschftsfÅhrer „Beschrnkte Haftung“ i.S.d. § 13 Abs. 2 GmbHG bedeutet, dass die Gesellschafter nicht fÅr die Schulden der GmbH einstehen mÅssen3. Das wirtschaftliche Risiko der Gesellschafter einer GmbH besteht lediglich darin, dass sie im Falle der Insolvenz der GmbH einen Geldbetrag in HÇhe ihres Geschftsanteils verlieren4. Da die HÇhe der Geschftsanteile von den Gesellschaftern (im Rahmen von §§ 5, 5a GmbHG) nahezu frei bestimmt werden kann, besteht bei der Beteiligung an einer GmbH also ein gut kontrollierbares Risiko des VermÇgensverlustes. Dieses kontrollierte Risiko rechtfertigt den dogmatisch nicht ganz korrekten Namensbestandteil „mit beschrnkter Haftung“.

24

GeschftsfÅhrer haften fÅr Verbindlichkeiten der Gesellschaft ohnehin nicht, da sie in ihrer Organstellung lediglich als gesetzliche Vertreter der Gesellschaft (§ 35 Abs. 1 GmbHG) auftreten; Willenserklrungen, die sie im Rahmen ihrer Vertretungsmacht im Namen der GmbH abgeben, wirken gem. § 164 Abs. 1 BGB nur „fÅr und gegen den Vertretenen“, also nur fÅr und gegen die GmbH. Als Vertreter bleiben sie damit von den Rechtsfolgen der von ihnen fÅr die GmbH abgeschlossenen Vertrge unberÅhrt (zu den Ausnahmefllen vgl. Rz. 30 ff.)5.

25

1 BGH v. 28.2.1989 – IX ZR 130/88, NJW 1989, 1276 (1278). 2 Keine Anwendung des § 275 BGB (UnmÇglichkeit) auf Geldschulden; Ernst in MÅnchKomm/BGB, § 275 BGB Rz. 13 (m.w.N.). 3 Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 13 GmbHG Rz. 5. 4 Neben diesem Risiko des Totalverlusts tragen GbR- und OHG-Gesellschafter und Komplementre von Kommanditgesellschaften (im Gegensatz zu GmbHGesellschaftern) gem. § 128 HGB das Risiko einer unbeschrnkten persÇnlichen Haftung fÅr smtliche Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft. 5 Schramm in MÅnchKomm/BGB, § 164 BGB Rz. 129.

7

Kapitel 1

Strukturen und Typen

4. Haftungsrisiken fÅr die Gesellschafter und GeschftsfÅhrer 26

§ 13 Abs. 2 GmbHG verhindert den fÅr die Personengesellschaften typischen Automatismus „Schulden der Gesellschaft sind auch Schulden der Gesellschafter“1, besagt aber nicht, dass Gesellschafter oder GeschftsfÅhrer einer GmbH im Zusammenhang mit ihrer Ttigkeit fÅr die Gesellschaft niemals haften wÅrden. Die typischen Haftungsgefahren werden im Folgenden grob skizziert: a) Haftungsrisiken der Gesellschafter

27

Zunchst liegt eine persÇnliche Haftung in den Fllen auf der Hand, in denen sich die Gesellschafter fÅr vertragliche Pflichten der Gesellschaft gesamtschuldnerisch mitverpflichtet oder verbÅrgt haben. Diese Situation ist vor allem gegenÅber Kreditinstituten als Fremdkapitalgeber der Normalfall; teilweise verlangen auch vorleistende Warenlieferanten eine entsprechende persÇnliche Haftungserklrung der Gesellschafter.

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Oftmals aus dem Blickfeld gert die Gefahr der deliktischen Haftung (§§ 823 ff. BGB)2: Wer schuldhaft und widerrechtlich das Rechtsgut (Leben, KÇrper, Gesundheit, Freiheit, Eigentum oder ein „sonstiges Recht“) eines anderen verletzt, ist diesem zum Schadensersatz verpflichtet. Gerade in kleinen und mittelgroßen GmbHs ist es Åblich, dass die Gesellschafter nicht nur Investoren sind, sondern in der Gesellschaft auch persÇnlich mitarbeiten. Begeht ein Gesellschafter im Zusammenhang mit seiner Ttigkeit fÅr die GmbH eine Rechtsgutverletzung, so schÅtzt ihn die Haftungsbeschrnkung des § 13 Abs. 2 GmbHG nicht vor einer persÇnlichen Haftung: Die Vorschriften der §§ 823 ff. BGB ordnen eine persÇnliche Haftung desjenigen an, der die „unerlaubte Handlung“ begangen hat, unabhngig davon, ob der Handelnde anlsslich der Verletzungshandlung fÅr sich selbst oder einen anderen ttig war3. Dies bedeutet, dass vor allem in Berufszweigen, in denen die Gefahr einer KÇrper- oder Eigentumsverletzung gegenÅber Kunden oder Dritten allgegenwrtig ist (Handwerksberufe, Berufe im Sport- und Gesundheitsbereich) die GmbH den mitarbeitenden Gesellschafter nicht vor einer persÇnlichen Haftung schÅtzt. Doch auch bei der AusÅbung „schreibtisch-gebundener“ Berufe besteht fÅr mitarbeitende GmbH-Gesellschafter ein deliktisches Haftungsrisiko, vor allem im Bereich des „sonstigen Rechts“; hierzu gehÇren u.a. die „ImmaterialgÅterrechte“ wie Urheber-, Marken- und Patentrechte4. Begeht ein GmbH-Gesellschafter im Zusammenhang mit seiner T-

1 Festgeschrieben in § 128 HGB. 2 AusfÅhrlicher hierzu: Miras, Unternehmergesellschaft, Rz. 39–54. 3 Umgekehrt ordnen § 831 BGB die Haftung des „Geschftsherren“ und § 31 BGB analog die Haftung die Haftung des Verbands an, fÅr die der deliktisch Handelnde ttig war. Dessen Haftung bleibt davon aber unberÅhrt; vielmehr haften hier beide gem. § 840 BGB gesamtschuldnerisch. 4 Wagner in MÅnchKomm/BGB, § 823 BGB Rz. 226.

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§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

tigkeit fÅr die GmbH einen Urheberrechtsverstoß, so haftet er hierfÅr persÇnlich. Ü Hinweis: Bei kleinen und mittelgroßen GmbHs stellt die Mitarbeit durch die Gesellschafter den Normalfall dar. Durch den Einsatz einer GmbH als Unternehmensvehikel fÅhlen sich die meisten Gesellschafter irrtÅmlicherweise gegenÅber smtlichen persÇnlichen Haftungsrisiken abgesichert. Daher sollten GmbH-GrÅnder auf das deliktische Haftungsrisiko hingewiesen werden, verbunden mit der Empfehlung zum Abschluss einer persÇnlichen Berufshaftpflichtversicherung.

Neben dem deliktisch handelnden Gesellschafter haftet auch die GmbH, Åber die Zurechnungsnorm des § 278 BGB, wenn zwischen der GmbH und dem Verletzten ein Schuldverhltnis bestand, oder, falls der handelnde Gesellschafter gleichzeitig auch GeschftsfÅhrer ist, nach § 31 BGB analog1. Festzuhalten ist allerdings, dass die Haftung nur denjenigen GmbH-Gesellschafter trifft, der die unerlaubte Handlung selbst begeht; Mitgesellschafter des deliktisch handelnden Gesellschafters sind durch § 13 Abs. 2 GmbHG vor einer persÇnlichen Haftung geschÅtzt.

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b) Haftungsrisiken der GeschftsfÅhrer FÅr GeschftsfÅhrer gilt hinsichtlich der deliktischen Haftung das gleiche Haftungsrisiko wie fÅr Gesellschafter: Soweit der GmbH-GeschftsfÅhrer bei einer Ttigkeit fÅr die GmbH eine unerlaubte Handlung unmittelbar selbst begeht, haftet er persÇnlich nach §§ 823 ff. BGB2.

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Diese allgemeine Haftungsgefahr wird dadurch verschrft, dass der GmbH-GeschftsfÅhrer als deren gesetzlicher Vertreter (§ 35 Abs. 1 GmbHG) persÇnlich fÅr die Verkehrssicherungspflichten der GmbH einzustehen hat. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung trifft den GeschftsfÅhrer eine „Garantenstellung zum Schutz fremder RechtsgÅter“3. Da die GmbH als bloß juristische Person mangels physischer Prsenz selbst nicht handeln kann, wird die faktische ErfÅllung der Verkehrssicherungspflichten zur Aufgabe ihres gesetzlichen Leitungsorgans: Dieser hat „die innerbetrieblichen Ablufe so zu organisieren, dass Schdigungen Dritter vermieden werden“4. Faktisch wird durch diese Rechtsprechung das Trennungsprinzip im Bereich der Verkehrssicherungspflichten zu Lasten des GeschftsfÅhrers aufgehoben5. Im Hinblick auf Wettbewerbsver-

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1 Reuter in MÅnchKomm/BGB, § 31 BGB Rz. 11. 2 BGH v. 18.6.2014 – I ZR 242/12, NJW-Spezial, 2014, 529 = GmbHR 2014, 977 m. Komm. Woedtke: Haftung des GeschftsfÅhrers fÅr selbst begangene oder in Auftrag gegebene Wettbewerbsverletzung (1. Leitsatz); BGH v. 12.3.1996 – VI ZR 90/95, GmbHR 1996, 453 (454). 3 BGH v. 5.12.1989 – VI ZR 335/88, NJW 1990, 976 (978). 4 OLG Stuttgart v. 29.4.2008 – 5 W 9/08, NJW 2008, 2514 (2515). 5 In der Literatur wird diese von der Rechtsprechung verlangte Einstandspflicht der GeschftsfÅhrer als „uferlos“ bezeichnet und weitgehend abgelehnt; vgl. Wagner in MÅnchKomm/BGB, § 823 BGB Rz. 113 (m.w.N.); ebenfalls einschrnkend: OLG Karlsruhe v. 7.11.2012 – 7 U 32/12, GmbHR 2013, 267.

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Kapitel 1

Strukturen und Typen

stÇße, die durch Mitarbeiter der GmbH begangen werden, aber vom GeschftsfÅhrer nicht veranlasst wurden, trifft den GeschftsfÅhrer nach Rechtsprechung des I. Zivilsenats des BGH nur eine GmbH-interne Verpflichtung zur Verhinderung weiterer VerstÇße; ein Verstoß hiergegen hat nach dieser Rechtsprechung gegenÅber dem verletzten Dritten keine persÇnliche Haftung des GeschftsfÅhrers zur Folge1. 32

DarÅber hinaus treffen den GeschftsfÅhrer spezifische Handlungspflichten, deren Verletzung eine persÇnliche Haftung gegenÅber dem geschdigten Dritten nach sich zieht: – Insolvenzverschleppungshaftung: Kommt der GeschftsfÅhrer im Falle der Insolvenzreife der GmbH seiner gem. § 15a Abs. 1 InsO bestehenden Insolvenzantragspflicht nicht nach, haftet er gegenÅber den Glubigern der Gesellschaft fÅr die daraus entstandenen Schden persÇnlich aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO2. – Fehlerhafte Firmierung im Rechtsverkehr3: Nach § 4 GmbHG muss die GmbH in ihrer Firma die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschrnkter Haftung“ oder eine verstndliche AbkÅrzung enthalten; § 35a GmbHG schreibt vor, dass dieser Rechtsformzusatz auf allen Geschftsbriefen anzugeben ist. Lsst der GeschftsfÅhrer beim schriftlichen Vertragsabschluss im Namen der Gesellschaft den Rechtsformzusatz „GmbH“ weg, nimmt die Rechtsprechung eine verschuldensunabhngige Rechtsscheinhaftung gem. § 179 BGB analog i.V.m. § 4 GmbHG an4. Entsprechendes gilt, wenn der GeschftsfÅhrer einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) die von ihm vertretene Gesellschaft entgegen § 5a Abs. 1 GmbHG nicht als „UG (haftungsbeschrnkt)“ oder „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt)“, sondern als „GmbH“ bezeichnet5. – Steuerliche Haftung: Den GeschftsfÅhrer trifft nach § 34 AO die Verpflichtung, die steuerlichen Pflichten der GmbH zu erfÅllen. Dadurch wird er zwar noch nicht zum persÇnlich Steuerschuldner hinsichtlich der Steuerschulden der GmbH. Soweit der GeschftsfÅhrer jedoch seine nach § 34 AO bestehende Pflicht vorstzlich oder grob fahrlssig verletzt, haftet er gem. § 69 AO persÇnlich fÅr den durch die Pflichtverletzung verursachten Steuerausfall gegenÅber dem Fiskus6. Nach dem Grundsatz der Gesamtverantwortung haften mehrere GeschftsfÅhrer

1 BGH v. 18.6.2014 – I ZR 242/12, NJW-Spezial, 2014, 529 = GmbHR 2014, 977 m. Komm. Woedtke. 2 BGH v. 25.7.2005 – II ZR 390/03, GmbHR 2005, 1425 (zu § 64 Abs. 1 GmbHG a.F.); Freitag/Korch, GmbHR 2013, 1184 (1187); Kleindiek in Lutter/ Hommelhoff, Anh zu § 64 GmbHG Rz. 61. 3 Nher hierzu: Miras, NZG 2012, 1095. 4 BGH v. 5.2.2007 – II ZR 84/05, GmbHR 2007, 593 (594) – Rz. 17 (Haftung des fehlerhaft zeichnenden Vertreters). 5 BGH v. 12.6.2012 – II ZR 256/11, GmbHR 2012, 953. 6 BFH v. 5.3.1991 – VII R 93/88, GmbHR 1991, 478.

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§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

gem. § 44 Abs. 1 AO als Gesamtschuldner1. Durch eine schriftlich niedergelegte Geschftsverteilung kann die Verantwortung fÅr die ordnungsgemße ErfÅllung der steuerlichen Pflichten allerdings auf einzelne GeschftsfÅhrer delegiert werden; dies fÅhrt jedoch nie zu einer vollstndigen Enthebung der steuerlichen Verantwortung fÅr die anderen; denjenigen, der intern von den steuerlichen Pflichten befreit wurde, trifft weiterhin eine berwachungspflicht, die so weit geht, dass er eine nicht ordnungsgemße ErfÅllung der Steuerpflicht rechtzeitig aufdecken kann2. Fehlende steuerliche Kenntnisse sind keinesfalls haftungsbefreiend; vielmehr muss ein GeschftsfÅhrer, der „sein eigenes UnvermÇgen erkennt“, sein Amt sofort niederlegen, um eine Haftung nach § 69 AO zu vermeiden3. – Haftung fÅr Sozialversicherungsbeitrge: Soweit die GmbH Arbeitnehmer beschftigt, hat sie als Arbeitgeberin Sozialversicherungsbeitrge fÅr ihre Arbeitnehmer abzufÅhren. Aus §§ 266a, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB trifft den GmbH-GeschftsfÅhrer die persÇnliche Verantwortung fÅr die ordnungsgemße AbfÅhrung dieser Beitrge. Ein Verstoß hiergegen begrÅndet nicht nur eine Strafbarkeit des GeschftsfÅhrers nach § 266a StGB, sondern auch dessen persÇnliche Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB gegenÅber dem Sozialversicherungstrger4. Soweit der GeschftsfÅhrer im Namen der GmbH und im Rahmen seiner gesetzlichen Vertretungsmacht (§ 35 Abs. 1 GmbHG) gegenÅber Geschftspartnern auftritt, treffen die Rechtsfolgen seiner rechtsgeschftlichen Erklrungen grundstzlich nur die GmbH, aber nicht ihn persÇnlich (§ 164 Abs. 1 BGB). Dennoch kann der GeschftsfÅhrer fÅr die rechtsgeschftlichen Verbindlichkeiten der GmbH ausnahmsweise persÇnlich unter dem Gesichtspunkt des „Verschuldens bei Vertragsverhandlungen“ gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB herangezogen werden: – Verfolgung unmittelbarer wirtschaftlicher Eigeninteressen: Ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse des GeschftsfÅhrers wird nur unter engen Voraussetzungen angenommen; das wirtschaftliche Interesse des GeschftsfÅhrers muss hierfÅr deutlich Åber sein allgemeines Interesse am wirtschaftlichen Wohlergehen der von ihm vertretenen GmbH hinausgehen. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass der GeschftsfÅhrer „gleichsam in eigener Sache ttig wird, dass er als wirtschaftlicher Herr des Geschfts anzusehen ist“5. DafÅr reicht ein bloßes Provisionsinteresse des GeschftsfÅhrers nicht aus. Vielmehr wird eine Haftung wegen wirtschaftlicher Eigeninteressen nur anzunehmen sein,

1 RÅsken in Klein, § 69 AO Rz. 105. 2 FG Rh.-Pf. v. 10.12.2013 – 3 K 1632/12, GmbHR 2014, 442. Die Pressemitteilung des FG v. 24.2.2014 trgt die berschrift: „GeschftsfÅhrer haften (fast) immer“. 3 BFH v. 21.10.2003 – VII B 353/02, BFH/NV 2004, 157. 4 Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 569. 5 BGH v. 17.6.1991 – II ZR 171/90, DStR 1991, 1089.

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Kapitel 1

Strukturen und Typen

wenn er der GeschftsfÅhrer wirtschaftlicher Hintermann des von ihm vermittelten Vertrags ist1. – Inanspruchnahme besonderen persÇnlichen Vertrauens2: Der GeschftsfÅhrer nimmt ein besonderes persÇnliches Vertrauen fÅr sich in Anspruch, wenn er dem Geschftspartner signalisiert, er werde persÇnlich mit seiner Sachkunde die ordnungsgemße Abwicklung des Geschfts selbst dann gewhrleisten, wenn seine eigentliche Vertragspartnerin – die GmbH – dazu nicht in der Lage sein sollte3. Das Vertrauen in eine besondere Experteneigenschaft des GeschftsfÅhrers reicht daher nicht aus, vielmehr muss der GeschftsfÅhrer dem Geschftspartner der von ihm vertretenen GmbH persÇnliche Zusicherungen gemacht haben, die „im Vorfeld einer Garantiezusage“ anzusiedeln sind4. Ü Hinweis: Zusammenfassend lsst sich feststellen, dass die rechtsgeschftliche Eigenhaftung des GeschftsfÅhrers erst unter qualifizierten Voraussetzungen5 eingreift, deren Vorliegen der GeschftsfÅhrer selbst vollstndig in der Hand hat. Bei entsprechender juristischer Beratung lsst sich diese Haftung also ohne weiteres vermeiden.

IV. Das Stammkapital als zentrales Strukturmerkmal der GmbH 1. Das gesetzliche Mindestkapital als Seriosittsschwelle 34

Die Haftungsbeschrnkung auf das GesellschaftsvermÇgen wird dadurch gerechtfertigt, dass die GmbH ein geschÅtztes Nominalkapital im Sinne eines Mindeststammkapitals hat6. Bei der regulren GmbH betrgt das Mindeststammkapital gem. § 5 Abs. 1 GmbHG 25 000 Euro. Dieses Mindestkapital ist das „KernstÅck des GmbH-Rechts“7. Die Literatur bezeichnet es als „maßgebliches Kennzeichen einer Kapitalgesellschaft“8. Ein weiterer Aspekt ist die „Seriosittsschwelle“9, wonach bei einer Investition von mindestens 25 000 Euro ein gewisses Mindestvertrauen in das eigene Unternehmensziel unterstellt werden darf. 2. Wesen des Stammkapitals

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Die Gesellschafter mÅssen ihrer GmbH die im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Nennbetrge der Geschftsanteile zur VerfÅgung stellen (Kapitalaufbringung; § 19 GmbHG) und dÅrfen das zur Erhaltung des Stamm-

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Freitag/Korch, GmbHR 2013, 1184 (1187). BGH v. 1.7.1991 – II ZR 180/90, GmbHR 1991, 409 (410). BGH v. 3.4.1990 – XI ZR 206/88, NJW 1990, 1907 (1908). BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, GmbHR 1994, 539 (542). Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 43 GmbHG Rz. 73 ff. BGH v. 7.7.2003 – II ZR 4/02, GmbHR 2003, 1125 m. Anm. Peetz. BGH v. 30.6.1958 – II ZR 213/56, BGHZ 28, 77. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 1 Rz. 2. Ballerstedt, ZHR 135 (1971), 374 ff.

§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

kapitals erforderliche VermÇgen nicht an sich zurÅckfließen lassen (Kapitalerhaltung; § 30 GmbHG). Erfahrungsgemß ist das Wissen der meisten GmbH-GrÅnder in diesem Bereich von einigen Fehlvorstellungen geprgt. Bei der GrÅndungsberatung sind daher zunchst folgende Punkte herauszustellen: – Die von den Gesellschaftern Åbernommenen Nennbetrge der Geschftsanteile werden in voller HÇhe geschuldet: Die MÇglichkeit zur Teileinzahlung der Bareinlagen gem. § 7 Abs. 2 GmbHG (ein Viertel des Nennbetrags, jedoch insgesamt mindestens 12 500 Euro) ist als bloße Verfahrensvorschrift im Hinblick auf die Handelsregisteranmeldung anzusehen. Die Gesellschafter schulden der GmbH gem. § 19 Abs. 1 GmbHG die vollstndige Einzahlung auf die Geschftsanteile. Der Anspruch der Gesellschaft auf Einzahlung der Differenz zum ursprÅnglich einbezahlten Teilbetrag verjhrt nach zehn Jahren (§ 19 Abs. 6 GmbHG). Die Verjhrungsfrist beginnt mit der Flligkeit des Anspruchs zu laufen; wurde die Flligkeit nicht in der Satzung bestimmt, gilt die Verabschiedung eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 2 GmbHG als maßgeblicher Zeitpunkt, ab dem die Verjhrungsfrist zu laufen beginnt1. – Freie Verwendbarkeit der auf das Stammkapital geleisteten Mittel: Die zur Bewirkung des Stammkapitals an die Gesellschaft geleisteten Mittel dÅrfen von der Gesellschaft im Geschftsleben frei eingesetzt werden, insbesondere kÇnnen davon Produktionsmittel erworben oder laufende Ausgaben wie Mietzinsen, Mitarbeiter- und GeschftsfÅhrergehlter bestritten werden. Es ist also insbesondere kein Haftungsfonds mit Barmitteln in HÇhe des Stammkapitals vorzuhalten2. – GewinnausschÅttungen setzen volle Deckung des Stammkapitals voraus: Wenn das Stammkapital nicht vollstndig gedeckt ist, dÅrfen keine GewinnausschÅttungen oder sonstige Auszahlungen an die Gesellschafter erfolgen (§ 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG); auch die Auszahlung selbst darf nicht zur Unterdeckung fÅhren3. Verbotene Auszahlungen sind der Gesellschaft zu erstatten (§ 31 Abs. 1 GmbHG), die Verjhrungsfrist betrgt auch hier zehn Jahre (§ 31 Abs. 5 GmbHG). – Keine Nachschusspflicht fÅr verbrauchtes VermÇgen: Solange die Gesellschafter das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche VermÇgen nicht an sich selbst haben zurÅckfließen lassen (§ 30 GmbHG), besteht fÅr sie keine gesetzliche Verpflichtung zur AuffÅllung von verbrauchtem GesellschaftsvermÇgen4. Eine gesetzliche Nachschusspflicht existiert nicht5; die in §§ 26–28 GmbHG geregelten Nachschuss1 Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 GmbHG Rz. 27. 2 Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189 (190): „[...] die Aussage, es gebe ein Mindestkapital, [ist] irrefÅhrend im Sinne der Vorstellung einer unantastbaren Geldreserve.“ 3 Heidinger in Michalski, § 30 GmbHG Rz. 21. 4 Heidinger in Michalski, § 30 GmbHG Rz. 1. 5 LÅdemann, HFR 2008, 20 (26).

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Kapitel 1

Strukturen und Typen

pflichten gehen von einer freiwillig durch Gesellschaftsvertrag Åbernommenen Nachschusspflicht der Gesellschafter aus. – Keine berschuldung infolge verbrauchten Stammkapitals: Der Umstand, dass das GesellschaftsvermÇgen das Stammkapital nicht deckt, begrÅndet fÅr sich gesehen noch keine berschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne: Zwar ist das Stammkapital gem. § 266 Abs. 3 A. I. HGB („gezeichnetes Kapital“) auf der Passivseite zu bilanzieren, doch sind Eigenkapitalposten im berschuldungsstatus auszublenden1. Solange das GesellschaftsvermÇgen die Åbrigen Passiva deckt, ist die Gesellschaft unabhngig von der HÇhe der Stammkapitals nicht Åberschuldet. 37

Die Stammkapitalziffer sagt also nichts Åber die aktuellen VermÇgensverhltnisse einer GmbH aus. Aus der HÇhe des Stammkapitals lsst sich lediglich ablesen, wie viel privates Kapital die Gesellschafter ihrer GmbH Åberlassen haben. Da sie dieses Kapital im Insolvenzfall verlieren, dokumentiert die Stammkapitalziffer den Grad des Vertrauens der Gesellschafter in das durch ihre GmbH realisierte Geschftsvorhaben. 3. Kapitalschutz a) berblick

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Das notwendige Korrelat zum Privileg der Haftungsbeschrnkung bilden die zivilrechtlichen und strafrechtlichen Schutzvorschriften fÅr die Erbringung und Erhaltung des Stammkapitals.

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Das Gesetz sichert die ordnungsgemße Erbringung der Bareinlagen und insbesondere der Sacheinlagen durch Anmeldungs- und Versicherungspflichten gegenÅber dem Registergericht (§ 8 GmbHG), NachprÅfungspflichten des Registergerichts (§ 9c GmbHG) und Nachzahlungspflichten der GrÅnder fÅr den Fall, dass die Mindesteinlagen bei Eintragung der Gesellschaft nicht vorhanden sind (§§ 9, 9a GmbHG). Hat sich die VorgrÅndungs- oder Vorgesellschaft bereits am Rechtsverkehr beteiligt, so haften die GrÅnder persÇnlich fÅr verlorenes Stammkapital und eingegangene Verbindlichkeiten (§ 9 GmbHG analog).

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Bei aller juristischen Komplexitt in den Einzelheiten ist das Glubigerschutzsystem der GmbH grundstzlich einfach zu handhaben: – Bareinlagen sind auf das Konto der Vor-GmbH einzuzahlen und bis zur Eintragung der GmbH im Handelsregister auf dem Konto zu belassen. – Sacheinlagen sind im Gesellschaftsvertrag offenzulegen und voll zu leisten. – Die GmbH ist nach den Grundstzen eines ehrenwerten Kaufmanns zu behandeln und in ihrer RechtspersÇnlichkeit und ihrem von dem Ver1 MÅller in MÅnchKomm/GmbHG, § 64 GmbHG Rz. 37; Kleindiek in Lutter/ Hommelhoff, Anh zu § 64 GmbHG Rz. 32.

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§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

mÇgen der Gesellschafter getrennten eigenen VermÇgensbestand zu respektieren. – In der Krise ist Eigenkapital und kein Fremdkapital nachzuschießen, oder die Gesellschaft ist zu liquidieren. – Bei berschuldung oder Zahlungsunfhigkeit der Gesellschaft ist ein geregeltes Insolvenzverfahren durchzufÅhren. b) Dringend zu vermeiden: Unterbilanz- bzw. Verlustdeckungshaftung Die GmbH entsteht formal mit der Eintragung im Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Ab der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags existiert sie jedoch bereits als voll rechtsfhige „Vor-GmbH“, die am Geschftsleben teilnehmen und damit auch Verbindlichkeiten eingehen kann. Mit der Eintragung gehen smtliche Rechte und Pflichten der VorGmbH auf die GmbH Åber1. Dennoch gilt fÅr das Stammkapital der Unversehrtheitsgrundsatz: Im Zeitpunkt der Entstehung muss das einzuzahlende Kapital unversehrt vorhanden sein. Ist dies nicht der Fall, haften die Gesellschafter der Gesellschaft gegenÅber persÇnlich fÅr den Ausgleich der Differenz zwischen Stammkapital und noch vorhandenem Wert des GesellschaftsvermÇgens2 (sog. Unterbilanz- oder Vorbelastungshaftung analog § 9 GmbHG3). Diese Haftung ist der HÇhe nach unbeschrnkt4, kann also auch deutlich Åber der Stammkapitalziffer liegen5. Die Gesellschafter haften hierfÅr persÇnlich mit ihrem gesamten VermÇgen, allerdings nicht als Gesamtschuldner, sondern entsprechend ihrer Anteile6.

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Kommt es nicht zu Eintragung der GmbH, so trifft die Gesellschafter eine Verlustdeckungshaftung, die in der Struktur und dem Umfang der eben dargestellten Unterbilanzhaftung entspricht7.

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Whrend die gegenÅber Dritten bestehende Handelndenhaftung gem. § 11 Abs. 2 GmbHG durch die Handelsregistereintragung rÅckwirkend wegfllt8, bleibt die vorbezeichnete Unterbilanz- bzw. Verlustdeckungshaftung auch nach der Eintragung bestehen und verjhrt gem. § 9 Abs. 2 GmbHG erst nach zehn Jahren, so dass bei einer Insolvenz innerhalb dieses Zeitraums mit entsprechenden Nachforderungen des Insolvenzverwalters gegenÅber den Gesellschaftern gerechnet werden muss.

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1 Abschaffung des sog. „Vorbelastungsverbots“ durch BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114 (Leits. 2). 2 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114 (Leits. 3). 3 Mrtens in MÅnchKomm/GmbHG, § 9 GmbHG Rz. 36. 4 Einleuchtend: Michalski/Funke in Michalski, § 11 GmbHG Rz. 66 („Da die HÇhe der mÇglichen Vorbelastung unbeschrnkt ist, ist die Haftung der Gesellschafter auch nicht auf eine bestimmte HÇhe begrenzt.“). 5 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 33. 6 BGH v. 23.11.1981 – II ZR 115/81, GmbHR 1982, 235. 7 BGH v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, GmbHR 1997, 405 m. Anm. Wilken. 8 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 29.

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Kapitel 1

Strukturen und Typen

Ü Hinweis: Zur Vermeidung der Unterbilanz- bzw. Verlustdeckungshaftung sollten die GrÅnder dringend darauf hingewiesen werden, mit dem Geschftsbeginn bis zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister zu warten und keine Geschfte im Namen der (Vor-)GmbH zu ttigen.

c) Sacheinlagevorschriften aa) Allgemeines 44

Die besonderen Vorschriften fÅr Sacheinlagen entspringen dem gesetzgeberischen Bestreben, die Werthaltigkeit von Sacheinlagen in Bezug auf die Stammkapitalziffer transparent und nachprÅfbar zu machen: – Die MÇglichkeit, statt einer Geldzahlung einen anderen Wertgegenstand auf den Geschftsanteil zu leisten, muss bereits im Gesellschaftsvertrag festgelegt sein. Dabei muss der Gegenstand der Sacheinlage genau beschrieben (§ 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG) und die objektive Werthaltigkeit des Gegenstand durch einen von den Gesellschaftern zu verfassenden SachgrÅndungsbericht belegt (§ 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG) werden. – Zur Handelsregisteranmeldung mÅssen die Sacheinlagen vollstndig geleistet sein1, im Gegensatz zu den Bareinlagen, bei denen nach § 7 Abs. 2 GmbHG zur Handelsregisteranmeldung eine Teilleistung genÅgt. – Dem Handelsregister mÅssen Unterlagen Åber die Werthaltigkeit des Gegenstands der Sacheinlage eingereicht werden; § 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG. Diese Unterlagen sind zustzlich zum SachgrÅndungsbericht einzureichen2. Handelt es sich um neue Sachen, reichen in der Regel Rechnungen oder Preislisten3. Bei immateriellen GÅtern (wie Patente oder Urheberrechte) werden Wertgutachten vorzulegen sein4, ebenso bei GrundstÅcken5. Wird ein Unternehmen eingebracht, reichen bei Einbringung zu Buchwerten die Jahresergebnisse der letzten beiden Geschftsjahre (§ 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG), die durch einen WirtschaftsprÅfer testiert oder einen Steuerberater bescheinigt sind6. – Bei Unternehmergesellschaften (haftungsbeschrnkt) sind Sacheinlagen gem. § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG ganz ausgeschlossen. bb) Nach wie vor zu vermeiden: Die verdeckte Sacheinlage

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In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass die oben genannten Vorgaben zur Sacheinlage von den GrÅndern als unnÇtiger bÅrokratischer Aufwand angesehen und einfach dadurch umgangen werden, dass formal 1 2 3 4 5 6

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Schaub in MÅnchKomm/GmbHG, § 7 GmbHG Rz. 51. Dieser muss nach § 8 Abs. 1 Nr. 4, 2. Fall GmbHG ebenfalls eingereicht werden. Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 8 GmbHG Rz. 8. Schaub in MÅnchKomm/GmbHG, § 8 GmbHG Rz. 27. BayObLG v. 2.11.1994 – 3 Z BR 276/94, GmbHR 1995, 52. Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 8 GmbHG Rz. 6.

§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

eine Geldeinlage vereinbart und tatschlich zunchst durch berweisung des Geldbetrags auch erbracht wird. Im Anschluss daran wird jedoch der auf den Geschftsanteil eingezahlte Geldbetrag verwendet, um dem Gesellschafter den Gegenstand, den er der Gesellschaft im Ergebnis Åberlassen wollte, abzukaufen. Solche oder hnliche Vorgehensweisen gab es schon immer, nicht zuletzt aufgrund Ermutigung der Gesellschafter durch sich raffiniert oder kundennah gerierende Berater. In der Rechtsprechung wurde diese gezielte Umgehung der Sacheinlagevorschriften als verdeckte Sacheinlage bezeichnet und mit fehlender Anerkennung der gezahlten Geldeinlage sanktioniert1. Durch die Neufassung des § 19 Abs. 4 GmbHG zum 1.11.2008 sind die bis dahin geltenden Rechtsprechungsfolgen der verdeckten Sacheinlage deutlich entschrft worden, insbesondere wird der Wert des verdeckt eingebrachten Gegenstands auf die Geldeinlagepflicht angerechnet („AnrechnungslÇsung“). Aufgrund dieser auf den ersten Blick wenig schmerzhaften AnrechnungslÇsung wird von manchen Rechtsanwlten und Notaren mehr oder weniger unverblÅmt geraten, den GesellschaftsgrÅndern eine verdeckte Sacheinlage als „bequemeren Weg“ zu empfehlen2 bzw. sie durch Beweissicherungsmaßnahmen hinsichtlich der Werthaltigkeit des verdeckt eingebrachten Gegenstands zu unterstÅtzen3. Bei diesen Ratschlgen wird allerdings vernachlssigt, dass die verdeckte Sacheinlage mehr als nur eine geschickte Umgehung lstiger Formalitten darstellt: Gesellschafter und GeschftsfÅhrer, die die verdeckte Sacheinlage zur gezielten Umgehung der Sacheinlagevorschriften einsetzen, machen sich nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG wegen GrÅndungsschwindels strafbar4. Wer als Berater zu einem solchen Vorgehen rt oder es auch nur durch Ratschlge unterstÅtzt, macht sich als Anstifter (§ 26 StGB) bzw. Gehilfe (§ 27 StGB) ebenfalls strafbar.

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d) Mantelverwendung als wirtschaftliche NeugrÅndung aa) Begriff Als Mantelgesellschaft wird eine GmbH bezeichnet, die zuvor im Rahmen ihres Unternehmensgegenstands ttig war, inzwischen aber unter-

1 BGH v. 16.1.2006 – II ZR 76/04, GmbHR 2006, 477 (480) – Rz. 23. 2 So Heinze, GmbHR 2008, 1065 (1067), fÅr die Normal-GmbH der „bequemere Weg“, fÅr die Unternehmergesellschaft wegen § 5 Abs. 2 Satz 2 GmbHG gar „der einzige“. 3 So Wlzholz, GmbHR 2008, 841 (845). 4 So die h.M.: Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 29; Schaal in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 82 GmbHG Rz. 44; Haas in Baumbach/Hueck, § 82 GmbHG Rz. 12; Dannecker in Michalski, § 82 GmbHG Rz. 121; Wicke, 2. Aufl. 2011, § 82 GmbHG Rz. 6; nach dem Kriterium der „Vollwertigkeit“ differenzierend und mit weiteren Nachweisen: Wißmann in MÅnchKomm/ GmbHG, § 82 GmbHG Rz. 141 ff.

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Kapitel 1

Strukturen und Typen

nehmenslos ist; die GmbH existiert mithin nur noch als „inhaltslose HÅlse“ bzw. eben als „Mantel“1. bb) Wirtschaftlicher Hintergrund und Vorgehensweise 48

Da die Mantelgesellschaften in der Regel Åber keine VermÇgenswerte mehr verfÅgen, sind sie auf dem Markt fÅr einen Kaufpreis zu haben, der deutlich unter dem gesetzlichen Mindestkapital von 25 000 Euro (§ 5 Abs. 1 GmbHG) liegt. Der Erwerber einer Mantel-GmbH erhofft sich also durch den Mantelkauf, ein Vehikel zur Haftungsbeschrnkung zu erhalten, ohne das gesetzliche Mindestkapital aufbringen zu mÅssen (s. aber Rz. 50 ff.)2. Als weiteres Motiv kommt in Frage, die in der GmbH bestehenden Verlustvortrge zu nutzen (s. aber Rz. 54)3.

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Nach dem Erwerb der GmbH-Anteile wird der alte GmbH-Mantel – um im Bilde zu bleiben – auf die BedÅrfnisse des neuen Inhabers bzw. des durch die GmbH zu betreibenden Unternehmens „umgeschneidert“: – Satzungsnderung: Firma, Sitz und Unternehmensgegenstand werden nach den WÅnschen des neuen Inhabers gendert. Teilweise wird eine komplett neue Satzung errichtet. – Erneuerung der GeschftsfÅhrung: Die bisherigen GeschftsfÅhrer werden abberufen, neue GeschftsfÅhrer werden bestellt. cc) Bewertung durch die Rechtsprechung

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Die Rechtsprechung begegnet diesem Phnomen – und den damit verbundenen Missbruchen – dadurch, dass die Wiederausstattung einer leeren Mantel-GmbH mit einem Unternehmen den GrÅndungsvorschriften unterworfen wird4: Unter dem Stichwort „wirtschaftliche NeugrÅndung“ wird die analoge Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften vorgeschrieben, wonach dem Registergericht nachzuweisen ist, dass das Stammkapital noch immer vorhanden oder wieder erbracht wurde (§§ 8 Abs. 2, 9c GmbHG). Unterbleibt die Offenlegung der wirtschaftlichen NeugrÅndung gegenÅber dem Registergericht, trifft die Gesellschafter eine Unterbilanzhaftung, wenn im Zeitpunkt der wirtschaftlichen NeugrÅndung eine Unterbilanz besteht5. Nach aktueller Rechtsprechung des BGH6 kommt es allerdings nicht zu einer „unbegrenzten Endloshaftung der Gesellschafter“7, wenn die Offenlegung der wirtschaftlichen NeugrÅn-

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BGH v. 7.7.2003 – II ZR 4/02, GmbHR 2003, 1125. Haas, DStR 2006, 993 (996). Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 3 Rz. 115b. BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 2003, 227. BGH v. 6.3.2012 – II ZR 56/10, GmbHR 2012, 630 (631) – Rz. 14. BGH v. 10.12.2013 – II ZR 53/12, WM 2014, 355. Wicke spricht hier von einer „Entschrfung der wirtschaftlichen NeugrÅndung“; Wicke, MittBayNot 2014, 13 (21).

§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

dung unterbleibt. Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt, in dem die wirtschaftliche NeugrÅndung nach außen in Erscheinung tritt, also entweder die fÇrmliche Anmeldung der Satzungsnderungen oder die faktische Aufnahme der wirtschaftlichen Ttigkeit1. Kein Mantelerwerb liegt vor, wenn die Gesellschaft im Rahmen ihres satzungsmßigen Unternehmensgegenstands „in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise“ aktiv ist2. Die dem Erwerb folgende Umorganisation unterfllt nicht den Regeln der wirtschaftlichen NeugrÅndung, wenn nach der Umorganisation an das bisherige Unternehmen angeknÅpft wird, „sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschrnkung oder Erweiterung seines Ttigkeitsgebiets“3. So ist auch das HerausfÅhren einer GmbH aus der Liquidation, bei der die in Abwicklung befindliche Gesellschaft wieder in eine werbende Gesellschaft ÅberfÅhrt wird, keine wirtschaftliche NeugrÅndung, da eine „aufgelÇste Gesellschaft nicht per se ein unternehmensleerer Mantel ist“4.

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dd) Macht die Mantelverwendung Åberhaupt Sinn? FÅr viele Erwerber eines GmbH-Mantels kommt bei der Anmeldung der vorgenommenen Satzungs- und GeschftsfÅhrernderungen zum Handelsregister das bÇse Erwachen, da die Eintragung der nderungen vom Nachweis des eingezahlten Stammkapitals abhngig gemacht wird. Das ursprÅngliche Ziel – der Erwerb einer GmbH als Haftungsschutzschild, ohne das entsprechende Stammkapital aufbringen zu mÅssen – kann nach der Rechtsprechung zur wirtschaftlichen NeugrÅndung daher nicht erreicht werden. Die Gesellschafter htten im Hinblick auf das zu erbringende Stammkapital gleich eine neue GmbH grÅnden kÇnnen.

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Ein Erwerber einer Mantelgesellschaft, der sich um die Einhaltung formeller Registervorschriften wenig kÅmmert, kÇnnte nun auf den Gedanken verfallen, den Einzahlungsnachweis hinsichtlich der Geschftsanteile dadurch zu umgehen, dass er den Vorgang der Umgestaltung der erworbenen GmbH dem Handelsregister nicht mitteilt (entweder, indem er nur die Person des GeschftsfÅhrers austauscht und nur diesen – als solchen unverdchtigen – Vorgang anmeldet, oder zwar die erforderlichen Satzungsnderungen vornimmt, aber deren Handelsregisteranmeldung unterlsst). Zu beachten ist allerdings, dass durch die faktische Wiederbelebung des zuvor eingestellten Geschftsbetriebs eine wirtschaftliche NeugrÅndung vorliegt, und zwar unabhngig von einer Satzungsnderung oder Handelsregisteranmeldung. Wird diese wirtschaftliche NeugrÅndung nicht offengelegt, besteht die Gefahr, dass der Gesellschafter mit Ge-

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BGH v. 10.12.2013 – II ZR 53/12, WM 2014, 355 – Rz. 8. BGH v. 6.3.2012 – II ZR 56/10, GmbHR 2012, 630 (631) – Rz. 11. BGH v. 18.1.2010 – II ZR 61/09, GmbHR 2010, 474 (Leits. 1). BGH v. 10.12.2013 – II ZR 53/12, WM 2014, 355 – Rz. 13.

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Kapitel 1

Strukturen und Typen

schftsbeginn in die Unterbilanzhaftung analog § 9 GmbHG gert1. Im Falle, dass die erworbene GmbH in die Insolvenz gert, muss der Erwerber mit der Aufdeckung dieses Vorgangs durch den Insolvenzverwalter und einer entsprechenden persÇnlichen Haftung rechnen. 54

Das Ziel, durch den Erwerb einer Mantel-GmbH deren Verlustvortrge steuerlich zu nutzbar zu machen, ist durch die Abschaffung von § 8 Abs. 4 KStG und der Einschrnkung durch § 8c KStG kaum noch zu erreichen2.

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Im Hinblick auf Beurkundungskosten ist der Mantelerwerb ohnehin kontraproduktiv, da hierfÅr zunchst NotargebÅhren fÅr den Kauf und die Abtretung der GmbH-Geschftsanteile (Beurkundungspflicht nach § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG) und im Anschluss weitere Kosten fÅr die erforderliche Satzungsnderung (Beurkundungspflicht nach § 53 Abs. 2 GmbHG) und GeschftsfÅhrerneubestellung anfallen.

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Dazu kommt gem. § 16 Abs. 2 GmbHG das Risiko, fÅr Einlageverpflichtungen des Altgesellschafters einstehen zu mÅssen. Da die als Mantel verkauften GmbHs oftmals heruntergewirtschaftet sind, besteht die naheliegende Gefahr, dass die bisherigen Gesellschafter Vorschriften hinsichtlich der Kapitalerbringung (§ 19 GmbHG) oder -erhaltung (§ 30 GmbHG) missachtet haben, fÅr die der neue Gesellschafter gesamtschuldnerisch neben den Altgesellschaftern haftet3. Um vor einer solchen persÇnlichen Haftung sicher zu sein, mÅsste der Erwerber eine zeit- und kostenintensive Due Diligence durchfÅhren lassen. Ü Hinweis: Der Erwerb eines GmbH-Mantels, um die Aufbringung des Stammkapitals zu vermeiden, macht keinen Sinn. Hat ein UnternehmensgrÅnder nur geringe Mittel zur VerfÅgung, sollte ihm statt des kontraproduktiven Mantelerwerbs die GrÅndung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) gem. § 5a GmbHG empfohlen werden.

e) Erwerb einer Vorratsgesellschaft 57

Eine Vorratsgesellschaft ist eine Gesellschaft, die fÅr den Zweck eines spteren unternehmerischen Einsatzes gegrÅndet wurde, ohne bisher allerdings unternehmerisch ttig geworden zu sein. Der Gesellschaftszweck ist hier auf das „Verwalten des eigenen VermÇgens“ begrenzt. Der Zweck der VorratsgrÅndung besteht darin, dass sofort ein haftungsbeschrnktes Vehikel fÅr eine kurzfristig aufzunehmende unternehmerische Ttigkeit zur VerfÅgung steht, ohne das erforderliche Handelsregisterprocedere abwarten zu mÅssen. Vorratsgesellschaften werden meist von Wirtschafts-

1 BGH v. 6.3.2012 – II ZR 56/10, GmbHR 2012, 630 (632) – Rz. 20: Die „Haftung der Gesellschafter [ist] auf eine Unterbilanz begrenzt, die in dem Zeitpunkt besteht, zu dem die wirtschaftliche NeugrÅndung [...] durch die Aufnahme der wirtschaftlichen Ttigkeit erstmals nach außen in Erscheinung getreten ist.“ 2 Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 3 Rz. 115b. 3 Ebbing in Michalski, § 16 GmbHG Rz. 155.

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§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

kanzleien oder spezialisierten Beratungsunternehmen fÅr Mandanten/ Kunden, die schnell eine GmbH benÇtigen, vorgehalten. Nach der Rechtsprechung wird der Vorgang der Aktivierung einer VorratsGmbH – wie bei der Mantelverwendung – als wirtschaftliche NeugrÅndung angesehen1. Das bedeutet, dass dem Handelsregister gegenÅber entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern ist, dass die nach § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Geschftsanteile bewirkt sind und sich weiterhin in der freien VerfÅgung der GeschftsfÅhrer befinden2.

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Da die Vorratsgesellschaft – im Gegensatz zur Mantelgesellschaft – nie unternehmerisch ttig war und auch sonst nicht nach außen in Erscheinung getreten ist, ist das zur GrÅndung einbezahlte Stammkapital in der Regel unverbraucht vorhanden, so dass die nach § 8 Abs. 2 GmbHG erforderliche Versicherung problemlos mÇglich ist. Eine andere Frage ist, ob der Erwerb von Vorratsgesellschaften Åberhaupt sinnvoll ist: Seit der EinfÅhrung des elektronischen Handelsregisters3 haben sich die Wartezeiten zwischen notarieller Beurkundung der GmbH-GrÅndung und der Eintragung der GmbH in das Handelsregister deutlich verkÅrzt: Im deutschlandweiten Durchschnitt vergehen nur 3,19 Tage zwischen elektronischer UrkundenÅbermittlung und Eintragung4. Die meisten GrÅnder werden mit dem Geschftsbeginn sicherlich so lange warten kÇnnen und besser den einfacheren und kostengÅnstigeren5 Weg der NeugrÅndung whlen.

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Das Vorhalten einer Vorrats-Gesellschaft als Reserve-GmbH fÅr den Fall, dass die Komplementr-GmbH einer GmbH & Co. KG ausfllt, kann allerdings durchaus sinnvoll sein (vgl. Rz. 1132 ff.).

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f) Existenzvernichtungshaftung Die vom BGH entwickelte Existenzvernichtungshaftung hat eine bewegte Entwicklung mit unterschiedlichen dogmatischen Anstzen und Rechtsfolgen hinter sich6. In ihrer aktuellen Ausprgung wird die Existenzvernichtungshaftung als besondere Fallgruppe der vorstzlichen sittenwid-

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BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 203, 227 (Leits. 1). BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 203, 227 (Leits. 3). EHUG v. 10.11.2006, BGBl. I 2006, 2553. Institut fÅr Mittelstandforschung (IfM) Bonn, Dauer und Kosten von administrativen GrÅndungsverfahren, Bundesweite Erhebung aus dem Jahr 2010 im Hinblick auf die GrÅndung von Unternehmergesellschaften, abrufbar unter www.ifm-bonn.org. 5 Neben den Kosten, die fÅr den Erwerb der Vorratsgesellschaft anfallen – in der Regel 2 000 bis 3 000 Euro Åber dem eingezahlten Stammkapital – muss der Erwerber die Kosten der notariell zu beurkundenden Verußerung tragen und im Anschluss daran die – Notar- und HandelsregistergebÅhren auslÇsende – Satzungsnderung vornehmen. 6 Hierzu: Decher/Kiefner in MÅnchHdb. GesR III, § 69 Rz. 2 ff.

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Kapitel 1

Strukturen und Typen

rigen Schdigung (§ 826 BGB) eingestuft, wonach Gesellschafter fÅr existenzvernichtende Eingriffe zu Lasten der eigenen Gesellschaft dieser gegenÅber auf Schadensersatz haften („Trihotel-Entscheidung“)1. Ein existenzvernichtender Eingriff wird angenommen, wenn Gesellschafter ihre Stellung zu systematischen Eingriffen in das GesellschaftsvermÇgen missbrauchen. Dabei wird davon ausgegangen, dass das GesellschaftsvermÇgen im Interesse der Gesellschaftsglubiger zweckgebunden ist und damit auch außerhalb des Tatbestands des § 30 GmbHG vor planmßigen Eingriffen der Gesellschafter zu schÅtzen sei2. Durch die GAMMA-Entscheidung wurde diese Rechtsprechungslinie besttigt: Auch hier wurde fÅr die Haftung „ein kompensationsloser Eingriff in das im Glubigerinteresse gebundene GesellschaftsvermÇgen der GmbH“ vorausgesetzt3. 62

Die Herleitung der Existenzvernichtungshaftung als Fallgruppe der vorstzlichen sittenwidrigen Schdigung zeigt, dass eine recht hohe HÅrde besteht, da § 826 BGB nicht als Auffangtatbestand fÅr alle mÇglichen als ungut empfundenen Geschftspraktiken herangezogen werden kann, sondern erst dann eingreift, wenn eine „besondere Verwerflichkeit des Verhaltens“ beim Handelnden vorliegt4. Bloße Managementfehler, selbst wenn sie auf einem klaren kaufmnnischen Versagen beruhen und schwerwiegende Folgen fÅr die Gesellschaft nach sich ziehen, reichen hierfÅr nicht aus5. In einfachen Worten gesagt: Es geht um die Sanktionierung von „Selbstbedienung“ am GesellschaftsvermÇgen durch unlauteres und eigennÅtziges Verhalten der Gesellschafter6. Beispielsweise wurde in folgenden Fllen ein solch schwerer Eingriff angenommen7: – Die Einstellung der Geschftsttigkeit der betroffenen GmbH erfolgt nicht im Wege der gesetzlich vorgesehenen Liquidation (§§ 66 ff. GmbHG), vielmehr wird die GmbH durch Abzug aller Ressourcen zugunsten einer anderen Gesellschaft in einen „masselosen Konkurs“ gefÅhrt8. – Die Umleitung von Warenbestand oder Kundenstamm auf den Gesellschafter oder auf eine Gesellschaft, an der der Gesellschafter maßgeblich beteiligt ist („von ihrem Alleingesellschafter beherrschte Schwestergesellschaft“9), ohne der betroffenen Gesellschaft eine „marktgerechte Gegenleistung“ zukommen zu lassen10. – Ein Gesellschafter-GeschftsfÅhrer fÅhrt einen Prozess im Namen der GmbH gegen sich persÇnlich und lsst gezielt ein klageabweisendes 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

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BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, GmbHR 2007, 927 (Leits. 2). Liebscher in MÅnchKomm/GmbHG, Anh GmbH-Konzernrecht Rz. 533. BGH v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, GmbHR 2008, 805 (Leits. 1). BGH v. 13.12.2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800 (1803) – Rz. 28. BGH v. 13.12.2004 – II ZR 256/02, GmbHR 2005, 299. BGH v. 9.2.2009 – II ZR 292/07 – Sanitary, GmbHR 2009, 601 (603) – Rz. 21. Decher/Kiefner in MÅnchHdb. GesR III, § 69 Rz. 12. BGH v. 12.2.1996 – II ZR 279/94, 1996, 366. BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 52/10, GmbHR 2013, 529 (532) – Rz. 23. BGH v. 13.12.2004 – II ZR 206/02, GmbHR 2005, 225 (226).

§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Versumnisurteil gegen die GmbH ergehen und rechtskrftig werden1. Durch die verlorene Forderung wird LiquidationsvermÇgen der GmbH vernichtet, das zur Glubigerbefriedigung erforderlich gewesen wre. Der BGH hat inzwischen ausdrÅcklich klar gestellt, dass es nicht darauf ankommt, dass die GmbH durch die sittenwidrige Handlung des Gesellschafters in die Insolvenz gert bzw. die bestehende Insolvenz vertieft wird2.

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Glubigerin des Anspruchs aus Existenzvernichtungshaftung ist die betroffene Gesellschaft selbst; es handelt sich also um eine reine Innenhaftung3. Soweit der Gesellschafter selbst GeschftsfÅhrer ist oder aufgrund der bestehenden Mehrheitsverhltnisse einen maßgeblichen Einfluss auf diesen ausÅben kann, wird die GmbH diesen Anspruch im Normalfall nicht verfolgen. Soweit ein Glubiger der GmbH seine rechtskrftig festgestellten AnsprÅche gegen die GmbH mangels entsprechender Liquiditt nicht realisieren kann, hat er allerdings die MÇglichkeit, sich im Rahmen der Zwangsvollstreckung die AnsprÅche der GmbH aus Existenzvernichtungshaftung gegen den Gesellschafter gem. §§ 829, 835 ZPO pfnden und Åberweisen zu lassen und auf diesem Weg indirekt von der Existenzvernichtungshaftung zu profitieren.

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V. Strukturvergleich zur Aktiengesellschaft 1. Allgemeines In Deutschland hat sich die GmbH als Gesellschaftsform des Mittelstands und der Kleinunternehmer etabliert, whrend die Aktiengesellschaft nach wie vor hauptschlich von Großunternehmen genutzt wird. In Zahlen ausgedrÅckt bedeutet dies, dass den circa 1,1 Millionen GmbHs lediglich 16 000 Aktiengesellschaften gegenÅberstehen4.

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2. bereinstimmungen Die Aktiengesellschaft (AG) hat einige Gemeinsamkeiten mit der GmbH. Hervorzuheben sind folgende Åbereinstimmende Eigenschaften: – Eigene RechtspersÇnlichkeit: Bei beiden Gesellschaftsformen handelt es sich um juristische Personen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AktG/§ 13 Abs. 1 GmbHG).

1 OLG Celle v. 28.10.2009 – 9 U 125/06, GmbHR 2010, 87 (88), Leits. 3. 2 BGH v. 9.2.2009 – II ZR 292/07 – Sanitary, GmbHR 2009, 601 (Leits. 2). 3 Die unmittelbare Haftung gegenÅber den Gesellschaftsglubigern (so noch in der „Autokran-Entscheidung“, BGH v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, NJW 1986, 188), wurde durch die Trihotel-Entscheidung aufgegeben. 4 Kornblum, GmbHR 2014, 694 (695): Zum 1.1.2014 waren in deutschen Handelsregistern eingetragen: 1 127 620 GmbHs gegenÅber 16 005 AGs.

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Kapitel 1

Strukturen und Typen

– Haftungsbeschrnkung: FÅr die Schulden der Gesellschaft haftet nur das GesellschaftsvermÇgen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AktG/§ 13 Abs. 2 GmbHG). – Formalisierte GrÅndung: Beide Gesellschaften bedÅrfen zu ihrer GrÅndung notariell zu beurkundender Gesellschaftsvertrge (§ 23 Abs. 1 Satz 1 AktG/§ 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Die Existenz beider Gesellschaften beginnt mit dem Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister (§ 41 Abs. 1 Satz 1 AktG/§ 11 Abs. 1 GmbHG). – Formkaufleute: Bei beiden Gesellschaften handelt es sich um Formkaufleute (§ 3 Abs. 1 AktG/§ 13 Abs. 3 GmbHG), so dass auf sie unabhngig vom Unternehmensgegenstand die kaufmnnischen Sondervorschriften (beispielsweise die BuchfÅhrungspflichten nach §§ 238 ff. HGB und die Regeln fÅr den Handelskauf nach §§ 373 ff. HGB) gelten1. – Mindestkapital und Kapitalschutz: Bei beiden Gesellschaftsformen geht die Haftungsbeschrnkung mit der Pflicht zur Ausstattung mit einem gesetzlichen Mindestkapital (50 000 Euro nach § 7 AktG/ 25 000 Euro nach § 5 Abs. 1 GmbHG) und entsprechenden Kapitalschutzvorschriften (§§ 9 Abs. 1, 54, 57, 71 ff. AktG/§§ 19, 30 GmbHG) einher. 3. Unterschiede 67

Die deutliche zahlenmßige Ungleichverteilung zwischen GmbH und AG ist sicherlich nicht allein mit dem hÇheren Kapitaleinsatz bei der AG (50 000 Euro Mindestkapital gegenÅber 25 000 Euro bei der GmbH) zu erklren, sondern beruht auf folgenden Hauptunterschieden: a) Satzungsstrenge bei AG/Vertragsfreiheit bei GmbH

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FÅr die AG ordnet § 23 Abs. 5 AktG den Grundsatz der Satzungsstrenge an: Alle satzungsmßigen Abweichungen von den gesetzlichen Vorgaben sind unzulssig, soweit sie nicht ausdrÅcklich erlaubt sind. Die Satzungsstrenge dient der Verkehrsfhigkeit, insbesondere der BÇrsenhandelbarkeit der Aktien; am Aktienerwerb interessierte Marktteilnehmer sollen sich darauf verlassen kÇnnen, dass ihre Rechte als Gesellschafter bei allen AGs in etwa gleich sind, damit sie auf eine aufwendige Satzungsrecherche verzichten kÇnnen2.

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Im Gegensatz dazu ist bei der GmbH grundstzlich jede Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben erlaubt, soweit sie nicht ausdrÅcklich verboten ist. In der GmbH kÇnnen die Gesellschafter ihre Vorstellungen im Hinblick auf interne und externe Leitungsmacht, Gewinnverteilung und Grad der einzuhaltenden Formalitten frei bestimmen. 1 Damit gelten auch GmbHs und AGs mit gemeinnÅtzigem Zweck oder freiberuflicher oder kleingewerblicher Ttigkeit als kaufmnnische Unternehmen i.S.d. HGB. 2 Pentz in MÅnchKomm/AktG, § 23 AktG Rz. 150.

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§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

b) Leitungsfunktion des Vorstands/Gesellschafter als Herren der GmbH Die AG wird vom Vorstand beherrscht (§ 76 Abs. 1 AktG), der hinsichtlich der GeschftsfÅhrung nur eingeschrnkt der Kontrolle des Aufsichtsrats und grundstzlich nicht den Weisungen der Aktionre unterliegt. Zwar ist der Vorstand gegenÅber dem Aufsichtsrat gem. § 90 AktG berichtspflichtig, doch bezieht sich die Berichtspflicht auf strategische Fragen und die allgemeine Lage1; dementsprechend beschrnkt sich hierauf auch die berwachungskompetenz des Aufsichtsrats gem. § 111 AktG2. Insbesondere fÅr das operative Geschft kann der Vorstand die Geschicke der AG aus eigener Initiative leiten3. Die Entscheidungsbefugnisse der Gesellschafter sind gem. § 119 AktG ebenfalls beschrnkt.

70

Wegen der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) ist die Leitungsstruktur der AG nicht durch abweichende Regelungen modifizierbar. Dies fÅhrt dazu, dass die AG auch in der Form der sog. „kleinen“ Aktiengesellschaft keine mit der GmbH austauschbare Rechtsform darstellt4.

71

DemgegenÅber kÇnnen die Gesellschafter der GmbH mit Recht als „Herren der Gesellschaft“ bezeichnet werden, da sie gem. § 37 Abs. 1 GmbHG der GeschftsfÅhrung jederzeit verbindliche Weisungen erteilen kÇnnen. In dieser Dominanz der Gesellschafter liegt einer der wichtigsten strukturellen Unterschiede zur Aktiengesellschaft.

72

c) Dreiteilung/Zweiteilung der Organisationsstruktur Das Aktiengesetz schreibt eine zwingende Dreiteilung der Organisationsstruktur der AG vor: Vorstand (§§ 76 ff. AktG), Aufsichtsrat (§§ 95 ff. AktG) und Hauptversammlung (§§ 118 ff. AktG).

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Neben den stark reglementierten und formalisierten Ablufen hat die Dreiteilung bei der AG einen weiteren Effekt, der sie fÅr kleinere und mittlere Unternehmer unattraktiv macht: Zum Betreiben der AG sind mindestens vier natÅrliche Personen (Menschen) erforderlich, nmlich mindestens drei Aufsichtsratsmitglieder (§ 95 Abs. 1 AktG) und mindestens ein Vorstand (§ 76 Abs. 2 AktG); gem. § 105 Abs. 1 AktG kann ein Aufsichtsratsmitglied nicht gleichzeitig Vorstand sein. Selbst wenn die AG von nur einer Person gegrÅndet wird, kann diese die AG also nicht alleine fÅhren; sie kann zwar Mitglied des Aufsichtsrats oder des Vorstands sein, benÇtigt aber mindestens drei weitere natÅrliche Personen, die an der AG mitwirken (und fÅr ihre Ttigkeit im Normalfall auch bezahlt werden wollen).

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1 Fragen der Geschftspolitik, Unternehmensplanung, Rentabilitt, Gang der Geschfte usw. 2 Koch in HÅffer, § 90 AktG Rz. 1: § 90 „korrespondiert“ mit § 111. 3 Spindler in MÅnchKomm/AktG, § 76 AktG Rz. 1. 4 Vgl. BÇcker, RNotZ 2002, 130 (135 ff.).

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Kapitel 1

75

Strukturen und Typen

DemgegenÅber liegt bei der GmbH eine bloße Zweiteilung vor: GeschftsfÅhrung und Gesellschafterversammlung; ein Aufsichtsrat darf (§ 52 GmbHG), muss aber nicht bestellt werden1. Daraus folgt, dass die GmbH als Ein-Personen-GmbH gegrÅndet und gefÅhrt werden kann, da sich der einzige Gesellschafter zum alleinigen GeschftsfÅhrer bestellen kann (§ 6 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Gerade fÅr kleine Unternehmen ist der deutlich hÇhere Organisationsaufwand bei der AG gegenÅber der GmbH ein wichtiges Argument, sich fÅr die GmbH zu entscheiden. d) bertragung der Anteile

76

Da die AG auf BÇrsenhandel ausgelegt ist, kÇnnen ihre Anteile formlos (also schnell, einfach und kostenfrei) Åbertragen werden. Hierbei macht sich der Grundsatz der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) bezahlt: Da alle AGs in den wichtigsten Gesellschafterfragen Åbereinstimmen mÅssen, brauchen sich potentielle Erwerber vor der Anschaffung von Aktien nicht Åber die sie erwartenden Rechtsbeziehungen innerhalb der AG informieren.

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Geschftsanteile der GmbH kÇnnen nur mittels notariell beurkundeter Abtretungserklrung Åbertragen werden; auch das zugrunde liegende Verpflichtungsgeschft bedarf der notariellen Beurkundung (§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG).

VI. Vertragsgestaltung bei der GmbH 1. Notarielle Beurkundung 78

Die Vertragsgestaltung der GmbH wird von weitgehender Gestaltungsfreiheit und Variabilitt, aber auch von im Interesse des Verkehrs- und Gesellschafterschutzes bestehenden zwingenden Eckvorschriften bestimmt. Den hiermit verbundenen Problemen und Verantwortlichkeiten und dem BedÅrfnis nach Rechtssicherheit und Beweissicherung in Verbindung mit der Registerpublizitt trgt das Gesetz dadurch Rechnung, dass grundlegende Vorgnge in Bezug auf die GmbH der notariellen Beurkundung bedÅrfen: GrÅndung (§ 2 Abs. 1 GmbHG), Satzungsnderung (§ 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) und die rechtsgeschftliche VerfÅgung Åber die Mitgliedschaft sowie die Verpflichtung hierzu (§§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG). Diese Bereiche unterliegen damit gem. § 17 BeurkG der notariellen Aufklrungs-, Belehrungs- und Gestaltungspflicht.

1 Erst ab einer Mitarbeiterzahl von Åber 500 schreibt das DrittelbeteiligungsG fÅr die GmbH einen zwingenden Aufsichtsrat vor.

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§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

2. Vertragsgestaltung nach Fallgruppen und Vertragstypen Kautelarjuristen orientieren sich bei ihrer in die Zukunft gerichteten rechtsgestaltenden Ttigkeit1 an Vertragstypen und innerhalb dieser an Regelungstypen. Bei der Bildung von Vertragstypen knÅpft der Kautelarjurist an die in der Wirklichkeit vorfindbaren tatschlichen und rechtlichen Verhltnisse an, insbesondere an die Vorstellungen und WÅnsche der Beteiligten: Die Wirklichkeit dient als Muster. Der Kautelarjurist ordnet die vorgefundenen typischen Fallgestaltungen zu Fallgruppen als Sachverhaltstypen und entwickelt fÅr sie Vertragstypen als Gestaltungstypen. Diese Vertragstypen mÅssen sich in der Diskussion der Fachleute bewhren und werden durch deren Konsens legitimiert. Schließlich haben sie auch auf dem PrÅfstand der Rechtsprechung zu bestehen.

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Kautelarjuristische Vertragstypen sind konkret, da sie in der Wirklichkeit verwurzelt sind. Sie fassen heterogene Rechtsregeln zu einer neuen, zweckbestimmten Ordnung zusammen. Sie erlauben eine abgestufte und elastische Vertragsgestaltung, da man den Gestaltungsfall nicht unter einen Vertragstyp subsumiert, sondern ihn einem Vertragstyp wertend zuordnet. Je mehr die Vorgaben des Einzelfalles den Vorgaben des Vertragstyps entsprechen, desto mehr hat man sich an diesem Vertragstyp auszurichten. Das Gesetz wird instrumental verstanden. Bestimmend ist der Vertragszweck, der den Vertragstyp konstituiert.

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Regelungstypen sind kleinere Einheiten, „Bausteine“ von Vertragstypen. Sie regeln einzelne Sachpunkte innerhalb eines Vertragstyps, wobei sich nicht selten mehrere Regelungstypen alternativ anbieten. Die Charakteristika des Vertragstyps kennzeichnen grundstzlich auch den Regelungstyp.

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Die Ausrichtung an Fallgruppen und Vertragstypen bedeutet fÅr den Bereich der GmbH, dass zunchst typische Erscheinungsformen zu ermitteln sind, fÅr die dann typische Vertragsgestaltungen entwickelt werden. Dieser Aufgabe hat sich die Kautelarjurisprudenz und die sie kontrollierende Rechtsprechung in den letzten Jahren verstrkt gewidmet. Im Folgenden kÇnnen deshalb weitgehend bewhrte Vertrags- und Regelungstypen erlutert werden. Dabei bleibt das System offen fÅr neue Gestaltungen, die sich aus neuen Zwecken der Beteiligten und vernderten Daten ergeben.

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3. Hinweise zur Technik der Vertragsgestaltung a) Die Sprache des Vertrages Der Gebrauch der Fachsprache ist unabdingbar. Es dÅrfen nicht Auslegungsschwierigkeiten dadurch entstehen, dass sich der Vertrag nicht der vom Gesetz, Literatur und Rechtsprechung benutzten FachausdrÅcke be1 Dazu grundlegend Langenfeld, Vertragsgestaltung.

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Kapitel 1

Strukturen und Typen

dient. Allgemeinverstndlichkeit oder Handhabbarkeit etwa fÅr den nichtjuristischen Akademiker leiden hierunter unvermeidlich. Die bersetzung der FachausdrÅcke in die Umgangssprache ist Sache des Kautelarjuristen, der beratend und belehrend als „Dolmetscher“ ttig wird. b) Wiederholung des Gesetzestextes? 84

Gerade im Bereich der Gesellschaftsvertrge der GmbH und der GmbH & Co. KG ist es hufige Praxis, auch die gesetzlich geregelten Materien in die Satzung aufzunehmen, um diese in der tglichen Praxis aus sich heraus und ohne Hinzuziehung des Gesetzes verstndlich und handhabbar zu machen. Hiervon kann nicht dringlich genug abgeraten werden.

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So sind in der Satzung der GmbH nur die Materien zu regeln, die – zur Konkretisierung und AusfÅllung des Gesetzes erforderlich sind (§ 3 GmbHG), z.B. Firma, Sitz, Gegenstand und Stammkapital, – die gesetzlichen Regeln abbedingen oder modifizieren, z.B. die EinfÅhrung von Mehrfachstimmrechten zugunsten einzelner Gesellschafter, – ein Wahlrecht konkretisieren, z.B. zwischen Bar- und Sacheinlage, – eine vom Gesetz lediglich zugelassene MÇglichkeit konkretisieren, z.B. die Einziehung nach § 34 GmbHG, – gesetzlich nicht geregelt sind, z.B. die Anfechtungsfrist fÅr GesellschafterbeschlÅsse.

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Alle Regelungen, die das Gesetz ausdrÅcklich trifft und bei denen es verbleiben muss (zwingende Vorschriften1) oder soll (dispositive Vorschriften), sollten in der Satzung nicht wiederholt werden. Allenfalls kann eine gesetzliche Regelung durch Bezugnahme ausdrÅcklich besttigt werden, wenn dies zweckmßig erscheint: „FÅr die Verwendung des Jahresergebnisses gelten die gesetzlichen Vorschriften“.

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Gibt man darÅber hinaus in der Satzung gesetzliche Vorschriften wÇrtlich wieder, so wird dadurch die Verstndlichkeit und praktische Handhabbarkeit kaum erhÇht, da sich auch das Gesetz der Fachsprache bedient. Auf der anderen Seite entstehen Auslegungsprobleme, wenn eine gesetzliche Vorschrift mit – absichtlichen oder unabsichtlichen? – leichten nderungen oder mit Auslassungen wiedergegeben wird. Es ist dann schwierig, zu ermitteln, ob das Gesetz dadurch abbedungen wurde oder ob es weiterhin primr oder ergnzend gilt. Die Auslegungsprobleme potenzieren sich, wenn das Gesetz nur sinngemß oder umschreibend wiedergegeben wird. c) Aufbau und Struktur des Vertrages

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Jeder Vertrag sollte so aufgebaut sein, dass seine Struktur ersichtlich ist. Dies dient der Sachrichtigkeit, Folgerichtigkeit und bersichtlichkeit.

1 Beispielsweise §§ 21–24 GmbHG.

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§ 1 Die GmbH als hufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Eine Vertragsstruktur, die sich an den gesetzlichen Vorgaben, am Vertragszweck und an der Sachgerechtigkeit orientiert, erleichtert die Vertragsgestaltung und die Verhandlung mit den Beteiligten. Bei notariell zu beurkundenden Vorgngen sollte die Besprechung bzw. Verhandlung so verlaufen, wie die Urkunde aufgebaut ist. Diese Parallelitt gewhrleistet die lÅckenlose Ermittlung des Sachverhalts und die vollstndige urkundliche Umsetzung des Ermittelten. Sie erleichtert es den Beteiligten, beim Vorlesen des Vertrages die erÇrterten Einzelprobleme wiederzuerkennen. Die Parallelitt von VerhandlungsfÅhrung und Urkundenaufbau ist der wichtigste Grundsatz formell sachgerechter Vertragsgestaltung.

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89

§ 2 Typen der GmbH I. Personalistische GmbH 90

Weitaus hufigster Typ ist die personalistische GmbH, deren Strukturen durch das persÇnliche Verhltnis der Gesellschafter zueinander bestimmt werden. Hervorzuheben sind dabei folgende Besonderheiten, die einzeln oder in Kombination auftreten kÇnnen: – Die Gesellschafter arbeiten partnerschaftlich zusammen, sowohl auf Mitarbeiterebene als auch in der GeschftsfÅhrung. – Ihre Beziehungen sind familir begrÅndet oder bestimmt. – Der nicht in der GeschftsfÅhrung ttige Gesellschafter wird im Innenverhltnis an den wichtigen Entscheidungen beteiligt. – Entscheidungen werden mÇglichst konsensual getroffen.

91

Diese persÇnlichen Verflechtungen wirken sich in der Vinkulierung der Mitgliedschaft etwa durch Abtretungs- und Vererbungsbeschrnkungen, in Wettbewerbsbeschrnkungen, in persÇnlichen Sonderrechten etwa auf GeschftsfÅhrung, im verstrkten Minderheitenschutz, in ausgewogenen Abfindungsregelungen, die auch den Fortbestand der Gesellschaft beim Ausscheiden von Gesellschaftern sichern, in der Konstituierung von Beirten, in Schiedsgutachter- und Schiedsgerichtsklauseln und weiteren besonderen vertraglichen Instituten zur Personalisierung der Kapitalgesellschaft aus. Der Vertrag dieser personalistischen GmbH wird unten eingehend dargestellt (Rz. 125 ff.).

II. Ein-Personen-GmbH 92

Bei der Ein-Personen-GmbH wird die GmbH von einer einzigen (natÅrlichen) Person gegrÅndet und gefÅhrt: Der einzige Gesellschafter ist gleichzeitig einziger GeschftsfÅhrer. Vor allem bei UnternehmensgrÅndern ist diese Variante hufig. Bei diesem Gesellschaftstyp erÅbrigen sich Regelungen, die die Innenbeziehungen der Gesellschafter bestimmen. Wichtig ist hier vor allem die Befreiung des GeschftsfÅhrers von den Beschrnkungen des § 181 BGB1 und eine explizite Regelung Åber das Bestehen oder Nichtbestehen eines Wettbewerbsverbots des Gesellschafter-GeschftsfÅhrers gegenÅber der Gesellschaft.

III. Komplementr-GmbH 93

Ein weiterer Vertragstyp ist die Komplementr-GmbH der GmbH & Co. KG (Rz. 398 ff.). Bei der GmbH & Co. KG handelt es sich um eine Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff. HGB), deren einzige persÇnlich haftende 1 Vgl. § 35 Abs. 3 GmbHG.

30

§ 2 Typen der GmbH

Gesellschafterin eine GmbH ist. Die GmbH Åbernimmt in dieser Rolle die Leitungsfunktion der KG.

IV. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) als Rechtsformvariante 1. Allgemeines Infolge der durch die EuGH-Rechtsprechung erzwungenen MarktÇffnung des deutschen Gesellschaftsrechts1, gab es ab 2003 einen regelrechten GrÅndungsboom an EU-Auslandsgesellschaften mit rein deutschem Ttigkeitsgebiet; insbesondere erlebte die „englische Limited“2 einen starken Zulauf, weil diese wie die deutsche GmbH eine Haftungsbeschrnkung fÅr ihre Gesellschafter vorsieht, allerdings nur ein Pfund an Mindestkapital erfordert3. Da die Limited-GrÅndungen eindeutig zu Lasten der Rechtsform der GmbH gingen, war teilweise gar von einer „Furcht vor dem Aussterben der GmbH“ die Rede4.

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Die Reaktion des deutschen Gesetzgebers bestand darin, mit Wirkung zum 1.11.2008 ein deutsches Konkurrenzmodell zur englischen Limited zu installieren: Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) bietet den in Deutschland ttigen Kleinunternehmern die Vorteile einer deutschen GmbH, kombiniert mit dem minimalen Kapitaleinsatz der englischen Limited. Inzwischen hat die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) der Limited klar den Rang abgelaufen: Seit 2010 nimmt die Zahl der in deutschen Handelsregistern eingetragenen Zweigniederlassungen englischer Limiteds kontinuierlich ab: Am 1.1.2010 waren es 17 5515, am 1.1.2014 waren es noch 10 491 (gegenÅber 92 904 Unternehmergesellschaften)6.

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Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) ist in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht eine GmbH, die nur die in § 5a genannten Besonderheiten aufweist. Sie wird im brigen steuerlich und zivilrechtlich wie eine regulre GmbH (= GmbH mit einem Stammkapital von 25 000 Euro oder darÅber) behandelt.

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1 Vor allem durch EuGH v. 9.3.1999 – Rs. C-212–97 – Centros, GmbHR 1999, 474 und EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00 – bersee-Ring, GmbHR 2002, 1137. 2 Genau: private company limited by shares nach englisch/walisischem Recht. 3 Nher hierzu: Just, Die englische Limited in der Praxis, 3. Aufl. 2008. 4 Gehb/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 88 (90) mit Verweis auf Hirte, FAZ v. 22.1.2003, 19. 5 Kornblum, GmbHR 2010, 739 (746). 6 Kornblum, GmbHR 2014, 694 (695, 702).

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Kapitel 1

Strukturen und Typen

2. Besonderheiten der Unternehmergesellschaft 97

Die Unternehmergesellschaft weist gegenÅber der regulren GmbH folgende Besonderheiten auf: – Stammkapital: § 5a Abs. 1 GmbHG lsst es zu, eine GmbH zu grÅnden, ohne das Mindestkapital nach § 5 Abs. 1 GmbHG aufbringen zu mÅssen. Die theoretische Untergrenze des Mindestkapitals bei der Unternehmergesellschaft entspricht daher der kleinstmÇglichen StÅckelung eines Geschftsanteils, nmlich einen Euro pro Gesellschafter (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), daher auch der Name „Ein-Euro-GmbH“1. Das Stammkapital einer UG kann also zwischen einem und 24 999 Euro liegen. Gemß § 5a Abs. 2 GmbHG muss es (entgegen § 7 Abs. 2 GmbHG) sofort in voller HÇhe eingezahlt werden, Sacheinlagen sind stets ausgeschlossen. – Firma: Obwohl die UG eine GmbH ist, darf sie sich nicht so nennen. Vielmehr gibt § 5a Abs. 1 GmbHG vor, dass jede UG in ihrer Firma die Wortbestandteile „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt)“ bzw. „UG (haftungsbeschrnkt)“ enthalten muss. – Thesaurierungsverpflichtung: Aufgrund des geringen Stammkapitals dÅrfen die Gesellschafter entgegen § 46 Nr. 1 GmbHG nicht frei Åber den Gewinn der GmbH verfÅgen. § 5a Abs. 3 GmbHG schreibt vor, dass 1/4 des Gewinns als RÅcklage im GesellschaftsvermÇgen verbleiben mÅssen. Ziel der Vorschrift ist es, dass im Laufe der Jahre eine so hohe RÅcklage entsteht, dass sie in das Stammkapital einer regulren GmbH umgewandelt werden kann (Kapitalaufholung)2. – bergang zur regulren GmbH: Die UG wird nicht automatisch dadurch zur GmbH, dass die RÅcklage die 25 000-Euro-Grenze erreicht, sondern erst durch eine formelle KapitalerhÇhung (§§ 55 ff. GmbHG), die eine notariell zu beurkundende nderung des Gesellschaftsvertrags voraussetzt. Im KapitalerhÇhungsvorgang auf 25 000 Euro (oder darÅber) gilt die Beschrnkung des § 5a Abs. 2 GmbHG nicht mehr: Hier sind sowohl Teileinzahlungen als auch Sacheinlagen mÇglich3, genauso, wie es bei KapitalerhÇhungen bei einer regulren GmbH der Fall ist (§§ 56, 56a, 57 GmbHG). Ist diese nderung erfolgt und die KapitalerhÇhung im Handelsregister eingetragen, ist die UG zur regulren GmbH geworden (§ 5a Abs. 5 GmbHG). Der bergang erfolgt unter Wahrung der Personenidentitt, es bedarf also keiner bertragungsakte hinsichtlich der bei der UG angesammelten VermÇgensbestandteile oder Rechtsbeziehungen. Die bisherige Firma (UG haftungsbeschrnkt) kann nach Belieben der Gesellschafter aus GrÅnden der Firmenkontinuitt beibehalten oder in „GmbH“ gendert werden.

1 Der Begriff erscheint erstmals bei Noack/Grunewald, GmbHR 2005, 189 (190). 2 Paura in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 5a GmbHG Rz. 42. 3 BGH v. 19.4.2011 – II ZR 25/10, GmbHR 2011, 699 (kein Sacheinlageverbot); OLG Hamm v. 5.5.2011 – 27 W 24/11, GmbHR 2011, 655 (kein Teileinzahlungsverbot); ausfÅhrlich hierzu: Miras, NZG 2012, 486 (490 f.).

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§ 3 Strukturen der GmbH & Co. KG I. Doppelgesellschaft mit den Vorteilen von Personen- und Kapitalgesellschaft Die GmbH & Co. KG ist eine Kommanditgesellschaft (KG), deren persÇnlich haftender Gesellschafter eine GmbH ist. Sie ist eine SchÇpfung der Kautelarjurisprudenz, geboren aus dem Bestreben, die (seinerzeit unvermeidliche) Doppelbesteuerung ausgeschÅtteter Gewinne dadurch zu umgehen, dass die Gewinne ausschließlich bei den Kommanditisten anfallen, und dennoch in den Genuss der Haftungsbeschrnkung zu kommen. Die GmbH & Co. KG ist eine Personengesellschaft, bei der keine natÅrliche Person haftet. Sie hat den weiteren Vorteil, dass Åber die GmbH FremdgeschftsfÅhrung mÇglich ist. Publizittsvorteile gegenÅber der GmbH hat sie nicht mehr, seit sie durch Gesetz vom 24.2.20001 den Publizierungsvorschriften fÅr Kapitalgesellschaften unterworfen wurde.

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II. Typen der GmbH & Co. KG 1. berblick Als Typen der GmbH & Co. KG2 lassen sich unterscheiden: – die personengleiche GmbH & Co. KG, bei der dieselben Personen sowohl Gesellschafter der GmbH wie auch der KG sind, – die personenverschiedene GmbH & Co. KG, bei der der Kreis der weisungsbefugten GmbH-Gesellschafter kleiner ist als der Kreis der Kommanditisten, und – die Einheits-GmbH & Co. KG, bei der die KG Alleingesellschafterin der GmbH ist.

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2. Personengleiche GmbH & Co. KG/Ein-Personen-GmbH & Co. KG Normalfall ist die personengleiche GmbH & Co. KG. Hier weisen der oder die Gesellschafter der GmbH deren GeschftsfÅhrer an, der als Organ der GmbH deren Funktion als persÇnlich haftende Gesellschafterin der KG wahrnimmt. Unternehmenstrger ist die KG als Personengesellschaft.

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Eine spezielle Variante hiervon ist die sog. Ein-Personen-GmbH & Co. KG, bei der nur eine einzige natÅrliche Person (im Folgenden „N“ genannt) hinter der ganzen Konstruktion steckt:

101

1 Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz, BGBl. I 2000, 154. 2 Die „doppelstÇckige“ oder „dreistufige“ GmbH & Co. KG, ein reines Kind des Steuerrechts, ist nicht mehr aktuell, vgl. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 2 Rz. 14 ff.

33

Kapitel 1

Strukturen und Typen

– N grÅndet eine GmbH (nach § 1 GmbHG mit nur einem GrÅnder mÇglich) und beruft sich selbst zum alleinigen und von dem Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreiten GeschftsfÅhrer der GmbH. – N schließt mit der neugegrÅndeten GmbH, vertreten durch ihn selbst, einen Vertrag zur GrÅndung einer KG. Dabei Åbernimmt die GmbH die Rolle der persÇnlich haftenden Gesellschafterin und N persÇnlich die Rolle des Kommanditisten. – Mit der Einzahlung der Kommanditeinlage an die KG ist die Haftung des N fÅr Verbindlichkeiten der KG als Kommanditist ausgeschlossen (§ 171 Abs. 1 Halbs. 2 HGB). FÅr die Verbindlichkeiten der KG haftet neben der KG auch die GmbH (§§ 128, 161 Abs. 2 HGB). Da N wegen § 13 Abs. 2 GmbHG fÅr die Verbindlichkeiten der GmbH nicht einzustehen hat, trifft ihn keinerlei persÇnliche Haftung fÅr die KG-Verbindlichkeiten. – Die Geschfte der KG werden durch die GmbH gettigt (§§ 125, 161 Abs. 2 HGB i.V.m. § 164 Abs. 1 BGB), wobei die GmbH wiederum gem. § 35 Abs. 1 GmbHG durch ihren alleinigen GeschftsfÅhrer N vertreten wird. Im Ergebnis vertritt also N die KG. 3. Personenverschiedene GmbH & Co. KG 102

Im Fall der personenverschiedenen GmbH & Co. KG liegen die Weisungsbefugnisse fÅr die GeschftsfÅhrung der KG beim kleineren Kreis der GmbH-Gesellschafter. Diese sind regelmßig auch Kommanditisten. Daneben gibt es Kommanditisten, die nicht Gesellschafter der GmbH sind. Dies erlaubt eine „Herrschaft ohne Majoritt“ fÅr den Familiensenior, der Alleingesellschafter der GmbH ist, whrend die Åbrigen Familienmitglieder lediglich die Stellung von Kommanditisten haben. 4. Einheits-GmbH & Co. KG

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Die Einheits-GmbH & Co. KG entsteht dadurch, dass nach GrÅndung von GmbH und KG bei Beteiligung von natÅrlichen Personen an beiden Gesellschaften die GmbH-Gesellschafter ihre Geschftsanteile an die KG abtreten, die damit Alleingesellschafterin ihres Komplementrs wird. Die Leitungsmacht Åben dann im Ergebnis die Kommanditisten aus. Die Einheits-GmbH & Co. KG ist fÅr die Gesellschafter erst dann handhabbar, wenn diese die nicht einfache Struktur verinnerlicht haben. Sie hat den Vorteil, dass sich die Verußerungs- und Vererbungsproblematik lediglich noch hinsichtlich der Kommanditbeteiligungen stellt.

III. Probleme der Vertragsgestaltung 104

Bei den beiden ersten Typen der GmbH & Co. KG bestehen die Probleme der Vertragsgestaltung in der Abstimmung der beiden Gesellschaftsvertrge hinsichtlich der notwendigen VerfÅgungs- und Vererbungsbeschrn-

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§ 3 Strukturen der GmbH & Co. KG

kungen. Die Vertragsgestaltung hat hier trotz unterschiedlicher Strukturen einen Gleichlauf der Beteiligungen sicherzustellen.

IV. Steuerliche Strukturen Die Gewinne der GmbH & Co. KG werden lediglich den Gesellschaftern zugerechnet. Sie erzielen als Mitunternehmer gewerbliche EinkÅnfte (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 EStG). Rechtsformvorteile der GmbH & Co. KG als Personengesellschaft gegenÅber der GmbH bestehen insbesondere hinsichtlich der Bewertung im Rahmen der Erbschaft- und Schenkungsteuer. Ohne die rechtsformbedingten Steuervorteile wre die gegenÅber der GmbH gesellschaftsrechtlich komplizierte und weniger variable GmbH & Co. KG nicht attraktiv.

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Kapitel 1

36

Strukturen und Typen

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

§ 1 Vertragsmuster I. Vertragstypen Aus der Praxis der GrÅndung von GmbHs ergeben sich zwei zentrale Fallgruppen. Die erste Fallgruppe, bei der die in diesem Buch erÇrterten Regelungstypen und Gestaltungsalternativen zur Anwendung kommen, ist die GrÅndung der GmbH durch mehrere Personen. Die Schwerpunkte liegen hier auf der Gestaltung der Beziehungen der Gesellschafter zueinander und zur Gesellschaft, dies einmal durch Beschrnkung der freien Abtretbarkeit und Vererblichkeit der Geschftsanteile, weiterhin durch Austritts- und Ausschließungsrechte, schließlich durch Abfindungsregelungen beim Ausscheiden von Gesellschaftern.

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Die zweite Fallgruppe ist die GrÅndung der GmbH lediglich durch eine Person. Hier stellen sich die Probleme des persÇnlichen Verhltnisses mehrerer Gesellschafter nicht, korporative Regelungen sind nicht erforderlich. Der Vertrag der Ein-Personen-GmbH kann sich im Wesentlichen auf den gesetzlichen Mindestinhalt beschrnken und muss dies nach den Grundstzen der Vertragsgestaltung nach Fallgruppen auch tun, um typgerecht zu sein.

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Eine dritte Fallgruppe ist die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt). Zwar handelt es sich dabei auch um eine GmbH, doch enthlt § 5a GmbHG ein paar Besonderheiten, die bei der Vertragsgestaltung berÅcksichtigt werden mÅssen.

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Daneben gibt es weitere Fallgruppen von GmbHs zu besonderen Zwecken, aus denen sich spezielle Regelungstypen ergeben. Sie werden in eigenen Abschnitten ausformuliert. Neben anderen sind dies die Komplementr-GmbH der GmbH & Co. KG (Rz. 398 ff.), die gemeinnÅtzige GmbH (Rz. 550 ff.) und die berufsstandsbezogene GmbH wie etwa die Anwalts-GmbH (Rz. 563 ff.) oder die Steuerberater-GmbH (Rz. 560 ff.).

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Durch diesen ersten Paragraphen werden die Mustervertrge der personalistischen Mehrpersonen-GmbH und der Ein-Personen-GmbH vorweg ausformuliert. Beim Vertrag der Mehrpersonen-GmbH geschieht dies in der Weise, dass die regelmßig erforderlichen Regelungen Inhalt des Musters sind, whrend optionale Regelungstypen im Anschluss an das Muster einzeln wiedergegeben werden. So soll verdeutlicht werden, welche Regelungen standardmßig in jede Satzung gehÇren und welche lediglich bei Bedarf hinzuzufÅgen sind.

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37

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

II. Die GrÅndung im „vereinfachten Verfahren“ 1. Allgemeines 111

Seit 1.11.2008 sieht das GmbHG gesetzliche Mustervertrge fÅr die GrÅndung von Ein-Personen- und Mehrpersonen-GmbHs vor. § 2 Abs. 1a GmbHG spricht von einer „GrÅndung im vereinfachten Verfahren“ und verweist auf die Musterprotokolle in der Anlage zum GmbHG. Gesetzgeberisches Ziel fÅr die EinfÅhrung des „vereinfachten Verfahrens“ war eine Reduzierung des Zeit- und Kostenaufwands bei der GmbH-GrÅndung bei „Standardfllen“1.

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Das vereinfachte Verfahren kann nur verwendet werden, wenn die GmbH hÇchstens drei Gesellschafter und nur einen einzigen GeschftsfÅhrer haben soll (§ 2 Abs. 1a Satz 1 GmbHG). Soll die GmbH mehr Gesellschafter oder GeschftsfÅhrer haben, scheidet das vereinfachte Verfahren aus2.

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Auch im vereinfachten Verfahren bedarf die GmbH-GrÅndung der notariellen Beurkundung gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Abgesehen von beurkundungsrechtlich erforderlichen Ergnzungen dÅrfen am Musterprotokoll gem. § 2 Abs. 1a Satz 3 GmbHG keine Vernderungen vorgenommen werden3. 2. Kostenvorteil

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Gemß §§ 105 Abs. 6, 107 Abs. 1 Satz 2 GNotKG4 ergibt sich bei der Verwendung des Musterprotokolls ein Kostenvorteil hinsichtlich der NotargebÅhren, wenn eine GmbH mit einem Stammkapital von unter 30 000 Euro gegrÅndet wird. Statt der gesetzlichen MindestgebÅhr auf der Grundlage eines Geschftswertes von 30 000 Euro (§§ 105 Abs. 1 Satz 2, 107 Abs. 1 Satz 1 GNotKG) gilt nach der allgemeinen Kostenregel der §§ 34, 97 GNotKG als Geschftswert das satzungsmßig festgesetzte Stammkapital. Das vereinfachte Verfahren macht aus KostengrÅnden also nur bei der GrÅndung von Unternehmergesellschaften und GmbHs mit einem Stammkapital bis zu 30 000 Euro Sinn. Ab einem Stammkapital von 30 000 Euro haben §§ 105 Abs. 6, 107 Abs. 1 Satz 2 GNotKG keine spÅrbare Wirkung; ein minimaler Kostenvorteil bleibt allerdings, weil das Musterprotokoll gem. § 2 Abs. 1a Satz 4 GmbHG gleichzeitig als Gesellschafterliste gilt, so dass die notarielle BeifÅgung einer gesonderten Ge-

1 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum MoMiG-RegE v. 24.6.2008, BT-Drucks. 16/9737, 93. 2 Ulmer/LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 2 GmbHG Rz. 100. 3 OLG DÅsseldorf v. 12.7.2011 – I-3 Wx 75/11, GmbHR 2011, 1319 (1320); DNotIGutachten, DNotI-Report 2009, 57 (58), z.B.: EinfÅgung eines Vorbefassungsvermerks, Feststellungen zur Hinzuziehung eines Dolmetschers, Verwendung eines Åblichen notariellen Urkundendeckblatts. 4 Gerichts- und NotarkostenG v. 1.8.2013.

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§ 1 Vertragsmuster

sellschafterliste, die mit 13 Euro zu Buche schlagen wÅrde, entfallen kann. Hier ein exemplarischer Vergleich der notariellen Gesamtkosten1 fÅr die GmbH-GrÅndung im vereinfachten Verfahren und im Normalverfahren2: – Kosten im vereinfachten Verfahren: Die notariellen Gesamtkosten der GrÅndung einer Ein-Personen-UG (haftungsbeschrnkt) mit einem Stammkapital zwischen 1 und 9 999 Euro betragen 105 Euro. Bei einem Stammkapital von 10 000 Euro betragen die Kosten 135 Euro. Bei der GrÅndung einer entsprechenden Zwei-bis-Drei-Personen-UG (haftungsbeschrnkt) betragen die Notarkosten 160 Euro. – Kosten im Normalverfahren: Die notariellen GrÅndungskosten bei einem Stammkapital bis 30 000 Euro fÅr eine Ein-Personen-GmbH (unabhngig ob UG oder regulre GmbH) betragen 532,50 Euro, fÅr eine Mehrpersonen-GmbH 580 Euro.

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3. Vereinfachung? Die Vereinfachung besteht zunchst darin, dass es fÅr die GrÅndung einer Ein- und einer Mehrpersonen-GmbH jeweils ein nahezu ausformuliertes Muster gibt, das in einer Urkunde alle fÅr die GrÅndung erforderlichen Mindestangaben enthlt. Die beiden Musterprotokolle unterscheiden sich im Grunde nur dadurch, dass im Muster fÅr die Mehrpersonen-GmbH unter der Rubrik „erschienen vor mir“ bis zu drei GrÅnder vorgesehen sind und im weiteren Text hinsichtlich der GrÅnder der Plural verwendet wird; ansonsten sind die Muster identisch, so dass die beiden Musterprotokolle hier einheitlich behandelt werden kÇnnen.

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Das Musterprotokoll enthlt eine vorformulierte GmbH-Satzung mit kaum mehr Angaben als dem gesetzlichen Mindestinhalt nach § 3 Abs. 1 GmbHG. Individuelle ErgnzungsmÇglichkeiten beschrnken sich auf ein Minimum: Es sind lediglich Angaben zu den Gesellschaftern, der Firma, dem Gesellschaftszweck, dem Stammkapital und zur Person des GeschftsfÅhrers mÇglich.

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Ob das „vereinfachte Verfahren“ in der Realitt eine Vereinfachung darstellt, ist zweifelhaft: Es kann als sicher gelten, dass jeder deutsche Notar schon vor den Zeiten des Musterprotokolls mindestens einen praxiserprobten Dokumentensatz fÅr GmbH-StandardgrÅndungen bereit hielt und das gesetzliche Musterprotokoll insoweit keine Arbeitserleichterung bringt. Auch im Hinblick auf die Handelsregistereintragung ist kein Vereinfachungs- oder Beschleunigungseffekt gegeben: Im Gegenteil wird aus der Praxis sogar von einem gegenteiligen Effekt berichtet, wonach die Re-

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1 Kosten fÅr Beurkundung des Gesellschaftsvertrags, Bestellung des GeschftsfÅhrers, Erstellung der Gesellschafterliste, Handelsregisteranmeldung einschließlich elektronischen Vollzugs; jeweils ohne Umsatzsteuer. 2 Berechnungsgrundlagen bei Wachter, GmbHR 2013, R 241 (242).

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

gistergerichte zur berprÅfung, ob eine nach § 2 Abs. 1a Satz 3 GmbHG verbotene Abweichung vom gesetzlich vorgegebenen Text vorliegt, die im vereinfachten Verfahren eingereichte Urkunde intensiver prÅfen als Urkunden, die im Normalverfahren eingehen1. Liegen unzulssige Abweichungen vor, muss das Registergericht zumindest eine separate Gesellschafterliste nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG nachfordern2. Danach hat die durch § 9c Abs. 2 GmbHG eingefÅhrte eingeschrnkte Inhaltskontrolle, die zu einer Beschleunigung der GmbH-GrÅndung fÅhren soll, im „vereinfachten Verfahren“ keine Wirkung, was einen geradezu widersinnigen Effekt darstellt. 4. Nutzen des „vereinfachten Verfahrens“ 119

Der einzige positive Effekt des „vereinfachten Verfahrens“ besteht in der GebÅhrenprivilegierung bei der GrÅndung einer Unternehmergesellschaft bzw. Normal-GmbH mit einem Stammkapital unter 30 000 Euro.

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Im brigen hat das „vereinfachte Verfahren“ ausschließlich Nachteile: – Fehlende Regelungen: Das Musterprotokoll enthlt keinerlei Regelungen zum Innenverhltnis und sonstige wichtige Regelungen (beispielsweise: fehlende Regelungen zum Wettbewerbsverbot; fehlende Regelungen zur Einziehung von Geschftsanteilen; fehlende Vorratsteilung und fehlende Vinkulierung der Geschftsanteile; Festlegung auf einen einzigen GeschftsfÅhrer). – HÇherer PrÅfungsaufwand beim Registergericht: Wegen des Verbots abweichender Bestimmungen (§ 2 Abs. 1a Satz 3 GmbHG) findet eine intensivere PrÅfung der Unterlagen statt als beim Normalverfahren3. Bei Abweichungen kommt es zur Beanstandung durch das Registergericht.

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In der Praxis gibt es fÅr das vereinfachte Verfahren nur folgende sinnvolle Anwendungsbereiche: – VorratsgrÅndung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt). – GrÅndung einer Ein-Personen-Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt), soweit eine Aufnahme weiterer Gesellschafter und die Bestellung weiterer GeschftsfÅhrer nicht vorgesehen ist. In beiden Fllen macht sich der Kosteneffekt fÅr die GrÅnder positiv bemerkbar und in beiden Fllen sind Regelungen, die Åber den gesetzlichen Mindestinhalt hinausgehen, verzichtbar.

1 Bayer/Hoffmann, GmbHR 2009, R 225 (R 226). 2 Herrler/KÇnig, DStR 2010, 2138 (2140). Nach Ansicht des OLG MÅnchen fÅhrt die substantielle Vernderung des Musterprotokolls sogar zu einem dauerhaften Eintragungshindernis; OLG MÅnchen v. 6.7.2010 – 31 Wx 112/10, NZG 2010, 998. 3 In dem wegen § 9c Abs. 2 GmbHG nur eine eingeschrnkte SatzungsÅberprÅfung durch das Handelsregister stattfindet.

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§ 1 Vertragsmuster

Sollte der Inhaber einer Ein-Personen-Unternehmergesellschaft weitere Gesellschafter aufnehmen, werden die neuen Gesellschafter um eine Satzungsnderung kaum herumkommen, da die gesetzliche Mustersatzung fÅr Mehrpersonengesellschaften aufgrund ihres viel zu knappen Inhalts regelmßig nicht den WÅnschen der Gesellschafter entspricht und daher ungeeignet ist1. Auch bei der Einsetzung eines neuen GeschftsfÅhrers oder weiterer GeschftsfÅhrer sollte die Satzung gendert werden, weil sich die Aussagen in der Mustersatzung zur Alleinvertretungsbefugnis und Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB nur auf den ersten GeschftsfÅhrer beziehen2. So gehÇrt es zur Registerpraxis, dass bei den im vereinfachten Verfahren gegrÅndeten GmbHs „nach relativ kurzer Zeit nderungen des Musterprotokolls angemeldet werden, da die Regelungen im Musterprotokoll auf das spezielle Unternehmen nicht passen“3.

122

Zusammengefasst lsst sich sagen, dass die Mustersatzung unflexibel, unvollstndig und fehleranfllig ist. Von beiden oben angezeigten Fllen abgesehen, ist von der Verwendung des „vereinfachten Verfahrens“ abzuraten.

123

III. Der Vertrag der Mehrpersonen-GmbH 1. Gestaltung Gegenstand der Gestaltungskunst des Vertragsjuristen ist der Vertrag der personalistischen Mehrpersonen-GmbH. Dieser in der Praxis weit Åberwiegende Vertragstyp ist gekennzeichnet durch die Umsetzung der persÇnlichen Beziehungen der Gesellschafter in das Gesellschaftsverhltnis, die Vorsorge gegen VertragsstÇrungen durch die Gesellschafter, ihre AngehÇrigen und Glubiger und die Sicherung des Gesellschafterbestandes durch Vinkulierungsregelungen. Die hierzu erforderlichen Regelungen sind teilweise, wie bei der Einziehung, gesetzlich vorgegeben, Åberwiegend jedoch Erfindungen der Kautelarjurisprudenz. Sie werden durch die Vertragspraxis stndig verfeinert und den nderungen des Zivil- und Steuerrechts durch Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung angepasst.

1 So auch die h.M.: Riemenschneider/Freitag in MÅnchHdb. GesR III, § 8b Rz. 31 ff.; Ulmer/LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 2 GmbHG Rz. 136; Heidinger in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 2 Rz. 201; Michalski in Michalski, § 2 GmbHG Rz. 124 ff. 2 Heidinger in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 2 Rz. 202–215. 3 Ries, NZG 2014, 569 (570); Ries ist Richter am AG Charlottenburg in Handelsregistersachen.

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124

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

2. Muster 125

M 1 Gesellschaftsvertrag der Mehrpersonen-GmbH § 1 Firma1 und Sitz2 (1) Die Firma der Gesellschaft lautet [...] (2) Sitz der Gesellschaft ist [...] § 2 Gegenstand des Unternehmens3 Gegenstand des Unternehmens ist [...] § 3 Stammkapital, Geschftsanteile4 (1) Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 25 000 Euro (in Worten: fÅnfundzwanzigtausend Euro). (2) Die Geschftsanteile werden wie folgt Åbernommen: Frau A Åbernimmt 10 000 Geschftsanteile mit Nennbetrgen von jeweils 1 Euro (Geschftsanteile Nr. 1 – 10 000). Herr B Åbernimmt 8 000 Geschftsanteile mit Nennbetrgen von jeweils 1 Euro (Geschftsanteile Nr. 10 001 – 18 000). Frau C Åbernimmt 7 000 Geschftsanteile mit Nennbetrgen von jeweils 1 Euro (Geschftsanteile Nr. 18 001 – 25 000). (3) Die Einlagen auf die Geschftsanteile sind in Geld zu erbringen. Sie sind sofort voll einzuzahlen. § 4 Geschftsjahr5 Das Geschftsjahr luft vom 1. Januar bis 31. Dezember eines jeden Jahres. Das erste Geschftsjahr beginnt mit der Eintragung der Gesellschaft und endet am 31. Dezember dieses Jahres. § 5 GeschftsfÅhrung, Vertretung6 (1) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere GeschftsfÅhrer. (2) Ist nur ein GeschftsfÅhrer bestellt, so vertritt er die Gesellschaft allein. Sind mehrere GeschftsfÅhrer bestellt, so wird die Gesellschaft von zwei GeschftsfÅhrern gemeinsam oder von einem GeschftsfÅhrer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Jedem GeschftsfÅhrer kann auch in diesem Fall Einzelvertretungsbefugnis erteilt werden.

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Dazu Rz. 135 ff. Dazu Rz. 155 ff. Dazu Rz. 161 ff. Dazu Rz. 170 ff. Dazu Rz. 204 ff. Dazu Rz. 209 ff.

§ 1 Vertragsmuster

(3) Jedem GeschftsfÅhrer kann Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB erteilt werden, so dass er die Gesellschaft bei Rechtsgeschften mit sich selbst oder mit sich als Vertreter eines Dritten vertreten kann. § 6 Gesellschafterversammlung1 (1) Die Gesellschafterversammlung ist zu berufen, wenn eine Beschlussfassung der Gesellschaft erforderlich wird oder wenn die Einberufung aus einem sonstigen Grunde im Interesse der Gesellschaft liegt. In jedem Falle ist jhrlich eine Gesellschafterversammlung innerhalb zwei Monaten nach Vorliegen des Jahresabschlusses abzuhalten. (2) Die Versammlung wird durch die GeschftsfÅhrer in vertretungsberechtigter Zahl einberufen. Die Ladung erfolgt mittels Einschreibebriefes mit einer Frist von mindestens zwei Wochen unter Mitteilung der Tagesordnung, bei der jhrlichen Versammlung unter BeifÅgung des Jahresabschlusses. (3) Die Gesellschafterversammlung findet am Sitz der Gesellschaft statt. Sie kann aus begrÅndetem Anlass an einem anderen Ort abgehalten werden. (4) Jeder Gesellschafter darf an der Gesellschafterversammlung teilnehmen. Er kann sich dabei durch den Ehegatten, einen anderen Gesellschafter oder einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten vertreten lassen. Jeder andere Gesellschafter kann verlangen, dass sich der Bevollmchtigte durch schriftliche Vollmacht legitimiert. (5) Die Gesellschafterversammlung wird vom Vorsitzenden geleitet. Der Vorsitzende ist von den anwesenden und vertretenen Gesellschaftern mit einfacher Mehrheit zu whlen. (6) Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfhig, wenn mindestens die Hlfte des Stammkapitals vertreten ist. Fehlt es daran, so ist innerhalb von vier Wochen eine neue Versammlung mit gleicher Tagesordnung einzuberufen, die immer beschlussfhig ist. Darauf ist in der wiederholten Ladung hinzuweisen. § 7 GesellschafterbeschlÅsse2 (1) BeschlÅsse der Gesellschafter kÇnnen außer in den vom Gesetz vorgesehenen Verfahren auch in anderer Weise gefasst werden, insbesondere durch Telefonkonferenz oder Videokonferenz, sonstige Telekommunikation oder durch Abstimmung teils in der Versammlung, teils durch externe Stimmenabgabe. Zu einem vom Gesetz abweichenden Abstimmungsverfahren mÅssen alle Gesellschafter ihre Zustimmung erklren. Das abweichende Beschlussverfahren, die Zustimmung aller Gesellschafter hierzu und das Beschlussergebnis sind in der Niederschrift festzustellen. (2) GesellschafterbeschlÅsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht die Satzung oder das Gesetz zwingend eine andere Mehrheit vorschreiben. (3) Abgestimmt wird nach Geschftsanteilen. Je 1 Euro eines Geschftsanteils gewhrt eine Stimme. 1 Dazu Rz. 238 ff. 2 Dazu Rz. 249 ff.

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(4) ber die gefassten BeschlÅsse hat der Vorsitzende oder ein GeschftsfÅhrer unverzÅglich eine Niederschrift aufzunehmen, zu unterschreiben und den Gesellschaftern zuzuleiten. Diese kÇnnen innerhalb vier Wochen nach Empfang der Niederschrift eine Ergnzung oder Berichtigung der Niederschrift schriftlich verlangen. Die unwidersprochene oder ergnzte bzw. berichtigte Niederschrift hat die Vermutung der Richtigkeit und Vollstndigkeit. (5) GesellschafterbeschlÅsse kÇnnen nur innerhalb von sechs Wochen nach Empfang der Niederschrift durch Klage angefochten werden. § 8 Jahresabschluss1 Der Jahresabschluss ist von der GeschftsfÅhrung innerhalb der gesetzlichen Frist aufzustellen und von smtlichen GeschftsfÅhrern zu unterschreiben. § 9 Verwendung des Jahresergebnisses2 FÅr die Ergebnisverwendung gelten die gesetzlichen Vorschriften. § 10 Verußerungsbeschrnkung, Ankaufsrecht3 (1) Die Abtretung oder Belastung eines Geschftsanteils oder eines Teiles desselben bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Zustimmung aller Åbrigen Gesellschafter. (2) Vor Abtretung eines Geschftsanteils gleich aus welchem Rechtsgrund, hat der abtretungswillige Gesellschafter den Geschftsanteil zunchst den Åbrigen Gesellschaftern schriftlich zum Kauf als gemeinschaftlichen Anteil anzubieten. Die Åbrigen Gesellschafter oder Einzelne von ihnen, mehrere im Verhltnis ihrer Geschftsanteile, kÇnnen innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Mitteilung schriftlich verlangen, dass ihnen der Anteil als gemeinschaftlicher Anteil abgetreten wird. Als Gegenleistung ist der Wert des Anteils zu zahlen, wie er sich aus der Abfindungsregelung dieser Satzung ergibt, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung. (3) ben die Gesellschafter ihr Ankaufsrecht nicht aus, so haben sie der dann erfolgenden Anteilsverußerung zuzustimmen, sofern dem nicht wichtige, in der Person des Kufers liegende GrÅnde entgegenstellen. § 11 Erbfolge4 (1) Beim Tod eines Gesellschafters kann der Geschftsanteil des verstorbenen Gesellschafters gegen Entgelt eingezogen werden. Die Erben des verstorbenen Gesellschafters haben beim Einziehungsbeschluss kein Stimmrecht. ber die Einziehung ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten zu beschließen. Die Frist beginnt mit Zugang eines Benachrichtigungsschreibens der Erben mit Nachweis ihrer Erbenstellung bei der Gesellschaft. (2) Statt der Einziehung kann die Gesellschaft verlangen, dass der Anteil ganz oder geteilt an die Gesellschaft selbst, an einen oder mehrere Gesellschafter oder an einen Dritten abgetreten wird. 1 2 3 4

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Dazu Rz. 261 f. Dazu Rz. 263 ff. Dazu Rz. 291 ff. Dazu Rz. 304 f.

§ 1 Vertragsmuster

§ 12 Austritt1 (1) Jeder Gesellschafter kann seinen Austritt aus der Gesellschaft erklren. Der Austritt kann nur zum Ende des Geschftsjahres erfolgen. Er ist unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten durch eingeschriebenen Brief zu erklren. (2) Der ausscheidende Gesellschafter ist nach Wahl der Gesellschaft verpflichtet, seinen Geschftsanteil jeweils ganz oder zum Teil an die Gesellschaft selbst, an einen oder mehrere Gesellschafter oder an von der Gesellschaft zu benennende Dritte abzutreten oder die Einziehung zu dulden. Bis zum Ausscheiden kann er seine Gesellschafterrechte ausÅben. Die verbleibenden Gesellschafter sind verpflichtet, bis zum Wirksamwerden des Austritts Åber die Einziehung oder Abtretungsverpflichtung Beschluss zu fassen. § 13 Einziehung von Geschftsanteilen2 (1) Die Einziehung von Geschftsanteilen ist mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters jederzeit zulssig. (2) Der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedarf es nicht, wenn – Åber sein VermÇgen ein Insolvenzverfahren erÇffnet ist oder die ErÇffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt wird, oder – sein Geschftsanteil gepfndet ist und die Pfndung nicht innerhalb von zwei Monaten aufgehoben wird, oder – in seiner Person ein anderer wichtiger Grund, der seine Ausschließung aus der Gesellschaft rechtfertigt, gegeben ist. (3) Steht ein Geschftsanteil mehreren Gesellschaftern gemeinschaftlich zu, so genÅgt es, wenn ein Einziehungsgrund in der Person eines der Mitgesellschafter vorliegt. (4) Die Gesellschaft oder die Gesellschafter kÇnnen bei der Pfndung eines Geschftsanteils den vollstreckenden Glubiger befriedigen und alsdann den gepfndeten Anteil einziehen. Der betroffene Gesellschafter darf der Befriedigung nicht widersprechen. Er hat sich das zur Befriedigung des vollstreckenden Glubigers Aufgewendete auf seinen Entgeltanspruch anrechnen lassen. (5) Statt der Einziehung kann die Gesellschafterversammlung beschließen, dass der Geschftsanteil auf einen oder mehrere von ihr bestimmte Gesellschafter oder Dritte zu Åbertragen ist. (6) Mit dem Beschluss Åber die Einziehung verliert der Gesellschafter seine Gesellschafterstellung mit sofortiger Wirkung, unabhngig von der Zahlung oder einem etwaigen Streit Åber die HÇhe der Abfindung. Mit dem Beschluss Åber die Abtretungsverpflichtung ruhen die Gesellschafterrechte eines Gesellschafters unabhngig von der Zahlung der Abfindung mit sofortiger Wirkung. (7) Die Einziehung und die Abtretung kann von der Gesellschafterversammlung nur mit Dreiviertelmehrheit beschlossen werden. Der betroffene Gesellschafter hat kein 1 Dazu Rz. 320 ff. 2 Dazu Rz. 310 ff.

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Stimmrecht. Seine Stimmen bleiben bei der Berechnung der erforderlichen Mehrheit außer Betracht. § 14 Abfindung ausscheidender Gesellschafter1 (1) Kommt beim Ausscheiden eines Gesellschafters eine Einigung Åber die dem ausscheidenden Gesellschafter oder seinen Rechtsnachfolgern zu zahlende Abfindung nicht zustande, so entscheidet Åber die HÇhe und Zahlungsweise der Abfindung ein WirtschaftsprÅfer oder eine WirtschaftsprÅfungsgesellschaft als Schiedsgutachter. (2) Der Schiedsgutachter wird auf Antrag einer der Parteien von der Çrtlich zustndigen Industrie- und Handelskammer bestimmt. (3) Die Anteilsbewertung erfolgt auf der Grundlage einer Unternehmensbewertung nach den dann geltenden Bewertungsgrundstzen des Instituts der WirtschaftsprÅfer in Deutschland e.V. in DÅsseldorf oder seines Nachfolgers. Stehen derartige Bewertungsgrundstze nicht mehr zur VerfÅgung, so bestimmt der Schiedsgutachter die Bewertungsmethode. Der Schiedsgutachter bestimmt auch Einzelheiten der Konkretisierung der Bewertungsgrundstze. (4) Von dem ermittelten Unternehmens- bzw. Anteilswert ist ein Abschlag von fÅnfundzwanzig vom Hundert zum Unternehmensschutz vorzunehmen. Der Schiedsgutachter kann bestimmen, dass der Abfindungsbetrag in zeitlich gestreckten Teilbetrgen bei angemessener Verzinsung zu zahlen ist. (5) Die Kosten des Schiedsgutachters tragen die Gesellschaft zur einen und der ausscheidende Gesellschafter bzw. seine Rechtsnachfolger zur anderen Hlfte. § 15 ffnungsklausel2 (1) Durch Gesellschafterbeschluss kÇnnen einzelne oder alle Gesellschafter, GeschftsfÅhrer oder Gesellschafter-GeschftsfÅhrer vom Wettbewerbsverbot insgesamt oder beschrnkt auf bestimmte Flle oder Ttigkeiten befreit werden. (2) In diesem Fall sind sie berechtigt, unmittelbar oder mittelbar, im eigenen oder fremden Namen, fÅr eigene oder fremde Rechnung mit der Gesellschaft in Wettbewerb zu treten, fÅr Konkurrenzunternehmen ttig zu sein oder sich an solchen zu beteiligen, sei es direkt oder durch eine Mittelsperson. § 16 Bekanntmachungen3 Die gesetzlich vorgeschriebenen Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen nur im Bundesanzeiger. § 17 Schlussbestimmungen (1) Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen des Vertrages lsst die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages im brigen unberÅhrt, soweit Treu und Glauben dem nicht zwingend entgegenstellen. In einem solchen Falle ist die ungÅltige Bestimmung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung so umzudeuten oder zu er1 Dazu Rz. 338 ff. 2 Dazu Rz. 274 ff. 3 Dazu Rz. 367 ff.

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§ 1 Vertragsmuster

gnzen, dass der mit der endgÅltigen Bestimmung beabsichtigte wirtschaftliche und rechtliche Zweck erreicht wird. Dasselbe gilt, wenn bei der DurchfÅhrung des Gesellschaftsvertrages eine ergnzungsbedÅrftige LÅcke offenbar wird. (2) Jeder Gesellschafter ist zu Vertragsnderungen verpflichtet, die der Gesellschaftszweck oder die Treuepflicht der Gesellschafter gegeneinander gebieten. § 18 Kosten Die Kosten der GrÅndung trgt die Gesellschaft in HÇhe von 2 500 Euro1. DarÅber hinausgehende GrÅndungskosten tragen die Gesellschafter.

3. Optionale weitere Regelungen a) Steuerklausel 126

M 2 Steuerklausel Erlangt ein Gesellschafter durch eine verdeckte GewinnausschÅttung einen Vorteil, so entsteht fÅr die Gesellschaft bereits zum Zeitpunkt der Vorteilsgewhrung gegenÅber dem BegÅnstigten ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Vorteils in Geld sowie auf Zahlung der gesetzlichen Verzugszinsen fÅr die Zeit zwischen der Vorteilsgewhrung und der Ersatzleistung.2

b) Wettbewerbsverbot, ffnungsklausel 127

M 3 ffnungsklausel Die Gesellschafterversammlung ist ermchtigt, durch Beschluss mit einfacher Mehrheit einem Gesellschafter Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu erteilen und die nheren Einzelheiten zu regeln.

c) Genehmigtes Kapital 128

M 4 Genehmigtes Kapital Die GeschftsfÅhrer sind fÅr fÅnf Jahre nach Eintragung der Gesellschaft3 ermchtigt, das Stammkapital bis zu einem Nennbetrag von 20 000 Euro (genehmigtes Ka-

1 Die bernahme des GrÅndungsaufwands i.H.v. 10 % des Stammkapitals ist keine starre Obergrenze, aber die berschreitung rechtfertigt eine PrÅfung durch das Registergericht; Hanseat. OLG Hamburg v. 18.3.2011 – 11 W 19/11, DNotZ 2011, 457 (459). 2 Dazu Rz. 270 ff. 3 Bei EinfÅgung durch Satzungsnderung: „[...] fÅr fÅnf Jahre nach Eintragung dieser Satzungsnderung [...].“

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

pital) durch Ausgabe neuer Geschftsanteile gegen Geld- oder Sachanlagen zu erhÇhen.

d) Managerbeteiligung 129

M 5 Managerbeteiligung Zum Zweck der Gewinnung und Unternehmensbindung geeigneter GeschftsfÅhrer kÇnnen diesen Geschftsanteile mit der Maßgabe Åbertragen werden, dass sie bei Abberufung gleich aus welchem Rechtsgrund zurÅck zu Åbertragen sind. Die RÅckÅbertragung erfolgt gegen RÅckzahlung des Erwerbspreises, bei unentgeltlichem Erwerb unentgeltlich. Hierzu hat der Betroffene entweder die Einziehung zu dulden oder die Abtretung zu erklren. Whrend seiner Beteiligung hat der GeschftsfÅhrer uneingeschrnkte Gesellschafterrechte einschließlich des Gewinnbezugsrechts1.

e) Fakultativer Aufsichtsrat 130

M 6 Fakultativer Aufsichtsrat (1) Die Gesellschaft hat einen aus drei Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat2. Jeder Familienstamm entsendet einen Aufsichtsrat, wobei innerhalb jedes der beiden Familienstmme Åber die Entsendung mehrheitlich nach KÇpfen abgestimmt wird. Die beiden entsendeten Aufsichtsrte einigen sich auf die Person des dritten Aufsichtsrats. Kommt eine Einigung nicht zustande, so bestimmt die zustndige Industrieund Handelskammer die Person des dritten Aufsichtsrats. (2) Der Aufsichtsrat bestellt und Åberwacht die GeschftsfÅhrer, beruft sie ab und schließt ihre Anstellungsvertrge ab. Er kann eine Geschftsordnung fÅr die GeschftsfÅhrer festlegen und den GeschftsfÅhrern Weisungen erteilen. (3) Vorsitzender des Aufsichtsrat ist der von den entsendeten Aufsichtsrten oder der IHK bestellte dritte Aufsichtsrat. Jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann die Einberufung von Sitzungen durch den Vorsitzenden verlangen. Jhrlich finden mindestens zwei Sitzungen statt. ber die Sitzungen errichtet der Vorsitzende ein Protokoll. (4) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden auf fÅnf Jahre bestellt. Wiederbestellung ist zulssig. Jedes Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf eine angemessene VergÅtung und Auslagenersatz, die von der jhrlichen Gesellschafterversammlung, die Åber die Ergebnisverwendung beschließt, festgesetzt werden.

1 Dazu Rz. 324 ff. 2 Zum fakultativen Aufsichtsrat s. Rz. 357 ff.

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§ 1 Vertragsmuster

f) Schiedsgerichtsklausel 131

M 7 Schiedsgerichtsklausel (1) ber alle Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern oder zwischen den Gesellschaftern aus dem Gesellschafterverhltnis entscheidet unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges ein Schiedsgericht1. (2) Dieses besteht aus zwei Schiedsrichtern und einem Obmann. Jede Partei benennt einen Schiedsrichter. Diese benennen einen Obmann, der die Befhigung zum Richteramt haben muss. Erfolgt die Benennung jeweils innerhalb von zwei Wochen nicht, so nimmt sie die Industrie- und Handelskammer des Sitzes der Gesellschaft vor. (3) Das Schiedsgericht bestimmt sein Verfahren selbst. Es kann Beweise erheben. Der Schiedsspruch ist schriftlich abzusetzen. FÅr Zustellung und Niederlegung gelten die Vorschriften der ZPO, die auch im brigen anzuwenden sind. (4) Auch die Entscheidung in einem Beschlussmngelstreit zwischen einem einen Gesellschafterbeschluss anfechtenden Gesellschafter und der Gesellschaft erfolgt unter Ausschluss ordentlichen Rechtswegs durch das Schiedsgericht. Sein Schiedsspruch wirkt entsprechend §§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG gegenÅber allen an der Gesellschaft beteiligten Gesellschaftern, Organen, Organmitgliedern und der Gesellschaft. FÅr die Benennung und das Verfahren des Schiedsgerichts gelten bei Beschlussmngelstreit die folgenden besonderen Regelungen: a) Die Anfechtung des Beschlusses ist gegenÅber der Gesellschaft schriftlich zu erklren. Die Gesellschaft hat binnen zwei Wochen nach Erhalt die Anfechtungsschrift den Åbrigen Gesellschaftern und sonstigen Organmitgliedern in Abschrift durch eingeschriebenen Brief mit der Aufforderung zuzuleiten, binnen zwei Wochen nach Erhalt der Gesellschaft schriftlich mitzuteilen, ob und auf welcher Seite sie sich am Schiedsgerichtsverfahren beteiligen wollen. b) Die Gesellschaft hat binnen zwei Wochen nach Ablauf der Anmeldungsfrist allen nach Anmeldung Verfahrensbeteiligten den Kreis der Verfahrensbeteiligten mit der Aufforderung mitzuteilen, dass jede Seite einen Schiedsrichter benennt. Die Benennung des Schiedsrichters der Gesellschaft erfolgt durch die Personen, die sich fÅr die Gesellschaft angemeldet haben. Kommt ein einstimmiger Beschluss nicht zustande oder haben sich keine Gesellschafter angemeldet, so benennt der Prsident des Oberlandesgerichts den Schiedsrichter. Die Benennung des Schiedsrichters der Anfechtenden erfolgt durch diese und die Personen, die sich auf Seiten der Anfechtenden angemeldet haben. Kommt ein einstimmiger Beschluss nicht zustande, benennt der Prsident des Oberlandesgerichts den Schiedsrichter. c) Das nach diesen Regeln zusammengesetzte Schiedsgericht ist auch fÅr weitere Streitigkeiten hinsichtlich des streitgegenstndlichen Gesellschafterbeschlusses zustndig.

1 Zu Schiedsklauseln s. Rz. 361 ff.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

d) Den Termin fÅr die erste Verhandlung des Schiedsgerichts hat die Gesellschaft allen Gesellschaftern und Organmitgliedern mindestens zwei Wochen zuvor mitzuteilen. Alle Gesellschafter und Organmitglieder sind befugt, dem Schiedsgerichtsverfahren als Nebenintervenient i.S.v. § 69 ZPO beizutreten. Hierauf hat die Gesellschaft in der Mitteilung hinzuweisen.

g) Mediationsklausel 132

M 8 Mediationsklausel (1) Zur gÅtlichen Beilegung von Streitigkeiten aus diesem Gesellschaftsvertrag ist zunchst ein Mediationsverfahren durchzufÅhren, wenn dies ein Beteiligter beantragt1. Wenn sich die Beteiligten nicht auf einen Mediator, der in der Wirtschaftsmediation erfahren sein soll, einigen, nimmt die fÅr die Gesellschaft zustndige Industrie- und Handelskammer die Bestimmung vor. (2) Der Mediator bestimmt das Verfahren selbst. Ziel des Verfahrens ist eine rechtlich zulssige und umsetzbare Vereinbarung Åber die Beilegung aller Streitpunkte und die Kostentragung. Mit ihrer schriftlichen Niederlegung oder bei FormbedÅrftigkeit mit ihrer notariellen Beurkundung endet das Verfahren. Es endet auch, wenn der Mediator schriftlich das Scheitern des Verfahrens erklrt. In diesem Fall entscheidet der Mediator als Schiedsgutachter Åber die Kostentragung. (3) Der ordentliche Rechtsweg ist fÅr die Dauer der Mediation ausgeschlossen. Eine Klage zur Wahrung von Ausschlussfristen ist zulssig, wenn ein Antrag auf Ruhen des Verfahrens bis zum Ende des Mediationsverfahrens gestellt wird. Zulssig sind weiterhin Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes. Bei Streitigkeiten Åber die Wirksamkeit von GesellschafterbeschlÅssen wird durch den Antrag eines Beteiligten auf DurchfÅhrung des Mediationsverfahrens die Anfechtungsfrist gehemmt2.

IV. Der Vertrag der Ein-Personen-GmbH 133

M 9 Gesellschaftsvertrag der Ein-Personen-GmbH § 1 Firma, Sitz (1) Die Firma der Gesellschaft lautet [...] (2) Die Gesellschaft hat ihren Sitz in [...] § 2 Gegenstand Gegenstand des Unternehmens ist [...]

1 Zu Mediationsklauseln s. Rz. 371 ff. 2 EidenmÅller, SchiedsVZ 2003, 163 (167).

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§ 1 Vertragsmuster

§ 3 Stammkapital Das Stammkapital betrgt 25 000 Euro (in Worten: fÅnfundzwanzigtausend Euro). Hierauf Åbernimmt der Gesellschafter 25 000 Geschftsanteile mit Nennbetrgen von jeweils 1 Euro (Geschftsanteile Nr. 1 – 25 000). § 4 GeschftsfÅhrer Die Gesellschaft hat einen GeschftsfÅhrer. Er vertritt die Gesellschaft allein und ist von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit. § 5 VerÇffentlichungen VerÇffentlichungen der Gesellschaft erfolgen nur im Bundesanzeiger. § 6 Kosten Die Kosten der GrÅndung trgt die Gesellschaft in HÇhe von 2 500 Euro. DarÅber hinausgehende GrÅndungskosten tragen die Gesellschafter.

V. Der Vertrag der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) Der Gesellschaftsvertrag der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) unterscheidet sich von dem der Normal-GmbH nur in drei Punkten: – Das Stammkapital liegt zwischen 1 und 24 999 Euro (§§ 5a Abs. 1, 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 GmbHG). – Der Rechtsformzusatz darf nicht „GmbH“ lauten, sondern muss „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt)“ oder „UG (haftungsbeschrnkt)“ lauten. – Sacheinlagen sind ausgeschlossen (§ 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Abgesehen von diesen Punkten kann die Satzung der Unternehmergesellschaft der einer Normal-GmbH entsprechen. M 10 Gesellschaftsvertrag der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) § 1 Firma, Sitz (1) Die Firma der Gesellschaft lautet [...] UG (haftungsbeschrnkt). (2) Die Gesellschaft hat ihren Sitz in [...] § 2 Gegenstand Gegenstand des Unternehmens ist [...] § 3 Stammkapital Das Stammkapital betrgt 1 000 Euro (in Worten: eintausend Euro). Hierauf Åbernimmt der Gesellschafter 1 000 Geschftsanteile mit Nennbetrgen von jeweils 1 Euro (Geschftsanteile Nr. 1 – 1 000).

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

§ 4 GeschftsfÅhrer Die Gesellschaft hat einen GeschftsfÅhrer. Er vertritt die Gesellschaft allein und ist von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit. § 5 VerÇffentlichungen VerÇffentlichungen der Gesellschaft erfolgen nur im Bundesanzeiger. § 6 Kosten Die Kosten der GrÅndung trgt die Gesellschaft in HÇhe von 300 Euro1. DarÅber hinausgehende GrÅndungskosten tragen die Gesellschafter.

1 Die von der UG zu Åbernehmenden GrÅndungskosten liegen hier zwar deutlich Åber 10 % des Stammkapitals (Hanseat. OLG Hamburg v. 18.3.2011 – 11 W 19/11, DNotZ 2011, 457 [459]), doch nachdem das Musterprotokoll des vereinfachten Verfahrens gem. § 2 Abs. 1a GmbHG eine KostenÅbernahme bis zur HÇhe von 300 Euro vorsieht, muss dies auch bei der GrÅndung im Normalverfahren beanstandungsfrei mÇglich sein.

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§ 2 Die Firma der GmbH I. Namensfirma, Sachfirma, Fantasiefirma 1. Allgemeines Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG muss die GmbH – wie alle Kaufleute – eine Firma haben. Gemß § 17 HGB ist die Firma „der Name des Kaufmanns, unter dem er seine Geschfte betreibt und seine Unterschrift abgibt.“ Die Firma wird gem. § 10 Abs. 1 GmbHG in das Handelsregister eingetragen.

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Hinsichtlich der Bildung der Firma sind die GrÅnder im Rahmen weniger gesetzlicher Vorgaben frei (Prinzip der freien Firmenwahl1). MÇglich sind daher Personenfirmen (Bildung aus den Namen der GrÅnder), Sachfirmen (Unternehmensgegenstand wird Teil der Firma), Fantasiefirmen oder eine Kombination hieraus, soweit sie – Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nach § 18 Abs. 1 HGB besitzen, nicht irrefÅhrend i.S.v. § 18 Abs. 2 HGB sind, – sich von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden (§ 30 Abs. 1 HGB) und – den von §§ 19 HGB, 4 GmbHG vorgeschriebenen Rechtsformzusatz beinhalten.

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2. Rechtsformzusatz a) Bei der regulren GmbH Nach § 4 GmbHG hat die Firma der GmbH die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschrnkter Haftung“ oder eine allgemein verstndliche AbkÅrzung dieser Bezeichnung zu enthalten. In der Praxis Åblich ist die Verwendung des Akronyms „GmbH“. Wenn der Begriff „Gesellschaft“ bereits an anderer Stelle der Firma vorkommt, genÅgt auch die AbkÅrzung „mbH“ (beispielsweise „MÅnchner Verkehrsgesellschaft mbH“); der bloße Zusatz „mbH“ ohne die Verwendung des Begriffs „Gesellschaft“ (oder einer AbkÅrzung hiervon) ist hingegen unzulssig (unzulssig also „Schreinerei Maier mbH“, ebenfalls unzulssig „X-Company mbH“2).

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Inzwischen eindeutig geklrt ist die frÅhere Streitfrage, ob eine als gemeinnÅtzig anerkannte GmbH die AbkÅrzung „gGmbH“ verwenden darf. In deutschen Handelsregistern waren zwar seit geraumer Zeit eine Reihe von GmbHs mit entsprechender AbkÅrzung eingetragen3, doch nach An-

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1 Mayer in MÅnchKomm/GmbHG, § 4 GmbHG Rz. 20. 2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 4 GmbHG Rz. 25. 3 Beispielsweise „Sozialunternehmen Neue Arbeit gGmbH“, HRB 8533 AG Stuttgart; „Deutsche HÇrfilm gGmbH“, HRB 81399 AG Berlin-Charlottenburg.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

sicht des OLG MÅnchen war diese AbkÅrzung unzulssig, weil die Gefahr bestehe, dass diese Bezeichnung im Rechtsverkehr den Anschein einer rechtlichen Sonderform erwecke und dadurch Unklarheiten im Hinblick auf die Anwendbarkeit des GmbHG entstehen1. Seit der HinzufÅgung von § 4 Satz 2 GmbHG2 ist jedoch positiv-rechtlich geregelt, dass die AbkÅrzung „gGmbH“ erlaubt ist, soweit „ausschließlich und unmittelbar steuerbegÅnstigte Zwecke nach §§ 51 bis 60 der Abgabenordnung“ verfolgt werden. b) Bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) 139

Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) ist zwar eine GmbH, darf sich aber wegen § 5a Abs. 1 GmbHG nicht so nennen. Stattdessen muss sie in der Firma abweichend von § 4 GmbHG die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt)“ oder „UG (haftungsbeschrnkt)“ fÅhren. AbkÅrzungen oder Umformulierung sind nicht erlaubt, da diesem Hinweis ein klare Warnung gegenÅber den Geschftspartnern zukommen soll3.

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Der Hinweis auf eine steuerlich anerkannte GemeinnÅtzigkeit darf in der Firma zwar erfolgen, doch ist die AbkÅrzung „gUG (haftungsbeschrnkt)“ nicht erlaubt4, denn anders als in § 4 GmbHG, der allgemein verstndliche AbkÅrzungen der Rechtsformbezeichnung zulsst, beschrnkt § 5a Abs. 1 GmbHG die Rechtsformangabe strikt auf die beiden darin genannten Varianten. Die EinfÅhrung des § 4 Satz 2 GmbHG hat auf die Unternehmergesellschaft keine Auswirkungen, da bei der gesetzlichen Zulassung der Bezeichnung „gGmbH“ § 5a Abs. 1 GmbHG nicht gendert und die Unternehmergesellschaft in diesem Zusammenhang nicht einmal erwhnt wurde5.

II. Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft 1. Abgrenzung 141

Nach § 18 Abs. 1 HGB muss der Firma Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft zukommen. Die Bereiche beider Tatbestandsmerk-

1 OLG MÅnchen v. 13.12.2006 – 31 Wx 84/06, GmbHR 2007, 267. 2 Gesetz v. 21.3.2013, BGBl. I 2013, 556. 3 Sehr plastisch W. Goette: Der Rechtsformzusatz soll den „Glubiger mit der Nase darauf stoßen, dass er es mit einem ,Habenichts’ zu tun hat.“, W. Goette, Stellungnahme zum MoMiG-RegE, S. 10. 4 H.L.: Wicke, § 5a GmbHG Rz. 6; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 56; Miras in Michalski, § 5a GmbHG Rz. 53; zweifelnd: DNotIGutachten, DNotI-Report 2013, 181 (182); a.A.: Wachter, GmbHR 2013, R 145 (R 146). 5 Wachter spricht von einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers, Wachter, GmbHR 2013, R 145 (R 146).

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§ 2 Die Firma der GmbH

male sind nur schwer abzugrenzen1. Aus dem Erfordernis der Kennzeichnungseignung ergibt sich, dass die Firma Namensfunktion haben muss. Das Merkmal der Unterscheidungskraft bezieht sich auf die Individualisierung, also die Eignung, den Unternehmenstrger von anderen zu unterscheiden. 2. Kennzeichnungseignung Aus der Namensfunktion ergibt sich, dass sowohl Firmenkern als auch Firmenzustze grundstzlich wÇrtlich aussprechbar sein mÅssen2. Wegen des Kriteriums der Aussprechbarkeit wird die Geeignetheit reiner Buchstabenfolgen fÅr die Firmenbildung teilweise angezweifelt3. Angesichts der weit verbreiteten Akronyme wie IBM, BMW, AEG, TUI, die im Geschftsalltag auf keinerlei Verstndnisschwierigkeiten stoßen, erscheint diese Sichtweise kaum nachvollziehbar. Daher kann inzwischen die Kennzeichnungseignung von reinen Buchstabenfolgen firmenrechtlich als anerkannt angesehen werden4. Entsprechendes gilt fÅr die Kombination aus Zahlen und Buchstaben („3M Deutschland GmbH“)5. Die ausschließliche Verwendung von Ziffern stÇßt allerdings auf Zweifel6.

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Bei der Fantasiefirma liegt die Problematik regelmßig nicht bei der Unterscheidungskraft, sondern allenfalls bei der Kennzeichnungseignung. Vor allem Phantasieworte wie „Stax“, „Pratta“ oder „Bizzy“ besitzen große Unterscheidungskraft, da sie ihrer Art nach originell und einprgsam sind7. Kennzeichnungseignung i.S.v. § 18 Abs. 1 HGB bedeutet, dass die Firma auf die beteiligten Verkehrskreise wie ein Name wirkt8.

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Unzulssig sind allerdings die kaum aussprechbaren und im Normalfall auch kaum merkbaren Aneinanderreihungen eines Buchstabens („A.A.A.A.A. GmbH“, sog. „A-BlÇcke“), mit denen in der Praxis die Besetzung der ersten Stelle in Registern und Verzeichnissen angestrebt wird9.

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1 Heidinger in MÅnchKomm/HGB, § 18 HGB Rz. 9. 2 BGH v. 6.7.1954 – I ZR 167/54, NJW 1954, 1681 (1682); BayObLG v. 4.4.2001 – 3 Z BR 84/01, GmbHR 2001, 1101; Heidinger in MÅnchKomm/HGB, § 18 HGB Rz. 11; Ries in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 11. 3 OLG Celle v. 6.7.2006 – 9 W 61/06, RNotZ 2006, 548 lehnt Eintragungsfhigkeit der „AKDV GmbH“ ab. 4 BGH v. 8.12.2008 – II ZR 46/07, GmbHR 2008, 249 – Rz. 8 (fÅr „HM & A GmbH & Co. KG“); Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 18 HGB Rz. 28; Ries in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 12. 5 Heidinger in MÅnchKomm/HGB, § 18 HGB Rz. 19; Ries in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 15. 6 Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 18 HGB Rz. 28. 7 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 4 GmbHG Rz. 15. 8 MÅther, GmbHR 1998, 1059; Lutter/Welp, ZIP 1999, 1077. 9 OLG Frankfurt v. 28.2.2002 – 20 W 531/01, GmbHR 2002, 647; Ries in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 13.

55

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

145

Bildzeichen wie das kaufmnnische „&“ und das mathematische „+“ sind eintragungsfhig, da sie Åblicherweise als „und“ ausgesprochen werden. Das BayObLG1 sah das Computerzeichen „@“ nicht als eintragungsfhigen Firmenbestandteil an. Die Entscheidung widerspricht dem Geist der Firmenrechtsreform2. Es hat sich eingebÅrgert, dass das Zeichen innerhalb eines Wortes als Vokal „a“ gesprochen wird, am Wortende oder als Verbindungszeichen zwischen zwei WÇrtern als englisch „at“. Das LG Berlin hat deshalb richtig entschieden, dass es sich um ein Wortzeichen mit spezifischer Bedeutung, vergleichbar mit dem Firmen Åblichen Zeichen & und + handelt3. Die herrschende Lehre sieht dies ebenso4. 3. Unterscheidungskraft

146

Nach § 18 Abs. 1 HGB muss die Firma als Ausfluss ihrer Namensfunktion Unterscheidungskraft besitzen. Die Firma darf nicht schon ihrer Art nach dem Risiko von Verwechslungen mit anderen, insbesondere branchengleichen oder branchenhnlichen Unternehmen ausgesetzt sein. Daraus folgt, dass aus Branchenangaben wie „Gaststtte“, „Bau“ oder „Transport“ allein keine Sachfirma gebildet werden kann5. Solche originre Unterscheidungskraft fehlt reinen Sachfirmen wie „Computertechnik GmbH“ oder „Transportbeton GmbH“.6 Ohne einen individualisierenden Zusatz sind sie mangels Unterscheidungskraft nicht zulssig.7 Dasselbe gilt fÅr rein geografische Bezeichnungen wie „Berlin GmbH“8. Durch die Kombination von Branchenangabe und geografischer Bezeichnung – jede fÅr sich allein noch nicht unterscheidungskrftig – kann sich allerdings eine ausreichende Unterscheidungskraft ergeben9.

147

Eine Firma, die lediglich aus dem Nachnamen besteht, ist unterscheidungskrftig und eintragungsfhig. Hufig vorkommenden Namen (sog. „Allerweltsnamen“ wie MÅller oder Meyer) wird die Unterscheidungskraft in der Literatur teilweise abgesprochen und zumindest die HinzufÅ1 BayObLG v. 4.4.2001 – 3 Z BR 84/01, GmbHR 2001, 476. 2 HandelsrechtsreformG v. 1998, das in firmenrechtlicher Hinsicht eine Abkehr von der bis dahin herrschenden Verbotsmentalitt bei den Handelsregistern begrÅnden sollte. 3 LG Berlin v. 13.1.2004 – 102 T 122/03, GmbHR 2004, 428; inzwischen auch LG MÅnchen v. 12.2.2009 – 17 HKT 920/09, MittBayNot 2009, 315, wo das bereits 1998 von Roman Herzog fÅr Bayern geprgte Zukunftsmotto von „Laptop und Lederhose“ nunmehr angekommen zu sein scheint. 4 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 4 GmbHG Rz. 19; Heidinger in MÅnchKomm/ HGB, § 18 HGB Rz. 13; Hopt in Baumbach/Hopt, § 18 HGB Rz. 4. 5 Heidinger in MÅnchKomm/HGB, § 18 HGB Rz. 28; Ries in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 22. 6 Begr. RegE, BR-Drucks. 340/97 v. 23.5.1997, 37. 7 BayObLG v. 1.7.2003 – 3 Z BR 122/03, GmbHR 2003, 1003 zur Ablehnung der Firma „Profi-Handwerker GmbH“. 8 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 4 GmbHG Rz. 10. 9 KG v. 11.9.2007 – 1 W 81/07, GmbHR 2008, 146 („Autodienst Berlin GmbH“ zulssig); sehr kritisch: Schulte, GmbHR 2008, R 33.

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§ 2 Die Firma der GmbH

gung des abgekÅrzten Vornamens verlangt1. Dieser Ansicht wird zu Recht widersprochen: Zunchst wird eine trennscharfe Definition des Begriffs „Allerweltsname“ kaum gelingen, was zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit fÅhren wÅrde; auch kann die damit einhergehende Benachteiligung der entsprechenden Namenstrger kaum begrÅndet werden2. Soweit eine aus einem bloßen Nachnamen bestehende Firma in einem Ort bereits vergeben ist, ist es eine Frage der Unterscheidbarkeit i.S.d. § 30 Abs. 1 HGB, dass eine weitere Firma mit der gleichen Bezeichnung nicht eintragungsfhig ist; es reicht aber aus, dass der Nachfolgende, dessen Nachname Gegenstand einer bereits eingetragenen Namensfirma ist, seinem Nachnamen einen weiteren Zusatz (beispielsweise Vorname oder Branchenangabe) hinzufÅgt3.

III. IrrefÅhrungsverbot Nach § 18 Abs. 2 HGB darf die Firma keine Angaben enthalten, die geeignet sind, Åber geschftliche Verhltnisse, die fÅr die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezufÅhren. Im registergerichtlichen Verfahren wird die Eignung zur IrrefÅhrung nur berÅcksichtigt, wenn sie ersichtlich ist. Im brigen gelten fÅr Firmenstreitigkeiten § 37 Abs. 2 HGB, § 3 UWG und § 14 Abs. 5 MarkenG.

148

Das IrrefÅhrungsverbot des § 18 Abs. 2 HGB rechtfertigt sich aus dem hergebrachten handelsrechtlichen Grundsatz der Firmenwahrheit4. Danach darf die Firma weder in ihrem Kern noch den Zustzen oder insgesamt Angaben enthalten, die geeignet sind, Åber geschftliche Verhltnisse, die fÅr die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, unrichtige Vorstellungen hervorzurufen. So darf ein akademischer Titel in der Firma nur aufgenommen werden, wenn der Geschftsinhaber oder zumindest ein maßgeblicher Mitgesellschafter den entsprechenden Titel rechtmßig fÅhrt5.

149

Das IrrefÅhrungsverbot des § 18 Abs. 2 HGB wird zunehmend liberaler ausgelegt. So werden die hohen Anforderungen, die frÅher an geografische Zustze („deutsch“, „Bremer“, „Schwarzwlder“) gestellt wurden, nicht mehr aufrechterhalten: Statt einer FÅhrungsposition im beschriebenen geografischen Gebiet (wie sie frÅher gefordert wurde) reicht heute ein rea-

150

1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 4 GmbHG Rz. 11; Hopt in Baumbach/Hopt, § 18 HGB Rz. 6. 2 Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 18 HGB Rz. 7; Heidinger in MÅnchKomm/HGB, § 18 HGB Rz. 35. 3 Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 18 HGB Rz. 8; Ries in RÇhricht/ Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 19. 4 Hopt in Baumbach/Hopt, § 18 HGB Rz. 9; Ries in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 26. 5 OLG KÇln v. 12.3.2008 – 2 Wx 5/08, DNotZ 2009, 140.

57

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

ler Bezug zur genannten Region aus1. Auch die Begriffe „Akademie“, „Haus“, „Werk“, „Institut“ und „Zentrale“ haben einen Bedeutungswandel erlebt, so dass fÅr deren Verwendung in der Firma kein Nachweis einer bestimmten Qualitt, GrÇße, Erlesenheit oder EhrwÅrdigkeit der verfolgten Ttigkeit erbracht werden muss2. Der Begriff “Gruppe“ ist allerdings dem Zusammenschluss mehrerer Unternehmen vorbehalten; eine GmbH, die nicht mehrere Unternehmen umfasst, sondern lediglich mehrere Gesellschafter hat, darf in ihrer Firma daher nicht den Zusatz “Gruppe“ verwenden3.

IV. Gesetzliche Beschrnkungen der Firmenfreiheit 1. Standesrechtliche Vorgaben 151

Bei der Firmenbildung sind standesrechtliche Vorgaben zu beachten. Steuerberatungsgesellschaften nach § 53 StBerG und WirtschaftsprÅfungsgesellschaften sowie BuchprÅfungsgesellschaften nach §§ 31, 128 Abs. 2 WPO sind verpflichtet, die Bezeichnung „Steuerberatungsgesellschaft“ bzw. „WirtschaftsprÅfergesellschaft“ bzw. „BuchprÅfungsgesellschaft“ in die Firma aufzunehmen. Entsprechendes gilt fÅr Rechtsanwaltsgesellschaften und Patentanwaltsgesellschaften nach §§ 59k Abs. 1 BRAO, 52k Abs. 1 PAO. 2. Kreditwesengesetz

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Zu praktischen Schwierigkeiten bei Sachfirmen und Unternehmensgegenstnden fÅhren Richtlinien4 der Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), die auf der Grundlage des § 7 KWG mit den Stellen der Deutschen Bundesbank zusammenarbeitet. Die BaFin ist im Rahmen des § 43 KWG antrags- und rechtsmittelberechtigt.

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Zu beachten ist in diesem Zusammenhang insbesondere: – Jede Verwendung des Begriffs „Bank“ ist problematisch, wenn der Geschftszweck nicht im Betrieb eines Kreditinstituts i.S.d. § 1 KWG besteht. Als unzulssig wurden angesehen z.B. DINEBANK Videoverleihsysteme GmbH und Banking Software GmbH. – Bankrechtlich nicht geschÅtzte Bezeichnungen wie „Finanz“, „Kredit“ oder „Finanzierung“ sind tuschungsgeeignet in dem Sinne, dass der Anschein des Betreibens von Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschf-

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58

Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 18 HGB Rz. 53–60. Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 18 HGB Rz. 45–52. OLG Jena v. 14.10.2013 – 6 W 375/12, GmbHR 2014, 428. Vgl. die von den Hauptverwaltungen der Deutschen Bundesbank an die Registergerichte Åbermittelte „Kursorische Zusammenstellung von Fragen zu Firmierungen und Unternehmensgegenstnden, die an die BaFin hufig herangetragen werden“; s. auch www.bafin.de.

§ 2 Die Firma der GmbH

ten erweckt wird, z.B. als „Finanzservice“, „Kreditbetreuung“ oder „Finanzierungsbeschaffung“. – Beim Unternehmensgegenstand „VermÇgensverwaltung“ oder „Treuhnderische Verwaltung“ ist ein Betreiben von Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschften i.S.v. § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG denkbar. Hier hilft auch nicht der Zusatz „Ausgenommen sind erlaubungspflichtige Geschfte nach dem Kreditwesengesetz“. Vielmehr ist genau zu bezeichnen, auf was sich die Ttigkeit bezieht, z.B. „Verwaltung eigenen Grundbesitzes“. 3. PartnerschaftsgesellschaftsG Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG dÅrfen nur Partnerschaften den Zusatz „Partnerschaft“ oder „und Partner“ fÅhren1. Beschreibt dieser Zusatz durch HinzufÅgung weiterer Worte mit einer eigenstndigen Bedeutung allerdings nicht das Verhltnis zwischen den Gesellschaftern, sondern die Beziehungen zwischen dem Unternehmen und seinen Geschftspartnern, ist der Anwendungsbereich des PartGG nicht betroffen, so dass eine Firmierung wie „Partner des Kunden GmbH“ zulssig ist2.

1 Nheres zur PartG und PartG mbB unter Rz. 635 ff. 2 OLG MÅnchen v. 14.12.2006 – 31 Wx 89/06, GmbHR 2007, 266 fÅr „GV-Partner“ („GV“ steht hier fÅr „Großverbraucher“); dazu Wolff, GmbHR 2007, 1032.

59

154

§ 3 Der Sitz der GmbH I. Der Satzungsitz 155

Gemß § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG muss der Gesellschaftsvertrag den Sitz der Gesellschaft enthalten. Der Sitz ist nach § 10 GmbHG im Handelsregister einzutragen und bekannt zu machen. Nach dem Sitz bestimmt sich das zustndige Registergericht (§ 7 Abs. 1 GmbHG, § 377 Abs. 1 FamFG), das Prozessgericht (§ 17 ZPO) und das Insolvenzgericht (§§ 3, 4 InsO).

156

FÅr den gesellschaftsvertraglich festgelegten Sitz („Satzungsitz“) gibt es nur die knappe Vorgabe des § 4a GmbHG, wonach es sich um einen „Ort im Inland“ handeln muss. Mit „Ort“ ist eine bestimmte politische Gemeinde gemeint; bei Großstdten ist die Angabe des Gemeindeteils sinnvoll und durchaus Åblich1. Die GmbH darf grundstzlich nur einen Satzungssitz haben; nur bei Vorliegen außergewÇhnlicher Umstnde ist ein Doppelsitz zulssig2.

157

FÅr die Festlegung des Satzungsitzes gilt die freie Wahl der Gesellschafter (freie Sitzwahl), insbesondere muss kein sachlicher Bezug des Satzungssitzes zur Geschftsttigkeit der GmbH bestehen3. Unabhngig von der rechtlichen Zulssigkeit, einen beliebigen Ort in Deutschland als Satzungssitz zu whlen, stellt sich allerdings die praktische Frage, ob es sinnvoll ist, einen Satzungssitz zu whlen, der mit dem geschftlichen Alltag der Gesellschaft nichts zu tun hat.

II. Verwaltungssitz und Geschftsanschrift 158

Verwaltungssitz ist der Ort, an dem sich die Hauptverwaltung der Gesellschaft („Zentrale“) befindet4. FÅr den Verwaltungssitz gibt es seit Streichung des § 4a Abs. 2 GmbHG keine gesetzlichen Vorgaben, so dass der Verwaltungssitz unabhngig vom Satzungssitz an einem beliebigen Ort im In- oder Ausland gewhlt werden kann. Damit kann eine deutsche GmbH ihre Geschftsttigkeit sogar vollstndig außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets entfalten und hat damit die gleiche Befugnis, die EU-Auslandsgesellschaften aufgrund der EuGH-Rechtsprechung5 bei entsprechender Zulassung in ihrem GrÅndungsstaat zusteht, nmlich ihren effektiven Verwaltungssitz in einem anderen Staat zu whlen. Damit eignet sich die GmbH auch Rechtsform fÅr eine juristisch selbstndige Auslandstochter. 1 2 3 4 5

60

Michalski/Funke in Michalski, § 4a GmbHG Rz. 6. OLG Brandenburg v. 8.9.2005 – 6 Wx 10/04, NotBZ 2006, 22. Ulmer/LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 4a GmbHG Rz. 15. Ulmer/LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 4a GmbHG Rz. 6. EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00 – berseering, GmbHR 2002, 1137 und v. 30.9.2003 – Rs. C-167/01 – Inspire Art, GmbHR 2003, 1260.

§ 3 Der Sitz der GmbH

Der Verwaltungssitz muss in der Satzung nicht angegeben werden, so dass eine Verlegung der Hauptverwaltung ohne Satzungsnderung geschehen kann1.

159

Vom Satzungs- und Verwaltungssitz ist die gem. § 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG anzugebende Geschftsanschrift zu unterscheiden: Dem Handelsregister ist eine im Inland belegene, postalisch eindeutige Adresse (Ort mit Postleitzahl, Straße und Hausnummer) mitzuteilen. Dadurch soll gewhrleistet sein, dass die Zustellung gegenÅber der Gesellschaft gewhrleistet ist (§ 35 Abs. 2 Satz 3 GmbHG). Die inlndische Geschftsanschrift ist gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in das Handelsregister einzutragen. FÅr eine seriÇs arbeitende GmbH mit dem Verwaltungssitz im Inland liegt es nahe, als inlndische Geschftsanschrift die Adresse des Verwaltungssitzes zu whlen.

160

1 Michalski/Funke in Michalski, § 4a GmbHG Rz. 15.

61

§ 4 Der Gegenstand des Unternehmens I. Inhalt und Zweck 161

Der Gegenstand des Unternehmens ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zwingender Inhalt der Satzung und nach § 10 Abs. 1 GmbHG im Handelsregister einzutragen. Seine Festsetzung dient der Unterrichtung der ffentlichkeit1, dem Schutz der Gesellschaft vor WillkÅr der GeschftsfÅhrer2 und dem Schutz der Minderheitsgesellschafter gegen willkÅrliche nderungen oder Ausweitungen des Unternehmensgegenstands3.

162

Durch die Aufhebung des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F. zum 1.11.2008 hat das Registergericht Genehmigungserfordernisse nach Çffentlichem Recht nicht mehr nachzuprÅfen und die Gesellschaft ohne RÅcksicht auf das Vorliegen einer etwa erforderlichen Genehmigung einzutragen. Dadurch soll die Handelsregistereintragung erleichtert und beschleunigt werden4. Es bleibt aber wohlgemerkt dabei, dass vor Erteilung der erforderlichen Genehmigung die entsprechende Ttigkeit nicht aufgenommen werden darf. Der Wegfall der registergerichtlichen GenehmigungsprÅfung hat lediglich zu einer Entflechtung Çffentlich-rechtlicher Genehmigungserfordernisse und zivilrechtlicher GÅltigkeit des Unternehmenstrgers gefÅhrt.

163

Genehmigungspflichten ergeben sich z.B. aus §§ 30 ff. GewO fÅr verschiedene Gewerbe, insbesondere Baubetreuung und Bautrgerschaft nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO, aus dem KreditwesenG fÅr Bankgeschfte, aus dem PersonenbefÇrderungsG fÅr die entgeltliche PersonenbefÇrderung, aus dem GÅterverkehrsG fÅr Speditionsgeschfte und aus dem SteuerberatungsG bzw. der WirtschaftprÅferO fÅr die AusÅbung dieser Berufe. Eine Genehmigung nach §§ 2, 3 GaststttenG ist erforderlich, wenn ein bestimmter Betrieb zum Unternehmensgegenstand gehÇrt, nicht aber, wenn nur allgemein-programmatisch der Betrieb genehmigungspflichtiger Betriebssttten bezweckt wird5.

1 BGH v. 3.11.1980 – II ZR 1/79, GmbHR 1981, 188; BayObLG v. 1.8.1994 – 3 Z BR 157/94, GmbHR 1994, 705. 2 BayObLG v. 15.12.1975 – BReg. 3 Z 53/75, GmbHR 1976, 38. 3 Streuer, GmbHR 2002, 407. 4 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMig-RegE), 34. 5 BayObLG v. 29.3.1990 – BReg. 3 Z 18/90, GmbHR 1990, 454; ebenso: BayObLG v. 7.6.2000 – 3Z BR 26/00, GmbHR 2000, 872 (873).

62

§ 4 Der Gegenstand des Unternehmens

II. Gestaltungsgrundstze 1. Individualisierung FÅr die Vertragsgestaltung gilt weiter, dass eine Individualisierung des Unternehmensgegenstandes zwingend erforderlich ist1, Vertragsklauseln wie „Handel mit Waren aller Art“, „Erledigung smtlicher Dienstleistungen“ oder „Betreiben von Handelsgeschften“ sowohl als Definition des Gegenstandes wie als Zustze zu ihm unzulssig sind,2 und der satzungsmßige Unternehmensgegenstand nicht alle ins Auge gefassten Aktivitten der Gesellschaft aufzhlen muss, sondern lediglich den Schwerpunkt der Geschftsttigkeit hinreichend zu bezeichnen hat.3 Im Falle der GrÅndung einer Vorratsgesellschaft kann – mangels beabsichtigter unternehmerischer Ttigkeit – als Geschftszweck „die Verwaltung des eigenen VermÇgens“ angegeben werden.

164

2. Enge Fassung des Unternehmensgegenstands Empfehlungen, den satzungsmßigen Gegenstand des Unternehmens mÇglichst weit zu fassen4, entsprechen zwar einem hufig geußerten Wunsch der Beteiligten, widersprechen aber dem von der ganz herrschenden Meinung vertretenen Konkretisierungserfordernis und sind wegen der mÇglichen Ableitung verdeckter GewinnausschÅttungen aus den Wettbewerbsverboten fÅr GeschftsfÅhrer und Mehrheitsgesellschafter gefhrlich. Ü Hinweis: Es verbleibt daher bei der Empfehlung, den satzungsmßigen Unternehmensgegenstand nur aus den Schwerpunkten der beabsichtigten Ttigkeiten und so przise wie mÇglich zu formulieren. Ein eng und przise gefasster Unternehmensgegenstand vermeidet Schwierigkeiten mit der Abgrenzung von Wettbewerbsttigkeiten der Gesellschafter und GeschftsfÅhrer, und beugt so der mÇglichen Annahme verdeckter GewinnausschÅttungen vor.

1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 3 GmbHG Rz. 7. 2 Thoma, RNotZ 2011, 413; OLG DÅsseldorf v. 6.10.2010 – 3 Wx 231/10, GmbHR 2010, 1261 (zu „Handel mit Waren aller Art“); BayObLG v. 1.8.1994 – 3 Z BR 157/94, GmbHR 1994, 705; BayObLG v. 19.1.1996 – 3 Z BR 345/95, GmbHR 1996, 360; BayObLG v. 8.1.2003 – 3 Z BR 234/02, GmbHR 2003, 414. 3 BGH v. 3.11.1980 – II ZR 1/79, GmbHR 1981, 188. 4 So Sina, GmbHR 2001, 661.

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165

§ 5 Die Gesellschafter I. Eignung als Gesellschafter 166

Gesellschafter der GmbH kann jede natÅrliche oder juristische Person sein1. Auslnder kÇnnen sich an einer GmbH beteiligen, auch wenn ihnen nach dem fÅr sie maßgeblichen Aufenthaltstitel (§§ 4 ff. AufenthG) eine Erwerbsttigkeit im Inland untersagt ist, da die bloße Beteiligung an einer GmbH nicht als Erwerbsttigkeit angesehen werden kann2. Auch Personenhandelsgesellschaften, die Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts, die Erbengemeinschaft und der nicht rechtsfhige Verein kÇnnen Gesellschafter der GmbH sein.

167

Minderjhrige werden beim Vertragsabschluss durch den gesetzlichen Vertreter, in der Regel die Eltern (§ 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB), vertreten3. Sind ein oder beide Elternteile selbst am Vertragsabschluss beteiligt, so ist wegen des Vorliegens eines Insichgeschfts (§ 181 BGB) ein Ergnzungspfleger nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bestellen. Bei mehreren beteiligten Minderjhrigen muss jeder von ihnen einen eigenen Pfleger haben, Mehrvertretung ist nicht zulssig. Der GrÅndungsvertrag bedarf bei der Beteiligung Minderjhriger der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB)4.

II. Die Gesellschafterliste 168

Der Gesellschafterbestand ist bei der GrÅndung der GmbH gem. § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG dem Handelsregister in einer gesonderten Gesellschafterliste im Rahmen der Anmeldung mitzuteilen5. Auch jede sptere nderung im Gesellschafterbestand ist dem Handelsregister mittels einer aktualisierten Gesellschafterliste mitzuteilen; § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG6. Die Angabe zum Gesellschafter ist im Fall, dass der Geschftsanteil von einer GbR gehalten wird, derzeit umstritten7: Teilweise wird vertreten, dass es aufgrund der vom BGH festgestellten Rechts- und Parteifhigkeit der GbR8 ausreicht, dass lediglich die GbR als Gesellschafte1 berblick bei Fastrich in Baumbach/Hueck, § 1 GmbHG Rz. 20 bis 48. 2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 1 GmbHG Rz. 16; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 1 GmbHG Rz. 29; ausfÅhrl. auch Emmerich in Scholz, § 2 Rz. 41 f. m. Hinweisen auch zum sittenwidrigen Rechtsformmissbrauchs sowie Bohlscheid, RNotZ 2005, 505. 3 Hierzu: Ivo, ZNotP 2007, 210. 4 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG Rz. 25–28. 5 Im Fall der GrÅndung im „vereinfachten Verfahren“ gilt das Musterprotokoll gem. § 2 Abs. 1a Satz 4 GmbHG zugleich als Gesellschafterliste. 6 Zur weiteren Bedeutung der Gesellschafterliste i.S.d. § 16 GmbHG vgl. Rz. 733 ff. (allgemein) und Rz. 775 (gutglubiger Erwerb). 7 Vgl. Gutachten des Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (74). 8 BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, NJW 2001, 1056.

64

§ 5 Die Gesellschafter

rin genannt wird1. Die herrschende Lehre geht davon aus, dass analog § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB, § 47 Abs. 2 GBO zustzlich auch die GbR-Gesellschafter anzugeben sind2. 169

M 11 Liste der Gesellschafter Liste der Gesellschafter der Fantasia Textilverarbeitungsgesellschaft mbH mit dem Sitz in SchÇnkirchen mit den Nennbetrgen der Åbernommenen Geschftsanteile: Nummer des Geschftsanteils

Nach- und Vorname, Geburtsdatum, Nennbetrag in Euro Wohnort

1 – 20 000

Fantasia Beteiligungs-GbR, bestehend aus

jeweils 1 Euro

Schulze, Maria, 13.8.1967, SchÇnkirchen Maier, Elvira, 3.6.1969, Ober-SchÇnkirchen 20 001 – 25 000

Marschall, Martina, 5.2.1955, UnterSchÇnkirchen

jeweils 1 Euro

(Ort, Datum, Unterschrift)

1 Heckschen/Glombik, GmbHR 2013, 1009 (1016). 2 Scheuch, GmbHR 2014, 568; Mayer in MÅnchKomm/GmbHG, § 2 GmbHG Rz. 100; Terlau in Michalski, § 40 GmbHG Rz. 8; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 1 GmbHG Rz. 33; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 8 GmbHG Rz. 4; Schfer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 2 GmbHG Rz. 42; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 3 GmbHG Rz. 20 unter Berufung auf BGH v. 16.7.2001 – II ZR 23/00, NJW 2001, 3121 (das Urteil stammt allerdings aus der Zeit vor der Anerkennung der Rechtsfhigkeit der GbR und bezieht sich auf eine GbR als Kommanditistin).

65

§ 6 Stammkapital, Einlagen I. Allgemeines 170

FÅr die Normal-GmbH (in Abgrenzung zur Unternehmergesellschaft1) gelten fÅr das Stammkapital die folgenden formalen Anforderungen: – Das Mindeststammkapital betrgt 25 000 Euro (§ 5 Abs. 1 GmbHG). Nach oben ist das Stammkapital nicht begrenzt. – Die Geschftsanteile mÅssen auf ganzzahlige Eurobetrge lauten (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Sie kÇnnen unterschiedlich hoch sein (§ 5 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Jeder Gesellschafter muss mindestens einen Anteil Åbernehmen, kann darÅber hinaus aber beliebig viele Anteile Åbernehmen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). – Die Summe der Geschftsanteile muss dem Stammkapital entsprechen (§ 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG). – Das Stammkapital kann in Geld oder im Wege der Sacheinlage (§ 5 Abs. 4 GmbHG) erbracht werden. – Bei Geldeinlagen reicht zur Anmeldung zum Handelsregister eine Teileinzahlung i.H.v. einem Viertel des jeweiligen Nennbetrags, mindestens aber ein Gesamtbetrag von 12 500 Euro (§ 7 Abs. 2 GmbHG).

II. StÅckelung der Geschftsanteile 171

Die GmbHG-Reform vom 1.11.2008 brachte die MÇglichkeit, die Geschftsanteile in ganzzahlige Euro-Betrge zu stÅckeln. Gesetzliche Obergrenzen fÅr die Anzahl der zu Åbernehmenden Geschftsanteile bestehen nicht2. Da jeder Gesellschafter jetzt von vornherein mehrere Anteile Åbernehmen kann, ist es bereits bei der GrÅndung mÇglich, die Geschftsanteile kleinstmÇglich zu portionieren, also so viele 1-Euro-Geschftsanteile zu Åbernehmen, wie es seiner Kapitaleinlage in Euro entspricht. Dadurch werden kÅnftige TeilÅbertragungen spÅrbar erleichtert: Bei einer durchzufÅhrenden Due-Diligence-PrÅfung entfallen aufwendige Recherchearbeiten zur genealogischen Ermittlung der Herkunft von Geschftsanteilen, die durch sptere Teilung entstanden sind. Wer also die MÇglichkeit einer spteren Teilverußerung von Geschftsanteilen nicht von vornherein fÅr ausgeschlossen hlt, sollte von dieser neugewonnenen Freiheit Gebrauch machen. Im Aktienrecht ist diese Art der Vorratsteilung Standard; dieser Standard wird sich auch im GmbH-Recht durchsetzen3.

1 Zur Unternehmergesellschaft vgl. Rz. 382 ff. und Muster M 10 (Rz. 134). 2 Ulmer/Casper in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 5 GmbHG Rz. 26. 3 GÇtze/Bressler, NZG 2007, 894 (895).

66

§ 6 Stammkapital, Einlagen

III. Bareinlagen Die sofortige volle Einzahlung der Bareinlagen sollte angesichts der Ausfallhaftung aller Gesellschafter fÅr nicht einbringbare Einlagebetrge nach § 24 GmbHG die praktische Regel sein. Die Satzung hat klarstellend zu formulieren, dass die Einlagen in bar zu erbringen und sofort einzuzahlen sind.

172

MÇglich ist nach § 7 Abs. 2 GmbHG die teilweise Einzahlung der Bareinlagen in der Weise, dass auf jeden Geschftsanteil mindestens ein Viertel des Nennbetrages eingezahlt wird und insgesamt der Gesellschaft einschließlich etwaiger Sacheinlagen die Hlfte des Mindeststammkapitals, also 12 500 Euro, zugefÅhrt werden. ber die Einforderung der ausstehenden Einlagen entscheidet nach § 46 Nr. 2 GmbHG die Gesellschafterversammlung. Auf der Grundlage dieses Einforderungsbeschlusses erfolgt dann die Anforderung durch die GeschftsfÅhrer, wobei mit Zugang der Anforderungserklrung die Flligkeit eintritt.

173

M 12 Teileinzahlung (1) Die Einlagen sind in bar zu erbringen. Sie sind jeweils zur Hlfte sofort einzuzahlen. ber die Einforderung der Resteinlagen entscheidet die Gesellschafterversammlung. Sie werden mit Anforderung durch die GeschftsfÅhrung fllig.

Die Satzung kann die Flligkeit der Resteinlagen auch nach dem Kalender bestimmen.

174

M 13 Teileinzahlung (2) Die Einlagen sind in bar zu erbringen. Sie sind jeweils zur Hlfte sofort, die andere Hlfte am [Datum] zu zahlen, ohne dass es einer Einforderung oder Anforderung bedarf.

Die Satzung kann die Einforderungskompetenz auch auf ein anderes Gesellschaftsorgan wie etwa die GeschftsfÅhrer Åbertragen. Angesichts der drohenden Konsequenzen durch das Kaduzierungsverfahren (§ 21 GmbHG) hat die Regelung klar und eindeutig zu sein. Die Formulierung „die Resteinlage wird nach Anforderung durch die GeschftsfÅhrung fllig“ ist nicht hinreichend klar1.

1 BGH v. 11.12.1995 – II ZR 268/94, DStR 1996, 111 m. Anm. Goette.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

M 14 Teileinzahlung (3) Die Einlagen sind in bar zu erbringen. Die Resteinlagen werden mit Anforderung durch die GeschftsfÅhrung fllig. Der GeschftsfÅhrung steht abweichend von § 46 Nr. 2 GmbHG auch die Befugnis zur Einforderung zu.

IV. Sacheinlagen 1. Besondere Vorschriften fÅr Sacheinlagen 176

Nach § 5 Abs. 4 GmbHG mÅssen dann, wenn Sacheinlagen geleistet werden, der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag des Geschftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Die Gesellschafter haben in einem SachgrÅndungsbericht die fÅr die Angemessenheit der Leistungen fÅr Sacheinlagen wesentlichen Umstnde darzulegen und beim bergang eines Unternehmens auf die Gesellschaft die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschftsjahr anzugeben. Erreicht der Wert einer Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister nicht den Nennbetrag des dafÅr Åbernommenen Geschftsanteils, so hat der Gesellschafter nach § 9 GmbHG in HÇhe des Fehlbetrags eine Einlage in Geld zu leisten. Sind Sacheinlagen nicht unwesentlich Åberbewertet worden, so hat das Registergericht nach § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG die Eintragung abzulehnen.

177

Nach § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG hat das Gericht bei Sacheinlagen die Eintragung nicht schon dann abzulehnen, wenn diese Åberbewertet worden sind, sondern erst dann, wenn diese „nicht unwesentlich“ Åberbewertet sind. Die RegierungsbegrÅndung1 verweist hierzu auf die Rechtslage bei der Aktiengesellschaft nach § 38 Abs. 2 Satz 2 AktG. Daher sind nur fÅr den Fall, dass sich auf Grundlage der mit der Anmeldung eingereichten Unterlagen begrÅndete Zweifel ergeben, die auf eine wesentliche berbewertung der Sacheinlage hindeuten, weitere Unterlagen anzufordern. Bestehen keine Anhaltspunkte dafÅr, so ist keine Ausforschungsermittlung (etwa durch die Einholung von Sachverstndigengutachten) Åber die Frage einzuleiten, ob eine wesentliche berbewertung vorliegt. Hierdurch sollen die Eintragungszeiten beim Handelsregister deutlich verkÅrzt werden.

178

Nach § 7 Abs. 3 GmbHG sind die Sacheinlagen vor Anmeldung zu erbringen. Sie sind also nach den fÅr den jeweiligen Gegenstand der Sacheinlage geltenden Vorschriften der Gesellschaft in GrÅndung, vertreten durch die GeschftsfÅhrer, zu Åbereignen. Bei GrundstÅcken ist nach § 925 BGB dabei Auflassung erforderlich, die zweckmßigerweise im GrÅndungsmantel nach der Bestellung der GeschftsfÅhrer mitbeurkundet wird. Bei der Anmeldung der SachgrÅndung haben die Gesellschafter zu versichern, 1 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 36.

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§ 6 Stammkapital, Einlagen

dass die Sacheinlagen voll erbracht sind und sich endgÅltig in ihrer freien VerfÅgung befinden (§ 8 Abs. 2 GmbHG). Eine Sacheinlage kann auf mehrere Geschftsanteile gleichzeitig angerechnet werden; aus GrÅnden der Klarheit sollte in diesem Fall die laufenden Nummern der betroffenen Geschftsanteile angegeben werden1.

179

2. Einlagefhigkeit Sacheinlagen sind alle Einlagen, die nicht durch Einzahlung von Geld erfolgen. Sie sind nach § 7 Abs. 3 GmbHG vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister zu bewirken.

180

Sacheinlagen kÇnnen entsprechend § 27 Abs. 2 AktG nur VermÇgensgegenstnde sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist2. Gegenstand von Sacheinlagen kÇnnen Sachen, Rechte und sonstige vermÇgenswerte Positionen sein, die so auf die Gesellschaft Åbertragen werden kÇnnen, dass sie zu ihrer freien VerfÅgung stehen. Es genÅgt die wirtschaftliche Verwertbarkeit fÅr das Unternehmen und die Aussonderung aus dem VermÇgen des Gesellschafters.

181

Einlagefhig sind jedenfalls alle Sachen und Rechte, die der Gesellschaft zu Eigentum Åbertragen werden. Nicht einlagefhig sind rein schuldrechtliche AnsprÅche (obligatorische Rechte), die sich gegen den Gesellschafter selbst richten, etwa die Verpflichtung zu eigenen Dienstleistungen3. Die GebrauchsÅberlassung etwa von Immobilien wird Åberwiegend dann als einlagefhig angesehen, wenn sie auf bestimmte Zeit unkÅndbar und – etwa durch Dienstbarkeit (§§ 1118 ff. BGB) – dinglich gesichert erfolgt4. Obligatorische Nutzungsrechte haben jedenfalls dann einen im Sinne der Sacheinlagefhigkeit feststellbaren wirtschaftlichen Wert, wenn ihre Nutzungsdauer in Form einer festen Laufzeit oder als konkret bestimmte Mindestdauer feststeht. Der Zeitwert eines solchen Nutzungsrechts errechnet sich aus dem fÅr die Dauer des Rechts kapitalisierten Nutzungswert.5

182

3. Einlage von Sachgesamtheiten Praxishufig ist die Einbringung von Betrieben, Teilbetrieben und Betriebsteilen. FÅr die Bezeichnung derartiger Sachgesamtheiten als Gegenstand der Sacheinlage genÅgt die verkehrsÅbliche pauschalierende Sam-

1 Mrtens in MÅnchKomm/GmbHG, § 5 GmbHG Rz. 228; Ziemons in BeckOK.GmbHG, § 5 GmbHG Rz. 158. 2 BGH v. 14.6.2004 – II ZR 121/02, GmbHR 2004, 1219. 3 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG Rz. 24. 4 BGH v. 2.5.1966 – II ZR 219/63, NJW 1966, 1311; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG Rz. 25. 5 BGH v. 14.6.2004 – II ZR 121/02, GmbHR 2004, 1219.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

melbezeichnung1. Detaillierte Anlagen sind mÇglich, aber nicht erforderlich und nicht Åblich. Ist bei der Einbringung eines Unternehmens noch keine Bewertung mÇglich, etwa weil die Jahresbilanz noch aussteht, so schadet dies seiner Sacheinlagefhigkeit nicht2; hier sichert die ausdrÅckliche Vereinbarung einer Differenzschuld des einbringenden Gesellschafters die Eintragungsfhigkeit. M 15 Betriebseinbringung Der Gesellschafter F Åbernimmt 100 000 Geschftsanteile im Nennbetrag von jeweils 1 Euro. Er erbringt seine Einlagen in HÇhe von 100 000 Euro durch bertragung seines Friseurbetriebs mit allen Aktiva und Passiva auf die Gesellschaft. Die bertragung erfolgt zu den Werten der noch ausstehenden Jahresbilanz zum [Datum]. bersteigt der Bilanzwert den Betrag der Geschftsanteile, so wird der Åberschießende Betrag als Gesellschafterdarlehen verbucht. Erreicht der Bilanzwert den Betrag der Geschftsanteile nicht, so ist der fehlende Betrag sofort in bar zuzuzahlen.

M 16 Einbringung einzelner Gegenstnde Der Gesellschafter T Åbernimmt 20 000 Geschftsanteile im Nennbetrag von jeweils 1 Euro. Er erbringt seine Einlagen in HÇhe von 20 000 Euro durch bereignung der Werkzeuge und Gerte, die auf dem GrundstÅck seiner Tankstelle und Kfz-Reparaturwerkstatt lagern, auf die Gesellschaft. HierfÅr sind das Einzelverzeichnis und die Bewertung des Sachverstndigen maßgeblich, die eine verlesene Anlage dieses Vertrages bilden, auf die verwiesen wird. Der Åberschießende Wert von 2 700 Euro wird fÅr den Gesellschafter als Darlehen verbucht.

4. Gemischte Bar- und Sacheinlagen 184

Zulssig ist es, die Leistung auf den Geschftsanteil teilweise in Geld, teilweise als Sacheinlage zu erbringen. M 17 Gemischte Bar- und Sacheinlage Der Gesellschafter C Åbernimmt 15 000 Geschftsanteile im Nennbetrag von jeweils 1 Euro. Er erbringt die Einlagen sofort und voll, und zwar – in HÇhe von 5 000 Euro als Bareinlage auf die Geschftsanteile Nr. 1–5 000, und – in HÇhe von 10 000 Euro als Sacheinlage auf die Geschftsanteile 5 001 bis 15 000, indem er der Gesellschaft seinen Pkw [Bezeichnung nach Typ, Baujahr,

1 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG Rz. 29. 2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 5 GmbHG Rz. 33.

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§ 6 Stammkapital, Einlagen

Fahrgestell-Nummer] Åbereignet. Der Gegenstand der Sacheinlage wird mit 10 000 Euro bewertet.

V. ErfÅllungswirkung trotz RÅckzahlung der Einlage? 1. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung Nach dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung haben die Gesellschafter der Gesellschaft die im GrÅndungsvertrag Åbernommenen Wertgegenstnde (Geld oder Sacheinlagen) tatschlich und dauerhaft zur VerfÅgung zu stellen1. Insbesondere kÇnnen die Gesellschafter von ihrer Einlageverpflichtung nicht befreit werden (§ 19 Abs. 2 GmbHG).

185

Wird nun der auf die Einlageverpflichtung eingezahlte Barbetrag absprachegemß dem Gesellschafter oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen sofort wieder mit RÅckzahlungsverpflichtung – etwa als „Darlehen“ – zurÅckgewhrt, so ist die fÅr die ErfÅllung der Einlageschuld nach § 19 Abs. 1 GmbHG von der Rechtsprechung geforderte „Leistung zur freien VerfÅgung der GeschftsfÅhrung“ nicht gegeben2. Dies ist erst dann der Fall, wenn der Gesellschafter spter – etwa unter der Bezeichnung „RÅckzahlung Darlehen“ – den Betrag an die Gesellschaft zurÅckbezahlt.

186

2. Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG Unter den Bedingungen des § 19 Abs. 5 GmbHG, der zum 1.11.2008 in Kraft trat, tritt bei einem oben geschilderten RÅckzahlungsfall („Hin- und Herzahlen“) entgegen der frÅheren BGH-Rechtsprechung ErfÅllungswirkung ein. Eine vor der Einlage vereinbarte Leistung an den Gesellschafter, die wirtschaftlich einer RÅckzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage i.S.v. § 19 Abs. 4 GmbHG zu beurteilen ist, befreit den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung, wenn die Leistung durch einen vollwertigen RÅckgewhranspruch gedeckt ist, der jederzeit fllig ist oder durch fristlose KÅndigung durch die Gesellschaft fllig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 GmbHG anzugeben. Es gilt damit im Hinblick auf die Kapitalaufbringung eine bilanzielle Betrachtungsweise3.

187

Fehlt es bei einem Fall des Hin- und Herzahlens an den Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG (vollwertiger und flliger RÅckgewhranspruch und Angabe des Vorgangs bei der Handelsregisteranmeldung), gilt die frÅ-

188

1 Vgl. Mrtens in MÅnchKomm/GmbHG, § 19 GmbHG Rz. 1; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 GmbHG Rz. 1. 2 BGH v. 2.12.2002 – II ZR 101/02, GmbHR 2003, 231; BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302. 3 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG Rz. 114.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

here Rechtsprechung zur Hin- und Herzahlung fort und die Einlageforderung der GmbH gegen den Gesellschafter bleibt in voller HÇhe bestehen („Alles-oder-Nichts-Prinzip“)1. 3. Praxiswichtige Flle des § 19 Abs. 5 GmbHG a) Darlehen der Vorrats-GmbH an den GrÅnder 189

Bei den professionellen Anbietern von Vorrats-GmbHs dÅrfte es weit verbreitete Praxis sein, dass sich der GrÅnder das eingezahlte Stammkapital sogleich wieder als Darlehen zurÅckzahlen lsst2. Nach § 19 Abs. 5 GmbHG ist eine entsprechende Vorgehensweise bei Vollwertigkeit der Darlehensforderung der Gesellschaft und Offenlegung bei der Handelsregisteranmeldung zulssig. b) Cash Pooling

190

Beim Cash Pooling werden die bei den Konzerngesellschaften verfÅgbaren Gelder auf einem zentralen Konto der Konzernmutter oder einer anderen poolfÅhrenden Gesellschaft zusammengelegt; die GmbH, deren Bankkonten zugunsten der poolfÅhrenden Gesellschaft auf Null gestellt wurden, erhlt gegenÅber der poolfÅhrenden Gesellschaft einen internen Ausgleichsanspruch3. Diese Çkonomisch sinnvolle Vorgehensweise4 kann allerdings bei den beteiligten GmbHs im Hinblick auf die Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung zu Schwierigkeiten fÅhren, weil der dem Cash Pool angeschlossene GmbH eigene Geldmittel abgezogen und durch einen konzerninternen Ausgleichsanspruch ersetzt werden.

191

Zwar ist die grundstzliche Unzulssigkeit von Cash Pools, die aus dem sog. „November-Urteil“ des BGH abzuleiten war5, durch die danach eingetretene Neuregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG6 beseitigt, doch bestehen weiterhin Gefahren7: – Zunchst bedarf es einer Cash-Pool-Vereinbarung, die i.S.d. § 19 Abs. 5 GmbHG einen vollwertigen und jederzeit flligen RÅckgewhranspruch garantiert. Der GeschftsfÅhrer hat nach § 19 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 8 GmbHG dem Handelsregister bei seiner Anmeldung das Bestehen des Cash-Pool-Systems anzugeben.

1 Mrtens in MÅnchKomm/GmbHG, § 19 GmbHG Rz. 317. 2 Vgl. etwa OLG Schleswig v. 20.7.2000 – 5 U 2/00, GmbHR 2000, 1045 = MittRhNotK 2000, 399. 3 Vgl. Schfer, GmbHR 2005, 133 m.w.N. 4 So Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 34 (40). 5 BGH v. 24.11.2004 – II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302. 6 Und die entsprechende Parallelregelung § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG zur Kapitalerhaltung. 7 Vgl. Kupjetz/Peter, Die Kapitalaufbringung der GmbH in GrÅndung in einem physischen Cash-Pooling-System, GmbHR 2012, 498.

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§ 6 Stammkapital, Einlagen

– Die Rechtsprechung differenziert danach, ob die betroffene GmbH gegenÅber dem Zentralkonto einen negativen Saldo hatte (die GmbH gegenÅber dem Inferenten also Schulden hatte) oder ob der Saldo zugunsten der betroffenen GmbH positiv oder null war1: Wird die Einlageleistung durch den Inferenten bei negativem Cash-Pool-Saldo der betroffenen GmbH erbracht, ist die (mit der Schuld zu verrechnenden) Einzahlung eine (nach wie vor verbotene) verdeckte Sacheinlage gem. § 19 Abs. 4 GmbHG2. Nur bei positivem oder neutralem Saldo liegt ein prinzipiell erlaubtes Hin- und Herzahlen vor. c) Darlehen der Komplementr-GmbH an die KG PraxisÅblich ist, dass die Komplementr-GmbH der von ihr gefÅhrten KG ihr eingezahltes Stammkapital als Darlehen zur VerfÅgung stellt, damit es nicht wirtschaftlich sinnlos bei der GmbH verbleibt, die mangels eigener operativer Ttigkeit keinen Kapitalbedarf hat. Dieses Verfahren verstieß frÅher gegen die strikten Vorgaben des November-Urteils zum Grundsatz der Kapitalaufbringung3. Nach der gesetzlichen Neuregelung durch § 19 Abs. 5 GmbHG ist dieses Verfahren zulssig: Da die Kommanditeinlagen im Regelfalle hÇher sind als das Stammkapital der Komplementrin, besteht an der Vollwertigkeit der Darlehensforderung kein Zweifel. Auch ist hier kein Verstoß gegen den „Geist des Gesetzes“ zu erkennen, denn das Darlehen erfolgt nicht an die hinter der Doppelgesellschaft stehenden Gesellschafter, also die Kommanditisten, sondern an die nach außen geschftlich ttig werdende KG. Es wird nicht den Kommanditisten zur freien privaten VerfÅgung gewhrt, sondern verbleibt im Unternehmen. Der GeschftsfÅhrer der GmbH bestimmt nach wie vor Åber die Verwendung des Geldes, jetzt nicht mehr als Organ der GmbH, sondern fÅr den Komplementr der KG.

192

VI. Verdeckte Sacheinlagen bei GrÅndung der GmbH 1. Der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage Verdeckte Sacheinlagen (zunchst als „verschleierte“ Sacheinlagen bezeichnet) sind bei der GrÅndung und der KapitalerhÇhung der GmbH ebenso praxishufig4 wie sie vor der Entschrfung der Rechtslage durch die EinfÅhrung von § 19 Abs. 4 GmbHG5 in ihren Folgen „ganz und gar katastrophal“6 waren. Durch die verdeckte Sacheinlage versuchen die Ge1 BGH v. 20.7.2009 – II ZR 273/07 – Cash-Pool-II, GmbHR 2009, 926. 2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG Rz. 130; Casper in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 19 GmbHG Rz. 200. 3 BGH v. 24.11.2004 – II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302. 4 Langenfeld, GmbHR 1981, 55: „Bei den meisten KapitalerhÇhungen braucht der Notar die Beteiligten nur eindringlich genug zu befragen, um auf eine verschleierte Sacheinlage zu stoßen.“ 5 Durch das MoMiG v. 23.10.2008. 6 Lutter, FS Stiefel, 1987, S. 517; Heidenhain, GmbHR 2006, 455.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

sellschafter, die Einhaltung der strengen Sacheinlagevorschriften des Gesetzes (Rz. 176 ff. und Rz. 531 ff.) zu vermeiden. Eine verdeckte Sacheinlage liegt dann vor, wenn bei GrÅndung oder KapitalerhÇhung eine Einlage erfolgt, die unter die Sacheinlagevorschriften des Gesetzes fllt, aber als Bareinlage deklariert, beurkundet und angemeldet wird. Tatschlich erbracht wird dann nicht die Bareinlage, sondern die durch die vorgeschobene Bareinlageverpflichtung verdeckte Sacheinlage. 2. Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen 194

§ 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bestimmt, dass die verdeckte Sacheinlage den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit. Jedoch sind die Vertrge Åber die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer AusfÅhrung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des VermÇgensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner berlassung an die Gesellschaft, falls diese spter erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister (Satz 4). Die Beweislast fÅr die Werthaltigkeit des VermÇgensgegenstandes trgt der Gesellschafter (Satz 5). Nach dieser Neuregelung sind im Falle der verdeckten Einbringung eines GrundstÅcks zwar der Verkauf und die bereignung des GrundstÅcks wirksam, die Geldeinlageverpflichtung ist aber nicht erfÅllt. Fordert der Insolvenzverwalter die Geldanlage, so wird dem Inferenten der damalige GrundstÅckswert auf seine Geldeinlageverpflichtung angerechnet, wobei er die Beweislast fÅr die Werthaltigkeit des GrundstÅcks zum damaligen Zeitpunkt trgt.

195

Das Ergebnis der bis zum MoMiG geltenden Rechtsprechungsgrundstze1, dass der Insolvenzverwalter die volle Geldeinlage fordern und den Inferenten hinsichtlich der RÅckforderung seiner unwirksamen Sacheinlage auf die Insolvenzquote verweisen kann, wenn die Aussonderung nicht mÇglich ist, wird hierdurch vermieden.

196

Damit hat die verdeckte Sacheinlage zumindest in zivilrechtlicher Hinsicht ihren frÅheren Schrecken verloren. Unverndert geblieben ist jedoch, dass bei der verdeckten Sacheinlage falsche Angaben i.S.d. § 82 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gemacht werden und damit eine strafbare Handlung der betroffenen Gesellschafter und GeschftsfÅhrer vorliegt2. 3. Bedeutung der Heilung

197

Die Wirksamkeit der ErfÅllungshandlungen der verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG) hat auch Auswirkungen auf die von der Rechtsprechung zugelassenen und der Kautelarjurisprudenz umgesetzten HeilungsmÇglichkeiten (Rz. 865 ff.). Der Regierungsentwurf zum MoMiG 1 BGH v. 16.1.2006 – II ZR 76/04, GmbHR 2006, 477 (480) – Rz. 23. 2 Dannecker in Michalski, § 82 GmbHG Rz. 86.

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§ 6 Stammkapital, Einlagen

sieht ausdrÅcklich von der Aufnahme von HeilungsmÇglichkeiten in das Gesetz ab, obwohl sie keineswegs eingeschrnkt oder abgeschafft seien1. Es besteht weiterhin die MÇglichkeit, im Wege der Satzungsnderung die beurkundete und fortbestehende Geldeinlageverpflichtung durch die verdeckte Sacheinlageverpflichtung zu ersetzen. Nicht mehr erforderlich ist aber die Nachholung des Vollzugs der Sacheinlage, da diese trotz der Verdeckung von vornherein wirksam erbracht ist. Das Registergericht hat also auch keine Veranlassung, die zunchst unterbliebene WerthaltigkeitsprÅfung nachzuholen. Ein mÇglicher Differenzhaftungsanspruch ist von der Gesellschaft direkt gegen den Inferenten geltend zu machen, sein Nichtbestehen oder gegebenenfalls seine HÇhe kÇnnen in der Heilungsurkunde festgestellt werden. Angesichts dieser begrenzten Wirkungen der Heilung wird die Praxis von ihrer Vornahme wohl regelmßig absehen. 4. Fallgruppen der verdeckten Sacheinlage a) Fallgruppenbildung Verdeckte Sacheinlagen kommen sowohl bei der GrÅndung wie bei der KapitalerhÇhung der GmbH vor. FÅr die Fallgruppenbildung sind maßgeblich einmal der Gegenstand der Einlage und zum Zweiten die Art und Weise seiner verdeckten Einbringung. FÅr den Einlagegegenstand ist kennzeichnend, dass er rechtswirksam nur im Wege der Sacheinlage an die Gesellschaft geleistet werden kann. Dies gilt fÅr alle Einlagegegenstnde mit Ausnahme des Geldes als Gegenstand der Bareinlage, also insbesondere bewegliche Sachen, unbewegliche Sachen und Forderungen. Instrumente der verdeckten Einbringung sind bei Sachen der fingierte Kaufvertrag mit anschließender Verrechnung der Bareinlagenforderung der Gesellschaft mit der Kaufpreisforderung des Gesellschafters oder mit Hin- und Herzahlung in der Form der RÅckzahlung des Einlagebetrages als Kaufpreis, bei Forderungen die Verrechnung der Bareinlagenforderung der Gesellschaft mit der Forderung des Gesellschafters auf RÅckzahlung eines Darlehens oder auf AusschÅttung von Gewinnen.

198

Verdeckte Sacheinlage durch Verrechnung liegt vor, wenn der Gesellschafter an die Gesellschaft Waren liefert und sein Kaufpreisanspruch mit seiner Bareinlageverpflichtung verrechnet wird, ebenso, wenn bei der KapitalerhÇhung Darlehensforderungen des Gesellschafters oder stehen gelassener Gewinn mit der Einlageforderung der Gesellschaft verrechnet wird. Der Gesellschafter kann hier ohne entsprechende Festsetzung nicht aufrechnen, § 19 Abs. 2 GmbHG. Die Gesellschaft kann nicht aufrechnen, wenn die Forderung des Gesellschafters aus einer Sachleistung stammt, § 19 Abs. 5 GmbHG. Bei AnsprÅchen aus Gelddarlehen kann die Gesellschaft dann nicht aufrechnen, wenn das Gelddarlehen bei BegrÅn-

199

1 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 40.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

dung der Einlagepflicht bereits bestanden hat1. Am Tatbestand der verdeckten Sacheinlage ndert sich nichts, wenn man statt der Verrechnung eine Hin- und Herzahlung vornimmt, also den auf die Bareinlageverpflichtung gezahlten Betrag als Kaufpreis oder als Tilgung des Gesellschafterdarlehens zurÅckzahlt. 200

Im Ergebnis lassen sich zwei Fallgruppen unterscheiden: – Deklarierung der Sacheinlage als Kaufvertrag: Diese Fallgruppe kommt bei GrÅndung und bei KapitalerhÇhung vor. Die vereinbarte Einbringung von Sachen oder Sachgesamtheiten wird dadurch verdeckt, dass eine Bareinlageverpflichtung notariell beurkundet wird, die durch Verrechnung mit dem Zahlungsanspruch der Gesellschaft aus einem fingierten Kaufvertrag Åber die Sachen oder Sachgesamtheiten oder dadurch erfÅllt werden soll, dass der der Bareinlageverpflichtung entsprechende Einzahlungsbetrag als Kaufpreis wieder an den Gesellschafter zurÅckfließt. – Deklarierung der Forderungseinbringung als Bareinlage: Diese Fallgruppe kommt fast ausschließlich bei der KapitalerhÇhung vor. Die vereinbarte Einbringung einer Forderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft aus Darlehen oder GewinnausschÅttungsbeschluss wird nicht als Sacheinlage offen gelegt. Es wird eine Bareinlageverpflichtung notariell beurkundet, die durch Verrechnung mit der Forderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft erfÅllt werden soll. b) Abgrenzung bei RÅckzahlungsfllen

201

Nicht unter die verdeckte Sacheinlage (§ 19 Abs. 4 GmbHG), sondern unter § 19 Abs. 5 GmbHG zu rechnen sind Flle, in denen die Gesellschaft dem Gesellschafter aufgrund einer Absprache eine Geldeinlage im Wege eines Neudarlehens direkt wieder auszahlen soll. FÅhrt die Darlehensgewhrung allerdings nicht zu einem vollwertigen RÅckzahlungsanspruch, ist erst die DarlehensrÅckzahlung als ErfÅllung der Einlageschuld anzusehen2. Insofern bleibt die vor dem MoMiG zu diesem Thema ergangene Rechtsprechung3 auch heute noch von Bedeutung. 5. Abgrenzung zwischen verdeckten Sacheinlagen und zulssigen Verkehrsgeschften

202

Eine verdeckte Sacheinlage liegt nicht vor, wenn das Geschft zwischen dem einlageverpflichteten Gesellschafter und der Gesellschaft als Verkehrsgeschft anzusehen ist, das mit der Erbringung der Bareinlage nichts zu tun hat. Die Abgrenzung nimmt die stndige Rechtsprechung des BGH 1 BGH v. 15.1.1990 – II ZR 164/88, NJW 1990, 982; BGH v. 16.9.2002 – II ZR 1/00, GmbHR 2002, 1193. 2 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 78. 3 BGH v. 21.11.2005 – II ZR 140/04, GmbHR 2006, 43; BGH v. 9.1.2006 – II ZR 72/05, GmbHR 2006, 306; BGH v. 12.6.2006 – II ZR 334/04, GmbHR 2006, 982.

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§ 6 Stammkapital, Einlagen

mit dem objektiven Tatbestandsmerkmal des „unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs“ beider Vorgnge und dem subjektiven Tatbestandsmerkmal der Vorabsprache vor1. FÅr den zeitlichen Zusammenhang hat sich der BGH2 der von Priester3 vorgeschlagenen Faustregel angeschlossen, dass bei einem lngeren Zeitraum als sechs Monaten der Zusammenhang regelmßig nicht mehr besteht. Er ist dann im Einzelfall nachzuweisen. Das Tatbestandsmerkmal der Vorabsprache setzt keine Umgehungsabsicht voraus. FÅr die schwer zu beweisende Vorabsprache besteht bei unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang eine tatschliche Vermutung4. 6. Verjhrung FÅr die Verjhrung der Bareinlageverpflichtung gilt die 10-Jahres-Frist des § 19 Abs. 6 GmbHG, beginnend mit dem Zeitpunkt der Entstehung der Zahlungsverpflichtung.

1 2 3 4

BGH v. 4.3.1996 – II ZR 8/95, NJW 1996, 1473 = GmbHR 1996, 351. BGH v. 4.3.1996 – II ZR 89/95, GmbHR 1996, 283. Priester, ZIP 1991, 350. BGH v. 4.3.1996 – II ZR 89/95, GmbHR 1996, 283.

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203

§ 7 Geschftsjahr, Dauer der Gesellschaft I. Geschftsjahr 204

Das GmbH-Gesetz enthlt keine Bestimmungen zum Geschftsjahr. Die Satzung muss nichts zum Geschftsjahr bestimmen, tut es aber Åblicherweise. Nach § 240 Abs. 2 Satz 2 HGB darf das Geschftsjahr nicht lnger als 12 Monate dauern. Regelt die Satzung nichts, so ist das Geschftsjahr nach allgemeiner Ansicht das Kalenderjahr1. Die erste Festlegung des Geschftsjahrs in der Satzung ist steuerlich wirksam. Die sptere Umstellung bedarf der Zustimmung des Finanzamts, § 7 Abs. 4 Satz 3 KStG.

205

Unstreitig ist, dass die nderung des in der Satzung bestimmten Geschftsjahres eine Satzungsnderung gem. §§ 53, 54 GmbHG ist. Die rÅckwirkende nderung ist wegen der Publizittsfunktion der Eintragung (§ 54 GmbHG) nicht mÇglich2. Die nderung ist also anzumelden und einzutragen, bevor das genderte Geschftsjahr beginnt. Das entstehende Rumpfgeschftsjahr darf bei Eintragung noch nicht abgelaufen sein3 Beispiel: Das Geschftsjahr luft vom 1.10. bis 30.9. Am 10.10.2013 wird beschlossen und angemeldet, dass das Geschftsjahr das Kalenderjahr ist und vom 1.10. bis 31.12.2013 ein Rumpfgeschftsjahr luft. Bei Eintragung der Satzungsnderung vor 31.12.2013 ist der Vorgang nicht zu beanstanden.4

206

Nach herrschender Meinung5 ist die nderung des Geschftsjahrs auch dann, wenn die Satzung schweigt, also das Kalenderjahr Geschftsjahr ist, als Satzungsnderung zu bewerten.

207

Streitig ist, ob zur Vermeidung von Satzungsnderungen der GeschftsfÅhrung die Bestimmung des Geschftsjahrs Åberlassen werden kann. Das OLG Stuttgart6 hat die Satzungsbestimmung: „Das Geschftsjahr der Gesellschaft wird von der GeschftsfÅhrung bestimmt“ fÅr zulssig erachtet. In der Literatur ist die Zulssigkeit einer solchen Klausel umstritten7.

1 Mayer in MÅnchHdb. GesR III, § 20 Rz. 9; Schneider in Breithaupt/Ottersbach, Kompendium Gesellschaftsrecht, § 2 Rz. 101. 2 Priester, GmbHR 1992, 584 (585) m.w.N. 3 OLG Frankfurt v. 9.3.1999 – 20 W 94/99, GmbHR 1999, 484. 4 Vgl. auch BFH v. 18.9.1996 – I B 31/96, GmbHR 1997, 670. 5 Hoffmann in Michalski, § 53 GmbHG Rz. 148; Harbarth in MÅnchKomm/ GmbHG, § 53 GmbHG Rz. 246; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 GmbHG Rz. 31; Priester, GmbHR 1992, 584 (585); Koch in HÅffer, § 23 AktG Rz. 3. 6 OLG Stuttgart v. 7.5.1992 – 8 W 72/92, GmbHR 1992, 468. 7 Dagegen: Priester, GmbHR 1992, 584 (wegen Verstoßes gegen die Satzungsautonomie); dafÅr: Kleinert/von Xylander, GmbHR 2003, 506.

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§ 7 Geschftsjahr, Dauer der Gesellschaft

II. Dauer der Gesellschaft Nach § 3 Abs. 2 GmbHG bedarf die Beschrnkung der Gesellschaft auf eine bestimmte Zeit der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag. Ohne entsprechende Beschrnkung, gilt sie auf unbestimmte Zeit gegrÅndet. Daher ist die hufig anzutreffende Klausel, dass die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit gegrÅndet wird, ist ÅberflÅssig.

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208

§ 8 GeschftsfÅhrung, Vertretung I. Unterscheidung GeschftsfÅhrung – Vertretung 209

Die Vertretungsbefugnis betrifft das KÇnnen nach außen, die GeschftsfÅhrungsbefugnis das DÅrfen nach innen. Whrend die Vertretungsbefugnis im Interesse des Rechtsverkehrs gem. § 37 Abs. 2 GmbHG nicht einschrnkbar ist, kann die GeschftsfÅhrungsbefugnis in AusÅbung des Weisungsrechts der Gesellschafter weitgehend geregelt werden (§ 37 Abs. 1 GmbHG).

II. GeschftsfÅhrung 1. GesamtgeschftsfÅhrung, EinzelgeschftsfÅhrung, GeschftsfÅhrung nach Bereichen 210

Mangels abweichender Regelung gilt der Grundsatz der GesamtgeschftsfÅhrung. Abweichend kÇnnen die Gesellschafter allen oder einzelnen GeschftsfÅhrern EinzelgeschftsfÅhrungsbefugnis erteilen oder die GeschftsfÅhrung nach Bereichen verteilen, z.B. den kaufmnnischen und technischen Bereich.

211

Bei EinzelgeschftsfÅhrungsbefugnis gilt das Widerspruchsrecht des § 115 HGB entsprechend1. Bei Ressortverteilung besteht eine wechselseitige berwachungspflicht2. Insbesondere trifft auch den fÅr den kaufmnnischen Bereich intern nicht zustndigen GeschftsfÅhrer die Insolvenzanmeldungspflicht3 und die Pflicht zur AbfÅhrung von Sozialversicherungsbeitrgen4. Hieraus folgt allgemein, dass im Kernbereich organschaftlicher Verantwortung die GeschftsfÅhrungsbefugnis des GeschftsfÅhrers nicht beschrnkt werden kann. 2. Zustimmungskataloge

212

Weithin Åblich und insbesondere bei FremdgeschftsfÅhrung zweckmßig sind Zustimmungskataloge, die die GeschftsfÅhrer bei bestimmten Maßnahmen zur vorherigen Einholung der Zustimmung der Gesellschafter verpflichten. GeschftsfÅhrungsregelungen und Zustimmungskataloge kÇnnen in die Satzung, den GeschftsfÅhrervertrag oder eine Geschftsordnung fÅr die GeschftsfÅhrer aufgenommen werden. Da sie personenund situationsabhngig sind und hinsichtlich der Euro-Betrge veralten, empfiehlt sich regelmßig die Aufnahme in eine von der Gesellschafterversammlung durch Beschluss zu erlassende Geschftsordnung, die nach 1 2 3 4

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BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, NJW 1965, 1378. BGH v. 9.11.1992 – II ZR 234/91, GmbHR 1993, 33. BGH v. 1.3.1993 – II ZR 61/92, GmbHR 1994, 460. BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, GmbHR 1997, 25.

§ 8 GeschftsfÅhrung, Vertretung

Bedarf ohne fÇrmliche Satzungsnderung ÅberprÅft und gendert werden kann1. Satzungsregelungen in diesen Bereichen werden immer seltener. Sie kÇnnen im Einzelfall erfolgen, wenn auf die nur mit satzungsndernder Mehrheit vernderbare Festschreibung von Zustimmungserfordernissen Wert gelegt wird oder satzungsmßige Sonderrechte einzelner GeschftsfÅhrer begrÅndet werden sollen.

III. Vertretung Die Vertretungsmacht ist nach § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht beschrnkbar. Mehrere GeschftsfÅhrer vertreten gemeinsam, § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Die Vertretungsmacht bezieht sich auf rechtsgeschftliches Handeln und die Prozessvertretung, § 35 Abs. 1 GmbHG.

213

Die Satzung kann bei mehreren GeschftsfÅhrern von der gesetzlich vorgesehenen Gesamtvertretung abweichen, § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. MÇglich sind die Anordnung von Einzelvertretungsbefugnis2, von Gesamtvertretung durch mehrere, aber nicht alle GeschftsfÅhrer, und von unechter Gesamtvertretung durch einen GeschftsfÅhrer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen (Analogie zu §§ 78 Abs. 3 AktG, 125 Abs. 3 HGB). Die Satzung kann auch bestimmen, dass die Gesellschaft nur einen GeschftsfÅhrer haben darf oder mehrere GeschftsfÅhrer oder eine Mindestzahl von GeschftsfÅhrern haben muss. Nicht zulssig ist es, den einzigen GeschftsfÅhrer an die Mitwirkung eines Prokuristen zu binden oder bei Anordnung unechter Gesamtvertretung die Vertretung durch je zwei GeschftsfÅhrer auszuschließen. Es muss also immer eine rein organschaftliche Vertretung mÇglich sein.

214

Ü Hinweis: Bei zunehmender Zahl von GeschftsfÅhrern wird die gesetzlich vorgesehene Gesamtvertretung immer unpraktikabler, denn der Ausfall eines einzelnen GeschftsfÅhrers (z.B. infolge Krankheit, urlaubsbedingter Unerreichbarkeit, absichtlichem Boykott bei internen Streitigkeiten) bedeutet bei Gesamtvertretung, dass die GmbH insgesamt handlungsunfhig wird. Im Normalfall sollte eine Vertretung der Gesellschaft durch zwei GeschftsfÅhrer oder einen GeschftsfÅhrer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen ausreichend Schutz vor einer mÇglichen Missbrauchsgefahr bieten.

Der nach § 44 GmbHG mÇgliche stellvertretende GeschftsfÅhrer hat zwingend dieselbe Vertretungsmacht wie ein ordentlicher GeschftsfÅhrer. Eine Eintragung ins Handelsregister als „stellvertretender GeschftsfÅhrer“ ist nicht mÇglich3, sondern nur die Eintragung – ohne weitere Zustze – als GeschftsfÅhrer.

1 Muster fÅr einen Zustimmungskatalog in der Geschftsordnung vgl. M 77 (Rz. 652). 2 „Alleinvertretungsbefugnis“ ist synonym, BGH v. 19.3.2007 – II ZR 19/06, GmbHR 2007, 704. 3 BGH v. 10.11.1997 – II ZR 6/97, GmbHR 1998, 181.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

216

Die ffnungsklausel lsst der Gesellschafterversammlung alle praxisrelevanten MÇglichkeiten von der Bestellung nur eines GeschftsfÅhrers bis zur Bestellung mehrerer GeschftsfÅhrer mit der Bestimmung, dass alle oder einzelne einzelvertretungsbefugt sind bzw. nur mit einem anderen GeschftsfÅhrer oder einem Prokuristen vertreten dÅrfen. Diese Regelung kann in jeden Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden, wenn nicht aus besonderen GrÅnden eine abweichende Regelung indiziert ist. Bei Geltung der ffnungsklausel ist zur Bestellung eines GeschftsfÅhrers ein Gesellschafterbeschluss, der die Person und die Vertretungsbefugnis des GeschftsfÅhrers bestimmt, erforderlich. Dieser ist zum Handelsregister anzumelden. Die Eintragung ist deklaratorisch. M 18 Vertretungsregelung mit ffnungsklausel Die Gesellschaft hat einen oder mehrere GeschftsfÅhrer. Ist nur ein GeschftsfÅhrer vorhanden, so vertritt er allein. Sind mehrere GeschftsfÅhrer vorhanden, so vertreten je zwei GeschftsfÅhrer gemeinschaftlich oder ein GeschftsfÅhrer gemeinschaftlich mit einem Prokuristen. Jedem GeschftsfÅhrer kann Einzelvertretungsbefugnis erteilt werden. Jeder GeschftsfÅhrer kann von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit werden.

217

Die insbesondere beim AlleingeschftsfÅhrer aus steuerlichen GrÅnden regelmßig empfehlenswerte Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB1 bedarf nach der Rechtsprechung zu ihrer Wirksamkeit der Satzungsbestimmung und der Eintragung in das Handelsregister2. Dies gilt auch fÅr GmbHs, deren Alleingesellschafter der GeschftsfÅhrer ist, § 35 Abs. 3 Satz 1 GmbHG.

218

Die Satzung kann bestimmen, dass die jeweiligen GeschftsfÅhrer von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit sind. Dies wird dann bei GrÅndung oder Satzungsnderung angemeldet und im Handelsregister eingetragen.

219

Die Satzung kann entsprechend der obigen Musterformulierung Nr. 18 auch lediglich eine ffnungsklausel enthalten. Diese BefreiungsmÇglichkeit ist als solche nicht eintragungsfhig3. Die konkrete Befreiung eines bestimmten GeschftsfÅhrers von den Beschrnkungen des § 181 BGB ist durch individuellen Satzungsbeschluss vorzunehmen, anzumelden und einzutragen. Ohne Satzungsermchtigung bzw. ohne Eintragung ist die Befreiung nicht wirksam erteilt. 1 Die Befreiung kann auch beschrnkt auf bestimmte GeschftsfÅhrer erfolgen, OLG Stuttgart v. 18.10.2007 – 8 W 412/07, GmbHR 2007, 1270 = NJW-Spezial 2007, 575. 2 BGH v. 28.2.1983 – II ZR 8/82, GmbHR 1983, 269; BayObLG v. 7.5.1984 – 3 Z BR 163/83, GmbHR 1985, 116; OLG KÇln v. 2.10.1992 – 2 Wx 33/92, GmbHR 1993, 37; OLG Celle v. 16.8.2000 – 9 W 82/00, GmbHR 2000, 1098. 3 BayObLG v. 28.1.1982 – BReg. 1 Z 126/81, GmbHR 1982, 257; BayObLG v. 21.9.1989 – BReg. 3 Z 5/89, GmbHR 1990, 213.

82

§ 8 GeschftsfÅhrung, Vertretung

Vertrge, die unter Verstoß gegen das Selbstkontrahierungsverbot zustande kommen, sind schwebend unwirksam (§ 177 Abs. 1 BGB) und werden mit Genehmigung etwa durch den zwischenzeitlich wirksam vom Selbstkontrahierungsverbot befreiten GeschftsfÅhrer zivilrechtlich rÅckwirkend wirksam (§ 184 Abs. 1 BGB). Diese RÅckwirkung hat der BFH1 auch steuerlich anerkannt mit der Folge, dass keine verdeckte GewinnausschÅttung vorliegt, wenn der Gesellschafter-GeschftsfÅhrer nachtrglich durch Satzungsnderung und Handelsregistereintragung wirksam befreit wird. Die Insichgeschfte sind dann als nachtrglich genehmigt anzusehen, das steuerliche RÅckwirkungsverbot steht dem nicht entgegen. Durch diese Rechtsprechung hat der BFH die mit dem Selbstkontrahierungsverbot verbundene Steuerfalle wesentlich entschrft.

220

IV. Sonderregelungen bei GeschftsfÅhrung und Vertretung 1. Statutarische Eignungsvoraussetzungen Der Gesellschaftsvertrag kann fÅr die Bestellung zum GeschftsfÅhrer besondere Voraussetzungen aufstellen, z.B. eine bestimmte Ausbildung oder die FamilienzugehÇrigkeit2.

221

2. Erschwerung der Abberufung Der GeschftsfÅhrer einer GmbH kann gem. § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit abberufen werden. Die Abberufung kann erschwert werden, etwa fÅr Gesellschafter-GeschftsfÅhrer3.

222

M 19 Erschwerte Abberufung von GeschftsfÅhrern Gesellschafter-GeschftsfÅhrer kÇnnen nur aus wichtigem Grund abberufen werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere dann vor, wenn der GeschftsfÅhrer gegen Weisungen der Gesellschafterversammlung verstÇßt, oder wenn er in Wettbewerb zur Gesellschaft tritt, oder wenn er sonst seine Pflichten aus dem Amtsoder Anstellungsverhltnis nicht nur unerheblich verletzt, oder wenn er aus persÇnlichen GrÅnden nicht mehr zur GeschftsfÅhrung in der Lage ist.

3. Sonderrechte auf GeschftsfÅhrung Die Satzung kann einzelnen Gesellschaftern, etwa dem FirmengrÅnder, Sonderrechte auf GeschftsfÅhrung einrumen.

1 BFH v. 23.10.1996 – I R 71/95, GmbHR 1997, 34; BFH v. 3.12.1996 – I R 121/95, GmbHR 1997, 266. 2 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 6 GmbHG Rz. 33. 3 Lohr, GmbH-StB 2004, 90.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

M 20 Sonderrecht auf GeschftsfÅhrung Der Gesellschafter [Name] hat das Sonderrecht, fÅr die Dauer seiner Beteiligung einzelvertretungsberechtigter, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreiter GeschftsfÅhrer zu sein.

4. Benennungsrechte 224

Bei besonderen Konstellationen, etwa bei der Familiengesellschaft mit mehreren Gesellschafterstmmen, kÇnnen satzungsmßige GeschftsfÅhrer-Benennungsrechte zweckmßig sein1. M 21 GeschftsfÅhrer-Benennungsrecht Der Gesellschafterstamm nach dem GrÅndungsgesellschafter A und der Gesellschafterstamm nach dem GrÅndungsgesellschafter B stellen je einen GeschftsfÅhrer, der nicht Gesellschafter zu sein braucht. Jeder Gesellschafterstamm benennt der Gesellschaft diesen GeschftsfÅhrer, der dann von der Gesellschafterversammlung zu bestellen ist, wenn dem kein wichtiger Grund entgegensteht. Die Benennung erfolgt durch den an Jahren ltesten Gesellschafter eines Stammes aufgrund eines Beschlusses dieses Stammes, der der Mehrheit der vorhandenen Stimmen des Stammes bedarf. Entsprechendes gilt fÅr die Abberufung eines GeschftsfÅhrers.

5. Amtsniederlegung 225

Die Amtsniederlegung ist gesetzlich nicht geregelt, aber von der Rechtsprechung als konstitutive Befugnis des GeschftsfÅhrers zur einseitigen Beendigung seiner Organstellung anerkannt2. Sie ist unabhngig davon wirksam, ob ein wichtiger Grund wie etwa Dienstunfhigkeit oder VertrauensstÇrung vorliegt3. Die Amtsniederlegung bedarf keiner besonderen Form. Sie ist gegenÅber dem Bestellungsorgan zu erklren, wobei der Empfang durch einen von mehreren Gesellschaftern genÅgt, wenn nach § 46 Nr. 5 GmbHG die Gesellschafterversammlung zustndig ist4. Die Satzung kann die Amtsniederlegung regeln5.

1 OLG Stuttgart v. 28.12.1998 – 20 W 14/98, GmbHR 1999, 538. 2 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216. 3 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216; die Amtsniederlegung durch den alleinigen Gesellschafter-GeschftsfÅhrer soll aber unwirksam sein, wenn dieser nicht gleichzeitig einen neuen GeschftsfÅhrer bestellt, BayObLG v. 15.6.1999 – 3 Z BR 35/99, GmbHR 1999, 980; OLG DÅsseldorf v. 6.12.2000 – 3 Wx 393/00, GmbHR 2001, 144. 4 BGH v. 17.9.2001 – II ZR 378/99, GmbHR 2002, 26. 5 Weber/Lohr, GmbH-StB 2002, 55.

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§ 8 GeschftsfÅhrung, Vertretung

Die Anmeldung zum Handelsregister ist von dem oder den verbleibenden oder neubestellten GeschftsfÅhrern vorzunehmen. Streitig ist, ob der durch Amtsniederlegung ausgeschiedene GeschftsfÅhrer sein Ausscheiden selbst anmelden kann. Dies ist mÇglich, wenn er die Amtsniederlegung aufschiebend bedingt durch die Handelsregistereintragung erklrt und er der alleinige GeschftsfÅhrer ist1. Sonst verwehrt es die h.M. dem ausgeschiedenen Gesellschafter, die Anmeldung noch selbst vorzunehmen2.

226

Mit der Anmeldung ist die Erklrung der Amtsniederlegung in Urschrift oder Çffentlich beglaubigter Abschrift vorzulegen (§ 39 Abs. 2 GmbHG). Nicht nachzuweisen ist (entgegen einer singulren OLG-Entscheidung3) der Zugang der Erklrung4.

227

M 22 Anmeldung der Amtsniederlegung Zum Handelsregister HRB [...] der [...] melde ich als verbleibender GeschftsfÅhrer an, dass der GeschftsfÅhrer [...] sein Amt niedergelegt hat und nicht mehr GeschftsfÅhrer ist. Beglaubigte Abschrift des Niederlegungsschreibens ist beigefÅgt. (Datum, Unterschrift, notarielle Beglaubigung)

Die Satzung kann die Amtsniederlegung regeln5. Zum Schutz der Gesellschaft kann es sich empfehlen, die Amtsniederlegung von der Einhaltung von Formen und Fristen abhngig zu machen.

228

M 23 Satzungsregelung der Niederlegung der GeschftsfÅhrung Die Niederlegung des GeschftsfÅhreramtes bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Mitteilung an alle Gesellschafter und kann nur auf den Åbernchsten Monatsersten nach Absendung der Mitteilung erfolgen.

V. Stellung, Eignung und Wechsel von GeschftsfÅhrern 1. Unterscheidung Organstellung – Anstellung Das Gesetz unterscheidet zwischen der durch Bestellung begrÅndeten und nach § 38 GmbHG jederzeit widerruflichen Organstellung des Ge1 OLG Frankfurt v. 16.6.1993 – 20 W 178/93, GmbHR 1993, 738. 2 Brwaldt, GmbHR 2001, 290 m.w.N.; a.A. Kießling/Eichele, GmbHR 1999, 1165; Wachter, GmbHR 2001, 1135 m.w.N. 3 OLG Naumburg v. 28.2.2001 – 7 Wx 5/00, GmbHR 2001, 569. 4 So richtig die Anmerkungen von Maurer, RNotZ 2001, 349 und Wachter, GmbHR 2001, 1129 zu OLG Naumburg v. 28.2.2001 – 7 Wx 5/00, GmbHR 2001, 569. 5 Weber/Lohr, GmbH-StB 2002, 55.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

schftsfÅhrers und seinem Anstellungsverhltnis, dessen Bestand und Inhalt1 sich nach dem GeschftsfÅhrer-Dienstvertrag gem. § 611 BGB richtet2. Kern der Organstellung ist die Vertretungsbefugnis nach § 35 GmbHG. Die Gesellschaft muss einen oder mehrere GeschftsfÅhrer haben (§ 6 Abs. 1 GmbHG). Dagegen muss der GeschftsfÅhrer nicht unbedingt einen Anstellungsvertrag haben. Steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Notwendigkeiten fÅhren aber in der Praxis regelmßig dazu, auch beim beherrschenden Gesellschafter-GeschftsfÅhrer einen schriftlichen und detaillierten GeschftsfÅhrervertrag zu erstellen. 2. Bestellung 230

Die Bestellung ist ein kÇrperschaftlicher Organisationsakt, der der Annahme bedarf und konstitutiv ist. Die auf Anmeldung nach § 39 GmbHG erfolgende Eintragung im Handelsregister ist lediglich deklaratorisch. Bestellung und Abberufung betreffen das Amtsverhltnis des GeschftsfÅhrers zur GmbH, sie sind von den vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem GeschftsfÅhrer und der GmbH im Dienstverhltnisse des GeschftsfÅhrers zu unterscheiden3. Die Bestellung eines GmbH-GeschftsfÅhrers unter einer auflÇsenden Bedingung ist zulssig4.

231

Die Bestellungszustndigkeit liegt nach § 46 Nr. 5 GmbHG grundstzlich bei der Gesellschafterversammlung, soweit nicht nach § 31 MitbestG5 der Aufsichtsrat zwingend zustndig ist oder nicht die Satzung die Bestellungskompetenz auf einen Aufsichtsrat oder Beirat verlagert hat. Aus der Bestellungskompetenz ergibt sich die Abberufungskompetenz. Bei der NeugrÅndung einer GmbH werden die Bestellung und die Bestimmung der Vertretungsbefugnis Åblicherweise in die Mantelurkunde aufgenommen. 3. PersÇnliche Voraussetzungen

232

GeschftsfÅhrer einer GmbH kann nur eine natÅrliche, unbeschrnkt geschftsfhige Person sein6, also nicht eine juristische Person, eine Per1 Beispielsweise Regelungen zur Laufzeit des Vertrags, der HÇhe der VergÅtung, Pensionszusagen, Bestehen oder Nichtbestehen von Wettbewerbsverboten. 2 Bei unwirksamem Anstellungsvertrag gelten fÅr die Zeit der faktischen Ttigkeit die vom BAG fÅr den Arbeitsvertrag aufgestellten Grundstze zum fehlerhaften Arbeitsverhltnis sinngemß: Der Vertrag ist solange als gÅltig zu behandeln, bis sich eine Partei auf die Unwirksamkeit beruft; BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, GmbHR 2000, 876. 3 BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100 m. Anm. Haase. 4 BGH v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, GmbHR 2006, 46 („Stellt der GeschftsfÅhrer nicht seine volle Arbeitskraft zur VerfÅgung, so scheidet er als GeschftsfÅhrer aus.“). 5 Anwendbar bei Unternehmen in Rechtsform der GmbH, die „in der Regel mehr als 2 000 Arbeitnehmer beschftigen“ (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG). 6 Oder in anderen Worten: ein volljhriger Mensch ohne geistige Behinderung.

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§ 8 GeschftsfÅhrung, Vertretung

sonengesellschaft, die Erbengemeinschaft oder eine sonstige Rechtsgemeinschaft. Einem lediglich beschrnkt Geschftsfhigen steht gleich, wer als Betreuter in seinen VermÇgensangelegenheiten einem Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB unterliegt. Die GeschftsfÅhrer kÇnnen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 GmbHG sowohl Gesellschafter der GmbH als auch außenstehende Dritte sein. Wirtschaftsstraftaten nach § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG und BerufsausÅbungsverbote nach § 6 Abs. 2 Satz 4 GmbHG fÅhren zu befristeter Amtsunfhigkeit, ihr Nichtvorliegen ist nach § 39 Abs. 3 GmbHG gegenÅber dem Registergericht zu versichern. Die Registergerichte verlangen eine schlagwortartige Bezeichnung der einzelnen Ausschlusstatbestnde (vgl. Rz. 494 ff., 522 ff.).

233

4. Auslnder Auslnder kÇnnen wie Inlnder GeschftsfÅhrer sein. Das Gesetz stellt keine besonderen Anforderungen an StaatsangehÇrigkeit, Wohnsitz, gewÇhnlichen Aufenthalt und deutsche Sprachkenntnisse. Bis vor einigen Jahren war nach Rechtsprechung einiger OLG1 und ein Teil der Lehre2 die GeschftsfÅhrer-Befhigung von Nicht-EU-Auslndern im Sinne der Wirksamkeit der Bestellung davon abhngig, dass der GeschftsfÅhrer jederzeit die MÇglichkeit hatte, in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzureisen. Im Gefolge einer Entscheidung des OLG Dresden3 wird heute aber Åberwiegend in Rechtsprechung4 und Literatur davon ausgegangen, dass diese gesetzlich nicht verankerte Einschrnkung nicht mehr existiert5. Dem ist zu folgen: EU- wie Nicht-EU-Auslnder kÇnnen also unter den gleichen Voraussetzungen wie Inlnder GmbH-GeschftsfÅhrer sein. Auf eine eventuell erforderliche Aufenthalts- oder Arbeitserlaubnis kommt es nicht an, da die GeschftsfÅhrer ihren gesetzlichen Pflichten auch vom Ausland aus nachkommen kÇnnen6.

1 OLG ZweibrÅcken v.13.3.2001 – 3 W 15/01, NZG 2001, 857; OLG Hamm v. 9.8.1999 – 15 W 181/99, GmbHR 1999, 1089; OLG KÇln v. 30.9.1998 – 2 Wx 22/98, GmbHR 1999, 182 und 2001, 923. 2 Teichmann, IPrax 2000, 110 (113). 3 OLG Dresden v. 5.11.2002 – 2 U 1433/02, GmbHR 2003, 537. 4 OLG MÅnchen v. 17.12.2009 – 31 Wx 142/09, GmbHR 2010, 210 (211); OLG DÅsseldorf v. 16.4.2009 – I-3 Wx 85/09, GmbHR 2009, 776. 5 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 6 GmbHG Rz. 15; Heßeler, GmbHR 2009, 759; Wachter, GmbHR 2003, 538. 6 Eingehend hierzu Wachter, GmbHR 2003, 538 m.w.N.; Fastrich in Baumbach/ Hueck, § 6 GmbHG Rz. 9.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

5. Stellvertretende GeschftsfÅhrer 235

Die Bestellung von stellvertretenden GeschftsfÅhrern ist gem. § 44 GmbHG mÇglich, aber ohne Stellvertreterzusatz in das Handelsregister einzutragen1. 6. Anmeldungen zur GeschftsfÅhrung

236

nderungen in der Person oder der Vertretungsbefugnis der GeschftsfÅhrer sind nach § 39 GmbHG unter BeifÅgung der Urkunden hierÅber anzumelden. Sofern die entsprechenden BeschlÅsse nicht notariell beurkundet werden, genÅgt die BeifÅgung der Urschrift oder beglaubigten Abschrift des privatschriftlichen Gesellschafterbeschlusses. Der Zugang des Beschlusses gegenÅber dem GeschftsfÅhrer ist nicht nachzuweisen2. Die Anmeldung einer in der Zukunft liegenden GeschftsfÅhrerbestellung ist unwirksam3.

237

Die neuen GeschftsfÅhrer haben die Versicherung Åber Bestellungshindernisse nach § 39 Abs. 3 GmbHG abzugeben und ihre Unterschrift zur Aufbewahrung beim Registergericht zu zeichnen (§ 39 Abs. 4 GmbHG). M 24 Gesellschafterbeschluss Åber GeschftsfÅhrerwechsel Wir, (Namen der Gesellschafter), sind die vollzhligen Gesellschafter der X-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt. Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung in eine Gesellschafterversammlung ein und beschließen: 1. Der bisherige GeschftsfÅhrer (Name) wird abberufen. 2. Zum neuen GeschftsfÅhrer der Gesellschaft wird bestellt (Name, Geburtsdatum, Privatadresse). Er vertritt die Gesellschaft entsprechend der allgemeinen Vertretungsregelung. Er ist von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit. Der neue GeschftsfÅhrer wird beauftragt, den GeschftsfÅhrerwechsel zum Handelsregister anzumelden. A-Stadt, den [...] (Unterschriften der Gesellschafter)

M 25 Anmeldung des GeschftsfÅhrerwechsels An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt 1 BGH v. 10.11.1997 – II ZR 6/97, GmbHR 1998, 181. 2 OLG Hamm v. 26.9.2002 – 15 W 321/01, DStR 2003, 604 m. Anm. Schaub = GmbHR 2003, 111. 3 OLG DÅsseldorf v. 15.12.1999 – 3 Wx 354/99, GmbHR 2000, 232 m. kritischer Anm. v. Brwaldt, GmbHR 2000, 421, Kallrath, DNotZ 2000, 533, Auer, DNotZ 2000, 498; BÇcker, MittRhNotK 2000, 61 und Britz, MittRhNotK 2000, 197.

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§ 8 GeschftsfÅhrung, Vertretung

Zum Handelsregister HRB [...] der X-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt Åbergebe ich als neu bestellter GeschftsfÅhrer den Gesellschafterbeschluss vom [...] in elektronischer Form und melde zur Eintragung an: 1. Der bisherige GeschftsfÅhrer (Name) wurde abberufen. 2. Ich selbst, (Name, Geburtsdatum, Privatadresse), wurde zum neuen GeschftsfÅhrer der Gesellschaft bestellt. Ich vertrete die Gesellschaft entsprechend der allgemein angemeldeten Vertretungsregelung, also allein, solange ich alleiniger GeschftsfÅhrer bin, beim Vorhandensein mehrerer GeschftsfÅhrer gemeinsam mit einem anderen GeschftsfÅhrer oder einem Prokuristen. Derzeit vertrete ich allein. Ich bin von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit, kann also im Namen der GmbH mit mir im eigenen Namen oder mit mir als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschfte vornehmen. 3. Ich versichere was folgt: Ich bin weder wegen einer oder mehrerer vorstzlich begangener Straftaten nach den §§ 265b, 266 oder § 266a des Strafgesetzbuchs (Kreditbetrug, Untreue, Vorenthalten und Veruntreuung von Arbeitsentgelt) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr, der Insolvenzverschleppung, nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Bankrott, Verletzung der BuchfÅhrungspflicht, GlubigerbegÅnstigung, SchuldnerbegÅnstigung), der falschen Angaben nach § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung oder § 399 des Aktiengesetzes, der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizittsgesetzes oder im Ausland wegen einer mit den genannten Taten vergleichbaren Straftat verurteilt worden1, noch ist mir durch gerichtliches Urteil oder vollziehbare Entscheidung einer VerwaltungsbehÇrde die AusÅbung eines Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges untersagt worden. Ich bin Åber meine unbeschrnkte Auskunftspflicht gegenÅber dem Registergericht belehrt worden, ebenso darÅber, dass falsche Versicherungen strafbar sind. 4. Ich erteile hiermit den Mitarbeitern des Notars [...] je einzeln und unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB Vollmacht, ergnzende und ndernde Anmeldungen zum Handelsregister abzugeben. A-Stadt, den [...] (Unterschrift) (Notarielle Beglaubigung der Unterschrift)

1 Ist der GeschftsfÅhrer ohne Vorstrafen, reicht nach BGH auch folgende Versicherung: „Ich bin noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“; BGH v. 17.5.2010 – II ZB 5/10, GmbHR 2010, 812. Da die Handelsregister jedoch die oben abgedruckte Standardformulierung erwarten, sollte man diese der Einfachheit halber weiter verwenden. Liegt doch eine entsprechende Verurteilung vor, muss diese lnger als fÅnf Jahre zurÅckliegen; die FÅnfjahresfrist luft ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft der entsprechenden Verurteilung; BGH v. 7.6.2011 – II ZB 24/10, GmbHR 2011, 864. Dann mÅsste die Formulierung lauten: „In den letzten fÅnf Jahren ist keine Verurteilung wegen einer oder mehrerer vorstzlich begangener Straftaten [...] gegen mich rechtskrftig geworden.“

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§ 9 Gesellschafterversammlung, BeschlÅsse, Stimmrecht I. Gesellschafterversammlung 1. Zustndigkeit, bertragung von Kompetenzen 238

Die Gesellschafterversammlung hat als Beschlussorgan der Gesellschaft Allzustndigkeit1. § 46 GmbHG enthlt einen Aufgabenkatalog, der weder abschließend noch zwingend ist. Vielmehr gehen nach § 45 Abs. 2 GmbHG die Regelungen des Gesellschaftsvertrags vor. Die bertragung von Zustndigkeiten auf einzelne Gesellschafter, einen Gesellschafterausschuss, die GeschftsfÅhrer oder den Beirat bzw. Aufsichtsrat ist grundstzlich zulssig, soweit sie bestimmt und eindeutig erfolgt2. Weiterhin muss der Gesellschafterversammlung als oberstes Gesellschaftsorgan ein unentziehbarer Kern an berwachungs- und Kontrollzustndigkeiten erhalten bleiben3, zumindest die RÅcknahmekompetenz im Wege der Satzungsnderung4. Die Minderheitsrechte des § 50 GmbHG kÇnnen nicht eingeschrnkt werden. 2. Einberufung

239

Die Einberufung erfolgt nach § 49 Abs. 1 GmbHG durch die GeschftsfÅhrer. Nach allgemeiner Ansicht kann unabhngig von der satzungsmßigen Vertretungsregelung jeder GeschftsfÅhrer allein einberufen. Die Einberufung erfolgt nach § 51 Abs. 1 GmbHG durch eingeschriebene Briefe an die Gesellschafter mit einer Frist von mindestens einer Woche. Die Tagesordnung ist nach § 51 Abs. 2 GmbHG bei Einberufung mitzuteilen.

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Kommt es mangels huslicher Anwesenheit bei der Zustellung des bergabeeinschreibens nicht zur Aushndigung der Einladung an den Gesellschafter, sondern hinterlsst der Zusteller stattdessen nur den Abholschein, gilt die Ladung i.S.d. § 51 Abs. 1 GmbHG dennoch als bewirkt5.

241

Zu laden sind nach § 51 Abs. 1 Satz 1 GmbHG smtliche Gesellschafter. Als Gesellschafter gilt, wer i.S.d. § 16 Abs. 1 GmbHG in der beim Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Soweit 1 Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006. 2 BGH v. 11.12.1995 – II ZR 268/94, DStR 1996, 111 m. Anm. Goette. 3 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 45 GmbHG Rz. 10; Liebscher in MÅnchKomm/ GmbHG, § 45 GmbHG Rz. 64; RÇmermann in Michalski, § 45 GmbHG Rz. 43; kritisch: Wolff in MÅnchHdb. GesR III, § 37 Rz. 70. 4 Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 45 GmbHG Rz. 14: „Retransfer von Zustndigkeiten mittels nderung des Gesellschaftsvertrags“ bleibt als letztes Mittel stets mÇglich. 5 OLG MÅnchen v. 3.11.1993 – 7 U 2905/93, GmbHR 1994, 406 (408); insoweit abweichend von der Rechtsprechung zum Zugang von Willenserklrung nach § 133 BGB, wo es darauf ankommt, dass die Erklrung als solche in den Machtbereich des Empfngers gelangt.

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§ 9 Gesellschafterversammlung, BeschlÅsse, Stimmrecht

ein Gesellschafter infolge Adressnderung unerreichbar ist, genÅgt eine Zusendung der Einladung an die letzte vom Gesellschafter mitgeteilte Anschrift. Findet die Gesellschafterversammlung dann ohne diesen Gesellschafter statt, ist eine vom ihm durchgefÅhrte Beschlussanfechtung als treuwidrig anzusehen, wenn er seine Unerreichbarkeit zu vertreten hat1. Nach § 51 Abs. 4 GmbHG kÇnnen Tagesordnungspunkte bis drei Tage vor der Versammlung nachgereicht werden. Die Einberufung kann nach § 50 Abs. 3 GmbHG auch durch eine Gesellschafterminderheit von mindestens einem Zehntel des Stammkapitals erfolgen, nach § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 111 Abs. 3 AktG auch durch den Aufsichtsrat der mitbestimmten GmbH. Unter den Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 GmbHG kann auch im schriftlichen Verfahren abgestimmt werden. Die Einberufung der Gesellschafterversammlung durch einen Unbefugten hat die Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten BeschlÅsse zur Folge2. Einberufungsmngel bilden auch den Schwerpunkt bei der Anfechtung von GesellschafterbeschlÅssen3.

242

Zweckmßig sind Satzungsbestimmungen Åber die Zahl der einberufenden GeschftsfÅhrer entweder im Sinne der Einzelbefugnis oder der Gesamtvertretungsbefugnis, und Åber die Verlngerung der oftmals als zu kurz empfundenen Wochenfrist. MÇglich ist die Bestimmung, dass statt durch eingeschriebenen Brief auch in anderer Weise, etwa mÅndlich oder telefonisch, geladen werden kann.

243

Ü Hinweis: Angesichts des Vollversammlungsprivilegs sind solche Formerleichterungen nicht zweckmßig, da es auf die Formvorschriften nur im Streitfall ankommt und dann nachweisbare Formalitten den Vorzug verdienen.

3. Vollversammlungsprivileg Die Vollversammlung kann auf alle gesetzlichen oder satzungsmßigen Formen und Fristen der Einberufung verzichten (§ 51 Abs. 3 GmbHG). Der Verzicht kann auf ausdrÅckliche und auch auf schlÅssige Weise4 erfolgen. Wirksam sind deshalb ohne RÅcksicht auf die Einhaltung der Einberufungsformalitten einstimmige BeschlÅsse aller Gesellschafter der Mehrpersonen-GmbH und BeschlÅsse des Alleingesellschafters. Gemß § 51 Abs. 3 GmbH sind auch MehrheitsbeschlÅsse wirksam, wenn alle Gesellschafter anwesend sind und zunchst auf die Einhaltung von Formen und Fristen einstimmig verzichtet haben.

1 2 3 4

Werner, GmbHR 2014, 357 (360). BayObLG v. 2.7.1999 – 3 Z BR 298/98, GmbHR 1999, 984. MÅther, GmbHR 2000, 966; Zeilinger, GmbHR 2001, 541. Beispielsweise durch einvernehmliche Festlegung eines Versammlungstermins; OLG MÅnchen v. 8.6.1994 – 7 U 6514/93, GmbHR 1995, 232 (233).

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244

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

4. Versammlungsort 245

Das Gesetz sagt Åber den Ort der Versammlung nichts. Die Regelung der Mustersatzung, die Gesellschafterversammlungen am Satzungssitz der Gesellschaft durchzufÅhren, ist Åblich und entspricht der herrschenden Meinung (in Analogie zu § 121 Abs. 5 Satz 1 AktG)1. Mit Einverstndnis der Gesellschafter aller Gesellschafter kann die Gesellschafterversammlung abweichend von der satzungsmßigen Festlegung an jedem beliebigen Ort, auch im Ausland, stattfinden2. 5. Teilnahmerecht

246

Teilnahmeberechtigt und zu laden sind die Gesellschafter bzw. ihre gesetzlichen Vertreter. Nicht zum Gesellschaftskreis gehÇrende GeschftsfÅhrer sind kraft Amtes nicht teilnahmeberechtigt, kÇnnen aber von den Gesellschaftern im Einzelfall oder allgemein durch Satzungsbestimmung zugelassen werden3. Die von § 47 Abs. 3 GmbHG vorausgesetzte Zulssigkeit gewillkÅrter Vertretung kann durch die Satzung auf bestimmte Personen beschrnkt werden. Teilnahmerechte von Beratern des anwesenden Gesellschafters kÇnnen nur durch die Satzung oder durch im Einzelfall zu beschließende Zulassung begrÅndet werden4.

247

Von der Stellvertretung, bei der an Stelle des Gesellschafters eine andere Person erscheint, ist die Begleitung durch eine zustzliche Person zu unterscheiden: Dies brauchen die Gesellschafter nicht zu dulden; vor allem in personalistisch geprgten Gesellschaften haben die Gesellschafter das Recht, „unter sich zu bleiben“5. Die Satzung darf allerdings zulassen, dass sich die Gesellschafter durch Berater begleiten lassen6. 6. Abhaltung

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ber Vorsitz und Beschlussfhigkeit enthlt das Gesetz keine Vorschriften. Mangels Satzungsregelung kann ein Versammlungsleiter nur einstimmig bestimmt werden7. Satzungsbestimmungen Åber den Vorsitz in der Gesellschafterversammlung sind zweckmßig. Statt der Wahl des Vor1 OLG Naumburg v. 23.2.1999 – 7 U 25/98, NZG 2000, 44; Schindler in BeckOK.GmbHG, Edition 17, Stand 1.9.2013, § 51 GmbHG Rz. 31; ZÇllner in Baumbach/Hueck, § 51 GmbHG Rz. 15; Roth in Roth/Altmeppen, § 51 GmbHG Rz. 8. 2 OLG DÅsseldorf v. 25.1.1989 – 3 Wx 21/89, GmbHR 1990, 169. 3 Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 69; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 48 GmbHG Rz. 5. 4 OLG Stuttgart v. 23.7.1993 – 2 U 79/93, GmbHR 1994, 257. 5 OLG Naumburg v. 25.1.1996 – 2 U 31/95, GmbHR 1996, 935 (936): „Anwaltsversammlung“ ist zu vermeiden; BGH v. 18.9.1975 – II ZR 6/74, GmbHR 1975, 272; BGH v. 1.12.1969 – II ZR 14/68, GmbHR 1970, 173; Werner, GmbHR 2006, 871. 6 OLG Naumburg v. 25.1.1996 – 2 U 31/95, GmbHR 1996, 935 (Leits. 1). 7 OLG Frankfurt v. 4.12.1998 – 5 W 33/98, GmbHR 1999, 551.

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§ 9 Gesellschafterversammlung, BeschlÅsse, Stimmrecht

sitzenden kann auch bestimmt werden, dass der Vorsitzende des Beirats, ein bestimmter Gesellschafter, der Gesellschafter mit der hÇchsten Beteiligung oder der an Jahren lteste Gesellschafter die Versammlung leitet.

II. GesellschafterbeschlÅsse Nach § 48 Abs. 1 GmbHG werden die BeschlÅsse der Gesellschafter in Versammlungen gefasst. Nach § 48 Abs. 2 GmbHG bedarf es der Abhaltung einer Versammlung nicht, wenn smtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen sich einverstanden erklren. Wegen des dispositiven Charakters von § 48 Abs. 2 GmbHG ist es mÇglich, dass die Satzung das Zustandekommen von BeschlÅssen abweichend regeln kann, insbesondere in formeller Hinsicht erleichtern kann1, so dass ein Zustandekommen Åber Telekommunikationsmittel zugelassen werden kann.

249

In einer Grundsatzentscheidung vom 16.1.2006 hat der BGH2 entschieden, dass eine von § 48 GmbHG abweichende, in der Satzung nicht zugelassene Beschlussprozedur selbst bei Zustimmung aller Gesellschafter zur Nichtigkeit der gefassten BeschlÅsse fÅhrt. Es ging um eine kombinierte Stimmenabgabe, bei der die anwesenden Mehrheitsgesellschafter in der Versammlung einen einstimmigen Beschluss fassten und ebenso einstimmig einem abwesenden Gesellschafter gestatteten, seine Stimme in Schriftform nachreichen zu dÅrfen. Der BGH stellt fest, dass eine kombinierte Beschlussfassung nur zulssig ist, wenn sie in der Satzung ausdrÅcklich vorgesehen ist. Auch unter dieser Voraussetzung ist der auf einer kombinierten Beschlussfassung beruhende Gesellschafterbeschluss erst mit der Feststellung des Beschlussergebnisses wirksam gefasst. Eine Abstimmung im Wege des in der Satzung nicht vorgesehenen kombinierten Verfahrens fÅhrt stets, also auch bei Einvernehmen smtlicher Gesellschafter, zur Nichtigkeit des Beschlusses.

250

Diese Nichtigkeitsfolge mangels ausdrÅcklicher Zulassung in der Satzung gilt neben dem kombinierten Verfahren vor allem auch fÅr Beschlussfassungen durch Telefonkonferenz oder Videokonferenz und durch sonstige Telekommunikation wie Rundruf oder Austausch von E-Mails. Die vom BGH besttigte, nur durch die Satzung aufhebbare gesetzliche Formenstrenge bedeutet fÅr die Praxis der Gesellschafterversammlungen eine nicht zu unterschtzende Fehlerquelle. Eine Satzungsregelung erweist sich daher als geradezu unentbehrlich3.

251

1 Liebscher in Michalski, § 48 GmbHG Rz. 175; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 48 GmbHG Rz. 29; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 48 GmbHG Rz. 18. 2 BGH v. 16.1.2006 – II ZR 135/04, GmbHR 2006, 706 m. Anm. Liese/Theusinger. 3 K. Schmidt, NJW 2006, 2599 (2600).

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

252

Die erforderliche statutarische ffnungsklausel sollte weit gefasst sein und den Versammlungsleiter zur Feststellung und Dokumentierung des vom Gesetz abweichenden Beschlussverfahrens, der Zustimmung aller Gesellschafter hierzu und des Beschlussergebnisses verpflichten. M 26 Besonderes Beschlussverfahren BeschlÅsse der Gesellschafter kÇnnen außer in den vom Gesetz vorgesehenen Verfahren auch in anderer Weise gefasst werden, insbesondere durch Telefonkonferenz oder Videokonferenz, sonstige Telekommunikation oder durch Abstimmung teils in der Versammlung, teils durch externe Stimmenabgabe. Zu einem vom Gesetz abweichenden Abstimmungsverfahren mÅssen alle Gesellschafter ihre Zustimmung erklren. Das abweichende Beschlussverfahren, die Zustimmung aller Gesellschafter hierzu und das Beschlussergebnis sind in einer Niederschrift festzustellen. Die Niederschrift ist von einem GeschftsfÅhrer oder dem Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung zu unterzeichnen.

III. Stimmrecht und Mehrheiten 253

In Anlehnung an § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, wonach die Geschftsanteile auf volle Euro lauten mÅssen, bestimmt § 47 Abs. 2 GmbHG folgerichtig, dass jeder Euro eines Geschftsanteils eine Stimme gewhrt.

254

GesellschafterbeschlÅsse werden grundstzlich mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst; § 47 Abs. 1 GmbHG. Es werden allein die „Ja“- und die „Nein“-Stimmen gezhlt. Enthaltungen bleiben ebenso wie ungÅltige Stimmen außer Ansatz1.

255

Beim Stimmrecht kann die Satzung sich vÇllig vom kapitalbezogenen Stimmrecht lÇsen2 und z.B. Stimmrechte pro Kopf anordnen. Sie kann Mehrstimmrechte/Mindeststimmrechte oder HÇchststimmrechte vorsehen oder entsprechend § 139 AktG stimmrechtslose Geschftsanteile vorsehen3. Diese MÇglichkeiten dienen insbesondere in der Familiengesellschaft der Verstrkung der Stellung der Minderheitsgesellschafter oder des Mehrheitsgesellschafters. M 27 Mehrstimmrecht Solange die Gesellschafterin A Geschftsanteile hlt, gewhren diese unabhngig von ihrem Nennbetrag so viele Stimmen, dass sie mindestens 51 vom Hundert der Gesamtstimmenzahl ausmachen.

1 BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, GmbHR 1988, 304. 2 RÇmermann in Michalski, § 47 GmbHG Rz. 355–363; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 47 GmbHG Rz. 5. 3 BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, NJW 1954, 1563; Lohr, GmbH-StB 2007, 387.

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§ 9 Gesellschafterversammlung, BeschlÅsse, Stimmrecht

M 28 Stimmrechtsausschluss Die Geschftsanteile der Gesellschafter B und C in der obigen HÇhe gewhren kein Stimmrecht. Sonstige Gesellschafterrechte, insbesondere die Rechte auf Teilnahme an Gesellschafterversammlung, auf Information und auf Zustimmung in grundlegenden Angelegenheiten, bleiben unberÅhrt.

Die Satzung kann die Mehrheitserfordernisse in der Weise ndern, dass sie anstelle des grundstzlichen Prinzips der einfachen Mehrheit generell oder nach Einzelmaterien qualifizierte Mehrheiten oder Einstimmigkeit vorschreibt1. Von den gesetzlich vorgeschriebenen qualifizierten Mehrheiten kann nach unten nur fÅr den AuflÇsungsbeschluss nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG abgewichen werden, nicht aber fÅr Satzungsnderungen, da die in § 53 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebene Dreiviertelmehrheit zwingenden Charakter hat2; gleiches gilt fÅr gesetzlich vorgeschriebene qualifizierte Mehrheiten im Umwandlungsrecht3.

256

IV. Protokollierung Das Gesetz schreibt die Protokollierung von GesellschafterbeschlÅssen generell lediglich fÅr die Ein-Personengesellschaft vor, § 48 Abs. 3 GmbHG.

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Die generelle Festsetzung der Protokollierungspflicht in der Satzung wird allgemein als zweckmßig angesehen und ist weithin Åblich. Ergnzend zur Formulierung der Mustersatzung kann zur Streitvermeidung der Mindestinhalt des Protokolls bestimmt werden4.

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M 29 Protokoll Die Niederschrift soll Tag, Ort und Zeit der Versammlung, die Teilnehmer, die Tagesordnung und Antrge, die Ergebnisse der Abstimmung und den Wortlaut der gefassten BeschlÅsse festhalten.

V. Anfechtung von GesellschafterbeschlÅssen Das GmbHG enthlt keine Regelungen Åber die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit von BeschlÅssen der Gesellschafterversammlung einer

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Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 GmbHG Rz. 16. Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 53 GmbHG Rz. 22. Hoffmann in Michalski, § 53 GmbHG Rz. 159. Zur DurchfÅhrung von Gesellschafterversammlungen bei der zerstrittenen Zweipersonen-GmbH vgl. Wiester, GmbHR 2008, 189.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

GmbH. Nach der von der Literatur geteilten Ansicht des BGH1 sind die aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 241 ff. AktG entsprechend heranzuziehen, soweit sich nicht aus den strukturellen Unterschieden beider Gesellschaftsformen etwas anderes ergibt. Danach ist die Nichtigkeit die Ausnahme, die Anfechtbarkeit die Regel bei Beschlussmngeln. 260

FÅr die bei Beschlussmngeln regelmßig erforderliche Anfechtungsklage gilt die Monatsfrist des § 246 AktG nicht im Sinne einer rigiden entsprechenden Anwendung, wohl aber als Leitbild, hinter dem die Frist im GmbH-Recht nicht zurÅckbleiben darf2. Die Sechs-Wochen-Frist der Mustersatzung ist Åblich geworden.

1 BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, GmbHR 1988, 304. 2 BGH v. 12.10.1992 – II ZR 286/91, GmbHR 1992, 801.

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§ 10 Jahresabschluss, Ergebnisverwendung I. Jahresabschluss Satzungsbestimmungen zur Form und Inhalt des Jahresabschlusses und des Lageberichts sind in der Praxis selten und wegen der detaillierten gesetzlichen Vorschriften (§§ 242 bis 256 und 264 bis 289 HGB, § 42 GmbHG) auch nicht empfehlenswert.

261

In alten Satzungen befindet sich hufig die Regelung: „Handelsbilanz ist gleich Steuerbilanz“. Derartige Satzungsklauseln Åber die Einheitsbilanz sind außer bung gekommen und verbieten sich auch aus RechtsgrÅnden, da die Handelsbilanz und die Steuerbilanz aufgrund ihrer unterschiedlichen Zielsetzung Unterschiede aufweisen mÅssen1.

262

II. Ergebnisverwendung 1. Ergebnisverwendungsklauseln Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt fÅr die Ergebnisverwendung das Mehrheitsprinzip. Die Gesellschafter bestimmen nach dem Gesetz mit einfacher Mehrheit, ob und inwieweit das Jahresergebnis an die Gesellschafter ausgeschÅttet oder thesauriert werden soll, § 29 Abs. 2 GmbHG. Im Regelfall empfiehlt es sich, es bei der gesetzlichen Regelung zu belassen.

263

Ergebnisverwendungsklauseln regeln den Widerstreit zwischen dem Thesaurierungsinteresse der Gesellschaft und dem AusschÅttungsinteresse der Gesellschafter2. Dabei wird es die Ausnahme sein, dass die Satzung in Umkehrung von § 29 GmbHG die Verwendung des gesamten Jahresergebnisses zwingend regelt. Die Regel werden vielmehr Teilergebnisklauseln bilden, die die Verwendung eines bestimmten Teils des Jahresergebnisses im Sinne eines AusschÅttungszwangs (AusschÅttungsklauseln) bzw. Thesaurierungszwangs (Thesaurierungsklauseln) regeln.

264

Thesaurierungsklauseln empfehlen sich, wenn ein absehbarer kÅnftiger Kapitalbedarf der Gesellschaft besteht. Sie sind zweckmßigerweise in Prozentzahlen des Jahresergebnisses auszudrÅcken.

265

1 BayObLG v. 5.11.1987 – 3 Z BR 41/87, GmbHR 1988, 185; Lauth, DStR 2000, 1365. 2 berblick bei Seibt in RÇmermann, MÅnchAnwHdb GmbH-Recht, § 2 Rz. 281.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

M 30 Thesaurierungsklausel Vom Jahresergebnis i.S.v. § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sind 15 % in die GewinnrÅcklagen einzustellen. ber den verbleibenden Rest des Jahresergebnisses entscheiden die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit.

266

AusschÅttungsklauseln sichern das Dividendeninteresse insbesondere von Minderheitsgesellschaftern. M 31 AusschÅttungsklausel Vom Jahresergebnis i.S.v. § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sind 20 % an die Gesellschafter zum Verbleib bei diesen auszuschÅtten. ber den verbleibenden Rest des Jahresergebnisses entscheiden die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit.

267

Eine begrenzte Thesaurierung bis zur HÇhe einer bestimmten GewinnrÅcklage kann, wenn ein bestimmter Kapitalbedarf der Gesellschaft absehbar ist, aber eine stndige Thesaurierung nicht gewÅnscht wird, mit einer RÅcklagenklausel erreicht werden. M 32 RÅcklagenklausel Es ist zunchst eine GewinnrÅcklage von 50 % des Stammkapitals zu bilden.

268

MÇglich ist auch, die AusschÅttungs- und Thesaurierungsklauseln zu kombinieren und den Rest des Jahresergebnisses der Disposition der Gesellschafter Åberlassen. Eine solche Kombinationsklausel teilt das Jahresergebnis in drei Teile auf. Sie stellt einen hufig empfehlenswerten Kompromiss zwischen Bindung und Freiheit und den Interessen von Gesellschaft und Gesellschaftern dar. M 33 Kombinierte AusschÅttungs-/Thesaurierungsklausel Vom Jahresergebnis i.S.v. § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sind 20 % in die GewinnrÅcklage einzustellen, weitere 20 % sind an die Gesellschafter zum Verbleib bei diesen auszuschÅtten. ber den verbleibenden Rest des Jahresergebnisses entscheiden die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit.

269

Da § 29 GmbHG in allen Abstzen dispositiv ist1, sind grundstzlich auch Klauseln zulssig, die die Entscheidung Åber die Feststellung und Verwendung des Jahresergebnisses der Gesellschafterversammlung entziehen und sie anderen Organen wie Aufsichtsrat, Beirat, einzelnen Gesellschaftern oder Gesellschaftergruppen und der GeschftsfÅhrung Åbertragen2. 1 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 29 GmbHG Rz. 3. 2 Wicke, § 29 GmbHG Rz. 13.

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§ 10 Jahresabschluss, Ergebnisverwendung

Derartige Kompetenzklauseln sind nur fÅr grÇßere GmbH oder bei besonderen Konstellationen wie der aus zwei parittischen Stmmen bestehenden Familiengesellschaft erwgenswert, wobei in der Praxis der Bilanzausschuss aus Mitgliedern des Aufsichtsrats und/oder der Gesellschafter besteht oder die Feststellungs- und Verwendungsbefugnis von Aufsichtsrat und GeschftsfÅhrung entsprechend der aktienrechtlichen Regelung die grÇßte Rolle spielen. 2. Steuerklauseln Steuerklauseln in der Satzung der GmbH regeln die Folgen verdeckter GewinnausschÅttungen im Verhltnis der Gesellschaft zu dem begÅnstigten Gesellschafter. Sie kÇnnen den Zweck haben, durch die Verpflichtung zur Bilanzberichtigung die Rechtsfolgen der verdeckten GewinnausschÅttung zu vermeiden, oder fÅr den Fall der Annahme einer verdeckten GewinnausschÅttung den Gesellschafter zur RÅckgewhr der erlangten Vorteile zu verpflichten.

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Der sog. Satzungsklausel zur RÅckgngigmachung der verdeckten GewinnausschÅttung hat die Rechtsprechung und Verwaltung unter der Geltung des Anrechnungsverfahrens die Wirksamkeit versagt1. Die Entstehung und die steuerlichen Folgen der verdeckten GewinnausschÅttung kÇnnen durch eine RÅckgewhrklausel nicht vermieden werden. Den RÅckgewhranspruch der Gesellschaft, gleich auf welcher Anspruchsgrundlage, qualifiziert der BFH als gewinnneutrale Einlageforderung2. RÅckgewhr und sptere AusschÅttung sind steuerlich neutral. Die RÅckgewhr aufgrund einer Satzungsklausel ist beim Gesellschafter als Einlage zu qualifizieren3.

271

Erwgenswert bleibt die sog. Steuerklausel, die den Gesellschafter zur RÅckgewhr der Vorteile verpflichtet, die er aufgrund der verdeckten GewinnausschÅttung zu Lasten der Gesellschaft erhalten hat. Derartige Klauseln sind insoweit zivilrechtlich hilfreich, als sie eine klare RÅckforderungsgrundlage schaffen.

272

M 34 Steuerklausel Erlangt ein Gesellschafter durch eine verdeckte GewinnausschÅttung einen Vorteil, so entsteht fÅr die Gesellschaft bereits zum Zeitpunkt der Vorteilsgewhrung gegenÅber dem BegÅnstigten ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Vorteils in Geld sowie auf Zahlung der gesetzlichen Verzugszinsen fÅr die Zeit zwischen der Vorteilsgewhrung und der Ersatzleistung.

1 BFH v. 10.3.1993 – I R 51/92, GmbHR 1993, 512; BMF, Schr. v. 16.8.1981, BStBl. I 1981, 599; hierzu auch: Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 GmbHG Rz. 173. 2 BFH v. 11.2.1997 – I R 42/96, DStR 1997, 595. 3 BGH v. 25.5.1999 – VIII R 59/97, GmbHR 1999, 997.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

3. VorabausschÅttungen 273

VorabausschÅttungen (GewinnvorschÅsse) sind bei der GmbH zulssig, wenn mit einem Bilanzgewinn zu rechnen ist. Eine Zulassung durch den Gesellschaftsvertrag ist nach heute einhelliger Meinung nicht erforderlich1.

1 Roth in Roth/Altmeppen, § 29 GmbHG Rz. 56; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 29 GmbHG Rz. 60.

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§ 11 Wettbewerbsverbote, Wettbewerbsklauseln I. Grundstze Aus den gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten der Gesellschafter und aus den Organpflichten der GeschftsfÅhrer kÇnnen sich Wettbewerbsverbote von unterschiedlichem Umfang und unterschiedlicher Intensitt ergeben. Sie kÇnnen in der Satzung bzw. im GeschftsfÅhrervertrag geregelt werden. Gesetzliche oder vertraglich konkretisierte Wettbewerbsverbote kÇnnen im Falle ihrer Verletzung zu steuerlich nachteiligen verdeckten GewinnausschÅttungen fÅhren1. Der Vorsorge hiergegen dienen Befreiungs- bzw. ffnungsklauseln in der Satzung bzw. Befreiungsvereinbarungen im GeschftsfÅhrervertrag oder in AusfÅhrung der ffnungsklausel. Die zivilrechtlichen und steuerrechtlichen Voraussetzungen und RegelungsmÇglichkeiten sind jeweils fÅr sich und vor allem in ihrem Zusammenspiel problematisch und teilweise streitig.

274

II. Das Wettbewerbsverbot des GeschftsfÅhrers Der GeschftsfÅhrer hat als Organ der Gesellschaft eine aktive FÇrderpflicht. Sie beinhaltet auch das Verbot, mit der Gesellschaft in deren Geschftszweig in Wettbewerb zu treten2. Der GeschftsfÅhrer darf nach der Geschftschancenlehre3 seine Organstellung nicht fÅr sich selbst zum Nachteil der Gesellschaft ausnutzen, indem er Geschftschancen der Gesellschaft an sich zieht4. Die Gesellschafter kÇnnen dem FremdgeschftsfÅhrer bestimmte Konkurrenzttigkeiten gestatten. Die Gestattung betrifft das Verhltnis zu einem gesellschaftsfremden Dritten und ist nicht Satzungsbestandteil. Sie kann in den GeschftsfÅhrervertrag aufgenommen werden oder Gegenstand einer besonderen Vereinbarung oder eines Gesellschafterbeschlusses sein.

275

III. Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters Der Gesellschafter, der nicht zugleich GeschftsfÅhrer ist, unterliegt grundstzlich keinem Wettbewerbsverbot. Ein Wettbewerbsverbot kann sich im Einzelfall allerdings aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht

1 BFH v. 30.1.2002 – I R 13/01, GmbHR 2002, 748; BFH v. 7.8.2002 – I R 64/01, GmbHR 2003, 183. 2 Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 210. 3 Michalski/Funke in Michalski, § 13 GmbHG Rz. 248 ff. 4 BGH v. 23.9.1985 – II ZR 246/84, GmbHR 1986, 42; BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, GmbHR 1989, 365; allg.A., vgl. nur Fleischer, NZG 2003, 985.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

ergeben1. So ist es beim beherrschenden – insbesondere geschftsfÅhrenden – Gesellschafter der personalistischen GmbH2. 277

Da beim Alleingesellschafter einer GmbH der Wille der Gesellschaft und des Gesellschafters identisch sind, unterliegt er keiner Treuepflicht und keinem Wettbewerbsverbot, solange er nicht der GmbH VermÇgen entzieht, das zur Deckung des Stammkapitals benÇtigt wird3.

278

In die Satzung kÇnnen Bestimmungen Åber ein Wettbewerbsverbot der Gesellschafter aufgenommen werden, deren nderung dann Satzungsnderung ist4. Nach allgemeiner Ansicht ist auch das ungeschriebene, kraft Treuepflicht geltende Wettbewerbsverbot materieller Satzungsbestandteil5. Sowohl die Befreiung von dem formell in der Satzung enthaltenen Wettbewerbsverbot wie die Befreiung von dem ungeschriebenen materiellen Wettbewerbsverbot und auch die Vereinbarung einer BefreiungsmÇglichkeit durch Gesellschafterbeschluss aufgrund einer ffnungsklausel bedÅrfen deshalb zu ihrer Wirksamkeit einer Satzungsnderung nach § 53 GmbHG, der Anmeldung und der Eintragung im Handelsregister (§ 54 GmbHG).

IV. Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-GeschftsfÅhrers 279

Der Gesellschafter-GeschftsfÅhrer einer Mehrpersonen-GmbH unterliegt in jedem Fall dem Wettbewerbsverbot des GeschftsfÅhrers und im Einzelfall dem Wettbewerbsverbot des Gesellschafters. Es gelten jeweils und gegebenenfalls kumuliert die obigen Grundstze. Beim Gesellschafter-GeschftsfÅhrer der Ein-Personen-GmbH ergeben sich aber keine Verschrfungen, da auch hier die Personen-Identitt den Schutz des Gesellschafters vor sich selbst ÅberflÅssig macht.

V. Folgen des Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot 280

Bei der Verletzung von Wettbewerbsverboten kÇnnen die Gesellschafter bzw. die Mitgesellschafter Unterlasung und Schadensersatz verlangen. Die Gesellschaft hat analog § 113 Abs. 1 HGB ein Eintrittsrecht6. Die Verletzung kann beim Gesellschafter ein Ausschluss- oder Einziehungsgrund sein. 1 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 242/82, GmbHR 1984, 203. 2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 14 GmbHG Rz. 26. 3 BGH v. 10.5.1993 – II ZR 74/92, GmbHR 1993, 427; BFH v. 30.8.1995 – I R 155/94, GmbHR 1996, 58; BGH v. 7.1.2008 – II ZR 314/05, GmbHR 2008, 257 = NJW-Spezial 2008, 176. 4 Michalski/Funke in Michalski, § 13 GmbHG Rz. 254. 5 Raiser in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 14 GmbHG Rz. 111; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 14 GmbHG Rz. 6; Michalski/Funke in Michalski, § 13 GmbHG Rz. 261. 6 Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 216.

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§ 11 Wettbewerbsverbote, Wettbewerbsklauseln

VI. Steuerliche Voraussetzungen der Befreiung vom Wettbewerbsverbot Steuerlich kann die Verletzung von Wettbewerbsverboten zu verdeckten GewinnausschÅttungen fÅhren1. Soweit die Gesellschaft nach den vorbezeichneten Grundstzen einen Anspruch aus Wettbewerbsverletzung gegen den Gesellschafter hat und diesen nicht geltend macht, liegt hierin grundstzlich eine verdeckte GewinnausschÅttung. Inwieweit und in welcher Form durch die Vereinbarung von Befreiungen vom Wettbewerbsverbot kÅnftige verdeckte GewinnausschÅttungen vermieden werden kÇnnen, ist Gegenstand von zahlreichen Verwaltungserlassen2. Nach dem Grundsatzurteil des BFH aus dem Jahr 1995 wird die tatbestandliche Annahme einer steuerrechtlich relevanten verdeckten GewinnausschÅttung an die zivilrechtlichen Vorgaben geknÅpft3, so dass die BMF-Schreiben (mit ihren teilweise nur schwer zu erfÅllenden Voraussetzungen) aus der davor liegenden Zeit insoweit Åberholt sind.

281

FÅr eine steuerrechtlich wirksame Befreiung vom Wettbewerbsverbot sollten damit folgende Voraussetzungen beachtet werden: – Erstes und wichtigstes Erfordernis ist die zivilrechtliche Wirksamkeit der im Voraus getroffenen Vereinbarung4. Erforderlich ist beim Gesellschafter die Aufnahme in die Satzung, beim GeschftsfÅhrer die Aufnahme in den Anstellungsvertrag. Beim beherrschenden Gesellschafter-GeschftsfÅhrer genÅgt die Aufnahme in die Satzung. Es genÅgt jeweils auch die Aufnahme einer ffnungsklausel, die dann durch Gesellschafterbeschluss konkretisiert werden muss. – Als zweites Erfordernis wird teilweise noch eine klare und eindeutige Aufgabenabgrenzung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter bzw. GeschftsfÅhrer genannt. Dieses Erfordernis stammt noch aus der Zeit vor dem oben genannten Grundsatzurteil des BFH im Jahr 19955. In der Literatur wird dennoch weiterhin geraten, diese Aufgabenabgrenzung vorzunehmen, weil die klare Abgrenzung den Nachweis, dass schon tatbestandlich keine wettbewerbsrelevante Handlung vorliegt, erleichtert6.

282

1 BFH v. 30.8.1995 – I R 155/94, GmbHR 1996, 58; BFH v. 13.11.1996 – I R 149/94, GmbHR 1997, 315; Wassermeyer, DStR 1997, 681 m.w.N. 2 BMF, Schr. v. 4.2.1992, BStBl. I 1992, 137 = DStR 1992, 253; BMF, Schr. v. 15.12.1992, BStBl. I 1993, 24; BMF, Schr. v. 29.6.1993, BStBl. I 1993, 556; BMF, Schr. v. 17.12.1993, GmbHR 1994, 81. 3 BFH v. 30.8.1995 – I R 155/94, GmbHR 1996, 58; Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 221. 4 Vgl. Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 14 GmbHG Rz. 28. 5 BFH v. 30.8.1995 – I R 155/94, GmbHR 1996, 58. 6 Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 224.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

283

Das frÅhere Erfordernis, dass eine angemessene Gegenleistung an die Gesellschaft fÅr die Befreiung bezahlt wird, ist durch ein Urteil des BFH im Jahre 1996 beseitigt worden1. M 35 Befreiung vom Wettbewerbsverbot Der Gesellschafter [...] ist Inhaber des Einzelunternehmens [...], dessen Unternehmensgegenstand [...] ist. Er darf dieses Unternehmen im bisherigen Umfang gleich in welcher Rechtsform weiter betreiben und wird insoweit von einem etwaigen Wettbewerbsverbot befreit.

VII. ffnungsklausel 284

Wenn eine konkrete Befreiung vom Wettbewerbsverbot noch nicht angezeigt ist, kÅnftige Befreiungen aber ohne Satzungsnderung mÇglich sein sollen, empfiehlt sich die Aufnahme einer Satzungsermchtigung i.S. einer ffnungsklausel in die Satzung, die eine zivilrechtlich und steuerlich ausreichende Grundlage darstellt, die Befreiung durch Gesellschafterbeschluss zu erteilen. M 36 ffnungsklausel beim Wettbewerbsverbot Die Gesellschafterversammlung ist ermchtigt, durch Beschluss mit einfacher Mehrheit einem Gesellschafter Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu erteilen und die nheren Einzelheiten zu regeln.

1 BFH v. 18.12.1996 – I R 26/95, GmbHR 1997, 362 (mit ausdrÅcklichem Hinweis, die anderslautende Rechtsauffassung aus dem BMF, Schr. v. 4.2.1992 habe keine Rechtsgrundlage).

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§ 12 Teilung und Zusammenlegung von Geschftsanteilen I. Neuregelung nach dem MoMiG Teilung und Zusammenlegung von Geschftsanteilen sind mit Zustimmung der Gesellschaft zulssig1. Die Entscheidung hierÅber wird nach § 46 Nr. 4 GmbHG durch Gesellschafterbeschluss getroffen.

285

II. Alternative Satzungsregelungen 1. Teilung Hinsichtlich des Erfordernisses der Genehmigung bei Teilung sollte bei der Vertragsgestaltung beachtet werden, dass eine Konkordanz mit einer Abtretungsbeschrnkung nach § 15 Abs. 5 GmbHG besteht. Wenn fÅr die Genehmigung nach § 15 Abs. 5 GmbHG im Gesellschaftsvertrag das Erfordernis der Zustimmung aller Gesellschafter vereinbart wird, sollte dies auch auf die Teilung erstreckt werden.

286

Soweit wie in diesem Muster die Geschftsanteile bereits auf den niedrigstmÇglichen Nennbetrag von einem Euro lauten (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), ist eine weitere Teilung nicht mehr mÇglich. Dennoch ist eine diesbezÅgliche Satzungsregelung nicht sinnlos, da durch sptere Zusammenlegungen Geschftsanteile mit hÇheren Nennbetrgen entstehen kÇnnen, die anschließend wieder geteilt werden sollen.

287

2. Zusammenlegung Der Hinzuerwerb von Geschftsanteilen durch einen Gesellschafter fÅhrt nicht zur automatischen Vereinigung der Geschftsanteile; vielmehr behalten die einzelne Geschftsanteile gem. § 15 Abs. 2 GmbHG ihre Selbstndigkeit. Durch Gesellschafterbeschluss gem. § 46 Nr. 4 GmbHG kÇnnen mehrere Geschftsanteile, die sich in der Hand eines Gesellschafters befinden, allerdings zusammengelegt werden. Aus § 46 Nr. 4 GmbHG ergibt sich weiter, dass es lediglich eines Mehrheitsbeschlusses bedarf, so dass eine Zusammenlegung nach der gesetzlichen Vorgabe auch gegen den Willen des betroffenen Gesellschafters erfolgen kann2. Da ein solcher Beschluss unnÇtig fÅr bÇses Blut sorgen wÅrde, empfiehlt es sich, hier eine klare Satzungsregelung zu treffen, die stets die Zustimmung des betroffenen Gesellschafters voraussetzt.

1 Durch das MoMiG wurde die schwierige und haftungstrchtige Vorschrift des § 17 GmbHG zum 1.11.2008 ersatzlos aufgehoben. 2 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 102; ablehnend: Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 46 GmbHG Rz. 20.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

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Einer Zusammenlegung stehen nach herrschender Meinung allerdings folgende Umstnde entgegen1: – wenn ein Geschftsanteil noch nicht voll eingezahlt ist, oder – wenn er mit einer Nachschusspflicht oder mit Rechten Dritter belastet ist, oder – wenn die betroffenen Geschftsanteile nach dem Gesellschaftsvertrag mit verschiedenen Rechten und Pflichten ausgestattet sind. M 37 Zusammenlegung von Geschftsanteilen durch Gesellschafterbeschluss Die Gesellschafterversammlung kann die Zusammenlegung von Geschftsanteilen nur beschließen, wenn der Inhaber der Geschftsanteile einverstanden ist und die Geschftsanteile voll eingezahlt sind, nicht mit einer Nachschusspflicht oder mit Rechten Dritter belastet sind und nicht mit verschiedenen Rechten und Pflichten ausgestattet sind.

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Alternativ hierzu kann man dem Gesellschafter die einseitige Zusammenlegung gestatten. M 38 Zusammenlegung von Geschftsanteilen ohne Gesellschafterbeschluss Ist ein Gesellschafter Inhaber mehrerer voll eingezahlter Geschftsanteile, so kann er diese durch schriftliche Erklrung gegenÅber der Gesellschaft zu einem Geschftsanteil zusammenlegen, soweit diese nicht mit Rechten Dritter belastet und nicht mit verschiedenen Rechten und Pflichten ausgestattet sind.

1 LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 15 GmbHG Rz. 299; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 GmbHG Rz. 19; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 23; Reichert/Weller in MÅnchKomm/GmbHG, § 15 GmbHG Rz. 186; dies, obwohl die RegierungsbegrÅndung zum MoMiG diese Hindernisse gerade nicht mehr sah, Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 102.

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§ 13 Vinkulierung der Mitgliedschaft durch Abtretungsbeschrnkungen, Vorkaufs- und Ankaufsrechte sowie Vererbungsbeschrnkungen I. Notwendigkeit der Vinkulierung Nicht nur die Familien-GmbH ist durch ihre personalistischen Elemente gekennzeichnet. Die personalistisch strukturierte, durch einen kleinen Gesellschafterkreis und persÇnliches Vertrauensverhltnis der Gesellschafter untereinander gekennzeichnete GmbH ist heute der praktische Regelfall. Besondere Bedeutung hat die satzungsmßige Vorsorge fÅr denkbare Konfliktflle.

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Zu Konflikten bis hin zur Bestandsgefhrdung der GmbH kÇnnen fÅhren: – das Eindringen von Außenstehenden in die Gesellschaft durch rechtsgeschftlichen Erwerb von Anteilen, – das Eindringen von Glubigern in die Gesellschaft bei Zwangsvollstreckung in den Geschftsanteil, Gesellschafterinsolvenz oder Vergleich, – der erbrechtliche Anteilserwerb durch unerwÅnschte Erben, – StÇrungen durch einen ungeeigneten oder sich gesellschaftsschdigend verhaltenden Gesellschafter und – die Majorisierung eines austrittswilligen Gesellschafters.

292

Sachgerechte Vertragsgestaltung zur LÇsung dieser Konfliktflle ist mÇglich und, da das Gesetz insofern unzulnglich ist und die Rechtsprechung nur teilweise, wie z.B. beim Austrittsrecht aus wichtigem Grund, Auswege entwickelt hat, auch erforderlich. Dabei ist der Zusammenhang und das Zusammenspiel von Regelungszielen und RegelungsmÇglichkeiten zu erkennen und in die Vertragsgestaltung umzusetzen. Die Notwendigkeit der Vinkulierung ist heute unbestritten.

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II. Grundstze der Vinkulierung 1. Begriff Als Vinkulierung wird die Beschrnkung der bertragbarkeit des Geschftsanteils bezeichnet; gem. § 15 Abs. 5 GmbHG hat eine solche Beschrnkung dingliche Wirkung, wenn sie in der Satzung festgelegt ist. In dogmatischer Hinsicht ist die Vinkulierung gem. § 15 Abs. 5 GmbHG eine Ausprgung der §§ 399, 413 BGB1 und steht daher nicht im Konflikt mit § 137 Satz 1 BGB, der rechtsgeschftlichen VerfÅgungsbeschrnkungen die dingliche Wirksamkeit versagt2.

1 Anerkennung des rechtsgeschftlich vereinbarten Abtretungsausschlusses. 2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 57.

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2. Inhaltliche Ausgestaltung 295

Zunchst kÇnnen in die Satzung Abtretungs- und Belastungsbeschrnkungen aufgenommen werden. Sie verhindern die Abtretung und Belastung von Geschftsanteilen ohne Zustimmung oder gegen den Willen der Åbrigen Gesellschafter. Jedoch kann und sollte man einen austrittswilligen Gesellschafter nicht halten. Als Ergnzung zur Genehmigungspflicht der Abtretung kÇnnen deshalb Vorkaufsrechte oder Ankaufsrechte normiert werden. Vorkaufsrechte i.S.v. §§ 463 ff. BGB haben den Nachteil, dass sie nur zum vereinbarten Kaufpreis ausgeÅbt werden kÇnnen. GÅnstiger fÅr die Gesellschaft und die verbleibenden Gesellschafter, aber natÅrlich auch einschrnkend fÅr den austrittswilligen Gesellschafter sind deshalb Ankaufsrechte zu einem bestimmten, etwa der Abfindungsregelung entsprechenden Preis, die durch den Verkaufsfall oder die Anzeige der Abtretung ausgelÇst werden kÇnnen. Austrittsrechte geben dem Gesellschafter Åber die allgemein von der Rechtsprechung zugestandenen Austrittsrechte hinaus oder in deren Konkretisierung die MÇglichkeit, die GmbH zu verlassen. Ihnen stehen Ausschlussrechte der Gesellschaft gegenÅber, die ebenfalls der vertraglichen Konkretisierung bedÅrfen. Die Praxis bevorzugt hier die Einziehung bzw. Abtretungsverpflichtungen bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Einziehung.

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Bei der Vertragsgestaltung ist das Zusammenspiel der verschiedenen MÇglichkeiten zu beachten. Das Eindringen von Außenstehenden durch rechtsgeschftlichen Erwerb verhindert die Abtretungsbeschrnkung in der Form des Genehmigungserfordernisses. Entsprechende Belastungsbeschrnkungen verhindern das Mitregieren von Glubigern in der Gesellschaft. Lsst sich die Abtretung nicht vermeiden, so verhindern Voroder Ankaufsrechte das Eindringen Dritter. Gegen das Eindringen von Glubigern in die Gesellschaft hilft letztlich nur die Einziehung. Abtretungspflichten, die neben der EinziehungsmÇglichkeit immer vorgesehen werden sollten, wirken hier nicht.

III. Abtretungsbeschrnkungen 297

Nach § 15 Abs. 1 GmbHG sind GmbH-Geschftsanteile frei verußerlich. Nach § 15 Abs. 5 GmbHG kann die Abtretung von Geschftsanteilen allerdings an weitere Voraussetzungen geknÅpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhngig gemacht werden. Dies gilt auch fÅr die Belastung durch Pfandrecht und Nießbrauch1. Die nachtrgliche Vinkulierung durch Satzungsnderung bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter2.

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Die praktische Alternative besteht in der Statuierung der Zustimmungskompetenz fÅr die Gesellschaft, also die beschließende Gesellschafterver1 LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 15 GmbHG Rz. 222. 2 Frenzel, GmbHR 2008, 983 m.w.N.

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§ 13 Vinkulierung der Mitgliedschaft

sammlung einerseits oder fÅr alle Gesellschafter andererseits. Bei kleinen Gesellschaften empfiehlt sich, die Zustimmung aller Gesellschafter zu verlangen. Soll die Gesellschaft und damit eine Gesellschaftermehrheit entscheiden dÅrfen, so ist die Mehrheit genau zu bezeichnen. Der Verußerungswillige kann in diesem Fall mitstimmen1, soweit nicht die Satzung sein Stimmrecht ausschließt. Die Bestimmung, dass die Gesellschaft der Verußerung zuzustimmen hat und dass die GeschftsfÅhrer in vertretungsberechtigter Zahl die Zustimmung mitzuteilen haben, empfiehlt sich nur bei grÇßeren Gesellschaften mit vielen Gesellschaftern.

IV. Vorkaufs- und Ankaufsrechte 1. Ergnzung zur Abtretungsbeschrnkung Als Ergnzung zu den Abtretungsbeschrnkungen kÇnnen Vorkaufs- oder Ankaufsrechte in die Satzung aufgenommen werden. Sie spielen in der Praxis eine erhebliche Rolle. Die Weigerung der Mitgesellschafter, der bertragung einer Beteiligung durch einen verußerungswilligen Partner zuzustimmen, kann mit RÅcksicht auf eine vertrauensvolle Zusammenarbeit in der Gesellschaft nicht auf unbestimmte Zeit durchgehalten werden2. Den Konflikt lÇst hier das ergnzende Vorkaufsrecht oder Ankaufsrecht. Insbesondere gebietet eine ausgewogene Vertragsgestaltung die Gesellschafter zur Verußerungszustimmung zu verpflichten, wenn sie ihr Vorkaufs- oder Ankaufsrecht nicht ausÅben.

299

2. Vorkaufsrecht Gesetzlich geregelt ist das Vorkaufsrecht nach §§ 463 ff. BGB, das lediglich schuldrechtliche Wirkung hat. Eine ergnzende Verdinglichung Åber die Verußerungsbeschrnkung ist also regelmßig sachgerecht. Schwachpunkte des gesetzlichen Vorkaufsrechts sind, dass das Vorkaufsrecht nur an einem Kauf und nicht an andere Vertragstypen wie Tausch, Schenkung, Einbringung und vorweggenommene Erbfolge anknÅpft, was Umgehungsgeschfte herausfordert. Weiterhin ist die Wochenfrist des § 469 Abs. 2 BGB fÅr die AusÅbung des Vorkaufsrechts regelmßig zu kurz. Zu beachten ist § 472 BGB, der eine gesetzliche Regelung fÅr das Vorkaufsrecht mehrerer Berechtigter enthlt. Die §§ 463 ff. BGB sind dispositiv. Funktionen des Vorkaufsrechts sind einmal die Verschaffungsfunktion, also die Sicherung des Erwerbsinteresses des Vorkaufsberechtigten, zum Zweiten die Abwehrfunktion, also die Sicherung des Interesses des Berechtigten, durch AusÅbung des Vorkaufsrechts den Erwerb eines anderen

1 BGH v. 24.1.1974 – II ZR 65/72, GmbHR 1974, 107. 2 H.P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 234 ff.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

zu verhindern1. Diese Funktionen Åberschneiden und decken sich teilweise mit denen der Verußerungsbeschrnkung. 3. Ankaufsrecht 301

Die streittrchtige AnknÅpfung lediglich an den Verkaufsfall vermeidet das Ankaufsrecht, das etwa bei jeder beabsichtigten Abtretung des Geschftsanteils dessen Inhaber verpflichtet, den Geschftsanteil den Mitgesellschaftern zum Kauf anzubieten. Dieses Ankaufsrecht, auch Vorhand genannt, muss dann die Berechnung des Kaufpreises regeln. Hufig wird auf die Abfindungsregelung der Satzung zurÅckgegriffen.

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Ein Ankaufsrecht des Inhalts, dass der Geschftsanteilsinhaber auf jederzeitiges Verlangen der Mitgesellschafter diesen seinen Anteil zu Åbertragen hat, auch wenn er selbst gar nicht verußern will, luft im Ergebnis auf die jederzeitige Ausschließbarkeit des Gesellschafters ohne wichtigen Grund hinaus und ist deshalb grundstzlich wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB unzulssig2. 4. Muster

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M 39 Verußerungsbeschrnkung, Vorkaufsrecht Die Abtretung eines Geschftsanteils oder eines Teiles eines Geschftsanteils bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Zustimmung aller Åbrigen Gesellschafter. Im Falle des Verkaufs eines Geschftsanteils oder eines Teiles eines Geschftsanteils sind die Åbrigen Gesellschafter zum Vorkauf berechtigt. Das Vorkaufsrecht steht ihnen zum gemeinsamen Erwerb, im Innenverhltnis zum Erwerb im Verhltnis der Nennbetrge ihrer Geschftsanteile zu. bt ein Gesellschafter das Vorkaufsrecht aus, so kÇnnen sich die anderen Gesellschafter innerhalb der AusÅbungsfrist der AusÅbungserklrung anschließen. Der Verkufer hat den Vorkaufsberechtigten den Kaufvertrag unverzÅglich schriftlich mitzuteilen. Das Vorkaufsrecht kann nur bis zum Ablauf von einem Monat seit Empfang dieser Mitteilung und nur durch schriftliche Erklrung gegenÅber dem Verkufer ausgeÅbt werden. Bei AusÅbung des Vorkaufsrechts sind die Gesellschafter verpflichtet, die Zustimmung zur Verußerung zu erteilen. Wird das Vorkaufsrecht nicht oder nicht fristgerecht ausgeÅbt, so sind die Gesellschafter verpflichtet, die Zustimmung zur Verußerung zu erteilen, sofern dem nicht wichtige, in der Person des Kufers liegende GrÅnde entgegenstehen.

1 Burkert, NJW 1987, 3157. 2 BGH v. 14.3.2005 – II ZR 153/03, GmbHR 2005, 620; BGH v. 9.7.1990 – II ZR 194/89, GmbHR 1990, 449. Anderes gilt fÅr das sog. „Manager-“ bzw. „Mitarbeitermodell“; vgl. Rz. 324 ff.

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§ 13 Vinkulierung der Mitgliedschaft

M 40 Verußerungsbeschrnkung, Ankaufsrecht Die Abtretung eines Geschftsanteils oder eines Teiles desselben bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Zustimmung aller Åbrigen Gesellschafter. Vor Abtretung eines Geschftsanteils gleich aus welchem Rechtsgrund hat der abtretungswillige Gesellschafter den Geschftsanteil zunchst den Åbrigen Gesellschaftern schriftlich zum Erwerb als gemeinschaftlichen Anteil anzubieten. Die Åbrigen Gesellschafter oder einzelne von ihnen, mehrere im Innenverhltnis im Verhltnis ihrer Geschftsanteile, kÇnnen innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Mitteilung schriftlich verlangen, dass ihnen der Anteil als gemeinschaftlicher Anteil abgetreten wird. Als Gegenleistung ist der Wert des Anteils zu zahlen, wie er sich aus der Abfindungsregelung dieser Satzung ergibt, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung. ben die Gesellschafter ihr Ankaufsrecht nicht aus, so haben sie der dann erfolgenden Anteilsverußerung zuzustimmen, sofern dem nicht wichtige, in der Person des Kufers liegende GrÅnde entgegenstehen.

V. Vererbungsbeschrnkungen Nach § 15 Abs. 1 GmbHG sind Geschftsanteile einer GmbH vererblich. Der Gesellschaftsvertrag kann die Vererblichkeit nicht ausschließen oder eine mit dem Tod automatisch wirkende Einziehung des Geschftsanteils vorsehen. Auf mehrere Erben geht der ererbte Geschftsanteil in Erbengemeinschaft Åber, nicht wie bei Personengesellschaften in Teilen im Wege der Sonderrechtsnachfolge. Der Vermchtnisnehmer, dem ein Geschftsanteil zugewendet wurde, hat gem. § 2174 BGB einen Anspruch gegen die Erben auf dessen bertragung. Testamentsvollstreckung am GmbH-Anteil ist zulssig.

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Vererbungsbeschrnkungen kann der GmbH-Vertrag nur in dem Sinne enthalten, dass das BehaltendÅrfen des Geschftsanteils durch den oder die Erben geregelt wird. So kann bestimmt werden, dass in jedem Erbfall der ererbte Geschftsanteil der Einziehung unterliegt oder an die Gesellschaft oder die Gesellschafter abzutreten ist. Weiterhin kann bestimmt werden, dass nur bestimmte Erben, etwa Ehegatten und AbkÇmmlinge oder Erben mit bestimmter beruflicher Qualifikation, den Erbteil behalten dÅrfen. Bei einer erbrechtlichen Nachfolgeklausel in dem Sinne, dass nur bestimmte nachfolgeberechtigte Erben den ererbten Geschftsanteil behalten dÅrfen, whrend sonstige Erben die Einziehung dulden mÅssen oder zur Abtretung verpflichtet sind, kÇnnen sich Auslegungsprobleme ergeben, wenn der Geschftsanteil einer Erbengemeinschaft anfllt, der teils nachfolgeberechtigte, teils nicht nachfolgeberechtigte Erben angehÇren. Es dÅrfte sich empfehlen, in der Satzung zuzulassen, dass der im Nachlass befindliche Geschftsanteil im Wege der Erbauseinandersetzung auf die nachfolgeberechtigten Erben Åbertragen wird und die Einziehung

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

bzw. Abtretungsverpflichtung nur dann eintritt, wenn eine solche Erbauseinandersetzung innerhalb angemessener Frist nicht zustande kommt. M 41 Erbfolgebeschrnkungen AbkÇmmlinge eines Erblassers dÅrfen den ererbten Geschftsanteil behalten. Alle anderen Erben sind verpflichtet, nach Wahl der Gesellschaft die Einziehung zu dulden oder den Geschftsanteil an von der Gesellschaft bestimmte Personen abzutreten. Wird der Geschftsanteil an AbkÇmmlinge und andere Personen in Erbengemeinschaft vererbt, so unterliegt der Geschftsanteil insgesamt der Einziehung oder Abtretungsverpflichtung. In diesem Fall kann die Erbengemeinschaft den Geschftsanteil auf AbkÇmmlinge Åbertragen, um die Einziehung oder Abtretung zu vermeiden.

VI. Vermeidung von Pattsituationen 306

Die grundstzlich empfehlenswerte Anteilsvinkulierung kann zu unternehmensgefhrdenden Pattsituationen fÅhren1. So kann sich z.B. in der parittischen Zweipersonen-GmbH keiner der beiden Gesellschafter zum Austritt entschließen, weil er dann nur die gesellschaftsvertragliche Abfindung erhalten wÅrde und der Mehrwert dem verbleibenden Gesellschafter zuwachsen wÅrde. In der nicht parittischen Gesellschaft stimmen die Minderheitsgesellschafter dem Verkauf der Mehrheitsbeteiligung nicht zu, um nicht einem neuen Mehrheitsgesellschafter ausgeliefert zu sein.

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Inzwischen haben sich – aus der angloamerikanischen Vertragspraxis herkommend – Vertragsgestaltungen etabliert, die eine Beseitigung des Stillstands ermÇglichen sollen2: In der parittischen GmbH kÇnnen Bietungsverfahren vereinbart werden, aufgrund derer der innerhalb einer Frist Meistbietende zum Anteilserwerb befugt ist. In der nicht parittischen GmbH kann vorgesehen werden, dass die Minderheitsgesellschafter die Verußerungsgenehmigung unter der Bedingung erteilen kÇnnen, dass der Kufer auch ihre Anteile zum gleichen Preis erwirbt. Im Einzelfall kÇnnen derartige Gestaltungen durchaus hilfreich sein. Diese KonfliktlÇsungsmechanismen werden unter Rz. 371 ff. nher dargestellt.

1 Otto, GmbHR 1996, 16. 2 Seibt in RÇmermann, MÅnchAnwHdb GmbH-Recht, § 2 Rz. 221–225b; Wlzholz, Alternative Regelungstypen zum Gesellschafterausschluss: Texan Shoot out, Tag along, Drag along, Russian Roulette, Bieterverfahren, GmbH-StB 2007, 84; Werner, Kautelarjuristische Strategien zur Trennung zerstrittener Gesellschafter, GmbHR 2005, 1554; Otto, Gesellschafterstreit und Anteilsfungibilitt in der gesellschaftsrechtlichen Vertragspraxis, GmbHR 1996, 16.

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§ 14 Verlust der Gesellschafterstellung: Einziehung, Austritt, Ausschließung Außer durch die rechtgeschftliche Verußerung (§ 15 GmbHG) kann ein Gesellschafter seine Beteiligung an der GmbH nach den gesetzlichen Vorgaben auch durch die Einziehung seines Geschftsanteils (§ 34 GmbHG) verlieren. Whrend bei der Verußerung der Geschftsanteil in der Hand des Erwerbers weiter existiert, wird der Geschftsanteil bei der Einziehung vernichtet1.

308

Als Alternative zur Einziehung haben sich in der Vertragspraxis die im GmbHG nicht geregelten, aber im Wege der Satzungsautonomie regelbaren MÇglichkeiten des Austritts und der Ausschließung entwickelt.

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I. Einziehung 1. Voraussetzungen Die Einziehung (auch Amortisation genannt) von Geschftsanteilen darf nur erfolgen, wenn sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist, § 34 Abs. 1 GmbHG. Die Einziehung ohne Zustimmung des Anteilsberechtigten darf nach § 34 Abs. 2 GmbHG nur stattfinden, wenn die EinziehungsgrÅnde vor Erwerb durch den betroffenen Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag festgesetzt waren.

310

Nach herrschender Meinung mÅssen die EinziehungsgrÅnde auf einem sachlichen Grund beruhen, so dass der bloße Mehrheitswille als solcher nicht ausreicht. Entsprechende Klauseln, die einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Mehrheit die MÇglichkeit geben, einen Gesellschafter nach freiem Ermessen auszuschließen („HinauskÅndigungsklauseln“) sind nach herrschender Meinung grundstzlich sittenwidrig (§ 138 BGB) und damit nichtig2. Als sachlich gerechtfertigte EinziehungsgrÅnde sind beispielsweise anerkannt: – erbrechtlicher Anfall an gesellschaftsvertraglich nicht vorgesehene Personen3; – Zwangsvollstreckung in den GmbH-Anteil4; – Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Gesellschafters5; – Beendigung der weiteren Mitarbeit im Unternehmen6 sowie

311

1 Lutter in Lutter/Hommelhoff, § 34 GmbHG Rz. 2; Sosnitza in Michalski, § 34 GmbHG Rz. 116. 2 BGH v. 9.7.1990 – II ZR 194/89, GmbHR 1990, 449; Sosnitza in Michalski, § 34 GmbHG Rz. 41; GÇrner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 34 GmbHG Rz. 31. 3 OLG MÅnchen v. 6.7.1984 – 23 U 1899/84, ZIP 1984, 1349. 4 BGH v. 12.6.1975 – II ZR 12/73, GmbHR 1975, 227. 5 OLG Frankfurt v. 27.3.1998 – 10 U 56/97, GmbHR 1998, 786 (Leits.). 6 BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82, GmbHR 1984, 74.

113

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

– ein sonstiger wichtiger Grund in der Person des Gesellschafters, der seinen Ausschluss rechtfertigen wÅrde1. 2. Wirkungen 312

Die Einziehung erfolgt durch Gesellschafterbeschluss und vernichtet den Anteil unmittelbar2. Die Vernichtung des Geschftsanteils lsst smtliche Mitgliedschaftsrechte untergehen. Der betroffene Gesellschafter nimmt deshalb an der Gewinnverteilung fÅr ein vor Wirksamwerden der Einziehung abgeschlossenes Geschftsjahr nicht mehr teil, wenn der Gewinnfeststellungs- und Gewinnverwendungsbeschluss nach Wirksamwerden der Einziehung gefasst wird3.

313

Die Stammkapitalziffer und das zu erhaltende Stammkapital bleiben unberÅhrt, §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1, 58 GmbHG. Die Summe der Geschftsanteile entspricht nicht mehr der Stammkapitalziffer. Die auf den eingezogenen Geschftsanteil entfallende Beteiligung am GesellschaftsvermÇgen wchst den Åbrigen Gesellschaftern entsprechend ihrer Beteiligung an. Mit dem eingezogenen Geschftsanteil gehen auch die mit ihm verbundenen Stimmrechte unter. Die verbleibenden Stimmrechte erfahren eine Aufwertung. Der ausscheidende Gesellschafter hat Anspruch auf Abfindung in HÇhe des wirklichen Wertes seiner Beteiligung, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag eine andere zulssige Abfindungsregelung enthlt.

314

Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG muss die Summe der Nennbetrge aller Geschftsanteile mit dem Stammkapital Åbereinstimmen. Da durch die Einziehung ein Geschftsanteil vernichtet wird, liegt die Summe der weiter existierenden Geschftsanteile zwangslufig unter dem Stammkapital. In der Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, inwieweit sich § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG unmittelbar auf die Wirksamkeit der Einziehung auswirkt: Teilweise wird vertreten, dass Einziehungsbeschluss ohne eine damit einhergehende Kapitalmaßnahme zur Anpassung der Geschftsanteile an das Stammkapital4 nichtig sei5. Andere sehen in der durch die Einziehung entstehenden LÅcke zwischen der Summe der Geschftsanteile und der Stammkapitalziffer lediglich einen „SchÇnheitsfehler“,

1 GÇrner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 34 GmbHG Rz. 30; Lutter in Lutter/ Hommelhoff, § 34 GmbHG Rz. 31. 2 BGH v. 19.9.1977 – II ZR 11/76, GmbHR 1978, 131; zum „Manager-“ und „Mitarbeiter-Modell“ vgl. Rz. 324 ff. 3 BGH v. 14.9.1998 – II ZR 172/97, GmbHR 1998, 1177. 4 In Frage kommen: Aufstockung der bleibenden Geschftsanteile, Neubildung eines Geschftsanteils oder Kapitalherabsetzung (wobei die Kapitaluntergrenze des § 5 Abs. 1 GmbHG nicht unterschritten werden darf). 5 OLG MÅnchen v. 21.9.2011 – 7 U 2413/11, DNotI-Report 2012, 30; Meyer, NZG 2009, 1201; Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 69.

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§ 14 Verlust der Gesellschafterstellung: Einziehung, Austritt, Ausschließung

der nicht zur Nichtigkeit der Einziehung fÅhre1. Solange dieser Meinungsstreit nicht durch den BGH entschieden ist, ist zu empfehlen, dass einhergehend zur Einziehung entweder eine Aufstockung der bestehenden Geschftsanteile oder ein neuer Geschftsanteil gebildet wird oder eine Kapitalherabsetzung erfolgt2. Durch den Aufstockungsbeschluss kÇnnen die Åbrigen Anteile durch Gesellschafterbeschluss anteilig bis zur Stammkapitalziffer aufgestockt werden. Ein solcher Beschluss ist nicht satzungsndernd3, mit einfacher Mehrheit mÇglich, nicht zu beurkunden und nicht in das Handelsregister einzutragen. Die Alternative zum Aufstockungsbeschluss ist die Schaffung eines neuen Geschftsanteils, der zunchst der Gesellschaft als eigener Anteil zusteht, und dessen Ausgabe gegen Entgelt an einen neu beitretenden Gesellschafter mÇglich ist. Diese sog. Revalorisierung bedarf keiner Form, jedoch der Zustimmung aller Gesellschafter, da sie zu einer Verminderung von deren Beteiligungsrechten fÅhrt4.

315

Der betroffene Gesellschafter ist beim Einziehungsbeschluss grundstzlich stimmberechtigt, nicht jedoch bei der Zwangseinziehung aus in seiner Person liegenden GrÅnden5. Auch dann hat er jedoch ein Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung, die Åber die Einziehung beschließt6. Der Gesellschafter, dessen Geschftsanteil eingezogen wurde, bleibt Mitglied der Gesellschaft, bis er die ihm zustehende Abfindung vollstndig erhalten hat7.

316

3. Hilfsweise Abtretung Voraussetzung der Einziehung ist neben ihrer Zulassung im Gesellschaftsvertrag die Volleinzahlung des Anteils; § 34 Abs. 3 GmbHG. DarÅber hinaus darf bei Beschlussfassung nicht feststehen, dass das an den betroffenen Gesellschafter zu zahlende Einziehungsentgelt „nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeintrchtigenden VermÇgen der Gesellschaft gezahlt werden kann“; ansonsten ist der Einziehungsbeschluss entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig8. Zweckmßig ist daher

1 OLG Rostock v. 20.6.2012 – 1 U 59/11, GmbHR 2013, 752; Altmeppen in Roth/ Altmeppen, § 34 GmbHG Rz. 80, 84; Strohn in MÅnchKomm/GmbHG, § 34 GmbHG Rz. 65; Lutter in Lutter/Hommelhoff, § 34 GmbHG Rz. 4. 2 So auch: Wicke, § 34 GmbHG Rz. 3; Strohn in MÅnchKomm/GmbHG, § 34 GmbHG Rz. 65. 3 BGH v. 6.6.1988 – II ZR 318/87, GmbHR 1988, 337; Priester, FS Kellermann, 1991, S. 352; BayObLG v. 25.10.1991 – BReg. 3 Z 125/91, GmbHR 1992, 42. 4 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 34 GmbHG Rz. 20. 5 Lutter in Lutter/Hommelhoff, § 34 GmbHG Rz. 43. 6 BGH v. 7.7.1997 – II ZR 221/96, DStR 1997, 1257 m. Anm. Goette. 7 OLG ZweibrÅcken v. 17.5.1996 – 6 U 8/95, GmbHR 1997, 939; BGH v. 28.4.1997 – II ZR 162/96, DStR 1997, 1336 m. Anm. Goette. 8 BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387 (388) – Rz. 7.

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317

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

immer, alternative Abtretungspflichten neben der Einziehungsbefugnis vorzusehen, falls der Anteil nicht voll eingezahlt ist oder es der Gesellschaft an freiem Kapital mangelt. Auch derartige Abtretungsverpflichtungen sind richtiger Ansicht nach insolvenzfest1. Das Abtretungsverfahren kann dadurch beschleunigt werden, dass die Satzung die Åbrigen Gesellschafter zur Abtretung des GmbH-Anteils des ausgeschlossenen Gesellschafters ermchtigt.2 4. Satzungsklauseln Åber das Wirksamwerden der Einziehung 318

Nach frÅheren obergerichtlichen Entscheidungen3 entfaltete der Einziehungsbeschluss erst mit der vollstndigen Zahlung der Abfindung Wirksamkeit. Der betroffene Gesellschafter blieb solange Mitgesellschafter, ohne dass seine Gesellschafterrechte kraft Gesetzes ruhten. Die Zahlung der Abfindung stellte also eine aufschiebende Bedingung fÅr die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses dar.

319

Ob dies auch bei abweichender Satzungsbestimmung gilt („Die Einziehung oder der Beschluss Åber die Abtretungsverpflichtung sind unabhngig von einem etwaigen Streit Åber die HÇhe der Abfindung rechtswirksam.“), wurde in der Literatur in Frage gestellt4. Der BGH hat nun durch Urteil vom 24.1.2012 klargestellt, dass die Einziehung bereits mit der Mitteilung des Beschlusses an den Gesellschafter wirksam wird und nicht erst mit der Leistung der Abfindung5. Damit steht fest, dass die oben zitierte Satzungsbestimmung ohne weiteres zulssig ist.

II. Austrittsrecht 320

Eine KÅndigung der Gesellschaft wie bei den Personengesellschaften6 kennt das Recht der GmbH nicht; insbesondere wird eine „ordentliche KÅndigung“ (ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes) von der herrschenden Meinung abgelehnt7. Die Satzung kann die KÅndigung als einen AuflÇsungsgrund i.S.v. § 60 Abs. 2 GmbHG vorsehen, was aber unzweckmßig ist8.

321

Liegt jedoch ein „wichtiger Grund“ vor, hat jeder Gesellschafter ein Austrittsrecht, das zu seinen zwingenden, unverzichtbaren Mitgliedschafts1 Ulmer, ZHR 149 (1985), 28 (35 ff.). 2 BGH v. 6.6.1988 – II ZR 318/87, GmbHR 1988, 337. 3 OLG Frankfurt v. 30.9.1996 – II ZR 51/95, GmbHR 1997, 171; OLG ZweibrÅcken v. 17.5.1996 – 6 U 8/95, GmbHR 1997, 939; KG v. 2.8.1999 – 2 W 509/99, GmbHR 1999, 1202; OLG KÇln v. 26.3.1999 – 19 U 108/96, GmbHR 1999, 712. 4 Baumann, MittRhNotK 1991, 271 (273). 5 BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387 (Leits. 1). 6 § 723 BGB, § 132 HGB. 7 Strohn in MÅnchKomm/GmbHG, § 34 GmbHG Rz. 178 m.w.N. 8 Lenz, GmbHR 2001, 1032.

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§ 14 Verlust der Gesellschafterstellung: Einziehung, Austritt, Ausschließung

rechten gehÇrt, das nicht in unzulssiger Weise eingeschrnkt werden darf1. Die Satzung kann nur vorsichtige Konkretisierungen wie die Fristen und Termine des Musters vorsehen. Ein „wichtiger Grund“ liegt vor, wenn dem Gesellschafter das Verbleiben in der Gesellschaft unzumutbar geworden ist. Dies kÇnnen GrÅnde sein, die in der Person des Gesellschafters selbst, in den Verhltnissen der Gesellschaft oder im Verhalten der Mitgesellschafter liegen2. Die Voraussetzung des „wichtigen Grundes“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der nicht scharf umrissen und auch nicht durch abschließende Aufzhlung von Tatbestnden erfasst werden kann. Es kann allenfalls geregelt werden, dass bestimmte Ereignisse stets einen „wichtigen Grund“ darstellen sollen3.

322

III. Ausschließung Als GegenstÅck zum Austrittsrecht eines Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ hat die Gesellschaft auch ohne ausdrÅckliche Regelung im Gesellschaftsvertrag das Recht, Gesellschafter aus wichtigem Grund auszuschließen. Ohne Satzungsregelung erfolgt die Ausschließung durch Ausschließungsklage, bei entsprechender Satzungsbestimmung durch Gesellschafterbeschluss.4 Einen Sonderfall bildet die praktisch bedeutungslose Kaduzierung nach §§ 21 bis 25 GmbHG. Der Gesellschaftsvertrag regelt die Ausschließung aus wichtigem Grund zweckmßigerweise in der Form der Einziehung mit hilfsweiser Abtretungsverpflichtung5.

1 2 3 4 5

BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, GmbHR 1992, 257 (Leits. 4). Lutter in Lutter/Hommelhoff, § 34 GmbHG Rz. 71. Lorz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 133 HGB Rz. 45. BGH v. 10.6.1991 – II ZR 234/89, GmbHR 1991, 362. Vgl. zum Fragenkreis Baumann, MittRhNotK 1991, 271; Lorenz, DStR 1996, 1774.

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§ 15 HinauskÅndigungsregelungen I. HinauskÅndigungsklauseln 324

In zwei Urteilen vom 19.9.2005 hat sich der BGH mit der Zulssigkeit von Gesellschafterbeteiligungen auf Zeit im Rahmen von Managermodellen1 und Mitarbeitermodellen2 befasst.

325

Nach stndiger Rechtsprechung des BGH sind in den Personengesellschaften und der GmbH Regelungen, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit das Recht einrumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen (HinauskÅndigungsklauseln), grundstzlich nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und nichtig3. Gleiches gilt fÅr eine neben dem Gesellschaftsvertrag getroffene schuldrechtliche Vereinbarung, die zu demselben Ergebnis fÅhren soll. Der von diesen Regelungen betroffene Gesellschafter ist in einem Maße schutzwÅrdig, das die Annahme der Sittenwidrigkeit rechtfertigt. Denn das Åber ihm hngende Damoklesschwert der derzeitigen freien AusschließungsmÇglichkeit kann von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, das ihn daran hindert, von seinem Mitgliedschaftsrechten nach eigener Entscheidung Gebrauch zu machen und seine Mitgliedschaftspflichten zu erfÅllen. Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. Eine HinauskÅndigungsklausel ist vielmehr wirksam, wenn sie wegen besonderer Umstnde sachlich gerechtfertigt ist.

326

Eine gerechtfertigte Ausnahme von der Inhaltskontrolle nach § 138 Abs. 1 BGB hatte der BGH schon vor dem 19.9.2005 in einzelnen Fllen angenommen. Sie betrafen – ein treuhandhnliches Verhltnis4, bei dem einem GmbH-Minderheitsgesellschafter, der die GmbH voll finanziert und einem nahen AngehÇrigen die Mehrheit der Geschftsanteile treuhandhnlich Åberlassen hat, die MÇglichkeit zustand, die Anteile des AngehÇrigen bei dessen Ausscheiden als GmbH-GeschftsfÅhrer jederzeit zu Åbernehmen, – die EignungsprÅfung5, zwecks derer den Gesellschaftern einer Freiberufler-GmbH das Recht vorbehalten wurde, einen neu aufgenommenen Partner whrend einer angemessenen bergangs- und Erprobungsphase ohne weitere Voraussetzungen wieder aus der Gesellschaft auszuschließen, und

1 BGH v. 19.9.2005 – II ZR 173/04, GmbHR 2005, 1558. 2 BGH v. 19.9.2005 – II ZR 342/03, GmbHR 2005, 1561. 3 BGH v. 13.7.1981 – II ZR 56/80, NJW 1981, 2565; BGH v. 9.7.1990 – II ZR 194/89, GmbHR 1990, 449 (jeweils mit weiteren Nachweisen). 4 BGH v. 9.7.1990 – II ZR 194/89, GmbHR 1990, 449. 5 BGH v. 8.3.2004 – II ZR 165/02, NJW 2004, 2013.

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§ 15 HinauskÅndigungsregelungen

– die Beendigung einer Kooperation1, bei der die Gesellschafterstellung im Vergleich zu den Rechten und Pflichten aus einem Kooperationsvertrag von gnzlich untergeordneter Bedeutung war und deshalb bei ordentlicher KÅndigung des Kooperationsvertrages wieder entzogen werden konnte. Eine sachliche Rechtfertigung der Gesellschafterbeteiligung auf Zeit sieht der BGH beim Managermodell des Inhalts als gegeben an, dass einem GeschftsfÅhrer im Hinblick auf seine GeschftsfÅhrerstellung eine Minderheitsbeteiligung eingerumt wurde, fÅr die er nur ein Entgelt in HÇhe des Nennwerts zu zahlen hatte und die er aufgrund einer RÅckkaufs- und Abtretungsvereinbarung bei Beendigung seines GeschftsfÅhreramts gegen eine der HÇhe nach begrenzte Abfindung zurÅck zu Åbertragen hatte.

327

Die RÅckkaufs- und Abtretungsvereinbarung stellt der BGH einer satzungsmßigen HinauskÅndigungsklausel deshalb gleich, weil der Mehrheitsgesellschafter nach § 38 Abs. 1 GmbHG den Gesellschafter-GeschftsfÅhrer ohne Grund abberufen und damit die Bedingungen fÅr die RÅckÅbertragung seines Geschftsanteils herbeifÅhren konnte. Diese Koppelung des freien Widerrufs der GeschftsfÅhrerbestellung und der Beendigung der Gesellschafterstellung sah der BGH aufgrund der besonderen Umstnde des Falls als sachlich gerechtfertigt an. Hierzu fÅhrt er aus, dass die gesellschaftsrechtliche Beteiligung des jeweiligen GeschftsfÅhrers nach dem Unternehmenskonzept des Mehrheitsgesellschafters die Funktion hatte, den GeschftsfÅhrer strker an das Unternehmen zu binden, seine Motivation zu steigern und seine Stellung als geschftsfÅhrender Gesellschafter innerhalb des Betriebs und nach außen aufzuwerten. Dabei stand die wirtschaftliche Teilhabe am Gewinn der Gesellschaft, der immer vollstndig ausgeschÅttet wurde, im Vordergrund. Damit wurde dem GeschftsfÅhrer eine von seinem Geschick bei der UnternehmensfÅhrung mit abhngige und diesen Erfolg widerspiegelnde Einnahmequelle neben seinem Gehalt eingerumt. DemgegenÅber waren die MÇglichkeiten des GeschftsfÅhrers, in der Gesellschafterversammlung seine Vorstellungen durchzusetzen, praktisch ausgeschlossen. DafÅr war sein finanzielles Risiko gering. Er brauchte fÅr den Erwerb des Geschftsanteils nicht mehr als den Nennwert zu zahlen. Durch die RÅckÅbertragungsverpflichtung wurde dem Mehrheitsgesellschafter die MÇglichkeit erÇffnet, den Nachfolger im Amt des GeschftsfÅhrers in gleicher Weise zu beteiligen und damit das Geschftsmodell auf Dauer fortzufÅhren. Insgesamt war die Beteiligung auf Zeit nur als Annex der GeschftsfÅhrerstellung anzusehen.

328

Beim Mitarbeitermodell verneint der BGH bereits die freie HinauskÅndigungsmÇglichkeit und damit das Vorliegen einer HinauskÅndigungsklausel, da der Mehrheitsgesellschafter die Gesellschafterstellung der Arbeitnehmer infolge des arbeitsrechtlichen KÅndigungsschutzes nicht ohne

329

1 BGH v. 14.3.2005 – II ZR 153/03, GmbHR 2005, 620 m. Anm. Werner.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

sachlichen Grund beendigen kÇnne. Bedeutung fÅr die Zulssigkeit von HinauskÅndigungsklauseln hat das Urteil dadurch, dass die Beschrnkung der dem Mitarbeiter bei der RÅckÅbertragung des Gesellschaftsanteils zu zahlenden Abfindung auf den Betrag, den er fÅr den Erwerb des Anteils gezahlt hat, als zulssig angesehen wird und dies auch fÅr die HinauskÅndigungsklausel gilt.

II. HinauskÅndigung bei letztwilliger GesellschaftsgrÅndungsklausel 330

Weitere Vorgaben fÅr die Gestaltung von HinauskÅndigungsklausel finden sich in einer Entscheidung des BGH, die sich mit der Wirksamkeit einer testamentarischen GesellschaftsgrÅndungsanordnung zu befassen hatte1. Sachverhalt: Der Erblasser, der mehrere Pfandhuser als Einzelkaufmann betrieb, setzte testamentarisch seine Ehefrau als Vorerbin und auf deren Tod die beiden Kinder als Nacherben ein. Weiterhin ordnete er an, auf seinen Tod eine KG zu grÅnden, deren Komplementre die Ehefrau und der als Unternehmensnachfolger vorgesehene Sohn sein sollten, whrend die Tochter die Stellung einer Kommanditistin erhielt. Er schloss die KÅndigung der KG bis zum Tod der Ehefrau und dann noch fÅr weitere zehn Jahre aus. Danach konnte die Gesellschaft mit einer Frist von einem Jahr auf den Schluss eines Kalenderjahres gekÅndigt werden. Der Sohn als Unternehmensnachfolger sollte auch dann, wenn er selbst gekÅndigt hat, den Betrieb und die Firma fortfÅhren dÅrfen. Die Tochter verstarb nach der Mutter, aber vor dem Ablauf der Zehn-Jahres-Frist. Ihren Kommanditanteil erbten ihre Kinder. Der Unternehmensnachfolger kÅndigte nach Ablauf der Zehn-Jahres-Frist das Gesellschaftsverhltnis fristgemß. Die so hinausgekÅndigten Kommanditisten wenden sich mit der Klage gegen die KÅndigung und hilfsweise gegen die Abfindung zu Buchwerten.

331

Im Gegensatz zu den Vorinstanzen sieht der BGH das mit dem Recht zur EigenkÅndigung und bernahme des Geschftsbetriebs verbundene freie HinauskÅndigungsrecht des Unternehmensnachfolgers als sachlich gerechtfertigt an, weil es auf der Testierfreiheit des Erblassers beruhe, der durch diese Gestaltung dem anderen Kind eine bereits mit dem KÅndigungsrecht belastete Beteiligung vermacht habe.

332

Zur Rechtfertigung der HinauskÅndigungsklausel bedarf es nach den Darlegungen des BGH zunchst eines grundlegenden Zweckes. Bei den vor dem Urteil vom 19.3.2007 entschiedenen Fallgruppen findet er sich in den Gedanken der kollegialen EignungsprÅfung, der angemessenen Beendigung einer Kooperation und der Bindung von FÅhrungskrften und Mitarbeitern an das Unternehmen.

333

Bei den Fallgruppen der Unternehmensnachfolge ist der grundlegende Zweck die ErmÇglichung der Abfindung weichender Familienmitglieder durch Unternehmensbeteiligung. Der Unternehmensnachfolger soll die 1 BGH v. 19.3.2007 – II ZR 300/05, ZEV 2007, 340 m. Anm. Langenfeld.

120

§ 15 HinauskÅndigungsregelungen

Leitung des Unternehmens erhalten, das weichende Familienmitglieder eine ertragbringende Beteiligung. Die verfolgten Ziele des Erblassers konnte der BGH im vorliegenden Fall dessen Testament entnehmen, wo sie ausdrÅcklich angesprochen wurden. Der Erblasser wollte das Unternehmen im Interesse seiner Familie und seiner Nachkommen erhalten und die Entscheidung Åber die kÅnftige Unternehmensstruktur in die Hnde des Unternehmensnachfolgers legen. FÅr die kautelarjuristische Praxis folgt hieraus, dass die erbrechtlich zugewandte Mitgliedschaft minderen Rechts belastet mit einer HinauskÅndigungsklausel grundstzlich zulssig ist, aber auch den Interessen des Zuwendungsempfngers Rechnung zu tragen hat. Dies kann durch unkÅndbare Zuwendung auf eine bestimmte, nicht unerhebliche Zeitdauer mit anschließender MÇglichkeit des Unternehmensnachfolgers geschehen, das Gesellschaftsverhltnis mit den weichenden Erben einseitig zu beenden. Der BGH betont im vorliegenden Fall ausdrÅcklich, den Interessen der Tochter sei durch die mehr als 35 Jahre dauernde ertragbringende Unternehmensbeteiligung hinreichend Rechnung getragen. Im Hintergrund steht auch die Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters.

334

III. Gestaltung der HinauskÅndigungsklausel Instrument der HinauskÅndigung ist die Zwangseinziehung nach § 34 GmbHG oder die Verpflichtung zur Abtretung des Geschftsanteils nach § 15 GmbHG. Die Satzung kann einem anderen Organ, insbesondere dem GeschftsfÅhrer, die Befugnis zur Fassung des Einziehungsbeschlusses an Stelle der Gesellschafterversammlung Åbertragen1. Eine Einziehungsbefugnis kann nur in der Satzung begrÅndet werden, whrend die Abtretungsverpflichtung sowohl in der Satzung wie durch getrennte Vereinbarung in notarieller Form gem. § 15 Abs. 3 GmbHG begrÅndet werden kann. Dabei wird die getrennte Vereinbarung regelmßig so gestaltet, dass der zur Abtretung verpflichtete Gesellschafter ein von Berechtigten jederzeit annehmbares Abtretungsangebot abgibt2. MÇglich ist auch eine durch die AusÅbungserklrung des Berechtigten aufschiebend bedingte Abtretung. M 42 HinauskÅndigungsklausel bei Unternehmensnachfolge Der Gesellschafter S hat das Recht, die Gesellschafterin T ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes durch Einziehung ihres Geschftsanteils aus der Gesellschaft auszuschließen mit der Folge, dass er das Unternehmen mit den Åbrigen Gesellschaftern oder als Alleininhaber fortfÅhrt. Den Einziehungsbeschluss kann der Gesellschafter S in seiner Eigenschaft als GeschftsfÅhrer fassen. Dieses Recht kann

1 Lutter in Lutter/Hommelhoff, § 34 GmbHG Rz. 20. 2 Call-Option, dazu Battke/GrÅnberg, GmbHR 2006, 225.

121

335

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

frÅhestens mit halbjhriger Frist zum 31.12.[...] ausgeÅbt werden. Die ausgeschlossene Gesellschafterin erhlt die nachfolgende Abfindung.

IV. WirtschaftsÅbliche HinauskÅndigungsklauseln 336

Bei Private Equity-Transaktionen sind sog. Leaver-Klauseln Åblich1. Sie betreffen FÅhrungskrfte, an deren Verbleiben in der Gesellschaft dem Finanzinvestor gelegen ist. Endet ihr Anstellungsverhltnis vor Erreichung der unternehmerischen Zielsetzung, so werden ihre Anteile an der Gesellschaft benÇtigt, um einen vergleichbar qualifizierten Mitarbeiter gewinnen zu kÇnnen. In Leaver-Klauseln verpflichten sich derartige FÅhrungskrfte daher, ihre Anteile in diesem Fall an die Gesellschaft zu Åbertragen2. Im Unterschied zum Managermodell erhalten die FÅhrungskrfte keine laufende Gewinnbeteiligung, dies schon deshalb nicht, weil die in Sanierung befindliche Gesellschaft noch keine Gewinne macht oder diese thesauriert werden. Sie profitieren nur bei Verußerung der Anteile nach Erreichung der unternehmerischen Zielsetzung. Zu diesem Zeitpunkt haben sie ihre Anteile gemeinsam mit dem Finanzinvestor an den Erwerber des sanierten Unternehmens zu verußern. Dies wird durch vereinbarte Mitverußerungspflichten sichergestellt (Drag-Along-Klausel3; vgl. Rz. 324 ff.).

337

Derartige Gestaltungen dÅrften grundstzlich den Anforderungen an zulssige HinauskÅndigungsregelungen nach den Maßstben der Rechtsprechung zum Managermodell genÅgen. Finanzinvestor und FÅhrungskraft verfolgen gemeinsam das Ziel der Unternehmenssanierung mit anschließender Gewinn bringender Verußerung. Wird diese Zielvereinbarung durch das vorzeitige Ausscheiden der FÅhrungskraft gestÇrt, muss eine einseitige AufkÅndigung der Gesellschafterstellung zu fairen Bedingungen mÇglich sein. M 43 HinauskÅndigungsklausel beim Managermodell Zum Zwecke der Gewinnung und Unternehmensbindung geeigneter GeschftsfÅhrer kÇnnen GeschftsfÅhrern Geschftsanteile mit der Maßgabe Åbertragen werden, dass diese bei Abberufung gleich aus welchem Grund zurÅck zu Åbertragen sind. Die RÅckÅbertragung erfolgt gegen RÅckzahlung des Erwerbspreises, bei unentgeltlichem Erwerb unentgeltlich. Hierzu hat der Betroffene entweder die Einziehung zu dulden oder die Abtretung zu erklren. Whrend seiner Beteiligung hat der GeschftsfÅhrer uneingeschrnkte Gesellschafterrechte einschließlich des Gewinnbezugsrechts.

1 Drinkuth, NJW 2006, 410 (413). 2 Kstle/Heuterkes, NZG 2005, 289. 3 Zimmermann, GmbHR 2006, 231 (233).

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§ 15 HinauskÅndigungsregelungen

M 44 Abtretung mit RÅckÅbertragungsverpflichtung Die Mehrheitsgesellschafterin Frau A Åbertrgt dem GeschftsfÅhrer Herrn G hiermit von ihrem Geschftsanteil in HÇhe von [...] Euro an der [...] GmbH mit dem Sitz in [...] einen Teilgeschftsanteil von [...] Euro. Die Abtretung nach dieser Maßgabe wird hiermit erklrt und angenommen. Sie erfolgt gegen Zahlung des Nennwert des Teilgeschftsanteils. Der Erwerber ist ab [...] am Gewinn der Gesellschaft beteiligt. Die bertragung erfolgt, um Herrn G die Stellung eines Gesellschafter-GeschftsfÅhrers zu verschaffen und ihn noch enger als bisher an das Unternehmen zu binden. Herr G erhlt fÅr die Dauer seiner Beteiligung die vollen Gesellschafterrechte einschließlich des Gewinnbezugsrechts. Entsprechend dem Zweck der Beteiligung ist diese mit seiner Stellung als GeschftsfÅhrer verknÅpft. Deshalb hat der Erwerber den Geschftsanteil zurÅckzugeben, wenn seine GeschftsfÅhrerstellung gleich aus welchem Rechtsgrund endet. Dann ist ihm der Erwerbspreis zinslos zu erstatten, eine weitere Abfindung oder Entschdigung erfolgt nicht. Zur Sicherung der RÅckÅbertragung wird hiermit der bezeichnete Geschftsanteile vom Erwerber auf den Verußerer zurÅckabgetreten, dies aufschiebend bedingt durch die Abberufung des Erwerbers als GeschftsfÅhrer oder sein sonstiges Ausscheiden. Hilfsweise erteilt der Erwerber der Verußererin hiermit unwiderrufliche Vollmacht zur Vornahme aller zur RÅckÅbertragung erforderlichen Rechtsgeschfte.

123

§ 16 Abfindung ausscheidender Gesellschafter I. Grundstze 1. Gesetzliche Ausgangssituation 338

In allen Fllen des Ausscheidens aus der GmbH – Austritt, Ausschluss, Einziehung, Abtretungsverpflichtung – steht dem ausscheidenden Gesellschafter oder seinen Erben eine Abfindung fÅr den Verlust seines Geschftsanteils zu. Das GmbHG enthlt keine Abfindungsregelung. Es ist von § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB auszugehen, wonach die Gesellschafter verpflichtet sind, dem Ausscheidenden dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten wÅrde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelÇst worden wre. Die Rechtsprechung hat hierzu folgende Grundstze aufgestellt: – Der ausscheidende Gesellschafter hat Anspruch auf den Anteil am Verkehrswert des Unternehmens der Gesellschaft, der auf seinen Geschftsanteil entfllt, wobei der Verkehrswert der volle wirtschaftliche Wert ist, der bei einem Verkauf des fortgefÅhrten Unternehmens realisiert wÅrde1. – Schuldner der Abfindung sind nicht die ehemaligen Mitgesellschafter, sondern die Gesellschaft selbst2. – Der Abfindungsanspruch entsteht im Zeitpunkt des Ausscheidens und ab diesem Zeitpunkt gem. § 271 BGB sofort fllig. Der Umstand, dass im Zeitpunkt des Ausscheidens eine Abfindungsbilanz im Normalfall nicht vorliegt, hindert den Eintritt der Flligkeit des Anspruchs nicht; die bloße Entstehung der in diesem Augenblick noch unbezifferten Forderung reicht aus3. 2. Grundstzliche Unentziehbarkeit des Abfindungsanspruchs

339

Nach stndiger Rechtsprechung des BGH gehÇrt das Recht des Gesellschafters, im Fall des Ausscheidens eine Abfindung zu erhalten, zu den Grundmitgliedsrechten4. Ein vollstndiger vertraglicher Abfindungsausschluss ist grundstzlich als sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB) einzustufen und damit nur in engen Ausnahmefllen zulssig5. Als solche Ausnahmeflle, deren wirtschaftliche Besonderheit eine Nichtbeteiligung des aus-

1 2 3 4

BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, GmbHR 1992, 257. Kilian in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 738 BGB Rz. 12. BGH v. 19.7.2010 – II ZR 57/09, DStR 2010, 2145 (Leits. 1 und Rz. 8). BGH v. 29.4.2014 – II ZR 216/13, GmbHR 2014, 811 (812) – Rz. 12, m. Anm. Wachter; BGH v. 27.9.2011 – II ZR 279/09, GmbHR 2012, 92 – Rz. 8. 5 BGH v. 29.4.2014 – II ZR 216/13 GmbHR 2014, 811 (812) – Rz. 12, m. Anm. Wachter.

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§ 16 Abfindung ausscheidender Gesellschafter

scheidenden Gesellschafters am (von ihm mit geschaffenen) GesellschaftsvermÇgen rechtfertigen, zhlt der BGH auf1: – Die Gesellschaft verfolgt rein ideelle Zwecke2. – Abfindungsklauseln auf den Todesfall3. – Auf Zeit abgeschlossene Manager- oder Mitarbeiterbeteiligungen ohne Kapitaleinsatz4. Ein gesellschaftsvertraglicher Abfindungssausschluss fÅr den Fall der groben Verletzung von gesellschafterlichen Pflichten gehÇrt nach dieser Rechtsprechung nicht zu den zulssigen Ausnahmefllen, ist daher als sittenwidrig einzustufen und auch nicht im Wege der Umdeutung als Vertragsstrafe haltbar5. 3. MÇglichkeiten der Beschrnkung Whrend der vollstndige Ausschluss grundstzlich unzulssig ist, ist die gesellschaftsvertragliche Beschrnkung der Abfindung im Hinblick auf die HÇhe und den Auszahlungszeitpunkt prinzipiell erlaubt6, da das Interesse der Gesellschaft, nicht durch eine sofort fllige Abfindung in HÇhe des anteiligen Verkehrswerts in die Zahlungsunfhigkeit zu geraten, eine angemessene Rechtfertigung fÅr die Beschrnkung des Abfindungsanspruchs darstellt. Die Kautelarpraxis hat sowohl im Recht der Personengesellschaften als auch der GmbH gesellschaftsvertragliche Abfindungsregelungen entwickelt. Angestrebt werden dabei einmal der Schutz des Unternehmens vor betriebswirtschaftlich nachteiligem Kapitalabfluss (Erhaltungsinteresse der Gesellschaft), zum anderen die Erleichterung, Verbilligung und Beschleunigung des Abfindungsverfahrens (Vereinfachungsinteresse), sowie des Abfindungsinteresses des ausscheidenden Gesellschafters oder seiner Erben an mÇglichst vollwertiger Abfindung (Wertbeteiligungsinteresse des ausscheidenden Gesellschafters). Die weiteste Verbreitung haben Buchwertklauseln und Klauseln gefunden, die sich auf steuerliche Bewertungsvorschriften beziehen. Beide werden regelmßig mit Auszahlungsbeschrnkungen, z.B. Åber die nur zeitlich gestreckte, ratenweise Auszahlung des Abfindungsguthabens verbunden. Weder aus den einfachen Gesetzen noch aus dem Grundgesetz (insbesondere der Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG) ergibt sich eine Vorgabe fÅr bestimmte Bewertungsmethoden7, so dass ein Spielraum fÅr die Anwen1 BGH v. 29.4.2014 – II ZR 216/13, GmbHR 2014, 811 (812) – Rz. 13, m. Anm. Wachter. 2 BGH v. 2.6.1997 – II ZR 81/96, GmbHR 1997, 939. 3 BGH v. 20.12.1976 – II ZR 115/75, GmbHR 1977, 81. 4 BGH v. 19.9.2005 – II ZR 173/04 – Managermodell, GmbHR 2005, 1558; BGH v. 19.9.2005 – II ZR 342/03 – Mitarbeitermodell, GmbHR 2005, 1561. 5 BGH v. 29.4.2014 – II ZR 216/13, GmbHR 2014, 811 (812) – Rz. 15, m. Anm. Wachter. 6 Kilian in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 738 BGB Rz. 16 ff. 7 BVerfG v. 26.4.2011 – 1 BvR 2658/10, NJW 2011, 2497.

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340

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

dung verschiedener anerkannter Bewertungsmethoden besteht. Derzeit geht der Trend zur Ertragswert- bzw. DCF (Discounted Cash Flow)-Berechnung1.

II. Buchwertklauseln 341

Bei der Buchwertklausel erhlt der ausscheidende Gesellschafter seinen buchmßigen Kapitalanteil zzgl. anteiliger offener RÅcklagen und Gewinnvortrag sowie abzgl. eines anteiligen etwaigen Verlustvortrages. Damit ist die BerÅcksichtigung aller stillen Reserven und des Firmenwertes ausgeschlossen. Die Bilanzwerte einschließlich der offenen RÅcklagen und aller als RÅcklagen ausgewiesenen Posten werden dagegen voll ausgeschÇpft. Regelmßig wird die Bilanz des abgelaufenen Geschftsjahres fÅr maßgeblich erklrt und weiterhin bestimmt, dass eine nachtrgliche nderung der Bilanz etwa anlsslich einer BetriebsprÅfung auf die Abfindung keine Auswirkung haben soll. Mit der Buchwertklausel wird meist die Bestimmung verbunden, dass der ausscheidende Gesellschafter an den schwebenden Geschften der Gesellschaft entgegen § 740 BGB nicht teilhaben soll.

342

Die Buchwertklausel ist weiterhin zulssig. FÅr den ausscheidenden Gesellschafter oder seine Erben gefhrlich ist die NichtberÅcksichtigung des Geschftswerts und der stillen Reserven, die sich umso gravierender auswirken kann, je mehr im Laufe der Zeit diese Wertfaktoren an Gewicht gewinnen. Hier liegt auch ein Schwerpunkt der Rechtsprechung. Im Jahre 1991 hatte der BGH2 seine Rechtsprechung zur Buchwertklausel bei Personengesellschaften auf die GmbH ausgedehnt. FÅr die Personengesellschaft hatte er entschieden, dass die grundstzlich zulssige Buchwertklausel dann unzulssig werde, wenn wegen eines erheblichen Missverhltnisses zwischen Buchwert und wirklichem Wert, verursacht etwa durch die Bildung stiller Reserven, die sich aus § 723 Abs. 3 BGB ergebende Freiheit des Gesellschafters, sich zu einer KÅndigung zu entschließen, unvertretbar eingeengt werde3. Dies gelte auch fÅr das Recht des GmbH-Gesellschafters, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes aus der GmbH auszutreten. An die Stelle der dadurch unwirksam gewordenen gesellschaftsvertraglichen Abfindungsklausel trete ein Anspruch auf Gewhrung einer angemessenen Abfindung. Der Schwachpunkt dieser Rechtsprechung lag darin, dass dogmatisch nicht sauber zu begrÅnden ist, warum eine zunchst wirksame Vertragsklausel durch Entwicklungen im tatschlichen Bereich unwirksam werden soll. 1 Vgl. OLG KÇln v. 13.1.2014 – 18 U 175/13, ZIP 2014, 263 (im aktienrechtlichen Freigabeverfahren); OLG Karlsruhe v. 30.4.2013 – 12 W 5/12, AG 2013, 765 (im aktienrechtlichen Spruchverfahren); Haibt, MittRhNotK 1998, 261. 2 BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, GmbHR 1992, 257. 3 BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, GmbHR 1985, 113; BGH v. 17.4.1989 – II ZR 258/88, GmbHR 1989, 289.

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§ 16 Abfindung ausscheidender Gesellschafter

Eine Korrektur erfolgte deshalb im Jahre 1993 in einem Urteil zur Abfindung eines Kommanditisten1, das wiederum auf die Abfindung des GmbH-Gesellschafters Åbertragbar ist2. Nach diesem Urteil wird eine Abfindungsklausel, die eine unter dem wirklichen Anteilswert liegende Abfindung vorsieht, dann, wenn wegen der seit dem Vertragsschluss eingetretenen nderung der Verhltnisse dem Ausscheidenden das Festhalten an der gesellschaftsvertraglichen Regelung auch unter BerÅcksichtigung der berechtigten Interessen der Mitgesellschafter nicht zugemutet werden kann, nicht unwirksam, sondern lediglich unanwendbar. Bei der Entscheidung hierÅber und der Festsetzung der angemessenen VergÅtung sind die gesamten Umstnde des konkreten Falles in Betracht zu ziehen. Zu ihnen gehÇren außer dem Verhltnis zwischen Verkehrs- und Abfindungswert die Dauer der Mitgliedschaft des Ausgeschiedenen in der Gesellschaft, sein Anteil am Aufbau und Erfolg des Unternehmens und der Anlass seines Ausscheidens3. Damit hat der BGH eine AusÅbungskontrolle mit ergnzender Vertragsauslegung an die Stelle der Inhaltskontrolle gesetzt. Der BGH erkennt die Zulssigkeit eines Abschlags zum Unternehmensschutz ausdrÅcklich an. Bei anpassungsbedÅrftigen Klauseln soll der Richter den in ihnen zum Ausdruck kommenden Willen der Vertragsparteien, also den Sinn der Regelung „zu Ende denken“.

343

Allen Abfindungsklauseln, bei denen die Gefahr des Unzumutbarwerdens besteht, kann man in Umsetzung der Grundstze der BGH-Entscheidung vom 24.5.1993 die im Folgenden Muster formulierte Schiedsgutachterklausel anfÅgen.

344

M 45 Buchwertklausel FÅr die beim Ausscheiden eines Gesellschafters zu zahlende Abfindung ist der Buchwert der Beteiligung des ausscheidenden Gesellschafters maßgeblich. FÅr seine Ermittlung ist der handelsrechtliche Bilanzkurs (Einzahlung auf die Geschftsanteile zuzÅglich offener RÅcklagen, zuzÅglich JahresÅberschuss und Gewinnvortrag, abzÅglich Jahresfehlbetrag und Verlustvortrag) maßgeblich. Dieser ergibt sich aus der Handelsbilanz zum Ende des Geschftsjahres, das dem Tag des Ausscheidens vorangeht oder mit diesem zusammenfllt. Ein bis zum Tag des Ausscheidens noch entstandener Gewinn oder Verlust ist nicht zu berÅcksichtigen. Stille Reserven jeder Art und ein Firmenwert – gleichgÅltig ob originr oder erworben – bleiben außer Ansatz. Die Bewertungskontinuitt zur letzten ordnungsgemß festgestellten Jahresbilanz ist zu wahren. Eine nachtrgliche nderung der Bilanz etwa anlsslich einer BetriebsprÅfung hat auf die Abfindung keine Auswirkungen. Ist der Verkehrswert der Gesellschaft niedriger als der Buchwert, so ist der Verkehrswert maßgeblich. An schwebenden Geschften nimmt der ausgeschiedene Gesellschafter nicht teil, soweit sie nicht in der maßgeblichen Handelsbilanz ausgewiesen sind.

1 BGH v. 24.5.1993 – II ZR 36/92, GmbHR 1993, 505. 2 BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, GmbHR 2000, 822 (824). 3 Vgl. auch BÅttner, FS Nirk, 1992, S. 119.

127

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

Der so ermittelte Abfindungsbetrag ist dem ausscheidenden Gesellschafter oder seinen Erben lngstens in drei gleichen Halbjahresraten auszuzahlen, die erste Rate ein halbes Jahr nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens. Der jeweils ausstehende Betrag ist ab dem Ausscheiden mit jhrlich drei Prozent zu verzinsen. Besteht zum Zeitpunkt des Ausscheidens ein dem ausscheidenden Gesellschafter oder seinen Erben nicht zumutbares Missverhltnis zwischen dem nach obigen Grundstzen ermittelten Abfindungswert und dem wirklichen Wert der Beteiligung, so kann eine Anpassung durch einen von der Industrie- und Handelskammer am Sitz der Gesellschaft zu bestimmenden Schiedsgutachter verlangt werden. Der Schiedsgutachter entscheidet, ob ein nicht zumutbares Missverhltnis vorliegt. Er hat bei der Anpassung von der obigen Bewertungsmethode auszugehen und deren Ergebnis nach den Grundstzen von Treu und Glauben unter angemessener Abwgung der Interessen der Gesellschaft und des ausgeschiedenen Gesellschafters sowie unter BerÅcksichtigung der Einzelumstnde den vernderten Verhltnissen seit Vereinbarung der Abfindungsregelung anzupassen.

III. Stuttgarter Verfahren 345

Lange Zeit wurde das Stuttgarter Verfahren, das zunchst in den VermÇgensteuerrichtlinien und sodann in den Erbschaftssteuerrichtlinien geregelt war, als ebenso leicht handhabbare wie sachgerechte Grundlage der Abfindung ausscheidende Gesellschafter angesehen. Heute wird es aus den unten dargestellten GrÅnden in der Praxis nicht mehr empfohlen.

346

Es handelt sich um ein Schtzungsverfahren, das die FinanzbehÇrde gem. § 11 Abs. 2 Satz 2 BewG dann anwendet, wenn der gemeine Wert von nicht notierten Anteilen an Kapitalgesellschaften nicht aus zeitnahen Verkufen abgeleitet werden kann. Die Schtzung erfolgt unter BerÅcksichtigung des VermÇgens und der Ertragsaussichten der Gesellschaft. Der Substanzwert wird mit dem Ertragswert kombiniert nach der Formel, dass der Gemeine Wert 68 % der Summe von VermÇgenswert und fÅnffachem Ertragshundertsatz entspricht.

347

Der VermÇgenswert (Substanzwert) ergibt sich im Wesentlichen aus den Steuerbilanzwerten unter Ausschluss des Firmenwerts und firmenwerthnlicher WirtschaftsgÅter. Der Ertragshundertsatz ergibt sich aus einer Projektion der gewichteten Betriebsergebnisse der vergangenen drei Wirtschaftsjahre auf die folgenden fÅnf Wirtschaftsjahre. In die Bewertung geht der Åber eine Verzinsung von 9 % des aufzuwendenden Kapitals hinausgehende Gewinn ein.

348

Der BFH erkannte das Stuttgarter Verfahren in stndiger Rechtsprechung als sachgerechtes Schtzungsverfahren an1. Das bis 1993 jahrzehntelang unvernderte, in den VermÇgenssteuerrichtlinien geregelte Stuttgarter 1 BFH v. 6.3.1991 – II R 18/88, GmbHR 1991, 592.

128

§ 16 Abfindung ausscheidender Gesellschafter

Verfahren wurde von der Kautelarpraxis ganz Åberwiegend als den Vorgaben des Unternehmensschutzes, der angemessenen Abfindung und der Einfachheit entsprechend angesehen. Es stellte nach Åberwiegender Ansicht die bessere Alternative zum Buchwertverfahren dar. Zunehmend in die Kritik1 geriet das Stuttgarter Verfahren infolge direkter nderungen oder nderungen in den ihm zugrunde liegenden gesetzlichen Bewertungsvorschriften seit 1993. Ab 1993 wurde der Einheitswert des BetriebsvermÇgens, der die Grundlage des VermÇgenswertes darstellt, nicht mehr nach Teilwerten, sondern nach Steuerbilanzwerten ermittelt. Damit entfiel der bisherige Ansatz von Restwerten und Anhaltewerten. Bilanzpolitische Gestaltungen wurden mÇglich. Ab 1997 wurde der Grundbesitz mit dem Ertragswert anstatt mit 280 % des Einheitswerts angesetzt. Ab 1999 wurden die Betriebsergebnisse der letzten drei Geschftsjahre nicht mehr gleich berÅcksichtigt, sondern das zweite Geschftsjahr mit dem Faktor 2, das dritte Geschftsjahr unmittelbar vor dem Abfindungsfall mit dem Faktor 3. Dies gibt der Gesellschaft die MÇglichkeit, den Durchschnittsertrag durch Ausnutzung aller Bewertungswahlrechte und Vorziehen von Investitionen und Erhaltungsaufwendungen fÅr das dritte Geschftsjahr unter Umstnden erheblich zu vermindern und damit eine Verringerung des Abfindungsbetrags herbeizufÅhren. Ab 1999 ist der Abschlag von Durchschnittsertrag von zunchst 30 % und dann 15 % weggefallen.

349

Damit war das Stuttgarter Verfahren von einem bewhrten, gerechten und einfachen Verfahren zu einem unsicheren, weil nicht mehr zu prognostizierenden Spielball der Steuergesetzgebung geworden2. Der Empfehlung von Heller3, Abfindungsklauseln auf der Basis des Stuttgarter Verfahrens nicht mehr zu verwenden, wurde in der Praxis weitgehend gefolgt. Zudem hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Grundsatzentscheidung vom 7.11.20064 zur Verfassungswidrigkeit des Erbschaftsteuerrechts angesichts der Zuflligkeit und WillkÅrlichkeit des Stuttgarter Verfahrens berechtigte Zweifel5 daran geußert, ob das Stuttgarter Verfahren den Anforderungen an eine verfassungskonforme Bewertung genÅgt.

350

Soweit alte GmbH-Satzungen das Stuttgarter Verfahren noch als Bewertungsgrundlage fÅr eine Abfindungsregelung enthalten, ist diesbezÅglich eine Aktualisierung dringend zu empfehlen, beispielsweise indem die entsprechende Klausel durch eine Abfindungsregelung nach den IDW-Bewertungsrichtlinien ersetzt wird (vgl. Rz. 356).

351

1 Beginnend mit Sommer/Klemper, DStR 1993, 1409 (1451). 2 Vgl. die zunehmende Kritik bei Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 33; Heller, GmbHR 1999, 594; Mohr, GmbH-StB 1997, 117; GÇllert/Ringling, DB 1999, 516. 3 Heller, GmbHR 1999, 594 (596). 4 BVerfG v. 7.11.2006 – 1 BvL 10/02, GmbHR 2007, 320. 5 HÅlsmann, GmbHR 2007, 290.

129

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

IV. Abfindungsklauseln unter Zugrundelegung von IDW S 1 352

Scheiden somit sowohl die Abfindung nach Buchwerten wie die Abfindung nach Steuerwerten als geeignete Abfindungsverfahren aus, so bleibt nur die Ertragswertklausel mit einem prozentualen Abschlag zum Unternehmensschutz.

353

Das Institut der WirtschaftsprÅfer IDW hat im Jahr 2000 Grundstze zur DurchfÅhrung von Unternehmensbewertungen aufgestellt1, die die frÅheren Stellungnahmen des Hauptfachausschusses ersetzen und laufend aktualisiert werden2. Die Aktualisierung hat den Trend verstrkt, fÅr die Unternehmensbewertung im Rahmen von gesellschaftsvertraglichen Abfindungsklauseln von den IDW-Standards auszugehen, zumal die Bewertung auch auf die praxiswichtigen Besonderheiten von kleinen und mittleren Unternehmen eingeht3. Dies hat neben der allgemeinen Akzeptanz dieser Grundstze den Vorteil, dass in der Person des bewertenden WirtschaftsprÅfers ein Schiedsgutachter i.S.v. §§ 315 ff. BGB zur VerfÅgung steht.

354

Nach IDW S 1 bestimmt sich der Unternehmenswert durch den Barwert der Nettoeinnahmen der Unternehmenseigner. Als Zukunftserfolgswert ergibt er sich aus den finanziellen berschÅssen, die bei FortfÅhrung des Unternehmens und Verußerung etwaigen nicht betriebsnotwendigen VermÇgens erwirtschaftet werden. Der Liquidationswert bildet die Untergrenze dieses FortfÅhrungswerts. Dagegen kommt dem Substanzwert keine eigenstndige Bedeutung zu. Der Unternehmenswert als Zukunftserfolgswert kann nicht nur nach dem bisher allein maßgeblichen Ertragswertverfahren, sondern jetzt auch nach einem Discounted-Cash-FlowVerfahren (DCF-Verfahren) ermittelt werden.

355

Der IDW S 1 legt die Grundstze der Bewertung fest, ohne Hinweise fÅr die praktische DurchfÅhrung oder gar Berechnungsbeispiele zu geben. Die Grundstze gelten sowohl fÅr das Ertragswert- wie fÅr das DCF-Verfahren. Sie werden erÇrtert unter den Stichworten – Maßgeblichkeit des Bewertungszwecks, – Bewertung der wirtschaftlichen Unternehmenseinheit, – Stichtagsprinzip, – Bewertung kÅnftiger finanzieller berschÅsse, – gesonderte Bewertung des nicht betriebsnotwendigen VermÇgens, – Unbeachtlichkeit des bilanziellen Vorsichtsprinzips, und – Nachvollziehbarkeit der Bewertungsanstze.

356

Postulat ist, dass alle zugelassenen Verfahren, also das Ertragswertverfahren und die DCF-Verfahren, zu demselben Unternehmenswert fÅhren. 1 IDW S 1, WPg 2000, 827; nderung in IDW ES 1, WPg Supplement 2007, 11. 2 Derzeit aktuell IDW S 1 i.d.F. 2008, WPg Supplement 2008, 68. 3 Zu den Besonderheiten bei der Bewertung von KMU: WPg Supplement 2014, 28; hierzu auch: Hachmeister/Ruthardt, DStR 2014, 1299.

130

§ 16 Abfindung ausscheidender Gesellschafter

M 46 Abfindung nach IDW- Bewertungsrichtlinien Kommt beim Ausscheiden eines Gesellschafters eine Einigung Åber die dem ausscheidenden Gesellschafter oder seinen Rechtsnachfolgern zu zahlende Abfindung nicht zustande, so entscheidet Åber die HÇhe und Zahlungsweise der Abfindung ein WirtschaftsprÅfer oder eine WirtschaftsprÅfungsgesellschaft als Schiedsgutachter. Der Schiedsgutachter wird auf Antrag einer der Parteien von der WirtschaftsprÅferKammer in Berlin bestimmt. Die Anteilsbewertung erfolgt auf der Grundlage einer Unternehmensbewertung nach den dann geltenden Bewertungsgrundstzen des Instituts der WirtschaftsprÅfer, DÅsseldorf oder seines Nachfolgers. Stehen derartige Bewertungsgrundstze nicht mehr zur VerfÅgung, so bestimmt der Schiedsgutachter die Bewertungsmethode. Der Schiedsgutachter bestimmt auch Einzelheiten der Konkretisierung der Bewertungsgrundstze. Von dem ermittelten Unternehmens- bzw. Anteilswert ist ein Abschlag von 30 vom Hundert zum Unternehmensschutz zu machen. Der Schiedsgutachter kann bestimmen, dass der Abfindungsbetrag in zeitlich gestreckten Teilbetrgen bei angemessener Verzinsung zu zahlen ist. Die Kosten des Schiedsgutachters tragen die Gesellschaft zur einen und der ausscheidende Gesellschafter bzw. seine Rechtsnachfolger zur anderen Hlfte.

131

§ 17 Fakultativer Aufsichtsrat/Beirat I. Allgemeines 357

In Anlehnung an das Recht der Aktiengesellschaft1 kann auch der GmbH ein Beirat oder fakultativer Aufsichtsrat eingerichtet werden2. Neben seiner Aufsichtsfunktion kann er insbesondere bei Familiengesellschaften zum Ausgleich zwischen verschieden gerichteten Interessen, etwa einzelner Familienstmme, beitragen und der Gesellschaft bei Pattsituationen den Rat und die Entscheidungsbefugnis Außenstehender sichern3.

358

Der organschaftliche freiwillige Aufsichtsrat oder Beirat ist in der Satzung zu verankern. Er kann mit Kompetenzen ausgestattet werden, die die entsprechenden Kompetenzen der Gesellschafterversammlung verdrngen. Hierzu gehÇren die berwachung der GeschftsfÅhrung, die Feststellung des Jahresabschlusses, die Entscheidung Åber die Ergebnisverwendung und die Hoheit Åber Personalentscheidungen. Die Grundlagenentscheidungen mÅssen aber der Gesellschafterversammlung verbleiben4. So muss die Gesellschafterversammlung die RÅckfallkompetenz in dem Sinne behalten, dass sie die Kompetenzen des Aufsichtsrats/Beirats wieder beschneiden oder den Aufsichtsrat/Beirat aufheben kann. Zum unverußerlichen Kernbereich der Verbandssouvernitt, der nicht auf Aufsichtsrte/Beirte verlagert werden kann, gehÇren weiter die Befugnis zur Satzungsnderung, zur AuflÇsung, zur Umwandlung und zum Abschluss strukturverndernder Unternehmensvertrge.

359

FÅr den fakultativen organschaftlichen Aufsichtsrat/Beirat verweist § 52 GmbHG auf aktienrechtliche Vorschriften, denen aber die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vorgehen. Es empfiehlt sich, eine mÇglichst vollstndige Regelung in die Satzung aufzunehmen. Die Satzung sollte mindestens bestimmen – die Zahl der Aufsichtsrte,

1 §§ 95 f. AktG. 2 Ausnahme: GmbHs mit stndiger Belegschaft von Åber 500 Arbeitnehmern mÅssen gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG einen Aufsichtsrat haben (mit Ausnahme fÅr „Tendenzbetriebe“ nach § 1 Abs. 2 DrittelbG); ab 2 000 Arbeitnehmern greift gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 das MitbestG. 3 Vgl. Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 4 Rz. 307; Birle in Birle/ Klein/MÅller, Praxishandbuch GmbH, Rz. 3931 ff.; Robertz, MittRhNot 1991, 239; Buth/Hermanns, DStR 1996, 597; Mohr, GmbH-StB 2001, 86 (89); Dahlbender, GmbH-StB 2008, 21. 4 K. MÅller/Wolff, GmbHR 2003, 810 m.w.N.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 45 GmbHG Rz. 10.

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§ 17 Fakultativer Aufsichtsrat/Beirat

– die Bestellung der Aufsichtsrte z.B. durch die Gesellschafterversammlung oder Gesellschaftergruppen1, – die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder, – die Sachkompetenzen des Aufsichtsrats, – die Geschftsordnung des Aufsichtsrat, – die VergÅtung der Aufsichtsrte.

II. Muster 360

M 47 Fakultativer Aufsichtsrat Die Gesellschaft hat einen aus drei Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat. Jeder Familienstamm entsendet einen Aufsichtsrat, wobei innerhalb jedes der beiden Familienstmme Åber die Entsendung mehrheitlich nach KÇpfen abgestimmt wird. Die beiden entsendeten Aufsichtsrte einigen sich auf die Person des dritten Aufsichtsrats. Kommt eine Einigung nicht zustande, so bestimmt die zustndige Industrieund Handelskammer die Person des dritten Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat bestellt und Åberwacht die GeschftsfÅhrer, beruft sie ab und schließt ihre Anstellungsvertrge ab. Er kann eine Geschftsordnung fÅr die GeschftsfÅhrer festlegen und den GeschftsfÅhrern Weisungen erteilen. Vorsitzender des Aufsichtsrat ist der von den entsendeten Aufsichtsrten oder der IHK bestellte dritte Aufsichtsrat. Jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann die Einberufung von Sitzungen durch den Vorsitzenden verlangen. Jhrlich finden mindestens zwei Sitzungen statt. ber die Sitzungen errichtet der Vorsitzende ein Protokoll. Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden auf fÅnf Jahre bestellt. Wiederbestellung ist zulssig. Jedes Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf eine angemessene VergÅtung und Auslagenersatz, die von der jhrlichen Gesellschafterversammlung, die Åber die Ergebnisverwendung beschließt, festgesetzt werden.

1 Z.B. Familienstmme. Ob Entsendungsrechte Dritter mÇglich sind, ist strittig und hÇchstrichterlich noch nicht geklrt; dafÅr Lutter in Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG Rz. 6 (m.w.N.); dagegen ZÇllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 52 GmbHG Rz. 43 (m.w.N.).

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§ 18 Schiedsgerichtsklauseln I. Grundstzliche Zulssigkeit 361

Eine Schiedsvereinbarung i.S.v. §§ 1025 ff. ZPO kann als Schiedsgerichtsklausel Gegenstand der GmbH-Satzung sein. Die notarielle Beurkundung erfÅllt die Schriftform nach § 1031 Abs. 1 ZPO, eine besondere Urkunde außerhalb der Satzung ist nicht erforderlich1.

362

Gemß § 1055 ZPO hat der Schiedsspruch die Wirkungen eines rechtskrftigen gerichtlichen Urteils. Daraus ergibt sich die Rechtskrafterstreckung der Entscheidung auf alle Gesellschafter, die Gesellschaftsorgane mitsamt ihren Mitgliedern und die Gesellschaft, die sich bei einem Beschlussmngelstreit aus der entsprechenden Anwendung der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 AktG ergibt2.

363

In seiner Leitentscheidung vom 17.6.19523 hat der BGH klargestellt, dass alle kÇrperschaftlichen Streitigkeiten unabhngig davon, ob sie verfahrensrechtlich der streitigen oder der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen sind, schiedsgerichtsfhig sind. Hierzu gehÇren nach einer Entscheidung des OLG Hamm4 auch Streitigkeiten Åber die konkrete Umsetzung und Durchsetzung zwingender Rechte wie im entschiedenen Fall des Auskunfts- und Einsichtsrechts eines Gesellschafters nach §§ 51a, b GmbHG. Der BGH5 hat Rechtsstreitigkeiten Åber die Kapitalaufbringung als schiedsfhig angesehen, auch soweit es um vermÇgensrechtliche AnsprÅche der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter geht.

II. Zulssigkeit auch fÅr Beschlussmngelstreitigkeiten 364

Mit seinem Urteil vom 6.4.2009 hat der BGH6 sog. „Beschlussmngelstreitigkeiten“ unter ausdrÅcklicher Aufgabe seiner frÅheren Rechtsprechung7 als schiedsfhig anerkannt, soweit die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden verfahrensmßigen Mindeststandards eingehalten sind. Damit ist bei Vorliegen einer wirksamen Schiedsgerichtsvereinbarung im Falle einer Streitigkeit Åber die GÅltigkeit eines Gesellschafterbeschlusses kein gerichtliches Anfechtungsverfahren entsprechend § 246 AktG durchzufÅhren8, sondern eine Klrung im Schiedsverfahren zu suchen. 1 2 3 4 5 6 7 8

Geimer in ZÇller, § 1031 ZPO Rz. 35, 38; allg. A. Bayer in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 47 GmbHG Rz. 107. BGH v. 17.6.1952 – V BLw 5/52, BGHZ 6, 248. OLG Hamm v. 7.3.2000 – 15 W 355/99, GmbHR 2000, 676 m. Anm. Emde. BGH v. 19.7.2004 – II ZR 65/03, GmbHR 2004, 1214. BGH v. 6.4.2009 – II ZR 255/08 – Schiedsfhigkeit II, GmbHR 2009, 705. BGH v. 29.3.1996 – II ZR 124/95 – Schiedsfhigkeit I, GmbHR 1996, 437. Das aktienrechtliche Anfechtungsverfahren gilt fÅr Beschlussmngelstreitigkeiten innerhalb der GmbH mangels Schiedsgerichtsabrede analog; Koppensteiner/ Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 GmbHG Rz. 143.

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§ 18 Schiedsgerichtsklauseln

Die Literatur hatte bereits zuvor auf eine Zulssigkeit des Schiedsverfahrens auch in Beschlussmngelstreitigkeiten pldiert1. Da die Entscheidung im Beschlussmngelverfahren gem. §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht nur zwischen den Parteien gilt, sondern auch materielle Rechtskraftwirkung gegenÅber allen Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen hat und darÅber hinaus auch Gestaltungswirkung fÅr und gegen jedermann entfaltet2, schreibt der BGH fÅr die entsprechende Schiedsklausel ein Mitwirkungsrecht und Rechtsschutzgewhrung fÅr alle betroffenen Gesellschafter, also auch fÅr diejenigen, die nicht formell zu den Streitparteien gehÇren, vor3.

365

Demnach gehÇren zu den einzuhaltenden Mindeststandards der Schiedsklausel folgende Elemente4: – Zustimmung aller Gesellschafter: Die Schiedsklausel muss mit Zustimmung aller Gesellschafter vereinbart worden sein5. Falls sie in der ursprÅnglichen Satzung enthalten ist, ist diese Voraussetzung automatisch erfÅllt. FÅr nachtrgliche Satzungsnderungen ist zu beachten, dass hier entgegen § 52 Abs. 1 AktG (wonach die Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen genÅgt) alle Gesellschafter aktiv zustimmen mÅssen. Nach BGH muss die Schiedsgerichtsabrede nicht zwingend in der Satzung geregelt sein, „alternativ reicht eine außerhalb der Satzung unter Mitwirkung smtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft getroffene Absprache aus“6. – Transparenz und BeteiligungsmÇglichkeiten: Entsprechend § 246 Abs. 4 AktG sind alle Gesellschafter, also auch die Gesellschafter, die nicht formell Streitpartei sind, Åber die Einleitung und den Verlauf des Verfahrens in Kenntnis zu setzen. Ihnen ist darÅber hinaus die MÇglichkeit einzurumen, sich als Nebenintervenient am Verfahren zu beteiligen (§§ 61, 69 ZPO analog). – Auswahl des Schiedsgerichts: Aus der Mitbetroffenheit smtlicher Gesellschafter am Beschlussmngelverfahren ergibt sich, dass auch alle Gesellschafter gleichmßig an der Auswahl des Schiedsgerichts beteiligt werden mÅssen. MÇglich ist auch die Festlegung auf ein institutionelles Schiedsgericht in der Schiedsklausel. – Zustndigkeitskonzentration: Um widersprechende Entscheidungen im gleichen Streitgegenstand zu vermeiden, muss gewhrleistet sein, dass alle Beschlussmngelstreitigkeiten mit dem selben Streitgegenstand bei einem Schiedsgericht konzentriert sind. Dies geschieht durch

366

1 Lenz, GmbHR 2000, 552; K. Schmidt, BB 2001, 1859; Reichert, FS Ulmer, 2003, S. 511; B. Schneider, GmbHR 2005, 86. 2 Koch in HÅffer, § 248 AktG Rz. 5. 3 BGH v. 6.4.2009 – II ZR 255/08, GmbHR 2009, 705 (707) – Rz. 13. 4 berblick bei Bayer in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 47 GmbHG Rz. 97 – 105. 5 BGH v. 6.4.2009 – II ZR 255/08, GmbHR 2009, 705 (707) – Rz. 20. 6 Diese muss die (gegenÅber § 126 BGB eingeschrnkte) Schriftform des § 1031 ZPO erfÅllen.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

den Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs und durch Festlegung der Zustndigkeit eines einzigen Schiedsgerichts hinsichtlich des angefochtenen Beschlusses1. M 48 Schiedsgerichtsklausel (1) ber alle Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern oder zwischen den Gesellschaftern aus dem Gesellschafterverhltnis entscheidet unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges ein Schiedsgericht. (2) Dieses besteht aus zwei Schiedsrichtern und einem Obmann. Jede Partei benennt einen Schiedsrichter. Diese benennen einen Obmann, der die Befhigung zum Richteramt haben muss. Erfolgt die Benennung jeweils innerhalb von zwei Wochen nicht, so nimmt sie die Industrie- und Handelskammer des Sitzes der Gesellschaft vor. (3) Das Schiedsgericht bestimmt sein Verfahren selbst. Es kann Beweise erheben. Der Schiedsspruch ist schriftlich abzusetzen. FÅr Zustellung und Niederlegung gelten die Vorschriften der ZPO, die auch im brigen anzuwenden sind. (4) Auch die Entscheidung in einem Beschlussmngelstreit zwischen einem einen Gesellschafterbeschluss anfechtenden Gesellschafter und der Gesellschaft erfolgt unter Ausschluss ordentlichen Rechtswegs durch das Schiedsgericht. Sein Schiedsspruch wirkt entsprechend §§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG gegenÅber allen an der Gesellschaft beteiligten Gesellschaftern, Organen, Organmitgliedern und der Gesellschaft. FÅr die Benennung und das Verfahren des Schiedsgerichts gelten bei Beschlussmngelstreit die folgenden besonderen Regelungen: a) Die Anfechtung des Beschlusses ist gegenÅber der Gesellschaft schriftlich zu erklren. Die Gesellschaft hat binnen zwei Wochen nach Erhalt die Anfechtungsschrift den Åbrigen Gesellschaftern und sonstigen Organmitgliedern in Abschrift durch eingeschriebenen Brief mit der Aufforderung zuzuleiten, binnen zwei Wochen nach Erhalt der Gesellschaft schriftlich mitzuteilen, ob und auf welcher Seite sie sich am Schiedsgerichtsverfahren beteiligen wollen. b) Die Gesellschaft hat binnen zwei Wochen nach Ablauf der Anmeldungsfrist allen nach Anmeldung Verfahrensbeteiligten den Kreis der Verfahrensbeteiligten mit der Aufforderung mitzuteilen, dass jede Seite einen Schiedsrichter benennt. Die Benennung des Schiedsrichters der Gesellschaft erfolgt durch die Personen, die sich fÅr die Gesellschaft angemeldet haben. Kommt ein einstimmiger Beschluss nicht zustande oder haben sich keine Gesellschafter angemeldet, so benennt der Prsident des Oberlandesgerichts den Schiedsrichter. Die Benennung des Schiedsrichters der Anfechtenden erfolgt durch diese und die Personen, die sich auf Seiten der Anfechtenden angemeldet haben. Kommt ein einstimmiger Beschluss nicht zustande, benennt der Prsident des Oberlandesgerichts den Schiedsrichter.

1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 47 GmbHG Rz. 105.

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§ 18 Schiedsgerichtsklauseln

c) Das nach diesen Regeln zusammengesetzte Schiedsgericht ist auch fÅr weitere Streitigkeiten hinsichtlich des streitgegenstndlichen Gesellschafterbeschlusses zustndig. d) Den Termin fÅr die erste Verhandlung des Schiedsgerichts hat die Gesellschaft allen Gesellschaftern und Organmitgliedern mindestens zwei Wochen zuvor mitzuteilen. Alle Gesellschafter und Organmitglieder sind befugt, dem Schiedsgerichtsverfahren als Nebenintervenient i.S.v. § 69 ZPO beizutreten. Hierauf hat die Gesellschaft in der Mitteilung hinzuweisen.

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§ 19 Bekanntmachungen I. Allgemeines 367

Das Gesetz schreibt Bekanntmachungen vor fÅr die RÅckzahlung von NachschÅssen (§ 30 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), die Kapitalherabsetzung (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) und die AuflÇsung (§ 65 Abs. 2 Satz 1 GmbHG).

II. Bundesanzeiger 368

§ 12 Satz 1 GmbHG ordnet an, dass gesetzlich oder satzungsmßig vorgeschriebenen VerÇffentlichungen im Bundesanzeiger zu erfolgen haben. Nach Satz 2 kÇnnen durch die Satzung zustzliche Gesellschaftsbltter bestimmt werden; in diesem Fall mÅssen die bekannt zu machenden Tatsachen mehrfach verÇffentlicht werden. Da die MehrfachverÇffentlichungen zustzlichen finanziellen Aufwand und potentielle Fehlerquelle bedeuten, ist von der Festlegung zustzlicher Gesellschaftsbltter eher abzuraten.

369

Die satzungsmßige Festlegung des Bundesanzeigers in der Satzung ist wegen des klaren Wortlauts des § 12 Satz 1 GmbHG an sich nicht erforderlich, stellt durch die Verwendung des Wortes „ausschließlich“ aber gleichzeitig klar, dass zustzliche Gesellschaftsbltter nicht erwÅnscht sind. Insoweit ist diese Satzungsklausel nicht ÅberflÅssig und nach wie vor Standard.

370

Da der Bundesanzeiger seit 1.4.2012 nicht mehr in Papierform, sondern ausschließlich elektronisch verÇffentlicht wird, bezieht sich die Angabe „Bundesanzeiger“ automatisch auf die elektronische Form1. Die ZufÅgung des Attributs „elektronisch“ ist nunmehr ÅberflÅssig, aber nicht falsch.

1 Wicke, MittBayNot 2014, 13 (19).

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§ 20 KonfliktlÇsungsmechanismen I. Mediationsklauseln Die MÇglichkeiten der KonfliktlÇsung durch Mediation bei Gesellschafterstreitigkeiten sind Gegenstand neuerer Untersuchungen1 und der Wirtschaftsmediation als Teildisziplin der Mediationslehre. Die personalistische GmbH mit ihrem begrenzten, durch persÇnliches Zusammenwirken gekennzeichneten Gesellschafterkreis eignet sich besonders fÅr dieses Verfahren, das auf Freiwilligkeit und Selbstverantwortlichkeit der Beteiligten beruht und durch die Hilfestellung eines neutralen Mediators gekennzeichnet ist. Diese Hilfestellung bezieht sich auf die Herausarbeitung der Sachprobleme, die Information Åber die denkbaren LÇsungsmÇglichkeiten und ihre rechtlichen Rahmenbedingungen, die Entscheidung fÅr eine sachgerechte LÇsung und schließlich deren regelmßig schriftliche Ausarbeitung. Dabei hat sich die Auffassung von Inhalt und Grenzen der Einflussnahme des Mediators gewandelt. Whrend man zunchst dem Mediator nur eine passive Rolle zubilligte, sieht man ihn jetzt als aktiven Mitwirkenden an2, der Mitverantwortung fÅr das Mediationsergebnis hat, inhaltliche Vorschlge in das Verfahren einbringt, Machtungleichgewichte zwischen den Beteiligten ausgleicht und das Verfahren steuert.

371

Die Mediation kann bei smtlichen denkbaren Streitigkeiten der Gesellschafter untereinander oder eines Gesellschafters mit der Gesellschaft nÅtzlich sein. Praktische Schwerpunkte von der Mediation zugnglichen Konflikten sind die Flle des Ausscheidens von Gesellschaftern einschließlich der Abfindung, Streitigkeiten aus Gesellschafter-GeschftsfÅhrervertrgen und Beschlussmngelstreitigkeiten.

372

Regelungsschwerpunkte von Mediationsklauseln sind die Bestimmung des Mediators, die Bestimmung des von Mediatoren anzuwendenden Verfahrens, das Festhalten des Mediationsergebnisses, die Regelung der Kostenfolgen und die Regelung des Verhltnisses des Mediationsverfahrens zu den allgemeinen Rechtsmitteln. Der nachfolgende Formulierungsvorschlag delegiert die Bestellung des Mediators im Streitfall auf die Industrie und Handelskammer, Åberlsst dem Mediator die Bestimmung seines Verfahrens, schreibt die privatschriftliche oder notariell beurkundete Ergebnisvereinbarung vor und enthlt einen Prozessvertrag mit dilatorischem Klageverzicht mit Ausnahme der Wahrung von Ausschlussfristen sowie die Vereinbarung einer Verjhrungshemmung bei Beschlussmngelstreitigkeiten.

373

1 Dendorfer/Krebs, MittBayNot 2008, 85 m.w.N. 2 Vgl. Dendorfer, SchiedsVZ 2009, 276; Meier, SchiedsVZ 2011, 97 (100).

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

M 49 Mediationsklausel Zur gÅtlichen Beilegung von Streitigkeiten aus diesen Gesellschaftsvertrag ist zunchst ein Mediationsverfahren durchzufÅhren, wenn dies ein Beteiligter beantragt. Wenn sich die Beteiligten nicht auf einen in der Wirtschaftsmediation erfahrenen Mediator einigen, nimmt die fÅr die Gesellschaft zustndige Industrie- und Handelskammer die Bestimmung vor. Der Mediator bestimmt das Verfahren selbst. Ziel des Verfahrens ist eine rechtlich zulssige und umsetzbare Vereinbarung Åber die Beilegung aller Streitpunkte und die Kostentragung. Mit ihrer schriftlichen Niederlegung oder bei FormbedÅrftigkeit mit ihrer notariellen Beurkundung endet das Verfahren. Es endet auch, wenn der Mediator schriftlich das Scheitern des Verfahrens erklrt. In diesem Fall entscheidet der Mediator als Schiedsgutachter Åber die Kostentragung. Der ordentliche Rechtsweg ist fÅr die Dauer der Mediation ausgeschlossen. Eine Klage zur Wahrung von Ausschlussfristen ist zulssig, wenn ein Antrag auf Ruhen des Verfahrens bis zum Ende des Mediationsverfahrens gestellt wird. Zulssig sind weiterhin Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes. Bei Streitigkeiten Åber die Wirksamkeit von GesellschafterbeschlÅssen wird durch den Antrag eines Beteiligten auf DurchfÅhrung des Mediationsverfahrens die Anfechtungsfrist gehemmt1.

II. Texan Shoot-Out 374

Bei GmbHs mit zwei gleich starken Gesellschaftern kÇnnen sich interne Streitigkeiten zu Konflikten auswachsen, die den Bestand des Unternehmens gefhrden kÇnnen: Da bei 50:50-Beteiligungen MehrheitsbeschlÅsse gegen den Willen eines Gesellschafters ausgeschlossen sind, wird das Unternehmen bei einer anherrschenden Pattsituation steuerungsunfhig und kann nicht auf die Gegebenheiten des Marktes reagieren.

375

Vor diesem Hintergrund bietet sich fÅr die zweigliedrige parittische GmbH als KonfliktlÇsungsmechanismus das als Texan Shoot-Out2 bekannte Verfahren an3: Wenn eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr mÇglich ist, steht jedem Gesellschafter die MÇglichkeit zu, dem anderen Gesellschafter ein Kaufangebot zu einem von ihm bestimmten Kaufpreis zu unterbreiten. Der Inhalt des Kaufvertrags wird bis auf den Kaufpreis bei Vereinbarung der Klausel festgelegt. Dies kann so geschehen, dass die 1 EidenmÅller, SchiedsVZ 2003, 163 (167). 2 Auch als „Shotgun-Klausel“ oder „Russian Roulette“ bezeichnet, vgl. Schulte/ Sieger, NZG 2005, 24. Unter diesen bewusst matialisch klingenden Begriffen werden allerdings teilweise unterschiedliche Verfahrensweisen bezeichnet; so versteht Werner unter „Shotgun-Klausel“ das einfache Bieterverfahren, whrend das „Texan Shoot out“ bei ihm die MÇglichkeit der gegenseitigen AngebotserhÇhung beinhaltet, Werner, GmbHR 2005, 1554 (1556). 3 Schroeder/Welpot, NZG 2014, 609; Ley/Schulte, Joint-Venture-Gesellschaften, 2003, Rz. 785 ff.; berblick bei Wlzholz, GmbH-StB 2007, 84.

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§ 20 KonfliktlÇsungsmechanismen

Klausel Satzungsbestandteil ist, whrend der Kaufvertrag als Anlage zur notariellen GrÅndungs- oder Satzungsnderungsurkunde genommen wird1. Nach Empfang der notariell beurkundeten2 Angebotsurkunde kann der Angebotsempfnger entscheiden, ob er die Beteiligung des Anbietenden kauft oder vom Anbietenden verlangt, dass dieser die Beteiligung des Angebotsempfngers zu demselben Kaufpreis erwirbt. Der den Preis festlegende, das Verfahren einleitende Gesellschafter ist wegen des Wahlrechts des anderen Gesellschafters gezwungen, einen mÇglichst marktgerechten und realistischen Preis zu bestimmen3. Bei Fehlen einer solchen Klausel kommt es in der Praxis oftmals vor, dass die inzwischen auch auf menschlicher Ebene verfeindeten Gesellschafter versuchen, sich gegenseitig aus der Gesellschaft auszuschließen. Da ein solcher Ausschluss eines „wichtigen Grundes“ bedarf, wird in dem fÅr den Ausschluss erforderlichen Gerichtsverfahren hufig „schmutzige Wsche gewaschen“, da der bloße Vorwurf der Kooperationsunwilligkeit kaum verfangen wird, weil er in dieser Situation notwendigerweise auf beide Seiten zutrifft. Die Erfahrung zeigt, dass selbst erfahrene und erfolgreiche Geschftsleute sich in solchen Fllen zu langwierigen, irrationalen und letzten Endes selbstschdigenden Streitereien hinreißen lassen kÇnnen4. Selbst wenn sich das Vorliegen eines wichtigen Grundes zum Ausschluss des anderen Gesellschafters nachweisen lsst, wird im Anschluss zwangslufig Åber die HÇhe der an den ausgeschiedenen Gesellschafter auszuzahlenden Abfindung (vgl. Rz. 338 ff.) gestritten werden. Mit einer Shoot-out-Klausel lassen sich solche zerstÇrerischen Streitigkeiten vermeiden, da sich fÅr deren Anwendung keine Schuldfrage stellt und der Preis fÅr die bernahme des Geschftsanteils des ausscheidenden Gesellschafters in einem selbstbestimmten (statt durch den Richter bestimmten) Verfahren festgelegt wird5.

376

Nach Rechtsprechung des OLG NÅrnberg ist eine solche Klausel prinzipiell zulssig6. Das Gericht sieht zwar die MÇglichkeit, dass der wirtschaftlich strkere Gesellschafter dem anderen Teil ein strategisches An-

377

1 Checklisten bei Wlzholz, GmbH-StB 2007, 87. 2 FÅr das Angebot gilt die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG, ebenso fÅr die zum spteren Zeitpunkt in getrennter Urkunde erfolgende Annahmeerklrung. 3 Weitnauer, NZG 2001, 1065 (1072); Werner, GmbHR 2005, 1554 (1557). 4 Der Verfasser hat selbst einen solchen Streit erlebt, bei dem sich die ehemaligen Partner einer Joint-Venture-GmbH derart zerstritten haben, dass sie parallel eine zweistellige Zahl von Prozessen gegeneinander angezettelt haben (gegenseitige Absetzung als GeschftsfÅhrer, gegenseitiger Ausschluss als Gesellschafter, Anfechtung von GesellschafterbeschlÅssen, Klagen auf Herausgabe von Unterlagen, Schadensersatzprozesse und dazu mehrere Strafanzeigen wegen Untreue, Unterschlagung und dergleichen). Der Vorsitzende Richter am OLG merkte an, das Verfahren habe den Charakter einer streitigen Ehescheidung. 5 Schroeder/Welpot, NZG 2014, 609 (610). 6 OLG NÅrnberg v. 20.12.2013 – 12 U 49/13, NZG 2014, 222 (zu entsprechenden Klauseln in der Satzung einer AG und in einem KG-Vertrag, dort Åbrigens „Chinesische Klausel“ genannt).

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

gebot macht, das dieser mangels finanzieller Mittel nicht annehmen kann, um ihn anschließend auszubooten. Dies kÇnne im Einzelfall auf die Konstellation einer im Grundsatz sittenwidrigen „HinauskÅndigung“ hinauslaufen. Allerdings fÅhre dieses unvermeidbare Missbrauchsrisiko hier nicht zur Sittenwidrigkeit, da der sachliche Grund der Verhinderung einer gesellschaftsschdigenden Selbstblockade im Vordergrund stehe1. M 50 Texan Shoot-Out Jeder Gesellschafter kann jederzeit vom anderen Gesellschafter verlangen, dass dieser nach seiner Wahl die Beteiligung des anbietenden Gesellschafters zu einem von diesem bestimmten Kaufpreis erwirbt oder seine eigene Beteiligung dem anbietenden Gesellschafter zu diesem Preis verkauft. Erklrt sich der Angebotsempfnger innerhalb von sechs Wochen nach Zugang des Angebots nicht, so kann der Anbietende bestimmen, wer die Beteiligung des anderen zum angebotenen Preis erwirbt. Der Kaufvertrag kommt dann durch diese Bestimmung zustande. Der Inhalt des Kaufvertrages ergibt sich aus der verlesenen Anlage zu dieser Urkunde, auf die verwiesen wird. Der Kaufpreis ist fÅr je 1 Euro eines Geschftsanteils zu bestimmen. Alle oben bezeichneten Erklrungen bedÅrfen jeweils der notariellen Beurkundung. Alle Kosten trgt der Erwerber der Beteiligung.

III. Mitverußerungsklauseln (Tag-Along, Drag-Along) 378

Vor allem bei Joint-Venture-Gesellschaften2 sind Klauseln Åblich, die einen Minderheitsgesellschafter zur Mitverußerung seiner Beteiligung zwingen bzw. ihn berechtigen, den Miterwerb seiner Beteiligung zu verlangen: – Das Mitverkaufsrecht (Tag-Along-Option) gibt dem Mitgesellschafter das Recht, vom verußernden Gesellschafter zu verlangen, dass seine Anteile zu den Bedingungen mitverußert werden, die der verußernde Gesellschafter fÅr seine Beteiligung ausgehandelt hat (meist das Recht des Minderheitsgesellschafters gegenÅber dem Mehrheitsgesellschafter). – Die Mitverkaufspflicht (Drag-Along-Option) gibt dem verußernden Gesellschafter die MÇglichkeit, vom Mitgesellschafter den Verkauf seiner Anteile zu denselben Bedingungen, wie er sie fÅr den Verkauf seiner Anteile ausgehandelt hat, zu verlangen (meist das Recht des Mehrheitsgesellschafters gegenÅber dem Minderheitsgesellschafter).

1 OLG NÅrnberg v. 20.12.2013 – 12 U 49/13, NZG 2014, 222 (224); so bereits Werner, GmbHR 2005, 1554 (1557). 2 Otto, GmbHR 1996, 16.

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§ 20 KonfliktlÇsungsmechanismen

Das in der Mustersatzung (Rz. 125) geregelte Ankaufsrecht (§ 10 Abs. 2 und 3) kÇnnte mit den nachfolgenden Klauseln in Konflikt geraten und sollte bei der Vereinbarung dieser Klauseln gestrichen werden.

379

M 51 Mitverußerungsrecht (1) Verußert ein Gesellschafter seine Geschftsanteile an einen Dritten, so ist der verußernde Gesellschafter verpflichtet, mit dem Dritten zu vereinbaren, dass dieser den Åbrigen Gesellschaftern anbieten muss, deren Geschftsanteile zu denselben Konditionen zu erwerben wie die Geschftsanteile des verußernden Gesellschafters. Dieses Mitverußerungsrecht gilt auch fÅr den Fall der Teilverußerung von Geschftsanteilen; die Åbrigen Gesellschafter sind auch in diesem Fall berechtigt, den Erwerb ihrer vollstndigen Geschftsanteile zu verlangen. Der Kaufpreis ist fÅr je 1 Euro eines Geschftsanteils zu bestimmen. (2) Die Åbrigen Gesellschafter sind berechtigt, aber nicht verpflichtet, von diesem Mitverußerungsrecht Gebrauch zu machen. (3) Die Åbrigen Gesellschafter und die Gesellschaft sind verpflichtet, smtliche Erklrungen abzugeben und Handlungen vorzunehmen, die zur DurchfÅhrung der vorgenannten Mitverußerungsrechte erforderlich sind.

M 52 Mitverußerungspflicht (1) Verußert ein Gesellschafter seine smtlichen Geschftsanteile an einen Dritten, so ist der verußernde Gesellschafter berechtigt, von den Åbrigen Gesellschaftern zu verlangen, dass diese dem Dritten ihre Geschftsanteile zu denselben Konditionen verußern und abtreten. Die Åbrigen Gesellschafter sind verpflichtet, innerhalb von 14 Tagen nach Zugang des schriftlichen Verußerungsverlangens, dem eine beglaubigte Abschrift des Verußerungsvertrags mit dem Dritten beigefÅgt ist, den Verußerungsvertrag mit dem Dritten notariell beurkunden zu lassen. (2) Liegt der Erwerbspreis fÅr die Geschftsanteile unterhalb des Verkehrswertes, besteht keine Mitverußerungspflicht. (3) Im Streitfall gelten fÅr die Ermittlung des Verkehrswertes der Geschftsanteile die Regeln Åber die „Abfindung ausscheidender Gesellschafter“ dieser Satzung sinngemß (Entscheidung durch Schiedsgutachter und Bewertung nach den Bewertungsgrundstzen des Instituts der WirtschaftsprÅfer in Deutschland e.V. in DÅsseldorf oder seines Nachfolgers). (4) Die Åbrigen Gesellschafter und die Gesellschaft sind verpflichtet, smtliche Erklrungen abzugeben und Handlungen vorzunehmen, die zur DurchfÅhrung der vorgenannten Mitverußerungspflichten erforderlich sind.

IV. Auktionsverfahren („Sizilianische ErÇffnung“) Ein weiterer KonfliktlÇsungsmechanismus bei Mehrpersonen-Gesellschaften besteht darin, dass jedem Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag 143

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

das Recht eingerumt wird, die DurchfÅhrung eines Meistbietenden-Verfahrens zu verlangen. Im Rahmen dieses Verfahrens ist jeder Gesellschafter verpflichtet, innerhalb einer bestimmten Frist den anderen Gesellschaftern entsprechend einem der Satzung als Anlage beigefÅgten Kaufvertragstext einmal den Ankauf aller anderen Geschftsanteile und alternativ den Verkauf des eigenen Geschftsanteils anzubieten. Die Angebote sind bei einem neutralen Dritten einzureichen, der sie jeweils fÅr alle Beteiligten entgegennimmt. Innerhalb des gleichen Angebots muss der Preis fÅr den Ankauf und den Verkauf identisch sein. Derjenige Gesellschafter, der den hÇchsten Preis bietet und verlangt, darf und muss zu diesem Preis den anderen Mitgesellschaftern smtliche Geschftsanteile abkaufen. Alle Mitgesellschafter sind verpflichtet, zu diesem Preis an dem Meistbietenden zu verkaufen. 381

Im vorgenannten Urteil zur „Russian-Roulette“-Klausel hat das OLG NÅrnberg auch die hier beschriebene Variante der „Sizilianischen ErÇffnung“ als grundstzlich zulssig erachtet1.

1 OLG NÅrnberg v. 20.12.2013 – 12 U 49/13, NZG 2014, 222 (224); hierzu auch Pauli, GWR 2014, 86.

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§ 21 Besonderheiten der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) I. Allgemeines Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) ist kein eigenstndiger Gesellschaftstyp, sondern eine Rechtsformvariante der GmbH1. § 5a Abs. 1 GmbHG lsst eine Unterschreitung des in § 5 Abs. 1 GmbHG genannten Mindeststammkapitals zu. Hinsichtlich der Geschftsanteile gelten fÅr die Unternehmergesellschaft allerdings die gleichen Regeln wie fÅr die normale GmbH (§ 5 Abs. 2 und 3 GmbHG), so dass also jeder Gesellschafter mindestens einen Geschftsanteil im Nennbetrag von 1 Euro Åbernehmen muss. Das Stammkapital einer Unternehmergesellschaft kann also zwischen 1 Euro (bei einer Ein-Personen-GrÅndung) und 24 999 Euro liegen.

382

Die Einlagen mÅssen in Geld und sogleich in voller HÇhe erbracht werden; Sacheinlagen nach § 5 Abs. 4 GmbHG und Teileinzahlungen gem. § 7 Abs. 2 GmbHG sind ausgeschlossen (§ 5a Abs. 2 GmbHG).

383

II. Firma 1. Keine Bezeichnung als GmbH Eine weitere Besonderheit besteht darin, dass in der Firma zwingend eine der beiden in § 5a Abs. 1 GmbHG vorgegebenen Bezeichnungen „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt)“ oder „UG (haftungsbeschrnkt)“ gefÅhrt werden muss, whrend die Verwendung der Bezeichnung „GmbH“ entgegen § 4 GmbHG nicht erlaubt ist. Dies gilt auch bei der Beteiligung einer Unternehmergesellschaft als persÇnlich haftende Gesellschafterin an einer Personenhandelsgesellschaft: Diese darf sich dann nicht „GmbH & Co.“2 oder „GmbH & Co. KG“3 nennen, sondern muss als „UG (haftungsbeschrnkt) & Co.“ bzw. „UG (haftungsbeschrnkt) & Co. KG“ firmieren.

384

2. Striktheit der Rechtsformangabe Da § 5a Abs. 1 GmbHG strikt nur die beiden vorgegebenen Rechtsformbezeichnungen „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt)“ und „UG (haftungsbeschrnkt)“ erlaubt, sind Umformulierungen (z.B. „in der Haftung beschrnkte Unternehmergesellschaft“) oder weitere AbkÅrzungen (z.B. „haftungsbeschr.“) nicht erlaubt. Diese namensrechtliche Vorgabe

1 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 31. 2 KG v. 8.9.2009 – 1 W 244/09, NZG 2009, 1159. 3 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11 Rz. 10.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

ist „exakt und buchstabengetreu einzuhalten“, so dass auch EinfÅgungen zwischen den Worten „UG“ und „(haftungsbeschrnkt)“ unzulssig sind1. 386

Auch eine Ausweitung der Rechtsformbezeichnung ist nicht zulssig2, insbesondere nicht die Konstruktion „gUG (haftungsbeschrnkt)“ fÅr die als gemeinnÅtzig anerkannte Unternehmergesellschaft3. Whrend die gemeinnÅtzige Normal-GmbH gem. § 4 Satz 2 GmbHG ausdrÅcklich als „gGmbH“ firmieren darf, fehlt eine entsprechende Regelung fÅr die Unternehmergesellschaft. Da § 5a Abs. 1 GmbHG im Hinblick auf die Firma die allgemeine Regel des § 4 GmbHG verdrngt, kann die Zulssigkeit der Bezeichnung „gUG“ nicht Åber eine Analogie zu § 4 Satz 2 GmbHG begrÅndet werden. Liegen die Voraussetzungen der GemeinnÅtzigkeit vor, ist allerdings die Bezeichnung „gemeinnÅtzige UG (haftungsbeschrnkt)“ ohne weiteres zulssig, da dadurch die gesetzlich vorgeschriebene Bezeichnung nicht verndert oder verwssert wird.

III. Gesetzliche RÅcklage 387

§ 5a Abs. 3 GmbHG schreibt fÅr die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) eine gesetzliche RÅcklage vor, in die ein Viertel des JahresÅberschusses einzustellen ist. Die Gesellschafter dÅrfen also entgegen § 46 Nr. 1 GmbHG hÇchstens 3/4 des Gewinns ausschÅtten, also nicht ganz frei Åber die Verwendung des Jahresergebnisses verfÅgen. Die RÅcklage darf nach § 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 GmbHG nur fÅr eine KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln (Nr. 1) und zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags (Nr. 2) bzw. Verlustvortrags aus dem Vorjahr (Nr. 3) verwandt werden. Ziel der Regelung ist eine „Kapitalaufholung“4, also die Gesetz gewordene Hoffnung, dass eine mit geringem Stammkapital gegrÅndete Unternehmergesellschaft nach einiger Zeit der RÅcklagenbildung in eine Normal-GmbH Åbergeht. Zeitliche Vorgaben macht das Gesetz hierfÅr allerdings nicht, so dass eine als Unternehmergesellschaft gegrÅndete Gesellschaft dauerhaft in dieser Rechtsformvariante verbleiben kann.

388

Ein Zwang zur Gewinnerzielung kann nach herrschender Meinung aus § 5a Abs. 3 GmbHG nicht abgeleitet werden, so dass die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) auch als gewinnanteilslose Komplementr-GmbH einer „UG (haftungsbeschrnkt) & Co. KG“ eingesetzt werden

1 OLG Hamburg, 2.11.2010 – 11 W 84/10, GmbHR 2011, 657 (Ablehnung der Eintragung der Firma „A-Corporation Deutsche Unternehmergesellschaft fÅr [...] (haftungsbeschrnkt)“). 2 Paura in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 5a GmbHGRz. 29. 3 H.M.: Wicke, § 5a GmbHG Rz. 6; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 56; Baukelmann/Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5a GmbHG Rz. 13; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 5a GmbHG Rz. 9. 4 Paura in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 5a GmbHG Rz. 42.

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§ 21 Besonderheiten der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt)

kann1. Auch das Betreiben einer gemeinnÅtzigen Unternehmergesellschaft wird durch die RÅcklageverpflichtung nicht verhindert, da § 62 Abs. 1 Nr. 1 AO2 eine RÅcklagenbildung zur nachhaltigen Sicherung des steuerbegÅnstigten Satzungszwecks ausdrÅcklich erlaubt. GewinnabfÅhrungsvertrge nach §§ 291 ff. AktG sind nach herrschender Ansicht ebenfalls mÇglich, obwohl der Umstand, dass die zur GewinnabfÅhrung verpflichtete Gesellschaft „ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzufÅhren“ hat, auf den ersten Blick gegen die RÅcklageverpflichtung nach § 5a Abs. 3 GmbHG zu sprechen scheint. GelÇst wird die Spannungslage zwischen § 291 Abs. 1 AktG und § 5a Abs. 3 GmbHG Åber die analoge Anwendung von §§ 300, 301 AktG, in denen die aktienrechtliche RÅcklagenverpflichtung gem. § 150 AktG mit der GewinnabfÅhrungspflicht in Einklang gebracht wird3. Zur Berechnung der GewinnrÅcklage tritt hier der JahresÅberschuss, der ohne GewinnabfÅhrung entstanden wre; so wird trotz GewinnabfÅhrungsverpflichtung eine RÅcklage gebildet.

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IV. bergang zur Normal-GmbH 1. KapitalerhÇhung Eine Unternehmergesellschaft kann in eine Normal-GmbH dadurch Åbergehen, dass ihr Stammkapital auf das Mindestkapital (§ 5 Abs. 1 GmbHG: 25 000 Euro) oder darÅber erhÇht wird; § 5a Abs. 5 GmbHG. Hierzu bedarf es einer fÇrmlichen KapitalerhÇhung nach §§ 55 ff. GmbHG. Diese erfolgt im Wege der Satzungsnderung, die gem. § 53 Abs. 2 GmbHG einen mit Dreiviertelmehrheit getroffenen, notariell beurkundeten Gesellschafterbeschluss und die anschließende Eintragung im Handelsregister des Vorgangs (§ 54 Abs. 3 GmbHG) voraussetzt4. Wichtig ist hier die Feststellung, dass der bergang zur Normal-GmbH nicht allein dadurch geschieht, dass die Unternehmergesellschaft eine RÅcklage in HÇhe des Mindestkapitals angespart hat. Ohne die fÇrmliche KapitalerhÇhung bleibt die Unternehmergesellschaft auch bei Erreichen einer beliebig hohen RÅcklage als solche bestehen und damit auch die RÅcklageverpflichtung nach § 5a Abs. 3 GmbHG. 1 Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 40; Hennrichs, NZG 2009, 1161 (1166); Rieders in MÅnchKomm/GmbHG, § 5a GmbHG Rz. 54; Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 5 Rz. 84; a.A.: Veil, ZGR 2009, 842 (847); Wachter, GmbHR-Sonderheft 2008 (MoMiG), 25 (33). 2 In der Fassung vom 1.1.2014 (aufgrund des EhrenamtsstrkungsG); davor war die entsprechende Regelung zur RÅcklagenbildung in § 58 Nr. 6 AO a.F. enthalten. 3 Rubel, GmbHR 2010, 470 (473); Stenzel, NZG 2009, 168 (171); Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 41; Wicke, GWR 2010, 259 (261); Baukelmann/Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5a GmbHG Rz. 69. 4 Ein Muster zur KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln befindet sich unter Rz. 891 (M 110).

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

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Eine gesetzliche Verpflichtung zur KapitalerhÇhung besteht nicht. Zwar hat der Gesetzgeber die Unternehmergesellschaft als bergangsform zur Normal-GmbH konzipiert, doch wurde bewusst auf eine Fristsetzung zur Kapitalaufstockung oder sonstige Verpflichtungen zum bergang in die Normal-GmbH verzichtet1. Im Zweifel werden die Gesellschafter bei Erreichen des Mindestkapitals, das im Wege der RÅcklageverpflichtung angespart wurde, im eigenen Interesse eine entsprechende KapitalerhÇhung vornehmen, weil dadurch die RÅcklageverpflichtung fÅr die Zukunft wegfllt, sie also Åber die Verwendung der kÅnftigen Jahresergebnisse gem. § 46 Nr. 1 GmbHG frei entscheiden kÇnnen. 2. Teileinzahlung oder Sacheinlage im ErhÇhungsvorgang

392

In Literatur und Rechtsprechung war zunchst umstritten, ob fÅr den KapitalerhÇhungsvorgang die Beschrnkungen des § 5a Abs. 2 GmbHG – keine Sacheinlagen und keine Teileinzahlungen – noch gelten sollen. Da die Gesellschaft ihren neuen Status als Normal-GmbH erst mit Eintragung der KapitalerhÇhung im Handelsregister (§ 54 Abs. 3 GmbHG) erreiche, wurde zum Teil vertreten, dass fÅr das vorgelagerte KapitalerhÇhungsverfahren noch das Sacheinlagenverbot und die Volleinzahlungsverpflichtung gelten2.

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Inzwischen ist hÇchstrichterlich geklrt, dass fÅr den KapitalerhÇhungsvorgang, der zum Erreichen oder bersteigen des Mindestkapitals fÅhrt, die Beschrnkungen des § 5a Abs. 2 GmbHG nicht mehr gelten3, da weder der Wortlaut des § 5a Abs. 5 GmbHG die Anwendung des § 5a Abs. 2 GmbHG gebiete, noch eine strengere Behandlung der Unternehmergesellschaft im bergang zur Normal-GmbH gegenÅber der erstmaligen NeugrÅndung einer Normal-GmbH angebracht sei.

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FÅr die zulssige Teilzahlung ist zu beachten, dass die nach dem Wortlaut der §§ 56a, 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zulssige Vierteleinzahlung nicht ohne weiteres ausreicht: Vielmehr muss die Summe der Teileinzahlung im ErhÇhungsvorgang und der Ersteinzahlung bei GrÅndung entsprechend § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG die Hlfte des Mindestkapitals gem. § 5 Abs. 1 GmbHG (also insgesamt 12 500 Euro) erreichen4. 1 Paura in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 5a GmbHG Rz. 73 („dauerhaft mÇgliche Rechtsformvariante“). 2 OLG MÅnchen v. 23.9.2010 – 31 Wx 149/10, GmbHR 2010, 1210; Bayer/Hoffmann, GmbHR 2010, 9 (12); Heckschen, DStR 2009, 166 (170). 3 BGH v. 19.4.2011 – II ZR 25/10, GmbHR 2011, 699 (kein Sacheinlagenverbot); OLG Stuttgart v. 13.10.2011 – 8 W 341/11, GmbHR 2011, 1275 (MÇglichkeit der Teilleistung); OLG MÅnchen v. 7.11.2011 – 31 Wx 475/11, GmbHR 2011, 1276 (MÇglichkeit der Teilleistung unter Widerruf seiner vorherigen gegenteiligen Ansicht); OLG Hamm v. 5.5.2011 – I-27 W 24/11, FGPrax 2011, 248 (MÇglichkeit der Teileinzahlung). 4 Wicke, GWR 2010, 259 (269); Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 26.

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§ 21 Besonderheiten der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt)

– Wurde die Unternehmergesellschaft also zunchst mit einem Stammkapital von 1 000 Euro gegrÅndet und wird das Kapital auf 25 000 Euro erhÇht, reicht entgegen dem Wortlaut des § 56a GmbHG, der nur auf § 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG verweist, die Vierteleinzahlung in HÇhe von 6 000 Euro nicht aus, da sonst entgegen des sinngemß anzuwendenden § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nur insgesamt 7 000 Euro eingezahlt worden wren. Vielmehr bedarf es hier einer sofortigen Mindesteinzahlung in HÇhe von 11 500 Euro. – Wurde die Unternehmergesellschaft mit einem Stammkapital von 10 000 Euro gegrÅndet, bedarf es gem. §§ 56a, 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG bei einer KapitalerhÇhung auf 25 000 Euro nur der Vierteleinzahlung in HÇhe von 3 750 Euro (die Summe der Einzahlung liegt bei 13 500 Euro, also Åber der Hlfte des Mindestkapitals). Rechnerisch liegt die Untergrenze des ursprÅnglichen Stammkapitals, bei dem zur KapitalerhÇhung auf 25 000 Euro die Vierteleinzahlung ausreicht, bei 8 334 Euro. 3. Folgen des bergangs Der bergang von der Unternehmergesellschaft zur Normal-GmbH ist keine Umwandlung i.S. eines Formwechsels gem. §§ 190 ff. UmwG, da bereits die Unternehmergesellschaft als Ausgangsgesellschaft eine GmbH war. Es findet lediglich ein Wechsel zwischen den Rechtsformvarianten statt, so dass der bergang identittswahrend erfolgt. Daher bedarf es hinsichtlich der bei der Unternehmergesellschaft vorhandenen Gegenstnde keinerlei bertragungsakte auf die Normal-GmbH; es findet auch keine Gesamtrechtsnachfolge statt. Vielmehr ndert sich durch den bergang sachenrechtlich nichts, da die Normal-GmbH mit der Unternehmergesellschaft, aus der sie hervorgegangen ist, personenidentisch ist. Daher fallen auch keine Steuern im Zusammenhang mit dem bergang an; insbesondere werden keine stillen Reserven aufgedeckt.

395

Durch den bergang zur Normal-GmbH entfllt die Anwendung der Sondervorschrift des § 5a GmbHG. § 5a Abs. 5 GmbHG lsst aber im Sinne der Firmenkontinuitt zu, dass die Normal-GmbH weiter unter ihrer bisherigen Firma mit dem Rechtsformfortsatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt)“ bzw. „UG (haftungsbeschrnkt)“ firmiert.

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Soweit die Firma im Zuge des bergangs zur Normal-GmbH gendert wird und die Gesellschaft im Grundbuch eingetragen sein sollte, wird das Grundbuch durch die Firmennderung unrichtig. Unter Vorlage eines beglaubigten Handelsregisterauszugs (§ 29 GBO) kann durch den GeschftsfÅhrer die Richtigstellung des Grundbuchs mittels formlosen Antrags verlangt werden1.

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1 Holzer in BeckOK.GBO, Edition 19 Stand 1.1.2014, § 22 GBO Rz. 94; die Situation ist vergleichbar mit der Namensnderung einer im Grundbuch eingetragenen natÅrlichen Person infolge Heirat oder Adoption, die dem Grundbuchamt die Namensnderung mittels beglaubigter Personenstandsurkunde nachweist.

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Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

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Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

§ 1 Vertragsmuster I. Der Gesellschaftsvertrag der KG 398

M 53 Gesellschaftsvertrag der X GmbH & Co. KG § 1 Firma, Sitz (1) Die Firma der Gesellschaft lautet X GmbH & Co. KG. (2) Sitz der Gesellschaft ist [...] § 2 Gegenstand (1) Gegenstand des Unternehmens ist [...] (2) Die Gesellschaft darf andere Unternehmen gleicher oder hnlicher Art erwerben oder sich an ihnen beteiligen. Sie darf Zweigniederlassungen errichten. § 3 Gesellschafter, Einlagen (1) PersÇnlich haftende Gesellschafterin ist die Y Verwaltungs-GmbH in [...] Sie leistet keine Einlage und ist am VermÇgen der Gesellschaft nicht beteiligt. (2) Kommanditisten sind: Frau A mit einer Kommanditeinlage von 50 000 Euro. Herr B mit einer Kommanditeinlage von 50 000 Euro. Die Kommanditeinlagen sind sofort in Geld zu leisten. (3) Der Betrag der Kommanditeinlage bestimmt sowohl die Pflichteinlage wie die Haftsumme. (4) Die Kommanditisten haben sicherzustellen, dass sie stets im Verhltnis ihrer Kommanditeinlagen am Stammkapital der Komplementrin beteiligt sind. § 4 Konten (1) FÅr jeden Kommanditisten wird ein Kapitalkonto I in HÇhe der Kommanditeinlage als Festkonto gefÅhrt. (2) FÅr jeden Kommanditisten wird ferner ein Kapitalkonto II als Privatkonto gefÅhrt, auf dem Gewinne und Entnahmen gebucht werden. Erforderlichenfalls werden Darlehenskonten gefÅhrt. (3) RÅcklagen werden auf einem RÅcklagenkonto verbucht, das den Kommanditisten entsprechend ihren Kommanditeinlagen gesamthnderisch zusteht.

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Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

§ 5 GeschftsfÅhrung, Vertretung (1) Zur GeschftsfÅhrung und Vertretung ist die Komplementrin berechtigt und verpflichtet. (2) Die Komplementrin ist von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit. § 6 Gesellschafterversammlung (1) Die ordentliche Gesellschafterversammlung findet jhrlich einmal innerhalb von zwei Monaten nach Aufstellung des Jahresabschlusses am Sitz der Gesellschaft statt. DarÅber hinaus sind außerordentliche Versammlungen einzuberufen, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich ist oder von Kommanditisten, die zusammen mindestens 10 % des Kommanditkapitals innehaben, verlangt wird. Gesellschafterversammlungen kÇnnen zeitgleich mit einer Gesellschafterversammlung der Komplementrin stattfinden. (2) Die Einberufung erfolgt durch die Komplementrin mittels eingeschriebenen Briefs unter Einhaltung einer mit Aufgabe zur Post beginnenden Frist von drei Wochen und Mitteilung der Tagesordnung. (3) Den Vorsitz in der Versammlung fÅhrt der lteste anwesende GeschftsfÅhrer der Komplementrin, nach Einrichtung eines Beirats dessen Vorsitzender. (4) Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfhig, wenn mindestens drei Viertel des gesamten Kommanditkapitals anwesend bzw. vertreten ist. Ist das nicht der Fall, so muss unverzÅglich gem. Abs. 2 eine neue Versammlung mit gleicher Tagesordnung einberufen werden, die dann ohne RÅcksicht auf das vertretene Kommanditkapital beschließen kann. Darauf ist in der Ladung hinzuweisen. (5) Jeder Gesellschafter kann sich durch einen Mitgesellschafter oder einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten AngehÇrigen der rechts- und steuerberatenden Berufe vertreten lassen. Die Vollmacht bedarf der Schriftform. (6) Mit Zustimmung aller Gesellschafter kÇnnen BeschlÅsse auch ohne Einhaltung von Abs. 2 und darÅber hinaus auch schriftlich, teilweise in einer Gesellschafterversammlung und teilweise schriftlich, durch Telefax oder per E-Mail gefasst werden. (7) ber smtliche GesellschafterbeschlÅsse ist eine Niederschrift anzufertigen. Diese ist von der Komplementrin zu unterzeichnen. Die Kommanditisten erhalten Abschriften. § 7 GesellschafterbeschlÅsse (1) GesellschafterbeschlÅsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht dieser Vertrag oder zwingende gesetzliche Vorschriften eine andere Mehrheit verlangen. (2) Mit allen vorhandenen Stimmen mÅssen Vertragsnderungen, die AuflÇsung der Gesellschaft und die Aufnahme neuer Gesellschafter beschlossen werden. (3) Je 1 Euro einer Kommanditeinlage gewhrt eine Stimme. Die Komplementrin hat kein Stimmrecht. (4) BeschlÅsse kÇnnen nur innerhalb von zwei Monaten nach Absendung der Niederschrift durch Klage angefochten werden.

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§ 1 Vertragsmuster

§ 8 Geschftsjahr, Jahresabschluss (1) Geschftsjahr ist das Kalenderjahr. (2) Der Jahresabschluss (Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung und Anhang) sowie erforderlichenfalls der Lagebericht sind von der Komplementrin innerhalb der gesetzlichen Frist nach Ablauf eines Geschftsjahres aufzustellen und den Gesellschaftern zusammen mit einem Gewinnverwendungsvorschlag zuzuleiten. Steuerliche Sonder- oder Ergnzungsbilanzen werden ebenfalls durch die Komplementrin in Abstimmung mit dem betreffenden Gesellschafter erstellt. (3) Die Feststellung des Jahresabschlusses obliegt den Gesellschaftern. Sie kÇnnen dessen vorherige PrÅfung durch einen AbschlussprÅfer auch fÅr den Fall beschließen, dass eine gesetzliche PrÅfungspflicht nicht besteht. § 9 Gewinn- und Verlustbeteiligung (1) Die Komplementrin erhlt vorab Ersatz ihrer aus der GeschftsfÅhrung entstandenen Aufwendungen sowie zur Abgeltung ihres Haftungsrisikos einen Betrag von 10 % ihres Stammkapitals. Im brigen ist sie am Gewinn und Verlust der Gesellschaft nicht beteiligt. (2) Der Gewinn steht den Kommanditisten im Verhltnis ihrer Beteiligung zu. Einen Verlust tragen die Kommanditisten ebenfalls im Verhltnis ihrer Beteiligung. § 10 RÅcklagen, Entnahmen (1) Durch Gesellschafterbeschluss kÇnnen bis zu fÅnfundzwanzig vom Hundert des verfÅgbaren Jahresgewinns in die offene RÅcklage eingestellt werden. An dieser RÅcklage sind die Kommanditisten im Verhltnis ihrer Kommanditeinlagen beteiligt. Die AuflÇsung von RÅcklagen bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln aller vorhandenen Stimmen. (2) Die auf dem Kapitalkonto II gebuchten Gewinne kÇnnen jederzeit entnommen werden. Entnahmen aus dem Kapitalkonto I sind unzulssig. Entnahmen aus dem Darlehenskonto bedÅrfen der Zustimmung der Gesellschaft. § 11 bertragung, Belastung und Vererbung der Kommanditanteile (1) Die bertragung eines Kommanditanteils oder seine Belastung mit einem Nießbrauch bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter. (2) Die Zustimmung darf nur erteilt werden, wenn der Beteiligungsgleichlauf hinsichtlich der Komplementr-GmbH sichergestellt ist. (3) Die Erben eines Kommanditisten kÇnnen insgesamt oder einzeln innerhalb eines Jahres nach dem Erbfall gegen Abfindung ausgeschlossen werden. (4) Die Verwaltungstestamentsvollstreckung am Kommanditanteil ist zulssig. § 12 Austritt, Ausschließung (1) Ein Kommanditist kann durch eingeschriebenen Brief an die Komplementrin aus der Gesellschaft austreten, und zwar mit einer Frist von einem Jahr auf das Ende eines Geschftsjahres. Der Austritt ist nur wirksam, wenn der Gesellschafter zum gleichen Zeitpunkt aus der Komplementr-GmbH ausscheidet.

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Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

(2) Ein Kommanditist kann aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere dann, wenn er nachhaltig grob gegen wesentliche Gesellschafterpflichten verstÇßt. Die Ausschließung kann auch ganz oder teilweise zur Herstellung der Beteiligungsgleichheit an der GmbH erfolgen. Die Ausschließung bedarf einer Mehrheit von siebzig vom Hundert aller vorhandenen Stimmen. Der betroffene Gesellschafter hat kein Stimmrecht. (3) Bei Austritt oder Ausschluss wird die Gesellschaft nicht aufgelÇst, sondern unter Ausscheiden des betroffenen Kommanditisten fortgesetzt. § 13 Abfindung ausscheidender Kommanditisten (1) Kommt beim Ausscheiden eines Kommanditisten eine Einigung Åber die dem ausscheidenden Kommanditisten oder seinen Rechtsnachfolgern zu zahlende Abfindung nicht zustande, so entscheidet Åber die HÇhe und Zahlungsweise der Abfindung ein WirtschaftsprÅfer oder eine WirtschaftsprÅfungsgesellschaft als Schiedsgutachter. Der Schiedsgutachter wird auf Antrag einer der Parteien von der Çrtlich zustndigen Industrie- und Handelskammer bestimmt. (2) Die Anteilsbewertung erfolgt auf der Grundlage einer Unternehmensbewertung nach den dann geltenden Bewertungsgrundstzen des Instituts der WirtschaftsprÅfer, DÅsseldorf oder seines Nachfolgers. Stehen derartige Bewertungsgrundstze nicht mehr zur VerfÅgung, so bestimmt der Schiedsgutachter die Bewertungsmethode. Der Schiedsgutachter bestimmt auch Einzelheiten der Konkretisierung der Bewertungsgrundstze. Von dem ermittelten Unternehmens- bzw. Anteilswert ist ein Abschlag von fÅnfundzwanzig vom Hundert zum Unternehmensschutz zu machen. Der Schiedsgutachter kann bestimmen, dass der Abfindungsbetrag in zeitlich gestreckten Teilbetrgen bei angemessener Verzinsung zu zahlen ist. Die Kosten des Schiedsgutachtens tragen die Gesellschaft zur einen und der ausscheidende Kommanditist bzw. seine Rechtsnachfolger zur anderen Hlfte. (3) Zustzlich erhlt der ausscheidende Kommanditist etwaige Guthaben auf seinem Kapitalkonto II oder seinem Darlehenskonto.

II. Der Gesellschaftsvertrag der Komplementr-GmbH 399

M 54 Gesellschaftsvertrag der Y Verwaltungs-GmbH § 1 Firma, Sitz (1) Die Gesellschaft hat die Firma Y Verwaltungs-GmbH. (2) Sitz der Gesellschaft ist [...] § 2 Gegenstand des Unternehmens Gegenstand des Unternehmens ist der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an Handelsgesellschaften sowie die bernahme der persÇnlichen Haftung und GeschftsfÅhrung bei diesen, insbesondere die Beteiligung als persÇnlich haftende geschftsfÅhrende Gesellschafterin an der X GmbH & Co. KG in [...]

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§ 1 Vertragsmuster

§ 3 Stammkapital, Geschftsanteile (1) Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 25 000 Euro (in Worten fÅnfundzwanzigtausend Euro). (2) Auf das Stammkapital haben Åbernommen Frau A einen Geschftsanteil im Nennbetrag von 12 500 Euro, Herr B einen Geschftsanteil im Nennbetrag von 12 500 Euro. (3) Die Einlagen sind sofort in bar zu erbringen. § 4 GeschftsfÅhrung, Vertretung (1) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere GeschftsfÅhrer. Ist nur ein GeschftsfÅhrer bestellt, so vertritt er die Gesellschaft allein. Sind mehrere GeschftsfÅhrer bestellt, so wird die Gesellschaft von zwei GeschftsfÅhrern oder einem GeschftsfÅhrer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Die Gesellschafter kÇnnen jedem GeschftsfÅhrer Alleinvertretungsbefugnis und Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB erteilen. (2) Zu allen Erklrungen, die den Gesellschaftsvertrag der X GmbH & Co. KG oder das Gesellschaftsverhltnis zu der X GmbH & Co. KG berÅhren, bedÅrfen die GeschftsfÅhrer eines vorherigen einstimmigen Beschlusses der Gesellschafter. § 5 Verußerung und Vererbung von Geschftsanteilen (1) Jeder Gesellschafter soll stets am Stammkapital der Gesellschaft in dem Verhltnis beteiligt sein, wie er am Festkapital der X GmbH & Co. KG beteiligt ist. Er ist verpflichtet, alles zu tun, was zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung gleicher Beteiligungsverhltnisse erforderlich ist. (2) Rechtsgeschftliche VerfÅgungen eines Gesellschafters Åber seinen Geschftsanteil bedÅrfen der Zustimmung aller Gesellschafter. Die Zustimmung zur Verußerung eines Geschftsanteils darf nur erteilt werden, wenn gleichzeitig die Beteiligung an der X GmbH & Co. KG auf denselben Erwerber Åbertragen wird. Geht ein Geschftsanteil im Erbgang auf einen Erwerber Åber, so darf dieser den Geschftsanteil nur behalten, wenn er gleichzeitig eine entsprechende Beteiligung an der X GmbH & Co. KG erworben hat. § 6 Einziehung von Geschftsanteilen (1) Die Gesellschafter kÇnnen die Einziehung eines Geschftsanteils beschließen, ohne dass es der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedarf, wenn der Geschftsanteil von einem Gesellschafter gehalten wird, der nicht im gleichen Verhltnis an der X GmbH & Co. KG beteiligt ist. (2) Weiterhin kann die Einziehung erfolgen, wenn ein Gesellschafter nachhaltig grob gegen wesentliche Gesellschafterpflichten verstÇßt. (3) Statt der Einziehung kÇnnen die Gesellschafter beschließen, dass der Geschftsanteil ganz oder teilweise auf die Gesellschaft oder einen Dritten Åbertragen wird. (4) Das Entgelt im Falle der Einziehung oder verlangten Abtretung bemisst sich nach dem Wert des Geschftsanteils, der sich fÅr das Ende des vorangegangenen Geschftsjahres aus den BÅchern der Gesellschaft ergibt.

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Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

§ 7 Bekanntmachungen Die Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen im Bundesanzeiger. § 8 Kosten Die GrÅndungskosten trgt die Gesellschaft in HÇhe von 1 000 Euro.

III. Anmeldung der KG zum Handelsregister 400

M 55 Anmeldung An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zur Eintragung in das Handelsregister A melden wir als GeschftsfÅhrer der Komplementrin und als Kommanditisten an: Wir haben mit dem Sitz in [...] eine Kommanditgesellschaft errichtet, die mit der Eintragung in das Handelsregister beginnt. Gegenstand des Unternehmens ist [...] Die Firma lautet X GmbH & Co. KG. Geschftsadresse ist [...] PersÇnlich haftende Gesellschafterin ist die im Handelsregister B [...] des Amtsgerichts [...] eingetragene Y Verwaltungs-GmbH in [...] Die allgemeine Vertretungsregelung lautet: Jeder persÇnlich haftende Gesellschafter vertritt die Gesellschaft jeweils einzeln. Jedem persÇnlich haftenden Gesellschafter kann Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB verteilt werden. Es besteht folgende konkrete Vertretungsregelung: Die persÇnlich haftende Gesellschafterin vertritt die KG einzeln. Sie ist von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit, kann also die KG bei Rechtsgeschften mit sich selbst oder mit sich als Vertreter eines Dritten vertreten. Kommanditisten sind Frau A mit einer Hafteinlage von 50 000 Euro und Herr B mit einer Hafteinlage von 50 000 Euro. (Datum, Unterschriften, notarielle Beglaubigung)

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§ 2 Gestaltungshinweise I. Firmen, Sitz 1. Firmenbildung Das Handelsrechtsreformgesetz 1998 hat die Firmenbildung bei der GmbH & Co. KG wesentlich erleichtert. Bis dahin war die Firma der KG aus dem Namen des Komplementrs zu bilden (§ 19 Abs. 2 HGB a.F.). Seit der Reform hat die Firma der KG lediglich noch den Rechtsformzusatz zu erhalten (§ 19 Abs. 1 Nr. 3 HGB). Das Erfordernis der Abstimmung der Firmen ist entfallen. Auch fÅr die Firma der KG sind Phantasiebezeichnungen zulssig. Es gelten die bei der GmbH erluterten Grundstze der Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft und der Unterscheidung von allen an demselben Ort bereits bestehenden und eingetragenen Firmen ohne RÅcksicht auf deren Rechtsform (Rz. 135 ff.).

401

Streitig ist noch, ob die ursprÅngliche Firma mit dem Namen eines Nichtgesellschafters gebildet werden kann1. Hier ist auch der Namensschutz nach § 12 BGB zu beachten. Jedenfalls kann jetzt der Name eines Kommanditisten fÅr die Namensfirma verwendet werden2. Der Rechtsformzusatz „KG“ ist zwingend, ebenso auch bei abgeleiteter Firma die Kennzeichnung der Haftungsbeschrnkung (§ 19 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HGB). Bei jeder Firma einer KG, bei der nur die Komplementr-GmbH persÇnlich haftet, fÅhrt dies zum zwingenden Zusatz „GmbH & Co. KG“. Der bloße Zusatz „GmbH & Co.“ ist fÅr die KG nicht mehr zulssig; er deutet vielmehr auf eine OHG hin.

402

Die Firma der Komplementr-GmbH muss sich nach wie vor von der Firma der an demselben Ort sitzenden KG unterscheiden. Sie kann vÇllig verschieden sein. Soll sie der Firma der KG entsprechen, was zur Verdeutlichung der ZusammengehÇrigkeit zweckmßig sein kann, so kann die Unterscheidbarkeit durch einen Zusatz hergestellt werden, z.B. durch die A Verwaltungs-GmbH als Komplementrin der A GmbH & Co. KG.

403

2. Sitz FÅr den Sitz machen bei der KG § 106 Abs. 2 HGB3, bei der GmbH § 4a GmbHG Vorgaben. Whrend bei der GmbH der Satzungssitz unabhngig 1 Grundstzlich dafÅr: Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11 Rz. 11 (soweit keine Tuschung i.S.d. § 18 Abs. 2 HGB hervorgerufen wird); ebenso Ries in RÇhricht/ Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 32 f.; ablehnend Bockelmann, GmbHR 1998, 59; Jung, ZIP 1998, 680; bejahend LG Landshut v. 15.3.2000 – 2 HK T 133/00, MittBayNot 2000, 333. 2 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11 Rz. 12; Hopt in Baumbach/Hopt, § 19 HGB Rz. 22; Ries in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 34. 3 FÅr die KG gelten nach § 161 Abs. 2 HGB die Vorschriften fÅr die offene Handelsgesellschaft (OHG) – §§ 105 bis 160 HGB – entsprechend.

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404

Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

vom Verwaltungssitz gewhlt werden kann, gilt fÅr die KG ein solches Wahlrecht nicht: Die Gesellschafter kÇnnen zwar den Verwaltungssitz als solchen frei whlen, doch kÇnnen sie keinen davon abweichenden Satzungssitz festlegen1. Sitz der Gesellschaft und Geschftsanschrift dÅrfen nicht voneinander abweichen2, die Geschftsanschrift przisiert daher nur die allgemeine Ortsangabe beim Sitz, indem die Åblichen postalischen Hinweise (Postleitzahl, Adresse und Hausnummer) hinzugefÅgt werden. 405

Der Satzungssitz und die Geschftsanschrift der Komplementr-GmbH kÇnnen zwar unterschiedlich zur KG gewhlt werden, doch Åblicherweise wird eine bereinstimmung sinnvoll sein. Daher sollte der (frei whlbare) Satzungssitz der Komplementr-GmbH im Regelfall mit dem (durch den faktischen Verwaltungssitz festgelegten) Sitz der KG identisch sein.

II. Gegenstand 406

Die Festlegung des Unternehmensgegenstandes im Vertrag der KG schrnkt nach § 126 Abs. 2 HGB die Vertretungsbefugnis der Komplementrin nicht ein, wohl aber ihre GeschftsfÅhrungsbefugnis i.S.v. § 116 Abs. 1 HGB und die Widerspruchsrechte der Kommanditisten nach § 164 HGB.

407

Bei der Komplementr-GmbH musste nach lterer Rechtsprechung in den Gegenstand auch der Hinweis auf den Gegenstand der KG aufgenommen werden („Gegenstand der Gesellschaft ist die GeschftsfÅhrung der A GmbH & Co. KG, deren Gegenstand die Herstellung und der Vertrieb von Elektrogerten ist“)3. Nach heute herrschender Meinung4 ist dies ÅberflÅssig. Es ist lediglich die KG zu bezeichnen, deren Geschfte gefÅhrt werden sollen. M 56 Unternehmensgegenstand der Komplementr-GmbH Gegenstand der Gesellschaft ist die GeschftsfÅhrung der A GmbH & Co. KG als deren persÇnlich haftende Gesellschafterin.

408

Unternehmensgegenstand der KG kann nicht nur der Betrieb eines Handelsgewerbes sein (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 1 HGB), sondern auch ein 1 Born in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 106 HGB Rz. 14; Hopt in Baumbach/ Hopt, § 106 HGB Rz. 8. 2 KG v. 16.4.2012 – 25 W 39/12, FGPrax 2012, 172 (173). 3 OLG Hamburg v. 18.9.67 – 2 W 125/67, GmbHR 1968, 118 („Die bernahme der Funktion einer persÇnlich haftenden Gesellschafterin genÅgt nicht“). 4 BayObLG v. 22.6.1995 – 3 Z BR 71/95, GmbHR 1995, 722; BayObLG v. 19.1.1996 – 3 Z BR 345/95, GmbHR 1996, 360; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 3 Rz. 30; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG Rz. 9.

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§ 2 Gestaltungshinweise

Kleingewerbe oder die Verwaltung eigenen VermÇgens (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB).

III. Gesellschafter, Einlagen, Konten 1. Gesellschafter Bei der typischen GmbH & Co. KG ist die GmbH die Komplementrin und sind deren Gesellschafter die Kommanditisten. Die mit Beurkundung ihrer Satzung entstehende Vor-GmbH kann bereits Komplementr sein1, weshalb man bei NeugrÅndung GmbH und KG gleichzeitig zum Handelsregister anmelden kann.

409

2. Beitrge, Einlagen Nach §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, 705 BGB haben die Gesellschafter „Beitrge“ zu leisten, die nicht zwingend in vermÇgensmßigen Einlagen bestehen mÅssen. Die Komplementr-GmbH leistet ihre Beitrge Åblicherweise in Form der persÇnlichen Haftung und der GeschftsfÅhrung, nicht aber finanzielle Beitrge mit der Folge der Beteiligung am GesellschaftsvermÇgen und der Gewinnbeteiligung. Die Einlagen kÇnnen als Bar- oder Sacheinlagen geleistet werden. Sacheinlagen mÅssen einen bilanzierungsfhigen Wert darstellen2. Eine WerthaltigkeitsprÅfung durch das Registergericht, wie sie das GmbHG vorschreibt, findet bei der KG nicht statt.

410

3. Haftsumme, Pflichteinlage Zwischen Haftsumme und Pflichteinlage ist zu unterscheiden: Haftsumme ist der im Handelsregister eingetragene Betrag, bis zu dem ein Kommanditist den Glubigern unmittelbar haftet (§§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 HGB). Pflichteinlage ist die im Verhltnis zur Gesellschaft zu leistende Einlage, die hÇher oder niedriger sein kann als die Haftsumme. Fehlt eine gesellschaftsvertragliche Unterscheidung zwischen den Begriffen, gilt im Zweifel die Auslegungsregel: „Die Haftsumme ist dann gleich der Pflichteinlage“3.

411

Anders als bei der GmbH gibt es fÅr die KG keine gesetzlichen Vorgaben Åber ein Mindestkapital oder Mindesteinlagen. Die Gesellschafter sollten allerdings bedenken, dass die von ihnen frei gewhlten Haftsummen fÅr jedermann ersichtlich im Handelsregister eingetragen sind und sehr niedrige Betrge bei potentiellen Geschftspartnern den Eindruck erwecken

412

1 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114. 2 Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 171 HGB Rz. 6; K. Schmidt in MÅnchKomm/HGB, § 171 HGB Rz. 5, 9; a.A. Haas/Mock in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 171 HGB Rz. 15. 3 BGH v. 28.3.1977 – II ZR 230/75, GmbHR 1978, 244.

159

Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

kÇnnen, den Gesellschaftern sei ihre eigene Geschftsidee nicht viel wert. 413

VerknÅpft sind Haftsumme und Pflichteinlage miteinander auch dadurch, dass der Kommanditist nach § 171 Abs. 1 Halbs. 2 HGB durch die Einlagenleistung von seiner Haftung befreit wird und dass nach § 172 Abs. 4 HGB die Haftung bei EinlagenrÅckgewhr wiederauflebt.

414

Die Einlagen in GmbH und KG mÅssen gesondert erbracht werden. Nach § 172 Abs. 6 HGB kann die Einlage in die KG nicht durch Einbringung der GmbH-Anteile haftungsbefreiend erbracht werden. 4. Gesellschafterkonten

415

Das gesetzliche System variabler Kapitalkonten (§§ 120 Abs. 1, 167 Abs. 2 HGB) ist nicht praktikabel. Allgemein werden deshalb die Beteiligungsverhltnisse durch Festkonten, meist Kapitalkonto I genannt, festgelegt. Die Kapitalkonten sind Eigenkapital der Gesellschaft. Verluste werden auf Verlustvortragskonten mit der Maßgabe gebucht, dass erst die Verluste auszugleichen sind, ehe Gewinne und Entnahmen gebucht werden dÅrfen. FÅr die Gewinne und Entnahmen werden Privatkonten als Fremdkapital der Gesellschaft gefÅhrt, die hufig als Kapitalkonto II bezeichnet werden. Erforderlichenfalls werden Darlehenskonten gefÅhrt. RÅcklagen werden auf einem gesamthnderischen RÅcklagenkonto, das den Gesellschaftern beteiligungsproportional zusteht, verbucht. Die KomplementrGmbH erhlt lediglich ein Verrechnungskonto.

IV. Geschftsjahr, Jahresabschluss 1. Geschftsjahr 416

Hier kann auf die Erluterungen bei der GmbH verwiesen werden (Rz. 204 ff.). 2. Jahresabschluss

417

FÅr die GmbH & Co. KG gelten nach § 264a HGB die Sondervorschriften fÅr Kapitalgesellschaften. An der Feststellung des Jahresabschlusses sind die Kommanditisten beteiligt.1 Handels- und Steuerbilanz werden als wesensverschieden angesehen2.

1 BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, GmbHR 1996, 456. 2 Lauth, DStR 2000, 1365.

160

§ 2 Gestaltungshinweise

V. GeschftsfÅhrung und Vertretung 1. Allgemeines GeschftsfÅhrung und Stellvertretung sind voneinander zu unterscheiden. Mit GeschftsfÅhrung sind interne Leitungsmaßnahmen gemeint, whrend Vertretung die rechtsgeschftliche Stellvertretung der Gesellschaft gegenÅber Dritten (§§ 164 ff. BGB) betrifft.

418

Nach §§ 161 Abs. 2, 114 Abs. 1, 125 Abs. 1 HGB stehen dem persÇnlich haftenden Gesellschafter der KG die GeschftsfÅhrung und die Vertretung zu. FÅr die GmbH & Co. KG, bei der die GmbH die einzige persÇnlich haftende Gesellschafterin ist, steht damit der Komplementr-GmbH gegenÅber der KG die alleinige GeschftsfÅhrung und die alleinige Vertretungsmacht zu. Damit ist den im Personengesellschaftsrecht geltenden Grundstzen der Selbstorganschaft1 und des Abspaltungsverbots2 genÅgt. Ein Vorteil der GmbH & Co. KG ist, dass Åber den GeschftsfÅhrer der GmbH gem. § 6 Abs. 3 Satz 1 GmbHG FremdgeschftsfÅhrung mÇglich ist.

419

2. Kommanditisten und Vertretungsmacht Zwar ordnet § 170 HGB an, dass Kommanditisten zur Vertretung der KG nicht ermchtigt sind, doch ist diese Vorschrift nicht als Verbotsnorm zu sehen, die eine Vertretung der KG durch Personen, die eine Kommanditistenstellung innerhaben, unterbinden soll. Vielmehr ist § 170 HGB vor dem Hintergrund von § 125 Abs. 1 HGB3 zu verstehen, wonach jedem Gesellschafter aus der Gesellschafterstellung unmittelbar eine gesetzliche Vertretungsmacht zukommt. § 170 HGB schließt also lediglich die Anwendung von §§ 125 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB auf Kommanditisten aus; das bedeutet, dass den Kommanditisten keine organschaftliche Vertretungsbefugnis zusteht und damit im Hinblick auf die Stellvertretung der KG genauso zu behandeln sind wie außenstehende Dritte. Kommanditisten kÇnnen aber – wie jeder andere außenstehende Dritte – auf folgende Arten eine abgeleitete Vertretungsmacht fÅr die KG erlangen:

420

a) Vertretungsmacht auf KG-Ebene Soll die Bevollmchtigung direkt durch die KG erfolgen, geschieht dies entweder direkt durch den KG-Gesellschaftsvertrag oder außerhalb des Gesellschaftsvertrags durch Erklrung der Komplementr-GmbH, wobei die Komplementr-GmbH dabei wiederum von ihrem GeschftsfÅhrer vertreten wird. Eine Einrumung von Vertretungsmacht kommt wie folgt in Frage: 1 Dazu ausfÅhrlich Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, Stand 02/2012, Rz. I 234 ff. 2 Dazu Langenfeld in DWS-Institut (Hrsg.), Handbuch Familienunternehmen, Loseblatt, Rz. I 20.1 und 20.3. 3 Auf die KG prinzipiell Åber § 161 Abs. 2 HGB anwendbar.

161

421

Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

– Durch Bevollmchtigung jeder Art1 (einfache Vollmacht, Handlungsvollmacht i.S.d. § 54 HGB oder Generalvollmacht2). – Durch Erteilung einer Prokura direkt bei der KG3. 422

Wurde die Vertretungsmacht des Kommanditisten direkt im Gesellschaftsvertrag festgelegt, strkt dies seine Position als Vertreter: In diesem Fall kann die Vertretungsmacht nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes widerrufen werden4. b) Vertretungsmacht auf GmbH-Ebene

423

Da die KG von der Komplementr-GmbH gesetzlich vertreten wird, kann ein Vertreter der Komplementr-GmbH im Rahmen seiner Vertretungsmacht auch die KG vertreten. Dies kann wie folgt geschehen: – Berufung des Kommanditisten als GeschftsfÅhrer der KomplementrGmbH5: Damit ist er gesetzlicher Vertreter der GmbH (§ 35 Abs. 1 GmbHG), die wiederum gesetzliche Vertreterin der KG ist (§§ 125 Abs. 1, 162 Abs. 2 HGB). Soweit er als GeschftsfÅhrer bei der Komplementr-GmbH Einzelvertretungsbefugnis hat, verfÅgt er gegenÅber der KG Åber eine nach außen unbeschrnkbare Vertretungsmacht (§ 37 Abs. 2 GmbHG, § 126 Abs. 1 und 2 HGB). – Erteilung einer rechtsgeschftlichen Vertretungsmacht bei der Komplementr-GmbH: Durch die Einrumung einer einfachen Vollmacht, Handlungsvollmacht (§ 54 HGB) oder Prokura (§ 48 HGB) auf der GmbH-Ebene, kann der Kommanditist die Komplementrin vertreten und damit ebenfalls Willenserklrungen fÅr die KG abgeben oder entgegennehmen. 3. Besonderheiten zur Prokura

424

Prokura kann sowohl bei der GmbH wie bei der KG erteilt werden. Einzelprokura sollte die KG erteilen, damit der Prokurist unmittelbar und nicht nur Åber die GmbH fÅr sie handeln kann. Dies gilt auch fÅr die Gesamtprokura mit einem anderen Prokuristen. Die Gesamtprokura mit einem GeschftsfÅhrer sollte fÅr die GmbH erteilt werden. Bei der KG kann diese Gesamtprokura nur zur Vertretung mit dem persÇnlich haftenden Gesellschafter erteilt werden, nicht zur Vertretung mit einem GeschftsfÅhrer des persÇnlich haftenden Gesellschafters.6 Wird die Prokura zur 1 Roth in Baumbach/Hopt, § 170 HGB Rz. 3; Haas/Mock in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 170 HGB Rz. 8 ff. 2 BGH v. 22.1.1962 – II ZR 11/61, NJW 1962, 738. 3 Grunewald in MÅnchKomm/HGB, § 170 HGB Rz. 15. 4 BGH v. 27.6.1955 – II ZR 232/54, NJW 1955, 1394 (Leits. 1). 5 Nach einhelliger Ansicht zulssig: Roth in Baumbach/Hopt, § 170 HGB Rz. 3; Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 170 HGB Rz. 6; Grunewald in MÅnchKomm/HGB, § 170 HGB Rz. 19 (m.w.N.). 6 BayObLG v. 3.8.1994 – 3 Z BR 174/94, MittBayNot 1994, 564.

162

§ 2 Gestaltungshinweise

Vertretung mit der GmbH als persÇnlich haftendem Gesellschafter erteilt, so mÅssen, wenn bei der GmbH Gesamtvertretung angeordnet ist, drei Personen handeln. 4. Befreiung von § 181 BGB Die Komplementr-GmbH ist sinnvollerweise von den Beschrnkungen des § 181 BGB zu befreien, damit Rechtsgeschfte zwischen der GmbH und der KG mÇglich sind. Die Befreiung der GeschftsfÅhrer der GmbH von den Beschrnkungen des § 181 BGB ist dann angezeigt, wenn sie gleichzeitig Kommanditisten sind. Ins Handelsregister der KG eingetragen werden kann sowohl die Befreiung der Komplementrin wie die Befreiung der GeschftsfÅhrer der Komplementrin.1

425

5. GeschftsfÅhrerhaftung Soweit dem GeschftsfÅhrer der Komplementr-GmbH pflichtwidriges Verhalten zur Last fllt und der KG dadurch wirtschaftlicher Schaden entsteht, stellt sich die Frage nach der Haftung. Da der GeschftsfÅhrer nur bei der GmbH, jedoch nicht bei der KG angestellt ist, bestehen seine schadensersatzbewehrten Obliegenheiten aus § 43 Abs. 2 GmbHG zunchst nur gegenÅber der Komplementr-GmbH. Die Rechtsprechung erweitert den Schutzbereich der Sorgfaltspflichten des GmbH-GeschftsfÅhrers allerdings auf die KG, wenn die Aufgabe der Komplementr-GmbH hauptschlich in der FÅhrung der Geschfte der GmbH & Co. KG besteht2. Durch diese Drittschutzwirkung erwirbt die KG einen eigenen Anspruch gegenÅber dem pflichtwidrig handelnden GeschftsfÅhrer der Komplementr-GmbH. In der Literatur wird diese Konstruktion teilweise abgelehnt und stattdessen eine LÇsung Åber die Drittschadensliquidation vorgeschlagen3.

426

VI. Gesellschafterversammlung und -beschlÅsse 1. Gesellschafterversammlung Das HGB macht keine Vorgaben fÅr die Gesellschafterversammlung. Die Formalitten wie Einberufung, Vorsitz, Beschlussfhigkeit und Protokoll kÇnnen im KG-Vertrag geregelt werden, zweckmßigerweise dann entsprechend den Bestimmungen der GmbH-Satzung.

1 BayObLG v. 4.11.1999 – 3 Z BR 321/99, MittBayNot 2000, 53; BayObLG v. 23.2.2000 – 3 Z BR 37/00, MittBayNot 2000, 241. 2 BGH v. 18.6.2013 – II ZR 86/11, GmbHR 2013, 1044 m. Anm. Werner. 3 Nietsch, GmbHR 2014, 348 (352).

163

427

Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

2. GesellschafterbeschlÅsse 428

§ 119 Abs. 1 HGB statuiert fÅr GesellschafterbeschlÅsse der OHG und KG den Einstimmigkeitsgrundsatz. Gesellschaftsvertragliche Mehrheitsklauseln sind nach § 119 Abs. 2 HGB zulssig, wobei das dort vorgesehene Kopfzahlstimmrecht in der Praxis regelmßig durch ein kapitalorientiertes Stimmrecht ersetzt wird. Bei der GmbH & Co. KG bietet es sich an, bei der GmbH wie bei der KG vorzusehen, dass je 1 Euro eines Anteils eine Stimme gewhrt.

429

Mehrstimmrecht und Vetorechte sind zulssig, ebenso stimmrechtslose Anteile fÅr Kommanditisten1. FÅr BeschlÅsse, die in die Rechtsstellung der betroffenen Gesellschafter eingreifen, gilt der Stimmrechtsausschluss nach der Kernbereichslehre allerdings nicht2.

430

Jedenfalls bei der personengleichen GmbH & Co. KG kann das Stimmrecht der Komplementr-GmbH vÇllig ausgeschlossen werden, und zwar auch fÅr Angelegenheiten des mitgliedschaftlichen Kernbereichs3.

431

Bei der personalistischen GmbH & Co. KG setzt die Kernbereichslehre4 der Zulssigkeit von MehrheitsbeschlÅssen Grenzen. Hintergrund dafÅr ist die Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, dass bei Personengesellschaften BeschlÅsse im Normalfall mit der Zustimmung aller Gesellschafter, also einstimmig, zu treffen sind (§ 119 Abs. 1 HGB, § 709 Abs. 1 BGB). Vom Einstimmigkeitserfordernis kann zwar im Gesellschaftsvertrag abgewichen werden (§ 119 Abs. 2 HGB, § 709 Abs. 2 BGB), doch fÅhrt das als gesetzlicher Normalfall vorgesehene Einstimmigkeitsprinzip dazu, dass auch bei der EinfÅhrung des Mehrheitsprinzips jedem Gesellschafter ein Kernbereich von Rechten zusteht, „der nicht zur beliebigen Disposition der Mehrheit steht“5. Der Eingriff in den Kernbereich der Mitgliedschaft eines Gesellschafters bedarf damit stets der Zustimmung dieses Gesellschafters. Zum Kernbereich gehÇren beispielsweise das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am LiquidationserlÇs, das Stimmrecht als solches und das Informationsrecht des Gesellschafters6. Hingegen wurde dem in diesem Zusammenhang lange Zeit vertretenen Bestimmtheitsgrundsatz7, wonach die dem Mehrheitsprinzip unterfallenden Beschluss1 BGH v. 14.5.1956 – II ZR 229/54, NJW 1956, 1753; Oppermann, RNotZ 2005, 453 (459); Roth in Baumbach/Hopt, § 119 HGB Rz. 13; Haas in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 119 HGB Rz. 33. 2 Enzinger in MÅnchKomm/HGB, § 119 HGB Rz. 72; Haas in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 119 HGB Rz. 26, 32. 3 BGH v. 24.5.1993 – II ZR 73/92, GmbHR 1993, 591 (Leits. 2); Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 4 Rz. 37. 4 Vgl. Enzinger in MÅnchKomm/HGB, § 119 HGB Rz. 72; SchÇne in Bamberger/ Roth, BeckOK.BGB, Edition 32, § 709 HGB Rz. 35; Schfer in MÅnchKomm/ BGB, § 709 BGB Rz. 91 ff. 5 BGH v. 10.10.1994 – II ZR 18/94, GmbHR 1995, 55 = NJW 1995, 194 (195). 6 BGH v. 10.10.1994 – II ZR 18/94, GmbHR 1995, 55 = NJW 1995, 194 (195). 7 Vgl. Haas in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 119 HGB Rz. 17 ff.

164

§ 2 Gestaltungshinweise

gegenstnde mÇglichst genau umschrieben werden mÅssen, von der Rechtsprechung eine deutliche Absage erteilt; beim BGH ist in diesem Zusammenhang nur noch vom „so genannten Bestimmtheitsgrundsatz“1 und vom „frÅher verstandenen Bestimmtheitsgrundsatz“2 die Rede. Vielmehr reicht es fÅr die formelle Legitimation eines Mehrheitsbeschlusses aus, dass sich durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergibt, dass „der betreffende Beschlussgegenstand der Mehrheitsklausel unterworfen sein soll“3. Einer Aufzhlung dieser dem Mehrheitsprinzip unterfallenden Gegenstnde bedarf es nicht. Die Fristen fÅr die Geltendmachung von Beschlussmngeln sollten sich in den beiden Vertrgen entsprechen. Die Befristung ist bei GmbH wie KG zweckmßig.

432

VII. Jahresergebnis, Gewinn- und Verlustbeteiligung 1. Kommanditisten Bei den Kommanditisten ist die Gewinnbeteiligung im Verhltnis der Beteiligung an der Gesellschaft in Abweichung von der unpraktischen gesetzlichen Regelung des § 168 HGB Åblich. Die volle Verlustbeteiligung geht Åber § 167 Abs. 3 HGB, wonach lediglich bis zum Verlust des Kapitalanteils gehaftet wird, hinaus. Es kÇnnen so negative Kapitalkonten entstehen. Einkommensteuerlich wird deren BerÅcksichtigung durch § 15a EStG eingeschrnkt4.

433

2. Komplementr-GmbH Die Komplementr-GmbH wird am Jahresergebnis nur insoweit beteiligt, wie es steuerlich erforderlich ist, um eine verdeckte GewinnausschÅttung der Komplementr-GmbH gegenÅber den Kommanditisten zu vermeiden. Bei einer Komplementr-GmbH ohne Kapitalbeteiligung an der KG genÅgt der Aufwendungsersatz und eine Prmie fÅr die bernahme des Haftungsrisikos5. Maßstab hierfÅr ist eine Beteiligung am Gewinn, mit der sich auch eine aus gesellschaftsfremden Personen bestehende Komplementr-GmbH zufrieden gegeben htte6; Åberwiegend werden 1-5 % des Stammkapitals der Komplementr-GmbH als angemessen angesehen7. Im

1 BGH v. 16.10.2012 – II ZR 239/11, GmbHR 2013, 194 – Rz. 14, 15; BGH v. 16.10.2012 – II ZR 251/10, GmbHR 2013, 197 – Rz. 25, 26. 2 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, NZG 2009, 183 – Rz. 14. 3 BGH v. 15.11.2011 - II ZR 266/09, NZG 2012, 393 – Rz. 16. 4 Dazu v. BlÅmich in Heuermann, EStG, 123. EL. 2014, § 15a EStG Rz. 36. 5 Vgl. BFH v. 15.11.1967 – IV R 139/67, BStBl. II 1968, 152; BFH v. 3.2.1977 – IV R 122/73, BStBl. II 1977, 346. 6 BFH v. 3.2.1977 – IV R 122/73, BStBl. II 1977, 346. 7 Leistikow in BÅchting/Heussen, Beck’sches RechtsanwHdb, § 44 Rz. 113.

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Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

brigen ist die Komplementrin weder am Gewinn noch am Verlust zu beteiligen.

VIII. RÅcklagen, Entnahmen 435

Das Gesetz sieht fÅr Personengesellschaften eine RÅcklagenbildung nicht vor, sondern gibt dem Komplementr in § 122 Abs. 1 HGB ein Kapitalentnahmerecht, dem Kommanditisten in § 169 Abs. 1 HGB ein Gewinnauszahlungsrecht. FÅr die allseits haftungsbeschrnkte GmbH & Co. KG sollte der Gesellschaftsvertrag die RÅcklagenbildung ermÇglichen1. Dies kann nach dem Muster der Ergebnisverwendungsklauseln bei der GmbH geschehen (vgl. Rz. 263 ff.). Die im Muster vorgesehene HÇchstgrenze der Thesaurierung wird auch dem Steuerentnahmerecht der Gesellschafter gerecht2.

436

Die Regelung des Entnahmerechts im Muster3 folgt § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB. Das Verbot von Entnahmen zu Lasten des Kapitalkontos I sichert der Gesellschaft die Kapitalausstattung und vermeidet das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB. Die Beschrnkung hinsichtlich der Darlehenskonten soll die Gesellschaft vor unerwÅnschtem Kapitalabfluss bewahren.

IX. bertragung, Belastung und Vererbung der Kommanditanteile 437

Die Kommanditanteile sind nach §§ 413, 398 BGB im Wege der Abtretung Åbertragbar4. Da durch die Abtretung der Gesellschafterkreis und damit die Basis der Personengesellschaft verndert wird, handelt es sich um ein Grundlagengeschft und wird nur wirksam, wenn smtliche Gesellschafter der Abtretung zustimmen5. Der Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung unbeschrnkt oder eingeschrnkt zulassen, z.B. nur mit Zustimmung einer Gesellschaftermehrheit. Entsprechendes gilt fÅr die Belastung. Bei der GmbH & Co. KG haben beide Gesellschaftsvertrge sicherzustellen, dass die Beteiligungen nicht auseinander laufen.

438

Nach § 177 HGB wird die Gesellschaft beim Tod eines Kommanditisten mit dessen Erben fortgesetzt, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Schließt der Gesellschaftsvertrag die Vererblichkeit der Beteiligung aus, etwa indem er die Fortsetzung der Gesellschaft nur unter den verbleibenden Gesellschaftern bestimmt, so vererbt sich lediglich der 1 2 3 4

U. Huber, Gedchtnisschrift Knobbe-Keuk, 1997, S. 207 ff. Zum Steuerentnahmerecht SchÇn, FS Beisse, 1997, S. 487 f. Vgl. Rz. 398 (M 53). Die Einschrnkungen der §§ 717, 719 BGB gelten fÅr die bertragung des gesamten Gesellschaftsanteils nicht; Roth in Baumbach/Hopt, § 105 HGB Rz. 69. 5 Roth in Baumbach/Hopt, § 105 HGB Rz. 70; Haas/Mock in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 173 HGB Rz. 11.

166

§ 2 Gestaltungshinweise

Anspruch auf das Abfindungsguthaben1. Da bei der GmbH die Vererblichkeit des Geschftsanteils nach § 15 GmbHG nicht ausgeschlossen oder beschrnkt werden kann2, sollte es in der GmbH & Co. KG zur Sicherung des Gleichlaufs der Beteiligungen in beiden Gesellschaften bei der Vererblichkeit des Kommanditanteils belassen werden. Ist eine Kontrolle der Åbrigen Gesellschafter hinsichtlich des Verbleibs der Erben in beiden Gesellschaften vorgesehen, kann in beiden Gesellschaftsvertrgen die Ausschließung der Erben gegen Abfindung vorgesehen werden. Ein nicht zu beseitigender und fÅr die Testamentsgestaltung wichtiger Strukturunterschied liegt darin, dass der GmbH-Anteil der Erbengemeinschaft gesamthnderisch anfllt, whrend sich der KG-Anteil nach den Regeln der erbrechtlichen Sondernachfolge in Personengesellschaftsanteile im Erbgang teilt und in Quoten auf die einzelnen Miterben Åbergeht3.

439

Von qualifizierten Nachfolgeklauseln sollte bei der GmbH & Co. KG abgesehen werden und stattdessen die Auswahl der Erben wie bei der GmbH Åber die Ausschließung erfolgen.

440

Entsprechend den Anforderungen der Rechtsprechung4 ist die Testamentsvollstreckung am KG-Anteil ausdrÅcklich zuzulassen.

441

X. Austritt, Ausschließung Wie bei der GmbH ist bei der KG die Regelung von Austritt und Ausschließung mÇglich. Bei der GmbH & Co. KG ist es zweckmßig, in der GmbH-Satzung und im KG-Vertrag die gleichen Regeln festzulegen oder – wie es im Muster vorgesehen ist – eine Ausschließung aus der KG zur Herstellung der Beteiligungsgleichheit mit der Komplementr-GmbH. Ansonsten kÇnnte es bei einer auf Beteiligungsgleichheit angelegten GmbH & Co. KG geschehen, dass ein bestimmter Umstand den Ausschluss als GmbH-Gesellschafter zulsst, als Kommanditist jedoch nicht (oder umgekehrt); es entstÅnde dann die unerwÅnschte Situation, dass die Komplementr-GmbH und die KG nicht mehr beteiligungsidentisch wren.

442

Die Ausgestaltung eines Austrittsrechts des Kommanditisten ist in der KG nicht erforderlich, da diesem bereits ein inhaltlich damit Åbereinstimmendes KÅndigungsrecht gem. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HGB von Gesetzes wegen zusteht.

443

1 § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB. 2 Ebbing in Michalski, § 15 GmbHG Rz. 6. 3 Vgl. dazu z.B. KÅhn in DWS-Institut (Hrsg), Handbuch Familienunternehmen, Loseblatt, Rz. IV 212 ff., IV 314 ff. und IV 335 ff. 4 BGH v. 3.7.1989 – II ZR 1/89, GmbHR 1990, 28.

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Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

XI. Abfindung ausscheidender Gesellschafter 444

Wie bei der GmbH steht dem ausscheidenden Gesellschafter der volle Beteiligungswert zu (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB). Seine Ermittlung stÇßt auf die oben erÇrterten Probleme der Unternehmensbewertung (vgl. Rz. 340 ff.). Es stellen sich daher dieselben Fragen nach einer angemessenen Abfindungsbeschrnkung zum Unternehmensschutz. Die Abfindungsklausel des Musters richtet sich nach der fÅr die GmbH vorgeschlagenen Klausel.

168

§ 3 Die Einheitsgesellschaft I. Vertragstyp In der Vertragspraxis hat sich die Einheitsgesellschaft als eigener Typ der GmbH & Co. KG herausgebildet, bei der die KG die alleinige Gesellschafterin der GmbH ist. Die Kommanditisten sind an der GmbH nicht direkt beteiligt, sondern lediglich mittelbar Åber ihre Beteiligung an der KG. Sie halten nicht zwei Gesellschaftsbeteiligungen, sondern lediglich eine einzige.

445

Hieraus ergeben sich die folgenden Vorteile: – Die Gefahr des Auseinanderfallens der Gesellschaftsbeteiligungen besteht nicht, weshalb die Notwendigkeit der gesellschaftsvertraglichen Verzahnung der Mitgliedschaften an der GmbH einerseits und der KG andererseits entfllt. – Beim Kommanditistenwechsel entfllt die beurkundungspflichtige gleichzeitige Abtretung des GmbH-Geschftsanteils. – Bei der erbrechtlichen VermÇgensnachfolge wird nur die Kommanditbeteiligung vererbt, nicht gleichzeitig auch der GmbH-Geschftsanteil. – Steuerliches SonderbetriebsvermÇgen der Kommanditisten hinsichtlich der GmbH-Anteile wird vermieden.

446

II. Zulssigkeit und Wertung Die Einheitsgesellschaft wird teilweise als hypertrophe Rechtskonstruktion kritisiert, bei der die Phantasie der Kautelarjuristen mit dem Gesellschaftsrecht durchgegangen sei1, wird aber allgemein als zulssig angesehen, seit der Gesetzgeber sie in § 172 Abs. 6 HGB voraussetzt2. Sie ist eine in der Praxis zu Recht beliebte Gesellschaftsform3 (zu den Vorteilen s. Rz. 446).

447

III. Gestaltungsfragen 1. Spezifische Gestaltungsprobleme der Einheitsgesellschaft Durch die fÅr die Einheitsgesellschaft typische BÅndelung der GeschftsfÅhrungs- und Vertretungsbefugnisse in der Person des GeschftsfÅhrers der Komplementr-GmbH sowie die Konzentration der Weisungsbefugnisse fÅr beide Gesellschaften bei den Kommanditisten ergeben sich spe1 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 II 3 e. 2 § 172 Abs. 6 HGB bestimmt, dass durch die als wirksam vorausgesetzte Abtretung der Anteile an der Komplementr-GmbH an die KG die Hafteinlage des Kommanditisten nicht geleistet werden kann. 3 Vgl. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 8.

169

448

Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

zifische Gestaltungsprobleme, die die Vertragspraxis aber mittlerweile in den Griff bekommen hat. Insbesondere kann es, wie die folgenden ErÇrterungen zeigen, bei der grundstzlichen Unterscheidung beider Gesellschaften mit jeweils eigener Willensbildung in zwei Gesellschafterversammlungen verbleiben. FÅr eine vÇllig andere dogmatische Auffassung als „Einheitsgestaltung mit organisationsrechtlichem Durchgriff“, wie sie von Karsten Schmidt vorgeschlagen wird1, besteht kein praktisches BedÅrfnis. 2. Organisationsverfassung a) Problematik 449

Im GefÅge der Einheitsgesellschaft ist die GmbH als gesetzlicher Vertreter ihrer Alleingesellschafterin, der KG, in ihrer eigenen Gesellschafterversammlung stimmberechtigt mit der Folge, dass die GmbH-GeschftsfÅhrer z.B. im Bereich des § 46 Nr. 5 GmbHG Åber ihre eigene Bestellung, Entlastung und Abberufung zu beschließen haben. Es wird kritisiert, dass die GeschftsfÅhrer hier als „Richter in eigener Sache“ ttig werden2.

450

Hieraus wird teilweise gefolgert, die Komplementr-GmbH kÇnne bei BeschlÅssen nach § 46 Nr. 5 GmbHG aus RechtsgrÅnden ihren Alleingesellschafter, die GmbH & Co. KG, in ihrer eigenen Gesellschafterversammlung nicht vertreten3. Die Vertretung erfolge dann zwingend nicht durch die GeschftsfÅhrer, sondern durch die Kommanditisten. Dies ist schon deshalb nicht Åberzeugend, weil bei der Ein-Personen-GmbH der alleinige Gesellschafter-GeschftsfÅhrer alle BeschlÅsse fassen kann, fÅr die nach § 46 GmbHG die Gesellschafterversammlung zustndig ist, einschließlich seiner eigenen Bestellung, Abberufung und Entlastung als GeschftsfÅhrer. Dies gilt selbst fÅr solche BeschlÅsse, fÅr die § 47 Abs. 4 GmbHG einen Stimmrechtsausschluss vorsieht4. b) Klrung durch den BGH

451

FÅr die Praxis sind diese Bedenken durch eine Grundsatzentscheidung des BGH vom 16.7.20075 erledigt. Mit ihr hat der BGH festgelegt, dass Åber die KÅndigung des organschaftlichen Anstellungsverhltnisses eines GeschftsfÅhrers der Komplementr-GmbH dessen MitgeschftsfÅhrer entscheiden. In der Gesellschafterversammlung einer Komplementr-GmbH, deren Anteile von der KG gehalten werden, nehmen – sofern der Gesellschaftsvertrag der KG keine abweichenden Regeln enthlt – nach Feststellung des BGH die organschaftlichen Vertreter der GmbH die der KG als 1 2 3 4 5

K. Schmidt, FS Westermann, 2008, S. 1425 und K. Schmidt, ZIP 2007, 2193. Z.B. von K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 II 3 e. BÅlow, GmbHR 1982, 121; Esch, BB 1991, 1130. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 8 Rz. 12. BGH v. 16.7.2007 – II ZR 109/06, GmbHR 2007, 1034 m. zust. Anm. Werner; dazu Giehl, MittBayNot 2008, 268.

170

§ 3 Die Einheitsgesellschaft

Alleingesellschafterin zustehenden Rechte wahr. Damit hat der BGH klargestellt, dass die KG in der Gesellschafterversammlung der GmbH durch ihre Komplementrin vertreten wird, fÅr die ihre GeschftsfÅhrer auch dann handeln, wenn BeschlÅsse nach § 46 Nr. 5 GmbHG gefasst werden. Die GeschftsfÅhrer beschließen also auch Åber ihre eigene Bestellung und Abberufung und kÇnnen auch selbst den Anstellungsvertrag schließen, aufheben oder kÅndigen1. Insoweit ist das Ergebnis das gleiche wie bei der Ein-Personen-GmbH, bei der der alleinige Gesellschafter zugleich GeschftsfÅhrer ist. Aus RechtsgrÅnden ist, was damit hÇchstrichterlich geklrt ist, eine besondere Satzungsregelung Åber die Vertretung der KG in eigenen Angelegenheiten der GeschftsfÅhrer nicht erforderlich. Der BGH hat sie aber ausdrÅcklich als zulssig bezeichnet.

452

Es empfehlen sich weiterhin auch zum Schutz der Kommanditisten die bisher Åblichen satzungsmßigen Regelungen des Inhalts, dass an Stelle der durch den GeschftsfÅhrer vertretenen Komplementr-GmbH zumindest in eigenen Angelegenheiten der GeschftsfÅhrer eine Beschlusskompetenz fÅr die Kommanditisten oder einen externen Beirat begrÅndet wird2.

453

Deshalb wird empfohlen, es den Kommanditisten durch gesellschaftsvertragliche Regelung zu ermÇglichen, die Rechte der KG in der Gesellschafterversammlung der Komplementr-GmbH wahrzunehmen. Ob eine derartige gesellschaftsvertragliche Regelung in die Satzung der Komplementr-GmbH, den Gesellschaftsvertrag der KG oder in beide Statuten aufgenommen werden soll, wird unterschiedlich beantwortet.

454

c) Regelung in der Satzung der GmbH Im Recht der GmbH ist allgemein anerkannt, dass der Gesellschafterversammlung einzelne Beschlusskompetenzen entzogen und auf ein anderes Gesellschaftsorgan Åbertragen werden kÇnnen3. Deshalb kann hier in der Satzung der Komplementr-GmbH vorgesehen werden, dass fÅr die Bestellung, Abberufung und Entlastung der GeschftsfÅhrer nicht die Gesellschafterversammlung, sondern ein aus den Kommanditisten der Alleingesellschafterin gebildeter Beirat zustndig ist. Dieser handelt dann als Gesellschaftsorgan der Komplementr-GmbH4.

1 2 3 4

Luxem, GmbH-StB 2007, 305. So auch Werner, GmbHR 2007, 1035. RÇmermann in Michalski, § 45 GmbHG Rz. 66. Grunewald in MÅnchKomm/HGB, § 161 HGB Rz. 99; vgl. auch Blaum in Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, Stand 02/2013, Rz. I 3229 ff.

171

455

Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

M 57 Beirat der GmbH Soweit und solange die Gesellschaft die geschftsfÅhrende Komplementrin der KG unter der Firma [...] ist, hat sie als weiteres Gesellschaftsorgan einen Beirat. Der Beirat besteht aus den jeweiligen Kommanditisten der KG. Er whlt einen Vorsitzenden, der ihm nach außen vertritt, und gibt sich seine Geschftsordnung selbst. Aufgabe des Beirats ist die Entscheidung Åber die Anstellung und Bestellung, die Entlassung und Abberufung und die Entlastung der GeschftsfÅhrung.

d) Regelung im Gesellschaftsvertrag der KG 456

Im Gesellschaftsvertrag der KG kann bestimmt werden, dass die Gesellschafterrechte aus den Geschftsanteilen an der Komplementr-GmbH von den Kommanditisten wahrgenommen werden. Da die Kommanditisten nach § 170 HGB zwingend von der organschaftlichen Vertretung der KG ausgeschlossen sind, handelt es sich bei einer derartigen Bestimmung um eine rechtsgeschftliche Bevollmchtigung zur StimmrechtsausÅbung1. Eine derart auf einzelne Bereiche beschrnkte Vollmacht bedeutet keine Umgehung des § 170 HGB. M 58 Bevollmchtigung der Kommanditisten Solange die KG Inhaberin der Geschftsanteile ihrer persÇnlich haftenden Gesellschafterin, der [...]-GmbH, ist, wird sie in deren Gesellschafterversammlung bei BeschlÅssen Åber die Anstellung und Bestellung, die Entlassung und Abberufung sowie die Entlastung der GeschftsfÅhrung nicht von der Komplementrin organschaftlich vertreten, sondern von den Kommanditisten kraft Vollmacht. Zur Vertretung der KG in diesen Angelegenheiten sind die jeweiligen Kommanditisten gemeinsam bevollmchtigt. Sie kÇnnen einem oder einzelnen von ihnen Untervollmacht erteilen.

e) Regelung in beiden Statuten 457

Die teilweise empfohlene Verankerung dieser Kommanditistenrechte in beiden Statuten ist widersprÅchlich, da die Kommanditisten nur entweder mit rechtsgeschftlicher Vollmacht oder als Satzungsorgan handeln kÇnnen2. PraxisÅblich ist die Regelung lediglich im Gesellschaftsvertrag der KG.

1 Zur Qualifizierung der Ermchtigung der Kommanditisten nicht als Vollmacht, sondern als „gesellschaftsrechtlichen Akt sui generis“ vgl. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 8 Rz. 24. Diese Auffassung ist fÅr die Vertragsgestaltung noch nicht ausreichend tragfhig. 2 So richtig Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 8 Rz. 19.

172

§ 3 Die Einheitsgesellschaft

3. Glubigerschutz Die Einbringung der GmbH-Anteile in die KG darf nicht zur RÅckzahlung der Kommanditeinlagen i.S.v. § 172 Abs. 4 HGB fÅhren. Nach GrÅndung der Einheitsgesellschaft mÅssen sich deshalb im VermÇgen der KG die unverminderten Hafteinlagen und zustzlich die GmbH-Anteile befinden. Die Hafteinlagen dÅrfen nicht teilweise oder ganz durch die Einbringung der GmbH-Geschftsanteile erbracht werden, § 172 Abs. 6 HGB.

458

Um jeden Anschein eines als RÅckzahlung qualifizierbaren Zusammenhangs zwischen dem Haftkapital der KG und dem Erwerb der GmbH zu vermeiden, empfiehlt es sich, dass die Kommanditisten ihre GmbH-Anteile ohne Gegenleistung und zustzlich zu ihren Hafteinlagen der KG abtreten. Wird, was sich ebenfalls empfiehlt, die Verpflichtung zu dieser zustzlichen unentgeltlichen Einbringung in den KG-Vertrag aufgenommen, so wird dieser insgesamt nach § 15 Abs. 4 GmbHG beurkundungspflichtig.

459

M 59 Einbringung der GmbH-Anteile in die KG Jeder Kommanditist hat eine Pflichteinlage von Euro [...] in bar zu erbringen, die auch seine Hafteinlage darstellt. Weiterhin hat jeder Kommanditist der KG unentgeltlich und auf seine Kosten seine Geschftsanteile an der [...] -GmbH abzutreten.

4. GrÅndungsvorgang Der GrÅndungsvorgang ist unter Beachtung der Grundstze der § 172 Abs. 4 und 6 HGB wie folgt zu gestalten1: – Die Kommanditisten vereinbaren zu notarieller Urkunde den Gesellschaftsvertrag der Komplementr-GmbH, zahlen die Bareinlagen ein und melden Åber die GeschftsfÅhrung die Errichtung zur Eintragung ins Handelsregister an. – Nach notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrages der Komplementr-GmbH schließen die Vor-GmbH, vertreten durch die GeschftsfÅhrung, als persÇnlich haftende Gesellschafterin ohne Kapitalanteil und die Kommanditisten den Gesellschaftsvertrag der KG ab und melden die KG zum Handelsregister an. – Nach Eintragung der KG im Handelsregister treten die Kommanditisten ihre GmbH-Geschftsanteile an die KG ab (notarielle Beurkundung nach § 15 Abs. 3 GmbHG), und zwar unentgeltlich ohne Gegenleistung. – Die Gesellschaftsvertrge kÇnnen kurz sein. Verzahnungsbestimmungen sind nicht erforderlich. Bei der GmbH genÅgt der Mindestinhalt nach § 3 GmbHG (sobald die KG Inhaberin der Geschftsanteile ist, handelt es sich um eine Ein-Personen-GmbH), ergnzt durch die Bei1 Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 8 Rz. 27.

173

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Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG

ratsklausel. Bei der KG genÅgen die §§ 1 bis 5 des Musters M 53 (Rz. 398), eventuell ergnzt durch die Einbringungsklausel und die Vollmachtsklausel.

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Kapitel 4 GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

§ 1 Notarielle Beurkundung der GmbH-GrÅndung I. Formfragen 1. Normalverfahren Die GmbH entsteht mit Eintragung in das Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung (§ 2 Abs. 1 GmbHG). Beim Vertragsabschluss mÅssen die Gesellschafter mitwirken. Vertretung ist zulssig, wobei die Vollmacht der notariellen Form bedarf (§ 2 Abs. 2 GmbHG).

461

2. Auslandsbeurkundung Ob die Beurkundung durch einen auslndischen Notar im Bereich der §§ 2, 15 Abs. 2 GmbHG der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig sein kann, wird nicht einheitlich beurteilt1. Der BGH erkennt die Beurkundung durch einen im Ausland ansssigen Notar im Bereich des GmbH-Rechts an, „wenn sie der Beurkundung eines deutschen Notars gleichwertig ist“2. Die Anerkennung betrifft sowohl satzungsrelevante Beurkundungen (GmbH-GrÅndung gem. § 2 GmbHG und Satzungsnderungen gem. § 53 Abs. 2 GmbHG)3 als auch Anteilsabtretungen nach § 15 Abs. 3 GmbHG und die damit zusammenhngende bermittlung der genderten Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 GmbHG4. Eine Gleichwertigkeit wird insbesondere bei Notaren aus der Schweiz5, sterreich6, den Niederlanden7 und den Notariaten des romanischen Rechtskreises (Italien, Spanien, Frankreich, Belgien)8 bejaht. Bei einem US-amerikanischen notary public – der juristischer Laie sein kann und dessen Aufgabe grob gesagt in der Identifikation der Parteien anhand ihrer Ausweise und

1 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG Rz. 9; Michalski in Michalski, § 2 GmbHG Rz. 22; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 2 GmbHG Rz. 18 ff.; jeweils m.w.N. 2 BGH v. 17.12.2013 – II ZR 6/13, GmbHR 2014, 248 (251) – Rz. 23. 3 BGH v. 16.2.1981 – II ZR 8/80, GmbHR 1981, 238. 4 BGH v. 17.12.2013 – II ZR 6/13, GmbHR 2014, 248 (Leits. 1 und 2). 5 BGH v. 22.5.1989 – II ZR 211/88, NJW-RR 1989, 1259 (1261) fÅr alle Kantone. 6 LG Kiel v. 25.4.1997 – 3 T 143/97, GmbHR 1997, 952. 7 OLG DÅsseldorf v. 25.1.1989 – 3 Wx 21/89, GmbHR 1990, 169. 8 Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 2 GmbHG Rz. 43; Bruns, GmbHR 2006, 587 (591).

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462

Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

dem Abstempeln von Urkunden besteht – wird die Gleichwertigkeit hingegen abgelehnt1. 463

Der in der Literatur teilweise vertretenen Differenzierung zwischen satzungsrelevanten Beurkundungen und reinen Anteilsabtretungen2 ist der BGH nicht gefolgt; ebenso wenig der Behauptung, dass aus der in § 40 Abs. 2 GmbHG statuierten Pflicht des Notars, die genderte Gesellschafterliste unverzÅglich nach der Anteilsabtretung dem zustndigen Handelsregister mitzuteilen, folge, dass nur deutsche Notare eine solche Abtretung beurkunden kÇnnten3. 3. Vereinfachtes Verfahren

464

Zur GrÅndung einer GmbH im „vereinfachten Verfahren“ gem. § 2 Abs. 1a GmbHG vgl. Rz. 467.

II. Muster der GrÅndungsurkunde beim Normalverfahren 465

M 60 MehrpersonengrÅndung Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau [...] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Wohnort, Straße, Hausnummer) 2. Herr [...] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Wohnort, Straße, Hausnummer) Die Erschienenen erklren zur Çffentlichen Urkunde Gesellschaftsvertrag zur GrÅndung einer GmbH 1. GrÅndung Wir vereinbaren hiermit nach Maßgabe der Anlage zu dieser Urkunde, die verlesen wurde und auf die verwiesen wird, den Gesellschaftsvertrag zur GrÅndung der (Firma) mit dem Sitz in (politische Gemeinde). 2. Gesellschafterversammlung Wir treten in eine erste Gesellschafterversammlung ein und bestimmen zum GeschftsfÅhrer der Gesellschaft Frau/Herrn [...] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Wohnort, Straße, Hausnummer). FÅr die Vertretung bestimmen wir, dass der GeschftsfÅhrer die Gesellschaft stets einzeln vertritt und berechtigt ist, die Gesellschaft bei der Vornahme von Rechts-

1 OLG Stuttgart v. 17.5.2000 – 20 U 68/99, GmbHR 2000, 721 (724). 2 Goette, FS Boujong, 1996, S. 131 und DStR 1996, 709. 3 So noch LG Frankfurt/M. v. 7.10.2009 – 3-13 O 46/09, GmbHR 2010, 96.

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§ 1 Notarielle Beurkundung der GmbH-GrÅndung

geschften mit sich selbst oder als Vertreter eines Dritten uneingeschrnkt zu vertreten. 3. Vermerke Der Notar hat uns Åber die rechtlichen Vorschriften und Rechtsfolgen des GrÅndungsvorganges belehrt, insbesondere Åber die Vorschriften zur Kapitalerbringung und Kapitalerhaltung, die Handelndenhaftung vor Eintragung der GmbH, die Differenzhaftung und die Verlusthaftung der Gesellschafter bei Vorbelastungen und den Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft. 4. Vollmacht Zur Erklrung und Anmeldung etwaiger auf Verlangen von Gerichten oder BehÇrden erforderlich werdender nderungen des Gesellschaftsvertrages oder der Anmeldung bis zur Eintragung der Gesellschaft bevollmchtigen wir die Mitarbeiter des Notars, jeweils mit Einzelvertretungsbefugnis: Herrn [...] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Geschftsadresse), und Frau [...] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Geschftsadresse). Von dieser Vollmacht darf nur beim beurkundenden Notar Gebrauch gemacht werden. (Schlussvermerke, Unterschriften)

466

M 61 Ein-Personen-GrÅndung Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] erschien der durch Lichtbildausweis ausgewiesene: Herr [...] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Wohnort, Straße, Hausnummer) Der Erschienene erklrt zur Çffentlichen Urkunde GrÅndung einer GmbH 1. GrÅndung Ich erklre hiermit gemß der Anlage zu dieser Urkunde, die verlesen wurde und auf die verwiesen wird, den Gesellschaftsvertrag zur GrÅndung der (Firma) mit dem Sitz in (politische Gemeinde). 2. Gesellschafterversammlung Ich trete in eine erste Gesellschafterversammlung ein und bestimme zum GeschftsfÅhrer der Gesellschaft mich selbst, den alleinigen Gesellschafter. FÅr die Vertretung bestimme ich, dass ich die Gesellschaft entsprechend der Satzungsregelung stets einzeln vertrete und berechtigt bin, die Gesellschaft bei der Vornahme von Rechtsgeschften mit mir selbst oder als Vertreter eines Dritten uneingeschrnkt zu vertreten. 3. Vermerke Der Notar hat mich Åber die rechtlichen Vorschriften und Rechtsfolgen des GrÅndungsvorganges belehrt, insbesondere Åber die Vorschriften zur Kapitalerbringung und Kapitalerhaltung, die Handelndenhaftung vor Eintragung der GmbH, die Diffe-

177

Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

renzhaftung und Verlusthaftung bei Vorbelastungen und den Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft. 4. Vollmacht Zur Erklrung und Anmeldung etwaiger auf Verlangen von Gerichten oder BehÇrden erforderlich werdender nderungen des Gesellschaftsvertrages oder der Anmeldung bis zur Eintragung der Gesellschaft bevollmchtige ich die Mitarbeiter des Notars, jeweils mit Einzelvertretungsbefugnis: Herrn [...] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Geschftsadresse), und Frau [...] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Geschftsadresse). Von dieser Vollmacht darf nur beim beurkundenden Notar Gebrauch gemacht werden. (Schlussvermerk, Unterschriften des Beteiligten und des beurkundenden Notars)

III. Muster der GrÅndungsurkunde beim vereinfachten Verfahren 467

Unter Verwendung des in der Anlage 1a zum GmbHG vorgegebenen Musterprotokolls fÅr die GrÅndung einer Ein-Personen-Gesellschaft kann am Beispiel einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt)1 fÅr Dienstleistungen die GrÅndungsurkunde wie folgt aussehen. M 62 Vereinfachtes Verfahren zur GrÅndung einer Unternehmergesellschaft Heute, den [Datum] erschien vor mir, [Name Notar] Notar mit dem Amtssitz in A-Stadt, Herr [...] geboren am [...], wohnhaft [...], ausgewiesen durch Vorlage seines Personalausweises der Bundesrepublik Deutschland Nr. [...] 1. Der Erschienene errichtet hiermit nach § 2 Abs. 1a GmbHG eine Gesellschaft mit beschrnkter Haftung unter der Firma [Name der Gesellschaft] UG (haftungsbeschrnkt) mit dem Sitz in A-Stadt. 2. Gegenstand des Unternehmens ist [...] 3. Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 500 Euro (i. W. fÅnfhundert Euro) und wird vollstndig von Herrn [...] (Geschftsanteil Nr. 1) Åbernommen. Die Einlage ist in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller HÇhe. 4. Zum GeschftsfÅhrer der Gesellschaft wird Herr [...], geboren am [...] wohnhaft in A-Stadt, bestellt. Der GeschftsfÅhrer ist von den Beschrnkungen des § 181 des BÅrgerlichen Gesetzbuchs befreit. 5. Die Gesellschaft trgt die mit der GrÅndung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300 Euro, hÇchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. DarÅber hinausgehende Kosten trgt der Gesellschafter.

1 Zur Unternehmergesellschaft vgl. Rz. 382 ff.

178

§ 1 Notarielle Beurkundung der GmbH-GrÅndung

6. Von dieser Urkunde erhlt eine Ausfertigung der Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt – KÇrperschaftsteuerstelle –. 7. Der Erschienene wurde vom Notar insbesondere auf Folgendes hingewiesen: Die Gesellschaft entsteht mit der Eintragung im Handelsregister. Bis dahin sollten von dem sofort im Anschluss an die heutige Beurkundung einzuzahlenden Stammkapital nur die Notar- und Registerkosten bezahlt werden. In die jhrlich aufzustellende Bilanz ist eine gesetzliche RÅcklage in HÇhe eines Viertels des JahresÅberschusses einzustellen. Sollte ein weiterer Gesellschafter aufgenommen werden, so empfiehlt sich die Vereinbarung eines ausfÅhrlichen Gesellschaftsvertrages. (Urkundenschluss, Unterschriften)

IV. Der Gesellschaftsvertrag als Anlage der GrÅndungsurkunde beim Normalverfahren In der Praxis hat sich die Trennung zwischen der GrÅndungsurkunde und dem eigentlichen Gesellschaftsvertrag (Satzung) als Anlage gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG als empfehlenswert erwiesen. Der vollstndige Wortlaut des Gesellschaftsvertrages i.S.v. § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG muss in einem in sich abgeschlossenen SchriftstÅck enthalten sein, also entweder in der GrÅndungsurkunde oder der Anlage. Bei Trennung zwischen GrÅndungsurkunde und Satzung sind die schuldrechtlichen Verpflichtungen zwischen den Gesellschaftern und, soweit sie wie Åblich sofort erfolgt, die Beschlussfassung Åber die Bestellung der GeschftsfÅhrer in das Protokoll aufzunehmen, die kÇrperschaftsrechtlichen Regelungen in die Satzung.

468

V. Weiterer Inhalt der GrÅndungsurkunde bei NormalgrÅndung 1. GeschftsfÅhrerbestellung Zweckmßig und Åblich ist es, die erste Gesellschafterversammlung der werdenden GmbH mit der Bestellung der GeschftsfÅhrer in das GrÅndungsprotokoll aufzunehmen.

469

2. Reparaturvollmacht Die Reparaturvollmacht fÅr einen externen Dritten, etwa den beratenden Rechtsanwalt, oder fÅr die Mitarbeiter des Notars hat sich in der Praxis bewhrt. Beanstandungen des Registergerichts kÇnnen so schnell behoben werden, ohne dass alle Gesellschafter wieder zum Notar mÅssen.

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470

Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

VI. Vertragsnderungen vor Eintragung 471

Die nderung des Gesellschaftsvertrages vor Eintragung der Gesellschaft ist nach herrschender Lehre keine Satzungsnderung nach §§ 53 ff. GmbHG, sondern Vertragsnderung, die der einstimmigen Mitwirkung aller Gesellschafter in notariell beurkundeter Form gem. § 2 Abs. 1 GmbHG bedarf1. Nach der Rechtsprechung2 ist eine fÇrmliche Anmeldung dieser nderung nicht erforderlich. Es genÅgt, wenn die nderungsurkunde durch die GeschftsfÅhrer vorgelegt wird. Soweit die GeschftsfÅhrer nicht GrÅndungsgesellschafter sind, sollten sie trotzdem vorsorglich zwecks Bevollmchtigung der Mitarbeiter des Notars die GrÅndungsurkunde mit unterzeichnen oder die Anmeldungsvollmacht in der ersten Anmeldung erteilen.

1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 2 GmbHG Rz. 33; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG Rz. 13; Michalski in Michalski, § 2 GmbHG Rz. 38; a.A. i.S.v. MehrheitsbeschlÅssen nach §§ 53 ff. GmbHG schon in der Vorgesellschaft K. Schmidt, GmbHR 1987, 77/82 f. und Priester, ZIP 1987, 283. 2 OLG ZweibrÅcken v. 12.9.2000 – 3 W 178/00, GmbHR 2000, 1204.

180

§ 2 Vorgesellschaft, VorgrÅndungsgesellschaft, Haftungsfragen I. Die Vorgesellschaft Die GmbH entsteht mit Eintragung in das Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages nach § 2 GmbHG entsteht eine Vor-GmbH. Sie ist mit der durch Eintragung entstehenden GmbH insofern identisch, als ihr VermÇgen mit Aktiva und Passiva bei Eintragung der GmbH ohne rechtsgeschftliche bertragungsakte VermÇgen der GmbH wird1. Im brigen ist sie eine Gesellschaft eigener Art, die dem GmbH-Recht untersteht, soweit dieses nicht die Handelsregistereintragung voraussetzt2. Sie ist grundbuchfhig, kann bereits Komplementrin einer GmbH & Co. KG sein, firmiert unter der beurkundeten Firma mit dem Zusatz „in GrÅndung“ und wird durch die bestellten GeschftsfÅhrer vertreten3.

472

Der in der Literatur kontrovers gefÅhrte Meinungsstreit Åber die MÇglichkeit der Existenz und Parteifhigkeit der „Ein-Personen-Vor-GmbH“4 hat sich in der Rechtsprechung kaum und in der Rechtsanwendungspraxis gar nicht niedergeschlagen: Die Rechtsprechung geht von der MÇglichkeit und Existenz der Ein-Personen-Vor-GmbH aus5, im Ergebnis ebenso die herrschende Lehre6. Lediglich fÅr den Fall der endgÅltigen Aufgabe der Eintragungsabsicht gilt nach der Rechtsprechung die Besonderheit, dass hier die Vor-GmbH ohne weiteren Akt ipso iure erlÇschen soll7.

473

nderungen im Mitgliederbestand8 und im Wortlaut des Gesellschaftsvertrags sind als Vertragsnderungen nur bei einstimmiger Mitwirkung aller Gesellschafter und in der Form des § 2 GmbHG mÇglich9. Die GeschftsfÅhrungsbefugnis der GeschftsfÅhrer ist auf die FÇrderung der Eintragung beschrnkt. Erwerbsgeschfte bedÅrfen des einstimmigen Gesellschafterbeschlusses10. Im brigen sind bereits MehrheitsbeschlÅsse denkbar.

474

1 BGH v. 7.5.1984 – II ZR 276/83, GmbHR 1984, 316. 2 BGH v. 24.10.1968 – II ZR 216/66, GmbHR 1969, 80 unter Aufgabe der „Nichtidentittslehre“ des Reichsgerichts. 3 BGH v. 16.3.1992 – II ZR 17/91, GmbHR 1992, 451. 4 Vgl. Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 11 GmbHG Rz. 141 ff. und Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 31 (jeweils m.w.N.). 5 BGH v. 25.1.1999 – II ZR 383/96, NZG 1999, 960 (961); OLG Dresden v. 19.12.1996 – 7 U 872/96, GmbHR 1997, 215 (217). 6 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG Rz. 42; Michalski/Funke in Michalski, § 30 GmbHG Rz. 74; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 11 GmbHG Rz. 149; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 31. 7 Hierzu: v. Grießenbeck, NZG 1999, 962 (Anm. zu BGH II ZR 383/96). 8 BGH v. 13.12.2004 – II ZR 409/02, GmbHR 2005, 354. 9 BGH v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, GmbHR 1997, 405. 10 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114.

181

Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

II. Die VorgrÅndungsgesellschaft 475

Schließen sich die kÅnftigen Gesellschafter zum Zweck der Errichtung einer GmbH schon vor notarieller Beurkundung der GrÅndung zusammen, so entsteht eine VorgrÅndungsgesellschaft. Sie ist BGB-Gesellschaft, soweit sie noch keine Handelsgeschfte betreibt, sonst OHG1. Mit der VorGmbH ist sie nicht identisch. Ihre Rechte und Verbindlichkeiten gehen nicht automatisch auf die Vorgesellschaft Åber, sondern mÅssen ihr rechtsgeschftlich Åbertragen werden.

III. Haftung der Gesellschafter bis zur Eintragung 1. Grundstze 476

Die Gesellschafter der GmbH haften nicht persÇnlich, fÅr Verbindlichkeiten der GmbH haftet nach § 13 Abs. 2 GmbHG nur das GesellschaftsvermÇgen. Dies gilt aber nur fÅr die nach Eintragung der GmbH begrÅndeten Verbindlichkeiten. a) Geschftsttigkeit vor Beurkundung

477

Handeln die kÅnftigen GmbH-Gesellschafter bereits vor Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags, haften sie als Gesellschafter der VorgrÅndungsgesellschaft persÇnlich, unbeschrnkt und gesamtschuldnerisch2: – Soweit ein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 HGB betrieben wird, entsteht durch den Beginn des Geschftsbetriebs nach § 123 Abs. 2 HGB eine OHG, fÅr deren Schulden die Gesellschafter unmittelbar nach § 128 HGB einzustehen haben. – Wird kein Handelsgewerbe betrieben, entsteht durch die Aufnahme der Geschfte im VorgrÅndungsstadium eine Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts, fÅr deren Verbindlichkeiten die Gesellschafter nach der Rechtsprechung ebenfalls gem. § 128 HGB (analog) haften3.

478

Diese Haftung bleibt auch nach GrÅndung und Eintragung der GmbH weiter bestehen4. b) Geschftsttigkeit zwischen Beurkundung und Eintragung

479

FÅr die zwischen notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrages und Eintragung begrÅndeten Verbindlichkeiten der Vor-GmbH ordnet das Ge-

1 BGH v. 7.5.1984 – II ZR 276/83, GmbHR 1984, 316. 2 BGH v. 7.5.1984 – II ZR 276/83, GmbHR 1984, 316. 3 BGH v. 24.2.2003 – II ZR 385/99, NZG 2004, 428; BGH v. 24.6.2003 – VI ZR 434/01, BGHZ 155, 205 = MDR 2003, 1232. 4 BGH v. 25.10.2000 – VIII ZR 306/99, GmbHR 2001, 293.

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§ 2 Vorgesellschaft, VorgrÅndungsgesellschaft, Haftungsfragen

setz die Handelndenhaftung des § 11 Abs. 2 GmbHG an. Keine Haftungsprobleme entstehen, wenn sich die Vor-GmbH jeder Geschftsttigkeit enthlt und das Stammkapital bis auf die satzungsmßigen GrÅndungskosten bis zur Eintragung erhalten bleibt. Soweit die Vor-GmbH geschftsttig wird, trifft die Handelndenhaftung des § 11 Abs. 2 GmbHG diejenigen, die wie GeschftsfÅhrer einer GmbH aufgetreten sind1. Aus der Gesellschafterstellung selbst ergibt sich keine Haftung fÅr die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH2. Kommt es zur Eintragung der GmbH in das Handelsregister, haftet fÅr die bereits zuvor im Namen der GmbH eingegangenen Verbindlichkeiten nur noch die GmbH; die Handelndenhaftung des § 11 Abs. 2 GmbHG entfllt rÅckwirkend3.

480

2. Vorbelastungshaftung Der Umstand, dass die Gesellschafter der Vor-GmbH, die selbst nicht i.S.d. § 11 Abs. 2 GmbHG ttig wurden, fÅr Verbindlichkeiten gegenÅber den Gesellschaftsglubigern nicht haften, darf nicht darÅber hinwegtuschen, dass der Beginn der Geschftsttigkeit vor Eintragung der GmbH in das Handelsregister fÅr die Gesellschafter ein schwerwiegendes Risiko mit sich bringt: Soweit das Stammkapital vor Eintragung in das Handelsregister belastet wird, haften die Gesellschafter fÅr die Differenz aus dem Stammkapital und dem Wert des verbliebenen GesellschaftsvermÇgens (Vorbelastungshaftung)4. Im Detail ist dabei zu unterscheiden, ob die Handelsregistereintragung stattgefunden hat oder nicht:

481

a) Bei Eintragung der GmbH in das Handelsregister Wenn die GmbH schließlich eingetragen wird, gelten fÅr die Vorbelastungshaftung die Grundstze der Unterbilanz- oder Differenzhaftung5. In entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 GmbHG wird davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH das einzuzahlende Stammkapital vorhanden sein muss. Sind die eingezahlten Einlagen bereits verbraucht, mÅssen sie aufgefÅllt werden. Sind darÅber hinaus Verluste entstanden, so sind sie von den Gesellschaftern der Vor-GmbH auszugleichen. Die Gesellschafter mÅssen im Fall von Verlusten also nicht nur das verbrauchte Stammkapital noch einmal einzahlen. Sie mÅssen darÅber hinaus eingetretene Verluste vollstndig ausgleichen. FÅr diese der

1 BGH v. 15.12.1975 – II ZR 95/73, GmbHR 1976, 65. 2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 16. 3 Michalski/Funke in Michalski, § 11 GmbHG Rz. 155; Fastrich in Baumbach/ Hueck, § 11 GmbHG Rz. 53. 4 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114 (Leits. 3). 5 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114.

183

482

Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

HÇhe nach nicht beschrnkte Ausgleichung haften die Gesellschafter unbeschrnkt mit ihrem ganzen VermÇgen1. 483

Diese Unterbilanzhaftung setzt voraus, dass die GrÅnder mit der vorzeitigen Geschftsaufnahme einverstanden waren2. Die HÇhe des auszugleichenden Betrages ist durch eine Vorbelastungsbilanz als VermÇgensbilanz zu ermitteln. Da es sich um eine einlagehnliche Haftung handelt, haften die Gesellschafter nicht gesamtschuldnerisch, sondern anteilig entsprechend ihrer Beteiligungsquote3. Geschftsanteilserwerber haften nach § 16 Abs. 2 GmbHG. Die Åbrigen Gesellschafter haften fÅr nicht realisierbare AnsprÅche nach § 24 GmbHG4.

484

Bei der Unterbilanzhaftung handelt es sich um eine Innenhaftung, anspruchsberechtigt ist die Gesellschaft. Die Glubiger mÅssen die AnsprÅche der GmbH gegen die Gesellschafter pfnden und sich Åberweisen lassen, um die Gesellschafter in Anspruch nehmen zu kÇnnen. Die AnsprÅche verjhren gem. § 9 Abs. 2 GmbHG analog5 mit einer Frist von 10 Jahren ab der Eintragung der GmbH in das Handelsregister. b) Bei Scheitern der Eintragung

485

FÅr die Haftung der GrÅnder der gescheiterten Vor-GmbH gelten die Grundstze des Urteils vom 27.1.19976. Der BGH gab in dieser Entscheidung die frÅhere Rechtsprechung7, nach der die Gesellschafter der VorGmbH nur bis zur HÇhe ihrer Einlagen hafteten, auf und statuierte die unbeschrnkte Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH bis zur Eintragung der GmbH als Verlustdeckungshaftung: Die GrÅnder haften, wenn sie mit der Aufnahme der Geschftsttigkeit einverstanden waren, fÅr smtliche Anlaufverluste der GmbH persÇnlich und unbeschrnkt. FÅr die Verlustdeckungshaftung gilt wie fÅr die Unterbilanzhaftung, dass die Gesellschafter nur im Innenverhltnis zur Gesellschaft und nur anteilig entsprechend ihrer Beteiligung haften.

486

Ein unmittelbarer Zugriff der Glubiger auf die Gesellschafter ist mÇglich, wenn die Vor-GmbH vermÇgenslos ist8 oder wenn sie nur einen einzigen Gesellschafter hat9.

1 Also auch weit Åber den Nennbetrag des Åbernommenen Geschftsanteils hinaus. 2 BGH v. 24.10.1988 – II ZR 176/88, GmbHR 1989, 74. 3 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 17. 4 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114. 5 BGH v. 24.10.1988 – II ZR 176/88, GmbHR 1989, 74. 6 BGH v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, GmbHR 1997, 405 m. Anm. Wilken. 7 BGH v. 15.12.1975 – II ZR 95/73, GmbHR 1976, 65. 8 BAG v. 27.5.1997 – 9 AZR 483/96, GmbHR 1998, 39. 9 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 18.

184

§ 2 Vorgesellschaft, VorgrÅndungsgesellschaft, Haftungsfragen

c) Haftungsgleichlauf Damit besteht eine einheitliche GrÅnderhaftung: Bis zur Eintragung der GmbH haften die Gesellschafter der Vor-GmbH in Form der unbeschrnkten Verlustdeckungshaftung, ab der Eintragung haften sie in Form der Unterbilanzhaftung1. Kommt es nicht zur Eintragung, etwa weil die GrÅnder die Eintragung nicht weiter betreiben oder weil die Eintragung vom Registergericht abgelehnt wird, so verbleibt es bei der Verlustdeckungshaftung. Damit ist der Haftungsgleichlauf vor und nach Eintragung der GmbH sichergestellt.

1 BGH v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, GmbHR 1997, 405 (Leits. 1).

185

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§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister I. Gesetzliche Vorgaben 488

Nach § 7 Abs. 1 GmbHG ist die Gesellschaft bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Bei der Errichtung der Gesellschaft muss die Anmeldung gem. § 78 GmbHG durch smtliche GeschftsfÅhrer erfolgen, selbst wenn eine von der GesamtgeschftsfÅhrung (§ 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) abweichende Regelung besteht. 1. Mindesteinlage bei der GrÅndung

489

§ 7 Abs. 2 GmbHG enthlt Bestimmungen darÅber, inwieweit bei Anmeldung der BargrÅndung das Stammkapital erbracht sein muss. Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn auf jeden Geschftsanteil, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, ein Viertel des Nennbetrages eingezahlt ist. Insgesamt muss auf das Stammkapital mindestens so viel eingezahlt sein, dass der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zzgl. des Gesamtnennbetrags der Geschftsanteile, fÅr die Sacheinlagen zu leisten sind, die Hlfte des Mindeststammkapitals erreicht.

490

Das Stammkapital der Unternehmergesellschaft muss nach § 5a Abs. 2 GmbHG bei Anmeldung in voller HÇhe eingezahlt sein, Sacheinlagen sind ausgeschlossen. 2. Anlagen der Anmeldung

491

§ 8 GmbHG schreibt die der Anmeldung beizufÅgenden Unterlagen vor. Es sind dies der Gesellschaftsvertrag, die Vollmachten, die GeschftsfÅhrerbestellung, die Gesellschafterliste, sowie bei SachgrÅndung der SachgrÅndungsbericht, die Vertrge, die den Festsetzungen Åber die Sacheinlage zugrunde liegen oder zu ihrer AusfÅhrung geschlossen worden sind und die Wertnachweise. Von besonderer Bedeutung sind folgende Vorgaben: a) Versicherung Åber die Einlagenerbringung

492

Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG haben die GeschftsfÅhrer die Versicherung abzugeben, dass sie in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Geschftsanteile bewirkt sind und dass sich der Gegenstand der Leistungen endgÅltig in der freien VerfÅgung der GeschftsfÅhrer befindet.

493

Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG kann das Gericht bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung Nachweise (u.a. Einzahlungsbelege) verlangen. Bestehen keine erheblichen Zweifel, hat sich das Registergericht also mit der Einzahlungsversicherung der GeschftsfÅhrer zu be186

§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

gnÅgen. Das ndert natÅrlich nichts daran, dass die GeschftsfÅhrer diese strafbewehrte1 Einzahlungsversicherung erst abgegeben kÇnnen, wenn die einzuzahlenden Betrge sich tatschlich in ihrer freien VerfÅgung befinden. Dies wird trotz verschiedener anderer MÇglichkeiten regelmßig eine Einzahlung auf das Konto der Vorgesellschaft voraussetzen2. b) Versicherung Åber Bestellungshindernisse Nach § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG haben die GeschftsfÅhrer in der Anmeldung zu versichern, dass keine Umstnde vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen, und dass sie Åber ihre unbeschrnkte Auskunftspflicht gegenÅber dem Gericht belehrt worden sind.

494

Wichtig ist, dass nach § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG auch Verurteilungen im Ausland wegen einer Tat, die mit den in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG genannten Straftatbestnden des deutschen Rechts vergleichbar ist, zu einer Amtsunfhigkeit fÅhren3.

495

Hinsichtlich der Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes wird angesichts der praktischen Schwierigkeiten mit auslndischen GeschftsfÅhrern durch § 8 Abs. 3 Satz 2 GmbHG klargestellt, dass die Belehrung auch schriftlich erfolgen und auch durch einen auslndischen Notar oder einen deutschen Konsulatsbeamten vorgenommen werden kann, aber auch durch Vertreter rechtsberatender Berufe.

496

c) Vertretungsregelung Nach § 8 Abs. 4 Nr. 2 GmbHG sind in der Anmeldung Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der GeschftsfÅhrer anzugeben. Diese Angabe hat generell entsprechend der Satzung und konkret fÅr jeden GeschftsfÅhrer zu erfolgen. Die Befreiung eines GeschftsfÅhrers von den Beschrnkungen des § 181 BGB ist anzumelden, nicht aber die bloße Ermchtigung zur Befreiung. Die Registergerichte tragen die Regelung des § 181 BGB konkret ein, nicht nur durch das Zitat des Paragraphen. Zur Vermeidung von Beanstandungen sollte die Anmeldung entsprechend erfolgen4.

1 § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG. 2 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 79. 3 Bei der GeschftsfÅhrerversicherung gem. § 8 Abs. 3 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG reicht es aus, dass erklrt wird, im Ausland nicht wegen “Straftaten“ verurteilt worden zu sein. Registergerichte dÅrfen nicht unter Berufung auf den genauen Wortlaut von § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG verlangen, dass der GeschftsfÅhrer stattdessen versichert, nicht wegen solcher “Taten“ verurteilt worden zu sein; OLG MÅnchen v. 18.6.2014 – 31 Wx 250/14, GmbHR 2014, 869 m. Komm. Wachter. 4 Vgl. Rz. 511 (M 63).

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Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

d) Geschftsadresse 498

§ 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG gibt vor, dass in der Anmeldung eine inlndische Geschftsanschrift anzugeben ist. Diese ist nach § 10 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auch in das Handelsregister einzutragen. Die Pflicht, auch nderungen der inlndischen Geschftsanschrift anzumelden, ergibt sich aus § 31 HGB.

499

Nach § 10 Abs. 2 GmbHG ist auf entsprechende Anmeldung eine Person, die fÅr Zustellungen an die Gesellschaft empfangsberechtigt ist, mit ihrer inlndischen Anschrift einzutragen. Dritten gegenÅber gilt die Empfangsberechtigung als fortbestehend, bis sie in Handelsregister gelÇscht und die LÇschung bekannt gemacht worden ist, es sei denn, dass die fehlende Empfangsberechtigung dem Dritten bekannt war. 3. Anmeldungsvereinfachungen durch das MoMiG a) Entfallen besonderer Sicherheiten bei Ein-Personen-GrÅndung durch das MoMiG

500

§ 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG a.F. hatte vorgeschrieben, dass bei der Ein-Personen-GrÅndung die Anmeldung erst erfolgen durfte, wenn der Gesellschafter fÅr den nicht sofort eingezahlten Teil der Geldanlage eine Sicherung bestellt hatte. Diese Vorschrift, die in der Praxis erhebliche Probleme bereitete, wurde durch das MoMiG ersatzlos gestrichen. b) Entfallen des Nachweises von behÇrdlichen Genehmigungen durch das MoMiG

501

Ersatzlos entfallen ist der fÅr die Anmeldung bisher geltende § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F. Åber die Vorlage der Genehmigungsurkunde in den Fllen, in denen die Gesellschaft eine nach Çffentlichem Recht genehmigungspflichtige Ttigkeit entfaltet. Das Registergericht prÅft damit nicht mehr nach, ob eine solche Genehmigung vorliegt und trgt insofern sofort ein. Die GmbH wird hier mit Einzelkaufleuten und Personengesellschaften gleichbehandelt, bei denen nach § 7 HGB das Çffentliche Recht fÅr die Kaufmannseigenschaft keine Rolle spielt. Selbstverstndlich darf die ohne RÅcksicht auf das Vorliegen der Genehmigung eingetragene Gesellschaft die entsprechende Ttigkeit erst aufnehmen, wenn die Genehmigung erteilt ist. Dies mÅssen kÅnftig die GenehmigungsbehÇrden ohne Hilfestellung des Registergerichts Åberwachen.

II. Die elektronische Einreichung von Handelsregisteranmeldungen 1. Elektronisches Handelsregister 502

Seit dem Inkrafttreten des „Gesetz Åber elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie des Unternehmensregisters 188

§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

(EHUG)“1 am 1.1.2007 erfolgen Einreichung, Speicherung, Bekanntmachung und Abruf von Daten zum Handelsregister ausschließlich elektronisch. Beim Handelsregister werden die Registerbltter elektronisch angelegt, die Eintragungen elektronisch vorgenommen und vom Eintragenden elektronisch signiert, § 8a HGB, § 28 HRV. An die Stelle des Sonderbands ist ein elektronischer Registerordner getreten, der alle zum Handelsregister eingereichten Dokumente enthlt, in die nach § 9 Abs. 1 HGB jeder zu Informationszwecken Einsicht nehmen kann, § 9 Abs. 1 HRV.

503

2. Elektronische Anmeldungen Bei Registeranmeldungen ist es Aufgabe des Notars, die eintragungsrelevanten Daten dem Gericht elektronisch zu Åbermitteln. Die Regelung der Einzelheiten durch Rechtsverordnung obliegt den Lndern. Die Bundesnotarkammer hat in Zusammenarbeit mit den Landesjustizverwaltungen unter dem Namen „XNotar“ und „SigNotar“ ein XML-Verfahren2 zur Aufbereitung und bermittlung der Daten durch den Notar Åber das von der Justiz bereitgestellte Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) entwickelt3. FÅr die notarielle Praxis hat dies eine Umstellung im Einreichungsverfahren bedeutet, die notarielle Formulierungsund Gestaltungsaufgabe bleibt davon aber unberÅhrt. Die Umstellung des Registerverfahrens vom Papierverkehr zur elektronischen Ausgestaltung hat nichts daran gendert, dass wie vorher eine Anmeldung zur Eintragung im Register erstellt werden muss. Deren Formulierung ist Sache der Beteiligten, ohne dass die Verwendung bestimmter Bezeichnungen oder Formulierungen erforderlich ist.

504

Unabhngig von der technischen DurchfÅhrung im Einzelnen gelten die folgenden Grundstze: – Die Vorlage der Anmeldungen und ihrer Anlagen beim AG als Registergericht erfolgt elektronisch in Çffentlich beglaubigter Form, § 12 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB. – Die Çffentliche papiergebundene Beglaubigung der Anmeldung i.S.v. § 129 BGB bleibt als solche erhalten, wird aber nicht mehr kÇrperlich dem Registergericht zugeleitet, sondern elektronisch Åbermittelt, § 12 Abs. 1 HGB. – Dokumente sind ebenfalls ausschließlich elektronisch zuzuleiten, § 12 Abs. 2 HGB. – Ist eine Urschrift oder eine einfache Abschrift einzureichen, so genÅgt die bermittlung einer elektronischen Aufzeichnung, § 12 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 HGB. Dies betrifft vor allem Gesellschafterlisten, Un-

505

1 BGBl. I 2006, 2553; dazu Willer/Krafka, DNotZ 2006, 885; Sikora/Schwab, MittBayNot 2007, 1. 2 Extensible Markup Language. 3 Dazu BNotK Intern, Ausgabe 2/2008.

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Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

ternehmensvertrge und nicht beurkundete GesellschafterbeschlÅsse. Unter dem vom Gesetz nicht erluterten Begriff der elektronischen Aufzeichnung ist ein Verfahren zu verstehen, das es ermÇglicht, Dokumente als „elektronische Fotokopie“ in inhaltlich unvernderbarer Form zur Ablage in Registerordner zu speichern. – Ist eine notarielle Urkunde oder eine Çffentlich beglaubigte Abschrift einzureichen, so ist nach § 12 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 HGB eine elektronisch beglaubigte Abschrift gem. § 39a BeurkG zu Åbermitteln. Dies gilt etwa fÅr die GrÅndungsurkunde einer GmbH oder die Anmeldung einer GmbH. 3. Registerfreundliche Gestaltung der Anmeldungen 506

Bei der Gestaltung der Anmeldungen zum Handelsregister ist in der Praxis nicht zuletzt im Interesse der beschleunigten Eintragung darauf zu achten, dass Inhalt und Struktur der jeweiligen Anmeldung die bernahme der Daten in das Handelsregister erleichtert1. Grundsatz ist, dass in die Anmeldung nur das aufzunehmen ist, was nach dem Gesetz und der einschlgigen Rechtsprechung vom Registergericht als Inhalt der Eintragung oder als Grundlage der begleitenden registergerichtlichen PrÅfung benÇtigt wird.

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Bei der GrÅndung einer GmbH sind nach § 10 Abs. 1 GmbHG in das Handelsregister einzutragen und damit auch anzumelden – die Firma und der Sitz der Gesellschaft, – eine inlndische Geschftsanschrift, – der Gegenstand des Unternehmens, – die HÇhe des Stammkapitals, – der Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages, – die Personen der GeschftsfÅhrer, und – welche Vertretungsbefugnis die GeschftsfÅhrer haben.

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Diese Daten sind so anzumelden, dass sie im Sinne der Handelsregisterverordnung eintragungsfhig sind, also z.B. bei den GeschftsfÅhrern mit Angabe des Familiennamens, Vornamens, Geburtsdatums und Wohnorts (§ 43 Nr. 4b HRV).

509

Nicht einzutragen und damit auch nicht anzumelden sind satzungsmßige ffnungsklauseln Åber die MÇglichkeit der spteren HerbeifÅhrung eintragungspflichtiger Daten durch Gesellschafterbeschluss. Enthlt die Satzung beispielsweise die Bestimmung, dass die GeschftsfÅhrer durch Gesellschafterbeschluss von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit werden kÇnnen, so ist diese ffnungsklausel weder eintragungsfhig noch anmeldepflichtig2. Angemeldet und eingetragen wird erst der 1 Dazu Willer/Krafka, DNotZ 2006, 884. 2 Schaub in MÅnchKomm/GmbHG, § 10 GmbHG Rz. 31.

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§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

sptere Gesellschafterbeschluss Åber die konkrete Befreiung auf der Grundlage der satzungsmßigen ffnungsklausel. Weiterhin sind bei GrÅndung der GmbH Åber die eintragungspflichtigen Daten hinaus in der Anmeldung die Erklrungen abzugeben, die das Gesetz als Grundlage registergerichtlicher NachprÅfung vorschreibt, also etwa die Versicherungen der GeschftsfÅhrer Åber die Einlagenerbringung und Bestellungshindernisse1.

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III. Anmeldungsmuster 1. Normalverfahren Als Normalverfahren wird hier die GrÅndung durch Beurkundung einer individuellen GmbH-Satzung (im Gegensatz zum vereinfachten Verfahren gem. § 2 Abs. 1a GmbHG) bezeichnet. M 63 Anmeldung einer Mehrpersonen-GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Als GeschftsfÅhrer der neu errichteten Gesellschaft mit beschrnkter Haftung [...] (Firma) mit dem Sitz in [...] (Ort) lege ich vor: 1. Elektronisch beglaubigte Abschrift der GrÅndungsurkunde vom (Datum) mit dem Gesellschafterbeschluss Åber meine Bestellung zum GeschftsfÅhrer und dem als Anlage beurkundeten Gesellschaftsvertrag. 2. Elektronische Aufzeichnung der Liste der Gesellschafter mit den Nennbetrgen der Åbernommenen Geschftsanteile. Die Geschftsanschrift der Gesellschaft lautet [...] (Straße, Hausnummer, Ort). Die allgemeine Vertretungsregelung lautet: Die Gesellschaft hat einen oder mehrere GeschftsfÅhrer. Ist nur ein GeschftsfÅhrer vorhanden, so vertritt er einzeln. Sind mehrere GeschftsfÅhrer vorhanden, so vertreten je zwei GeschftsfÅhrer oder ein GeschftsfÅhrer gemeinsam mit einem Prokuristen. Auch in diesem Fall kann jedem GeschftsfÅhrer Einzelvertretungsbefugnis erteilt werden. Es besteht folgende konkrete Vertretungsregelung: Ich vertrete die Gesellschaft allein, solange ich alleiniger GeschftsfÅhrer bin. Ich bin von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit, kann also die Gesellschaft bei Rechtsgeschften mit mir selbst oder mit mir als Vertreter eines Dritten vertreten. Ich melde die Gesellschaft und mich als GeschftsfÅhrer zur Eintragung an.

1 Vgl. Rz. 511 (M 63).

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511

Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

Ich versichere was folgt: 1. Auf die Einlageverpflichtungen sind folgende Betrge einbezahlt worden: Gesellschafter [Name, Adresse] Nennbetrag des Geschftsanteile: [...] Euro Einzahlungsbetrag: [...] Euro Gesellschafter [Name, Adresse] Nennbetrag des Geschftsanteile: [...] Euro Einzahlungsbetrag: [...] Euro 2. Der Gegenstand der Leistungen befindet sich endgÅltig in der freien VerfÅgung der GeschftsfÅhrung. Das Stammkapital ist insbesondere nicht durch Verbindlichkeiten vorbelastet, mit Ausnahme des in der Satzung Åbernommenen GrÅndungsaufwands in HÇhe von [...] Euro. 3. Ich versichere, dass keine Umstnde vorliegen, die meiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen. Ich versichere weiterhin, dass ich Åber meine unbeschrnkte Auskunftspflicht gegenÅber dem Gericht belehrt worden bin, ebenso darÅber, dass falsche Versicherungen strafbar sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregisters erfolgte durch den diese Erklrung beglaubigenden Notar. Mir ist die AusÅbung eines Berufs, eines Berufszweigs, eines Gewerbes oder eines Gewerbezweigs nicht aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer VerwaltungsbehÇrde untersagt. Ich bin nicht verurteilt worden wegen einer oder mehrerer vorstzlich begangener Straftaten: a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), b) nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten: Bankrott, Verletzung der BuchfÅhrungspflicht, GlubigerbegÅnstigung), c) der falschen Angaben nach § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung oder § 399 des Aktiengesetzes, d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizittsgesetzes oder e) nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs (Betrug, Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Untreue, Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr. Im Ausland bin ich nicht wegen einer Tat, die den oben bezeichneten Taten (a, b, c, d, e) vergleichbar ist, verurteilt worden. [Ort], den [Datum] (Unterschrift, notarieller Beglaubigungsvermerk)

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§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

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M 64 Liste der Gesellschafter Liste der Gesellschafter der [...] (Firma) mit dem Sitz in [...] (Ort) mit den Nennbetrgen der Åbernommenen Geschftsanteile: Nummer des Geschftsanteils

Nach- und Vorname, Geburtsdatum, Wohnort

Nennbetrag in Euro

1 – 10 000

Schulze, Maria, 13.8.1957, A-Stadt

jeweils 1 Euro

10 001 – 18 000

Schmidt, Josef, 5.10.1955, B-Dorf

jeweils 1 Euro

18 001 – 25 000

Maier, Elvira, 3.6.1969, C-Kirchen

jeweils 1 Euro

(Ort, Datum, Unterschrift)

2. Vereinfachtes Verfahren Da das beizufÅgende GrÅndungsprotokoll gem. § 2 Abs. 1a Satz 4 GmbHG gleichzeitig als Gesellschafterliste gilt, sollte der Klarheit halber ein Hinweis darauf erfolgen, dass die Gesellschaft im vereinfachten Verfahren gegrÅndet wurde1. M 65 Anmeldung einer Ein-Personen-GmbH, vereinfachtes Verfahren An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Als GeschftsfÅhrer der neu errichteten Gesellschaft mit beschrnkter Haftung unter der Firma [...] UG (haftungsbeschrnkt) mit dem Sitz in [...] lege ich die elektronisch beglaubigte Abschrift der GrÅndungsurkunde vom [Datum] vor. Die Geschftsanschrift der Gesellschaft lautet [...] Die allgemeine Vertretungsregelung lautet: Die Gesellschaft hat einen oder mehrere GeschftsfÅhrer. Ist nur ein GeschftsfÅhrer vorhanden, so vertritt er einzeln. Sind mehrere GeschftsfÅhrer bestellt, sind sie gemeinschaftlich zur Vertretung befugt2. Es besteht folgende konkrete Vertretungsregelung: Ich wurde zum GeschftsfÅhrer der Gesellschaft bestellt. Ich kann die Gesellschaft bei Rechtsgeschften mit mir selbst oder mit mir als Vertreter eines Dritten vertreten.

1 Vgl. Rz. 111 ff. 2 Diese allgemeine Vertretungsregelung steht nicht im Musterprotokoll, sondern entspricht der gesetzlichen Vorgabe des § 35 GmbHG. Die allgemeine Vertretungsregelung ist bei der Anmeldung auch bei Verwendung des Musterprotokolls mit anzugeben; OLG Hamm v. 5.10.2009 – I-15 Wx 208/09, FGPrax 2010, 44.

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Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

Ich melde die Gesellschaft und mich als deren GeschftsfÅhrer zur Eintragung an. Ich versichere was folgt: 1. Das Stammkapital in HÇhe von 500 Euro wurde von mir voll einbezahlt. 2. Der Gegenstand der Leistung befindet sich endgÅltig in der freien VerfÅgung der GeschftsfÅhrung. Das Stammkapital ist insbesondere nicht durch Verbindlichkeiten vorbelastet, mit Ausnahme des in der Satzung Åbernommenen GrÅndungsaufwands von bis zu 300 Euro. 3. Ich versichere, dass keine Umstnde vorliegen, die meiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen. Ich versichere weiterhin, dass ich Åber meine unbeschrnkte Auskunftspflicht gegenÅber dem Gericht belehrt worden bin, ebenso darÅber, dass falsche Versicherungen strafbar sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregisters erfolgte durch den diese Erklrung beglaubigenden Notar. Mir ist die AusÅbung eines Berufs, eines Berufszweigs, eines Gewerbes oder eines Gewerbezweigs nicht aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer VerwaltungsbehÇrde untersagt. Ich bin nicht verurteilt worden wegen einer oder mehrerer vorstzlich begangener Straftaten: a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), b) nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten: Bankrott, Verletzung der BuchfÅhrungspflicht, GlubigerbegÅnstigung), c) der falschen Angaben nach § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung oder § 399 des Aktiengesetzes, d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizittsgesetzes oder e) nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs (Betrug, Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Untreue, Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr. Im Ausland bin ich nicht wegen einer Tat, die den oben bezeichneten Taten (a, b, c, d, e) vergleichbar ist, verurteilt worden. [Ort], den [Datum] (Unterschrift, notarieller Beglaubigungsvermerk)

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§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

IV. Einzahlungsversicherung durch GeschftsfÅhrererklrung 1. Inhalt der Versicherung Bei Anmeldung der Gesellschaft haben die GeschftsfÅhrer hinsichtlich des Stammkapitals den Einzahlungsstand zu versichern, § 8 Abs. 2 GmbHG. Bei Auslndern muss ein etwa hinzugezogener Dolmetscher weder vereidigt werden, noch muss er die Anmeldung unterschreiben1. Sind Geldeinlagen nicht in voller HÇhe des Stammkapitals eingezahlt, so muss die Versicherung nach §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 GmbHG sich darauf beziehen, welchen Betrag jeder Gesellschafter in Euro eingezahlt hat2.

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Das Gesetz gibt ein klares Verfahren vor. Bei BargrÅndung einer GmbH entsteht die Einzahlungsverpflichtung frÅhestens mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages (§§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Der Gesellschafter Åbernimmt nach § 5 GmbHG die Verpflichtung zur Zahlung seiner Stammeinlage, es wird eine bernahmevereinbarung geschlossen. Die GeschftsfÅhrer dÅrfen nach § 7 Abs. 2 GmbHG die Gesellschaft erst zum Handelsregister anmelden, wenn die Einzahlungen erfolgt sind. Nach § 8 Abs. 2 GmbHG haben sie die Versicherung abzugeben, dass die Leistungen auf die Stammeinlage bewirkt sind, also die Einzahlungen erfolgt sind, und dass sich der Gegenstand der Leistungen endgÅltig in ihrer freien VerfÅgung als GeschftsfÅhrer befindet, also das eingezahlte Geld sich auf dem Konto oder in der Kasse der GrÅndungsgesellschaft befindet. Falsche Angaben hierÅber werden nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Das Registergericht prÅft nach § 9c GmbHG die Ordnungsmßigkeit des Kapitalaufbringungsvorgangs nach.

515

Durch § 8 Abs. 2 Satz 3 GmbHG wird klargestellt, dass zum Nachweis der Leistung der Einlage die entsprechende Versicherung der GeschftsfÅhrung genÅgt und weitere Nachweise wie KontoauszÅge oder Bankbescheinigungen Åber die Einzahlung grundstzlich nicht erforderlich sind. Dies ndert nichts daran, dass die GeschftsfÅhrer die strafbewehrte Einzahlungsversicherung richtigerweise erst abgegeben kÇnnen, wenn die einzuzahlenden Betrge sich tatschlich in ihrer freien VerfÅgung befinden.

516

2. Erklrungen bei Voreinzahlungen Probleme ergeben sich, wenn unter Abweichung von der gesetzlichen Abfolge eingezahlt wird, bevor die Einzahlungsverpflichtung rechtlich entstanden ist. Bei der BargrÅndung wurden von den Banken weit verbreitet schon Konten fÅr die „X-GmbH i. Gr.“ erÇffnet, bevor durch die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages die GrÅndungsgesellschaft entstanden ist. Rechtlich kann dieses Konto dann bei der Ein-Personen-GrÅndung 1 OLG Karlsruhe v. 8.11.2002 – 11 Wx 48/02, GmbHR 2002, 1244. 2 OLG Frankfurt v. 27.5.1992 – 20 W 134/92, GmbHR 1992, 531.

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Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

nur dem Gesellschafter persÇnlich, bei der Mehrpersonen-GrÅndung nur der VorgrÅndungsgesellschaft als Personengesellschaft zustehen. Ein etwaiges Guthaben geht nicht ohne weiteres auf die Vorgesellschaft Åber, sondern ist dieser rechtsgeschftlich zu Åbertragen. Deshalb kÇnnen Leistungen an die VorgrÅndungsgesellschaft nicht von der Einlageschuld befreien. 518

Der BGH hat die ErfÅllung der Bareinlageverpflichtung in einem Fall verneint, in dem der Ein-Personen-GrÅnder mit den mehrere Monate vor Beurkundung der GrÅndung eingezahlten Gelder schon unter der Bezeichnung „X-GmbH i. Gr.“ Einrichtungsgegenstnde angeschafft, BÅrorume angemietet und ein Darlehen aufgenommen hatte. Er habe damit bei GrÅndung ein Unternehmen in die GmbH eingebracht, was nur im Wege der Sacheinlage mÇglich gewesen sei1. Auch unter BerÅcksichtigung dieser Entscheidung ist die aus BeschleunigungsgrÅnden geÅbte Praxis, kurz vor dem Notartermin das Gesellschaftskonto zu errichten, die Stammeinlagen hierauf einzuzahlen und dem Notar den Einzahlungsbeleg zur Weiterleitung an das Registergericht mitzubringen, weiterhin zulssig; wenn sich das Geld bei Anmeldung unverbraucht auf dem Konto befindet. In der Beurkundung und Anmeldung liegt dabei die bertragung des auf dem bereits unter der Bezeichnung der Vorgesellschaft laufenden Konto befindlichen Geldes auf die Vorgesellschaft. Bei Ein-Personen-GrÅndung besteht die erforderliche Aussonderbarkeit. Eingebracht wird nicht ein Unternehmen, sondern lediglich ein bestimmter, auf einem gesonderten Konto befindlicher Geldbetrag2.

519

Eine VorgrÅndungsgesellschaft besteht nicht, wenn eine Ein-PersonenGrÅndung erfolgt, da Ein-Personen-Personengesellschaften per se ausgeschlossen sind3. Ob bei MehrpersonengrÅndung allein in der ErÇffnung eines Bankkontos fÅr die GmbH „in GrÅndung“ die Vereinbarung einer VorgrÅndungsgesellschaft gesehen werden kann, ist zweifelhaft und wohl zu verneinen. In beiden Fllen wird lediglich ein separates Konto fÅr die mit GrÅndung entstehende GmbH in GrÅndung errichtet, das dieser ab ihrer Entstehung zustehen soll und das bis dahin eine bloße Zahlstelle sein soll. Die Fallgestaltung ist vergleichbar mit den Fllen, in denen einem Boten ein Geldbetrag zur bermittlung an den gewÅnschten Adressaten Åbergeben wird. Diese Boten- oder Zahlstellenfunktion fllt bei ErÇffnung und Bedienung eines Kontos auf die erst kÅnftig entstehende GmbH in GrÅndung der Bank zu. Entsteht die Vor-GmbH mit formgerechter GrÅndung, so kommt das Geld bei ihr auf dem bereits fÅr sie bestehenden Konto an. Ein Zwischenerwerb oder eine bertragung von ei-

1 BGH v. 22.6.1992 – II ZR 30/92, GmbHR 1992, 602. 2 BGH v. 22.3.2004 – II ZR 7/02, GmbHR 2004, 896 (897) m. Anm. MÅller/v. BÅnau; im Ergebnis ebenso: Fastrich in Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG Rz. 8. 3 Allg.M., vgl. nur Ulmer/Schfer in MÅnchKomm/BGB, § 705 BGB Rz. 60 ff.

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§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

nem Konto auf das andere findet nicht statt1. Es steht Bargeld zur VerfÅgung, das fÅr die Vorgesellschaft bestimmt ist, unter deren Bezeichnung bei der Bank geparkt ist und das der Vorgesellschaft mit deren Entstehung ohne weiteres als Einlageleistung anfllt. Anderes kann in den Vorgang nicht hineinkonstruiert werden2. Zweckmßig ist es, die „technische Voreinzahlung“ in der Anmeldung offenzulegen und die Unversehrtheit zu versichern.

520

M 66 Offenlegung der Voreinzahlung Die Gesellschafter haben das gesamte Stammkapital vor der heutigen Beurkundung im Hinblick auf die bevorstehende GrÅndung auf ein Bankkonto eingezahlt, das kÅnftig das Konto der GmbH ist. Die eingezahlten Betrge befinden sich ungeschmlert bis heute auf diesem Konto.

3. Zeitpunkt der Versicherung Wird das Geld erst im Anschluss an den Beurkundungstermin eingezahlt, so stellt sich die weitere Frage, ob im Notartermin schon die Anmeldung mit Einzahlungsversicherung abgegeben werden kann, die ja dann zum Zeitpunkt der Abgabe noch unrichtig ist. Hier ist aber entscheidend, dass die Anmeldung erst mit Einreichung beim Registergericht wirksam wird. Es ist danach zulssig, dass der Notar die Anmeldung mit Einzahlungsversicherung sogleich beglaubigt, aber erst beim Registergericht einreicht, wenn ihm die Einzahlung von den GeschftsfÅhrern mitgeteilt wird3.

521

V. Bestellungshindernisse in der GeschftsfÅhrerversicherung Bei der Versicherung nach § 8 Abs. 3 GmbHG genÅgt nach aktueller Rechtsprechung die pauschale Versicherung “noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“ zu sein4. Die ltere Rechtsprechung, wonach unter Bezugnahme auf den Unternehmensgegenstand jeder Ausschlussgrund einzeln angefÅhrt und verneint werden muss5, ist Åberholt. Um unnÇtige VerzÇgerungen bei der Handels1 Ebenso im Ergebnis mit unterschiedlicher Argumentation alle Notarstimmen der Literatur, RÅckert, BWNotZ 1995, 50 (52); Kanzleiter, DNotZ 1994, 700 f.; S. Schmidt, BWNotZ 1995, 110 (112); D. Mayer, FS Schippel, 1996, S. 471 (479). 2 So aber Ehlke, ZGR 1995, 426 (455) mit der unzutreffenden Behauptung, es liege eine schdliche Zweckumwidmung vor. A.A. unter Berufung auf die Praxis K. MÅller/von BrÅnau, GmbHR 2004, 897; vgl. auch Heidinger, DNotZ 2005, 105. 3 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 8 GmbHG Rz. 9; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 8 GmbHG Rz. 12 m.w.N.; Brwaldt, GmbHR 2003, 524; Heidinger, Rpfleger 2003, 545; LG Gießen v. 15.10.2002 – 6 T 9/02, GmbHR 2003, 543 gegen OLG DÅsseldorf v. 15.12.1999 – 3 Wx 354/99, GmbHR 2000, 232. 4 BGH v. 17.5.2010 – II ZB 5/10, GmbHR 2010, 812. 5 BayObLG v. 10.12.1981 – BReg. 1 Z 184/81, GmbHR 1982, 210.

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522

Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

registereintragung zu vermeiden, empfiehlt es sich, im eigenen Interesse die seit langem anerkannte ausfÅhrlichere Erklrung zur Vorstrafenfreiheit zu verwenden (vgl. Rz. 237), bis geklrt ist, dass das betreffende Registergericht die Kurzversion “noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden zu sein“ in sein Repertoire der anerkannten GeschftsfÅhrerversicherungen aufgenommen hat1. 523

Hinsichtlich der Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes wird angesichts der praktischen Schwierigkeiten mit auslndischen GeschftsfÅhrern durch die Neufassung des § 8 Abs. 3 Satz 2 GmbHG klargestellt, dass die Belehrung auch schriftlich erfolgen und auch durch einen auslndischen Notar oder einen deutschen Konsulatsbeamten vorgenommen werden kann. Zur Belehrung befugt sind auch Vertreter eines dem Notar vergleichbaren rechtsberatenden Berufs (Rechtsanwlte).

VI. Anmeldung der Vertretungsregelung 524

Die Vertretungsbefugnis ist nach § 8 Abs. 4 Nr. 2 GmbHG generell entsprechend der Satzung und konkret fÅr jeden GeschftsfÅhrer anzugeben. Auch die Befreiung eines GeschftsfÅhrers von den Beschrnkungen des § 181 BGB ist anzumelden, nicht aber die bloße Ermchtigung zur Befreiung.

VII. Voraussetzungen der Eintragung 1. Kein Vorbelastungsverbot 525

Der BGH hat in konsequenter DurchfÅhrung des Identittsprinzips das Vorbelastungsverbot aufgegeben und festgestellt, dass alle Verbindlichkeiten der Vor-GmbH nahtlos auf die GmbH Åbergehen, auch soweit sie aus nicht durch die Satzung gedeckten Geschften stammen2. Die Aufgabe des Vorbelastungsverbots bedeutet nicht, dass das gesetzlich garantierte AnfangsvermÇgen der GmbH vorweg durch eine Belastung mit Verbindlichkeiten ausgehÇhlt werden darf, die sich weder aus dem Gesetz noch aus der Satzung ergeben. Whrend also das Vorbelastungsverbot aufgegeben ist, bleibt der Unversehrtheitsgrundsatz im Sinne des Gebots der Kapitalerhaltung bis zur Eintragung der Gesellschaft bestehen. GeschÅtzt wird die Unversehrtheit des GrÅndungskapitals nicht mehr durch das Vorbelastungsverbot, sondern durch die Vorbelastungshaftung (Differenzhaftung, Unterbilanzhaftung) der Gesellschafter im Sinne einer anteiligen Nachzahlungspflicht der Gesellschafter mit gegenseitiger Ausfallhaftung 1 Ein Praktiker, der zwischen einer zÅgigen Eintragung oder einer Besttigung der eigenen Rechtsansicht durch das Beschwerdegericht whlen muss, wird im Regelfall zur ersten Option tendieren. 2 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114.

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§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

(§ 24 GmbHG) fÅr das GrÅndungskapital, das durch Vorbelastungen bereits verbraucht ist1. 2. Eintragungsverbot ber diese Ausfallhaftung hinaus besteht ein Eintragungsverbot, wenn das VermÇgen der Vor-GmbH Åber die notwendigen GrÅndungskosten hinaus bereits durch Verbindlichkeiten belastet ist und damit unter den Betrag des Stammkapitals fllt. In diesem Fall darf das Registergericht die Eintragung nicht vornehmen2. Rechtsgrundlage fÅr die registergerichtliche NachprÅfung ist § 9c GmbHG, wonach das Registergericht die Eintragung bei nicht ordnungsgemßem GrÅndungsvorgang ablehnen kann. Der GeschftsfÅhrer kann dann das Eintragungshindernis durch Einforderung entsprechender NachschÅsse der Gesellschaft beseitigen.

526

3. Vorbelastungsbilanz Zur Ermittlung einer etwaigen Vorbelastungshaftung und dementsprechend auch des Eintragungsverbots ist auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft bzw. deren Eintragung auf Verlangen des Registergerichts ein VermÇgensstatus aufzustellen. FÅr diese im Gesetz nicht geregelte VermÇgensbilanz hat sich die Bezeichnung Vorbelastungsbilanz eingebÅrgert3.

527

VIII. GrÅndungskosten Von der Nachzahlungspflicht und dem Eintragungsverbot nimmt der BGH die GrÅndungskosten aus, die der Sache nach zu Lasten der GmbH gehen, wie insbesondere Eintragungs- und BekanntmachungsgebÅhren4.

528

Streitig war, in welcher Form die notwendigen GrÅndungskosten der Gesellschaft auferlegt werden mÅssen, ohne dass die Vorbelastungshaftung eintritt. Hier hat sich allgemein die Meinung durchgesetzt, dass in entsprechender Anwendung von § 26 Abs. 2 AktG die bernahme der GrÅndungskosten durch die GmbH durch eine ausdrÅckliche Satzungsvorschrift gedeckt sein mÅsse5. GrÅndungsaufwand, der zu Lasten der GmbH an GrÅnder oder sonstige Personen gezahlt werden soll, ist in der Satzung als Gesamtbetrag in Euro gesondert festzustellen. Die Anmeldung hat den Wortlaut der Satzung sinngemß zu wiederholen.

529

1 2 3 4 5

Vgl. Rz. 481 ff. BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114. BGH v. 6.12.1993 – II ZR 102/93, GmbHR 1994, 176. BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114. Fastrich in Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG Rz. 57 m.w.N.

199

Kapitel 4

530

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

Die Registergerichte akzeptieren in der Regel einen Pauschalbetrag von 10 % des Stammkapitals als angemessenen GrÅndungsaufwand, wobei dieser Prozentsatz keine starre Obergrenze bildet. Praktisch bedeutet dies, dass erst ab berschreiten der 10 %-Grenze eine konkrete PrÅfung der Angemessenheit durch die Registergerichte stattfindet1. Im gesetzlichen Musterprotokoll ist die bernahme eines GrÅndungsaufwands von bis zu 300 Euro, hÇchstens bis zum Betrag des Stammkapitals, vorgesehen.

1 Hanseat. OLG Hamburg v. 18.3.2011 – 11 W 19/11, DNotZ 2011, 457 (459).

200

§ 4 Besonderheiten der SachgrÅndung I. Grundstze Nach § 7 Abs. 3 GmbHG sind die Sacheinlagen vor Anmeldung zu erbringen. Sie sind also nach den fÅr den jeweiligen Gegenstand der Sacheinlage geltenden Vorschriften der Gesellschaft in GrÅndung, vertreten durch die GeschftsfÅhrer, zu Åbereignen. Bei der Anmeldung der SachgrÅndung haben die Gesellschafter zu versichern, dass die Sacheinlagen voll erbracht sind und sich endgÅltig in ihrer freien VerfÅgung befinden (§ 8 Abs. 2 GmbHG).

531

II. Muster fÅr Sacheinlageverpflichtungen und ihre Anmeldung 1. Einbringung beweglicher Gegenstnde 532

M 67 Satzung § 3 Stammkapital, Geschftsanteile (1) Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 100 000 Euro. Hierauf Åbernimmt der Gesellschafter [Name] einen Geschftsanteil im Nennbetrag von 50 000 Euro. Er erbringt ihn durch Einbringung der in der Anlage 1 zu dieser Urkunde bezeichneten Gegenstnde. (2) Der Gesellschafter (Name) Åbernimmt ebenfalls einen Geschftsanteil im Nennbetrag von 50 000 Euro. Er erbringt ihn durch Einbringung der in der Anlage 2 zu dieser Urkunde bezeichneten Gegenstnde. (3) Die einzubringenden Gegenstnde sind sofort auf die Gesellschaft zu Åbereignen.

Anpassung der Anmeldungserklrung in Muster M 63 (Rz. 511) zu Punkt 1 unter der Erklrung „Ich versichere was folgt:“: M 68 Anmeldung 1. Die Gesellschafter haben ihre Einlagen durch bereignung der in den Anlagen 1 und 2 der GrÅndungsurkunde bezeichneten Gegenstnde an die Gesellschaft erbracht.

201

533

Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

2. Einbringung von BetriebsvermÇgen 534

M 69 Satzung § 3 Stammkapital, Geschftsanteile Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 200 000 Euro. Der Gesellschafter [Name] Åbernimmt einen Geschftsanteil im Nennbetrag von 50 000 Euro, den er sofort in bar zu erbringen hat. Der Gesellschafter [Name] Åbernimmt einen Geschftsanteil im Nennbetrag von 150 000 Euro, den er als Sacheinlage durch Erbringung des gesamten BetriebsvermÇgens seines unter der Firma [...] betriebenen einzelkaufmnnischen Unternehmens (eingetragen im Handelsregister des AG X-Stadt unter HRA 123 456) mit allen Aktiven und Passiven zu erbringen hat. Gemß der Bilanz zum [...], die der Anmeldung beigefÅgt ist, wird der Wert des eingebrachten Unternehmens mit 160 820 Euro angesetzt. Der den Nennbetrag des Geschftsanteils Åberschreitende Wert der Sacheinlage von 10 820 Euro wird dem Gesellschafter (Name) als Darlehen gutgeschrieben. Alle Gegenstnde des einzelkaufmnnischen Unternehmens sind sofort auf die Gesellschaft zu Åbereignen. Das einzelkaufmnnische Unternehmen gilt mit schuldrechtlicher Wirkung ab dem Stichtag der Bilanz als fÅr Rechnung der GmbH gefÅhrt.

535

Anpassung der Anmeldungserklrung in Muster M 63 (Rz. 511) zu Punkt 1 und 2 unter der Erklrung „Ich versichere was folgt:“: M 70 Anmeldung 1. Der Gesellschafter [Name] hat seine Bareinlage in voller HÇhe von 50 000 Euro erbracht. Ich versichere, dass sich der Betrag endgÅltig in meiner freien VerfÅgung als GeschftsfÅhrer befindet. 2. Der Gesellschafter [Name] hat als Sacheinlage das BetriebsvermÇgen seines unter der Firma [voller Name] betriebenen Unternehmens nach Maßgabe der beigefÅgten Bilanz zum [...] der GmbH Åbereignet. Ich versichere, dass sich das BetriebsvermÇgen endgÅltig in meiner freien VerfÅgung als GeschftsfÅhrer befindet. Weiterhin versichere ich, dass in den VermÇgensverhltnissen der Firma [...] seit dem Stichtag der Bilanz bis zur Einbringung keine Verschlechterung eingetreten ist.

3. Einbringung eines GrundstÅcks 536

Nach § 7 Abs. 3 GmbHG sind Sacheinlagen vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister zu bewirken. Mit „Bewirkung“ ist der bergang der endgÅltigen VerfÅgungsmacht gemeint1, bei Sachen also die bereignung2. Die bereignung ist bei GrundstÅcken 1 Fetzer in MÅnchKomm/BGB, § 362 BGB Rz. 3. 2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 7 GmbHG Rz. 17.

202

§ 4 Besonderheiten der SachgrÅndung

nach §§ 873 Abs. 1, 925 BGB erst vollzogen, wenn die Einigung zwischen Verußerer und Erwerber auf EigentumsÅbergang (Auflassung) notariell beurkundet und der Erwerber im Grundbuch als neuer Berechtigter eingetragen ist. Da die GmbH erst durch Eintragung in das Handelsregister entsteht (§ 11 Abs. 1 GmbHG), der Eintragungsantrag aber gem. § 7 Abs. 3 GmbHG erst nach bereignung an die Gesellschaft gestellt werden kann, ist folgende zeitliche Abfolge vorgegeben: – GrÅndung der GmbH durch notarielle Beurkundung (dadurch entsteht die ab diesem Zeitpunkt rechtsfhige Vor-GmbH). – bereignung des GrundstÅcks an die Vor-GmbH (nach §§ 873, 925 BGB)1. – Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister.

537

Zu beachten ist, dass die satzungsmßige Verpflichtung des Gesellschafters zur bereignung eines GrundstÅcks an die Gesellschaft im Wege der Sacheinlage noch nicht die Auflassung darstellt2; diese muss außerhalb der Satzung in gesonderter Urkunde erfolgen. Die Auflassung zur bereignung des GrundstÅcks vom sacheinlageverpflichteten Gesellschafter an die Vor-GmbH kann unmittelbar nach der GmbH-GrÅndung im selben Notartermin erfolgen; die Vor-GmbH ist durch ihre GeschftsfÅhrer zu vertreten. Aus Kosten-3 und VereinfachungsgrÅnden wird vertreten, dass die Auflassung direkt in die GmbH-GrÅndungsurkunde aufgenommen werden kann4; in diesem Fall ist darauf zu achten, dass die in der GrÅndungsurkunde bestellten GeschftsfÅhrer (soweit sie nicht mit den GrÅndungsgesellschaftern personenidentisch sind) die GrÅndungsurkunde der Vor-GmbH mitunterzeichnen, da nur sie die Vor-GmbH bei der Auflassung als deren gesetzliche Vertreter wirksam vertreten kÇnnen.

538

Da der grundstzlich geforderte endgÅltige RechtsÅbergang auf die Gesellschaft erst nach Umschreibung des GrundstÅcks auf die Vor-GmbH im Grundbuch abgeschlossen ist, und dieser Vorgang erfahrungsgemß einige

539

1 Die neugegrÅndete Gesellschaft ist bereits als Vor-GmbH (also unmittelbar nach Beurkundung und damit vor Eintragung in das Handelsregister) grundbuchfhig; BGH v. 2.5.1966 – II ZR 219/63, GmbHR 1966, 139. 2 Trennungsprinzip: Die satzungsmßige Festlegung hinsichtlich der Sacheinlage ist das Verpflichtungsgeschft, die auf dieser Grundlage erfolgende Auflassung das ErfÅllungsgeschft. 3 OLG DÅsseldorf v. 26.5.1988 – 10 W 41/88, MittRhNotK 1989, 25 (bei Beurkundung der GesellschaftsgrÅndung mit der Verpflichtung zur GrÅndungsÅbertragung und der dazugehÇrigen Auflassung in gleicher Urkunde haben die Erklrungen denselben Gegenstand, so dass die Werte nicht zu addieren sind). 4 Freitag/Riemenschneider in MÅnchHdb. GesR III, § 9 Rz. 36; C. Jaeger in BeckOK.GmbHG, Edition 18, Stand 1.4.2014, § 7 GmbHG Rz. 19.

203

Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

Wochen dauern kann1, wÅrde die wirksame Entstehung der GmbH bei Einbringung von GrundstÅcken stark verzÇgert. Aus Praktikabilittsgesichtspunkten lsst es die herrschende Meinung daher fÅr die Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister ausreichen, wenn die formellen Schritte zur Sicherung des EigentumsÅbergangs auf die neugegrÅndete GmbH durchgefÅhrt wurden: Danach muss zur Anmeldung nach § 7 Abs. 3 GmbHG also nicht die Umschreibung des GrundstÅcks im Grundbuch abgewartet werden, sondern es reicht, dass die Auflassung beurkundet (§ 925 BGB) und die formellen Grundbucherklrungen (Eintragungsbewilligung und Antrag gem. §§ 13, 17, 19, 20 GBO) beim Grundbuchamt eingereicht sind, soweit keine anderen Eintragungsantrge vorgehen2. 540

Im Grundbuch wird die neu gegrÅndete Gesellschaft zunchst als „GmbH in GrÅndung“ eingetragen. Sobald die GmbH in das Handelsregister eingetragen ist und damit gem. § 11 Abs. 1 GmbHG erst vollstndig entstanden ist, wird das Grundbuch auf formlosen Antrag3 des GeschftsfÅhrers berichtigt, indem der Zusatz „in GrÅndung“ gestrichen wird4.

541

M 71 Satzung § 3 Stammkapital, Geschftsanteile Der Gesellschafter [Name] erbringt seine Einlage in HÇhe von 150 000 Euro als Sacheinlage durch bereignung des GrundstÅcks (Beschrieb: Grundbuchamt, FlurstÅcknummer und Lage) auf die Gesellschaft. Gemß dem Schtzgutachten des Çffentlichen Schtzers der Gemeinde (Name) wird der Wert des GrundstÅcks mit 180 000 Euro angenommen. Der Åberschreitende Betrag von 30 000 Euro wird dem Gesellschafter [Name] als Gesellschafterdarlehen gutgeschrieben.

542

Ergnzung der GrÅndungsurkunde in Muster M 60 (Rz. 465) unmittelbar nach „2. Gesellschafterversammlung“: M 72 Auflassung 3. Auflassung Zum Vollzug der in § 3 der Satzung vereinbarten Sacheinlageverpflichtung des Gesellschafters [Name] hinsichtlich des GrundstÅcks, eingetragen im Grundbuch 1 So darf das Grundbuchamt das Eigentum gem. § 22 GrEStG erst umschreiben, wenn die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorliegt, die wiederum erst nach Anforderung und Zahlung der gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG anfallenden Grunderwerbsteuer erteilt wird. 2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 7 GmbHG Rz. 17; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG Rz. 14; Ulmer/Casper in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 7 GmbHG Rz. 51 m.w.N. 3 Unter Vorlage eines beglaubigten Handelsregisterauszugs (§ 29 Satz 2 GBO). 4 Ulmer/Casper in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 7 GmbHG Rz. 50.

204

§ 4 Besonderheiten der SachgrÅndung

Amtsgericht C-Stadt, Grundbuch von C-Stadt Blatt 256 Lfd. Nr.

FlurstÅck-Nr.

Wirtschaftsart und Lage

GrÇße

1

358/1

Gebude- und Freiflche, Gutenberg- 25 ar 78 m2 straße 75

erklren der Gesellschafter (Name) und die Gesellschaft, vertreten durch den oben bestellten GeschftsfÅhrer: Wir sind uns einig, dass das Eigentum an dem vorgenannten GrundstÅck auf die Gesellschaft (Firma) Åbergeht. Wir bewilligen und beantragen den Vollzug des Eigentumswechsels im Grundbuch. Die Eintragung einer entsprechenden Eigentumsvormerkung wird hiermit bewilligt; ein Eintragungsantrag wird vorerst nicht gestellt.

Soweit der GeschftsfÅhrer mit den Gesellschaftern nicht personenidentisch ist, muss er als Vertreter der eigentumserwerbenden Vor-GmbH die GrÅndungsurkunde mitunterzeichnen. Er ist daher auch im Urkundeneingang aufzufÅhren.

543

Anpassung der Anmeldungserklrung in Muster M 63 (Rz. 511) zu Punkt 1 und 2 unter der Erklrung „Ich versichere was folgt:“:

544

M 73 Anmeldung Der Gesellschafter (Name) hat das GrundstÅck, eingetragen in Grundbuch Amtsgericht C-Stadt, Grundbuch von C-Stadt Blatt 256 Lfd. Nr.

FlurstÅck-Nr.

Wirtschaftsart und Lage

GrÇße

1

358/1

Gebude- und Freiflche, Gutenberg- 25 ar 78 m2 straße 75

an die Gesellschaft in GrÅndung aufgelassen. Der Vollzug des Eigentumswechsels wurde in gleicher Urkunde bewilligt und beantragt. Die Erklrungen wurden dem Grundbuchamt des Amtsgerichts X-Stadt eingereicht. Dem bindenden Antrag auf Eigentumsumschreibung gehen keine anderen Eintragungsantrge vor. Es befindet sich endgÅltig in meiner freien VerfÅgung als GeschftsfÅhrer.

III. SachgrÅndungsbericht Im SachgrÅndungsbericht nach § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG haben die Gesellschafter die fÅr die Angemessenheit der Leistungen fÅr Sacheinlagen wesentlichen Umstnde darzulegen und beim bergang eines Unternehmens auf die Gesellschaft die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschftsjahre anzugeben. Der SachgrÅndungsbericht soll verdeutlichen, welche berlegungen fÅr den Einlagewert sprechen. Hilfreich sind jeweils

205

545

Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

Sachverstndigengutachten, soweit eine testierte Bilanz nicht vorgelegt werden kann. Das Registergericht darf die GmbH nur eintragen, wenn es gem. § 9c GmbHG von der Deckung der Stammeinlagen ausgehen kann. Andernfalls muss es weitere Aufklrung, insbesondere durch Sachverstndige, verlangen. M 74 SachgrÅndungsbericht Als GrÅndungsgesellschafter der [Firma] in [Sitz] Åberreichen wir die Unterlagen Åber die Bewertung der Sacheinlage, hier die Bilanz des unter der Firma [vollstndige Bezeichnung] betriebenen Einzelunternehmens zum [Datum]. Die Bewertungen sind nach den Grundstzen ordentlicher BuchfÅhrung unter Beachtung des Vorsichtsgrundsatzes vorgenommen und liegen unter den voraussichtlich erzielbaren ErlÇsen. Die Sacheinlage hat also mindestens den im Gesellschaftsvertrag festgestellten Wert. Die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschftsjahre entsprechen dem vergangenen Geschftsjahr. HierfÅr wird auf die beigefÅgten Bilanzen der beiden vorangegangenen Geschftsjahre verwiesen. [Ort], den [Datum] (Unterschriften der GrÅndungsgesellschafter)

206

§ 5 GrÅndung und Anmeldung der GmbH & Co. KG I. Der Gesellschaftsvertrag der KG Beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages der KG wird die Komplementr-GmbH durch ihren GeschftsfÅhrer vertreten. Die Komplementrfhigkeit der Vor-GmbH ist anerkannt1. Der Abschluss des KG-Vertrags ist damit bereits unmittelbar nach der notariellen Beurkundung des GmbH-Vertrags mÇglich. Auch der Handelsregistereintragung der KG vor Eintragung der GmbH steht nichts entgegen2.

546

FÅr den KG-Vertrag ist eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben, §§ 161 Abs. 2, 105 HGB. Das Erfordernis der notariellen Beurkundung besteht jedoch dann, wenn sich ein Gesellschafter in dem Vertrag verpflichtet, ein GrundstÅck oder einen GmbH-Geschftsanteil auf die Gesellschaft zu Åbertragen, § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, § 15 Abs. 4 GmbHG. Ferner ist der KG-Vertrag zu beurkunden, wenn er fÅr den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters die Verpflichtung zur gleichzeitigen Abtretung seines Geschftsanteils an der Komplementr-GmbH vorsieht, § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG3.

547

II. Handelsregisteranmeldung und Eintragung Der Inhalt der Anmeldung zum Handelsregister ergibt sich aus § 106 HGB. Nach § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB muss die gesetzliche Vertretungsmacht der Organe von Personenhandelsgesellschaften zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Dies gilt also auch fÅr den gesetzlichen Regelfall der Vertretung der KG durch die KomplementrGmbH. Die Anmeldung ist gem. § 12 Abs. 1 HGB in Çffentlich beglaubigter Form abzugeben. Anmelden mÅssen alle Gesellschafter.

548

III. Muster 549

M 75 Anmeldung der GmbH & Co. KG An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort]

1 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbH 1981, 114; Haas/Mock in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 161 HGB Rz. 63. 2 Grunewald in MÅnchKomm/HGB, § 161 HGB Rz. 56. 3 LÅke in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, § 3 Rz. 55.

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Kapitel 4

GrÅndung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

Zum Handelsregister A melden wir, Herr A als alleiniger GeschftsfÅhrer der X-GmbH und als Kommanditist, die Herren B und C als Kommanditisten, zur Eintragung an, dass wir eine KG unter der Firma Y-GmbH & Co. KG gegrÅndet haben. Die Gesellschaft hat ihren Sitz in [...] Sie beginnt mit der Eintragung im Handelsregister. PersÇnlich haftende Gesellschafterin ist die X-GmbH mit dem Sitz in [...] Kommanditisten mit Hafteinlagen von je [...] Euro sind die Herren A, B und C. Gegenstand des Unternehmens ist [...] Die allgemeine Vertretungsregelung lautet: Jeder persÇnlich haftende Gesellschafter vertritt die Gesellschaft jeweils einzeln. Jedem persÇnlich haftenden Gesellschafter kann Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB verteilt werden. Es besteht folgende konkrete Vertretungsregelung: Die persÇnlich haftende Gesellschafterin vertritt die KG einzeln. Sie ist von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit, kann also die KG bei Rechtsgeschften mit sich selbst oder mit sich als Vertreter eines Dritten vertreten. Geschftsadresse ist [...] (Datum, Unterschriften, notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

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Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

§ 1 Die gemeinnÅtzige GmbH I. Vertragstyp Die gemeinnÅtzige oder „Nonprofit“-GmbH verfolgt gemeinnÅtzige Zwecke i.S.d. §§ 51 ff. AO. Zwar wird dieser Bereich von den Organisationsformen des eingetragenen Vereins und der Stiftung beherrscht, doch erlangt die „gGmbH“ (§ 4 Satz 2 GmbHG) in der Vertragspraxis zunehmende Bedeutung1.

550

1. GemeinnÅtzige Zwecke Als gemeinnÅtzige Zwecke kommen insbesondere in Betracht die FÇrderung der Schul- und Berufsausbildung, die FÇrderung von Wissenschaft und Forschung, die FÇrderung des Çffentlichen Gesundheitswesens z.B. durch eine Krankenhaus-GmbH oder die UnterstÅtzung hilfsbedÅrftiger Personen z.B. durch eine Pflegeheim-GmbH. Die steuerlich als gemeinnÅtzig anerkannten Zwecke sind in § 52 Abs. 2 AO nicht abschließend aufgefÅhrt.

551

In diesem Bereich ist die gemeinnÅtzige GmbH eine Alternative zur Stiftung. Solche Gesellschaften werden teilweise als „Stiftung GmbH“ bezeichnet2. Dieser Begriff ist insoweit etwas irrefÅhrend, als dass hier suggeriert wird, es lge eine Mischform oder Kombination aus Stiftung (§ 80 ff. BGB) und GmbH vor; in juristischer Hinsicht handelt es sich um eine gemeinnÅtzige, im brigen aber gewÇhnliche GmbH, die als Trgerin einer unselbstndigen Stiftung auftritt3.

552

2. Steuerprivilegierung Folge der GemeinnÅtzigkeit ist die Steuerbefreiung hinsichtlich der KÇrperschaftsteuer (§ 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG), der Gewerbesteuer (§ 3 Nr. 6 GewStG), der Grundsteuer (§ 3 Abs. 1 Nr. 35 GrStG) und der Erbschaft1 van Randenborgh in Schauhoff, Handbuch der GemeinnÅtzigkeit, § 4 Rz. 1; Wachter, Die Stiftungs-GmbH, Satzungsgestaltung, GmbH-StB 2000, 191 (194), 252; SchlÅter, Die gemeinnÅtzige GmbH, GmbHR 2002, 535 (578). 2 Beispiele hierfÅr: Robert Bosch Stiftung GmbH, Dieter Schwarz Stiftung gGmbH, Stiftung Meractor GmbH, Dietmar Hopp Stiftung GmbH, Theo Wormland Stiftung GmbH. 3 Reuter in MÅnchKomm/BGB, Vorb. zu § 80 Rz. 128.

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553

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

steuer (§ 13 Abs. 1 Nr. 16 ErbStG). Diese Vorteile setzen die strikte ErfÅllung der Vorgaben des GemeinnÅtzigkeitsrechts voraus, insbesondere hinsichtlich der Festschreibung der Zweckverfolgung in der Satzung, der Beschrnkung eigenwirtschaftlicher Bettigung und der Mitverwendung und VermÇgensbindung zugunsten des gemeinnÅtzigen Zwecks. Das elastische GmbH-Recht ermÇglicht die problemlose Umsetzung dieser Vorgaben in die Satzungsgestaltung. 3. GemeinnÅtzige UG 554

Da die Kapitalausstattung bei vielen gemeinnÅtzigen Projekten nicht an erster Stelle steht, bietet sich als Alternative zur gemeinnÅtzigen Normal-GmbH auch die gemeinnÅtzige Unternehmergesellschaft an. Die RÅcklageverpflichtung gem. § 5a Abs. 3 GmbHG verhindert die GemeinnÅtzigkeit nicht, da § 62 Abs. 1 Nr. 1 AO1 eine RÅcklagenbildung zur nachhaltigen Sicherung des steuerbegÅnstigten Satzungszwecks ausdrÅcklich erlaubt.

II. Satzungsgestaltung 1. Firma 555

Es gelten die allgemeinen Grundstze2. Die Begriffe „gemeinnÅtzig“ und „Stiftung“ kÇnnen Firmenbestandteil sein, also z.B. „Y Stiftung GmbH“ oder „Y gemeinnÅtzige GmbH“. 2. Zweck, Gegenstand

556

Die sonst nicht ergiebige Unterscheidung von Zweck der Gesellschaft und Gegenstand des Unternehmens3 ist hier erforderlich, um den steuerlichen Anforderungen zu genÅgen4. Beim Betrieb eines Alten- und Pflegeheims z.B. kann formuliert werden: „Zweck der Gesellschaft ist die FÇrderung der Altenhilfe. Zur Verwirklichung dieses Zwecks ist Gegenstand des Unternehmens der Betrieb eines Alten- und Pflegeheims“. 3. Besondere Bestimmungen gem. § 59 AO

557

Zur Sicherstellung der steuerlichen Anerkennung hat die Satzung zu enthalten

1 In der Fassung vom 1.1.2014 (aufgrund des EhrenamtsstrkungsG); davor war die entsprechende Regelung zur RÅcklagenbildung in § 58 Nr. 6 AO a.F. enthalten. 2 Vgl. Rz. 123 ff. 3 Ulmer/LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 1 GmbHG Rz. 9; van Randenborgh in Schauhoff, Handbuch der GemeinnÅtzigkeit, § 4 Rz. 20. 4 Priester, GmbHR 1999, 149 (151).

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§ 1 Die gemeinnÅtzige GmbH

– die Feststellung, dass gemeinnÅtzige Zwecke verfolgt werden, § 52 Abs. 1 Satz 1 AO, – die Feststellung, dass diese Zwecke ausschließlich und unmittelbar verfolgt werden, §§ 56, 57 AO, – die Feststellung der Selbstlosigkeit, § 55 Abs. 1 AO, – die ausdrÅckliche Statuierung der einzelnen Beschrnkungen, die § 55 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 AO normieren. Zu § 55 Abs. 1 Nr. 4 AO ist § 61 AO zu berÅcksichtigen. 4. Sonstige Bestimmungen FÅr die sonstigen Satzungsbestimmungen gelten die allgemeinen Grundstze mit der Maßgabe, dass Anteilsvinkulierungen unerlsslich sind und ein Aufsichtsrat zweckmßig sein kann1.

558

5. Satzungsbestimmungen fÅr die gemeinnÅtzige GmbH 559

M 76 GemeinnÅtzige GmbH § 1 Firma, Sitz (1) Die Firma der Gesellschaft lautet: Y gemeinnÅtzige GmbH. (2) Sitz der Gesellschaft ist [...] § 2 Gesellschaftszweck, Gegenstand des Unternehmens (1) Zweck der Gesellschaft ist die FÇrderung von (einen der Zwecke nach § 52 Abs. 2 AO im Wortlaut einsetzen). (2) Zur Verwirklichung dieses Zwecks ist Gegenstand des Unternehmens (den konkreten Gegenstand einsetzen). (3) Die Gesellschaft verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnÅtzige Zwecke i.S.d. Abschnitts „steuerbegÅnstigte Zwecke“ der Abgabenordnung. § 3 Selbstlosigkeit, BegÅnstigungsverbot, VermÇgensbindung (1) Die Mittel der Gesellschaft dÅrfen nur fÅr die satzungsmßigen Zwecke verwendet werden. Die Gesellschafter erhalten keine Gewinnanteile und in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter auch keine anderen Zuwendungen aus Mitteln der Gesellschaft. (2) Die Gesellschafter erhalten bei ihrem Ausscheiden nicht mehr als ihre eingezahlten Kapitalanteile bzw. den gemeinen Wert ihrer geleisteten Sacheinlagen zurÅck. (3) Die Gesellschaft darf keine Person durch Ausgaben, die dem Gesellschaftszweck fremd sind, oder durch unverhltnismßige hohe VergÅtungen begÅnstigen.

1 Zum Aufsichtsrat vgl. Priester, GmbHR 1999, 149 (152 ff.).

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Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

(4) Bei AuflÇsung oder Aufhebung der Gesellschaft oder bei Wegfall des steuerbegÅnstigten Zwecks kÇnnen nur die eingezahlten Kapitalanteile und der gemeine Wert der von den Gesellschaftern geleisteten Sacheinlagen zurÅckgezahlt werden. berschießendes GesellschaftsvermÇgen ist unmittelbar und ausschließlich fÅr steuerbegÅnstigte Zwecke zu verwenden.

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§ 2 Die Freiberufler-GmbH I. Vorkommen Gesellschaftsrechtlich kann die GmbH jeden erlaubten Zweck verfolgen. Auch eine freiberufliche Ttigkeit kann Gegenstand der Gesellschaft sein, soweit das jeweilige Standesrecht dem nicht entgegensteht. Hufig sind GmbH von Wirtschafts- und Steuerberatern, Architekten und Ingenieuren. MÇglich sind auch GmbH von Zahnrzten1.

560

II. Handels- und Steuerrecht FÅr die GmbH gelten kraft Rechtsform die fÅr Kaufleute gegebenen Vorschriften des HGB, sie ist trotz des freiberuflichen Gegenstandes Handelsgesellschaft. Dies fÅhrt zur Bilanzierungspflicht nach §§ 264 ff. HGB. Steuerlich unterliegt die Freiberufler-GmbH der KÇrperschaftsteuer. Ihre EinkÅnfte sind stets in vollem Umfang gewerbesteuerpflichtig. Die BezÅge und Altersvorsorgeaufwendungen mindern als Betriebsausgaben den kÇrperschaft- und gewerbesteuerlichen Gewinn. bersteigen sie die Angemessenheitsgrenze, sind sie verdeckte GewinnausschÅttung2.

561

III. Vertragsgestaltung FÅr die Vertragsgestaltung gelten die Grundstze der personalistischen GmbH mit den Besonderheiten, die das jeweilige Standesrecht vorgibt. Die standesrechtlichen Anforderungen sind von der jeweiligen Kammer oder der AufsichtsbehÇrde zu erfragen. Ihnen sollte der Vertragsentwurf zur Vorabbegutachtung vorgelegt werden, ehe die notarielle Beurkundung erfolgt.

1 BGH v. 25.11.1993 – I ZR 281/91, GmbHR 1994, 325. 2 Vgl. Korn, KSDI 1999, 12093; Bilsdorfer, INF 1999, 298.

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562

§ 3 Die Rechtsanwalts-GmbH I. Gesetzliche Regelung 563

Durch Gesetz vom 31.8.1998 wurde die Rechtsanwalts-GmbH in den §§ 59c bis m BRAO gesetzlich geregelt.1 Die Regelung ist so stringent ausgefallen, dass trotz der allseits beschrnkten Haftung, der rechtlichen und organisatorischen Eigenstndigkeit der Gesellschaft gegenÅber wechselnden Gesellschaftern und der steuerlichen Abzugsfhigkeit der GeschftsfÅhrergehlter und PensionsrÅckstellungen der Trend eher zur Partnerschaftsgesellschaft2 geht. Zum 1.1.2014 gab es in Deutschland 654 Rechtsanwalts-GmbHs3.

II. Zulassungsvoraussetzungen 564

Die Rechtsanwalts-GmbH wird von der Landesjustizverwaltung nach Einholung eines Gutachtens der Rechtsanwaltskammer zugelassen (§ 59g BRAO). Ihre Firma muss den Namen wenigstens eines Gesellschafters, der Rechtsanwalt ist, und die Bezeichnung „Rechtsanwaltsgesellschaft“ enthalten (§ 59c BRAO). Unternehmensgegenstand hat nach § 59c BRAO die Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten zu sein. Gesellschafter kÇnnen nur Rechtsanwlte, Patentanwlte, Steuerberater, Steuerbevollmchtigte, WirtschaftsprÅfer und vereidigte BuchprÅfer sein, die in der Gesellschaft beruflich ttig sind (§ 59 Abs. 1 BRAO). Die Mehrheit der Geschftsanteile und der Stimmrechte muss Rechtsanwlten zustehen (§ 59c Abs. 3 Satz 1 BRAO). Die verantwortliche FÅhrung der Gesellschaft muss in den Hnden von Rechtsanwlten liegen (§ 59f BRAO). Zulassungsvoraussetzung ist ferner der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung mit einer Mindestversicherungssumme von 2,5 Millionen Euro fÅr jeden Versicherungsfall (§ 59j Abs. 2 BRAO). Inwieweit diese gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen ausdrÅcklich in die Satzung aufzunehmen sind, entscheidet das fÅr die Zulassung zustndige Landesjustizministerium. Dem Zulassungsantrag ist nach § 59g Abs. 1 Satz 2 BRAO eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrags beizufÅgen. Die Zulassung ist Eintragungsvoraussetzung fÅr das Registergericht.

1 Vgl. zu Praxisproblemen RÇmermann, GmbHR 1999, 526; zur Satzungsgestaltung RÇmermann, GmbHR 1999, 1175; zu Steuerfragen Schmid, DB 1999, 1576. 2 Vgl. Rz. 635 ff. 3 BRAK, Große Mitgliederstatistik zum 1.1.2014, www.brak.de.

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§ 3 Die Rechtsanwalts-GmbH

III. Die Rechtsanwalts-AG Die §§ 59c bis m BRAO werden auf die gesetzlich nicht geregelte Rechtsanwalts-AG entsprechend angewandt1. Die grundstzliche Zulssigkeit dieser Rechtsform wurde von der Rechtsprechung2 aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) abgeleitet3. Die Rechtsanwalts-AG hat sich bislang in der Praxis nicht durchgesetzt, was sicherlich auch mit der vom BGH geforderten Beschrnkung von Aktionrskreis, Aufsichtsrat und Vorstand zusammenhngt4. Zum 1.1.2014 gab es deutschlandweit 26 Rechtsanwalts-AGs5.

1 BGH v. 10.1.2005 – AnwZ (B) 27 u. 28/03, NZG 2005, 596 (598). 2 Zur Eintragungsfhigkeit in das Handelsregister: BayObLG v. 27.3.2000 – 3 ZR 331/99, NJW 2000, 1647 (Leits. 1). 3 BGH v. 10.1.2005 – AnwZ (B) 27 u. 28/03, NZG 2005, 596 (598). 4 Kritisch hierzu: Passarge, NJW 2005, 1835, 1836. 5 BRAK, Große Mitgliederstatistik zum 1.1.2014, www.brak.de.

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565

§ 4 Rechtsformalternative Kleine AG I. Gesetzliche Regelung 566

Die Aktienrechtsreform 19941 hat GrÅndungs- und Handhabungserleichterungen fÅr nicht bÇrsennotierte Aktiengesellschaften mit bekanntem Gesellschafterkreis (= „Kleine Aktiengesellschaft“) eingefÅhrt. Seitdem sind nicht mehr mindestens fÅnf GrÅndungsmitglieder erforderlich, vielmehr genÅgt schon ein GrÅnder, der die Satzung durch einseitiges Rechtsgeschft feststellt, § 2 AktG. Zur GrÅndung ist ein 50 000 Euro Grundkapital, § 7 AktG erforderlich. Nach § 10 Abs. 5 AktG kann die Satzung den Anspruch des Aktionrs auf Verbriefung seines Anteils ausschließen oder einschrnken. Bei den Organen der AG genÅgt ein Vorstand, § 76 Abs. 2 AktG, whrend mindestens drei Aufsichtsratsmitglieder erforderlich sind, § 95 AktG. Aktionre der Gesellschaft kÇnnen sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat sein. Verboten ist lediglich die Personalunion als Vorstand und Aufsichtsrat, § 105 AktG2.

567

Sind die Aktionre namentlich bekannt, so erfolgt die Einberufung der Hauptversammlung mit eingeschriebenem Brief, § 121 Abs. 4 Satz 2 AktG. Die Kosten der VerÇffentlichung in den Gesellschaftsblttern, regelmßig im elektronischen Bundesanzeiger, entfallen. Weiterhin erleichtert das Vollversammlungsprivileg des § 121 Abs. 6 AktG die Formalitten der Beschlussfassung. Bei nicht bÇrsennotierten AG entfllt fÅr Hauptversammlungen ohne satzungsndernde BeschlÅsse nach § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG die Pflicht zur notariellen Beurkundung, es genÅgt eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu unterschreibende Niederschrift.

II. Gesetzgeberische Ziele 568

Im Gefolge der EinfÅhrung der kleinen AG nahmen die NeugrÅndungen von Aktiengesellschaften bzw. die Umwandlung von GmbHs in AGs sprunghaft zu. Das gesetzgeberische Ziel3, nmlich die Verbesserung der Eigenkapitalausstattung mittelstndischer Unternehmen, die Erleichterung des Generationswechsels durch die Erschließung der AG-typischen Trennung zwischen Kapitaleignern und Management auch fÅr das mittelstndische Unternehmen und die Strkung mittelstndischer Unternehmen im Kampf gegen Konzentrationsbestrebungen im Wirtschaftsleben, schien voll erreicht. 1 Gesetz fÅr kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BGBl. I 1994, 1961. 2 FÅr das Betreiben einer AG sind daher mindestens vier natÅrliche Personen erforderlich: ein Vorstand und drei Aufsichtsratsmitglieder; der GrÅnder kann entweder Aufsichtsratsmitglied oder Vorstand sein. 3 Begr. BT-Drucks. 12/6721, 5 f.

216

§ 4 Rechtsformalternative Kleine AG

Inzwischen hat sich jedoch eine gewisse ErnÅchterung eingestellt, die vor allem auf die Misserfolge vieler Firmen des Neuen Marktes an der BÇrse zurÅckzufÅhren ist. Weiterhin hat sich gezeigt, dass die GrÅnder kleiner Aktiengesellschaften den mit dieser Rechtsform immer noch verbundenen erhÇhten Aufwand unterschtzt hatten, sowie dass sie bei der Handhabung der Gesellschaft die spezifischen Strukturen der AG nicht berÅcksichtigt und bei den jetzt ohne Notar abgewickelten Hauptversammlungen Fehler gemacht hatten. Dies fÅhrte in vielen Fllen dazu, dass der gewÅnschte BÇrsenzugang an der Klippe der legal due diligence scheiterte.

569

III. Motive der Formwahl Von dem erleichterten Zugang zur AG wurde bei NeugrÅndung anstelle der Wahl der GmbH-Rechtsform und bei Umwandlung aus der GmbH heraus Gebrauch gemacht aus einem oder mehreren der folgenden GrÅnde: – In Deutschland hat die AG gegenÅber der GmbH noch einen Seriosittsvorsprung. Mit der GmbH wird in der ffentlichkeit die Vorstellung eines eher kleinen, mit der AG die eines eher großen Unternehmens verbunden. Auf der Visitenkarte macht die Bezeichnung „Vorstandsvorsitzender der X-AG“ prsumtiv mehr Eindruck als „GeschftsfÅhrer der X-GmbH“. – Geschftsbeziehungen zum Ausland, insbesondere zu den USA, lassen sich unter der Rechtsform der AG besser knÅpfen als unter der im Ausland eher suspekten GmbH. Auslndische Anleger erwerben lieber verbriefte Aktien an einer infolge des Grundsatzes der Satzungsstrenge leichter einzuschtzenden AG als nicht verbriefte Anteile an einer GmbH, bei der alles auf die konkrete, sehr variable Satzungsgestaltung ankommt. – Zur Bindung und Motivation von Arbeitnehmern kÇnnen Mitarbeiterbeteiligungen am von der AG getragenen Unternehmen im Wege durch „stock options“ eine Mitarbeiterbeteiligung ohne Ausverkauf der Herrschaft Åber das Unternehmen gewhrleisten. – Im mittelstndischen Bereich kann es schwierig sein, von Banken und sonstigen Kreditinstituten „venture capital“ zu erhalten. Die Kreditinstitute scheuen angesichts rÅcklufiger Gewinnmargen risikobehaftete Engagements. Andererseits wissen wohlhabende Private und Erben oft nicht wohin mit ihrem Geld. Die Unternehmensbeteiligung mittels Aktie wird zu einer mÇglichen Geldanlage. Die GrÅndung einer AG bildet damit fÅr viele Unternehmen eine MÇglichkeit der Kapitalbeschaffung.

217

570

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

IV. Ungeschriebene Prinzipien des Aktienrechts 571

Neben den gesetzlichen Regelungen des Aktienrechts leitet die herrschende Meinung aus dem Wesen der Aktiengesellschaft folgende ungeschriebene Prinzipen ab1: 1. Grundsatz der freien StimmausÅbung

572

Von den stimmrechtslosen Vorzugsaktien (§ 12 Abs. 1 Satz 2 AktG) abgesehen, ist mit der Inhaberschaft von Aktien stets das Stimmrecht gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 AktG verbunden. Danach kann der Aktionr bei BeschlÅssen der Hauptversammlung in den Angelegenheiten der Gesellschaft abstimmen (§§ 118 Abs. 1, 133 Abs. 1 AktG). Das Stimmgewicht je Aktie hngt dabei von der quotalen Beteiligung am Grundkapital ab (§ 134 Abs. 1 Satz 1 AktG)2.

573

Bei der AusÅbung seines Stimmrechts ist der Aktionr frei und kann sich bei seiner Entscheidung grundstzlich allein an seinen eigenen Interessen orientieren3. Soweit nicht im Ausnahmefall die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ein bestimmtes Abstimmungsverhalten vorgibt4, kann die StimmrechtsausÅbung durch Stimmbindungsvertrge eingeschrnkt sein. Durch einen Stimmbindungsvertrag verpflichtet sich der Aktionr gegenÅber einem Dritten, sein Stimmrecht auf eine bestimmte Weise auszuÅben. Solche Vertrge sind zumindest unter Gesellschaftern grundstzlich zulssig5. Allerdings hat die vertragliche Stimmbindung nur schuldrechtliche Wirkung zwischen den Vertragsparteien, so dass ein dem Stimmbindungsvertrag widersprechende AusÅbung des Stimmrechts dennoch wirksam ist und auch keine Anfechtbarkeit des mit dieser Stimme gefassten Beschlusses begrÅndet6.

574

Unterschied zur GmbH: Whrend eine (durch Individualvertrag) schuldrechtlich vereinbarte Stimmbindung aufgrund der Vertragsfreiheit zulssig ist, verbietet der Grundsatz der freien StimmausÅbung eine satzungsmßige Stimmbindung7. Der Unterschied zwischen einer nur schuldrechtlichen und einer satzungsmßigen Stimmbindung besteht darin, dass der Erwerber des Gesellschaftsanteils bei bloß schuldrechtlicher Stimmbindung des Verußerers den Anteil ohne Stimmbindung erwirbt. 1 Mayer, MittBayNot 2006, 281 (282). 2 „Proportionales Stimmrecht“, Heider in MÅnchKomm/AktG, § 12 AktG Rz. 8. 3 Koch in HÅffer, AktG, § 12 Rz. 2; Solveen in HÇlters, § 12 AktG Rz. 6; Heider in MÅnchKomm/AktG, § 12 AktG Rz. 13. 4 BGH v. 20.3.1995 – II ZR 205/94, NJW 1995, 1739 (Dem einzelnen Aktionr ist es „nicht erlaubt, eine sinnvolle und mehrheitlich angestrebte Sanierung der Gesellschaft [...] aus eigennÅtzigen Motiven zu verhindern“.). 5 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, NJW 2009, 669 (760) – Rz. 12. 6 Hirschmann in HÇlters, § 133 AktG Rz. 37; Heider in MÅnchKomm/AktG, § 12 AktG Rz. 22. 7 Mayer, MittBayNot 2006, 281 (282).

218

§ 4 Rechtsformalternative Kleine AG

DemgegenÅber ist eine satzungsmßige Vorgabe und Beschrnkung in der StimmrechtsausÅbung bei der GmbH zulssig1; ein Erwerber des GmbHGeschftsanteils unterliegt bei satzungsmßiger Stimmbindung den gleichen Stimmrechts-Einschrnkungen wie sein Vorgnger. 2. Grundsatz der freien bertragbarkeit der Aktien Die Aktie ist wie jeder andere VermÇgensgegenstand prinzipiell frei handelbar: „Das deutsche Aktienrecht ist von dem Grundsatz der freien bertragbarkeit des Mitgliedschaftsrechts beherrscht.“2

575

Nach § 68 Abs. 2 AktG kann die bertragung von Namensaktien allerdings von der Zustimmung der Gesellschaft3 abhngig gemacht werden (Vinkulierung). In der Satzung kann festgelegt werden, unter welchen Umstnden eine Zustimmung zur beabsichtigten bertragung zu verweigern ist. DiesbezÅglich gilt zwar weitgehende Freiheit4, doch ist eine Vinkulierung in dem Sinne, dass eine bertragung gnzlich ausgeschlossen wird, unzulssig5. Die Entscheidung Åber die Zustimmung zur bertragung vinkulierter Namensaktien muss nach pflichtgemßen Ermessen erfolgen, wobei neben den Interessen der Gesellschaft auch die des verußerungswilligen Gesellschafters zu berÅcksichtigen sind6, denn aus dem Grundsatz der freien bertragbarkeit von Aktien folgt, dass einem verußerungswilligen Aktionr die Verußerung nicht dauerhaft verweigert werden kann: Will beispielsweise eine Familien-AG die Verußerung an einen familienfremden Dritten verhindern, mÅssen die Åbrigen Aktionre die Aktien des verußerungswilligen Aktionrs erwerben; anderenfalls muss die Zustimmung zur Verußerung an den Dritten erteilt werden7. Bei ermessensfehlerhafter Verweigerung der Zustimmung hat der verußerungswillige Aktionr nach herrschender Meinung einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Erteilung der Zustimmung8.

576

Unterschied zur GmbH: Hierin besteht bei vinkulierten Namensaktien ein deutlicher Unterschied gegenÅber vinkulierten GmbH-Anteilen (§ 15 Abs. 5 GmbHG): Whrend bei der AG die Entscheidung Åber die Zustimmung nach pflichtgemßem Ermessen erfolgen muss9, aus dem sich ein klagbarer Anspruch des verußerungswilligen Aktionrs auf Zustimmung ergeben kann, besteht bei der GmbH grundstzlich kein Anspruch auf

577

1 2 3 4 5 6 7

Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 3 GmbHG Rz. 73. BGH v. 20.9.2004 – II ZR 288/02, NZG 2004, 1109 (1110). AusgeÅbt durch den Vorstand; § 68 Abs. 2 Satz 2 AktG. Bayer in MÅnchKomm/AktG, § 68 AktG Rz. 60. Koch in HÅffer, § 68 AktG Rz. 14; Laubert in HÇlters, § 68 AktG Rz. 17. Bayer in MÅnchKomm/AktG, § 68 AktG Rz. 72. Bayer in MÅnchKomm/AktG, § 68 AktG Rz. 81; hnlich: Laubert in HÇlters, § 68 AktG Rz. 19. 8 Bayer in MÅnchKomm/AktG, § 68 AktG Rz. 107; Wirth, DB 1992, 617 (622). 9 Selbst dann, wenn die Zustimmungszustndigkeit auf die Hauptversammlung Åbertragen wurde: Bayer in MÅnchKomm/AktG, § 68 AktG Rz. 74.

219

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

eine Zustimmung, wenn die GmbH-Satzung keine positiven ZustimmungsgrÅnde vorsieht1; die GmbH-Satzung kann nach herrschender Meinung die Abtretung von Geschftsanteilen sogar vollstndig ausschließen2. 3. Grundsatz der reinen Kapitalbeteiligungsqualitt der Aktien 578

Der Erwerber einer Aktie wird durch die Inhaberschaft gleichzeitig Gesellschafter. Im Gegensatz zu den Åbrigen Gesellschaftsformen begrÅndet die Gesellschafterstellung in der AG keine nennenswerten Pflichten des Gesellschafters: Mit der Leistung der Einlagen haben die GrÅnder der AG die gesellschafterliche Hauptpflicht erfÅllt. Davon abgesehen kÇnnen sich Aktionre vollstndig passiv verhalten; die von der Rechtsprechung aus der gesellschafterlichen Treuepflicht (§ 242 BGB) entwickelten Verhaltensanforderungen enthalten keine Verpflichtungen zu aktivem Tun, sondern allenfalls Unterlassungspflichten3.

579

Dies ist gesetzgeberisch auch so gewÅnscht: Die Beteiligung an einer AG wird weniger als eine vertragliche Bindung des Aktionrs an die Gesellschaft, denn als reine Kapitalbeteiligung Erwerbers angesehen. Daher lassen sich Åber die Satzung der Aktiengesellschaften keine zustzlichen Pflichten der Aktionre (beispielsweise Wettbewerbsverbote) schaffen4.

580

Unterschied zur GmbH: Bei der GmbH kÇnnen aufgrund der fÅr die GmbH-Satzung geltenden Vertragsfreiheit nahezu beliebige Rechte und Pflichten fÅr die jeweiligen Gesellschafter begrÅndet werden, beispielsweise Vorkaufsrechte und Wettbewerbsverbote.

V. Strukturunterschiede zur GmbH 581

Die am meisten unterschtzte Rechtsfrage bei der Rechtformwahl zwischen GmbH und AG ist der kategorische Strukturunterschied zwischen den beiden Formen der Kapitalgesellschaft. Da die GeschftsfÅhrung gem. § 37 Abs. 1 GmbHG weisungsunterworfen ist, sind die Gesellschafter „Herren der GmbH“. GeschftsfÅhrer haben generelle und konkrete Weisungen der Gesellschafter, konkretisiert in Satzungsbestimmungen, Geschftsordnungen und GesellschafterbeschlÅssen, minutiÇs zu befolgen. Ein drittes Organ gibt es nicht, soweit nicht ein freiwilliger Beirat oder 1 Ebbing in Michalski, § 15 GmbHG Rz. 155. 2 GÇrner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 GmbHG Rz. 174; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 57; LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 15 GmbHG Rz. 4; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 GmbHG Rz. 38; Ebbing in Michalski, § 15 GmbHG Rz. 138. 3 Stein in MÅnchKomm/AktG, § 179 AktG Rz. 218; sehr bildlich auch als „Recht zum Desinteresse“ bezeichnet: Bungeroth in MÅnchKomm/AktG, Vorb. zu § 53a AktG Rz. 29. 4 Mayer, MittBayNot 2006, 281 (282).

220

§ 4 Rechtsformalternative Kleine AG

Aufsichtsrat besteht, der aber jederzeit der autonomen Gesellschafterversammlung zur Disposition steht. In der AG ist dagegen der Vorstand „Herr der AG“. Er leitet unter eigener Verantwortung die Gesellschaft, § 76 Abs. 1 AktG und bestimmt damit nicht nur das operative Tagesgeschft, sondern auch die strategischen Unternehmensziele. Kontrolliert wird der Vorstand durch den Aufsichtsrat, § 111 AktG. Dieser bestellt die Vorstandsmitglieder, wobei die Bestellung hÇchstens auf fÅnf Jahre erfolgen kann, § 84 AktG. Der Aufsichtsrat wird von den Aktionren gewhlt. Das Beschlussgremium der Aktionre ist die Hauptversammlung, deren Befugnisse sich aus § 119 AktG ergeben. Nach § 119 Abs. 2 AktG kann die Hauptversammlung Åber Fragen der GeschftsfÅhrung nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt.

582

Schon der kurze Aufriss macht die Unterschiedlichkeit der Strukturen deutlich: Die Herrschaftsstrukturen bei der GmbH sind grundstzlich einfach, die der AG grundstzlich kompliziert1. Eine der Inkongruenzen der kleinen AG liegt darin, dass die Machtbalance zwischen Aktionren, Aufsichtsrat und Vorstand fÅr sie nicht zweckmßig ist. Der traditionelle Typus AG als Sammelbecken von Kapital fÅr kapitalintensive Unternehmen sieht die Aktionre als Anteilseigner mit dem Schwerpunkt auf dem Kapitaleinsatz und dem durch Kapitalerhaltungsvorschriften, die Satzungsstrenge und die Verhaltenspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat garantierten Anlegerschutz bei formalisierten und im Wesentlichen auf die jhrlich Hauptversammlung beschrnkten Gesellschafterrechten. Der Vorstand bildet das grundstzlich nicht weisungsgebundene Leitungsorgan und der Aufsichtsrat das Kontrollorgan mit berwachungsbefugnissen und Informationsrechten hinsichtlich aller Einzelheiten der GeschftsfÅhrung.

583

Wenn die kleine AG im mittelstndischen Bereich, insbesondere bei der Familiengesellschaft, Vorteile gegenÅber der GmbH oder GmbH & Co. KG haben soll, so kommt es auf die zweigeteilte Verwaltung mit einem extern besetzten Aufsichtsrat an, whrend die Aktionre vom Tagesgeschft ferngehalten werden oder sogar als Vorzugsaktionre kein Stimmrecht haben.

584

VI. Der Grundsatz der Satzungsstrenge 1. Eingeschrnkte Gestaltungsfreiheit Nach § 23 Abs. 5 AktG kann die Satzung von den Vorschriften des AktG nur abweichen, wenn es ausdrÅcklich zugelassen ist (Satzungsstrenge). 1 Die Herrschaftsstrukturen in der AG sind vergleichbar mit denen in der parlamentarischen Demokratie, wo das Volk das Parlament whlt, das seinerseits den Kanzler (und damit die Regierung) whlt und kontrolliert; das Volk hat nur indirekten Einfluss auf die herrschaftlichen Maßnahmen. Dagegen sind die Herrschaftsstrukturen in der GmbH deutlich „basisdemokratischer“.

221

585

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

Ergnzende Bestimmungen der Satzung sind zulssig, es sei denn, dass das AktG eine abschließende Regelung enthlt. Zweck der Vorschrift ist die Sicherstellung der Verkehrsfhigkeit der Aktie. Jeder durch Erwerb einer Aktie eintretende Aktionr soll sich darauf verlassen kÇnnen, dass die Satzung keine ungewÇhnlichen Bestimmungen enthlt. 586

Zu unterscheiden sind gesetzesausfÅllende notwendige Satzungsregelungen, Abweichungen vom Gesetz i.S.v. § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG und Ergnzungen des Gesetzes i.S.v. § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG: – Notwendige Satzungsregelungen sind in § 23 Abs. 2 und 3 AktG genannt, also beispielsweise die Festlegung der Firma, des Unternehmensgegenstands und des Grundkapitals. – Eine Satzungsabweichung i.S.v. § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG liegt dann vor, wenn eine gesetzliche Regelung durch eine andere satzungsmßige Regelung ersetzt wird. Die Bestimmung des Gesetzes, dass eine Satzungsabweichung „ausdrÅcklich“ zugelassen sein muss, ist wÇrtlich i.S. einer klaren und positiven Aussage des Gesetzes zu verstehen. Das Gesetz muss also etwa den Zusatz enthalten: „[...] wenn die Satzung nichts anderes bestimmt“ oder: „Die Satzung kann bestimmen [...]“1. – Satzungsergnzungen i.S.v. § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG setzen voraus, dass das Gesetz keine abschließende Regelung enthlt. Aus dem Gesetzeswortlaut „es sei denn“ leitet die h.L.2 den Grundsatz ab, dass eine abschließende Regelung den Ausnahmefall bilden soll, dessen Bejahung einer besonderen BegrÅndung bedarf. Im Bereich der Satzungsergnzungen besteht somit Satzungsfreiheit in dem Sinne, dass außerhalb der abschließenden Regelungen des AktG jede zustzliche Regelung zulssig ist, die sich mit den gesetzlichen Bestimmungen und den Grundstzen des Aktienrechts vertrgt.

587

Dies fÅhrt zu drei Begrenzungen von Satzungsergnzungen3 durch: – abschließende aktienrechtliche Bestimmungen, – ungeschriebene Prinzipien des Aktienrechts, etwa die freie bertragbarkeit der Aktien, und – allgemeine Gesetze.

588

Damit ergibt sich im Bereich der Satzungsergnzungen doch ein etwas grÇßerer Gestaltungsspielraum als zunchst zu vermuten. Es bleibt aber bei der harten Sanktion von VerstÇßen gegen § 23 Abs. 5 AktG, die in der Nichtigkeit der Satzungsregelung besteht und unmittelbar aus § 23 Abs. 5 AktG abgeleitet wird4.

1 Beispielsweise §§ 52 Abs. 5 Satz 3, 103 Abs. 1 Satz 3 AktG Weitere Einzelflle bei Pentz in MÅnchKomm/AktG, § 23 AktG Rz. 155. 2 Koch in HÅffer, § 23 AktG Rz. 37; Pentz in MÅnchKomm/AktG, § 23 AktG Rz. 157. 3 Pentz in MÅnchKomm/AktG, § 23 AktG Rz. 159. 4 Pentz in MÅnchKomm/AktG, § 23 AktG Rz. 162.

222

§ 4 Rechtsformalternative Kleine AG

2. Schuldrechtliche Nebenabreden Außerhalb der Satzung sind schuldrechtliche Nebenabreden zwischen den Aktionren mÇglich und hufig1. Beispiele sind Stimmbindungsvereinbarungen, die Vereinbarung von Ankaufs- und Vorkaufsrechten und Wettbewerbsvereinbarungen. Bei Familiengesellschaften hufig ist der Schutzgemeinschaftsvertrag, der auch bei der Unternehmensnachfolge fÅr die notwendige familire Vinkulierung der Beteiligungen sorgt.

589

Die grundlegende Problematik besteht in der Abgrenzung zwischen den Nebenabreden, die als Satzungsergnzungen nach § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG in die Satzung aufgenommen werden kÇnnen, und den Nebenabreden, die nur außerhalb der Satzung schuldrechtlich getroffen werden kÇnnen. PrÅfungsmaßstab, soweit nicht abschließende aktienrechtliche Bestimmungen vorliegen, sind hier die ungeschriebenen Prinzipien des Aktienrechts. Die Grundstze der freien StimmausÅbung, der freien Abtretbarkeit der Aktien und der reinen Kapitalbeteiligungsqualitt der Aktien stehen der Aufnahme von Stimmbindungen, Ankaufs- und Vorkaufsrechten und Wettbewerbsklauseln in die Satzung entgegen. Diese Vereinbarungen gehÇren damit in den Schutzgemeinschaftsvertrag. Es ist auch nicht mÇglich, ihre Verletzung in der Satzung etwa durch Einziehungsbefugnisse zu sanktionieren.

590

VII. Die AG als Familiengesellschaft 1. Trend zur Entfamiliarisierung Ein Familienunternehmen ist durch die personellen Strukturelemente der Familienbindung gekennzeichnet. Die zur Erhaltung und problemlosen Praktizierung der Familienbindung bei weitem geeignetste Rechtsform ist die GmbH. Traditionell schied die AG als kapitalbezogenes, anonymes Sammelbecken fÅr Großunternehmen von vornherein als Rechtsform des Familienunternehmens aus. Die kleine AG hat hier die Schwelle gesenkt und veranlasst, die AG auf ihre Eignung als Familienunternehmen zu prÅfen. Dabei ist aber schon vom Ausgangspunkt her zu beachten, dass die zur Kapitalaufbringung gegrÅndete kleine AG schon wegen dieses Ziels auf die Erweiterung und damit Entfamiliarisierung des Aktionrschutzes ausgerichtet ist. Deshalb werden die StÅck- und Namensaktie als Regelform weiterhin zweckmßig bleiben, etwaige Vinkulierungen der Mitgliedschaft fÅr den außenstehenden Kapitalanleger als eher hinderlich angesehen werden.

591

2. Satzungsstrenge und personalisierende Regelungen Infolge des Grundsatzes der Satzungsstrenge sind bei der kleinen AG personalisierende Regelungen in weit geringerem Umfang mÇglich als bei der GmbH. 1 Pentz in MÅnchKomm/AktG, § 23 AktG Rz. 187 ff.; Otten, GmbHR 1993, 798.

223

592

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

593

Bei der GmbH ist die Gesellschafterversammlung mit umfassenden Befugnissen einschließlich der Feststellung des Jahresabschlusses und des Verwendungsbeschlusses und der Bestellung der GeschftsfÅhrer ausgestattet. Diese Kompetenzen kÇnnen verteilt werden, z.B. durch Vorschlagsrechte der einzelnen Familienstmme fÅr die GeschftsfÅhrer. Sie kÇnnen auch auf einen Beirat oder Aufsichtsrat verlagert werden, soweit die grundstzliche Satzungsautonomie der Gesellschafter nicht in ihrem Kern angetastet wird. Bei der AG dagegen besitzt die Hauptversammlung keine umfassenden Zustndigkeiten. Sie beschließt Åber Satzungsnderungen, die Gewinnverwendung, die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat und die Bestellung des AbschlussprÅfers. ber Fragen der GeschftsfÅhrung kann sie nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt, § 119 Abs. 2 AktG. Die Feststellung des Jahresabschlusses erfolgt durch Vorstand und Aufsichtsrat, § 172 AktG. Diese Befugnisse kÇnnen durch die Satzung nicht erweitert werden.

594

Bei der GmbH sind Stimmrechtsregelungen abweichend vom Verhltnis der Kapitalbeteiligung, Mehrfachstimmrechte und StimmrechtsausschlÅsse mÇglich. Bei der AG sieht § 12 AktG zwingend das Stimmrecht nach Aktien und das Verbot des Mehrfachstimmrechts vor. Ein Stimmrechtsausschluss ist nur bei Vorzugsaktien mit erhÇhtem Gewinnbezugsrecht mÇglich.

595

Ausschließungs- und Einziehungsregelungen sind bei der GmbH nach § 34 GmbHG in weitem Umfang, bei Tangierung des Kapitalerhaltungsgrundsatzes auch in Form satzungsmßiger Abtretungsverpflichtungen mÇglich. Bei der AG ist die Einziehung mÇglich, § 237 AktG. Abtretungsverpflichtungen kÇnnen nicht begrÅndet werden.

596

Bei der GmbH kÇnnen satzungsmßige Vorkaufs- und Ankaufsrechte begrÅndet werden, bei der AG ist dies nicht mÇglich. bertragungsbeschrnkungen durch Zustimmungspflichtigkeit sind bei beiden Rechtsformen mÇglich, bei der GmbH aber wiederum variabler gestaltbar, §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG.

597

Im Ergebnis ist die AG regelmßig nur sinnvoll, wenn Åber die BÇrse Eigenkapital beschafft werden soll. Der außerhalb dieses Bereichs von der Wahl der Rechtsform der AG vielleicht erhoffte Ansehens- und SeriÇsittsvorsprung kann auf die Dauer verloren gehen, wenn die Zahl kapitalschwacher AG steigen sollte. Außerhalb des Bereichs der bÇrsennotierten Großunternehmen und der branchenÅblichen AG etwa im Versicherungswesen liegen die Rechtsformvorteile immer noch bei der GmbH.

VIII. Grundstzliche GestaltungsmÇglichkeiten 598

Entschließt man sich fÅr die kleine AG als Rechtsform des Familienunternehmens, so ergeben sich folgende MÇglichkeiten:

224

§ 4 Rechtsformalternative Kleine AG

– Die Satzung wird nach allgemeinem Standard formuliert. Die Familienbindung erfolgt Åber einen „Schutzgemeinschaftsvertrag“, an dem alle Aktionre beteiligt sind. In diesem Vertragstyp der Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts kÇnnen alle gewÅnschten Familienbindungen mit schuldrechtlicher Wirkung zwischen den Aktionren vereinbart werden. – Die Satzung wird nach allgemeinem Standard formuliert. Die Aktien werden nicht den einzelnen Familienmitgliedern zugeteilt, sondern in einen Familienpool1 eingebracht. Gesellschafter dieses Familienpools in der Rechtsform der Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts oder der KG sind die Familienmitglieder. Die Familienbindungen kÇnnen im Poolvertrag vereinbart werden.

1 Muster bei Langenfeld, Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts, 6. Aufl. 2003, S. 72 ff.

225

§ 5 Die Limited nach englischem Recht I. Niederlassungsfreiheit bei Scheinauslandsgesellschaften 599

Bis zur EinfÅhrung der Unternehmergesellschaft (§ 5a GmbHG) im Jahr 2008 erlebte das deutsche Gesellschaftsrecht eine deutliche ErschÅtterung durch einen vorlufigen Siegeszug der englischen „private company limited by shares“, kurz „Limited“ genannt. Die Limited ist das englische Pendant zur GmbH. Zu Beginn des Jahrtausends wurden Limiteds zunehmend von in Deutschland ansssigen Unternehmern gegrÅndet, um mittels einer Zweigniederlassung in Deutschland ttig zu werden. Meist war das Ziel der GrÅndung von Limiteds nicht die geschftliche Bettigungen auf den britischen Inseln oder im sonstigen Ausland, sondern der Betrieb in Deutschland unter Ausnutzung der beschrnkten Haftung ohne Mindestkapital („Scheinauslandsgesellschaft“).

600

Der Europische Gerichtshof hat seit 1999 mit drei Grundsatzurteilen zur Niederlassungsfreiheit den Scheinauslandsgesellschaften in der Europischen Union den Weg geebnet1. Es handelte sich um die GrÅndung von Briefkastengesellschaften im Ausland, deren inlndische Gesellschafter ihre Geschfte im Inland unter Benutzung der auslndischen Rechtsform ttigen wollten. Obwohl es nicht darum ging, dass Auslnder sich mit ihrer in ihrem Heimatland gegrÅndeten Gesellschaft in einem Fremdstaat bettigen wollten, ohne dem fremden Gesellschaftsrecht unterworfen zu sein, sondern vielmehr darum, dass Inlnder Åber die Benutzung der auslndischen Briefkastenfirma den Regulierungen ihres heimatlichen Gesellschaftsrechts, insbesondere dem Glubigerschutz durch ein garantiertes Mindestkapital, entgehen wollten, sah sich der EuGH zur Verteidigung der europischen Niederlassungsfreiheit aufgerufen. Danach haben alle in einem EU-Mitgliedsstaat wirksam gegrÅndeten Gesellschaften auf Grund der Niederlassungsfreiheit das Recht, ohne nderung ihres GrÅndungsstatuts ihren faktischen Sitz in jeden anderen EU-Mitgliedsstaat zu verlagern und dort uneingeschrnkt als rechts- und parteifhig anerkannt zu werden.

II. Das Recht der Limited 1. GrÅndung der Limited 601

Die Limited ist im Companies Act 2006 geregelt2. Die beschrnkte Haftung besteht ab der Eintragung im elektronischen Handelsregister des 1 EuGH v. 9.3.1999 – Rs. C-212/97 – Centros, GmbHR 1999, 474; EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00 – berseering, GmbHR 2002, 1137; EuGH v. 30.9.2003 – Rs. C-167/01 – Inspire Art, GmbHR 2003, 1260 m. Anm. Meilicke. 2 Nheres zu den Rechtsquellen: Just, Die englische Limited in der Praxis, Rz. 15 ff.

226

§ 5 Die Limited nach englischem Recht

Companies House in Cardiff. GrÅndung und Anmeldung erfolgen ohne Mitwirkung eines Notars. Die mit der Anmeldung vorzulegenden GrÅndungsdokumente bestehen aus der Satzung der Gesellschaft und den weiteren Erklrungen. Die Satzung der Limited besteht aus zwei Einzeldokumenten, nmlich dem Memorandum of Association und den Articles of Association. Das Memorandum of Association regelt das Außenverhltnis der Gesellschaft betreffend die GrÅndungsklausel, die Firma, die Rechtsformbezeichnung, den statutarischen Sitz, den Zweck der Gesellschaft, die Erklrung Åber die Haftungsbeschrnkung, die HÇhe des nominellen Stammkapitals und die Aufteilung der einzelnen Geschftsanteile nach HÇhe und Anzahl. Die Articles of Association regeln das Innenverhltnis der Gesellschaft und enthalten Bestimmungen Åber GesellschafterbeschlÅsse, GeschftsfÅhrung, Gewinnverwendung sowie bertragung und Abtretung von Geschftsanteilen. Der Companies Act enthlt im Anhang eine Mustersatzung. Die Unterzeichnung der Dokumente hat in Gegenwart von mindestens einer natÅrlichen, von den GrÅndern verschiedenen Personen als „Witness“ zu erfolgen, die den Vollzug der Unterschriften vor ihr bescheinigt.

602

In weiteren Anlagen sind die Namen, Geburtsdatum, Adressen und StaatsangehÇrigkeiten der Personen anzugeben, die zum Director bestellt sind, weiterhin das Registered Office, das in Großbritannien zu unterhalten ist. BeizufÅgen ist die Erklrung eines Solicitors, dass die materiellen GrÅndungsvorschriften eingehalten wurden.

603

Die PrÅfung der GrÅndungsdokumente durch das Companies House beschrnkt sich darauf, ob die vorgelegten Urkunden den formellen Voraussetzungen entsprechen, der Gegenstand des Unternehmens rechtmßig ist und die gewhlte Firma zulssig ist. Das Companies House erstellt und Åbersendet der Gesellschaft eine GrÅndungsurkunde (Certificate of Registration) und trgt die Gesellschaft in das auch elektronisch einsehbare Gesellschaftsregister ein1.

604

2. Verfassung der Limited Durch die Eintragung im elektronischen englischen Handelsregister erhlt die Limited eigene RechtspersÇnlichkeit, die Haftung ist auf das GesellschaftsvermÇgen beschrnkt. Ein gesetzliches Mindestkapital gibt es nicht, wohl aber ein im Handelsregister eingetragenes Nominalkapital. Ein Pfund Sterling reicht als Mindestkapital aus. Bei der GrÅndung Åbernimmt ein Alleingesellschafter das gesamte Nominalkapital, mehrere Gesellschafter Åbernehmen entsprechende Kapitalanteile. Die Haftung der Gesellschafter ist grundstzlich auch im Fall der Liquidation auf die noch nicht erbrachten Einlagen beschrnkt. 1 www.companieshouse.gov.uk.

227

605

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

606

Das Firmenrecht ist liberal, Fantasiefirmen sind Åblich. Notwendiger Firmenbestandteil ist „Limited“ bzw. „Ltd.“. Es gilt der Grundsatz der Firmenausschließlichkeit: Die Limited kann nicht mit einer Firma eingetragen werden, die im Companies House bereits vorkommt.

607

Organe der Limited sind die Gesellschafterversammlung und das Board of Directors, das auch aus einer Person bestehen kann. Mehrere Directors sind grundstzlich nur gemeinschaftlich zu GeschftsfÅhrung und Vertretung berechtigt. Die Satzung kann die Erteilung von Einzelvertretungsbefugnis vorsehen. Im Handelsregister werden lediglich die Personen der Directors eingetragen, nicht aber ihre Vertretungsbefugnis. 3. Haftungsverhltnisse

608

Wird das Certificate of Incorporation fÅr die Limited erteilt, entsteht zugunsten der Gesellschafter eine dem § 13 Abs. 2 GmbHG entsprechende Haftungsbeschrnkung1. Bildlich gesprochen werden die Gesellschafter ab diesem Zeitpunkt durch einen Schleier (veil) geschÅtzt, der die Gesellschaft nunmehr verhÅllt und haftungsrechtlich von den Gesellschaftern abgrenzt. Dieser Schleier kann aber in Missbrauchsfllen gelÅftet werden und eine Durchgriffshaftung gegenÅber den Gesellschaftern bzw. den handelnden Direktoren begrÅnden2.

III. Unterhaltungsaufwand bei der Limited 1. Verbleiben im englischen Recht 609

Wurde in England eine Limited gegrÅndet, dann in Deutschland eine Zweigniederlassung eingetragen, Åber die der gesamte Geschftsverkehr abgewickelt wird, so verbleiben in England laufende Rechtsbeziehungen und Rechtspflichten, die nicht vernachlssigt werden dÅrfen und die Aufwand und Kosten verursachen. Die laufenden Verpflichtungen in England, der dort bestehende Gerichtsstand, der fÅr Fragen der Verfassung der Limited teilweise ausschließlich ist, und Åberhaupt die Einbindung in ein fremdes, dem deutschen Recht wesensverschiedenen Rechtssystem werden in ihrer Bedeutung insbesondere von unberatenen oder nicht ausreichend beratenden Gesellschaftern gerne unterschtzt. 2. Registered Office

610

Jede in England registrierte Limited ist verpflichtet, in England ein Registered Office zu unterhalten. Wird in England kein Geschftsverkehr gettigt, so handelt es sich um eine nur aus RechtsgrÅnden erforderliche 1 Basierend auf der Entscheidung „Salomon v A Salomon & Co Ltd“ des House of Lords aus dem Jahr 1897. 2 Der Haftungsdurchgriff wird „lifting the company’s veil“ oder „piercing the veil“ genannt; Just, Die englische Limited in der Praxis, Rz. 92.

228

§ 5 Die Limited nach englischem Recht

Adresse ohne wirtschaftliche Funktion. Die Unterhaltung einer derartigen Anlaufstelle verursacht auch dann laufende Kosten insbesondere fÅr einen Dienstleister, der die Adresse zur VerfÅgung stellt und den mit dem Registered Office verbundenen Pflichten nachkommt. 3. Annual Return Die Limited muss jhrlich beim Register of Companies einen Annual Return zusammen mit den Accounts einreichen, der Angaben Åber den aktuellen Satzungssitz, die Verwaltungsorgane und die Anteilseigner der Limited enthlt. Seine Vorlage wird Åberwacht und ist mit denselben Sanktionen belegt wie die Vorlage der Accounts.

611

4. Accounts Die Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland bleibt in Großbritannien rechnungslegungs-, publizitts- und prÅfungspflichtig. Hierdurch entstehen Kosten fÅr Buchhaltung, Bilanzierung und gegebenenfalls WirtschaftsprÅfertestat nach englischem Recht und in englischer Sprache. Der Jahresabschluss ist innerhalb von 10 Monaten nach Ende des Geschftsjahres an das Companies House zu Åbermitteln.

612

Die Einreichungspflicht wird vom Register of Companies sorgfltiger Åberwacht als die entsprechenden Pflichten von den deutschen Registergerichten. Kommt ihr die Limited trotz Mahnung und Aufforderung nicht nach, so kÇnnen Geldbußen verhngt werden und schließlich die AmtslÇschung erfolgen.

613

5. Steuerliche Behandlung FÅr die Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland gelten im Vergleich zu einer GmbH nach deutschem Recht keine steuerlichen Besonderheiten. Werden die gleichen Rahmenbedingungen zugrunde gelegt (Verwaltungssitz des Unternehmens und Wohnort der Gesellschafter in Deutschland), gibt es bei der gesamtsteuerlichen Belastung zwischen der Limited und der GmbH keine Unterschiede1: FÅr die Limited gilt das deutsche Steuerrecht, so dass sowohl auf der Gesellschafts- als auch auf der Gesellschafterebene die gleichen Steuern anfallen.

614

Aufgrund ihres Satzungssitzes in England ist die Limited prinzipiell auch in England steuerpflichtig. FÅr die am deutschen Verwaltungssitz anfallenden steuerlichen Vorgnge greift das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und Großbritannien, wonach Steuern nur am Ort des Verwaltungssitzes anfallen, so dass die Limited als Scheinauslands-

615

1 RÇmermann, NJW 2006, 2065 (2069); Just, Die englische Limited in der Praxis, Rz. 293 ff.

229

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

gesellschaft nur in Deutschland steuerpflichtig ist1. Unabhngig davon, ob in England steuerpflichtige Gewinne anfallen, muss die Limited auch in England eine nach englischen Vorgaben zu erstellende Steuererklrung abgeben. Wird daraus ersichtlich, dass keine in England steuerpflichtigen Vorgnge angefallen sind, verzichtet die englische Steuerverwaltung in den Folgejahren Åblicherweise auf weitere Steuererklrungen2. 6. Rechtsberatungsaufwand 616

Die Gesellschafter der Limited sind Åber deren englische Rechtsform fÅr die Dauer des gesamten Lebens der Gesellschaft dem englischen Recht unterworfen. Ausschließlich nach englischem Recht richten sich die Vertretung der Gesellschaft, die Bestellung und Abberufung der Organe, die Rechtspflichten der Organe, Ablauf, Protokollierung und Inhalt von Gesellschafterversammlungen, satzungsrelevante Maßnahmen, Abtretung und Vererbung der Mitgliedschaft, BuchfÅhrung und Rechnungslegung sowie AuflÇsung und Liquidation. Dies macht eine stndige Beratung durch einen englischen Gesellschaftsrechtler erforderlich. Der deutsche Anwalt kann, auch wenn er Åber die Kenntnis der GrundzÅge des englischen Gesellschaftsrechts verfÅgt, dessen stndigen Wandel im Regelfall nicht verfolgen. Er wird hier schon aus HaftungsgrÅnden nicht die volle Verantwortung Åbernehmen wollen. 7. Gefahr der AmtslÇschung und persÇnlichen Haftung

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Wird eine Gesellschaft nicht mehr aktiv betrieben, kann sie von Amts wegen aus dem Register gelÇscht werden (striking off the register)3. Der hierfÅr beim Companies House zustndige Registrar geht von einer solchen Unttigkeit aus, wenn die Gesellschaft ihre jhrlich einzureichenden Erklrungen (annual returns und annual accounts) nicht rechtzeitig einreicht. Der Gesellschaft wird nun eine Frist zur nachtrglichen Erklrung gesetzt; werden die angeforderten Unterlagen nicht rechtzeitig vorgelegt, wird die Gesellschaft wegen Unttigkeit aus dem Register gestrichen4.

618

Gerade kleinere Scheinauslandsgesellschaften, die aus KostengrÅnden ihren Verwaltungsaufwand gering halten und keinen großen Wert auf eine formalisierte Korrespondenz mit den englischen BehÇrden legen, laufen Gefahr, dass ihnen dieses Missgeschick widerfhrt. Allzu gern glauben

1 Doppelbesteuerungsabkommen mit Großbritannien v. 23.3.1970, BStBl. 1971, 139. Art. 3 Abs. 1: „Gewerbliche Gewinne eines Unternehmens eines der Gebiete werden nur in diesem Gebiete besteuert, es sei denn, daß das Unternehmen in dem anderen Gebiet eine gewerbliche Ttigkeit durch eine dort gelegene Betriebsttte ausÅbt.“ 2 Just, Die englische Limited in der Praxis, Rz. 283. 3 Art. 1000 ff. Companies Act 2006. 4 Just, Die englische Limited in der Praxis, Rz. 333.

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§ 5 Die Limited nach englischem Recht

manche UnternehmensgrÅnder den unseriÇsen Werbeslogans professioneller GrÅndungsdienstleistern wie „Geringe BÅrokratie: Das unternehmerfreundliche britische Gesellschaftsrecht beschrnkt Ihren bÅrokratischen Aufwand“1 oder gar: „Die englische Limited: Firewall gegen BÅrokratie“2. Wie eben dargelegt, bedeutet die FÅhrung einer englischen Limited fÅr einen in Deutschland ttigen kleinen oder mittleren Unternehmer einen erheblichen Zuwachs an bÅrokratischem Aufwand, dem keinerlei Vorteile gegenÅber stehen. Die AmtslÇschung hat zur Konsequenz, dass die Gesellschaft aufgelÇst wird, ihre RechtspersÇnlichkeit verliert und damit aufhÇrt zu existieren3. Auch die Eintragung im deutschen Handelsregister als Zweigniederlassung der Limited ndert nichts an ihrem rechtlichen Verschwinden, da die Zweigniederlassung am rechtlichen Schicksal der Hauptgesellschaft teilnimmt. Wird nach der RegisterlÇschung dennoch im Namen der Limited gehandelt, bietet die (nicht mehr existierende) Limited keine Haftungsbeschrnkung fÅr die Beteiligten: Ein Director haftet nach § 179 BGB analog, die Gesellschafter nach § 128 HGB4.

619

IV. Die Zweigniederlassung in Deutschland 1. Anmeldepflicht Bei einer Limited mit statutarischem Sitz in England und einzigem Verwaltungssitz in Deutschland geht das Gesetz davon aus, dass es sich beim faktischen Verwaltungssitz um die Zweigniederlassung handelt (obwohl der Satzungssitz in England im Regelfall nur aus einem Postfach bestehen dÅrfte). Diese Zweigniederlassung ist zwingend zur Eintragung in das deutsche Handelsregister anzumelden, § 13e Abs. 2 Satz 1 HGB.

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2. Inhalt der Anmeldung Der Inhalt der Anmeldung richtet sich nach § 13e bis § 13g HGB. Folgende Angaben sind danach erforderlich5: – Das Bestehen der Gesellschaft als solcher (unter Vorlage eines Certificate of Incorporation of a Private Limited Company eines englischen Notars6); § 13e Abs. 2 Satz 2 HGB.

1 www.go-ahead.de „Vorteil 7“ unter der Rubrik „Online grÅnden“, „Die Limited – Åberzeugende Vorteile fÅr GrÅnder und Unternehmer“. 2 www.bwl24.net. 3 Sie bleibt aber parteifhig bis zur vollstndigen Beendigung der Liquidation; OLG NÅrnberg v. 10.8.2007 – 13 U 1097/07, GmbHR 2008, 41. 4 AusfÅhrlicher hierzu Miras, Die Unternehmergesellschaft, Rz. 135. 5 Nheres und Muster bei Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, A 113 (S. 172 f.). 6 Just, Die englische Limited in der Praxis, Rz. 58.

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Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

– Angaben zur Registereintragung der Hauptniederlassung im Companies House; § 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 1 HGB. – Angaben zur Firma (einschließlich Rechtsform der Gesellschaft) der Hauptgesellschaft und Zweigniederlassung. – Inlndische Geschftsanschrift der Zweigniederlassung; § 13e Abs. 2 Satz 3 HGB. – Unternehmensgegenstand der Zweigniederlassung; § 13e Abs. 2 Satz 3 HGB. – Abstrakte und konkrete Vertretungsbefugnis der Directors; § 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 3 HGB und § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 4 Nr. 2 GmbHG. – Angaben zum stndigen Vertreter gem. § 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 3 HGB. – Belehrung des Notars hinsichtlich der Bestellungshindernisse gem. § 8 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 GmbHG und Versicherungen der Directors, dass solche bei ihnen nicht vorliegen; § 13e Abs. 3 Satz 2 HGB. – Dauer der Gesellschaft und Angaben zum ausgegebenen Stammkapital; § 13g HGB. 3. Form der Anmeldung 622

Die Anmeldung hat in Çffentlich beglaubigter Form zu erfolgen (§ 12 Abs. 1 HGB), also unter Mitwirkung eines deutschen Notars oder einer ihm gleichgestellten auslndischen Beurkundungsperson. Mit der Anmeldung sind dem Handelsregister in elektronisch beglaubigter Form vorzulegen: – Certificate of Incorporation of a Private Limited Company, aus dem sich die Existenz der Gesellschaft und deren Vertretungsverhltnisse ergeben. – Articles of Association und Memorandum of Association.

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Alle Unterlagen sind wegen der Publizittsfunktion des deutschen Handelsregisters zustzlich in beglaubigter deutscher bersetzung vorzulegen.

V. Limited oder GmbH? 1. Wettkampf der Rechtsordnungen 624

Die bisherige Diskussion um die Tauglichkeit der Limited in deutschen Recht wurde vorwiegend fÅr die Konstellation der Scheinauslandsgesellschaft gefÅhrt. Deutsche Gesellschafter, die in Deutschland geschftlich ttig werden wollen, fliehen in eine auslndischen Rechtsform, um mit dieser Kosten zu sparen und die Regulierungen des deutschen Rechts zu umgehen. Hier findet ein eigentlicher Wettkampf der Rechtsordnungen

232

§ 5 Die Limited nach englischem Recht

nicht statt, man strebt vordergrÅndige Vorteile an, ohne die damit einhergehenden Nachteile zur Kenntnis zu nehmen. Beim eigentlichen Wettkampf der Rechtsordnungen sind drei Faktoren zu berÅcksichtigen: – Den ersten Faktor bilden die Gesellschafter. Sind sie Deutsche und wollen in Deutschland am Rechtsverkehr teilnehmen, so tun sie grundstzlich gut daran, im heimischen Recht zu verbleiben. Sind sie Auslnder und wollen in Deutschland am Rechtsverkehr teilnehmen, so spricht prima facie vieles dafÅr, dies mit einer Gesellschaftsform zu tun, die sie kennen und mit der sie umgehen kÇnnen – Den zweiten Faktor bilden die Gesellschaftsformen. Hier hat sich gezeigt, dass die Strukturen und die Glubigerschutzvorschriften unterschiedlich sind und in ihrer Werthaltigkeit nicht abstrakt, sondern nur mit Bezug auf die Rechtsordnung beurteilt werden kÇnnen, der sie angehÇren. – Diese Rechtsordnungen bilden den dritten Faktor. Das kontinentaleuropische Recht und das common law sind strukturverschieden. Das Betreiben einer Auslandsgesellschaft fÅhrt naturgemß immer wieder zu Grenzfragen, in denen beide Rechtsordnungen tangiert sind. Erfahrungsgemß gibt es nur sehr wenige Spezialisten, die in solchen Situationen in der Lage sind, verbindliche Aussagen zu treffen.

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Die WÅrdigung dieser Faktoren macht deutlich, dass es in diesem Bereich einen echten Wettkampf der Rechtsordnungen nicht gibt. Vielmehr muss der Grundsatz der sein, dass jeder, der als Mitglied einer nationalen Rechtsordnung innerhalb einer Rechtsordnung wirtschaftlich ttig werden will, dies auch mit den Gesellschaftsformen dieser Rechtsordnung bewerkstelligen sollte. Tut er dies nicht und bedient er sich einer auslndischen Gesellschaftsform, so muss ihm bewusst sein, dass er damit das gesamte fÅr diese auslndischen Gesellschaft geltende auslndische Recht mit einkauft.

626

2. Echte Auslandsgesellschaften FÅr auslndische Gesellschaften, die in ihrem Heimatland geschftlich ttig sind und die Geschftsttigkeit jetzt auf Deutschland ausdehnen wollen, ist die GrÅndung einer Zweigniederlassung der auslndischen Gesellschaft, etwa der Limited, in Deutschland nach den neuen Grundstzen des EuGH eine echte Alternative zur GrÅndung einer GmbH in Deutschland. Es wird weder im Heimatland noch in Deutschland eine weitere Gesellschaft benÇtigt. Die Zweigniederlassung in Deutschland hat nicht wie nach der alten Sitztheorie die Auswirkung, dass die Gesellschaft in Deutschland dem deutschen Gesellschaftsrecht unterliegt. Vielmehr verbleibt es fÅr die auslndischen Gesellschafter bei ihrer im Heimatland gegrÅndeten Gesellschaft und damit bei ihrem heimatlichen Gesellschaftsrecht. Insbesondere erfolgen Gesellschafterwechsel unter Lebenden oder

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Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

von Todes wegen nach Heimatrecht, also etwa die Abtretung der Mitgliedschaft bei der Limited nach englischem Recht ohne notarielle Beurkundung. Die auslndischen GeschftsfÅhrer und Gesellschafter benÇtigen nur so viel Kenntnisse und Rechtsberatung im deutschen Recht, wie dies zur Bewegung in deutschen Rechtsverkehr erforderlich ist. Ist das Eintragungsverfahren fÅr die Zweigniederlassung Åberstanden, so ist kÅnftig der rechtliche Aufwand fÅr die Zweigniederlassung geringer als fÅr eine Tochtergesellschaft nach deutschem Recht. 3. Scheinauslandsgesellschaften 628

Ganz anders ist das Bild bei einer Scheinauslandsgesellschaft, etwa einer in England gegrÅndeten Limited ohne Geschftsttigkeit in England mit Geschftssitz und Geschftsttigkeit in Deutschland. a) Kostenaufwand

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Das immer wieder angefÅhrte Kostenargument erweist sich als irrelevant oder sogar falsch, wenn man einmal den gesamten GrÅndungsvorgang mit den erforderlichen Handelsregistereintragungen sowohl in England wie in Deutschland einschließlich aller Formalien und den in beiden Rechtsordnungen bei der GrÅndung erforderlichen Beratungsaufwand berÅcksichtigt, aber auch den in beiden Rechtsordnungen erforderlichen weiteren Verwaltungs- und Beratungsaufwand. Die realistische Folgerung kann nur die sein, dass insgesamt die GrÅndung und Verwaltung einer Scheinauslandsgesellschaft in vielen Fllen mit hÇheren Kosten verbunden sein wird, als sie bei GrÅndung und Verwaltung einer GmbH entstehen wÅrden.

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Das Fehlen eines Mindestkapitals bei der Limited stellte schon bisher nur einen scheinbaren Vorteil gegenÅber dem Erfordernis eines Mindestkapitals bei der GmbH dar. Mit der Zulassung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) mit einem geringeren Stammkapital als den gesetzlichen 25 000 Euro und des vereinfachten GrÅndungsverfahrens sind alle GrÅnde entfallen, aus KostengrÅnden der deutschen GmbH aus dem Weg zu gehen. b) BÅrokratischer Aufwand und rechtliche Vorgaben

631

Als Standardargument fÅr die Bevorzugung der Limited gegenÅber der GmbH wird gern der angeblich geringere BÅrokratieaufwand bei der Limited bemÅht1. Allerdings lassen sich gesetzliche Vorgaben fÅr in Deutschland ttige Unternehmen (mit Ausnahme der organschaftlichen Mitbestimmung2) nicht durch die Wahl einer auslndischen Gesellschaftsform umgehen: 1 Vgl. Rz. 618. 2 Vgl. Rz. 631 (letzter Unterpunkt).

234

§ 5 Die Limited nach englischem Recht

– Die betriebliche Mitbestimmung gilt nach § 1 Abs. 1 BetrVG fÅr alle in Deutschland ansssigen Betriebe mit mindestens fÅnf Arbeitnehmern. Sie ist rechtsformunabhngig und damit auch fÅr Betriebe gÅltig, die in der Rechtsform der Limited betrieben werden. – Die IHK-Zwangsmitgliedschaft (mit der entsprechenden Abgabepflicht) erfasst nach § 2 Abs. 1 IHK-Gesetz alle Personen des privaten oder Çffentlichen Rechts, die eine Betriebssttte in Deutschland unterhalten. Daher wird auch eine Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland hiervon erfasst1. – Die AmtsunfhigkeitsgrÅnde fÅr GmbH-GeschftsfÅhrer (§ 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 GmbHG) gelten fÅr die gesetzlichen Vertreter der deutschen Zeigniederlassung einer englischen Limited gem. § 13e Abs. 3 Satz 2 HGB entsprechend. – Der in manchen Handwerksberufen noch gÅltige Meisterzwang gem. § 1 Abs. 1 HwO kann nicht durch die GrÅndung einer Scheinauslandsgesellschaft umgangen werden. Die auf EU-Ebene ergangene Dienstleistungsrichtlinie2 hat zwar zu einer Liberalisierung des Marktzugangs fÅr auslndische Handwerker in Deutschland gefÅhrt, doch fÅr Betriebe mit effektivem Verwaltungssitz in Deutschland gilt nach wie vor, dass bei einem zulassungspflichtigen Handwerk mindestens ein Betriebsleiter den Meisterbrief haben muss, unabhngig von der Rechtsform der Gesellschaft. – Im Insolvenzfall gilt fÅr die in Deutschland ansssige Limited die Zustndigkeit deutscher Insolvenzgerichte und deutsches Insolvenzrecht (Art. 3 und 4 der Europischen Insolvenzverordnung3). Gemß § 15a Abs. 1 InsO besteht eine rechtsformunabhngige Insolvenzantragspflicht fÅr alle gesetzlichen Vertreter von juristischen Personen mit dem Sitz im Inland. – FÅr Unternehmen mit Åber 500 Arbeitnehmern, die von juristischen Personen des deutschen Rechts betrieben werden, gilt gem. § 1 Abs. 1 DrittelbG die organschaftliche Mitbestimmung. Danach hat eine entsprechende GmbH einen Aufsichtsrat zu bilden, dessen Mitglieder zu einem Drittel von der Belegschaft zu whlen sind. Bei Betrieben mit mehr als 2 000 Arbeitnehmern gilt das MitbestimmungsG; hier whlt die Belegschaft die Hlfte aller Aufsichtsratsmitglieder. Da die organschaftliche Mitbestimmung tief in die Organisationsstruktur der betroffenen Gesellschaften eingreift, hat der deutsche Gesetzgeber keine diesbezÅgliche Gesetzgebungskompetenz fÅr Auslandsgesellschaften, selbst wenn diese ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland haben. Die organschaftliche Mitbestimmung kann daher tatschlich

1 OVG NRW v. 7.9.2006 – 4 A 3169/04, BeckRS 2007, 21729. 2 Richtlinie 2006/123/EG des Europischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 Åber Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. L 376, S. 36. 3 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 Åber Insolvenzverfahren, ABl. EU Nr. L 160, S. 1.

235

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

durch die Wahl einer auslndischen Gesellschaftsform umgangen werden. c) Fazit 632

Der entscheidende Grund, warum deutsche Gesellschafter fÅr ihre Geschftsttigkeit in Deutschland nicht mit einer auslndischen Gesellschaft, insbesondere nicht mit einer Limited ttig werden sollten, liegt darin, dass sie in der deutschen Rechtsordnung verbleiben sollten. Der mit der Limited verbundene Bezug zum englischem Recht betrifft das gesamte Organisationsrecht der Gesellschaft, aber auch Åber den Gerichtsstand in England die MÇglichkeit, in Rechtsstreitigkeiten vor auslndischen Gerichten verwickelt zu werden. Auch einfache und fÅr den Unternehmensalltag relevante Fragen, wie der Nachweis der Vertretungsbefugnis des Directors1, fÅhren bei in Deutschland ttigen Limiteds immer wieder zu Schwierigkeiten2. Dies bedingt einen stndigen Beratungsbedarf hinsichtlich des auslndischen Rechts und ein nicht abschtzbares Risiko fÅr die Gesellschafter und GeschftsfÅhrer.

633

Seit der EinfÅhrung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) am 1.11.2008 ist die Zahl der in deutschen Handelsregistern angemeldeten Zweigniederlassungen von englischen Limiteds kontinuierlich gesunken. Waren am 1.1.2010 noch 17 551 Limiteds registriert3, betrug die Zahl am 1.1.2014 noch 10 4914. Das zeigt, dass nicht nur der Boom der englischen Limited in Deutschland vorÅber ist, sondern, dass auch klare Abwanderungsbewegungen hin zu den deutschen Gesellschaftsformen – vor allem zugunsten der im gleichen Zeitraum stark expandierenden Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) – stattgefunden haben. Manchen Betreibern von Limiteds mit deutschem Verwaltungssitz wurde der Verwaltungsaufwand und die Rechtsunsicherheit, die mit der ursprÅnglich gewhlten Gesellschaftsform verbunden waren, so unangenehm, dass sie den kosten- und zeitaufwendigen Weg der Umwandlung von der englischen Limited zur deutschen GmbH gewhlt haben5.

634

Wohlgemerkt soll es hier nicht darum gehen, einen allgemeinen Rechtsformvergleich zwischen der deutschen GmbH und der englischen Limited vorzunehmen, sondern lediglich darum, die angemessene Rechtsform fÅr ein in Deutschland ansssiges und ttiges Unternehmen zu whlen. Hier kann den GrÅndern gemß dem englischen Sprichwort „When in Rome, do as the Romans do.“ geraten werden, eine fÅr das Inland geschaffene 1 Bei der GmbH durch einfachen Handelsregisterauszug zu bewerkstelligen. 2 Ries, NZG 2014, 569: „Die Praxis weiß ein Lied Åber den Zeit- und Kostenaufwand beim Nachweis der Vertretungsbefugnis englischer Direktoren einer Limited zu singen.“ Ries ist am AG Charlottenburg fÅr das Handelsregister zustndig. 3 Kornblum, GmbHR 2010, 739 (746). 4 Kornblum, GmbHR 2014, 694 (695). 5 Vgl. Herrler/Schneider, Von der Limited zur GmbH, Vorwort.

236

§ 5 Die Limited nach englischem Recht

Rechtsform zu whlen, deren Behandlung im Alltag keine zustzlichen und unnÇtigen rechtlichen, sprachlichen und bÅrokratischen Schwierigkeiten aufwirft. Ü Hinweis: Soll sich die Geschftsttigkeit vorerst nur auf Deutschland erstrecken, ist als Gesellschaftsform die deutsche GmbH das Mittel der Wahl. FÅr Betriebe mit geringem Kapitalbedarf bietet sich die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) als optimale Einstiegsvariante an.

237

§ 6 PartG und PartG mbB I. Zusammenschluss fÅr Freiberufler 635

FÅr die AngehÇrigen Freier Berufe bietet das PartGG die MÇglichkeit, sich zur gemeinsamen BerufsausÅbung zu einer Partnerschaftsgesellschaft (PartG) zusammenzuschließen. Die Freien Berufe sind in § 1 Abs. 2 PartGG definiert: Gemß Satz 1 handelt es sich um „Dienstleistungen hÇherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit“; beim Berufstrger wird dabei eine „besondere berufliche Qualifikation oder schÇpferische Begabung“ und eine „persÇnliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhngige“ Ttigkeit vorausgesetzt. In Satz 2 werden verschiedene Freie Berufe beispielhaft aufgezhlt, u.a. die Ttigkeit der rzte, Rechtsanwlte, Steuerberater, WirtschaftsprÅfer, Journalisten, Wissenschaftler, KÅnstler und Schriftsteller.

II. Die PartG als Personengesellschaft 636

Die PartG ist eine Personengesellschaft auf der Basis der Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts. Dies ergibt sich aus dem Verweis in § 1 Abs. 4 PartGG, wonach fÅr die im PartGG nicht geregelten Materien die Regeln der Gesellschaft des bÅrgerlichen Rechts (§§ 705–740 BGB) gelten.

III. Haftung fÅr Gesellschaftsschulden 1. Allgemeine Haftungsregel 637

Nach der allgemeinen Haftungsregel des § 8 Abs. 1 PartGG haften den Gesellschaftsglubigern neben dem GesellschaftsvermÇgen auch die Partner als Gesamtschuldner unbeschrnkt mit ihrem gesamten (Privat-)VermÇgen. § 8 Abs. 1 PartGG orientiert sich dabei an § 128 HGB und begrÅndet damit eine akzessorische Haftung aller Gesellschafter1, die – von den nachfolgend bezeichneten Beschrnkungen abgesehen – alle Arten von Verbindlichkeiten, unabhngig von ihrem Entstehungsgrund, erfasst2. 2. Rechtsformspezifische Haftungsbeschrnkungen

638

Whrend § 8 Abs. 1 PartGG die allgemeine Haftung fÅr die Gesellschaftsschulden beschreibt, enthalten § 8 Abs. 2 bis 4 PartGG spezifische Haftungsbeschrnkungen fÅr den Fall fehlerhafter BerufsausÅbung.

1 Seibert/Kilian in Seibert/Kilian, § 8 PartGG Rz. 4. 2 Beispielsweise LohnansprÅche der Mitarbeiter (§ 611 Abs. 1 BGB), ZahlungsansprÅche von Lieferanten (§ 433 Abs. 2 BGB) oder des Vermieters (§ 535 Abs. 2 BGB).

238

§ 6 PartG und PartG mbB

a) Handelndenhaftung In Haftungsfllen aufgrund fehlerhafter BerufsausÅbung haften gem. § 8 Abs. 2 PartGG nur diejenigen Partner persÇnlich, die mit der Bearbeitung des Auftrags befasst waren. Damit sind die Partner, die hinsichtlich des haftungsverursachenden Auftrags keinen oder einen lediglich untergeordneten Beitrag geleistet haben, von der persÇnlichen Haftung nach § 8 Abs. 1 PartGG ausgenommen. Betroffen sind alle AnsprÅche, die mit der berufsspezifischen Ttigkeit, die den Freiberufler gem. § 1 Abs. 2 PartGG charakterisiert, zusammenhngen, also sowohl vertragliche, als auch quasi-vertragliche (§ 311 Abs. 2 und 3 BGB) und deliktische (§§ 823 ff. BGB) AnsprÅche1.

639

b) HÇchstbetragshaftung § 8 Abs. 3 PartGG erlaubt es dem Gesetzgeber, fÅr SchadensersatzansprÅche wegen fehlerhafter BerufsausÅbung eine hÇhenmßige Haftungsbeschrnkung einzufÅhren, soweit der entsprechende Schaden durch eine Berufshaftpflichtversicherung gedeckt ist. Wichtig ist, dass § 8 Abs. 3 PartGG keine unmittelbare haftungsbeschrnkende Wirkung hat, sondern lediglich eine (an sich ÅberflÅssige) Ermchtigungsgrundlage zur kÅnftigen Schaffung einer solchen Regelung enthlt. Die Regelung hat lediglich „appellativ-klarstellenden Charakter“2.

640

Bislang existieren keine gesetzlichen Haftungsbeschrnkungen i.S.d. § 8 Abs. 3 PartGG3. Rechtsanwlte, Patentanwlte, Steuerberater und WirtschaftsprÅfer kÇnnen aufgrund ihrer jeweiligen Berufsordnungen4 vertragliche Haftungsbeschrnkungen mit ihren Mandanten vereinbaren, soweit die Schden durch eine entsprechende Berufshaftpflichtversicherung gedeckt sind5.

641

c) Die Partnerschaft mit beschrnkter Berufshaftung Durch das „Gesetz zur EinfÅhrung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschrnkter Berufshaftung“ von 15.7.2013 ist durch § 8 Abs. 4 PartGG eine neue Variante der PartG eingefÅhrt worden. Danach haftet fÅr Schden aus fehlerhafter BerufsausÅbung nur das GesellschaftsvermÇgen, wenn – die Partnerschaft eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Berufshaftpflichtversicherung vorhlt, und

1 2 3 4 5

Schfer in MÅnchKomm/BGB, § 8 PartGG Rz. 15. Seibert/Kilian in Seibert/Kilian, § 8 PartGG Rz. 9. Hirtz in in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 8 PartGG Rz. 26. § 51a BRAO, § 45a PAO, § 67a Abs. 1 StBerG, § 54a Abs. 1 WPO. Schfer in MÅnchKomm/BGB, § 8 PartGG Rz. 37; Hirtz in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 8 PartGG Rz. 26.

239

642

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

– der Name der Partnerschaft mit dem Zusatz „mit beschrnkter Berufshaftung“, „mbB“ oder eine andere allgemein verstndliche AbkÅrzung hiervon enthlt. 643

Im Anwendungsbereich des § 8 Abs. 4 PartGG wird die persÇnliche Haftung der Partner nach § 8 Abs. 1 und 2 PartGG also ausgeschlossen.

644

Hintergrund fÅr die EinfÅhrung der Part mbB war der Umstand, dass die Beschrnkung der Haftung auf den sachbearbeitenden Partner gem. § 8 Abs. 2 PartGG gerade in Großkanzleien als nicht ausreichend angesehen wurde, da bei Mandaten ab einer gewissen GrÇßenordnung eine Teamarbeit unerlsslich ist und damit die MÇglichkeit des § 8 Abs. 2 PartGG faktisch ins Leere luft1. In diesen Fllen ließ sich eine sichere Haftungsbeschrnkung nur Åber das Betreiben der Gesellschaft in der Rechtsform der GmbH erreichen, was allerdings wegen der daraus folgenden zwingenden Einstufung als Gewerbetreibender (§ 13 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 6 HGB) zur Gewerbesteuer- und BuchfÅhrungspflicht gem. §§ 238 ff. HGB fÅhrt. Die Bundesregierung stellte daher im Bereich von Großkanzleien einen „Trend zum Rechtsformwechsel zur Limited Liability Partnership (LLP) nach englischem Recht“ fest, da die LLP die persÇnliche Haftungsbeschrnkung gewhrt, ohne die steuerlichen und buchhalterischen Nachteile der GmbH fÅr die Gesellschafter nach sich zu ziehen. Um den betroffenen Berufsgruppen eine „deutsche Alternative zur LLP“ zu bieten, wurde die Part mbB eingefÅhrt2.

645

Entsprechende Regelungen zu Berufshaftpflichtversicherung stehen derzeit fÅr Rechtsanwlte, Patentanwlte, Steuerberater und WirtschaftsprÅfer zur VerfÅgung: Die Mindestversicherungssummen betragen fÅr Rechtsanwlte und Patentanwlte 2,5 Mio. Euro fÅr jeden Versicherungsfall (§ 51a BRAO, § 45a PAO), fÅr Steuerberater und WirtschaftsprÅfer 1 Mio. Euro fÅr jeden Versicherungsfall (§ 67a Abs. 1 StBerG, § 54a Abs. 1 WPO).

646

Bestehende Partnerschaften kÇnnen nach Abschluss einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung durch nderung des Partnerschaftsvertrags ihrem Namen den Zusatz gemß den Anforderungen des § 8 Abs. 4 PartGG hinzufÅgen und die nderung dem Partnerschaftsregister zur Eintragung anmelden. Der Anmeldung muss gem. § 4 Abs. 3 PartGG die Ver1 Vgl. RegE zum Entwurf eines Gesetzes zur EinfÅhrung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschrnkter Berufshaftung v. 2.5.2012, „Problem und Ziel“, BT-Drucks. 17/10487, 1. 2 Interessant ist hierzu, dass die Bundesrechtsanwaltskammer in ihrer Großen Mitgliederstatistik zum 1.1.2014 (abrufbar unter www.brak.de, Rubrik „FÅr Journalisten – Statistiken“) alle Rechtsformen, in denen der Anwaltsberuf in Deutschland ausgeÅbt wird, auffÅhrt und darunter deutschlandweit keine einzige LLP auftaucht. Es muss sich daher eher um einen „gefÅhlten Trend“ oder – deutlich wahrscheinlicher – um erfolgreiche Lobbyarbeit gehandelt haben, dass diesen ohnehin privilegierten Berufsgruppen weitere gesetzliche Vorteile gewhrt werden.

240

§ 6 PartG und PartG mbB

sicherungsbescheinigung beigefÅgt sein. Durch die Eintragung des „mbB“-Zusatzes im Partnerschaftsregister wird die Haftungsbeschrnkung gem. § 8 Abs. 4 PartGG wirksam1. Die nachtrgliche Haftungsbeschrnkung beseitigt die persÇnliche Haftung des Berufstrgers gem. § 8 Abs. 1 und 2 PartGG fÅr Dienstvertrge, die bereits vor der Umfirmierung der Partnerschaftsgesellschaft in eine PartG mbB bestanden, nicht2. Die Part mbB kombiniert fÅr die Partner die Vorteile aus der PartG und der GmbH: Zum einen begrÅndet § 8 Abs. 4 PartGG fÅr berufsspezifische Fehler eine vollstndige Haftungsbeschrnkung zugunsten aller Partner, so dass die PartG mbB insoweit3 einer GmbH (§ 13 Abs. 2 GmbHG) gleichsteht. GegenÅber der GmbH, die unabhngig von ihrem Gesellschaftszweck gem. § 13 Abs. 3 GmbHG stets als Handelsgesellschaft angesehen wird und damit gewerblich ttig ist, hat die PartG mbB fÅr ihre Gesellschaft aber klare steuerliche und buchhalterische Vorteile4: Da die PartG mbB nach wie vor eine Partnergesellschaft ist und damit gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG kein Gewerbe ausÅbt, fllt fÅr deren Gewinne keine Gewerbesteuer an; aus dem gleichen Grund entfllt die Kaufmannseigenschaft (§ 1 HGB), so dass die BuchfÅhrungspflichten der §§ 238 ff. HGB fÅr sie nicht gelten.

647

In rechtspolitischer Hinsicht wird mit Recht die Frage aufgeworfen, ob die Åberkommene Unterscheidung zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden, die vor allem steuerliche Vorteile fÅr die Freiberufler mit sich bringt, ein fÅr das Gesellschaftsrecht sachgemßes Abgrenzungskriterium darstellt5. Gerade im Hinblick auf die in der BegrÅndung zum Regierungsentwurf als Beispiel herangezogenen Großkanzleien6 muss realistischerweise festgestellt werden, dass diese nach eigenem Selbstverstndnis nicht in erster Linie „im Interesse der Allgemeinheit“ ttig werden (so aber § 1 Abs. 2 PartGG), sondern in ihrer arbeitsteiligen Organisation stramm auf Maximierung des eigenen Gewinns ausgerichtet sind. Gegen diese Gewinnerzielungsabsicht ist sicherlich nichts einzuwenden, doch worin unterscheidet sich diese Ttigkeit noch von der eines „gewÇhnlichen Gewerbetreibenden“? Daher muss die Forderung dahingehend lauten, die Unterscheidung zwischen Freiberuflern und Ge-

648

1 Ohne Eintragung des Zusatzes nach § 8 Abs. 4 PartGG gilt zu Lasten der Partnerschaft die negative Registerpublizitt des § 15 Abs. 1 HGB (i.V.m. § 5 Abs. 2 PartGG), wonach eine einzutragende, aber nicht eingetragene Tatsache einem gutglubigen Dritten nicht entgegengesetzt werden kann. 2 Salger in MÅnchHdb. GesR I, § 45a Rz. 11. 3 FÅr alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die nicht auf fehlerhafter Auftragsbearbeitung beruhen, gilt auch fÅr die Part mbB die gesamtschuldnerische Haftung aller Partner gem. § 8 Abs. 1 PartGG. 4 Schfer in MÅnchKomm/BGB, § 8 PartGG Rz. 4a. 5 Grunewald, GWR 2013, 393 (394). 6 Vgl. RegE zum Entwurf eines Gesetzes zur EinfÅhrung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschrnkter Berufshaftung v. 2.5.2012, „Problem und Ziel“, BT-Drucks. 17/10487, 1.

241

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

werbetreibenden ganz abzuschaffen und Partnerschaftsgesellschaft (einschließlich der PartG mbB) fÅr alle Berufsgruppen zu Çffnen.

242

Kapitel 6 Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

§ 1 Befugnisse des GeschftsfÅhrers I. GeschftsfÅhrungsbefugnis Die Vertretungsbefugnis betrifft das KÇnnen nach außen, die GeschftsfÅhrungsbefugnis das DÅrfen nach innen. Whrend die Vertretungsbefugnis des GeschftsfÅhrers im Interesse des Rechtsverkehrs gem. § 37 Abs. 2 GmbHG nicht einschrnkbar ist, kann die GeschftsfÅhrungsbefugnis in AusÅbung des Weisungsrechts der Gesellschafter nach § 37 Abs. 1 GmbHG weitgehend geregelt werden.

649

Mangels abweichender Regelung gilt der Grundsatz der GesamtgeschftsfÅhrung (§ 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Abweichend kÇnnen die Gesellschafter allen oder einzelnen GeschftsfÅhrern EinzelgeschftsfÅhrungsbefugnis erteilen oder die GeschftsfÅhrung nach Bereichen verteilen, z.B. den kaufmnnischen und technischen Bereich. Bei EinzelgeschftsfÅhrungsbefugnis gilt das Widerspruchsrecht des § 115 HGB entsprechend1.

650

Aus der positiv formulierten GeschftsfÅhrungsbefugnis ergibt sich unmittelbar eine Verantwortung, die zu einer entsprechenden Handlungspflicht des GeschftsfÅhrers fÅhrt: Bei Ressortverteilung besteht eine wechselseitige berwachungspflicht2. Jedem der GeschftsfÅhrer steht das Recht auf Information Åber alle Angelegenheiten der Gesellschaft zu, und zwar auch Åber diejenigen, die allein das Ressort eines MitgeschftsfÅhrers betreffen3. Insbesondere trifft auch den fÅr den kaufmnnischen Bereich intern nicht zustndigen GeschftsfÅhrer die Insolvenzanmeldungspflicht4 und die Pflicht zur AbfÅhrung von Sozialversicherungsbeitrgen5. Der „Grundsatz der Gesamtverantwortung eines jeden gesetzlichen Vertreters“ gilt auch im Steuerrecht6. Hieraus folgt allgemein, dass im Kernbereich organschaftlicher Verantwortung die GeschftsfÅhrungsbefugnis des GeschftsfÅhrers nicht beschrnkt werden kann.

651

1 2 3 4 5 6

BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, GmbHR 1965, 111. BGH v. 9.11.1992 – II ZR 234/91, GmbHR 1993, 33; Peters, GmbHR 2008, 682. OLG Koblenz v. 22.11.2007 – 6 U 1170/07, GmbHR 2008, 37. BGH v. 1.3.1993 – II ZR 61/92 (II ZR 81/94), GmbHR 1994, 460. BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, GmbHR 1997, 25. FG Rhld.-Pf. v. 10.12.2013 – 3 K 1632/12, GmbHR 2014, 442.

243

Kapitel 6

Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

II. Zustimmung der Gesellschafter 652

Weithin Åblich und insbesondere bei FremdgeschftsfÅhrung zweckmßig sind Zustimmungskataloge, die die GeschftsfÅhrer bei bestimmten Maßnahmen zur vorherigen Einholung der Zustimmung der Gesellschafter verpflichten. M 77 Zustimmungskatalog Die GeschftsfÅhrer bedÅrfen der vorherigen Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss fÅr – die jhrliche Aufstellung des Investitions- und Finanzplans, – Investitionen und Kreditaufnahmen, die den Finanzplan Åbersteigen, – VerfÅgungen Åber Tochterunternehmen und Unternehmensbeteiligungen, – VerfÅgungen Åber GrundstÅcke und Verpflichtungen hierzu, – Eingehung von Wechselverbindlichkeiten oder BÅrgschaftsverbindlichkeiten von im Einzelfall 50 000 Euro oder insgesamt 500 000 Euro, – Abschluss und nderung von Anstellungsvertrgen mit Mitarbeitern mit einem Bruttojahreseinkommen von Åber 100 000 Euro, – Zusage von Altersversorgungen.

653

GeschftsfÅhrungsregelungen und Zustimmungskataloge kÇnnen in die Satzung, den GeschftsfÅhrervertrag oder eine Geschftsordnung fÅr die GeschftsfÅhrer aufgenommen werden. Da sie personen- und situationsabhngig sind und hinsichtlich der Euro-Betrge veralten, empfiehlt sich regelmßig die Aufnahme in eine von der Gesellschafterversammlung durch Beschluss zu erlassende Geschftsordnung, die nach Bedarf ohne fÇrmliche Satzungsnderung ÅberprÅft und gendert werden kann. Satzungsregelungen in diesen Bereichen werden immer seltener. Sie kÇnnen im Einzelfall erfolgen, wenn auf die nur mit satzungsndernder Mehrheit revisible Festschreibung von Zustimmungserfordernissen Wert gelegt wird oder satzungsmßige Sonderrechte einzelner GeschftsfÅhrer begrÅndet werden sollen.

III. Vertretungsbefugnis, FÅhrungslosigkeit 1. Vertretungsmacht 654

Die Vertretungsmacht ist nach § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht beschrnkbar. Ihren Umfang bestimmt § 35 GmbHG. § 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG stellt klar, dass beim Vorhandensein mehrerer GeschftsfÅhrer alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt sind (Gesamtvertretung), es sei denn dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. 244

§ 1 Befugnisse des GeschftsfÅhrers

2. Vertretung bei FÅhrungslosigkeit § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG regelt den Fall, dass eine Gesellschaft keinen GeschftsfÅhrer hat. FÅhrungslosigkeit kann vor allem dann eintreten, wenn die GmbH zunchst nur einen GeschftsfÅhrer hatte und folgendes geschieht: – Tod des GeschftsfÅhrers, – Eintritt eines Amtsunfhigkeitsgrunds gem. § 6 Abs. 2 GmbHG1, – Einseitige Amtsniederlegung durch den GeschftsfÅhrer2, – Abberufung des bisherigen GeschftsfÅhrers ohne Bestellung eines neuen.

655

Bei einer solchen FÅhrungslosigkeit wird die Gesellschaft dann, wenn ihr gegenÅber Willenserklrungen abgegeben oder SchriftstÅcke zugestellt werden, durch die Gesellschafter vertreten. Hierdurch wird insbesondere dem Fall vorgebeugt, dass die Gesellschafter versuchen, durch eine Abberufung der GeschftsfÅhrer Zustellungen und den Zugang von Erklrungen an die Gesellschaft zu vereiteln.

656

3. Empfangszustndigkeit Nach § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG genÅgt dann, wenn der Gesellschaft gegenÅber einer Willenserklrung abzugeben ist, die Abgabe gegenÅber einem Vertreter der Gesellschaft.

657

Gemß § 35 Abs. 2 Satz 3 und 4 GmbHG kÇnnen an die Vertreter der Gesellschaft unter der im Handelsregister eingetragenen Geschftsanschrift Willenserklrungen abgegeben und SchriftstÅcke fÅr die Gesellschaft zugestellt werden. Unabhngig hiervon kann die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Personen nach § 10 Abs. 2 Satz 2 GmbHG erfolgen. Hierdurch wird das Verfahren des Zugangs von Willenserklrungen sowie fÅr Zustellungen an die Vertreter der Gesellschaft vereinfacht. Alle Vertreter der Gesellschaft sind nun unter der eingetragenen Geschftsanschrift der Gesellschaft zu erreichen. Sollte hier eine Zustellung faktisch unmÇglich sein, so droht den Gesellschaften kÅnftig die Zustellung im Wege der Çffentlichen Bekanntgabe nach § 185 Nr. 2 ZPO. Dem kÇnnen die Gesellschaften durch die Eintragung einer weiteren Empfangsperson vorbeugen.

658

1 Das GeschftsfÅhreramt endet in diesen Fllen automatisch im selben Zeitpunkt; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 6 GmbHG Rz. 29; BGH v. 1.7.1991 – II ZR 292/90, GmbHR 1991, 358. 2 Die Erklrung wird bereits mit Zugang gegenÅber einem der Gesellschafter wirksam, Stephan/Tieves in MÅnchKomm/GmbHG, § 38 GmbHG Rz. 65. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist nicht erforderlich, BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216.

245

Kapitel 6

Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

4. Satzungsregelungen 659

Die Satzung kann bei mehreren GeschftsfÅhrern anderes als die Gesamtvertretung bestimmen, § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. MÇglich sind beispielsweise folgende Kombinationen: – Einzelvertretungsbefugnis; – Gesamtvertretung durch mehrere, aber nicht alle GeschftsfÅhrer (beispielsweise Anordnung eines „Vier-Augen-Prinzips“); – Kombination aus Einzelvertretungsbefugnis fÅr einzelne namentlich benannte GeschftsfÅhrer und Gesamtvertretungsbefugnis durch die Åbrigen GeschftsfÅhrer; – Unechte Gesamtvertretung durch einen GeschftsfÅhrer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen (Analogie zu §§ 78 Abs. 3 AktG, 125 Abs. 3 HGB)1, soweit mehrere GeschftsfÅhrer existieren und diese gemeinsam auch ohne den Prokuristen handeln kÇnnen.

660

Nicht zulssig und damit auch nicht eintragungsfhig sind folgende Anordnungen: – Die Vertretungsbefugnis des einzigen GeschftsfÅhrers kann nicht an die Mitwirkung eines Prokuristen gebunden oder bei Anordnung unechter Gesamtvertretung die Vertretung durch je zwei GeschftsfÅhrer ausgeschlossen werden. Es muss stets eine Vertretung durch die GeschftsfÅhrer ohne Mitwirkung Dritter (organschaftliche Vertretung) gewhrleistet sein2. – Zwar ist eine interne Aufgabenverteilung unter den GeschftsfÅhrern nach Ressorts mÇglich. Eine auf Ressortzustndigkeiten begrenzte Vertretungsbefugnis („A ist in Personalangelegenheiten einzelvertretungsbefugt.“)3 ist allerdings nicht mÇglich, da fÅr einen Außenstehenden das Bestehen oder Nichtbestehen der Vertretungsbefugnis im Einzelfall zweifelsfrei nachvollziehbar sein muss.

661

Die Satzung kann auch bestimmen, dass die Gesellschaft nur einen GeschftsfÅhrer haben darf oder mehrere GeschftsfÅhrer oder eine Mindestzahl von GeschftsfÅhrern haben muss.

662

Der nach § 44 GmbHG mÇgliche stellvertretende GeschftsfÅhrer hat zwingend dieselbe Vertretungsmacht wie ein ordentlicher GeschftsfÅhrer. Er kann nicht als „stellvertretender GeschftsfÅhrer“ im Handelsregister eingetragen werden4, sondern nur als GeschftsfÅhrer.

1 BGH v. 6.11.1986 – V ZB 8/86, GmbHR 1987, 301; BGH v. 14.2.1974 – II ZR 6/73, GmbHR 1974, 132. 2 Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 GmbHG Rz. 57. 3 Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 GmbHG Rz. 52. 4 BGH v. 10.11.1997 – II ZR 6/97, GmbHR 1998, 181 (182).

246

§ 1 Befugnisse des GeschftsfÅhrers

5. ffnungsklausel fÅr Vertretung Die nachstehend formulierte ffnungsklausel lsst der Gesellschafterversammlung alle praxisrelevanten MÇglichkeiten von der Bestellung nur eines GeschftsfÅhrers bis zur Bestellung mehrerer GeschftsfÅhrer mit der Bestimmung, dass alle oder einzelne einzelvertretungsbefugt sind bzw. nur mit einem anderen GeschftsfÅhrer oder einem Prokuristen vertreten dÅrfen.

663

Ü Hinweis: Diese Regelung kann in jedem Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden, wenn nicht aus besonderen GrÅnden eine abweichende Regelung indiziert ist.

Bei Geltung dieser ffnungsklausel ist zur Bestellung eines GeschftsfÅhrers ein Gesellschafterbeschluss, der die Person und die Vertretungsbefugnis des GeschftsfÅhrers bestimmt, erforderlich. Dieser ist zum Handelsregister zur Eintragung anzumelden (bei GmbH-GrÅndung gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, bei spterer nderung gem. § 38 Abs. 1 GmbHG).

664

M 78 ffnungsklausel fÅr Vertretung Die Gesellschaft hat einen oder mehrere GeschftsfÅhrer. Ist nur ein GeschftsfÅhrer vorhanden, so vertritt er allein. Sind mehrere GeschftsfÅhrer vorhanden, so vertreten je zwei GeschftsfÅhrer gemeinschaftlich oder ein GeschftsfÅhrer gemeinschaftlich mit einem Prokuristen. Jedem GeschftsfÅhrer kann Einzelvertretungsbefugnis erteilt werden. Jeder GeschftsfÅhrer kann von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit werden.

IV. Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB 1. Bedeutung a) Begriff § 181 BGB schließt die Vertretungsbefugnis bei „Insichgeschften“ grundstzlich aus. Ein Insichgeschft liegt vor, wenn ein Vertreter fÅr mehrere Parteien, die sich rechtsgeschftlich gegenÅberstehen, gleichzeitig ttig wird. Es gibt zwei Konstellationen des Insichgeschfts: – Der Vertreter nimmt ein Rechtsgeschft fÅr den Vertretenen vor, bei dem er persÇnlich auf der anderen Seite des Rechtsgeschfts steht (sog. Selbstkontrahierung). – Der Vertreter nimmt ein Rechtsgeschft vor, bei dem er gleichzeitig beide Seiten vertritt (sog. Mehrvertretung).

665

Durch § 181 BGB werden Insichgeschfte unter Generalverdacht gestellt, da die BefÅrchtung besteht, dass der Vertreter, der gleichzeitig fÅr zwei

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Kapitel 6

Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

Seiten ttig wird, in Loyalittskonflikte geraten kann1. Nach dem Wortlaut des § 181 BGB ist es allerdings mÇglich, dass der Vertretene dem Vertreter die Erlaubnis gibt, auch in diesen Situationen fÅr ihn ttig zu werden („[...] soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist [...]“). b) Gesellschaftsrechtliche Bedeutung 667

Wenn der GeschftsfÅhrer einer GmbH in der Lage sein soll, mit der GmbH und sich persÇnlich (Selbstkontrahierung) oder als GeschftsfÅhrer mehrerer Gesellschaften, bei denen sich die von ihm vertretenen Gesellschaften gegenÅberstehen (Mehrvertretung), rechtsgeschftlich ttig zu werden, ist eine Befreiung von § 181 BGB unerlsslich. Dies gilt auch fÅr GmbH, deren Alleingesellschafter der GeschftsfÅhrer ist, § 35 Abs. 3 Satz 1 GmbHG2. c) Wirkung des Verstoßes gegen § 181 BGB

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Ein ohne Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB vorgenommenes Rechtsgeschft wird nicht wirksam3. Diese Rechtsfolge sollte nicht mit dem Argument „Wo kein Klger, da kein Richter“ auf die leichte Schulter genommen werden. NatÅrlich wird der GeschftsfÅhrer der EinPersonen-GmbH nicht auf die Idee kommen, einen zwischen der GmbH und ihm persÇnlich zustande gekommenen Vertrag wegen eines Verstoßes gegen § 181 BGB gerichtlich anzugreifen. In der Praxis bestehen aber folgende Gefahren: – Im Insolvenzfall verliert der GeschftsfÅhrer seine Vertretungsbefugnis an den Insolvenzverwalter. Aufgrund seiner Verwaltungsbefugnis gem. § 80 Abs. 1 InsO kann der Insolvenzverwalter im Namen der GmbH hinsichtlich der gem. § 181 BGB unwirksam zustande gekommenen Rechtsgeschfte Åber § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB die RÅckabwicklung verlangen. – Soll ein Rechtsgeschft zwischen der GmbH und dem GeschftsfÅhrer persÇnlich steuerlich anerkannt werden, verlangt die Finanzverwaltung den Nachweis, dass der handelnde GeschftsfÅhrer von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit ist.

669

Bei Vertrgen, die unter Verstoß gegen § 181 BGB abgeschlossen worden sind, fÅhrt die fehlende Wirksamkeit nicht zur vollstndigen Nichtigkeit, sondern zur „schwebenden Unwirksamkeit“4. Sie kÇnnen mit Genehmi1 Dies entspricht dem bereits in der Bergpredigt ausgesprochenen Gedanken (Matthus 6.24): „Niemand kann zwei Herren dienen: Entweder er wird den einen hassen und den andern lieben, oder er wird dem einen anhangen und den andern verachten.“ 2 § 35 Abs. 4 GmbHG gilt sowohl fÅr Flle des Selbstkontrahierens als auch der Mehrvertretung; ZÇllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 35 GmbHG Rz. 137. 3 Schramm in MÅnchKomm/BGB, § 181 BGB Rz. 3. 4 BGH v. 29.11.1993 – II ZR 107/92, GmbHR 1994, 122.

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§ 1 Befugnisse des GeschftsfÅhrers

gung etwa durch den zwischenzeitlich wirksam von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreiten GeschftsfÅhrer zivilrechtlich rÅckwirkend wirksam (§ 184 Abs. 1 BGB) gemacht werden. Diese Wirkung hat der BFH1 auch steuerlich anerkannt mit der Folge, dass keine verdeckte GewinnausschÅttung vorliegt, wenn der Gesellschafter-GeschftsfÅhrer nachtrglich durch Satzungsnderung und Handelsregistereintragung wirksam befreit wird. Die Insichgeschfte sind dann als nachtrglich genehmigt anzusehen; das steuerliche RÅckwirkungsverbot steht dem nicht entgegen. Durch diese Rechtsprechung hat der BFH die mit dem Selbstkontrahierungsverbot verbundene Steuerfalle wesentlich entschrft. 2. Satzungsbestimmung und Eintragung Die insbesondere beim AlleingeschftsfÅhrer regelmßig empfehlenswerte Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB bedarf nach der Rechtsprechung zu ihrer Wirksamkeit einer entsprechenden Satzungsbestimmung und der Eintragung in das Handelsregister2.

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a) Allgemeine Befreiung Die Satzung kann bestimmen, dass die jeweiligen GeschftsfÅhrer von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit sind. Dies wird bei GrÅndung oder Satzungsnderung angemeldet und in das Handelsregister eingetragen.

671

b) Eingeschrnkte Befreiung In der Satzung kann auch die Befreiung von § 181 BGB dergestalt erteilt werden, dass sie nicht fÅr alle Rechtsgeschfte gilt, sondern auf bestimmte Arten von Geschften bzw. auf die Vertretung gegenÅber bestimmten Dritten beschrnkt wird. Die Anmeldung und Eintragung hat in solchen Fllen die beschrnkte sachliche oder persÇnliche Reichweite der Befreiung zu umfassen. Der Umfang der Vertretungsbefugnis und der Befreiung von § 181 BGB muss ohne Kenntnis sonstiger tatschlicher Umstnde aus dem Handelsregister selbst ersichtlich sein3. Das OLG Stuttgart hlt aus diesem Grund die Formulierung: „FÅr Rechtsgeschfte zwischen der Gesellschaft und Gesellschaften, an denen die Gesellschaft als persÇnlich haftende Gesellschafterin beteiligt ist, sind die GeschftsfÅhrer von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit“, fÅr nicht eintragungsfhig4. Um eine hinreichende Erkennbarkeit des Umfangs der Befrei1 BFH v. 23.10.1996 – I R 71/95, GmbHR 1997, 34; BFH v. 3.12.1996 – I R 121/95, GmbHR 1997, 266. 2 BGH v. 28.2.1983 – II ZR 8/82, GmbHR 1983, 269; BayObLG v. 7.5.1984 – BReg. 3 Z 163/83, GmbHR 1985, 116; OLG KÇln v. 2.10.1992 – 2 Wx 33/92, GmbHR 1993, 37; OLG Celle v. 16.8.2000 – 9 W 82/00, GmbHR 2000, 1098. 3 OLG Stuttgart v. 18.10.2007 – 8 W 412/07, NJW-Spezial 2007, 575. 4 OLG Stuttgart v. 18.10.2007 – 8 W 412/07, NJW-Spezial 2007, 575 (576).

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Kapitel 6

Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

ung vom Selbstkontrahierungsverbot zu gewhrleisten, mÅssten die Firmen der Gesellschaften, auf die sich die Befreiung bezieht, in der Anmeldung aufgefÅhrt und dann auch ins Handelsregister eingetragen werden. c) ffnungsklausel 673

Die Satzung kann entsprechend der obigen Musterformulierung auch lediglich eine ffnungsklausel enthalten. Diese BefreiungsmÇglichkeit bedarf keiner Eintragung in das Handelsregister und ist auch nicht eintragungsfhig1. Eine Befreiung von § 181 BGB tritt erst ein, wenn auf der Grundlage der Satzungsermchtigung ein konkreter Befreiungsbeschluss gefasst und eingetragen ist. Ohne Satzungsermchtigung oder ohne Eintragung ist die Befreiung nicht wirksam erteilt.

1 BayObLG v. 28.1.1982 – BReg.1 Z 126/81, GmbHR 1982, 257; BayObLG v. 21.9.1989 – BReg. 3 Z 5/89, GmbHR 1990, 213.

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§ 2 Bestellung, Abberufung und Amtsniederlegung I. Bestellung Die Bestellung des GeschftsfÅhrers erfolgt gem. § 46 Nr. 5 GmbHG durch die Gesellschafterversammlung. Dieser kÇrperschaftliche Organisationsakt wird wirksam durch die Annahme der berufenen Person1. Dadurch wird die Berufung wirksam. Die auf die Anmeldung nach § 39 GmbHG erfolgende Eintragung im Handelsregister hat lediglich deklaratorische Wirkung. Bestellung und Abberufung betreffen das Amtsverhltnis des GeschftsfÅhrers zur GmbH, sie sind von den vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem GeschftsfÅhrer und der GmbH im Dienstverhltnis des GeschftsfÅhrers zu unterscheiden2. Die Bestellung eines GmbH-GeschftsfÅhrers unter einer auflÇsenden Bedingung ist zulssig3.

674

1. Zustndigkeit Die Bestellungszustndigkeit liegt nach § 46 Nr. 5 GmbHG grundstzlich bei der Gesellschafterversammlung, soweit nicht in mitbestimmten Betrieben4 der Aufsichtsrat zwingend zustndig ist oder nicht die Satzung die Bestellungskompetenz auf einen Aufsichtsrat oder Beirat verlagert hat.

675

2. Satzungsmßige Anforderungen an die Person Der Gesellschaftsvertrag kann fÅr die Bestellung zum GeschftsfÅhrer besondere Voraussetzungen aufstellen, z.B. eine bestimmte Ausbildung oder FamilienzugehÇrigkeit5.

676

3. Anwendbarkeit des AGG Wegen § 6 Abs. 3 AGG dÅrfen die Vorgaben, die den Zugang zum GeschftsfÅhreramt beschrnken, nicht gegen § 1 AGG verstoßen, also keine unterschiedliche Behandlung „aus GrÅnden der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identitt“ anordnen.

677

§ 6 Abs. 3 AGG gilt nach herrschender Meinung nicht nur fÅr den schuldrechtlichen GeschftsfÅhrervertrag, sondern auch fÅr den organschaftli-

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Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 46 GmbHG Rz. 25. BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100 m. Anm. Haase. BGH v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, GmbHR 2006, 46. Bei GmbHs mit Åber 500 Arbeitnehmern (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG), bei Åber 2 000 Arbeitnehmern gilt § 31 Abs. 1 MitbestG. 5 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 6 GmbHG Rz. 33.

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Kapitel 6

Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

chen Bestellungsakt1 und fÅr statutarische Anforderungen an die Person des GeschftsfÅhrers2. 679

Aus diesem Grund sind die in der Praxis teilweise noch vorkommenden Vorgaben hinsichtlich eines Mindest- oder HÇchstalters fÅr die Person des GeschftsfÅhrers prinzipiell unzulssig3. Es kommt allenfalls eine Rechtfertigung nach § 10 AGG in Frage. Die Anforderung an eine gewisse Lebens- und Berufserfahrung4 bzw. Agilitt/RÅstigkeit5 ist sicherlich mÇglich und wird auch nicht als mittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 Abs. 3 AGG angesehen werden kÇnnen, da diese Kriterien als Qualifikationsanforderungen an einen GeschftsfÅhrer zweifelsohne sachangemessen sind; diese Anforderung dÅrften allerdings als nahezu selbstverstndlich angesehen werden kÇnnen, weil die Gesellschafter im eigenen Interesse keine geschftsunerfahrene oder altersschwache Person zum GeschftsfÅhrer bestellen werden wollen, so dass diese Kriterien als Satzungsvorgaben auch getrost weggelassen werden kÇnnen.

680

Nach der Rechtsprechung des BGH gilt das Verbot der Altersdiskriminierung nicht nur bei der Entscheidung Åber die erstmalige Berufung zum GeschftsfÅhrer, sondern auch dann, wenn das GeschftsfÅhreramt infolge Befristung durch Zeitablauf endet und sich der bisherige GeschftsfÅhrer erneut um die Stelle bewirbt. Der Ex-GeschftsfÅhrer muss in dieser Situation gleich behandelt werden wie ein erstmaliger Bewerber6. Gleiches muss gelten, wenn sich der Noch-GeschftsfÅhrer im Hinblick auf die ablaufende Befristung um die nach Fristablauf neu zu vergebende Stelle bemÅht.

681

Ein Bewerber, der wegen eines nach § 1 AGG verpÇnten Grundes abgelehnt wurde, hat gem. § 15 Abs. 1 und 2 AGG AnsprÅche auf Schadensersatz und Entschdigung: – Der Umfang des Schadensersatzanspruchs nach § 15 Abs. 1 AGG richtet sich nach §§ 249 ff. BGB. Er umfasst nach § 252 BGB den entgangenen Gewinn, also das durch die Vorenthaltung der GeschftsfÅhrerposition nicht erlangte Gehalt. Hierzu muss der Geschdigte allerdings nachweisen, dass er die Stelle sicher erhalten htte, wenn die Entscheidung nicht durch ein nach § 1 AGG verpÇntes Kriterium beeinflusst

1 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, GmbHR 2012, 845 – Rz. 19. 2 Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 6 GmbHG Rz. 33; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 6 GmbHG Rz. 34; Eßer/Baluch, NZG 2007, 321 (326); Krause, AG 2007, 392; a.A.: Bauer/GÇpfert/Krieger, § 6 AGG Rz. 27. 3 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, GmbHR 2012, 845. 4 Was zwangslufig ein bestimmtes Mindestalter voraussetzt, da eigene Berufserfahrung vor Eintritt der unbeschrnkten Geschftsfhigkeit (dem nach § 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG vorgegebenen Mindestalter) kaum gesammelt werden kann. 5 Eigenschaften, die naturgemß bei fortschreitendem Alter schwinden. 6 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, GmbHR 2012, 845 (847) – Rz. 21.

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§ 2 Bestellung, Abberufung und Amtsniederlegung

worden wre1. Die Beweislastumkehr des § 22 AGG hilft ihm in dieser Beziehung nicht, da § 22 AGG bei entsprechenden Indizien lediglich das Vorliegen einer Diskriminierung vermutet, nicht aber das Bestehen einer Kausalitt zwischen der (vermuteten) Diskriminierung und der ablehnenden Entscheidung. SchadensersatzansprÅche nach § 15 Abs. 1 AGG sind in der Praxis daher vergleichsweise schwer durchzusetzen. – Die Entschdigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG betrifft immaterielle Schden, die durch die diskriminierende PersÇnlichkeitsverletzung entstanden sind2; sie hnelt daher hinsichtlich Funktion und Inhalt dem „Schmerzensgeld“ gem. § 253 Abs. 2 BGB. Sie ist bei Nichteinstellung der HÇhe nach auf drei Monatsgehlter begrenzt (§ 15 Abs. 2 Satz 2 AGG). Anders als beim Schadensersatzanspruch bedarf es hier keines Kausalittsnachweises zwischen Diskriminierung und Nichteinstellung: Lassen sich im Bewerbungsverfahren Indizien erkennen, dass die Entscheidung zumindest auch durch ein nach § 1 AGG verpÇntes Motiv mit beeinflusst wurde, greift die Beweislastumkehr nach § 22 AGG, wonach eine verbotene Diskriminierung vermutet wird. Die Entschdigung kann daher auch ein Bewerber erhalten, der die Stelle auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten htte. In der Praxis reicht fÅr die BegrÅndung eines Entschdigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG wegen der Beweislastumkehr des § 22 AGG bereits eine ungeschickt gewhlte Formulierung bei der Stellenausschreibung oder unbedachte ußerung in der ffentlichkeit3. § 15 Abs. 6 AGG stellt klar, dass der Schadensersatzanspruch nach §§ 15 Abs. 1 AGG, 249 ff. BGB keinen Anspruch auf Einstellung begrÅndet. Ein Einstellungsanspruch kann sich allerdings bei GmbHs, die durch hoheitliche Trger im Bereich des Çffentlichen Dienstes betrieben werden4, aus Art. 33 Abs. 2 GG („Prinzip der Bestenauslese“) ergeben5.

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Praxishinweis: Um ebenso rgerlichen wie imageschdigenden EntschdigungsansprÅchen abgelehnter Bewerber auf das GeschftsfÅhreramt weitrumig aus dem Weg zu gehen, ergeben sich fÅr die Praxis folgende Ratschlge: – Die Satzung sollte jegliche Vorgaben fÅr die GeschftsfÅhrerauswahl vermeiden, die sich mit den in § 1 AGG verpÇnten Kriterien in Zusammenhang bringen lassen.

683

1 BAG v. 19.8.2010 – 8 AZR 530/09, NZA 2010, 1412 (Leits. 3). 2 Schlachter in ErfKomm.ArbR, § 15 AGG Rz. 7. 3 Im Fall des BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, GmbHR 2012, 845 war es die Interviewußerung des Aufsichtsratsvorsitzenden einer Krankenhaus-GmbH gegenÅber einem Lokalblatt „Der Gesundheitsmarkt befindet sich im Umbruch [...] Wir brauchen jemanden, der die Kliniken auch langfristig in den Wind stellen kann“, aus der eine alterspezifische Diskriminierung des im Bewerbungszeitpunkt 61-jhrigen Bewerbers abgeleitet wurde. 4 Beispielsweise bei einer GmbH, die von einem kommunalen Trger zum Zwecke der Daseinsvorsorge betrieben wird. 5 Badura in Maunz/DÅrig, 55. Lfg. 2013, Art. 33 GG Rz. 23.

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Kapitel 6

Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

– Die (Mehrheits-)Entscheidung der Gesellschafterversammlung fÅr bzw. gegen einen Bewerber sollte am besten Åberhaupt nicht oder allenfalls mit ebenso unÅberprÅfbaren wie unangreifbaren Argumenten wie „Kompetenz“, „Teamfhigkeit“ oder „Kommunikationsfhigkeit“ begrÅndet werden. – Die Çffentliche Kommunikation der GmbH hinsichtlich der Entscheidung fÅr eine bestimmte Person als GeschftsfÅhrer oder GeschftsfÅhrerin gegenÅber der Presse sollte besonders umsichtig erfolgen, denn eine zur FÇrderung des Unternehmensimages verbreitete ußerung („Wir wollten junges Blut/weibliche Intuition/buddhistische Weisheit/ franzÇsischen Charme in das Management bringen.“) kann den nicht berÅcksichtigten Interessenten sehr schnell eine Steilvorlage im Sinne einer Beweislastumkehr gem. § 22 AGG liefern1.

II. Abberufung 684

Der GeschftsfÅhrer einer GmbH kann gem. § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit abberufen werden. Zustndig ist auch hier die Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG) bzw. der Aufsichtsrat, wenn ein solcher existiert (aus der Bestellungskompetenz ergibt sich die Abberufungskompetenz2). Die Abberufung kann durch entsprechende Satzungsklauseln erschwert werden, etwa fÅr Gesellschafter-GeschftsfÅhrer3. M 79 Erschwerung der Abberufung Gesellschafter-GeschftsfÅhrer kÇnnen nur aus wichtigem Grund abberufen werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere dann vor, wenn der GeschftsfÅhrer gegen Weisungen der Gesellschafterversammlung verstÇßt, oder wenn er in Wettbewerb zur Gesellschaft tritt, oder wenn er sonst seine Pflichten aus dem Amtsoder Anstellungsverhltnis nicht nur unerheblich verletzt, oder wenn er aus persÇnlichen GrÅnden nicht mehr zur GeschftsfÅhrung in der Lage ist.

III. Amtsniederlegung 685

Die Amtsniederlegung4 ist gesetzlich nicht geregelt, aber von der Rechtsprechung als konstitutive Befugnis des GeschftsfÅhrers zur einseitigen Beendigung seiner Organstellung anerkannt5. Sie ist unabhngig davon wirksam, ob ein wichtiger Grund wie etwa Dienstunfhigkeit oder Ver-

1 2 3 4 5

Vgl. Miras, GWR 2012, 311 (315). Dazu mit Musterbeschluss Dahlbender, GmbH-StB 2007, 154. Lohr, GmbH-StB 2004, 90. Nheres einschließlich Muster fÅr Satzung und HR-Anmeldung vgl. Rz. 225 ff. BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216.

254

§ 2 Bestellung, Abberufung und Amtsniederlegung

trauensstÇrung vorliegt1. Die Amtsniederlegung bedarf keiner besonderen Form. Sie ist gegenÅber dem Bestellungsorgan zu erklren, wobei der Empfang durch einen von mehreren Gesellschaftern genÅgt, wenn nach § 46 Nr. 5 GmbHG die Gesellschafterversammlung zustndig ist2.

1 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216; die Amtsniederlegung durch den alleinigen Gesellschafter-GeschftsfÅhrer soll aber unwirksam sein, wenn dieser nicht gleichzeitig einen neuen GeschftsfÅhrer bestellt, BayObLG v. 15.6.1999 – 3 Z BR 35/99, GmbHR 1999, 980; OLG DÅsseldorf v. 6.12.2000 – 3 Wx 393/00, GmbHR 2001, 144; OLG ZweibrÅcken v. 15.2.2006 – 3 W 209/05, DNotZ 2006, 709. 2 BGH v. 17.9.2001 – II ZR 378/99, GmbHR 2002, 26.

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§ 3 Der Abschluss des GeschftsfÅhrervertrags I. Allgemeines 1. Unterscheidung Organschaftsverhltnis – Anstellungsverhltnis 686

Das Gesetz unterscheidet zwischen der durch Bestellung begrÅndeten und nach § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit widerruflichen Organstellung des GeschftsfÅhrers und seinem Anstellungsverhltnis, dessen Bestand und Inhalt sich nach dem GeschftsfÅhrer-Dienstvertrag gem. § 611 BGB richtet. 2. Freier Dienstvertrag, nicht Arbeitsvertrag

687

Der GeschftsfÅhrervertrag ist nach herrschender Ansicht als „freier Dienstvertrag“ einzuordnen1. Nach stndiger Rechtsprechung des BGH ist der GeschftsfÅhrer kein Arbeitnehmer, da ein organschaftlicher Vertreter einer GmbH, der Arbeitgeberfunktionen wahrzunehmen hat, nicht zugleich arbeitsrechtlich den Status eines Arbeitnehmers haben kann2. Diese Betrachtung gilt sowohl fÅr den Gesellschafter-GeschftsfÅhrer als auch fÅr den FremdgeschftsfÅhrer. Im Grundsatz ist dies auch der Standpunkt des BAG3.

688

Diese Einordnung hat große praktische Bedeutung, denn das Arbeitsrecht wird als Schutzinstrument zugunsten des Arbeitnehmers angesehen, der vor der als gegeben vorausgesetzten MarktÅberlegenheit des Arbeitgebers in die gesetzliche Obhut genommen wird. Daher ist im Arbeitsrecht die Vertragsgestaltungsfreiheit weitgehend außer Kraft gesetzt und von zwingenden gesetzlichen Mindeststandards geprgt4. DemgegenÅber wird dem Dienstleistenden eines freien Dienstvertrags eine deutlich strkere Verhandlungsmacht zugetraut, so dass es fÅr ihn eines staatlichen Eingriffs in die Vertragsfreiheit nicht bedarf. Daraus folgt, dass fÅr den GmbH-Ge-

1 MÅller-GlÇge in MÅnchKomm/BGB, § 611 BGB Rz. 147; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 GmbHG Rz. 78; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 GmbHG Rz. 3; Tebben in Michalski, § 6 GmbHG Rz. 124; Keßler in Daumke/Keßler/Perbey, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 381. 2 BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, GmbHR 2010, 808 (809 – Rz. 7 und 8); BGH v. 29.1.1981 – II ZR 92/80, GmbHR 1981, 158; BGH v. 9.11.1967 – II ZR 64/67, NJW 1968, 396. 3 BAG v. 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, GmbHR 2011, 867 (1. Orientierungssatz); BAG v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, GmbHR 2006, 592 (594 – Rz. 18: eine Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-GeschftsfÅhrers soll danach „allenfalls in extremen Ausnahmefllen in Betracht kommen“, Beispiele hierfÅr werden nicht nher benannt); BAG v. 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, GmbHR 1999, 925. 4 Aufgrund der schlechten Erfahrungen whrend der Industrialisierung entstand der Slogan „Die Vertragsfreiheit ist die Vogelfreiheit des Arbeitnehmers“; vgl. RÅthers, NZA 2010, 6.

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§ 3 Der Abschluss des GeschftsfÅhrervertrags

schftsfÅhrer die arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen nicht gelten, insbesondere: – Keine Geltung des gesetzlichen KÅndigungsschutzes nach KSchG1. – Keine Geltung der gesetzlichen Arbeitszeitregelung nach ArbZG. – Keine Geltung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach EFZG und kein gesetzlicher Urlaubsanspruch nach BUrlG. Sollen solche AnsprÅche bestehen, mÅssen sie individualvertraglich geregelt werden. – Tarifvertrge sind fÅr GeschftsfÅhrer nicht anwendbar. Steuerlich wird der GeschftsfÅhrer allerdings wie ein Arbeitnehmer behandelt. Seine BezÅge gelten als EinkÅnfte aus nichtselbstndiger Ttigkeit (§ 19 EStG). Dies gilt auch fÅr den Gesellschafter-GeschftsfÅhrer der Ein-Personen-GmbH.

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3. Form Der Abschluss des GeschftsfÅhrervertrags ist wegen des Grundsatzes der Formfreiheit in zivilrechtlicher Hinsicht zwar formlos mÇglich, doch schon aus BeweissicherungsgrÅnden empfiehlt sich die Schriftform. Auch steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Notwendigkeiten fÅhren in der Praxis regelmßig dazu, auch beim beherrschenden Gesellschafter-GeschftsfÅhrer einen schriftlichen und detaillierten GeschftsfÅhrervertrag zu erstellen2.

690

II. Steuervorteile beim Gesellschafter-GeschftsfÅhrer Ein Rechtsformvorteil der GmbH ist die MÇglichkeit, durch einen zivilrechtlich und steuerrechtlich unangreifbar gestalteten GeschftsfÅhrervertrag steuerliche und sozialrechtliche Vorteile zu erzielen. Die BezÅge des Gesellschafter-GeschftsfÅhrers unterliegen anders als bei GmbH & Co. KG nicht der Gewerbesteuer. Die betriebliche Altersversorgung des Gesellschafter-GeschftsfÅhrers fÅhrt nicht nur zur gewerbesteuerlichen, sondern auch zu ertragsteuerlichen Entlastungen. Schließlich wird dem bisher als Selbstndigen nicht sozialversicherten Gesellschafter-GeschftsfÅhrer unter bestimmten Voraussetzungen der Weg in die gesetzliche Rentenversicherung erÇffnet, was allerdings zunehmend seltener angestrebt wird.

691

Die sorgfltige schriftliche Fixierung des GeschftsfÅhrervertrages ist immer empfehlenswert. Erforderlich ist sie aus steuerlichen GrÅnden beim

692

1 Dies ist in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ausdrÅcklich klargestellt; nach BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, GmbHR 2010, 808 (809 – Rz. 8) ist jedoch aufgrund der Vertragsfreiheit eine vertragliche Vereinbarung zur Geltung des KÅndigungsschutzes mÇglich. 2 Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 186.

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Kapitel 6

Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

beherrschenden Gesellschafter-GeschftsfÅhrer. Der Gestaltung des GeschftsfÅhrervertrags kommt damit große Bedeutung zu.

III. Gestaltungsgefahren beim Anstellungsvertrag des Gesellschafter-GeschftsfÅhrers 693

Die steuerlichen Vorteile der GmbH-GeschftsfÅhrung, insbesondere die MÇglichkeit, Åber den Gesellschafter-GeschftsfÅhrer-Anstellungsvertrag den Unternehmerlohn steuerlich abzugsfhig zu gestalten, mÅssen durch die Gefahren mÇglicher verdeckter GewinnausschÅttungen aus fehlerhaft konzipierten oder fehlerhaft durchgefÅhrten GeschftsfÅhrervertrgen erkauft werden. Die Vermeidung verdeckter GewinnausschÅttungen ist der eine Problemschwerpunkt1, die sozialversicherungsrechtliche Stellung des GeschftsfÅhrers der andere2.

694

Im Einzelnen sind problematisch und deshalb sorgfltig zu regeln und zu handhaben – Abschluss, nderung und Aufhebung des GeschftsfÅhrer-Dienstvertrages, – GeschftsfÅhrungs- und Vertretungsbefugnis, – Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot, – Gehalt, Tantieme und Gehaltsverzicht, – Pensionszusagen, und – Wettbewerbsbefreiungen und Wettbewerbsverbote.

IV. Fallgruppen und Vertragstypen 695

Von den Fallgruppen her ist einmal zu unterscheiden zwischen der Anstellung des FremdgeschftsfÅhrers und der des beherrschenden Gesellschafter-GeschftsfÅhrers. Beim FremdgeschftsfÅhrer stehen GeschftsfÅhrungskompetenzen, Wettbewerbsverbote und dienstrechtliche Schutzvorschriften im Vordergrund. Beim Gesellschafter-GeschftsfÅhrer liegen die Schwerpunkte dagegen auf Fragen der Sozialversicherung und des Steuerrechts. Die Interessen des beherrschenden Gesellschafter-GeschftsfÅhrers und die Interessen der Gesellschaft sind identisch. Interessenkonflikte sind hier also nicht zu regeln. Auch die Sozialversicherung

1 BFH v. 12.10.1995 – I R 27/95, GmbHR 1996, 221; Evers/Grtz/Nser, Die Gehaltsfestsetzung bei GmbH-GeschftsfÅhrern, 5. Aufl. 2001, Rz. 231 ff.; OFD Karlsruhe, Vfg. v. 17.4.2001, GmbHR 2001, 538; Derlien, DStR 2002, 622 zu Tantiemezusagen; Zimmermann, GmbHR 2002, 353 zur Angemessenheit bei kleineren GmbH. 2 Figge, GmbHR 1998, R 273 ff.; Reiserer, BB 1999, 2026; A. Schmidt, GmbH-StB 2000, 167; BSG v. 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R, GmbHR 2002, 324; Gach/Kock, NJW 2006, 1089; StÅck, GmbHR 2007, 1099; Freckmann, DStR 2008, 52.

258

§ 3 Der Abschluss des GeschftsfÅhrervertrags

scheidet fÅr diesen GeschftsfÅhrertyp aus1. Der Vertrag kann sich im Wesentlichen auf die steuerlich relevante Festsetzung der BezÅge und eine etwaige betriebliche Alters- und Witwenversorgung beschrnken. Beim Minderheitsgesellschafter als GeschftsfÅhrer kommt es darauf an, ob er in die gesetzliche Rentenversicherung will oder nicht. Je nachdem hat der Vertrag ein abhngiges Beschftigungsverhltnis oder eine eigenverantwortliche Stellung herauszuarbeiten2. Als Vertragstypen ergeben sich aus diesen Fallgruppen und Regelungsschwerpunkten – der Vertrag des FremdgeschftsfÅhrers, – der Vertrag des Minderheitsgesellschafter-GeschftsfÅhrers und – der Vertrag des beherrschenden Gesellschafter-GeschftsfÅhrers.

696

V. Abschluss und nderung des GeschftsfÅhrervertrages FÅr den Abschluss und die nderung des GeschftsfÅhrervertrages ist unter analoger Anwendung von § 46 Nr. 5 GmbHG auf Seiten der Gesellschaft die Gesellschafterversammlung zustndig, sofern nach Gesetz oder Satzung keine anderweitige Zustndigkeit bestimmt ist3. Bei einer unter das Mitbestimmungsgesetz fallenden GmbH ist der Aufsichtsrat fÅr Abschluss und nderung zwingend zustndig4. Die Satzung kann die Abschluss- und nderungskompetenz auf den fakultativen Beirat oder Aufsichtsrat oder einen Gesellschafterausschuss verlagern.

697

KompetenzverstÇße fÅhren zur zivilrechtlichen Unwirksamkeit des Anstellungsvertrags. Der Alleingesellschafter, der auf Gesellschafterseite den GeschftsfÅhrervertrag mit sich persÇnlich abschließt, muss wegen § 35 Abs. 4 GmbHG hierzu von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit sein5. Die Unterlassung der Protokollierung nach § 48 Abs. 3 GmbHG fÅhrt nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses6. Die Finanzverwaltung sieht GeschftsfÅhrerbezÅge, die aufgrund zivilrechtlich unwirksamer GeschftsfÅhrervertrge geleistet wurden, als steuerschdliche verdeckte GewinnausschÅttungen an7.

698

1 Dach/Kock, NJW 2006, 1089; auch zu BSG v. 24.11.2005 – B 12 RA 1/04 R, GmbHR 2006, 356; StÅck, GmbHR 2007, 1099. 2 Freckmann, DStR 2008, 52 (57). 3 BGH v. 25.3.1991 – II ZR 169/90, GmbHR 1991, 363; BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, GmbHR 2000, 876. 4 BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, GmbHR 1984, 151. 5 ZÇllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 35 GmbHG Rz. 137. 6 ZÇllner in Baumbach/Hueck, § 48 GmbHG Rz. 48. 7 BMF, Schr. v. 16.5.1994, GmbHR 1994, 425; BMF, Schr. v. 21.12.1995, GmbHR 1996, 147 und v. 15.8.1996, GmbHR 1996, 797; Tillmann/Schmidt, DStR 1996, 849.

259

§ 4 Der Inhalt des GeschftsfÅhrervertrags I. Gehalt 1. Allgemeine Anforderungen 699

Den GeschftsfÅhrern werden regelmßig außer den laufenden BezÅgen auch Umsatz- und Gewinntantiemen, Kraftfahrzeug- und Telefonnutzung, sonstige Sachleistungen, Spesenersatz, betriebliche Altersversorgung, Prmienzahlung an Versicherungen, betriebsÅbliche Annehmlichkeiten und sonstige betriebliche Nebenleistungen wie Familienbeihilfen, Jubilumsgeschenke, Abfindungen u.a. gewhrt. Diese BezÅge einschließlich aller Nebenleistungen sind im GeschftsfÅhrervertrag genau festzuhalten. Steuerrechtlich werden ÅberhÇhte BezÅge der GesellschafterGeschftsfÅhrer als verdeckte GewinnausschÅttung angesehen, ihre Abzugsfhigkeit als Betriebsausgaben wird verneint1, was zu steuerlichen Nachteilen auf der Ebene der GmbH fÅhrt, da mangels Abzugsfhigkeit der Ausgaben der steuerpflichtige Gewinn – und damit die Steuerlast – erhÇht wird2. 2. Nachzahlungsverbot

700

Beim beherrschenden Gesellschafter-GeschftsfÅhrer gilt steuerlich ein Nachzahlungsverbot des Inhalts, dass VergÅtungen fÅr Dienstleistungen in der Vergangenheit nicht als Betriebsausgaben anerkannt werden, sondern als verdeckte GewinnausschÅttungen behandelt werden3. 3. Angemessenheit

701

Die BezÅge und Nebenleistungen mÅssen beim Gesellschafter-GeschftsfÅhrer angemessen sein, um als Betriebsausgabe anerkannt zu werden4. Die Angemessenheit der GeschftsfÅhrervergÅtung wird bestimmt durch5 – die UnternehmensgrÇße nach Umsatz und Beschftigungszahl, – die Ertragssituation und – den Wert der Dienstleistung je nach Branche.

702

Beim Gesellschafter-GeschftsfÅhrer ist entscheidend, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschftsleiter eine solche GesamtvergÅtung unter vergleichbaren Umstnden auch einem FremdgeschftsfÅhrer gewhrt

1 BFH v. 27.2.2003 – I R 46/01, GmbHR 2003, 1214; BFH v. 4.6.2003 – I R 38/02, GmbHR 2003, 1369. 2 Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 238. 3 BFH v. 5.10.2004 – VIII R 9/03, GmbHR 2005, 176. 4 BMF, Schr. v. 14.10.2002, DStR 2002, 1861; Tnzer, BB 2004, 2757. 5 Eingehender hierzu: Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 242–252.

260

§ 4 Der Inhalt des GeschftsfÅhrervertrags

htte1. Bei diesem Fremdvergleich ist nicht nur das nominelle Jahresfestgehalt zu berÅcksichtigen, sondern die Zusammensetzung der GesamtbezÅge (Festgehalt, Tantiemen, Sachleistungen wie die Nutzung des Firmenwagens und Pensionszusagen2). Das Festgehalt wird meist als Jahresbetrag vereinbart. MÇglich ist eine Wertsicherung in Form einer genehmigungsfreien Spannungsklausel etwa des Inhalts, dass sich die festen BezÅge des GeschftsfÅhrers im gleichen Verhltnis wie bestimmte Beamtengehlter oder Tarifgehlter verndern.

II. Tantieme Tantiemevereinbarungen mit beherrschenden Gesellschafter-GeschftsfÅhrern3 sind eine hufige Quelle verdeckter GewinnausschÅttungen4. Zu ihrer Vermeidung sind im GeschftsfÅhrervertrag klar und eindeutig zu regeln: – der Rechtsanspruch auf Tantieme neben dem Festgehalt, – die Bemessungsgrundlage, z.B. die handelsrechtliche Gewinn- und Verlustrechnung, – die HÇhe der Tantieme, ausgedrÅckt in einem Prozentsatz des handelsrechtlichen JahresÅberschusses des jeweiligen Geschftsjahres, – der Zeitpunkt der Auszahlung der Tantieme.

703

Umsatztantiemen sind zu vermeiden, anerkannt sind lediglich Gewinntantiemen5.

704

FÅr das Verhltnis von FestbezÅgen und Tantiemen sind von der BFHRechtsprechung6 und der Finanzverwaltung7 Åber die Jahre Grundstze aufgestellt worden, die zur Vermeidung der verdeckten GewinnausschÅttung zu beachten sind. Lange Zeit galt, dass das Verhltnis von Festgehalt zu Tantieme ist so zu bestimmen war, dass die Tantieme nicht mehr als 25 % ausmachen, das Festgehalt also mindestens 75 % betragen musste8. Diese starre „75/25-Regel“ ist inzwischen aufgebrochen worden. Danach kommt es neben dem Verhltnis zwischen Festgehalt und Tantieme auch auf die Abwgung der Gesamtumstnde an, so dass im Einzelfall auch

705

1 BFH v. 5.6.2002 – I R 69/01, GmbHR 2002, 1148; BFH v. 19.11.2003 – I R 42/03, GmbHR 2004, 512. 2 Zur Verlagerung von EinkÅnften in den Ruhestand „Deferred Compensation“ vgl. PrÇpper, GmbH-StB 2005, 87 mit Formulierungsvorschlgen. 3 Dazu mit Musterformulierungen A. Schmidt, GmbH-StB 2004, 242. 4 Zu den Folgen einer verdeckten GewinnausschÅttung vgl. BMF v. 28.5.2002, GmbHR 2002, 606. 5 Schwedhelm, GmbHR 2006, 285 mit Rechtsprechungsnachweisen. 6 BFH v. 5.10.1994 – I R 50/94, GmbHR 1995, 385; BFH v. 17.12.1997 – I R 70/97, BStBl. II 1998, 545; BFH v. 27.2.2003 – I R 46/01, GmbHR 2003, 1214; BFH v. 4.6.2003 – I R 24/02, GmbHR 2003, 1365. 7 BMF, Schr. v. 1.2.2002, DStR 2002, 219; dazu Berlien, DStR 2002, 622. 8 BFH v. 15.3.2000 – I R 74/99, GmbHR 2000, 1158.

261

Kapitel 6

Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

eine im Verhltnis zum Festgehalt hÇhere Tantieme ohne steuerschdliche Konsequenzen vereinbart werden darf1. Die Frage der Angemessenheit sei in solchen Fllen von der Finanzverwaltung und den Steuergerichten durch Schtzung zu klren2. Eine Tantiemenregelung im Verhltnis 50/50 zum Festgehalt wird grundstzlich als unangemessen angesehen3, ein Verhltnis 30/70 im Einzelfall anerkannt4. Ü Hinweis: Wer sich aufgrund dieser eher unscharfen Kriterien nicht auf kÅnftige Streitigkeiten mit der Finanzverwaltung einlassen will5, kann sich durch die Beachtung der „75/25-Regel“ auf die sichere steuerliche Seite begeben6.

III. Pensionszusagen 706

Pensionszusagen bilden hufig den Grundstock der Altersversorgung sowohl fÅr den FremdgeschftsfÅhrer wie fÅr den Gesellschafter-GeschftsfÅhrer. Sie erhalten dem GeschftsfÅhrer den gewohnten Lebensstandard Åber die gesetzliche Sozialrente hinaus. blich sind Zusagen von 50 % des letzten Grundgehalts, davon 60 % als Witwenrente7. Mit Wirkung vom 1.1.2005 hat das AlterseinkÅnftegesetz die Besteuerung bei der kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung i.S.d. nachgelagerten Besteuerung vereinheitlicht8.

707

Ab Vollendung des 60. Lebensjahres des GeschftsfÅhrers sind Pensionszusagen steuerlich nicht mehr anerkannt und fÅhren zur verdeckten GewinnausschÅttung9. Weiter erforderlich ist die „Erdienbarkeit“ der Pension, weshalb zwischen Zusage und Ruhestand mindestens 10 Jahre liegen mÅssen10.

1 BFH v. 27.3.2001 – IR 27/99, GmbHR 2001, 580 (583); BFH v. 27.2.2003 – I R 80 und 81/01, GmbHR 2003, 1071. 2 BFH v. 27.2.2003 – I R 80 und 81/01, GmbHR 2003, 1071 (Leits. 1 und S. 1074). 3 BFH v. 27.3.2001 – IR 27/99, GmbHR 2001, 580 (584). 4 BFH v. 27.2.2003 – I R 80 und 81/01, GmbHR 2003, 1071. 5 Die nach BMF, Schr. v. 1.2.2002 – IV A 2 - S 2742 – 4/02, BStBl. I 2002, 219 = GmbHR 2002, 291 von der 75/25-Regel nur „in Ausnahmefllen“ abweichen soll. 6 Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 301 (fÅr die Gestaltungsberatung). 7 Detailliert zu den zivilrechtlichen und steuerlichen Kriterien der Altersversorgung des GmbH-GeschftsfÅhrers: Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 333 – 417. 8 Dazu Maute, GmbHR 2004, 1198. 9 BFH v. 20.5.1992 – I R 2/91, GmbHR 1993, 184; BFH v. 23.7.2003 – I R 80/02, GmbHR 2003, 1505. 10 BFH v. 21.12.1994 – I R 98/93, GmbHR 1995, 388; dazu auch: Schwedhelm, GmbHR 2006, 288.

262

§ 4 Der Inhalt des GeschftsfÅhrervertrags

IV. Sozialversicherungspflicht Die Feststellung der Sozialversicherungspflicht eines GmbH-GeschftsfÅhrers dient der Klrung, ob verdienstabhngige Beitrge zur Kranken-, Renten, Pflege und Arbeitslosenversicherung abzufÅhren sind.

708

Die Sozialversicherungspflicht1 knÅpft an die AusÅbung einer Beschftigung i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV als „nichtselbstndige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhltnis“ an. Dies setzt Weisungsgebundenheit gegenÅber den Gesellschaftern hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Ttigkeit, also eine persÇnliche bzw. wirtschaftliche Abhngigkeit2, voraus. Der sozialrechtliche Begriff des Beschftigten umfasst den Arbeitnehmerbegriff und geht noch darÅber hinaus, so dass die Feststellung, dass der GmbHGeschftsfÅhrer nicht als Arbeitnehmer eingestuft wird, noch keine Aussagen Åber dessen Sozialversicherungspflicht zulsst. Zentraler Begriff ist die „fremdbestimmte Ttigkeit“, wonach die Dienstleistung „zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung eines Betriebes aufgehen“ muss3. Dabei kommt es in erster Linie auf die tatschlichen Verhltnisse bei der DienstausÅbung an und daneben auch auf die vertraglichen Formulierungen im Anstellungsvertrag an4.

709

FÅr FremdgeschftsfÅhrer gilt nach Rechtsprechung des Bundessozialgerichts die Vermutung der abhngigen Beschftigung und der damit verbundenen Sozialversicherungspflicht5.

710

Fremdbestimmung und damit Sozialversicherungspflicht scheiden aus, wenn der GeschftsfÅhrer – mindestens 50 % der Geschftsanteile hlt6, oder – bei weniger als 50 % der Geschftsanteile eine satzungsmßige Sperrminoritt innehat, wonach er jegliche Beschlussfassung der Gesellschaftsversammlung verhindern kann7, oder – unabhngig von einer Beteiligung an der GmbH von den Gesellschaftern „freie Hand“ bekommt, die Gesellschafter ihr Weisungsrecht also faktisch nicht ausÅben. Dies kommt vor allem in Gesellschaften vor, in denen FamilienagehÇrige des GeschftsfÅhrers die Geschftsanteile

711

1 § 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV und § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V fÅr die gesetzliche Krankenversicherung; § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI fÅr die gesetzliche Rentenversicherung; § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII fÅr die gesetzliche Unfallversicherung, § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XI fÅr die soziale Pflegeversicherung; § 25 Abs. 1 SGB III fÅr die ArbeitsfÇrderung. 2 Plagemann/Plagemann, DStR 2009, 1809. 3 LSG Schleswig-Holstein v. 14.3.2007 – L 5 KR 63/06, juris = BeckRS 2007, 44796. 4 Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 730. 5 BSG v. 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R, GmbHR 2002, 324 (Leits. 1). 6 BSG v. 22.11.1974 – 1 RA 251/73, GmbHR 1975, 133. 7 BAG v. 24.11.2005 – B 12 RA 1/04 R, GmbHR 2006, 367 (368) – Rz. 13: „Seine Selbstndigkeit liegt damit [...] auf der Hand.“

263

Kapitel 6

Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

aus formalen GrÅnden halten und den FremdgeschftsfÅhrer „die Geschfte faktisch wie [einen] Alleininhaber nach eigenem GutdÅnken fÅhren“ lassen1. 712

In Zweifelsfllen ist bei der nach § 28h SGB IV zustndigen Einzugsstelle bzw. bei der Bundesanstalt fÅr Arbeit eine verbindliche Auskunft einzuholen („Statusanfrage nach § 7a SGB IV“).

V. Nebenttigkeitsverbot, Wettbewerbsverbot 1. Allgemeines 713

Nebenttigkeits- und Wettbewerbsverbote fÅr die Zeit der Anstellung sind hufig, regelmßig angemessen und in zivilrechtlicher Hinsicht durch die Vertragsfreiheit grundstzlich gedeckt2. VerstÇße hiergegen begrÅnden3 – zivilrechtliche AnsprÅche der GmbH gegenÅber dem GeschftsfÅhrer (Anspruch auf Unterlassung des Wettbewerbs, Schadensersatz und – analog § 113 HGB – die im eigenen Namen gettigten Geschfte als fÅr Rechnung der GmbH gelten zu lassen), und – eine steuerlichschdliche verdeckte GewinnausschÅttung, wenn durch die Wettbewerbsttigkeit des GeschftsfÅhrers der GmbH Geschftschancen entzogen wurden und die GmbH auf die Durchsetzung ihrer vorgenannten zivilrechtlichen AnsprÅche verzichtet4. 2. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

714

Ein Wettbewerbsverbot beim angestellten GeschftsfÅhrer fÅr die Zeit nach dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft (nachvertragliches Wettbewerbsverbot) liegt zwar oftmals im Interesse der Gesellschaft, ist jedoch regelmßig fÅr den angestellten GeschftsfÅhrer, der meist nur eine Wiederanstellung in derselben Branche finden kann, in hohem Maße belastend.

715

Die Rechtsprechung unterwirft nachvertragliche Wettbewerbsverbote einer Inhaltskontrolle nach § 138 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 12 GG (Berufsfreiheit). Das Wettbewerbsverbot hat auf das Çrtlich, zeitlich und gegenstndlich notwendige Maß beschrnkt zu bleiben, wobei insbesondere die der GmbH durch einen Wettbewerb ihres ehemaligen GeschftsfÅhrers drohenden wirtschaftlichen Nachteile zu berÅcksichtigen sind.

1 2 3 4

BSG v. 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R, GmbHR 2002, 324. Vgl. Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885. Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 216 ff. BFH v. 30.8.1995 – I R 155, 94, GmbHR 1996, 58; BFH v. 7.8.2002 – I R 64/01, GmbHR 2003, 183.

264

§ 4 Der Inhalt des GeschftsfÅhrervertrags

Obwohl die Rechtsprechung eine analoge Anwendung der §§ 74 ff. HGB auf den GmbH-GeschftsfÅhrer ablehnt1 und ihre Entscheidungen formal nur auf die in dieser Hinsicht sehr allgemeinen gehaltenen Vorschriften aus § 138 BGB i.V.m. Art. 12 GG (Berufsfreiheit) stÅtzt, ist doch auffllig, dass die aus diesen allgemeinen Kriterien entwickelten Anforderungen an die Wirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots fÅr den GmbH-GeschftsfÅhrer den Regeln des § 74a HGB stark hneln2: – Als hÇchst zulssige Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots werden zwei Jahre angesehen3. Die Zweijahresfrist beginnt mit Beendigung des Anstellungsverhltnisses (und nicht ab dem Zeitpunkt der Freistellung)4. – Das Wettbewerbsverbot darf sich nur auf die Geschftsbereiche beziehen, in denen die Gesellschaft selbst gegenstndlich und rumlich ttig ist. Nicht erlaubt ist es daher, den ehemaligen GeschftsfÅhrer als Konkurrenten vÇllig auszuschalten5. Zulssig ist nur das Verbot einer Ttigkeit, die die wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft tatschlich zu gefhrden geeignet ist.

716

Whrend nach der Rechtsprechung eine Karenzentschdigung fÅr die vertraglich erzwungene Unttigkeit fÅr die Wirksamkeit der nachvertraglichen Wettbewerbsabrede nicht erforderlich ist6, wird in der Literatur teilweise vertreten, dass eine dem § 74 Abs. 2 HGB entsprechende vertragliche VerknÅpfung zwischen Wettbewerbsverbot und einer angemessenen Entschdigung vereinbart werden muss7.

717

Die geltungserhaltende Reduktion einer unwirksamen Wettbewerbsklausel wird vom BGH fÅr zulssig erachtet, wenn lediglich die Zeitdauer Åberzogen ist; bei einer unzulssigen die rumlichen oder gegenstndlichen Begrenzung ist eine Herabsetzung des Wettbewerbsverbots auf das gerade noch zulssige Maß nicht mÇglich8, ebenso wenig eine Umdeutung der nichtigen Klausel9.

718

1 BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, GmbHR 1984, 234. 2 So auch Tillmann/Mohr, GmbH-GeschftsfÅhrer, Rz. 472. 3 BGH v. 16.10.1989 – II ZR 2/89, GmbHR 1990, 77 (79); BGH v. 18.7.2005 – II ZR 159/03, NJW 2005, 3061 (3062) fÅr den Partner einer Anwaltssoziett; anwendbar auch auf GmbH-GeschftsfÅhrer: Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 GmbHG Rz. 25. 4 BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00, GmbHR 2002, 431. 5 OLG DÅsseldorf v. 13.10.1998 – 6 U 151/98, GmbHR 1999, 120 (122). 6 BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00, GmbHR 2002, 431 (432). 7 Haas/Ziemons in Michalski, § 43 GmbHG Rz. 151; wohl auch Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 GmbHG Rz. 25. 8 BGH v. 18.7.2005 – II ZR 159/03, NJW 2005, 3061 (3062); Kleindiek in Lutter/ Hommelhoff, Anh zu § 6 GmbHG Rz. 25. 9 Haas/Ziemons in Michalski, § 43 GmbHG Rz. 152.

265

Kapitel 6

Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

VI. Vertragliche Absicherung von Kompetenzbereichen? 719

Fraglich ist, ob ein GeschftsfÅhrer sich unter Berufung auf den Anstellungsvertrag gegen organisationsrechtliche Beschrnkungen seiner Kompetenzen zur Wehr setzen kann. 1. Vorrang des Organisationsrechts

720

Nach der Rechtsprechung steht der Gesellschafterversammlung ein Organisationsrecht in der Weise zu, dass sie die Ttigkeitsbereiche des GeschftsfÅhrers anders ordnen und ihm auch bisher eingerumte Kompetenzen entziehen kann. Dies wird im Erst-Recht-Schluss-Verfahren aus der Tatsache gefolgert, dass die Bestellung zum GeschftsfÅhrer gem. § 38 Abs. 1 BGB jederzeit widerruflich ist; wenn der dienstvertragliche Beschftigungsanspruch vollstndig durch einen gesellschaftlichen Organisationsakt beseitigt werden kann, ohne dass darin ein vertragswidriges Verhalten zu erkennen sei (Nachrang des Anstellungsverhltnisses1), kÇnne auch eine weit weniger einschneidende Beschrnkung seiner Kompetenzen angeordnet werden, ohne dass dies den Dienstvertrag des GeschftsfÅhrers verletze2. AusdrÅcklich offen gelassen wurde bislang die Frage, ob es „Kernaufgaben“ gebe, die der GeschftsfÅhrung nicht entzogen werden kÇnnen3; die Grenze kÇnnte erreicht sein, wenn dem betroffenen GeschftsfÅhrer durch den gesellschaftlichen Organisationsakt „keinerlei Kompetenzen mehr“ verbleiben4.

721

Danach kann sich ein bislang „starker GeschftsfÅhrer“ (EinzelgeschftsfÅhrungsbefugnis mit Befreiung von § 181 BGB) nicht dagegen wehren, dass die Gesellschafterversammlung einen weiteren GeschftsfÅhrer ernennt, der die Alleinvertretungsmacht und umfassende Verantwortung fÅr die GmbH und ein Weisungsrecht gegenÅber dem bisherigen AlleingeschftsfÅhrer bekommt, whrend gleichzeitig der Verantwortungsbereich des bisherigen GeschftsfÅhrers stark reduziert und ihm seine bisherige Alleinvertretungsbefugnis und Befreiung von § 181 BGB entzogen werden. KÅndigt daraufhin der entmachtete GeschftsfÅhrer den Dienstvertrag, steht ihm kein Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB zu, da dieser Anspruch ein vertragswidriges Verhalten des Dienstberechtigten voraussetzt; die vorgenannten Anordnungen der Gesellschafterversammlung sind jedoch nicht vertragswidrig, sondern vom Organisationsrecht gedeckt.

722

In der Literatur wird dies teilweise anders gesehen: Danach sind organisationsrechtliche Akte, die die Rechte des GeschftsfÅhrers aus dem Anstellungsvertrag beschneiden, vertragswidrig und erlauben es dem Ge1 2 3 4

BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, GmbHR 2010, 808 (809) – Rz. 7. BGH v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, GmbHR 2012, 638 (639) – Rz. 15. So: Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13 (15). BGH v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, GmbHR 2012, 638 (640) – Rz. 23.

266

§ 4 Der Inhalt des GeschftsfÅhrervertrags

schftsfÅhrer, den Vertrag vorzeitig zu kÅndigen und Schadensersatz nach § 628 Abs. 2 BGB geltend zu machen1. 2. Schutz der Machtposition durch Satzungsregelung? Nach dem von der Rechtsprechung bestehenden Vorrang des Organisationsrechts der Gesellschafterversammlung gegenÅber den Regelungen im GeschftsfÅhrer-Anstellungsvertrag haben dienstvertragliche Vereinbarungen, die dem GeschftsfÅhrer beispielsweise eine „vorstandsgleiche Stellung“ i.S.d. § 76 AktG versprechen, nur appellativen Charakter aber keine rechtliche Schutzwirkung.

723

Etwas anderes wÅrde allerdings gelten, wenn die Absicherung der Machtposition eines starken GeschftsfÅhrers durch Einrumung von Sonderrechten in der GmbH-Satzung erfolgen wÅrde, da die Satzung den Handlungsrahmen fÅr gesellschaftsrechtliche Organisationsakte vorgibt. Hierbei ist zu unterscheiden: – GehÇrt der GeschftsfÅhrer dem Gesellschafterkreis an, kÇnnen ihm durch eine entsprechende Satzungsklausel Sonderrechte als GeschftsfÅhrer eingerumt werden (Alleinvertretungsbefugnis, Befreiung von § 181 BGB), die ohne seine Zustimmung nicht beseitigt werden kÇnnen. Dies gilt auch dann, wenn der betreffende Gesellschafter-GeschftsfÅhrer nur einen geringen Geschftsanteil innehat, da Sonderrechte eines Gesellschafters nur mit dessen Zustimmung aus der Satzung entfernt werden kÇnnen2. – Zugunsten eines FremdgeschftsfÅhrers kann zwar eine entsprechende Satzungsklausel aufgenommen werden, doch werden solche Regelungen zugunsten von Nichtgesellschaftern als „unechte Satzungsbestandteile“ bewertet, deren Beseitigung aus der Satzung keine Satzungsnderung i.S.d. § 53 GmbHG darstellt3. Solche Klauseln kÇnnen daher jederzeit durch einfachen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter außer Kraft gesetzt werden4. Dann schlgt der oben dargestellte Vorrang des Organisationsrechts gegenÅber dem Anstellungsvertrag durch.

723a

Ü Hinweis: Will ein Gesellschafter seine GmbH-Anteile verkaufen, aber in exponierter Stellung als „starker GeschftsfÅhrer“ mit unentziehbarem Kompetenzbereich weiter fÅr die GmbH ttig bleiben, muss er fÅr die EinfÅgung einer entsprechenden Satzungsklausel sorgen und zumindest einen minimalen Geschftsanteil5 behalten6.

1 Tebben in Michalski, § 6 GmbHG Rz. 115; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 GmbHG Rz. 16. 2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 14 GmbHG Rz. 12. 3 Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 3 GmbHG Rz. 2, 22. 4 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 GmbHG Rz. 12; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, § 53 GmbHG Rz. 7. 5 Gemß § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG reicht ein Geschftsanteil von einem Euro. 6 Vgl. Miras, GWR 2012, 223.

267

Kapitel 6

Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

VII. Muster: Anstellungsvertrag eines FremdgeschftsfÅhrers 724

M 80 GeschftsfÅhrervertrag Zwischen der Y-GmbH in X-Stadt, vertreten durch die Gesellschafter A und B, und Herrn D wird folgender Anstellungsvertrag geschlossen: § 1 Anstellung (1) Herr D Åbernimmt ab [...] die Stellung als GeschftsfÅhrer der Y-GmbH, und zwar vorlufig allein. Die Gesellschaft kann jederzeit neben ihm andere GeschftsfÅhrer oder Prokuristen bestellen und die Vertretungsmacht und GeschftsfÅhrung neu regeln. (2) Dieser Vertrag wird zunchst auf die Dauer von drei Jahren geschlossen. Wird er nicht ein halbes Jahr vor Ablauf mittels eingeschriebenen Briefes gekÅndigt, so verlngert sich seine Geltungsdauer jeweils um die Dauer eines weiteren Jahres und kann mit halbjhriger Frist gekÅndigt werden. (3) Das Dienstverhltnis kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes schon vor Ablauf der vorgesehenen Vertragszeit gekÅndigt werden. Als wichtiger Grund ist auch anzusehen, wenn der GeschftsfÅhrer lnger als ein Jahr durch Krankheit oder andere unverschuldete Ursachen in der AusÅbung seiner Ttigkeit verhindert ist. Wichtige GrÅnde sind weiterhin die Liquidation der Gesellschaft und schwere VerstÇße des GeschftsfÅhrers gegen die Weisungen der Gesellschafterversammlung. (4) Die Bestellung zum GeschftsfÅhrer kann durch Gesellschafterbeschluss jederzeit widerrufen werden, dies unbeschadet der AnsprÅche aus diesem Vertrag. Der Widerruf gilt als KÅndigung dieses Vertrages zum nchst zulssigen Zeitpunkt. § 2 Rechte und Pflichten (1) Der GeschftsfÅhrer fÅhrt die Geschfte nach Maßgabe der Gesetze, der Satzung der Gesellschaft und der BeschlÅsse der Gesellschafterversammlung. Er hat seine Arbeitskraft ausschließlich der Gesellschaft zu widmen. Die bernahme einer entgeltlichen oder unentgeltlichen Nebenttigkeit oder von Ehrenmtern bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschafter. Der GeschftsfÅhrer wird sich whrend der Dauer seines Anstellungsvertrages nicht an einem Unternehmen beteiligen, das mit der Gesellschaft in Konkurrenz steht oder mit dieser Geschftsbeziehungen unterhlt. (2) Der GeschftsfÅhrer hat sicherzustellen, dass er in der betrieblichen Kernarbeitszeit (9 bis 12 und 14 bis 16 Uhr) anwesend oder erreichbar ist, soweit er nicht auswrtige Termine hat. Einer ArbeitszeitÅberwachung unterliegt er nicht. Der GeschftsfÅhrer hat Anspruch auf Erstattung von Reisekosten und Auslagen fÅr Geschftsreisen nach einem von der Gesellschaft festzusetzenden Tarif.

268

§ 4 Der Inhalt des GeschftsfÅhrervertrags

§ 3 VergÅtung (1) Der GeschftsfÅhrer erhlt als VergÅtung fÅr seine Ttigkeit ein Jahresgehalt von [...] Euro, das in zwÇlf gleichen Raten am Ende eines Monats gezahlt wird. Er erhlt weiter eine vom Gewinn abhngige Tantieme in HÇhe von [...] % des Jahresgewinns. Die Tantieme wird auf der Grundlage des kÇrperschaftsteuerpflichtigen Gewinns berechnet nach dem Reingewinn (ohne Gewinnvortrag aus dem Vorjahr), der sich nach der Vornahme von Abschreibungen und Wertberichtigungen sowie nach Bildung von RÅcklagen und RÅckstellungen ergibt. Abzusetzen ist von ihr der Teil des Gewinns, der durch die AuflÇsung von RÅcklagen entstanden ist. Die Tantieme kann nicht hÇher sein als 25 % des Festgehalts und zusammen mit etwaigen Tantiemen anderer GeschftsfÅhrer als die Hlfte des Jahresgewinns. (2) Weiterhin erhlt der GeschftsfÅhrer nach Maßgabe eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung einen Firmenwagen, der auch zu privaten Zwecken benutzt werden kann. Die auf ihn entfallende Steuer trgt der GeschftsfÅhrer. § 4 Urlaub Der GeschftsfÅhrer hat Anspruch auf einen bezahlten Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen. Der Urlaub ist unter BerÅcksichtigung der Belange der Gesellschaft im Einvernehmen mit den anderen GeschftsfÅhrern festzulegen. Wird der Urlaub wegen vorrangiger Belange der Gesellschaft nicht genommen, so ist der Urlaubsanspruch auf das nchste Jahr zu Åbertragen. § 5 Direktversicherung Zur Alters- und Hinterbliebenenversorgung des GeschftsfÅhrers schließt die Gesellschaft auf das Leben des GeschftsfÅhrers eine Lebensversicherung mit unwiderruflichem Bezugsrecht ab. Die Versicherungssumme betrgt [...] Euro, bei Unfalltod [...] Euro. Die Versicherungsprmien werden whrend der Laufzeit des GeschftsfÅhrervertrages von der Gesellschaft gezahlt und dem steuerpflichtigen Einkommen des GeschftsfÅhrers hinzugerechnet. Bezugsberechtigt sind der GeschftsfÅhrer und im Falle seines Todes die von ihm bestimmten Personen, hilfsweise seine Erben. Die Versicherungssumme ist fllig beim Tod des GeschftsfÅhrers, dem Eintritt der Dienstunfhigkeit oder der Erreichung des 65. Lebensjahres. § 6 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot (1) Herr D verpflichtet sich, fÅr die Dauer von einem Jahr nach Beendigung des Anstellungsvertrages nicht fÅr ein Unternehmen ttig zu werden, das auf den Arbeitsgebieten der Gesellschaft ttig ist, sowie auf diesen Arbeitsgebieten keine Geschfte fÅr eigene oder fremde Rechnung zu machen und keine Beteiligung an einem Unternehmen zu erwerben, das auf den Arbeitsgebieten der Gesellschaft ttig ist. (2) Die Gesellschaft zahlt Herrn D fÅr die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschdigung in HÇhe von 50 % des zuletzt bezogenen Monatsgehalts ohne Tantieme. Auf die Entschdigung werden EinkÅnfte angerechnet, die Herr D whrend der Dauer des Wettbewerbsverbots durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft bezieht, soweit die EinkÅnfte und die Entschdigung das zuletzt bezogene Monatsgehalt Åbersteigen wÅrden.

269

Kapitel 6

Die Anstellung des GeschftsfÅhrers

(3) Die Gesellschaft kann jederzeit mit einer AnkÅndigungsfrist von sechs Monaten auf das Wettbewerbsverbot verzichten mit der Folge, dass sie nach Ablauf der Frist von der Zahlung der Entschdigung befreit ist. Endet der Anstellungsvertrag, weil Herr D das 65. Lebensjahr vollendet oder dienstunfhig ist, kann der Verzicht mit sofortiger Wirkung erklrt werden.

270

Kapitel 7 Abtretung und Kauf von Geschftsanteilen

§ 1 Die Abtretung von Geschftsanteilen I. Allgemeines 1. Formvorschriften Die Abtretung der nach dem Gesetz frei verußerlichen Geschftsanteile einer GmbH bedarf der notariellen Beurkundung, § 15 Abs. 3 GmbHG. Die schuldrechtliche Verpflichtung zur Abtretung ist ebenfalls formbedÅrftig, wobei ein etwaiger Formmangel durch die beurkundete Abtretung geheilt wird, § 15 Abs. 4 GmbHG. Der Formzwang umfasst auch Nebenabreden1: Nach der Rechtsprechung des BGH gelten die gesetzlichen Formvorschriften fÅr alle Vereinbarungen, die gemeinsam eine „rechtliche Einheit“ bilden, also nach dem Willen der Beteiligten mit der formpflichtigen Vereinbarung „stehen und fallen“ sollen2. Bei umfassenden Vertragsregelungen, bei denen auch nur eine Abrede formpflichtig ist, wird der gesamte Vertragsinhalt formbedÅrftig („Vollstndigkeitsgrundsatz“)3. Bei Verußerung des GmbH-Anteils und des KG-Anteils an einer GmbH & Co. KG erstreckt sich die FormbedÅrftigkeit auf die Verußerung des KG-Anteils4.

725

Vollmachten zur Verpflichtung und Abtretung bedÅrfen nicht der notariellen Form, § 167 Abs. 2 BGB5. Zur Beurkundung durch einen Notar im Ausland vgl. Rz. 462.

726

2. ZustimmungsbedÅrftigkeit Hufig sind Abtretungserschwerungen durch satzungsmßige Genehmigungserfordernisse nach § 15 Abs. 5 GmbHG (Vinkulierungsklauseln). Bedarf die bertragung des Geschftsanteils der Zustimmung der Gesellschaft, kommt es fÅr die zivilrechtliche Wirksamkeit auf die Erklrung 1 BGH v. 8.5.2000 – II ZR 144/98, DStR 2000, 1272; OLG Hamburg v. 26.1.2007 – 11 U 254/05, GmbHR 2007, 377. 2 St.Rspr., BGH v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, DNotZ 2002, 944 m.w.N. (am Beispiel des GrundstÅcksvertrags); vgl. auch Hermanns, DNotZ 2013, 9 (14). 3 LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 15 GmbHG Rz. 80; GÇrner in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 15 GmbHG Rz. 40; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 31; kritisch: Heidenhain, NJW 1999, 3073; vgl. auch Loritz, DNotZ 2000, 90; Anm. von Emde, GmbHR 2000, 731 zu OLG Stuttgart v. 17.5.2000 – 20 U 68/99, GmbHR 2000, 721. 4 BGH v. 14.4.1986 – II ZR 155/85, GmbHR 1986, 258. 5 Huke, BWNotZ 1997, 156/157 mit BegrÅndung aus dem Formzweck des § 15 Abs. 3 GmbHG.

271

727

Kapitel 7

Abtretung und Kauf von Geschftsanteilen

des GeschftsfÅhrers als gesetzlichen Vertreter der GmbH an (§ 164 Abs. 1 BGB i.V.m. § 35 Abs. 1 GmbHG). Handelt er, ohne den erforderlichen Gesellschafterbeschluss herbeigefÅhrt zu haben, liegt ein Missbrauch der Vertretungsmacht vor, was allerdings nur bei positiver Kenntnis des Erwerbers zur Unwirksamkeit der Erklrung fÅhrt1; ansonsten wirkt seine umfassende Vertretungsmacht sogar bei entgegenstehenden Weisungen durch die Gesellschafterversammlung (§ 37 Abs. 2 GmbHG). Bei der Einmann-GmbH haben Zustimmungserfordernisse nach § 15 Abs. 5 GmbHG keine Wirkung2. 728

Der entgeltliche Erwerb und die Verußerung von Geschftsanteilen durch einen Minderjhrigen bedÅrfen grundstzlich keiner vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nach § 1822 Nr. 3 BGB, auch wenn die GmbH ein Erwerbsgeschft betreibt3. bersteigt die vom Minderjhrigen zu erwerbenden oder verußernde Beteiligung 50 %, sieht der Bundesgerichtsgerichtshof allerdings eine GenehmigungsbedÅrftigkeit als gegeben, weil dann das Erwerbsgeschft insgesamt Vertragsgegenstand ist4. In Betracht kommt auch eine Genehmigungspflicht beim Erwerb nach § 1822 Nr. 10 BGB, wenn noch Einlageverpflichtungen bestehen5.

II. Der Abtretungsgegenstand 729

Abtretbar sind Geschftsanteile an einer bereits bestehenden GmbH und kÅnftige Anteile an einer noch nicht eingetragenen GmbH.

730

Werden Geschftsanteile an einer kÅnftigen, also noch nicht im Handelsregister eingetragenen GmbH Åbertragen, ist danach zu unterscheiden, in welchem Zeitpunkt die bertragung nach dem Willen von Verußerer und Erwerber wirksam werden soll: – Bei der Verußerung von Geschftsanteilen einer Vor-GmbH (GmbH nach notarieller GrÅndung aber vor Eintragung im Handelsregister), die sofort wirksam werden soll, handelt es sich nach herrschender Meinung nicht um eine Geschftsanteilsabtretung i.S.d. § 15 GmbHG, sondern um eine nderung des GmbH-GrÅndungsvertrags, die – unabhngig vom Bestehen oder Nichtbestehen einer Vinkulierungsklausel – der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf6.

1 BGH v. 14.3.1988 – II ZR 211/87, GmbHR 1988, 260. 2 BGH v. 15.4.1991 – II ZR 209/90, GmbHR 1991, 311. 3 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 4; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 GmbHG Rz. 4. 4 BGH v. 28.1.2003 – X ZR 199/99, DNotZ 2004, 152 (153); Winkler, ZGR 1990, 131. 5 BGH v. 20.2.1989 – II ZR 148/88, GmbHR 1989, 327. 6 BGH v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, GmbHR 1997, 405; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 11 GmbHG Rz. 63.

272

§ 1 Die Abtretung von Geschftsanteilen

– Die Abtretung kÅnftiger Anteile wird als aufschiebend bedingte bertragung gewertet, die mit der Entstehung der GmbH durch Eintragung im Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG) wirksam wird1. Hlt der Abtretende mehrere Geschftsanteile oder wird nur ein Teil eines Geschftsanteils abgetreten, so ist zur Vermeidung der Unwirksamkeit der Abtretung der abgetretene Geschftsanteil genau zu bezeichnen2.

731

Anteilsgebundene Sonderrechte gehen mit der Abtretung des Anteils auf den Erwerber Åber. PersÇnliche Sonderrechte mÅssen ausdrÅcklich mit Åbertragen werden, soweit sie Åberhaupt abtretbar sind3.

732

III. Die Gesellschafterliste 1. Gesteigerte Bedeutung Durch die Vermittlung der Gesellschafterstellung gegenÅber der Gesellschaft (§ 16 Abs. 1 GmbHG) und die MÇglichkeit des gutglubigen Erwerbs von Geschftsanteilen (§ 16 Abs. 3 GmbHG)4 erfhrt die Gesellschafterliste eine Aufwertung in die Richtung einer Annherung an das Aktienregister bei der Namensaktie. Die Gesellschafterliste ist im Handelsregister aufgenommen, wenn sie sich in dem fÅr das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner nach § 9 Abs. 1 HRV befindet. Ab dieser Speicherung im Registerordner kann die Liste im Handelsregister eingesehen werden5. Die GeschftsfÅhrer werden in den Fllen, in denen der Notar nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG die Gesellschafterliste selbst erstellt, unterschreibt und sofort nach Wirksamwerden des RechtsÅbergangs elektronisch an das Registergericht gibt, vom Notar durch bermittlung einer Abschrift der Liste informiert.

733

Das Registergericht nimmt die Liste entgegen und prÅft das Vorliegen der fÇrmlichen Anforderungen; einen inhaltlichen PrÅfungsauftrag hat es nicht6.

734

1 BGH v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, GmbHR 1997, 405. 2 OLG DÅsseldorf v. 10.2.1978 – 16 U 88/77, MDR 1978, 668; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 GmbHG Rz. 22; vgl. auch BGH v. 6.11.1986 – V ZB 8/86, GmbHR 1987, 301; KG v. 22.11.1996 – 5 U 1304/96, GmbHR 1997, 603. 3 Buchholz, MittRhNotK 1991, 3 m.w.N. 4 Vgl. Rz. 775 ff. 5 ber www.handelsregister.de fÅr registrierte Nutzer auch online gegen GebÅhr abrufbar. 6 D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (27).

273

Kapitel 7

Abtretung und Kauf von Geschftsanteilen

2. Zustndigkeit fÅr die Einreichung a) GeschftsfÅhrer 735

Die GeschftsfÅhrer sind verpflichtet, dem Handelsregister jede Vernderung der Beteiligung an der GmbH durch Einreichung einer von ihnen unterzeichneten, aktualisierten Gesellschafterliste mitzuteilen (§ 40 Abs. 1 GmbHG). Hat die GmbH mehrere GeschftsfÅhrer, mÅssen sie die in vertretungsberechtigter Zahl zusammenwirken1. Gemß § 40 Abs. 3 haften die GeschftsfÅhrer bei schuldhaft falscher Ausfertigung der Liste denjenigen auf Schadensersatz, deren Beteiligung sich gendert hat. Daraus, dass die nderung auf Mitteilung und Nachweis erfolgt (§ 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG), ergibt sich fÅr die GeschftsfÅhrer eine PrÅfpflicht.

736

Da bei rechtsgeschftlicher Verußerung von Geschftsanteilen den beurkundenden Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG die Amtspflicht zur Erstellung der Liste, zu ihrer Unterzeichnung und zu ihrer elektronischen Einreichung beim Registergericht trifft, wird die Verpflichtung der GeschftsfÅhrer zur nderung der Liste in den sonstigen bergangsfllen praktisch, etwa bei der Vererbung von Geschftsanteilen. DarÅber hinaus hat der GeschftsfÅhrer die Befugnis, eine vom Notar fehlerhaft eingereichte Gesellschafterliste zu korrigieren2.

737

Die Gesellschafterliste gem. § 40 Abs. 1 GmbHG ist in Papierform zu erstellen und im Original von den GeschftsfÅhrern zu unterzeichnen, doch kann sie wegen § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB nur elektronisch eingereicht werden. Gemß § 12 Abs. 2 Satz 2 HGB genÅgt die bermittlung einer elektronischen Aufzeichnung. Praktisch bedeutet dies, dass die im Original unterschriebene Gesellschafterliste computerlesbar einzuscannen und als Datei an das Handelsregister zu Åbermitteln ist (durch E-Mail)3. Eine elektronische Signatur ist nicht erforderlich4. b) Notar

738

Daneben ist auch der an der Vernderung des Gesellschafterbestands mitwirkenden Notar (§ 40 Abs. 2 GmbHG) zur Einreichung der aktualisierten Gesellschafterliste verpflichtet. Er hat im Zuge der von ihm beurkundeten Geschftsanteilsabtretung die Gesellschafterliste zu erstellen, zu unterschreiben und dem Handelsregister elektronisch zu Åbermitteln. Da die Mitteilungspflicht des § 40 Abs. 2 GmbHG wegen der auf das Inland beschrnkten Hoheitsgewalt des deutschen Gesetzgebers nur die in Deutschland ttigen Notare trifft, ist der im Ausland ansssige Notar nicht verpflichtet, die neue Gesellschafterliste mit der von ihm beurkun1 2 3 4

Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 40 GmbHG Rz. 4. BGH v. 17.12.2013 – II ZR 21/12, GmbHR 2014, 198 m. Komm. Bayer. Krafka in MÅnchKomm/HGB, § 12 HGB Rz. 56, 57. Hopt in Baumbach/Hopt, § 12 HGB Rz. 7; Ries in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 12 HGB Rz. 18.

274

§ 1 Die Abtretung von Geschftsanteilen

deten Vernderung im Gesellschafterbestand dem Handelsregister einzureichen1. Dennoch ergibt sich nach der Rechtsprechung des BGH eine Annexkompetenz des im Ausland wirkenden Notars in dem Sinne, dass er im Falle einer von ihm beurkundeten Abtretung die genderte Gesellschafterliste einreichen kann2. Kurz: Der auslndische Notar ist zur Listeneinreichung berechtigt aber nicht verpflichtet3. Bei der Geschftsanteilsabtretung als dem hufigsten Vernderungsfall erhlt die Vollzugsttigkeit des Notars nach § 40 Abs. 2 GmbHG eine erhÇhte Bedeutung. Der beurkundende Notar hat unverzÅglich nach dem Wirksamwerden der Abtretung ohne RÅcksicht auf etwaige spter eintretende UnwirksamkeitsgrÅnde die Liste an Stelle der GeschftsfÅhrer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der genderten Liste an die Gesellschaft zu Åbermitteln. Die Liste muss mit der Bescheinigung des Notars vertreten sein, dass die genderten Eintragungen den Vernderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die Åbrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste Åbereinstimmen. Als Konsequenz dieser Verpflichtung ergibt sich fÅr den Notar, dass er zur Beurkundung die letzte Gesellschafterliste, gegebenenfalls auch vorhergehende Listen, beim Registergericht anfordern muss. Hierdurch wird er auch in die Lage versetzt, den abgetretenen Geschftsanteil anhand seiner Nummerierung genau zu bezeichnen. In der GesetzesbegrÅndung wird betont, dass diese Mitwirkung des Notars verbunden mit der an § 54 GmbHG angelehnten Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG die „Richtigkeitsgewhr“ der Gesellschafterliste erhÇht4.

739

3. Zeitpunkt der Einreichung Die Einreichung der Gesellschafterliste hat gem. § 40 Abs. 1 und 2 GmbHG unverzÅglich5 nach Wirksamwerden jeder Vernderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung zu erfolgen. Sie kann also bei Abtretungen noch nicht vorgenommen werden, wenn aufschiebende Bedingungen – etwa die zur Wirksamkeitsbedingung erhobene Zahlung des Kaufpreises – noch nicht eingetreten sind oder eine nach § 15 Abs. 5 GmbHG erforderliche Genehmigung noch aussteht. Dann ist eine unverzÅgliche Aufnahme in das Handelsregister und damit der Eintritt der Wirkung des § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG fÅr im Anschluss an die Abtretung gefasste satzungsndernde BeschlÅsse der neuen Gesellschafter nicht mÇglich. Die GesellschafterbeschlÅsse werden vielmehr endgÅltig unwirksam6. In diesen Fllen bleibt nichts anderes Åbrig, als 1 2 3 4 5 6

Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 40 GmbHG Rz. 27. BGH v. 17.12.2013 – II ZR 6/13, GmbHR 2014, 248. Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 40 GmbHG Rz. 9. Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 44. „Ohne schuldhaftes ZÇgern“; Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB. D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (405).

275

740

Kapitel 7

Abtretung und Kauf von Geschftsanteilen

entweder die aufschiebende Bedingung zu vermeiden bzw. den Genehmigungsbeschluss nach § 15 Abs. 5 GmbHG sofort zu fassen, oder mit der Beschlussfassung zuzuwarten, bis die Anteilsabtretung wirksam geworden ist. 4. Nummerierung der Geschftsanteile 741

Die Information in der Gesellschafterliste betrifft nicht nur die persÇnlichen Daten der Gesellschafter (Name, Geburtsdatum und Wohnort), sondern auch „die Nennbetrge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben Åbernommenen Geschftsanteile“. Hier konkretisiert sich die Bedeutung der durch § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG vorgeschriebenen durchlaufenden Nummerierung der Geschftsanteile. Die laufenden Nummern werden damit zum wichtigsten Instrument der Konkretisierung der Geschftsanteile.

742

Bei der Teilung von Geschftsanteilen sind zwangslufig neue Nummern zu vergeben1. Es bestehen die MÇglichkeiten, die Anteile – neu durch zu nummerieren und bei diesen zu vermerken, dass sie aus dem bisherigen Geschftsanteil entstanden sind2 oder – durch Abschnittsnummern oder Verwendung ergnzender Buchstaben zu kennzeichnen (aus 1 wird 1.1 und 1.2 bzw. 1a und 1b)3.

743

Letztere MÇglichkeit erscheint erheblich transparenter, da aus der Nummerierung selbst deutlich wird, aus welchem ursprÅnglichen Geschftsanteil die neuen Anteile hervorgegangen sind. Dies sei an dem Beispielsfall erlutert, dass von den Geschftsanteil Nr. 1 mit 12 500 Euro ein Teil von 5 000 Euro abgeteilt und abgetreten wird. Die Gliederung nach DIN 1421 (1.1, 1.2[...]) hat den Vorteil, das eine unendlich tiefe Gliederung mÇglich ist, so dass auch bei mehrfacher Teilung eines Geschftsanteils die Nummerierung durchschaubar bleibt4.

744

M 81 UrsprÅngliche Gesellschafterliste Liste der Gesellschafter der XY-GmbH, KÇln Nummer des Geschftsanteils

Nach- und Vorname, Geburtsdatum, Wohnort

Nennbetrag in Euro

1

Maria Schulze, 13.8.1957, A-Stadt

12 500

2

Josef Schmidt, 5.10.1955, B-Dorf

12 500

(Ort, Datum, Unterschrift)

1 Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV zum RegE des MoMiG v. 5.9.2007, NZG 2007, 735 (738); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (407). 2 GÇtze/Bressler, NZG 2007, 894 (895). 3 BGH v. 1.3.2011 – II ZR 6/10, GmbHR 2011, 474 (475) – Rz. 13. 4 D. Mayer, MitBayNot 2014, 24 (31).

276

§ 1 Die Abtretung von Geschftsanteilen

745

M 82 Gesellschafterliste nach Abtretung Liste der Gesellschafter der XY-GmbH, KÇln Nummer des Geschftsanteils

Nach- und Vorname, Geburtsdatum, Wohnort

Nennbetrag in Euro

1a

Maria Schulze, 13.8.1957, A-Stadt

7 500

1b

Carla Neumeier, 25.9.1980, C-Kirchen

5 000

2

Josef Schmidt, 5.10.1955, B-Dorf

12 500

(Ort, Datum, Unterschrift) Ü Hinweis: Die Notwendigkeit der Neunummerierung lsst sich vollstndig vermeiden, indem bereits bei der GrÅndung Geschftsanteile mit dem Mindestnominalkapital von 1 Euro (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) gebildet werden1. Teilabtretungen kann es dann begrifflich nicht geben. Damit hat jeder Geschftsanteil von vornherein eine feste und unvernderliche Nummer; zeitraubende genealogische Ermittlungen Åber die Entstehung eines Geschftsanteils2 entfallen und Zuordnungsprobleme werden ausgeschlossen3.

IV. Wirksamwerden der Abtretung im Verhltnis zur Gesellschaft 1. Eintragung in die Gesellschafterliste Im Verhltnis der Vertragsteile untereinander und zu Dritten wird die Abtretung von Geschftsanteilen mit Beurkundung nach § 15 Abs. 3 GmbHG unter BerÅcksichtigung etwa vereinbarter Bedingungen und Genehmigungserfordernissen wirksam. Dies gilt nicht fÅr das Verhltnis zur Gesellschaft: Ihr gegenÅber gilt als Gesellschafter nur, wer in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste aufgenommen ist (§ 16 Abs. 1 GmbHG). Der Terminus „gilt“ stellt klar, dass es sich hierbei um eine durch Gesetz angeordnete unwiderlegliche Vermutung handelt4. Aus der Unwiderleglichkeit der Vermutung folgt, dass die Gesellschaft selbst bei positiver Kenntnis des RechtsÅbergangs auf den neuen Geschftsanteilsinhaber diesen nicht als Gesellschafter behandeln darf, sondern sich weiterhin den bisherigen Gesellschafter wenden muss5.

1 Vgl. Vorschlag in Mustersatzung, Rz. 125 (M 1, § 3). 2 Beispielsweise im Rahmen einer legal due diligence im Zusammenhang mit einem geplanten Anteilserwerb. 3 GÇtze/Bressler, NZG 2007, 894 (895). 4 Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 16 GmbHG Rz. 6; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 16 GmbHG Rz. 11; Wicke, § 16 GmbHG Rz. 3. 5 Wenn es beispielsweise um die Ladung zur Gesellschafterversammlung oder die Auszahlung von JahresÅberschÅssen geht.

277

746

Kapitel 7

Abtretung und Kauf von Geschftsanteilen

2. Anwendungsbereich 747

§ 16 Abs. 1 GmbHG erfasst alle Flle des ganzen oder teilweisen bergangs eines Geschftsanteils. Auf den Rechtsgrund des bergangs kommt es also nicht an, so dass nicht nur rechtsgeschftliche bertragungsakte infolge Abtretung (§ 15 Abs. 3 GmbHG) betroffen sind, sondern auch Flle der gesetzlichen Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge (im Wege der Erbschaft oder Umwandlung).

748

Die AnknÅpfung der Rechtsfolgen des § 16 GmbHG an den Zeitpunkt der Aufnahme im Handelsregister bedeutet nicht, dass erst dann der Erwerb des Geschftsanteils wirksam wird. Vielmehr ist die zivilrechtliche Wirksamkeit der bertragung im Verhltnis zwischen bisherigem und neuem Geschftsanteilsinhaber unabhngig von der Eintragung in die Gesellschafterliste. Ohne die Eintragung und die Aufnahme der Liste im Handelsregister bleibt dem Neugesellschafter allerdings infolge § 16 Abs. 1 GmbHG die AusÅbung seiner Mitgliedschaftsrechte verwehrt, da er im Verhltnis zur Gesellschaft seine Gesellschafterstellung erst mit dieser Eintragung und Aufnahme erhlt. Dies bedeutet auch, dass er die vor Eintragung und Aufnahme von der Gesellschaft gegenÅber dem Verußerer oder vom Verußerer gegenÅber der Gesellschaft in Bezug auf das Gesellschaftsverhltnis vorgenommenen Rechtshandlungen1 gegen sich gelten lassen muss.

749

Von grÇßter praktischer Wichtigkeit ist § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, wonach eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhltnis vorgenommenen Rechtshandlung als von Anfang an wirksam gilt, wenn die Liste unverzÅglich2 nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird. Dies erlaubt es der Beurkundungspraxis im Fall der Abtretung aller Geschftsanteile die neuen Gesellschafter sofort im Anschluss an die Abtretung der Geschftsanteile GesellschafterbeschlÅsse3 fassen zu lassen. Die Gesellschafterliste ist im Handelsregister aufgenommen, wenn sie in dem fÅr das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner gespeichert ist, § 9 Abs. 1 HRV. 3. Auseinanderfallen von Inhaberschaft und Listeneintragung a) Vorlufiges Auseinanderfallen

750

Wegen § 16 Abs. 1 GmbHG ist es also mÇglich, dass die materiell-rechtliche Inhaberschaft eines Geschftsanteils und die Rechtsstellung gegenÅber der Gesellschaft auseinanderfallen:

1 Beispielsweise: Beschlussfassungen in der Gesellschafterversammlung; Empfang verbotener RÅckzahlungen gem. § 30 Abs. 1 GmbHG; Entgegennahme von Willenserklrungen gem. § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. 2 Vgl. Legaldefinition des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB: „ohne schuldhaftes ZÇgern“. 3 Beispielsweise Åber Satzungsnderungen.

278

§ 1 Die Abtretung von Geschftsanteilen

– Bei wirksamer Beurkundung einer Geschftsanteilsabtretung ist der Erwerber materiell-rechtlich Inhaber des ihm Åbertragenen Geschftsanteils. GegenÅber der Gesellschaft ist der Verußerer (der seine Geschftsanteile wirksam Åbertragen hat und daher materiell-rechtlich nicht mehr Gesellschafter ist) so lange als Gesellschafter zu behandeln, bis die beim Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste gendert ist. – Umgekehrt ist es mÇglich, dass die Umschreibung der beim Handelsregister aufgenommenen Liste vorgenommen wurde, obwohl die Abtretung in materiell-rechtlicher Hinsicht unwirksam war1. In diesem Fall ist der vermeintliche Erwerber nicht Inhaber des Geschftsanteils, muss aber von der Gesellschaft als Gesellschafter behandelt werden, bis die Gesellschafterliste beim Handelsregister korrigiert ist2. Kurz: Wenn es um die AusÅbung von Gesellschafterrechten gegenÅber der Gesellschaft geht, kÇnnen sich der GmbH-GeschftsfÅhrer und die (Mit-)Gesellschafter bei der Frage, wer Gesellschafter ist, ausschließlich auf die beim Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste verlassen (Legitimationswirkung3). Alle anderen Vorgnge, die eine materiell-rechtliche bertragung eines Geschftsanteils zur Folge haben kÇnnten, sind fÅr sie ohne Bedeutung und von ihnen in diesem Zusammenhang zu ignorieren4.

751

b) Dauerhaftes Auseinanderfallen: MÇglichkeit der stillen Abtretung? Verußerer und Erwerber, die an einer Offenlegung der GeschftsanteilsÅbertragung nicht interessiert sind, kÇnnten sich die Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG gezielt dadurch zunutze machen, dass sie die Umschreibung der Gesellschafterliste bewusst verhindern. Dies htte zur Folge, dass materielle Berechtigung am Geschftsanteil und formelle Gesellschafterstellung gegenÅber der Gesellschaft dauerhaft auseinanderfielen („stille Abtretung“).

752

Grundstzlich denkbar ist eine solche stille Abtretung in folgender Konstellation:

753

1 Beispielsweise bei Nichtigkeit wegen unerkannter Geschftsunfhigkeit gem. § 104 Nr. 2 BGB eines Beteiligten oder gem. § 142 Abs. 1 BGB infolge Anfechtung. 2 Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 16 GmbHG Rz. 27. 3 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 19. 4 Eine Ausnahme besteht allenfalls bei rechtsmissbruchlichem („kollusivem“) Zusammenwirken des GmbH-GeschftsfÅhrers mit dem materiell zu Unrecht eingetragenen Listengesellschafter, mit dem Ziel, dem wahren Geschftsanteilsinhaber Schaden zuzufÅgen; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 16 GmbHG Rz. 33.

279

Kapitel 7

Abtretung und Kauf von Geschftsanteilen

– Die Abtretung wird vor einem im Ausland ansssigen Notar beurkundet1. Dieser ist nicht gem. § 40 Abs. 2 GmbHG zur Einreichung der aktualisierten Gesellschafterliste verpflichtet. – Eine Vinkulierung des Geschftsanteils (§ 15 Abs. 5 GmbHG) im Sinne eines Zustimmungsvorbehalts der Gesellschaft darf nicht bestehen. So kann der Geschftsanteil materiell-rechtlich wirksam abgetreten werden, ohne dass die Gesellschaft (und damit der neben dem deutschen Notar ebenfalls zur Listeneinreichung verpflichteten GeschftsfÅhrer; § 40 Abs. 1 GmbHG) von der Abtretung erfhrt. 754

Zwar wird vertreten, dass den verußernden Gesellschafter eine aus seiner Treuepflicht gegenÅber der Gesellschaft abgeleitete (gesetzlich allerdings nicht explizit geregelte) Pflicht treffe, die Vernderung im Gesellschafterbestand dem Handelsregister mitzuteilen2; dennoch kÇnnte der mitteilungspflichtige Gesellschafter diese Mitteilung pflichtwidrigerweise unterlassen. So kÇnnten die Beteiligten der Geschftsanteilsverußerung die Auslandsbeurkundung mit der Abrede koppeln, gegenÅber der Gesellschaft Stillschweigen Åber die Abtretung zu bewahren3. Fest steht, dass dadurch die gesetzgeberische Absicht, die im Zusammenhang mit der EinfÅhrung von §§ 16 Abs. 1, 40 GmbHG (Missbrauchsbekmpfung, Transparenz der Eignerstrukturen und Verhinderung der Geldwsche) verfolgt wurde, unterlaufen wÅrde4. Aus diesem Grund wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass eine derartig konstruierte stille Abtretung kÅnftig nicht mehr mÇglich sein soll5, ohne allerdings hierfÅr eine nhere juristische BegrÅndung zu bieten. Um das gewÅnschte Ergebnis („keine stille Abtretung“) zu erreichen, mÅsste festgestellt werden, dass die stille Abtretung nichtig ist, der bertragungsakt nach § 15 Abs. 3 GmbHG also keine Rechtswirkung entfaltet. Als BegrÅndung hierfÅr kommt die Anwendung von § 134 oder § 138 BGB in Frage. § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot) scheidet aus, weil das Unterlassen einer Nebenpflicht (Mitteilung der Abtretung) im Zusammenhang mit einem Rechtsgeschft, das fÅr sich gesehen erlaubt ist (Abtretung), das Rechtsgeschft als solches nicht zum verbotenen Rechtsgeschft macht. Daher ist eine Nichtigkeit der stillen Abtretung allenfalls im Wege der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB zu begrÅnden. Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn durch das Rechtsgeschft gegen die der Rechtsordnung immanenten rechtsethischen Prinzipien verstoßen wird6. Angesichts des 1 Zur grundstzlichen Wirksamkeit der „Auslandsbeurkundung“, vgl. Rz. 462 f. 2 Terlau in Michalski, § 40 GmbHG Rz. 17; LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 16 GmbHG Rz. 8; Wicke, § 40 GmbHG Rz. 8. 3 Heidinger in MÅnchKomm/GmbHG, § 16 GmbHG Rz. 139. 4 Vgl. Heidinger in MÅnchKomm/GmbHG, § 16 GmbHG Rz. 15; LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 16 GmbHG Rz. 6. 5 LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 16 GmbHG Rz. 8; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 33; Heidinger in MÅnchKomm/GmbHG, § 16 GmbHG Rz. 139; Schacht in MÅller/Winkeljohann, Beck’sches Handb. GmbH, § 12 Rz. 76. 6 Ellenberger in Palandt, § 138 BGB Rz. 3; Arnold in Erman, § 138 BGB Rz. 12a.

280

§ 1 Die Abtretung von Geschftsanteilen

vom Gesetzgeber durch die Mitteilungspflicht beabsichtigten Transparenz zur Verhinderung von Geldwsche und sonstigen Missbruchen, liegt durch eine gezielte Auslandsbeurkundung mit gekoppelter Stillschweigensabrede ein solcher Verstoß gegen rechtsethische Prinzipien auf der Hand. In Fllen, in denen die schuldrechtliche Abrede (hier der zugrunde liegende Vertrag nach § 15 Abs. 4 GmbHG) gegen die guten Sitten verstÇßt, ist es anerkannt, dass auch das Vollzugsgeschft (hier die Abtretung nach § 15 Abs. 3 GmbHG) nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist, wenn durch die Rechtsordnung gerade der durch den Vollzug bezweckte Erfolg verhindert werden soll1. Eine Gestaltung der Geschftsanteilsabtretung, die eine Mitteilung der neuen Inhaberverhltnisse zielgerichtet verhindern soll, indem – gesetzliche Mitteilungspflichten des deutschen Notars durch eine Auslandsbeurkundung umgangen und – zivilrechtliche Mitteilungspflichten des abtretenden Gesellschafters durch eine (ausdrÅckliche oder konkludente) Stillschweigensabrede unterbunden

755

werden, fÅhrt daher zur Nichtigkeit der schuldrechtlichen Abrede und der Geschftsanteilsabtretung nach § 138 Abs. 1 BGB. 4. Verhltnis zwischen Alt- und Neugesellschafter Leistungen, die der Verußerer aufgrund seiner noch bestehenden Listeneintragung von der Gesellschaft erhalten hat (beispielsweise GewinnausschÅttungen), haben wegen § 16 Abs. 1 GmbHG fÅr die Gesellschaft befreiende Wirkung i.S.d. § 362 BGB. Hinsichtlich des Rechtsverhltnisses zwischen der materiell nicht berechtigten, aber im Handelsregister noch eingetragenen Person („Listengesellschafter“) und dem wahren Geschftsanteilsinhaber hat § 16 Abs. 1 GmbHG allerdings keine Wirkung. Der materiell berechtigte Geschftsanteilsinhaber kann daher vom Listengesellschafter die Herausgabe dieser Leistungen aus dem der GeschftsanteilsÅbertragung zugrunde liegenden Rechtsverhltnis (z.B. § 446 Satz 2 BGB bei zugrunde liegendem Anteilskauf gem. §§ 433, 453 BGB) oder aus § 816 Abs. 2 BGB verlangen.

1 BGH v. 30.4.1959 – VII ZR 19/58, NJW 1959, 1533 (Sittenwidrigkeit des Sicherungsvertrags umfasst auch die auf dieser Grundlage erfolgte Abtretung); auch: Armbruster in MÅnchKomm/BGB, § 138 BGB Rz. 165.

281

756

§ 2 Der Anteilskauf I. Grundstze 757

Die Anteilsabtretung kann auf den verschiedensten Grundgeschften beruhen, etwa auf Schenkung, vorweggenommener Erbfolge, ehebedingter Zuwendung, Treuhand oder Erbauseinandersetzung. Der praktisch wichtigste Fall ist der Kauf von Geschftsanteilen. Nach § 453 Abs. 1 BGB kommen die Vorschriften Åber den Sachkauf zur Anwendung. Soweit nicht wirtschaftlich ein Unternehmenskauf vorliegt, unterliegt der Verkufer nur einer Rechtsmngelhaftung nach § 435 BGB.

758

Wenn es sich beim Anteilskauf wirtschaftlich um einen Unternehmenskauf handelt, gilt Sachmngelgewhrleistung gem. §§ 453 Abs. 1, 434, 437 BGB; dies ist dann der Fall, wenn der Kufer „smtliche oder nahezu smtliche Anteile an einem Unternehmen erwirbt“1. Zur Ausschaltung der Verschuldensfrage empfiehlt sich die Aufnahme einer unselbstndigen Garantie i.S.v. § 276 Abs. 1 BGB in die Abtretungsurkunde2. Diese unselbstndige Garantie ist vom selbstndigen Garantievertrag i.S.v. § 443 Abs. 1 BGB zu unterscheiden. Seit der Neufassung des § 444 BGB3 besteht kein Zweifel mehr, dass auch bei vereinbartem Haftungsausschluss eine Garantie Åbernommen werden kann: Die Rechte des Kufers dÅrfen nicht eingeschrnkt werden, soweit der Verkufer eine Garantie Åbernommen hat. Eine von vornherein beschrnkte Garantie widerspricht dem nicht.

II. Beurkundung des Verpflichtungsgeschfts 1. Gestaltung statt Heilung 759

Der Notar kann sich angesichts des Wortlauts und Schutzzwecks des § 15 GmbH zwar auf die Beurkundung der Abtretung als dinglichen ErfÅllungsgeschfts beschrnken und von der Beurkundung des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschfts absehen4. Er sollte aber regelmßig das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschft richtig und vollstndig beurkunden, um die Beteiligten vor Schaden zu bewahren. Auf die Heilungsvorschriften des § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG ist angesichts der streitigen Fragen hinsichtlich deren Umfang und Grenzen kein Verlass5. Es gilt der Grundsatz „Gestaltung statt Heilung“6.

1 St.Rspr. seit BGH v. 12.11.1975 – VIII ZR 142/74, GmbHR 1976, 63; BGH v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, GmbHR 2001, 516 (517). 2 Wlzholz, DStR 2002, 502. 3 V. 2.12.2004. 4 Huke, BWNotZ 1997, 156 (162 ff.) m.w.N. 5 Huke, BWNotZ 1997, 156 (163 ff.) m.N. aus der Rechtsprechung. 6 So der Untertitel des Aufsatzes von Huke, BWNotZ 1997, 156.

282

§ 2 Der Anteilskauf

2. Sicherung des Austauschverhltnisses Beim GrundstÅckskaufvertrag erfolgt die Sicherung des Austauschverhltnisses in der Weise, das fÅr den Kufer im Grundbuch eine Eigentumsvormerkung eingetragen wird, worauf der Kufer den Kaufpreis zahlt, und dann erst dem Grundbuchamt die Erklrung Åber den Eigentumswechsel zum Vollzug vorgelegt wird.

760

Diese gestufte Abwicklung ist beim Kauf von GmbH-Anteilen nicht mÇglich. DafÅr kann, was bei der Auflassung gem. § 925 Abs. 2 BGB gesetzlich ausgeschlossen ist, die Abtretung als dingliches Vollzugsgeschft des Anteilskaufvertrags aufschiebend bedingt durch die Kaufpreiszahlung beurkundet werden. Dabei sind Vorkehrungen zu treffen, dass Åber den Bedingungseintritt kein spterer Streit entstehen kann.

761

M 83 Aufschiebend bedingte Geschftsanteilsabtretung Der vorbezeichnete Geschftsanteil wird hiermit vom Verkufer an den Kufer abgetreten. Die Abtretung erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Kaufpreises. Der Verkufer ist verpflichtet, dem Notar die Zahlung des Kaufpreises unverzÅglich schriftlich mitzuteilen.

Die beweissicherste Gestaltung ist die Verbindung der aufschiebend bedingten Abtretung mit der Abwicklung Åber ein Notaranderkonto.

762

M 84 Kaufpreiszahlung Åber Notaranderkonto Der vorbezeichnete Geschftsanteil wird hiermit vom Verkufer an den Kufer aufschiebend bedingt durch die Erbringung des Kaufpreises abgetreten. Der Kaufpreis ist erbracht, wenn er dem beurkundenden Notar auflagenfrei auf seinem Anderkonto Nr. [...] bei [...] zur VerfÅgung steht. Dies hat der Notar den Beteiligten unverzÅglich schriftlich mitzuteilen.

3. Gewinnbezugsrecht Der Gewinn des laufenden Geschftsjahres steht beim Kauf nach §§ 446 Abs. 1 Satz 2, 101 Nr. 2 BGB dem Erwerber ab Abtretung des Geschftsanteils zu. Eine etwa erforderliche Genehmigung der Gesellschaft wirkt auf den Zeitpunkt der Abtretung zurÅck, § 184 BGB. Teilweise abweichend von dieser dispositiven Regelung des Kaufvertragsrechts geht gesellschaftsrechtlich das unabspaltbar mit dem Geschftsanteil verbundene Gewinnstammrecht bei der Abtretung des Geschftsanteils zusammen mit diesem auf den Erwerber Åber1. Der aus dem Stammrecht resultierende Gewinnanspruch steht dem Erwerber auch fÅr das der bertragung vorausgegangene Geschftsjahr zu, wenn der Jahresabschluss fÅr 1 BGH v. 8.12.1997 – II ZR 203/96, GmbHR 1998, 278.

283

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Kapitel 7

Abtretung und Kauf von Geschftsanteilen

dieses Geschftsjahr vor der bertragung des Geschftsanteils noch nicht festgestellt worden ist. Denn erst mit dieser Feststellung entsteht der Gewinnanspruch der Gesellschafter. 764

Bei aufschiebend bedingter Abtretung ist der Eintritt der Bedingung maßgeblich. Bei noch ausstehender Gewinnfeststellung besteht also die gesellschaftsrechtskonforme LÇsung in der Vereinbarung, dass dem Erwerber der Gewinn des gesamten betreffenden Geschftsjahres zusteht. Soll dem Verußerer der gesamte oder der anteilige Gewinn fÅr dieses Geschftsjahr zustehen, so kann dies nur durch Abtretung des kÅnftigen Gewinnauszahlungsanspruchs erreicht werden1.

765

Bei Abtretung des kÅnftigen Gewinnauszahlungsanspruchs ist in steuerlicher Hinsicht § 20 Abs. 2a EStG zu beachten: Danach ist die Dividende dem Anteilsinhaber zuzurechnen, dem der Geschftsanteil im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses wirtschaftlich gehÇrt. Abweichende Vereinbarungen Åber den Gewinnauszahlungsanspruch sind unbeachtlich. Wenn vereinbart wird, dass dem Verußerer noch nicht festgestellte und zur AusschÅttung beschlossene GewinnansprÅche fÅr ein bereits abgeschlossenes oder das laufende Geschftsjahr zustehen sollen, fÅhrt dies zur Doppelversteuerung beim Erwerber und beim Verußerer2. Auf Grund der zivilrechtlichen Vereinbarungen leitet der Erwerber des GmbH-Anteils die ihm einkommensteuerrechtlich zustehenden Dividenden an den Verußerer weiter. Dies fÅhrt aus steuerrechtlicher Sicht fÅr den Erwerber zu zustzlichen Aufwendungen fÅr den Beteiligungserwerb, whrend der Verußerer insoweit einen zustzlichen VerußerungserlÇs erzielt3. FÅr die Beurkundungspraxis gilt der Grundsatz, dass eine von der Zurechnungsregel des § 20 Abs. 2a EStG abweichende Abtretung von GewinnansprÅchen vermieden werden sollte4.

III. Gefahren beim Erwerb von Geschftsanteilen 1. Haftungsgefahren fÅr den Erwerber 766

Die Haftung des Erwerbers fÅr rÅckstndige Leistungen auf den Geschftsanteil beginnt mit dem Wirksamwerden der Abtretung gegenÅber der Gesellschaft. Ab dann haftet der Erwerber fÅr alle nunmehr fllig werdenden Verbindlichkeiten gegenÅber der Gesellschaft allein. FÅr alle bis dahin bereits fllig gewordenen Verbindlichkeiten gegenÅber der Gesell-

1 2 3 4

BGH v. 30.6.2004 – VIII ZR 349/03, GmbHR 2004, 1223. Weber, GmbHR 1995, 494; Gondert/Behrens, GmbHR 1997, 682. Dierkes/Dierkes, GmbH-StB 2005, 56. Huke, BWNotZ 1997, 156 (165); zu GestaltungsmÇglichkeiten Gondert/Behrens, GmbHR 1997, 682; vgl. auch Lenz, GmbHR 1999, 701; Lange, BWNotZ 1999, 70; zur Vertragsgestaltung im Hinblick auf § 50c Abs. 11 EStG Olbing, GmbH-StB 1999, 112.

284

§ 2 Der Anteilskauf

schaft haftet er neben dem Verußerer als Gesamtschuldner, § 16 Abs. 2 GmbHG. Es sind dies – Einlagepflichten, fÅr die in der Satzung, dem KapitalerhÇhungsbeschluss oder der bernahmeerklrung sofortige oder kalendermßig auf einen Zeitpunkt vor der Anmeldung liegende Leistungszeit festgelegt wurde, und die nicht erbracht sind, – Einlagepflichten, die i.S.v. § 20 GmbHG eingefordert sind und nicht oder nicht ordnungsgemß erbracht sind, – Einlagepflichten aus Differenzhaftung nach § 9 GmbHG, – Einlagepflichten aus Unterbilanzhaftung fÅr Kapital, das vor Eintragung verbraucht wurde, – Ausfallhaftung gem. § 24 GmbHG, § 31 Abs. 3 GmbHG.

767

2. Haftung des Verußerers eines Geschftsanteils Der Verußerer haftet nach § 16 Abs. 2 GmbHG fÅr alle zur Zeit der Anmeldung auf den Geschftsanteil rÅckstndigen Leistungen als Gesamtschuldner weiter, also im Umfang der Haftung des Erwerbers und zustzlich nach § 31 Abs. 1 GmbHG, § 9a GmbHG und wegen RÅckzahlung verdeckter GewinnausschÅttungen. FÅr kÅnftig eingeforderte Leistungen auf die Einlage oder Nachschusspflichten nach § 28 GmbHG haftet er im Wege des Stufenregresses nach § 22 GmbHG mit fÅnfjhriger Verjhrungsfrist ab Anmeldung des Gesellschafterwechsels. Der Notar hat Åber diese Haftungsbestnde zu belehren1.

768

IV. Der Kauf smtlicher Geschftsanteile als Unternehmenskauf Bei einer entgeltlichen bertragung smtlicher oder fast aller Geschftsanteile einer GmbH liegt nach der stndigen Rechtsprechung des BGH kein einfacher Geschftsanteilskauf im Sinne eines Rechtskaufs mehr vor, sondern ein Unternehmenskauf2. Nach obergerichtlicher Rechtsprechung kommt dies ab einem Erwerb von 75 % des Stammkapitals in Betracht3. Ausschlaggebend fÅr die Einordnung als Unternehmenskauf ist, ob der Erwerb nach dem Willen der Parteien auf das Unternehmen gerichtet ist und der Erwerber uneingeschrnkte VerfÅgungsmacht Åber das Unternehmen erhlt4. Was den hierfÅr erforderlichen prozentualen Anteil an der GmbH anbelangt, ist die Rechtsprechung stark einzelfallbezogen; eine feste prozentuale Untergrenze wurde bislang nicht festgelegt. Unzweifelhaft dÅrfte sein, dass ein Erwerb von Geschftsanteilen unterhalb der sat1 2 3 4

Vgl. zusammenfassend Limmer, ZIP 1993, 412 und Geck, DStR 1996, 627. BGH v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, GmbHR 2001, 516 (519) m.w.N. OLG MÅnchen v. 25.3.1998 – 7 U 4926/97, GmbHR 1998, 934. Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 GmbHG Rz. 7.

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Kapitel 7

Abtretung und Kauf von Geschftsanteilen

zungsndernden Mehrheit (nach § 53 Abs. 2 GmbHG also 75 %) nicht ausreicht. In der Literatur wird teilweise vertreten, dass ein Unternehmenskauf erst ab dem Erwerb von 90 % der Geschftsanteile vorliegt1. 770

Konsequenz aus der Annahme eines Unternehmenskaufs ist, dass der Verkufer nicht nur fÅr Rechtsmngel hinsichtlich der Geschftsanteile (nach § 435 BGB), sondern auch fÅr Sachmngel (§ 434 BGB) am erworbenen Unternehmen haftet2. BegrÅndet wird diese Einordnung damit, dass hier lediglich der Form nach Geschftsanteile verußert werden; in wirtschaftlicher Hinsicht erfolge jedoch der Kauf einer Sachgesamtheit3.

771

Hinsichtlich der Beurkundungsverpflichtung des § 15 Abs. 4 GmbHG gilt der Vollstndigkeitsgrundsatz, wonach smtliche Abreden, die mit der beabsichtigten Abtretung nach dem Willen der Beteiligten „stehen und fallen sollen“, mit zu beurkunden sind4. Eine – aus KostengrÅnden oftmals gewÅnschte – kÅnstliche Aufspaltung des Vorgangs in einen notariellen Teil, der nur die Verpflichtung zur Abtretung (§ 15 Abs. 4 GmbHG) und die Abtretung selbst (§ 15 Abs. 3 GmbHG) und einen weiteren privatschriftlichen Teil, der die Åbrigen (oftmals sehr umfassenden) Abreden enthlt, ist daher unzulssig.

772

Auch kartellrechtliche Vorschriften sind zu beachten. Bei der Vertragsgestaltung sind Zusicherungen oder Garantien Åber die VermÇgens- und Ertragssituation der Gesellschaft Åblich.

773

Bei Verhandlungen Åber den Kauf eines Unternehmens oder von GmbHGeschftsanteilen trifft den Verkufer im Hinblick auf die wirtschaftliche Tragweite des Geschfts und die regelmßig erschwerte Bewertung des Kaufobjekts durch den Kaufinteressenten diesem gegenÅber eine gesteigerte Aufklrungs- und Sorgfaltspflicht5.

V. Muster: Kauf und Abtretung eines Geschftsanteils 774

M 85 Verkauf und Abtretung eines Geschftsanteils Geschehen zu [Ort] am [Datum] vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: – 1. Herr A (Verkufer) – 2. Herr B (Kufer) 1 Ebbing in Michalski, § 15 GmbHG Rz. 178; Jasper in MÅnchHdb. GesR III, § 24 Rz. 110 ff. 2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 10. 3 Vgl. Grunewald, NZG 2003, 372. 4 LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 15 GmbHG Rz. 80; vgl. Rz. 725. 5 BGH v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, GmbHR 2001, 516 (Leits. und S. 519); BGH v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1042 (in Bezug auf Verkauf eines einzelkaufmnnischen Unternehmens).

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§ 2 Der Anteilskauf

Die Erschienenen erklren zur Çffentlichen Urkunde Verkauf und Abtretung eines Geschftsanteils I.

Der Verkufer hlt an der [...] GmbH in [...] einen Geschftsanteil von 5 000 Euro. Der Geschftsanteil ist fÅr ihn in der im Handelsregister der Gesellschaft HRB [...] aufgenommenen Gesellschafterliste vom [...] unter der Nr. 3 widerspruchsfrei eingetragen. Der Notar hat die Gesellschafterliste eingesehen.

II.

Der Verkufer garantiert dem Kufer i.S.v. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass er Inhaber des Geschftsanteils ist, der Geschftsanteil voll und ohne Verstoß gegen das Verbot der verdeckten Sacheinlage erbracht ist und an dem Geschftsanteil keine Rechte Dritter bestehen.

III.

Der Verkufer verkauft den bezeichneten Geschftsanteil an den Kufer zum Preis von 40 000 Euro (in Worten: Euro vierzigtausend). Der Kaufpreis ist fllig. Der Verkufer besttigt den Empfang eines Verrechnungsschecks Åber die Kaufsumme. Der Kufer unterwirft sich wegen der Zahlung des Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes VermÇgen. Weitere Sicherheiten, die der Notar angeboten hat, insbesondere aufschiebend bedingte Abtretung und Zahlung Åber Notaranderkonto, werden nicht gewÅnscht.

IV.

Der bezeichnete Geschftsanteil wird hiermit an den Kufer abgetreten, der die Abtretung annimmt.

V.

Der Gewinn fÅr das laufende Geschftsjahr steht dem Kufer zu.

VI.

Die Gesellschaft hat keinen Grundbesitz.

VII. Die Kosten dieses Vertrages trgt der Kufer. VIII. Der Notar wird beauftragt, eine genderte Gesellschafterliste zu erstellen und diese unverzÅglich dem Registergericht zur Aufnahme im Handelsregister zuzuleiten. (Schlussvermerke, Unterschriften)

287

§ 3 Gutglubiger Erwerb von Geschftsanteilen I. Grundsatz 775

Nach § 16 Abs. 3 GmbHG kann der Erwerber einen Geschftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschft wirksam vom Nichtberechtigten erwerben, wenn der Verußerer als Inhaber des Geschftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Die Bedeutung der Gesellschafterliste hnelt daher in ihrer Funktion als Rechtsscheinstrger dem Grundbuch beim gutglubigen Erwerb von GrundstÅcksrechten (§ 892 BGB)1, obwohl die Gesellschafterliste im Grunde privat gefÅhrt wird und das Handelsregister dem Grundbuch insoweit nicht gleichsteht, da das Registergericht in Bezug auf die Gesellschafterliste nicht prÅfende, sondern nur verwahrende und die Kenntnisnahme ermÇglichende Stelle ist. Um so wichtiger ist es, dass die Gesellschafter und GeschftsfÅhrer die Richtigkeit der Gesellschafterliste im eigenen Interesse in regelmßigen Abstnden ÅberprÅfen.

II. Voraussetzungen 1. Gegenstand des Gutglaubensschutzes 776

Ein gutglubiger Erwerb ist bei der Verußerung des betreffenden Geschftsanteils2 durch die in der Gesellschafterliste bezeichnete Person mÇglich. § 16 Abs. 3 Satz 1 GmbHG ersetzt daher die materiell nicht (mehr) vorhandene Inhaberschaft beim Verußerer durch seine (flschliche) Eintragung in der Liste. Der Erwerber darf sich also darauf verlassen, dass der Verußerer tatschlich in dem in der Liste angegebenen Umfang an der Gesellschaft beteiligt ist.

777

Der betroffene Geschftsanteil muss tatschlich existieren. Wurde in die Gesellschafterliste flschlicherweise ein nicht existierender Geschftsanteil aufgenommen, findet daran kein gutglubiger Erwerb statt (infolge § 16 Abs. 3 GmbHG kann also kein Geschftsanteil aus dem Nichts entstehen). Hinsichtlich einer in der Liste falsch angegeben StÅckelung besteht keine Einigkeit: Ist die Verteilung der Geschftsanteile falsch angegebenen (A hlt einen Geschftsanteil von 10 000 Euro, in der Liste sind aber zwei Geschftsanteile zu je 5 000 Euro angegeben), existieren diese Anteile „so nicht“, wird ein gutglubiger Erwerb teilweise prinzipiell abgelehnt3; nach wohl herrschender Meinung soll ein solcher Erwerb grund-

1 Ebbing in Michalski, § 16 GmbHG Rz. 187. 2 Oder eines darauf bezogenen Rechts, wie beispielsweise Nießbrauch oder Pfandrecht. 3 Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 16 GmbHG Rz. 74; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 59.

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§ 3 Gutglubiger Erwerb von Geschftsanteilen

stzlich mÇglich sein1. Fest steht allerdings, dass eine StÅckelung, die summenmßig mehr Geschftsanteile ausweist als das Stammkapital insgesamt betrgt, nicht dem Gutglaubensschutz unterliegt2, da Åber den Gutglaubensschutz keine Geschftsanteile aus dem Nichts geschaffen werden kÇnnen. Nicht Åberspielt werden sonstige Umstnde, die einen Erwerb scheitern lassen kÇnnen, wie beispielsweise: – fehlende Zustimmung der Gesellschaft bei Vinkulierung (statutarischer Zustimmungsvorbehalt bei Verußerung gem. § 15 Abs. 5 GmbHG); – fehlende Zustimmung des Ehegatten im Falle des § 1365 BGB3 oder der GÅtergemeinschaft; – fehlende Geschftsfhigkeit des Verußerers (§§ 104 ff. BGB); – fehlende Identitt zwischen Listengesellschafter und Verußerer (Verußerer weist sich mit geflschten Papieren aus).

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Die vorgenannten Umstnde kÇnnen schon deswegen nicht Gegenstand des Gutglaubensschutzes sein, weil hierÅber in der Gesellschafterliste keine Aussagen getroffen werden4, so dass der Erwerber sich auf das Bestehen oder Nichtbestehen dieser Voraussetzungen anhand der in der Gesellschafterliste getroffenen Aussagen nicht verlassen kann. FÅr die fehlende VerfÅgungsbefugnis des Verußerers infolge Insolvenz ist der Gutglaubensschutz zugunsten des Erwerbers umstritten. Soweit vertreten wird, ein entsprechender Vermerk im Wege des Widerspruchs gem. § 16 Abs. 3 Satz 4 GmbHG eintragungsfhig ist, wird konsequenterweise ein Gutglaubensschutz zugunsten des Erwerbers bejaht5, andernfalls verneint6. Bei aufschiebend bedingten Verußerungen ist das Vertrauen in die weiter bestehende VerfÅgungsbefugnis des noch als Gesellschafter eingetragenen Verußerers durch § 16 Abs. 3 GmbHG nicht geschÅtzt, so dass ein gutglubiger Zwischenerwerb durch einen Dritten ausscheidet7. Dementspre1 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 16 GmbHG Rz. 28; Wicke, § 16 GmbHG Rz. 15; Heidinger in MÅnchKomm/GmbHG, § 16 GmbHG Rz. 282; Ebbing in Michalski, § 16 GmbHG Rz. 195; LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 16 GmbHG Rz. 130. 2 LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 16 GmbHG Rz. 129. 3 Wicke, § 16 GmbHG Rz. 20. FÅr die Anwendung des § 1365 BGB muss der Geschftsanteil mindestens 90 % GesamtvermÇgens des verußernden Ehegatten ausmachen. 4 So ist die Eintragung eines Vermerks Åber eine Vinkulierung nicht vorgesehen. 5 Wicke, § 16 GmbHG Rz. 20; Vossius, DB 2007, 2299 (2302); Heidinger in MÅnchKomm/GmbHG, § 16 GmbHG Rz. 277. 6 Birle in Birle/Klein/MÅller, Praxishandbuch GmbH, Rz. 2527/1; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 16 GmbHG Rz. 26. 7 OLG MÅnchen v. 11.3.2011 – 31 Wx 162/10, GmbHR 2011, 425 (Leits. 1); OLG MÅnchen v. 1.7.2010 – 31 Wx 61/10, GmbHR 2010, 873.

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Kapitel 7

Abtretung und Kauf von Geschftsanteilen

chend ist die Eintragung eines Vermerks “aufschiebend bedingt abgetreten“1 oder eines Widerspruchs zur Absicherung einer aufschiebend bedingten Anteilsverußerung nicht zulssig2, da der Widerspruch nur den Zweck hat, die Gefahr des gutglubigen Zwischenerwerbs zu beseitigen, die hier jedoch nicht besteht. 780

Ein gutglubiger lastenfreier Erwerb scheidet aus3, so dass das Vertrauen des Erwerbers, der Anteil sei frei von Rechten Dritter (Pfandrechte, Nießbrauchsrechte, statutarische Vorkaufsrechte, auf dem Anteil lastende Nachzahlungsverpflichtungen im Hinblick auf § 16 Abs. 2 GmbHG4) nicht geschÅtzt ist. Soweit solche Belastungen bestehen, gehen sie mit der bertragung des Geschftsanteils auf den Erwerber auch dann Åber, wenn er beim Erwerb im Hinblick auf deren Nichtbestehen gutglubig war. 2. Guter Glaube

781

Ein Erwerb vom nichtberechtigten Listengesellschafter setzt voraus, dass der Erwerber hinsichtlich der Berechtigung des Verußerers gutglubig ist; § 16 Abs. 3 Satz 3 GmbHG. Gutglubigkeit ist ausgeschlossen, wenn der Erwerber die fehlende Berechtigung des Verußerers kennt, grob fahrlssig nicht kennt oder wenn ein Widerspruch gegen die Berechtigung des Verußerers in der Gesellschafterliste eingetragen ist.

782

Der gute Glaube muss im Zeitpunkt des Erwerbs vorliegen. Bei aufschiebend bedingter Einigung kommt es auf den Zeitpunkt der Einigung und nicht des Bedingungseintritts an5.

783

Derjenige, der sich fÅr den wahren Berechtigten hlt, aber nicht in der Gesellschafterliste eingetragen ist, kann die Berichtigung der Liste verlangen und bis zu ihm die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste veranlassen. Ein solcher Widerspruch zerstÇrt die Gutglaubenswirkung. Zur Verhinderung von Missbruchen setzt die Zuordnung eines Widerspruchs in Anlehnung an § 899 Abs. 2 BGB voraus, dass entweder derjenige zustimmt, gegen dessen Inhaberschaft sich der Widerspruch richtet, oder eine entsprechende einstweilige VerfÅgung vorliegt.

784

Aufgrund der negativen Formulierung des § 16 Abs. 3 Satz 3 GmbHG („Ein gutglubiger Erwerb ist ferner nicht mÇglich, wenn [...]“) ist der gute Glaube des Erwerbers keine positive Tatbestandsvoraussetzung fÅr den Erwerb, sondern lediglich als negative Tatbestandsvoraussetzung an1 OLG Hamburg v. 12.7.2010 – 11 W 51/10, GmbHR 2011, 32. 2 OLG MÅnchen v. 11.3.2011 – 31 Wx 162/10, GmbHR 2011, 425 (Leits. 2). 3 Allg.M.: BGH v. 20.9.2011 – II ZR 17/10, GmbHR 2011, 1269 (1271) – Rz. 19; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 16 GmbHG Rz. 73; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 60 m.w.N. 4 Vgl. Rz. 766 f. 5 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 69 m.w.N.

290

§ 3 Gutglubiger Erwerb von Geschftsanteilen

zusehen. Daher trgt nach allgemeinen Beweislastregeln der bislang wahre Berechtigte, der den gutglubigen Erwerb bestreitet, die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Tatsachen, dass der Erwerber beim Erwerb bÇsglubig war1.

III. Dreijahresfrist Ein gutglubiger Erwerb ist gem. § 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht mÇglich, wenn die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs hinsichtlich des Geschftsanteils weniger als drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist. Ein Fall der Unrichtigkeit, der dem betroffenen Gesellschafter nicht zuzurechnen ist, liegt beispielsweise vor, wenn der GeschftsfÅhrer ohne Wissen des Gesellschafters eine falsche Liste eingereicht hat. Dann kann ein gutglubiger Erwerb erst eintreten, wenn die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste hinsichtlich des Geschftsanteils drei Jahre lang unrichtig ist.

785

Vor Ablauf der Dreijahresfrist seit Eintragung des Verußerers in die Gesellschafterliste ist ein gutglubiger Erwerb an dem betroffenen Geschftsanteil mÇglich, wenn die Unrichtigkeit dem wahren Rechtsinhaber zuzurechnen ist. Dies ist dann der Fall, wenn sich der rechtsgeschftliche Erwerber eines Geschftsanteils nicht darum gekÅmmert hat, dass die Gesellschafterliste gendert wird, oder dass der Scheinerbe des frÅheren Gesellschafters in der Gesellschafterliste eingetragen wird und der wahre Erbe es unterlsst, die GeschftsfÅhrer zur Einreichung einer berichtigten Liste zu veranlassen.

786

Ü Hinweis: Der Erwerb eines Geschftsanteils, bei dem Verußerer noch keine drei Jahre in der Gesellschafterliste eingetragen ist, stellt fÅr den Erwerber ein Risikogeschft dar, da der wahre Berechtigte in diesem Falle die MÇglichkeit des Nachweises hat, die unrichtige Eintragung nicht veranlasst zu haben2.

IV. Rechtsfolgen Durch den gutglubigen Erwerb verliert der bisher materiell berechtigte Inhaber den betroffenen Geschftsanteil; handelte es sich um seinen einzigen Anteil, ist er nicht mehr Gesellschafter. GegenÅber dem (materiellrechtlich nicht berechtigten) Verußerer hat der bisherige wahre Rechtsinhaber einen Anspruch aus § 816 Abs. 1 BGB auf Herausgabe des durch die VerfÅgung Erlangten; beim Verkauf des ihm nicht gehÇrende Geschftsanteils muss der Listengesellschafter also den Kaufpreis an den bisherigen wahren Gesellschafter herausgeben.

787

Der gutglubige Erwerber wird Gesellschafter. Er kann vom GeschftsfÅhrer der GmbH verlangen, dass dieser gem. § 40 Abs. 1 GmbHG eine aktua-

788

1 Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 16 GmbHG Rz. 87. 2 So auch: Haas/Oechsle, NZG 2006, 813.

291

Kapitel 7

Abtretung und Kauf von Geschftsanteilen

lisierte Gesellschafterliste mit der Angabe seines Namens beim Handelsregister einreicht1. Mit Aufnahme dieser berichtigten Liste beim Handelsregister ist der Erwerber gem. § 16 Abs. 1 GmbHG auch im Verhltnis zur GmbH als vollwertiger Gesellschafter anzusehen.

V. Empfehlungen fÅr rechtliche Berater 789

Ein juristischer Berater (Notar oder Rechtsanwalt) sollte sich vor einer Geschftsanteilsabtretung regelmßig an folgende Empfehlungen halten2: – Vor einer zu beurkundenden Geschftsanteilsabtretung sollte die aktuelle Gesellschafterliste eingesehen werden. Die Gesellschafterliste hat durch § 16 Abs. 3 GmbHG zwar in Bezug auf den Rechtsschein eine hnliche Wirkung wie das Grundbuch (§ 892 BGB), doch gibt es keine dem § 21 BeurkG3 angelehnte explizite Pflicht des Notars, vor Beurkundung einer Geschftsanteilsabtretung die Gesellschafterliste einzusehen. Aus der allgemeinen Beratungspflicht des Notars gem. § 17 BeurkG wird allerdings abzuleiten sein, dass vor der Beurkundung einer Geschftsanteilsabtretung die Gesellschafterliste auf Existenz und Widerspruchsfreiheit des vertragsgegenstndlichen Geschftsanteils zu ÅberprÅfen ist. FÅr einen hinzugezogenen Rechtsanwalt sollte dies ebenfalls ein selbstverstndlicher Standard sein. – Soll ein Geschftsanteil erworben werden, den der Verußerer ausweislich der Liste noch keine drei Jahre hlt, sollte darauf hingewiesen werden, dass der volle Gutglaubensschutz gem. § 16 Abs. 3 GmbHG erst mit Ablauf der Dreijahresfrist eintritt. Wenn dieser Zeitpunkt in fÅr die Parteien abwartbarer zeitlicher Nhe ansteht, sollte die Abtretung bis dahin verschoben werden.

1 Ebbing in Michalski, § 16 GmbHG Rz. 255. 2 Vgl. Miras, Unternehmergesellschaft, Rz. 389–391. 3 Pflicht zur Grundbucheinsicht vor Beurkundung von GrundstÅcksgeschften.

292

Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensvertrge

§ 1 Treuhand an GmbH-Anteilen I. Allgemeines 1. Wesen der Treuhand Durch eine Treuhandabrede begrÅnden Treugeber und Treuhnder ein Rechtsverhltnis, wonach der Treuhnder formal ein Recht hlt oder erwirbt, die wirtschaftlichen Wirkungen des Rechts aber den Treugeber treffen. Der Treuhnder tritt nach außen also als Vollinhaber eines Rechts auf, im Innenverhltnis gegenÅber dem Treugeber allerdings auf dessen Rechnung. Bei der Treuhand an GmbH-Anteilen bedeutet dies, dass der Treuhnder GmbH-Gesellschafter ist, den Treugeber aber Åber die Treuhandabrede smtliche wirtschaftlichen Folgen (vor allem Gewinnbezugsrechte und Nachzahlungsverpflichtungen) treffen. Obwohl durch die Treuhand die wirtschaftlichen Beteiligungsverhltnisse verschleiert werden, ist sie allgemein als zulssig anerkannt1.

790

2. Typen der Treuhand In der Praxis des GmbH-Rechts sind Treuhandverhltnisse hufig2. Eine Alternative zur Verpfndung ist die Sicherungstreuhand, bei der dem Glubiger der Geschftsanteil fiduziarisch abgetreten wird. Die Abtretung bedarf der Form des § 15 GmbHG, der Anmeldung nach § 16 GmbHG und angesichts der regelmßigen Vinkulierung nach § 15 Abs. 5 GmbHG der Zustimmung der Gesellschaft oder der Gesellschafter. Sie ist so selten wie die Geschftsanteilsverpfndung.

791

Der praktische Regelfall ist die fremdnÅtzige Verwaltungstreuhand, bei der der Treugeber im Rechtsverkehr nicht in Erscheinung tritt, sondern sich des nach seinen Weisungen und in seinem wirtschaftlichen Interesse handelnden Treuhnders (der nach außen als GmbH-Gesellschafter auftritt) bedient. Diese Treuhandform dient der anonymen Beteiligung am Wirtschaftsleben, etwa wenn ein Markenhersteller Åber einen Treuhnder ein No-name-Produkt vertreibt, dem verdeckten Wettbewerb, wenn etwa Åber einen Treuhnder ein Wettbewerbsunternehmen betrieben wird, oder der Vermeidung arbeitsrechtlicher Probleme, wenn etwa der Noch-

792

1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 89; GÇrner in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 15 GmbHG Rz. 66; LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 15 GmbHG Rz. 196 (m.w.N.). 2 Vgl. Breuer, MittRhNotK 1988, 79; Schaub, DStR 1995, 1634; zu Inhalt und Gestaltung vgl. ArmbrÅster, GmbHR 2001, 941 (1021).

293

Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensvertrge

Angestellte Åber seinen Ehegatten eine GmbH zwecks spterer Selbstndigkeit grÅndet. Der Gesellschaft selbst ist das Treuhandverhltnis regelmßig bekannt, dem Rechtsverkehr bleibt es verborgen.

II. Treuhandvertrag 1. Inhalt 793

Der Treuhandvertrag ist als solcher nicht gesetzlich geregelt. Dieser Vertragstyp wurde aufgrund praktischer BedÅrfnisse kautelarjuristisch entwickelt. Da sich das Treuhandverhltnis im Wesentlichen auf Dienstleistungen des Treuhnders gegenÅber dem Treugeber bezieht, dienen zur gesetzlichen Einordnung die Vertragstypen des Auftrags (§§ 662 ff. BGB) und des Geschftsbesorgungsvertrags (§§ 675 ff. BGB). Wird der Treuhnder unentgeltlich ttig, wie etwa ein Ehegatte fÅr den anderen, so ist der Treuhandvertrag dem Auftragsrecht zuzuordnen, wird er gegen VergÅtung ttig, dem Geschftsbesorgungsrecht.

794

Bei der Treuhand an einem GmbH-Anteil ist der Treuhnder Gesellschafter mit allen Mitgliedschaftsrechten. Der Treuhandvertrag verlagert diese Rechte schuldrechtlich im Innenverhltnis auf den Treugeber, der aber im Verhltnis zur Gesellschaft hierdurch keine eigenen Rechte erwirbt. Steuerlich wird der Geschftsanteil dem Treugeber zugerechnet (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO).

795

Das Treuhandverhltnis kann in dreifacher Weise begrÅndet werden1: – Bei der bertragungstreuhand Åbertrgt der Treugeber den Geschftsanteil auf den Treunehmer, – bei der Vereinbarungstreuhand verpflichtet sich der Treuhnder, den bisher auch in wirtschaftlicher Hinsicht als eigenen gehaltenen Geschftsanteil kÅnftig treuhnderisch fÅr den Treuhnder zu halten, – bei der Erwerbstreuhand erwirbt der Treuhnder den Geschftsanteil bei GrÅndung oder durch Abtretung von einem Dritten treuhnderisch fÅr den Treugeber. 2. Form

796

Hinsichtlich der Form von Treuhandvertrgen Åber Geschftsanteile einer GmbH gilt nach wie vor die Grundsatzentscheidung des BGH vom 19.4.19992: Der BGH betont, dass die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG nicht nur darauf abzielt, den besonders wichtigen Beweis der Anteilsinhaberschaft zu gewhrleisten, sondern auch verhindern soll, dass GmbH-Geschftsanteile Gegenstand des freien Handelsverkehrs werden. 1 Vgl. Schaub, DStR 1995, 1636; GÇrner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 GmbHG Rz. 67. 2 BGH v. 19.4.1999 – II ZR 365/97, GmbHR 1999.

294

§ 1 Treuhand an GmbH-Anteilen

Er stellt deshalb darauf ab, ob der Geschftsanteil, auf den sich das zu begrÅndende Treuhandverhltnis bezieht, bereits besteht oder nicht: – Formfrei mÇglich ist dann lediglich der Abschluss eines Treuhandvertrages hinsichtlich eines noch nicht existierenden Geschftsanteils, also vor Beurkundung des Gesellschaftsvertrages der betreffenden GmbH1. – Ab Beurkundung des Gesellschaftsvertrages sind hinsichtlich der Geschftsanteile der Vor-GmbH und der durch Eintragung entstehenden GmbH nur notariell beurkundete Treuhandabreden mÇglich. Die BeurkundungsbedÅrftigkeit gilt auch, wenn sich die Abtretungspflicht lediglich aus § 667 BGB als Rechtsfolge des Treuhandvertrages ergibt, ohne im Treuhandvertrag ausdrÅcklich vereinbart zu werden. Formfreie Abtretungsverpflichtungen sind danach nur noch im Stadium der VorgrÅndungsgesellschaft mÇglich2. 3. Gewinnbezugsrecht Whrend der Treuhnder als Gesellschafter gegenÅber der Gesellschaft alle Rechte eines gewÇhnlichen Gesellschafters ausÅbt und damit gewinnbezugsberechtigt ist, steht dem Treugeber zu, dass der Treuhnder die entsprechenden Gewinnauszahlungen an ihn weiterreicht (gem. § 667 BGB und nach entsprechender Vertragsklausel des Treuhandvertrags).

797

4. Stimmrecht Das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung (§ 47 GmbHG) steht dem Treuhnder als Gesellschafter zu. Nicht selten wird der Treugeber interessiert sein, anstelle des Treuhnders in der Gesellschafterversammlung mitzustimmen. Einer vollstndigen bertragung des Stimmrechts auf den Treugeber steht das Abspaltungsverbot entgegen. Mitgliedschaft und Stimmrecht gehÇren untrennbar zusammen, die StimmrechtsÅbertragung ohne gleichzeitige bertragung des Geschftsanteils oder die satzungsmßige Einrumung von Stimmrechten an Nichtgesellschafter sind unwirksam3.

798

Nach einer Literaturansicht soll es mÇglich sein, dass sich der Treugeber als „wirtschaftlicher EigentÅmer“ das Stimmrecht vorbehlt4, nach einer anderen Ansicht soll die StimmrechtsÅbertragung auf den Treugeber mÇg-

799

1 BGH v. 12.12.2005 – II ZR 330/04, GmbHR 2006, 875. 2 So auch Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 92; GÇrner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 GmbHG Rz. 68; LÇbbe in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 15 GmbHG Rz. 203 ff.; Schulz, GmbHR 2001, 282. 3 BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, GmbHR 1965, 111; BGH v. 17.11.1986 – II ZR 96/86, NJW 1987, 780 (fÅr das Aktienrecht). 4 Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 GmbHG Rz. 25; im Ergebnis ebenso: Theißen, DB 1993, 470.

295

Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensvertrge

lich sein, wenn die Satzung dies zulsst1. Die herrschende Lehre hlt daran fest, dass das Stimmrecht untrennbar mit der Mitgliedschaft verbunden und daher auch bei bestehender Treuhand nicht auf den Treugeber Åbertragbar sei2. 800

Grundstzlich zulssig ist die widerrufliche Stimmrechtsvollmacht nach § 47 Abs. 3 GmbHG. Die Satzung kann den Kreis der mÇglichen Bevollmchtigten aber beschrnken, z.B. auf Mitgesellschafter3. Unzulssig ist die unwiderrufliche verdrngende Stimmrechtsvollmacht, die im Ergebnis der Stimmrechtsabspaltung gleichkommt4. 5. Stimmbindung

801

Zustzlich zur zulssigen Stimmrechtsvollmacht an den Treugeber kann zwischen Treuhnder und Treugeber ein Stimmbindungsvertrag abgeschlossen werden. Eine solche Stimmrechtsbindung ist zulssig und formlos wirksam5. Sie wirkt nur zwischen diesen und macht eine vertragswidrige Stimmabgabe nicht unwirksam6. Weigert sich der Treuhnder, entsprechend der Stimmbindung abzustimmen, kann der Treugeber den Treuhnder auf ein entsprechendes Abstimmungsverhalten verklagen und das obsiegende Urteil gem. § 894 ZPO vollstrecken7. 6. bertragung der Treugeberstellung

802

Der Wechsel des Treugebers bedarf gem. § 664 Abs. 2 BGB der Zustimmung des Treuhnders8. 7. AuflÇsung

803

Die im folgenden Muster formulierte aufschiebend bedingte Abtretung des Geschftsanteils an den Treugeber auf den Fall der Beendigung der Treuhand in Verbindung mit der Bestimmung, dass das Treuhandverhltnis mit KÅndigung, ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Treuhnders und treuwidrige Verußerung des Geschftsanteils durch 1 Roth in Roth/Altmeppen, § 47 GmbHG Rz. 21. 2 ZÇllner in Baumbach/Hueck, § 47 GmbHG Rz. 35 und 41; RÇmermann in Michalski, § 47 GmbHG Rz. 49; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 47 GmbHG Rz. 4; Schindler in BeckOK.GmbHG, § 47 GmbHG Rz. 83; Wicke, § 47 GmbHG Rz. 10; Drescher in MÅnchKomm/GmbHG, § 47 GmbHG Rz. 77; Reichert/Weller in MÅnchKomm/GmbHG, § 15 GmbHG Rz. 226. 3 Drescher in MÅnchKomm/GmbHG, § 47 GmbHG Rz. 94. 4 BGH v. 11.10.1976 – II ZR 119/75, GmbHR 1977, 244; OLG Hamburg v. 22.2.1989 – 11 W 14-16/89, GmbHR 1990, 42. 5 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, GmbHR 2009, 306 (307 – Rz. 12); BGH v. 7.2.1983 – II ZR 25/82, ZIP 1983, 432. 6 ZÇllner in Baumbach/Hueck, § 47 GmbHG Rz. 113 (117). 7 BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, GmbHR 1967, 232 (Leits.). 8 Muster bei Lohr, GmbH-StB 2006, 369.

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§ 1 Treuhand an GmbH-Anteilen

den Treuhnder endet, verschafft dem Treugeber den Schutz des § 161 BGB.

III. Muster: Treuhandvertrag 804

M 86 Treuhandvertrag Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: – 1. (Personalien) – 2. (Personalien) Die Erschienenen erklren zur Çffentlichen Urkunde Treuhandvertrag § 1 Treuhand Der Erschienene Ziff. 1 – nachstehend „Treuhnder“ genannt – hlt einen Geschftsanteil von [Betrag] Euro an der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort] treuhnderisch fÅr den Erschienenen Ziff. 2 – nachstehend „Treugeber“ genannt. § 2 Aufwendungsersatz, VergÅtung Der Treuhnder hat Anspruch auf Aufwendungsersatz. Er erhlt zustzlich eine jhrliche nachtrglich zahlbare VergÅtung von [...] Euro. (Alternative: Eine VergÅtung erhlt er nicht.) § 3 Pflichten des Treuhnders, Freistellung Der Treuhnder ist verpflichtet, alle Gesellschaftsrechte, insbesondere das Stimmrecht, nur gemß zuvor einzuholender Weisung des Treugebers auszuÅben. Die Ertrge des Gesellschaftsanteils sind an den Treugeber abzufÅhren. Der Treugeber hat sich jeglicher VerfÅgung Åber den Geschftsanteil zu enthalten. Er ist dem Treugeber zur Auskunft verpflichtet. Der Treugeber stellt den Treuhnder von allen Verpflichtungen frei, die diesem bei ordnungsgemßer FÅhrung der Treuhand aus dem Halten des Geschftsanteils entstehen. § 4 Stimmrechtsvollmacht Der Treuhnder erteilt dem Treugeber Vollmacht, das Stimmrecht aus dem Geschftsanteil bei GesellschafterbeschlÅssen auszuÅben. Soweit der Bevollmchtigte von dieser Vollmacht Gebrauch macht, ist der Treuhnder von der AusÅbung des Stimmrechts ausgeschlossen. Die Vollmacht ist unwiderruflich, solange dieser Vertrag besteht. § 5 bertragung der Treugeberstellung Der Treugeber bedarf zur bertragung einzelner oder aller Rechte aus diesem Vertrag der schriftlichen Zustimmung des Treuhnders.

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Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensvertrge

§ 6 Beendigung des Treuhandverhltnisses (1) Das Treuhandverhltnis kann von jedem Teil mit einer Frist von drei Monaten gekÅndigt werden und endet mit Wirksamkeit der KÅndigung. (2) Das Treuhandverhltnis endet weiterhin in folgenden Fllen: – Mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Treuhnders. – Wenn der Treuhnder den Geschftsanteil an einen Dritten abtritt. § 7 Aufschiebend bedingte Abtretung Der Treuhnder tritt den Geschftsanteil bereits jetzt auf den Zeitpunkt der Beendigung des Treuhandverhltnisses an den Treugeber ab, der diese aufschiebend bedingte Abtretung hiermit annimmt. [Schlussvermerke]

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§ 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH I. Rechtsprechung Seit einer grundlegenden Entscheidung des BGH aus dem Jahre 19921 hat die Verwendung von Vorratsgesellschaften und nicht mehr unternehmerisch ttigen Altgesellschaften zum Betrieb eines neuen Unternehmens wieder praktische Bedeutung erlangt. Bis dahin wurde die Mantelverwendung von der Rechtsprechung als sittenwidrig oder gesetzwidrig angesehen2. Wie schon 1992 angekÅndigt, hat der BGH in zwei BeschlÅssen vom 9.12.2002 und 7.7.20033 in richterlicher Rechtsfortbildung eine Pflicht zur Offenlegung und Anmeldung der Mantelverwendung beim Handelsregister statuiert und die Verletzung dieser Pflicht mit Sanktionen im Haftungsbereich belegt. Seitdem steht die Praxis vor den Fragen: – ob die Verwendung neuer oder gebrauchter Mntel gegenÅber der NeugrÅndung Åberhaupt Vorteile hat, und – welche Handhabungsgrundstze im Falle der Verwendung zu beachten sind.

805

II. Fallgruppen 1. Wirtschaftliche NeugrÅndung als gemeinsames Merkmal Man unterscheidet herkÇmmlicherweise die Verwendung eines „neuen“ Mantels durch erstmalige Ausstattung einer Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen von der Verwendung eines „alten“ Mantels durch Wiederausstattung einer nicht mehr geschftsttigen GmbH mit einem Unternehmen4. In beiden Fllen nimmt der BGH eine „wirtschaftliche NeugrÅndung“5 an, an die er zur Sicherstellung der gesetzlichen Kapitalausstattung der jetzt unternehmerisch ttigen GmbH Pflichten und Sanktionen anknÅpft. In den vom BGH entschiedenen Fllen wollten die Gesellschafter und GeschftsfÅhrer der Aufforderung der Registergerichte, eine Versicherung gem. § 8 Abs. 2 GmbHG abzugeben, nicht nachkommen, wodurch der BGH Gelegenheit zur Entwicklung seiner neuen Rechtsprechungsgrundstze erhielt.

806

2. Kauf einer Vorratsgesellschaft Den typischen Ablauf einer VorratsgrÅndung und anschließenden Mantelverwendung gibt der dem BGH-Beschluss vom 9.12.2002 zugrunde lie1 BGH v. 16.3.1992 – II ZR 17/91, GmbHR 1992, 451. 2 Nachweise bei K. Schmidt, NJW 2004, 1345. 3 BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 2003, 227; BGH v. 7.7.2003 – II ZR 4/02, GmbHR 2003, 1125. 4 Vgl. Priester, ZHR 168 (2004), 248. 5 Eingehend zur wirtschaftlichen NeugrÅndung Heidinger, ZGR 2005, 101.

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Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensvertrge

gende Sachverhalt wieder. Die „D FÅnfundzwanzigste Verwaltungsgesellschaft mbH“ wurde von einem Alleingesellschafter mit einem Stammkapital von 25 000 Euro und dem Gegenstand „Verwaltung eigener VermÇgenswerte“ gegrÅndet, zum Handelsregister unter der Versicherung der baren vollen Einzahlung des Stammkapitals angemeldet und dort eingetragen. Mit notariellem Kauf- und Abtretungsvertrag teilte der Alleingesellschafter seinen Geschftsanteil in zwei Teilanteile auf und Åbertrug diese zum Gesamt-Kaufpreis von 27 000 Euro an die beiden UnternehmensgrÅnder. Dabei sicherte er im Kaufvertrag zu, dass die Gesellschaft noch keine Geschftsttigkeit ausgeÅbt habe. Im selben Notartermin beriefen die neuen Gesellschafter den bisherigen GeschftsfÅhrer ab, bestellten einen neuen GeschftsfÅhrer und nderten Firma, Sitz und Unternehmensgegenstand der Gesellschaft, die bei unverndertem Stammkapital nunmehr einen Partyservice betreiben sollte. 3. Kauf eines alten Mantels 808

Einen typischen Ablauf bei der Verwendung eines „alten“ Mantels gibt der dem BGH-Beschluss vom 7.7.2003 zugrunde liegende Sachverhalt wieder. Die 1972 gegrÅndete GmbH betrieb zuletzt die UnterstÅtzungskasse einer Bauunternehmungs-AG mit einem statutarischen Kapital von 50 000 DM. Im Konkurs der AG verußerte der Konkursverwalter diese – inzwischen unternehmerisch unttige und vermÇgenslose – TochterGmbH der Gemeinschuldnerin zum Kaufpreis von insgesamt 5 000 DM an zwei außenstehende Erwerber, die in einer Urkunde mit dem Kaufund Abtretungsvertrag die bisherigen GeschftsfÅhrer abberiefen und einen neuen GeschftsfÅhrer bestellten. Zugleich verlegten sie den Sitz der Gesellschaft, nderten die Firma in „Z-Metallbau GmbH“ und den Gegenstand des Unternehmens in „Industrielle Herstellung von Zunen, Toren, TÅren, Gelndersystemen, Schweißkonstruktionen, Pferdeboxen, Treppen etc. aus Stahl, Metall und Holz sowie deren Vertrieb und Montage“. Die Åbrigen Bestimmungen des bisherigen Gesellschaftsvertrags ließen die neuen Gesellschafter unverndert. 4. Ingangsetzung eines alten Mantels ohne Gesellschafterwechsel

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Die Wiederverwendung eines alten Mantels durch die Altgesellschafter ist gegenÅber den beiden anderen Fallgruppen eher selten. In Betracht kommt der Fall einer GmbH, die als hundertprozentige Konzern-Tochter ein Randgeschft betreibt, mangels Nachfrage ihrer Assets beraubt Åber Jahre stillliegt und bei Wiederaufleben einer Marktchance unter einer neuen GeschftsfÅhrung wieder in Gang gesetzt wird. Die Anschubfinanzierung fÅr den Neuanfang erfolgt Åber ein Darlehen der Konzernmutter, an eine Neueinzahlung des verlorenen Stammkapitals oder eine Anmeldung des Vorgangs zum Handelsregister denkt niemand.

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§ 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH

III. Wirtschaftlicher Hintergrund Wirtschaftlicher Hintergrund und Motiv fÅr den Erwerb einer VorratsGmbH ist die sofortige VerfÅgbarkeit einer bereits bestehenden Gesellschaft ohne zeitliche VerzÇgerung durch das Eintragungsverfahren und ohne die Haftungsrisiken bei Geschftsaufnahme schon mit der VorGmbH. Dies gilt fÅr die FirmengrÅndung durch Kleinunternehmer, aber auch in Konzern etwa dann, wenn man bei Fusionen und Umstrukturierungen schnell eine einsatzfhige GmbH benÇtigt.

810

Neben der sofortigen VerfÅgbarkeit spielt auch die scheinbare Vorteilhaftigkeit des Erwerbs zu einem weit unter der Kapitalziffer liegenden Kaufpreis eine Rolle. Das Motiv der beabsichtigten Ausnutzung eines steuerlichen Verlustvortrags infolge des Wegfalls von § 8 Abs. 4 KStG a.F. ist schon lange obsolet1.

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IV. Rechtsprechungsgrundstze Der BGH hat angesichts der Gefahr der Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften2 sowohl fÅr die Flle der Verwendung eines neuen Mantels wie der Verwendung alter Mntel rechtsschÇpferisch3 angeordnet, dass die Reaktivierung eines unternehmenslos gewordenen GmbH-Mantels dem Registergericht gegenÅber offenzulegen ist und weiterhin die GeschftsfÅhrer das Vorhandensein des statutarischen Stammkapitals zu versichern haben. Zunchst wurde im Beschluss vom 9.12.20024 festgestellt, dass die Verwendung des Mantels einer auf Vorrat gegrÅndeten GmbH wirtschaftlich eine NeugrÅndung darstelle. Auf diese wirtschaftliche NeugrÅndung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaften einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschftsbetriebs sind die der Gewhrleistung der Kapitalausstattung dienenden GrÅndungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Der GeschftsfÅhrer hat entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich weiterhin in seiner freien VerfÅgung befindet.

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Mit Beschluss vom 7.7.20035 hat der BGH diese Grundstze auf die Verwendung eines alten Mantels erstreckt, sie gleichzeitig in einigen Punk-

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1 Vgl. BFH v. 19.12.2001 – I R 58/01, GmbHR 2002, 435. Jetzt gilt § 8c KStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008, dazu BMF, Schr. v. 4.7.2008, GmbHR 2008, 883 und Schwedhelm, GmbHR 2008, 404. 2 Vgl. Rz. 185. 3 So der frÅhere Vorsitzende des Gesellschaftsrechtssenats Goette in DStR 2004, 461 (463). 4 BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 2003, 227. 5 BGH v. 7.7.2003 – II ZR 4/02, GmbHR 2003, 1125.

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Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensvertrge

ten przisiert und ihnen Hinweise Åber die aus der Verletzung des neu statuierten Verfahrens resultierenden Haftungsfolgen angefÅgt. Danach sind auf die wirtschaftliche NeugrÅndung durch Verwendung des alten Mantels einer existenten, im Rahmen ihres frÅheren Unternehmensgegenstandes ttig gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH die der Gewhrleistung der Kapitalausstattung dienenden GrÅndungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Gesellschaftsmantels ist gegenÅber dem Registergericht offenzulegen. Diese Offenlegung der wirtschaftlichen NeugrÅndung ist mit der am satzungsmßigen Stammkapital auszurichtenden Versicherung gem. § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden. Die reale Kapitalaufbringung ist sowohl bei der Altmantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft durch entsprechende Anwendung des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung, bezogen auf den Stichtag der Offenlegung der wirtschaftliche NeugrÅndung gegenÅber dem Registergericht, sicherzustellen. 814

Bei VerstÇßen hiergegen kommt neben der Unterbilanzhaftung auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wenn vor Offenlegung der wirtschaftlichen NeugrÅndung die Geschfte aufgenommen werden.

V. Umsetzung in die Praxis 1. Pflichten des GeschftsfÅhrers 815

Die vom BGH statuierten Rechtspflichten anlsslich der Verwendung alter oder neuer Mntel treffen zunchst den GeschftsfÅhrer, und zwar bei GeschftsfÅhrerwechsel anlsslich der Reaktivierung nicht den alten, sondern den neuen GeschftsfÅhrer. Er hat gegenÅber dem Registergericht die wirtschaftliche NeugrÅndung offenzulegen und die Unversehrtheit des statutarischen Kapitals entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern. Dies setzt zwei PrÅfungsvorgnge voraus: – die PrÅfung, ob eine wirtschaftlichen NeugrÅndung vorliegt, – die PrÅfung, ob den Kapitalerhaltungsvorschriften genÅgt ist. 2. Wirtschaftliche NeugrÅndung als Typus

816

An dem vom BGH gebrauchten Terminus der „wirtschaftlichen NeugrÅndung“ wird kritisiert, er habe nicht die Schrfe eines Tatbestandsmerkmals1. Tatschlich handelt es sich bei diesem Begriff eher um ein Bild, dass das Verstndnis dafÅr erleichtern soll, warum abermals die registerrechtlichen Prventivbestimmungen angewandt werden sollen2. Man hat 1 Vgl. z.B. K. Schmidt, NJW 2004, 1345. 2 So Goette, DStR 2004, 461 (462).

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§ 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH

hier von einem Typus1 auszugehen, unter den man nicht subsumiert, sondern dem man wertend zuordnet. Gekennzeichnet ist der Typus wirtschaftliche NeugrÅndung dadurch, dass einem leeren, also nicht mit einem Unternehmen unterlegten GmbH-Mantel, erstmalig oder wieder ein Unternehmen zugeordnet wird2. Untertypen sind der Erwerb und die Aktivierung einer Vorrats-GmbH, der Erwerb und die Aktivierung einer inaktiven GmbH und die schlichte Aktivierung einer inaktiven GmbH. 3. PrÅfung der Voraussetzungen einer wirtschaftlichen NeugrÅndung Die Erkenntnis, dass die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen NeugrÅndung vorliegen, ist fÅr die Gesellschafter und GeschftsfÅhrer der aktivierten GmbH weitgehend unproblematisch, soweit sie die neuen Rechtsprechungsgrundstze kennen, fÅr das Registergericht aber teilweise problematisch.

817

Abgrenzungsprobleme zur reinen FortfÅhrung des Unternehmens kÇnnen sich fÅr die Gesellschafter und GeschftsfÅhrer ergeben, wenn die zwischenzeitliche Aufgabe der unternehmerischen Ttigkeit deshalb zweifelhaft ist, weil die Gesellschaft immer wieder geringfÅgig ttig wurde, und sei es auch nur hinsichtlich der Abwicklung bereits gettigter Geschfte. Soweit die die Gesellschaft im Rahmen ihres satzungsmßigen Unternehmensgegenstands „in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise“ aktiv ist3, liegt keine wirtschaftliche NeugrÅndung vor. Auch die Umorganisation unterfllt nicht den Regeln der wirtschaftlichen NeugrÅndung, wenn nach der Umorganisation an das bisherige Unternehmen angeknÅpft wird, „sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschrnkung oder Erweiterung seines Ttigkeitsgebiets“4. Wird eine GmbH aus der Liquidation herausgefÅhrt, liegt ebenfalls keine wirtschaftliche NeugrÅndung vor, da eine „aufgelÇste Gesellschaft nicht per se ein unternehmensleerer Mantel ist“5. In Zweifelsfllen sollte nach dem Vorsichtsprinzip die Offenlegung gegenÅber dem Registergericht erfolgen.

818

Das Registergericht hat keine Probleme, so weit anlsslich der Anmeldung von Satzungsnderungen und GeschftsfÅhrerwechsel die wirtschaftliche NeugrÅndung offensichtlich ist oder ausdrÅcklich offen gelegt wird. Offensichtlich ist sie beim Erwerb und der Aktivierung einer Vorrats-GmbH. Offenzulegen ist sie beim Erwerb einer vormals aktiven, zwischenzeitlich stillgelegten GmbH. Erfolgt die Offenlegung hier nicht, so hat das Registergericht Aufklrung zu verlangen, wenn die Umstnde, insbesondere der von dem außenstehenden Erwerber zu zahlende Kaufpreis, auf den Erwerb eines leeren Mantels hindeuten. Keine Kenntnis er-

819

1 2 3 4 5

Dazu Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rz. 35 ff. Priester, ZHR 168 (2004), 248 (250). BGH v. 6.3.2012 – II ZR 56/10, GmbHR 2012, 630 (631) – Rz. 11. BGH v. 18.1.2010 – II ZR 61/09, GmbHR 2010, 474 (Leits. 1). BGH v. 10.12.2013 – II ZR 53/12, WM 2014, 355 – Rz. 13.

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Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensvertrge

hlt das Registergericht mangels Offenlegung durch ausdrÅckliche Anmeldung bei einer Reaktivierung ohne Gesellschafterwechsel. 4. PrÅfung der Unversehrtheit des Stammkapitals 820

Die NachprÅfung der Unversehrtheit des Stammkapitals ist fÅr die neuen Gesellschafter und den neuen GeschftsfÅhrer in allen Fllen der Mantelverwendung nicht problemlos. Wird ihnen im Falle des Erwerbs einer Vorratsgesellschaft die Unversehrtheit des nach der Satzung einzuzahlenden Kapitals, in der Praxis die volle Einzahlung des gesetzlichen Mindestkapitals von 25 000 Euro, vom Verkufer versichert, so kÇnnen sie sich nicht in allen Fllen hiermit begnÅgen, denn es scheint durchaus Åblich zu sein, dass sich der GrÅnder einer Vorratsgesellschaft das eingezahlte Kapital sofort wieder als Darlehen zurÅckzahlen lsst1. Hier fehlt es an der wirksamen Einzahlung2.

821

Im Falle des „billigen“ Erwerbs einer Altgesellschaft, insbesondere vom Insolvenzverwalter, ist es den neuen Gesellschaftern und den neuen GeschftsfÅhrern klar, dass die Gesellschaft vermÇgenslos ist. Sind noch VermÇgensgegenstnde vorhanden, so hilft nur die Erstellung einer Zwischenbilanz. 5. Formulierung der Versicherung des GeschftsfÅhrers

822

Der vom BGH geforderten Versicherung gegenÅber dem Registergericht, dass das statutarische Kapital der Gesellschaft im Zeitpunkt der Offenlegung vorhanden ist, liegt eine Analogie zu § 8 Abs. 2 GmbHG zugrunde. Diese im Gesetz nicht vorgesehene Erklrung ist wegen des strafrechtlichen Analogieverbots nicht nach § 82 GmbHG strafbewehrt. Ein zwingender Formulierungswortlaut lsst sich den BeschlÅssen des BGH nicht entnehmen. Es spricht viel dafÅr, die vom Gesetz bei GrÅndung vorgeschriebene Versicherung Åber die Einlageleistung und die freie VerfÅgung nicht wortgetreu fÅr erforderlich zu halten, sondern eine Parallele zu der vom BGH fÅr die KapitalerhÇhung modifizierten Erklrung zu ziehen, dass die Einlage korrekt geleistet ist und nicht an den Inferenten zurÅckgeflossen ist3. Die Situation hnelt der einer Kapitalaufbringung im Rahmen einer KapitalerhÇhung, weshalb der maßgebende Stichtag fÅr die PrÅfung der Kapitalschutzvorschriften nicht der Tag der Eintragung, sondern der der Anmeldung und/oder Offenlegung gegenÅber dem Registergericht ist4. Diese PrÅfung bezieht sich darauf, dass das statutarische Kapital durch GesellschaftsvermÇgen gedeckt ist. In Anbetracht dessen erscheint 1 Vgl. OLG Schleswig v. 3.4.2003 – 5 U 168/01, GmbHR 2003, 1058. 2 BGH v. 2.12.2002 – II ZR 101/02, GmbHR 2003, 231. Inzwischen als „Hin- und Herzahlen“ gem. § 19 Abs. 5 GmbHG zu bewerten, was nur bei Bestehen eines vollwertigen RÅckgewhrsanspruchs befreiende Wirkung hat. 3 Priester, ZHR 168 (2004) 248 (261). 4 Goette, DStR 2004, 461 (463).

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§ 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH

eine Erklrung des Inhalts, dass das Stammkapital ordnungsgemß erbracht wurde und im heutigen Zeitpunkt durch das VermÇgen der Gesellschaft in HÇhe der Stammkapitalziffer gedeckt ist, als ausreichend, angemessen und dem GeschftsfÅhrer zumutbar. Wenn bei der Anmeldung der Ingangsetzung einer Vorratsgesellschaft das Stammkapital voll eingezahlt vorhanden ist, kann hier zustzlich seine freie VerfÅgbarkeit versichert werden. Dies vermeidet Schwierigkeiten mit dem Registergericht.

823

Bei der Vorrats-GmbH, die im Wege der BargrÅndung entstanden ist, muss sich das eingezahlte Stammkapital von mindestens 25 000 Euro ohne Kontobewegungen im Zeitpunkt der Abtretung auf dem Gesellschaft Konto befinden. Es darf allenfalls durch die als Vorbelastungen zulssigen GrÅndungskosten der ErstgrÅndung gemindert sein, die Kosten der Abtretung und Satzungsnderung sind nicht abzugsfhig. Ergibt die NachprÅfung, dass das Stammkapital zwischenzeitlich abgebucht und dem GrÅndungsgesellschafter als Darlehen gewhrt wurde, kommt der Tatbestand des Hin- und Herzahlens gem. § 19 Abs. 5 GmbHG in Betracht; befreiende Wirkung der ursprÅnglichen Einzahlung wird nur angenommen, wenn der RÅckgewhranspruch vollwertig und jederzeit fllig ist (oder durch sofortige KÅndbarkeit fllig werden kann). Liegen die Voraussetzungen der befreienden Wirkung gem. § 19 Abs. 5 GmbHG nicht vor, ist dies bei Anmeldung der wirtschaftlichen NeugrÅndung offenzulegen. Die Einlageverpflichtung wird hier erst durch eine nochmalige Einzahlung erfÅllt.

824

Im oben genannten Fall des Hin- und Herzahlens lautet die Versicherung:

825

M 87 Versicherung des GeschftsfÅhrers (1) Das Stammkapital der Gesellschaft in HÇhe von 25 000 Euro wurde bei GrÅndung der Gesellschaft in bar eingezahlt, jedoch dem GrÅndungsgesellschafter als Darlehen zurÅckgezahlt. Der GrÅndungsgesellschafter hat das Stammkapital erneut in voller HÇhe von 25 000 Euro eingezahlt. Dieser Betrag befindet sich heute auf dem Konto der Gesellschaft und steht zur freien VerfÅgung des GeschftsfÅhrers.

Im Optimalfall des unangetasteten Verbleibens der Stammeinlage auf dem Gesellschaftskonto lautet die Versicherung: M 88 Versicherung des GeschftsfÅhrers (2) Das Stammkapital der Gesellschaft in HÇhe von 25 000 Euro wurde bei GrÅndung der Gesellschaft in bar eingezahlt und befindet sich bis heute in voller HÇhe auf dem Konto der Gesellschaft. Es steht zur freien VerfÅgung des GeschftsfÅhrers.

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Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensvertrge

827

Bei der Aktivierung einer alten GmbH lautet in dem Fall, dass die Zwischenbilanz eine Kapitaldeckung durch das ruhende VermÇgen der Gesellschaft ergibt, die Versicherung: M 89 Versicherung des GeschftsfÅhrers (3) Das Stammkapital der Gesellschaft wurde bei GrÅndung der Gesellschaft in voller HÇhe in bar und ohne verdeckte Sacheinlage erbracht. Das heute noch vorhandene VermÇgen der Gesellschaft entspricht wertmßig der Stammkapitalziffer, was hiermit versichert wird. Hierzu wird auf die beiliegende Zwischenbilanz verwiesen.

828

In dem Fall, dass die Zwischenbilanz nur eine teilweise Kapitaldeckung ergibt, lautet die Versicherung: M 90 Versicherung des GeschftsfÅhrers (4) Das Stammkapital der Gesellschaft wurde bei GrÅndung der Gesellschaft in voller HÇhe in bar und ohne verdeckte Sacheinlage erbracht. Das heute noch vorhandene VermÇgen der Gesellschaft hat einen Verkehrswert von [...] Euro. Hierzu wird auf die beiliegende Zwischenbilanz verwiesen. Der Differenzbetrag von [...] Euro wurde in bar eingezahlt und befindet sich in der freien VerfÅgung der GeschftsfÅhrung.

6. Bewertung: Erwerb von Mantel- und Vorratsgesellschaften a) Mantelkauf 829

Die vom BGH aufgestellten Anforderungen an die Aktivierung von alten und neuen Mnteln und vor allem die an die Missachtung dieser Grundstze geknÅpften Haftungsfolgen legen die Frage nahe, ob die Mantelverwendung gegenÅber der NeugrÅndung Åberhaupt Vorteile hat1. Der Wertung, die Verwendung gebrauchter GmbH-Mntel sei fÅr die Praxis kÅnftig unattraktiv und solle vermieden werden2, kann nur zugestimmt werden. Insbesondere der Mantelkauf, der darauf abzielt, eine GmbH zu erwerben, ohne das fÅr die GrÅndung erforderliche Mindestkapital aufbringen zu mÅssen, ist vor diesem Hintergrund kontraproduktiv: Der Erwerber mag einen leeren GmbH-Mantel zwar fÅr einen Kaufpreis von deutlich unter 25 000 Euro erwerben kÇnnen, doch sptestens bei der Handelsregistereintragung kommt das bÇse Erwachen, wenn das Handelsregister wegen wirtschaftlicher NeugrÅndung eine Versicherung des GeschftsfÅhrers Åber das Vorhandensein eines GesellschaftsvermÇgens in HÇhe des Stammkapitals anfordert.

830

Hierauf muss der Notar einen Erwerber hinweisen, wenn er feststellt, dass die von den Beteiligten angekÅndigte Geschftsanteilsabtretung in 1 AusfÅhrlicher hierzu Rz. 47 ff. 2 Schumacher, DStR 2003, 1884 (1885).

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§ 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH

Wirklichkeit einen Mantelkauf darstellt. Da der Mantelkauf weder ein rechts-, noch sittenwidriges Geschft ist, darf der Notar seine Mitwirkung nicht verweigern, er muss aber gem. § 17 BeurkG vor allem den – im Zweifel bisher schlecht oder gar falsch beratenen – Erwerber auf die Folgen der wirtschaftlichen NeugrÅndung hinweisen1. Der Erwerber wird dann mÇglicherweise selbst feststellen, dass er mit der NeugrÅndung einer GmbH besser fhrt. FÅr den Fall, dass er nur ein geringes Stammkapital aufbringen kann, bietet sich die NeugrÅndung einer gerade fÅr diese Situation konzipierten Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) an. Halten die Beteiligten trotz entsprechender Beratung an ihrem Vorhaben fest2, kann der Notar das Geschft ohne weiteres beurkunden, sollte jedoch im eigenen Interesse einen Belehrungsvermerk in die Urkunde aufnehmen. M 91 Belehrungsvermerk Der Notar hat die Beteiligten auf die Folgen der wirtschaftlichen NeugrÅndung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines GmbH-Mantels hingewiesen und dem Erwerber alternativ die NeugrÅndung einer GmbH auch in der Variante der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) empfohlen. Die Beteiligten wÅnschten dennoch die Beurkundung des vorliegenden Geschftsanteilskaufs.

b) Vorratsgesellschaft Bei einer Vorratsgesellschaft besteht zwar ebenfalls die aus der wirtschaftlichen NeugrÅndung abgeleitete Offenlegungspflicht gegenÅber dem Handelsregister, doch wegen des unverbraucht vorhandenen Stammkapitals ist die entsprechende GeschftsfÅhrerversicherung ein einfach zu bewirkender Formalakt.

831

Eine andere Frage ist, ob der Erwerb von Vorratsgesellschaften vor dem Hintergrund des verfolgten Ziels Åberhaupt sinnvoll ist: Sinn und Zweck dieses Vorgangs ist der erhoffte Zeitgewinn gegenÅber der NeugrÅndung einer GmbH3. Seit der EinfÅhrung des elektronischen Handelsregisters4 haben sich die Wartezeiten zwischen notarieller Beurkundung der GmbHGrÅndung und der Eintragung der GmbH in das Handelsregister deutlich verkÅrzt: Im deutschlandweiten Durchschnitt vergehen nur 3,19 Tage

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1 Professionelle Vermittler von gebrauchten GmbH-Mnteln bewerben ihre Produkte mit Aussagen wie „Der Erwerb einer Mantelgesellschaft ist der einfachste Weg zu sofortiger Handlungsfhigkeit ohne Haftungsrisiken.“ 2 „[Wer] nicht selber klug ist, kann auch nicht gut beraten werden.“ Machiavelli, Der FÅrst, Kapitel XXIII. 3 Goette, DStR 2004, 461 (465). 4 EHUG v. 10.11.2006.

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zwischen elektronischer UrkundenÅbermittlung und Eintragung1. Die meisten GrÅnder werden so lange sicherlich mit dem Geschftsbeginn warten und daher den einfacheren und kostengÅnstigeren2 Weg der NeugrÅndung whlen kÇnnen.

1 Institut fÅr Mittelstandforschung (IfM) Bonn, Dauer und Kosten von administrativen GrÅndungsverfahren, Bundesweite Erhebung aus dem Jahr 2010 im Hinblick auf die GrÅndung von Unternehmergesellschaften, abrufbar unter www.ifm-bonn.org. 2 Neben den Kosten, die fÅr den Erwerb der Vorratsgesellschaft anfallen – in der Regel 2 000 bis 3 000 Euro Åber dem eingezahlten Stammkapital – muss der Erwerber die Kosten der notariell zu beurkundenden Verußerung tragen und im Anschluss daran die – ebenfalls NotargebÅhren auslÇsende – Satzungsnderung vornehmen.

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§ 3 Unternehmensvertrge I. Allgemeines 1. AG-Konzernrecht Unternehmensvertrge bilden den Kernbestandteil des Vertragskonzernrechts. Sie sind in §§ 291 ff. AktG gesetzlich geregelt. Zu den wichtigsten Unternehmensvertrgen gem. § 291 AktG gehÇren1: – der Beherrschungsvertrag, bei der eine Gesellschaft die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt und – der GewinnabfÅhrungsvertrag, bei dem eine Gesellschaft sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzufÅhren.

833

Die gesetzliche Regelung bei der AG rechtfertigt sich vor allem aus deren besonderer Struktur, die dem Vorstand und dem Aufsichtsrat eigene gewichtige Zustndigkeiten gibt und eine Beherrschung durch einen Gesellschafter an sich nicht vorsieht. Durch den explizit zugelassenen Beherrschungsvertrag wird die AG einem anderen Unternehmen unterstellt und damit dem herrschenden Unternehmen erlaubt, dem Vorstand der beherrschten Gesellschaft – abweichend von § 76 Abs. 1 AktG – Weisungen zu erteilen (§ 308 Abs. 1 AktG)2.

834

2. Unternehmensvertrge bei GmbH Bei der GmbH, die aufgrund der Weisungsgebundenheit der GeschftsfÅhrung (§ 37 Abs. 1 GmbHG) ohnehin von den Gesellschaftern beherrscht wird, bestand aus gesellschaftsrechtlicher Sicht des Gesetzgebers kein Regelungsbedarf. Beherrschungs- und GewinnabfÅhrungsvertrge haben sich jedoch aus steuerlichen GrÅnden in der Praxis etabliert.3 Durch die „Supermarkt“-Entscheidung des BGH wurde klargestellt, dass eine GmbH Unternehmensvertrge als beherrschtes Unternehmen abschließen kann und die §§ 291 ff. AktG darauf entsprechend anzuwenden sind4. Seit dem MoMiG5 ist diese Praxis durch die Aufnahme dieser Vertragstypen in § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG gesetzlich ausdrÅcklich anerkannt.

1 Zu anderen Unternehmensvertrgen wie der Gewinngemeinschaft, dem TeilgewinnabfÅhrungsvertrag und dem BetriebsÅberlassungsvertrag vgl. § 292 AktG. 2 Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 Rz. 11. 3 Eingehend zu Unternehmensvertrgen mit einer GmbH Mues, RNotZ 2005, 1. 4 BGH v. 24.10.1988 – II ZR 7/88, GmbHR 1989, 25; Deilmann in HÇlters, § 291 AktG Rz. 6. 5 V. 23.10.2008.

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II. Steuerliche Anerkennung 836

Der Abschluss von GewinnabfÅhrungs- und Beherrschungsvertrgen, die eine GmbH zur abhngigen Gesellschaft machen, hat in erster Linie steuerliche GrÅnde: Durch den Unternehmensvertrag i.S.d. §§ 17, 14 KStG entsteht eine Organschaft bestehend aus Organtrger (beherrschendes Unternehmen) und Organgesellschaft (abhngige Gesellschaft). Er bewirkt, dass Gewinn und Verlust der Organgesellschaft dem Organtrger zugerechnet werden1. In der Bilanz der Organgesellschaft entsteht kein Gewinn, da dieser sofort durch die gleichzeitig entstehende AbfÅhrungsforderung des Organtrgers kompensiert wird. Entsprechendes gilt zwingend fÅr Verluste. Gewinn und Verlust der Organgesellschaft ergeben sich also nur noch als Rechnungsposten aus der Gewinn- und Verlustrechnung.

837

Seit dem Steuersenkungsgesetz vom 23.10.20022 genÅgt die finanzielle Eingliederung der Organgesellschaft in den Organtrger. Die wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung ist nicht mehr erforderlich. Maßgeblich ist die Mehrheit der Stimmrechte im Sinne ihrer wirtschaftlichen Zurechnung zum Organtrger. Der GewinnabfÅhrungsvertrag muss sptestens am Ende des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft auf mindestens fÅnf Jahre abgeschlossen werden (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KStG). Seine Eintragung in das Handelsregister muss sptestens im Folgejahr erfolgen. Die GewinnabfÅhrung darf den in § 301 AktG genannten Betrag nicht Åberschreiten. Weiterhin ist eine VerlustÅbernahme entsprechend § 302 AktG zu vereinbaren. Der GewinnabfÅhrungsvertrag muss tatschlich durchgefÅhrt werden, um steuerlich anerkannt zu werden.

III. Grundstze der BGH-Rechtsprechung 838

Die steuerliche Anerkennung des GewinnabfÅhrungsvertrags setzt dessen zivilrechtliche Wirksamkeit voraus3. Hierzu hat der BGH einige Anforderungen aufgestellt: In seiner Supermarkt-Entscheidung4 hat er auf den gesellschaftsrechtlichen Organisationscharakter eines Beherrschungs- und GewinnabfÅhrungsvertrages abgestellt, der den rechtlichen Status der abhngigen GmbH mit satzungsgleicher Wirkung ndert. Die Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung wird Åbertragen, der Gesellschaftszweck wird am Konzerninteresse ausgerichtet, das Gewinnbezugsrecht und die Kapitalerhaltungsvorschriften werden tangiert. Deshalb sind auf den Abschluss eines Beherrschungs- und/oder GewinnabfÅhrungsvertrages in erster Linie die Regeln der §§ 53 ff. GmbHG Åber die

1 Vgl. dazu eingehend Klein in Birle/Klein/MÅller, Praxishandbuch GmbH, Rz. 6811 ff. 2 BGBl. I 2000, 1433. 3 Klein in Birle/Klein/MÅller, Praxishandbuch GmbH, Rz. 6871. 4 BGH v. 24.10.1988 – II ZR 7/88, GmbHR 1989, 25; ergnzt durch die SiemensEntscheidung BGH v. 18.2.1991 – II ZR 104/90, GmbHR 1991, 253.

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§ 3 Unternehmensvertrge

Satzungsnderung und in zweiter Linie die §§ 291 ff. AktG entsprechend anzuwenden. Zum wirksamen Abschluss eines Beherrschungs- und GewinnabfÅhrungsvertrages ist deshalb das folgende Verfahren einzuhalten: – Der Vertrag wird von den Vertretungsorganen der beteiligten Rechtstrger geschlossen und bedarf mindestens der Schriftform (§ 293 Abs. 3 AktG). – Die Gesellschafter der abhngigen GmbH mÅssen dem Vertrag durch Beschluss zustimmen, wobei dieser Beschluss wegen der satzungsgleichen Wirkung des Organschaftsvertrags entsprechend § 53 GmbHG notariell zu beurkunden ist, und zwar in der Form der Beurkundung von Willenserklrungen nach §§ 3 ff. BeurkG oder der Niederschrift nach §§ 36 ff. BeurkG. Der Vertragstext ist wÇrtlich in die Urkunde aufzunehmen oder ihr als Anlage beizufÅgen. – Auch die Gesellschafter der herrschenden Gesellschaft mÅssen dem Vertrag durch Beschluss zustimmen, wobei notarielle Beurkundung nicht erforderlich ist. Der Vertragstext ist in das Protokoll aufzunehmen oder ihm beizufÅgen. – Der Vertrag ist von den GeschftsfÅhrern der abhngigen GmbH in vertretungsberechtigter Zahl zu deren Handelsregister anzumelden, wobei der Anmeldung das notarielle Protokoll Åber den Zustimmungsbeschluss der abhngigen GmbH, das Protokoll des Zustimmungsbeschlusses der herrschenden GmbH und der Organschaftsvertrag beizufÅgen sind. Der Organschaftsvertrag wird wirksam mit seiner Eintragung im Handelsregister der abhngigen GmbH; eine Eintragung im Handelsregister der herrschenden Gesellschaft ist nicht erforderlich.

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Einzutragen ist das Abschlussdatum, der Name des Organtrgers und das Datum des Zustimmungsbeschlusses der Organgesellschaft. Diese Formerfordernisse sind auch zu beachten, wenn der Vertrag mit dem Alleingesellschafter der GmbH abgeschlossen wird1. Ist der Organtrger eine AG oder eine KGaA, so hat ihr Vorstand einen Bericht analog § 293a AktG zu erstatten2.

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Hinsichtlich der GewinnabfÅhrung ist die steuerlich mÇgliche RÅckbeziehung auf den Beginn des laufenden Geschftsjahres auch zivilrechtlich zulssig. Entsprechend den Grundstzen der Satzungsnderung kann aber die Beherrschung erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam werden3.

841

Sowohl die Beherrschung wie die GewinnabfÅhrung greifen in den Kernbereich der Mitgliedschaft an der beherrschten bzw. gewinnabfÅhrungs-

842

1 BGH v. 11.11.1991 – II ZR 287/90, GmbHR 1992, 34. 2 Bungert, DB 1995, 1449. 3 OLG Hamburg v. 13.7.1990 – 11 U 30/90, GmbHR 1991, 417; OLG Karlsruhe v. 12.10.1993 – 11 Wx 48/93, GmbHR 1994, 810.

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Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensvertrge

verpflichteten Organgesellschaft ein, da dadurch die originren Gesellschafterrechte auf Steuerung und Gewinnbezug tangiert werden. Daher ist nach herrschender Meinung ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss aller Gesellschafter oder ein Gesellschafterbeschluss mit der Mehrheit des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG und nachtrglicher Zustimmung aller Åberstimmten bzw. nicht anwesenden Gesellschafter erforderlich1. 843

FÅr den Zustimmungsbeschluss der herrschenden Gesellschaft genÅgt auch angesichts der VerlustÅbernahmeverpflichtung die 3/4-Mehrheit nach 53 Abs. 2 GmbHG2.

IV. nderung und Aufhebung 844

Ob die BGH-Regeln fÅr die Eingehung eines Unternehmensvertrages der GmbH auch fÅr dessen nderung und Aufhebung gelten, ist streitig3. Teilweise wird vertreten, sie sei grundstzlich entsprechend § 296 AktG eine bloße Maßnahme der GeschftsfÅhrung, die keiner Zustimmung der Gesellschafterversammlungen bedÅrfe4. Die herrschende Meinung verlangt mit der BegrÅndung, die RÅckgngigmachung eines Satzungseingriffs sei wiederum ein Satzungseingriff, die Einhaltung des vom BGH bei Vertragsschluss geforderten Verfahrens auch fÅr die Vertragsaufhebung5. Entsprechendes hat dann fÅr die Vertragsnderung zu gelten.

V. Muster eines Beherrschungs- und GewinnabfÅhrungsvertrags 845

M 92 Beherrschungs- und GewinnabfÅhrungsvertrag Zwischen der A-GmbH und der B-GmbH, beide vertreten durch ihre GeschftsfÅhrer, wird vereinbart: 1. Die B-GmbH unterstellt sich der Leitung durch die A-GmbH. Die A-GmbH ist berechtigt, der GeschftsfÅhrung der B-GmbH allgemeine oder auf Einzelflle bezogene Weisungen fÅr die Leitung ihrer Gesellschaft zu erteilen. 2. Die B-GmbH verpflichtet sich, ihren ganzen Gewinn an die A-GmbH abzufÅhren. AbzufÅhren ist vorbehaltlich der Bildung oder AuflÇsung von RÅcklagen nach

1 ZÇllner/Beurskens in Baumbach/Hueck, GmbHG, Schlussanhang, Rz. 54 (m.w.N.); Altmeppen in Roth/Altmeppen, Anh § 13 GmbHG Rz. 40 (m.w.N.); a.A: Koppensteiner/Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 GmbHG Anh Rz. 95: 3/4-Mehrheit nach Maßgabe des § 53 Abs. 2 GmbHG genÅgt. 2 Klein in Birle/Klein/MÅller, Praxishandbuch GmbH, Rz. 6874. 3 Vgl. Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 15 Rz. 17. 4 OLG Karlsruhe v. 3.6.1994 – 4 W 122/93, GmbHR 1994, 807. 5 Koppensteiner/Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 GmbHG Anh Rz. 125 („actus contrarius“); Priester, ZGR 1996, 189; referierend BayObLG v. 5.2.2003 – 3 Z BR 232/02, GmbHR 2003, 476.

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§ 3 Unternehmensvertrge

Ziff. 3 der ohne die GewinnabfÅhrung entstehende JahresÅberschuss, vermindert um einen etwaigen Verlustvortrag aus dem Vorjahr. 3. Die B-GmbH kann mit Zustimmung der A-GmbH Betrge aus dem JahresÅberschuss insoweit in andere GewinnrÅcklagen einstellen, wie dies handelsrechtlich zulssig und bei vernÅnftiger kaufmnnischer Beurteilung wirtschaftlich begrÅndet ist. Whrend der Dauer dieses Vertrages gebildete freie RÅcklagen (andere GewinnrÅcklagen nach § 272 Abs. 3 HGB sowie KapitalrÅcklagen aus Zuzahlungen der A-GmbH nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) sind auf Verlangen der A-GmbH aufzulÇsen und zum Ausgleich des Jahresfehlbetrages zu verwenden oder als Gewinn abzufÅhren. Die AbfÅhrung von Ertrgen aus der AuflÇsung von anderen vorvertraglichen RÅcklagen ist ausgeschlossen. 4. Die A-GmbH ist entsprechend den Vorschriften des § 302 Abs. 1 und 3 des Aktiengesetzes verpflichtet, jeden whrend der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbetrag der B-GmbH auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den freien RÅcklagen (anderen GewinnrÅcklagen nach § 272 Abs. 3 HGB sowie KapitalrÅcklagen aus Zuzahlungen der A-GmbH nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) Betrge entnommen werden, die whrend der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind. 5. Der Vertrag bedarf der Zustimmung der Gesellschafterversammlungen beider Gesellschaften. Er wird wirksam mit Eintragung im Handelsregister der B-GmbH. Die ErgebnisabfÅhrung erfolgt rÅckwirkend ab [Datum]. Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit, mindestens aber auf fÅnf Jahre geschlossen. Er kann nach Ablauf dieser Mindestdauer mit einer Frist von drei Monaten auf das Ende des Geschftsjahres der B-GmbH gekÅndigt werden. Eine vorherige KÅndigung ist nur unter den Voraussetzungen des § 14 Nr. 4 Satz 2 KStG mÇglich. Wenn der Vertrag endet, hat die A-GmbH den Glubigern der B-GmbH entsprechend § 303 AktG Sicherheit zu leisten.

846

M 93 Zustimmungsbeschluss der abhngigen GmbH Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: Zustimmungsbeschluss Wir sind die vollzhligen Gesellschafter der B-GmbH. Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen: Dem Organschaftsvertrag Åber Beherrschung und GewinnabfÅhrung der B-GmbH mit der A-GmbH vom [...] wird zugestimmt. Der Organschaftsvertrag bildet eine Anlage dieser Urkunde, auf die verwiesen wird. Die Kosten trgt die Gesellschaft. Ausfertigung dem Registergericht, eine beglaubigte Abschrift der Gesellschaft. (Schlussvermerke)

313

Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensvertrge

847

Der Zustimmungsbeschluss der herrschenden GmbH ist entsprechend abzufassen. Er bedarf nicht der notariellen Beurkundung. Er bedarf der beglaubigten Unterschriften der GeschftsfÅhrer in vertretungsberechtigter Zahl (§ 78 GmbHG). M 94 Anmeldung zum Handelsregister An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister B [...] der B-GmbH Åberreichen wir in elektronischer Form die notarielle Urkunde Åber den Zustimmungsbeschluss unserer Gesellschaft vom [Datum], den Organschaftsvertrag und den Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der A-GmbH vom [Datum] und melden zur Eintragung an, dass die B-GmbH am [Datum] mit der A-GmbH einen Beherrschungs- und GewinnabfÅhrungsvertrag – Organschaftsvertrag – abgeschlossen hat. [Ort], den [Datum] (Unterschriften, notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

314

Kapitel 9 Satzungsnderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen

§ 1 Satzungsnderung I. Grundstze Satzungsnderungen bedÅrfen nach § 53 Abs. 2 GmbHG eines notariell beurkundeten1 Gesellschafterbeschlusses mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag weitere verschrfende Erfordernisse aufstellt. Vertretung mit Vollmacht ist mÇglich, die Vollmacht muss wegen § 167 Abs. 2 BGB nicht notariell beurkundet sein, es reicht die gem. § 47 Abs. 3 GmbHG allgemein fÅr Stimmrechtsvollmachten geforderte Textform (§ 126b BGB)2.

848

Ist aufgrund der tatschlichen und rechtlichen Gegebenheiten eine Satzungsnderung dringend geboten, kann sich fÅr die einzelnen Gesellschafter aus der gesellschaftlichen Treuepflicht (§ 242 BGB) die Pflicht zur Zustimmung zu einer Satzungsnderung ergeben3. Eine treupflichtwidrig abgegebene Gegenstimme ist nichtig4. Sollen den Gesellschaftern durch die Satzungsnderung zustzliche Leistungspflichten auferlegt werden (Leistungsvermehrung), bedarf der Beschluss gem. § 53 Abs. 3 GmbHG immer der Zustimmung aller Gesellschafter. Sollen durch Satzungsnderung Sonderrechte bestimmter Gesellschafter, etwa Mehrstimmrechte, geschaffen werden, so mÅssen die hierdurch betroffenen anderen Gesellschafter zustimmen.

849

Die Beurkundung kann entweder in der vereinfachten Form der Beurkundung von sonstigen Tatsachen oder Vorgngen nach §§ 36 f. BeurkG oder in der Åblichen Form der Beurkundung von Willenserklrungen nach §§ 8 ff. BeurkG erfolgen. Letztere Form ist erforderlich, wenn nicht nur die GesellschafterbeschlÅsse wiederzugeben sind, sondern auch noch andere beurkundungspflichtige rechtsgeschftliche Erklrungen abgegeben wurden. So kann z.B. die bernahmeerklrung nach § 55 Abs. 1 GmbHG nicht in der Form der §§ 36 f. BeurkG abgegeben werden.

850

1 Zur Beurkundung durch einen im Ausland ansssigen Notar vgl. Rz. 462 f. 2 Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 GmbHG Rz. 61. 3 BGH v. 25.9.1986 – II ZR 262/85, GmbHR 1987, 426 (Zustimmungsverpflichtung zur KapitalerhÇhung bei personalistisch strukturierter GmbH); BGH v. 23.3.1987 – II ZR 244/86, GmbHR 1987, 349; ZÇllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 53 GmbHG Rz. 85. 4 OLG MÅnchen v. 14.6.2012 – 31 Wx 192/12, GmbHR 2012, 905.

315

Kapitel 9

Satzungsnderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen

II. Formelle und materielle Satzungsnderungen 851

Die zwingenden Vorschriften der §§ 53 ff. GmbHG gelten nach herrschender Meinung1 nur fÅr die Satzung im materiellen Sinn als Gesamtheit der Abreden, die die Grundlagen der Gesellschaft, ihre Beziehungen zu den Gesellschaftern und die Rechtsstellung ihrer Organe regeln (materielle Satzungsbestandsteile)2. Hierzu zhlen die Regelungen nach § 3 GmbHG und die Bestimmungen nach den Abschnitten 2 bis 5 des GmbHG, soweit sie durch die Satzung abgendert oder konstituiert werden.

852

Von den materiellen Satzungsbestandteilen zu unterscheiden sind die lediglich formellen Satzungsbestandteile, die in den Wortlaut der Satzung aufgenommen wurden, aber ihren Geltungsgrund außerhalb der Satzung haben. Sie werden auch als unechte3 oder nicht korporative Satzungsbestimmungen bezeichnet4. Sie kÇnnen grundstzlich formlos gendert werden5. Zu ihnen gehÇren die Angaben Åber die Stammeinlagen und ihre bernehmer, bei denen es sich materiell um bernahmeerklrungen handelt6. Sie kÇnnen unabhngig von der Einzahlung der Stammeinlagen nach Eintragung der GmbH ohne fÇrmliche Satzungsnderung entfallen7.

853

In der Beurkundungspraxis sollten dennoch bloß formelle Satzungsbestandteile wie materielle behandelt werden8. Jede nderung des Wortlauts der Satzung sollte in der Form der §§ 53 ff. GmbHG erfolgen, Denn nur so behlt auch die notarielle Bescheinigung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ihre Funktion und Aussagekraft9.

854

M 95 Satzungsnderungsbeschluss Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. [Personalien] 2. [Personalien] 1 ZÇllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 53 GmbHG Rz. 6 ff.; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, § 53 GmbHG Rz. 5; Harbarth in MÅnchKomm/GmbHG, § 53 GmbHG Rz. 24. 2 Auch echte, korporative oder kÇrperschaftsrechtliche Satzungsbestandteile genannt; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 GmbHG Rz. 3. 3 BGH v. 25.10.1962 – II ZR 188/61, NJW 1963, 203. 4 Priester, DB 1979, 681. 5 Marquardt in MÅnchHdb. GesR III, § 22 Rz. 11. 6 BayObLG v. 25.10.1991 – 3 Z BR 125/91, GmbHR 1992, 42; BayObLG v. 13.11.1996 – 3 Z BR 168/96, GmbHR 1997, 73. 7 BayObLG v. 13.11.1996 – 3 Z BR 168/96, GmbHR 1997, 73 (74) m.w.N. 8 So auch Hoffmann in Michalski, § 53 GmbHG Rz. 6, der allerdings stets von einer zwingenden Anwendung der §§ 53, 54 GmbHG ausgeht, wenn in den Wortlaut der formellen Satzung eingegriffen wird. 9 Zur Haftung des Notars bei Satzungsnderungen vgl. BGH v. 18.11.1999 – IX ZR 402/97, GmbHR 2000, 136.

316

§ 1 Satzungsnderung

Die Erschienenen sind die vollstndigen Gesellschafter der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort]. Sie treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen die folgende Satzungsnderung 1. Sitzverlegung Wir verlegen den Sitz der [Firma] GmbH von [Ort] nach [Ort]. Neue Geschftsadresse ist [Ort, Straße, Nr.]. Wir ndern § 1 Satz 2 der Satzung so, dass er nunmehr lautet: „Sitz der Gesellschaft ist [Ort].“ 2. Weitere nderungen a) Wir ndern den Gegenstand der Gesellschaft und § 2 der Satzung wie folgt: „Sitz der Gesellschaft ist [Ort].“ b) Weiterhin streichen wir in § 4 den letzten Satz und ergnzen § 5 um den Satz: „Jeder GeschftsfÅhrer kann von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit werden.“ Die Kosten trgt die Gesellschaft. Zu erteilen sind: – Eine Ausfertigung dem Registergericht mit vollstndigem Wortlaut der Satzung. – Eine beglaubigte Abschrift der Gesellschaft. Vorgelesen, genehmigt und unterschrieben: [Unterschriften]

III. Gesamtrevision bei Einzelnderungen Es ist gute notarielle bung, bei einer punktuellen Satzungsnderung auch die Åbrigen Satzungsbestimmungen zu ÅberprÅfen und unzulssig oder obsolet gewordene Altregelungen zu berichtigen. Das Registergericht darf dies aber nicht erzwingen1.

855

IV. Anmeldung der Satzungsnderung Die Satzungsnderung ist nach § 54 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden und ußert erst mit Eintragung rechtliche Wirkung. Der Anmeldung ist der vollstndige Wortlaut des Gesellschaftsvertrags mit der Bescheinigung eines Notars beizufÅgen, dass die genderten Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages mit dem Beschluss Åber die nderung des Gesellschaftsvertrages und die unvernderten Bestimmungen mit dem zuletzt zum Handelsregister eingereichten vollstndigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages Åbereinstimmen. Nach einem Be1 Priester, GmbHR 2007, 296.

317

856

Kapitel 9

Satzungsnderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen

schluss des OLG ZweibrÅcken ist bei einer Satzungsneufassung die Satzungsbescheinigung entbehrlich1. Bei der Anmeldung genÅgt grundstzlich die Bezugnahme auf den beurkundeten nderungsbeschluss. Bei der Anmeldung von Satzungsnderungen, die Regelungen nach § 10 Abs. 1 oder 2 GmbHG zum Gegenstand haben, sind die genderten Satzungsbestandteile schlagwortartig hervorzuheben2. Ob bei einer vÇlligen Umgestaltung der Satzung die bloße Bezugnahme auf die eingereichte Urkunde genÅgt, wurde vom OLG DÅsseldorf3 offen gelassen, vom OLG Hamm aber verneint4. Vorsichtshalber sollte man immer die eintragungspflichtigen nderungen konkret schlagwortartig angeben. 857

Anmeldung der obigen Satzungsnderung zur Eintragung im Handelsregister M 96 Anmeldung der Satzungsnderung An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister B [...] der [...] GmbH Åbermitteln wir als deren GeschftsfÅhrer in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom heutigen Tag nebst der vollstndigen Fassung der Satzung mit der entsprechenden Bescheinigung des Notars. Wir melden folgende nderungen zur Eintragung an: 1. Sitzverlegung (§ 1 der Satzung). 2. nderung des Gegenstands des Unternehmens (§ 2 der Satzung). 3. Weitere nderungen in § 4 und § 5 der Satzung. [Ort], den [Datum] (Unterschriften, Beglaubigungsvermerk)

V. Satzungsdurchbrechung 1. Begriff 858

Eine Satzungsdurchbrechung liegt dann vor, wenn die Gesellschafter unter grundstzlichem Festhalten an der Satzung fÅr die Zukunft in einem Einzelfall einen der Satzung widersprechenden Beschluss fassen. Sieht etwa die Satzung vor, dass zu GeschftsfÅhrern nur Gesellschafter bestellt werden dÅrfen und wollen die Gesellschafter es auch fÅr die Zukunft bei dieser Regelung belassen, aber jetzt im Einzelfall einen Externen zum Ge-

1 2 3 4

OLG ZweibrÅcken v. 10.10.2001 – 3 W 200/01, GmbHR 2001, 1117. BGH v. 16.2.1987 – II ZR 12/86, GmbHR 1987, 423. OLG DÅsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 399/98, GmbHR 1998, 1229. OLG Hamm v. 12.7.2002 – 15 W 136/01, DB 2001, 2648.

318

§ 1 Satzungsnderung

schftsfÅhrer bestellen, so fragt sich, ob und wie dies bewerkstelligt werden kann. 2. Arten Zunchst unterscheidet die herrschende Meinung zwischen zwei Arten der Satzungsdurchbrechung1: – Eine punktuelle Satzungsdurchbrechung liegt vor, wenn ein Beschluss im konkreten Einzelfall von der Satzung abweicht, die betroffene Satzungsregelung im Åbrigen aber auch kÅnftig Bestand haben soll, weil sich der Beschluss in der konkreten Maßnahme erschÇpft. – Eine zustandsbegrÅndende Satzungsdurchbrechung liegt vor, wenn durch einen Beschluss die betroffene Satzungsregelung dauerhaft außer Kraft gesetzt werden soll.

859

3. Zulssigkeit Eine punktuelle Satzungsdurchbrechung fÅhrt nicht zur Unwirksamkeit der beschlossenen Maßnahme; sie ist vielmehr analog 243 AktG anfechtbar2.

860

ZustandsbegrÅndende Satzungsdurchbrechungen sind nur wirksam, wenn die Formvorschriften der Satzungsnderung eingehalten werden3. Es sind also alle Formalitten der Satzungsnderung4 einschließlich Anmeldung und Eintragung im Handelsregister einzuhalten (§ 54 GmbHG).

861

Soll wie im obigen Beispielsfall ein Externer zum GeschftsfÅhrer ernannt werden, obwohl die Satzung nur Gesellschafter als GeschftsfÅhrer zulsst, ist eine zustandsbegrÅndende Satzungsdurchbrechung beabsichtigt, da die GeschftsfÅhrereinsetzung in die Zukunft wirkt und damit einen dauerhaften satzungswidrigen Zustand begrÅndet. Ein solcher Beschluss ist nur wirksam, wenn er in einer ordnungsgemß einberufenen Gesellschafterversammlung zur notariellen Urkunde mit mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen beschlossen wird. Die Gesellschafter haben zwei MÇglichkeiten: – Die entsprechende Satzungsklausel, wonach nur Gesellschafter zu GeschftsfÅhrern ernannt werden kÇnnen, ganz streichen. Sodann kann der Externe durch einfachen (da jetzt satzungskonformen) Gesellschafterbeschluss bestellt werden.

862

1 Vgl. Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 GmbHG Rz. 44 (m.w.N.). 2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 53 GmbHG Rz. 31; Hoffmann in Michalski, § 53 GmbHG Rz. 40; 3 BGH v. 7.6.1993 – II ZR 81/92, GmbHR 1993, 497; OLG KÇln v. 11.10.1995 – 2 U 159/94, GmbHR 1996, 291. 4 Notariell beurkundeter Gesellschafterbeschluss mit 3/4-Mehrheit; § 53 GmbHG.

319

Kapitel 9

Satzungsnderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen

– Es bei der entsprechenden Satzungsklausel belassen und fÅr den vorgesehenen Kandidaten einen satzungsdurchbrechenden Gesellschafterbeschluss nach den Vorgaben der §§ 53, 54 GmbHG zu treffen. 863

Beispiel fÅr einen satzungsdurchbrechenden Beschluss: M 97 Satzungsdurchbrechender Gesellschafterbeschluss Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: [Personalien der Gesellschafter] Die Erschienenen sind nach Angaben die vollzhligen Gesellschafter der im Handelsregister des Amtsgerichts [Ort] eingetragenen [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort]. Sie treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und treffen folgenden Gesellschafterbeschluss Unter einmaliger Durchbrechung von § 5 Abs. 4 der Satzung, wonach nur Gesellschafter zu GeschftsfÅhrern bestellt werden kÇnnen, bestellen wir Frau (Vor- und Nachname, Geburtsdatum, Wohnort) zur GeschftsfÅhrerin. Sie vertritt stets allein und ist von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit, kann also die Gesellschaft bei Rechtsgeschften mit sich selbst oder mit sich als Vertreterin eines Dritten vertreten. Die Kosten trgt die Gesellschaft. Ausfertigung dem Registergericht, eine beglaubigte Abschrift der Gesellschaft. Vorgelesen, genehmigt und unterschrieben:

864

Anmeldung des satzungsdurchbrechenden Beschlusses zur Eintragung im Handelsregister: M 98 Anmeldung eines satzungsdurchbrechenden Beschlusses An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister B [...] der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort] Åbermitteln wir als deren GeschftsfÅhrer in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom heutigen Tag. Wir melden folgenden Beschluss zur Eintragung an: § 5 Abs. 4 der Satzung, wonach nur Gesellschafter zu GeschftsfÅhrern bestellt werden kÇnnen, ist durch den oben genannten Beschluss durchbrochen worden: Abweichend von § 5 Abs. 4 der Satzung wird Frau (Vor- und Nachname, Geburtsdatum, Wohnort) zur weiteren GeschftsfÅhrerin bestellt.

320

§ 1 Satzungsnderung

Sie vertritt stets allein und ist von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit, kann also die Gesellschaft bei Rechtsgeschften mit sich selbst oder mit sich als Vertreterin eines Dritten vertreten. [Ort], den [Datum] (Unterschriften, Beglaubigungsvermerk)

321

§ 2 Heilung verdeckter Sacheinlagen 865

Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn ein Gesellschafter, der nach der Satzung eine Geldeinlage schuldet, der Gesellschaft statt dessen einen Wertgegenstand Åberlsst, der richtigerweise als Sacheinlage gem. § 5 Abs. 4 GmbHG htte deklariert werden mÅssen (vgl. Rz. 193 ff.).

I. Bedeutung der Heilung vor der Neuregelung durch das MoMiG 866

Vor der gesetzlichen Regulierung der verdeckten Sacheinlage durch § 19 Abs. 4 GmbH zum 1.11.2008 wurde der verdeckten Sacheinlage nach damals stndiger Rechtsprechung jede zivilrechtliche Wirkung versagt. Da sie meist erst im Insolvenzfall durch den Insolvenzverwalter aufgedeckt wurde, hatte dies zur Folge, dass der Gesellschafter die Geldeinlage weiter voll schuldete, ohne dass der Wert der verdeckt eingebrachten Sache auf seine Geldschuld angerechnet worden wre (vgl. Rz. 195). In wirtschaftlicher Hinsicht bedeutete dies, dass der Gesellschafter seine Einlage doppelt erbringen musste. Wurde eine verdeckte Sacheinlage vor Eintritt des Insolvenzfalls durch die Gesellschafter aufgedeckt, etwa anlsslich der beabsichtigten Verußerung von Geschftsanteilen im Rahmen einer legal due diligence, gewhrte die Rechtsprechung die MÇglichkeit der Heilung der verdeckten Sacheinlage, indem die Bareinlage durch satzungsndernden Gesellschafterbeschluss im Wege der nderung der Einlagendeckung in eine Sacheinlage umgewandelt wurde1. Damit kam der Sacheinlage nachtrglich ErfÅllungswirkung zu, so dass der betroffene Gesellschafter der Gesellschaft nur noch die mÇgliche Wertdifferenz zwischen dem Verkehrswert der eingebrachten Sache im Zeitpunkt der Heilung und der ursprÅnglich geschuldeten Geldeinlage schuldete.

II. Aktuelle Rechtslage 1. Wirksamkeit der Sacheinlage und Wertanrechnung 867

Nachdem § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG anordnet, dass die Verdeckung der vereinbarten Sacheinlage durch die Beurkundung einer nicht vereinbarten Einlageverpflichtung ohne Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Sacheinlage ist, ist heute eine Heilung des ErfÅllungsgeschfts nicht mehr erforderlich. Trotz der Verdeckung ist die Gesellschaft Inhaberin der durch Abtretung, Verrechnung oder Aufrechnung eingebrachten Forderung bzw. EigentÅmerin der Åbereigneten beweglichen oder unbeweglichen Sache geworden. Der Wert des verdeckt eingebrachten Gegenstandes wird auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht angerechnet; § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG. 1 BGH v. 4.3.1996 – II ZR 8/95, GmbHR 1996, 351; dazu: D. Mayer, MittBayNot 1996, 164; Groß, GmbHR 1996, 721.

322

§ 2 Heilung verdeckter Sacheinlagen

2. RÅckwirkung der Neuregelung Dies gilt auch fÅr die verdeckten Einbringungsvorgnge, die vor Inkrafttreten des MoMiG stattgefunden haben. FÅr sie gilt nach § 3 Abs. 4 Satz 1 EGGmbHG mangels eines abweichenden rechtskrftigen Urteils oder einer abweichenden Vereinbarung zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft die Neuregelung des § 19 Abs. 4 GmbHG. Die Einlageleistung ist also auch in diesen Fllen bewirkt und nicht mehr nachzuholen1.

868

3. Verbleibende praktische Bedeutung der Heilung Nach der BegrÅndung des Regierungsentwurfs zum MoMiG2 bleibt die von der Rechtsprechung des BGH ermÇglichte Heilung verdeckter Sacheinlage durch Umwandlung der Bar- in eine Sacheinlage weiterhin mÇglich. Die praktische Bedeutung der Heilung ist wegen der erheblichen Entschrfung der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage infolge § 19 Abs. 4 GmbHG deutlich reduziert. Der Regierungsentwurf hat deshalb davon abgesehen, HeilungsmÇglichkeiten ausdrÅcklich in das Gesetz aufzunehmen.

869

Das praktische BedÅrfnis fÅr eine Heilung verdeckter Sacheinlagen besteht seit EinfÅhrung des § 19 Abs. 4 GmbHG in erster Linie in der Beseitigung von Zweifeln an der HÇhe des gem. § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG anzurechnenden Wertes der verdeckten Sacheinlage und damit in der Herstellung von Rechtssicherheit. Da die Heilung mit teilweise erheblichem Beratungs-, Zeit- und Kostenaufwand verbunden ist, werden GmbH-Gesellschafter ohne ußeren Anlass „keine schlafenden Hunde wecken“ wollen, sondern nur in den Situationen eine Heilung veranlassen, in denen typischerweise klare Verhltnisse eine wichtige Rolle spielen, beispielsweise: – Im Zusammenhang mit einer anstehenden GeschftsanteilsÅbertragung3. – Bei drohender Ausfallhaftung gem. § 24 GmbHG, wenn die Unterwertigkeit des im Wege der verdeckten Sacheinlage eingebrachten Gegenstands im Raum steht4. – Eine im Moment noch vorhandene Beweislage hinsichtlich der Werthaltigkeit des verdeckt eingebrachten Gegenstands droht verloren zu gehen5.

870

1 Kritisch zur RÅckwirkung: Mrtens in MÅnchKomm/GmbHG, § 19 GmbHG Rz. 260 („verfassungsrechtlich nicht unbedenklich“). 2 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 90. 3 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG Rz. 95. 4 Hermanns in Michalski, § 56 GmbHG Rz. 25. 5 Bei der Anrechnung gem. § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG trgt nach § 19 Abs. 4 Satz 5 GmbHG der Inferent die Beweislast fÅr den Wert; Casper in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 19 GmbHG Rz. 172.

323

Kapitel 9

Satzungsnderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen

4. Heilung als Offenlegung 871

Die Heilung dient begrifflich der Behebung von Mngeln, die ursprÅnglich zur Unwirksamkeit eines Rechtsgeschfts gefÅhrt haben1. Wegen der in § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG angeordneten Wirksamkeit der bertragungsakte ist eine Heilung der verdeckten Sacheinlage im Rechtssinne also gar nicht mÇglich und wegen der Wertanrechnung des Åbertragenen Gegenstands (§ 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG) auch in wirtschaftlicher Hinsicht nicht erforderlich. Daher kann sich die Heilung nur noch auf die Offenlegung des Verdeckungstatbestandes2 durch Beurkundung und Handelsregistereintragung der Satzungsnderung Åber die Umwandlung der Bareinlageverpflichtung in eine Sacheinlageverpflichtung beziehen. Zur ErmÇglichung der Eintragung dieser Umwandlung ist dem Registergericht der Nachweis des fÅr die Deckung des Nennbetrages der Åbernommenen Stammeinlage erforderlichen Wertes zu liefern. Soweit der anzurechnende Sachwert nicht ausreicht, ist der betroffene Gesellschafter gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zur Zahlung des Differenzbetrags verpflichtet. Ist hingegen die Wertdeckung vorhanden, besteht die Gefahr einer erfolgreichen Inanspruchnahme aus Differenzhaftung nach §§ 19 Abs. 4 Satz 2, 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht mehr.

III. Muster 872

M 99 Heilung einer verdeckten SachgrÅndung bei Einbringung eines GrundstÅcks Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: – 1. Herr A [...], geboren am [...], wohnhaft [...], persÇnlich bekannt – 2. Herr B [...] geboren am [...], wohnhaft [...], persÇnlich bekannt und erklren zur Çffentlichen Urkunde Heilung einer verdeckten Sacheinlage I. Vorbemerkung Herr A und Herr B haben am [...] zur Urkunde des Notars [...] die A-GmbH mit dem Sitz in C-Stadt gegrÅndet. Die Gesellschaft wurde am [...] im Handelsregister des Amtsgerichts [...] B [...] eingetragen. GeschftsfÅhrer sind beide Gesellschafter. Beide Gesellschafter haben bei GrÅndung Bareinlagen Åbernommen, Herr A in HÇhe von [...] Euro, Herr B in HÇhe von [...] Euro. Die Bareinlagen wurden vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister voll eingezahlt. Dem Gesellschafter A 1 Vgl. die Heilungsvorschriften §§ 311b Abs. 1 Satz 2, 518 Abs. 2, 766 Satz 2 BGB. 2 So auch: Gummert in MÅnchHdb. GesR III, § 50 Rz. 142; aus „rechtstechnischen Bedenken“ heraus zweifelnd: Heidinger in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11 Rz. 298.

324

§ 2 Heilung verdeckter Sacheinlagen

wurde seine Bareinlage am [...], also innerhalb von drei Monaten nach ihrer Einzahlung, als Kaufpreis fÅr die bereignung des GrundstÅcks Amtsgericht C-Stadt, Grundbuch von C-Stadt Blatt 258 lfd. Nr.

FlurstÅck-Nr.

Wirtschaftsart und Lage

GrÇße

3

37/3

Gebude- und Freiflche, Schillerstraße 75

5 ar 78 m2

zurÅckgezahlt. Zur Heilung der hierin liegenden verdeckten Sacheinlage wird der folgende Gesellschafterbeschluss gefasst und werden die folgenden Erklrungen abgegeben. II. GesellschafterbeschlÅsse und weitere Erklrungen Die Erschienenen treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen hiermit, die Verpflichtung des Gesellschafters A zur Zahlung einer Bareinlage von Euro [...] umzuwandeln in die Verpflichtung zur Leistung einer Sacheinlage des Inhalts, dass zur Erbringung der Stammeinlage von Euro [...] das oben genannte GrundstÅck in die Gesellschaft zu deren Eigentum einzubringen ist. Die Einbringung durch Auflassung und Grundbucheintragung hat im Anschluss an die GrÅndung stattgefunden. Sie ist nach § 19 Abs. 4 GmbHG wirksam. Die Sacheinlage ist damit erbracht. Die Werthaltigkeit der eingebrachten Gegenstnde ist durch Wertgutachten des Gutachterausschusses der Gemeinde vom [...] nachgewiesen. Der damalige Kaufpreis entsprach dem Verkehrswert des GrundstÅcks. Das GrundstÅck befindet sich noch im Eigentum der Gesellschaft, an den Wertverhltnissen hat sich bis heute nichts gendert. III. Satzungsnderung § 3 der Satzung wird wie folgt neu gefasst: § 3 Stammkapital, Stammeinlagen Das Stammkapital betrgt [...] Euro. Der Gesellschafter B hat eine bare Stammeinlage von [...] Euro erbracht. Die vom Gesellschafter A Åbernommene bare Stammeinlage von [...] Euro wurde durch Gesellschafterbeschluss vom[...] in eine Sacheinlage umgewandelt. Die Sacheinlage ist durch bereignung des GrundstÅcks FlurstÅck Nr. [...] der Gemarkung [...] erbracht. (Schlussvermerke, Urkundenschluss)

873

M 100 Anmeldung An das Amtsgericht – Registergericht – C-Stadt Zum Handelsregister B [...] der A-GmbH Åbermitteln wir als deren GeschftsfÅhrer in elektronischer Form die Urkunde Åber die Heilung einer verdeckten Sacheinlage

325

Kapitel 9

Satzungsnderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen

des Gesellschafters A, den von uns als Gesellschaftern und GeschftsfÅhrern erstatteten und unterschriebenen Bericht Åber die nderung der Einlagendeckung und den Ablauf der Heilung, das Wertgutachten des Gutachterausschusses der Gemeinde [...] und die vollstndige Fassung der genderten Satzung mit der entsprechenden Bescheinigung des Notars. Wir melden zur Eintragung an, dass die Umwandlung der ursprÅnglichen Bareinlageverpflichtung des Gesellschafters A in eine Sacheinlageverpflichtung beschlossen wurde und § 3 der Satzung entsprechend gendert wurde. Wir versichern, dass das im Wege der Sacheinlage eingebrachte GrundstÅck wertmßig mindestens dem Betrag der Åbernommenen Stammeinlage entspricht. Die Sacheinlage ist erbracht. Der Gegenstand der Sacheinlage befindet sich endgÅltig in unserer freien VerfÅgung als GeschftsfÅhrer. Wir erklren weiterhin, dass nach unserer Kenntnis seit dem Stichtag der Werthaltigkeitsbescheinigung bis heute keine Vernderungen eingetreten sind, die der Werthaltigkeit entgegenstehen kÇnnten. (Ort, Datum, Unterschriften, Unterschriftbeglaubigung)

326

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

§ 1 KapitalerhÇhung bei der GmbH I. Fallgruppen und Typen der KapitalerhÇhung Das Gesetz unterscheidet die KapitalerhÇhung durch Bar- oder Sacheinlagen nach §§ 55 bis 57a GmbHG und die KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln nach §§ 57c bis 57o GmbHG. Beide sind wegen der nderung der Stammkapitalziffer des § 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG Satzungsnderung nach §§ 53, 54 GmbHG. Durch die KapitalerhÇhung wird der Gesellschaft entweder neues Eigenkapital zugefÅhrt oder vorhandenes Fremdkapital in Eigenkapital umgewandelt und so der Bindungswirkung der §§ 30, 31 GmbHG unterstellt1.

874

II. KapitalerhÇhung durch Bareinlagen 1. Muster 875

M 101 ErhÇhungsbeschluss Geschehen zu [...] am [...]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau Maria Schulze, geboren am 13.8.1967, wohnhaft in 50968 KÇln, Goethestraße 1 2. Herr Maximilian Weber, geboren am 5.10.1965, wohnhaft in 40721 DÅsseldorf, Schillerstraße 2 Die Erschienenen sind die vollzhligen Gesellschafter der XY-GmbH mit dem Sitz in KÇln. Das Stammkapital von 25 000 Euro ist voll erbracht. Die Erschienenen treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und erklren die folgende KapitalerhÇhung 1. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von 25 000 Euro um 25 000 Euro auf 50 000 Euro erhÇht. Zur bernahme von 15 000 neuen Geschftsanteilen im Nennwert von jeweils 1 Euro wird die Gesellschafterin Maria Schulze, zur bernahme von 10 000 neuen Geschftsanteilen im Nennwert von jeweils 1 Euro der bisher nicht an der Gesellschaft beteiligte Herr Josef Schmidt zugelassen. Die

1 Zur fehlerhaften KapitalerhÇhung Temme, RNotZ 2004, 1; Temme/KÅperkoch, GmbHR 2004, 1556.

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Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

bernahmen sind umgehend zu erklren. Die neuen Geschftsanteile sind in voller HÇhe sofort in bar einzuzahlen. Sie nehmen am Gewinn des laufenden Geschftsjahres teil. 2. Die Gesellschafterin Maria Schulze erklrt, sie Åbernehme hiermit zu den vorbezeichneten Bedingungen die neue Stammeinlage von 15 000 Euro. 3. Die Satzung der Gesellschaft wird in § 3 wie folgt neu gefasst: Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 50 000 Euro, in Worten fÅnfzigtausend Euro. 4. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass die Einlagen in bar einzuzahlen sind und die verdeckte Sacheinlage keine ErfÅllungswirkung hat. Ausfertigung dem Registergericht, je eine Abschrift den Erschienenen und der Gesellschaft und dem Finanzamt. (Schlussvermerk, Unterschriften)

876

Die Anmeldung hat – im Gegensatz zur einfachen Satzungsnderung – gem. § 78 GmbHG durch smtliche GeschftsfÅhrer zu erfolgen. M 102 Anmeldung einer KapitalerhÇhung bei der XY-GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – KÇln Als GeschftsfÅhrer der XY-GmbH Åberreichen wir in elektronischer Form die Urkunde vom [...] Åber KapitalerhÇhung und Satzungsnderung mit dem vollstndigen Wortlaut der Satzung, versehen mit der entsprechenden Bescheinigung des Notars, die beurkundete bernahmeerklrung der Gesellschafterin Maria Schulze und die getrennte bernahmeerklrung des neuen Gesellschafters Josef Schmidt und melden diese Vorgnge zur Eintragung an. § 3 der Satzung wurde der KapitalerhÇhung angepasst. Wir versichern, dass das erhÇhte Stammkapital voll einbezahlt ist und dass sich die neu einbezahlten Betrge endgÅltig in unserer freien VerfÅgung als GeschftsfÅhrer befinden. [Ort], den [Datum] (Unterschriften, Beglaubigungsvermerke)

877

M 103 Getrennte bernahmeerklrung des neuen Gesellschafters Die Gesellschafterversammlung der [...] hat in notarieller Urkunde vom [...] des Notars [...] UR [...] eine ErhÇhung des Stammkapitals beschlossen und mich zur bernahme einer neuen Stammeinlage von 10 000 Euro zugelassen. Ich Åbernehme diese Stammeinlage hiermit zu den Bedingungen des ErhÇhungsbeschlusses. [Ort], den [Datum] (Unterschrift, Unterschriftsbeglaubigung)

328

§ 1 KapitalerhÇhung bei der GmbH

BeizufÅgen ist der Anmeldung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG der vollstndige Wortlaut der genderten Satzung mit folgender

878

M 104 Bescheinigung des Notars Ich bescheinige hiermit, dass der vorstehende Satzungswortlaut vollstndig ist, dass also die genderten Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages mit dem Beschluss Åber die nderung des Gesellschaftsvertrages und die unvernderten Bestimmungen mit dem zuletzt zum Handelsregister eingereichten vollstndigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages Åbereinstimmen.

BeizufÅgen ist weiter nach § 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG die Liste der bernehmer:

879

M 105 Liste der bernehmer der neuen Geschftsanteile (§ 57 Abs. 3 GmbHG) Liste der bernehmer der neuen Geschftsanteile (§ 57 Abs. 3 GmbHG) der XY-GmbH mit dem Sitz in KÇln mit den Nennbetrgen der Åbernommenen Geschftsanteile: Nummer des Geschftsanteils

Nach- und Vorname, Geburtsdatum, Wohnort

Nennbetrag in Euro

25 001 – 40 000

Schulze, Maria, 13.8.1967, KÇln

jeweils 1 Euro

40 001 – 50 000

Schmidt, Josef, 15.11.1975, Aachen

jeweils 1 Euro

(Ort, Datum, Unterschrift smtlicher GeschftsfÅhrer, notarielle Beglaubigung nicht erforderlich)

Außerdem ist gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG die dem KapitalerhÇhungsvorgang entsprechend angepasste Gesellschafterliste beizufÅgen1: M 106 Liste der Gesellschafter Liste der Gesellschafter der XY-GmbH mit dem Sitz in KÇln Nummer des Geschftsanteils

Nach- und Vorname, Geburtsdatum, Wohnort

1 – 12 500

Schulze, Maria, 13.8.1967, KÇln

Nennbetrag in Euro jeweils 1 Euro

1 Bayer/Lutter in Lutter/Hommelhoff, § 55 GmbHG Rz. 14 (§ 40 GmbHG „gilt auch und gerade fÅr die KapitalerhÇhung.“); Gustavus, Handelsregisteranmeldungen, A 108.

329

880

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

Nummer des Geschftsanteils

Nach- und Vorname, Geburtsdatum, Wohnort

Nennbetrag in Euro

12 501 – 25 000

Weber, Maximilian, 5.10.1965, DÅsseldorf

jeweils 1 Euro

25 001 – 40 000

Schulze, Maria, 13.8.1967, KÇln

jeweils 1 Euro

40 001 – 50 000

Schmidt, Josef, 15.11.1975, Aachen

jeweils 1 Euro

(Ort, Datum, Unterschrift smtlicher GeschftsfÅhrer, notarielle Beglaubigung nicht erforderlich)

2. Ablauf der KapitalerhÇhung 881

Die KapitalerhÇhung ist Satzungsnderung. Sie bedarf einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen und ist notariell zu beurkunden; § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Nach der gesetzlichen1 und praktischen Regel erfolgt die KapitalerhÇhung durch Bildung neuer Geschftsanteile. Die vorherige Volleinzahlung der alten Stammeinlagen ist nicht erforderlich. MÇglich ist aber auch die ErhÇhung des Nennbetrags der alten Anteile („Aufstockung“), wenn diese voll einbezahlt sind und Nachschusspflichten nicht bestehen, bei GrÅndungsgesellschaftern auch, wenn die Anteile noch nicht voll eingezahlt sind oder Nachschusspflichten bestehen2. Bei der Ausgabe neuer Anteile mÅssen diese auf volle Euro lauten, die HÇhe der Nennbetrge kann verschieden bestimmt werden, § 55 Abs. 4 i.V.m. § 5 Abs. 2, 3 GmbHG.

882

Die KapitalerhÇhung bedarf zunchst des satzungsndernden ErhÇhungsbeschlusses. Regelmßig wird ein sog. Zulassungsbeschluss Åber die Zulassung bestimmter Personen zur bernahme des erhÇhten Kapitals gefasst. Die bernehmer und die Einzahlung der neuen Anteile kÇnnen aber zunchst auch unbestimmt bleiben. Ebenso kann der ErhÇhungsbeschluss auch nur einen Rahmen fÅr die KapitalerhÇhung angeben („um mindestens 20 000 Euro und hÇchstens 50 000 Euro“)3, wenn noch offen ist, in welcher HÇhe bernehmer gefunden werden. Der ErhÇhungsbeschluss hat bei Sacheinlagen diese entsprechend § 56 GmbHG zu bezeichnen. Er kann ein etwaiges Agio festsetzen, § 3 Abs. 2 GmbHG.

883

Auf den ErhÇhungsbeschluss folgt der bernahmevertrag4 zwischen der GmbH und dem bernehmer des neuen Kapitalanteils. Die Erklrung der GmbH wird durch die GeschftsfÅhrer abgegeben und bedarf keiner Form. Sie liegt konkludent sptestens in der Anmeldung zum Registergericht. 1 § 55 Abs. 3 GmbHG. 2 BGH v. 24.10.1974 – II ZR 1/74, GmbHR 1975, 35; OLG Celle v. 13.10.1999 – 9 U 3/99, NZG 2000, 148 (149). 3 Bayer/Lutter in Lutter/Hommelhoff, § 55 GmbHG Rz. 9. 4 BGH v. 11.1.1999 – II ZR 170/98, GmbHR 1999, 287.

330

§ 1 KapitalerhÇhung bei der GmbH

Die Erklrung des bernehmers bedarf nach § 55 Abs. 1 GmbHG der notariellen Beurkundung oder Beglaubigung. Im Anschluss an die bernahme sind gem. § 56a GmbHG die Einlagen zu leisten, ehe die Anmeldung und Eintragung erfolgen kann. Bareinlagen sind vor der Anmeldung mindestens zu 1/4, Sacheinlagen voll zu leisten (§§ 7 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3, 56a GmbHG). Danach erfolgt die Anmeldung des Vorgangs an das Handelsregister. Die Anmeldung hat gem. § 78 GmbHG durch smtliche GeschftsfÅhrer zu erfolgen; eine Stellvertretung ist in diesen Fllen nach herrschender Meinung unzulssig1.

884

bernimmt die GmbH die Kosten der KapitalerhÇhung, so kann hierin eine verdeckte GewinnausschÅttung liegen. Nach dem BFH2 darf die GmbH die Kosten der KapitalerhÇhung selbst Åbernehmen, nicht aber die Kosten der Beurkundung der bernahmeerklrungen der Gesellschafter, sofern die Satzung nicht auch diese Kosten auf die Gesellschaft verlagert. In die KapitalerhÇhungsurkunde ist aufzunehmen:

885

M 107 Kostentragung Die Kosten der Beurkundung und Eintragung der KapitalerhÇhung trgt die Gesellschaft. Die Kosten seiner bernahmeerklrung trgt jeder Gesellschafter selbst.

III. KapitalerhÇhung durch Sacheinlagen 1. Sacheinlagen Hinsichtlich der Einlagefhigkeit und des Verfahrens der Sacheinlage gelten die Grundstze der SachgrÅndung. Die dortigen Formulierungen kÇnnen Åbernommen werden (Rz. 176 ff.). Spezifische Sacheinlagen bei KapitalerhÇhung sind Gesellschafterdarlehen, fÅr die Formulierungsvorschlge folgen.

886

Sind die fÅr eine Sacheinlage vorgesehenen Gegenstnde der GmbH bereits zur Nutzung Åberlassen, so mÅssen sie im Zeitpunkt des KapitalerhÇhungsbeschlusses noch gegenstndlich im GesellschaftsvermÇgen vorhanden sein3. FÅr die Werthaltigkeit kommt es dabei auf den Zeitpunkt der Anmeldung der KapitalerhÇhung an4.

887

1 Baukelmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 78 GmbHG Rz. 16; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 78 GmbHG Rz. 2; RÅhland in Michalski, § 78 GmbHG Rz. 21 (m.w.N.). 2 BFH v. 19.1.2000 – I R 24/99, GmbHR 2000, 439; dazu Tiedtke/Wlzholz, GmbHR 2001, 223. 3 BGH v. 18.9.2000 – II ZR 365/98, GmbHR 2000, 1198. 4 Heidinger, DNotZ 2001, 341. Der beurkundende Notar hat auf die Gefahr einer Differenzhaftung hinzuweisen, BGH v. 2.10.2007 – III ZR 13/07, NJW 2007, 3566.

331

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

2. Einbringung eines Gesellschafterdarlehens a) ErhÇhungsbeschluss und bernahme 888

In den notariell beurkundeten KapitalerhÇhungsbeschluss ist als Einlageverpflichtung gem. § 56 GmbHG aufzunehmen: M 108 ErhÇhungsbeschluss und bernahme bei Einbringung eines Gesellschafterdarlehens Der neue Geschftsanteil von 50 000 Euro ist sofort als Sacheinlage zu erbringen, und zwar dadurch, dass der Gesellschafter [Name] einen Teil von 50 000 Euro seiner Forderung aus Darlehen gegen die Gesellschaft in HÇhe von insgesamt 100 000 Euro einbringt mit der Folge, dass die Darlehensforderung insoweit durch Verrechnung erlischt. Die Darlehensforderung ist fllig, unstreitig und vollwertig. Sie wird zum Nennwert bewertet. Hierzu erklrt der Gesellschafter [Name], dass er den neuen Geschftsanteil nach dieser Maßgabe Åbernehme.

b) Anmeldung, Anlagen 889

In die Anmeldung ist nach § 57 Abs. 2 GmbHG die folgende Erklrung und Versicherung aufzunehmen: M 109 Versicherung in der Anmeldung bei Einbringung eines Gesellschafterdarlehens Es wird versichert, dass der Gesellschafter [Name] seinen erhÇhten Geschftsanteil von 50 000 Euro durch Einbringung eines entsprechenden Teils seines flligen, unstreitigen und vollwertigen Gesellschafterdarlehens in dieser HÇhe erbracht hat und dass sich diese Sacheinlage nach Verrechnung endgÅltig in der freien VerfÅgung der GeschftsfÅhrer befindet. Hierzu wird auf die Besttigung des WirtschaftsprÅfers [Name] und den SacherhÇhungsbericht verwiesen, die mit dieser Anmeldung eingereicht werden.

890

Dem Registergericht ist nach §§ 57a, 9c GmbHG die Vollwertigkeit der eingebrachten Darlehensforderung nachzuweisen. Dies kann durch Vorlage einer Bilanz neuesten Datums oder durch die Besttigung eines WirtschaftsprÅfers oder Steuerberaters geschehen. Die Einzelheiten bestimmt das Registergericht im Rahmen seiner gesetzlichen PrÅfungspflicht, kraft derer manche Registergerichte die Vorlage eines „SacherhÇhungsberichts“ verlangen, obwohl nach herrschender Ansicht ein solcher, dem SachgrÅndungsbericht gem. § 5 Abs. 4 GmbHG entsprechender Bericht, nicht erforderlich ist1.

1 ZÇllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, , § 56 GmbHG Rz. 17.

332

§ 1 KapitalerhÇhung bei der GmbH

IV. KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln 1. Muster 891

M 110 ErhÇhungsbeschluss Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: [Personalien der Gesellschafter] und erklren KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln Wir sind die vollzhligen Gesellschafter der im Handelsregister des Amtsgerichts [...] eingetragenen [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort], und zwar mit voll eingezahlten Geschftsanteilen von 25 000 Euro und 25 000 Euro. Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen zu einer Gesellschafterversammlung der Gesellschaft zusammen und beschließen, das Stammkapital von 50 000 Euro um 50 000 Euro auf 100 000 Euro zu erhÇhen. Die KapitalerhÇhung erfolgt aus Gesellschaftsmitteln. Der KapitalerhÇhung wird die geprÅfte und festgestellte, mit dem uneingeschrnkten Besttigungsvermerk des gewhlten AbschlussprÅfers versehene Jahresbilanz zum [Datum] zugrunde gelegt. In dieser Bilanz ist eine freie RÅcklage von 50 000 Euro ausgewiesen. Sie wird in Stammkapital umgewandelt. Die KapitalerhÇhung erfolgt durch ErhÇhung des Nennbetrages der Geschftsanteile. Der Geschftsanteil des Gesellschafters A wird um 25 000 Euro auf 50 000 Euro erhÇht. Der Geschftsanteil des Gesellschafters B wird um 25 000 Euro auf 50 000 Euro erhÇht. § 3 der Satzung wird wie folgt neu gefasst: Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 100 000 Euro, in Worten einhunderttausend Euro. Der Notar hat auf die Rechtsfolgen der KapitalerhÇhung hingewiesen. (Schlussvermerke)

Der Anmeldung ist gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine aktualisierte Liste der Gesellschafter beizufÅgen; eine zustzliche Liste der bernehmer der neuen Geschftsanteile (§ 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG) ist nicht erforderlich1.

1 Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, A 109.

333

892

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

M 111 Anmeldung der KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Als GeschftsfÅhrer der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort] Åberreichen wir in elektronischer Form die Urkunde vom heutigen Tag Åber die erfolgte KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln sowie die vollstndige Fassung des Gesellschaftsvertrages mit der entsprechenden Bescheinigung des Notars. § 3 der Satzung wurde der KapitalerhÇhung angepasst. Der Beschluss Åber die ErhÇhung des Nennkapitals wird zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Die der KapitalerhÇhung zugrunde gelegte Bilanz ist beigefÅgt. Es wird erklrt, dass nach Kenntnis der GeschftsfÅhrung seit dem Stichtag der Bilanz bis zum heutigen Tag keine VermÇgensminderung eingetreten ist, die der KapitalerhÇhung entgegenstÅnde, wenn sie am Tage der Anmeldung beschlossen wre. (Unterschriften smtlicher GeschftsfÅhrer, Beglaubigung)

2. Verfahren 893

Die KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln bedeutet eine Ausdehnung der AusschÅttungssperre des § 30 GmbHG auf bisher ungebundene Teile des vorhandenen Eigenkapitals und fÅhrt damit zu einer Umwandlung von verteilbarem in unverteilbares VermÇgen. Demgemß muss das tatschliche Vorhandensein umwandelbaren Eigenkapitals gewhrleistet sein und ist vom Registergericht nachzuprÅfen. Das Gesetz definiert in § 57d GmbHG die umwandelbaren RÅcklagen und verlangt eine testierte, nicht lnger als acht Monate zurÅckliegende Bilanz sowie die Versicherung der GeschftsfÅhrer, dass zwischen Bilanzstichtag und Anmeldung keine VermÇgensminderung eingetreten ist, §§ 57e, 57f, 57i GmbHG.

894

Der ErhÇhungsbeschluss ist Satzungsnderung, bedarf damit zu seiner Wirksamkeit der notariellen Beurkundung, einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen sowie der Eintragung nach Anmeldung1. Nach § 57c Abs. 2 GmbHG darf der KapitalerhÇhungsbeschluss erst gefasst werden, nachdem der letzte Jahresabschluss festgestellt und Åber die Verteilung des Reingewinns dieses Geschftsjahrs Beschluss gefasst ist. Dadurch soll einerseits bilanzmßige Klarheit hinsichtlich des VermÇgensstands der Gesellschaft hergestellt und andererseits sichergestellt werden, dass nicht nachtrgliche GewinnausschÅttungen das VermÇgen mindern.

895

Der nach § 57c Abs. 3 GmbHG dem ErhÇhungsbeschluss zugrunde zu legenden Bilanz kommt zentrale Bedeutung fÅr den Glubigerschutz zu. Sie kann die letzte Jahresbilanz sein, wenn sie von dem von der Versammlung 1 §§ 53, 54, 57c Abs. 4 GmbHG.

334

§ 1 KapitalerhÇhung bei der GmbH

der Gesellschafter gewhlten AbschlussprÅfer geprÅft und mit dem uneingeschrnkten Besttigungsvermerk versehen ist und wenn ihr Stichtag hÇchstens acht Monate vor der Anmeldung des ErhÇhungsbeschlusses beim Handelsregister liegt (§ 57e Abs. 1 GmbHG). PrÅfer kÇnnen neben WirtschaftsprÅfern auch vereidigte BuchprÅfer sein. Ist die Jahresbilanz lter als acht Monate, so ist eine Zwischenbilanz aufzustellen (§ 57f GmbHG), die die Gliederung und Bewertung der Jahresbilanz fortfÅhrt. Bei Abweichungen im RÅcklagenausweis der Jahresbilanz und der Zwischenbilanz ist nur der niedrigere Betrag umwandelbar. Umwandlungsfhige RÅcklagen mÅssen in der maßgeblichen Bilanz unter „RÅcklagen“ ausgewiesen sein. Sie kÇnnen nicht umgewandelt werden, wenn die Bilanz einen Verlust oder Verlustvortrag oder einen anderen Gegenposten zum Eigenkapital ausweist, § 57d GmbHG. Stille RÅcklagen mÅssen, wenn sie zur KapitalerhÇhung verwendet werden sollen, zuvor unter Einhaltung der Bewertungsvorschriften aufgelÇst und den RÅcklagen zugefÅhrt werden1. Sind die RÅcklagen fÅr einen anderen Zweck bestimmt, so ist zunchst diese Zweckbestimmung aufzuheben, § 57d Abs. 3 GmbHG. Der Bilanzgewinn ist als solcher nicht umwandlungsfhig, vielmehr nach § 29 GmbHG zu behandeln. Bei entsprechendem Gesellschafterbeschluss kann er zur Bildung von RÅcklagen verwendet werden. Dies kann schon im Rahmen der Bilanzfeststellung geschehen.

896

Die AusfÅhrung der KapitalerhÇhung erfolgt durch Bildung neuer Geschftsanteile oder durch ErhÇhung des Nennbetrags der bestehenden Geschftsanteile, wobei der Beschluss die Art der ErhÇhung angeben muss, § 57h GmbHG. Sind die Geschftsanteile noch nicht voll eingezahlt, so ist nur die NennbetragserhÇhung zulssig, § 57l Abs. 2 GmbHG. Sie bildet deshalb fÅr die Praxis die empfehlenswerte Regel.

897

Neue Geschftsanteile mÅssen auf einen Betrag gestellt werden, der auf volle Euro lautet, § 57h Abs. 1 Satz 2 GmbHG.

898

Die neuen Anteilsrechte, gleichgÅltig ob im Wege der ErhÇhung oder der Neuzuteilung gebildet, stehen zwingend den Gesellschaftern im Verhltnis ihrer bisherigen Beteiligung am Stammkapital zu. Ein abweichender Beschluss der Gesellschafter ist nichtig, § 57j GmbHG.

899

Bei der Anmeldung der KapitalerhÇhung, die gem. § 78 GmbHG von allen GeschftsfÅhrern vorzunehmen ist, haben diese dem Registergericht gegenÅber zu versichern, dass nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag der der KapitalerhÇhung zugrunde gelegten Bilanz bis zum Tage der Anmeldung keine VermÇgensminderung eingetreten ist, die der KapitalerhÇhung entgegen stÅnde, wenn diese am Tage der Anmeldung beschlossen worden wre, § 57i GmbHG. Der Anmeldung sind beizufÅgen die Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der notariellen Urkunde Åber den ErhÇhungsbeschluss, die Bilanz, bei einer Zwischenbilanz auch die letzte Jahres-

900

1 Lutter in Lutter/Hommelhoff, § 57d GmbHG Rz. 4.

335

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

bilanz, und schließlich der vollstndige Wortlaut der genderten Satzung mit der Bescheinigung des Notars gem. § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG. Da der Anteilserwerb ohne bernahmeerklrung automatisch mit Eintragung erfolgt, sind bernahmeerklrungen und die BeifÅgung einer bernehmerliste nicht erforderlich, wohl aber eine aktualisierte Gesellschafterliste gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. 901

Die KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln kann auch mit einer KapitalerhÇhung gegen Einlagen verbunden werden, aber nur so, dass Åber beide KapitalerhÇhungsmaßnahmen getrennte BeschlÅsse innerhalb einer Gesellschafterversammlung gefasst werden.

V. Gestaltungs- und Beratungsprobleme der KapitalerhÇhung 1. Zahlung des ErhÇhungsbetrages auf ein debitorisches Konto der Gesellschaft 902

Gert die Gesellschaft bei ihrer Bank ins Debet, so verlangt diese regelmßig eine KapitalerhÇhung zum Kontoausgleich in der Weise, dass der ErhÇhungsbetrag direkt auf das debitorische Konto einzuzahlen ist. Die Frage, ob dieses Verfahren den Anforderungen der Bareinlage bei KapitalerhÇhung genÅgt und die GeschftsfÅhrer versichern kÇnnen, dass sich die einbezahlten Betrgen endgÅltig in ihrer freien VerfÅgung befinden, wird von der Rechtsprechung des BGH1 bejaht. Die aufgrund missverstndlicher Formulierungen in der Entscheidung des BGH vom 15.3.20042 entstandenen Zweifel3, ob Einlagezahlungen auf ein debitorisches Konto weiterhin zulssig seien, wurden durch die Entscheidung des BGH vom 8.11.20044 beseitigt. Ab dem Zeitpunkt des ErhÇhungsbeschlusses kann die Bareinlage weiterhin auch durch Zahlung auf ein debitorisches Konto erbracht werden.

903

Die Zahlung auf ein debitorisches Konto beinhaltet die unmittelbare Tilgung einer Verbindlichkeit der GmbH gegenÅber der kontofÅhrenden Bank durch die Einlageleistung. Zur freien VerfÅgung der GeschftsfÅhrung steht die Einlageleistung dann, wenn die Gesellschaft wieder Åber einen Rahmenkredit verfÅgt, der von dem Debetsaldo nicht Åberschritten wird. Die GeschftsfÅhrung erhlt so Buchgeld, also die MÇglichkeit, Åber einen Betrag in HÇhe der Einlageleistung frei zu verfÅgen, sei es im Rahmen eines fÇrmlich eingerumten Kreditrahmens, sei es aufgrund einer nur stillschweigenden Gestattung der Bank5. 1 BGH v. 24.9.1990 – II ZR 203/89, GmbHR 1990, 554; BGH v. 3.12.1990 – II ZR 215/89, GmbHR 1991, 152; BGH v. 10.6.1996 – II ZR 98/95, GmbHR 1996, 772; BGH v. 18.3.2002 – II ZR 363/00, GmbHR 2002, 545. 2 BGH v. 15.3.2004 – II ZR 210/01, GmbHR 2004, 736. 3 Kanzleiter, DNotZ 2004, 869; H. Roth, LMK 2004, 139. 4 BGH v. 8.11.2004 – II ZR 362/02, GmbHR 2005, 229. 5 BGH v. 8.11.2004 – II ZR 362/02, GmbHR 2005, 229.

336

§ 1 KapitalerhÇhung bei der GmbH

Dass der GeschftsfÅhrer von vornherein angewiesen ist, den ErhÇhungsbetrag nur zur Schuldenreduzierung zu verwenden, steht seiner Versicherung, der eingezahlte Betrag stehe endgÅltig zu seiner freien VerfÅgung, nicht entgegen.

904

2. Entfallen des Erfordernisses der wertgleichen Deckung Der BGH hatte fÅr die Aktiengesellschaft verlangt, dass die im Wege der KapitalerhÇhung zugefÅhrten Mittel der Gesellschaft bis zur Registeranmeldung zumindest in Form wertgleicher Deckung zur VerfÅgung stehen mÅssten1. Danach musste der Einlagebetrag im Zeitpunkt der Anmeldung durch damit angeschaffte, aktivierungsfhige GÅter noch wertmßig vorhanden sein. Dieses Erfordernis hat der BGH in der Entscheidung vom 18.3.20022 aufgegeben. Es gilt jetzt, dass die Einlage schon dann zur endgÅltig freien VerfÅgung der GeschftsfÅhrung geleistet wurde, wenn sie in deren uneingeschrnkten VerfÅgungsbereich gelangt ist und nicht an den Einleger zurÅckgeflossen ist.

905

Die Einzahlungsversicherung des anmeldenden GeschftsfÅhrers ist dieser Rechtsprechung anzupassen.

906

M 112 Einzahlungsversicherung Der Betrag der Einlage wurde zu meiner freien VerfÅgung als GeschftsfÅhrer fÅr die Zwecke der Gesellschaft eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurÅckgezahlt.

3. Einzahlungen vor KapitalerhÇhungsbeschluss a) Problemlage Die Einlageverpflichtung entsteht bei der KapitalerhÇhung erst mit dem notariell beurkundeten KapitalerhÇhungsbeschluss und der bernahmeerklrung. Richtigerweise erfolgt die Einzahlung des ErhÇhungsbetrags also zeitlich nach der Beurkundung des ErhÇhungsbeschlusses; Voreinzahlungen sind hinsichtlich ihrer ErfÅllungswirkung zumindest problematisch3. Dennoch sind Voreinzahlungen gerade bei der KapitalerhÇhung in der Praxis nicht selten4. Man kann beschleunigende, technische Voreinzahlungen von Voreinzahlungen zur Sanierung unterscheiden.

1 2 3 4

BGH v. 13.7.1992 – II ZR 263/91, GmbHR 1993, 225. BGH v. 18.3.2002 – II ZR 363/00, GmbHR 2002, 545. Ziemons in BeckOK.GmbHG, § 56a GmbHG Rz. 24. Der beurkundende Notar muss sich nach Voreinzahlungen erkundigen und auf die Voraussetzungen einer Zahlung auf kÅnftige Einlageschuld hinweisen, BGH v. 24.4.2008 – III ZR 223/06, GmbHR 2008, 766.

337

907

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

b) Beschleunigende Voreinzahlungen 908

Einzahlungen vor notarieller Beurkundung des ErhÇhungsbeschlusses und der bernahmeerklrungen sind auch außerhalb der Sanierung nicht selten. Das Problem des richtigen Einzahlungsadressaten stellt sich hier nicht, da die Gesellschaft bereits besteht. Wird lediglich zur Beschleunigung des Verfahrens im Hinblick auf die KapitalerhÇhung eingezahlt, so ist es unbedenklich, wenn die Einzahlung zeitnah erfolgt und die eingezahlten Betrge zum Zeitpunkt der notariellen Beurkundung noch unangetastet zur VerfÅgung stehen1. Zeitnhe besteht dann, wenn die Gesellschafterversammlung, in der der KapitalerhÇhungsbeschluss getroffen werden soll, bereits im Zeitpunkt der Voreinzahlung einberufen ist und „mit gebotener Beschleunigung“ terminiert ist2. In einem Fall einer EinPersonen-GmbH, bei dem zwischen der Einzahlung des ErhÇhungsbetrags und dem nachgeholten ErhÇhungsbeschluss acht Kalendertage lagen, die Tilgungswirkung der Voreinzahlung nicht anerkannt, da bei lediglich einem Gesellschafter „einladungsbedingte VerzÇgerungen“ naturgemß ausscheiden3.

909

Bedenken kÇnnten sich auch aus dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage dann ergeben, wenn der Betrag zunchst als Darlehen zur VerfÅgung gestellt wurde. Die Einbringung des Darlehens wre dann Sacheinlage4. Es empfiehlt sich deshalb, bei Voreinzahlungen auf dem berweisungstrger oder sonst zu dokumentieren, dass die Zahlung im Hinblick auf die zu beurkundende KapitalerhÇhung erfolgt. Die Voreinzahlung sollte in dem ErhÇhungsbeschluss und seiner Anmeldung offen gelegt werden. c) Voreinzahlungen zur Sanierung

910

Ebenfalls problematisch sind bei Voreinzahlungen die Flle, in denen die KapitalerhÇhung in der Krise der kurz vor der berschuldung oder Zahlungsunfhigkeit stehenden GmbH erfolgt und schon eingezahlt und verfÅgt werden soll, bevor der ErhÇhungsbeschluss beurkundet werden kann5. Hier befinden sich die Gesellschafter sozusagen zwischen Skylla und Charybdis: Warten sie zu lange mit der Einzahlung frischen Geldes, 1 BGH v. 10.6.1996 – II ZR 98/95, DNotZ 1997, 495 m. Anm. Kanzleiter; OLG KÇln v. 17.5.2001 – 18 U 17/01, GmbHR 2001, 627; BGH v. 18.3.2002 – II ZR 11/01, GmbHR 2002, 545; Werner, GmbHR 2002, 530; Kort, DStR 2002, 1223. 2 BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, GmbHR 2006, 1328. 3 BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, GmbHR 2006, 1328 (1330 – Rz. 20): Da die GmbH zwischenzeitlich in die Insolvenz geraten war, musste der Gesellschafter wegen der fehlenden Tilgungswirkung der Voreinzahlung den Betrag nochmals aufbringen. 4 OLG DÅsseldorf v. 25.7.1996 – 6 U 207/95, GmbHR 1997, 606. 5 Hier hat eine Entscheidung des OLG Stuttgart v. 31.5.1994 – 10 U 253/93, GmbHR 1995, 115, hinsichtlich derer der BGH die Revision nicht angenommen hat, fÅr Beunruhigung gesorgt.

338

§ 1 KapitalerhÇhung bei der GmbH

gert die Gesellschaft in Insolvenzgefahr. Zahlen sie zu frÅh ein, besteht die Gefahr, dass die Voreinzahlung keine ErfÅllungswirkung hat und im (eben doch nicht erfolgreich abgewendeten) Insolvenzfall nochmals geleistet werden muss. Damit die Voreinzahlung ErfÅllungswirkung hinsichtlich der noch zu beschließenden KapitalerhÇhung entfaltet, sind die folgenden Mindestanforderungen zu erfÅllen: – Die Krise der Gesellschaft rechtfertigt nur dann Voreinzahlungen und deren Verbrauch, wenn die gesetzlichen Formalitten schnellstmÇglich nachgeholt werden. Der fÇrmliche KapitalerhÇhungsbeschluss hat also in engem zeitlichem Zusammenhang unverzÅglich zu erfolgen. – Die Voreinzahlung muss eindeutig und endgÅltig als Leistung auf die mit fÇrmlichem ErhÇhungsbeschluss entstehende Bareinlagepflicht gekennzeichnet sein, damit nach den Grundstzen der realen Leistungsbewirkung mit Entstehung der Schuld deren Tilgung durch die Vorleistung erfolgt. – Im KapitalerhÇhungsbeschluss und in der Registeranmeldung sind die Voreinzahlung und die Mittelverwendung offenzulegen, um den Rechtsverkehr zu informieren und dem Registergericht die NachprÅfung zu ermÇglichen.

911

d) Einschrnkung: Erhaltung der Einzahlung, keine Voreinzahlung auf debitorisches Konto Nach der Rechtsprechung des BGH1 ist davon auszugehen, dass eine Voreinzahlung die spter entstehende Einlageverpflichtung nur dann tilgen kann, wenn sich der Betrag im Zeitpunkt des Entstehens der Einlageverpflichtung, also des ErhÇhungsbeschlusses mit bernahme, noch als solcher im VermÇgen der Gesellschaft befindet. Dies hat der BGH im Urteil vom 15.3.20042 ausdrÅcklich und entgegen dem Urteil vom 10.6.19963 festgestellt. Es ging um die Zahlung auf ein debitorisches Konto vor Beurkundung des KapitalerhÇhungsbeschlusses. Im Urteil vom 8.11.20044 hat der BGH besttigt, dass bei der Voreinzahlung die Zahlung auf ein debitorisches Konto der sonstigen Bareinzahlung nicht gleichsteht. Ob die Anerkennung der Zahlung auf ein debitorisches Konto nach KapitalerhÇhungsbeschluss und die Nichtanerkennung der Zahlung vor KapitalerhÇhungsbeschluss systematisch stimmig sind, kann dahinstehen5: Die Praxis hat sich aber hieran auszurichten.

1 BGH v. 18.9.2000 – II ZR 365/98, GmbHR 2000, 1198; vgl. Heidinger, GmbHR 2002, 1049. 2 BGH v. 15.3.2004 – II ZR 210/01, GmbHR 2004, 736. 3 BGH v. 10.6.1996 – II ZR 98/95, GmbHR 1996, 772. 4 BGH v. 8.11.2004 – II ZR 362/02, GmbH 2005, 229. 5 Zu Recht kritisch: Heidinger, DNotZ 2005, 110.

339

912

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

4. ZuschÅsse statt KapitalerhÇhung 913

Statt durch fÇrmliche KapitalerhÇhung kann der Gesellschaft Eigenkapital auch durch ZuschÅsse der Gesellschafter zugefÅhrt werden. Derartige Zuzahlungen sind die schnellste und unkomplizierteste Verfahrensweise zur Strkung der Eigenkapitaldecke. Einer Satzungsnderung oder der Einhaltung besonderer Formvorschriften bedarf es nicht. Die der Gesellschaft zufließenden Betrge sind in die KapitalrÅcklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB einzustellen. MÇglich ist aber auch, wenn eine Unterbilanz besteht, eine diese Unterbilanz reduzierende Buchung Åber die Gewinn- oder Verlustrechnung als außerordentlicher Ertrag.

914

Eine Alternative zur KapitalerhÇhung sind derartige ZuschÅsse allerdings nur bei der Ein-Personen-GmbH oder bei der Mehrgesellschafter-GmbH dann, wenn alle Gesellschafter zu Zuzahlungen im Verhltnis ihrer Beteiligung bereit sind. Sollen nur einzelne Gesellschafter zuzahlen oder sollen die ZuschÅsse abweichend von den Beteiligungsquoten erfolgen, so kann regelmßig nur die fÇrmliche KapitalerhÇhung sicherstellen, dass die Mehreinlagen auch zu vermehrten Mitgliedschaftsrechten fÅhren. Die in diesen Fllen alternativ vorgeschlagene Gewhrung von Vorzugsrechten an die zuzahlenden Gesellschafter bedarf der fÇrmlichen Satzungsnderung und bereitet hinsichtlich der Definition und des Umfangs der Vorzugsrechte Schwierigkeiten, so dass hier die fÇrmliche KapitalerhÇhung vorzuziehen ist.

915

Die Strkung des Eigenkapitals ohne fÇrmliche KapitalerhÇhung konnte bis zum Jahr 2006 unter Ausnutzung steuerlicher Effekte im Wege des SchÅtt-aus-Hol-zurÅck-Verfahrens in der Weise erfolgen, dass die Wiedereinlage durch Einstellung in die KapitalrÅcklage erfolgt. Durch die nderung der hierfÅr relevanten Steuervorschriften durch das SEStEG1 wurde dieses Verfahren obsolet2.

VI. KapitalerhÇhung zum bergang von der UG zur NormalGmbH 1. Allgemeines 916

Gemß § 5a Abs. 5 GmbHG steigt eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) zur Normal-GmbH auf, wenn deren Stammkapital auf 25 000 Euro oder darÅber erhÇht wird. FÅr den KapitalerhÇhungsvorgang schreibt § 5a GmbHG keine Sonderregelungen vor, so dass die oben dargestellten KapitalerhÇhungsregelungen gem. §§ 55 ff. GmbHG auch fÅr die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) anzuwenden sind. 1 Gesetz Åber steuerliche Begleitmaßnahmen zur EinfÅhrung der Europischen Gesellschaft und zur nderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften v. 13.12.2006. 2 Siemers in MÅller/Winkeljohann, Beck’sches Hdb. GmbH, § 10 Rz. 100.

340

§ 1 KapitalerhÇhung bei der GmbH

MÇglich ist auch eine KapitalerhÇhung nach der das Stammkapital der Unternehmergesellschaft weiter unter der 25 000-Euro-Schwelle liegt. Abgesehen von dem Fall, in dem ein neuer Gesellschafter aufgenommen werden soll und eine (Teil-)Abtretung von Geschftsanteilen nicht in Frage kommt, weil die UG mit dem Mindestkapital von einem Euro pro Gesellschafter (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) ausgestattet wurde, spielt eine solche KapitalerhÇhung bei der UG in der Praxis keine Rolle.

917

2. MÇglichkeit von Sacheinlagen und Teilzahlungen im ErhÇhungsvorgang Wie oben bereits ausgefÅhrt gelten fÅr den KapitalerhÇhungsvorgang, durch den die UG zur Normal-GmbH wird, die Beschrnkungen des § 5a Abs. 2 GmbHG (Sacheinlageverbot und Volleinzahlungsgebot) nicht mehr, so dass den UG-Gesellschaftern auf dem Weg zur Normal-GmbH alle MÇglichkeiten der §§ 55 ff. GmbHG offen stehen (vgl. Rz. 392). Trotz des Wortlauts der §§ 56a, 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ist bei der Teileinzahlung allerdings zu beachten, dass die Vierteleinzahlung nicht ohne weiteres ausreicht: Vielmehr muss die Summe der Teileinzahlung im ErhÇhungsvorgang und der Ersteinzahlung bei GrÅndung entsprechend § 7 Abs. 2 Satz 2 die Hlfte des Mindestkapitals gem. § 5 Abs. 1 GmbHG (also insgesamt 12 500 Euro) erreichen1. Rechnerisch liegt die Untergrenze des ursprÅnglichen Stammkapitals, bei dem zur KapitalerhÇhung auf 25 000 Euro die Vierteleinzahlung ausreicht, bei 8 334 Euro2.

918

3. KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln Zwar stehen den UG-Gesellschaftern alle gesetzlich vorgesehenen Wege der KapitalerhÇhung offen, doch bietet sich bei der UG insbesondere die KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln gem. § 57c GmbHG an, da gem. § 5a Abs. 3 Satz 1 GmbHG eine gesetzliche RÅcklage zu bilden ist. Als ersten Verwendungszweck dieser RÅcklage sieht das Gesetz in § 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GmbHG die KapitalerhÇhung nach § 57c GmbHG vor.

919

4. Muster 920

M 113 ErhÇhungsbeschluss Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: Frau Valerie Hase, geb. am 26.4.1970, wohnhaft: Goethestraße 2, KÇln

1 Seebach, RNotZ 2013, 261 (278) m.w.N. 2 KapitalerhÇhung um 16 666 Euro auf 25 000 Euro. Bei Vierteleinzahlung i.H.v. 4 166,50 Euro wird in Summe mit der ursprÅnglichen Stammeinlage von 8 334 Euro ein einbezahlter Gesamtbetrag von 12 500,50 Euro erreicht.

341

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

Herr Eduard Wolf, geb. am 24.11.1974, wohnhaft: Schillerplatz 3, KÇln und erklren KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln und Firmennderung Wir sind die vollzhligen Gesellschafter der im Handelsregister des Amtsgerichts KÇln eingetragenen XY UG (haftungsbeschrnkt). Jeder von uns ist Inhaber von jeweils 3 000 Geschftsanteilen zu je 1 Euro. In der Gesellschafterversammlung der XY UG (haftungsbeschrnkt) vom [Datum] ist der Jahresabschluss zum [Datum] festgestellt, die Bildung einer gesetzlichen RÅcklage gem. § 5a Abs. 3 in HÇhe von 2 000 Euro und die AusschÅttung des restlichen JahresÅberschusses von 6 000 Euro an die Gesellschafter beschlossen worden. Die Jahresbilanz weist eine gesetzliche RÅcklage i.S.d. § 5a Abs. 3 GmbHG von 19 000 Euro aus. Der Jahresabschluss wurde von der Z-WirtschaftsprÅfungsgesellschaft mbH geprÅft und mit dem uneingeschrnkten Besttigungsvermerk versehen. Der AbschlussprÅfer wurde in der Gesellschafterversammlung vom [Datum] gewhlt. Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen zu einer Gesellschafterversammlung der Gesellschaft zusammen und beschließen: 1. KapitalerhÇhung Die gesetzliche RÅcklage in HÇhe von 19 000 Euro wird gem. § 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GmbHG in Stammkapital umgewandelt. Das Stammkapital der Gesellschaft erhÇht sich damit von 6 000 Euro um 19 000 Euro auf 25 000 Euro. 2. Neue Geschftsanteile Die KapitalerhÇhung erfolgt durch Bildung 19 000 neuer Geschftsanteile zu je 1 Euro. Die neu gebildeten Geschftsanteile 6 001 bis 15 500 stehen der Gesellschafterin Valerie Hase zu. Die neu gebildeten Geschftsanteile 15 501 bis 25 000 stehen dem Gesellschafter Eduard Wolf zu. 3. Satzungsnderung a) § 1 der Satzung wird wie folgt gendert: „Die Firma der Gesellschaft lautet XY GmbH.“ b) § 3 der Satzung wird wie folgt neu gefasst: „Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 25 000 Euro (in Worten: fÅnfundzwanzigtausend Euro.)“ (Schlussvermerke)

921

Die Handelsregisteranmeldung ist gem. § 78 GmbHG von allen GeschftsfÅhrern zu unterzeichnen, deren Unterschriften sind nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB Çffentlich zu beglaubigen.

342

§ 1 KapitalerhÇhung bei der GmbH

M 114 Handelsregisteranmeldung des bergangs einer UG in eine Normal-GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Als GeschftsfÅhrer der XY UG (haftungsbeschrnkt) Åberreichen wir in elektronischer Form die Urkunde vom heutigen Tag Åber die erfolgte KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln und Firmennderung sowie die vollstndige Fassung des Gesellschaftsvertrages mit der entsprechenden Bescheinigung des Notars. Wir melden die nderung der Firma (§ 1 der Satzung) und die ErhÇhung des Stammkapitals (§ 3 der Satzung) zur Eintragung in das Handelsregister an. Die der KapitalerhÇhung zugrunde gelegte Bilanz ist beigefÅgt. Es wird erklrt, dass nach Kenntnis der GeschftsfÅhrung seit dem Stichtag der Bilanz bis zum heutigen Tag keine VermÇgensminderung eingetreten ist, die der KapitalerhÇhung entgegenstÅnde, wenn sie am Tage der Anmeldung beschlossen wre. (Unterschriften smtlicher GeschftsfÅhrer, Beglaubigung)

Der Anmeldung ist gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine aktualisierte Liste der Gesellschafter beizufÅgen1; eine zustzliche Liste der bernehmer der neuen Geschftsanteile (§ 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG) ist nicht erforderlich2. M 115 Liste der Gesellschafter Liste der Gesellschafter der XY-GmbH mit dem Sitz in KÇln Nummer des Geschftsanteils

Nach- und Vorname, Geburtsdatum, Wohnort

Nennbetrag in Euro

1 – 3 000

Hase, Valerie, 26.4.1970, KÇln

jeweils 1 Euro

3 001 – 6 000

Wolf, Eduard, 24.11.1974, KÇln

jeweils 1 Euro

6 001 – 15 500

Hase, Valerie, 26.4.1970, KÇln

jeweils 1 Euro

15 501 – 25 000

Wolf, Eduard, 24.11.1974, KÇln

jeweils 1 Euro

(Datum, Unterschrift Notar)

1 Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 55 GmbHG Rz. 14 (§ 40 GmbHG „gilt auch und gerade fÅr die KapitalerhÇhung.“); Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, A 108. 2 Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, A 109.

343

922

§ 2 Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG I. Grundstze 1. Allgemeines 923

Wie die KapitalerhÇhung ist auch die Kapitalherabsetzung des § 58 GmbHG eine Satzungsnderung, hat also durch beurkundungspflichtigen Gesellschafterbeschluss mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen zu erfolgen (§ 53 GmbHG). Der Beschluss ist von den GeschftsfÅhrern der Gesellschaft im Bekanntmachungsblatt der Gesellschaft zu verÇffentlichen, wobei die Glubiger aufzufordern sind, sich bei der Gesellschaft zu melden. Die bei der Gesellschaft bekannten Glubiger sind durch besondere Mitteilung zu benachrichtigen. Die Glubiger, die der Kapitalherabsetzung nicht zustimmen, sind wegen der erhobenen AnsprÅche zu befriedigen oder sicherzustellen. Die Anmeldung des Herabsetzungsbeschlusses zur Eintragung in das Handelsregister kann erst nach Ablauf eines Jahres nach der VerÇffentlichung erfolgen. Dabei haben die GeschftsfÅhrer die Bekanntmachung einzureichen und zu versichern, dass alle der Kapitalherabsetzung nicht zustimmenden angemeldeten Glubiger befriedigt oder sichergestellt sind.

924

FÅr die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) ist die effektive Kapitalherabsetzung wegen § 58 Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen1. 2. Zweck der Herabsetzung

925

Die Kapitalherabsetzung dient der Senkung der Schwelle der §§ 30 und 31 GmbHG. HierfÅr kommen verschiedene GrÅnde in Betracht: – Zur Freisetzung ausschÅttbaren VermÇgens. Bei Deckung des Stammkapitals durch die Aktiva der Bilanz setzt die Kapitalherabsetzung VermÇgen frei, das zur RÅckzahlung von Stammeinlagen oder zum Erlass rÅckstndiger Stammeinlageneinzahlungspflichten oder zur Einstellung in die RÅcklagen verwendet werden kann. – Zur Beseitigung einer Unterbilanz. Wenn in einer gem. § 42 GmbHG erstellten Bilanz die Aktiva nach Abzug der Schuldposten den Nennbetrag des Stammkapitals nicht mehr erreichen, liegt eine Unterbilanz vor. Der entsprechende Teil des GesellschaftsvermÇgens ist bereits verloren. Die Kapitalherabsetzung dient hier der Anpassung des nominellen Stammkapitals an das tatschlich vorhandene Eigenkapital. Sie ist insofern das GegenstÅck zur KapitalerhÇhung aus Gesellschaftsmitteln und erlaubt, da die Schwelle des § 30 GmbHG herabgesetzt ist, die AusschÅttung zukÅnftiger Gewinne, die sonst zur WiederauffÅllung des Stammkapitals htten verwendet werden mÅssen.

1 Schfer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 5a GmbHG Rz. 30.

344

§ 2 Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG

– Zur Abfindung ausscheidender Gesellschafter. Soweit der Geschftsanteil des ausscheidenden Gesellschafters nicht durch andere Åbernommen wird, kann das Stammkapital um den Nominalwert des betroffenen Geschftsanteils herabgesetzt werden1. Der Zweck der Herabsetzung muss nach herrschender Meinung analog §§ 222 Abs. 3, § 229 Abs. 1 Satz 2 AktG im Beschluss Åber die Kapitalherabsetzung stets angegeben werden2.

926

3. Untergrenzen fÅr Stammkapital und Geschftsanteile Der Mindestbetrag des Stammkapitals von 25 000 Euro muss erhalten bleiben (§ 58 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 GmbHG). Eine Kapitalherabsetzung, die zum bergang der Normal-GmbH zur Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) fÅhren wÅrde, ist daher ausgeschlossen3.

927

Die einzelnen Geschftsanteile mÅssen nach § 58 Abs. 2 Satz 2 GmbHG mindestens 1 Euro betragen, wenn die Kapitalherabsetzung zum Zweck der RÅckzahlung oder des Erlasses von Stammeinlagen erfolgt. Bei Kapitalherabsetzung zum Zweck der Beseitigung einer Unterbilanz gilt diese Vorschrift nicht, so dass auch Geschftsanteile mit Nominalwerten, die nicht ganzzahlig durch 1 Euro teilbar sind, oder sogar unterhalb eines Euros entstehen kÇnnen4 (die Summe der Geschftsanteile muss allerdings auch in diesem Fall wegen § 58 Abs. 2 Satz 1 GmbHG mindestens 25 000 Euro betragen).

927a

4. Proportionale oder ungleichmßige Herabsetzung? Durch die Kapitalherabsetzung ndern sich, ohne dass dies der Beschluss ausdrÅcklich zu beinhalten htte, die Nennwerte der einzelnen Geschftsanteile proportional5. Zur Klarstellung empfiehlt sich jedoch immer eine ausdrÅckliche Festsetzung der HÇhe der neuen Geschftsanteile. MÇglich ist auch eine ungleichmßige Herabsetzung der Geschftsanteile, wenn wie beispielsweise im Falle der Einziehung eines Geschftsanteils das Stammkapital auf die Summe der verbleibenden Geschftsanteile reduziert werden oder sonst eine verschiedene Behandlung der Geschftsanteile erfolgen soll; im letzteren Fall mÅssen neben der gem. § 53

1 Waldner in Michalski, Vorb. §§ 58-58f GmbHG Rz. 2. 2 OLG Hamm v. 11.11.2010 – I-15-W 191/10, GmbHR 2011, 256; Lutter in Lutter/ Hommelhoff, § 58 GmbHG Rz. 8; Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 58 GmbHG Rz. 7; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 58 GmbHG Rz. 16; Waldner in Michalski, Vorb. §§ 58–58f GmbHG Rz. 5. 3 Vetter in MÅnchKomm/GmbHG, § 58 GmbHG Rz. 8; Freitag/Riemenschneider, ZIP 2007, 1485; Wlholz, GmbHR 2009, 841 (843). 4 Waldner in Michalski, § 58 GmbHG Rz. 12. 5 Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 58 GmbHG Rz. 7.

345

928

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

Abs. 2 GmbHG erforderlichen 3/4-Mehrheit auch alle von der abweichenden Regel benachteiligten Gesellschafter zustimmen1.

II. Muster 929

M 116 Kapitalherabsetzung Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: [Personalien der Gesellschafter] und erklren Kapitalherabsetzung Wir sind die Gesellschafter der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort], und zwar der A mit einem voll eingezahlten Geschftsanteil von 50 000 Euro, der B mit einem in HÇhe von 25 000 Euro eingezahlten Geschftsanteil von nominell 50 000 Euro. Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen: 1. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von 100 000 Euro um 50 000 Euro auf 50 000 Euro herabgesetzt. Die Herabsetzung erfolgt zum Zwecke der teilweisen RÅckzahlung von Geschftsanteilen bzw. des Erlasses von Einlageverpflichtungen. 2. Die Kapitalherabsetzung wird dadurch durchgefÅhrt, dass dem Gesellschafter A sein Geschftsanteil in HÇhe von 25 000 Euro zurÅckgezahlt, dem Gesellschafter B die Verpflichtung zur Einzahlung seines Geschftsanteils in HÇhe von 25 000 Euro erlassen wird. 3. Der Nennbetrag beider Stammanteile betrgt noch jeweils 25 000 Euro. 4. § 3 der Satzung wird wie folgt neu gefasst: Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 50 000 Euro.

930

Bei Anpassung des Stammkapitals nach Einziehung ist zu beschließen: M 117 Kapitalherabsetzung nach Einziehung Wir sind die Gesellschafter der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort], und zwar A mit einem voll eingezahlten Geschftsanteil von 20 000 Euro, B mit einem voll eingezahlten Geschftsanteil von 20 000 Euro, D mit einem voll eingezahlten Geschftsanteil von 20 000 Euro und E mit einem voll eingezahlten Geschftsanteil von 20 000 Euro.

1 Waldner in Michalski, Vorb. §§ 58–58f GmbHG Rz. 10; Gummert in Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 58 GmbHG Rz. 7; Roth in Roth/Altmeppen, § 51 GmbHG Rz. 14.

346

§ 2 Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG

Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen folgende: Kapitalherabsetzung 1. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von 100 000 Euro um 20 000 Euro auf 80 000 Euro herabgesetzt. Die Herabsetzung erfolgt zum Zwecke der Anpassung des Stammkapitals, nachdem der Geschftsanteil des Gesellschafters C von 20 000 Euro eingezogen wurde. 2. Der Betrag der Geschftsanteile der Gesellschafter A, B, D und E bleibt unverndert. 3. § 3 der Satzung wird wie folgt neu gefasst: Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 80 000 Euro.

Bei Unterbilanz ist zu beschließen:

931

M 118 Kapitalherabsetzung bei Unterbilanz Wir sind die Gesellschafter der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort], und zwar A mit einem voll eingezahlten Geschftsanteil von 25 000 Euro, B mit einem voll eingezahlten Geschftsanteil von 25 000 Euro. Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen folgende: Kapitalherabsetzung 1. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von 50 000 Euro um 20 000 Euro auf 30 000 Euro herabgesetzt. Die Herabsetzung erfolgt zum Ausgleich des in der Bilanz zum [Datum] ausgewiesenen Bilanzverlustes. 2. Die Herabsetzung wird so durchgefÅhrt, dass die Nennbetrge der einzelnen Geschftsanteile wie folgt herabgesetzt werden: Die Geschftsanteile des Gesellschafters A von 25 000 Euro auf 15 000 Euro. Geschftsanteil des Gesellschafters B von 25 000 Euro auf 15 000 Euro. 3. § 3 der Satzung wird wie folgt neu gefasst: Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 30 000 Euro.

Die Kapitalherabsetzung ist als Satzungsnderung gem. § 54 Abs. 1 GmbHG zur Eintragung anzumelden; die Anmeldung hat gem. § 78 GmbHG durch smtliche GeschftsfÅhrer zu erfolgen. Da sich bei der Kapitalherabsetzung die Beteiligung der Gesellschafter an der GmbH ndert, ist der Anmeldung gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine aktualisierte Gesellschafterliste beizufÅgen:

347

932

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

M 119 Anmeldung der Kapitalherabsetzung An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort] Åberreichen die smtlichen GeschftsfÅhrer in elektronischer Form die Urkunde Åber die Gesellschafterversammlung vom [Datum] (UR [...], Notar [...]), die elektronisch beglaubigte Abschrift des Belegexemplars des Bundesanzeigers vom [Datum], welche die Bekanntmachung der Herabsetzung des Stammkapitals der Gesellschaft und die Aufforderung an die Glubiger der Gesellschaft zur Anmeldung erhlt, sowie den vollstndigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages mit der Bescheinigung des Notars gem. § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG. Wir melden zur Eintragung an, dass das Stammkapital der Gesellschaft von [...] Euro um [...] Euro auf [...] Euro herabgesetzt wurde. § 3 der Satzung wurde entsprechend neu gefasst. Wir versichern, dass alle Glubiger, welche sich bei der Gesellschaft gemeldet und der Herabsetzung des Stammkapitals nicht zugestimmt haben, befriedigt oder sichergestellt wurden. Wir wurden vom Notar Åber die Strafbarkeit einer diesbezÅglichen falschen Versicherung gem. § 82 Abs. 2 Nr. 1 GmbHG belehrt. (Unterschriften smtlicher GeschftsfÅhrer, Beglaubigungsvermerk)

348

§ 3 Vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der GmbH I. Allgemeines Die 1994 in das GmbHG eingefÅgte vereinfachte Kapitalherabsetzung nach den §§ 58a-f GmbHG hat insbesondere fÅr die schnelle und wirksame Beseitigung einer Unterbilanz durch Kapitalherabsetzung und sofortige KapitalerhÇhung praktische Bedeutung erlangt1. Sie darf gem. § 58 Abs. 1 GmbHG ausschließlich zu dem Zweck durchgefÅhrt werden, Verluste zu decken und dient der bilanzmßigen Sanierung der Gesellschaft2. Es ist seitdem auch bei der GmbH nach dem Vorbild der §§ 229 bis 236 AktG ein Kapitalschnitt mÇglich. Im Gegensatz zur Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG, ist bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung keine Glubigersicherung und keine Einhaltung eines Sperrjahres vorgesehen, so dass durch §§ 58a-f GmbHG ein sofortiges Handeln mÇglich ist.

933

II. Voraussetzungen der vereinfachten Kapitalherabsetzung Die Voraussetzungen der vereinfachten Kapitalherabsetzung ergeben sich aus § 58a GmbHG. Die Herabsetzung muss dazu dienen, Wertminderungen auszugleichen oder sonstige Verluste zu decken. Sie ist aber zulssig, nachdem der Teil der Kapital- und GewinnrÅcklagen, der zusammen Åber 10 % des nach der Herabsetzung verbleibenden Stammkapitals hinausgeht, vorweg aufgelÇst ist. Ein Gewinnvortrag ist zu beseitigen. Nach § 58b GmbHG sind die Betrge, die aus der AuflÇsung der RÅcklagen und der Kapitalherabsetzung gewonnen werden, zum Verlustausgleich zu verwenden. Daneben dÅrfen sie in HÇhe von bis zu 10 % des Stammkapitals in die KapitalrÅcklagen eingestellt werden.

934

Im Beschluss Åber die vereinfachte Kapitalherabsetzung sind die Nennbetrge der Geschftsanteile dem herabgesetzten Stammkapital anzupassen. Das Stammkapital kann gem. § 58a Abs. 4 Satz 1 GmbHG unter den Mindestbetrag von 25 000 Euro herabgesetzt werden, wenn dieser durch eine gleichzeitig beschlossene KapitalerhÇhung mit Bareinlagen wieder erreicht wird. Die BeschlÅsse sind satzungsndernd und bedÅrfen mindestens der Dreiviertelmehrheit und der notariellen Beurkundung (§ 53 Abs. 2 GmbHG). Die BeschlÅsse sind nichtig, wenn sie nicht binnen drei Monaten nach der Beschlussfassung in das Handelsregister eingetragen worden sind (§ 58a Abs. 4 Satz 2 GmbHG).

935

1 Vgl. Fabis, Vereinfachte Kapitalherabsetzung bei AG und GmbH, MittRhNotK 1999, 169. 2 Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 58a GmbHG Rz. 1; Lutter in Lutter/ Hommelhoff, § 58a GmbHG Rz. 29.

349

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

III. Hinweise zu praktischen Problemen 936

Die RÅcklagenauflÇsung und die Verwendung eines etwaigen Gewinnvortrages bedÅrfen einer entsprechenden Beschlussfassung durch die Gesellschafter1. Der Beschluss hinsichtlich des Gewinnvortrags ist ein Beschluss zur Gewinnverwendung, dessen Grundstze auch fÅr die RÅcklagenauflÇsung zu gelten haben2. FÅr die Praxis ist wichtig, dass diese BeschlÅsse mit dem Herabsetzungsbeschluss in einer Urkunde verbunden werden kÇnnen. Die GeschftsfÅhrer mÅssen dies dann durch entsprechende Buchungen umsetzen, ohne dass hierfÅr eine erneute Bilanz erforderlich ist3.

937

Die auszugleichenden Verluste mÅssen die dauerhafte Herabsetzung des Kapitals rechtfertigen, brauchen aber in ihrer HÇhe nicht in Relation zum Stammkapital zu stehen4. Die Verluste brauchen auch nicht bereits eingetreten zu sein, mÅssen aber mit einem solchen Maß an Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein, dass fÅr sie nach § 249 Abs. 1 HGB RÅckstellungen zu bilden wren5. Maßgebend ist die gewissenhafte Prognose eines ordentlichen GeschftsfÅhrers im Zeitpunkt der Beschlussfassung6.

938

Die NachprÅfungspflicht und das NachprÅfungsrecht des Registergerichts beziehen sich auf das Vorliegen der Voraussetzungen fÅr die vereinfachte Kapitalherabsetzung und das fÇrmliche Zustandekommen der vereinfachten Kapitalherabsetzung7. Es kann AuskÅnfte und Unterlagen darÅber anfordern, dass die Zulssigkeitsvoraussetzungen der vereinfachten KapitalerhÇhung eingehalten sind. Dies kann Zwischenbilanzen oder Aufstellungen erforderlich machen, die aber nicht geprÅft und testiert zu sein brauchen8.

IV. Inhalt der Urkunde und der Anmeldung 939

Aus der Urkunde muss hervorgehen, dass es sich um eine vereinfachte Kapitalherabsetzung handelt. Weiterhin ist der Herabsetzungsbetrag anzugeben, dessen HÇhe sich aus dem abzudeckenden Verlust und der etwaigen Einstellung in die KapitalrÅcklage ergibt. Weiter ist der Zweck der Herabsetzung anzugeben, wobei die Angabe genÅgt, dass die Herabset-

1 Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 58a GmbHG Rz. 6. 2 Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 58a GmbHG Rz. 9. 3 Haberstock/Greitemann in HÇlters, § 229 AktG Rz. 8; Koch in HÅffer, § 229 AktG Rz. 13. 4 Waldner in Michalski, § 58a GmbHG Rz. 12. 5 Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 58a GmbHG Rz. 5. 6 OLG Frankfurt v. 10.5.1988 – 5 U 285/86, AG 1989, 207. 7 Lutter in Lutter/Hommelhoff, § 58a GmbHG Rz. 24. 8 Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 58a GmbHG Rz. 28; Lutter in Lutter/Hommelhoff, § 58a GmbHG Rz. 24.

350

§ 3 Vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der GmbH

zung „zur Deckung von Verlusten“ erfolgt1. Die Nennbetrge der Geschftsanteile sind beteiligungsproportional an das herabgesetzte Stammkapital anzupassen2. Bei der KapitalerhÇhung haben die Gesellschafter ein Wahlrecht, ob sie bestehende Anteile erhÇhen oder neue Anteile ausgeben3. Der einfachste Fall des Kapitalschnitts ist bei vÇlligem Verlust des Stammkapitals die Herabsetzung auf Null mit gleichzeitiger Ausgabe neuer Anteile4, wobei die neuen Anteile auch an neue Gesellschafter ausgegeben werden kÇnnen.

940

Umstritten ist, ob die vereinfachte Kapitalherabsetzung und anschließende KapitalerhÇhung gem. § 78 GmbHG von allen GeschftsfÅhrern zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden muss oder ob die Anmeldung durch die GeschftsfÅhrer in vertretungsberechtigter Zahl ausreicht. Unter Hinweis darauf, dass anders als bei der (normalen) Kapitalherabsetzung gem. § 58 GmbHG keine strafbewehrte Versicherung abzugeben ist und der Wortlaut des § 78 GmbHG die Anmeldung gem. § 58a Abs. 5 GmbHG nicht ausdrÅcklich umfasse, soll fÅr die Anmeldung die vertretungsberechtigte Anzahl der GeschftsfÅhrer ausreichen5. Die wohl herrschende Meinung verlangt in entsprechender Anwendung von § 78 GmbHG eine Anmeldung durch smtliche GeschftsfÅhrer6. Trotz guter GrÅnde fÅr die Gegenansicht kann zur Vermeidung von Beanstandungen durch das Registergericht nur empfohlen werden, die Anmeldung durch smtliche GeschftsfÅhrer vorzunehmen.

941

Beim vollstndigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages nach § 54 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ist der Wortlaut nach KapitalerhÇhung maßgeblich.

942

V. Glubigerschutz Der Glubigerschutz folgt der vereinfachten KapitalerhÇhung, bei der zunchst keine BerÅcksichtigung der Glubigerinteressen erfolgt, in dem Sinne nach, dass Beschrnkungen der AusschÅttungsfhigkeit von berschÅssen gesetzlich angeordnet sind. Verboten ist nach § 58b GmbHG die AusschÅttung des Buchgewinns, der sich aus der vereinfachten Kapitalherabsetzung und aus der vorausgehenden AuflÇsung von RÅcklagen ergibt. Verboten ist nach § 58c GmbHG die AusschÅttung des Buchgewinns 1 Waldner in Michalski, § 58a GmbHG Rz. 10. 2 Lutter in Lutter/Hommelhoff, § 58a GmbHG Rz. 20 („Gebot der Gleichbehandlung“). 3 Waldner in Michalski, § 58a GmbHG Rz. 19. 4 Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 58a GmbHG Rz. 14. 5 Waldner in Michalski, § 58a GmbHG Rz. 21. 6 Lutter in Lutter/Hommelhoff, § 58a GmbHG Rz. 23; ZÇllner/Haas in Baumbach/Hueck, § 58a GmbHG Rz. 30; vgl. auch Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, A 110 (ohne Problematisierung der Frage).

351

943

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

daraus, dass sich ursprÅnglich angenommene Verluste spter als geringer erweisen. KapitalrÅcklagen unterliegen nach § 58b Abs. 3 GmbHG einer fÅnfjhrigen Verwendungssperre. Schließlich ist die AusschÅttung kÅnftiger Gewinne nach Zeit und Umfang limitiert (§ 58d GmbHG). Auf diese Vorschriften hat der beurkundende Notar und sonstige Berater hinzuweisen.

VI. Muster 944

M 120 Kapitalschnitt Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: – 1. Gesellschafter A – 2. Gesellschafter B Die Erschienenen sind mit Geschftsanteilen von [...] Euro Herr A von [...] Euro Herr B die Gesellschafter der [Firma] GmbH in [Ort] mit einem voll eingezahlten Stammkapital von Euro [...] Sie treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung in eine Gesellschafterversammlung ein und erklren Vereinfachte Kapitalherabsetzung und KapitalerhÇhung I. RÅcklagenauflÇsung und Verwendung des Gewinnvortrags Die Jahresbilanz der Gesellschaft weist eine GewinnrÅcklage von [...] Euro aus, weiter einen Gewinnvortrag von [...] Euro. Die Gesellschafter beschließen hiermit, den Gewinnvortrag zur teilweisen Deckung von Verlusten zu verwenden und die GewinnrÅcklage zu demselben Zweck aufzulÇsen. Damit sind die Voraussetzungen des § 58a Abs. 2 GmbHG hergestellt. II. Vereinfachte Kapitalherabsetzung Das Stammkapital der Gesellschaft von [...] Euro (in Worten: [...] Euro) wird gem. § 58a GmbHG auf 0 Euro (in Worten: null Euro) herabgesetzt. Entsprechend auf null herabgesetzt werden die Geschftsanteile der Gesellschafter. Die Herabsetzung des Stammkapitals erfolgt zur Deckung von Verlusten. Diese Verluste sind insbesondere eingetreten durch die Abschreibung einer nicht einbringlichen Forderung von [...] Euro gegen [Name des Schuldners]. Hierdurch ist das Stammkapital verbraucht. III. KapitalerhÇhung Gemß § 58a Abs. 4 GmbHG wird das auf null herabgesetzte Stammkapital der Gesellschaft erhÇht auf [...] Euro (in Worten: [...] Euro).

352

§ 3 Vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der GmbH

Zur bernahme eines neuen Geschftsanteils von [...] Euro (in Worten: [...] Euro) wird der Gesellschafter A, zur bernahme eines neuen Geschftsanteils von [...] Euro (in Worten: [...] Euro) der Gesellschafter B zugelassen. Die bernahmen sind umgehend zu erklren. Die neuen Geschftsanteile sind in voller HÇhe sofort in bar einzuzahlen. Sie nehmen am Gewinn des laufenden Geschftsjahres teil. IV. bernahmeerklrung Die Gesellschafter A und B erklren hiermit, dass sie die neuen Geschftsanteile zu obigen Bedingungen Åbernehmen. V. Satzungsnderung § 3 der Satzung in der Fassung vom [Datum] wird wie folgt vÇllig neu gefasst: Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt [...] Euro (in Worten: [...] Euro). VI. Vollmacht Zur Erklrung und Anmeldung etwaiger noch auf Verlangen von Gerichten oder BehÇrden erforderlichen nderungen dieser Urkunde und der Anmeldung erhalten je einzeln Vollmacht die Mitarbeiter des Notars [...] Von der Vollmacht darf nur beim beurkundenden Notar Gebrauch gemacht werden. Sie erlischt mit der Eintragung der KapitalerhÇhung und Satzungsnderung im Handelsregister. VII. Kosten Die Kosten trgt die Gesellschaft. Der Notar hat die Beteiligten Åber den Inhalt und die Rechtswirkungen der obigen BeschlÅsse belehrt. Er hat insbesondere auf das Verbot von Zahlungen an Gesellschafter gem. § 58b GmbHG, die Pflicht zur Einstellung von Betrgen in die KapitalrÅcklage bei zu hoch angenommenen Verlusten gem. § 58c GmbHG und die Vorschriften Åber GewinnausschÅttungen und Glubigerschutz gem. § 58d GmbHG hingewiesen. Ausfertigung dem Registergericht, je eine beglaubigte Abschrift den beteiligten Gesellschaftern und der Gesellschaft. (Schlussvermerk)

Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist als Satzungsnderung gem. §§ 58a Abs. 5, 54 Abs. 1 GmbHG zur Eintragung anzumelden. Da sich bei der Kapitalherabsetzung die Nominalbetrge der Geschftsanteile ndern und damit auch die Beteiligung der Gesellschafter an der GmbH, ist der Anmeldung gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine aktualisierte Gesellschafterliste beizufÅgen.

353

944a

Kapitel 10 KapitalerhÇhung, Kapitalherabsetzung

M 121 Anmeldung An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister B [...] der [...] GmbH Åbermitteln wir in elektronischer Form die Urkunde Åber die vereinfachte Kapitalherabsetzung und gleichzeitig KapitalerhÇhung, die Liste der bernehmer und den vollstndigen Wortlaut der genderten Satzung mit der entsprechenden Bescheinigung des Notars. Wir melden zur Eintragung an, dass das Stammkapital der Gesellschaft im Wege der vereinfachten Kapitalherabsetzung auf null herabgesetzt wurde und gleichzeitig auf [...] Euro erhÇht wurde. Die neuen Geschftsanteile von [...] Euro wurden von den Gesellschaftern A und B Åbernommen. Sie haben die entsprechenden Betrge in bar auf das Konto der Gesellschaft eingezahlt. Die einbezahlten Betrge befinden sich endgÅltig in unserer freien VerfÅgung als GeschftsfÅhrer, was hiermit versichert wird. Wir versichern weiterhin, dass die Voraussetzungen der vereinfachten Kapitalherabsetzung vorliegen, insbesondere, dass keine Kapital- und GewinnrÅcklagen und kein Gewinnvortrag mehr bestehen. Wir melden schließlich die nderung des § [...] Åber das Stammkapital als Satzungsnderung zur Eintragung an. (Unterschriften smtlicher GeschftsfÅhrer, Beglaubigungsvermerk)

354

Kapitel 11 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen bei Beteiligung von GmbH und GmbH & Co. KG

§ 1 Grundstze I. Gesetz und Gesetzessystematik Das Umwandlungsgesetz und das Umwandlungssteuergesetz erlauben die steuerneutrale Umstrukturierung (Rz. 977) von Unternehmenstrgern aller Art im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. So kann etwa die Verschmelzung der Aufhebung eines Vertragskonzerns und der Straffung der FÅhrung dienen, die Spaltung der Trennung von Unternehmensbereichen und der ErmÇglichung jeweils eigenverantwortlicher GeschftsfÅhrung, aber auch etwa der Trennung von Familienstmmen und die Erbauseinandersetzung, der Formwechsel der Anpassung an neue Entwicklungen im Steuer- oder Betriebsverfassungsrecht.

945

Das Umwandlungsgesetz ist Åbersichtlich in acht BÅcher gegliedert. Das Erste Buch besteht nur aus dem § 1, der unter dem Oberbegriff Umwandlung, deren Formen, nmlich die Verschmelzung, die Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung), die VermÇgensÅbertragung und den Formwechsel einfÅhrt und in Abs. 3 auf die Vertragsfreiheit zur Abweichung von den Vorschriften des Gesetzes in den ausdrÅcklich zugelassenen Fllen und zur Ergnzung der gesetzlichen Bestimmungen, soweit keine abschließende Regelung vorliegt, hinweist. Das Zweite Buch behandelt die Verschmelzung, das Dritte Buch die Spaltung, das Vierte Buch die VermÇgensÅbertragung, das FÅnfte Buch den Formwechsel, das Sechste Buch Strafvorschriften, schließlich das Siebente Buch bergangs- und Schlussvorschriften.

946

Soweit die Gesellschafter, die durch die Umwandlungsmaßnahme ihren bisherigen Anteil an der betroffenen Gesellschaft verlieren, mit dem Umtauschverhltnis oder den ihnen zugedachten Ausgleichs- oder Abfindungszahlungen nicht einverstanden sind, kÇnnen sie die Angemessenheit der festgesetzten Kompensation gerichtlich nach dem Spruchverfahrensgesetz nachprÅfen lassen1.

947

Die BÅcher Zwei bis FÅnf sind jeweils aufgeteilt in einen Allgemeinen Teil und einen Besonderen Teil. Im jeweiligen Allgemeinen Teil finden sich die Vorschriften, die fÅr alle Flle der jeweiligen Umwandlungsart gelten. In den Besonderen Teilen finden sich Sonderregelungen, die vor al-

948

1 Gesetz Åber das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren v. 12.6.2003, BGBl. I 2003, 838.

355

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

lem aus der Rechtsform der jeweils beteiligten Unternehmen resultieren. Eine besondere Bedeutung hat das Zweite Buch Åber die Verschmelzung, dessen Regelungen in den BÅchern Drei, Vier und FÅnf in Bezug genommen werden, soweit dies mÇglich ist.

II. Die Struktur der Umwandlung 1. Allgemeine Prinzipien 949

Die rechtsgeschftliche Grundlage der Umwandlung hngt vom konkreten Umwandlungsvorgang ab: – bei Verschmelzung und VermÇgensÅbertragung ein Verschmelzungsvertrag (§ 4 bzw. §§ 176 ff. UmwG), – bei Spaltung zur Aufnahme ein Spaltungs- und bernahmevertrag (§ 126 UmwG), – bei Spaltung zur NeugrÅndung ein Spaltungsplan (§ 136 UmwG), – beim Formwechsel ein Umwandlungsbeschluss (§ 193 UmwG).

950

Diese Erklrungen legen fest, fÅr welche VermÇgenswerte eine teilweise oder vollstndige Gesamtrechtsnachfolge bzw. ein Formwechsel stattfindet. Sie enthalten deshalb Angaben Åber die beteiligten Rechtstrger, die betroffenen VermÇgenswerte, die VermÇgensÅbertragung und die hierfÅr gewhrten Gegenleistungen, insbesondere Mitgliedschaftsrechte, den Zeitpunkt des Gewinnanspruchs, den Stichtag fÅr die Verschmelzung, Spaltung oder bertragung, die BegrÅndung etwaiger Sonderrechte und die Folgen der Umwandlung fÅr die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen.

951

Diese fÅr die Umwandlung grundlegenden Rechtsgeschfte (Vertrag, Plan oder Beschluss) bedÅrfen in allen Fllen der notariellen Beurkundung: – FÅr den Verschmelzungsvertrag ergibt sich dies unmittelbar aus § 6 UmwG, – fÅr den Spaltungs- und bernahmevertrag gilt § 125 UmwG i.V.m. § 6 UmwG1, – fÅr die VermÇgensÅbertragung aus §§ 176, 178 ff. UmwG i.V.m. § 6 UmwG, – fÅr den Umwandlungsbeschluss beim Formwechsel gilt § 193 Abs. 3 Satz 1 UmwG.

952

Hieran schließen sich die Umwandlungsberichte und die UmwandlungsprÅfung an (§§ 8, 9 UmwG), soweit sie vorgesehen sind und nicht in notariell beurkundeter Form auf sie verzichtet wurde.

1 Priester in Lutter, § 126 UmwG Rz. 13.

356

§ 1 Grundstze

In der dritten Stufe haben die Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtstrger dem Umwandlungsvertrag, Spaltungsplan oder Umwandlungsbeschluss durch notariell zu beurkundenden Beschluss zuzustimmen (§ 13 UmwG).

953

Schließlich erfolgen die Anmeldung der Umwandlung zu den Registern der jeweiligen Rechtstrger und die entsprechende Eintragung (§§ 16, 19 UmwG). Die Eintragung bewirkt die rechtsgeschftliche Gesamtrechtsnachfolge auf den Åbernehmenden oder neuen Rechtstrger (§§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) bzw. den Formwechsel (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Die Åbertragenden Rechtstrger erlÇschen bei der Umwandlung durch Verschmelzung, Aufspaltung und VollÅbertragung (§§ 20 Abs. 1 Nr. 2, 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Zugleich werden die Mitgliedschaftsrechte ihrer bisherigen Anteilsinhaber am Åbernehmenden Rechtstrger (§§ 20 Abs. 1 Nr. 3, 131 Abs. 1 Nr. 3, 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) oder sonstige AnsprÅche auf Gegenleistung (§ 181 UmwG) begrÅndet.

954

2. GrenzÅberschreitende Verschmelzung Am 25.4.2007 trat das Zweite Gesetz zur nderung des Umwandlungsgesetzes1 zur Umsetzung der EG-Richtlinie zur grenzÅberschreitenden Verschmelzung2 in Kraft. Durch §§ 122a bis 122l UmwG wird Kapitalgesellschaften (nicht aber anderen Rechtstrgern) die Verschmelzung Åber die Grenzen hinweg erÇffnet, soweit mindestens eine der beteiligten Gesellschaften dem Recht eines anderen EU-Mitgliedsstaats3 unterliegt. GrenzÅberschreitende Formwechsel, Spaltungen und Ausgliederungsmaßnahmen sind weiterhin nicht mÇglich4. Das Verfahren unterteilt sich bei jeder der beteiligten Kapitalgesellschaften in eine Vorbereitungsphase, eine Beschlussphase und eine Vollzugsphase. In der Vorbereitungs- und Beschlussphase gilt fÅr jeden Rechtstrger das jeweilige nationale Recht. FÅr den Vollzug der Aufnahme gilt das Recht des aufnehmenden Rechtstrgers. Die Eintragung bei ihm wird dadurch erleichtert, dass die Einhaltung der Vorschriften nach dem nationalen Recht des Åbertragenden Rechtstrgers durch eine Rechtmßigkeitsbescheinigung attestiert wird und deshalb beim aufnehmenden Rechtstrger nicht nochmals zu kontrollieren ist. Entsprechend der Vorgabe der Richtlinie sieht das Gesetz die Verschmelzung zur Aufnahme, die Verschmelzung zur NeugrÅndung und die Verschmelzung der Tochtergesellschaft auf die hundertprozentige Muttergesellschaft vor.

955

Die grenzÅberschreitende Verschmelzung wurde in das bewhrte Aufbauund Ablaufschema des Umwandlungsgesetzes integriert. Whrend bei nationalen Verschmelzungen ein Verschmelzungsvertrag abzuschließen ist,

956

1 BGBl. I 2007, 542. 2 RL 2005/56/EG v. 26.10.2005, ABl. EU 2005 Nr. L 310, S. 1. 3 Oder einem Vertragsstaats des Abkommens Åber den Europischen Wirtschaftsraum (Island, Liechtenstein und Norwegen). 4 Bayer in Lutter, § 122a UmwG Rz. 3.

357

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

stellt bei der grenzÅberschreitenden Verschmelzung nach § 122c UmwG das Vertretungsorgan einer beteiligten Gesellschaft zusammen mit dem Vertretungsorganen der Åbrigen beteiligten Gesellschaften einen gemeinsamen Verschmelzungsplan auf, wer zwecks Bekanntmachung beim Handelsregister einzureichen ist. Sein Inhalt ergibt sich aus § 122c Abs. 2 UmwG. Die Regelung ist ebenso detailliert und als Handlungsanweisung zur minutiÇsen Befolgung bestimmt wie die der weiteren Schritte vom Verschmelzungsbericht Åber die VerschmelzungsprÅfung, die Beteiligung der Arbeitnehmer und die Zustimmung der Anteilsinhaber bis zur Eintragung der Verschmelzung. 3. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) in der Umwandlung a) Rechtsformvariante der GmbH 957

Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) wird als solche im UmwG an keiner Stelle als beteiligungsfhiger Rechtstrger genannt. Da die Unternehmergesellschaft gem. § 5a Abs. 1 GmbHG jedoch lediglich eine Rechtsformvariante der GmbH ist, ist sie prinzipiell sowohl als Ausgangs- und als auch als Zielgesellschaft immer dann beteiligungsfhig, wenn das UmwG der GmbH Beteiligungsfhigkeit zuspricht1. b) Beschrnkung durch Sacheinlageverbot

958

Beschrnkungen der Beteiligungsfhigkeit ergeben sich fÅr die Unternehmergesellschaft allerdings aus dem Sacheinlageverbot des § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG: Soweit eine Gesellschaft in der Umwandlung dadurch entsteht, dass sie VermÇgen anderer Rechtstrger Åbernimmt, scheidet die Unternehmergesellschaft als Zielgesellschaft zwingend aus, da dieser Vorgang nach der herrschenden Meinung mit einer SachgrÅndung gleichgesetzt wird2. Eine Entstehung einer Unternehmergesellschaft im Wege der Umwandlung kommt daher bei folgenden UmwandlungsmÇglichkeiten nicht in Betracht3: – Verschmelzung durch NeugrÅndung (§ 2 Nr. 2 UmwG)4.

1 Allg.M.: Baukelmann/Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5a GmbHG Rz. 56 (m.w.N.). 2 BGH v. 11.4.2011 – II ZR 9/10, GmbHR 2011, 701; Rieder in MÅnchKomm/ GmbHG, § 5a GmbHG Rz. 52; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 69; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 5a GmbHG Rz. 17; Wicke, § 5a GmbHG Rz. 17, 18; Roth in Roth/Altmeppen, § 5a GmbHG Rz. 8. Kritisch hierzu: Paura in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 5a GmbHG Rz. 64, der betont, dass eine Universalsukzession eben nicht als Sacheinlage gesehen werden kann. 3 AusfÅhrlich hierzu Miras, Unternehmergesellschaft, Rz. 19 ff. 4 Baukelmann/Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5a GmbHG Rz. 59.

358

§ 1 Grundstze

– NeugrÅndung im Wege der Spaltung (§ 123 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 2 UmwG)1. – Formwechsel (§ 191 Abs. 2 Nr. 3 UmwG)2. Eine bereits bestehende Unternehmergesellschaft kann allerdings aufnehmender Rechtstrger sein, wenn die Umwandlung mit einer Sacheinlage einhergeht und durch KapitalerhÇhung das Mindestkapital von 25 000 Euro erreicht oder Åberschritten wird, da dadurch gem. § 5a Abs. 5 GmbHG eine regulre GmbH entsteht. In diesem ErhÇhungsvorgang auf mindestens 25 000 Euro gilt das Sacheinlageverbot nicht mehr3. Die Unternehmergesellschaft kann sich also als aufnehmender Rechtstrger an folgenden Vorgngen beteiligen: – Verschmelzung im Wege der Aufnahme (§ 2 Nr. 1 UmwG). – Spaltung zur Aufnahme (§ 123 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UmwG).

959

Sollte die mit der Umwandlung einhergehende KapitalerhÇhung das Mindestkapital von 25 000 Euro nicht erreichen, sind die vorgenannten Umwandlungsvorgnge mit einer Unternehmergesellschaft als Åbernehmendem Rechtstrger wegen § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG allerdings ausgeschlossen.

960

Bei einer Verschmelzung ohne KapitalerhÇhung (§ 54 UmwG) kann eine bereits bestehende Unternehmergesellschaft ohne Einschrnkungen Åbernehmender Rechtstrger sein, da es zu keinem Konflikt mit § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG kommt.

961

c) Beteiligungsfhigkeit nach Umwandlungsvorgngen Die Beteiligungsfhigkeit der Unternehmergesellschaft soll hier vor dem Hintergrund des fÅr sie geltenden Sacheinlageverbots (§ 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG) und Kapitalherabsetzungsverbots (§ 58 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) fÅr die verschiedenen Umwandlungsvorgnge dargelegt werden: – Verschmelzung: Als Åbertragender Rechtstrger, der durch die Verschmelzung aufgelÇst wird, ist die UG wie die gewÇhnliche GmbH ohne Einschrnkungen beteiligungsfhig4. Als Åbernehmender Rechtstrger ist die NeugrÅndung ausgeschlossen; eine Aufnahme als Åbernehmender Rechtstrger ist mÇglich, wenn das Stammkapital auf 1 BGH v. 11.4.2011 – II ZR 9/10, GmbHR 2011, 701 (fÅr den Fall der NeugrÅndung durch Abspaltung, § 123 Abs. 2 Nr. 2 UmwG). 2 Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 70; Wicke, § 5a GmbHG Rz. 18. 3 BGH v. 19.4.2011 – II ZR 25/10, GmbHR 2011, 699. 4 Baukelmann/Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5a GmbHG Rz. 58; Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 5 Rz. 95: „Handlungsoption, um die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) lautlos zu liquidieren.“

359

962

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

25 000 Euro oder mehr erhÇht wird1 oder eine KapitalerhÇhung gem. § 54 UmwG nicht stattfindet2. – Spaltung: Als Åbernehmender Rechtstrger ist eine bereits bestehende Unternehmergesellschaft bei der Spaltung nur beteiligungsfhig, wenn dadurch im Zuge der erforderlichen KapitalerhÇhung deren Stammkapital 25 000 Euro erreicht oder Åberschreitet. FÅr eine Aufnahme zur NeugrÅndung scheidet die Unternehmergesellschaft als Åbernehmender Rechtstrger aus3. Als Åbertragender Rechtstrger kann sich die Unternehmergesellschaft an Spaltungen beteiligen, soweit keine Herabsetzung des Stammkapitals (§ 139 UmwG) stattfindet4. – Formwechsel: Als Ausgangsgesellschaft (formwechselnder Rechtstrger) ist die Unternehmergesellschaft wie die Normal-GmbH gem. §§ 191 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG beteiligungsfhig. Hingegen kann in die Unternehmergesellschaft als Rechtstrger neuer Rechtsform nach herrschender Meinung nicht gewechselt werden5. d) bergang von normaler GmbH in Unternehmergesellschaft kein Formwechsel 963

Ein bergang zwischen Unternehmergesellschaft und Normal-GmbH im Wege des Formwechsels (§§ 190 ff. UmwG) scheidet bereits begrifflich aus, da es sich in beiden Fllen nur um verschiedene Varianten derselben Gesellschaftsform handelt6.

964

Der bergang der Unternehmergesellschaft in die Normal-GmbH im Wege der KapitalerhÇhung ist in § 5a Abs. 5 GmbHG spezialgesetzlich geregelt; ein RÅckgriff auf das UmwG ist hierfÅr nicht erforderlich. Der umgekehrte Weg ist allerdings ausgeschlossen: Eine Kapitalherabsetzung unter das Mindestkapital des § 5 Abs. 1 GmbHG ist gem. § 58 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ausgeschlossen. Der Weg von der Unternehmergesellschaft in die Normal-GmbH ist vom Gesetzgeber damit als Einbahnstraße konzipiert. e) Zulssige UmgehungsmÇglichkeiten gesetzlicher Umwandlungshindernisse

965

Auch wenn ein direkter bergang aus der Normal-GmbH in die Unternehmergesellschaft im Wege der Umwandlung oder Kapitalherabsetzung 1 2 3 4 5

Wicke, § 5a GmbHG Rz. 16. Miras in Michalski, § 5a GmbHG Rz. 16. BGH v. 11.4.2011 – II ZR 9/10, GmbHR 2011, 701. Wicke, § 5a GmbHG Rz. 17. Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 70; Wicke, § 5a GmbHG Rz. 18; a.A.: Paura in Ulmer/Habersack/LÇbbe, § 5a GmbHG Rz. 64, da die Universalsukzession keine nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG verbotene Sacheinlage darstelle. 6 Baukelmann/Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5a GmbHG Rz. 62; Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 5 Rz. 97.

360

§ 1 Grundstze

nicht mÇglich ist, gibt es den Weg, eine Normal-GmbH in eine Unternehmergesellschaft zu ÅberfÅhren: Durch den „Downstream Merger“ (Verschmelzung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft) einer NormalGmbH, die als Åbertragender Rechtstrger auf eine ihr gehÇrige Unternehmergesellschaft verschmolzen wird, da in diesem Fall gem. § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UmwG eine KapitalerhÇhung bei der Åbernehmenden Tochtergesellschaft nicht erforderlich ist1. Zu diesem Zweck kann eine Normal-GmbH eine Unternehmergesellschaft grÅnden, das Stammkapital in bar voll einbezahlen und im Anschluss auf die ihr gehÇrige Unternehmergesellschaft verschmolzen werden. Hintergrund hierfÅr kann der Umstand sein, dass das Stammkapital der Normal-GmbH nahezu verbraucht ist und der Inhaber daher wegen § 30 GmbHG keine Kapitalentnahmen vornehmen darf. Nach der Verschmelzung auf die Unternehmergesellschaft ist die Grenze des gem. § 30 GmbHG unausschÅttbaren Kapitals deutlich herunter gesetzt2. Dieser Vorgang des Herunterschleusens (auch „kalte Kapitalherabsetzung“ genannt) widerspricht weder dem Umwandlungsgesetz noch den Spezialregeln des § 5a GmbHG und ist daher zulssig3. Entsprechendes gilt fÅr den sog. „Sidestream Merger“ (Verschmelzung auf eine Schwestergesellschaft): Gemß § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG kann die Åbernehmende Gesellschaft4 von der Gewhrung von Geschftsanteilen absehen, wenn die Gesellschafter des Åbertragenden Rechtstrgers5 darauf verzichten. Daraus wird geschlossen, dass in diesem Fall eine KapitalerhÇhung beim Åbernehmenden Rechtstrger nicht erforderlich ist6. Gerade bei der Verschmelzung beteiligungsidentischer Schwestergesellschaften wird hier ein Verzicht der Anteilseigner auf die Gewhrung zustzlicher Geschftsanteile eine bloße Formalitt sein, da sich fÅr die Gesellschafter der Schwestergesellschaften durch die Verschmelzung an ihrer wertmßigen Beteiligung nichts ndert7. Damit ist es mÇglich, dass die Inhaber einer Normal-GmbH eine zustzliche Unternehmergesellschaft mit identischen Beteiligungsverhltnissen grÅnden, das Stamm1 Winter/Vetter in Lutter, § 54 UmwG Rz. 53; Reichert in Semler/Stengel, § 54 UmwG Rz. 16. 2 Der Inhaber hat im Gegenzug allerdings gem. § 5a Abs. 3 GmbHG eine RÅcklage in HÇhe eines Viertels des JahresÅberschusses zu bilden. 3 Winter/Vetter in Lutter, § 54 UmwG Rz. 100 ff.; Limmer in Limmer, Hdb Unternehmensumwandlung, Teil 1 Rz. 163; Baukelmann/Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5a GmbHG Rz. 61; Wicke, § 5a GmbHG Rz. 16. In der Mindermeinung geblieben ist die Ansicht von Petersen (GmbHR 2004, 728), wonach dieser Vorgang eine missbruchliche Umgehung der Kapitalherabsetzungskautelen darstelle. 4 Das wre hier also die Unternehmergesellschaft. 5 Hier die Normal-GmbH, die auf die Unternehmergesellschaft verschmolzen werden soll. 6 Winter/Vetter in Lutter, § 54 UmwG Rz. 63; Reichert in Semler/Stengel, § 54 UmwG Rz. 24. 7 Winter/Vetter in Lutter, § 54 UmwG Rz. 66.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

kapital bar einzahlen und sodann die Normal-GmbH auf die Unternehmergesellschaft (unter Verzicht auf die Gewhrung zustzlicher Geschftsanteile an der Unternehmergesellschaft) verschmelzen1. Steuerlich macht es auf Seiten der Åbertragenden KÇrperschaft keinen Unterschied, ob die Verschmelzung mit oder ohne KapitalerhÇhung abluft; es gilt § 11 Abs. 1 und 2 UmwStG2. FÅr die Åbernehmende KÇrperschaft gilt § 12 Abs. 1 Satz 1 UmwStG. FÅr die Muttergesellschaft wird § 13 UmwStG fÅr Verschmelzungen von Schwestergesellschaften ohne KapitalerhÇhung entsprechend angewandt3. 967

In beiden vorgenannten Fllen (Mutter-auf-Tochter- und Schwester-aufSchwester-Verschmelzung) geht durch den Vollzug der Verschmelzung im Handelsregister das VermÇgen der Normal-GmbH auf die Unternehmergesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge Åber und die Åbertragende Normal-GmbH erlischt (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UmwG).

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Eine weitere bernahmemÇglichkeit durch eine Unternehmergesellschaft bietet das sog. Anwachsungsmodell, durch das eine Personengesellschaft in eine Unternehmergesellschaft ÅberfÅhrt werden kann. Ein direkter Formwechsel mit der Unternehmergesellschaft als Rechtstrger neuer Rechtsform gem. §§ 190 ff. UmwG ist zwar wegen der oben dargestellten Einschrnkungen, die sich aus § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG ergeben, nicht mÇglich, doch kann durch folgende zulssige Alternativgestaltung das gleiche Ergebnis erreicht werden4: – Die Gesellschafter der Personengesellschaft (GbR, OHG, KG) grÅnden gemeinsam eine Unternehmergesellschaft und beteiligen sich an ihr im gleichen Verhltnis, wie sie an der gemeinsamen Personengesellschaft beteiligt sind. – Im nchsten Schritt wird die Unternehmergesellschaft als Mitgesellschafterin in die Personengesellschaft aufgenommen. – Im Anschluss daran scheiden alle vorherigen Gesellschafter gleichzeitig aus der Personengesellschaft aus, so dass nur noch die Unternehmergesellschaft beteiligt ist. Da die Personengesellschaft von Rechts wegen mindestens zwei Gesellschafter benÇtigt, endet deren Existenz und das GesellschaftsvermÇgen geht ohne dingliche bertragungsakte im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Unternehmergesellschaft als letzte verbliebene Gesellschafterin Åber. VerfÅgte die Personengesellschaft Åber stille Reserven, fÅhrt diese Gestaltung allerdings zu einer Gewinnrealisierung5.

1 Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 5 Rz. 104. 2 SchlÇsser in Sagasser/Bula/BrÅnger, Umwandlungen, § 11 Rz. 217. 3 BMF, Schr. v. 11.11.2011, BStBl. I 1314 Rz. 13.09; Schmitt in Schmitt/HÇrtnagl/ Stratz, § 13 UmwStG Rz. 9; Schroer in Haritz/Menner, § 13 UmwStG Rz. 19. 4 Meister, NZG 2008, 767 (768); Baukelmann/Schmidt-Leithoff in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 5a GmbHG Rz. 64; Wicke, § 5a GmbHG Rz. 18. 5 Meister, NZG 2008, 767 (768, Fn. 20).

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§ 1 Grundstze

III. Der Rechtsschutz der Anteilsinhaber Innerhalb eines Monats sind Klagen gegen die ZustimmungsbeschlÅsse zulssig (§ 14 Abs. 1 UmwG). Die Klagearten sind im UmwG nicht spezifiziert, vielmehr gelten die fÅr den betroffenen Gesellschaftstyp spezialgesetzlich geregelten Klagearten, fÅr die betroffene GmbH also die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage analog §§ 246 ff. AktG1. Klagebefugt sind die Gesellschafter der betroffenen Rechtstrger. Eine vor Eintragung erhobene Klage fÅhrt zu einer Registersperre (§ 16 Abs. 2 Satz 2 UmwG). Jedoch kann die Eintragung erfolgen, wenn das Prozessgericht des Hauptsacheverfahrens auf Antrag durch Beschluss feststellt, dass die Klage der Eintragung nicht entgegensteht (§ 16 Abs. 3 UmwG).

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Eine Klage des Åbertragenden Rechtstrgers kann nicht darauf gestÅtzt werden, dass das Umtauschverhltnis zu niedrig ist oder die erworbenen neuen Mitgliedschaften keinen ausreichenden Gegenwert darstellen (§ 14 Abs. 2 UmwG)2. Soweit die Klage danach ausgeschlossen ist, kann der Betroffene stattdessen einen Ausgleich durch Zuzahlung verlangen und im Wege des Spruchverfahrens durchsetzen (§ 15 Abs. 1 UmwG). Auch die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

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Durch die UmwG-Reform von 2007 hat der Gesetzgeber die MÇglichkeit geschaffen, im Zuge von Verschmelzungs-, Abspaltungs- und Aufspaltungsvorgngen (§ 125 UmwG) auf eine Gewhrung von Anteilen zu verzichten3. §§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG sehen vor, dass das Erfordernis einer KapitalerhÇhung bei einer Åbernehmenden GmbH, AG oder KGaA zur Disposition der Anteilsinhaber des Åbertragenden Rechtstrgers steht. Die Anteilseigner kÇnnen jetzt zu notarieller Urkunde auf die Anteilsgewhrung verzichten, wodurch sich die KapitalerhÇhung erÅbrigt. Dies soll insbesondere die Verschmelzung von Schwestergesellschaften innerhalb eines Konzerns, bei denen smtliche Anteile von ihrer Muttergesellschaft gehalten werden, erleichtern.

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IV. Der Rechtsschutz der Glubiger Glubigern, die eine Gefhrdung ihrer AnsprÅche glaubhaft machen kÇnnen, steht das Recht auf Sicherheitsleistung zu (§ 22 UmwG). Die unbeschrnkte Haftung der Gesellschafter von Personengesellschaften ist auf fÅnf Jahre ab Vollzug der Umwandlung im Handelsregister begrenzt (§ 45 UmwG).

1 Junker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 14 UmwG Rz. 8. 2 Eine entsprechende Klage durch die Anteilsinhaber des Åbernehmenden Rechtstrgers ist allerdings mÇglich; Decher in Lutter, § 14 UmwG Rz. 20. 3 Kritisch zu dieser Abkehr vom Dogma der Anteilsgewhrungspflicht: D. Mayer/ Weiler, MittBayNot 2007, 368 (370).

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

V. Arbeitsrecht 973

Zur Wahrung des sozialen Friedens im Zusammenhang mit der Umwandlung sind die Betriebsrte der beteiligten Rechtstrger zu informieren (§§ 5 Abs. 3, 17 Abs. 1 UmwG)1. Besondere Rechte im Umwandlungsverfahren gibt das Gesetz den Betriebsrten nicht. Es nimmt im brigen eine Beeintrchtigung der Mitbestimmungsrechte von Arbeitnehmern hin, soweit sie unvermeidbar ist. Von besonderen Regelungen Åber Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrates eines von der Umwandlung betroffenen Rechtstrgers wurde abgesehen.

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Nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG muss der Verschmelzungsvertrag angeben, welche Folgen die Verschmelzung fÅr die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen hat und welche Maßnahmen insoweit vorgesehen sind. Damit werden inhaltliche Vorgaben fÅr den Verschmelzungsvertrag gemacht. Weiterhin ist nach § 5 Abs. 3 UmwG der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf sptestens einen Monat vor dem Zustimmungsbeschluss des betreffenden Rechtstrgers dem Betriebsrat dieses Rechtstrgers zuzuleiten. Diese formelle Verpflichtung soll die Einhaltung der inhaltlichen Vorgaben absichern. Schließlich sorgt § 17 Abs. 1 UmwG dafÅr, dass die Zuleitungspflicht auch eingehalten wird. Ohne den Nachweis der rechtzeitigen Zuleitung an den Betriebsrat darf nicht eingetragen werden2. Die Literatur betont einmal die Bedeutung dieser Pflichten, ist aber auch bemÅht, bei nicht beeintrchtigenden VerstÇßen im Einzelfall zu helfen3.

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Es haben sich folgende Grundstze herausgebildet: – Wenn ein Rechtstrger keinen Betriebsrat hat, ist dies in der Anmeldung anzugeben, um dem Registergericht anzuzeigen, dass § 17 Abs. 1 UmwG nicht tangiert ist. – Im Verschmelzungsvertrag sind stets Angaben Åber die unmittelbaren Folgen der Verschmelzung fÅr die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen zu machen. Hierunter fallen der bergang der Arbeitsverhltnisse auf den neuen Rechtstrger und die Wirkungen auf Tarifvertrge, Betriebsvereinbarungen und Betriebsrte. Hinsichtlich der mittelbaren Folgen der Verschmelzung (wie geplante Umstrukturierungs- und Rationalisierungsmaßnahmen) herrscht in der Literatur Uneinigkeit: Teilweise wird eine entsprechende Angabepflicht rundweg verneint4, teilweise unter bestimmten Umstnden bejaht5. Die Rechtsprechung verlangt die Angabe mittelbarer Folgen, wenn diese beim Umwandlungsvorgang bereits absehbar (konkret geplant) sind6. 1 Drygala in Lutter, § 5 UmwG Rz. 84. 2 Heidinger in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 5 UmwG Rz. 29. 3 Vgl. Engelmeyer, DB 1996, 2542; Joost, ZIP 1995, 976; Drygala, ZIP 1996, 1385; Melchior, GmbHR 1996, 833; K. J. MÅller, DB 1997, 713. 4 Drygala in Lutter, § 5 UmwG Rz. 105 ff. 5 bersicht bei Drygala in Lutter, § 5 UmwG Rz. 103 ff. 6 BAG v. 10.11.2011 – 8 AZR 430/10, NJOZ 2012, 860 (864) – Rz. 30.

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§ 1 Grundstze

– Angaben im Verschmelzungsvertrag sind entbehrlich, wenn die Gesellschafter beider Rechtstrger identisch sind und beide Rechtstrger keinen Betriebsrat haben1. – Bei mehreren Betriebsrten ist jedem von diesen zuzuleiten. Besteht daneben ein Gesamtbetriebsrat, reicht die Zuleitung an diesen allein aus2. – Dem Konzernbetriebsrat ist nur zuzuleiten, wenn das Konzernunternehmen selbst beteiligter Rechtstrger ist3. – Der Betriebsrat, vertreten durch seinen Vorsitzenden, kann auf die Einhaltung der Monatsfrist verzichten, dies auch noch im Eintragungsverfahren4. – Der Nachweis der Zuleitung ist zweckmßigerweise durch ein schriftliches und datiertes Empfangsbekenntnis des Betriebsratsvorsitzenden zu fÅhren (§ 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). M 122 Angaben im Verschmelzungsvertrag Die Folgen der Verschmelzung fÅr die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen ergeben sich aus §§ 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 324 UmwG, 613a BGB. Der Åbernehmende Rechtstrger tritt hiernach in die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhltnissen ein. FÅr die Betriebsrte gilt, dass [...] (Angabe der je nach Einzelfall verschiedenen Folgen).

M 123 Angaben in der Anmeldung Beide beteiligten Rechtstrger haben einen Betriebsrat. Der Verschmelzungsvertrag wurde beiden Betriebsrten am [Datum], also mehr als einen Monat vor den Versammlungen der Anteilseigner, zugeleitet. Empfangsbescheinigungen der Betriebsratsvorsitzenden liegen dieser Anmeldung bei.

VI. Umwandlungssteuerrecht 1. Grundlegendes Das Umwandlungssteuergesetz (UmwStG)5 passt die steuerrechtlichen Vorschriften an die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben des Umwandlungs-

1 LG Stuttgart v. 11.12.1995 – 4 KfH T 22/95, DNotI-Report 1996, 43. 2 K. J. MÅller, DB 1997, 713 (718). 3 Drygala in Lutter, § 5 UmwG Rz. 144; K. J. MÅller, DB 1997, 713 (715); „wegen der diesbezÅglich unklaren Rechtslage“ empfiehlt jedoch Heidinger, den Vertragsentwurf allen Betriebsrten zuzuleiten, Heidinger in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 5 UmwG Rz. 42. 4 K. J. MÅller, DB 1997, 713 (717). 5 Gesetz v. 28.10.1994, BGBl. I 1994, 3267.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

gesetzes an. Durch das Umwandlungssteuergesetz 20061 wurde das Umwandlungssteuerrecht umfassend reformiert, insbesondere auf grenzÅberschreitende Umwandlungen innerhalb der EU ausgeweitet2. FÅr die steuerliche Realitt nahezu ebenso wichtig wie die Steuergesetze selbst sind die Erlasse der Steuerverwaltung zur praktischen Handhabung der gesetzlichen Vorgaben: Zum UmwStG 2006 verabschiedete das Bundesfinanzministeriums im Jahr 2011 den UmwStG-Erlass3. 977

Ziel des UmwStG ist es, die Umstrukturierung von Unternehmen nicht durch steuerliche Folge zu behindern4. Die steuerneutrale DurchfÅhrung von Umwandlungen bezieht sich nicht pauschal auf alle Steuerarten, sondern nur auf die KÇrperschaft-, Einkommen- und Gewerbesteuer5. Bezogen auf die einzelnen Umwandlungsvorgnge bedeutet dies: – Die Verschmelzung von KÇrperschaften und Personengesellschaften und natÅrlichen Personen soll steuerneutral erfolgen kÇnnen (§§ 3 ff. UmwStG). – Eine steuerneutrale Spaltung setzt voraus, dass auf den Åbernehmenden Rechtstrger ein Teilbetrieb Åbertragen wird (§ 15 UmwStG). Im Falle der Abspaltung oder TeilÅbertragung muss auch das der Åbertragenden KÇrperschaft verbleibende VermÇgen zu einem Teilbetrieb gehÇren. In diesem Rahmen ist auch die bertragung von nicht verbrauchten Verlusten mÇglich. – Beim Formwechsel ist vorgesehen, dass im Falle des Formwechsels einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft die gleichen Grundstze anzuwenden sind wie bei der VermÇgensÅbertragung auf eine Personengesellschaft (§ 14 UmwStG).

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Umwandlungsvorgnge lÇsen Grunderwerbsteuer aus, soweit infolge der Umwandlung ein GrundstÅck von einem Rechtstrger auf einen anderen Rechtstrger Åbergeht6. Beim Formwechsel entsteht infolge der Identittswahrung keine Grunderwerbsteuer7. FÅr Umstrukturierungen innerhalb eines Konzerns gilt die begÅnstigende Regelung des § 6a GrEStG. 2. BuchwertfortfÅhrung

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Die durch das UmwStG 2006 eingefÅhrte nderung der Systematik betrifft die BuchwertfortfÅhrung bei Umwandlungsfllen. Um das Besteue1 Gesetz Åber steuerliche Begleitmaßnahmen zur EinfÅhrung der Europischen Gesellschaft und zur nderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften (SEStEG v. 7.12.2006). 2 Vgl. aber Pyszka/JÅngling, GmbHR 2012, 327 mit dem Hinweis auf die „Steuerfalle: Umwandlung von EU-Kapitalgesellschaften in Personengesellschaften“. 3 BMF v. 11.11.2011; hierzu: Rogall, NZG 2011, 810. 4 Sagasser in Sagasser/Bula/BrÅnger, Umwandlungen, § 4 Rz. 1. 5 Schumacher in Lutter, UmwG, Einleitung II Rz. 23. 6 Fischer in Boruttau, § 1 GrEStG Rz. 517. 7 Finanzministerium Baden-WÅrttemberg v. 18.9.1997, GmbHR 1997, 1016.

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§ 1 Grundstze

rungsrecht bei Umwandlungen aus Deutschland heraus sicherzustellen, wurde der Grundsatz der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz aufgegeben. Steuerlich ist der gemeine Wert des Wirtschaftsguts (§ 9 Abs. 2 BewG) unabhngig vom Wertansatz der Handelsbilanz maßgeblich (§§ 3 Abs. 1, 11 Abs. 1, 20 Abs. 2 Satz 1, 21 Abs. 1 Satz 1, 24 Abs. 2 Satz 1 UmwStG). Bei allen Umwandlungsformen wird vom Grundsatz der Gewinnrealisierung durch den Ansatz des gemeinen Wertes ausgegangen, doch wird unter gewissen Voraussetzungen ein Antragsrecht auf BuchwertfortfÅhrung oder Zwischenwertansatz (§§ 3 Abs. 2, 11 Abs. 2, 20 Abs. 2 Satz 2, 21 Abs. 1 Satz 2, 24 Abs. 2 Satz 2 UmwStG) gewhrt. Die Voraussetzungen fÅr die BuchwertfortfÅhrung sind in allen Umwandlungsformen weitgehend gleich. Voraussetzung ist, dass die WirtschaftsgÅter BetriebsvermÇgen bleiben und das deutsche Besteuerungsrecht nicht eingeschrnkt oder ausgeschlossen ist. Der Antrag auf BuchwertfortfÅhrung ist sptestens bis zur erstmaligen Abgabe der steuerlichen bertragungsbilanz bei dem fÅr die Besteuerung der Åbertragenen KÇrperschaft zustndigen Finanzamt zu stellen (§§ 3 Abs. 2 Satz 2, 11 Abs. 3 UmwStG). Bei Einbringung im Wege der Sacheinlage gem. §§ 20 ff. UmwStG ist der Antrag bei dem fÅr die Åbernehmende Gesellschaft zustndigen Finanzamt zu stellen (§§ 20 Abs. 2 Satz 3, 21 Abs. 1 Satz 2, 24 Abs. 2 Satz 3 UmwStG).

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VII. Umgang mit dem Gesetz, Ablaufphasen 1. Baukastentechnik Die Baukastentechnik des UmwG mit seinen Verweisungen macht den Umgang mit ihm gewÇhnungsbedÅrftig. Es ist zunchst von der Art der Umwandlung auszugehen, also nach § 1 UmwG entweder von Verschmelzung oder Spaltung oder VermÇgensÅbertragung oder Formwechsel. Dies verweist auf das jeweils einschlgige Buch, das Zweite Buch bei Verschmelzung, das Dritte Buch bei Spaltung, das Vierte Buch bei VermÇgensÅbertragung, das FÅnfte Buch bei Formwechsel.

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Das Zweite, Dritte und FÅnfte Buch sind jeweils in einen Allgemeinen und einen Besonderen Teil untergliedert. Im Allgemeinen Teil werden die Vorschriften fÅr alle Rechtsformen vor die Klammer gezogen. Hier findet eine weitere Weichenstellung fÅr die Arten der Verschmelzung (Verschmelzung durch Aufnahme, Verschmelzung durch NeugrÅndung) und der Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung, jeweils zur Aufnahme oder zur NeugrÅndung) statt. Weiterhin ist hier zu klren, ob die gewÅnschte Umwandlung fÅr die beteiligten Rechtstrger zulssig ist.

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Im brigen haben die „Allgemeinen Vorschriften“ des Zweiten Buches (§§ 2–38 UmwG) wiederum die Funktion eines allgemeinen Teils fÅr die Åbrigen Umwandlungsarten, was den grundlegenden Beschluss bzw. Plan, die ZustimmungsbeschlÅsse, Bericht und PrÅfung, Anmeldung und Ein-

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

tragung sowie die Rechte der Arbeitnehmer und Glubiger betrifft. Auf diese Bestimmungen verweist bei Spaltung § 125 UmwG global und das Formwechselrecht jeweils im Einzelnen. 984

Der Besondere Teil des Zweiten, Dritten und FÅnften Buches enthlt dann jeweils rechtsformspezifische Besonderheiten, wobei die Rechtsformen jeweils in der Reihenfolge Personengesellschaften, GmbH, Aktiengesellschaften, Genossenschaften und weitere Rechtsformen abgehandelt werden.

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Bei der PrÅfung empfiehlt es sich, zunchst die Vorschriften des Allgemeinen Teils des einschlgigen Buches durchzugehen und auf ihre Relevanz im konkreten Fall abzufragen, und sodann zu prÅfen, welche nderungen und Ergnzungen sich fÅr die beteiligten Rechtstrger aus dem Besonderen Teil ergeben. Bei Spaltung und Formwechsel sind die Verweisungen auf das Zweite Buch zu beachten. Angesichts der Formenstrenge und Fristgebundenheit des Verfahrens ist hÇchste Sorgfalt angezeigt. 2. Planungs- und Gestaltungsablauf

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Der Ablauf eines Umwandlungsvorgangs ist ein Musterbeispiel fÅr einen Planungs- und Gestaltungsvorgang im Vertragsrecht1. Man kann vier Phasen einer Umwandlung unterscheiden: die Planungsphase, die Vorbereitungsphase, die Beschlussphase und die Vollzugsphase2.

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In der Planungsphase ist ein Zeitplan fÅr den Ablauf der Umwandlung zu konzipieren. Regelmßig wird der zeitliche Rahmen einer Umwandlung durch die Achtmonatsfrist des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG vorgegeben, da aus Kosten- und ZeitersparnisgrÅnden die letzte Jahresbilanz des Åbertragenden Rechtstrgers zur Grundlage der Umwandlung gemacht wird. In diesem zeitlichen Rahmen sind andere einzuhaltende Fristen, wie etwa Mitteilungsfristen an Anteilsinhaber oder Betriebsrat, einzuplanen, ebenso Vorbereitungs- und Vollzugsfristen aller Beteiligten wie Notar und Registergericht. Weiterhin sind zu Beginn der Planungsphase anhand des Umwandlungsgesetzes und des Umwandlungssteuergesetzes die zivilrechtlichen und steuerrechtlichen Tatbestandsmerkmale und Erfordernisse der konkreten Umwandlung zu prÅfen und aufzulisten.

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In der Vorbereitungsphase ist die Schlussbilanz des Åbertragenden Rechtstrgers zu erstellen, festzustellen und gegebenenfalls prÅfen zu lassen. Weiterhin sind die EntwÅrfe des Verschmelzungsvertrages und des Verschmelzungsberichts zu erstellen, zweckmßigerweise auch schon die EntwÅrfe der ZustimmungsbeschlÅsse und der erforderlichen Anmeldungen. Soweit bei den beteiligten Rechtstrgern eine Unternehmensbewer1 Dazu Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rz. 147 ff.; Rehbinder, Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 1996, S. 6 ff.; HÇhn/Weber, Planung und Gestaltung von Rechtsgeschften, 1986. 2 Sagasser/Luke in Sagasser/Bula/BrÅnger, Umwandlungen, § 9 Rz. 38.

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§ 1 Grundstze

tung erforderlich ist, sollte diese mÇglichst frÅh in Gang gesetzt werden, um den zeitlichen Ablauf nicht zu gefhrden. Insbesondere dann, wenn die Willensbildung bei den beteiligten Rechtstrgern schwierig oder streitig ist, sollte Åber den Verschmelzungsvertrag mÇglichst frÅh Beschluss gefasst werden. Man kann hierzu den Verschmelzungsvertrag schon vorweg in der Vorbereitungsphase beurkunden oder entsprechend § 5 Abs. 3 UmwG einen Entwurf zur Grundlage der Abstimmung machen. Soweit eine PrÅfung der Umwandlung erfolgen muss1, ist frÅhzeitig die Stellung der PrÅfer zu veranlassen; gem. § 10 Abs. 1 UmwG werden die PrÅfer vom zustndigen LG ausgewhlt und bestellt. Weiterhin sind die Betriebsrte der beteiligten Rechtstrger durch bersendung des Umwandlungsvertrages oder seines Entwurfs zu unterrichten, dies wenigstens einen Monat vor der Versammlung der Anteilseigner (§ 5 Abs. 3 UmwG). Soweit weitere gesellschaftsrechtliche Maßnahmen erforderlich sind, etwa eine KapitalerhÇhung beim Åbernehmenden Rechtstrger oder die GrÅndung und der Eintritt der Komplementr-GmbH der kÅnftigen GmbH & Co. KG in die umzuwandelnde GmbH, sind auch diese durch entsprechende EntwÅrfe vorzubereiten. Die Anteilsinhaber sind unter Angabe des Tagesordnungspunktes „Umwandlung“ zur Gesellschafterversammlung zu laden, wobei entweder der Vertrag oder der Vertragsentwurf mit der Einladung zu versenden ist (§ 5 Abs. 3 UmwG) oder besondere Vorschriften – wie bei der AG §§ 61, 62 UmwG – einzuhalten sind. Diese Formalitten kÇnnen entfallen, wenn der Verzicht auf sie mÇglich und vorgesehen ist. Zu Beginn der Beschlussphase ist der Umwandlungsvertrag oder Umwandlungsplan notariell zu beurkunden, soweit dies nicht schon geschehen ist. Dann sind die gesonderten ZustimmungsbeschlÅsse der Anteilseigner der beteiligten Rechtstrger zu beurkunden, wobei die im Gesetz vorgesehenen Mitwirkungspflichten und Mehrheiten zu beachten sind. In den ZustimmungsbeschlÅssen kÇnnen die Anteilseigner gegebenenfalls auf PrÅfung und Anfechtung verzichten.

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Zeitlich eng wird es regelmßig in der Vollzugsphase, in der die Anmeldung der Umwandlung zum Register aller beteiligten Rechtstrger erfolgt, gegebenenfalls begleitet von der vorherigen Anmeldung einer KapitalerhÇhung beim Åbernehmenden Rechtstrger. Man sollte versuchen, die Anmeldungen so rechtzeitig vorzunehmen, dass noch vor Ablauf der Achtmonatsfrist etwaige Beanstandungen der Registergerichte geklrt werden kÇnnen.

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1 Dies ist der Fall, wenn nicht alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtstrger darauf verzichten bzw. sich nicht alle Anteile des Åbertragenden Rechtstrgers in der Hand des Åbernehmenden Rechtstrgers befinden; § 8 Abs. 3 UmwG.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

VIII. Motive fÅr die Umwandlung 1. Anpassung der Gesellschaftsform an die Unternehmenswirklichkeit 991

Auch im Gesellschaftsrecht sollte der aus der Architektur stammende Grundsatz „form follows function“ beherzigt werden: Die gesellschaftsrechtliche Struktur sollte danach dem Unternehmen angepasst sein. Zwar gibt es „fÅr die Wahl der richtigen Unternehmensform [...] kein Patentrezept“1, aber doch einige wichtige Kriterien, wie beispielsweise: – Unternehmensgegenstand (rechtliche und tatschliche Risikostrukturen), – Inhaberstruktur (Anzahl; Verhltnis der Inhaber untereinander; Mitarbeit im Unternehmen oder reine Investition) und persÇnliche Voraussetzungen der Unternehmer (Fachkompetenz; Leistungskraft, Einsatzwille; Vertrauen gegenÅber Dritten, Stichwort: „FremdgeschftsfÅhrer“), – GrÇße des Unternehmens (Anzahl der Mitarbeiter und Betriebssttten), – Finanzierungsbedarf (Eigen- oder Fremdkapital), – Publizittspflichten (§§ 325, 264a HGB), – Steuerliche Kriterien. 2. Vernderung von Rahmenbedingungen

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Es kann auch vorkommen, dass eine zunchst richtig getroffene Wahl sich durch die Vernderung von ußeren Bedingungen als korrekturbedÅrftig erweist (Wegfall eines Partners; zustzlicher Kapitalbedarf; nderung steuerlicher Rahmenbedingungen; Expansion des Betriebs) und die Unternehmensform nachtrglich angepasst werden sollte. 3. Steuerliche Motive

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Hufig geben steuerliche berlegungen den Ausschlag fÅr die Wahl der Rechtsform2. Bei der Frage nach der zu erwartenden Steuerbelastung darf nicht nur nach allgemeinen Kriterien entschieden werden, sondern es bedarf einer „kasuistischen Veranlagungssimulation“, bei der die tatschliche Steuerbelastung anhand konkreter Zahlen innerhalb einer Modellrechnung durchgespielt wird3. In der Praxis kommt eine solche Analyse gerade bei kleinen und mittleren Unternehmen oft zu kurz und erfolgt im Ergebnis nicht selten klischee-gesteuert, weil insbesondere die GmbH & Co. KG als grundstzlich steuergÅnstigere Rechtsform gegenÅber der GmbH gilt. Auch wenn die GmbH & Co. KG als „Kind des Steuerrechts“ entstanden ist, kann aufgrund der zahlreichen gesetzgeberischen Aktivi1 KrÅger, Zweckmßige Wahl der Unternehmensform, Vorwort zur ersten Auflage. 2 Vgl. hierzu Sagasser in Sagasser/Bula/BrÅnger, Umwandlungen, § 25 Rz. 3 ff. 3 Beispiele fÅr eine quantitative Steuerbelastungsanalyse bei: Langenmayer, DStR 2009, 1387 und Robisch, DStR 1993, 1379.

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tten lngst nicht mehr pauschal behauptet werden, dass die GmbH & Co. KG stets eine insgesamt geringere Steuerbelastung fÅr deren Inhaber mit sich bringt als eine einfache GmbH1. Selbst wenn nach einer quantitativen Steuerbelastungsanalyse eine bestimmte Gesellschaftsform besser abschneidet als eine andere, sollte dieses Ergebnis nicht das einzige Entscheidungskriterium sein2: So kann die GmbH & Co. KG fÅr einen Einzelunternehmer mÇglicherweise steuergÅnstig sein, doch wird ein solcher Kleinunternehmer mit dieser Rechtsform im Alltag oftmals Åberfordert sein und bei unprziser BuchfÅhrung in die Gefahr der VermÇgensvermischung geraten, die zu einer persÇnlichen Haftung des Inhabers analog § 128 HGB fÅhrt3. Lsst der Inhaber die BuchfÅhrung professionell extern erledigen, mÅssen die dafÅr anfallenden Kosten den zu erwartenden Steuervorteilen gegenÅbergestellt werden.

1 Ein ausfÅhrlicher Rechtsformvergleich aus steuerlicher Perspektive findet sich bei Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 22 Rz. 129 ff. sowie bei Mueller-Thuns in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, § 2 Rz. 35 ff. 2 Grziwotz in MÅnchHdb. GesR III, § 2 Rz. 2. 3 BGH v. 14.11.2005 – II ZR 178/03, GmbHR 2006, 426.

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994

§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG I. Grundstze des Formwechsels nach dem Umwandlungsgesetz 995

Der Formwechsel nach §§ 190 ff. UmwG unterscheidet sich von der Verschmelzung und Spaltung dadurch, dass keine VermÇgensÅbertragung von einem Rechtstrger auf einen anderen stattfindet, sondern ein und derselbe Rechtstrger unter Wahrung seiner Identitt lediglich seine Rechtsform wechselt (Identittsgrundsatz). Insbesondere kann die Rechtsform und damit die rechtliche Struktur des Rechtstrgers ohne bertragungsakte von der Gesamthand der Personenhandelsgesellschaft zum GesellschaftsvermÇgen der Kapitalgesellschaft und umgekehrt wechseln. Die KG als Personenhandelsgesellschaft und die GmbH als Kapitalgesellschaft kommen sowohl als Ausgangs-1 als auch als Zielgesellschaft2 des Formwechsels in Frage.

996

Die nachfolgenden Muster beziehen sich auf die praxishufigsten und im Rahmen dieses Buches einschlgigen Rechtsformwechsel von GmbH (Kapitalgesellschaft) und GmbH & Co. KG (Personenhandelsgesellschaft) jeweils in die andere dieser Rechtsformen und von beiden in die AG. Dargestellt werden Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz und Umwandlungen auf anderem Wege (s. Rz. 1012 ff. [M 124 ff.]).

II. Verfahren des Formwechsels nach Umwandlungsgesetz 1. Umwandlungsbericht 997

In der Vorbereitungsphase hat das Vertretungsorgan des formwechselnden Rechtstrgers nach § 192 Abs. 1 UmwG einen Umwandlungsbericht zu erstatten, den das Gesetz als ausfÅhrlichen schriftlichen Bericht definiert, in dem der Formwechsel und insbesondere die kÅnftige Beteiligung der Anteilsinhaber an dem Rechtstrger rechtlich und wirtschaftlich erlutert und begrÅndet werden. Der Umwandlungsbericht muss einen Entwurf des Umwandlungsbeschlusses enthalten.

998

Von besonderer praktischer Bedeutung ist § 192 Abs. 2 UmwG, wonach dieser Umwandlungsbericht nicht erforderlich ist, wenn an dem formwechselnden Rechtstrger nur ein Anteilsinhaber beteiligt ist oder wenn alle Anteilsinhaber durch notariell beurkundete Erklrung auf die Erstattung verzichten. FÅr Personengesellschaften bestimmt § 215 UmwG ergnzend, dass ein Umwandlungsbericht nicht erforderlich ist, wenn alle Gesellschafter der formwechselnden Gesellschaft zur GeschftsfÅhrung 1 KG: § 191 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG; GmbH: § 191 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG. 2 KG: § 191 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG; GmbH: § 191 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG.

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§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

berechtigt sind. Dies gilt gem. § 114 HGB insbesondere fÅr die OHG. Da bei der KG die Kommanditisten gem. § 164 Satz 1 HGB von der GeschftsfÅhrung ausgeschlossen sind, greift die Befreiung vom Umwandlungsbericht gem. § 215 UmwG generell nicht; allerdings lsst die herrschende Meinung eine gesellschaftsvertragliche bertragung der GeschftsfÅhrungsbefugnis auf die Kommanditisten zu1, so dass in diesem Fall § 215 UmwG zur Anwendung kommt2. Bei der GmbH & Co. KG reicht es fÅr die Anwendung des § 215 UmwG aus, dass die Kommanditisten gleichzeitig GeschftsfÅhrer der Komplementr-GmbH sind, da sie Åber diese Stellung die MÇglichkeit zur Selbstunterrichtung haben3. 2. Keine PrÅfung Eine PrÅfung entsprechend §§ 9 bis 12 UmwG findet beim Formwechsel nicht statt.

999

3. Umwandlungsbeschluss KernstÅck des Formwechsels ist der notariell zu beurkundende Umwandlungsbeschluss (§ 193 Abs. 3 Satz 1 UmwG). Der Umwandlungsbeschluss hat gem. § 194 UmwG folgenden Mindestinhalt: – Die Rechtsform, die der Rechtstrger durch den Formwechsel haben soll. – Der Name oder die Firma des Rechtstrgers neuer Rechtsform. – Eine Beteiligung der bisherigen Anteilsinhaber an dem Rechtstrger nach den fÅr die neue Rechtsform geltenden Vorschriften, soweit ihre Beteiligung nicht nach dem Gesetz entfllt. – Zahl, Art und Umfang der Anteile oder der Mitgliedschaften, welche die Anteilsinhaber durch den Formwechsel erlangen sollen oder die einem beitretenden persÇnlich haftenden Gesellschafter eingerumt werden sollen. – Die Rechte, die einzelnen Anteilsinhabern sowie den Inhabern besonderer Rechte wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechte in dem Rechtstrger gewhrt werden sollen, oder die Maßnahmen, die fÅr diese Personen vorgesehen sind. – Ein Abfindungsangebot nach § 207 UmwG, sofern nicht der Umwandlungsbeschluss zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung aller Anteilsinhaber bedarf oder an dem formwechselnden Rechtstrger nur ein Anteilsinhaber beteiligt ist.

1 BGH v. 4.3.1976 – II ZR 178/74, GmbHR 1976, 135; Roth in Baumbach/Hopt, § 164 HGB Rz. 7; Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 164 HGB Rz. 4. 2 Joost in Lutter, § 215 UmwG Rz. 3. 3 Streck/Mack/Schwedhelm, GmbHR 1995, 161 (174); Joost in Lutter, § 215 UmwG Rz. 4.

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1000

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

– Die Folgen des Formwechsels fÅr die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen. 4. Weitere Maßnahmen und Erfordernisse 1001

Bei Beteiligung eines Betriebsrates ist der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses sptestens einen Monat vor Beurkundung dem Betriebsrat zuzuleiten (§ 194 Abs. 2 UmwG). Verzichtserklrungen hinsichtlich der Anfechtungsklage gem. §§ 195, 196 UmwG sollten wo immer mÇglich eingeholt werden (§§ 198 Abs. 3, 199 i.V.m. § 16 Abs. 2 UmwG). Obwohl nach dem Identittsgrundsatz der Formwechsel keine NeugrÅndung ist, sind nach § 197 UmwG grundstzlich die fÅr die neue Rechtsform geltenden GrÅndungsvorschriften einzuhalten. Die neue Rechtsform des Rechtstrgers ist zur Eintragung in das Register, in dem der formwechselnde Rechtstrger eingetragen ist, anzumelden (§ 198 Abs. 1 UmwG). Ist der formwechselnde Rechtstrger nicht in einem Register eingetragen, so ist zum Register des neuen Rechtstrgers anzumelden (§ 198 Abs. 2 Satz 1 UmwG). ndert sich die Art des Registers1 oder wird der Sitz verlegt, so ist zu beiden Registern anzumelden (§ 198 Abs. 2 Satz 2 und 3 UmwG). Die Anlagen der Anmeldung ergeben sich aus § 199 UmwG. FÅr die Firmenbildung enthlt § 200 UmwG eine dem § 18 UmwG entsprechende Regelung.

III. Formwechsel von Personenhandelsgesellschaften 1002

In §§ 214 bis 225 UmwG finden sich besondere Vorschriften fÅr den Formwechsel von Personenhandelsgesellschaften. Soweit nicht der Vertrag der Personenhandelsgesellschaft fÅr den Umwandlungsbeschluss eine Mehrheitsentscheidung vorsieht, mÅssen alle Gesellschafter die Umwandlung beschließen oder ihr zustimmen. In dem Umwandlungsbeschluss muss auch der Gesellschaftsvertrag, das Statut oder die Satzung der neuen Gesellschaftsform festgestellt werden. Der Nennbetrag des Stammkapitals oder Grundkapitals der neuen Gesellschaft darf das nach Abzug der Schulden verbleibende VermÇgen der Personenhandelsgesellschaft nicht Åbersteigen. Die persÇnlich haftenden Gesellschafter haften fÅnf Jahre weiter.

IV. Formwechsel von Kapitalgesellschaften 1003

In §§ 226 ff. UmwG finden sich besondere Vorschriften fÅr den Formwechsel von Kapitalgesellschaften. FÅr den Formwechsel in eine Personengesellschaft gelten die §§ 228 bis 237 UmwG. In eine Personenhandelsgesellschaft kann dabei nur umgewandelt werden, wenn ihr Unter1 Die KG ist in Abteilung A des HR eingetragen (HRA), die GmbH in Abteilung B (HRB).

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§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

nehmensgegenstand den handelsrechtlichen Vorschriften entspricht. Der Formwechsel von der Kapitalgesellschaft in die OHG ist wegen der schwerwiegenden Folgen, die sich aus der unbeschrnkten persÇnlichen Haftung der Gesellschafter ergeben (§ 128 HGB), gem. § 233 Abs. 1 UmwG nur mit Zustimmung aller Gesellschafter mÇglich. In die KG kann mit 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen gewechselt werden (§ 233 Abs. 2 UmwG), sofern alle kÅnftigen persÇnlich haftenden Gesellschafter zustimmen (§ 233 Abs. 3 UmwG).

V. Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG 1. Grundstze a) Kapital- in Handelsgesellschaft Die GmbH & Co. KG ist zunchst nur eine spezielle Erscheinungsform der Kommanditgesellschaft; beim Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG geht es also um den Wechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Handelsgesellschaft. FÅr diesen Formwechsel gelten neben den allgemeinen Regeln des Formwechsels (§§ 190 ff. UmwG) die Spezialregeln der §§ 228 bis 237 UmwG.

1004

b) Unternehmensgegenstand Whrend fÅr den Betrieb der bisherigen GmbH gem. § 1 GmbHG jeder gesetzlich zulssige Zweck in Frage kommt, muss der Unternehmensgegenstand der angesteuerten Handelsgesellschaft den Vorschriften Åber die GrÅndung einer OHG genÅgen (§ 228 Abs. 1 UmwG i.V.m. § 105 Abs. 1 und 2 HGB), also im Betrieb eines Handelsgewerbes1 oder in der Verwaltung des eigenen VermÇgens liegen. Handelt es sich beim Unternehmensgegenstand der Ausgangs-GmbH um freiberufliche Ttigkeit2, beispielsweise um eine Architekten-GmbH, so liegt entsprechend § 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG per definitionem kein Handelsgewerbe vor3, so dass eine Handelsgesellschaft und damit eben auch die GmbH & Co. KG als Zielgesellschaft zwangslufig ausscheidet. Die Freiberufler-GmbH kann damit allenfalls in eine Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts oder in die dafÅr speziell vorgesehene Partnerschaftsgesellschaft umgewandelt werden4.

1005

c) Kontinuitt der Anteilsinhaber Der den Formwechsel kennzeichnende Grundsatz der Identitt des Rechtstrgers bedingt auch die Kontinuitt der Mitgliedschaft der Anteilsinhaber nach § 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG. Deshalb musste nach frÅ1 2 3 4

Im Sinne des § 1 HGB. Vgl. hierzu die Definition und Aufzhlung in § 1 Abs. 2 PartGG. Hirtz in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 1 PartGG Rz. 4. Limmer in Limmer, Hdb Unternehmensumwandlung, Teil 4 Rz. 484 ff.

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1006

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

herer herrschender Lehre die sptere Komplementr-GmbH bereits an der umzuwandelnden GmbH beteiligt sein und als deren Gesellschafterin am Formwechselvorgang teilnehmen. Inzwischen sieht es der BGH1 (und mit ihm die herrschende Lehre2) als mÇglich an, dass ein im Zuge des Formwechsels neu hinzutretender Gesellschafter Komplementr der formgewechselten zukÅnftigen KG wird. Damit reicht es aus, dass die Komplementr-GmbH mit Zustimmung aller Beteiligten auf den Zeitpunkt der Entstehung der KG beitritt3. 1007

Daher ist die bis zur vorgenannten BGH-Entscheidung Åbliche Hilfskonstruktion, wonach die kÅnftige Komplementr-GmbH zunchst an der in die KG umzuwandelnde GmbH durch KapitalerhÇhung oder im Wege der Geschftsanteilsabtretung beteiligt wurde, zwar weiterhin mÇglich, aber nicht mehr zwingend. d) Weiteres

1008

In der Beschlussphase ist der Umwandlungsbeschluss nach § 194 UmwG zu fassen, wobei nach § 234 UmwG der Sitz der Personengesellschaft und die Kommanditisten und deren Kommanditanteil aufzufÅhren sind.

1009

Der Gesellschaftsvertrag der KG kann formfrei abgeschlossen werden; er wird insbesondere nicht von der Formpflicht des § 193 Abs. 3 Satz 1 UmwG erfasst. Er braucht der Anmeldung nicht beigefÅgt zu werden.

1010

Die Anmeldung ist eine Doppelanmeldung nach § 198 Abs. 2 UmwG. Zu beiden Registern, nmlich dem HRB fÅr die formwechselnde GmbH und dem HRA fÅr die GmbH & Co. KG, kÇnnen nach § 235 Abs. 2 UmwG die GeschftsfÅhrer der formwechselnden GmbH anmelden.

1011

Die erfolgsneutrale Umwandlung einer GmbH in eine Personengesellschaft war die wichtigste Neuregelung des UmwStG 1995. Dabei kann das Umwandlungssteuerrecht wegen der unterschiedlichen Besteuerungssystematik von Kapitalgesellschaften einerseits und Personengesellschaften andererseits aber beim Formwechsel dem zivilrechtlichen Identittsgrundsatz nicht folgen, sondern verlangt wie bei den Åbertragenden Umwandlungen fÅr die GmbH eine bertragungsbilanz und fÅr die GmbH & Co. KG eine ErÇffnungsbilanz (§ 14 Satz 2 UmwStG). 1 Obiter dictum: BGH v. 9.5.2005 – II ZR 29/03, NZG 2005, 864 (865): „ Dabei ist es fÅr den Formwechsel der Aktiengesellschaft in eine GmbH & Co. KG ausreichend, wenn die Hauptversammlung [...] einen im Zuge des Formwechsels neu hinzutretenden Gesellschafter [...] mit dessen Zustimmung zum Komplementr der formgewechselten zukÅnftigen KG whlt und die Aktionre im brigen Kommanditisten werden.“ 2 Jeweils m.w.N.: Brwaldt/Wisniewski in MÅller/Hoffmann, Beck’sches Handb. PersonenG, § 9 Rz. 70, 71; Decher/Hoger in Lutter, § 202 UmwG Rz. 11; Sagasser/Luke in Sagasser/Bula/BrÅnger, Umwandlungen, § 26 Rz. 162. 3 Dieser Beitritt sollte aufgrund der Åbergreifenden FormbedÅrftigkeit des § 193 Abs. 3 Satz 1 UmwG in die notarielle Urkunde aufgenommen werden.

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§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

2. Muster 1012

M 124 Formwechsel GmbH in GmbH & Co. KG Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau A, geb. am [...], wohnhaft [...] 2. Frau B, geb. am [...], wohnhaft [...] Vorbemerkungen 1. Die Erschienenen sind mit Geschftsanteilen von 100 000 Euro die Gesellschafter und die jeweils einzelvertretungsberechtigten, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreiten GeschftsfÅhrer der im Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt B [...] eingetragenen A & B GmbH. 2. Unternehmensgegenstand ist der Handel mit BÅchern und Schreibwaren aller Art. 3. Sie wollen diese Gesellschaft in die A & B GmbH & Co. KG umwandeln. 4. Zu diesem Zweck haben sie die A & B Verwaltungs-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt gegrÅndet, deren Gesellschafter mit je 12 500 Euro Geschftsanteil und deren jeweils einzelvertretungsberechtigte, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreite GeschftsfÅhrer sie sind. Die A & B Verwaltungs-GmbH ist zur Eintragung anmeldet, die Eintragung steht bevor. Die Erschienenen erklren zur Çffentlichen Urkunde Formwechsel I. Beitritt der kÅnftigen Komplementr-GmbH Die A & B Verwaltungs-GmbH in GrÅndung, vertreten durch die Erschienenen als GeschftsfÅhrer, tritt hiermit im allseitigen Einverstndnis der durch Formwechsel entstehenden KG unter der Firma A & B GmbH & Co. KG auf den Zeitpunkt von deren Entstehung als Komplementrin bei. II. Umwandlungsbeschluss 1. Neue Rechtsform Durch den Formwechsel soll die A & B GmbH die Rechtsform einer GmbH & Co. KG erhalten. Gesellschafter der GmbH & Co. KG sind: – die A & B Verwaltungs-GmbH i. Gr. als persÇnlich haftende Gesellschafterin, – Frau A als Kommanditistin, und – Frau B als Kommanditistin. 2. Firma und Sitz des Rechtstrgers neuer Rechtsform Die KG soll die Firma A & B GmbH & Co. KG haben. Sie hat ihren Sitz in A-Stadt.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

3. Beteiligungsverhltnisse Die Gesellschafter der formwechselnden GmbH sind an der GmbH & Co. KG beteiligt. Die Kommanditisten im bisherigen Verhltnis und die persÇnlich haftende Gesellschafterin ohne Kapitalbeteiligung. PersÇnlich haftende Gesellschafterin ist die A & B Verwaltungs-GmbH ohne Kapitalanteil. Kommanditisten sind Frau A mit einem Kapitalanteil und einer Hafteinlage von 100 000 Euro und Frau B mit einem Kapitalanteil und einer Hafteinlage von 100 000 Euro. berschießendes Eigenkapital der GmbH wird je hlftig auf die Darlehenskonten der Kommanditisten verbucht. 4. Weitere Bestimmungen Besondere Rechte werden nicht gewhrt. Ein Abfindungsangebot ist nicht erforderlich. Ein Betriebsrat besteht nicht. Der Formwechsel hat keine Folgen fÅr die bestehenden Anstellungsverhltnisse. III. BeschlÅsse Die Anteilseigner verzichten auf die Erstattung eines Umwandlungsberichts, auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses und auf die Einhaltung der §§ 230 bis 232 UmwG. IV. Kosten Die Kosten des Formwechsels trgt die Gesellschaft. (Schlussvermerke)

M 125 Anmeldung zum Handelsregister der formwechselnden GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister B [...] der A & B GmbH Åbergeben wir in elektronischer Form die notarielle Urkunde Åber die Geschftsanteilsabtretung und Formwechsel und melden zur Eintragung an, dass die Gesellschaft in die A & B GmbH & Co. KG durch Formwechsel umgewandelt wurde. Die KG hat ihren Sitz in A-Stadt. Gesellschafter sind als persÇnlich haftende Gesellschafterin die A & B Verwaltungs-GmbH i. Gr. in A-Stadt und als Kommanditisten Frau A mit einer Hafteinlage von 100 000 Euro und Frau B mit einer Hafteinlage von 100 000 Euro. Der Gegenstand des Unternehmens (Handel mit BÅchern und Schreibwaren aller Art) ist unverndert. Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. Die Anteilseigner haben auf die Erstattung eines Umwandlungsberichts und auf Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses verzichtet. A-Stadt, den [Datum] (Notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

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§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

M 126 Anmeldung zum Handelsregister der GmbH & Co. KG An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister A der neu einzutragenden A & B GmbH & Co. KG Åbergeben wir in elektronischer Form die notarielle Urkunde Åber Geschftsanteilsabtretung und Formwechsel und melden zur Eintragung an, dass die A & B GmbH in die A & B GmbH & Co. KG durch Formwechsel umgewandelt wurde. Die KG hat ihren Sitz in A-Stadt. Gesellschafter sind als persÇnlich haftende Gesellschafterin die A & B Verwaltungs-GmbH i. Gr. in A-Stadt und als Kommanditisten Frau A mit einer Hafteinlage von 100 000 Euro und Frau B mit einer Hafteinlage von 100 000 Euro. Der Gegenstand des Unternehmens (Handel mit BÅchern und Schreibwaren aller Art) ist unverndert. Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. Die Anteilseigner haben auf die Erstattung eines Umwandlungsberichts und auf Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses verzichtet. A-Stadt, den [Datum] (Beglaubigungen der Unterschriften und Unterschriftszeichnungen)

VI. Umwandlung einer GmbH & Co. KG in eine GmbH durch Einbringung der KG-Anteile in die Komplementr-GmbH 1. Grundstze Die Umwandlung einer GmbH & Co. KG in eine GmbH kann erfolgen durch: – Formwechsel gem. §§ 190 ff. UmwG (Formwechselmodell), – Ausscheiden aller Kommanditisten mit der Folge der Anwachsung des VermÇgens der GmbH & Co. KG bei ihrer Komplementr-GmbH (Austrittsmodell mit Anwachsung), oder – Einbringung der Kommanditanteile in die Komplementr-GmbH als Sacheinlage im Wege der KapitalerhÇhung (Einbringungsmodell mit Anwachsung).

1013

Der Formwechsel ist umstndlich, da zunchst die Komplementr-GmbH ein Kapitalanteil zu Åbertragen ist, fÅr den sie dann einen GmbH-Anteil an der aus dem Formwechsel entstehenden GmbH erhlt. Dann ist die ehemalige Komplementr-GmbH zu liquidieren, wenn man fÅr sie keine andere Verwendung hat1.

1014

Sowohl das Austritts- als auch das Einbringungsmodell haben eine FortfÅhrung des Unternehmens durch die ursprÅngliche KomplementrGmbH zur Folge, ohne dass eine Umwandlung im Sinne des UmwG vor-

1015

1 Usler, MittRhNotK 1998, 21 (56 f. m.w.N.).

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

lge. Vielmehr vollzieht sich die „Umwandlung“ im Wege der Anwachsung (§§ 738 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB)1. Da die ehemalige Komplementr-GmbH nach Abschluss der Vorgnge als einzige KG-Gesellschafterin Åbrig bliebe, endet die KG und deren VermÇgen geht ohne bertragungsakt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die verbleibende GmbH Åber2: – Das Austrittsmodell mit der Folge der Anwachsung bei der Komplementr-GmbH ist in steuerlicher Hinsicht problematisch, weil stille Reserven realisiert werden3. – Empfohlen wird deshalb das Einbringungsmodell4: Smtliche Kommanditanteile werden im Wege der Sacheinlage in die KomplementrGmbH eingebracht. Durch die Vereinigung smtlicher Gesellschaftsanteile in einer Hand bleibt nur noch eine Person (die GmbH, die bisher Komplementrin war) Åbrig; da eine Personengesellschaft zwingend mindestens zwei Gesellschafter benÇtigt, erlischt die KG damit von Rechts wegen. Das VermÇgen der (GmbH & Co) KG geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die (vormalige Komplementr-) GmbH Åber. Ertragsteuerlich ist das Einbringungsmodell dem Formwechsel gleichgestellt (§§ 20 ff. UmwStG). Die Aufbuchung stiller Reserven ist mÇglich. Allerdings fllt bei Grundbesitz der GmbH & Co. KG bei der Gesamtrechtsnachfolge auf die GmbH Grunderwerbsteuer an5. 2. Muster 1016

M 127 Umwandlungsbeschluss Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herr A, geb. am [...], wohnhaft [...] 2. Herr B, geb. am [...], wohnhaft [...] Vorbemerkungen 1. Die Erschienenen sind mit Kommanditanteilen von je 100 000 Euro die Kommanditisten der im Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt A [...] eingetragenen A & B GmbH & Co. KG. 2. Komplementrin ohne Kapitalanteil ist die im Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt B [...] eingetragene A & B Verwaltungs-GmbH, deren Stammkapital von 1 Sagasser in Sagasser/Bula/BrÅnger, Umwandlungen, § 25 Rz. 11. 2 Piehler/Schulte in MÅnchHdb. GesR III, § 35 Rz. 2. 3 Vgl. Schumacher in Lutter, Anh I nach § 122l UmwG Rz. 124; BMF, Schr. v. 25.3.1998, BStBl. I 1998, 268 Tz. 20.04. 4 Krauß/Krauß in Beck’sche Online Formulare, 28. Edition 2014, Nr. 7.15.3.1 Rz. 1 („KÇnigsweg“). 5 Fischer in Boruttau, § 1 GrEStG Rz. 517, 546.; zu Grunderwerbsteuerfragen bei Umwandlungsvorgngen eingehend Schwerin, RNotZ 2003, 479.

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§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

25 000 Euro die Erschienenen je hlftig halten und deren jeweils einzelvertretungsberechtigte und von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreite GeschftsfÅhrer die Erschienenen sind. Die Erschienenen erklren Umwandlung der A & B GmbH & Co. KG auf die A & B Verwaltungs-GmbH I. KapitalerhÇhung der A & B Verwaltungs-GmbH Die Erschienen treten unter Verzicht auf Formen und Fristen in eine Gesellschafterversammlung der A & B Verwaltungs-GmbH ein und beschließen: 1. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von 25 000 Euro um 200 000 Euro auf 225 000 Euro erhÇht. 2. Zur bernahme je eines erhÇhten Geschftsanteils von 100 000 Euro werden die Gesellschafter zugelassen. 3. Die erhÇhten Geschftsanteile werden dadurch erbracht, dass die Erschienenen ihre Kommanditanteile an der A & B GmbH & Co. KG von nominal je 100 000 Euro im Wege der Sacheinlage einbringen. In der Bilanz der A & B GmbH & Co. KG zum [Datum] sind die Buchwerte der Kommanditanteile mit je 265 000 Euro angesetzt. Die jeweils Åberschießenden Betrge werden als Gesellschafterdarlehen verbucht. Die Einbringung erfolgt mit schuldrechtlicher Wirkung zum [Datum]. Ab diesem Tag nehmen die erhÇhten Geschftsanteile am Gewinn der GmbH teil. II. bernahmeerklrungen Die Erschienenen erklren: Hiermit Åbernehmen wir die erhÇhten Geschftsanteile zu den vorbezeichneten Bedingungen. III. Einbringung Die Erschienenen treten hiermit ihre vorbezeichneten Kommanditbeteiligungen nach obiger Maßgabe an die A & B Verwaltungs-GmbH ab, die, vertreten durch die Erschienenen, die Abtretungen annimmt. Die Darlehenskonten der Erschienenen bei der A & B GmbH & Co. KG werden als Darlehenskonten bei der A & B Verwaltungs-GmbH weitergefÅhrt. Damit ist das VermÇgen der A & B GmbH & Co. KG bei der A & B VerwaltungsGmbH angewachsen. Die Erschienenen sind nicht mehr Kommanditisten. Das ErlÇschen der A & B GmbH & Co. KG ist beim Handelsregister anzumelden. IV. Satzungsnderungen Die Erschienenen beschließen die folgenden Satzungsnderungen der A & B Verwaltungs-GmbH: 1. Die Firma der Gesellschaft und § 1 Satz 1 der Satzung werden gendert in: „Die Firma der Gesellschaft lautet: A & B GmbH.“ 2. Der Gegenstand des Unternehmens und § 2 Abs. 2 der Satzung werden gendert in: „Gegenstand des Unternehmens ist [...].“

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

3. Das Stammkapital und § 3 der Satzung werden gendert in: „Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 225 000 Euro, in Worten: zweihundertfÅnfundzwanzigtausend Euro“. (Kosten, Belehrung, Schlussvermerke).

M 128 Anmeldung der ErhÇhung des Stammkapitals der GmbH An das Amtsgericht – Handelsregister – A-Stadt Zum Handelsregister HRB [...] der A & B Verwaltungs-GmbH Åbergeben wir als deren vollzhlige GeschftsfÅhrer in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom [Datum] UR [...] des Notars [...], die Bilanzen der A & B Verwaltungs-GmbH und der A & B GmbH & Co. KG zum [Datum], den SacherhÇhungsbericht, den vollstndigen Wortlaut der genderten Satzung mit Bescheinigung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, die Liste der bernehmer der neuen Geschftsanteile und die Gesellschafterliste. Wir melden zur Eintragung an: 1. Die ErhÇhung des Stammkapitals von 25 000 Euro um 200 000 Euro auf 225 000 Euro und die entsprechende nderung von § 3 der Satzung. 2. Die nderung der Firma und von § 1 Satz 1 der Satzung. 3. Die nderung des Unternehmensgegenstandes und von § 2 Abs. 2 der Satzung. Wir versichern, dass die Sacheinlagen auf die erhÇhten Geschftsanteile durch Abtretung der Geschftsanteile der Kommanditisten der A & B GmbH & Co. KG an die GmbH erbracht sind und sich damit das gesamte VermÇgen der A & B GmbH & Co. KG endgÅltig in unserer freien VerfÅgung als GeschftsfÅhrer der A & B Verwaltungs-GmbH, kÅnftig A & B GmbH, befindet. A-Stadt, den [Ort] (Unterschriften smtlicher GeschftsfÅhrer der GmbH, Beglaubigungsvermerk)

M 129 Anmeldung der AuflÇsung der KG An das Amtsgericht – Handelsregister – A-Stadt Zum Handelsregister HRA [...] der A & B GmbH & Co. KG in A-Stadt melden wir als deren Gesellschafter, also A und B als GeschftsfÅhrer fÅr die Komplementrin A & B Verwaltungs-GmbH und A und B im eigenen Namen als Kommanditisten, zur Eintragung an: Die Kommanditisten A und B haben ihre Kommanditeinlagen auf die persÇnlich haftende Gesellschafterin A & B Verwaltungs-GmbH Åbertragen und sind aus der Gesellschaft ausgeschieden. Die Gesellschaft ist damit aufgelÇst. A-Stadt, den [Datum] (Unterschriften, Beglaubigungsvermerk)

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§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

VII. Formwechsel einer GmbH in eine AG 1. Grundstze Auf den Formwechsel einer GmbH in eine AG sind nach § 197 UmwG die GrÅndungsvorschriften fÅr die AG anzuwenden. Der Umwandlungsbeschluss kann nur in einer Gesellschafterversammlung der GmbH gefasst werden, § 193 Abs. 1 Satz 2 UmwG. Nach § 238 UmwG sind auf die Vorbereitung der Gesellschafterversammlung die §§ 230, 231 UmwG anzuwenden. Die Vollversammlung kann auf die Einhaltung dieser Vorschriften verzichten1. Die von § 239 Abs. 1 UmwG vorgeschriebene Auslegung des Umwandlungsberichts entfllt, wenn nach § 192 Abs. 3 UmwG auf die Erstattung eines solchen Berichts in notariell beurkundeter Form verzichtet wird.

1017

Die Verweisung des § 197 UmwG bezieht sich nach h.L.2 nur auf den Vorgang des Formwechsels selbst, nicht auf die GrÅndung der GmbH. Nach § 243 Abs. 1 Satz 2 UmwG sind aber Festsetzungen des Gesellschaftsvertrags der GmbH Åber Sondervorteile, GrÅndungsaufwand, Sacheinlagen und SachÅbernahmen in die Satzung der AG zu Åbernehmen. Der Nennbetrag des Stammkapitals der AG darf nach § 220 Abs. 1 UmwG das nach Abzug der Schulden verbleibende VermÇgen der GmbH nicht Åbersteigen. GrÅnder der AG sind nach § 245 Abs. 1 UmwG die Gesellschafter der GmbH, die fÅr den Formwechsel gestimmt haben.

1018

Richtiger Ansicht nach ist der Formwechsel wegen der Identitt des neuen mit dem alten Rechtstrger keine SachgrÅndung, wird aber nach § 197 Abs. 1 UmwG zum Schutz vor Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften wie eine SachgrÅndung behandelt3. Der Umwandlungsbeschluss muss deshalb feststellen, dass das Stammkapital der GmbH zum Grundkapital der AG wird und dass an die Stelle der Geschftsanteile die Aktien treten. Volle Wertdeckung des Stammkapitals der GmbH vorausgesetzt, wird den SachgrÅndungsvorschriften genÅgt, wenn sich die Stammkapitalziffern der GmbH und der AG nominell entsprechen und die GmbH-Gesellschafter Aktien im Nominalbetrag ihrer bisherigen Geschftsanteile erhalten. Eine Einbringungs- oder bernahmevereinbarung ist nicht erforderlich4.

1019

Im brigen kommen Åber § 197 UmwG die §§ 32, 33 AktG Åber GrÅndungsbericht und GrÅndungsprÅfung zur Anwendung.

1020

1 Drinhausen/Keinath in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 238 UmwG Rz. 1 i.V.m. § 232 UmwG Rz. 6. 2 Decher/Hoger in Lutter, § 197 UmwG Rz. 9. 3 Decher/Hoger in Lutter, § 197 UmwG Rz. 5 mit Darstellung des Streitstandes. 4 Deutsches Notarinstitut, Gutachten zum Umwandlungsrecht 1996/97, 1998, Gutachten Nr. 48 S. 343.

383

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

2. Muster 1021

M 130 Formwechselbeschluss GmbH in AG Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau A, geb. am [...], wohnhaft [...] 2. Frau B, geb. am [...], wohnhaft [...] Vorbemerkungen Die Erschienenen sind mit Geschftsanteilen von je 100 000 Euro die Gesellschafter und die jeweils einzelvertretungsberechtigten, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreiten GeschftsfÅhrer der im Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt HRB [...] eingetragenen X GmbH. Sie wollen diese Gesellschaft formwechselnd in eine AG umwandeln. Sie treten unter Verzicht auf alle Formen und Fristen der Einberufung in eine Gesellschafterversammlung der X GmbH ein und fassen einstimmig den folgenden Umwandlungsbeschluss I. Verzicht Auf AnkÅndigung des Formwechsels und Erstellung und Auslage eines Umwandlungsberichts wurde und wird verzichtet. II. Formwechselbeschluss 1. Die X GmbH wird gem. §§ 190 ff. UmwG formwechselnd in die X AG umgewandelt. Das voll erbrachte und nach der Schlussbilanz der X GmbH vom [Datum] voll erhaltene Stammkapital der X GmbH von 200 000 Euro wird zum Grundkapital der X AG von ebenfalls 200 000 Euro. Die Anteilseigner der X GmbH als GrÅnder der X GmbH erhalten Aktien im Verhltnis ihrer bisherigen Beteiligung. 2. Der Gesellschafter A erhlt fÅr seinen Geschftsanteil von 100 000 Euro an der X GmbH 100 000 StÅck Namensaktien der X AG. Der Gesellschafter B erhlt fÅr seinen Geschftsanteil von 100 000 Euro an der X GmbH 100 000 StÅck Namensaktien der X AG. 3. Die Satzung der Gesellschaft wird gemß der Anlage zu diesem Beschluss festgestellt. In die Satzung der AG ist aufgenommen, dass das Grundkapital durch Formwechsel der X GmbH erbracht ist. Weiterhin ist in die Satzung der AG der GrÅndungsaufwand der GmbH laut deren Satzung aufgenommen. Andere Festsetzungen i.S.v. § 243 Abs. 1 Satz 2 UmwG enthlt die Satzung der GmbH nicht. Bei der AG werden einzelnen Aktionren keine besonderen Rechte oder VorzÅge i.S.v. § 194 Abs. 1 Nr. 5 UmwG gewhrt. 4. Auf Widerspruch, Anfechtung und Abfindungsangebot wird verzichtet. 5. Die X GmbH hat keinen Betriebsrat. Die X AG wird keinen Betriebsrat haben. Der Formwechsel hat fÅr die Arbeitnehmer keine Folgen.

384

§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

III. Weitere Erklrungen 1. Zu Mitgliedern des ersten Aufsichtsrates werden bestellt: – Frau C, geb. am [...], wohnhaft [...] – Herr D, geb. am [...], wohnhaft [...] – Frau F, geb. am [...], wohnhaft [...] Ihre Amtszeit endet mit Beendigung der Hauptversammlung, die Åber die Entlastung fÅr das zum [Datum] endende Geschftsjahr beschließt. 2. Ein AbschlussprÅfer i.S.d. § 316 HGB ist nicht zu bestellen, da es sich um eine kleine Kapitalgesellschaft i.S.d. § 267 Abs. 1 HGB handelt. 3. Die Kosten des Formwechsels trgt die X AG bis zum Betrag von [...] Euro. (Schlussvermerke)

M 131 Anmeldung An das Amtsgericht – Handelsregister – A-Stadt Zum Handelsregister HRB [...] der X GmbH Åbergeben wir als deren GeschftsfÅhrer in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom [Datum] Åber den Formwechsel der Gesellschaft in die X AG. Hinsichtlich der kraft Formwechsel entstehenden X AG Åbergeben wir weiter in elektronischer Form die Liste des Aufsichtsrats, den Beschluss des Aufsichtsrats Åber unsere Bestellung zu Vorstnden der X AG, den GrÅndungsbericht der Gesellschafter, den PrÅfungsbericht des Vorstands und Aufsichtsrats und den PrÅfungsbericht des vom Gericht bestellten GrÅndungsprÅfers.1 Wir melden zur Eintragung an: 1. Den Formwechsel der X GmbH in die X AG. 2. Uns als Vorstnde der X AG. Wir vertreten die Gesellschaft jeweils einzeln. Nach der Satzung wird die AG von jedem Vorstand einzeln vertreten. Wir erklren gem. § 198 Abs. 3 UmwG, dass auf Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses verzichtet wurde und Klage nicht erhoben ist. Die Geschftsrume befinden sich in [...] Gemß § 76 Abs. 3 Satz 2 bis 4 AktG versichern wir2, dass [...] (Unterschriften smtlicher Vorstandsmitglieder, Beglaubigungsvermerk)

1 §§ 32, 33 AktG. 2 Entspricht der Versicherung des GeschftsfÅhrers nach § 6 Abs. 2 GmbHG.

385

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

VIII. Formwechsel einer GmbH & Co. KG in eine AG 1022

Beim direkten Formwechsel einer GmbH & Co. KG in eine AG muss die Komplementr-GmbH zunchst eine Beteiligung an der KG erhalten und fÅr diese Beteiligung dann Aktien, die sie dann an die Åbrigen Aktionre abzutreten hat. Die GmbH bleibt bestehen und muss liquidiert werden, wenn man fÅr sie keine andere Verwendung hat. Will man dies vermeiden, so kann man zunchst die GmbH & Co. KG auf die GmbH umwandeln und die GmbH dann auf die AG.

386

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall I. Grundstze Die Verschmelzung von Rechtstrgern1 ist in §§ 2 ff. UmwG in der Weise geregelt, dass grundstzlich auch Rechtstrger unterschiedlicher Rechtsform miteinander verschmolzen werden kÇnnen. Zu unterscheiden sind: – die Verschmelzung durch Aufnahme, bei der das VermÇgen eines oder mehrerer Rechtstrger unter AuflÇsung derselben als Ganzes auf einen anderen bestehenden Rechtstrger Åbergeht (§ 2 Nr. 1 UmwG), und – die Verschmelzung durch NeugrÅndung, bei der das VermÇgen zweier oder mehrerer Rechtstrger unter AuflÇsung derselben jeweils als Ganzes auf einen neuen, dadurch gegrÅndeten Rechtstrger Åbergeht (§ 2 Nr. 2 UmwG).

1023

In beiden Fllen erfolgt dies gegen Gewhrung von Anteilen oder Mitgliedschaften des Åbernehmenden oder neuen Rechtstrgers an die Anteilsinhaber – Gesellschafter, Aktionre, Genossen oder Partner – der Åbertragenden Rechtstrger. An einer Verschmelzung kÇnnen nach § 3 Abs. 2 UmwG ferner beteiligt sein: wirtschaftliche Vereine i.S.v. § 22 BGB als Åbertragender Rechtstrger und natÅrliche Personen, die als Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft deren VermÇgen Åbernehmen.

1024

II. Ablauf der Verschmelzung durch Aufnahme Die Verschmelzung durch Aufnahme als gesetzlicher Grundfall und praktischer Regelfall luft in folgenden Schritten ab: – Abschluss eines Verschmelzungsvertrages der beteiligten Rechtstrger durch deren Vertretungsorgane in notariell beurkundeter Form (§§ 4, 6 UmwG). – Verschmelzungsbericht der Vertretungsorgane jedes an der Verschmelzung beteiligten Rechtstrgers (§ 8 UmwG). – VerschmelzungsprÅfung, soweit im Gesetz vorgesehen (§ 9 UmwG). – ZustimmungsbeschlÅsse der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtstrger zum Verschmelzungsvertrag in notariell beurkundeter Form (§ 16 UmwG). – Anmeldung der Verschmelzung zu den Registern der beteiligten Rechtstrger durch deren Vertretungsorgane (§ 16 UmwG). – Eintragung und Bekanntmachung der Verschmelzung (§ 19 UmwG).

1 § 3 UmwG: Personenhandelsgesellschaften, Kapitalgesellschaften, eingetragene Genossenschaften, eingetragene Vereine, genossenschaftliche PrÅfungsverbnde, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit.

387

1025

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

III. Der Verschmelzungsvertrag 1. Mindestinhalt 1026

Der Verschmelzungsvertrag hat gem. § 5 UmwG folgenden gesetzlichen Mindestinhalt (§ 5 UmwG): – Den Namen oder die Firma und den Sitz der an der Verschmelzung beteiligten Rechtstrger. – Die Vereinbarung Åber die bertragung des VermÇgens jedes Åbertragenden Rechtstrgers als Ganzes gegen Gewhrung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem Åbernehmenden Rechtstrger. – Das Umtauschverhltnis der Anteile und gegebenenfalls die HÇhe der baren Zuzahlung oder Angaben Åber die Mitgliedschaft bei dem Åbernehmenden Rechtstrger. – Die Einzelheiten fÅr die bertragung der Anteile des Åbernehmenden Rechtstrgers oder Åber den Erwerb der Mitgliedschaft bei dem Åbernehmenden Rechtstrger. – Den Zeitpunkt, von dem an diese Anteile oder die Mitgliedschaften einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewhren, sowie alle Besonderheiten in Bezug auf diesen Anspruch. – Den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der Åbertragenden Rechtstrger als fÅr Rechnung des Åbernehmenden Rechtstrgers vorgenommen gelten (Verschmelzungsstichtag). – Die Rechte, die der Åbernehmende Rechtstrger einzelnen Anteilsinhabern sowie den Inhabern besonderer Rechte wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechte gewhrt, oder die fÅr diese Personen vorgesehenen Maßnahmen. – Jeden besonderen Vorteil, der einem Mitglied eines Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Verschmelzung beteiligten Rechtstrger, einem geschftsfÅhrenden Gesellschafter, einem AbschlussprÅfer oder einem VerschmelzungsprÅfer gewhrt wird. – Die Folgen der Verschmelzung fÅr die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen. 2. Form

1027

Der Verschmelzungsvertrag ist gem. § 6 UmwG notariell zu beurkunden. 3. Weiteres

1028

Der Verschmelzungsvertrag kann vor oder nach den ZustimmungsbeschlÅssen der Anteilseigner geschlossen werden (§ 4 Abs. 2 UmwG). Die beteiligten Rechtstrger handeln durch ihre Vertretungsorgane, wobei bei Zulassung im Gesellschaftsvertrag auch Prokuristen organschaftlich gemeinsam mit einem Organvertreter handeln kÇnnen.

388

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Die Vollmacht zum Abschluss des Verschmelzungsvertrags bedarf gem. § 167 Abs. 2 BGB keiner Form, insbesondere nicht der notariellen Beurkundung oder Beglaubigung1. Da das Registergericht jedoch Nachweise der Vertretungsmacht verlangen wird, wird zumindest eine schriftliche Bevollmchtigung empfohlen2. Bei der Verschmelzung zur NeugrÅndung kann sich aus den spezialgesetzlich geregelten GrÅndungsvorschriften fÅr den aufnehmenden Rechtstrger das Erfordernis der notariellen Beglaubigung ergeben3.

1029

Soweit ein Umtausch von Anteilen an dem Åbertragenden Rechtstrger gegen Anteile an dem Åbernehmenden Rechtstrger stattfindet, stellt sich das Problem der Festlegung des Umtauschverhltnisses nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG. Dies ist der wichtigste, aber auch fehleranflligste Regelungsteil des Verschmelzungsvertrages. Es mÅssen mindestens zwei Rechtstrger auf vergleichbarer Basis bewertet werden. Etwaige Bewertungsbestimmungen der jeweiligen Gesellschaftsvertrge sind unbrauchbar, da sie regelmßig einen Kompromiss zwischen dem Erhaltungsinteresse der Gesellschaft und dem Abfindungsinteresse des ausscheidenden Gesellschafters im Ausscheidungsfall darstellen. Bei der Festlegung des Umtauschverhltnisses geht es aber um den wirklichen Unternehmenswert, der nach herrschender Meinung im Ertragswertverfahren nach den Grundstzen des IDW zu ermitteln ist4.

1030

Ein weiterer Schwerpunkt ist die Angabe der Einzelheiten fÅr die bertragung der Anteile nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 UmwG. Bei der Åbertragenden Aktiengesellschaft ist nach § 71 UmwG ein Treuhnder fÅr den Empfang der zu gewhrenden Anteile und baren Zuzahlungen zu bestellen. Bei der Åbertragenden GmbH muss fÅr jeden Gesellschafter der Åbertragenden Gesellschaft der Nennbetrag der Geschftsanteile angegeben werden, die er an der Åbernehmenden Gesellschaft erhlt (§ 46 UmwG).

1031

Die Zeitpunkte der Gewinnbeteiligung nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 UmwG und der Geltung der Handlungen des Åbertragenden Rechtstrgers fÅr Rechnung des Åbernehmenden Rechtstrgers sind frei bestimmbar5. Die auch nach § 2 UmwStG steuerlich relevante berleitung der Rechnungslegung hat an den Stichtag der Schlussbilanz anzuschließen. Verschmelzungsstichtag wird also regelmßig der 1. Tag des laufenden Geschftsjahres des Åbernehmenden Rechtstrgers sein6.

1032

1 2 3 4

Drygala in Lutter, § 6 UmwG Rz. 7. Heidinger in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 8 UmwG Rz. 8. Z.B. aus § 2 Abs. 2 GmbHG, §§ 23 Abs. 1 Satz 2, 280 Abs. 1 Satz 3 AktG. Heidinger in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 5 UmwG Rz. 13; hierzu das BVerfG: „So ist die hier angewandte Ertragswertmethode verfassungsrechtlich unbedenklich, aber nicht etwa zwingend vorgegeben.“, BVerfG v. 30.5.2007 – 1 BvR 1267, NZG 2007, 629 (631). 5 BT-Drucks. 12/6699, 82 zu § 5 UmwG. 6 Drygala in Lutter, § 5 UmwG Rz. 74; zum steuerlichen bergangsstichtag vgl. BFH v. 29.1.2003 – I R 38/01, GmbHR 2004, 263.

389

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

1033

Hlt der Åbernehmende Rechtstrger alle Anteile eines Åbertragenden Rechtstrgers1, so entfallen gem. § 5 Abs. 2 UmwG die Angaben Åber den Umtausch der Anteile (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 bis 5 UmwG).

1034

Bilanzen, insbesondere die immer vorzulegende Schlussbilanz (§ 17 Abs. 2 UmwG), sind keine verlesungspflichtigen Anlagen i.S.v. §§ 9, 13 BeurkG2. Dies gilt jedoch nicht fÅr die der Konkretisierung des abzuspaltenden VermÇgens nach § 126 Abs. 2 Satz 3 UmwG dienende Bilanz, die als Urkundenanlage zu behandeln und damit zu verlesen ist3.

1035

ber Inhalt und Umfang der nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG erforderlichen Information zu den Folgen der Verschmelzung fÅr die betroffenen Arbeitnehmer und ihrer Vertretungen bestehen, was mittelbare Folgen der Verschmelzung betrifft, noch Unklarheiten4. Die Rechtsprechung verlangt die Angabe mittelbarer Folgen, wenn diese beim Umwandlungsvorgang bereits absehbar (konkret geplant) sind5.

1036

Hat der Åbernehmende Rechtstrger eine andere Rechtsform als der Åbertragende Rechtstrger oder sind die Anteile am Åbernehmenden Rechtstrger VerfÅgungsbeschrnkungen unterworfen, so hat der Verschmelzungsvertrag neben den Angaben nach § 5 Abs. 1 UmwG zwingend ein Barabfindungsangebot nach § 29 Abs. 1 UmwG fÅr jeden Anteilsinhaber des Åbertragenden Rechtstrgers zu enthalten, der gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zu Protokoll erklrt. Auf § 31 UmwG ist hinzuweisen.

IV. Der Verschmelzungsbericht 1037

Die Vertretungsorgane jedes der an der Verschmelzung beteiligten Rechtstrger haben nach § 8 UmwG einen ausfÅhrlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die Verschmelzung, der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf im Einzelnen und insbesondere das Umtauschverhltnis der Anteile oder die Angaben Åber die Mitgliedschaft bei dem Åbernehmenden Rechtstrger sowie die HÇhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erlutert und begrÅndet werden (Verschmelzungsbericht). Der Bericht kann von den Vertretungsorganen auch gemeinsam erstattet werden. Auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung der Rechtstrger sowie auf die Folgen fÅr die Beteiligung der Anteilsinhaber 1 So genannter up stream merger (Tochter- wird auf Muttergesellschaft verschmolzen); vgl. Drygala in Lutter, § 5 UmwG Rz. 139. 2 Mayer in Widmann/Mayer, § 6 UmwG Rz. 32 m.w.N. 3 In der Praxis besteht hierfÅr bei den – meist vielbeschftigten – Beteiligten in der Regel kein Verstndnis, doch sollte der Notar sich davon nicht beirren lassen; ein Kompromiss kann allenfalls darin bestehen, „sehr schnell“ vorzulesen. 4 Vgl. Arendt/Pohlmann-Weide in Limmer, Hdb Unternehmensumwandlung, Teil 2 Rz. 168 ff.; vgl. auch Rz. 975. 5 BAG v. 10.11.2011 – 8 AZR 430/10, NJOZ 2012, 860 (864) – Rz. 30.

390

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

ist hinzuweisen. Ist ein an der Verschmelzung beteiligter Rechtstrger ein verbundenes Unternehmen i.S.v. § 15 AktG, so sind in dem Bericht auch Angaben Åber alle fÅr die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der anderen verbundenen Unternehmen zu machen. Auskunftspflichten der Vertretungsorgane erstrecken sich auch auf diese Angelegenheiten. Der Gesetzgeber hat es unterlassen, Vorgaben Åber den erforderlichen Inhalt von Verschmelzungsberichten zu normieren. In Rechtsprechung und Literatur haben sich allerdings zwischenzeitlich konkrete Standards fÅr einen Mindestinhalt herausgebildet1: Verlangt werden Erluterung der Ausgangslage und Ziele in betriebswirtschaftlicher und rechtlichen Hinsicht, insbesondere die aussagekrftige, mit Zahlen belegte Erluterung des Umtauschverhltnisses und der Barabfindung und die ausfÅhrliche Erluterung der Methode und der Daten der Unternehmensbewertung2.

1038

In den Bericht brauchen Tatsachen nicht aufgenommen zu werden, deren Bekanntwerden geeignet ist, einem der beteiligten Rechtstrger oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufÅgen. In diesem Falle sind in dem Bericht die GrÅnde, aus denen die Tatsachen nicht aufgenommen worden sind, darzulegen (§ 8 Abs. 2 UmwG).

1039

Der Bericht ist nicht erforderlich, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtstrger auf seine Erstattung verzichten oder sich alle Anteile des Åbertragenden Rechtstrgers in der Hand des Åbernehmenden Rechtstrgers befinden. Die Verzichtserklrungen sind notariell zu beurkunden (§ 8 Abs. 3 Satz 2 UmwG).

1040

V. Die VerschmelzungsprÅfung Eine PrÅfung der Verschmelzung erfolgt nur in den im Gesetz vorgeschriebenen Fllen, z.B. bei der GmbH auf Verlangen eines ihrer Gesellschafter (§§ 9 Abs. 1, 48 UmwG). Auch wo sie vorgeschrieben ist, kann auf sie in notariell zu beurkundender Form durch alle Anteilseigner aller beteiligten Rechtstrger verzichtet werden (§ 9 Abs. 3 i.V.m. § 8 Abs. 3 UmwG).

1041

Die PrÅfung erfolgt durch einen oder mehrere sachverstndige PrÅfer, die von dem jeweiligen Vertretungsorgan oder auf dessen Antrag vom Gericht bestellt werden. Die VerschmelzungsprÅfer kÇnnen fÅr mehrere oder alle beteiligten Rechtstrger gemeinsam bestellt werden. FÅr ihre Stellung, Verantwortlichkeit und VergÅtung verweisen §§ 10, 11 UmwG auf die einschlgigen Vorschriften des HGB zur BilanzprÅfung. Die VerschmelzungsprÅfer erstatten nach § 12 UmwG einen schriftlichen PrÅfungsbericht, der zu dem vorgeschlagenen Umtauschverhltnis der Anteile und sonstigen Gegenleistungen sowie zu den bei ihrer Ermittlung angewende-

1042

1 Vgl. Gehling in Semler/Stengel, § 8 UmwG Rz. 11 ff. 2 Nher hierzu: Drygala in Lutter, § 8 UmwG Rz. 11 ff.

391

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

ten Methoden Stellung zu nehmen hat. Auf den schriftlichen Bericht kann wiederum einstimmig in notariell beurkundeter Form verzichtet werden (§ 8 Abs. 3 i.V.m. § 9 Abs. 3 UmwG). 1043

FÅr den Inhalt des PrÅfungsberichts macht § 12 Abs. 2 UmwG Vorgaben.

VI. Die BeschlÅsse Åber den Verschmelzungsvertrag 1044

Nach § 13 UmwG wird der Verschmelzungsvertrag nur wirksam, wenn die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtstrger ihm durch Beschluss zustimmen. Ein derartiger Verschmelzungsbeschluss kann nur in einer Versammlung der Anteilsinhaber gefasst werden und bedarf der notariellen Beurkundung (§ 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG). Ihm ist der Verschmelzungsvertrag als Anlage beizufÅgen. Der Beschluss kann vor Beurkundung des Verschmelzungsvertrages gefasst werden, wenn ihm ein schriftlicher Entwurf des Verschmelzungsvertrages als Anlage beigefÅgt wird (§§ 4 Abs. 2, 13 Abs. 3 Satz 2 UmwG). Ist die Abtretung der Anteile eines Åbertragenden Rechtstrgers von der Genehmigung bestimmter einzelner Anteilsinhaber abhngig, so bedarf der Verschmelzungsbeschluss dieses Rechtstrgers zu seiner Wirksamkeit ihrer Zustimmung. Diese Zustimmungserklrungen mÅssen ausdrÅcklich beurkundet werden. Die erforderliche Zustimmung nicht erschienener Anteilsinhaber muss separat notariell beurkundet werden, wobei wiederum der Vertrag oder sein Entwurf der Urkunde als Anlage beizufÅgen ist.

1045

Eine Klage gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses muss binnen eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden; § 14 Abs. 1 UmwG. Diese Frist kann nicht vertraglich verkÅrzt oder verlngert werden1. Allerdings kÇnnen die klageberechtigten Anteilsinhaber gem. § 16 Abs. 2 Satz 2 UmwG einen notariell zu beurkundenden Klageverzicht erklren; dies beschleunigt die Eintragung der Verschmelzung, da in diesem Fall der Ablauf der Klagefrist nicht abgewartet werden muss. Einem Klageverzicht steht es gleich, wenn smtliche Gesellschafter dem Verschmelzungsbeschluss zugestimmt haben2.

1046

Eine Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses eines Åbertragenden Rechtstrgers kann nicht darauf gestÅtzt werden, dass das Umtauschverhltnis der Anteile zu niedrig bemessen ist oder dass die Mitgliedschaft bei dem Åbernehmenden Rechtstrger keinen ausreichenden Gegenwert fÅr die Anteile oder die Mitgliedschaft bei dem Åbertragenden Rechtstrger darstellt.

1047

Anteilsinhaber des Åbertragenden Rechtstrgers, deren Recht, gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses Klage zu erheben, nach § 14 1 Junker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 14 UmwG Rz. 13; Decher in Lutter, § 14 UmwG Rz. 8. 2 Sagasser/Luke in Sagasser/Bula/BrÅnger, Umwandlungen, § 9 Rz. 303.

392

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Abs. 2 UmwG ausgeschlossen ist, kÇnnen von dem Åbernehmenden Rechtstrger gem. § 15 Abs. 1 UmwG einen Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangen, wenn das Umtauschverhltnis der Anteile zu niedrig bemessen ist oder die Mitgliedschaft bei dem Åbernehmenden Rechtstrger kein ausreichender Gegenwert fÅr den Anteil oder die Mitgliedschaft bei dem Åbertragenden Rechtstrger darstellt.

VII. Kartellrecht Verschmelzungen unterliegen nach deutschem und europischem Kartellrecht einer prventiven Fusionskontrolle durch Vollzugsverbote (§ 39 GWB, Art. 7 Abs. 1, 2 FKVO1). Bei Verstoß hiergegen drohen Bußgelder und Entflechtung nach § 41 GWB. Fllt der Zusammenschluss in den Grenzbereich der Marktbeherrschung, empfiehlt sich die rechtzeitige Anmeldung des Verschmelzungsvorhabens beim BKartA bzw. der EU–Kommission unter Hinweis auf die nach UmwG einzuhaltenden Fristen. Soll der Verschmelzungsvertrag bereits beurkundet werden, bevor die kartellrechtliche Freigabe vorliegt, so empfiehlt es sich, ihn unter der aufschiebenden Bedingung der Genehmigungserteilung abzuschließen.

1048

VIII. Anmeldung und Eintragung 1. Grundstze Die Verschmelzung ist von den jeweiligen Vertretungsorganen zur Eintragung in das Register – Handelsregister, Genossenschaftsregister, Partnerschaftsregister – jedes beteiligten Rechtstrgers anzumelden. Das Vertretungsorgan des Åbernehmenden Rechtstrgers ist hinsichtlich der Åbertragenden Rechtstrger anmeldungsberechtigt (§ 16 Abs. 1 Satz 2 UmwG). Bei der Anmeldung ist eine Negativerklrung Åber Anfechtungsklagen abzugeben oder entsprechende Verzichtserklrungen vorzulegen (vgl. § 16 Abs. 2 UmwG). Ohne sie darf nicht eingetragen werden, es sei denn, es wird ein Gerichtsbeschluss nach § 16 Abs. 3 UmwG erwirkt.

1049

Der Anmeldung sind die in § 17 Abs. 1 UmwG genannten Anlagen beizufÅgen. Der Anmeldung zum Register des Åbertragenden Rechtstrgers ist nach § 17 Abs. 2 UmwG eine Schlussbilanz dieses Rechtstrgers beizufÅgen, deren Stichtag in Bezug auf das Anmeldedatum nicht lnger als acht Monate zurÅckliegen darf.

1050

Soweit eine der gesetzlich vorgeschriebenen Anlagen der Anmeldung nicht beigefÅgt werden kann, ist in der Anmeldung anzugeben, warum dies nicht geschieht. So ist etwa im Fall, dass die betroffenen Gesellschaften keinen Betriebsrat haben, ein Nachweis gem. § 5 Abs. 3 UmwG Åber die rechtzeitige Zuleitung des Entwurfs an den Betriebsrat naturgemß

1051

1 EG-Fusionskontrollverordnung, VO (EG) 139/2004.

393

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

nicht mÇglich; stattdessen ist zu erklren, dass die Gesellschaft keinen Betriebsrat hat. 2. Eintragung und Bekanntmachung 1052

Zunchst wird die Verschmelzung im Register jedes der Åbertragenden Rechtstrger eingetragen, danach in das Register des Åbernehmenden Rechtstrgers (§ 19 UmwG).

1053

Die Registergericht der an der Verschmelzung beteiligten Rechtstrger haben die von ihnen vorgenommenen Eintragungen der Verschmelzung von Amts wegen ihrem ganzen Inhalt nach bekannt zu machen; § 19 Abs. 3 UmwG. 3. Wirkungen der Eintragung

1054

Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Åbernehmenden Rechtstrgers hat umfassende Rechtswirkungen: – Gesamtrechtsnachfolge: Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des Åbernehmenden Rechtstrgers bewirkt, dass das VermÇgen der Åbertragenden Rechtstrger einschließlich der Verbindlichkeiten auf den Åbernehmenden Rechtstrger Åbergeht (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Durch diese Gesamtrechtsnachfolge wird z.B. das Grundbuch hinsichtlich eines fÅr einen Åbertragenden Rechtstrger eingetragenen Rechts unrichtig und ist auf Antrag unter Vorlage beglaubigter HandelsregisterauszÅge zu berichtigen (§§ 22, 29 GBO). – ErlÇschen der Åbertragenden Rechtstrger: Nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG erlÇschen die Åbertragenden Rechtstrger, ohne dass es einer besonderen LÇschung bedarf. Die Anteilsinhaber der Åbertragenden Rechtstrger werden nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG Anteilsinhaber des Åbernehmenden Rechtstrgers. Rechte Dritter an den alten Anteilen (z.B. Pfandrechte) bestehen an den neuen Anteilen weiter. – Heilung von Mngeln: Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrages und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklrungen wird geheilt (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 UmwG). Sonstige Mngel der Verschmelzung lassen diese Eintragungswirkungen unberÅhrt (§ 20 Abs. 2 UmwG).

IX. Verfahrensmngel, Umgang mit dem Registergericht 1. Arbeitsrechtliche Angaben 1055

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG muss der grundlegende Vertrag die Folgen fÅr die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen enthalten und ist nach § 5 Abs. 3 UmwG einen Monat vor den ZustimmungsbeschlÅssen den Betriebsrten zuzuleiten, was nach § 17 Abs. 1 UmwG bei Anmeldung zu belegen ist. Diese Vorgabe wird ist 394

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

aber ihrem Sinn nach einschrnkend auszulegen1: So entschied das LG Stuttgart2, dass ein Verschmelzungsvertrag, in dem die Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG fehlen, jedenfalls dann wirksam ist, wenn die Gesellschafter der Åbertragenden und der aufnehmenden Gesellschaft identisch sind und beide Gesellschaften keinen Betriebsrat haben. 2. Nachreichung von Unterlagen beim Registergericht Eine wirksame Registeranmeldung setzt voraus, dass die beteiligten Registergerichte die MÇglichkeit haben, die Eintragungsfhigkeit der angemeldeten Verschmelzung zu prÅfen. Dazu gehÇrt jedenfalls die Vorlage der fÅr die Verschmelzung wesentlichen Unterlagen wie der Verschmelzungsvertrag und die dazugehÇrigen ZustimmungsbeschlÅsse bzw. Einzelzustimmungserklrungen3. Dies ist vor allem fÅr die Acht-MonatsFrist des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG hinsichtlich der Bilanz von Bedeutung: Liegen dem Registergericht innerhalb dieser Frist die wesentlichen Unterlagen nicht vor, gilt die zugrunde gelegte Bilanz nicht mehr.

1056

Sonstige fehlende Unterlagen (Anlagen) kÇnnen auch nach Ablauf der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG nachgereicht werden4. Nach OLG Hamm sind auch noch kleine Korrekturen des Verschmelzungsvertrags nach Ablauf der Acht-Monatsfrist mÇglich5.

1057

X. Muster fÅr Verschmelzungen 1. Verschmelzung zweier GmbH durch Aufnahme (vgl. §§ 2 Nr. 1, 4 ff., 46 ff. UmwG) 1058

M 132 Verschmelzungsvertrag zweier GmbH durch Aufnahme Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herr A [Personalien] 2. Herr B [Personalien] 3. Frau C [Personalien]

1 Melchior, GmbHR 1996, 833; Drygala, ZIP 1996, 1365. 2 LG Stuttgart v. 11.12.1995 – KfH T 22/95, BWNotZ 1996, 149; DNotI-Gutachten, DNotI-Report 1996, 43. 3 Decher in Lutter, § 17 UmwG Rz. 13. 4 Heidinger in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 17 UmwG Rz. 27. 5 Korrektur der Bezeichnung eines Vertragspartners, OLG Hamm v. 19.12.2005 – 15 W 377/05, GmbHR 2006, 255.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

Die Herren A und B sind die beiden Gesellschafter und gemeinsam vertretungsberechtigten GeschftsfÅhrer der X-GmbH. Frau C ist die Alleingesellschafterin und einzelvertretungsberechtigte GeschftsfÅhrerin der Y-GmbH. Sie erklren zur Çffentlichen Urkunde folgenden Verschmelzungsvertrag § 1 Beteiligte Rechtstrger An dieser Verschmelzung durch Aufnahme sind beteiligt die X-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt als Åbertragender Rechtstrger und die Y-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt als Åbernehmender Rechtstrger. Gesellschafter der X-GmbH sind die Herren A und B mit voll eingezahlten Geschftsanteilen von je 25 000 Euro. Gesellschafter der Y-GmbH ist Frau C mit einem voll eingezahlten Geschftsanteil von 50 000 Euro. § 2 VermÇgensÅbertragung Die X-GmbH wird mit der Y-GmbH verschmolzen im Wege der Aufnahme durch bertragung ihres VermÇgens als Ganzes auf die Y-GmbH gegen Gewhrung von Geschftsanteilen. Der Verschmelzung liegt die Bilanz der X-GmbH auf den [Datum] zugrunde. Die Y-GmbH erhÇht ihr Kapital um 100 000 Euro. Hiervon werden je 50 000 Euro Geschftsanteile den Herren A und B gewhrt. § 3 Stichtage Die den Herren A und B zu gewhrenden Geschftsanteile von je 50 000 Euro sind ab dem [Datum] gewinnberechtigt. Die Handlungen der X-GmbH gelten ab dem [Datum] als fÅr Rechnung der Y-GmbH vorgenommen. § 4 GeschftsfÅhrung Frau C bleibt einzelvertretungsberechtigte GeschftsfÅhrerin der Y-GmbH. Auch die Herren A und B werden einzelvertretungsberechtigte GeschftsfÅhrer der Y-GmbH. Alle GeschftsfÅhrer werden von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit. § 5 Arbeitnehmer Die Y-GmbH Åbernimmt gem. § 324 UmwG alle Mitarbeiter der X-GmbH auf den Zeitpunkt von deren ErlÇschen nach Maßgabe der bestehenden Anstellungs- und Arbeitsvertrge. Betriebsrte bestehen nicht. § 6 Bedingung Dieser Vertrag wird unwirksam, wenn die ZustimmungsbeschlÅsse beider Gesellschaften nicht bis [Datum] beurkundet sind. § 7 Kosten Die Kosten dieses Vertrags trgt die Y-GmbH. (Schlussvermerke)

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

M 133 Verzichte auf Bericht und PrÅfung Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herr A [Personalien] 2. Herr B [Personalien] und erklren folgende Verzichte Wir beziehen uns auf den am [Datum] vor dem Notar [...] beurkundeten Verschmelzungsvertrag zwischen der X-GmbH in A-Stadt und der Y-GmbH in A-Stadt (UR [...]). Wir verzichten hiermit als Gesellschafter der X-GmbH auf die Erstattung eines Verschmelzungsberichts gem. § 8 UmwG und auf die PrÅfung der Verschmelzung gem. § 9 UmwG. (Urkundenschluss, entsprechende Beurkundung fÅr die Y-GmbH)

M 134 Zustimmungsbeschluss des Åbertragenden Rechtstrgers Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herr A [Personalien] 2. Herr B [Personalien] und erklren Zustimmungsbeschluss Als Gesellschafter der X-GmbH in A-Stadt treten wir hiermit unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen einstimmig: 1. Wir stimmen dem dieser Urkunde als Anlage beigefÅgten Verschmelzungsvertrag der X-GmbH mit der Y-GmbH (Notar [...] UR [...]) zu. 2. Wir verzichten ausdrÅcklich auf die Anfechtung dieses Beschlusses sowie des Verschmelzungsvertrages. 3. Die Kosten trgt die Gesellschaft. (Schlussvermerke)

M 135 Zustimmungsbeschluss des Åbernehmenden Rechtstrgers Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen:

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

Frau C [Personalien] und erklrt Zustimmungsbeschluss und KapitalerhÇhung Als Alleingesellschafter der Y-GmbH in A-Stadt trete ich in eine Gesellschafterversammlung ein und beschließe: 1. Zustimmung Dem dieser Urkunde als Anlage beigefÅgten Verschmelzungsvertrag der X-GmbH mit der Y-GmbH (Notar [...] UR [...]) wird zugestimmt. 2. KapitalerhÇhung Zur DurchfÅhrung der Verschmelzung wird das Stammkapital der Y-GmbH von 50 000 Euro um 100 000 Euro auf 150 000 Euro erhÇht. Es werden zwei neue Geschftsanteile von je 50 000 Euro gebildet, die ab [Datum] gewinnberechtigt sind und den bisherigen Gesellschaftern der X-GmbH, den Herren A und B als Gegenleistung fÅr die bertragung des VermÇgens der X-GmbH im Wege der Verschmelzung gewhrt werden.1 3. Satzungsnderung Dementsprechend wird § 3 der Satzung der Y-GmbH wie folgt neu gefasst: „Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 150 000 Euro in Worten: einhundertfÅnfzigtausend.“ 4. GeschftsfÅhrung Der GeschftsfÅhrerin Frau C wird Einzelvertretungsbefugnis auch fÅr den Fall erteilt, dass mehrere GeschftsfÅhrer bestellt sind. Zu weiteren GeschftsfÅhrern werden die Herren A und B mit der Maßgabe bestellt, dass sie die Gesellschaft jeweils immer einzeln vertreten. Die GeschftsfÅhrer A, B, C werden von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit. 5. Anfechtungsverzicht Ich verzichte auf die Anfechtung dieses Beschlusses und des Verschmelzungsvertrages. 6. Kosten Die Kosten trgt die Gesellschaft. (Schlussvermerke)

1 bernahmeerklrungen sind nach § 55 Abs. 1 Satz 1 UmwG nicht erforderlich.

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

M 136 Anmeldung zum Handelsregister der Åbertragenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister der B [...] der X-GmbH melden wir die Verschmelzung der X-GmbH als Åbertragender Gesellschaft auf die Y-GmbH in A-Stadt als Åbernehmender Gesellschaft durch Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG zur Eintragung an. Auf Anfechtung wurde allseits verzichtet. Wir fÅgen dieser Anmeldung in elektronischer Form den Verschmelzungsvertrag, die notariellen Niederschriften Åber die VerschmelzungsbeschlÅsse und die Verzichtserklrungen hinsichtlich Verschmelzungsbericht und der PrÅfung der Verschmelzung bei. Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. Wir fÅgen weiter die Schlussbilanz der Gesellschaft auf den [Datum] bei. A-Stadt, den [Datum] (Unterschriften A und B, notarielle Unterschriftsbeglaubigungen)

M 137 Anmeldung zum Handelsregister der Åbernehmenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister der Y-GmbH in A-Stadt melde ich die Verschmelzung der X-GmbH in A-Stadt als Åbertragende Gesellschaft auf die Y-GmbH als Åbernehmende Gesellschaft im Wege der Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG zur Eintragung an. Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Ich melde weiterhin zur Eintragung an, dass die K-GmbH zur DurchfÅhrung der Verschmelzung und zur bertragung des erhÇhten Stammanteils von 50 000 Euro ihr Stammkapital um 50 000 Euro auf 100 000 Euro erhÇht hat, und dass § 3 der Satzung entsprechend gendert wurde. Gemß § 53 UmwG ist diese KapitalerhÇhung vorweg einzutragen. Die notarielle Urkunde Åber den Verschmelzungsvertrag, die Verzichte auf Bericht und PrÅfung, die Anfechtungsverzichte, die VerschmelzungsbeschlÅsse und die KapitalerhÇhung beim Åbernehmenden Rechtstrger sind in elektronischer Form beigefÅgt, ebenso die Liste der Gesellschafter des erhÇhten Stammanteils. Beide Gesellschaften haben keinen Betriebsrat. Der SacherhÇhungsbericht entfllt nach § 58 Abs. 2 UmwG. A-Stadt, den [Datum] (Unterschrift Frau C, notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

2. Verschmelzung zweier GmbH eines Anteilseigners 1059

Das Umwandlungsgesetz sah ursprÅnglich fÅr den Fall der Verschmelzung von Schwestergesellschaften keine Erleichterungen vor, obwohl keinerlei Interessen von Minderheitsgesellschaftern gefhrdet sein kÇnnen. Eine Verschmelzung ohne KapitalerhÇhung war nicht mÇglich. Seit dem 2. Gesetz zur nderung des Umwandlungsgesetzes1 kÇnnen die Anteilseigner des Åbertragenden Rechtstrgers jetzt nach § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG zu notarieller Urkunde auf die Anteilsgewhrung verzichten, wodurch sich die KapitalerhÇhung erÅbrigt. M 138 Verschmelzungsvertrag zweier GmbH eines Anteilseigners Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] ist erschienen, die durch Lichtbildausweis ausgewiesene: Frau K (Personalien) Der Erschienene erklrt zur Çffentlichen Urkunde Verschmelzung durch Aufnahme I. Verschmelzungsvertrag 1. Beteiligte Rechtstrger An der Verschmelzung sind beteiligt die Sach-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt als Åbertragender Rechtstrger und die K-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt als Åbernehmender Rechtstrger. Alleingesellschafterin und AlleingeschftsfÅhrerin beider Gesellschaften ist die Erschienene. Das jeweils voll eingezahlte Stammkapital betrgt jeweils 50 000 Euro. 2. VermÇgensÅbertragung Die Sach-GmbH Åbertrgt ihr VermÇgen als Ganzes auf die K-GmbH ohne Gewhrung von Geschftsanteilen an den Gesellschafter K. Der Verschmelzung durch Aufnahme i.S.v. §§ 2 Nr. 1, 4 ff. UmwG liegt die Bilanz der Sach-GmbH auf den [Datum]] zugrunde, die eine Anlage dieser Urkunde bildet. 3. Stichtag Die Handlungen der Sach-GmbH gelten ab dem 1.1. des laufenden Jahres als fÅr Rechnung der K-GmbH vorgenommen Verschmelzungsstichtag. 4. GeschftsfÅhrung, besondere Rechte und Vorteile Die Gesellschafterin K bleibt einzelvertretungsberechtigte, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreite GeschftsfÅhrerin der K-GmbH. Besondere Rechte und Vorteile nach § 5 Abs. 1 Nr. 7 und 8 UmwG werden nicht gewhrt.

1 BGBl. I 2007, 542.

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

5. Folgen fÅr die Arbeitnehmer Die Gesellschaften haben keinen Betriebsrat. Die K-GmbH Åbernimmt gem. § 324 UmwG alle Arbeitnehmer der Sach-GmbH auf den Zeitpunkt von deren ErlÇschen nach Maßgabe der bestehenden Anstellungs- und Arbeitsvertrge. 6. Kosten Smtliche Kosten der Verschmelzung trgt die K-GmbH. II. Verzichte Die Erschienene verzichtet hiermit als Alleingesellschafterin des Åbertragenden Rechtstrgers auf die Gewhrung von Anteilen am Åbernehmenden Rechtstrger. Sie verzichtet weiterhin als Alleingesellschafterin des Åbertragenden Rechtstrgers sowie des Åbernehmenden Rechtstrgers auf Verschmelzungsberichte und die PrÅfung der Verschmelzung. III. ZustimmungsbeschlÅsse 1. bertragender Rechtstrger Die Erschienene tritt als Alleingesellschafterin der Sach-GmbH unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung in eine Gesellschafterversammlung der SachGmbH ein und beschließt: a) Dem obigen Verschmelzungsvertrag der Sach-GmbH mit der K-GmbH wird zugestimmt. b) Auf die Anfechtung dieses Beschlusses und des Verschmelzungsvertrages wird verzichtet. 2. bernehmender Rechtstrger Die Erschienene tritt als Alleingesellschafterin der K-GmbH unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung in eine Gesellschafterversammlung der K-GmbH ein und beschließt: a) Dem obigen Verschmelzungsvertrag der Sach-GmbH mit der K-GmbH wird zugestimmt. b) Auf die Anfechtung dieses Beschlusses und des Verschmelzungsvertrages wird verzichtet. (Schlussvermerke)

M 139 Anmeldung zum Handelsregister der Åbertragenden GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister der Sach-GmbH melde ich als deren alleinvertretungsberechtigte GeschftsfÅhrerin die Verschmelzung der Sach-GmbH als Åbertragender Gesellschaft auf die K-GmbH in A-Stadt als Åbernehmender Gesellschaft durch Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG zur Eintragung im Handelsregister an.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Die notarielle Urkunde Åber den Verschmelzungsvertrag, die Verzichte auf Anteilsgewhrung, Bericht und PrÅfung, die Anfechtungsverzichte und die VerschmelzungsbeschlÅsse sind in elektronischer Form beigefÅgt, ebenso die Schlussbilanz der Gesellschaft. Beide Gesellschaften haben keinen Betriebsrat. A-Stadt, den [Datum] (Notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

M 140 Anmeldung zum Handelsregister der Åbernehmenden GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister der K-GmbH melde ich als deren alleinvertretungsberechtigte GeschftsfÅhrerin die Verschmelzung der Sach-GmbH als Åbertragender Gesellschaft auf die K-GmbH in A-Stadt als Åbernehmender Gesellschaft durch Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG an. Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Die notarielle Urkunde Åber den Verschmelzungsvertrag, die Verzichte auf Anteilsgewhrung, Bericht und PrÅfung, die Anfechtungsverzichte und die VerschmelzungsbeschlÅsse sind in elektronischer Form beigefÅgt. Beide Gesellschaften haben keinen Betriebsrat. A-Stadt, den [Datum] (Notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

3. Verschmelzung zweier KG durch NeugrÅndung einer GmbH a) Grundstze 1060

Nach § 2 Nr. 2 UmwG kÇnnen zwei oder mehrere Rechtstrger unter AuflÇsung ohne Abwicklung verschmolzen werden, indem ihr VermÇgen jeweils als Ganzes auf einen neuen, von ihnen dadurch gegrÅndeten Rechtstrger gegen Gewhrung von Anteilen an die Anteilsinhaber der Åbertragenden Rechtstrger Åbertragen wird. Die Gestaltung bietet sich an, wenn der neue Rechtstrger eine andere Rechtsform haben soll als die alten. Im folgenden Muster werden zwei Familien-KG auf eine GmbH umgewandelt.

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

b) Muster 1061

M 141 Verschmelzungsvertrag zweier KG zu einer GmbH Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau A [Personalien] 2. Frau B [Personalien] 3. Frau C [Personalien] Verschmelzungsvertrag § 1 Beteiligte Rechtstrger An dieser Verschmelzung durch NeugrÅndung sind als Åbertragende Rechtstrger beteiligt die X-KG mit dem Sitz in S-Stadt und die Y-KG mit dem Sitz in D-Dorf. An beiden KG sind beteiligt Frau A als Komplementr und die Damen B und C als Kommanditisten mit Hafteinlagen von je 100 000 Euro an jeder KG. Alle Einlagen sind erbracht. Durch die VermÇgensÅbertragung wird gegrÅndet die Z-GmbH mit dem Sitz in S-Stadt und mit einem Stammkapital von 500 000 Euro. § 2 VermÇgensÅbertragung Die Gesellschafter der X-KG und der Y-KG verschmelzen diese Gesellschaften im Wege der NeugrÅndung der Z-GmbH, der sie deren jeweiliges VermÇgen als Ganzes Åbertragen. Frau A erhlt an der Z-GmbH einen Geschftsanteil von 300 000 Euro, Frau B einen Geschftsanteil von 100 000 Euro, Frau C einen Geschftsanteil von 100 000 Euro. Der Verschmelzung liegen die Schlussbilanzen der X-KG und der Y-KG auf den [Datum] zugrunde. § 3 Gesellschaftsvertrag Die Erschienenen vereinbaren fÅr die Z-GmbH den Gesellschaftsvertrag nach Maßgabe der verlesenen Anlage dieser Urkunde, auf die verwiesen wird. § 4 GeschftsfÅhrerbestellung Zum einzelvertretungsberechtigten, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreiten GeschftsfÅhrer der Z-GmbH wird Frau A bestellt. § 5 Stichtage Die Geschftsanteile der Z-GmbH gewhren einen Gewinnanspruch ab Eintragung der GmbH. Verschmelzungsstichtag ist der Tag der Eintragung der GmbH. § 6 Arbeitnehmer Die Z-GmbH Åbernimmt nach § 324 UmwG smtliche Mitarbeiter der X-KG und Y-KG nach Maßgabe der bestehenden Anstellungs- und Arbeitsvertrge. Betriebsrte bestehen nicht.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

§ 7 Verzichte auf Bericht und PrÅfung Als Gesellschafter aller beteiligten Rechtstrger verzichten wir hiermit auf die Erstattung eines Verschmelzungsberichts und auf die PrÅfung der Verschmelzung. § 8 ZustimmungsbeschlÅsse Als Gesellschafter aller beteiligten Rechtstrger stimmen wir hiermit obigem Verschmelzungsvertrag und dem Gesellschaftsvertrag der Z-GmbH zu. Wir verzichten ausdrÅcklich auf die Anfechtung des Verschmelzungsvertrags und dieses Zustimmungsbeschlusses. § 9 Kosten Alle Kosten trgt die Z-GmbH. (Schlussvermerke)

M 142 Anmeldung zum Handelsregister der Åbertragenden Gesellschaften An das Amtsgericht – Registergericht – S-Stadt Zum Handelsregister [...] der X-KG/Y-KG melden wir die Verschmelzung der X-KG als Åbertragender Gesellschafter auf die Z-GmbH in S-Stadt als neu gegrÅndete Åbernehmende Gesellschaft durch NeugrÅndung nach § 2 Nr. 2 UmwG zur Eintragung an. Auf Anfechtung wurde verzichtet. Wir fÅgen dieser Anmeldung in elektronischer Form die notarielle Urkunde Åber den Verschmelzungsvertrag, die VerschmelzungsbeschlÅsse und die Verzichtserklrungen hinsichtlich Verschmelzungsbericht und PrÅfung der Verschmelzung bei. Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. Wir fÅgen weiter die Schlussbilanz der Gesellschaft auf den [Datum] bei. S-Stadt, den [Datum] (Unterschriften aller Gesellschafter, notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

M 143 Anmeldung zum Handelsregister der Åbernehmenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Registergericht – S-Stadt Zum Handelsregister B [...] der neu gegrÅndeten Z-GmbH in S-Stadt Åbergebe ich als deren GeschftsfÅhrer und als Komplementr der X-KG in S-Stadt und der Y-KG in D-Dorf in elektronischer Form die notarielle Urkunde des Verschmelzungsvertrages vom [Datum] mit Verzichts- und ZustimmungsbeschlÅssen, an denen alle Gesellschafter der Åbertragenden Gesellschaften und der neu gegrÅndeten Gesellschaft mitgewirkt haben. Auf Anfechtung wurde verzichtet. Ich Åberreiche weiterhin die Gesellschafterliste der Z-GmbH und den SachgrÅndungsbericht nach §§ 58 UmwG, 5 Abs. 4 GmbHG.

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Ich melde als Komplementr der Åbertragenden KG und als GeschftsfÅhrer der Z-GmbH die nach § 2 Nr. 2 UmwG neu gegrÅndete Z-GmbH zur Eintragung an, ebenso mich selbst als deren GeschftsfÅhrer. (Anmeldung der Vertretungsregelung, Versicherung Åber Bestellungshindernisse, notarielle Beglaubigung).

4. Verschmelzung einer GmbH & Co. KG auf eine GmbH a) Ausgangssituation Die S-AG ist als Konzernmutter die Alleingesellschafterin der U-GmbH und der P-Verwaltungs-GmbH. Sie ist weiterhin die einzige Kommanditistin der P-GmbH & Co. KG. PersÇnlich haftende Gesellschafterin der P-GmbH & Co. KG ist die P-Verwaltungs-GmbH. Ziel der Umstrukturierung ist es, die P-GmbH & Co. KG und die P-Verwaltungs-GmbH auf die U-GmbH zu verschmelzen.

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b) DurchfÅhrung der Verschmelzung Die KG und die Komplementr-GmbH mÅssen getrennt auf die aufnehmende U-GmbH verschmolzen werden1. Die Verschmelzung der Komplementr-GmbH erfolgt bedingt durch die Wirksamkeit der Verschmelzung der KG. Da die S-AG als Muttergesellschaft einzige Kommanditistin und gleichzeitig die einzige Gesellschafterin der Komplementrin der P-GmbH & Co. KG ist, besteht fÅr sie beim geplanten Umwandlungsvor-

1 Zu weiteren MÇglichkeiten der Verschmelzung einer GmbH & Co. KG auf eine GmbH vgl. Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 28 Rz. 33.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

gang die gleiche wirtschaftliche Situation wie bei einer Schwesternverschmelzung. Daher liegt es nahe, dass hier eine Verschmelzung ohne KapitalerhÇhung gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG durchgefÅhrt wird. HierfÅr reicht der Verzicht der Anteilsinhaber der Åbertragenden Rechtstrger aus (hinsichtlich der KG ist dies die S-AG und die P-Verwaltungs-GmbH, hinsichtlich der P-Verwaltungs-GmbH ist es die S-AG allein); eine identische Beteiligung zwischen den beteiligten Rechtstrgern ist fÅr § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG nicht erforderlich1. c) Muster 1064

Zunchst wird die P-GmbH & Co. KG auf die U-GmbH verschmolzen: M 144 Verschmelzungsvertrag einer GmbH & Co. KG auf eine GmbH Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herren A und B, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte GeschftsfÅhrer fÅr die P-Verwaltungs-GmbH in S, diese wiederum als alleinige Komplementrin fÅr die P-GmbH & Co. KG in S (Amtsgericht S HRA [...] und HRB [...]). 2. Herren B und C, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte GeschftsfÅhrer fÅr die U-GmbH in W (Amtsgericht W HRB [...]). Vorbemerkung Mit diesem Vertrag wird die Verschmelzung durch Aufnahme der P-GmbH & Co. KG auf die U-GmbH vereinbart. An der P-GmbH & Co. KG ist als einziger Kommanditist die S-AG mit Sitz in K mit einer im Handelsregister eingetragenen Kommanditeinlage von 1 000 000 Euro beteiligt. Komplementr ist die P-Verwaltungs-GmbH, die keine Einlage geleistet hat und am Festkapital der P-GmbH & Co. KG nicht beteiligt ist. An der U-GmbH, deren Stammkapital in HÇhe von 3 000 000 Euro voll eingezahlt ist, ist die S-AG mit Sitz in K als Alleingesellschafterin beteiligt. Die Erschienenen erklren zur Çffentlichen Urkunde folgenden Verschmelzungsvertrag zwischen der P-GmbH & Co. KG und der U-GmbH § 1 VermÇgensÅbertragung, beteiligte Rechtstrger Die P-GmbH & Co. KG mit Sitz in S Åbertrgt im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme als Åbertragender Rechtstrger ihr VermÇgen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Ausschluss der Abwicklung gem. §§ 2 ff., 39 ff., 46 ff. UmwG auf den Åbernehmenden Rechtstrger, die U-GmbH mit Sitz in W.

1 Levedag in MÅnchHdb. GesR II, § 58 Rz. 343 ff.; Winter/Vetter in Lutter, § 54 UmwG Rz. 69; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 28 Rz. 34.

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

§ 2 Verschmelzungsstichtag Die bernahme des VermÇgens der P-GmbH & Co. KG erfolgt im Innenverhltnis mit Wirkung vom [Datum]. Von diesem Zeitpunkt an gelten alle Handlungen und Geschfte der P-GmbH & Co. KG als fÅr Rechnung der U-GmbH bewirkt. § 3 Verzicht auf Gegenleistung (1) Von der Gewhrung von Geschftsanteilen an der U-GmbH zugunsten der Gesellschafter der P-GmbH & Co. KG wird abgesehen. (2) Die Anteilsinhaber des Åbertragenden Rechtstrgers beabsichtigen, auf die Gewhrung von Geschftsanteilen an der Åbernehmenden U-GmbH zu verzichten: – Die P-Verwaltungs-GmbH, vertreten durch ihre gemeinsam vertretungsberechtigten GeschftsfÅhrer, verzichtet hiermit als einzige persÇnlich haftende Gesellschafterin des Åbertragenden Rechtstrgers auf die Gewhrung von Geschftsanteilen an der Åbernehmenden U-GmbH gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG. – Die Verzichtserklrung der einzigen Kommanditistin des Åbertragenden Rechtstrgers erfolgt in gesonderter Urkunde. (3) Eine KapitalerhÇhung bei der Åbernehmenden U-GmbH erÅbrigt sich daher. § 4 Besondere Rechte, Vorteile Besondere Rechte und Maßnahmen i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG sind nicht vorgesehen. Besondere Vorteile i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 8 UmwG werden nicht gewhrt. § 5 Folgen der Verschmelzung fÅr Arbeitnehmer und ihre Vertretungen Die P-GmbH & Co. KG hat keine Arbeitnehmer. Die Arbeitnehmer der U-GmbH und ihre Vertretungen werden durch die Verschmelzung nicht berÅhrt. § 6 Kosten Die durch diesen Vertrag und seine DurchfÅhrung entstehenden Kosten trgt die U-GmbH. § 7 Vollmacht Wir bevollmchtigen hiermit je einzeln und unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB die Mitarbeiter des Notars [Personalien der bevollmchtigten Mitarbeiter] nderungen dieser Urkunde fÅr uns zu beschließen und anzumelden. Die Vollmacht erlischt mit Eintragung im Handelsregister. (Schlussvermerke)

M 145 Verschmelzungsbeschluss der Åbertragenden Gesellschaft Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herren A und B, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte GeschftsfÅhrer fÅr die P-Verwaltungs-GmbH in S. 2. Herren D und E, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder fÅr die S-AG in K.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

Die Erschienenen erklren: Verschmelzungsbeschluss der P-GmbH & Co. KG Die S-AG ist alleinige Kommanditistin der P-GmbH & Co. KG mit dem Sitz in S und alleinige Gesellschafterin der P-Verwaltungs-GmbH in S. Die P-Verwaltungs-GmbH ist alleiniger Komplementr der P-GmbH & Co. KG. Die P-Verwaltungs-GmbH und die S-AG beschließen einstimmig unter Verzicht auf alle durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen Formen und Fristen der Einberufung und DurchfÅhrung einer Gesellschafterversammlung: 1. Zustimmung Dem Verschmelzungsvertrag zwischen der P-GmbH & Co. KG mit dem Sitz in S und der U-GmbH mit dem Sitz in W vom [Datum] (UR-Nr.: [...] des Notars [...]) wird zugestimmt. 2. Verzichtserklrungen (1) Die S-AG erklrt hiermit als einzige Kommanditistin der Åbertragenden P-GmbH & Co. KG den Verzicht auf die Gewhrung von Geschftsanteilen an der Åbernehmenden U-GmbH gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG. (2) Auf die Anfechtung des obigen Zustimmungsbeschlusses (Ziff. 1 dieser Urkunde) wird hiermit ausdrÅcklich verzichtet. (3) Gemß §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG wird auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichts und auf eine VerschmelzungsprÅfung mit VerschmelzungsprÅfungsbericht verzichtet. Des Weiteren wird auf das Austrittsrecht nach § 29 UmwG verzichtet. 3. Anlage Eine Ausfertigung des Verschmelzungsvertrages ist dieser Niederschrift als Anlage beigefÅgt. 4. Vollmacht Wir bevollmchtigen hiermit je einzeln und unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB die Mitarbeiter des Notars [Personalien der bevollmchtigten Mitarbeiter] nderungen dieser Urkunde fÅr uns zu beschließen und anzumelden. Die Vollmacht erlischt mit Eintragung im Handelsregister. (Schlussvermerke)

M 146 Verschmelzungsbeschluss der Åbernehmenden Gesellschaft Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: Herren D und E, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder fÅr die S-AG in K. Die Erschienenen erklren: Die S-AG ist die Alleingesellschafterin der U-GmbH in W.

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Unter Verzicht auf alle durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen Formen und Fristen hlt die S-AG eine Gesellschafterversammlung der U-GmbH ab und beschließt: 1. Verschmelzungsbeschluss Dem Verschmelzungsvertrag zwischen der P-GmbH & Co. KG und der U-GmbH vom [...] (UR-Nr. [...] des Notars [...]) wird zugestimmt. Er bildet in Ablichtung eine Anlage dieser Urkunde. 2. Verzichtserklrungen (1) Auf die Anfechtung des obigen Verschmelzungsbeschlusses (Ziff. 1) wird hiermit verzichtet. (2) Gemß §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG wird auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichts und auf eine VerschmelzungsprÅfung mit VerschmelzungsprÅfungsbericht verzichtet. 3. Absehen von KapitalerhÇhung Smtliche Inhaber des Åbertragenden Rechtstrgers haben auf die Gewhrung von Geschftsanteilen am Åbernehmenden Rechtstrger verzichtet. Von einer KapitalerhÇhung bei der U-GmbH als Åbernehmenden Rechtstrger wird daher abgesehen. 4. Vollmacht Wir bevollmchtigen hiermit je einzeln und unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB die Mitarbeiter des Notars [Personalien der bevollmchtigten Mitarbeiter] nderungen dieser Urkunde fÅr uns zu beschließen und anzumelden. Die Vollmacht erlischt mit Eintragung im Handelsregister. (Schlussvermerke)

M 147 Anmeldung zum Handelsregister der Åbertragenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Handelsregister – S HRA [...]: Firma P-GmbH & Co. KG Die GeschftsfÅhrung der P-Verwaltungs-GmbH, diese fÅr die P-GmbH & Co. KG, meldet hiermit zur Eintragung in das Handelsregister an: Die P-GmbH & Co. KG ist aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom [Datum], des Beschlusses der Gesellschafter vom [Datum] und des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der U-GmbH mit Sitz in W vom [Datum] mit der U-GmbH mit Sitz in W durch Aufnahme verschmolzen. Smtliche Gesellschafter der Åbertragenden wie auch der Åbernehmenden Gesellschaft haben durch notariell beurkundete Anfechtungsverzichtserklrungen auf eine Anfechtung der ZustimmungsbeschlÅsse zur Verschmelzung verzichtet. Ebenso haben alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtstrger durch notariell beurkundete Verzichtserklrungen auf die Erstattung eines Verschmelzungsberichts sowie auf

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

die PrÅfung der Verschmelzung mit VerschmelzungsprÅfungsbericht verzichtet. Smtliche Anteilseigner der P-GmbH & Co. KG haben darÅber hinaus im Verschmelzungsbeschluss auf das Austrittsrecht nach § 29 UmwG und auf die Gewhrung von Geschftsanteilen am Åbernehmenden Rechtstrger gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG verzichtet. Ein Betriebsrat besteht bei der P-GmbH & Co. KG nicht, so dass die Zuleitung gem. § 5 Abs. 3 UmwG bei dieser Gesellschaft entfiel. Wir erteilen hiermit den Mitarbeitern des Notars [...] je einzeln und unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB Vollmacht, ergnzende und ndernde Anmeldungen zum Handelsregister abzugeben. Anlagen (in elektronischer Form): 1. Niederschrift des Verschmelzungsvertrags vom [Datum] (UR [...] des Notars [...]) 2. Niederschrift Åber den Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter der P-GmbH & Co. KG vom [...] zu dem Verschmelzungsvertrag, den Verzichtserklrungen der Gesellschafter auf die PrÅfung der Verschmelzung, auf Anteilsgewhrung, auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes, auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss sowie auf das Austrittsrechts nach § 29 UmwG (UR [...] des Notars [...]) 3. Niederschrift Åber den Zustimmungsbeschluss des Alleingesellschafters der U-GmbH vom [Datum] zu dem Verschmelzungsvertrag und Åber den Verzicht des Alleingesellschafters auf die PrÅfung der Verschmelzung, auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss sowie auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes (UR [...] des Notars [...]) 4. Schlussbilanz gem. § 17 Abs. 2 UmwG der Åbertragenden Gesellschaft zum [Datum] 5. Nachweis Åber die rechtzeitige Zuleitung des Verschmelzungsvertrages an den Betriebsrat der U-GmbH (Unterschriften, Beglaubigung)

M 148 Anmeldung zum Handelsregister der Åbernehmenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Handelsregister – W HRB [...]: U-GmbH Zum Handelsregister der U-GmbH melden wir, die smtlichen GeschftsfÅhrer der Gesellschaft, zur Eintragung an: Die P-GmbH & Co. KG, S, ist aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom [Datum], des Beschlusses der Gesellschafter vom [Datum] und des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der P-GmbH & Co. KG vom [Datum] mit der Gesellschaft durch Aufnahme verschmolzen.

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Die Anteilsinhaber der Åbertragenden Rechtstrger haben auf die Gewhrung von Geschftsanteilen an der Åbernehmenden U-GmbH gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG verzichtet. Von einer KapitalerhÇhung bei der U-GmbH wurde daher abgesehen. Wir geben hierzu folgende Erklrung ab: Der Alleingesellschafter der Gesellschaft und die Gesellschafter der P-GmbH & Co. KG haben keine Klage gegen die Wirksamkeit der VerschmelzungsbeschlÅsse erhoben und haben durch notariell beurkundete Verzichtserklrung auf eine Klage gegen die Wirksamkeit der VerschmelzungsbeschlÅsse verzichtet. Smtliche Gesellschafter des Åbertragenden und des Åbernehmenden Rechtstrgers haben außerdem durch notariell beurkundete Erklrung auf die PrÅfung der Verschmelzung sowie die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes verzichtet. Anlagen (in elektronischer Form): 1. Notariell beglaubigte Abschrift des Verschmelzungsvertrags vom [Datum] (UR [...] des Notars [...]) 2. Niederschrift Åber den Zustimmungsbeschluss des Alleingesellschafters der U-GmbH vom [Datum] zu dem Verschmelzungsvertrag sowie Åber den Verzicht des Alleingesellschafters auf die PrÅfung der Verschmelzung, die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes sowie Åber den Verzicht auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss sowie die Verzichte auf Anteilsgewhrung der Inhaber der Åbertragenden Rechtstrger. 3. Niederschrift Åber den Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter der P-GmbH & Co. KG vom [Datum] zu dem Verschmelzungsvertrag sowie dem Verzicht der Gesellschafter der P-GmbH & Co. KG auf die PrÅfung der Verschmelzung, auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes, auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss sowie auf das Austrittsrecht nach § 29 UmwG und auf die Gewhrung von Geschftsanteilen am Åbernehmenden Rechtstrger gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG (UR [...] des Notars [...]) Wir erteilen hiermit den Mitarbeitern des Notars [Personalien der bevollmchtigten Mitarbeiter] je einzeln und unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB Vollmacht, ergnzende und ndernde Anmeldungen zum Handelsregister abzugeben. (Unterschriften, Beglaubigung)

Im Anschluss wird die Verschmelzung der der Komplementr-GmbH auf die U-GmbH beurkundet. Die Verschmelzung erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung, dass zunchst die zuerst vorgenommenen Verschmelzung der GmbH & Co. KG auf die U-GmbH durch Eintragung in das Handelsregister der U-GmbH wirksam geworden ist. M 149 Verschmelzungsvertrag Komplementr-GmbH auf GmbH Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen:

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

1. Herren A und B, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte GeschftsfÅhrer fÅr die P-Verwaltungs-GmbH in S (Amtsgericht S HRB [...]). 2. Herren B und C, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte GeschftsfÅhrer fÅr die U-GmbH in W (Amtsgericht W HRB [...]). Vorbemerkung Mit diesem Vertrag wird die Verschmelzung der P-Verwaltungs-GmbH mit Sitz in S auf die U-GmbH mit Sitz in W vereinbart. An der U-GmbH ist derzeit als Alleingesellschafter die S-AG mit Sitz in K beteiligt. Es ist beabsichtigt, die Verschmelzung der P-Verwaltungs-GmbH auf die U-GmbH durch Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung in dem nachfolgenden Verschmelzungsvertrag erst wirksam werden zu lassen, nachdem die ebenfalls geplante Verschmelzung der P-GmbH & Co. KG mit Sitz in S auf die U-GmbH durch Eintragung im Handelsregister des Åbernehmenden Rechtstrgers wirksam geworden ist. Die Vertragsparteien gehen im Folgenden weiterhin davon aus, dass mit der geplanten Verschmelzung der P-GmbH & Co. KG auf die U-GmbH aufgrund der Verzichtserklrungen der Anteilsinhaber der Åbertragenden Rechtstrger keine KapitalerhÇhung bei der U-GmbH erforderlich wird. Die Erschienenen schließen nachfolgenden Verschmelzungsvertrag zwischen der P-Verwaltungs-GmbH in S und der U-GmbH in W § 1 VermÇgensÅbertragung, beteiligte Rechtstrger Die P-Verwaltungs-GmbH mit Sitz in S Åbertrgt als Åbertragender Rechtstrger ihr VermÇgen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Ausschluss der Abwicklung gem. §§ 2 ff., 46 ff. UmwG auf den Åbernehmenden Rechtstrger, die U-GmbH mit Sitz in W im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme. § 2 Verschmelzungsstichtag Die bernahme des VermÇgens der P-Verwaltungs-GmbH erfolgt im Innenverhltnis mit Wirkung vom [Datum] (Verschmelzungsstichtag). Von diesem Zeitpunkt an gelten alle Handlungen und Geschfte der P-Verwaltungs-GmbH als fÅr Rechnung der U-GmbH bewirkt. § 3 Verzicht auf Gegenleistung (1) Von der Gewhrung von Geschftsanteilen an der U-GmbH zugunsten der Anteilsinhaberin der P-Verwaltungs-GmbH wird abgesehen. (2) Der Verzicht der Anteilsinhaberin an der Åbertragenden P-Verwaltungs-GmbH erfolgt in gesonderter Urkunde. (3) Eine KapitalerhÇhung bei der Åbernehmenden U-GmbH erÅbrigt sich daher. § 4 Besondere Rechte, Vorteile Besondere Rechte und Maßnahmen i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG sind nicht vorgesehen. Besondere Vorteile i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 8 UmwG werden nicht gewhrt.

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

§ 5 Folgen der Verschmelzung fÅr Arbeitnehmer und ihre Vertretungen Die P-Verwaltungs-GmbH hat keine Arbeitnehmer. Die Arbeitnehmer der U-GmbH und ihre Vertretungen werden jedoch durch die Verschmelzung nicht berÅhrt. § 6 Aufschiebende Bedingung Der gesamte Verschmelzungsvertrag wird unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen, dass die Verschmelzung der im Handelsregister des Amtsgerichts S unter HRA [...] eingetragenen P-GmbH & Co. KG auf die im Handelsregister des Amtsgerichts W unter HRB [...] eingetragene U-GmbH durch Eintragung im Register der Åbernehmenden Gesellschaft, der U-GmbH, wirksam geworden ist. § 7 Kosten Die durch diesen Vertrag und seine DurchfÅhrung entstehenden Kosten, Steuern und Abgaben trgt die U-GmbH. § 8 Vollmacht Wir bevollmchtigen hiermit je einzeln und unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB die Mitarbeiter des Notars [Personalien der bevollmchtigten Mitarbeiter], nderungen dieser Urkunde fÅr uns zu beschließen und anzumelden. Die Vollmacht erlischt mit Eintragung im Handelsregister. (Schlussvermerke)

M 150 Verschmelzungsbeschluss der Åbertragenden Gesellschaft Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: Herren D und E, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder fÅr die S-AG in K. Sie erklren den folgenden Verschmelzungsbeschluss der P-Verwaltungs-GmbH mit Sitz in S Die S-AG mit Sitz in K hlt als Alleingesellschafter smtliche Geschftsanteile des insgesamt 25 000 Euro betragenden und voll eingezahlten Stammkapitals der P-Verwaltungs-GmbH mit Sitz in S. Unter Verzicht auf alle durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen Formen und Fristen hlt die S-AG hiermit eine Gesellschafterversammlung ab und beschließt wie folgt: 1. Zustimmung Dem Verschmelzungsvertrag zwischen der P-Verwaltungs-GmbH und der U-GmbH mit dem Sitz in W vom [Datum] (UR-Nr. [...] des Notars [...]) wird zugestimmt. 2. Verzichtserklrungen (1) Die S-AG als einzige Anteilsinhaberin der Åbertragenden P-Verwaltungs-GmbH verzichtet hiermit auf die Gewhrung von Geschftsanteilen an der Åbernehmenden U-GmbH gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG. (2) Auf die Anfechtung des obigen Zustimmungsbeschlusses (Ziff. 1) wird hiermit ausdrÅcklich verzichtet.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

(3) Gemß §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG wird auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichts und auf eine VerschmelzungsprÅfung mit VerschmelzungsprÅfungsbericht verzichtet. 3. Anlage Eine notariell beglaubigte Abschrift des Verschmelzungsvertrages ist dieser Niederschrift als Anlage beigefÅgt. 4. Vollmacht Wir bevollmchtigen hiermit je einzeln und unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB die Mitarbeiter des Notars [Personalien der bevollmchtigten Mitarbeiter], nderungen dieser Urkunde fÅr uns zu beschließen und anzumelden. Die Vollmacht erlischt mit Eintragung im Handelsregister. (Schlussvermerke)

M 151 Verschmelzungsbeschluss der Åbernehmenden Gesellschaft Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: Herren D und E, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder fÅr die S-AG in K. Die Erschienenen erklren Verschmelzungsbeschluss der U-GmbH mit Sitz in W Die S-AG mit Sitz in K hlt als Alleingesellschafterin smtliche Geschftsanteile des Stammkapitals der U-GmbH mit Sitz in W. Im Folgenden soll dem Verschmelzungsvertrag, der die Verschmelzung der im Handelsregister des Amtsgerichts S unter HRB [...] eingetragenen P-VerwaltungsGmbH auf die U-GmbH regelt, zugestimmt werden. Dieser Verschmelzungsvertrag ist unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen worden, dass die Verschmelzung der im Handelsregister des Amtsgerichts S unter HRA [...] eingetragenen P-GmbH & Co. KG auf die im Handelsregister des Amtsgerichts W unter HRB [...] eingetragene U-GmbH durch Eintragung im Handelsregister der Åbernehmenden Gesellschaft wirksam geworden ist. Daher kann die Verschmelzung der P-Verwaltungs-GmbH auf die U-GmbH nicht wirksam werden, bevor nicht die Verschmelzung der P-GmbH & Co. KG auf die U-GmbH wirksam geworden ist. Dies vorausgeschickt, hlt die S-AG hiermit unter Verzicht auf alle durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen Formen und Fristen eine Gesellschafterversammlung der U-GmbH ab und beschließt wie folgt: 1. Zustimmung Dem Verschmelzungsvertrag zwischen der U-GmbH und der P-Verwaltungs-GmbH mit dem Sitz in S vom [Datum] (UR [...] des Notars [...]) wird zugestimmt.

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

2. Absehen von KapitalerhÇhung Smtliche Inhaber der Åbertragenden Rechtstrger haben auf die Gewhrung von Geschftsanteilen am Åbernehmenden Rechtstrger verzichtet. Von einer KapitalerhÇhung bei der U-GmbH als Åbernehmenden Rechtstrger wird daher abgesehen. 3. Verzichtserklrungen (1) Auf die Anfechtung des obigen Zustimmungsbeschlusses (Ziff. 1) wird hiermit verzichtet. (2) Gemß §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG wird auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichts und auf eine VerschmelzungsprÅfung mit VerschmelzungsprÅfungsbericht verzichtet. 4. Weitere Erklrungen Eine Ausfertigung des Verschmelzungsvertrages ist dieser Niederschrift als Anlage beigefÅgt. Damit ist die Gesellschafterversammlung beendet. 5. Vollmacht Wir bevollmchtigen hiermit je einzeln und unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB die Mitarbeiter des Notars [Personalien der bevollmchtigten Mitarbeiter], nderungen dieser Urkunde fÅr uns zu beschließen und anzumelden. Die Vollmacht erlischt mit Eintragung im Handelsregister. (Schlussvermerke)

M 152 Anmeldung zum Handelsregister der Åbertragenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Handelsregister – S HRB [...]: P-Verwaltungs-GmbH Zur Eintragung in das Handelsregister der P-Verwaltungs-GmbH melden wir an: Die Gesellschaft ist aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom [...], des Zustimmungsbeschlusses des Alleingesellschafters vom [...] und des Zustimmungsbeschlusses des Alleingesellschafters der U-GmbH in W vom [...] mit der U-GmbH durch Aufnahme verschmolzen. Der Verschmelzungsvertrag ist unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen, dass die Verschmelzung der im Handelsregister des Amtsgerichts S unter HRA [...] eingetragenen P-GmbH & Co. KG auf die im Handelsregister des Amtsgerichts W unter HRB [...] eingetragene U-GmbH durch Eintragung im Register der Åbernehmenden Gesellschaft wirksam geworden ist. Wir erklren hiermit, dass wir den Eintritt der aufschiebenden Bedingung durch die nachtrgliche Einreichung eines Handelsregisterauszuges der U-GmbH, aus welchem die Verschmelzung der P-GmbH & Co. KG ersichtlich ist, nachweisen werden.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

Der Alleingesellschafter der Gesellschaft und der U-GmbH, die S-AG, K, hat keine Klage gegen die Wirksamkeit der VerschmelzungsbeschlÅsse erhoben und hat durch notariell beurkundete Verzichtserklrung auf eine Klage gegen die Wirksamkeit der VerschmelzungsbeschlÅsse verzichtet. Smtliche Gesellschafter beider Gesellschaften haben außerdem durch notariell beurkundete Erklrung auf die PrÅfung der Verschmelzung, den PrÅfungsbericht sowie die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes verzichtet. Ein Betriebsrat besteht bei der Gesellschaft nicht, so dass insoweit die Zuleitung gem. § 5 Abs. 3 UmwG entfiel. Wir erteilen hiermit den Mitarbeitern des Notars [...] je einzeln und unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB Vollmacht, ergnzende und ndernde Anmeldungen zum Handelsregister abzugeben. Als Anlagen Åberreichen wir in elektronischer Form: 1. Verschmelzungsvertrag vom [Datum] (UR [...] des Notars [...]) 2. Niederschrift Åber den Zustimmungsbeschluss des Alleingesellschafters der Gesellschaft vom [Datum] zu dem Verschmelzungsvertrag sowie mit den Verzichtserklrungen hinsichtlich der PrÅfung der Verschmelzung, die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes sowie dem Verzicht auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss (UR [...] des Notars [...]) 3. Niederschrift Åber den Zustimmungsbeschluss des Alleingesellschafters der P-Verwaltungs-GmbH vom [Datum] zu dem Verschmelzungsvertrag sowie dem Verzicht des Alleingesellschafters auf die Gewhrung von Geschftsanteilen am Åbernehmenden Rechtstrger, die PrÅfung der Verschmelzung, die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes sowie dem Verzicht auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss (UR [...] des Notars [...]) 4. Schlussbilanz der P-Verwaltungs-GmbH zum [Datum] gem. § 17 Abs. 2 UmwG 5. Nachweis Åber die rechtzeitige Zuleitung des Verschmelzungsvertrages an den Betriebsrat der U-GmbH (Unterschriften, Unterschriftsbeglaubigung)

M 153 Anmeldung zum Handelsregister der Åbernehmenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Handelsregister – W HRB [...]: U-GmbH Zum Handelsregister der U-GmbH melden wir, die smtlichen GeschftsfÅhrer der Gesellschaft zur Eintragung an: Die P-Verwaltungs-GmbH mit Sitz in S ist aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom [Datum] des Zustimmungsbeschlusses des Alleingesellschafters der P-Verwaltungs-GmbH vom [Datum]sowie des Zustimmungsbeschlusses des Alleingesellschafters der Gesellschaft vom [Datum] mit der U-GmbH durch Aufnahme verschmolzen.

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Wir geben hierzu folgende Erklrung ab: Der Verschmelzungsvertrag vom [Datum] ist unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen worden, dass eine weitere Verschmelzung, nmlich die Verschmelzung der im Handelsregister des Amtsgerichts S unter HRA [...] eingetragenen P-GmbH & Co. KG auf die Gesellschaft durch Eintragung im Register der Åbernehmenden Gesellschaft, der U-GmbH, wirksam geworden ist. Daher kann die Verschmelzung der P-Verwaltungs-GmbH auf die U-GmbH nicht wirksam werden, bevor die Verschmelzung der P-GmbH & Co. KG auf die U-GmbH wirksam geworden ist. Wir bitten daher darum, die Eintragung der Verschmelzung der P-VerwaltungsGmbH erst vorzunehmen, nachdem bei Handelsregister des Amtsgerichts W auch die Verschmelzung der P-GmbH & Co. KG auf die U-GmbH eingetragen wurde. Wir geben hierzu folgende Erluterung: Der Anteilsinhaber des Åbertragenden Rechtstrgers hat auf die Gewhrung von Geschftsanteilen an der U-GmbH verzichtet. Von einer KapitalerhÇhung bei der U-GmbH wird daher abgesehen. Der Alleingesellschafter der U-GmbH und der P-Verwaltungs-GmbH hat keine Klage gegen die Wirksamkeit der VerschmelzungsbeschlÅsse erhoben und hat durch notariell beurkundete Verzichtserklrung auf eine Klage gegen die Wirksamkeit der VerschmelzungsbeschlÅsse verzichtet. Smtliche Gesellschafter beider Gesellschaften haben außerdem durch notariell beurkundete Erklrung auf die PrÅfung der Verschmelzung sowie auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes verzichtet. Ein Betriebsrat ist bei der P-Verwaltungs-GmbH nicht vorhanden. Wir erteilen hiermit den Mitarbeitern des Notars [Personalien der bevollmchtigten Mitarbeiter] je einzeln und unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB Vollmacht, ergnzende und ndernde Anmeldungen zum Handelsregister abzugeben. Anlagen in elektronischer Form: 1. Verschmelzungsvertrag vom [Datum] (UR [...] des Notars [...]) 2. Niederschrift Åber den Zustimmungsbeschluss des Alleingesellschafters der Gesellschaft vom [...] zu dem Verschmelzungsvertrag mit dem Verzicht des Alleingesellschafters auf die PrÅfung der Verschmelzung, die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes sowie dem Verzicht auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss (UR [...] des Notars [...]) 3. Niederschrift Åber den Zustimmungsbeschluss des Alleingesellschafters der P-Verwaltungs-GmbH vom [Datum] zu dem Verschmelzungsvertrag sowie dem Verzicht des Alleingesellschafters auf die Gewhrung von Geschftsanteilen am Åbernehmenden Rechtstrger, auf die PrÅfung der Verschmelzung, die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes sowie dem Verzicht auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss (UR [...] des Notars [...]) 4. Nachweis Åber die rechtzeitige Zuleitung des Entwurfs des Verschmelzungsvertrages an den Betriebsrat der U-GmbH (Unterschriften, Unterschriftsbeglaubigung)

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

5. Umwandlung einer Ein-Personen-GmbH in ein Einzelunternehmen 1066

Die Umwandlung einer Ein-Personen-GmbH in ein Einzelunternehmen ist nach §§ 2 Nr. 1, 3 Abs. 2 Nr. 2 UmwG als Verschmelzung auf den aufnehmenden Einzelkaufmann mÇglich (vgl. auch §§ 120, 122 UmwG). M 154 Umwandlung GmbH in Einzelunternehmen Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] ist erschienen, die durch Lichtbildausweis ausgewiesene: Kauffrau Maria Maier [Personalien] hier handelnd a) im eigenen Namen, und b) als einzelvertretungsberechtigter, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreiter GeschftsfÅhrer der Max MÅller GmbH und erklrt: Umwandlung § 1 Beteiligte Rechtstrger Ich bin Alleingesellschafterin und AlleingeschftsfÅhrerin der Maria Maier GmbH in S-Stadt mit einem voll eingezahlten Stammkapital von 50 000 Euro. Ich will deren VermÇgen durch Aufnahme nach §§ 2 Nr. 2, 3 Abs. 2, Nr. 2 UmwG Åbernehmen und das Unternehmen als Einzelkauffrau unter der Firma „Maria Maier, e. Kfr.“ weiterfÅhren. § 2 VermÇgensÅbertragung Ich Åbernehme hiermit das VermÇgen der Maria Maier GmbH nach Maßgabe von deren Bilanz zum [Datum] die eine Anlage dieser Urkunde bildet und auf die ich verweise. Der Notar hat mich darÅber belehrt, dass ich fÅr die Verbindlichkeiten der GmbH damit unbeschrnkt persÇnlich hafte. § 3 Stichtag Ab dem Stichtag der Bilanz gelten die Handlungen der GmbH als fÅr die Einzelfirma vorgenommen und steht der Einzelfirma der Gewinn zu. § 4 Arbeitnehmer Ich Åbernehme als Einzelkauffrau die Arbeitsverhltnisse der GmbH zu unvernderten Bedingungen. § 5 Bericht, PrÅfung, Zustimmung Ich verzichte auf Verschmelzungsbericht und VerschmelzungsprÅfung. Ich stimme als Gesellschafter der GmbH der Verschmelzung zu. Ich verzichte auf Anfechtung. § 6 Kosten Alle Kosten trgt die Einzelfirma. (Schlussvermerke)

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

M 155 Anmeldung zum Handelsregister der GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – S-Stadt Zum Handelsregister B [...] der Maria Maier GmbH melde ich deren Verschmelzung auf mich als Einzelkauffrau zur Eintragung an. Ich fÅge in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom [Datum] mit Anlage bei. Auf Anfechtung wurde verzichtet. Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. S-Stadt, den [Datum] (Unterschriftsbeglaubigung)

M 156 Anmeldung der Einzelfirma An das Amtsgericht – Registergericht – S-Stadt Zum Handelsregister A [...] melde ich die Firma Maria Maier e. Kfr. zur Eintragung an. Das Einzelunternehmen mit dem Gegenstand [...] entstand durch Aufnahme der dadurch erlÇschenden Maria Maier GmbH in S-Stadt. Die notarielle Urkunde hierÅber vom [Datum] ist in elektronischer Form beigefÅgt. S-Stadt, den [Datum] (Unterschrift, Unterschriftsbeglaubigung)

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§ 4 Die Spaltung I. Grundstze 1067

Die Spaltung nach §§ 123 ff. UmwG fÅhrt zu einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge. Alternativen bleiben Modelle der EinzelÅbertragung von VermÇgensgegenstnden, etwa durch SachgrÅndung der neuen GmbH mit Einbringung der abzuspaltenden VermÇgensmassen im Wege der Sacheinlage1 oder durch BargrÅndung mit anschließender KapitalerhÇhung durch diese Sacheinlage. Dabei muss aber die einbringende GmbH zunchst Gesellschafterin der neuen GmbH werden. Bei der Spaltung dagegen kÇnnen die Gesellschafter der abspaltenden GmbH direkt auch Gesellschafter der neuen GmbH werden.

II. Die Struktur der Spaltung 1068

In § 123 UmwG werden als Arten der Spaltung unterschieden: – Aufspaltung (Abs. 1): Der Åbertragende Rechtstrger wird aufgelÇst, ohne dass eine Liquidation notwendig ist, das VermÇgen wird auf die neuen Rechtstrger im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge gegen Gewhrung von Anteilen an die Anteilsinhaber des Åbertragenden Rechtstrgers Åbertragen. – Abspaltung (Abs. 2): Der Åbertragende Rechtstrger spaltet nur einen Teil seines VermÇgens auf den anderen erwerbenden Rechtstrger ab, besteht aber daneben weiter. Die Anteilsinhaber sind dann an beiden Rechtstrgern direkt beteiligt. – Ausgliederung (Abs. 3): Der Rechtstrger kann auch Teile seines VermÇgens auf eine Tochtergesellschaft ausgliedern, d.h. die Anteile an der Tochtergesellschaft werden nicht in das VermÇgen der eigenen Anteilsinhaber Åbertragen, sondern bleiben im VermÇgen des Åbertragenden Rechtstrgers. Es entsteht also hierdurch ein Konzernverhltnis.

1069

Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung kÇnnen sowohl auf einen bestehenden Rechtstrger erfolgen oder auch auf einen erst durch die Spaltung neu zu grÅndenden Rechtstrger. Bei Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung kÇnnen gem. § 124 UmwG auf allen Seiten, d.h. sowohl Åbertragende oder Åbernehmende Rechtstrger, beteiligt sein: Personengesellschaften, Kapitalgesellschaften, eingetragene Genossenschaften, eingetragene Vereine, genossenschaftliche PrÅfungsverbnde, Partnerschaftsgesellschaften. Bei der Aufspaltung und Abspaltung kÇnnen darÅber hinaus als Åbertragende Rechtstrger auch wirtschaftliche Vereine, bei der Ausgliederung als Åbertragende Rechtstrger zustzlich noch Einzelkaufleute, Stiftungen sowie GebietskÇrperschaften oder ZusammenschlÅsse von GebietskÇrperschaften beteiligt sein. 1 Vgl. hierzu Mayer, DStR 1992, 129.

420

§ 4 Die Spaltung

III. Partielle Gesamtrechtsnachfolge 1. Grundsatz Die Spaltungsvorschriften der §§ 123 ff. UmwG dienen der ErmÇglichung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge durch parteiautonome Gestaltung, also der teilweisen gegenstndlich beschrnkten VermÇgensÅbertragung in einem Rechtsakt ohne dingliche EinzelÅbertragungsakte. KernstÅck des Spaltungs- und bernahmevertrags ist deshalb die genaue Bezeichnung und Aufteilung der Åbergehenden VermÇgensgegenstnde (§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG). Hier macht § 126 Abs. 2 UmwG nhere Vorgaben.

1070

2. Beseitigung der „Spaltungsbremse“ Praxiswichtig ist auch die Aufhebung von § 132 UmwG a.F.1. Durch diese Regelung wurde die bei Spaltung eintretende partielle Gesamtrechtsnachfolge dahingehend eingeschrnkt, dass allgemeine Vorschriften, welche die bertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes ausschließen oder an bestimmte Voraussetzungen knÅpfen oder nach denen die bertragung eines bestimmten Gegenstandes der staatlichen Genehmigung bedarf, durch die Wirkungen der Eintragung nach § 131 UmwG unberÅhrt blieben. Ein Beispiel hierfÅr ist ein GmbH-Anteil, dessen bertragung der Genehmigung der Gesellschaft bedarf (§ 15 Abs. 5 GmbHG). Hielt eine Åbertragende Gesellschaft einen solchen vinkulierten GmbH-Anteil, trat an diesem Anteil dieser unter der Geltung des § 132 UmwG a.F. ohne entsprechende Zustimmung bei der Spaltung damit keine Gesamtrechtsnachfolge ein, was in der Literatur als „Spaltungsbremse“ bezeichnet wurde2. Mit der Streichung von § 132 UmwG a.F. und der Aufhebung von § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UmwG geht nunmehr das gesamte in Spaltungsund bernahmevertrag bzw. Spaltungsplan konkretisierte VermÇgen einschließlich der Verbindlichkeiten mit allen Rechten und Pflichten uneingeschrnkt Åber; im vorigen Beispiel also auch der vinkulierte GmbH-Geschftsanteil3. Die Spaltung ist damit zu einer Gestaltungsoption geworden, um Åber vermeintlich bestehende bertragungshindernisse hinweg zu kommen4.

1071

Von der Gesamtrechtsnachfolge bleiben nur hÇchstpersÇnliche Rechte und Pflichten wie z.B. das Urheberrecht (§ 7 UrhG) ausgenommen.

1072

3. Bezeichnung der VermÇgensgegenstnde, insbesondere Grundbesitz Soweit fÅr die bertragung von Gegenstnden im Falle der Einzelrechtsnachfolge in den allgemeinen Vorschriften eine besondere Art der Be1 Durch Gesetz v. 19.4.2007. 2 Z.B. von Heidenhain, ZHR 168 (2004), 468. 3 OLG Hamm v. 16.4.2014 – 8 U 82/13, GWR 2014, 260 (Leitstze m. Anm. Krauss). 4 Ulrich, GmbHR 2014, R 197.

421

1073

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

zeichnung bestimmt ist, sind diese Regelungen auch fÅr die Bezeichnung der Gegenstnde des Aktiv- und PassivvermÇgens anzuwenden. FÅr GrundstÅcke ist insbesondere § 28 Satz 1 GBO zu beachten, wonach diese „Åbereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen“ sind. Zum Beispiel: Amtsgericht X-Stadt, Grundbuch von Ober-X-Stadt, Blatt 750

1074

Lfd. Nr. FlurstÅck-Nr.

Wirtschaftsart und Lage

GrÇße

1

Gebude- und Freiflche Goethestraße 17

4 ar 25 m2

254/4

Im brigen kann auf Urkunden wie Bilanzen und Inventare Bezug genommen werden, deren Inhalt eine Zuweisung des einzelnen Gegenstandes ermÇglicht; die Urkunden sind dem Spaltungs- und bernahmevertrag als Anlagen beizufÅgen1.

IV. Nichtverhltniswahrende Spaltung 1075

Eine Spaltung ist verhltniswahrend, wenn die Inhaber des Åbertragenden Rechtstrgers am Åbernehmenden Rechtstrger in der Quote beteiligt werden, die ihrer Beteiligung am Åbertragenden Rechtstrger entspricht. Dabei geht es nur um das Verhltnis der Inhaber des Åbertragenden Rechtsrgers untereinander und nicht darum, ob die Inhaber des Åbertragenden Rechtstrgers im Verhltnis zu den Inhabern des Åbernehmenden Rechtstrgers wertmßig richtig beteiligt werden; letztere Frage betrifft lediglich das Umtauschverhltnis (§ 126 Abs. 1 Nr. 3 UmwG)2.

1076

Gemß § 126 Abs. 1 Nr. 10 UmwG ist neben der verhltniswahrenden Spaltung auch die nichtverhltniswahrende Spaltung ausdrÅcklich vorgesehen. Letzterer mÅssen nach § 128 UmwG alle Anteilsinhaber des Åbertragenden Rechtstrgers zustimmen. Nach inzwischen wohl herrschender Meinung ist sogar eine „Spaltung zu Null“ mÇglich, bei der Anteilsinhaber des Åbertragenden Rechtstrgers keine Anteile an dem Åbernehmenden Rechtstrger erhalten3, da das Tatbestandsmerkmal „gegen Gewhrung von Anteilen“ aus § 123 UmwG disponibel sei4.

1077

Der Gesetzgeber hat die nichtverhltniswahrende Spaltung in das Gesetz aufgenommen, um die Trennung von Gesellschaftergruppen und Familienstmmen im Wege der Sonderrechtsnachfolge zu erÇffnen5. Dieses Ziel legt eine großzÅgige Gesetzesauslegung nahe. Disparitten kÇnnen durch 1 Vgl. § 14 BeurkG zur eingeschrnkten Vorlesungspflicht. 2 Priester in Lutter, § 128 UmwG Rz. 9. 3 OLG MÅnchen v. 10.7.2013 – 31 Wx 131/13, GmbHR 2013, 874; LG Essen v. 15.3.2002 – 42 T 1/02, NZG 2002, 736; LG Konstanz v. 13.2.1998 – 1 HTH 6/97, GmbHR 1998, 837; Weiler, NZG 2013, 1326; Wardenbach in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 128 UmwG Rz. 6; Priester in Lutter, § 128 UmwG Rz. 15. 4 Priester in Lutter, § 128 UmwG Rz. 15. 5 BT-Drucks. 12/6699, 120 zu § 128 UmwG.

422

§ 4 Die Spaltung

bare Zuzahlungen ausgeglichen werden, die aber nach § 125 i.V.m. §§ 54 Abs. 3, 68 Abs. 3 UmwG den zehnten Teil des Nennbetrages des Anteils nicht Åberschreiten dÅrfen.

V. Spaltungs- und bernahmevertrag In § 125 UmwG wird auf die entsprechend anzuwendenden Vorschriften der Verschmelzung verwiesen. Der Spaltungs- und bernahmevertrag bzw. Spaltungsplan als Grundlage der Spaltung muss mindestens die in § 126 Abs. 1 Nr. 1 bis 1 UmwG enthalten.

1078

Auf den Spaltungsbericht nach § 127 UmwG kann entsprechend § 8 Abs. 3 UmwG verzichtet werden. Zur Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung vgl. §§ 129, 130 UmwG. Die Wirkungen der Eintragung ergeben sich aus § 131 UmwG. Die Glubiger des Åbertragenden Rechtstrgers werden durch die von §§ 133, 134 UmwG angeordnete gesamtschuldnerische Haftung der an der Spaltung beteiligten Rechtstrger geschÅtzt.

1079

VI. Ablauf der Aufspaltung Bei der Aufspaltung nach § 123 Abs. 1 UmwG Åbertrgt ein Rechtstrger sein gesamtes VermÇgen auf mindestens zwei bestehende oder dadurch gegrÅndete Rechtstrger gegen Gewhrung von Anteilen an diesen an die Anteilseigner des Åbertragenden Rechtstrgers und unter ErlÇschen des Åbertragenden Rechtstrgers. Der Åbertragende Rechtstrger hat nach § 125 i.V.m. § 17 Abs. 2 UmwG eine hÇchstens acht Monate alte Bilanz vorzulegen, so dass die Acht-Monats-Frist auch hier den Ablauf bestimmt. Die Spaltungsfreiheit des Inhalts, dass grundstzlich eine beliebige Aufteilung des VermÇgens des Åbertragenden Rechtstrgers auf die Åbernehmenden Rechtstrger mÇglich ist, verpflichtet zur przisen Bezeichnung der jeweils Åbertragenen VermÇgensgegenstnde. Soweit fÅr deren rechtsgeschftliche bertragung eine besondere Art der Bezeichnung gesetzlich bestimmt ist, hat man sich dieser auch im Rahmen der partiellen Gesamtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG zu bedienen (§ 126 Abs. 2 UmwG).

1080

GrundstÅcke sind entsprechend § 28 Satz 1 GBO zu bezeichnen (§ 126 Abs. 2 Satz 2 UmwG). Da es sich um einen EigentumsÅbergang außerhalb des Grundbuchs und damit eine bloße Grundbuchberichtigung handelt, sind Bewilligungen nach § 19 GBO nicht erforderlich. FÅr sonstige VermÇgensgegenstnde kann nach § 126 Abs. 2 Satz 3 UmwG auf Bilanzen und Inventare Bezug genommen werden.

1081

Der Inhalt des Spaltungsvertrages orientiert sich weitgehend am Inhalt des Verschmelzungsvertrages. Dies gilt Åber die Verweisung des § 125

1082

423

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

UmwG auch fÅr die rechtsformspezifischen Sondervorschriften der §§ 39 ff. UmwG. Auf Spaltungsbericht und SpaltungsprÅfung kann allseits verzichtet werden (§ 127 i.V.m. § 8 Abs. 3 UmwG, § 125 i.V.m. § 9 Abs. 3 UmwG). Die eingeschrnkte Globalverweisung des § 125 UmwG ist im konkreten Fall sorgfltig zu prÅfen. Ergnzungen und nderungen kÇnnen sich aus den besonderen Vorschriften der §§ 138 ff. UmwG ergeben.

VII. Flle der Aufspaltung 1083

Praxisrelevant sind insbesondere: – Spaltung durch Aufnahme auf Schwestergesellschaften (§ 123 Abs. 1 Nr. 1 UmwG): Die Anteilseigner halten die Gesellschaften A, B und C. Sie spalten das VermÇgen der Gesellschaft A auf die Gesellschaften B und C auf und erhalten hierfÅr weitere Anteile an den Gesellschaften B und C. – Spaltung der Muttergesellschaft zur Aufnahme auf deren Tochtergesellschaften (§ 123 Abs. 1 Nr. 1 UmwG): Die Anteilseigner halten die Gesellschaft A. Die Gesellschaft A hlt die Tochtergesellschaften B und C. Die Anteilseigner spalten das VermÇgen der Gesellschaft A auf die Gesellschaften B und C auf und erhalten hierfÅr Anteile an den Gesellschaften B und C. – Spaltung einer Fremdgesellschaft durch Aufnahme (§ 123 Abs. 1 Nr. 1 UmwG): Anteilseigner X hlt die Gesellschaft A. Anteilseigner Y hlt die Gesellschaft B und C. Anteilseigner X spaltet das VermÇgen der Gesellschaft A auf die Gesellschaften B und C auf, die ihm hierfÅr Anteile gewhren. – Spaltung einer Tochtergesellschaft zur Aufnahme auf die Muttergesellschaften (§ 123 Abs. 1 Nr. 1 UmwG): Die Anteilseigner halten die Gesellschaften A und B. Die Gesellschaften A und B halten die Tochtergesellschaft C. Die Tochtergesellschaft C wird auf A und B aufgespalten. Dies ist ohne Gewhrung eigener Anteile mÇglich. – Spaltung einer Gesellschaft auf neu gegrÅndete Gesellschaften (§ 123 Abs. 1 Nr. 2 UmwG): Die Anteilseigner halten die Gesellschaft A. Sie spalten diese auf die neu gegrÅndeten Gesellschaften B und C auf, die ihnen hieran Anteile gewhren.

VIII. Beispiel einer Aufspaltung 1. Fall und Ablauf 1084

Die Geschwister A und B waren Gesellschafter der A & B OHG, deren VermÇgen (2 Mio. Euro) aus zwei gleichwertigen Teilbetrieben besteht. Sie sind verstorben und wurden jeweils von Tochter und Sohn (T, S)

424

§ 4 Die Spaltung

beerbt. Die Beteiligungen sind derzeit AS = 25 %, AT = 25 %, BS = 25 %, BT = 25 %. Im Wege der Aufspaltung zur NeugrÅndung wird der Teilbetrieb 1 auf die A-GmbH mit den Gesellschaftern AS = 500 000 Euro Geschftsanteil und AT = 500 000 Euro Geschftsanteil, sowie der Teilbetrieb 2 auf die B-GmbH mit den Gesellschaften BS = 500 000 Euro Geschftsanteil und BT = 500 000 Euro Geschftsanteil Åbertragen.

1085

Es ergibt sich folgender Ablauf: – An der Aufspaltung zur NeugrÅndung sind beteiligt die A & B OHG als Åbertragender Rechtstrger und die neu zu grÅndenden A-GmbH und B-GmbH als Åbernehmende Rechtstrger. Der Inhalt des Spaltungsund bernahmevertrags ergibt sich aus § 126 UmwG. Da allseits Einigkeit besteht, kann auf die Einhaltung von § 126 Abs. 3 Satz 1 UmwG verzichtet werden. Die OHG hat keinen Betriebsrat, weshalb § 126 Abs. 3 Satz 2 UmwG entfllt. – In der Spaltungs- und bernahmevereinbarung ist festzuhalten, welcher Teilbetrieb auf welche aufnehmende GmbH Åbergeht und wie die Beteiligungsverhltnisse an den drei Gesellschaften sind. Das Stammkapital der aufnehmenden GmbH muss durch den Wert der Teilbetriebe nach der Schlussbilanz der OHG gedeckt sein. berschießende Werte kÇnnen als sonstige KapitalrÅcklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB verbucht werden. Spaltungsstichtag und Gewinnbeteiligungsstichtag ist der auf den Stichtag der Schlussbilanz der OHG folgende Kalendertag. – Die Bezeichnung des jeweiligen VermÇgens jedes Teilbetriebs erfolgt durch die Schlussbilanz, etwaige bereits vorliegende ErÇffnungsbilanzen und sonstige Anlagen. Zu beurkunden sind weiter – zweckmßigerweise in derselben notariellen Urkunde – die GrÅndungen der aufnehmenden GmbH, die ZustimmungsbeschlÅsse der Anteilsinhaber aller Gesellschaften und die Verzichte auf Bericht, PrÅfung und Anfechtung. Alle diese Vorgnge sind anzumelden.

1086

2. Muster 1087

M 157 Aufspaltung zur NeugrÅndung einer OHG in zwei GmbH Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau AT [Personalien] 2. Herr AS [Personalien] 3. Frau BT [Personalien] 4. Herr BS [Personalien] Die Erschienenen erklren zur Çffentlichen Urkunde

425

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

Aufspaltung I. Spaltungs- und bernahmevertrag 1. Beteiligte Rechtstrger An der Aufspaltung sind beteiligt die A & B OHG in C-Stadt als Åbertragender Rechtstrger und die neu gegrÅndete A-GmbH in C-Stadt und B-GmbH in C-Stadt als Åbernehmende Rechtstrger. 2. bertragungsvereinbarung Die zunchst von den Geschwistern A und B gehaltene A & B OHG hat zwei Teilbetriebe, nmlich den Teilbetrieb 1, der das Produkt X herstellt, und den Teilbetrieb 2, der das Produkt Y herstellt. A wurde von AT und AS beerbt, B wurde von BT und BS beerbt. An der A & B OHG sind alle vier Gesellschafter mit gleichen Kapitalanteilen von je 500 000 Euro beteiligt. Sie haben sich darauf geeignet, dass jeder Familienstamm einen der von ihnen als gleichwertig betrachteten Teilbetriebe Åbernimmt und in der Rechtsform der GmbH fortfÅhrt. Die A & B OHG in C-Stadt Åbertrgt hiermit ihr gesamtes VermÇgen in zwei Teilen auf die neu gegrÅndete A-GmbH in C-Stadt und die neu gegrÅndete B-GmbH in C-Stadt gegen Gewhrung von Anteilen in der Weise, dass der Teilbetrieb 1 auf die A-GmbH Åbertragen wird, der Teilbetrieb 2 auf die B-GmbH, wobei Gesellschafter der A-GmbH AS und AT mit Stammanteilen von je 500 000 Euro werden, Gesellschafter der B-GmbH BS und BT mit Stammanteilen von je 500 000 Euro. 3. Umtauschverhltnisse Nach der Schlussbilanz der A & B OHG sind die beiden Teilbetriebe einschließlich der jeweiligen BetriebsgrundstÅcke etwa gleichwertig. Bare Zuzahlungen sind deshalb nicht vereinbart. Nach der Schlussbilanz Åbersteigt das VermÇgen des Åbertragenden Rechtstrgers die Stammkapitalziffern der Åbernehmenden Rechtstrger. Die Åberschießenden Werte der jeweils Åbertragenen Teilbetriebe werden bei der Åbernehmenden GmbH jeweils als sonstige RÅcklagen verbucht. 4. bertragung der Anteile AT und AS Åbernehmen zu gleichen Teilen das Stammkapital von 1 000 000 Euro der A-GmbH. BT und BS Åbernehmen zu gleichen Teilen das Stammkapital von 1 000 000 Euro der B-GmbH. 5. Stichtage Der Bilanzgewinn der jeweiligen GmbH steht von vornherein nur den Gesellschaftern der jeweiligen GmbH zu. Ab dem [Datum] gelten die Handlungen des Åbertragenden Rechtstrgers fÅr den jeweiligen Teilbetrieb als fÅr Rechnung der den jeweiligen Teilbetrieb Åbernehmenden GmbH vorgenommen. 6. Besondere Rechte und Vorteile Besondere Rechte und Vorteile werden nicht gewhrt.

426

§ 4 Die Spaltung

7. Bezeichnung und Aufteilung Zur Bezeichnung der Teilbetriebe wird auf die Schlussbilanz, die eine Anlage dieser Urkunde bildet, Bezug genommen, weiterhin auf die Inventarlisten der Teilbetriebe 1 und 2, die ebenfalls Anlagen dieser Urkunde bilden, weiterhin auf die GrundbuchauszÅge der BetriebsgrundstÅcke, die ebenfalls Anlagen dieser Urkunde bilden. Die Anlagen wurden verlesen. Hinsichtlich der in den anliegenden GrundbuchauszÅgen bezeichneten BetriebsgrundstÅcke werden folgende Grundbuchberichtigungen beantragt: Als EigentÅmerin des GrundstÅcks des Teilbetriebs 1 Amtsgericht C-Stadt, Grundbuch von C-Stadt Blatt 256 Lfd. Nr.

FlurstÅck-Nr.

Wirtschaftsart und Lage

GrÇße

1

358/1

Gebude- und Freiflche, Gutenberg- 25 ar 78 m2 straße 75

wird die A-GmbH eingetragen. Als EigentÅmerin des GrundstÅcks des Teilbetriebs 2 Amtsgericht C-Stadt, Grundbuch von C-Stadt Blatt 256 Lfd. Nr.

FlurstÅck-Nr.

Wirtschaftsart und Lage

GrÇße

2

358/2

Gebude- und Freiflche, Gutenberg- 22 ar 11 m2 straße 77

wird die B-GmbH eingetragen. Der Notar wird beauftragt, die Berichtigungsantrge an das Grundbuchamt mit einer Ausfertigung dieses Vertrages weiterzuleiten, sobald ihm beglaubigte HandelsregisterauszÅge Åber den Vollzug der Aufspaltung vorliegen. 8. Aufteilung der Anteile Die Gesellschafter der A & B OHG erhalten die Anteile der neu gegrÅndeten GmbH, und zwar AT und AS je 500 000 Euro Geschftsanteil an der A-GmbH, BT und BS je 500 000 Euro Geschftsanteil an der B-GmbH. 9. Folgen fÅr die Arbeitnehmer Die A & B OHG hat keinen Betriebsrat, die A-GmbH und die B-GmbH werden keinen Betriebsrat haben. Die jeweils einen Teilbetrieb Åbernehmende GmbH Åbernimmt die Arbeitnehmer des betreffenden Teilbetriebes. II. NeugrÅndungen 1. GrÅndung der A-GmbH AS und AT grÅnden hiermit die A-GmbH, indem sie deren Gesellschaftsvertrag gemß der verlesenen Anlage zu dieser Urkunde, auf die verwiesen wird, vereinbaren. Sie treten unter Verzicht auf Formen und Fristen zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und bestellen zur immer einzelvertretungsberechtigten, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreiten GeschftsfÅhrerin die Gesellschafterin AT.

427

Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

2. GrÅndung der B-GmbH BS und BT grÅnden hiermit die B-GmbH, indem sie deren Gesellschaftsvertrag gemß der verlesenen Anlage zu dieser Urkunde, auf die verwiesen wird, vereinbaren. Sie treten unter Verzicht auf Formen und Fristen zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und bestellen zum immer einzelvertretungsberechtigten, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreiten GeschftsfÅhrer den Gesellschafter BS. III. BeschlÅsse Als Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtstrger verzichten die Erschienenen hiermit auf Spaltungsberichte und PrÅfung der Spaltung. Sie stimmen als Anteilsinhaber der beteiligten Rechtstrger und als deren Vertretungsorgane dem Spaltungsplan und den NeugrÅndungen hiermit zu und verzichten auf Anfechtung der ZustimmungsbeschlÅsse. IV. Kosten Die Kosten der Aufspaltung tragen die A-GmbH und die B-GmbH je hlftig. (Schlussvermerke)

M 158 Anmeldung bei der Åbertragenden OHG An das Amtsgericht – Registergericht – C-Stadt Zum Handelsregister A [...] der A & B OHG melden wir an: Die Gesellschaft hat ihr VermÇgen unter AuflÇsung ohne Abwicklung zur NeugrÅndung aufgespalten durch gleichzeitige bertragung jeweils eines Teilbetriebes auf die dadurch gegrÅndeten A-GmbH in C-Stadt und B-GmbH in C-Stadt gegen Gewhrung von deren Geschftsanteilen an die Gesellschafter der OHG. Klage gegen die Wirksamkeit des Aufspaltungsbeschlusses ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. BeigefÅgt sind in elektronischer Form die notarielle Urkunde Åber obige Vorgnge und die Schlussbilanz der Gesellschaft. C-Stadt, den [Datum] (Notarielle Beglaubigung der Unterschriften der Gesellschafter der OHG)

M 159 Anmeldung der neu gegrÅndeten GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – C-Stadt Als neu bestellter GeschftsfÅhrer der A-GmbH (B-GmbH) Åbergebe ich in elektronischer Form die notarielle Urkunde Åber die Aufspaltung der A & B OHG in C-Stadt zur NeugrÅndung auf die A-GmbH und die B-GmbH in C-Stadt, die Liste der Gesellschafter und den SachgrÅndungsbericht. Ich melde die Aufspaltung zur NeugrÅn-

428

§ 4 Die Spaltung

dung zur Eintragung an. Klage gegen die Wirksamkeit des Spaltungsbeschlusses ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Ich melde weiter zur Eintragung an, dass ich zum einzelvertretungsberechtigten, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreiten GeschftsfÅhrer bestellt wurde. Die Gesellschaft hat einen GeschftsfÅhrer, der immer allein vertritt und von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit ist. Ich versichere, dass keine Umstnde vorliegen, die meiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen. Ich versichere weiterhin, dass ich Åber meine unbeschrnkte Auskunftspflicht gegenÅber dem Gericht belehrt worden bin, ebenso darÅber, dass falsche Versicherungen strafbar sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregisters erfolgte durch den diese Erklrung beglaubigenden Notar. Mir ist die AusÅbung eines Berufs, eines Berufszweigs, eines Gewerbes oder eines Gewerbezweigs nicht aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer VerwaltungsbehÇrde untersagt. Ich bin nicht verurteilt worden wegen einer oder mehrerer vorstzlich begangener Straftaten: a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), b) nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten: Bankrott, Verletzung der BuchfÅhrungspflicht, GlubigerbegÅnstigung), c) der falschen Angaben nach § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung oder § 399 des Aktiengesetzes, d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizittsgesetzes oder e) nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs (Betrug, Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Untreue, Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr. Im Ausland bin ich nicht wegen einer Tat, die den oben bezeichneten Taten (a, b, c, d, e) vergleichbar ist, verurteilt worden. (Notarielle Beglaubigung der Unterschrift)

429

§ 5 Flle der Abspaltung I. Grundstze 1088

Die Abspaltung umfasst nur einen Teil des VermÇgens des spaltenden Rechtstrgers, der im brigen bestehen bleibt. bertragen wird der VermÇgensteil auf einen bereits bestehenden oder einen neu gegrÅndeten Rechtstrger oder jeweils mehrere Rechtstrger. Der Unterschied zwischen der Aufspaltung und der Abspaltung besteht im wesentlichen also darin, dass bei der Aufspaltung das ganze VermÇgen des Åbertragenden Rechtstrgers Åbertragen wird und dieser mit Vollzug der Umwandlung erlischt (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG), whrend bei der Abspaltung der Åbertragende Rechtstrger auch nach der Umwandlung VermÇgen behlt und weiter bestehen bleibt. Mit dieser Abweichung gelten bei der Abspaltung die Grundstze der Aufspaltung.

1089

Von praktischer Bedeutung sind insbesondere: – Abspaltung durch Aufnahme (§ 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG): Die Anteilsinhaber halten die Schwester-Gesellschaften A und B. Sie spalten von der Gesellschaft A einen VermÇgensteil auf die Gesellschaft B gegen Gewhrung erhÇhter Anteile an der Gesellschaft B ab. – Abspaltung durch Aufnahme auf fremden Rechtstrger (§ 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG): Anteilsinhaber X hlt die Gesellschaft A, Anteilsinhaber Y hlt die Gesellschaft B. X spaltet von der Gesellschaft A einen VermÇgensanteil auf die Gesellschaft B ab und erhlt hierfÅr einen Anteil an der Gesellschaft B. – Abspaltung durch NeugrÅndung (§ 123 Abs. 2 Nr. 2 UmwG): Anteilsinhaber X hlt die Gesellschaft A. Er spaltet von dieser einen VermÇgensteil auf die neu gegrÅndete Gesellschaft B ab, deren Anteile er erhlt.

II. Muster 1. Abspaltung eines Teilbetriebs von einer GmbH auf eine andere bestehende GmbH 1090

M 160 Abspaltung Teilbetrieb einer GmbH auf GmbH Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau F [Personalien] 2. Frau A [Personalien] 3. Herr B [Personalien] und erklren

430

§ 5 Flle der Abspaltung

I. Spaltungs- und bernahmevertrag § 1 Beteiligte Rechtstrger bertragender Rechtstrger ist die X-GmbH in S-Stadt mit einem Stammkapital von 100 000 Euro, deren Alleingesellschafterin Frau F ist. GeschftsfÅhrerin ist Frau A. bernehmender Rechtstrger ist die Y-GmbH in S-Stadt mit einem Stammkapital von 50 000 Euro, deren Alleingesellschafterin Frau F ist. GeschftsfÅhrer ist Herr B. § 2 Abspaltung Im Wege der Abspaltung nach § 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG Åbertrgt die X-GmbH der Y-GmbH den Bereich Vertrieb von Holzspanplatten, als Teilbetrieb gefÅhrt in den gemieteten Rumen in der A-Straße 17 in S-Stadt. Die abgespaltenen VermÇgensgegenstnde ergeben sich aus der verlesenen Anlage dieser Urkunde, auf die verwiesen wird. Der Teilbetrieb hat nach der Schlussbilanz der X-GmbH einen Wert von 50 800 Euro, der der Abspaltung zugrunde gelegt wird. Die X-GmbH setzt ihr Kapital um 50 000 Euro herab. Die Y-GmbH erhÇht ihr Kapital um 50 000 Euro. Den neuen Kapitalanteil erhlt die Alleingesellschafterin. Der Åberschießende Betrag wird als sonstige RÅcklage verbucht. § 3 Stichtag Ab dem [Datum] gelten hinsichtlich des Åbertragenden Teilbetriebs die Handlungen der X-GmbH als fÅr Rechnung der Y-GmbH vorgenommen. Ab diesem Tag steht der anteilige Bilanzgewinn der Gesellschafterin der Y-GmbH zu. § 4 Arbeitnehmer Die Y-GmbH Åbernimmt die Arbeitnehmer des erworbenen Teilbetriebs nach Maßgabe ihrer bisherigen Arbeitsverhltnisse mit unvernderten Bedingungen. Betriebsrte bestehen nicht. II. Kapitalherabsetzung, KapitalerhÇhung § 1 Kapitalherabsetzung bei der X-GmbH Die X-GmbH setzt zum Zwecke der Abspaltung ihr Kapital im Wege der vereinfachten Kapitalherabsetzung nach §§ 139 UmwG, 58a ff. GmbHG so herab, dass wegen des im Wege der Abspaltung auf die Y-GmbH Åbertragenen Teilbetriebes das Stammkapital und der Nennbetrag des Geschftsanteils der Alleingesellschafterin Frau F von 100 000 Euro auf 50 000 Euro herabgesetzt wird. Dementsprechend wird § 3 der Satzung wie folgt neu gefasst: „Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 50 000 Euro, in Worten: FÅnfzigtausend Euro.“ § 2 KapitalerhÇhung bei der Y-GmbH Die Y-GmbH erhÇht zum Zwecke des Erwerbs kraft Abspaltung ihr Kapital um 50 000 Euro auf 100 000 Euro. Hierzu wird ein neuer Geschftsanteil von 50 000 Euro gebildet, den die Alleingesellschafterin Frau F erwirbt.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

Dementsprechend wird § 3 der Satzung wie folgt neu gefasst: „Das Stammkapital der Gesellschaft betrgt 100 000 Euro, in Worten: Einhunderttausend Euro.“ III. BeschlÅsse Auf Spaltungsbericht und SpaltungsprÅfung wird verzichtet. Frau F stimmt als Alleingesellschafterin der beteiligten Rechtstrger der Abspaltung zu. Auf Anfechtung wird verzichtet. IV. Kosten Die Kosten dieser Urkunde und ihres Vollzugs trgt die Y-GmbH. (Schlussvermerke)

M 161 Anmeldung bei der Åbertragenden GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – S-Stadt Zum Handelsregister B [...] der X-GmbH in S-Stadt melde ich als deren GeschftsfÅhrerin zur Eintragung an: Im Wege der Abspaltung nach § 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG hat die Gesellschaft einen Teilbetrieb auf die Y-GmbH in S-Stadt, HRB [...] Åbertragen. Hierzu Åbergebe ich in elektronischer Form die Urkunde vom [Datum] mit Anlage und die Schlussbilanz auf den [Datum]. Auf Anfechtung der Abspaltung wurde verzichtet. Zur DurchfÅhrung der Abspaltung wurde das Stammkapital der Gesellschaft in vereinfachter Form von 100 000 Euro auf 50 000 Euro herabgesetzt. § 3 der Satzung der Gesellschaft wurde entsprechend gendert. Ich erklre hiermit, dass die durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Voraussetzungen fÅr die GrÅndung der Gesellschaft unter BerÅcksichtigung der Abspaltung heute vorliegen. Ein Betriebsrat besteht nicht. S-Stadt, den [Datum] (Notarielle Beglaubigung der Unterschrift der GeschftsfÅhrerin)

M 162 Anmeldung bei der Åbernehmenden GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – S-Stadt Zum Handelsregister der B [...] der Y-GmbH in S-Stadt melde ich als deren GeschftsfÅhrer zur Eintragung an: Im Wege der Abspaltung hat die Gesellschaft von der X-GmbH in S-Stadt, HRB [...], einen Teilbetrieb Åbertragen erhalten. Hierzu Åbergebe ich in elektronischer Form

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§ 5 Flle der Abspaltung

die Urkunde vom [...] mit Anlage, die Schlussbilanz der X-GmbH auf den [...] und den SachgrÅndungsbericht. Auf Anfechtung der Abspaltung wurde verzichtet. Zur DurchfÅhrung des Erwerbs wurde das Stammkapital der Gesellschaft von 50 000 Euro um 50 000 auf 100 000 Euro erhÇht. § 3 der Satzung der Gesellschaft wurde entsprechend gendert. Der neue Geschftsanteil von 50 000 Euro wurde der Gesellschafterin F zugeteilt. Ein Betriebsrat besteht nicht. S-Stadt, den [Datum] (Notarielle Beglaubigung der Unterschrift des GeschftsfÅhrers)

2. Abspaltung einer GmbH von einer GmbH 1091

M 163 Abspaltung GmbH von GmbH Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herr A [Personalien] 2. Herr B [Personalien] Vorbemerkung Die Erschienenen sind mit Geschftsanteilen von je 200 000 Euro die Gesellschafter A & B GmbH. Deren VermÇgen besteht aus den Teilbetrieben X und Y, die etwa wertgleich sind. Der Teilbetrieb Y soll auf die neu gegrÅndete B-GmbH abgespalten werden, deren Alleingesellschafter B wird. A soll Alleingesellschafter der A & B GmbH werden, deren Firma im Zuge der Abspaltung in A-GmbH gendert werden soll. Die Erschienenen erklren zur Çffentlichen Urkunde Abspaltung I. Spaltungsplan 1. Beteiligte Rechtstrger An der Abspaltung sind beteiligt die A & B GmbH als Åbertragender Rechtstrger und die neu gegrÅndete B-GmbH als Åbernehmender Rechtstrger. 2. VermÇgensÅbertragung Die A & B GmbH spaltet von ihrem VermÇgen den Teilbetrieb Y ab und Åbertrgt ihn auf die neu gegrÅndete B-GmbH, deren Alleingesellschafter der B wird. Die Gegenleistung an A besteht darin, dass der B der Einziehung seines Anteils an der A & B GmbH zustimmt.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

3. Umtauschverhltnis Das der A & B GmbH verbleibende VermÇgen und das auf die B-GmbH Åbertragene VermÇgen werden als gleichwertig angesehen. Bare Zuzahlungen sind nicht zu leisten. 4. Stichtage Hinsichtlich des Åbertragenen Teilbetriebs Y hat der B als Alleingesellschafter B-GmbH Anspruch auf den Jahresgewinn des laufenden Geschftsjahres. Ab dem Beginn des laufenden Geschftsjahres, also dem [Datum], gelten die Handlungen der A & B GmbH hinsichtlich des Teilbetriebs Y als fÅr Rechnung der B-GmbH vorgenommen. 5. Besondere Rechte und Vorteile Besondere Rechte und Vorteile werden nicht gewhrt. 6. Bezeichnung und Aufteilung Zur Bezeichnung des abgespaltenen Teilbetriebs Y wird auf die Schlussbilanz und die Inventarliste Bezug genommen, die die Anlagen dieser Urkunde bilden. 7. Aufteilung Der Teilbetrieb Y hat einen Wert von 270 000 Euro. Er wird in HÇhe von 200 000 Euro zur Erbringung des Stammkapitals der B-GmbH verwendet, der Åberschießende Wert wird als sonstige RÅcklage verbucht. Die A & B GmbH behlt ihr Stammkapital von 400 000 Euro, das durch das ihr verbleibende VermÇgen gedeckt ist. Alleingesellschafter der A & B GmbH wird Herr A (nach Einziehung des Geschftsanteils des B), Alleingesellschafter der B-GmbH wird Herr B. 8. Folgen fÅr die Arbeitnehmer Keine Gesellschaft hat einen Betriebsrat. Die B-GmbH Åbernimmt die Arbeitnehmer des Teilbetriebs Y zu unvernderten Bedingungen. II. NeugrÅndung Vereinbart wird zur GrÅndung der B-GmbH der anliegende, verlesene Gesellschaftsvertrag, auf den verwiesen wird. Der B als Alleingesellschafter tritt unter Verzicht auf Formen und Fristen in eine Gesellschafterversammlung ein und bestellt sich selbst zum immer einzelvertretungsberechtigten und von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreiten GeschftsfÅhrer. III. Gesellschafterversammlung A und B treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung in eine Gesellschafterversammlung der A & B GmbH ein und beschließen: 1. Die Firma der Gesellschaft und § 1 Satz 1 der Satzung werden gendert in: „Die Firma der Gesellschaft lautet A-GmbH.“ 2. Gemß § 13 Abs. 1 der Satzung wird der Geschftsanteil von 200 000 Euro des B an der Gesellschaft mit dessen Zustimmung hiermit eingezogen. Als Entgelt erhlt er den Teilbetrieb Y im Wege obiger Abspaltung. Der verbleibende Gesell-

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§ 5 Flle der Abspaltung

schafter A beschließt hiermit sofort, das Stammkapital wieder auf die Stammkapitalziffer von 400 000 Euro aufzustocken. Nach der Schlussbilanz der Gesellschaft ist das Stammkapital durch das der Gesellschaft verbleibende Kapital gedeckt. 3. Der GeschftsfÅhrer B wird mit seinem Einverstndnis als GeschftsfÅhrer der A & B GmbH abberufen. IV. BeschlÅsse Die Anteilsinhaber smtlicher Gesellschafter verzichten hiermit auf Spaltungsbericht und SpaltungsprÅfung. Sie stimmen der Spaltung zu. Sie verzichten hiermit auf Anfechtung. V. Kosten Die Kosten dieser Urkunde und ihres Vollzugs tragen die A-GmbH und die B-GmbH je hlftig. (Schlussvermerke)

M 164 Anmeldung zum Handelsregister der abspaltenden GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister B [...] der A & B GmbH Åbergebe ich als verbleibender GeschftsfÅhrer in elektronischer Form die Urkunde Åber die Abspaltung eines Teilbetriebs auf die neu gegrÅndete B-GmbH in A-Stadt und die Schlussbilanz der Gesellschaft auf den [Datum]. Ich melde die Abspaltung zur Eintragung an. Weiterhin melde ich zur Eintragung an, dass die Firma und § 1 Satz 1 der Satzung gendert wurden in A-GmbH. Ich melde vorsorglich auch die Einziehung und anschließende Aufstockung hinsichtlich des eingezogenen Anteils des B von 200 000 Euro zur Eintragung an. Schließlich melde ich an, dass der GeschftsfÅhrer B abberufen wurde. Klage gegen die Wirksamkeit der Abspaltung ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. A-Stadt, den [Datum] (Unterschrift von A, Notarielle Beglaubigung)

M 165 Anmeldung zum Handelsregister der abgespaltenen GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister B melde ich als neu bestellter GeschftsfÅhrer der B-GmbH deren GrÅndung durch Abspaltung eines Teilbetriebs aus der A & B GmbH in A-Stadt an. Klage gegen die Wirksamkeit der Abspaltung ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Ich Åbergebe in elektronischer Form die notarielle Urkunde Åber die Abspaltung, den SachgrÅndungsbericht und die Liste des Gesell-

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

schafters. Ich versichere, dass seit dem Stichtag der Schlussbilanz bis heute keine VermÇgensverschlechterung bei der abspaltenden Gesellschaft eingetreten ist. Ich melde mich selbst als einzeln vertretungsberechtigten, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreiten GeschftsfÅhrer an. Die Gesellschaft hat einen GeschftsfÅhrer, der immer allein vertritt und von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit ist. Ich versichere, dass keine Umstnde vorliegen, die meiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen. Ich versichere weiterhin, dass ich Åber meine unbeschrnkte Auskunftspflicht gegenÅber dem Gericht belehrt worden bin, ebenso darÅber, dass falsche Versicherungen strafbar sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregisters erfolgte durch den diese Erklrung beglaubigenden Notar. Mir ist die AusÅbung eines Berufs, eines Berufszweigs, eines Gewerbes oder eines Gewerbezweigs nicht aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer VerwaltungsbehÇrde untersagt. Ich bin nicht verurteilt worden wegen einer oder mehrerer vorstzlich begangener Straftaten: a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), b) nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten: Bankrott, Verletzung der BuchfÅhrungspflicht, GlubigerbegÅnstigung), c) der falschen Angaben nach § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung oder § 399 des Aktiengesetzes, d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizittsgesetzes oder e) nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs (Betrug, Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Untreue, Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr. Im Ausland bin ich nicht wegen einer Tat, die den oben bezeichneten Taten (a, b, c, d, e) vergleichbar ist, verurteilt worden. A-Stadt, den [Datum] (Unterschrift von B, Notarielle Beglaubigung)

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§ 6 Ausgliederung I. Ablauf der Ausgliederung Bei der Ausgliederung bleibt wie bei der Abspaltung der ausgliedernde Rechtstrger bestehen. Im Unterschied zur Abspaltung, bei der die Anteile am Abspaltungsempfnger an die Anteilsinhaber des abspaltenden Rechtstrgers gehen, dieser also per Saldo VermÇgen einbÅßt, verliert der ausgliedernde Rechtstrger kein VermÇgen, weil die Anteile am Ausgliederungsempfnger an ihn selbst gehen. Die Ausgliederung ist damit das Instrument der Konzernbildung durch AusgrÅndung auf Tochterunternehmen.

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Dies kann soweit gehen, dass alle VermÇgensgegenstnde auf Tochtergesellschaften Åbertragen werden und das VermÇgen der ausgliedernden Gesellschaft nur noch aus den Anteilen an den Tochtergesellschaften besteht, diese also eine reine Holding wird.

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FÅr die Ausgliederung gelten die Regelungen der Spaltung. Eine PrÅfung i.S.d. §§ 9 bis 12 UmwG findet aber nach § 125 Satz 2 UmwG nicht statt. Der Ausgliederungsbericht entfllt nicht schon in Anwendung von § 8 Abs. 3 Fall 2 UmwG, es kann auf ihn aber nach § 127 Satz 2 UmwG verzichtet werden.

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II. Flle der Ausgliederung Es lassen sich insbesondere unterscheiden: – Konzernbildung durch Ausgliederung von oben nach unten: Die Gesellschaft A Åbertrgt Teile ihres VermÇgens auf die neu gegrÅndeten Gesellschaften B und C, deren smtliche Anteile sie erhlt. Erreicht werden kÇnnen hierdurch z.B. die Trennung verschiedener Unternehmenszweige, die Risikostreuung, die Schaffung attraktiver eigenverantwortlicher Managementpositionen und die Vorbereitung der Verußerung einzelner Betriebsteile1. Die Beseitigung der Mitbestimmung durch Senkung der Arbeitnehmerzahlen wird durch § 325 Abs. 1 UmwG eingeschrnkt2. – Gemeinschaftsunternehmen: Zwei Gesellschaften mit verschiedenen Anteilseignern gliedern jeweils einen bestimmten Bereich auf eine neu gegrÅndete Tochter aus, an der beide Muttergesellschaften beteiligt sind. Hierzu fÅhrt die A-Gesellschaft eine Ausgliederung zur NeugrÅndung auf die C-Gesellschaft durch, anschließend die B-Gesellschaft eine Ausgliederung zur Aufnahme auf die C-Gesellschaft. 1 Vgl. zu den Motiven auch BT-Drucks. 12/6699, 74. 2 Zur Frage der Kausalitt der Abspaltung fÅr den Verlust der mitbestimmungsrelevanten GrÇße: Gehling in Semler/Stengel, § 325 UmwG Rz. 325.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

– Holding: Die Gesellschaft A Åbertrgt ihr ganzes BetriebsvermÇgen in Teilen auf die Tochtergesellschaften B, C und D gegen Gewhrung von Anteilen an diesen.

III. Ausgliederung durch den Einzelkaufmann 1. Grundstze 1096

§§ 152 bis 160 UmwG regeln die Ausgliederung eines von einem Einzelkaufmann betriebenen Unternehmens oder von Teilen desselben zur Aufnahme durch Personenhandelsgesellschaften, Kapitalgesellschaften oder eingetragene Genossenschaften oder zur NeugrÅndung von Kapitalgesellschaften1. Hier gibt es nur die Ausgliederung; Aufspaltung oder Abspaltung sind nicht mÇglich. Dies folgt daraus, dass der Åbertragende Rechtstrger keine Anteilseigner hat, sondern der Åbertragende Einzelkaufmann nur selbst die Anteile am Åbernehmenden Rechtstrger erwerben kann. Es ist nicht nur die Ausgliederung des gesamten Einzelunternehmens, sondern auch die Ausgliederung lediglich von Teilen desselben mÇglich. Damit kann z.B. eine haftungsgÅnstige Betriebsaufspaltung dadurch hergestellt werden, dass der Einzelkaufmann das Unternehmen mit Ausnahme der AnlagegÅter auf eine neu gegrÅndete GmbH ausgliedert.

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Ausgliedern kann nur der im Handelsregister eingetragene Einzelkaufmann (§ 152 UmwG). Ein Ausgliederungsbericht ist nicht erforderlich (§ 153 UmwG), eine PrÅfung schon nach § 125 Satz 2 UmwG ebenfalls nicht. Die Ausgliederung kann nicht erfolgen, wenn die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein VermÇgen Åbersteigen (§ 152 Satz 2 UmwG).

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Der Einzelkaufmann hat einen Spaltungsplan zu erstellen, der die Punkte des § 126 Abs. 1 Nr. 1, 2, 5, 6, 9 UmwG und – beim Vorhandensein eines Betriebsrates – 11 UmwG umfasst. Bei Ausgliederung auf eine GmbH ist nach §§ 159, 138 UmwG ein SachgrÅndungsbericht zu erstellen. Die Ausgliederung ist in das Handelsregister des Einzelkaufmanns und das der aufnehmenden Gesellschaft einzutragen. Die Anmeldung erfolgt durch den Einzelkaufmann und die Vertretungsorgane der aufnehmenden Gesellschaft.

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Besonders zu beachten ist die zwingende Haftung der neuen Gesellschaft fÅr smtliche Schulden des Einzelunternehmens (§ 133 Abs. 1 UmwG). Da insoweit keine „spaltungsfreie Privatsphre“ anerkannt ist2, bezieht sich diese Haftung auch auf die Privatschulden des Kaufmanns3; sie ist

1 Vgl. Schwedhelm, GmbH-StB 2004, 213 (247). 2 Schwab in Lutter, § 133 UmwG Rz. 39. 3 Kadel, BWNotZ 2010, 46 (55); kritisch: Karollus in Lutter (Hrsg.), KÇlner Umwandlungsrechtstage, 1995, S. 199.

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§ 6 Ausgliederung

gem. § 133 Abs. 3 UmwG auf fÅnf Jahre ab dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Spaltung beschrnkt. 2. Muster M 166 Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine GmbH durch Ausgliederung Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar [...] ist erschienen, die durch Lichtbildausweis ausgewiesene: Frau Christiane Schmid [Personalien] und erklrt Ausgliederung I. Spaltungsplan 1. Beteiligte Rechtstrger Ich bin Inhaberin des im Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt unter der Firma Christiane Schmid e.Kfr. mit dem Sitz in A-Stadt eingetragenen einzelkaufmnnischen Unternehmens. Ich habe außer diesem Unternehmen noch weiteres VermÇgen. Ich mÇchte das Einzelunternehmen dadurch in eine GmbH umwandeln, dass ich es auf die neu zu grÅndende A-GmbH in A-Stadt gem. § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG ausgliedere. 2. Ausgliederung Ich spalte von meinem VermÇgen das unter der Firma Christiane Schmid e.Kfr. in A-Stadt betriebene Einzelunternehmen ab und Åbertrage es als Gesamtheit auf die dadurch gegrÅndete A-GmbH in A-Stadt. Das Åbertragene UnternehmensvermÇgen mit Aktiva und Passiva ergibt sich aus der Schlussbilanz des Einzelunternehmens zum [Datum], die dieser Urkunde als Anlage 1 beigefÅgt ist und auf die ich verweise. Aus dieser Bilanz ergibt sich ein Wert von 172 251,23 Euro, der zu einem Stammkapital von 100 000 Euro der A-GmbH, das mir als Alleingesellschafter zusteht, fÅhrt. Der Åberschießende Wert wird als Gesellschafterdarlehen verbucht. 3. Stichtag Ab dem Stichtag der Bilanz gelten die Handlungen der Einzelfirma als fÅr die GmbH vorgenommen. Ab diesem Stichtag steht der Bilanzgewinn dem Gesellschafter der GmbH zu. 4. Arbeitnehmer Die GmbH Åbernimmt die Arbeitnehmer des Einzelunternehmens zu unvernderten Bedingungen. II. NeugrÅndung FÅr die durch die Abspaltung neu gegrÅndete A-GmbH in A-Stadt stelle ich deren Gesellschaftsvertrag nach Maßgabe der Anlage 2 zu dieser Urkunde fest, auf die ich verweise.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

Ich trete in eine erste Gesellschafterversammlung ein und bestelle mich selbst zur GeschftsfÅhrerin mit der Maßgabe, dass ich immer einzelvertretungsberechtigt bin und von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit bin. III. BeschlÅsse Ich verzichte auf SpaltungsprÅfung. Ich stimme als Gesellschafter der A-GmbH der Ausgliederung zu. IV. Kosten Die Kosten dieser Urkunde und ihres Vollzugs trgt die A-GmbH. (Schlussvermerke)

M 167 Anmeldung zum Handelsregister der Einzelfirma An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister A [HRA-Nummer] der Christiane Schmid e.Kfr. Åbergebe ich als deren Inhaberin in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom [Datum]. Ich melde die Ausgliederung zur Eintragung an. Beide Unternehmen haben keinen Betriebsrat. A-Stadt, den [Datum] (Unterschrift, notarielle Beglaubigung)

M 168 Anmeldung zum Handelsregister der GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister B Åberreiche ich in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom [Datum] Åber die Ausgliederung meines Einzelunternehmens Christiane Schmid e.Kfr. in A-Stadt auf die dadurch neu gegrÅndete A-GmbH in A-Stadt. Die maßgebliche Bilanz bildet eine Anlage dieser Urkunde. Ich versichere, dass seit dem Stichtag der Bilanz bis heute in den VermÇgensverhltnissen des Unternehmens keine Verschlechterung eingetreten ist. Der SachgrÅndungsbericht und die Liste des Gesellschafters ist ebenfalls beigefÅgt. Ich melde die Gesellschaft zur Eintragung an. Beide Unternehmen haben keinen Betriebsrat. Ich melde mich selbst als einzeln vertretungsberechtigte, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreite GeschftsfÅhrerin an. Die Gesellschaft hat einen GeschftsfÅhrer, der immer allein vertritt und von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit ist. Ich versichere, dass keine Umstnde vorliegen, die meiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen. Ich versichere wei-

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§ 6 Ausgliederung

terhin, dass ich Åber meine unbeschrnkte Auskunftspflicht gegenÅber dem Gericht belehrt worden bin, ebenso darÅber, dass falsche Versicherungen strafbar sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregisters erfolgte durch den diese Erklrung beglaubigenden Notar. Mir ist die AusÅbung eines Berufs, eines Berufszweigs, eines Gewerbes oder eines Gewerbezweigs nicht aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer VerwaltungsbehÇrde untersagt. Ich bin nicht verurteilt worden wegen einer oder mehrerer vorstzlich begangener Straftaten: a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), b) nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten: Bankrott, Verletzung der BuchfÅhrungspflicht, GlubigerbegÅnstigung), c) der falschen Angaben nach § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung oder § 399 des Aktiengesetzes, d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizittsgesetzes oder e) nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs (Betrug, Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Untreue, Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr. Im Ausland bin ich nicht wegen einer Tat, die den oben bezeichneten Taten (a, b, c, d, e) vergleichbar ist, verurteilt worden. (Unterschrift, notarielle Beglaubigung)

IV. Alternative: Einbringung durch Sacheinlage, SachgrÅndung Die Einbringung von BetriebsvermÇgen in eine gleichzeitig gegrÅndete GmbH ist nur im Wege der SachgrÅndung bzw. Sacheinlage mÇglich. Eine BargrÅndung mit anschließendem Kauf des BetriebsvermÇgens durch die GmbH und Verrechnung mit der Einlageforderung oder RÅckzahlung der Einlage ist als verdeckte Sacheinlage trotz der Entschrfung der Rechtsfolgen durch § 19 Abs. 4 GmbHG zu vermeiden1. Deshalb ist die Einlageverpflichtung in der Satzung der GmbH etwa wie folgt offenzulegen:

1 Zu den zivil- und strafrechtlichen Konsequenzen der verdeckten Sacheinlage vgl. Rz. 193 ff.

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Kapitel 11

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

M 169 Einlageverpflichtung in der Satzung der GmbH Der Gesellschafter A leistet seinen Geschftsanteil im Nennbetrag von 100 000 Euro durch Einbringung des BetriebsvermÇgens seines Einzelunternehmens unter der Firma [...] mit dem Sitz in [...] nach Maßgabe der Bilanz zum [...], die der Anmeldung beigefÅgt wird. Ein den Betrag der Stammeinlage Åberschreitender Wert des BetriebsvermÇgens wird als Darlehen des Gesellschafters verbucht.

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Die Betriebseinbringung im Wege der Sacheinlage ist auch dann eine Alternative zur Umwandlung, wenn deren Voraussetzungen an sich gegeben wren. In jedem Fall ist eine Bilanz zur Definition des eingebrachten VermÇgens und zu seiner Bewertung zweckmßig. Dies kann die letzte Jahresbilanz sein, soweit sie genÅgend zeitnah ist, besser aber eine besondere Einbringungsbilanz. In jedem Fall genÅgt es aber, wenn die Bilanz der Anmeldung beigefÅgt wird. Zur fÇrmlichen Anlage der GrÅndungsurkunde braucht die Bilanz nicht erhoben zu werden. Liegt die Einbringungsbilanz noch nicht vor und steht damit der Erbringungswert noch nicht fest, so sollte die Stammeinlage so bestimmt werden, dass sie in jedem Fall gedeckt sein wird. Dabei kann vereinbart werden, dass das Unternehmen in HÇhe der Stammeinlage bewertet wird (zulssige Unterbewertung) oder dass es entsprechend der Bilanz bewertet wird und der berschuss als RÅcklage oder Gesellschafterdarlehen verbucht wird. Entsprechend den Grundstzen der Differenzhaftung (§ 9 Abs. 1 GmbHG) kann ausdrÅcklich bestimmt werden, dass eine etwaige Wertdifferenz in Geld zugezahlt werden muss. In der Anmeldung sind dann die Werte anhand der dann vorliegenden Einbringungsbilanz zu konkretisieren, etwa wie folgt: M 170 Anmeldung der Einbringung Der Gesellschafter A hat seinen Geschftsanteil im Nennbetrag von 100 000 Euro durch Einbringung des BetriebsvermÇgens seines Einzelunternehmens und der Firma [...] mit dem Sitz in [...] erbracht. Nach der Einbringungsbilanz zum [Datum], die dieser Anmeldung in elektronischer Form beigefÅgt ist, hat das BetriebsvermÇgen einen Wert von 112 500 Euro. Der Åberschießende Wert von 12 500 Euro wurde als Darlehen des Gesellschafters an die Gesellschaft verbucht. Wir versichern, dass die bezeichnete Sacheinlage damit bewirkt ist und sich ihr Gegenstand endgÅltig in unserer freien VerfÅgung als GeschftsfÅhrer befindet.

V. BargrÅndung mit anschließender Betriebseinbringung im Wege der KapitalerhÇhung 1103

Steht neben dem einzubringenden BetriebsvermÇgen noch nicht betrieblich gebundenes Kapital zur VerfÅgung, so kann man zur Beschleunigung des Eintragungsverfahrens die GmbH in der ersten Stufe im Wege der BargrÅndung gegrÅndet und in der zweiten Stufe das BetriebsvermÇgen durch 442

§ 6 Ausgliederung

KapitalerhÇhung im Wege Sacheinlage eingebracht werden. Eine verdeckte Sacheinlage liegt in diesem Verfahren nicht vor, wenn beide Stufen ordnungsgemß beurkundet und angemeldet werden. Wohl aber kÇnnen sich Bedenken aus § 3 Abs. 2 GmbHG ergeben, wenn bei der BargrÅndung die Absicht der spteren Betriebseinbringung nicht beurkundet wird. Den Grundstzen vorsichtiger Vertragsgestaltung dÅrfte es deshalb entsprechen, die fÅr spter geplante Einbringung in der BargrÅndung bereits anzukÅndigen. Entsprechend der MÇglichkeit, der GmbH Eigenkapital ohne fÇrmliche KapitalerhÇhung zuzufÅhren, ist es auch mÇglich, die GmbH im Wege der BargrÅndung zu errichten und dann das BetriebsvermÇgen ohne fÇrmliche KapitalerhÇhung einzubringen und als KapitalrÅcklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB zu verbuchen.

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Kapitel 11

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Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

Kapitel 12 AuflÇsung und Liquidation

§ 1 AuflÇsung und Liquidation der GmbH I. Allgemeines 1. Lebensspanne der GmbH Die Lebensspanne der GmbH ist durch deren Eintragung im Handelsregister definiert: Ihre Existenz beginnt mit ihrer Eintragung im Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG) und sie hÇrt erst auf zu existieren, wenn sie gem. § 74 Abs. 1 Satz 2 GmbHG im Handelsregister gelÇscht ist.

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Das Ende der GmbH lsst sich daher in drei – von vielen Formalismen geprgten – Stufen einteilen1: – AuflÇsung: Der Eintritt eines AuflÇsungsgrundes (§ 60 GmbHG) fÅhrt nicht zur unmittelbaren Beendigung der GmbH, sondern lediglich zur Vernderung ihres Gesellschaftszweckes. Dieser besteht nun nicht mehr in der Teilnahme am Geschftsleben, sondern in der Abwicklung (Liquidation) der Gesellschaft2. Die Vertretungsbefugnis der GeschftsfÅhrer endet im Zeitpunkt des Eintritts eines AuflÇsungsgrundes und geht auf die Liquidatoren Åber3; selbst wenn die Liquidatoren mit den bisherigen GeschftsfÅhrern personenidentisch sind, muss eine entsprechende Eintragung im Handelsregister gem. § 67 GmbHG erfolgen4. Die AuflÇsung ist nach § 65 Abs. 2 GmbHG in den Gesellschaftsblttern bekannt zu machen, die mit dem der Glubigeraufruf verbunden werden muss. – Abwicklung: In der Abwicklungs-/Liquidationsphase sind gem. § 70 Abs. 1 GmbHG „die laufenden Geschfte zu beenden“, also die rechtlichen Verbindungen der GmbH mit der Außenwelt zu kappen, insbesondere Dauerschuldverhltnisse wie Miet-, Pacht-, Leasing- und Arbeitsvertrge zu kÅndigen. § 70 GmbHG stellt allerdings keinen Grund fÅr eine vorzeitige KÅndigung von Dauerschuldverhltnissen gegenÅber dem Vertragspartner dar5; die Abwicklung einer GmbH mit umfangreichen und langfristigen Geschftsverbindungen kann daher Jahre dau-

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1 Nerlich in Michalski, § 60 GmbHG Rz. 3; Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 18 Rz. 8. 2 Weitbrecht in MÅnchHdb. GesR III, § 62 Rz. 1. 3 BayObLG v. 31.3.1994 – 3Z BR 251/93, GmbHR 1994, 481. 4 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 67 GmbHG Rz. 2: „Liquidatoren sind die bisherigen GeschftsfÅhrer [A und B]. Diese vertreten die Gesellschaft wie folgt [...]“. 5 MÅller in MÅnchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 9.

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Kapitel 12

AuflÇsung und Liquidation

ern1. Des Weiteren sind Verbindlichkeiten zu begleichen und Wertgegenstnde zu versilbern („VermÇgen der Gesellschaft in Geld umzusetzen“). Am Ende der erfolgreichen Abwicklung ist im GmbH-VermÇgen nur noch Geld vorhanden, das nach Ablauf des Sperrjahres gem. § 72 Satz 1 GmbHG (laufend ab dem Glubigeraufruf, § 73 Abs. 1 GmbHG2) an die Gesellschafter im Verhltnis ihrer Geschftsanteile zu verteilen ist. – ErlÇschen: Bei Beendigung der Liquidation haben die Liquidatoren die Schlussrechnung zu legen und den Schluss der Liquidation dem Handelsregister anzumelden (§ 74 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Bei VermÇgenslosigkeit ist die Existenz der GmbH mit Eintragung des LÇschungsvermerks beendet (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GmbHG)3. 2. Verschmelzung als Alternative 1107

Sind alle Geschftsanteile der abzuwickelnden GmbH in der Hand einer natÅrlichen Person, kommt statt des oben dargestellten Verfahrens auch die Verschmelzung auf den Alleingesellschafter gem. §§ 120 ff. UmwG in Frage4. Mit dem Vollzug der Verschmelzung im Handelsregister erlischt die GmbH gem. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG. Diese Form der Abwicklung kann wesentlich zÅgiger durchgefÅhrt werden als das Verfahren nach §§ 60 ff. GmbHG, da bei der Verschmelzung das Sperrjahr des § 73 Abs. 1 GmbHG nicht abzuwarten ist. Allerdings entsteht fÅr den aufnehmenden Gesellschafter durch die Verschmelzung die Gefahr der persÇnlichen Haftung fÅr die Verbindlichkeiten der GmbH: Whrend er sich vor der Verschmelzung gegenÅber den GmbH-Glubigern auf die Haftungsbeschrnkung des § 13 Abs. 2 GmbHG berufen konnte, gehen durch die Verschmelzung alle VermÇgensbestandteile der GmbH – und damit auch die Verbindlichkeiten – im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) auf den bisherigen Alleingesellschafter Åber. Daher ist der Weg der Verschmelzung als Alternative zur Liquidation gem. §§ 60 ff. GmbHG nur zu empfehlen, wenn sichergestellt ist, dass die aufzulÇsende GmbH nicht Åberschuldet ist5.

1 Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 70 GmbHG Rz. 7. 2 Seit dem 1.1.2009 reicht die einmalige Aufforderung (bis dahin bedurfte es der dreimaligen Aufforderung an die Glubiger, sich zu melden); Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 73 GmbHG Rz. 4. 3 Nach h.M. tritt die Beendigung erst mit der Eintragung ein, nicht bereits mit der Verteilung des letzten VermÇgensgegenstands („Lehre vom Doppeltatbestand“); OLG Stuttgart v. 28.2.1986 – 2 U 148/85, GmbHR 1986, 269; Nerlich in Michalski, § 60 GmbHG Rz. 8; Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 74 GmbHG Rz. 12; Berner in MÅnchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 38. 4 Berner in MÅnchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 59. 5 Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 18 Rz. 8a.

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§ 1 AuflÇsung und Liquidation der GmbH

II. AuflÇsungsgrÅnde 1. Auflistung des § 60 Abs. 1 GmbHG a) Zeitablauf, Nr. 1 In der Praxis kommt es selten vor, dass die Gesellschafter von vornherein einen Endtermin festlegen. Der Zeitablauf muss nicht auf ein konkretes Datum lauten, es reicht aus, dass der Endzeitpunkt objektiv bestimmbar ist1. Eine solche Bestimmung zur Dauer der Gesellschaft ist gem. § 10 Abs. 2 Satz 1 GmbHG im Handelsregister einzutragen2. WÅnschen die Gesellschafter, die GmbH trotz Eintritts des Zeitablaufs fortzusetzen, kÇnnen sie einen entsprechenden Beschluss fassen, der allerdings gleichzeitig die entsprechende Klausel mittels Satzungsnderung beseitigen muss; daher ist hierfÅr stets eine 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen und notarielle Beurkundung erforderlich (§ 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG)3.

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b) AuflÇsungsbeschluss, Nr. 2 Mit einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen kÇnnen die Gesellschafter jederzeit die AuflÇsung der Gesellschaft beschließen. Eine Form ist hierfÅr nicht vorgesehen, es sei denn der Beschluss wirkt inhaltlich wie eine Satzungsnderung (z.B. AuflÇsung vor satzungsmßig festgelegter Zeitdauer)4; in diesem Fall gilt die Voraussetzung der notariellen Beurkundung (§ 52 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Beschließt die Gesellschafterversammlung durch Satzungsnderung den statutarischen Sitz der Gesellschaft ins Ausland zu verlegen, so liegt darin nicht nur ein Verstoß gegen § 4a GmbHG, sondern ist darin nach der herrschenden Meinung sogar ein AuflÇsungsbeschluss zu erkennen5. Dies gilt auch fÅr die Sitzverlegung in das EU-Ausland6, da die Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) durch die Beschrnkung des Wegzugs nicht betroffen sei7.

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c) Urteil oder Verwaltungsakt, Nr. 3 i.V.m. §§ 61, 62 GmbHG Ein auflÇsendes Gerichtsurteil ergeht gem. § 61 Abs. 1 GmbHG, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks unmÇglich wird oder ein sonstiger „wichtiger Grund“ fÅr die AuflÇsung vorliegt. Ein wichtiger Grund ist ge1 Beispielsweise: Tod eines bestimmten Gesellschafters, Ablauf eines gewerblichen Schutzrechts; Weitbrecht in MÅnchHdb. GesR III, § 62 Rz. 2. 2 Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 10 GmbHG Rz. 14. 3 Berner in MÅnchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 80. 4 Weitbrecht in MÅnchHdb. GesR III, § 62 Rz. 5. 5 Jaeger in BeckOK.GmbHG, § 4a GmbHG Rz. 9; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG Rz. 5 (m.w.N.). 6 BayObLG v. 11.2.2004 – 3Z BR 175/03, GmbHR 2004, 490; OLG Hamm 1.2.2001 – 15 W 390/00, GmbHR 2001, 440. OLG Brandenburg v. 30.11.2004 – 6 Wx 4/04, GmbHR 2005, 484 (485) lsst die Frage, ob der Beschluss nichtig ist oder die Gesellschaft dadurch aufgelÇst wurde, ausdrÅcklich offen. 7 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 4a GmbHG Rz. 10.

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Kapitel 12

AuflÇsung und Liquidation

geben, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft dauerhaft unzumutbar wird; dies kann aus persÇnlichen oder wirtschaftlichen GrÅnden der Fall sein1. Ein auflÇsender Verwaltungsakt einer BehÇrde kann gem. § 62 Abs. 1 GmbHG ergehen, wenn von der GmbH eine Gefhrdung des Gemeinwohls ausgeht. d) InsolvenzerÇffnung bzw. Ablehnung mangels Masse, Nr. 4 und 5 1111

Tritt bei der GmbH ein Insolvenzgrund ein (drohende Zahlungsunfhigkeit, Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung, §§ 17–19 InsO), hat das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren zu erÇffnen. GeschftsfÅhrer und Liquidatoren sind gem. § 15a Abs. 1 InsO sptestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung zur entsprechenden Antragstellung verpflichtet; sind GeschftsfÅhrer oder Liquidatoren nicht vorhanden, liegt ein Fall der FÅhrungslosigkeit vor, wonach gem. § 15a Abs. 3 InsO auch jeder Gesellschafter zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet ist. Durch den ErÇffnungsbeschluss tritt von Rechts wegen die AuflÇsung der Gesellschaft ein. Ab diesem Moment verlieren die GeschftsfÅhrer bzw. Liquidatoren die VerfÅgungsmacht; diese geht nach § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter Åber.

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Die AuflÇsung der GmbH tritt auch ein, wenn bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes so wenig Aktiva vorhanden sind, dass damit voraussichtlich noch nicht einmal die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt wren; in diesem Fall wird die InsolvenzerÇffnung mangels Masse abgelehnt. e) Registergerichtliche Entscheidungen, Nr. 6 und 7

1113

VerstÇßt die Satzung einer GmbH gegen die Vorgaben des § 3 Abs. 1 Nr. 1, 3 oder 4 GmbHG2, hat das Registergericht die Gesellschaft aufzufordern, den Mangel innerhalb einer bestimmten Frist zu beheben (§ 399 Abs. 4 FamFG). Wird der Mangel nicht fristgerecht behoben, stellt das Registergericht diesen Mangel durch VerfÅgung fest; bei Eintritt der Rechtskraft dieser VerfÅgung wird die Gesellschaft aufgelÇst.

1114

Stellt das Registergericht die VermÇgenslosigkeit der Gesellschaft gem. § 394 FamFG fest, kann es die GmbH unmittelbar lÇschen; ihre Existenz endet damit. VermÇgenslosigkeit ist gegeben, wenn keine bilanzfhigen Aktiva vorhanden sind3. Eine Liquidation ist in diesem Fall nicht nÇtig, da ein durch die Liquidation zu verteilendes VermÇgen eben nicht existiert.

1 Tiefgreifende Zerstrittenheit unter den Gesellschaftern, dauerhafte Unrentabilitt u. dgl., vgl.: Weitbrecht in MÅnchHdb. GesR III, § 62 Rz. 9; Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 18 Rz. 12c. 2 Angaben zu Nr. 1: Firma und Sitz der Gesellschaft; Nr. 3: Betrag des Stammkapitals; Nr. 4: Zahl und Nennbetrge der Geschftsanteile. 3 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG Rz. 16.

448

§ 1 AuflÇsung und Liquidation der GmbH

2. Weitere AuflÇsungsgrÅnde a) Satzungsmßig festgelegte AuflÇsungsgrÅnde Die in § 60 Abs. 1 GmbHG aufgefÅhrte Liste ist nicht abschließend. Gemß § 60 Abs. 2 GmbHG kÇnnen die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag weitere AuflÇsungsgrÅnde festlegen. Die Satzungsfreiheit gestattet den Gesellschaftern hier weite Spielrume. Bei der Formulierung der AuflÇsungsgrÅnde ist auf klare Formulierung und hinreichende Bestimmtheit zu achten1. Zu unbestimmt wre beispielsweise die fehlende Rentabilitt der Gesellschaft zum AuflÇsungsgrund zu erklren2; hingegen kann der Entzug einer bestimmten, fÅr den Geschftsbetrieb bedeutenden Genehmigung ein vertraglicher AuflÇsungsgrund sein3.

1115

b) Feststellung der Nichtigkeit gem. § 75 GmbHG Bei fehlenden oder nichtigen Angaben der Satzung Åber das Stammkapital oder den Unternehmensgegenstand kann jeder Gesellschafter Klage auf Feststellung der Nichtigkeit erheben (§ 75 Abs. 1 GmbHG). Ist die Nichtigkeit der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen, gelten fÅr sie die Liquidationsvorschriften (§§ 65 ff. GmbHG) entsprechend.

1116

c) Erwerb smtlicher Anteile („Kein-Mann-GmbH“) Nach herrschender Lehre stellt es einen ungeschriebenen AuflÇsungsgrund dar, wenn die GmbH smtliche eigene Anteile selbst erwirbt4. Der Erwerb eigener Anteile ist in § 33 GmbHG prinzipiell zugelassen, doch geht die herrschende Lehre davon aus, dass der Gesetzgeber dabei nicht den Erwerb aller Geschftsanteile im Blick hatte. Beim Erwerb smtlicher Anteile tritt die kuriose Situation ein, dass die GmbH sich selbst gehÇrt, also keine außenstehenden Inhaber hat5. FÅr diese Situation ist die GmbH nicht geschaffen, da nach den §§ 45 ff. GmbHG den Gesellschaftern wichtige Entscheidungen zustehen; es entstÅnde vielmehr eine stiftungshnliche Rechtstrgerin6, der es allerdings an der hierfÅr angemessenen Rechtsverfassung fehlt.

1117

Verußert die „Kein-Mann-GmbH“, vertreten durch ihren Liquidator, einen Geschftsanteil an einen Dritten, kann darin ein Fortsetzungsbeschluss gesehen werden7.

1118

1 2 3 4

Berner in MÅnchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 218. Berner in MÅnchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 222. Nerlinger in Michalski, § 60 GmbHG Rz. 317. Sosnitza in Michalski, § 33 GmbHG Rz. 54; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG Rz. 24; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 33 GmbHG Rz. 2; Berner in MÅnchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 202; Fleischer in Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 33 GmbHG Rz. 24. 5 Daher der plakative Begriff „Kein-Mann-GmbH“. 6 K. Schmidt/Bitter in Scholz, § 60 GmbHG Rz. 65. 7 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG Rz. 24.

449

Kapitel 12

AuflÇsung und Liquidation

III. Fortsetzung nach AuflÇsung 1119

Die Gesellschaft kann nach Eintritt eines AuflÇsungsgrunds grundstzlich wieder in eine werbende Gesellschaft rÅckverwandelt werden. 1. Fortsetzungsbeschluss

1120

Erforderlich hierzu ist ein Fortsetzungsbeschluss der Gesellschafter, der analog § 274 Abs. 1 Satz 2 AktG mit einer 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen ergehen muss1. Die Fortsetzung ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2. Beseitigung des AuflÇsungsgrundes

1121

Des Weiteren muss der ursprÅngliche AuflÇsungsgrund beseitigt sein. Konkret bedeutet dies2: – Fortsetzung nach Zeitablauf (§ 60 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG): Die limitierende Satzungsklausel muss gendert werden. – Fortsetzung nach AuflÇsungsbeschluss (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG): Hier genÅgt der „actus contrarius“, der im reinen Fortsetzungsbeschluss zu erblicken ist. – Fortsetzung nach Urteil oder Verwaltungsentscheidung (§ 60 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG): Zustimmung des klagenden Gesellschafters (bei AuflÇsung gem. § 61 GmbHG) bzw. der BehÇrde (bei AuflÇsung gem. § 62 GmbHG). – Fortsetzung nach InsolvenzerÇffnung (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG): Einstellung des Insolvenzverfahrens; jedoch nicht mehr nach der Schlussverteilung3. – Fortsetzung nach VerfÅgung des Registergerichts wegen Satzungsmangels (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG): Beseitigung des Satzungsmangels durch Satzungsnderung. 3. Fehlende Fortsetzungsfhigkeit

1122

In folgenden Fllen ist eine Fortsetzung der Gesellschaft ausgeschlossen (ein entsprechender Fortsetzungsbeschluss ginge ins Leere): – Eine Fortsetzung der Gesellschaft nach AuflÇsung gem. § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG (Ablehnung der InsolvenzerÇffnung mangels Masse) ist nach herrschender Meinung nicht mÇglich4.

1 2 3 4

Nerlich in Michalski, § 60 GmbHG Rz. 346 (m.w.N.). Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG Rz. 31. OLG Celle v. 29.12.2010 – 9 W 136/10, GmbHR 2011, 257. OLG KÇln v. 22.10.2010 – 2 Wx 18/10, GmbHR 2010, 710; Berner in MÅnchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 275-277 (m.w.N.).

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§ 1 AuflÇsung und Liquidation der GmbH

– Entsprechendes gilt, wenn die Gesellschaft wegen VermÇgenslosigkeit gem. § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG aufgelÇst wurde1. – Wurde im Liquidationsstadium bereits mit der VermÇgensverteilung gem. § 72 GmbHG begonnen, ist nach herrschender Meinung eine Fortsetzung nicht mehr mÇglich2; soll die Gesellschaft weiterbetrieben werden, ist eine NeugrÅndung erforderlich.

IV. Muster fÅr AuflÇsungsbeschluss und Anmeldung 1123

M 171 Gesellschafterbeschluss auf AuflÇsung einer GmbH Wir sind die vollzhligen Gesellschafter der XY GmbH mit Sitz in S-Stadt. Wir treten hiermit unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung dieser Gesellschaft zusammen und beschließen einstimmig: Die Gesellschaft wird aufgelÇst. Der bisherige GeschftsfÅhrer [Name] wird zum Liquidator bestellt. Er vertritt die Gesellschaft allein, solange er alleiniger Liquidator ist. Sind mehrere Liquidatoren bestellt, so vertreten sie gemeinschaftlich. Die BÅcher und Schriften der Gesellschaft werden nach Beendigung der Liquidation durch den Liquidator verwahrt. [Ort], den [Datum] [Unterschriften]

M 172 Anmeldung der AuflÇsung An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister der XY GmbH mit Sitz in S-Stadt Åberreiche ich als deren Liquidator in elektronischer Form den Gesellschafterbeschluss vom [Datum] und melde zur Eintragung an: Die Gesellschaft wird aufgelÇst. Ich selbst bin zum Liquidator bestellt. Ich vertrete die Gesellschaft allein, solange ich alleiniger Liquidator bin. Bei Vorhandensein mehrerer Liquidatoren vertreten diese gemeinsam. (Es folgt die Versicherung Åber Vorstrafen usw., vgl. Muster M 63, Rz. 511). (Beglaubigungsvermerk)

1 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG Rz. 32. 2 OLG Celle v. 3.1.2008 – 9 W 124/07, GmbHR 2008, 211 (212); Nerlich in Michalski, § 60 GmbHG Rz. 332; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG Rz. 29.

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Kapitel 12

AuflÇsung und Liquidation

M 173 Anmeldung der Beendigung der Liquidation An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister der [Firma] GmbH melde ich als alleiniger Liquidator an, dass die Liquidation beendet und die Firma erloschen ist. Ich Åberreiche in elektronischer Form das Belegexemplar des Bundesanzeigers vom [Datum] hinsichtlich der Bekanntmachung der AuflÇsung und des Glubigeraufgebots. Ich habe die BÅcher und Schriften der Gesellschaft zur Aufbewahrung Åbernommen. (Unterschrift, Beglaubigungsvermerk)

452

§ 2 AuflÇsung und Liquidation der GmbH & Co. KG I. Ausgangssituation Auch im AuflÇsungs- und Liquidationsstadium ist zu beachten, dass im Zusammenhang mit der GmbH & Co. KG mit mindestens zwei rechtlich selbstndige Rechtstrger existieren. Daher gibt es kein einheitliches AuflÇsungsverfahren fÅr alle beteiligten Gesellschaften, sondern jede Gesellschaft (einerseits die KG, andererseits ihre Komplementr-GmbH) ist fÅr sich gesondert zu betrachten1.

1124

II. AuflÇsungsgrÅnde bei der KG Die AuflÇsungsgrÅnde der KG ergeben sich aus § 131 Abs. 1 und 2 HGB (i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB). Die in Abs. 1 Nr. 1 bis 4 genannten allgemeinen GrÅnde stimmen weitgehend mit den AuflÇsungsgrÅnden des § 60 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 GmbHG Åberein: Zeitablauf, AuflÇsungsbeschluss der Gesellschafter, ErÇffnung des Insolvenzverfahrens und gerichtliche Entscheidung.

1125

DarÅber hinaus enthlt § 130 Abs. 2 HGB spezifische AuflÇsungsgrÅnde fÅr die KG, bei der kein persÇnlich haftender Gesellschafter eine natÅrliche Person ist, was klassischerweise fÅr die GmbH & Co. KG zutrifft. Hier kommen als weitere AuflÇsungsgrÅnde hinzu: – Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (Nr. 1). – LÇschung wegen VermÇgenslosigkeit gem. § 394 FamFG (Nr. 2).

1126

Diese beiden GrÅnde stimmen im Wortlaut mit den AuflÇsungsgrÅnden des § 60 Abs. 1 Nr. 5 und 7 GmbHG Åberein.

III. Auswirkung der AuflÇsung der Komplementr-GmbH auf die KG 1. VerknÅpfung der Schicksale von GmbH und KG Ist die GmbH die einzige persÇnlich haftende Gesellschafterin der KG, ist das weitere Schicksal der KG direkt mit dem der GmbH verknÅpft.

1127

Wird die Komplementr-GmbH aufgelÇst, gert sie in das Liquidationsstadium und existiert bis zur VermÇgensverteilung und LÇschung im Handelsregister (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) weiter. Da ihre Pflichten gegenÅber Dritten in der Liquidation weiter bestehen, ist sie auch nach Auf-

1128

1 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 7 Rz. 2; Gummert in MÅnchHdb. GesR II, § 55 Rz. 2 (hinsichtlich der Insolvenz).

453

Kapitel 12

AuflÇsung und Liquidation

lÇsung grundstzlich noch als Komplementrin weiter zur GeschftsfÅhrung in der KG geeignet1. 1129

Etwas anderes gilt allerdings, wenn Åber das VermÇgen der Komplementr-GmbH das Insolvenzverfahren erÇffnet wird: § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB ordnet fÅr diesen Fall das Ausscheiden aus der KG an. Ohne persÇnlich haftenden Gesellschafter kann die KG als solche nicht weiter existieren. Als Konsequenz ist die KG damit aufgelÇst2 und nach §§ 145 ff. i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB zu liquidieren3; Liquidatoren sind die verbleibenden Kommanditisten4. FÅr die Liquidationsphase besteht eine komplementrlose „Kommanditgesellschaft in AuflÇsung“5. Die verbleibenden Kommanditisten kÇnnen allerdings beschließen, die Gesellschaft als werbende Gesellschaft fortzufÅhren und einen neuen Komplementr aufnehmen und damit die Gesellschaft wieder in eine werbende KG verwandeln6. Umstritten ist allerdings, in welchem Zeitraum die verbliebenen Kommanditisten einen neuen Komplementr aufnehmen mÅssen, um nicht in die Gefahr der persÇnlichen Haftung (§ 128 HGB) zu geraten. Teilweise wird in der Literatur hier eine analoge Anwendung der Dreimonatsfrist aus § 139 Abs. 3 HGB vorgeschlagen7, teilweise wird unverzÅgliches Handeln gefordert8.

1130

Bei einer zweigliedrigen GmbH & Co. KG hat die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen der Komplementr-GmbH noch einschneidendere Konsequenzen, da damit nicht nur der einzige persÇnlich haftende Gesellschafter wegfllt, sondern durch den Wegfall im Gesellschafterkreis nur noch eine Person verbleibt. Ein-Personen-Personengesellschaften kÇnnen jedoch per definitionem nicht existieren. Daher fÅhrt das Ausscheiden der Komplementr-GmbH aus der Zwei-Personen-KG gem. §§ 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 161 Abs. 2 HGB zur „liquidationslosen Vollbeendigung der KG unter Gesamtrechtsnachfolge des Kommanditis-

1 Nerlich in Michalski, § 60 GmbHG Rz. 381. 2 OLG KÇln v. 3.4.2001 – 25 W 2/00, NZG 2002, 87 (88); Lorz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 131 HGB Rz. 29 (m.w.N.). 3 Im Fall der „Simultaninsolvenz“ vgl. BGH v. 8.5.2014 – I ZR 217/12, GmbHR 2014, 871. 4 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 7 Rz. 6. 5 Lorz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 131 HGB Rz. 30; LÅke in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, § 10 Rz. 29. 6 BGH v. 14.5.1952 – II ZR 40/51, NJW 1952, 875 (876): „[...] wobei sodann die von den Åbrigbleibenden Kommanditisten gebildete Gesellschaft wegen Fehlens eines persÇnlich haftenden Gesellschafters in das Stadium der Abwicklung tritt, jedoch vor Beendigung der Abwicklung durch Aufnahme eines persÇnlich haftenden Gesellschafters oder durch bernahme der persÇnlichen Haftung seitens eines Kommanditisten wieder zu einer werbenden Kommanditgesellschaft werden kann“. 7 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 7 Rz. 8. 8 K. Schmidt in MÅnchKomm/HGB, § 131 HGB Rz. 46.

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§ 2 AuflÇsung und Liquidation der GmbH & Co. KG

ten“1. Die bis dahin geltende Haftungsbeschrnkung des Kommanditisten kommt ihm auch noch in der Gesamtrechtsnachfolge zugute, denn „er haftet fÅr Gesellschaftsverbindlichkeiten nur mit dem Åbergegangenen VermÇgen“2. 2. GestaltungsmÇglichkeiten fÅr den Fall der Insolvenz der Komplementr-GmbH Eine Fortsetzungsklausel, nach der ein Gesellschafter trotz ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber sein VermÇgen nicht ausscheidet, sondern die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem insolventen Gesellschafter erlaubt, ist unzulssig3.

1131

Soll die GmbH & Co. KG im Insolvenzfall der Komplementr-GmbH weitergefÅhrt werden, kann dieser Wunsch kautelarjuristisch dergestalt umgesetzt werden, dass eine Reserve-GmbH an die Stelle der insolventen GmbH als neue persÇnlich haftende Gesellschafterin tritt4. HierfÅr kann eine Vorrats-GmbH vorgehalten werden; wird dabei die Variante der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) gem. § 5a GmbHG gewhlt, lsst sich diese Reserve-GmbH auch mit minimaler Kapitalbindung grÅnden und vorhalten.

1132

Die vorsorgliche GrÅndung einer Reserve-GmbH ist nach der oben dargestellten Rechtslage fÅr eine KG mit zwei oder mehr Kommanditisten nicht zwingend erforderlich, um die KG bei Insolvenz der KomplementrGmbH zu retten, da die verbliebenen Kommanditisten noch Zeit haben, eine neue Komplementr-GmbH zu grÅnden und in die KG als persÇnlich haftende Gesellschafterin aufzunehmen. Selbst bei Zugrundelegung der strengsten Literaturansicht muss die Aufnahme des neuen Komplementrs nicht „sofort“, sondern lediglich „unverzÅglich“ erfolgen5. Dies bedeutet nach § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB „ohne schuldhaftes ZÇgern“. Bei einer rechtlich derart komplexen Situation heißt dies, dass die Kommanditisten durchaus die Zeit haben, sich rechtlich beraten zu lassen und die erforderlichen Maßnahmen im Anschluss zÅgig umzusetzen6, also nach rechtlicher Beratung eine Komplementr-GmbH zu grÅnden und einzubinden. Da fÅr die Aufnahme eines neuen Gesellschafters jedoch ein einstimmiger Beschluss der Gesellschafter erforderlich ist, kann das ZÇgern eines Einzelnen die zÅgige Umsetzung der erforderlichen Rettungs-

1133

1 BGH v. 15.3.2004 – II ZR 247/01, GmbHR 2004, 954 (Leits. 1); OLG Hamm v. 30.3.2007 – 30 U 13/06, ZIP 2007, 1233; Haas in RÇhricht/Graf von Westphalen/ Haas, § 131 HGB Rz. 29a. 2 BGH v. 15.3.2004 – II ZR 247/01, GmbHR 2004, 954 (Leits. 1 a.E.). 3 Piehler/Schulte in MÅnchHdb. GesR II, § 36 Rz. 5. 4 Piehler/Schulte in MÅnchHdb. GesR II, § 36 Rz. 3. 5 K. Schmidt in MÅnchKomm/HGB, § 131 HGB Rz. 46. 6 UnverzÅglich handelt also, wer innerhalb einer „nach den Umstnden des Einzelfalls zu bemessenden PrÅfungs- und berlegungsfrist“ ttig wird; BGH v. 15.3.2005 – VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869.

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Kapitel 12

AuflÇsung und Liquidation

maßnahmen bremsen oder gar ganz verhindern. Insoweit ist aus GrÅnden der vorsichtigen Vertragsgestaltung auch bei einer GmbH & Co. KG mit grÇßerem Kommanditistenkreis das Vorhalten einer Reserve-GmbH durchaus zu empfehlen. 1134

FÅr die zweigliedrige GmbH & Co. KG ist die nachtrgliche GrÅndung und Einbindung einer Reserve-GmbH allerdings nicht mÇglich, da sie mit der InsolvenzerÇffnung bei der Komplementr-GmbH sofort liquidationslos erlischt1. Wenn dies vermieden werden soll, hilft nur der Weg Åber die im Voraus gegrÅndete Reserve-GmbH. 3. Muster fÅr die Einbindung einer Reserve-GmbH

1135

EinzufÅgen in das Vertragsmuster Rz. 398, Muster M 53: M 174 Fortsetzungsklausel im KG-Vertrag § 14 Ausscheiden des persÇnlich haftenden Gesellschafters Scheidet die persÇnlich haftende Gesellschafterin aus der Gesellschaft infolge Insolvenz oder aus anderen GrÅnden aus, wird die Gesellschaft mit der Y-II-Verwaltungs-UG (haftungsbeschrnkt) mit dem Sitz in [Ort] als neue persÇnlich haftende Gesellschafterin fortgesetzt.

1136

Die Satzung der Reserve-GmbH entspricht der Satzung der Komplementr-GmbH (Rz. 399, Muster M 54). Es sind allerdings folgende Punkte zu beachten: – Wegen § 30 Abs. 1 HGB muss sich die Firma der Reserve-GmbH von der Firma der ursprÅnglichen Komplementr-GmbH unterscheiden. – Zur Klarstellung des Unternehmensgegenstandes sollte deutlich gemacht werden, dass die Reserve-GmbH zunchst wie eine reine Vorrats-Gesellschaft nur ihr eigenes VermÇgen verwaltet und erst dann als Komplementrin der KG aktiv wird, wenn die ursprÅngliche Komplementr-GmbH aus der KG ausgeschieden ist2. Zunchst ist als Unternehmensgegenstand also lediglich anzugeben: „Gegenstand des Unternehmens ist die Verwaltung des eigenen VermÇgens.“ – Wird die Reserve-GmbH aktiviert, liegt darin nach der Rechtsprechung des BGH eine wirtschaftliche NeugrÅndung, die dem Handelsregister gegenÅber anzumelden ist3. Gemß § 8 Abs. 2 GmbHG ist dabei zu versichern, dass die nach § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistun-

1 BGH v. 15.3.2004 – II ZR 247/01, GmbHR 2004, 954 (Leits. 1). 2 „Grundsatz der Gegenstandswahrheit“, wonach das tatschliche Bettigungsfeld der Gesellschaft richtig dargestellt werden muss; Wicke in MÅnchKomm/ GmbHG, § 3 GmbHG Rz. 28. 3 BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 203, 227 (Leits. 1).

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§ 2 AuflÇsung und Liquidation der GmbH & Co. KG

gen auf die Geschftsanteile bewirkt sind und sich weiterhin in der freien VerfÅgung der GeschftsfÅhrer befinden1. – Weiterhin ist der Unternehmensgegenstand im Wege der Satzungsnderung anzupassen und dem Handelsregister zur Eintragung anzumelden2. Der neue Unternehmensgegenstand der aktivierten ReserveGmbH hat nun so zu lauten, wie der Unternehmensgegenstand der vormaligen, inzwischen aufgelÇsten Komplementr-GmbH. M 175 Neuer Unternehmensgegenstand der aktivierten Reserve-GmbH „Gegenstand des Unternehmens ist der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an Handelsgesellschaften sowie die bernahme der persÇnlichen Haftung und GeschftsfÅhrung bei diesen, insbesondere die Beteiligung als persÇnlich haftende geschftsfÅhrende Gesellschafterin an der X GmbH & Co. KG in [Ort].“

1 BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 203, 227 (Leits. 3). 2 Die faktische nderung des Unternehmensgegenstands erfordert eine Anpassung des Gesellschaftsvertrags; Michalski in Michalski, § 3 GmbHG Rz. 17.

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Kapitel 12

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AuflÇsung und Liquidation

Stichwortverzeichnis Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen. Abfindung – gesetzliche Regelung 338 f. – Abfindungsklauseln 340 ff. – Buchwertklausel 341 ff. – IDW S 1 352 ff. – Unentziehbarkeit 339 Absicherung von Kompetenzbereichen 719 ff. Abspaltung 1098 ff. – einer GmbH von einer GmbH 1091 – eines Teilbetriebs von GmbH auf GmbH 1090 Abspaltungsverbot 419, 798 Abtretung von Geschftsanteilen 725 ff. – Hinweisempfehlungen 789 AGG / Diskriminierung 677 ff. Agio 882 Alterdiskriminierung 677 ff. Anfechtung von GesellschafterbeschlÅssen 259 f. Ankaufsrecht 303 Anmeldung zum Handelsregister 488 ff. – elektronische 502 ff. – GeschftsfÅhrerwechsel 237 – der GmbH & Co. KG 400, 546 ff. – GrÅndung 488 ff. – KapitalerhÇhung 876, 892, 921 – Kapitalherabsetzung 923 ff., 944 – Satzungsnderung 856 – Satzungsdurchbrechung 858 – vereinfachtes Verfahren 513 – Zweigniederlassung einer Limited 620 ff. Anonyme Beteiligung 792 Anwachsung 1013 ff. Arbeitsrecht bei Umwandlung 973 ff. AuflÇsung 1105 ff. Aufsichtsrat – bei der AG 566, 583 – bei der GmbH 357 Auktionsverfahren 380 f. Ausgliederung 1092 ff. Auslnder – als GeschftsfÅhrer 12, 234 – als Gesellschafter 166 Auslandsbeurkundung 462 f. Auslandsgesellschaft 627 Ausschließung 323 AusschÅttungsklausel 264, 266

Austrittsrecht 320 ff. Bareinlagen Beherrschungs- und GewinnabfÅhrungsvertrag 833 ff. Beirat 357 Bekanntmachungen 367 ff. Benennungsrecht fÅr GeschftsfÅhrer 224 Berufsfreiheit (Grundrecht) 714 f. BeschlÅsse 249 ff. Beschlussmngelstreitigkeiten 364 ff. Betriebseinbringung – als Sacheinlage 183, 534 – als Alternative zur Ausgliederung 1101 Bewertungsrichtlinien 340 ff. – IDW S 1 352 ff. – Stuttgarter Verfahren 345 ff. Buchwertklausel 341 ff. Cash Pooling 190 f. Charakteristische Merkmale der GmbH 3 ff. Darlehen s. auch Gesellschafterdarlehen – an GrÅnder 189 – an KG 192 Debitorisches Konto 902, 912 Diskriminierung / AGG 677 ff. Downstream Merger 965 ff. Drag along-Klausel 378 f. Eigenkapitalersatzrecht 38 ff. Einbringung – Betrieb 183, 1101 – bewegliche Sachen 183, 532 – Forderung 200 – Gesellschafterdarlehen 888 ff. – GmbH-Anteile in KG 458 f. – GrundstÅck 536 ff. – KG-Anteile in Komplementr-GmbH 1113 ff. Einringungsmodell 1013 ff. Einheits-GmbH & Co. KG 445 ff. Einlagen s. Bareinlagen Sacheinlagen Ein-Personen-GmbH 75, 92, 100, 133, 473 Ein-Personen-GmbH & Co. KG 101 f. EinzelgeschftsfÅhrung 211, 650

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Stichwortverzeichnis Einzelkaufmann 330, 1066, 1096 ErfÅllungswirkung 185 ff. Einziehung von Geschftsanteilen 310 ff. Ergebnisverwendung 263 ff. ErhÇhungsbeschluss 875 ff. Existenzvernichtender Eingriff 61 Fehlerhafte Firmierung 32 Firma – der GmbH 135 ff. – der UG 384 ff. – der GmbH & Co. KG 401 ff. Formwechsel 1004 ff. – GmbH in AG 1017 ff. – GmbH in GmbH & Co.KG 1004 ff. – GmbH & Co. KG in AG 1022 Freiberufler-GmbH 560 ff. FremdgeschftsfÅhrer 10, 275, 687, 695, 702, 710, 724 FÅhrungslosigkeit 655 f., 1111 Garantie beim Anteilskauf 758 Gegenstand des Unternehmens 161 ff. GemeinnÅtzige GmbH 550 ff. Genehmigtes Kapital 128 Geschftsanschrift 158 ff., 498 f. Geschftsanteil – Abtretung 725 ff. – Einziehung 310 ff. – gutglubiger Erwerb 775 ff. – Kauf 757 ff. – StÅckelung 121, 171, 777 – Teilung/Zusammenlegung 285 ff. – Vererbung 304 ff. GeschftsfÅhrer 649 ff. – Abberufung 684 – Absicherung von Kompetenzbereichen 719 ff. – Amtniederlegung 685 – Anstellung 686 ff. – Bestellung 674 ff – Diskriminierung / AGG 677 ff. – Einzahlungsversicherung 493, 514 ff. – Pensionszusagen 694, 706 ff. – qualitative Anforderungen 11 f. – Sozialversicherungspflicht 708 ff. – Stellvertretung 215 – verdeckte GewinnausschÅttung 669, 698 ff., 713 GeschftsfÅhrervertrag 724 (Muster 80) GeschftsfÅhrung 649 ff. Geschftsjahr 204 ff. Gesellschafter 166 ff. – Abfindung bei Ausscheiden 338 ff.

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Ausschließung 323 Austritt 320 ff. BeschlÅsse 249 ff. Einzahlungsversicherung 493, 514 ff. der GmbH & Co. KG 409 ff., 427 ff., 442 ff. – HinauskÅndigung 324 ff., 377 – Minderjhrige 167 Gesellschafterdarlehen 189, 192 Gesellschafterliste 168 ff., 733 ff. Gesellschafterversammlung 238 ff. Gesellschaftsvertrag – GmbH 125 ff. – GmbH & Co. KG 398 ff. – vereinfachtes Verfahren 111 ff. Gewinnbeteiligung 336, 410, 433, 1032 Gewinnbezugsrecht – bei Abtretung 763 ff. – des Treugebers 790 ff. GewinnvorschÅsse 273 gGmbH 138, 550 ff. Grundbuch – Berichtigung bei Firmennderung 397 – Berichtigung nach Umwandlung 1054 – Bezeichnung v. Grundbesitz 542 ff., 1073 GrÅndung der GmbH – BargrÅndung 489, 515 ff., 824, 1067, 1101 ff. – Kosten 528 ff. – SachgrÅndung 531 ff. GrÅndung der GmbH & Co. KG 398 ff. gUG 140, 386 Haftungsbeschrnkung – Prinzip und Reichweite 22 ff. – Grenzen 26 ff. Haftungsrisiken – GeschftsfÅhrer 30 ff. – Gesellschafter 27 ff. Handelsregister s. auch Anmeldung – elektronisches 502 ff. Heilung verdeckter Sacheinlagen 197, 865 ff. Herrschaft ohne Majoritt 102 HinauskÅndigung 324 ff., 377 IDW S 1 352 ff. Insichgeschft 665 ff. Insolvenz – InsolvenzerÇffnung 1111 – Insolvenzverschleppung 32 IrrefÅhrungsverbot 148 ff.

Stichwortverzeichnis

Jahresabschluss – der GmbH 261 f. – der GmbH & Co. KG 417 Kapitalerhaltung 38, 190, 525, 838 KapitalerhÇhung 876, 892, 921 Kapitalherabsetzung 923 ff., 944 – vereinfachte 933 ff. Kartellrecht 1048 Kein-Mann-GmbH 1117 KG – Anmeldung 400, 456 ff. – Einheits-GmbH & Co. KG 445 ff. – Ein-Personen-GmbH & Co. KG 101 – Satzung 398 ff. Kompetenzbereiche – Absicherung 719 ff. Kleine AG 566 ff. KonfliktlÇsungsmechanismen 371 ff. Kosten der GrÅndung 528 ff. Leaver-Klausel 336 Limited 599 ff. – Kosten 629 f. – Rechtsformvergleich zur GmbH / UG 624 ff. – Zweigniederlassung in Deutschland 620 ff. Liquidation 1105 ff. Liste der Gesellschafter 168 ff., 733 ff. Machtposition durch Satzungsregelung 723 ff. Managerbeteiligung 129, 324 ff., 336 Mantelverwendung 47 ff., 805 ff. Mediationsklauseln 371 ff. Mindestkapital – bei GmbH 34, 66 – bei Unternehmergesellschaft 382 Mitarbeiterbeteiligung 324 ff. Mitverußerungsklausel 378 f. Motive fÅr Rechtsformwahl 991 ff. NachschÅsse 367, 526 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 714 ff. Nummerierung der Geschftsanteile 741 ff. Offenlegung – bei Voreinzahlung 520 – Heilung als Offenlegung 871 ffnungsklausel – fÅr Vertretungsregelung 216, 663 f.

– fÅr Wettbewerbsverbot 127 Organschaft 836 f. Partnerschaftsgesellschaft – Haftung 637 – mit beschrnkter Berufshaftung 642 ff. Pattsituation 306 f., 371 ff. Pensionszusagen 694, 706 ff. Proportionale Herabsetzung 929 Protokoll 257 f. Qualifikation als Erbe 305 Qualifizierte Mehrheit 256 Qualitative Anforderungen an GeschftsfÅhrer 11 f. Rechtsanwalts-GmbH 563 ff. Rechtsformvorteile der GmbH – gegenÅber AG 581 ff. – gegenÅber Limited 624 ff. Rechtsformwahl 991 ff. Registergericht 502 ff. – PrÅfungspflichten 39, 1055 ff. Registersperre 969 Reparaturvollmacht 466, 470 RÅckzahlung der Einlage 185 ff. Russian Roulette-Klausel 375 ff. Sacheinlage 176 ff., 531 ff. – verdeckte 45 f., 193 ff. Sachgesamtheiten 183 SachgrÅndungsbericht 545 Satzungsnderung 848 ff. Satzungsdurchbrechung 858ff. Satzungsstrenge 585 ff. Scheinauslandsgesellschaft 628 ff. Schiedsgerichtsklauseln 131 SchÅtt-aus-hol-zurÅck-Verfahren 915 Shotgun-Klausel 374 ff. Sidestream Merger 966 ff. Sitz 155 ff. – im Ausland 158 – der GmbH & Co. KG 404 – Sitzverlegung 854, 857 Sizilianische ErÇffnung 380 f. Sozialversicherungspflicht des GeschftsfÅhrers 708 ff. Spaltung 1067 ff. Steuerklausel 270 ff. Stammkapital – Kapitalschutz 38 ff. – Unversehrtheit 820 ff. – Wesen 32 ff. Steuerliche Motive 993 f.

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Stichwortverzeichnis Steuerneutralitt d. Umwandlung 977 f. Stille Abtretung 752 ff. Stimmbindung 573 f., 801 Stimmrecht 253 ff. StÅckelung von Geschftsanteilen 121, 171, 777 Stuttgarter Verfahren 345 ff.

Vererbungsbeschrnkung 304 ff. Versammlungsort 245 Verschmelzung 1023 ff. – Mutter-Tochter-Verschmelzung 965 – Schwester-Schwester-Verschmelzung 966 Vertragsnderung 431, 474, 844 – vor Eintragung 471 Vertragsgestaltung 83 ff., 106 ff. Tag along-Klausel 378 f. Verwaltungssitz 158 ff. Tantieme 703 ff. Vinkulierung 291 ff. Teilung von Geschftsanteilen 286 f. Vollversammlungsprivileg 243 f., 567 Texan-Shoot-Out 374 ff. VorabausschÅttung 273 Thesaurierungsklausel 264 ff. Vorbelastungshaftung 41 ff., 50 ff., Treuhand 790 ff. 483 ff., 813 f. Voreinzahlungen Umwandlungssteuerrecht 976 ff. – bei GrÅndung 517 ff. Umwandlungsbeschluss 1000 – bei KapitalerhÇhung 907 ff. Unterbilanzhaftung 41 ff., 50 ff., 483 ff., Vorgesellschaft 472 ff. 813 f. VorgrÅndungsgesellschaft 475 Unternehmensgegenstand 161 ff. Vorkaufsrechte 300 ff. Unternehmenskauf 769 ff. Vorratsgesellschaft 57 ff., 164, 805 ff. Unternehmensvertrge 833 ff. – als Reserve-GmbH 1132 ff. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) Wechsel GeschftsfÅhrer 237 – Besonderheiten 97 ff., 382 ff. Wertgleiche Deckung 905 – in der Umwandlung 957 ff. – bergang zur Normal-GmbH 390 ff., Wettbewerbsverbot 127, 165, 274 ff., 713 ff. 916 ff. – Befreiung 281 ff. Unversehrtheit des Stammkapitals – nachvertragliches 714 ff. 820 ff. Wirtschaftliche NeugrÅndung 806 ff. Verdeckte GewinnausschÅttung 126, Zusammenlegung von Geschftsantei281, 434, 561, 669, 698, 885 len 288 ff. Vereinfachte Kapitalherabsetzung ZuschÅsse statt KapitalerhÇhung 933 ff. 913 ff. Vereinfachtes Verfahren (GrÅndung) Zustimmungskataloge fÅr Geschfts111 ff. fÅhrung 212, 652 f. – Anmeldung zum Handelsregister 513

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