Frustration of contract: Unmöglichkeit und Wegfall der Geschäftsgrundlage - ein Vergleich der Lösungsansätze englischer und deutscher Rechtsprechung [1 ed.] 9783428502493, 9783428102495

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GOTTFRIED HAMMER

Frustration of contract, Unmöglichkeit und Wegfall der Geschäftsgrundlageein Vergleich der Lösungsansätze englischer und deutscher Rechtsprechung

Schriften zum Internationalen Recht Band 121

Frustration of contract, Unmöglichkeit und Wegfall der Geschäftsgrundlage ein Vergleich der Lösungsansätze englischer und deutscher Rechtsprechung Von

Gottfried Hammer

Duncker & Humblot · Berlin

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Hammer, Gottfried:

Frustration of contract : Unmöglichkeit und Wegfall der Geschäftsgrundlage ; ein Vergleich der Lösungsansätze englischer und deutscher Rechtsprechung I Gottfried Hammer. - Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum Internationalen Recht; Bd. 121) Zug!.: München, Univ., Diss., 1999 ISBN 3-428-10249-5

Alle Rechte vorbehalten Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübemahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Wemer Hildebrand, Berlin Printed in Germany

© 2001

ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-10249-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8

Rory 2.3.1949-14.6.1995 und Jerry 1.8.1942-9.8.1995

Inhaltsverzeichnis Vorbemerkung....................... . . . ................. . . . . . ... ............. . ... . ....... I. Bisherige Behandlung des Themas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Themenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Reihenfolge der Darstellung . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . § 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen und die ent-

sprechenden Bestimmungen im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Destruction of a specific thing - Untergang eines bestimmten Gegenstandes . . . I. Englische Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Paractine v. Jane............................ . ..... ... ..... . .... . .. .. .. .. . .. . a) Grundsatz absoluter Vertragsbindung . . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. . .. . .. . b) Einschränkungen .. .. . .. .. . .. . .. .. .. . . . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. . . . . . . . .. .. .. 2. Weitere Einschränkungen des Grundsatzes absoluter Vertragsbindung . . . 3. Taylor v. Caldwell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Theory of the implied term . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dogmatische Begründung der theory of the implied term . . . . . . . . . . . . aa) Paractine v. Jane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Römisches Recht .... .. .... .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . cc) Grundlage für die Durchführung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einschränkungen der theory of the implied term.......... . .. . . . .. .... aa) Untergang einer Sache oder einer Person................. ... . .. . bb) Fault und default.............. .... ..................... . ...... .. . 4. Erweiterung der Regel aus Taylor v. Caldwell: Appleby v. Myers . . . . . . . . 5. Verträge über Gattungssachen . .. . .. . . .. .. . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . . . .. . .. . .. a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Howell v. Coupland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mehrere Verträge über Gegenstände aus einem begrenzten Vorrat . . . 6. Sale of Goods Act 1979 .. .. .. . .. . .. . .. .. .. . . .. . .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. . .. .. .. II. Entsprechende Regelungen im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorläufer der Regelung des BGB . .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. 2. Unverschuldete nachträgliche Unmöglichkeit: Grundsatz der§§ 275, 323 Abs. I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff der Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertretenmüssen . .. . . . .. .. . .. . .. .. .. . . . .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. . .. .. .. III. Vergleich . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 1. Paractine v. Jane.... . ....... .. ............. . ....... .. ................ . .. .... a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterschiede.hinsichtlich der Primärverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unterschiede hinsichtlich der Sekundärverpflichtung . . . . . . . . . .. .. . . . . 2. Taylor v. Caldwell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis a) Voraussetzungen für eine Anpassung oder Auflösung des Vertrages nach deutschem Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleich der Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Self-induced frustrationund Vertretenmüssen... . ..... . .... . . . . . cc) Begründung der Leistungsbefreiung . .................. . .... . ... . dd) Implied terrn theory und Windscheidsehe Voraussetzung . . . . . . . ee) Der Einfluß römischen Rechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Appleby v. Myers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen für eine Anpassung oder Auflösung des Vertrages nach deutschem Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleich der Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verträge über Gattungssachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Howell v. Coupland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mehrere Verträge über Gegenstände aus einem begrenzten Vorrat . . . c) Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Größere Bereitschaft zu vertraglicher Regelung im englischen Recht . ..... . ... . ............. . ... . ... . . . . ......... ... ..... . .... . . . bb) pro rata-Verteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sale of Goods Act 1979 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vergleich der Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleich der Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung des Vergleiches . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Death or incapacity of a party- Tod oder Unfähigkeit einer Person . . . . . . . . . . . . I. Englische Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangspunkt: contract for personal service . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dauerschuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit trotzbestehender Kündigungsmöglichkeit? . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schuldverträge mit Werkvertragscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entsprechende Regelungen im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tod einer Partei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dauerschuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wegfall der Verpflichtung zur Zahlung von Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beendigung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schuldverhältnisse mit Werkvertragscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen für eine Anpassung oder Auflösung des Vertrages nach deutschem Recht im Fall Mount v. Oldham . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vergleich der Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Nonoccurence of a particular event- Ausbleiben eines erwarteten Ereignisses . I. Englische Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Krönungszugfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen der frustration of contract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Modifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 32 32 32 33 34 34 35 35 35 36 36 36 37 37 37 38 38 39 39 39 39 40 40 40 41 41 42 42 42 42 43 43 43 44 45 45 45 46 46 46 46 47

Inhaltsverzeichnis

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4. Weitere Entwicklung der Rechtsprechung zu den Krönungszugfallen II. Parallelen im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Wegfall der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Historische Entwicklung der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Clausula rebus sie stantibus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entwicklung der Rechtsprechung des Reichsgerichtes . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begriff der Geschäftsgrundlage nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Objektive oder subjektive Geschäftsgrundlage..... .. ........ .... . . . . . c) Vorstellungen beider Vertragsparteien .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. d) Nicht zum Vertragsinhalt erhoben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Keine sonstige Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . t) Wesentliche Änderung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wegfall der Geschäftsgrundlage in den Krönungszugfallen? . . . . . . . . . . . . . . a) Störung des Verwendungszweckes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinsamer Irrtum über den Eintritt eines zukünftigen Ereignisses 2. Bedeutung für die Rechtsentwicklung .. .. . . .. .. .. .. . .. . . .. . .. .. .. . .. .. .. . . 3. Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Objektiver oder subjektiver Lösungsansatz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Risikoverteilung . .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. . .. . . .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. . .. . . d) Wesentlichkeit der Änderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Besondere Eignung des zur Vertragsdurchführung benötigten Gegenstandes........... . . . .................. . .... . ................. . . . . . .... . f) Abgrenzung zur Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . a) Fehlende Abgrenzung zur Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berücksichtigung objektiver Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine Zumutbarkeitsprüfung im englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . . . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . . . .. .. .. .. D. Subsequent legal changes- nachfolgende Änderungen der Rechtslage . . . . . . . . . I. Englische Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Unter dem Stichwort subsequent legal changes erfaßte Konstellationen . . 2. Baily v. de Crespigny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Enteignungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßnahmen der Exekutive .. .. . .. . .. . . .. . .. .. .. .. .. . .. . . .. . . . . . .. . .. . . c) Gesetzesänderungen .. .. .. . .. .. .. . .. .. . .. .. . .. .. .. .. . .. . . .. .. . .. .. .. .. . 4. Voraussetzungen .. . . .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. . . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. . . . . .. . .. . . II. Parallelen im deutschen Recht .. .. ....... .. .. .... .. .. .. ...... . .. ..... .. .. .... . I. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Enteignungen durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 49 49 49 49 50 51 51 51 52 52 53 54 54 54 54 55 56 56 56 56 57 58 58 59 59 60 60 60 60 60 61 62 62 62 63 63 63 64 64 65 66 66 66

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Inhaltsverzeichnis 3. Nachträgliche Verbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Mittelbare Beeinträchtigung der Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen für eine Anpassung oder Auflösung des Vertrages nach deutschem Recht im Fall Baily v. de Crespigny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vergleich der Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vergleich der Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Delay -Verzögerung der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Englische Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Frühe Grundsatzentscheidungen . . . . .. .. .. . . . . . .. . .. . . . .. . . .. . .. . . . . . . . . . . . a) Voyage charter . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . b) Timecharter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . 2. Schritte zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Metropolitan Water Board v. Dick, Kerr and Co., Ltd. . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bank Line, Ltd. v. Arthur Cape! and Company . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Denny, Mott & Dickson, Ltd. v. James B. Fraser & Company Ltd. . . . 3. Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban Distriel Council . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beispiele für die Anwendung der Regel aus Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban Distriel Council . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Suez-Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der erste Golfkrieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Überlassung von Grundstücken: National Carriers Ltd. v. Panalpina (Northem) Ltd. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il. Parallelen im deutschen Recht . . .. .. .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. .. . . .. .. . .. . 1. Jackson v. Union Marine Insurance Co. Ltd. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. F. A. Tamplin Steamship Company, Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Corporation, Ltd. und andere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tsakiroglou & Co. Ltd. v. Noblee & Thorl GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vergleich . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Frustration by delay und deutsche Rechtsprechung zur vorübergehenden Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Voraussetzungen......... . ..... . ... . .. . .. . .. ... . . . . .... . . . b) Voraussetzungen der Teilunmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Frustration by delay und Wegfall der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . a) Englische Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . b) Deutsche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . .. . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . F. lncrease of costs - Erhöhung der Kosten . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . I. Englische Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangspunkt . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundsatz .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 3. Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . II. Parallelen im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wirtschaftliche Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .

66 67 67 67 68 68 69 69 70 70 70 72 72 72 73 73 75 75 76 76 77 77 78 79 80 80 80 81 81 81 82 82 82 82 83 83 84 86 86 86 88 88

Inhaltsverzeichnis

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b) Kaufverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dauerschuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen für eine Anpassung oder Auflösung des Vertrages nach deutschem Recht im Fall Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Restriktivere Haltung der englischen Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vergleich der Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Versuche der Lösung über einen erweiterten Unmöglichkeitsbegriff . b) Gesichtspunkt der Risikoübernahme . . . .. .. .. .. .. .. . . .. .. .. . .. . . . .. . .. 4. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . .. .. .. .. . . . . .. . .. .. . .. . .. .. . .. . I. Gegenüberstellung der Kriterien für eine Vertragsanpassung oder Vertragsauflösung . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . li. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .

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§ 2 Die Rechtsfolgen der frustration of contract und die entsprechenden Bestimmungen im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Rechtsfolgen der frustration of contract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine Grundsätze .. . .. .. .. . . . . .. .. .. .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . .. . .. . .. . .. .. 1. Eintritt der Rechtsfolgen von selbst . .. .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. .. . .. .. .. . .. .. 2. Wirkung nur für die Zukunft . .. . .. .. .. .. . . . . .. . . .. .. . . .. . .. .. . . . .. . .. . .. .. 3. Beschränkung der Rechtsfolgen auf einen Teil des Vertrages . . . . . . . . . . . . . 4. Keine Anpassung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . li. Rechtsfolgen nach common law bis 1942 . . . . . .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. .. . . . III. Rechtsfolgen nach common law ab 1942 .. ... . ............. . .. . .. .... ........ IV. Rechtsfolgen nach dem Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 . . . .. . I. Ausgangspunkt .... . . . . . ................... . . . . . . . ................ ... . . . . .. 2. Anwendungsbereich .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . . .. .. .. .. . . .. .. .. . . . .. . . . . .. . .. .. 3. Neuregelungen ................................. .... ..... . ... .. .. .. .... .. .. . 4. Ergänzung durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtsfolgen nach dem Sale of Goods Act . .. . .. . .. .. .. . . .. . .. . . .. . . .. . .. .. . . B. Parallelen im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit ... . ... .. .... .. .. ... ... . ....... ...... . .. .. .. . I. Grundsätze .. .. .. .. .. .. .. . . . .. .. .. .. . .. .. .. . .. . .. .. . . . . .. .. .. .. .. . . . . . .. .. .. 2. Ausnahmen . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . a) Annahmeverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regelung der Preisgefahr im Kaufrecht . .. . . . . . . .. .. . . . .... . . . . . ... .. . c) Regelung der Vergütungsgefahr im Werkvertragsrecht . . . . . ... . . . .... li. Rechtsfolgen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage . ... .... .. .. . . . .......... . I. Rechtsnatur der Rechtsfolgenbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auswirkung auf ganz oder teilweise erfüllte Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertragsanpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vertragsauflösung . . . ...... ... . . ..... ..... .. . . . . . . .. .. . . ... . . . .. . . . .. .. . . ... 5. Rückabwicklung ........ . . ...... . .. . .. . .... ... . .. .. .. . . .. .... . . . . ... . .. . .. . C. Vergleich ...... . . . . . ............... . . .. . . .. . .. . . . . . . . . . ..... . .. .. . . . . . ... . . .. . . ... I. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Vergleich zu denen der frustration of contract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 1. Rechtsfolgen nach common law im Vergleich zur deutschen Regelung . . . a) Verwirklichung des synallagmatischen Zusammenhanges zwischen den Hauptleistungspflichten . ........ . .. . . . .. . .. . . . ... . ... . .. . . .. . . . . . . b) Aufhebung der vertraglichen Pflichten für die Dauer der Unmöglichkeit ............. . . . . . ....... . ......... . ... . . . ... . ............ . . . .. . . . .. 2. Rechtsfolgen by statute im Vergleich zur deutschen Regelung . . . . . . . . . . . . Il. Rechtsfolgen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Vergleich zu denen der frustration of contract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anpassung oder Auflösung des Vertrages? ..... . . . ... . .......... . .... . . .. . a) Ausdruck unterschiedlicher Grundtendenzen im englischen und deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zusammenhang mit dem dogmatischen Ausgangspunkt der Rechtsinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eintritt von selbst oder durch Gestaltungsakt der Parteien oder des Gerichtes? . .............. . . ... . . ................. .. ... . . . . ............... . . . ..... . . 3. Unterschiede der Rückabwicklung ......... . . . . . . ...... . ...... ... . . .... ...

§ 3 Mögliche Modifikationen der deutschen Regelung nach englischem Vorbild . . . A. Einheitliche Lösung sämtlicher Fallgruppen durch einen erweiterten Unmöglichkeitsbegriff auf der Tatbestandsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Mögliche Änderung nach englischem Vorbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Argumente für diese Änderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gründe, die im englischen Recht zu einer einheitlichen Regelung geführt haben ... . ....... .. . .. . . .... . ...... ........ .. . .... . .... .. .... .... . . . . ... . . . . 2. Andere Gründe für eine Regelung nach englischem Vorbild . . . . . . . . . . . . . . III. Argumente gegen diese Änderung . ... . . . . . . . ... . ......... . .... . .. . . .... . . . .. . 1. Besonderheiten im Falle von Äquivalenzstörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheiten im Fall der Verzögerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Vollständiger Verzicht auf die Möglichkeit der Anpassung des Vertrages ... . . . . I. Mögliche Änderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Argumente für diese Änderung ... ....... .. .. . . . ... ..... . .... . . ... . . . . ..... ... 1. Gründe, die im englischen Recht zu einem Verzicht auf eine Anpassung geführt haben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Andere Gründe, generell auf die Möglichkeit einer Vertragsanpassung zu verzichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vereinheitlichung .. . . . . .... . .. .. .. . . ..... .. . . ....... .... . ..... . . . .. .... b) Rechtssicherheit und praktische Handhabung ..... . .. . ... . ........ . ... c) Geringstmöglicher Eingriff in die Privatautonomie .. . ....... . . . .. . .. . d) Eingriff in die Kompetenzen des Gesetzgebers? ........... . . . . . . . . . . . III. Argumente gegen diese Änderung . . . . . . .... .... ... . .. . ......... . . . . . . . . . .. . . . 1. Ohnehin bestehende Rechtsunsicherheit durch Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe auf der Tatbestandsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Praktische Handhabung der Rückabwicklung . . . . ... . . . .......... . . . .. ... . 3. Einzelfallgerechtigkeit . . ..... . .......... . . . . . . . ........ . ...... . . . . . . . .... . . 4. Äquivalenzstörungen . .. ... . . . .. ... . . .... . . .. ... . .... . . . .... . .. ... . . .... . .. IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis C. Gemeinsame außervertragliche Vorstellungen der Parteien lediglich als Indiz für die Auslegung .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . . .. .. .. . .. . . . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. . .. .. . .. .. . .. I. Mögliche Änderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Argumente für diese Änderung .... . . ... ..... . . . . . . . . .. .... . ........ ...... . . . . 111. Argumente gegen diese Änderung ........................ .. .............. .. .. IV. Ergebnis ............... ... . . ............ . ...... . . .. . . . ......... . ..... . . . . . . . . . D. Folgerungen ............... ... ............ . .... . .. . . .... ........... . .............. I. Zusammenfassung der Ergebnisse .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. . .. .. . . .. .. .. . . . .. . .. .. . II. Mögliche Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis .. . .. .. .. .. . . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. . .. . .. E. Vergleich mit den Vorschlägen der Schuldrechtskommission ........ . .... . . . . . . I. Einheitliche Lösung sämtlicher Fallgruppen durch einen erweiterten Unmöglichkeitsbegriff auf der Tatbestandsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vollständiger Verzicht auf die Möglichkeit der Anpassung des Vertrages . . . 111. Gemeinsame außervertragliche Vorstellungen der Parteien lediglich als Indiz für die Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Anhang . ... . . .. . .. . .. . . ... . ... . .. ... . .. . . . ..... .. . .... .. ... . . .. . . . .. ..... . .......... . . . . .. . 132

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

Vorbemerkung I. Bisherige Behandlung des Themas Die Lösungsansätze der englischen und der deutschen Rechtsprechung zu den Problemkreisen von frustration of contract, Unmöglichkeit und Wegfall der Geschäftsgrundlage sind zwar im Rahmen von Abhandlungen etwa zum Wegfall der Geschäftsgrundlage 1 oder zur Rechtsvergleichung2 miteinander verglichen worden. Eine Dissertation oder Monographie zu diesem Thema liegt indessen noch nicht vor. In dieser Form ist das englische Institut der frustration of contract bisher lediglich Rechtsinstituten gegenübergestellt worden, die im anglo-amerikanischen Rechtskreis oder im europäischen Ausland angesiedelt sind: Es war Gegenstand eines Vergleiches mit der clausula sie stantibus des schweizerischen Rechtes; 3 ferner hat der englische Rechtsgelehrte Treitel einen Vergleich mit der frustration of contract im US-amerikanischen Recht in deutscher Sprache vorgelegt.4 Ebenfalls von Treitel stammt das derzeitige Standardwerk zur frustration of contract in englischer Sprache, das im Jahre 1994 erschienen ist.5

II. Themenstellung Die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage stellen das deutsche Regelungsmodell dar, das seiner Entstehung und Funktion nach am ehesten der frustration of contract des englischen Rechts entspricht. Beide Institute befassen sich mit den Rechtsfolgen unverschuldeter oder nicht zu vertretender Leistungsstörungen; beide sind nur in Teilbereichen gesetzlich geregelt und im übrigen durch richterliche Rechtsfortbildung geprägt. Die frustration of contract erfaßt jedoch auch Fälle, die im deutschen Recht nach den Grundsätzen über die Unmöglichkeit behandelt werden; gerade die wichtigsten Etappen ihrer Entwicklung haben sich an Hand solcher Fälle vollzogen. Umgekehrt weist die deutsche Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Unmöglichkeit und zur vorübergehenden Unmöglichkeit Parallelen zur Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Auflage, München 1963. Zweigert!Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 2. Auflage, Tübingen 1984. 3 Schmied/in, Frustration of contract und clausula rebus sie stantibus: eine rechtsvergleichende Analyse, Basel1985. 4 Treitel, Unmöglichkeit, "Impracticability" und ,,Frustration" im anglo-amerikanischen Recht, Baden Baden 1991. 5 Treitel, Frustration and Force Majeure, London 1994. 1

2

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Vorbemerkung

frustration of contract auf. Deshalb wurde auch das deutsche Rechtsinstitut der Unmöglichkeit in die Arbeit mit einbezogen.

111. Reihenfolge der Darstellung Um das Bild vom Institut der frustration of contract nicht durch systematische Überlegungen zu verzerren, die dem deutschen Schuldrecht entstammen, werden die Voraussetzungen der frustration of contract an Hand von Fallgruppen dargestellt, die von der englischen Rechtsprechung und im englischen Schrifttum gebildet wurden. Diese Fallgruppen orientieren sich in erster Linie an den Lebenssachverhalten, die den Entscheidungen der Gerichte zugrundelagen und weniger an systematischen Gesichtspunkten. Die Zuordung bestimmter Entscheidungen zu der einen oder der anderen Fallgruppe ist nicht selten auch historisch bedingt. Sie ist deshalb im Hinblick auf die zugrunde liegende Problemkonstellation nicht immer zwingend. Um einen unmittelbaren Vergleich zu ermöglichen, wird jeder Fallgruppe das korrespondierende deutsche Lösungsmodell gegenübergestellt. In einem zweiten Teil folgen Darstellung und Vergleich der Rechtsfolgen der frustration of contract. Hieran schließt sich als letzter Teil die Überlegung an, ob aus den Erfahrungen mit unterschiedlichen Lösungsansätzen im englischen und deutschen Recht Anregungen für eine Weiterentwicklung oder Modifikation der deutschen Rechtsinstitute gewonnen werden können.

§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen und die entsprechenden Bestimmungen im deutschen Recht A. Destruction of a specific thing Untergang eines bestimmten Gegenstandes I. Englische Rechtsprechung 1. Paradine v. Jane Die Entscheidung Paradine v. Jane 1 aus dem Jahre 1647 behandelt keinen Fall des Unterganges eines bestimmten Gegenstandes; sie ist auch kein praktisches Beispiel für eine Leistungsbefreiung nach den Grundsätzen der frustration of contract. Gleichwohl stellt sie den Ausgangspunkt der englischen Rechtsprechung zu diesem Rechtsinstitut dar. Sie enthält die Grundregel, die das Institut der frustration später durchbrechen sollte ebenso wie erste Erwägungen, mit denen diese Durchbrechung begründet werden konnte. a) Grundsatz absoluter Vertragsbindung Der Pächter eines Grundstückes hatte gegen die Klage auf Zahlung des Pachtzinses eingewendet, der Besitz des Grundstückes sei ihm während der Pachtzeit durch eine fremde Besatzungsmacht entzogen worden. Er sei deshalb an der vereinbarungsgemäßen Nutzung gehindert gewesen. Das Gericht hielt ihn trotzdem an seiner Zahlungsverpflichtung fest: ,.... when a party by his own contract creates a duty and charge upon hirnself he is bound to make it good, if he may, not withstanding any accident by inevitable necessity, because he might have provided against it by his contract".

Diese Ausführungen bilden den Kern der Lehre von den absolute contracts, die die Parteien einer uneingeschränkten Bindung an ihre vertraglich eingegangenen Verpflichtungen unterwirft. Hat sich eine Partei selbst vertraglich eine Verpflichtung auferlegt, so hat sie im Rahmen des Erlaubten dafür einzustehen. Auch Ereignisse, 1 Paradine v. Jane (1647) Aleyn 26 nach Treitel, UnmöglichkeitS. 3 und Anson's Law of Contract, 27. Aufl. S. 504.

2 Hammer

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§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

die sich dem Einfluß der Parteien entziehen, kommen als Befreiungsgrund nicht in Betracht. Die innere Rechtfertigung für diese weitreichende Bindung liegt nach Auffassung des Gerichtes in der Möglichkeit, sich durch vertragliche Regelungen gegen die Risiken abzusichern, denen die Durchführung des Vertrages ausgesetzt sein kann: Wer versäumt, für den Fall künftiger Leistungshindernisse oder -erschwernisse Freizeichnungsklauseln in das Vertragswerk aufzunehmen, kann sich später gegenüber Ansprüchen seines Vertragspartners nicht auf den Eintritt solcher Beeinträchtigungen berufen. b) Einschränkungen Die Entscheidung Paractine v. Jane enthält aber auch erste Ansatzpunkte, von denen aus weitreichende Einschränkungen der Lehre von den "absolute contracts" entwickelt werden konnten: Zum einen geht die Bindung nur so weit, wie die vertragliche Verpflichtung reicht ("creates a duty and charge upon himself'). Einschränkungen können sich deshalb schon durch Auslegung des Vertrages ergeben. Selbst wenn die Parteien eine ausdrückliche Regelung für den Fall unverschuldeter Leistungsstörungen nicht getroffen haben, besteht die Möglichkeit, eine stillschweigende Vereinbarung zur Risikoverteilung nachzuweisen. Unabhängig von der Reichweite des Vertrages ist der jeweilige Vertragspartner ferner nur zur Erfüllung verpflichtet "if he may". Ist die Erfüllung nicht erlaubt, so versteht sich für rechtstreue Parteien von selbst, daß die Bindung an die vertraglichen Vereinbarungen einer Einschränkung unterliegt. Einer besonderen Freizeichnungsklausel bedarf es dann nicht. Das Gericht äußert sich freilich nicht dazu, ob in diesem Fall auch das Recht auf die Gegenleistung erlischt. 2. Weitere Einschränkungen des Grundsatzes absoluter Vertragsbindung Eine weitere Einschränkung der Lehre von den absolute contracts wurde in Schrifttum und späterer Rechtsprechung in den Fallen für möglich gehalten, in denen die vertragliche Verpflichtung an eine bestimmte Person oder deren besondere Fähigkeiten anknüpfte. So sollten die Erben nicht wegen Vertragsbruches haften, wenn der Erblasser vor Fertigstellung des bestellten Werkes verstorben war,2 der Maler von seiner Verpflichtung frei werden, wenn er vor Vollendung des in Auftrag gegebenen Bildes erblindete.3 Eine allgemeine Regel wurde aus diesen Fällen allerdings nicht abgeleitet. 2 3

2 Williams on Executors 1353 nach Taylor v. Ca1dwell (1861-1873) AllE. R. Rep. 24, 28. Hall v. Wright ( 1859) 1 L. T. 1930.

A. Destruction of a specitic thing

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3. Taylor v. Caldwell

a) Theory of the implied term Die Voraussetzungen, unter denen nachträglich eingetretene Leistungsstörungen nach common law zu einer Auflösung der vertraglichen Verpflichtungen führen, wurden erstmals im Jahre 1863 in der Entscheidung Taylor v. Caldwell4 allgemein formuliert. Die Beklagten hatten sich verpflichtet, den Klägern an vier bestimmten Tagen eine Konzerthalle zur Nutzung zu überlassen. Bevor die erste der geplanten Veranstaltungen durchgeführt werden konnte, brannte das Gebäude ohne Zutun der Parteien nieder. Die Kläger verlangten Schadensersatz für nutzlose Aufwendungen, die sie zur Vorbereitung der geplanten Konzertveranstaltungen getätigt hatten. Nach Auffassung von Blackbum J. wurden indessen beide Parteien von ihren Leistungspflichten frei:s " ... in contracts in which the perfonnance depends on the continued existence of a given person or thing, a condition is implied that the impossibility of perfonnance arising from the perishing of the personorthing shall excuse the perfonnance."

In Verträgen, deren Erfüllung von der weiteren Existenz einer gegebenen Person oder Sache abhängt, ist danach stillschweigend eine Bedingung vereinbart, nach der die Unmöglichkeit der Erfüllung schuldbefreiende Wirkung hat, wenn sie auf den Untergang der Sache oder Person zurückzuführen ist. Dieser Lösungsansatz ist später allgemein als "theory of the implied term" bezeichnet worden. Ihr Kernbegriff "implied condition" oder "implied term" läßt sich indessen nur unzureichend als stillschweigend vereinbarte Bedingung übersetzten. Er wird umschrieben als eine in den Vertrag nicht ausdrücklich aufgenommene, aber durch Parteiwillen, Gesetz oder Gewohnheit stillschweigend mit eingeschlossene Vertragsbedingung. 6 Es handele sich um das sinngemäß in der Erklärung mit Enthaltene, eine Unterstellung, die durch die Natur, das heißt den vernünftigen Sinn und die typische Eigenart des Vertrages erfordert und also durch den Vertrag selbst gerechtfertigt wird.? Richter Blackburn gibt weitere Hinweise: "There seems tobe little doubt that this implication tends to further the great object of making the legal construction such as to fulfil the intention of those who enter into the contract, for, in the course of affairs, men, in making such contracts, in general, would, if it were brought to their minds, say that there should besuch a condition."8

Bei der theory of the implied term handelt es sich danach um eine Auslegungshilfe, die zwar die Intentionen der Vertragsschließenden verwirklichen soll, hierzu • (1861-1873) All E.R. Rep. 24. s (1861-1873) All E.R. Rep. 24, 29. 6 Dietel/Lorenz, Dictionary of legal, commercial and political tenns, 5. Auf!. 7 Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Auf!. S. 68. 8 Taylor v. Caldwell (1861-1873) AllE. R. Rep. 24, 27. 2*

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

aber auf allgemeine Wertvorstellungen im Geschäftsleben zurückgreift. Anhaltspunkte für eine tatsächliche, wenn auch stillschweigende Vereinbarung, sind nicht zwingende Voraussetzung. Hätten vertragschließende Parteien im allgemeinen einen solchen Vorbehalt aufgenommen, wenn sie nur darauf aufmerksam geworden wären, so berechtigt dies zur Annahme, daß diese Lösung auch den Willen der konkreten Parteien verwirklicht.

b) Dogmatische Begründung der theory ofthe implied term aa) Paractine v. Jane Die theory of the implied term knüpft gedanklich an die Darlegungen in Paractine v. Jane9 an, nach denen der Grundsatz absoluter Vertragsbindung durch den Parteiwillen eingeschränkt ist, der im Wege der Auslegung ermittelt wird. Die entscheidende Neuerung gegenüber der Entscheidung Paractine v. Jane liegt in der Möglichkeit, zur Ermittlung des Parteiwillens auch objektive Gesichtspunkte heranzuziehen. bb) Römisches Recht Da die englischen Gerichte den Grundsatz der absoluten Bindung an vertragliche Verpflichtungen bis zu diesem Zeitpunkt nur in sehr eng begrenzten Teilbereichen durchbrachen hatten und deshalb nur eingeschränkt auf Präjudizien zurückgegriffen werden konnte, stützt Blackburn J. seine Erwägungen auf Regelungen der Digesten: 10 Er bezieht sich auf Digesten XLV, Titel 1, De verborum obligationibus, Artikel33. Danach sei der Schuldner nicht an seiner Verpflichtung festzuhalten, wenn er für einen bestimmten Tag einen Sklaven versprochen hat, der Sklave aber vor dem vereinbarten Leistungszeitpunkt stirbt. cc) Grundlage für die Durchführung des Vertrages Im Gegensatz zur Mehrzahl der von ihm angeführten Beispiele, insbesondere aus der englischen Rechtsprechung, nimmt Richter Blackburn auch zum Schicksal der Verpflichtung zur Gegenleistung Stellung: " ... both parties are excused." Hierzu ist kritisch angemerkt worden, in einem gegenseitigen Vertrag, in dem sich eine Partei zur Leistung einer Sache oder eines Dienstes und die andere zu einer Geldzahlung verpflichte, könne nur die Leistung der ersteren Partei unmöglich werden. Blackburn J. erkläre nicht, warum ein Ereignis, das die Erfüllung der Pflicht dieser Partei unmöglich macht, beide Parteien befreie. 11 (1647) Aleyn 26. (1647) Aleyn 26. 11 Treitel, Unmöglichkeit, "Impracticability" und "Frustration" im anglo-amerikanischen Recht, S. 10. 9

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Einen Hinweis gibt Blackburn J. dennoch. Er führt aus, die Parteien hätten bei Vertragsschluß den Fortbestand eines bestimmten Gegenstandes als Grundlage der Durchführung des Vertrages betrachtet. 12 Die von ihm entwickelte Regel knüpft also weniger an die tatsächliche Undurchführbarkeit einer Leistungspflicht an, als vielmehr an die gemeinsamen Vorstellungen der Parteien. Diese Vorstellungen bilden aber nicht nur die Grundlage für die gestörte Leistungspflicht, sondern für das Austauschverhältnis überhaupt. Parallelen hierzu weist die Begründung Lord Sumners in der Entscheidung Hirji Mulji v. Cheong Yue Steamship Co. 13 auf. Nicht nur der individuelle Vorteil einer Partei, sondern der gemeinsame Gegenstand ("common object") des Vertrages sei durch frustration betroffen; hieraus folge die Befreiung beider Parteien.

c) Einschränkungen der theory ofthe implied term aa) Untergang einer Sache oder einer Person Die Regel aus Taylor v. Caldwell erfaßt lediglich die Fälle des Untergangs einer Sache oder einer Person. 14 Blackburn J. stellt damit auf einen Gesichtspunkt ab, der eine Differenzierung von dem Grundsatz aus Paractine v. Jane erlaubt und einen Konflikt mit dieser Entscheidung vermeidet. Dieses Vorgehen war erforderlich, weil die Exchequer Chamber die Lehre aus Paractine v. Jane als allgemeine Regel anerkannt hatte15 und Blackburn J. als Mitglied der Queen's Benchan die Entscheidungen dieses Gerichtes gebunden war.16 bb) Fault und default Blackburn J. stellt weiter darauf ab, der Vertragsgegenstand sei "without default of the contractor" 17 beziehungsweise "without fault of either party" 18 untergegangen. Diese Formulierungen werfen in zweierlei Hinsicht Fragen auf: (1) Die Begriffe "fault" und "default" sind jedenfalls nach heutigem Verständnis zu unterscheiden: Unter "fault" ist regelmäßig 19 ein Verhalten zu verstehen, in dem "the deliberate commission of a wrong" oder "want of care or diligence"liegt,20 also ein vorsätzlicher oder fahrlässiger Sorgfaltsverstoß. "Default" kennzeichnet dageTaylor v. Caldwell (1861- 1873) AllE. R. Rep. 24, 27 E-G. u (1926) A.C.497, 507. 14 (1861- 1873) AllE. R. Rep. 24, 29. 1l Hall v. Wright (1859) 1 L. T. 1930. 16 Treite/, Frustration and Force Majeure, 1994, Rn. 2-025 . 17 (1861-1873) AllE. R. Rep. 24, 27 F. 18 (1861-1873) AllE. R. Rep. 24, 30. 19 Zum abweichenden Sprachgebrauch des Sale of Goods Act 1979 vgl. Zilf. 6. 20 Treitel, Frustration and Force Majeure, 1994, Rn.14-003. 12

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§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

gen die Nichterfüllung einer vertraglichen Pflicht unabhängig vom Verschulden der Partei.2 1 "Default" ist danach notwendig nur dann geeignet, frustration of contract auszuschließen, wenn eine andere, zeitlich früher zu erfüllende Pflicht als diejenige verletzt wurde, wegen der sich eine der Parteien auf frustration beruft.22 Blackbum J. geht auf die Unterschiede zwischen "fault" und "default" nicht ein. Es wird angenommen, daß er eine Differenzierung nicht vornehmen wollte. 23 In späteren Entscheidungen hat sich herauskristallisiert, daß sowohl "fault" als auch "default" geeignet sind, frustration of contract auszuschließen.24 (2) Offen bleibt nach Taylor v. Caldwell auch, ob frustration of contract tatsächlich nur dann vorliegen kann, wenn keiner der Parteien fault oder default vorzuwerfen ist. Zwar finden sich auch spätere Entscheidungen, deren Sprachgebrauch hierauf hindeuten könnte.25 Gegen diese Lösung spricht aber ein praktisches Bedürfnis: Auch der Partei, die den Vertragspartner aus "breach of contract" auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, muß es vorbehalten bleiben, sich unter Berufung auf frustration von ihrer eigenen Leistungspflicht zu befreien. Deshalb ist lediglich die Partei gehindert, sich auf frustration zu stützen, die selbst die Leistungsstörung herbeigeführt hat: "Reliance can not be placed upon self-induced frustration".26 Beweispflichtig ist, wer behauptet, der Vertragspartner habe die Leistungsstörung herbeigeführt.27 4. Erweiterung der Regel aus Taylor v. Caldwell: Appleby v. Myers Die Regel aus Taylor v. Caldwell28 wurde in der Folgezeit auf andere Arten von Verträgen ausgedehnt: In der Sache Appleby v. Myers29 hatte sich der Kläger verpflichtet, eine Maschinenanlage in Gebäude des Beklagten zu installieren. Vor Abschluß der Arbeiten wurden die Gebäude samt der bereits eingebauten Anlagenteile ohne Zutun einer der Parteien durch Brand zerstört. Nach Auffassung des Gerichtes wurden auch hier beide Parteien frei: Die Verpflichtung des Klägers könne nicht erfüllt werden, wenn sich die Gebäude des Beklagten nicht in dem dafür erforderlichen Zustand befanden. Auf der anderen Seite könne der Kläger keinen Ersatz für die geleistete Arbeit und das bereits eingebaute Material verlangen. Denn der Be21 22 23

Treitel, Frustration and Force Majeure, 1994, Rn.l4-003.

Ohne diese Einschränkung könnte frustration of contract in keinem Fall eintreten.

Treitel, Frustration and Force Majeure, 1994, Rn. l4-003.

24 Bank Line Ltd. v. Arthur Cape! & Co. (1919) A. C. 435, 452; Paal Wilson & Co. v. Paartenreederei Hannah Blumenthai (1983) 1 A. C. 854, 954. 25 Dahl v. Nelson Donkin & Co. (1880/1881) A.C. 38, 53; Paal Wilson & Co. v. Paartenreederei Hannah Blumenthai (1983) 1 A.C.854, 909. 26 Lord Sumner in: Bank Line Ltd. v. Arthur Capel & Co. (1919) A. C. 435, 452. 27 Joseph Constantine Steamship Line, Ltd. v. Imperial Smelting Co. Ltd. (1942) A.C. 154, 174und 192/194. 28 Taylor v. Caldwell (1861-1873) AllE. R. Rep. 24. 29 LR2 CP651.

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klagte sei vertraglich erst nach vollständiger Fertigstellung zur Bezahlung verpflichtet gewesen. Wenn also der Brand lediglich die bereits fertiggestellten Anlagenteile erfaßt hätte, nicht aber die Gebäude des Beklagten, so wäre der Kläger weiterhin verpflichtet gewesen, zum vereinbarten Preis die gesamte Anlage einzubauen und dazu auch den zerstörten Teil neu zu erstellen.

5. Verträge über Gattungssachen a) Grundsatz Ist in einem Kaufvertrag der verkaufte Gegenstand nur der Gattung nach bestimmt, so kann durch den Untergang von Gegenständen aus dieser Gattung frustration of contract regelmäßig nicht eintreten.30 Dies gilt auch dann, wenn der Verkäufer bei Vertragsschluß davon ausgeht, er werde die versprochene Ware aus einer bestimmten Quelle beziehen können und sich diese später als unergiebig erweist. Solange die Bezugsmöglichkeit aus dieser Quelle oder von diesem Lieferanten nicht der gemeinsamen Vorstellung beider Parteien zugrunde gelegen hat, ist der Verkäufer gehalten, sich anderswo einzudecken, will er nicht seinem Vertragspartner aus breach of contract haften. 31 Zwar kann die Beschaffung der Ware aus einer anderen Bezugsquelle für den Schuldner mit wesentlich höherem Aufwand verbunden sein. Grundsätzlich hat der Schuldner aber auch hierfür einzustehen.32

b) Howell v. Coupland Eine frühe Stellungnahme zur Frage, unter welchen Voraussetzungen bei einem Vertrag über Gattungssachen ausnahmsweise frustration eintreten kann, findet sich in der Entscheidung Howell v. Coupland. 33 Der Beklagte hatte sich zur Lieferung von 200 Tonnen Kartoffeln verpflichtet, die auf einen bestimmten Stück Land angebaut werden sollten. Das Anbaugebiet, das im Normalfall die versprochene Menge ohne weiteres erbracht hätte, wurde in der Folgezeit von einer Kartoffelkrankheit befallen. Der Ertrag erlaubte nur die Lieferung von etwa 80 Tonnen. Der Court of Appeal schloß sich der Auffassung der Vorinstanz an, die hier die Regel aus Taylor v. Caldwell angewendet und entschieden hatte, der Beklagte sei weder zur Lieferung noch zum Schadensersatz verpflichtet. Der Sachverhalt von Howell v. Coupland unterscheidet sich allerdings von dem, der Taylor v. Caldwell zugrundegelegen hatte: Die zur Erfüllung erforderlichen GeAnson's Law of contract, 27. Aufl. S. 533. Benjamin's Sale of Goods, 3. Autl. Rz. 423; Anson's Law of contract, 27. Aufl. S. 533. 32 Die Frage, ob solche Leistungserschwernisse ausnahmsweise zur frustration führen können, wird in der englischen Literatur und Rechtsprechung der Fallgruppe "increase of costs" zugeordnet. Hierzu§ I FI. 33 (1876) 1 Q.B.D. 258 (C.A.). 30

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§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

genstände hatten zur Zeit des Vertragsschlusses noch nicht existiert. Dies hält Mellish L. J. jedoch nicht für entscheidend.34 Es handele sich hier um eine Vereinbarung über den Verkauf von "specific things", deshalb treffe keine der Parteien eine Haftung, wenn die Erfüllung unmöglich wird. Diese Begründung leidet indessen an einem Denkfehler und rechtfertigt deshalb die Leistungsbefreiung nicht. Die Parteien hatten zwar die Lieferung von Kartoffeln von einem bestimmten Stück Land vereinbart; da dieses Anbaugebiet im Regelfall aber mehr als die geschuldete Menge einbrachte, standen die konkret zu liefemden Gegenstände zur Zeit des Vertragsschlusses noch nicht fest. Überzeugender erscheint es deshalb, sich mit Lord Coleridge C. J. auf die in Taylor v. Caldwell entwickelte theory of the implied term zurückzuziehen:35 Die Auslegung der Vereinbarung ergebe die stillschweigende Bedingung, daß die geschuldeten Kartoffeln zum Zeitpunkt der Erfüllung zur Entstehung gelangt und noch existent seien. Nach welchen Vorschriften der Fall Howell v. Coupland heute zu entscheiden wäre, ist umstritten. Einerseits wird vorgeschlagen, s. 7 des Sale of Goods Act 1979 anzuwenden. 36 Gegen diese Lösung wird eingewendet, bei "specific goods" im Sinne dieser Vorschrift könne es sich gemäß s. 62 ( 1) b nur handeln um "goods identified and agreed on at the time a contract of sale is made". Daran fehle es in diesem Fall. Einschlägig seien deshalb s. 5 (2), 62 (2) des Sale of Goods Act 1979.37 Aufbeiden Wegen wird indessen dasselbe Ergebnis erzielt wie in Howell v. Coupland. c) Mehrere Verträge über Gegenstände aus einem begrenzten Vorrat

Hier handelt es sich um die Fälle, in denen der Verkäufer mehreren Vertragspartnern Lieferung aus einer begrenzten Vorratsschuld versprochen hat und sich nach Vertragsschluß herausstellt, daß mit der tatsächlich zur Verfügung stehenden Ware nur ein Teil der Verpflichtungen erfüllt werden kann. Im englischen Recht gibt es im Gegensatz zum amerikanischen Recht38 keine gesetzlichen Bestimmungen über eine pro rata-Verteilung. Ende der siebziger Jahre stand eine Reihe von Fällen zur Entscheidung an, in denen Verkäufer von Sojamehl, das aus den USA zu importieren war, wegen eines Handelsembargos nur einen Teil ihrer Abnehmer beliefern konnten. Die abgeschlossenen Verträge enthielten jedoch force majeure- oder prohibition of export-Klauseln, die eine eigene Risikoverteilung vorsahen und in ihrem Anwendungsbereich dem Rechtsinstitut der frustration vorgingen. 39 Die Haltung der Gerichte zu dem angeschnittenen Problemkreis war Howell v. Coupland (1876) 1 Q. B. D. 258, 262 (C. A.). Howell v. Coupland (1876) 1 Q. B. D. 258, 261. 36 Chalmer, Sale ofGoods Act 1893, !8.Aufl., 5.100. Zum Sale ofGoods Act näher Ziff. 6. 37 Benjamin 's Sale of Goods Rdn. 113, 420. 38 Uniform Commercial Code s.2-615. 39 Anson's Law of contract, 27. Aufl. 5.519. 34 35

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uneinheitlich: Einerseits wurde der Standpunkt vertreten,40 der Verkäufer werde frei, wenn er die beschränkten Vorräte angemessen verteile. Andererseits findet sich die Auffassung,41 ein Abnehmer könne sich nicht dagegen wenden, wenn der Verkäufer seinen ganzen Vorrat einem früheren Käufer zuteile. Das House of Lords wies darauf hin,42 keiner der Abnehmer könne in einem solchen Fall mehr als einen pro rata-Anteil der zur Verfügung stehenden Vorräte beanspruchen. Auf das Institut der frustration können diese Äußerungen aus zwei Gründen nicht ohne weiteres übertragen werden. Zum einen hatten die Gerichte in den angesprochenen Fällen primär die ausdrücklich vereinbarte Risikoverteilung zugrunde zu legen. Zum anderen wird die Verteilung pro rata als Änderung der geschlossenen Verträge angesehen.43 Frustration of contract kann aber im Grundsatz nur zur Auflösung, nicht aber zur Anpassung der Vereinbarungen führen. 44 Fehlt eine vertragliche Risikoverteilung, so werden in der englischen Literatur und Rechtsprechung verschiedene Lösungsansätze vorgeschlagen. Gemeinsam ist ihnen, daß der Schuldner sich nicht gegenüber allen Vertragspartnern in vollem Umfang auf frustration of contract berufen kann. Im übrigen wird einerseits die Auffassung vertreten, der Schuldner könne zwar wählen, welchen Vertrag oder welche Verträge er erfüllen wolle, gegenüber den verbleibenden Vertragspartnern sei er aber schadensersatzpflichtig.45 Dieser Ansatz kann sich auf die Ausführungen des House of Lords in der Entscheidung Maritime National Fish Ltd. v. Ocean Trawlers Ltd.46 stützen. Dort hatten die Eigentümer einer Trawlerflotte sämtliche Trawler verchartert und für alle eine Lizenz für den Fischfang beantragt. Die Behörden waren jedoch nur bereit, für drei der Schiffe eine Lizenz zu erteilen; sie forderten die Antragsteller auf, drei Trawler hierfür zu benennen. Das House of Lords verweigerte den Eigentümern der Schiffe die Möglichkeit, sich gegenüber den Charterern, die die Möglichkeit der Nutzung als Trawler verlangten, auf frustration zu berufen. Die Schiffseigentümer mußten sich deshalb entscheiden, für welche der Schiffe sie eine Lizenz beantragen wollten; gegenüber den übrigen Charterem wurden sie schadensersatzpflichtig. Begründet wurde dies mit dem Hinweis, eine Befreiung kommt nicht Betracht, wenn der Schuldner selbst die Leistungsstörung herbeigeführt habe. Genau dies tut er aber, wenn er sich zur Erfüllung bestimmter und damit zur Nichterfüllung der verbleibenden Verträge entscheidet. 40

293.

Bremer Handelsgesellschaft mbH v. Continental Grain Co. (1983) 1 Lloyd's Rep. 269,

Intertradex S. A. v. Lesieur Torteaux S. A. R. L. (1978) 2 Lloyd's Rep. 509, 513. Bremer Handelsgesellschaft mbH v. Vanden Avenne Izegem P. V. B. A. (1978) 2 Lloyd's Rep.l09, 115, 128, 131. 43 The Super Servant Two (1989) 1 Lloyd's Rep. 148, 158. 44 Treife/, UnmöglichkeitS. 33. 45 The Super Servant Two (1990) 1 Lloyd's Rep. 1. 46 (1935) A.C.524, 529. 41

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

Diese Lösung läßt indessen unberücksichtigt, daß der Schuldner ohne Verschulden in eine Situation geraten ist, in der er nur einen Teil der Verträge erfüllen kann. Sie führt auch zu einem Wertungswiderspruch: Ist der Schuldner ohne sein Zutun an der Erfüllung sämtlicher Verträge gehindert, etwa, weil überhaupt keine Lizenz erteilt wurde, so wird er frei. Bleibt dagegen die Erfüllung eines einzigen Vertrages möglich, etwa weil eine einzige Lizenz erteilt wurde, so wird er allen anderen Vertragspartnern gegenüber schadensersatzpflichtig. Deshalb verlangt eine andere Auffassung, den Schuldner hinsichtlich der unerfüllt gebliebenen Verträge nach den Regeln der frustration von seinen Leistungspflichten freizustellen. 47 Diese Auffassung ist zwar unter Gesichtspunkten der Billigkeit überzeugender. Sie sieht sich jedoch dem bereits erwähnten Vorwurf ausgesetzt, der Schuldner habe durch die Entscheidung, bestimmte Verträge zu erfüllen, selbst frustration der übrigen Verträge herbeigeführt. In diesem Fall wird er nach ständiger Rechtsprechung48 gerade nicht von seiner Leistungspflicht frei. 6. Sa1e of Goods Act 1979 Nach s. 20 des Sa1e of Goods Act 1979 trägt im Falle des Warenkaufs grundsätzlich derjenige das Risiko für den unverschuldeten Untergang der Ware, dessen Eigentum sie ist. Insoweit sind die Regeln der frustration of contract nicht anwendbar. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz findet sich in s. 7 des Sale of Goods Act 1979, der einen gesetzlich geregelten Fall der frustration of contract darstellt. Die Vorschrift lautet: "Where there is an agreement to sell specific goods and subsequently the goods, without any fault on the part of the seller or buyer, perish before the risk passes to the buyer, the agreement is avoided."49

Daraus sind folgende Voraussetzungen zu entnehmen: (I) Die Vereinbarung muß sich auf bestimmte Waren beziehen; nämlich auf "goods identified and agreed upon at the time a contract of sale is made", s. 61 ( 1) des Sale of Goods Act 1979. Ein nicht näher bestimmter Teil einer Vorratsmenge kann keine bestimmte Ware im Sinne der Vorschrift sein.5°

(2) Es muß sich um ein "agreement to sell" handeln, nicht um "sale". Als "agreement to sell" versteht man eine Vereinbarung, nach der die Übertragung des Eigentumes erst zu einem späteren Zeitpunkt oder unter einer künftig eintretenden Bedin47 Benjamin's Rz.450. Die Rechtsprechungsnachweise bei Benjamin's beziehen sich allerdings auf Entscheidungen, denen force majeure-Klauseln zugrunde lagen. 48 Siehe Maritime National Fish Ltd. v. Ocean Trawlers Ltd. (I935) A. C. 524, 529. 49 Halsbury's Statutes of England and Wales, 4. Aufl. Band 39, S. I06, I I2. so Re Wait (I927) I Ch.606.

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gungerfolgen soll.5 1 Ein "sale" liegt dagegen vor, wenn Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft von vomherein zusammenfallen oder aber, wenn ein "agreement to sell" später erfüllt wird. 52 Die Vorschrift betrifft danach den Fall, daß zwar bereits eine vertragliche Verpflichtung begründet, das Eigentum aber noch nicht übertragen wurde.53 (3) Die Ware muß untergegangen sein. Dem Wort "perish" wird hier eine weite Auslegung gegeben: Es ist nicht erforderlich, daß die Sache vollständig zerstört wird. Der Begriff erfaßt auch Fälle, in denen die Ware wegen einer schweren Beschädigung oder sonstigen Verschlechterung nicht mehr als vertragsgemäß bezeichnet werden kann. Als entscheidendes Kriterium wird angesehen, ob die Ware für Geschäftszwecke etwas anderes geworden ist.54 Die in der Entscheidung Horn v. Minister of Food55 geäußerte Auffassung, verdorbene Kartoffeln seien nicht untergegangen, stößt dagegen auf Ablehnung. Sie wird lediglich im Ergebnis mit der Hilfsüberlegung aufrechterhalten, nach dem ihr zugrunde liegenden Sachverhalt sei die Gefahr ohnehin bereits auf den Käufer übergegangen gewesen.s6 (4) Das Risiko darf noch nicht auf den Käufer übergegangen sein. Grundsätzlich geht das Risiko mit dem Eigentum an der verkauften Sache über. Die Anwendung von s. 7 ist allerdings bereits vor diesem Zeitpunkt ausgeschlossen, wenn eine Verzögerung der Lieferung auf Verschulden des Käufers zurückzuführen istY (5) Schließlich muß die Sache ohne "fault" der Parteien untergegangen sein. Der Begriff "fault" ist hier in s. 61 (I) eigens definiert als "wrongful act or default". Der Gesetzgeber folgt insoweit der Linie der Rechtsprechung.58 Er verlangt aber, daß keine der Parteien den Untergang der Sache herbeigeführt hat.59

II. Entsprechende Regelungen im deutschen Recht Fälle, in denen ein zur Vertragserfüllung notwendiger Gegenstand nach Vertragsschluß untergegangen ist, sind im deutschen Recht nach den Regeln über die nachträgliche Unmöglichkeit zu lösen. Haben die Parteien die Unmöglichkeit der Leistung nicht zu vertreten, so kommt eine Befreiung von den vereinbarten Leistungspflichten nach §§ 275, 323 Abs. 1 BGB in Betracht. S. 2 (5); Benjamin's Rz. 26. sz S. 2 (4) und (6); Benjamin 's Rz. 27. 53 Benjamin's Rz.418. 54 Asfar & Co. v. Blundell (1896) 1 Q.B.126, 128; Benjamin Rz.418; Treitel, Unmöglichkeit S.24. 55 Horn v. Minister of Food (1948) 2 All E. R. 1036. 56 Treitel, UnmöglichkeitS. 24. 57 Benjamin's Rz.418. 58 Oben§ 1 Al3. 59 Die Gerichte versagen nur derjenigen Partei die Berufung auf frustration of contract, die selbst die Leistungsstörung herbeigeführt hat, siehe § 1 I 3 c bb. s1

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§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

1. Vorläufer der Regelung des BGB

Ausweislich der Motive zum Entwurf des BGB60 orientierte sich der Gesetzgeber mit dieser Regelung am Allgemeinen Preußischen Landrecht (ALR), das in Band 15 §§51 ff.; 360ff. den Begriff der Unmöglichkeit als Anknüpfungspunkt für Leistungsbefreiung und Schadensersatz verwendete. Zum anderen knüpfte er an die Lehren Windscheids an, der in seinem Pandektenrecht in wesentlichen Grundzügen das Vorbild für die spätere Regelung des Bürgerlichen Rechtes geschaffen hatte: 61 Treffe den Schuldner keine Schuld an der Unmöglichkeit, so sei er frei, unabhängig davon, ob die Unmöglichkeit eine subjektive oder objektive sei. Windscheid selbst hatte hierbei auf die Arbeit F. Mommsens zurückgreifen können,62 sich im übrigen aber unmittelbar auf das römische Recht bezogen. Der Grundsatz "impossibilium nulla obligatio est"63 stellte hier einen der wichtigsten Ausgangspunkte für die spätere Lehre von der Unmöglichkeit dar. Seine Bedeutung für das römische Recht selbst ist zwar umstritten; 64 fest steht aber seine Geltung in Fällen, in denen die Verpflichtung von vomherein als sinnlos erschien, wie im Falle der Verpflichtung zur Leistung eines toten Sklavensodereines Hippocentaurs.65 2. Unverschuldete nachträgliche Unmöglichkeit: Grundsatz der §§ 275, 323 Abs. 1 BGB Hat der Schuldner die nachträgliche Unmöglichkeit nicht zu vertreten, so wird er gemäß § 275 Abs. 1 BOB von seiner Primär- und Sekundärleistungspflicht frei. 66 Hat auch der Gläubiger die Unmöglichkeit nicht zu vertreten, so erlischt im Grundsatz gemäß § 323 Abs. 1 BOB auch der Anspruch auf die Gegenleistung. a) Begriff der Unmöglichkeit

Unter wekhen Voraussetzungen eine Leistung als unmöglich anzusehen ist, sagt das Gesetz nicht. Lehre und Rechtsprechung haben hierfür aber eine Reihe von KriMot.l §237. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechtes II § 264. 62 F. Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht Die Unmöglichkeit der Leistung in ihrem Einfluß auf obligatorische Verhältnisse, 1853, S.1 ff.; 228, 232. 63 Digesten 50, 17, 185 nach Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechtes II § 264. 64 Vgl. Wol/schläger, Die Entstehung der Unmöglichkeitslehre, Diss. 1970, S.14; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 3. Aufl. S. 8 mit Nachweisen. 65 Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 3. Aufl. S. 8. 66 Larenz, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 14. Aufl. § 21 lb, Medicus, Bürgerliches Recht, Rdn. 239. Dies folgt für die Primärleistungspflicht bereits aus der Unmöglichkeit, Jauernigl Vol/kommer, BGB 8. Aufl. § 275 Anm. 1a. Dagegen will Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, 1969, S. 239 die Feststellung der Unmöglichkeit der Primärverpflichtung dem Vollstreckungsverfahren überlassen. 60

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terien entwickelt. Anknüpfungspunkt war dabei der Begriff der Leistung, da die Unmöglichkeit immer nur von der Leistung her definiert werden könne. 67 Unter Leistung verstand man ursprünglich das gesamte, dem jeweiligen Schuldverhältnis entsprechende Verhalten des Schuldners; sie wurde nicht nur durch ihren Gegenstand, sondern auch durch alle sonstigen Modalitäten wie Raum, Zeit und Qualität individualisiert.68 Der Begriff der Unmöglichkeit wurde korrespondierend dazu sehr weit gefaßt. Sämtliche Fälle der Nichterfüllung einer fälligen Leistungspflicht waren danach als Fälle der vollständigen oder teilweisen Unmöglichkeit anzusehen.69 So sollte die Unmöglichkeit im Anschluß an Mommsen70 insbesondere als Teilunmöglichkeit hinsichtlich der Qualität auch den wichtigsten Fall der Leistungsstörungen erfassen, nämlich die Schlechterfüllung.71 An die Stelle dieses weiten Leistungsbegriffes ist indessen allerdings ein enger, gegenständlicher Leistungsbegriff getreten.72 Unmöglichkeit ist danach identisch mit Unerbringlichkeit der geschuldeten (gegenständlichen) Leistung für jedermann.73 Von diesem Ausgangspunkt aus ist eine Reihe von Fallgruppen der Unmöglichkeit entwickelt worden.

b) Vertretenmüssen Der Schuldner hat gemäß § 276 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten; er haftet nach § 278 BGB auch für das Verschulden seines Erfüllungsgehilfen. Im Falle des Schuldnerverzuges besteht nach § 287 S. 2 BGB eine erweiterte Verantwortlichkeit auch für zufällig eintretende Unmöglichkeit. Während des Annahmeverzuges ist die Haftung des Schuldners gemäß § 300 Abs. 1 BGB auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Welches Verhalten der Gläubiger zu vertreten hat, sagt das Gesetz dagegen nicht. Wie diese Lücke auszufüllen ist, ist umstritten.74 Im Schrifttum wird zum einen vorgeschlagen, die Vorschriften, die für den Schuldner gelten, entsprechend anzuwenden.75 Zum anderen wird vor allem im Werkvertragsrecht der Versuch unternommen, dem Gläubiger alle Risiken zuzurechnen, die seiner Sphäre zuzuordnen sind.76 Der Bundesgerichtshof hält eine Zurechnung auf zwei verschiedenen Wegen für Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 4. Aufl. S. I 8. MünchKomm/Emmerich, BGB 3. Aufl. § 275 Rz. 7. 69 Himmelschein, AcP 135 (1932), 306. 70 Beiträge zum Obligationenrecht Die Unmöglichkeit der Leistung in ihrem Einfluß auf obligatorische Verhältnisse, S. I 53 ff. 71 Mot. Bd.II. 27, 49. n Stoll, AcPI35 (1932), 257,273. 73 MünchKomm/Emmerich, BGB 3. Aufl. § 275 Rz. 9. 74 Vgl. Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 4. Aufl. S. 149ff. 75 Palandt/Heinrichs, BGB 57. Aufl. § 324 Rz. 3; Müller NJW 1993, 1678, 1679. 76 Erman JZ 1965, 657; Kronke JuS I 984, 758, 760; vgl. hierzu auch § 2 BI 2. 67

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§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

möglich: Der Gläubiger habe die Unmöglichkeit zu vertreten, wenn er sie durch schuldhafte Verletzung einer der anderen Partei gegenüber bestehenden Verpflichtung verursacht hat.77 Verschulden des Erfüllungsgehilfen wird ihm nach § 278 BGB zugerechnet.78 Er sei aber auch dann im Sinne von § 324 Abs. 1 S. 1 BGB verantwortlich, wenn er ausdrücklich oder konkludent das Risiko für das eingetretene Leistungshindernis übernommen hat. Ob das der Fall ist, sei mangels ausdrücklicher Regelung durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln. Im Kaufrecht trage im Grundsatz der Käufer das Risiko, ob er den Kaufgegenstand wie beabsichtigt verwenden kann.79

111. Vergleich 1. Paradine v. J ane

a) Ausgangspunkt Der Grundsatz der Vertragsbindung gilt auch im deutschen Recht. Unterschiede bestehen aber hinsichtlich seiner Reichweite. Die beiden Einschränkungen, die das englische Gericht in der Entscheidung Paradine v. Jane anspricht, finden im deutschen Recht eine Entsprechung: Die Verpflichtung zu einer Leistung, die gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist gemäß § 134 BGB nichtig, wenn sich aus dem Gesetz nicht etwas anderes ergibt. Die vertragliche Verpflichtung besteht ferner auch nach deutschem Recht nur, soweit sich aus dem Vertrag für den eingetretenen Fall keine Freizeichung ergibt; der Umfang der vertraglichen Bindung bestimmt sich durch Auslegung der Vereinbarungen. Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält indessen im Gegensatz zu Paradine v. Jane eine weitere Befreiungsmöglichkeit Unverschuldete Unmöglichkeit führt nach den §§ 275, 323 BGB im Grundsatz zur Lösung beider Parteien von ihren Hauptleistungspflichten. Paradine v. Jane enthält dagegen keine generelle Regel, nach der der Schuldner aufgrund nachträglicher Unmöglichkeit von seiner Leistungspflicht frei wird. Soweit die genannten Einschränkungen nicht greifen, bleibt er gebunden. b) Unterschiede hinsichtlich der Primärverpflichtung Dieser Unterschied ist nicht überraschend, soweit es um die Frage geht, ob der Schuldner seine primäre Leistungspflicht zu erfüllen hat. Insoweit besteht im englischen Recht im Gegensatz zum deutschen Recht kein Regelungsbedarf: 77 BGHZ 77, 320. 1s BGH BB 1969, 601. 79 BGHZ 77, 320.

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Die Verfasser des BOB waren bestrebt, den Schuldner möglichst lange an seiner Pflicht zur Naturalerfüllung festzuhalten. Erst wenn endgültig feststeht, daß der Schuldner nicht gewillt oder nicht in der Lage ist, die geschuldete Leistung zu erbringen, soll er von der Primärverpflichtung frei werden bzw. der Gläubiger auf Sekundärrechte wie Schadensersatzansprüche oder Rücktritt verwiesen werden. 80 Dementsprechend kann der Schuldner nach deutschem Recht grundsätzlich zur Erfüllung in natura gezwungen werden. Geht ein zur Erfüllung notwendiger Gegenstand unter, so befreit die Unmöglichkeit zunächst von der Primärverpflichtung. Insoweit kommt es auf das Verschulden des Leistungspflichtigen nicht an. Verschuldensahhängig ist dagegen eine etwaige Sekundärverpflichtung zum Schadensersatz und das Fortbestehen des Anspruches auf die Gegenleistung. Dagegen kann der Schuldner nach englischem Recht im Grundsatz ohnehin nicht zur Erfüllung in Natur gezwungen werden; 81 einer Umstellung von einem (einklagbaren) Erfüllungsanspruch auf den Schadensersatzanspruch bedarf es insoweit nicht. Der Grundsatz absoluter Vertragsbindung aus Paractine v. Jane bewirkt nicht die Aufrechterhaltung der Primärverpflichtung; er ist vielmehr Voraussetzung für die Verpflichtung zum Schadensersatz.

c) Unterschiede hinsichtlich der Sekundärverpflichtung Nach deutschem Recht setzt eine Schadensersatzpflicht im Falle nachträglicher Unmöglichkeit Verschulden voraus (§§ 280, 325). Nach englischem Recht hat der Schuldner im Grundsatz auch ohne Verschulden Schadensersatz zu leisten, wenn die Leistung unmöglich wird. 82 Das englische Recht erlegt den Parteien damit von vomherein eine höhere Eigenverantwortung auf als das deutsche: Sie müssen sich vor Vertragsschluß darüber klar werden, unter welchen veränderten Umständen eine Haftung auf Schadensersatz ausgeschlossen sein soll und hierfür eine entsprechende Regelung treffen.

2. Taylor v. Caldwell a) Voraussetzungenfür eine Anpassung oder Auflösung des Vertrages nach deutschem Recht? Der Entscheidung Taylor v. Caldwell83 lag der Fall zugrunde, daß ein näher bestimmter, vertragswesentlicher Gegenstand vollständig zerstört wurde. Dieser Umstand führt nach deutschem Recht ohne weitere Feststellungen nicht zur UnmögEmmer ich, Das Recht der Leistungsstörungen, 4. Aufl. S. 6. Zweigert!Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 2. Aufl. Bd. 2 S. 193. 82 Siehe auch Taylor v. Caldwell (1861-1873) AllE. R. Rep. 24, 25. 83 (1861-1 ::;73) All E.R. Rep. 24. 80 81

32

§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

lichkeit der Vertragserfüllung. Den Ausführungen des Gerichtes ist nicht zu entnehmen, daß die Parteien das Konzert nur in dem ursprünglich vorhandenen, nicht aber auch in einem nach den ursprünglichen Plänen neu errichteten Bauwerk veranstalten wollten. Die durch Brand zerstörte Halle hätte also grundsätzlich wieder aufgebaut und dem Gläubiger zur Verfügung gestellt werden können.S4 Entscheidend ist hier das zeitliche Moment. Die Tage, an denen das Gebäude für Konzertveranstaltungen bereit stehen sollte, waren vertraglich festgelegt. Unmöglich wurde die geschuldete Leistung deshalb nur, wenn es sich bei der Vereinbarung um ein absolutes Fixgeschäft handelte. Der Bundesgerichtshof verlangt hierfür, daß das Geschäft nach dem Willen der Parteien mit der Einhaltung der Leistungszeit stehen oder fallen sollte.85 Das englische Gericht trifft im einzelnen keine Feststellungen, welche Bedeutung die Parteien der Leistungszeit beigemessen haben. Im Hinblick auf die typischerweise erforderlichen Vorbereitungen, insbesondere das ebenfalls termingebundene Engagement der auftretenden Musiker, liegt eine Einordnung als absolutes Fixgeschäft allerdings nahe. Nach deutschen Recht dürfte danach Unmöglichkeit vorgelegen haben. b) Vergleich der Lösungsansätze aa) Funktion Unterschiedlich ist zunächst die Funktion des Institutes der frustration of contract von der der Unmöglichkeit: Wahrend letztere auch als Kriterium für den Fortbestand der Primärverpflichtung dient, entscheiden die Regeln der frustration nur über die Sekundärverpflichtung. bb) Self-induced frustrationund Vertretenmüssen In den Fällen vorsätzlicher oder fahrlässiger Vertragspflichtverletzung ist sowohl nach englischen wie nach deutschem Recht eine Befreiung von der Sekundärleistungspflicht ausgeschlossen. Es besteht eine Schadensersatzpflicht aus dem Gesichtspunkt des breach beziehungsweise nach § 280 BGB. Auch nach § 287 S. 2 BGB haftet der Schuldner letztlich aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens: Zwar begründet diese Vorschrift auch eine Haftung für zufallig eingetretene Unmöglichkeit. Sie greift indessen nur während des Verzuges, der gemäß § 285 BGB voraussetzt, daß der Schuldner die Verzögerung zu vertreten hat. 84 Ebenso zu einem vergleichbaren Fall RG JW 1905, 388. Dagegen hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes dem Käufer eines Grundstückes ohne weiteres die Rechte aus§ 323 BGB eingeräumt, als der Verkäufer den Besitz am mitverkauften Gebäude nicht gewähren konnte, weil dieses durch Brand untergegangen war, BGHZ 129,103. ss Z. B. BGH WM 1989, 1180.

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Darüberhinaus wird nach englischem Recht auch diejenige Partei nicht von ihrer Leistungspflicht frei, die die Leistungsstörung ohne Verschulden durch Nichterfüllung einer vorangehenden Vertragspflicht herbeigeführt hat (default). Dieser Unterschied zum deutschen Recht bleibt ohne Auswirkung, wenn es sich bei dieser Vertragspflicht um eine Sorgfaltspflicht handelte. Denn ihre objektive Nichterfüllung führt auch nach deutschem Recht dazu, daß der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten hat. War dagegen nicht nur sorgfältiges Verhalten, sondern ein Erfolg geschuldet, so ist nach englischem Recht dem Schuldner die Möglichkeit abgeschnitten, sich durch den Nachweis des Nichtvertretenmüssens zu befreien. Er muß auch insoweit frustration of contract nachweisen. Dagegen kann sich der Schuldner nach deutschem Recht regelmäßig auch hier auf § 275 BGB berufen. Dies ist ihm nur dann verwehrt, wenn er vertraglich eine verschuldeosunabhängige Einstandspflicht übernommen hat. Soweit ein Erfolg geschuldet ist, legt das englische Recht dem Schuldner danach im Regelfall eine weitergehende Verantwortung auf als das deutsche Recht. cc) Begründung der Leistungsbefreiung Auch die jeweiligen Begründungen der Leistungsbefreiung unterscheiden sich: Ist ein Gegenstand untergegangen, der zur Erfüllung des Vertrages zwingend erforderlich ist, so genügt nach deutschem Recht die Feststellung, daß die geschuldete Leistung unmöglich geworden ist und keine der Parteien die Unmöglichkeit zu vertreten hat, §§ 275, 323 BGB. Liegen diese Voraussetzungen vor, so werden grundsätzlich beide Parteien von ihrer Leistungspflicht frei. Dagegen führt die unverschuldete Unmöglichkeit auch nach dem Grundsatz aus Taylor v. Caldwell nicht ohne weiteres zum Wegfall der Leistungspflicht.86 Die Gerichte suchen vielmehr nach einer stillschweigenden Vereinbarung (implied term), die die absolute Bindung an den Vertrag einschränkt. Da im englischen Recht bis zur Einführung des Sales of Goods Act im Jahre 1979 jegliche Regelung der Voraussetzungen der frustration durch Parlamentsgesetz fehlte, bildete die implizite oder stillschweigende Vereinbarung einer einschränkenden Klausel die Legitimation für die Gerichte, den Grundsatz absoluter Vertragsbindung zu durchbrechen.S7 Denn, wie Lord Loreburn es ausdrückte, "no court has an absolving power."88 Diefrustration of contract wird nach der theory of the implied term letztlich durch den Willen der Parteien begründet. Dieser Ansatz knüpft an den Grundsatz aus Paractine v. Jane an und erweitert ihn: Berücksichtigt wird nun auch der stillschweigende Wille der Parteien.

Taylor v. Caldwell (1861-1873) AllE. R. Rep. 24, 27. Ähnlich Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Auf!. S. 68. 88 Tamplin Steamship Co., Ltd. v. Anglo Mexican Petroleum Products Co., Ltd. (1916) A.C.397, 403. 86

87

3 Hammer

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§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

dd) Implied term theory und Windscheidsehe Voraussetzung In der deutschen Rechtswissenschaft sind vor Entstehung des BGB Lösungsansätze erörtert worden, die Ähnlichkeiten mit der implied term theory aufweisen. Parallelen finden sich insbesondere in der Lehre Windscheids von der Voraussetzung als unentwickelter Bedingung.S9 Wer danach einen Willen unter einer Voraussetzung erklärt, will ebenso wie derjenige, der eine bedingte Willenserklärung abgibt, daß die gewollte rechtliche Wirkung nur bei einem gewissen Zustand der Verhältnisse bestehen soll. Er geht aber nicht dazu über, die Wirkung von diesem Zustand der Verhältnisse abhängig zu machen. Die gewollte rechtliche Wirkung besteht deshalb fort, auch wenn es an der Voraussetzung mangelt. Sie ist aber nach Windscheid nur formell, nicht materiell gerechtfertigt: Die beeinträchtigte Partei kann sowohl Einrede gegen die aus der Willenserklärung hergeleiteten Ansprüche erheben als auch Aufhebung von deren Wirkung verlangen. 90 Eine solche Voraussetzung kann ausdrücklich erklärt werden; sie kann sich aber auch ohne ausdrückliche Erklärung aus dem übrigen Inhalt der Willenserklärung oder auch nur aus den begleitenden Umständen ergeben. In jedem Fall muß sie von ihrem Adressaten erkannt werden können. 91 In diesem letzten Punkt unterscheidet sich die Lehre Windscheids von der implied term theory: Die Voraussetzung setzt nicht notwendig die positive Kenntnis des Vertragspartners voraus. Ein "implied term" im Sinne der englischen Rechtsprechung92 basiert dagegen auf dem zumindest mutmaßlichen Willen beider Parteien. Die Lehre Windscheids war zwar Gegenstand der Beratungen zum BGB,93 wurde aber nicht in den endgültigen Text aufgenommen. ee) Der Einfluß römischen Rechtes Sowohl die Entscheidung Taylor v. Caldwell, als auch die deutschen Unmöglichkeitsregeln knüpfen an römisch-rechtliche Quellen an. Die Regel, das Unmögliche könne nicht Gegenstand einer vertraglichen Verpflichtung sein, hat die Rechtsfortbildung in England und Deutschland aber auf unterschiedlichem Wege beeinflußt: In Deutschland ist sie bereits früh durch den Gesetzgeber aufgegriffen worden. Die deutsche Rechtsprechung konnte damit auf eine gesetzlich geregelte Ausnahme vom Grundsatz der Vertragsbindung zurückgreifen und diese weiter entwickeln. Der englischen Rechtsprechung dienten die herangezogenen Grundsätze des römischen Rechtes zwar als Argument für eine Modifikation des überlieferten GrundWindscheid, Die Lehre des römischen Rechts von den Voraussetzungen, 1850. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechtes Bd.l. § 97. 91 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechtes Bd.l. § 98. 92 Taylor v. Caldwell (1861-1873) AllE. R. Rep. 24, 29 E. 93 Mot. I, S. 248.

89 90

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satzesabsoluter Vertragsbindung. Sie wurden hingegen lange Zeit nicht in eine parlamentsgesetzliche Regelung übernommen. Dogmatische Grundlage für die Befreiung von der versprochenen Leistung blieb zunächst der Partei wille; die Grundsätze des römischen Rechtes stellten insofern lediglich eine Auslegungshilfe dar. 3. Appleby v. Myers a) Voraussetzungenfür eine Anpassung oder Auflösung des Vertrages nach deutschem Recht? In der Sache Appleby v. Myers94 hatte sich der Kläger verpflichtet, eine Maschinenanlage in Gebäude des Beklagten zu installieren. Eine entsprechende Vereinbarung unterliegt im deutschen Recht werkvertragliehen Regeln. Für die Leistungsgefahr enthalten §§ 631 ff. BGB keine besondere Regelung. Der Unternehmer wird nach § 275 BGB von der Pflicht zur Herstellung frei, wenn die ihm obliegende Leistung unmöglich wird. Unmöglichkeit kann im Fall Appleby v. Myers auf verschiedene Arten eingetreten sein. Die Auslegung kann ergeben, daß die Errichtung der Maschinenanlage nur in der konkret vorhandenen, individuellen und auch nach dem Brand nicht mehr rekonstruierbaren Fabrikhalle versprochen war. In diesem Fall führt bereits der Brand selbst zur nachträglichen Unmöglichkeit der Erfüllung. Andererseits ist denkbar, daß die Besonderheiten der Fabrikhalle für den Vertrag nicht von Bedeutung waren, etwa, weil die geschuldete Maschinenanlage ohnehin vor Ort an die Gegebenheiten angepaßt werden sollte und ihre Errichtung deshalb ohne weiteres in einer an gleicher Stelle neu errichteten Fabrikhalle möglich war. In diesem Fall dürfte die Erfüllung nur vorübergehend ausgeschlossen sein. Die vorübergehende Unmöglichkeit wird aber der endgültigen Unmöglichkeit gleichgestellt, wenn sie die Erreichung des Vertragszweckes in Frage stellt und den Parteien die Einhaltung des Vertrages deshalb unter Abwägung der Belange beider Vertragsteile nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann.95 Dafür spricht hier die erhebliche Verzögerung, die ein Wiederaufbau regelmäßig mit sich bringt und die die Planungen des Unternehmers wesentlich erschwert. Auch hier dürfte nach den Regeln des BGB die Erfüllung unmöglich geworden sein. b) Vergleich der Lösungsansätze Auffällig ist die in beiden Rechtsordnungen zentrale Rolle der Vertragsauslegung: Im englischen Recht wird nicht nur zunächst im Wege der Auslegung nach einer besonderen Parteivereinbarung gesucht, auch die implied term theory läßt sich 94

95

3•

LR2 CP65l. BGHZ 83, 197, 200. Hierzu näher§ 1 Eil l.

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

letztlich als Form der Vertragsauslegung verstehen.96 Im deutschen Recht ist die Auslegung für die Ermittlung des Leistungsinhaltes und damit der einschlägigen Unterart der Unmöglichkeit von Bedeutung. Ergänzt wird sie allerdings im Falle vorübergehender Unmöglichkeit um das Kriterium der Zumutbarkeit. Anders als die englische Rechtsprechung stellt die deutsche danach ein zusätzliches Korrektiv bereit, um Härtefallen zu begegnen. 4. Verträge über Gattungssachen a) Howell v. Coupland

Bezieht sich die Verpflichtung des Schuldners auf Gegenstände, die nur der Gattung nach bestimmt sind, so kann die Zerstörung von Gegenständen dieser Gattung allein nur dann zur Unmöglichkeit führen, wenn die gesamte Gattung davon betroffen ist. In Betracht kommen in erster Linie die Fälle der begrenzten Vorratsschuld. Diese Fallgruppe betrifft auch die Entscheidung Howell v. Coupland.97 Geschuldet waren Kartoffeln aus einem genau bestimmten Anbaugebiet; die Verpflichtung bezog sich damit auf einen begrenzten Vorrat. Soweit der Ernteertrag durch eine Kartoffelkrankheit gemindert wurde, die keine der Vertragsparteien zu vertreten hatte, wären auch nach deutschem Recht beide von ihrer jeweiligen Leistungspflicht frei geworden,§§ 275, 323 Abs.l BGB. b) Mehrere Verträge über Gegenstände aus einem begrenzten Vorrat

Mit dieser Problemkonstellation hatte sich bereits das Reichsgericht auseinanderzusetzen:98 Verkauft waren 200 Zentner aus einer genau bestimmten Samengattung. Infolge einer Mißernte hätte der Beklagte zwar die Forderung des Klägers erfüllen können, nicht aber gleichzeitig seine Verpflichtungen gegenüber anderen Abnehmern. Nach Ansicht des Reichsgerichtes bestand hier zwischen den Käufern eine Interessengemeinschaft, die es dem einzelnen verwehrte, mehr zu verlangen, als seinem Anteil am ursprünglichen Auftragsvolumen entsprach. Der Verkäufer konnte Schadensersatzansprüchen dadurch entgehen, daß er seine Abnehmer anteilsmäßig befriedigte.99 Dagegen wurde in der neueren Literatur vorgeschlagen, dem Verkäufer ein freies Wahlrecht einzuräumen. 100 Eine Schadensersatzpflicht des Verkäufers bestehe nicht. Denn er könne die Unmöglichkeit nicht vermeiden, son96 Vgl. Taylor v. Caldwell (1861-1873) AllE. R. Rep. 24, 27 E-G: "the contract is ... tobe construed ... as subject to an implied condition...". 97 (1876) 1 Q.B. D.258. 98 RGZ84, 125; vgl. auch RGZ95, 264, 268; 100, 134, 137. 99 RGZ84, 125, 128. wo WolfJuS 1962, 101, 103f.

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dem nur wählen, wen sie treffen solle. 101 Diese Auffassung ist allerdings in der Minderheit geblieben.1o2 c) Vergleich aa) Größere Bereitschaft zu vertraglicher Regelung im englischen Recht Zu Fällen, in denen sich nach Vertragsschluß herausstellte, daß mit der tatsächlich zur Verfügung stehenden Ware nur ein Teil der Verpflichtungen gegenüber verschiedenen Abnehmern erfüllt werden kann, mußte bereits das Reichsgericht Stellung nehmen. 103 Dagegen ist eine Entscheidung des House of Lords unmittelbar zu diesem Problemkreis nicht ersichtlich. 104 Auch die englischen Untergerichte mußten sich mit dieser Problematik unter dem Gesichtspunkt der frustration nur selten auseinandersetzen. Ihre Aufgabe konzentrierte sich vielmehr auf die Auslegung von force majeure-Klauseln, die diesen Problemkreis erfaßten. Das ist zumindest ein Indiz, daß sich die Parteien im englischen Rechtskreis häufiger um eine besondere vertraglich geregelte Risikoverteilung bemüht haben als deutsche Vertragspartner. bb) pro rata-Verteilung Wahrend das Reichsgericht dem Schuldner die Möglichkeit einräumte, durch eine Befriedigung pro rata Schadensersatzansprüche seiner Abnehmer zu vermeiden, wird diesem Lösungsweg im englischen Recht eine Absage erteilt. Die Weigerung englischer Gerichte, auf diesem Wege eine Vertragsanpassung herbeizuführen, mag sich mit dem Bestreben erklären lassen, auch das Institut der frustration letztlich mit dem Willen der Parteien zu begründen. Die Feststellung, die Parteien wollten unter den eingetretenen Voraussetzungen nicht mehr am Vertrag in seiner ursprünglichen Form festhalten, ist praktisch einfacher zu treffen als die Feststellung, welche Regelung an seine Stelle treten soll. Es liegt nahe, schon aus diesem Grund auf eine Anpassung zu verzichten.

WolfJuS 1962, 101, 104. Zustimmend zur Rechtsprechung des Reichsgerichtes MünchKomm/Emmerich, BGB 3. Aufl. § 243 Rz. 22; Palandt/Heinrichs, BGB 57. Aufl. § 243 Rz. 3. 103 RGZ84, 125; vgl. auch RGZ95, 264, 268; 100, 134, 137. 104 Die Entscheidung Maritime National Fish Ltd. v. Ocean Trawlers Ltd. (1935) A. C. 524, 529 (hierzu § 1 A. I. 5. c) betrifft nicht den Untergang von Gegenständen. 101

102

§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

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5. Sale of Goods Act 1979 a) Vergleich der Voraussetzungen

Die von s. 7 des Sale of Goods Act 1979 erfaßten Fälle werden im deutschen Recht nach den Regeln der nachträglichen objektiven Unmöglichkeit gelöst. Geht ein bestimmter verkaufter Gegenstand vor Gefahrübergang unter, ohne daß eine der Parteien dies zu vertreten hat, so werden die Parteien grundsätzlich von ihren Hauptleistungspflichten frei nach den §§ 275 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB. Diese Lösung entspricht weitgehend der des englischen Rechtes. Die Voraussetzungen unterscheiden sich allerdings im einzelnen: (1) Die Unterscheidung zwischen "agreement to sell" und "sale" findet sich im deutschen Recht nicht. Nach dem Abstraktionsprinzip wird im Kaufrecht zumindest dogmatisch immer zwischen Verpflichtungs- und Verfügungs- (=Erfüllungs-) geschäft getrennt. Zeitlich können beide Geschäfte zusammenfallen; in diesem Fall ist nachträgliche Unmöglichkeit ebensowenig denkbar wie im Falle des "sale". (2) Die vollständige Zerstörung des Kaufgegenstandes führt nach deutschem Recht ohne weiteres zur objektiven Unmöglichkeit. Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob die bloße Verschlechterung zur Unmöglichkeit führen kann. Grundsätzlich könnte sie zwar als teilweise Unmöglichkeit dem Unmöglichkeitsrecht unterfallen.ws Dessen Regeln gehen indessen die Vorschriften über die Sachmängelhaftung vor. 106 Ihr Anwendungsbereich ist zwar erst eröffnet, wenn die Gefahr auf den Käufer übergegangen ist(§ 459 I BGB). Ließe man aber bis zu diesem Zeitpunkt die Unmöglichkeitsregeln eingreifen, so würde die Bedeutung der Sachmängelgewährleistung weitgehend ausgehöhlt: Denn soweit die Leistung (teilweise) unmöglich wird, kann die Gefahr nicht mehr übergehen; für die §§459ff. BGB ist insoweit dann kein Raum. Deshalb wird die qualitative Verschlechterung nur dann der Unmöglichkeit gleichgesetzt, wenn der Kaufgegenstand durch die Verschlechterung eine wirtschaftlich völlig andere Sache geworden ist. 107 Zu denken ist hier an den Verkauf eines gebrauchten Kraftfahrzeuges, das nach Vertragsschluß, aber vor Übergang der Gefahr auf den Käufer so schwer beschädigt wird, daß sich eine Reparatur nicht mehr lohnt: Das Schrott-Kfz ist wirtschaftlich eine völlig andere Sache als der verkaufte Gebrauchtwagen. (3) Der Gefahrübergang erfolgt nach § 446 BGB nicht wie im englischen Recht mit dem Eigentumsübergang, sondern mit der Übergabe der verkauften Sache. Er wird nicht nur aufgrund verschuldeten Annahmeverzuges, sondern auch im Falle des Versendungskaufes nach § 447 BGB und im Falle des Annahmeverzugestrotz Ankündigung der Leistung zeitlich vorgezogen(§§ 324 Abs. 2, 293, 299 BGB). 1os Soergel/Wiedemann BGB 12. Aufl. § 275 Rz. 23.

Staudinger!Löwisch BGB 13. Aufl. § 275 Rz. 43. MünchKomm/Emmerich BGB 3. Aufl. § 275 Rz. 11; Staudinger/Löwisch BGB 13. Aufl. § 275 Rz. 3; OLG Oldenburg NJW 1975, 1788. 106

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B. Death or incapacity of a party- Tod oder Unfähigkeit einer Person

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b) Vergleich der Lösungsansätze S. 7 des des Sale of Goods Act 1979 verdankt seine Existenz in erster Linie der Risikoverteilung nach s. 20 desselben Gesetzes, nach der grundsätzlich das Institut der frustration im Falle des unverschuldeten Unterganges verkaufter Ware nicht zum Zuge kommt. S. 7 läßt hier für einen Teilbereich die Möglichkeit der frustration zu. Er führt aber auf der Tatbestandsseite keine wesentlichen Neuerungen ein. Für den Vergleich der Lösungsansätze gelten deshalb die zum common law gemachten Beobachtungen.

6. Zusammenfassung des Vergleiches Indem das englische Recht eine Leistungsbefreiung an den Willen der Parteien anknüpft, erlegt es den Vertragspartnern in höherem Maß als die deutsche Rechtsordnung die Verantwortung auf, durch vertragliche Regelung selbst vorzusorgen. Diese Tendenz ist bereits in der Entscheidung Paractine v. Jane erkennbar, die die Vertragsbindung damit begründet, die Parteien hätten sich durch Freizeichnungsklauseln für den eingetretenen Fall absichern können. Sie setzt sich in der Entscheidung Taylor v. Caldwell fort: Das Gericht räumt dem Schuldner lediglich eine erweiterte Möglichkeit ein, die gewünschte Leistungsbefreiung mit dem Parteiwillen zu begründen. Die Darlegungs- und Beweislast bleibt aber auch insoweit bei demjenigen, der sich im Falle unverschuldeter Unmöglichkeit gegen Schadensersatzforderungen des Vertragspartners zur Wehr setzen muß. Korrespondierend hierzu sind im Bereich des englischen Rechtes Anzeichen erkennbar, daß die beteiligten Kreise dieser Eigenverantwortung in verstärktem Maße durch Freizeichnungsklauseln Rechnung getragen haben.

B. Death or incapacity of a party Tod oder Unfähigkeit einer Person I. Englische Rechtsprechung "Death or incapacity of a party" ist die zweite Fallgruppe, in denen eine Ausnahme vom Grundsatz absoluter Bindung an geschlossene Verträge zugelassen wurde:108Nach der in Taylor v. Caldwell entwickelten Regel kann frustration of contract auch dann eintreten, wenn die Vertragserfüllung von der Existenz einer bestimmten Person abhängt. 109 Diese Grundregel ist allerdings für unterschiedliche Problemkonstellationen weiterentwickelt und modifiziert worden. 1os 109

Vgl. oben§ I AI I b und 3. (I86I-I873) All E. R. Rep. 24, 29 I.

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

1. Ausgangspunkt: contract for personal service

Haben die Parteien einen Vertrag über die Leistung persönlicher Dienste (contract for personal service) geschlossen, so wird das Vertragsverhältnis durch den Tod einer der Parteien beendet. 110 Dasselbe gilt, wenn der Schuldner persönlicher Dienste aus Gründen, die unmittelbar in seiner Person liegen, ohne sein Verschulden zur Erfüllung außer Stande ist, etwa, weil er erkrankt ist. 111 Ob die versprochene Leistung als persönlicher Dienst anzusehen ist, hängt davon ab, ob sie ebenso gut durch einen Beauftragten, im Falle des Todes auch durch den Nachlaßverwalter erbracht werden könnte. 112 Im Fall Mount v. Oldham Corporation 113 klagte eine Privatschule auf Zahlung der Schulgebühren für zwei Schüler. Ihr Leiter hatte wegen eines gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens seine schulische Tätigkeit vorübergehend nicht ausüben können. Der Schulbetrieb war im übrigen unverändert fortgeführt worden. Gleichwohl hatte die Beklagte während des Ermittlungsverfahrens zwei Schüler von der Schule genommen und verweigerte nun die Zahlung des Entgeltes, das für diesen Zeitraum vereinbart war. Das Gericht entschied zugunsten der Klägerin: Es fehle schon am persönliche Charakter der Dienstleistung; der Schulbetrieb könne im Regelfall auch durch die Stellvertreter des Leiters aufrechterhalten werden. 114

2. Dauerschuldverhältnisse a) Anwendbarkeittrotz bestehender Kündigungsmöglichkeit? Die Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses durch frustration of contract setzt voraus, daß das Institut neben der Möglichkeit der Vertragsbeendigung durch Kündigung überhaupt anwendbar ist. Hier stößt die ursprüngliche dogmatische Konstruktion der frustration an immanente Grenzen. Denn sie nimmt für sich in Anspruch, die stillschweigend vereinbarten Intentionen der Parteien zu verwirklichen. Dann aber ist schwer zu erklären, warum frustration zur Vertragsbeendigung führen soll, obwohl keine der Parteien von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, dieselbe Rechtsfolge durch Kündigung herbeizuführen. Im Arbeitsrecht gibt für die englische Rechtsprechung indessen eine andere Überlegung den Ausschlag: Nach den Erfahrungen des Employment Appeal Tribunall15 ist eine längere, krankheitsbedingte Verhinderung des Arbeitnehmers häufig 11

°Farrow v. Wilson and wife (1861- 1872) AllE. R. Rep. 846, 847.

Robinson v. Davison and wife (1861-1872) All E.R.Rep.699, 700. In re Worthington (1914) 2 K.B.299, 310, Robinson v. Davison and wife (1861-1872) All E.R.Rep.699, 701. 11 3 Mount v. Oldham Corporation (1973) Q. B. 309. 114 Mount v. Oldham Corporation (1973) Q.B. 309. 115 Hart v. Marshall & Sons (1977) 1 W.L.R. 1067, 1070. 111

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B. Death or incapacity of a party- Tod oder Unfähigkeit einer Person

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vertraglich nicht geregelt; gesetzliche Regelungen zum Schutze des Arbeitnehmers existieren nicht für alle Industriezweige. Die Arbeitgeber zögern in diesen Fallen, die Krankheit zum Anlaß einer Kündigung zu nehmen. Ließen die Gerichte vor diesem Hintergrund auch in Extremfallen keine Vertragsbeendigung durch frustration zu, wären die Arbeitgeber gezwungen, bei längerer Krankheit des Arbeitnehmers sicherheitshalber immer eine Kündigung auszusprechen. 116 Letztlich wird die frustration of contract deshalb im englischen Arbeitsrecht vor allem aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes zugelassen. Soweit der Arbeitnehmer in einzelnen Industriezweigen nicht oder nicht hinreichend gegen Kündigung im Krankheitsfall geschützt ist, soll die Rechtsprechung den Arbeitgebern eine großzügige Handhabung ermöglichen. b) Voraussetzungen Grundsätzlich können sämtliche Umstände des Einzelfalles zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob tatsächlich frustration eingetreten ist. 117 Das Employment Appeal Tribunal prüft vorrangig folgende Punkte: 118 (1) Zu welchem Zeitpunkt muß nach Gesichtspunkten des praktischen Geschäftsverkehrs der Arbeitgeber entscheiden, ob Ersatz einzustellen ist? (2) Mit welcher Dauer der Verhinderung ist zu diesem Zeitpunkt zu rechnen? (3) Muß die eventuell notwendige Ersatzkraft auf Dauer eingestellt werden? Die englischen Gerichte nehmen danach eine umfassende Interessenahwägung im Einzelfall vor. Ein Beispiel hierfür ist die Entscheidung Chakki v. United Yeast Co. Ltd.: 119 Das Arbeitsverhältnis eines Lastwagenfahrers, der während seines Urlaubes wegen Körperverletzung in Haft genommen, aber am folgenden Tag auf Kaution freigelassen wurde, war nach den dargelegten Grundsätzen zumindest nicht sofort nach Inhaftierung als durch frustration beendet anzusehen. Denn da der Kraftfahrer sich zum Zeitpunkt der Inhaftierung ohnehin im Urlaub befunden hatte, hatte sein Arbeitgeber nicht unverzüglich entscheiden müssen, ob eine Ersatzkraft einzustellen war.

3. Schuldverträge mit Werkvertragscharakter Hier gelten keine Besonderheiten: Entscheidend ist, ob die Parteien einen Vertrag über "personal services" geschlossen haben, also über eine persönliche LeistungsHart v. Marshall & Sons ( 1977) 1 W. L. R. 1067, 1071. Marshall v. Harland & Wolff(l972) All E. R.715, 719 (NIRC). 118 Chakki v. United Yeast Co. Ltd. (1982) 2 AllE. R.446, 450. 119 Chakki v. United Yeast Co. Ltd. (1982) 2 AllE. R.446, 450. 116 117

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

Verpflichtung. Ist das der Fall, so wird der Vertrag durch Tod oder andauerndes Unvermögen beendet. Schulbeispiel ist der Maler, der vor Vollendung des in Auftrag gegebenen Bildes erblindet. 120 Handelt es sich dagegen um eine lediglich vorübergehende Verhinderung, so kommt frustration nur in Betracht, wenn Zeitpunkt oder Zeitraum der Leistung bestimmt sind. Häufig zitiert wird hier der Fall einer Konzertpianistin, die am Tag der geplanten Aufführung schwer erkrankte. 121

II. Entsprechende Regelungen im deutschen Recht 1. Ausgangspunkt a) Tod einer Partei Der Erbe tritt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 1922 BGB) in die Verpflichtungen des Erblassers ein(§ 1967 BGB). Von der Erbenhaftung ausgenommen sind indessen persönliche Verpflichtungen; diese erlöschen ebenso wie höchstpersönliche Rechte mit dem Tode des Erblassers. 122 Persönlichen Charakter hat im Zweifel die Verpflichtung zur Leistung von Diensten, § 613 BGB; insbesondere, wenn der Verpflichtete wegen besonderer Fähigkeiten beauftragt wurde. 123

b) Unvermögen Ist der persönlich Verpflichtete ohne sein Verschulden aus anderen Gründen gehindert, die geschuldete Leistung zu erbringen, so steht seinem Vertragspartner im Falle synallagmatischer Verträge zunächst die Einrede der Nichterfüllung (§ 320 BGB) zur Verfügung. Führt die Verhinderung zur dauernden Unmöglichkeit, so werden die Parteien von der Verpflichtung zur Leistung frei, §§ 275323 BGB. Dieselbe Rechtsfolge tritt ein, wenn die Leistung zwar nur vorübergehend unmöglich ist, die vorübergehende Unmöglichkeit aber im konkreten Fall der endgültigen Unmöglichkeit gleichzustellen ist.t24

120 Nach Taylor v. Caldwell (1861-1873) AllE. R. Rep. 24, 28. 12 1

Robinson v. Davison and wife (1861-1873) AllE. R. Rep. 699.

122 Oettinghaus, Das rechtliche Schicksal von Dauerrechtsverhältnissen beim Tod des Ver-

pflichteten S. 24; Palandt!Edenhofer BGB 57. Aufl., § 1967 Rz. 2 i. V.m. § 1922 Rz.40. 123 Palandt!Putzo BGB 57.Aufl. § 613 Rz. 1, Neumann-Duesberg BB 1970, 1462. 124 BGHZ 83, 197, 199ff.; hierzu näher§ 1 Eil 1.

B. Death or incapacity of a party- Tod oder Unfahigkeit einer Person

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2. Dauerschuldverhältnisse a) Wegfall der Verpflichtung zur Zahlung von Entgelt Diese Überlegungen gelten auch für Dauerschuldverhältnisse. Hier ist aber regelmäßig der Zeitpunkt der Leistung festgelegt, so daß auch eine vorübergehende Verhinderung ohne weiteres zur Unmöglichkeit der Leistung führt, die im betroffenen Zeitabschnitt zu erbringen war. Das gilt insbesondere für Dienst- und Arbeitsverhältnisse.12S § 323 BGB ist allerdings in einer Reihe von Fällen durch Sondervorschriften verdrängt, die dem Schutz des Arbeitnehmers dienen, insbesondere § 616 BGB, § 3 EntgeltfortzahlungsG, § 11 MuSchG, §§I ff. BUrlG. b) Beendigung des Vertrages Die deutsche Rechtsprechung hat aus den §§ 554a, 626, 723 BGB den allgemeinen Grundsatz entwickelt, daß Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund stets gekündigt werden können. 126 Für eine Auflösung des Vertrages infolge von Unmöglichkeit oder Wegfall der Geschäftsgrundlage ist deshalb grundsätzlich kein Raum. 127 Die zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätze können aber zu einer Anpassung des Vertrages an die veränderten Umstände führen; diese Regeln gelten auch bei Dauerschuldverhältnissen im Falle der Verhinderung einer persönlich verpflichteten Vertragspartei. 128 Ausnahmen hat das Bundesarbeitsgericht zugelassen, wenn außergewöhnliche Umstände eine an sich mögliche Kündigung unmöglich oder doch unzumutbar machen.129 Anlaß für diese Rechtsprechung waren zunächst Beschäftigungsverhältnisse, die nach dem Zusammenbruch des Dritten Reiches nicht weitergeführt wurden, ohne daß eine Kündigung ausgesprochen worden wäre. Auch einen Arbeitnehmer, der im Jahre 1975 ohne ordnungsgemäße Kündigung seines Beschäftigungsverhältnisses aus der ehemaligen DDR abgeschoben worden war und nach der Wiedervereinigung in seinem früheren Betrieb weiterbeschäftigt werden wollte, hat das BAG abschlägig verbeschieden. 130 Wenn die tatsächlichen Grundlagen für eine Beschäftigung des Arbeitnehmers durch äußere Ereignisse sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer erkennbar dauernd oder doch auf unabsehbare Zeit weggefallen seien, könne das Beschäftigungsverhältnis auch ohne besondere rechtsgeErmann!Hanau BGB 9. Auf!., § 611 Rz. 400. BGH NJW 1989, 1483; BGHZ 29, 171, 172; BGHZ 41, 104, 108. 127 MünchKonun/Roth BGB 3.Aufl. § 242 Rz.584; Haarmann, Wegfall der Geschäftsgrundlagebei Dauerrechtsverhältnissen S. 136; zu Dienstverträgen BGHZ 24, 91, 96; MünchKomm/ Schaub, 2. Auf!. Vor§ 620 Rz. 37. 12s BGH NJW 1958,785. 129 BAG AP § 242 Geschäftsgrundlage Nr. 4 S. 2. 1Jo BAG NJW 1996, 476. 125

126

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

staltende oder rechtsfeststellende Erklärung ein Ende finden. 131 Das könne insbesondere der Fall sein, wenn der Zweck des Arbeitsverhältnisses unerreichbar geworden sei. 132 Die Parteien könnten sich in diesem Fall auf das Fehlen einer Kündigungserklärung nicht berufen.t3J Die dogmatische Einordnung dieses Lösungsansatzes bleibt allerdings unklar. Zwar leuchtet ein, der Kündigung nur insoweit Vorrang vor anderen vertragsbeendigenden Rechtsinstituten einzuräumen, als eine Kündigungserklärung tatsächlich möglich und zurnutbar ist. Die Voraussetzungen, unter denen das BAG eine Vertragsbeendigung kraft Gesetzes zuläßt, sind aber nicht ohne weiteres einem bestimmten Rechtsinstitut zuzuordnen. Soweit das BAG darauf abstellt, ob die tatsächliche Grundlage des Beschäftigungsverhältnisses weggefallen ist, deutet dies auf die Anwendung der Regeln zum Wegfall der Geschäftsgrundlage hin. Dagegen stützt sich die Folgerung, die Parteien könnten sich nicht auf das Fehlen einer Kündigungserklärung berufen, auf den Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung. Ob der Vertragszweck noch erreichbar beziehungsweise die Dauer der Störung für die Parteien absehbar ist, ist schließlich für die Frage von Bedeutung, ob eine nur vorübergehende Unmöglichkeit der Vertragserfüllung der endgültigen Unmöglichkeit gleichgestellt werden kann. 134 Im Ergebnis ist das BAG jedenfalls nur in besonderen Ausnahmesituationen bereit, auf eine Kündigungserklärung zu verzichten. In den Fällen längerer Krankheit oder Inhaftierung, in denen die englischen Gerichte eine Vertragsbeendigung durch frustration für möglich halten, 135 ist danach grundsätzlich ordentliche oder außerordentliche Kündigung möglich 136 und auch erforderlich.

3. Schuldverhältnisse mit Werkvertragscharakter Auch hier gelten die oben unter Ziffer II 1 b dargestellten allgemeinen Regeln. Hat der Schuldner sein Unvermögen nicht zu vertreten, wird er von der Pflicht zur Leistung frei; er verliert aber seinen Anspruch auf die Gegenleistung.

n1 BAG NJW 1996,476. m BAG NJW 1996, 476. 133 BAG AP § 242 Geschäftsgrundlage Nr.5 S.4 und Nr. 6 S. 7. 134 BGHZ 83, 197, 200, 201; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 4.Aufl. S. 83. 135 Hart v. Marshall & Sons (1977) I W.L. R. 1067; Marshall v. Harland & Wolff (1972) All E. R.715 (NIRC); Chakki v. United Yeast Co Ltd (1982) 2 AllE. R.446; vgl. oben § 1 BI 2. 136 Z. B. BAG NZA 1995, 777.

8. Death or incapacity of a party- Tod oder Unfähigkeit einer Person

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111. Vergleich 1. Voraussetzungen für eine Anpassung oder Auflösung des Vertrages nach deutschem Recht im Fall Mount v. Oldham Im Fall Mount v. Oldham 137 stünden der Beklagten nach deutschem Recht grundsätzlich zwei verschiedene Verteidigungsmöglichkeiten gegen die Klage zur Verfügung: Zum einen könnte sie einwenden, während der Dauer des Ermittlungsverfahrens sei der Klägerin die Erfüllung ihrer Hauptleistungspflicht unmöglich geworden, sie selbst deshalb gemäß § 323 Abs. 1 BGB von ihrer Zahlungspflicht befreit. Entscheidend wird hierfür wie im englischen Recht sein, ob Erfüllung durch den Schulleiter persönlich geschuldet war. Konnte ein vertragsgemäßer Schulbetrieb auch ohne den Schulleiter aufrechterhalten werden, so dürfte auch das deutsche Recht keine Handhabe geben, während der Dauer des Ermittlungsverfahrens die Zahlung der Schulgebühren zu verweigern. Zum anderen kommt die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund in Betracht. Allein die Abwesenheit des Schulleiters während der Dauer des Ermittlungsverfahrens wird hier als Kündigungsgrund jedenfalls dann nicht ausreichen, wenn der Schulbetrieb auch durch dessen Stellvertreter aufrechterhalten werden konnte. Die Lösung des Falles Mount v. Oldham nach deutschem Recht entspricht danach im Ergebnis der des englischen Gerichtes. 2. Vergleich der Lösungsansätze Die Lösungsmodelle des deutschen und englischen Rechtes unterscheiden sich in dieser Fallgruppe schon im Anwendungsbereich: Die englische Rechtssprechung läßt im Arbeitsrecht eine Vertragsbeendigung durch frustration of contract trotz bestehender Kündigungsmöglichkeit grundsätzlich zu. Damit setzt sie sich zwar in Widerspruch zu dem ursprünglichen dogmatischen Ansatz der frustration, nach dem dieses Rechtsinstitut lediglich den wirklichen oder vermuteten Parteiwillen verwirklichen soll. Sie ebnet aber in Fällen längerer Erkrankung des Arbeitnehmers den Weg für eine umfassende Interessenahwägung im Einzelfall und ermöglicht so letzlieh den Schutz des Arbeitnehmers durch die Gerichte. Dagegen hält das BAG die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ohne Kündigungserklärung nur in besonderen Ausnahmefallen für möglich. Es verwirklicht im Gegensatz zu den englischen Gerichten weitgehend den Grundsatz des Vorrangs der Kündigung. Andere Möglichkeiten der Vertragsbeendigung kommen nur in Betracht, wenn eine Kündigung zwar rechtlich möglich, aber tatsächlich undurchführbar oder zumindest unzumutbar war. Damit findet eine Abwägung der Interessen 137

Mount v. Oldham Corporation (1973) Q. 8. 309.

46

§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

von Arbeitnehmer und Arbeitgeber nur im Rahmen der Prüfung der Unzumutbarkeit statt; die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kommen nur in Ausnahmefällen zur Anwendung. Diese restriktive Haltung wird letztlich ermöglicht durch den weitgehenden Kündigungsschutz, den der Arbeitnehmer nach deutschem Recht genießt: Die umfassende lnteressenabwägung, die die englischen Gerichte erst über die frustration of contract einführen, findet hier bereits im Rahmen der Prüfung der Kündigungsvoraussetzungen statt.

C. Nonoccurence of a particular eventAusbleiben eines erwarteten Ereignisses I. Englische Rechtsprechung 1. Krönungszugfälle Der anläßlich der Krönung des Königs im Jahre 1902 geplante Umzug durch London war Anlaß mehrerer vielbeachteter Entscheidungen zur frustration of contract: Entlang der vorgesehenen Umzugsroute hatten Wohnungseigentümer ihre Zimmer zur Straße tageweise und teils gegen Vorauszahlung an Zuschauer vermietet. Wegen schwerer Erkrankung des Thronfolgers wurde der Umzug kurzfristig abgesagt; die Mieter verweigerten weitere Zahlung oder verlangten ihr Geld zurück.

2. Voraussetzungen der frustration of contract Die Gerichte erweiterten die in Taylor v. Caldwell' 38 entwickelten Überlegungen zum Wegfall eines vertragswesentlichen Gegenstandes zu einem allgemeineren Grundsatz: 139 Haben die Parteien den Eintritt oder Fortbestand bestimmter Umstände ("state of things") oder eine sonstige Bedingung zur Grundlage des Vertrages gemacht, so bindet der Wortlaut des Vertrages nur soweit, wie sich die Erwartungen der Parteien erfüllen. Dies ist nach Richter Vaughan Williams in zwei Stufen zu ermitteln: 140 Zunächst ist aufgrund der ausdrücklichen Vereinbarungen und der beiden Parteien bekannten Umstände des Einzelfalles der Gegenstand des Vertrages festzustellen. Dann ist zu prüfen, ob die Erwartung bestimmter Verhältnisse notwendige Grundlage dieses Vertrages ist. Wann solche Erwartungen als Vertragsgrundlage anzusehen sind, wird nicht im einzelnen ausgeführt. Richter Romer prüft allerdings zusätzlich, ob die Parteien an die Möglichkeit gedacht haben, der Umzug könne abgesagt werden oder eine andere als die ursprünglich vorgesehene Route nehmen und (1861-1873) AllE. R. Rep. 24. Ansätze hierzu bereits in Nickoll v. Ashton (1901) 2 K. B. 126. 140 Krell v. Henry (1903) 2 K. B. 740, 749. 138 139

C. Nonoccurence of a particular event

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ob der Mieter für diesen Fall das Risiko übernommen hat. 141 Im Ergebnis wurde die Durchführung des Krönungszuges in den eingangs angesprochenen Fällen als Grundlage ("foundation") des Vertrages angesehen: In dem Augenblick, in dem der Krönungszug abgesagt wurde, sei frustration of contract eingetreten. 3. Modifikationen Anders jedoch dasselbe Gericht in der Entscheidung Herne Bay Steamboat Company v. Hutton:142 Der Beklagte hatte vom Kläger ein Schiff gemietet, mit dem eine Rundfahrt um die vor Anker liegende königliche Flotte unternommen und von dem aus anschließend die Parade der Flotte besichtigt werden sollte. Die Parade fiel kurzfristig aus. Dieselben Richter, die die Durchführung des Krönungszuges als Grundlage für die Zimmermiete angesehen hatten, hielten den Mieter des Schiffes an der Durchführung des Vertrages fest. Der Vertrag habe zwar einen besonderen Zweck gehabt; dieser Zweck sei aber allein Angelegenheit des Mieters und nicht von beiden Parteien als Vertragsgrundlage angesehen worden. Dem stehe nicht entgegen, daß der Vertragszweck schriftlich fixiert worden war. 143 Als Begründung wird weiter angeführt, 144 in den Krönungszugfällen sei nicht allein der verfolgte Zweck Basis des Vertrages, sondern dieser Zweck in Verbindung mit der besonderen Eignung der Zimmer durch ihren räumlichen Bezug zur Umzugsroute. Dagegen fehle es aber an einer besonderen Eignung des vermieteten Schiffes für die Besichtigung der Flottenparade. Jedes vergleichbare Schiff sei hierfür ebenso geeignet gewesen. Daß der beiden Parteien bekannte Zweck des Vertrages unerreichbar geworden ist, führt danach für sich allein noch nicht zur frustration. Es genügt auch nicht, daß im Hinblick auf diese Zweckbestimmung ein höherer Preis vereinbart wurde. Dies folgt aus dem in Krell v. Henry 145 gebildeten Beispiel: Jemand mietet eine Pferdedroschke, die ihn am Tag des Pferderennens nach Epsom bringen soll, und verpflichtet sich, wegen des besonderen Anlasses einen entsprechend höhereren Preis zu zahlen. Die vertraglichen Verpflichtungen bleiben bestehen, auch wenn das Rennen nicht durchgeführt wird. Denn, so bereits hier die Begründung des Gerichtes, jede andere Pferdedroschke wäre ebenso geeignet gewesen. Danach muß also nicht nur der Zweck des Vertrages von beiden Parteien als Vertragsgrundlage angesehen werden, sondern auch der zur Durchführung des VertraKrell v. Henry (1903) 2 K. B. 740, 755; Chandler v. Webster (1904) 1 K. B. 493, 501. Herne Bay Stearnboat Company v. Hutton (1903) K. B. 683. 143 Herne Bay Stearnboat Company v. Hutton (1903) K. B. S. 689, 690. 144 Herne Bay Stearnboat Company v. Hutton (1903) K. B. S. 691. 145 Krell v. Henry (1903) 2 K. B. 740, 750. 141

14 2

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

ges benötigte Gegenstand für den Vertragszweck besonders geeignet sein. Diese Differenzierung erscheint nicht ohne weiteres überzeugend. Die besondere Eignung des benötigten Gegenstandes liegt letztlich in seiner Beziehung zur Umwelt begründet. Aus diesem Blickwinkel hätten sich auch im Fall der Flottenparade Kriterien finden lassen, die eine besondere Eignung zum Vertragszweck begründeten: So dürfte der Liegeplatz des Schiffes oder die Ortskenntnis der Besatzung jedenfalls mit entscheidend dafür gewesen sein, daß gerade dieses Schiff angernietet wurde. 146 4. Weitere Entwicklung der Rechtsprechung zu den Krönungszugfällen Das Hause of Lords hat in einem späteren obiter dieturn darauf hingewiesen, die in den Krönungszugfallen gefundenen Ergebnisse könnten nicht ohne weiteres auf andere Fälle übertragen werden, in denen der Vertragszweck wegen Ausbleibens bestimmter Ereignisse vereitelt wurde.147 Es sei durchaus möglich, daß die Parteien bei Vertragsschluß von bestimmten künftigen Umständen ausgegangen seien, ohne sie zur Vertragsgrundlage zu machen.148 Anlaß für diesen Hinweis war ein Vertrag über die Charter eines Trawlers, der nicht bestimmungsgemäß genutzt werden konnte, weil die von beiden Parteien erwartete behördliche Lizenz nicht erteilt wurde. Im konkreten Fall hatte dies jedoch der Schiffseigentümer verschuldet. Das Institut der frustration konnte bereits deshalb nicht eingreifen. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Vereitelung des Vertragszweckes zur frustration führen kann, mußte nicht vertieft werden. Neuere Entscheidungen zu dieser Problemkonstellation sind nicht ersichtlich. Da die Voraussetzungen der frustration of contract im Jahre 1956 grundlegend neu formuliert wurden, 149 ist anzunehmen, daß die Rechtsprechung die dargestellte Problematik heute aus einem anderen Blickwinkel untersuchen würde. 150

146 Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Aufl., S.75, sieht dagegen einen sachlichen Differenzierungsgrund zu den Krönungszugfallen darin, daß der Schiffseigentümer sein Schiff regelmäßig verchartert habe. Für ihn habe es keine Rolle gespielt, für welchen Zweck sein Vertragspartner das Schiff habe verwenden wollen. Die Besichtigung der Flottenparade sei einseitiger Parteizweck geblieben. 147 Maritime National Fish Ltd. v. Ocean Trawlers Ltd. (I 935) A. C. 524, 529. 148 Larrinaga & Co. Ltd. v. Societe Franeo Americaine des Phosphates (1923) All E.R.I , 6

(H.L.). ' 49

tso

Davis Contractors Ltd. v. Fareham U. D. C. (1956) A.C.696, 729, siehe EI3. Hierzu§ 1 EI 3.

C.

Nonoccurence of a particular event

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II. Parallelen im deutschen Recht 1. Wegfall der Geschäftsgrundlage Obwohl die Bedeutung der Krönungszugfälle für die Entwicklung des Institutes der frustration of contract begrenzt ist,I51 gehören sie zu den in Deutschland bekannteren Entscheidungen der englischen Gerichte auf dem Gebiet des Vertragsrechtes. Es handelt sich um besonders plastische Beispiele für eine Leistungsstörung, die weder als Unmöglichkeit, noch als Verzug oder Schlechtleistung einzuordnen ist und damit um Schulfalle für die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage.

2. Historische Entwicklung der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage a) Clausula rebussie stantibus Die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gehen zurück auf die Lehre von der clausula rebussie stantibus im gemeinen Recht. Nach dieser Lehre enthält jeder Vertrag auch ohne besondere Vereinbarung eine Klausel, die die vertragliche Bindung entfallen läßt, wenn sich die bei Vertragsschluß vorliegenden allgemeinen oder besonderen Verhältnisse grundlegend ändern. Zwar enthielt noch das Allgemeine Preußische Landrecht (I 5 §§ 377 ff.) eine Kodifikation der Lehre von der clausula rebus sie stantibus. In den Entwürfen zum BGB findet sich jedoch keine Regelung, unter welchen Voraussetzungen Leistungsstörungen aufgrund veränderter Umstände zum Erlöschen der vertraglichen Verpflichtungen führen konnten, obwohl die Leistung an sich noch möglich war. Die Verfasser des BGB sahen in der clausula-Lehre eine Gefahr für den Grundsatz der Vertragstreue 152 und übernahmen ihre Grundgedanken deshalb nur für abgegrenzte Teilbereiche (zum Beispiel §§ 528, 530, 610, 779 BGB). Auch die von Windscheid 153 entwickelte Lehre, nach der jedem Vertrag die unentwickelte Bedingung zugrunde liegen sollte, daß sich die bei Vertragsschluß vorausgesetzten Verhältnisse nicht ändern, blieb unberücksichtigt. Die clausula rebus sie stantibus stellt deshalb im Bürgerlichen Gesetzbuch keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz dar.154 Der Bundesgerichtshof hat sie lediglich in EinOben§ l CI4. Mot. Bd. I. 249; I1 199, 315, 843. 153 Die Lehre des römischen Rechts von den Voraussetzungen, 1850; Pandektenrecht I §§97ff.; vgl. oben§ l AIII2bdd. 15 1 152

154

RGZ50, 257; BGH NJW 1995, 1345, 1347.

4 Hammer

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§ l Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

zelfällen angewendet, namentlich auf Vereinbarungen über Schadensersatzrenteniss und auf Unterhaltsverträge.IS6

b) Entwicklung der Rechtsprechung des Reichsgerichtes In der Zeit nach 1914 sah sich das Reichsgericht mit einer Vielzahl von Fällen konfrontiert, in denen die Durchführung von Verträgen durch Krieg, politischen Umbruch oder Geldentwertung zwar nicht schlechthin unmöglich geworden, aber doch empfindlich gestört worden war. Um unzumutbare Härten für einzelne Vertragsparteien zu vermeiden, räumte das Reichsgericht bereits hier in Ausnahmefällen ein Recht auf Änderung oder Aufhebung des Vertrages ein. Zur dogmatischen Begründung griff es zunächst noch auf die clausula rebus sie stantibus zurück,IS7 später zog es die Lehre von der wirtschaftlichen Unmöglichkeit heran. 158 Im Jahre 1923 verwendete es dann erstmals die Geschäftsgrundlage als entscheidenden Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung grundlegend veränderter Umstände bei der Erfüllung von Schuldverträgen.159 Dieser Begriff geht auf Oertmann zurück, der im Jahre 1921 in seinem grundlegenden Werk zur Geschäftsgrundlage160 bereits eine Formulierung fand, die von der Rechtsprechung noch heute in lediglich leicht abgewandelter Form gebraucht wird. Geschäftsgrundlage ist danach die beim Geschäftsabschluß zutage tretende und vom etwaigen Gegner in ihrer Bedeutsamkeil erkannte und nicht beanstandete Vorstellung eines Beteiligten oder die gemeinsame Vorstellung der mehreren Beteiligten vom Sein oder vom Eintritt gewisser Umstände, auf deren Grundlage der Geschäftswille sich aufbaut. Damit verlangt Oertmann in deutlicher Abgrenzung zu Windscheid 161 die positive Kenntnis der anderen Partei; eine lediglich erkennbare Voraussetzung genügt nicht. Auch gegenüber der Lehre von der clausula rebus sie stantibus stellt die Lehre Oertmanns in mehrfacher Hinsicht eine Weiterentwicklung dar. Die Geschäftsgrundlage umfaßt nach Oertmann 162 auch die Vorstellung von Umständen, die der Vergangenheit angehören und sich deshalb nicht mehr ändern können; ebenso die Vorstellung vom künftigen Eintritt noch nicht vorhandener Umstände. Sie stellt im Gegensatz zur ursprünglichen clausula auch keinen echten, aber stillschweigend erklärten Geschäftsbestandteil dar, sondern ein objektivrechtliches Institut. 163 Aber BGHZ 105, 243, 245. BGH NJW 1995, 1345, 1347. 157 RGZ 100, 129, 130. 158 Z. 8. RGZ94, 47; 102, 273; 107, 157; hierzu näher§ I FII 1. 159 RGZ 103, 328, 332. 160 Oertmann, Die Geschäftsgrundlage, 1921, S. 37. 161 Oertmann, S. l ff. 162 Oertmann, S. 46. 163 Oertmann, S. 45. 155 156

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auch soweit die Lehre von der clausula rebus sie stantibus zum objektivrechtlichen Rechtsbehelf weiterentwickelt und die Betonung weniger auf das Element der (Vertrags-) Klausel, sondern vielmehr auf die Worte "rebus sie stantibus" gelegt wurde, enthält die Lehre Oertmanns eine Modifikation. Denn er knüpft nicht an den typischen, durchschnittlichen Parteiwillen an, sondern an die Vorstellung der konkreten Parteien. 164 Diese Grundsätze zog das Reichsgericht primär zur Lösung von Fällen heran, in denen das Äquivalenzverhältnis der Leistungen inflationsbedingt gestört worden war.165 3. Begriff der Geschäftsgrundlage nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes a) Grundsatz Der Bundesgerichtshof hat an die Rechtsprechung des Reichsgerichtes angeknüpft und sie fortgeführt. Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach seiner ständigen Rechtsprechung gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsabschluß aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem zukünftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut. 166 b) Objektive oder subjektive Geschäftsgrundlage Die Formel des Bundesgerichtshofes lehnt sich damit eng an die von Oertmann entwickelte Definition an. Sie knüpft primär an die gemeinsamen Vorstellungen oder Erwartungen beider Parteien an, die bei Vertragsschluß bestimmend waren. Ausgangspunkt ist damit die subjektive Geschäftsgrundlage. Ihr steht die sogenannte objektive Geschäftsgrundlage gegenüber. Sie setzt sich aus den Umständen zusammen, deren Vorhandensein erforderlich ist, damit der Vertrag im Sinne der Intentionen beider Parteien als sinnvolle Regelung fortbestehen kann. 167 Die Unterscheidung von subjektiver und objektiver Geschäftsgrundlage ist im Schrifttum herausgearbeitet168 aber auch kritisiert worden.169 Tatsächlich er164 Oertmann, S.45, 48ff.

Siehe § 1 FII 2. Z. B. BGHZ 25, 392; 40, 335; 121, 391; NJW 1991, 1478. 167 Larenz!Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. S. 712nl3, Rn. 21. 168 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, 14. Aufl. § 21 II; ders., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl. § 20 111. 169 Medicus, Allgemeiner Teil des BGB 7. Aufl. Rn. 860. 165

166

4*

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

scheint die Abgrenzung in der Praxis problematisch. Einerseits sollen die subjektiven Erwartungen der Parteien nicht ausschließlich empirisch, sondern auch aufgrund wertender Betrachtung ermittelt werden,l1° so daß hier auch objektive Elemente einfließen können. Andererseits berücksichtigt auch die objektive Formel die Intentionen der Parteien und verzichtet damit nicht vollständig auf subjektive Elemente. Ferner werden die Parteien im Regelfall zumindest auch solche Umstände in ihre Vorstellungen und Erwartungen einbezogen haben, die für eine sinnvolle Vertragsdurchführung objektiv erforderlich sind. Vor diesem Hintergrund bezieht der Bundesgerichtshof auch objektive Kriterien in die Bestimmung der Geschäftsgrundlage einP 1 Er handhabt die objektive Geschäftsgrundlage als Anwendungsfall einer einheitlichen, subjektiv normativen Geschäftsgrundlage.172 c) Vorstellungen beider Vertragsparteien Einseitige Erwartungen einer Partei gehören nicht schon dann zur Geschäftsgrundlage, wenn sie der anderen Partei während der Vertragsverhandlungen mitgeteilt wurden. 173 Die andere Partei muß vielmehr nach Treu und Glauben zu erkennen gegeben haben, daß sie diese Erwartungen in den gemeinsamen Geschäftswillen aufgenommen hat. 174 Ein Indiz hierfür ist, daß sie bei der Preisgestaltung eine Rolle gespielt haben. 175 d) Nicht zum Vertragsinhalt erhoben Andererseits kann der Inhalt des Vertrages nicht Bestandteil der Geschäftsgrundlage sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs176 kommt eine Anpassung vertraglicher Verpflichtungen an die gegebenen tatsächlichen Umstände nicht in Betracht, wenn der Vertrag, dessen Inhalt gegebenenfalls durch einfache oder ergänzende Vertragsauslegung zu ermitteln ist, Regeln für die eingetretene Leistungsstörung enthält. Erweist sich die vertragliche Vereinbarung als lückenhaft, so ist sie zunächst entsprechend dem hypothetischen Parteiwillen zu ergänzen. m Es ist zu erPalandt/Heinrichs BGB 57. Aufl. § 242 Rz. 122. Vgl. BGHZ 128, 230, 237. 172 Larenz!Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. S. 713, Rn. 22; Palandt/ Heinrichs BGB 57. Aufl. § 242 Rn. 122. 173 BGH NJW-RR 1993, 774. 174 BGH NJW-RR 1989, 753. 11s BGH LM § 242 (Bb) Nr. 83. 176 NJW-RR 1989, 775, 776; BGHZ 81, 135, 143; BGHZ 90, 69, 74; BGH NJW 1985,313, 31. 177 BGHZ 7, 231, 235; BGHR BGB § 157- Ergänzende Auslegung 3 = NJW 1988, 2099. 170

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mitteln, was die Parteien unter angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. 178 Bevor die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage eingreifen können, ist also festzustellen, ob dem wirklichen oder dem tatsächlichen Willen der Parteien entnommen werden kann, wer das Risiko für die konkret eingetretene Entwicklung zu tragen hat.' 79 e) Keine sonstige Risikozuweisung

Eine Anpassung des Vertrages kommt nicht in Betracht, wenn sich in den veränderten Umständen lediglich ein typisches Risiko des jeweiligen Vertrages verwirklicht hat. Selbst wenn die Parteien hierfür keine besondere Regelung getroffen haben, bleiben sie an die ursprüngliche Risikoverteilung gebunden. So legt der Bundesgerichtshof bei einer Haftungsübernahme für fremde Schulden an die Bejahung eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage einen strengen Maßstab an. Bei solchen Geschäften übernehme der eine Teil schlechthin und uneingeschränkt das Risiko, daß der Schuldner bei Fälligkeit der Schuld auch leistungsfähig und leistungswillig ist. ISO Der Schuldner kann sich ferner grundsätzlich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen, wenn die Änderung der Umstände eingetreten ist, während er sich im Verzug befand. 181 Dasselbe dürfte für den Gläubiger gelteri, der in Verzug der Annahme geraten ist. Auch hier sollte im Regelfall derjenige das Risiko der Leistungsstörung tragen, der zu verantworten hat, daß der Vertrag nicht vor Eintritt der Störung durchgeführt worden ist. Dieses Argument greift allerdings nicht durch in den Fällen, in denen auch bei rechtzeitiger Erfüllung den Parteien ein Festhalten am Vertrag nicht hätte zugemutet werden können. Schließlich kann regelmäßig auch derjenige keine Rechte aus dem Wegfall der Geschäftsgrundlage herleiten, der die Änderung selbst verschuldet hat. Der Bundesgerichtshof hat hier auch mit einer weiter gefaßten Formulierung darauf abgestellt, wer "die entscheidende Änderung der Verhältnisse bewirkt hat" .182 Ob damit allerdings auf das Erfordernis des Verschuldens generell verzichtet werden soll, läßt sich dieser Rechtsprechung nicht ohne weiteres entnehmen. Denn im zugrunde liegenden Fall hatte der Schuldner die Änderung gerade nicht selbst herbeigeführt. Auch die ältere Rechtsprechung, die der Bundesgerichtshof hier zitiert, enthält hierzu keinen Hinweis. In einer der zitierten Entscheidungen stützt sich der Bundesgerichtshof auf die Überlegung, es könne nicht ausgeschlossen werden, daß die Schuldner BGH NJW 1994, 1008, 1011. BGH NJW 1992, 2690,2691. 18o BGHZ 88, 185, 191; BGHZ 107, 92, 104; WM 1993, 1233. 1s1 BGH LM § 284 Nr. 2 BI. 3; RGZ 103, 3. 182 NJW 1995,2031 =FamRZ 1995, 865. 178

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die Änderung zu vertreten hätten; 183 in der anderen dürften die Voraussetzungen für ein Verschulden vorgelegen haben.'84 Verschulden schließt Rechte aus dem Wegfall der Geschäftsgrundlage allerdings nicht in jedem Fall aus: Für Ansprüche der geschiedenen Ehegatten untereinander ist es unerheblich, wer am Scheitern der Ehe schuld ist.l85 Die Abkehr des Gesetzgebers vom Verschuldensprinzip bei der Ehescheidung soll hier nicht durch Richterrecht unterlaufen werden.

f) Wesentliche Änderung der Geschäftsgrundlage Nur eine wesentliche Änderung der Geschäftsgrundlage rechtfertigt eine Anpassung des Vertrages.' 86 Wann eine Änderung als wesentlich anzusehen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Entscheidendes Kriterium ist, ob die Parteien den Vertrag bei Kenntnis der Änderung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten.187

g) Zumutbarkeit Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage wird nach § 242 BGB nur dann rechtlich erheblich, wenn und soweit der betroffenen Partei das Festhalten an den Bestimmungen des Vertrages wegen der nun veränderten Situation schlechthin unzumutbar ist, da es zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt.' 88 Weitere Voraussetzung ist, daß der anderen Partei ein Abgehen von dem Vereinbarten zugemutet werden kann.' 89 Auch hier sind also die Interessen beider Parteien zu berücksichtigen.

111. Vergleich 1. Wegfall der Geschäftsgrundlage in den Krönungszugfällen? In den Krönungszugfallen kann die Geschäftsgrundlage unter folgenden Gesichtspunkten beeinträchtigt sein:

183 WM 1993,555. 184

NJW-RR 1993, 880 =MDR 1993,963.

185 BGH FamRZ 1968, 249.

l86 BGH NJW 1989. 289. Die Entscheidung unterscheidet begrifflich nicht konsequent zwischen dem Wegfall der Geschäftsgrundlage und der clausula rebus sie stantibus. 187 BGHZ 25, 390, 393; ebenso Palandt!Heinrichs BGB 57. Aufl. § 242 Rz. 125. 188 BGHZ 40, 334, 337. 189 BGHZ 58, 355, 363.

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a) Störung des Verwendungszweckes

Eine Störung des Vertragszweckes kann eine Anpassung des Vertrages rechtfertigen, wenn der beabsichtigte Zweck dem Vertragspartner mitgeteilt wurde und dieser ihn auch in seinen Geschäftswillen aufgenommen hat. 190 Ein Anhaltspunkt hierfür besteht insbesondere dann, wenn in Kenntnis des besonderen Vertragszweckes ein höherer Preis vereinbart wurde als im Normalfall üblich. 191 Diese Voraussetzungen dürften in den Krönungszugfallen vorgelegen haben. Die Verträge enthielten zwar keinen ausdrücklichen Bezug zu den Krönungszeremonien. Die Räume wurden aber ausschließlich zu dem Zweck angemietet, den geplanten Umzug verfolgen zu können. Das war dem Vermieter bekannt; der Mietzins dürfte auch erheblich über dem gelegen haben, der für die Überlassung der Räume zu Wohnzwecken hätte verlangt werden können. 192 Zu diesem Ergebnis kommt nicht zuletzt auch Oertrnann, der in den Fällen der Fenstermiete ausdrücklich die Grundlage des Vertrages darin sieht, daß der Auf- oder Einzug stattfindet. 193 Die Entscheidung Heme Bay Steamboat Company v. Hutton 194 unterscheidet sich von diesen Fällen in zweierlei Hinsicht: Zum einen war neben der Besichtigung der Flottenparade auch eine Rundfahrt um die vor Anker liegende Flotte vorgesehen. Insoweit war der Vertragszweck ohne weiteres noch erreichbar. Entscheidend wäre danach, ob die Flottenparade nach den Vorstellungen der Parteien für sich allein für den Abschluß des Vertrages ausschlaggebend war. Indiz wäre auch insoweit, ob die Preisgestaltung auf den besonderen Verwendungszweck abgestimmt war. Weitere Besonderheit des Falles ist jedoch, daß der Vertragszweck, die Besichtigung der Flottenparade, ausdrücklich festgelegt worden war. Eine Störung des Vertragszwekkes ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofes in diesem Fall nicht unter dem Gesichtspunkt des Wegfalles der Geschäftsgrundlage zu beurteilen. Vielmehr ist durch - notfalls ergänzende - Vertragsauslegung zu ermitteln, welche Bedeutung und Tragweite der Zweckvereinbarung zukommt. 195 Maßgebend ist, ob die Parteien angenommen hatten, hiermit die Risikoverteilung geregelt zu haben. 196 Um diese Frage zu beantworten, hat das englische Gericht keine Feststellungen getroffen, da es sich auf andere Bewertungskriterien stützt. Der Vermieter dürfte mangels entgegenstehenden Parteivortrages allerdings nur insoweit eine Haftung für die Erreichbarkeit des Vertragszweckes übernommen haben, als mögliche Störungsquellen in 190 Vgl. BGH NJW-RR 1992, 182. Der BGH wendete die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage hier indessen nicht an, weil eine vorrangig zu beachtende Vertragsklausel existierte. 191 BGH LM § 242 BbNr. 83 BI. 2 Rückseite. 192 Vgl. Krell v. Henry (1903) 2 K. B.740; Chandlerv. Webster(1904) 1 K.B. 493. 193 Die Geschäftsgrundlage, 1921, 5.26. 194 Heme Bay Steamboat Company v. Hutton (1903) K. B. 683. 195 BGH NJW-RR 1992, 182. 196 Vgl. BGH NJW-RR 1992, 182.

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

seinem Einflußbereich zu suchen sind. Es liegt deshalb nahe, daß die Klausel hier keine Risikoverteilung enthält. In diesem Fall können die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage angewendet werden. b) Gemeinsamer Irrtum über den Eintritt eines zukünftigen Ereignisses Die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage sind ebenfalls anwendbar, wenn sich die Parteien gemeinsam über einen Umstand geirrt haben, der für ihre Willensbildung erheblich war. Das kann auch der Eintritt oder Nichteintritt eines künftigen Ereignisses sein. 197 Auch hier genügt allerdings nicht, daß sich die Parteien über das Stattfinden des Krönungszuges geirrt haben; dieses Ereignis muß zur Grundlage ihres Geschäftswillens geworden sein. Damit sind letztlich ähnliche Kriterien ausschlaggebend wie oben unter a). Auch insoweit fehlen in der englischen Entscheidung die erforderlichen Feststellungen. 2. Bedeutung für die Rechtsentwicklung Die Grundlage des Vertrages (,.foundation") als entscheidendes Kriterium für den Eintritt der frustration of contract hat zwar den Anwendungsbereich dieses Rechtsinstitutes erheblich erweitert auf Fälle, in denen nicht eine konkrete Person oder ein bestimmter Gegenstand weggefallen ist, sondern lediglich Erwartungen der Parteien unerfüllt geblieben sind. Schon die geringe Zahl der Entscheidungen zeigt aber, daß dieser Lösungsansatz in der dogmatischen Entwicklung der frustration of contract nur eine Übergangsphase markiert. Auch spätere Urteile greifen regelmäßig zumindest auch auf die ,.theorie of the implied term" zurück; im Jahre 1956 wurden die Voraussetzungen des Rechtsinstitutes grundlegend neu formuliert. 198 Eine Reihe von Fragen zu Begriff und Bedeutung der ,.foundation" eines Vertrages ist deshalb offengeblieben. Dieser dogmatische Ansatz hat in der englischen Rechtsprechung deshalb nicht die Bedeutung erlangt, die die deutsche Rechtsprechung zum Wegfall der Geschäftsgrundlage mittlerweile hat.

3. Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Lösungsansätze a) Ausgangspunkt Die gemeinsamen Vorstellungen der Parteien über den Eintritt oder Fortbestand bestimmter Umstände bilden für beide Rechtsordungen den Ausgangspunkt der Beurteilung. Die deutsche Rechtsprechung berücksichtigt zusätzlich die dem Ge197 198

So wörtlich Palandt/Heinrichs BGB 57. Aufl. § 242 Rz. 151. Davis Contractors Ltd. v. Fareharn U. D. C. (1956) A. C. 696, 729.

C. Nonoccurence of a particular event

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schäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei.

b) Objektiver oder subjektiver Lösungsansatz? Das Prüfungskriterium der englischen Gerichte, ob die Erwartung bestimmter Umstände notwendige Grundlage des Vertrages ist, 199 scheint zunächst auf die Verwendung einer objektiven Formel hinzudeuten. Tatsächlich prüfen Richter Vaughan Williams und Richter Romer dann aber, welche Erwartungen die konkreten Vertragsparteien hatten200 und ob die Parteien diese Erwartungen als Geschäftsgrundlage angesehen haben.201 Zugrunde liegt hier also eine subjektive Betrachtungsweise. Das ist im Hinblick auf die ältere Rechtsprechung zur frustration nicht überraschend. Bereits die "theorie of the implied term" stellte auf den tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen der konkreten Parteien ab; 202 hieran knüpfte die Rechtsprechung zur "foundation" des Vertrages an. Auch die deutsche Rechtsprechung ermittelt die Vorstellungen der konkreten Parteien und verwendet damit im Ausgangspunkt einen subjektiven Ansatz. Sind die tatsächlichen Vorstellungen der Parteien indessen nicht zu ermitteln, so bestimmt der Bundesgerichtshof die Geschäftsgrundlage unter Zuhilfenahme der Grundsätze von Treu und Glauben. Diese Vorgehensweise wird an zwei verschiedenen Stationen der Ermittlung der Geschäftsgrundlage deutlich: (1) Lassen sich die gemeinsamen tatsächlichen Vorstellungen beider Parteien nicht feststellen, so bezieht der Bundesgerichtshof auch die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei mit ein. Damit erlegt er dem Geschäftsgegner die Verpflichtung auf, die Vorstellungen der anderen Partei zu erkennen und ihnen gegebenenfalls zu widersprechen. Der Umfang dieser Verpflichtung ergibt sich jedenfalls nicht unmittelbar aus dem Vertrag oder sonst übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien; maßgeblich ist letztlich § 242 BGB.

(2) Versagt auch dieser Lösungsansatz, so stellt der Bundesgerichtshof darauf ab, ob es an den Umständen und Verhältnissen fehlt, deren Fortdauer erforderlich ist, damit der Vertrag eine den Intentionen beider Parteien entsprechende sinnvolle Regelung darstellen kann. 203 Damit bestimmt er nicht die tatsächlichen Vorstellungen vom Vorhandensein oder dem zukünftigen Eintritt gewisser Umstände. Vielmehr 199 " ••• whether that substantial contract needs for its foundation the assumption of a particular state of things", Krell v. Henry (1903) 2 K. 8. 740, 749. 200 Chandler v. Webster (1904) 1 K.8 .493, 501. 201 Krell v. Henry (1903) 2 K. 8 . 740, 750. 202 Hierzu § 1 AI 3. 2o3 8GHZ 128, 230,231.

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

geht er von den Intentionen der Parteien aus und ermittelt, welche Umstände und Verhältnisse zur Verwirklichung dieser Intentionen (objektiv) erforderlich sind. c) Risikoverteilung In beiden Rechtsordnungen ist im Wege der Vertragsauslegung vorrangig nach einer individuell vereinbarten Risikoverteilung zu suchen: Die deutsche Rechtsprechung stellt darauf ab, ob das Risiko einer wesentlichen Veränderung bewußt in Kauf genommen und einer Partei aufgebürdet worden ist. 204 Voraussehbare Entwicklungen schließen Ansprüche wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage deshalb nicht notwendig aus. In früheren Entscheidungen der englischen Gerichte wird häufig lediglich darauf abgestellt, ob die Parteien die eingetretene Veränderung der Umstände bedacht haben. In diesem Fall sollte das Institut der frustration nicht eingreifen können; die Parteien blieben an ihre Vereinbarung auch unter den veränderten Umständen gebunden.205 Dagegen wird später eingewandt, es sei letztlich eine Sache der Auslegung, ob die Parteien auch unter veränderten Umständen eine Bindung an den Vertrag gewollt haben oder ob sie die Frage bewußt offen lassen und nach den Grundsätzenderfrustration behandelt wissen wollten. 206 Auch das Institut der frustration of contract kann danach zum Zuge kommen, wenn die eingetretene Leistungsstörung Folge einer voraussehbaren Entwicklung ist. d) Wesentlichkeif der Änderung Im Gegensatz zur deutschen Rechtsprechung stellen die englischen Gerichte auf diesen Gesichtspunkt nicht ausdrücklich ab. Sie prüfen, ob die Parteien bestimmte Erwartungen als Vertragsgrundlage angesehen haben;207 die Frage nach der Wesentlichkeil eingetretener Änderungen oder nicht erfüllter Erwartungen wird in diesem Zusammenhang mit beantwortet. Entscheidend ist dabei die (subjektive) Sicht der Parteien. Englische und deutsche Rechtsprechung verwenden damit denselben Ausgangspunkt. Denn die deutsche Rechtsprechung bestimmt die Wesentlichkeil der Änderung danach, ob die Parteien den Vertrag auch in Kenntnis der Änderung geschlossen hätten208 und knüpft auf diese Weise ebenfalls an die subjektive Sicht der Parteien an. BGHZ 112, 259 =NJW 1991, 830. Vgl. Krell v. Henry (1903) 2 K.B. 740,755. 206 W.J. Tatern Ltd. v. Garnboa (1939) I K.B. 132, 138; Ocean Tramp Tankers Corporation v. V/0 Sovfracht (1963) 2 Q.B. 226,239. 207 Krell v. Henry (1903) 2 K. B. 740, 750. 2os BGHZ 25, 390, 393. 204

20s

C. Nonoccurence of a particular event

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Auch dieses Prüfungskriterium kann indessen aus praktischen Gründen nicht vollständig auf objektive Elemente verzichten. Wie sich die Parteien in Kenntnis der Änderung verhalten hätten, mag im Einzelfall aufgrund konkreter Umstände, etwa dem Verlauf der Vertragsverhandlungen, ohne weiteres feststellbar sein. Regelmäßig werden die Richter der Tatsacheninstanzen hier aber auf die Würdigung von Indizien angewiesen sein. Bereits in diesem Fall ist das Ergebnis durch die Bewertungsmaßstäbe mitbestimmt, die das Gericht seiner Würdigung zugrunde legt. Sind aber auch keine Indizien feststellbar, die auf einen bestimmten hypothetischen Parteiwillen hindeuten, so muß das Gericht notgedrungen danach fragen, wie sich durchschnittliche Parteien nach Treu und Glauben verhalten hätten. e) Besondere Eignung des zur Vertragsdurchführung benötigten Gegenstandes Dieses besondere Erfordernis, das die englischen Richter in den Krönungszugfallen aufgestellt haben, findet im deutschen Recht keine Entsprechung. Es dürfte sich daraus erklären, daß in früheren englischen Entscheidungen eine Haftungsbefreiung an den Untergang eines konkreten Gegenstandes oder den Tod einer bestimmten Person geknüpft worden war. Die Gerichte mögen im Bestreben nach Kontinuität der Rechtsprechung gezögert haben, allein die Unerreichbarkeil des Vertragszwekkes als Grund für die frustration genügen zu lassen, ohne einen Bezug zum konkreten Gegenstand der Vereinbarung herzustellen. In späteren Entscheidungen findet sich dieses Kriterium nicht mehr. f) Abgrenzung zur Unmöglichkeit Für die deutsche Rechtsprechung dient die Ermittlung des Vertragsinhaltes zunächst zur Abgrenzung vom Institut der Unmöglichkeit. Ergibt sich bereits aus den ausdrücklichen, konkludenten oder im Wege ergänzender Auslegung ermittelten Vereinbarungen, daß die Erfüllung nicht mehr möglich ist, so kommt eine Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage insoweit nicht mehr in Betracht. Diese Abgrenzungsfrage stellt sich für die englische Rechtsprechung nicht. Die Krönungszugfälle stellen gerade eine Erweiterung der Regelungen zur "impossibility" auf neue Fallgruppen dar. Die Rechtsfolgen der Unmöglichkeit entsprechen denen von Störungen der Vertragsgrundlage. Deswegen ist nicht überraschend, wenn Collins M. R. in einem der Krönungszugfälle209 diese beiden Arten der Leistungsstörung auch ihren Voraussetzungen nach nicht unterscheidet, sondern die Überlassung der vermieteten Räume ohne weiteres als unmöglich ansieht.

209

Chandler v. Webster (1904) 1 K. B. 493, 497.

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§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

g) Zumutbarkeit

Das Kriterium der Zumutbarkeit wird lediglich von den deutschen, nicht aber von den englischen Gerichten herangezogen. 4. Folgerungen a) Fehlende Abgrenzung zur Unmöglichkeit

In den Krönungszugfällen verzichtet die englische Rechtsprechung auf eine Abgrenzung zwischen Wegfall der Vertragsgrundlage und dem Eintritt der Unmöglichkeit. Die Rechtsprechung zur foundation entwickelt damit kein neues, objektivrechtliches Institut, sondern stellt eine Weiterentwicklung der überlieferten theory of the implied term dar. Sie folgt dem Prinzip, das der Rechtsfortbildung im common law allgemein zugrunde liegt: Die Erweiterung anerkannter Rechtssätze vollzieht sich im Einzelfall an Hand der Frage, ob die tatsächlichen Besonderheiten des zu beurteilenden Sachverhaltes eine Gleichstellung mit den bisher entschiedenen Fällen erlauben oder eine Differenzierung erfordern. Dagegen hat das Reichsgericht mit den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage in toto ein objektivrechtliches Institut übernommen, das die Rechtslehre entwickelt hatte. Es hat die vorhandenen Lösungsansätze um einen weiteren ergänzt und damit die Notwendigkeit einer Grenzziehung zwischen den verschiedenen Rechtsinstituten in Kauf genommen. b) Berücksichtigung objektiver Kriterien

Die deutsche Rechtsprechung bestimmt die Geschäftsgrundlage nicht ausschließlich aufgrund der Vorstellungen der Parteien, sondern hilfsweise auch nach objektiven Kriterien. In der englischen Rechtsprechung zu den Krönungszugfällen finden sich solche Ansätze nicht. Das mag einerseits darauf zurückzuführen sein, daß die praktische Notwendigkeit hierfür in den wenigen Fällen, die nach den Regeln der foundation entschieden wurden, nicht erkannt wurde. Zum anderen deutet es aber darauf hin, daß die englischen Gerichte in erster Linie die Eigenverantwortung der Parteien als Grund ihrer Rechtsfindung ansahen und deshalb in geringerem Maße als die deutschen Gerichte bereit waren, ein objektiv-rechtliches Institut einzuführen. c) Keine Zumutbarkeitsprüfung im englischen Recht

Diese Grundtendenz der englischen Rechtsprechung äußert sich ferner darin, daß die englischen Gerichte auf eine besondere Prüfung der Zumutbarkeit verzichten.

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Das Prüfungskriterium der Zumutbarkeit ist notwendig, wenn die Rechtsfolgen nach objektiven Maßstäben bestimmt werden. Die richterliche Entscheidung kann sich in diesem Fall nicht unmittelbar auf den Willen und damit auf die eigene Verantwortung der Parteien stützen. Etwaige Härten können nicht mit dem Hinweis gerechtfertigt werden, die Parteien hätten die Rechtsfolgen letztlich selbst zu verantworten. Sie müssen durch das ebenfalls objektive Kriterium der Zumutbarkeit korrigierbar sein. Diese Notwendigkeit besteht im deutschen Recht: Die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kommen erst zum Tragen, wenn die Möglichkeit einer Bestimmung der Rechtsfolgen im Wege der Vertragsauslegung, gegebenenfalls der ergänzenden Vertragsauslegung, erschöpft sind. Der tatsächliche oder auch nur mutmaßliche Wille der Parteien bei Vertragsschluß ist insoweit nicht feststellbar. Die Anpassung oder Auflösung des Vertrages erfolgt damit notwendigerweise unter Zuhilfenahme objektiver Kriterien und benötigt deshalb die Prüfung der Zumutbarkeit als Korrektiv. Legt man dagegen den Idealfall zugrunde, daß die Parteien ihre Vereinbarung ohne äußere Zwänge und aus in etwa gleich starken Verhandlungspositionen heraus geschlossen haben, so läßt sich auf das objektive Korrektiv der Zumutbarkeit desto leichter verzichten, je genauer das jeweilige Rechtsinstitut den Willen der Parteien verwirklicht. Insoweit kann es auf die Zumutbarkeit der gefundenen Lösung grundsätzlich nicht ankommen; etwaige Härten fallen regelmäßig in den Verantwortungsbereich der Parteien. Der Verzicht auf eine Zumutbarkeitsprüfung verdeutlicht damit, daß die englischen Gerichte die Regeln über die foundation of contract nicht als objektiv-rechtliches Institut angesehen haben. Ihre Rechtsprechung stellt keine Abkehr von der theory of the implied term dar, sondern lediglich deren Erweiterung. Anknüpfungspunkt für die Vertragsauflösung ist nach wie vor der Wille der Parteien, den Fortbestand des Vertrages von bestimmten Umständen abhängig zu machen. Bei diesen Umständen handelt es sich nun aber nicht mehr zwingend um den Fortbestand eines bestimmten Gegenstandes oder um die Existenz einer Person. In Betracht kommen vielmehr alle gemeinsamen Vorstellungen der Parteien über gegenwärtige oder künftige Ereignisse. S. Zusammenfassung Trotz mancher Übereinstimmung in zentralen Formulierungen weisen die englische Rechtsprechung zur foundation und die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage grundlegende Unterschiede auf: Während die deutsche Rechtsprechung ein neues Rechtsinstitut einführt, das die Berücksichtigung objektiver Kriterien zuläßt, entwickeln die englischen Gerichte lediglich ihre bisherige Rechtsprechung zur frustration fort. Sie bleiben der Eigenverantwortung der Parteien als

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

Grund und Ausgangspunkt ihrer Rechtsfindung verpflichtet und verzichten dementsprechend weitgehend auf objektive Beurteilungskriterien.

D. Subsequent legal changes- nachfolgende Änderungen der Rechtslage I. Englische Rechtsprechung 1. Unter dem Stichwort subsequent legal changes erfaßte Konstellationen Die Lehre von den "absolute contracts" aus Paractine v. Jane210 postulierte eine Bindung der Vertragspartner an geschlossene Verträge unter dem Vorbehalt, daß die versprochene Leistung erlaubt sei. Soweit "subsequent legal changes" zu einem Verbot der Erfüllung führen, folgt die Befreiung von der Leistungspflicht deshalb nicht erst aus den Grundsätzen der frustration of contract, sondern bereits unmittelbar aus Paractine v. Jane. Gleichwohl werden gesetzliche und behördliche Verbote unter dem Stichwort "subsequent legal changes" als Fälle der frustration behandelt.211 Darüber hinaus zählen die englischen Gerichte zu dieser Fallgruppe auch Konstellationen, in denen eine Änderung der Rechtslage zwar nicht zum Verbot, aber doch zur Beeinträchtigung der Vertragserfüllung führte. Schließlich werden auch solche Fälle unter dem Stichwort "subsequent legal changes" eingeordnet, in denen eine gesetzliche Regelung bereits bei Vertragsschluß bestand, aber erst durch eine nachträgliche Änderung der Umstände Wirkung entfaltete. Eine Überschneidung mit anderen Fallgruppen der frustration ist die Folge. Denn die Ereignisse, die eine erfüllungshindernde Rechtsfolge ausgelöst haben, können auch selbst unmittelbar Anknüpfungspunkt der frustration of contract sein. Haben sie im Zusammenwirken mit der gesetzlichen Regelung oder auch unabhängig von ihr etwa eine Verzögerung oder Verteuerung der Leistung zur Folge, so kommt auch eine Einordnung unter den Stichworten "delay" oder "increase of costs" in Betracht. Die Überschrift "subsequent legal changes" bezeichnet deshalb eine heterogene Fallgruppe, die sich von den übrigen Fallgruppen der frustration of contract nicht klar abgrenzen läßt.

Vgl. § lAI I. Siehe Anson's Law of contract, 27. Aufl. S. 512 ("change in the law"), Halsbury's Laws of England, Bd. 9, Rn. 453. 210

211

D. Subsequent legal changes- Änderungen der Rechtslage

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2. Baily v. de Crespigny Zu den ersten Entscheidungen, in denen subsequent legal changes als Grund für eine frustration of contract angesehen wurden, zählt Baily v. de Crespigny. 212 Der Eigentümer eines Grundstückes hatte einen Teil dieses Grundstückes vermietet und dabei die Gewähr übernommen, daß weder er selbst noch seine Vertragspartner auf dem anderen Grundstücksteil Gebäude errichten würden. In der Folgezeit wurde der angrenzende Grundstücksteil jedoch aufgrund Parlamentsgesetzes für den Bau einer Eisenbahnlinie enteignet und bebaut. Der Eigentümer war außerstande, die Bebauung zu verhindern; der Mieter verlangte gleichwohl Schadensersatz. Das Gericht wies die Klage ab. Zwar könne sich eine Partei durchaus auch für sämtliche Fälle künftiger Rechtsänderungen vertraglich binden. Im Regelfall verpflichte sie sich aber lediglich im Hinblick auf die Rechtslage zur Zeit des Vertragsschlusses; eine weitergehende Bindung müsse im Wortlaut des Vertrages klar zum Ausdruck kommen. Denn durch nachfolgende Gesetzesänderungen werde der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung ein anderer Sinn gegeben. Die Parteien hieran festzuhalten hieße, so das Gericht, sie einem Vertrag zu unterwerfen, den sie nie geschlossen haben.213 3. Weitere FaDkonstellationen Ausgangspunkt ist die Überlegung, daß die Vertragsparteien im Regelfall Verpflichtungen nur im Hinblick auf die Rechtslage zur Zeit des Vertragsschlusses eingehen.214 Vor diesem Hintergrund kommt jede Veränderung der Rechtslage, die für die Vertragsdurchführung in irgendeiner Weise erheblich ist, als Auflösungsgrund in Betracht: Jede Änderung von Parlamentsgesetzen oder abgeleiteter Gesetzgebung, ebenso Anordungen der Exekutiveaufgrund von Parlamentsgesetzen. Zu den wichtigsten Fällen zählen:

a) Enteignungen Nach Baily v. de Crespigny ist das Institut der frustration grundsätzlich anwendbar in Fällen der Enteignung unmittelbar durch oder aufgrund Parlamentsgesetzes.215 Der Anwendungsbereich blieb nicht auf inländische Enteignungen beschränkt: Im Zuge des politischen Umbruches in Libyen waren 1971 umfangreiche Ölförderungsanlagen der britischen Firma BP enteignet worden. Zwei Jahre später folgte die Enteignung des Konzessionsinhabers Hunt, der sich verpflichtet hatte, die (1861-1873) AllE. R. Rep. 332. (1861-1873) AllE. R. Rep. 332, 337. 2 14 Baily v. de Crespigny ( 1861-1873) All E. R. Rep. 332. 215 Z. B. Hillingdon Estates Co. v. Stonefield Estates, Ltd. (1952) 1 AllE. R.852. 212 213

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§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

Investitionen von BP durch Abtretung von 3/8 seines Anteiles am geförderten Rohöl zu erstatten. BP verlangte Leistung in Geld. Das House of Lords21 6 hielt die Vereinbarungen zwischen BP und Hunt für aufgelöst durch frustration of contract.

b) Maßnahmen der Exekutive Auch behördliche Maßnahmen werden als Änderungen der Rechtslage angesehen, die zur frustration of contract führen können. So wurde die Regel aus Baily v. de Crespigny auch auf die kriegsbedingte Beschlagnahme eines bestimmten Vorrates an Getreide angewendet: 217 Die Erfüllung sei durch die Beschlagnahme unmöglich geworden, da sich die Lieferverpflichtung auf bestimmte Waren beziehe; der Verkäufer sei von der Pflicht zur Leistung befreit.

c) Gesetzesänderungen Ebenfalls anwendbar ist das Institut der frustration in Fallen, in denen die vertraglich geschuldete Handlung bei Vertragsschluß erlaubt war, aber später durch den Gesetzgeber verboten wurde. Die Beispiele aus der englischen Rechtsprechung behandeln zumeist kriegsbedingte, nachträgliche Einschränkungen des Warenverkehrs: Im Fall Denny, Mott & Dicksan Ltd. v. James B. Fraser & Co. Ltd.218 hatten Baustoffuändler einen Vertrag über die Lieferung größerer Mengen Holz geschlossen; der Handel mit Bauholz wurde während des zweiten Weltkrieges durch Notstandsgesetzgebung beschränkt. Dieser Eingriff des Gesetzgebers wurde als ein Ereignis angesehen, das die Vereinbarung für die Zukunft beendete.219 Ausschlaggebend war das Argument, Geschäftsleute dürften nicht auf unabsehbare Zeit im Ungewissen gelassen werden.22o Entsprechend behandelt werden Verbote, die zwar bei Vertragschluß bereits bestanden, aber erst durch den Kriegsausbruch zum Tragen kamen. Auch die Kriegserklärung selbst wird deshalb zu den "subsequent legal changes" gerechnet. 221 Denn nach section 1 (2) des Trading with the Enemy Act 1939 ist es in Kriegszeiten strafbar, unmittelbar an den Feind oder mittelbar zu dessen Vorteil Waren zu liefern oder von ihm Waren entgegenzunehmen. Ein Vertrag, der hierzu verpflichtet, ist nach 216 B. P. Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Hunt (1983) 2 A. C. 352 (H. L.). Eine Zahlungsverpflichtung Hunts ließ sich aber aus dem Law Reform Act 1943 herleiten. 217 Shipton, Anderson & Co. and Harrison Brothers & Co. (1915) 3 K. B. 676, 683. 21s (1944) 1 A.C.265 (H.L.). 219 (1944) 1 A. C. 265, 270 (H. L.). 220 ( 1944) 1 A. C. 278. Dieser Gesichtspunkt betrifft die weitere Frage, unter welchen Voraussetzungen eine vorübergehende Leistungsstörung zur frustration of contract führen kann. Die Entscheidung wird deshalb auch unter dem Stichwort .,delay" erörtert. 221 Z.B. Halsbury's Laws ofEngland, Bd.9 Rz.453 (4).

D. Suhsequent legal changes- Änderungen der Rechtslage

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ständiger Rechtsprechung mit Kriegsausbruch aufgelöst. 222 Es müsse davon ausgegangen werden, daß der Kriegszustand so lange andauere und den Handel in solchem Maße beeinträchtige, daß der Gegenstand einer Handelsvereinbarung hierdurch zerstört werde.223 Das soll selbst dann gelten, wenn die Parteien eine Klausel aufgenommen haben, die die vertraglichen Verpflichtungen während des Krieges lediglich suspendiert. 224 4. Voraussetzungen Die englische Rechtsprechung hat zu dieser Fallgruppe keine eigene Formel entwickelt, unter welchen Voraussetzungen Änderungen der Rechtslage zur frustration of contract führen. Die Überschneidungen, die unter Ziffer 1 erörtert wurden, dürften eine Ursache hierfür sein. Dennoch lassen sich einige Grundlinien erkennen: So steht der Fortbestand des Vertrages nicht in Frage, wenn die fragliche Gesetzesänderung für den konkreten Fall keine anderen Rechtsfolgen herbeiführt als die bisherigen Regeln, also die bisherigen Bestimmungen durch ein Gesetz mit insoweit identischem Inhalt ersetzt werden.225 Im übrigen steht die Prüfung im Vordergrund, von welchen tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen die Parteien bei Vertragsschluß ausgegangen sind: Ausgangspunkt ist der Hinweis von Richter Hannen in Baily v. de Crespigny,226 durch nachfolgende Gesetzesänderungen werde der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung ein anderer Sinn gegeben. Das House of Lords nahm diesen Gedanken auf, als es über die Folgen libyscher Enteignungsmaßnahmen zu entscheiden hatte. Lord Brandon führte aus,227 weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte des Vertrages deuteten daraufhin, daß die Parteien politische Risiken wie die vollständige oder teilweise Enteignung der Konzession bedacht hätten. Dies ergebe sich auch nicht durch Auslegung des Vertrages. Er untersucht also unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles, ob die Parteien den Vertrag auch für den tatsächlich eingetretenen, konkreten Einzelfall geschlossen haben; der Vertrag verliert seine Wirkung, wenn er nicht auch für diesen Fall gedacht ist. Damit hat das House of Lords den Gerichten zwar größtmöglichen Spielraum bei der Beurteilung des Einzelfalles gelassen, ihnen aber keine konkreten Richtlinien an 222 Cantiare San Rocco S. A. v. Clyde Shiphuilding and Engineering Co. Ltd. (1924) A.C.226; Fihrosa Spolka Akcyjna v. Fairharn Lawson Comhe Barbour, Ltd. (1942) A.C. 32, 41 (H.L.). 223 Geipel v. Smith L. R. 7 Q. B.404, 414. 224 Ertel Bieber & Co. v. Rio Tinto Co., Ltd. (1981) A. C. 260; Fihrosa Spolka Akcyjna v. Fairharn Lawson Comhe Barbour, Ltd. (1942) A. C. 32,41 (H. L.). 225 British Movietonews Ltd. v. London and District Cinemas Ltd. (1952) A. C. 166, 181 (H.L.). 226 (1861- 1873) AllE. R. Rep. 332. 227 B. P. Exploration Co. (Lihya) Ltd. v. Hunt (1983) 2 A. C. 352, 372 (H. L.).

5 Hammer

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

die Hand gegeben. Entscheidungen der unteren Instanzen erwecken deshalb gelegentlich den Eindruck von Billigkeitsrechtsprechung. In Hillingdon Estates Co. v. Stonefield Estates, Ltd. 228 hatten die Parteien im Jahre 1938 einen Kaufvertrag über ein Stück Land geschlossen. Unter anderem bedingt durch den Ausbruch des zweiten Weltkrieges war der Vertrag zehn Jahre später noch nicht erfüllt. Im Jahre 1948 erließ der County Council eine Anordnung, die ihn zum zwangsweisen Erwerb des Grundstückes berechtigte. Die Käufer des Grundstückes beriefen sich auf frustration of contract. Als tatsächliche Anknüpfungspunkte hierfür kamen der Ausbruch des Krieges, die zehnjährige Verzögerung der Erfüllung und schließlich die Ermächtigung zum zwangsweisen Erwerb in Betracht. Das Gericht argumentierte jedoch lediglich, hätten die Parteien den Vertrag umgehend erfüllt, so wären die Käufer ohne Zweifel verpflichtet gewesen, das Grundstück später auf den County Council zu übertragen. Die Parteien hatten danach den Vertrag durchzuführen, die Käufer das Grundstück sodann an den County Council herauszugeben.

II. Parallelen im deutschen Recht 1. Ausgangspunkt Das deutsche Recht enthält keine einheitliche Regelung für die Fälle, die die englische Rechtsprechung unter dem Stichwort "subsequent legal changes" mit dem Rechtsinstitut der frustration of contract löst.

2. Enteignungen durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes Die Folgen rechtlicher Unmöglichkeit, die von den Parteien nicht zu vertreten ist, richtet sich nach den §§ 275, 323 BGB, unabhängig davon, ob die Unmöglichkeit auf einer Tätigkeit des Gesetzgebers oder der Verwaltung beruht. So hat das Reichsgericht die kriegsbedingte Beschlagnahme bestimmter Güter oder einer ganzen Warengattung nach den Grundsätzen rechtlicher Unmöglichkeit gelöst.229

3. Nachträgliche Verbote Erfüllungsgeschäfte, die unter Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot getätigt werden, sind nach § 134 BGB grundsätzlich nichtig. Diese Rechtsfolge erfaßt in der Regel auch das Verpflichtungsgeschäft, selbst wenn sich das Verbot nur gegen das Erfüllungsgeschäft richtet.230 228 229 230

Hillingdon Estates Co. v. Stonefield Estates, Ltd. (I 952) 1 All E. R.852. RGZ95, 22. BGHZ 116, 277.

D. Subsequent legal changes- Änderungen der Rechtslage

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Ob § 134 allerdings dann gilt, wenn das Verbot erst nach Vomahme des Rechtsgeschäftes erlassen wurde, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zweifelhaft. 231 Das Reichsgericht hat diese Frage nicht einheitlich beantwortet: Einen Vertrag über den Kauf eines Handelsschiffes, der nachträglich durch Verordung verboten wurde, hat es gemäß § 134 BGB für nichtig erklärt.232 Dagegen hat es die Regeln nachträglicher rechtlicher Unmöglichkeit angewendet, als der Zahlungsverkehr mit britischen Banken nach Kriegsausbruch von den dortigen Behörden verboten wurde; 233 der Bundesgerichtshof verfuhr entsprechend im Fall des Entzuges einer Gewerbeerlaubnis, die zur Erfüllung notwendig war.234 Das OLG Düsseldorf hat im Fall eines nachträglichen Verbotes Unmöglichkeitsrecht angewendet.235 Das Schrifttum folgt dieser Auffassung; eine Ausnahme soll aber dann gelten, wenn das Verbotsgesetz ausdrücklich und in zulässiger Weise Rückwirkung beansprucht.236 4. Mittelbare Beeinträchtigung der Vertragsdurchführung Führt eine Änderung der Rechtslage lediglich zu einer Leistungserschwerung oder Zweckstörung, so kommt eine Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht. Hierzu wird auf die Darstellung unter § 1 C II. verwiesen.

111. Vergleich 1. Voraussetzungen für eine Anpassung oder Auflösung des Vertrages nach deutschem Recht im Fall Baily v. de Crespigny Im Ausgangsfall Baily v. de Crespigny und in den daran anknüpfenden Fällen der Enteignung war der Schuldner rechtlich außer Stande, die ihm obliegende Verpflichtung zu erfüllen. Es handelt sich damit um Falle rechtlicher Unmöglichkeit, deren Rechtsfolgen den §§ 275, 323 BGB zu entnehmen sind. Die Lösung deutscher Gerichte dürfte der der englischen entsprechen: Die Parteien werden von ihren Verpflichtungen frei; eine Schadensersatzpflicht des vormaligen Eigentümers besteht nicht. Im Fall Denny, Mott & Dickson Ltd. v. James B. Fraser & Co. Ltd. 237 hätten die Parteien ihre vertraglichen Verpflichtungen zwar tatsächlich erfüllen können, aber BGHZ 45, 322, 326. RGZ 102, 203, 205. 233 RGZI17, 127,129. 23• BGH LM §275 Nr.3; §323 Abs.1 Nr.S. 235 Vgl. OLG DüsseldorfNJW-RR 1993,249. 236 MünchKomm/Mayer-Maly BGB 3. Aufl. § 134 Rz. 20; Palandt/Heinrichs BGB 57. Aufl. § 134 Rz. 13. 237 Denny, Mott & Dickson Ltd. v. James B. Fraser & Co. Ltd. (1944) 1 A. C. 265 (H. L.). 231

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

nicht erfüllen dürfen. Die neuere deutsche Rechtsprechung ordnet diesen Fall den Bestimmungen der nachträglichen Unmöglichkeit zu. Auch hier dürften sich die Lösungen im Ergebnis entsprechen. 2. Vergleich der Anknüpfungspunkte Die englische Rechtsprechung knüpft an die Feststellung an, daß die Durchführung des Vertrages durch "subsequent legal changes" beeinträchtigt ist. In welcher Weise die Rechtsänderung auf die Vereinbarung einwirkt, ob sie zur Äquivalenzstörung, Zweckvereitelung, dauernder oder vorübergehender Unmöglichkeit führt, wird regelmäßig nicht erörtert. Dazu besteht auch keine zwingende Notwendigkeit: Die Rechtsfolgen der verschiedenen Arten der Leistungstörungen sind identisch. Dagegen knüpft das deutsche Recht unmittelbar an die Auswirkung an, die die Änderung der Rechtslage für das Vertragsverhältnis hat und bestimmt deren Rechtsfolgen unterschiedlich je nach Art der eingetretenen Leistungsstörung. Erforderlich wird damit eine Abgrenzung insbesondere zwischen den Fallen des Verzuges, der Unmöglichkeit und des Wegfalles der Geschäftsgrundlage. Die Fallgruppe der subsequent legal changes verdeutlicht damit ebenfalls die unterschiedliche Entwicklung der Rechtsinstitute: Spätere Rechtsänderungen waren nur deshalb in dieser Allgemeinheit und ohne weitere Differenzierungen als Anknüpfungspunkt für die Vertragsauflösung tauglich, weil die englische Rechtsprechung den Anwendungsbereich des Institutes derfrustrationohne Rücksicht auf gesetzliche Regelungen von Fall zu Fall kontinuierlich weiter entwickeln konnte. Dagegen sah sich die deutsche Rechtsprechung durch die gesetzlich geregelten Fälle des Verzuges und der Unmöglichkeit in der Rechtsfortbildung eingeschränkt und zu einer Differenzierung nach den Auswirkungen der Rechtsänderung gezwungen. Anstatt aber von diesem Ausgangspunkt aus den Anwendungsbereich der vorhandenen Institute für bestimmte Fallgruppen schrittweise zu erweitern, führte die deutsche Rechtsprechung mit den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage über § 242 BGB ein zusätzliches Rechtsinstitut ein, das weitere Differenzierungen notwendig machte. 3. Vergleich der Voraussetzungen Die Voraussetzungen, die die englische Rechtsprechung in dieser Fallgruppe für die frustration of contract aufstellt, sind uneinheitlich.238 Stellt man jedoch mit dem House of Lords239 letztlich darauf ab, ob die Parteien den Vertrag unter Berücksichtigung von dessen Wortlaut und Entstehungsgeschichte auch für den tatsächlich ein238 239

Hierzu § 1 D I 4. B. P. Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Hunt (1983) 2 A. C. 352, 372 (H. L.).

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getretenen, konkreten Fall geschlossen hätten, so ist entscheidend der mutmaßliche Parteiwille. Entsprechende Überlegungen stellt die deutsche Rechtsprechung an, wenn die Auswirkungen einer Änderung der Rechtslage nach Unmöglichkeitsrecht zu beurteilen ist. Denn der Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen wird zunächst durch Auslegung ermittelt. Stellt sich dabei heraus, daß die vertragliche Regelung lückenhaft ist, so ist sie entsprechend dem hypothetischen Parteiwillen zu ergänzen. Dabei ist darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Hierfür ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung.240 Entscheidend ist also auch hier der hypothetische Wille der Parteien. Sind dagegen die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage einschlägig, so unterscheidet sich der deutsche vom englischen Lösungsansatz: Ihre Anwendung setzt voraus, daß der Vertragsinhalt auch bei ergänzender Auslegung für den eingetretenen Fall gerade keine Regelung bereit hält. Für die Feststellung der Geschäftsgrundlage werden deshalb zwangsläufig bloße Vorstellungen der Parteien herangezogen, die im Vertrag keinen Niederschlag gefunden haben.241 Die Vorgehensweise der englischen Richter in den Fällen der .,subsequent legal changes" entspricht damit eher einer Lösung im Wege ergänzender Vertragsauslegung als einer Lösung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage.

E. Delay - Verzögerung der Leistung I. Englische Rechtsprechung Die Fallgruppe .,frustration by delay" ist nicht nur zahlenmäßig die bedeutendste. Sie gab auch den Anlaß, die Regeln zur frustration of contract neu zu durchdenken und neu zu formulieren. Thematisch ist sie geprägt durch Flille aus dem Bereich der Handelsschiffahrt. Vom Jahre 1874 an findet sich eine Vielzahl von Entscheidungen zu Charterverträgen, deren Erfüllung durch typische Risiken der Seefahrt, durch die beiden Weltkriege, die Suez-Krise und den ersten Golfkrieg behindert wurde.

24()

24t

BGHR BGB § 157 Ergänzende Auslegung 3 = NJW 1988, 2099. Vgl. § 1 CIII2 und 3a.

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

1. Frühe Grundsatzentscheidungen a) Voyage charter Früher leading case zur Haftungsbefreiung wegen Verzögerung der Durchführung des Vertrages ist die Entscheidung Jackson v. Union Marine Insurance Co., Ltd. 242 aus dem Jahre 1874. Der Eigentümer eines Frachtschiffes hatte sein Schiff für eine Fahrt von Newport nach San Francisco verchartert Da sich das Schiff bei Vertragsschluß in Liverpool befand, hatte er zusätzlich die Verpflichtung übernommen, es unverzüglich nach Newport zu bringen, wo die Ladung übernommen werden sollte. Noch bevor der Frachter den Verladehafen erreichte, lief er auf Grund; die Reparaturen nahmen mehrere Monate in Anspruch. Das Gericht hielt den Vertrag aus zwei Gründen für aufgelöst: Zum einen sei das Schiff für eine ganz bestimmte Fahrt gechartert (voyage charter). Der Vertrag sei deshalb unter der stillschweigenden Bedingung geschlossen worden, daß das Schiff den Verladehafen rechtzeitig, also innerhalb eines vernünftigen Zeitraumes erreiche. Diese Bedingung sei nicht eingetreten.243 Zum anderen findet sich die Überlegung, die Durchführung der Fahrt zu einem erheblich späteren Zeitpunkt sei ein völlig anderes Unternehmen.244 Die Rechtsprechung zur voyage charter wurde ergänzt, als nach Ausbruch des ersten Weltkrieges eine Reihe von Frachtschiffen im Balti.kum von den russischen Behörden festgehalten wurde.245 Auch in diesen Fällen hielt das Gericht den Chartervertrag für beendet. Die Parteien seien ihre Verpflichtungen unter der stillschweigenden Bedingung eingegangen, daß der Vertrag als aufgelöst gelte, wenn sich seine Erfüllung auf unbestimmte Zeit als unmöglich erweise.246

b) Time charter Die Entscheidung F. A. Tamptin Steamship Company, Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Corporation, Ltd. 247 betrifft eine andere Konstellation: Die Eigentümer eines Öltankers hatten ihr Schiff gegen monatliche Zahlung einer bestimmten Summe für die Dauer von 60 Monaten verchartert (time charter). Nach Ausbruch des ersten Weltkrieges wurde es von der Krone requiriert; die Laufzeit der Charter sollte zu (1874-1880) AllE. R.Rep. 317. (1874-1880) AllE. R. Rep. 321 G, 322 C. 244 (1874-1880) AllE. R. Rep. 321 A. 245 Scottish Navigation Company, Ltd. v. W. A. Souter & Co. sowie Admiral Shipping Company, Ltd. v. Weidner, Hopkins & Co. (1917) 1 K. B. 223. 246 Admiral Shipping Company, Ltd. v. Weidner, Hopkins & Co. (1917) 1 K. B. 223, 237/238. 247 F. A. Tamptin Steamship Company, Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Corporation, Ltd. (1916) 2 A.C. 397. 242 243

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diesem Zeitpunkt noch annähernd drei Jahre betragen. Der Vertrag enthielt eine Klausel, nach der die Charterer im Falle der Requirierung (ein Fall des "restraint of princes") weiterhin zur monatlichen Zahlung verpflichtet waren. Diesen Unkosten standen jedoch weit höhere Entschädigungszahlungen gegenüber, die die Krone an die Nutzungsberechtigten, also an die Charterer und nicht an die Eigentümer, leistete. Vor diesem Hintergrund beriefen sich die Eigentümer auf frustration; die Charterer dagegen wollten den Vertrag aufrechterhalten. Das House of Lords entschied mit drei zu zwei Stimmen zugunsten der Charterer. Dabei konnte sich weder die Mehrheit, noch die abweichend votierende Minderheit auf jeweils eine Begründung einigen; insgesamt wurden vier verschiedene opinions abgegeben. Gegen frustration of contract wurde angeführt, der Vertrag enthalte für den eingetretenen Fall eine ausdrückliche Regelung der widerstreitenden Interessen. Es sei schwierig, wenn nicht unmöglich, eine Bedingung zu formulieren, die in diesem Fall zur Beendigung des Vertragsverhältnisses führe, ohne sich in Widerspruch zu dessen Wortlaut zu setzen.248 Die eingetretene Unterbrechung lasse es auch nicht als unvernünftig erscheinen, die Parteien am Vertrag festzuhalten: Es sei nicht auszuschließen, daß das Schiff vor Ablauf der fünf Jahre noch während vieler Monate für Handelszwecke zur Verfügung stünde.249 Dem hielten die dissenting opinions entgegen:250 Der Vertrag sei in diesem Falle nicht mehr nur vorübergehend unterbrochen; ein Ende der Verwendung durch die Regierung sei nicht abzusehen. Die angesprochene Klausel erfasse diesen Fall nicht. Vielmehr sei die Grundlage des Vertrages entfallen und mit ihr auch der gesamte Vertrag einschließlich der Regelung zum restraint of princes. Diese Begründungen unterscheiden sich in zwei wesentlichen Punkten: Der erste Unterschied resultiert aus der Vertragsauslegung: Die opinions der Mehrheit entnehmen der Klausel zum restraint of princes nicht nur eine Regelung zur Zahlungspflicht im Falle der Leistungsstörung, sondern auch zur Frage, ob die vorübergehende Leistungsstörung zur vollständigen Unmöglichkeit führt. Denn nur wenn die Klausel eine solche Regelung enthält, kann sie gegenüber dem Institut der frustration vorrangig sein. Dagegen beschränken die abweichenden opinions die Klausel auf eine Regelung der Zahlungsptlicht; damit ist der Weg frei für eine Anwendung der frustration of contract. Der zweite Unterschied betrifft die Frage, zu wessen Lasten die Unsicherheit über die Dauer der Leistungsstörung beziehungsweise den Anteil der noch möglichen Erfüllung geht: Die tragenden Begründungen halten die Parteien am Vertrag fest, wenn nicht auszuschließen ist, daß das Schiff noch während "vieler Monate" zur 248 249

25°

Lord Parker of Waddington a. a. 0 . S.427.

Earl Lorebum a. a. 0. S. 403.

Viscount Haldane a. a. 0. S. 411 f.; Lord Atkinson a. a. 0. S.42l.

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

Verfügung steht. Dagegen spricht nach den abweichenden Begründungen für den Eintritt der frustration, daß ein Ende der Leistungsstörung nicht abzusehen ist. 2. Schritte zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung a) Metropoliran Water Board v. Dick, Kerr and Co., Ltd. Aus den vielfältigen Gesichtspunkten, die zur Lösung der Charterfälle herangezogen worden waren, kristallisierte sich in der Entscheidung Metropolitan Water Board v. Dick, Kerr and Co., Ltd.251 im Anschluß an die frühe Rechtsprechung zur voyage charter252 der Vergleich zwischen vereinbarter und noch möglicher Vertragserfüllung als entscheidendes Kriterium heraus. Eine Baufirma hatte sich verpflichtet, innerhalb von sechs Jahren ein Wasserreservoir zu errichten. Die Baumaßnahmen wurden jedoch nach Ausbruch des ersten Weltkrieges durch behördliche Verfügung auf unbestimmte Zeit eingestellt. Nach Ansicht des House of Lords waren die Voraussetzungen der frustration of contract gegeben: Wegen der langen Dauer der Verzögerung sei eine Fertigstellung des Bauwerkes nach Wegfall des behördlichen Verbotes nicht mehr identisch mit der Fertigstellung zum ursprünglich vorgesehenen Zeitpunkt.253 Würde man die Parteien unter den zu einem späteren Zeitpunkt vermutlich völlig anderen Umständen der Vertragserfüllung an ihren Leistungspflichten festhalten, so würde man im Ergebnis nicht den ursprünglichen Vertrag aufrechterhalten, sondern einen neuen Vertrag an seine Stelle setzen.zs4 b) Bank Line, Ltd. v. Arthur Cape[ and Company Mit derselben Überlegung wurde später in der Entscheidung Bank Line, Ltd. v. Artbur Capel and Company255 die Auflösung eines time charter-Vertrages begründet. Eine Charter über zwölf Monate ab April bezeichnete Lord Finlay in diesem Fall als eindeutig sehr verschieden von einer Charter über zwölf Monate ab September; er hielt den Vertrag deshalb für aufgelöst. 256 Entscheidender Gesichtspunkt für den Vergleich von geschuldeter und noch möglicher Erfüllung war nach Lord Sumner die voraussichtliche Dauer der Verzögerung.257 Dabei legte er die Fakten zugrunde, die den Parteien bekannt waren, als die entscheidende Veränderung der UmMetropolitan Water Board v. Dick, Kerr and Co., Ltd. (1918) A. C. 119. Insbesondere Jackson v. Union Marine Insurance Co., Ltd. (1874-1880) All E. R. Rep. 317; hierzu oben § 1 EI I a. 253 (1918) A.C.I27. 254 (1918) A.C. 128. 255 Bank Line, Ltd. v. Arthur Cape) and Company (1919) A. C. 435. 256 Bank Line, Ltd. v. ArthurCapel and Company (1919) A.C.435, 442. 257 Bank Line, Ltd. v. Arthur Cape! and Company (1919) A. C. S. 454. 251

252

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stände eintrat. 258 Die Parteien sollten nicht über ihre Rechte im Ungewissen gelassen werden; sie sollte die Rechtslage sofort und an Ort und Stelle klären können. Grundlage für die Auflösung des Vertrages bildete auch nach Lord Sumners eine "implication"259, die auf dem angenommenen gemeinsamen Willen der Parteien beruht.260

c) Denny, Mott & Dickson, Ltd. v. James B. Fraser & Company Ltd. 261 Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Holzhändler hatte die Lieferung von Bauholz versprochen und sich gleichzeitig verpflichtet, dem Käufer seinen Hof für Arbeiten zur Verfügung zu stellen. Gegen Ende des zweiten Weltkrieges wurde die Lieferung von Bauholz behördlich verboten. Der Käufer wollte zumindest den Hof des Verkäufers für seine Zwecke nutzen; der Verkäufer dagegen berief sich auf frustration des gesamten Vertrages. Das House of Lords hielt die Voraussetzungen der frustration of contract einstimmig für gegeben. Seine Begründung war indessen nicht neu: 28 Jahre nach der Entscheidung F. A. Tamplin Steamship Company, Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Corporation, Ltd. kam das Hauptargument der damaligen dissenter262 doch noch zu Ehren: Lord Wright führte aus, für Handelsvereinbarungen gelte der Grundsatz, daß Geschäftsleute nicht auf unabsehbare Zeit im Ungewissen gelassen werden dürften.263 Verbleibende Ungewißheit über die Dauer der Verzögerung spricht danach für den Eintritt der frustration.

3. Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban District Council Im Jahre 1956 nahm Lord Radcliffe in der Entscheidung Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban Distriel Counci}264 eine kritische Bestandsaufnahme der dogmatischen Grundlagen der frustration of contract vor und formulierte ihre Voraussetzungen neu. Sein "test" wird heute als allgemein gültig angesehen und für sämtliche Fallgruppen der frustration herangezogen. Ein Bauunternehmen hatte sich verpflichtet, innerhalb von acht Monaten 78 Häuser zu einem fest vereinbarten Pauschalpreis zu errichten. Aufgrund unerwarteter Umstände, die die Parteien nicht zu verantworten hatten, standen Arbeitskräfte nicht im erforderlichen Umfang zur Verfügung. Die Bauausführung verursachte deshalb Bank Line Ltd. v. Arthur Cape! & Co. (1919) A. C. 435, 454. Zu den Begriffen "implied condition" und "implied term" oben § 1 A 13. 260 Bank Line Ltd. v. Arthur Cape! & Co. (1919) A. C. 435, 455. 261 Denny, Mott & Dickson, Limited v. James B. Fraser & Company Limited (1944) A.C. 264. 262 (1916) 2 A.C. 397. 263 Denny, Matt & Dickson, Limited v. James B. Fraser & Company Limited (1944) A. C. 264, 278. 264 Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban District Council (1956) A.C.696, 726ff. 258

259

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§ l Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

wesentlich höhere Kosten und konnte erst nach 22 Monaten abgeschlossen werden. Das Bauunternehmen machte geltend, die Pauschalpreisvereinbarung sei durch frustration of contract weggefallen. Es verlangte Zahlung einer angemessenen Vergütung auf der Basis der Bereicherung, die beim Auftraggeber eingetreten war. Bevor Lord Radcliffe sich den Besonderheiten des Falles zuwendet, setzt er sich allgemein mit den Grundsätzen der frustration of contract auseinander und geht insbesondere auf den Lösungsansatz der theory of the implied term ein.265 Dabei sieht er eine logische Schwierigkeit darin, wie die Parteien auch nur stillschweigend eine Regelung für etwas treffen konnten, was sie "ex hypothesi" weder erwarteten noch vorhersahen.266 Es könne allenfalls ermittelt werden, was die Parteien vernünftigerund gerechterweise vereinbart hätten, wenn sie den tatsächlich eingetretenen Fall bedacht hätten. Wörtlich führt er weiter aus: ,.By this time it might seem that the parties themselves have become so far disembodied spirits that their actual persons should be allowed to rest in peace. In their place there rises the figure of the fair and reasonable man. And the spokesman of the fair and reasonable man, who represents after all no more than the anthropomorphic conception of justice, is and must be the court itself."267

Lord Radcliffe schlägt dazu folgenden Lösungsansatz vor: ..... frustration occurs whenever the law recognizes that without default of either party a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which performance is called for would render it a thing radically different from that which was undertaken by the contract. " 268

Ausgangspunkt ist damit die Frage, ob die vertragliche Verpflichtung ohne Pflichtversäumnis einer Partei nicht mehr erfüllt werden kann, weil die mögliche Erfüllung aufgrund ihrer Begleitumstände von der geschuldeten wesentlich verschieden ist. Tatsächliche Grundlage dieses Vergleichs sind einerseits die ausdrücklichen Regelungen des Vertrages und dessen Auslegung vor dem Hintergrund der damals herrschenden Verhältnisse, andererseits die Ereignisse, die inzwischen eingetreten sind. Unerwarteten Ereignissen kommt dabei besondere Bedeutung zu.269 Hier bezieht sich Lord Radcliffe auf die bisherige Rechtsprechung.270 Der Vergleich selbst wird aber nicht mehr aus der Sicht der konkreten Parteien angestellt, sondern aus dem Blickwinkel eines fairen und vernünftigen Dritten, der durch das Gericht selbst repräsentiert wird. Damit vollzieht die englische Rechtsprechung den Übergang von (1956) A. C. 696, 726 unten bis 728. (1956) A. C. 728. 267 (1956) A. C. 728. 268 Davis Contractors Ltd. v. Fareharn Urban District Council (1956) A. C. 696, 729. 269 Davis Contractors Ltd. v. Fareharn Urban District Council (1956) A. C. 696, 729. 270 Er zitiert wörtlich aus Denny, Mott & Dickson, Limited v. Jarnes B. Fraser & Company Limited (1944) A.C.264. 274ff. 265

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einer im Ansatz subjektiven zu einer objektiven Bestimmung der Voraussetzungen der frustration of contract. Die Aufgabe des Gerichtes bleibt dabei eine feststellende: Auch nach der Formulierung von Lord Radcliffe271 ("whenever the law recognizes") hat es lediglich zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine völlige Haftungsbefreiung vorliegen, nicht aber selbst rechtsgestaltend tätig zu werden. Auch insoweit folgt er der bisherigen Linie der Rechtsprechung. Für eine Befugnis, rechtsgestaltend in die Parteiautonomie einzugreifen, fehlte im Bereich der frustration of contract jeglicher Präzedenzfall; die Gerichte hatten eine eigene Auflösungsbefugnis sogar ausdrücklich abgelehnt. 272

4. Beispiele für die Anwendung der Regel aus Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban District Council Der von Lord Radelifte entwickelte test wurde auf sämtliche Fallgruppen der frustration of contract angewendet. Seine Handhabung in den Fällen der Verzögerung soll an Hand von einigen Beispielen aus der Rechtsprechung veranschaulicht werden. a) Die Suez-Krise

Der Entscheidung Tsakiroglou & Co. Ltd. v. Noblee & Thorl GmbH273 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Verkäufer hatten sich verpflichtet, den Käufern 300 Tonnen sudanesischer Erdnüsse von Port Sudan c. i. f. Harnburg zu liefern. Die Verschiffung soJJte während der Monate November/Dezember 1956 erfolgen; eine bestimmte Route war ebensowenig vereinbart wie ein bestimmter Lieferzeitpunkt. Am 2. November 1956 wurde der Suezkanal im Zuge der militärischen Auseinandersetzung zwischen Ägypten einerseits und Israel, England und Frankreich andererseits geschlossen; er blieb bis April 1957 gesperrt. Die Verkäufer beriefen sich auf frustration of contract. Im Zentrum der Überlegungen stand das Argument, daß in den Monaten November und Dezember 1956 eine Verschiffung auf der Route um das Kap ungehindert möglich gewesen war. Ein Transport auf dieser Route hätte allerdings erheblich mehr Zeit in Anspruch genommen, höhere Kosten verursacht und wäre auch mit höheren Risiken behaftet gewesen als der Transport durch den Kanal. Andererseits hatte es sich nicht um leicht verderbliche Güter gehandelt; den Zeitpunkt der Lieferung hatten die Parteien nur ungefähr festgelegt. Vor diesem Hintergrund wertete das House of Lords eine Lieferung rund um Afrika nicht als grundlegend verschie271

272

Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban District Council (1956) A. C. 696, 729.

Z. B. F. A. Tamplin Steamship Company, Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Corporation,

Ltd. (1916) 2 A. C. 397, 403. 273 Tsakiroglou & Co. Ltd. v. Noblee & Thorl GmbH (1961) AllE. R.179.

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§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

den von einer Lieferung via Suezkanal. Die Verzögerung habe für den Käufer erkennbar keine Rolle gespielt; 274 eine Erhöhung der Kosten sei nur ausnahmsweise geeignet, frustration of contract herbeizuführen.275 Die Untergerichte folgten in späteren Entscheidungen dieser Einschätzung.276 b) Der erste Golfkrieg

Nach Ausbruch des Krieges zwischen Irak und Iran wurde eine Vielzahl von Frachtschiffen im Schatt el Arab festgehalten. Eines davon war "The Evia". In der nach ihr benannten Entscheidung277 hatte der Court of Appeal mehrheitlich im Grundsatz die Voraussetzungen der frustration bejaht; das House of Lords stellte diese Auffassung nicht in Frage. Es erörterte lediglich, ob die Charterer den Eintritt der frustration zu vertreten hatten, da sie Order gegeben hatten, Basrah anzulaufen.278 c) Überlassung von Grundstücken: National Carriers Ltd. v. Panalpina (Northern) Ltd.

Die Kläger hatten für die Dauer von zehn Jahren ein Lagerhaus an die Beklagten verpachtet. Die Verpflichtung zur Zahlung von Pachtzins bestand grundsätzlich uneingeschränkt; lediglich im Fall von Feuer sollte sie aufgrundvertraglicher Klausel suspendiert werden. Nach etwa fünf Jahren wurde der einzige Straßenzugang zu dem verpachteten Grundstück für 20 Monate durch behördliche Anordnung gesperrt, da das gegenüber liegende viktorianische Lagerhaus einzustürzen drohte, aber als "part of the national heritage" eingestuft war und deshalb nicht ohne weiteres abgerissen werden konnte. Eine vertragsgemäße Nutzung des verpachteten Grundstückes war während dieser Zeit nicht möglich. 279 Die Kläger verlangten die Zahlung von Pachtzins für die Zeit der Sperrung; die Beklagten beriefen sich auf frustration of contract. Das House of Lords hielt die Beklagten am Vertrag fest. Zwar sei ihr Geschäftsbetrieb empfindlich beeinträchtigt; die Schwere der Beeinträchtigung reiche aber nicht aus, um frustration of contract herbeizuführen. Die Beklagten hätten weniger 274 Viscount Simonds in Tsakiroglou & Co. Ltd. v. Noblee & Thorl GmbH (1961) All E. R.179, 184. 275 Lord Radcliffe in Tsakiroglou & Co. Ltd. v. Noblee & Thorl GmbH (1961) All E.R.179, 192. 276 Ocean Tramp Tankers Corporation v. V/0 Sovfracht (1964) 2 Q. B. 226, 239ff. (Lord Denning M. R.). 277 Kodros Shipping Corporation of Monrovia v. Empresa Cubana des Fletes (The Evia) (1983) A. c. 736. 21s The Evia (1983) A.C. 736,751 E. 279 National Carriers Ltd. v. Panalpina (Northem) Ltd. (1981) A.C.675, Sachverhalt 684.

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als zwei Jahre möglicher Nutzung verloren; die Wahrscheinlichkeit, daß sie das Lagerhaus nach der eingetretenen Unterbrechung wieder vertragsgemäß würden nutzen können, schließe in diesem Fall eine Berufung auf frustration aus.280

II. Parallelen im deutschen Recht Die Fälle, die im englischen Recht unter dem Stichwort frustration by delay behandelt werden, berühren aus der Sicht des deutschen Rechtes mehrere Problemkreise:

1. Jackson v. Union Marine Insurance Co. Ltd.281 Hier konnte die vereinbarte Leistung zwar noch erbracht werden, allerdings mit einiger Verzögerung. Es stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen die vorübergehende Unmöglichkeit der dauernden Unmöglichkeit gleichzustellen ist. Das Reichsgericht hatte sich nach dem ersten Weltkrieg wiederholt mit Verträgen zu beschäftigen, deren Erfüllung kriegsbedingt zeitlich erheblich verschoben werden mußte. Es setzte diese Verschiebung mit der Unmöglichkeit gleich, wenn die Leistung derart verändert worden war, daß sie nicht mehr als die bei Vertragsschluß erwartete und gewollte Leistung angesehen werden konnte.282 Ob dies der Fall war, ermittelte es durch Auslegung des Vertrages.283 Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung nur teilweise übernommen. Er untersucht zunächst, ob die Parteien eine Regelung für den eingetretenen Fall getroffen haben. Kann ein solcher Parteiwille nicht festgestellt werden, hängt es von einer Abwägung der beiderseitigen Interessen ab, ob eine Befreiung des Schuldners eintreten kann.284 Die einzelnen Senate des Bundesgerichtshofes nehmen diese Interessenabwägung auf unterschiedliche Art und Weise vor. Der V. Zivilsenat hat die Rechtsprechung des Reichsgerichtes deutlich modifiziert. 285 Er prüft in vergleichbaren Fällen unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles, ob das Erfüllungshindemis die Erreichung des Vertragszweckes in Frage stellt und dem anderen Partner die Einhaltung der getroffenen Vereinbarungen nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann. Dagegen orientiert sich der VI. Zivilsenat weitgehend an den Ausführungen des Reichsgerichtes. Er stellt wörtlich folgende Anforderungen auf: 286 National Carriers Ltd. v. Panalpina (Northem) Ltd. (1981) A.C. 675, 697 G/698. Jackson v. Union Marine Insurance Co. Ltd (1874-1880) AllE. R. Rep. 317. 282 RGZ94, 45, 47; 93, 341, 343. 283 RGZ99, 258, 259. 284 BGH LM § 275 Nr. 4 285 BGHZ 47, 48, 50. 286 BGH LM §275 Nr.7. 280 281

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§ l Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

"Hat das zeitweilige Erfüllungshindernis zur Folge, daß sich die versprochene Leistung, wenn sie nach Behebung des Hindernisses erbracht wird, nach Inhalt und wirtschaftlicher Bedeutung als eine wesentlich andere darstellen würde, und daß der einen Partei bei billiger Abwägung der beiderseitigen Belange nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zugemutet werden könnte, die Leistung dann noch zu erbringen, so rechtfertigt es sich, die Leistung als im Rechtssinne unmöglich zu betrachten."

Damit wählt der Bundesgerichtshof zwar im Anschluß an das Reichsgericht einen subjektiv geprägten Ausgangspunkt: Grundlage der Abwägung sind die Interessen der konkreten Parteien. Mit den Begriffen "billige Abwägung"287 und "Treu und Glauben"288 eröffnet er jedoch die Möglichkeit, objektive Kriterien zu berücksichtigen. Weiter kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entscheidend darauf an, ob die Dauer der Beeinträchtigung absehbar ist. Die völlige Ungewißheit, ob und wann ein Leistungshindernis behoben werden kann, schließt es aus, von einer nur vorübergehenden Unmöglichkeit zu sprechen.289 Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist danach zu entscheiden, wie sich die Verhältnisse bei Eintritt des Leistungshindernisses darstellten.290 Ist danach die vorübergehende Unmöglichkeit der dauernden Unmöglichkeit gleichzustellen, bestimmen sich die Rechtsfolgen nach§§ 275, 323 BGB. 2. F. A. Tamplin Steamship Company, Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Corporation, Ltd.291 und andere292 Die Fälle der timechartersind nach deutschem Recht als Dauerschuldverhältnisse einzustufen. Ist der Zeitpunkt der Übergabe nach dem Kalender festgelegt oder wurde das vereinbarte Schiff bereits übergeben, so stellt die Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung eine absolute Fixschuld dar. Ihre Erfüllung ist für den Zeitraum, in dem das Leistungshindernis besteht, nicht mehr nachhol bar. Soweit sie vereitelt wird, tritt Unmöglichkeit ein; die Rechtsfolgen sind den§§ 275, 323 BGB zu entnehmen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob diese Unmöglichkeit zur vollständigen Haftungsbefreiung führt, oder ob ihre Rechtsfolgen auf den betroffenen Teil der Leistung und einen entsprechenden Anteil der Gegenleistung beschränkt bleiben. Die Rechtsprechung verwendet zur Beantwortung dieser Frage den Begriff der Teilunmöglichkeit Teilunmöglichkeit setzt voraus, daß die geschuldete Leistung BGH LM §275 Nr.7. BGHZ 47, 48, 50; BGH LM § 275 Nr.7. 289 BGH LM § 275 Nr. 4 BI. 2. 290 BGH LM § 275 Nr. 4 BI. 2. 29t (1916)2A. C.397. 292 Z. B. National Carriers Ltd. v. Panalpina (Northern) Ltd. (1981) A. C. 675; Kodros Shipping Corporation of Monrovia v. Empresa Cubana des Fletes (1983) A. C. 736. 287

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überhaupt teilbar ist.293 Hierfür genügt allerdings nicht, daß die Leistung tatsächlich in mehrere kleinere Untereinheiten zerlegt werden kann. Schon in einer Entscheidung des Reichsgerichtes findet sich ein weiterer Gesichtspunkt: Auch in solchen Fällen, in denen eine Teilleistung an sich möglich bliebe, könne der besondere Inhalt und Zweck des Vertrages so beschaffen sein, daß dem Gläubiger nur mit der vollen Leistung gedient sei.294 Der Bundesgerichtshof hat im Anschluß daran ausgeführt, die Teilunmöglichkeit führe dann zur völligen Unmöglichkeit der Vertragserfüllung, wenn nach Inhalt und Zweck des Vertrages nur an der vollständigen Erfüllung Interesse bestehe, die Teilerfüllung also sinnlos wäre. 295 3. Tsakiroglou & Co. Ltd. v. Noblee & Thorl GmbH296 Die Lösung der Suezfälle hängt wesentlich von der Vertragsauslegung ab. Schuldete der Verkäufer Lieferung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt oder auf einer bestimmten Route, so ist insoweit Unmöglichkeitsrecht anzuwenden: Konnten Zeitpunkt beziehungsweise Route nicht eingehalten werden, so wurden beide Parteien von ihren Leistungspflichten frei. Im Fall Tsakiroglou gelangte das House of Lords allerdings zu der Auffassung, die Verzögerung habe für den Käufer keine Rolle gespielt. Auch die Route der Verschiffung war nicht näher bestimmt worden. 297 In diesem Fall kann sich eine Haftungsbefreiung oder eine Anpassung des Vertrages nach deutschem Recht aus den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ergeben. Die Regeln, die die deutsche Rechtsprechung hierzu entwickelt hat, wurden bereits oben dargestellt.298 Danach ist zu untersuchen, ob die Verschiffung durch den Suezkanal zur Geschäftsgrundlage des Vertrages gehörte. Da das englische Gericht keine Feststellungen zu den tatsächlichen Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluß getroffen hat, müssen objektive Kriterien zur Ermittlung der Geschäftsgrundlage zu Hilfe genommen werden. Im Fall Tsakiroglou dürften die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sein, der Transport werde durch den Suezkanal erfolgen. Auf dieser Annahme wird auch die Preisgestaltung beruht haben: Um ein konkurrenzfähiges Angebot machen zu können, wird der Verkäufer bei einem c. i. f.-Vertrag seiner Kalkulation die Kosten für die günstigste BGH BGHR BGB § 275 Abs. 1 - Teilunmöglichkeit 1 - Pachtvertrag = NJW 1995, 592. RGZ 140, 378, 383. 29s BGH NJW-RR 1995, 853, 854. 296 (1961) All E.R.l79; sowie auch Ocean Tramp Tankers Corporation v. V/0 Sovfracht (1964) 2 Q. B. 226. 297 Gleichwohl wird diese Entscheidung der Fallgruppe der Verzögerung zugeordnet, vgl. Halsbury's Vol. 9 Para. 453 Fn.4. Anknüpfungspunkt für die Einordnung ist damit nicht die Art der Leistungsstörung aufgrund rechtlicher Bewertung, sondern der zugrundeliegende Lebenssachverhalt. Hierzu Vorbemerkung Ziffer 111. 298 § 1 C II. 29l

294

80

§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

Transportroute zugrunde legen. Die Schließung des Kanals hat danach bei Anwendung deutschen Rechts zum Wegfall der Geschäftsgrundlage geführt.

111. Vergleich 1. Frustration by delay und deutsche Rechtsprechung zur vorübergehenden Unmöglichkeit a) Allgemeine Voraussetzungen Die Rechtsprechung des VI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs299 zur vorübergehenden Unmöglichkeit zeigt deutliche Parallelen zumtestvon Lord Radcliffe. 300 Beide fragen zunächst danach, ob sich die noch mögliche Leistung wesentlich von der geschuldeten unterscheidet. Auch das Kriterium der Zumutbarkeit nach Treu und Glauben findet in beiden Lösungsansätzen Berücksichtigung. Zwar stellt Lord Radcliffe nicht ausdrücklich hierauf ab. Er prüft aber die Voraussetzungen der frustration of contract aus dem Blickwinkel des "fair and reasonable man" 301 und hält damit auch den englischen Gerichten die Möglichkeit offen, das Ergebnis unter Gesichtspunkten der Zumutbarkeit zu korrigieren. Damit wird er der Neuerung gerecht, daß die Voraussetzungen der frustration of contract nun nicht mehr aus dem Blickwinkel der konkreten Parteien geprüft werden, sondern aus einer objektiven Warte. Schließlich ist auch die Ungewißheit, ob und wann ein Leistungshindernis behoben werden kann, für die englische wie für die deutsche Rechtsprechung gleichermaßen von ausschlaggebender Bedeutung. Die Feststellung, die Dauer der Leistungsstörung sei nicht absehbar, konnte zwar die Mehrheit der Richter des Hause of Lords in der Entscheidung F. A. Tamplin Steamship Company, Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Corporation, Ltd.302 nicht dazu bewegen, den Vertrag für aufgelöst zu halten. Diedissenter derselben Entscheidung hielten dieses Argument jedoch für entscheidend; im Jahre 1944 wurde es dann einmütig akzeptiert.303 Der Bundesgerichtshof stellt ebenfalls auf dieses Kriterium ab.304

299 BGH LM § 275 Nr. 7. 300§1EIII. 3° 1 Hierzu§ 1 EI3. 3o2 (1916) 2A.C.397. 303 Denny, Mott & Dickson, Limited v. James B. Fraser & Company Limited (1944) A. C. 264, 278. 304 BGH LM §275 Nr.4 Bl.2.

E. Delay - Verzögerung der Leistung

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b) Voraussetzungen der Teilunmöglichkeit Der Bundesgerichtshof3°5 untersucht im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichtes, ob nach Inhalt und Zweck des Vertrages nur an der vollständigen Erfüllung Interesse bestehe, die Teilerfüllung also sinnlos wäre. In der englischen Rechtsprechung hat die Frage, ob der Zweck des Vertrages trotz eingetretener Leistungsstörung noch erreichbar ist, zwar in den Entscheidungen zu den Krönungszugfal.Ien eine wesentliche Rolle gespielt.306 In einer späteren Entscheidung ist das House of Lords allerdings von diesem Kriterium wieder abgerückt. 307 Im testvon Lord Radcliffe findet es ebensowenig ausdrückliche Erwähnung wie in der übrigen Rechtsprechung zur frustration by delay. Die Problematik der Teilunmöglichkeit wird im Rahmen des Vergleiches von geschuldeter und noch möglicher Leistung erörtert.308

2. Frustration by delay und Wegfall der Geschäftsgrundlage a) Englische Rechtsprechung Die englische Rechtsprechung ermittelt zunächst den Inhalt des Vertrages im Wege der Auslegung. Sie stellt den Gegenstand der Leistungspflicht fest und prüft, ob die Parteien den eingetretenen Fall der Leistungsstörung geregelt haben. Ist ein solcher Parteiwille nicht zu ersehen, so vergleicht sie die noch mögliche Leistung mit der Leistung, die vertraglich geschuldet ist. Frustration tritt ein, wenn sich die Erfüllung aufgrund ihrer Begleitumstände als "radically different" von der versprochenen Leistung darstellen würde. Grundlage der Beurteilung sind die ausdrücklichen Regelungen des Vertrages und dessen Auslegung vor dem Hintergrund der damals herrschenden Verhältnisse einerseits und die seither eingetretenen Änderungen andererseits. Angestellt wird der Vergleich aus der Sicht eines neutralen Beobachters, des "fair and reasonable man". Die Sichtweise der Parteien ist insoweit ohne Belang.

BGH NJW-RR 1995, 853, 854. §1CI3. 307 LaiTinaga & Co. Ltd. v. Societe Franeo Americaine des Phosphates ( 1923) All E. R.1, 6 (H.L.). 308 Betrifft die Teilunmöglichkeit einen nicht zeitlich, sondern gegenständlich abgrenzbaren Teil der Leistung, so nimmt das House of Lords auf anderem Wege eine Einschränkung vor. Geprüft wird nicht nur, ob die Verpflichtung selbst teilbar ist, sondern ob in Wahrheit zwei unabhängige Verträge vorliegen. Siehe Denny, Mott & Dickson, Limited v. James B. Fraser & Company Limited (1944) A. C. 264,283. 3os

306

6 Hammer

82

§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

b) Deutsche Rechtsprechung Auch die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kommen erst zum Zuge, wenn die Möglichkeiten der Vertragsauslegung erschöpft sind. Die deutsche Rechtsprechung vergleicht in diesem Fall außervertragliche Vorstellungen der Parteien, auf denen deren Geschäftswille aufbaut, mit der eingetretenen tatsächlichen Entwicklung. Eine Leistungsbefreiung kommt in Betracht, wenn die eingetretene Änderung als wesentlich anzusehen ist. Kriterium hierfür ist, ob die Parteien den Vertrag bei Kenntnis der Änderung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten. 309 c) Ergebnis Die englische Rechtsprechung wertet die eingetretenen Veränderungen aus der objektiven Warte des "fair and reasonable man". Die deutsche Rechtsprechung prüft, ob die Parteien den Vertrag bei Kenntnis der Änderung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten. Die deutsche Rechtsprechung steht damit vor einer logischen Schwierigkeit ähnliche der, auf die Lord Radcliffe 310 hingewiesen hatte: Die ergänzende Vertragsauslegung dient zur Feststellung des hypothetischen Partei willens. Sie ist notwendig ergebnislos geblieben, wenn die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage angewendet werden können. Gleichwohl sollen im Rahmen dieses Rechts-institutes der mutmaßliche Parteiwille311 oder jedenfalls die Intentionen der Parteien312 über die Wesentlichkeil der eingetretenen Änderung entscheiden.

F. lncrease of costs- Erhöhung der Kosten I. Englische Rechtsprechung Unter dem Schlagwort "increase of costs" lassen sich diejenigen Fälle zusammenfassen,313 in denen die Leistungsstörung in einer Beeinträchtigung des Äquivalenzverhältnisses besteht.

BGHZ 25, 390, 393. § 1 EI 3. 311 BGHZ 25, 390, 393. 312 BGHZ 128, 230, 237. 3l3 Eine weitere gebräuchliche Formulierung ist "contract becoming onerous", siehe Halsbury's Laws of England Band 9 Rdn. 455. 309 310

F. Inerease of eosts - Erhöhung der Kosten

83

1. Ausgangspunkt In dem Fall Larrinaga & Co., Limited v. Societe Franeo Americaine des Phosphates de Medulla, Paris314 stand zur Entscheidung, ob eine Reihe von Charterverträgen, die im Jahre 1913 geschlossen worden waren und in den Jahren 1919 und 1920 erfüllt werden sollten, durch den ersten Weltkrieg nach den Grundsätzen der frustration aufgelöst worden waren. Zwar beriefen sich die Schiffseigentümer hier nicht unmittelbar auf eine Störung des Äquvalenzverhältnisses, sondern allgemein auf den Eintritt des Weltkrieges und die damit verbundenen Risiken. Lord Sumners wies indessen darauf hin,315 sämtliche Unsicherheiten von Verträgen könnten letztendlich, wenn auch nicht mit großer Genauigkeit, in Geld ausgedrückt werden. Die Voraussetzungen der frustration of contract seien selten, wenn überhaupt, gegeben, wenn sich der Vertrag für eine der Parteien als Verlustgeschäft oder sogar als wirtschaftliche Katastrophe herausstelle. Dies gelte insbesondere für spekulative Verträge. Hier sei es gerade Grundlage des Vertrages, die Risiken der einen oder anderen Partei aufzubürden. Das House ofLords hielt deshalb die Charterverträge für gültig.

2. Grundsatz Die moderne Rechtsprechung zur frustration316 folgt diesem restriktiven Ansatz. Sie steht auf dem Standpunkt, wirtschaftliche Verluste seien für sich allein nicht geeignet, frustration herbeizuführen; die Bedeutung der Verpflichtung müsse sich immer auch dergestalt gewandelt haben, daß die noch mögliche Erfüllung etwas anderes darstelle als die ursprünglich versprochene Leistung. 317 Dabei spielte auch die Erwägung eine Rolle, daß den Parteien die Möglichkeit künftiger wirtschaftlicher Erschwerungen regelmäßig bekannt ist und sie diesem Risiko durch besondere Vereinbarungen Rechnung tragen können. 318 Nach dieser Rechtsprechung ist nicht schlechthin ausgeschlossen, daß auch in Fällen der Äquivalenzstörung frustration of contract eintreten kann. Zu der Störung des wirtschaftlichen Gleichgewichtes zwischen Leistung und Gegenleistung müssen jedoch stets weitere Umstände hinzutreten.

3 14 Larrinaga & Co., Limited v. Societe Franeo Amerieaine des Phosphates de Medulla, Paris (1923) All E. R.l. 3l5 LaiTinaga & Co., Limited v. Soeiete Franeo Amerieaine des Phosphates de Medulla, Paris (1923) All E. R.1, 12. 3l6 Davis Contraetors Ltd. v. Fareham Urban Distriel Couneil (1956) A. C. 696, 726ff. 317 Davis Conlraetors Lld. v. Fareham Urban Distriel Couneil (1956) A. C. 696, 729 (Lord Radcliffe); ebenso Brilish Movielonews Ltd. v. London and Dislriet Cinemas Ltd. (1952) A. C. 166, 185 (Viscount Simon). 3 18 Davis Contraetors Ltd. v. Fareham Urban Distriel Couneil ( 1956) A. C. 696, 731 .

6•

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§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

3. Einschränkungen Von zentraler Bedeutung war die Frage der Kostenerhöhung in den Suez-Fällen.319 Denn die Auslegung der Verträge ergab hier, daß die Parteien weder der Route, noch dem Zeitpunkt der Lieferung entscheidende Bedeutung beigemessen hatten. Diese Gesichtspunkte waren deshalb nicht geeignet, den Eintritt der frustration of contract zu begründen. Im Schrifttum wurde aus dem Vertrag selbst ein weiteres Argument gegen seine Auflösung abgeleitet: 320 Ein c. i. f.-Vertrag lege seiner Natur nach dem Verkäufer das Risiko einer Steigerung der Transportkosten auf; der Käufer trage im Gegenzug das Risiko einer Senkung dieser Kosten. Dieses Argument spricht sicherlich dagegen, in jedem Falle einer Kostensteigerung eine Auflösung des Vertrages herbeizuführen: Die Parteien haben mit der Vereinbarung eines Gesamtpreises in gewissem Umfang Schwankungen des Äquivalenzverhältnisses in Kauf genommen. Eine solche Vereinbarung läßt indessen nicht ohne weiteres den Schluß zu, daß eine Bindung unter allen denkbaren Umständen gewollt ist. Entscheidend ist deshalb auch hier die Frage, unter welchen Voraussetzungen die vertragsimmanente Risikoverteilung ihre Grenzen erreicht. In seiner Entscheidung zur Suez-Krise hielt das House of Lords dementsprechend eine frustration aufgrund wirtschaftlicher Erschwerungen zwar konkret nicht für gegeben, aber doch grundsätzlich für möglich.321 Schwieriger gestaltete sich allerdings die Bestimmung ihrer konkreten Voraussetzungen. Das House of Lords führte lediglich aus, der Vertrag bleibe bindend, solange sich die Erfüllung nicht als so belastend darstelle, daß sie als etwas grundlegend anderes als die versprochene Leistung anzusehen sei. Diese Einschränkung ist vor dem Hintergrund der Definition der frustration nach Lord Radcliffe322 zwar konsequent, gibt aber für die praktische Rechtsanwendung wenig Aufschluß. Auch späteren Stellungnahmen der Gerichte sind keine griffigeren Kriterien zu entnehmen. So findet sich die Formulierung, eine Erhöhung der Kosten könne, wenn sie nicht gänzlich außergewöhnlich sei, frustration nicht herbeiführen.323 Lord Denning merkt in einer weiteren Entscheidung an,324 es genüge nicht, daß die Erfüllung teuerer oder belastender geworden sei. Es müsse vielmehr "positively unjust" sein, die Parteien am Vertrag festzuhalten. Diese Voraussetzungen hielt er im Fall Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co.325 für erfüllt. Ein Wasserwerk hatte sich im Jahre 1929 verpflichtet, ab sofort und "at all times hereafter" ein Krankenhaus zu einem 3 19 320

321

cliffe.

§ 1 EI4a. Treitel, Unmöglichkeit S.49. Tsakiroglou & Co. Ltd. v. Noblee & Thorl GmbH (1961) AllE. R.192 per Lord Rad-

§ 1 EI3. The Angelia (1973) All E.R.Q. B.D.l44, 1551it. b. 324 Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. (1978) 1 W.L.R. 1387 (C.A.). m (1978) 1 W.L.R. 1387 (C.A.). 322 323

F. Increase of costs - Erhöhung der Kosten

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fest vereinbarten Preisper 1000 gallonsmit Wasser zu versorgen. Der Vertrag enthielt keine ausdrückliche Regelung für seine Beendigung oder Anpassung. Im Jahre 1975 klagte das Wasserwerk auf Feststellung, daß die Vereinbarung unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist kündbar sei. Lord Denning hielt das Wasserwerk nicht an seiner ursprünglichen Verpflichtung fest. Seine Begründung326 läßt den Schluß zu, daß die restriktive Haltung englischer Gerichte in den Fällen der Störung des Äquivalenzverhältnisses zumindest auch auf die frühere Stabilität der englischen Währung zurückzuführen war: In England, so führt er im Anschluß an eine seiner früheren Entscheidungen327 aus, habe man ein Pfund immer als ein Pfund betrachtet. Gläubiger und Schuldner hätten Zahlung in Sterling vereinbart in dem sicheren Wissen, daß die festgelegte Summe vom Gesetz garantiert werde. Doch die Zeiten hätten sich geändert. Man habe seither eine "mountainous inflation" erlebt; das Pfund sei in "cavernous depths" gefallen. Seit 1929 und insbesondere in den letzten 10 Jahren hätten sich die Kosten der Wasserversorgung verzwanzigfacht Hier seien die Voraussetzungen eingetreten, die Viscount Sirnon zurfrustrationaufgestellt hat. 328 Auf die grundlegend veränderte Situation seien die Regelungen des Vertrages bei getreulieber Auslegung nicht anwendbar. Der Vertrag könne unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist beendet werden. Lord Dennings Kollegen teilten diese Auffassung nur im Ergebnis: Sei ein Kündigungsrecht nicht ausdrücklich vereinbart, so sei im Einzelfall zu prüfen, ob es dem Vertrag im Wege der Auslegung entnommen werden könne. Im Streitfall könne das Wasserwerk danach den Vertrag beenden.329 Die Grundsätze der frustration of contract zogen sie damit nicht heran. Insbesondere mit Blick auf die Rechtsprechung des House of Lords zur frustration lassen sich gegen beide Begründungsvarianten Bedenken anführen: Ein allgemeines Recht zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen besteht auch nach Auffassung der Beisitzer Lord Dennings nicht.330 Dann stößt aber ihre Auslegung auf das Hindernis, daß die Parteien ausdrücklich eine zeitlich unbeschränkte Geltung vereinbart haben. Diese Schwierigkeit vermeidet Lord Denning. Dennfrustration of contract kann auch dann zur Beendigung des Vertrages führen, wenn die Parteien 326 Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. (1978) 1 W.L.R. 1387, 1397f. 327 Treseder-Griffin v. Co-operative Insurance Society Ltd. (1956) 2 Q.B.127, 144. 328 British Movietonews Ltd. v. London and District Cinemas Ltd. (1952) A.C.166, 185; hierzu obenZiffer 2. 329 Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. (1978) 1 W.L.R. 1387, 1399. 330 In Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. ( 1978) 1 W. L. R. 1387, 1399 unter Hinweis auf In re Spenborough Urban Distriel Council's Agreement (1968) Ch. 139, 146 und Winter Garden Theatre (Londen) Ltd. v. Millenium Productions Ltd. (1948) A. C. 173, 203.

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§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

ausdrücklich dessen unbeschränkte Geltung vereinbart haben. Sie beendet andererseits aber nach herkömmlicher Definition den gesamten Vertrag ex nunc kraft Gesetzes. Wird statt dessen ein Kündigungsrecht eingeräumt, so liegt darin letztlich eine Anpassung des Vertrages kraft Richterspruchs. Diese Möglichkeit besteht nach ständiger Rechtsprechung im Falle derfrustrationgerade nicht. 331

II. Parallelen im deutschen Recht 1. Wirtschaftliche Unmöglichkeit

Das Reichsgericht versuchte in den Jahren nach dem ersten Weltkrieg erhebliche Störungen des Äquivalenzverhältnisses durch einen erweiterten Unmöglichkeitsbegriff zu erfassen. 332 Dieser Ansatz erklärt sich zumindest auch aus der Entscheidung des Gesetzgebers, die Lehre von der clausula rebus sie stantibus nicht als allgemeinen Rechtsgrundsatz in das Bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen:333 Auf die clausula-Lehre konnte deshalb nicht zurückgegriffen werden. Obwohl der gewünschte Eingriff in den Bestand des Vertragsverhältnisses letztlich auf Erwägungen beruhte, die der Lehre von der clausula rebus sie stantibus zuzuordnen waren, mußte ein Ansatzpunkt im geschriebenen Recht gefunden werden. Ausgangspunkt war die Überlegung, Erfüllung des Vertrages könne nicht mehr gefordert werden, wenn infolge der völligen Veränderung der Zustände die Vertragsleistung wirtschaftlich zu einer ganz anderen geworden sei, als sie ursprünglich von den Parteien gedacht und gewollt war. Sei aber die Unmöglichkeit im Sinne von § 325 BGB nicht nur tatsächlich, sondern wirtschaftlich zu verstehen, so trete damit die clausula rebus sie stantibus im Gesetz zutage. 334 Wirtschaftliche Unmöglichkeit in diesem Sinne sei aber auch dann gegeben, wenn die Vertragserfüllung allein oder im Zusammenhang mit dem Zwang, andere gleichartige Verpflichtungen unter ähnlichen Opfern zu erfüllen, den Lieferanten geschäftlich ruinieren oder zumindest an den Rand des geschäftlichen Ruins bringen würde. 335 2. Die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage Diese Rechtsprechung gab das Reichsgericht ab etwa 1923 unter dem Einfluß Oertmanns auf.336 Oertmann hatte im Jahre 1921 in seinem Werk zur Geschäftsgrundlage zu langfristigen Lieferverträgen ausgeführt: 337 Hierzu § I AI 5 c; § 2 A und C III I. mz.B.RGZIOO,l29,131; 107,156,157. 333 Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 4.Aufl. S. 312. 33 4 RGZ 100, 129, 131; 107, 156, 157. 33s RGZ 102, 272, 273. 336 Z. B. RGZ 103, 328, 332. 337 Oertmann, Die Geschäftsgrundlage, 1921, S.26. 331

F. lncrease of costs - Erhöhung der Kosten

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"Daß ein gewisses Gleichmaß der Preise als Grundlage solcher Geschäfte angesehen werden dürfe und müsse, erscheint mir zweifellos; die Grenzziehung begegnet hier aber ungemeinen Schwierigkeiten."

In Anknüpfung hieran löste das Reichsgericht die (regelmäßig inflationsbedingten) Fälle der Äquivalenzstörung zunehmend mit den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Es stellte darauf ab, ob die Grundlage des Geschäftes im Sinne einer bei Vertragsschluß zutage getretenen Vorstellung der Beteiligten über den Bestand gewisser maßgebender Verhältnisse hinfallig geworden sei. Das sei auch als Folge einer bloßen Valutaverschiebung möglich, wenn die Fortdauer der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung bei Vertragsschluß vorausgesetzt wurde. 338 Mit der von niemandem vorhersehbaren "grundstürzenden Verschlechterung der Valuta" sei die Geschäftsgrundlage weggefallen; dem Schuldner könne unter diesen veränderten Verhältnissen nicht mehr zugemutet werden, seine Verpflichtung zu erfüllen.339 Die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage wurden weiter auch in den Fällen herangezogen, in denen die Zahlung entweder in einer fremden Wahrung geschuldet war oder aber die zu zahlende Summe aus einem Betrag in fremder Währung zum jeweils geltenden Kurs umgerechnet werden sollte. Für diese Berechnungen wurden regelmäßig Wahrungen herangezogen, die wegen ihrer Bindung an den Goldpreis in besonderem Maße als stabil angesehen wurden. Als insbesondere der US-amerikanische Dollar340 und das englische Pfund,341 aber auch die mexikanische Landeswährung342 vom Goldpreis gelöst wurden und ihr Kurs nachgab, berief sich eine Reihe von Schuldnern auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Das Reichsgericht betrachtete das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung mangels besonderer, dagegen sprechender Umstände als die von den Parteien stillschweigend angenommene Vertragsgrundlage. Bei einer wesentlichen Veränderung dieser Grundlage durch einen bei Vertragsschluß nicht vorhergesehenen und nicht vorhersehbaren Gesetzgebungsakt könne es daher nach Treu und Glauben erforderlich sein, den benachteiligten Vertragsteil nicht am Vertrag festzuhalten, sondern einen Ausgleich zu gewähren. 343 Das könne auch im Falle des Absinkens einer fremden Wahrung notwendig sein, wenn diese wegen ihrer vermeintlichen Unerschütterlichkeit von den Vertragsschließenden zum Gegenstand des Vertrages gemacht worden sei.344 Es sei jedoch stets im Einzelfall zu prüfen, ob die Grundlage des Vertrages so stark erschüttert ist, daß ein starres Festhalten mit den 338 RGZ 103, 328, 332. 339 RGZ 106, 7, 9. 340

RGZ 163, 123, 133.

341 RGZ141, 212, 216; 155, 133, 137. RGZ 142, 23, 34. RGZ 141 , 212, 216. 344 RGZ 163, 324, 334. 342 343

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§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr nicht mehr vereinbar ist. Den 20- bis 30prozentigen Verfall der englischen Währung nach deren Lösung vom Goldpreis hat das Reichsgericht hierfür als ausreichend angesehen.34s 3. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

a) Grundsatz Der Bundesgerichtshof hat der Lehre von der wirtschaftlichen Unmöglichkeit bereits in einer frühen Entscheidung eine Absage erteilt: Auch bei den Fragen, die die wirtschaftliche Unmöglichkeit aufwerfe, handele es sich in Wirklichkeit um das Problem der Unzumutbarkeit der Vertragserfüllung. Dieses Problem könne vom Standpunkt ausgleichender Gerechtigkeit nicht mit den starren Rechtsfolgen der Unmöglichkeit, sondern nur aus § 242 BGB gelöst werden. Diese Vorschrift ermögliche eine Anpassung des Vertragsinhaltes an die gegenwärtigen Umstände unter Abwägung der Parteiinteressen unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit.346

b) Kaufverträge Die Voraussetzungen für eine Vertragsanpassung waren in den Augen des Bundesgerichtshofes im sogenannten "Bohrhämmer-Fall" gegeben: 347 Eine größere Stückzahl dieser Geräte sollte in Westdeutschland ausgeliefert, aber in die damalige Ostzone weiterverkauft werden. Als die Ausfuhr in die Ostzone verboten beziehungsweise von einer Genehmigung abhängig gemacht wurde, blieb der Vertrag deshalb zwar erfüllbar, die beklagte Käuferio sah sich aber außer Stande, die Geräte in den geplanten Stückzahlen anderweitig abzusetzen. Der Bundesgerichtshofführte aus, zwar bilde die der anderen Partei bekannte Absicht des Bestellers, die bestellten Fabrikate an einen bestimmten Abnehmer weiterzuliefern, noch nicht die Geschäftsgrundlage. Aus Gründen der Vertragssicherheit müsse grundsätzlich jede Partei selbst das Risiko tragen, daß die von ihr subjektiv verfolgten Vertragszwecke nicht erreichbar sind. 348 Etwas anderes gelte jedoch, wenn sich ausnahmsweise der Geschäftswille beider Parteien auf dem Motiv der einen aufbaue.349 Der Bundesgerichtshof stützte sich maßgeblich auf die Erwägung, hier sei der Klägerin die Bestellung über das Eisen- und Stahlbüro der DDR zugeleitet worden; gleichzeitig seien ihm von diesem Büro sogenannte SBZ-Schecks zur Verfügung 34s 346 347 348 349

RGZ 141 , 212, 217. BGH LM §242 (Bb) BGB BGH LM §242 (Bb) BGB BGH LM § 242 (Bb) BGB BGH LM § 242 (Bb) BGB

Nr. 12 BI. I. Nr. 12 Bl.l/2. Nr. 12 81.1/2. Nr. 83 81.2.

F. Increase of costs - Erhöhung der Kosten

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gestellt worden. Deshalb sei für die Beklagte erkennbar gewesen, daß der Geschäftswille der Klägerin auf der Voraussetzung aufbaute, die Bohrhämmer in der Ostzone absetzen zu können. Das Berufungsgericht habe die Absetzbarkeit rechtsfehlerfrei als Geschäftsgrundlage angesehen und den Vertrag an die veränderten Umstände angepaßt. Jso Als sich im Zuge der Ölkrise 1973 ein Energielieferungsunternehmen gegenüber seinen Abnehmern auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berief, hielt der Bundesgerichtshof die Gesichtspunkte der Vorhersehbarkeit und der Risikoübernahme für entscheidend: Das Berufungsgericht hatte festgestellt, das Unternehmen habe die Faktoren gekannt, die die spätere Preisentwicklung auslösten; als Ölkaufmann habe es mit kriegerischen Entwicklungen im Nahen Osten rechnen müssen. Aufgrund dieser Feststellungen hielt der Bundesgerichtshof die eingetretene Äquivalenzstörung für unbeachtlich.351 c) Dauerschuldverhältnisse Bei Verträgen über Dauerschuldverhältnisse, die keine Anpassungsklausel enthalten, kommt eine nachträgliche Änderung der vereinbarten Vergütung aus Billigkeitsgesichtspunkten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur ganz ausnahmsweise und unter besonderen Umständen in Betracht.352 Ist ein Dauerschuldverhältnis auf mehrere Jahrzehnte begründet worden, so ist, wenn eine Veränderung des Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung als Anpassungsgrund geltend gemacht wird, zu berücksichtigen, daß Verträge mit einer so langen Laufzeit immer in die nicht absehbare Zukunft hineinführen. Zwar möge bei sonstigen Austauschverträgen im allgemeinen die Annahme berechtigt sein, daß Leistung und Gegenleistung von den Vertragsparteien als einander gleichwertig angesehen werden. Verträge mit einer sich über mehrere Jahrzehnte erstreckenden Laufzeit versteht der Bundesgerichtshof indessen mit der Einschränkung, daß die Vertragsparteien nicht damit rechnen können, diese Gleichwertigkeit werde für die ganze Vertragsdauer erhalten bleiben. Es fallt deshalb unter das normale Risiko solcher Verträge, daß sich die Verhältnisse, die den Wert der vereinbarten Leistungen beeinflussen, während der Vertragsdauer zugunsten des einen oder des anderen Vertragspartners ändern können. Eine Äquivalenzstörung kann in solchen Fällen ein Anpassungsverlangen nur dann rechtfertigen, wenn das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung (oder jedenfalls das ursprünglich zugrunde gelegte Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung) so stark gestört ist, daß die Grenze des übernommenen Risikos überschritten wird und die benachteiligte Vertragspartei in der getroffenen Vereinbarung ihr Interesse nicht mehr auch nur annähernd gewahrt sehen kann. BGH LM §242 (Bb) BGB Nr. l2 Bl.l und 2. BGH LM § 242 (Bb) BGB Nr. 91, hierzu auch Nr. 86. 352 BGHR BGB § 242 Geschäftsgrundlage 22 =NJW 1991, 1478.

35o 35t

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

Für das Mietrecht hat der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen, die Erwartung, auf dem zu gewerblichen Zwecken überlassenen Grundstück gewinnbringende Geschäfte abzuschließen und nicht etwa Verlust zu machen, gehöre zum Risikobereich des Mieters.353 In ständiger Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt ist dagegen die Möglichkeit der Anpassung langfristiger Vereinbarungen über Erbbauzins trotz Fehlens einer vertraglichen Anpassungsklause1. 354 Die näheren Voraussetzungen leitet der Bundesgerichtshof auch hier aus dem Gesichtspunkt der Risikoübernahme her. Es falle unter das normale Risiko solcher Verträge, daß sich die Verhältnisse, die den Wert der vereinbarten Leistungen beeinflussen, während der Vertragsdauer zugunsten des einen oder des anderen Vertragspartners ändern. In solchen Fällen könne eine Äquivalenzstörung nur dann ein Anpassungsverlangen rechtfertigen, wenn das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung so stark gestört sei, daß die Grenze des übernommenen Risikos überschritten wird und die benachteiligte Partei ihr Interesse nicht mehr auch nur annähernd gewahrt sehen kann. 355 Als Bezugsmaßstab zog der V. Zivilsenat zunächst die Entwicklung der Lebenshaltungskosten und der Einkommensverhältnisse heran,356 später nur noch die auf der Grundlage des sogenannten Warenkorbes ermittelten Preisindizes.357

III. Vergleich 1. Voraussetzungen für eine Anpassung oder Auflösung des Vertrages nach deutschem Recht im Fall Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co.358 Der Versuch, diesen Fall nach deutschem Recht zu beurteilen, verdeutlich zunächst, wie wenig praktische Hilfe auch die dargestellten Formeln des Bundesgerichtshofes für die Lösung von Fällen der Äquvalenzstörung bieten. Der Bundesgerichtshof hat jedoch eine Anpassung in einem Fall vorgenommen, in dem der marktgerechte Erbbauzins nach dem Vortrag der Klägerin nach 37 Jahren (1939 bis 1976) das 10- bis 15fache des ursprünglich und ohne Anpassungsklausel vereinbarten Erbauzinses betragen hatte. Im Fall Staffordshire Area Health Authority hatten sich die Wasserversorgungskosten in einem Zeitraum von 46 Jahren ( 1929 bis 1975) verzwanzigfacht; in beiden Fällen lag der zweite Weltkrieg innerhalb des verstrichenen Zeitabschnittes. Es liegt deshalb nahe, daß auch der Bundesgerichtshof das Wasserwerk nicht an der ursprünglichen Vereinbarung festhalten würde. BGH LM §242 (Bb) BGB Nr.61; NJW 1981,2405. Z. B. BGHZ 77, 194; 90, 227; 91, 32; 94, 257; 96, 371; NJW 1981, 1668. 355 BGHZ 77' 194, 198. 356 BGHZ 77, 194, 200. 357 BGHZ 86, 167, 170; 90, 227,229. 358 (1978) I W.L.R. 1387. 353

354

F. Increase of costs - Erhöhung der Kosten

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2. Restriktivere Haltung der englischen Gerichte In der deutschen Rechtsprechung war spätestens seit den zwanziger Jahren die Möglichkeit etabliert, im Falle von Äquivalenzstörungen den Vertrag anzupassen. Dagegen stellen die Fälle, in denen englische Gerichte allein wegen Störung des wirtschaftlichen Gleichgewichtes von Leistung und Gegenleistung frustration of contract bejaht haben, die große Ausnahme dar. Dies dürfte zum Teil durch den Versuch einer Lösung über einen erweiterten Unmöglichkeitsbegriff, zum Teil aber auch durch den historischen Hintergrund zu erklären sein: Anlaß für korrigierende Eingriffe der Rechtsprechung war in beiden Ländern die außergewöhnliche Entwertung der eigenen Wahrung. Dies kommt sogar in ähnlichen Formulierungen der Richter zum Ausdruck: Das Reichsgericht spricht von einer "grundstürzenden Verschlechterung der Valuta",359 Lord Denning verwendet das Bild von "cavernous depths", in die das Pfund gefallen sei. 360 Zu einer solchen Entwicklung war es in Deutschland bereits nach dem ersten Weltkrieg gekommen.

3. Vergleich der Lösungsansätze a) Versuche der Lösung über einen erweiterten Unmöglichkeitsbegriff

In beiden Rechtsordnungen findet sich der Versuch, Äquivalenzstörungen mit dem Begriff der Unmöglichkeit zu erfassen: Das Reichsgericht versuchte nach dem ersten Weltkrieg, die Fälle der Äquivalenzstörung als wirtschaftliche Unmöglichkeit nach Unmöglichkeitsrecht zu lösen. Das Hause of Lords prüfte in vergleichbaren Fällen nach Lord Radcliffe, ob die noch mögliche Erfüllung etwas anderes darstellt als die ursprünglich versprochene Leistung. Diese Lösungsansätze boten beiden Rechtsordnungen allerdings wenig Hilfestellung für die praktische Anwendung: Das Reichsgericht gab seine Rechtsprechung nach wenigen Jahren auf. Die englischen Gerichte führten zwar zusätzliche Erfordernisse ein, insbesondere findet sich die Voraussetzung, ein Festhalten am ursprünglichen Vertrag müsse eindeutig ungerecht (positively unjust) 361 erscheinen. Sie fanden darüber hinaus jedoch keine praktikablen Abgrenzungskriterien. b) Gesichtspunkt der Risikoübernahme

Der Gesichtspunkt der Risikoübernahme findet sich in beiden Rechtsordnungen. Der Bundesgerichtshof stellt darauf ab, ob die Grenze des übernommenen Risikos RGZ 106, 7, 9. Treseder-Griffin v. Co-operative Insurance Society Ltd. (1956) 2 Q. 8. 127, 144. 361 Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. (1978) 1 W. L. R. 1387 (C. A.). 3l 9

360

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§ I Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

überschritten wird. 362 Das House ofLords363 schließt die Anwendung der frustration of contract jedenfalls dann aus, wenn die Risiken des Geschäfts durch Vertrag der einen oder anderen Partei aufgebürdet seien. In beiden Rechtsordnungen ist danach zunächst durch Auslegung zu ermitteln, welches wirtschaftliche Risiko die Parteien jeweils übernommen haben. 4. Folgerungen Die Lösung von Fällen der Äquivalenzstörung mit Hilfe eines erweiterten Unmöglichkeitsbegriffes stößt notwendig auf Schwierigkeiten: Das Äquivalenzverhältnis ergibt sich gerade nicht durch einen Vergleich der versprochenen mit der noch möglichen Leistung nach qualitativen Kriterien, sondern durch einen Vergleich von Leistung und Gegenleistung unter quantitativen Gesichtspunkten. Die Formel von Lord Radcliffe ist deshalb wenig geeignet, Störungen des wirtschaftliche Gleichgewichtes zu erfassen. Ausgangspunkt in den Fällen der Erhöhung von Kosten dürfte deshalb eher der Vergleich des ursprünglich zugrundegelegten Wertverhältnisses von Leistung und Gegenleistung mit dem Wertverhältnis bei Durchführung des Vertrages nach eingetretener Leistungsstörung sein. Dagegen hat sich der Gesichtspunkt der Risikoübernahme in beiden Rechtsordnungen als praktikabel erwiesen; er bestimmt im Rahmen des gerade skizzierten Vergleiches die vereinbarten Toleranzgrenzen etwaiger Äquivalenzschwankungen.

G. Zusammenfassung I. Gegenüberstellung der Kriterien für eine Vertragsanpassung oder Vertragsauflösung In den Fällen der frustration of contract beziehungsweise der Unmöglichkeit und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage standen die Gerichte beider Länder vor der Aufgabe, in Ergänzung des Vertrags- oder Gesetzeswortlautes Kriterien für eine Verteilung des wirtschaftlichen Risikos zu finden, das sich im Einzelfall verwirklicht hatte. Sie haben sich dabei vorrangig an Willen und Vorstellungen der konkreten Parteien orientiert und erst in zweiter Linie auf objektive Kriterien zurückgegriffen. Zu den Kriterien, die die englische Rechtsprechung herangezogen hat, zählen insbesondere: BGHZ 77, I94, 198. Larrinaga & Co., Ltd. v. Societe franco-americaine des phosphates (I923) AllE. R.l, 6ff., I I ff. 362

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G. Zusammenfassung

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- durch Parteiwillen, Gesetz oder Gewohnheit stillschweigend mit eingeschlossene Vertragsbedingungen,364 - Unterstellungen, die durch die Natur, das heißt den vernünftigen Sinn und die typische Eigenart des Vertrages erfordert werden,365 - die Erwartung bestimmter Verhältnisse durch die Parteien als Grundlage des Vertrages,366 - eine Änderung des Sinns der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung, 367 - wesentliche Unterschiede zwischen geschuldeter und noch möglicher Erfüllung aus der Sicht des fairen und vernünftigen Außenstehenden,368 - die vertragsimmanente Risikoverteilung. 369 Die deutsche Rechtsprechung stellt insbesondere darauf ab: - ob das Geschäft nach dem Willen der Parteien mit der Einhaltung der Leistungszeit stehen oder fallen sollte,370 - ob die Erreichung des Vertragszweckes in Frage gestellt ist, 371 - ob den Parteien die Einhaltung des Vertrages unter Abwägung der Belange beider Vertragsteile nach Treu und Glauben zugemutet werden kann,372 - welche Vorstellungen die Vertragsparteien hatten,373 - welche Umstände und Verhältnisse erforderlich sind, damit der Vertrag eine den Intentionen beider Parteien entsprechende sinnvolle Regelung darstellen kann,3 74 - ob sich die versprochene Leistung nach Inhalt und wirtschaftlicher Bedeutung als eine wesentlich andere darstellen würde,m - ob nach Inhalt und Zweck des Vertrages nur an der vollständigen Erfüllung Interesse besteht, die Teilerfüllung also sinnlos wäre,376 364 Implied term in der Übersetzung durch Dietei/Lorenz, Dictionary of legal, commercial and political terms, 5. Aufl. 365 Implied condition in der Deutung durch Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Aufl. S. 68. 366 Krell v. Henry (1903) 2 K. B. 740, 749. 367 Baily v. de Crespigny (1861- 1873) AllE. R. Rep. 332, 337. 368 Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban Distriel Council (1956) A.C.697, 728. 369 Larrinaga & Co., Ltd. v. Soci~t~ franco-am~ricaine des phosphates (1923) All E.R.1, 12. 37o Z.B. BGH WM 1989, 1180. 37 1 BGHZ 83, 197, 200; BAG NJW 1996, 476; BGHZ 47, 48, 50. 312 BGHZ 83,197, 200; BGHZ47, 48, 50; BGH LM §275 Nr.7. 373 BGHZ 25, 392; 40, 335; 121, 391 ; NJW91, 1478. 374 BGHZ 128, 230,237. 375 BGH LM §275 Nr.7. 376 BGH NJW-RR 1995, 853, 854.

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§ 1 Die Voraussetzungen der frustration of contract nach Fallgruppen

- ob die Grenze des übernommenen Risikos überschritten ist und die benachteiligte Partei ihr Interesse nicht mehr auch nur annähernd gewahrt sehen kann.377

II. Folgerungen Die Kriterien der deutschen und der englischen Rechtsprechung entsprechen sich zu einem erheblichen Teil unmittelbar oder doch ihrer jeweiligen Funktion nach. Sie lassen sich jeweils in eine vorwiegend378 subjektiv geprägte Gruppe (Wille, Intentionen, Erwartungen, Vorstellungen der Parteien; Inhalt, Sinn, Zweck des konkreten Vertrages) und eine vorwiegend objektiv geprägte Gruppe (Zumutbarkeit, Treu und Glauben, fairer und vernünftiger Außenstehender) unterteilen. Dabei können aus den vorwiegend subjektiven Kriterien zumindest Indizien für die Feststellung des wirklichen oder wenigstens hypothetischen Parteiwillens gewonnen werden. Die englische Rechtsprechung hat hieraus schließlich die Konsequenz gezogen, die subjektiv geprägten Kriterien der Vertragsauslegung zuzuweisen und im Rahmen der frustration of contract auf die Sichtweise des fairen und vernünftigen Außenstehenden abzustellen. Demgegenüber verwendet der Bundesgerichtshof insbesondere im Rahmen der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach wie vor objektive und subjektive Kriterien nebeneinander.

BGHZ 77, 194, 198. Bereits bei der Auslegung von Willenserklärungen können objektive Kriterien herangezogen werden, vgl. BGHR § 133 Wille 7 = NJW 1990, 3206. 377 l 78

§ 2 Die Rechtsfolgen der frustration of contract

und die entsprechenden Bestimmungen im deutschen Recht A. Rechtsfolgen der frustration of contract I. Allgemeine Grundsätze 1. Eintritt der Rechtsfolgen von selbst

Frustration of contract befreit die Parteien von ihren vertraglichen Verpflichtungen, ohne daß es eines Gestaltungsaktes des Gerichtes oder der Parteien bedarf. Die Auflösung des Vertrages erfolgt "ohne weiteres und automatisch". 1 Die Tätigkeit des Gerichtes ist eine feststellende, nicht eine rechtsgestaltende.2 Dieser Grundsatz führt zu tatsächlichen Problemen, wenn die Voraussetzungen der frustration nicht schlagartig, sondern aufgrund einer längeren, kontinuierlichen Entwicklung eintreten. Hier muß ermittelt werden, zu welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen der frustration of contract vorgelegen haben. Die Gerichte werden mit dieser Frage zwar nicht belastet: Sie entscheiden über die Anträge der Parteien und müssen deshalb lediglich eine Aussage dazu treffen, ob die Voraussetzungen der frustration in dem Zeitpunkt vorgelegen haben, in dem sich eine der Parteien hierauf berufen hat. Die Parteien müssen sich jedoch spätestens bei Abfassung der Anträge, regelmäßig bereits wesentlich früher darüber klar werden, wann die kritische Grenze überschritten ist. Diese Schwierigkeit vermeidet auch Lord Denning nicht, der in einem SonderfalP lediglich von einem Kündigungsrecht ausgeht: Denn dieses Kündigungsrecht konnte nach seinem Lösungsmodell ohne Mitwirkung der Gerichte vor Klageerhebung entstehen.4 Die Rechtsfolgen der frustration treten unabhängig davon ein, ob die Parteien von den veränderten Umständen Kenntnis haben oder wie sie diese rechtlich einordHirji Mulji v. Cheong Yue SS.Co. (1926) A.C.497, 505. Joseph Constantine Steamship Line, Ltd. v. Imperial Smelting Co. Ltd. (1942) A. C. 154, 163. Anders Lord Denning in Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. (1978) 1 W.L.R. 1387, vgl. oben§ 1 FI3. 3 Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. (1978) 1 W.L.R. 1387,1398. 4 Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. (1978) 1 W. L. R. 1387, 1398. 1

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§ 2 Die Rechtsfolgen der frustration of contract

nen. 5 Die Auffassung und das spätere Verhalten der Parteien können aber ein Indiz dafür sein, ob aus Sicht des "fair and reasonable man"6 die Voraussetzungen der frustration of contract vorgelegen haben. 7 Den Parteien kann es aber aufgrund ihres späteren Verhaltens nicht unter dem Gesichtspunkt des estoppel verwehrt sein, sich auf frustration of contract zu berufen.S Denn frustration of contract wird nicht als Recht angesehen, das die Parteien durch spätere Handlungen verlieren könnten, sondern als "legal doctrine". 9 Möglich ist aber, daß die Parteien den Vertrag ausdrücklich oder stillschweigend neu abschließen. 10 Eine Erklärung einer Partei ist nicht erforderlich; grundsätzlich besteht auch kein Wahlrecht. 11 Von diesem Grundsatz gibt es allerdings Ausnahmen: Hat die andere Partei die Voraussetzungen der frustration of contract selbst herbeigeführt (self-induced frustration), so ist es ihr verwehrt, sich hierauf zu berufen. 12 Ihr Vertragspartner entscheidet, ob er an der Vereinbarung festhalten oder sie als aufgelöst behandeln möchte. 13 Ferner hat Lord Denning im Fall Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co., 14 in dem rapide Geldentwertung zur frustration of contract geführt hatte, einen Sonderweg beschritten. Er räumte der wirtschaftlich über Gebühr belasteten Partei lediglich ein Kündigungsrecht ein. Praktische Auswirkungen hatte dieses zusätzliche Erfordernis in diesem Fall nicht. Denn die Kündigung war tatsächlich erklärt worden. 15 Soweit ersichtlich, hat dieser Lösungsweg keine Nachahmer gefunden.

2. Wirkung nur für die Zukunft Frustration of contract führt nicht zu einer rückwirkenden Auflösung des Vertrages; sie entfaltet Wirkung nur für die Zukunft. 16 Der Zeitpunkt, in dem es zur Auflösung des Vertrages kommt, hängt nach der Entscheidung Bank Line, Ltd. v. Arthur Maritime National Fish, Ltd. v. Ocean Trawlers, Ltd. (1935) A. C. 524, 527. Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban Distriel Council (1956) A.C.696, 728. 7 Treitel, Frustration and Force Majeure, 1994, Rn.15-002 im Anschluß an Bank Line Ltd. v. Arthur Cape! & Co. (1919) A. C.435, 460. 8 B.P. Exploration Co. v. Hunt (No.2) (1979) 1 WLR 783, 809 (Q. B.D.); bestätigt durch das House of Lords (1983) 2 A. C. 352 ff. 9 B. P. Exploration Co. v. Hunt (No.2) (1979) 1 WLR 783, 810 (Q. B. D.); einschränkend Treitel, Frustration and Force Majeure, 1994, Rn.15-003. 10 B. P. Exploration Co. v. Hunt (No.2) (1979) 1 WLR 783, 810 (Q. B. D.). 11 Denny, Mott & Dicksan v. James B. Fraser & Co. (1944) A. C. 265, 274. 12 Maritime National Fish, Ltd. v. Ocean Trawlers, Ltd. (1935) A. C. 524, 530. 13 Treitel, Frustration and Force Majeure, 1994, Rn.15-003. 14 Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. (1978) I W.L.R. 1387, 1398f.; vgl. oben§ 1 FI3. 15 Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. (1978) 1 W.L.R. 1387, 1398. 16 Chandler v. Webster (1904) 1 K. B.493, 497. 5

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A. Rechtsfolgen der frustration of contract

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Cape! & Co. 17 vom Kenntnisstand der Parteien ab: Denn das Gericht legt die Fakten zugrunde, die den Parteien bekannt waren, als die entscheidende Veränderung der Umstände eintrat. Auf dieser Tatsachengrundlage ist zu ermitteln, wann ein vernünftiger Beobachter den Schluß ziehen würde, die Leistungsstörung habe den erforderlichen Grad an Erheblichkeil erreicht. 18 Schwierigkeiten können sich dann ergeben, wenn diese Veränderung vorher angekündigt wird oder sich auf andere Weise abzeichnet. So war insbesondere in den Krönungszugfällen angekündigt worden, der geplante Umzug werde nicht stattfinden. Hier haben die Parteien einerseits ein Interesse, sich möglichst bald auf die Veränderung der Umstände einstellen zu können. Andererseits ist nicht auszuschließen, daß sich die Ankündigung oder Prognose als unzutreffend herausstellt und der Vertrag letztlich doch ohne Beeinträchtigung durchführbar ist. Im Fall Krell v. Henry hat das Gericht den Tag für entscheidend gehalten, an dem die Ankündigung erfolgte, ohne allerdings auf die Problematik näher einzugehen.l 9

3. Beschränkung der Rechtsfolgen auf einen Teil des Vertrages Frustration of contract beendet den Vertrag grundsätzlich vollständig. 20 Ihre Rechtsfolgen können sich nur ausnahmsweise auf einen Teil des Vertrages beziehen.21 Voraussetzung ist, daß dieser Teil vom übrigen Vertragsinhalt trennbar ist. Das House of Lords prüft im Einzelfall, welche Bedeutung dem einen Vertragsteil im Verhältnis zum anderen zukommt: In der Entscheidung Denny, Mott & Dickson, Limited v. James B. Fraser & Company Limited,22 hatte ein Holzhändler die Lieferung von Bauholz versprochen und sich gleichzeitig verpflichtet, dem Käufer seinen Hof zur Verfügung zu stellen. Für das House of Lords stellte sich die Frage, ob die Wirkung der frustration auf die Vereinbarung über den Verkauf von Holz beschränkt blieb oder auch die Verpflichtung zur Überlassung des Hofes erfaßte. Der Käufer vertrat die Auffassung, hier liege eine aus zwei selbständigen Verträgen zusammengesetzte Vereinbarung vor. Das Gericht entschied jedoch zugunsten des Verkäufers: Es handele sich um einen einzigen Vertrag, dessen Bestandteile so miteinander verflochten seien, daß sie nicht voneinander getrennt werden könnten.23 17 Bank Line Ltd. v. Arthur Capel & Co. (1919) A. C. 435, 455.

Vgl. Treitel, Unmöglichkeit S.l34; Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban District Council (1956) A.C.696, 728. 19 Krell v. Henry (1903) 2 K. B. 740, 755. 20 Joseph Constantine Steamship Line, Ltd. v. Imperial Smelting Co. Ltd. ( 1942) A. C. 154, 187, 188; National Carriers Ltd. v. Panalpina (Northern) Ltd. (1981) A.C.675, 689. 21 Denny, Mott & Dickson, Ltd. v. Fraser & Company Ltd. (1944) A. C. 265,280 oben. 22 Denny, Mott & Dickson, Ltd v. Fraser & Company Ltd. (1944) A.C. 264,283. 23 Denny, Mott & Dickson, Ltd v. Fraser & Company Ltd. (1944) A. C. 264, 283. 18

7 Hammer

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§ 2 Die Rechtsfolgen der frustration of contract

Andererseits kann eine Schiedsklausel ihre Wirksamkeit behalten, obwohl der übrige Vertrag von den Rechtsfolgen der frustration erfaßt ist: 24 Es ist anzunehmen, daß die Parteien sich die Möglichkeit erhalten wollten, auch Rechtsstreitigkeiten über die Folgen der frustration vor dem vereinbarten Schiedsgericht auszutragen. Dagegen kann frustration of contract grundsätzlich nicht dazu führen, daß Verpflichtungen aufgrund eines Dauerschuldverhältnisses nur für einen bestimmten Zeitraum entfallen und im übrigen weiterbestehen. Istfrustration eingetreten, so bewirkt sie keine zeitlich begrenzte Suspendierung bestehender Verpflichtungen; sie beendet den Vertrag endgültig:2s Im Fall Mount v. Oldham Corporation26 klagte eine Privatschule auf Zahlung der Schulgebühren für zwei Schüler. Ihr Leiter hatte wegen eines gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens seine schulische Tätigkeit vorübergehend nicht ausüben können. Der Schulbetrieb war im übrigen unverändert fortgeführt worden. Gleichwohl hatte die Beklagte während des Ermittlungsverfahrens zwei Schüler von der Schule genommen und verweigerte nun die Zahlung des Entgeltes, das für diesen Zeitraum vereinbart war. Sie argumentierte, der Vertrag sei durch Einleitung des Ermittlungsverfahrens für die Zukunft beseitigt. Das Institut der frustration stellte hier nur eingeschränkte Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung. Denn es kann lediglich eine Auflösung des Vertrages, nicht aber eine Anpassung der Vertragspflichten zur Folge haben. Auch eine zeitlich begrenzte Suspendierung der Zahlungspflicht unter Aufrechterhaltung des Vertrages vermag es demzufolge nicht zu bewirken. Zeitweise Unmöglichkeit kann zwar auch nach englischem Recht die Nichterfüllung entschuldigen. Insbesondere im Fall von Krankheit eines Dienstverpflichteten besteht Anspruch auf Lohnfortzahlung.27 Dies ist aber nicht Rechtsfolge der frustration of contract, sondern eines besonderen Entschuldigungsgrundes.28

4. Keine Anpassung des Vertrages Aus dem Grundsatz vollständiger Vertragsauflösung ergibt sich ferner, daß eine Modifizierung oder Anpassung des Vertrages nicht stattfindet.29 Faktisch kann es aber zu einer teilweisen Anpassung des Vertrages kommen, wenn das Gericht aus 24 Heymann v. Darwins Ltd. (1942) A. C. 356; Kruse v. Questier & Co. Ltd. (1953) 1 All E. R.954. 25 Cricklewood Property and Investment Trust, Ltd. v. Leighton Investment Trust, Ltd. (1945) A.C. 221, 232; Treitel, Frustration and Force Majeure, 1994, Rn. 15-036. 26 Mount v. Oldham Corporation (1973) Q. B. 309. 27 Mears v. Safecar Security Ltd. (1983) Q.B. 54, 79. Dieser Anspruch erlischt, sobald durch die Krankheit die Voraussetzungen der frustration of contract eintreten. 28 Treitel, Frustration and Force Majeure, 1994, Rn.S-028, 5-051. 29 Joseph Constantine Steamship Line, Ltd. v. Imperial Sme1ting Co. Ltd. (1942) A.C.154, 187, 188; National Carriers Ltd. v. Pana1pina (Northem) Ltd. (1981) A.C.675, 689.

A. Rechtsfolgen der frustration of contract

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dem Verhalten der Parteien folgert, diese hätten den Vertrag mit einem bestimmten Inhalt neu abgeschlossen.3°

II. Rechtsfolgen nach common law bis 1942 Die ursprüngliche Regelung der Rechtsfolgen der frustration of contract folgt konsequent dem Ansatz, daß frustration die Wirksamkeit des Vertrages erst ab dem Zeitpunkt berührt, in dem ihre Voraussetzungen vorliegen. Bis zu diesem Zeitpunkt erworbene Rechte ("accrued rights") bleiben unangetastet.31 "Accrued rights" in diesem Sinne sind alle Forderungen, die bis zur frustration des Vertrages fällig geworden sind, unabhängig davon, ob sie auch erfüllt wurden.32 Forderungen, die erst nach dem Eintritt der frustration fällig geworden wären, müssen danach nicht mehr erfüllt werden. Vor diesem Zeitpunkt fällige Forderungen sind hingegen auch dann zu erfüllen, wenn die Gegenleistung nicht mehr erbracht werden kann; sind sie bereits erfüllt, so kann das Geleistete nicht zurückverlangt werden. Diese Grundsätze bestimmten das Schicksal der Gegenleistungspflicht im Fall Appleby v. Myers, 33 in dem die Errichtung einer Maschinenanlage durch Brand unmöglich geworden war: Das Gericht argumentierte, der Auftraggeber sei vertraglich erst nach vollständiger Fertigstellung zur Bezahlung verpflichtet gewesen; aus diesem Grunde sei auch er von der Leistungspflicht befreit. In den Krönungszugfällen führte diese Regelung hingegen dazu, daß der Mieter, der zur Vorauszahlung verpflichtet war, das gezahlte Entgelt nicht zurückverlangen konnte. Hatte ertrotz Fälligkeit noch nicht geleistet, so war er zur Zahlung verpflichtet, obwohlfrustrationdes Vertrages eingetreten war. Denn, so argumentierte das Gericht, der säumige Schuldner dürfe nicht besser gestellt werden als der vertragstreue.34 Sollte die Zahlungsverpflichtung des Mieters dagegen ganz oder teilweise erst nach dem Zeitpunkt fällig werden, in dem feststand, daß der Krönungszug nicht stattfinden würde, so wurde der Mieter insoweit von seiner Verpflichtung frei. Die Gerichte haben die Schwächen dieser Regelung von Anfang an gesehen. Sie räumten ein, die Ergebnisse seien in gewissem Maße von Zufällen bestimmt.35 Gleichwohl hielten sie bis zum Jahre 1942 an ihr fest. Ihre Haltung war maßgeblich durch die Überlegung bestimmt, im nachhinein sei praktisch nicht festzustellen, welche Risikoverteilung die Parteien für den Fall der frustration des Vertrages vorgesehen hätten.36 Treitel, Frustration and Force Majeure, 1994, Rn.15-037. Chandler v. Webster (1904) 1 K. B. 493, 497 ff. 32 Anson 's Law of Contract, 27. Aufl. S. 527. 33 LR2 CP651, hierzu oben§ 1 AI4. 34 Chandler v. Webster (1904) 1 K. B. 493, 497. 35 Chandler v. Webster (1904) I K. B. 493, 499 f. 36 Chandler v. Webster (1904) 1 K. B.493, 499f. 3° 3t

7•

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§ 2 Die Rechtsfolgen der frustration of contract

111. Rechtsfolgen nach common Iaw ab 1942 Diese ursprüngliche Rechtsprechung wurde im Jahre 1942 durch das House of Lords teilweise overruled.37 Eine britische Firma hatte sich in den Monaten vor Ausbruch des zweiten Weltkrieges verpflichtet, Maschinen für 4800 Pfund nach Polen zu liefern. Ihre polnische Vertragspartnerin sollte ein Drittel des Kaufpreises vorauszahlen; 1000 Pfund hatte sie vertragsgemäß entrichtet. Zum vereinbarten Liefertermin war Polen von deutschen Truppen besetzt. Das House of Lords bejahte die Voraussetzungen der frustration of contract, hielt die Anwendung der Grundsätze aus Chandler v. Webster38 aber nicht für gerechtfertigt. Sie hätte dazu geführt, daß der Lieferant die vorausgezahlte Summe hätte behalten und die noch ausstehende fallige Zahlung von 600 Pfund hätte verlangen können, zur Lieferung aber (auch nach Kriegsende) nicht verpflichtet gewesen wäre. Lord Atkin39 stellte fest, daß sich die Grundsätze aus Chandler v. Webstef"'O auf keinerlei Präzendenzfalle stützen konnten. Vielmehr hätten die Gerichte in einer Reihe älterer Fälle, in denen eine oder beide Parteien aus anderen Gründen als in Folge von frustration von ihren vertraglichen Verpflichtungen frei geworden seien, den Parteien das Recht eingeräumt, geleistete Vorauszahlungen zurückzuverlangen. Vor diesem Hintergrund bejahte das Gericht auch im Falle der frustration of contract eine Rückzahlungsverpflichtung in den Fällen, in denen ein "total failure of consideration"41 eingetreten war. Diese Formulierung bezieht sich nicht auf Erwägungen, die dem Vertrag zugrunde lagen, sondern spricht vielmehr von einem Fehlschlagen der Hauptleistungspflicht.42 In seiner Urteilsbegründung spricht Lord Atkin zwei Argumente an, die gegen eine Änderung der Rechtsprechung und damit für die Beibehaltung der bisherigen Lösung vorgebracht wurden: (1) Die Regeln aus Chandler v. Webster waren fast 40 Jahre lang geltendes Recht und konnten deshalb als bekannt vorausgesetzt werden. Die Vertragsparteien hätten also die Möglichkeit gehabt, sie im konkreten Fall durch ergänzende Klauseln zu modifizieren und zum Beispiel durch entsprechende Falligkeitsvereinbarungen für eine angemessene Risikoverteilung zu sorgen. Lord Atkin weist auf dieses Argument hin, hält es aber ohne nähere Begründung nicht für ausschlaggebend.43 Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairharn Lawson Cornbe Barbour, Ltd. (1942) A . C. 32 (H. L.). (1904) I K.B. 493. 39 Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairharn Lawson Cornbe Barbour, Ltd. (1942) A. C. 32, 52ff. (H.L.). 40 Chandler v. Webster (1904) I K. B. 493, 497 ff. 41 Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairharn Lawson Cornbe Barbour, Ltd. (1942) A. C. 32, 52, 61. 42 In diesem Sinne verwendet sie Lord Atkin in der Entscheidung Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairharn Lawson Cornbe Barbour, Ltd. (1942) A. C.32, 53. 43 Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairharn Lawson Cornbe Barbour, Ltd. (1942) A. C. 32, 55. (H.L.). 37

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A. Rechtsfolgen der frustration of contract

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Für sein Ergebnis spricht jedenfalls, daß das Institut der frustration of contract nur eingreifen kann, wenn die Parteien die eingetretene Änderung der Umstände nicht bedacht und gerade keine ausdrückliche Regelung für mögliche Leistungsstörungen getroffen haben. In der Mehrzahl dieser Fälle dürften sie dann aber auch bei der Regelung der Fälligkeit nicht an die Notwendigkeit einer Risikoverteilung gedacht haben. Bemerkenswert ist die Lösung Lord Atkins deshalb, weil sie den Grundsatz der Eigenverantwortung der Parteien weiter zugunsten einer Korrektur durch die Gerichte einschränkt: Ursprünglich hatten diese eine Befreiung von vertraglichen Verpflichtungen auch in Ausnahmesituationen mit dem Hinweis abgelehnt, die Parteien hätten eine besondere Regelung für den eingetretenen Fall treffen können.44 Die Fibrosa-Entscheidung gab den Untergerichten erstmals die Möglichkeit an die Hand, über die Vereinbarungen hinaus, die die Parteien zur Vorsorge getroffen hatten, eine auch wirtschaftlich vertretbare Lösung herbeizuführen. (2) Zum anderen hatte das House of Lords in der Entscheidung French Marine v. Compagnie Napolitaine d'eclairage 45 die Entscheidung Chandler v. Webster als richtig bezeichnet. Die Beklagte wendete deshalb ein, das Gericht sei insoweit an seine früher geäußerte Rechtsauffassung gebunden.46 Die frühere Entscheidung unterschied sich jedoch vom Streitfall in einem wesentlichen Punkt: Die vereinbarte Hauptleistung war nur teilweise fehlgeschlagen, worauf das Gericht auch hingewiesen hatte. Die Grundsätze aus Chandler v. Webster konnten deshalb durch die Fibrosa-Entscheidung nur in einem Teilbereich korrigiert werden. In Fällen, in denen die Hauptleistungspflicht teilweise fehlgeschlagen war, verblieb es zwangsläufig bei der bisherigen Rechtslage; eine Rückzahlungspflicht pro rata bestand nicht.47

IV. Rechtsfolgen nach dem Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 1. Ausgangspunkt Trotz der Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Rechtsfolgen der frustration of contract waren Fälle denkbar, in denen nach common law keine befriedigende Lösung erzielt werden konnte. Nicht nur, wenn ein Teil der Leistung erbracht worden war, sondern auch, wenn die vollständig erbrachte Leistung infolge der veränderten Umstände wertlos geworden war, erschienen die RegelunSiehe § 1 A II. s French Marine v. Compagnie Napolitaine d\~clairage (1921) 2 A.C.494, 511. 46 Der Grundsatz der Selbstbindung des House of Lords wurde erst im Jahre 1966 aufgegeben, Ankündigung des Lord Chancellors ( 1966) All E. R. 77. 47 Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairharn Lawson Combe Barbour, Ltd. (1942) A. C. 32, 54. 44

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(H.L.).

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§ 2 Die Rechtsfolgen der frustration of contract

gender Rückabwicklung unzureichend.48 Im Jahre 1943 wurden die Rechtsfolgen derfrustrationdeshalb durch den Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 neu geregelt. 49

2. Anwendungsbereich Der Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 ist nicht anzuwenden auf (1) Seefrachtverträge und Charterverträge mit Ausnahme der Zeitcharter und Verträge, nach denen das Schiff mit Besatzung zur Verfügung gestellt wird;

(2) Versicherungsverträge; (3) Verträge, die s. 7 des Sale of Goods Act 1893 unterfallen beziehungsweise Verträge über den Verkauf oder die Lieferung bestimmter Waren, wenn durch den Untergang der Warefrustration eingetreten ist. Vom Anwendungsbereich ausgenommen sind damit zunächst Verträge, die regelmäßig vorformulierten Standardbedingungen unterliegen (Ziffer 1 und 2). Die Sonderregelung für den Sale of Goods Act erscheint dagegen nicht ohne weiteres nachvollziehbar und wird auch im englischen Schrifttum als modifikationsbedürftig angesehen. 50

3. Neuregelungen Vorbehaltlich besonderer Vereinbarungen der Parteien51 ordnet die Neuregelung durch den Parlamentsgesetzgeber insbesondere folgende Rechtsfolgen an:52 (1) Zahlungen, die vor Eintritt der frustration of contract auf eine vertragliche Verbindlichkeit geleistet wurden, können zurückverlangt werden. Verbindlichkeiten, die bis zu diesem Zeitpunkt fällig geworden sind, sind nicht mehr zu erfüllen.53 Diese Regelung geht auf die Fibrosa-Entscheidung des House of Lords zurück, verzichtet aber auf die dort aufgestellte Voraussetzung des völligen Fehlschiagens der Hauptleistungspflicht Sie greift also auch dann ein, wenn bei Eintritt der frustration of contract Teilleistungen erbracht sind.

(2) Hat die Partei, an die Geldleistungen zu erbringen waren, selbst für die Durchführung des Vertrages Aufwendungen gemacht, so kann ihr das Gericht nach seinem Ermessen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles das Recht zuAnson 's Law of contract, 27. Autl. 5. 528. Wiedergegeben im Anhang. 50 Atiyah, The 5ale ofGoods, 7.Autl. 5.259; Benjamin's Rz. 422. 51 5 .2 (3) Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943. 52 Vorschriften im Wortlaut siehe Anhang. 53 5.1 (2) Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943. 48 49

A. Rechtsfolgen der frustration of contract

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sprechen, geleistete Zahlungen zu behalten oder Zahlung zu verlangen. Es hat dabei einen breiten Spielraum.54 Die zugesprochene Summe darf jedoch die Aufwendungen ihrem Wert nach nicht übersteigen.55 Diese Befugnis hatten die Gerichte auch nach der Fibrosa-Entscheidung nicht. Aufwendungen, die der Schuldner der Geldzahlung im Hinblick auf die Durchführung des Vertrages gernacht hat (insbesondere Finanzierungskosten), sind allerdings vorn Wortlaut der Bestimmung nicht erlaßt; auch an anderer Stelle findet sich im Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 keine einschlägige Regelung. (3) Hat eine Partei durch die Durchführung des Vertrages einen Vorteil erlangt, der nicht in einer Geldzahlung im Sinne von s. 1 (2) des Gesetzes besteht, so kann das Gericht der anderen Partei nach seinem Ermessen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles das Recht zusprechen, Zahlung zu verlangen. Der zugesprochene Betrag darf den Wert der erlangten Vorteile nicht übersteigen.56 Er ist nach Richter Goff,57 dessen Entscheidung letztinstanzlieh vorn House of Lords bestätigt wurde,58 in zwei Stufen zu ermitteln: Zunächst ist der erlangte Vorteil festzustellen und zu bewerten; dann ist die angemessene Summe festzusetzen. Bei der Wertermittlung sind nicht die Aufwendungen entscheidend, die der Schulder gemacht hat, sondern das Produkt, das der Gläubiger letztlich erhalten hat. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Eintritts der frustration. Für diese Regelungen findet sich im cornrnon law kein Vorbild. Sie setzen gerade voraus, daß die Leistungspflicht nicht vollständig fehlgeschlagen ist, sondern zumindest teilweise erfüllt wurde. In diesen Fällen war es auch nach der Fibrosa-Entscheidung bei den Grundsätzen aus Chandler v. Webster geblieben. (4) Unberücksichtigt bleiben Zahlungen, die eine Parteiaufgrund der Umstände, die zur frustration geführt haben, von einer Versicherung erlangt hat. Dies gilt nicht, wenn die Partei vertraglich zum Abschluß dieser Versicherung verpflichtet war. 59 S. 2 (4) bestätigt lediglich die im cornrnon law aufgestellte Regel, daß sich die Rechtsfolgen der frustration of contract auch auf abtrennbare Vertragsteile beschränken können, während der übrige Vertragsinhalt aufrecht erhalten bleibt.60

Garnerco S. A. v. I. C. M./Fair Warning (1995) 1 W. L. R. 1226, 1237 (Q. B. D.). 5.1 (2). 56 S.1 (3). 57 B. P. Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Hunt (No.2) (1979) 1 W. L. R. 783, 810. 58 B. P. Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Hunt (No.2) (1983) 2 A. C. 352. 59 S.l (5). 60 Siehe § I AI.

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§ 2 Die Rechtsfolgen der frustration of contract

4. Ergänzung durch die Rechtsprechung Steht der Zeitpunkt des Eintritts der frustration fest, so stellt sich die weitere Frage, ob daraus erwachsene Ansprüche auch ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen sind. Hier wäre zunächst denkbar, ebenfalls auf den Eintritt der frustration abzustellen. Dagegen spricht aber, daß für die Parteien häufig mit praktischen Schwierigkeiten verbunden ist, sich ab diesem Zeitpunkt auf eine Verzinsung einzurichten. Selbst wenn sie umgehend von den Umständen Kenntnis erhalten, die zur frustration of contract führen, so steht doch oft erst nach langwierigen gerichtlichen Auseinandersetzungen fest, ob diese Umstände tatsächlich zurfrustrationgeführt und Zahlungsansprüche ausgelöst haben. Dem versucht Richter Goff6 1 Rechnung zu tragen, indem er auf den Zeitpunkt abstellt, in dem der Schuldner von der Absicht seines Vertragspartners Kenntnis erlangt, Ansprüche geltend zu machen. Das House of Lords stellte diese Frage in das Ermessen der Vorinstanzen; es ließ die Auffassung von RichterGoffauch in diesem Punkt unbeanstandet.62

V. Rechtsfolgen nach dem Sale of Goods Act Der Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 nimmt in s. 2 (5) diejenigen Verträge von seinem Anwendungsbereich aus, die s. 7 des Sale of Goods Act unterfallen. Soweit diese Vorschrift keine eigene Regelung enthält, bestimmen sich die Wirkungen der frustration deshalb nach common law. Nach s. 7 des Sale of Goods Act 1979 werden beide Parteien von allen Pflichten frei, "which have not yet accrued at the time at which the goods perish".63 Diese Einschränkung bezieht sich nicht, wie eine wörtliche Übersetzung nahelegen könnte, auf alle Verpflichtungen, die bereits entstanden sind. Vielmehr entfallen nur solche Verpflichtungen, die erst nach dem vertragsbeendenden Ereignis fällig werden. Zu diesem Zeitpunkt bereits fällige Forderungen bleiben im Grundsatz unberührt.64 Eine Rückabwicklung ist lediglich unter den Voraussetzungen möglich, die das House of Lords in der Fibrosa-Entscheidung entwickelt hat. 65 Rückzahlungspflichten bestehen danach nur, wenn die vereinbarte Hauptleistungspflicht vollständig fehlgeschlagen ist. Im übrigen bleibt es bei den Regeln aus der Entscheidung Chandler v. Webster.66 Diese Grundsätze erlauben auch hier nicht in allen Fällen eine angemessene Risikoverteilung: Insbesondere wenn die Hauptleistungspflicht nicht vollständig fehlB. P. Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Hunt (No.2) (1979) 1 W. L. R. 783, 810. B. P. Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Hunt (No.2) (1983) 2 A. C. 352, 374. 63 Benjamin's Rz.421. 64 Anson's Law of Contract, 27. Autl. S.527. 6S Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairharn Lawson Combe Barbour, Ltd. (1942) A. C. 32, 52, 61. (H.L.). 66 Chandler v. Webster (1904) 1 K. 8.493. 61

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B. Parallelen im deutschen Recht

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geschlagen ist, hängt die Verteilung des wirtschaftlichen Risikos letztlich vom Fälligkeitszeitpunkt der jeweiligen Forderung ab. Deshalb ist vorgeschlagen worden, dem Verkäufer, der einen Teil der geschuldeten Ware bereits geliefert hat, einen Zahlungsanspruch pro rata auch dann einzuräumen, wenn die Kaufpreiszahlung erst mit vollständiger Lieferung fällig werden sollte.67 Diese Regelung liegt s. 1 (3) des (hier nicht anwendbaren) Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 zugrunde. Sie führt sicherlich auch im Bereich des Sale of Goods Act zu angemesseneren Lösungen. Gleichwohl ist sie von der Rechtsprechung nicht übernommen worden. Zwar ist die richterliche Rechtsfortbildung heute nicht mehr durch den Grundsatz der Selbstbindung des House of Lord eingeschränkt.68 Der Grundsatz der einschränkenden Auslegung von statutes69 dürfte jedoch dagegen sprechen, dem Law Reform Act über seinen ausdrücklich formulierten Anwendungsbereich hinaus Wirkung beizumessen. Der Vorschlag der Literatur bricht auch mit dem Grundsatz, frustration of contract könne nur zur (vollständigen) Auflösung, nicht aber zur Änderung oder Anpassung eines Vertrages führen .

B. Parallelen im deutschen Recht I. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit 1. Grundsätze Hat der Schuldner die Unmöglichkeit nicht zu vertreten, so wird er gemäß § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht frei. Er verliert aber den Anspruch auf die Gegenleistung, § 323 Abs. 1 Hs. 1 BGB, wenn auch der Gläubiger die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. Dies gilt entsprechend im Falle teilweiser Unmöglichkeit: Die Verpflichtung des Schuldners beschränkt sich dann auf den noch möglichen Teil; gemäß § 323 Abs. 1 Hs. 2 BGB reduziert sich der Anspruch auf die Gegenleistung anteilig nach §§472, 473 BGB. § 281 Abs. 1 BGB räumt dem Gläubiger eine Wahlmöglichkeit ein: Er kann das sogenannte stellvertretende commodum verlangen. Hierunter fallen alle schuldrechtlichen Ansprüche, die der Schuldner infolge des Umstandes erlangt hat, der zur Unmöglichkeit der Leistung führte. Dazu zählen insbesondere Ansprüche aus Versicherungsverträgen.70 Macht der Schuldner von dieser Möglichkeit Gebrauch, so bleibt er gemäß § 323 Abs. 2 BGB anteilig zur Gegenleistung verpflichtet. Dabei wird durch Verweis auf die Vorschriften der§§ 472, 473 BGB das ursprünglich verAriyah, The Sale of Goods, 7. Aufl. S. 259; Benjamin's Rz.422. Der Grundsatz der Selbstbindung des House of Lords wurde im Jahre 1966 aufgegeben, Ankündigung des Lord Chancellors (1966) All E.R.77. 69 Vgl. Blumenwirz, Einführung in das anglo-amerikanische Recht, 4.Aufl., S.48. 70 BGH NJW 1987, 1631 (Feuerversicherung). 67 68

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§ 2 Die Rechtsfolgen der frustration of contract

einharte Äquivalenzverhältnis auch dann aufrecht erhalten, wenn der Wert des Ersatzanspruches hinter dem der ursprünglich geschuldeten Leistung zurückbleibt. Soweit die nach § 323 Abs. 1 BGB nicht geschuldete Gegenleistung bereits erbracht ist, sieht § 323 Abs. 3 BGB eine Rückforderung nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechtes vor.

2. Ausnahmen a) Annahmeverzug Der Schuldner behält gemäß § 324 Abs. 2 BGB den Anspruch auf die Gegenleistung, wenn die Unmöglichkeit zu einem Zeitpunkt eintritt, zu dem sein Vertragspartner im Annahmeverzug ist.

b) Regelung der Preisgefahr im Kaufrecht Im Kaufrecht sehen die § § 446, 447 BGB einen vorzeitigen Übergang der Gefahr vor. Auch in diesen Fällen behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung, obwohl die Erfüllung seiner Leistungspflicht unmöglich geworden ist und die Vertragsparteien dies nicht zu vertreten haben.

c) Regelung der Vergütungsgefahr im Werkvertragsrecht Ausgangspunkt ist auch hier§ 323 Abs.l BGB. Die§§ 644, 645 BGB enthalten indessen eine von § 323 BGB abweichende Regelung. Danach trägt bis zur Abnahme des Werkes grundsätzlich der Unternehmer die Vergütungsgefahr, § 644 Abs. 1 BGB. Von diesem Grundsatz macht§ 645 Abs.l BGB eine wichtige Ausnahme: Der Unternehmer kann einen entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz seiner Auslagen verlangen, wenn das Werk durch einen Mangel des vom Besteller gelieferten Stoffes oder durch eine Anweisung des Bestellers unausführbar geworden ist. Die Risikoverteilung, die in den §§ 644, 645 BGB ihren Niederschlag gefunden hat, war bereits während der Entstehungszeit des BGB Gegenstand kontroverser Diskussionen.71 Sie wird auch im Schrifttum als unzulänglich empfunden.72 Deshalb wird im Rahmen der sogenannten "Sphärentheorie" der Versuch unternommen, vor dem Hintergrund des § 645 BGB eine allgemeine Gefahrtragungsregel zu entwickeln. Der Besteller soll danach bis zur Abnahme grundsätzlich die VergüProtokolle, Bd. II. S. 332 ff. Vgl. Erman JZ 1965, 657; Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse 15. Aufl. Bd II § 153 II. 71

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B. Parallelen im deutschen Recht

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tungsgefahr tragen, soweit das Werk aus Gründen mißglückt, die seiner Sphäre zuzuordnen sind.73 Allerdings lagen schon während der Beratungen zum BGB Anträge vor, den Ausnahmekatalog des § 645 BGB um die Fälle höherer Gewalt zu ergänzen oder auch die Zufälle aufzunehmen, die ein Baugrundstück des Bestellers treffen.74 Man befürchtete jedoch Abgrenzungsstreitigkeiten insbesondere um den Begriff der höheren Gewalt. Im übrigen wurde eingewandt, die Grundregel des § 644 BGB entspreche dem Wesen des Werkvertrages, der auf die Herbeiführung eines Erfolges gerichtet sei. 75 Letztlich blieb es bei den eng umgrenzten Ausnahmen des §645 BGB. Der Bundesgerichtshof hat deshalb den Anwendungsbereich des § 645 BGB nur sehr behutsam erweitert und wiederholt offengelassen, ob die SpäTentheorie als allgemeine Gefahrtragungsregel heranzuziehen ist. 76 Er billigt dem Unternehmer aber insbesondere dann einen Vergütungsanspruch zu, wenn eine atypische, gefahrerhöhende Handlung des Bestellers das Werk in einen Zustand oder eine Lage versetzt hat, die eine Gefährdung mit sich gebracht hat und für den Untergang ursächlich geworden ist. 77 Nach diesem Grundsatz hat der Bundesgerichtshof dem Besteller einen Brand zugerechnet, der durch Selbstentzündung von Heu entstanden war, das der Besteller in eine noch nicht abgenommene Scheune eingefahren hatte.78 Bei einem Brand, der durch Schweißarbeiten eines Subunternehmers ausgelöst worden war, beließ er es dagegen bei der Regel des§ 644 BGB.79

II. Rechtsfolgen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage 1. Rechtsnatur der Rechtsfolgenbestimmung Die Bestimmung der Rechtsfolgen des Wegfalles der Geschäftsgrundlage ist in der älteren Rechtsprechung als Rechtsgestaltung bezeichnet worden.80 Dieneuere Rechtsprechung ist hiervon allerdings abgerückt. Ihr zufolge treten die Wirkungen dieses Rechtsinstituteskraft Gesetzes ein. Das Gericht stellt sie lediglich fest, es hat keine rechtsgestaltende Funktion.81 73 Erman JZ 1965, 657, 659; ähnlich Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse 15. Aufl. Bd. Il. § 153 II; kritisch z. B. Soergel/Mühl BGB 11 . Aufl. § 645 Rz.l ; Esser/Weyers, Schuldrecht 7. Aufl. Bd. II. S. 291. 74 Protokolle, Bd. Il. S. 332. 1s Protokolle, Bd. Il. S. 335. 76 BGHZ 40, 71, 75; 78, 352, 355; 83, 197, 200. 77 BGHZ 40, 71, 75. 1s BGHZ 40, 71 , 75. 79 BGHZ 78, 352, 355. 80 BGH NJW 1952, 137, 138 a.E. s1 BGH NJW 1972, 152, 153.

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§ 2 Die Rechtsfolgen der frustration of contract

Die Prognose der richterlichen Entscheidung dürfte durch diese Änderung der Rechtsprechung allerdings nicht erleichtert werden. Auch wenn das Gericht nicht rechtsgestaltend, sondern rechtsfeststellend tätig wird, kommt ihm doch zumindest tatsächlich ein Gestaltungsspielraum zu. Denn bei der Rechtsfolgenbestimmung sind wie bei der Auslegung sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen.S2 Dabei ist eine umfassende Interessenahwägung vorzunehmen. Diese Gewichtung läßt sich indessen schwerlich generell regeln; hier sind regelmäßig unterschiedliche Bewertungen denkbar und vertretbar. Entscheidend ist deshalb der Umfang, in dem das konkret gefundene Ergebnis in der nächsten Instanz überprüft werden kann. Der Bundesgerichtshof räumt den Oberlandesgerichten bei der Anpassung der vertraglichen Pflichten an die veränderten Umstände ein tatrichterliches Ermessen ein.83 Die wirtschaftlichen Auswirkungen der Leistungsstörung können unter den Voraussetzungen des § 287 ZPO geschätzt werden; die tatrichterliche Würdigung ist insoweit nur daraufhin überprüfbar, ob die Bewertung auf grundsätzlich falschen und offenbar unsachlichen Erwägungen beruht und ob wesentliche Tatsachen außer acht gelassen worden sind.84

2. Auswirkung auf ganz oder teilweise erfüllte Verträge Der Wegfall der Geschäftsgrundlage berührt grundsätzlich nur den Teil des Vertrages, der noch nicht durchgeführt ist. Bei teilweise abgewickelten Verträgen erstrecken sich ihre Wirkungen normalerweise nur auf die noch nicht erfüllten Verpflichtungen;85 soweit bereits erfüllt wurde, sind Störungen der Geschäftsgrundlage regelmäßig ohne Belang.86 Erscheint ein Festhalten am ursprünglichen Vertragsinhalt abertrotzbeiderseitiger Erfüllung als unzumutbar, können auch ganz oder teilweise erfüllte Verträge an die veränderten Verhältnisse angepaßt oder rückabgewickelt werden.s7

3. Vertragsanpassung Der Wegfall der Geschäftsgrundlage führt nur ausnahmsweise zur Auflösung des Vertrages. Im Regelfall erfolgt lediglich eine Anpassung an die veränderten Umstände.88 Sie orientiert sich an dem inneren Sinn und Zweck des Vertrages89 und muß 82 BGHR DDR-Wirtschaftsrecht Geschäftsgrundlage 4 =BGHZ 126, 150; BGHR BGB § 242 Geschäftsgrundlage 10 = NJW 1988, 2671. 83 BGH LM § 242 Bb Nr. 109 BI. 2. 84 BGH LM § 242 BbNr. 109 BI. 2/3. 8s BGHZ 58, 363. 86 BGHZ 2, 384; 58, 363; BGH NJW 1983,2144. 87 BGHZ 74, 373; BGH NJW 1953, 1585. 88 BGHZ 47, 48, 51 f.; BGH NJW 1988, 2671. 89 BGHZ 40, 334, 337.

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den berechtigten Interessen beider Parteien Rechnung tragen. 90 Maßstab für die Vertragsanpassung ist die Zumutbarkeit.91 Verweigert eine der Parteien ihre Mitwirkung an der Anpassung, so ist die andere Seite zum Rücktritt oder zur Kündigung berechtigt.92

4. Vertragsauflösung Ist eine Vertragsanpassung im Einzelfall nicht möglich oder den Parteien nicht zumutbar, so kann nur eine Auflösung des Vertrages dem Wegfall der Geschäftsgrundlage Rechnung tragen. Diese Rechtsfolge tritt allerdings nicht von selbst ein. Den Parteien steht ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht zu,93 das auch durch schlüssiges Verhalten ausgeübt werden kann. 94

5. Rückabwicklung Soweit ein bereits erfüllter Vertrag rückabzuwickeln ist, richtet sich die Haftung der Vertragspartner nach Bereicherungsrecht.95 Ohne Rechtsgrund erlangte Leistungen sind nach den§§ 812ff. BGB zurückzugewähren. Zwar richten sich die Rechtsfolgen des Rücktritts grundsätzlich nach den §§346ff. BGB; eine Regelung zu Haftungsmaßstab und Beginn der Verzinsung findet sich in § 347 BGB. Die Interessenlage, die diesen Vorschriften zugrundeliegt, unterscheidet sich jedoch wesentlich von der Konstellation im Falle des Wegfalles der Geschäftsgrundlage. Wird ein vertraglich eingeräumtes Rücktrittsrecht ausgeübt, so muß der Vertragspartner mit dieser Möglichkeit rechnen und kann sich hierauf einrichten; dies ist typischerweise nicht der Fall, wenn die Geschäftsgrundlage wegfällt. Deshalb wird statt§ 347 BGB die Vorschrift des § 327 S. 2 BGB entsprechend angewendet, die auf das Bereicherungsrecht verweist. Danach haftet der Schuldner regelmäßig erst ab dem Zeitpunkt verschärft, in dem er vom Mangel des rechtlichen Grundes Kenntnis erhalten hat, § 819 Abs. 1 BGB. Ab diesem Zeitpunkt muß er auch Zinsen entrichten, §§ 819 Abs.1, 291 BGB.

BGHR BGB § 242 Geschäftsgrundlage 37 =BGHZ 120, 10 =NJW 1993,259. BGH, Urt. v. 4. Juli 1996- I ZR 101/94, BGHR UrhG vor§ 31 ff. Altverträge 3; MünchKomm/Roth BGB 3. Aufl. § 242 Rz. 551; Palandt!Heinrichs BGB 57. Aufl. § 242 Rz. 131. 92 BGH NJW 1969,233. 93 BGHZ 101, 143, 150. 94 BGH WM 1993, 801 =NJW 1993, 1641. 95 BGHZ 109, 144. 90 91

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§ 2 Die Rechtsfolgen der frustration of contract

C. Vergleich I. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Vergleich zu denen

der frustration of contract

1. Rechtsfolgen nach common law im Vergleich zur deutschen Regelung a) Verwirklichung des synallagmatischen Zusammenhanges zwischen den Hauptleistungspflichten Das Bürgerliche Gesetzbuch berücksichtigt auch im Falle nicht zu vertretender Unmöglichkeit den synallagmatischen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung. Grundsätzlich werden beide Parteien von ihren Hauptleistungspflichten frei, soweit eine dieser Pflichten unmöglich wird, ohne daß die Parteien dies zu vertreten haben. Bereits Geleistetes kann zurückverlangt werden. Dagegen legte das common law ursprünglich die Rechte und Pflichten der Parteien fest "as at the time the goods perish".96 Im Fall Appleby v. Myers wurde der Gläubiger nicht etwa deshalb frei von der Gegenleistung, weil diese in einem synallagmatischen Zusammenhang mit der gestörten Leistungspflicht stand. Ausschlaggebend war vielmehr, daß die Gegenleistung zur Zeit des Eintritts derfrustrationnoch nicht fällig war. Begründet wurde diese Lösung weniger mit dogmatischen, als vielmehr mit praktischen Erwägungen: Im nachhinein sei praktisch nicht festzustellen, welche Risikoverteilung die Parteien für den Fall derfrustrationdes Vertrages vorgesehen hätten.97 b) Aufhebung der vertraglichen Pflichten für die Dauer der Unmöglichkeit Der Fall Mount v. Oldham98 verdeutlicht einen weiteren grundlegenden Unterschied. Im Gegensatz zum deutschen Um'nöglichkeitsrecht läßt frustration of contract eine zeitlich begrenzte Leistungsbefreiung nicht zu: Sie kann nur den Wegfall sämtlicher Vertragspflichten oder zumindest eines selbständigen Teils der Vertragspflichten für alle Zukunft bewirken. Zwar kennt auch das englische Recht die Möglichkeit, zeitweise Nichterfüllung zu entschuldigen. Diese Lösung wird indessen nicht dadurch erreicht, daß das Institut der frustration of contract auf einen zeitlich abgegrenzten Vertragsteil angewendet wird, sondern durch Einführung eines gesonderten Entschuldigungsgrundes.

Benjamin 's Rdn. 421. Chandler v. Webster (1904) 1 K. 8.493, 499f. 98 Mount v. Oldham Corporation (1973) Q.B. 309. 96 97

C. Vergleich

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2. Rechtsfolgen by statute im Vergleich zur deutschen Regelung Nach dem Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 richtet sich nun auch in den Fällen teilweiser Erfüllung das Schicksal der Zahlungsverpflichtung grundsätzlich nach dem der gestörten Leistungspflicht Unabhängig von dem vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt entfallt die Verpflichtung zur Gegenleistung, soweit der Vertrag den Regeln der frustration of contract unterliegt. Bereits geleistete Zahlungen können zurückgefordert werden. Hierdurch nähert sich die englische Lösung der deutschen Konstruktion. Es verbleiben aber erhebliche Unterschiede: (1) Ist eine Leistung zwar teilweise erbracht, hat sie aber wegen der Unmöglichkeit der noch ausstehenden Teilleistung für den Gläubiger kein Interesse mehr, so wird man nach deutschem Recht auch dem Schuldner einen Bereicherungsanspruch einräumen müssen, der grundsätzlich gemäߧ 818 Abs. 1 BGB auf Herausgabe in Natur geht. Dagegen sieht das englische Recht nach s. 1 (3) Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 in vergleichbaren Fällen keine Rückgewähr vor, sondern lediglich Ersatz in Geld. Das deutsche Recht möchte auch hier den Gläubiger möglichst weitgehend an der Naturalerfüllung festhalten, während das englische Recht dem Grundsatz folgt, nur Geldersatz zu gewähren. (2) Der englische Gesetzgeber stellt die Anspruchshöhe grundsätzlich99 in das Ermessen des Gerichtes und nimmt dadurch zusätzliche Unsicherheiten in Kauf. Dagegen entscheiden die deutschen Gerichte über die Anspruchshöhe gemäß § 287 Abs. 2 ZPO nur ausnahmsweise nach freier Überzeugung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles; im Regelfall ist der Anspruchsinhaber uneingeschränkt darlegungspflichtig. (3) Unterschiedlich behandelt werden Versicherungsleistungen, die einer Partei aufgrund der eingetretenen Leistungsstörung zustehen. Nach deutschem Recht kann der Gäubiger gemäß § 281 Abs. 1 BGB Abtretung des Ersatzanspruches verlangen; er ist dann aber nach § 323 Abs. 2 BGB zur Gegenleistung verpflichtet. Da der Anspruch auf die Gegenleistung entsprechend dem Wertverhältnis zwischen unmöglicher Leistung und stellvertretendem commodum reduziert wird, bleiben dem Gäubiger auf diesem Wege die Vorteile des abgeschlossenen Geschäftes jedenfalls teilweise erhalten. Dies gilt außerhalb des Anwendungsbereiches des § 281 BGB nur dann, wenn die Unmöglichkeit eingetreten ist, nachdem die charakteristische Leistung des Vertrages zum Teil erfüllt wurde und der Vertrag insoweit aufrechterhalten bleibt. Dagegen sieht das englische Recht im Falle der Einstandspflicht einer Versicherung regelmäßig keine Möglichkeit vor, die erhofften wirtschaftlichen Vorteile des abgeschlossenen Geschäftes zu erhalten. S. 1 (5) Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 läßt Versicherungsleistungen unberücksichtigt, wenn die betreffende Par99

S.l (2), (3).

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§ 2 Die Rechtsfolgen der frustration of contract

tei nicht zum Abschluß des Versicherungsvertrages vertraglich verpflichtet war. Der Gläubiger wird zwar von seiner Leistungspflicht frei, ein Ausgleichsanspruch für bereits erbrachte Aufwendungen steht ihm jedoch nicht zu. Hat der Gläubiger ein für ihn günstiges Geschäft abgeschlossen, so gehen ihm die erhofften wirtschaftlichen Vorteile verloren. Entsprechendes gilt nach dem Verständnis englischer Gerichte gemäß s. 1 (3) Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 auch für den Schuldner. Sein Ersatzanspruch richtet sich nach dieser Vorschrift nicht anteilsmäßig nach dem Wert der Gegenleistung. Er ist vielmehr auf den Wert der erbrachten Leistung beschränkt, selbst wenn dieser erheblich unter dem Wert des entsprechenden Anteils der Gegenleistung lag. Auch dem Schuldner bleiben danach die wirtschaftlichen Vorteile, die er durch ein günstiges Geschäft erlangt hätte, nicht erhalten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein Teil der Verpflichtung erfüllt wurde, der im Sinne von s. 2 (4) Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 abtrennbar ist. Denn insoweit tritt keine frustration of contract ein; der Schuldner behält den Anspruch auf die Gegenleistung und damit auch mögliche wirtschaftliche Vorteile.

II. Rechtsfolgen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Vergleich zu denen der frustration of contract 1. Anpassung oder Auflösung des Vertrages? Frustration of contract kann nur zur Auflösung des Vertrages führen; eine Anpassung ist nicht möglich. Auch aus dem Wegfall der Geschäftsgrundlage folgt zunächst, daß der Vertrag mit seinem ursprünglichen Inhalt nicht mehr bindend ist. Die deutsche Rechtsprechung läßt es dabei jedoch nicht bewenden. Sie sucht zunächst nach einer Möglichkeit der Anpassung des Vertrages; die ersatzlose Auflösung ist ultima ratio. a) Ausdruck unterschiedlicher Grundtendenzen im englischen und deutschen Recht (1) Die Möglichkeit der Anpassung des Vertrages nach deutschem Recht läßt auch hier das Bemühen erkennen, den ursprünglich geschlossenen Vertrag so weit wie möglich aufrechtzuerhalten. Dies entspricht einer Grundtendenz des BGB: Bereits die Verfasser des BGB waren bestrebt, den Schuldner möglichst lange an seiner Pflicht zur Naturalerfüllung festzuhalten. Erst wenn endgültig feststeht, daß der Schuldner nicht gewillt oder nicht in der Lage ist, die geschuldete Leistung zu erbringen, soll er von der Primärverpflichtung frei werden beziehungsweise der Gläubiger auf Sekundärrechte wie Schadensersatzansprüche oder Rücktritt verwiesen werden. 100 too Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen S. 77.

C. Vergleich

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(2) Durch ihren Verzicht auf eine Anpassung des Vertrages ermöglicht die englische Regelung eine einfachere Prognose des Ausgangs des Rechtsstreites; sie fördert damit die Rechtssicherheit Steht fest, daß die Voraussetzungen der frustration of contract vorliegen, so ist weder eine Differenzierung nach der Art der Leistungsstörung erforderlich, noch ergeben sich Unsicherheiten durch einen faktischen Entscheidungsspielraum des Richters bei der Vertragsanpassung. (3) Die Anpassung des Vertrages nach deutschem Recht ermöglicht flexiblere Lösungen. Insbesondere können die Interessen der wirtschaftlich schwächeren Partei berücksichtigt werden: Durch die Anpassung des Vertrages kann ein Rechtszustand hergestellt werden, den die wirtschaftlich schwächere Partei nach Eintritt der Leistungsstörung im Verhandlungswege nicht mehr erzielen kann. Nach englischem Recht bleibt es dagegen dem freien Spiel der Kräfte überlassen, ob und inwieweit eine neue Regelung an Stelle der gescheiterten Vereinbarungen tritt. Die englische Regelung tangiert damit die Autonomie der Parteien in geringerem Umfang als ihr deutsches Gegenstück; sie stellt aber in höherem Maße Anforderungen an das Regelungsgeschick der Parteien und bietet der wirtschaftlich schwächeren Partei geringeren Schutz.

b) Zusammenhang mit dem dogmatischen Ausgangspunkt der Rechtsinstitute Der Verzicht auf eine Anpassungsmöglichkeit im englischen Recht folgt aus der dogmatischen Begründung, auf die sich die frühen Entscheidungen zur frustration of contract stützen. Ausnahmen vom Grundsatz absoluter Vertragsbindung aus Paradine v. Jane 101 konnten sich weder auf Präzedenzfalle, noch auf parlamentsgesetzliche Regelungen stützen. Die Gerichte hielten sich nicht zur Auflösung von Verträgen ermächtigt. 102 Der wirkliche oder vermutete Wille der Parteien stellte deshalb die naheliegende Begründung für eine Korrektur unbilliger Ergebnisse dar. Zwar hätten die Gerichte den Versuch unternehmen können, dem Parteiwillen auch dort zur Durchsetzung zu verhelfen, wo er unter den veränderten Umständen nicht auf eine Auflösung, sondern auf eine Anpassung gerichtet gewesen wäre. Dieser Versuch stößt allerdings, wie Richter Collins M. R. bemerkt,JOJ auf Schwierigkeiten. Die Auslegung des Vertrages hat für den eingetretenen Fall gerade keine Regelung ergeben. Eine Anpassung des Vertrages muß deshalb notwendig unter Zuhilfenahme objektiver Kriterien erfolgen. Hierzu waren die englischen Gerichte nicht bereit. Sie beschränkten sich auf die Feststellung, unter den veränderten Umständen hätten die Parteien diesen Vertrag nicht geschlossen. Oben§ 1 AI I. "No court has an absolving power", Tamplin Steamship Co., Ltd. v. Anglo Mexican Petroleum Products Co., Ltd. (1916) A.C. 397,403. toJ Chandler v. Webster (1904) 1 K.B. 493, 499f. 10 1

102

8 Hammer

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§ 2 Die Rechtsfolgen der frustration of contract

Die neuere englische Rechtsprechung stützt die frustration of contract indessen nicht mehr auf die theory of the implied term. Anknüpfungspunkt ist nach Lord Radcliffe 104 nicht der Parteiwille, sondern die Sichtweise eines fairen und vernünftigen Menschen, der durch das Gericht repräsentiert wird. Schwierigkeiten bei der Ermittlung des wirklichen oder mutmaßlichen Willens der konkreten Parteien stehen einer Anpassung des Vertrages danach nicht mehr entgegen. Aus dieser Änderung der dogmatischen Begründung hat die englische Rechtsprechung indessen keine Konsequenzen für die Rechtsfolgen der frustration gezogen. Die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage stellten im Gegensatz zur ursprünglichen Ausgestaltung der frustration of contract von Anfang an keinen echten, aber stillschweigend erklärten Geschäftsbestandteil dar, sondern ein objektivrechtliches Institut. 105 Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Parteiwillens standen einer Anpassung des Vertrages deshalb nicht entgegen. 2. Eintritt von selbst oder durch Gestaltungsakt der Parteien oder des Gerichtes? Die Wirkungen des Wegfalles der Geschäftsgrundlage treten ebenso wie die der frustration of contract grundsätzlich kraft Gesetzes ein. Die Aufgabe des Gerichtes ist in beiden Rechtsordnungen eine rechtsfeststellende, nicht eine rechtsgestaltende. Dies gilt auch für die Anpassung des Vertrages nach deutschem Recht. Läßt sich der Vertrag durch Anpassung nicht aufrechterhalten, so räumt das deutschem Recht der begünstigten Partei ipso iure ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht ein. Die Partei entscheidet, ob sie von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch macht. Im Falle des Rücktritts wird das Schuldverhältnis in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgestaltet, im Falle der Kündigung wird es mit Wirkung für die Zukunft beendet. Dagegen wird nach englischem Recht der Vertrag "by operation of law" ohne weiteres mit Wirkung für die Zukunft aufgelöst. Damit stellt das deutsche Recht höhere Anforderungen an die belastete Partei: Sie muß die Notwendigkeit erkennen, gegebenenfalls vorsorglich Rücktritt oder Kündigung zu erklären, wenn sie den Vertrag beenden möchte. Dieser Nachteil wird indessen in der Praxis dadurch abgemildert, daß eine entsprechende Erklärung auch durch schlüssiges Verhalten abgegeben werden kann. 106 In Fällen, in denen der Vertrag nicht aufgrund eines plötzlichen Ereignisses, sondern infolge lang andauernder Entwicklung aufgelöst wird, ist nach deutschem Recht einfacher zu klären, zu welchem Zeitpunkt dies geschehen ist. Entscheidend hierfür ist nicht der Zeitpunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, sondern der der 104

10~ 106

Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban Distriel Council (1956) A. C. 696, 728.

Oertmann, Die Geschäftsgrundlage, S.45. BGH WM 1993, 801

=NJW 1993, 1641.

C. Vergleich

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Kündigungs- oder Rücktrittserklärung. In der Praxis dürften hiermit allerdings keine wesentlichen Vorteile verbunden sein. Die vorprozessual rechtssuchende Partei muß in jedem Fall klären, ab welchem Zeitpunkt sie sich auf frustration berufen kann oder zu Rücktritt oder Kündigung berechtigt ist. Im Prozeßstadium ist nach beiden Rechtsordnungen zu untersuchen, ob die Voraussetzungen der frustration oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu dem Zeitpunkt vorgelegen haben, zu dem sich eine der Parteien darauf berufen hat. Die Ursache dafür, daß die englischen Gerichte im Normalfall 107 auf jegliche Erklärung der Parteien verzichten, während nach deutschem Recht Rücktritts- oder Kündigungserklärung erforderlich sind, dürfte wiederum in der Entstehungsgeschichte der Rechtsinstitute zu suchen sein: Das Institut derfrustrationverstand sich ursprünglich als Methode, mit Hilfe einer stillschweigend vereinbarten Bedingung den mutmaßlichen Willen der Parteien zu ermitteln. Die Beendigung des Vertrages war danach bereits durch den Willen der Parteien begründet, eine (erneute) Erklärung einer der Parteien deshalb entbehrlich. Die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage hingegen verstehen sich als objektivrechtliches Institut. Sie gründen sich nicht auf den Parteiwillen, sondern setzen vielmehr gerade voraus, daß dieser auch im Wege ergänzender Auslegung nicht ermittelt werden kann. Hier ist noch Raum für eine Erklärung einer der Parteien, die über die Beendigung des Vertrages entscheidet.

3. Unterschiede der Rückabwicklung Für die Verzinsung von Rückabwicklungsansprüchen knüpfen beide Rechtsordnungen nicht an den Zeitpunkt an, zu dem die Leistungsstörung eingetreten ist. Entscheidend ist nach englischem Recht der Augenblick, in dem die Partei von der Absicht des Vertragspartners erfahren hat, Ansprüche geltend zu machen. Nach deutschem Recht ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Partei vom Wegfall des rechtlichen Grundes Kenntnis erlangte. Im deutschen Recht stellt sich zusätzlich die Frage, ab wann und nach welchem Maßstab die Parteien für die Erfüllbarkeil der Rückabwicklungsanprüche haften, §§ 818, 819 BGB. Das englische Recht vermeidet diese Problematik. Der Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 sieht nur die Rückgewähr von Geldleistungen vor. 108 Hat eine Partei andere Vorteile erlangt, so schuldet sie nicht Rückgabe, sondern Wertersatz. 109 Hierdurch werden die Haftungsfragen vermieden, die durch die Pflicht zur Rückgewähr in Natur entstehen. Der Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 enthält keine Regelung, die es den Parteien entsprechend§ 818 Abs. 3 BGB erlaubt, sich auf den Wegfall der Be107 108

109

s•

Zum Sonderfall der self-induced frustration vgl. oben § 2 AI.

s. 1 (2).

s. 1 (3).

116

§ 2 Die Rechtsfolgen der frustration of contract

reicherung zu berufen. Unbillige Härten, die hierdurch im Einzelfall entstehen können, lassen sich aber nach s.l (3) Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 ausgleichen: Der Richter kann die Höhe des Rückzahlungsanspruches unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles bestimmen.

§ 3 Mögliche Modifikationen der deutschen Regelung nach englischem Vorbild A. Einheitliche Lösung sämtlicher Fallgruppen durch einen erweiterten Unmöglichkeitsbegriff auf der Tatbestandsseite I. Mögliche Änderung nach englischem Vorbild Sämtliche Fälle unverschuldeter Leistungstörungen könnten nach englischem Vorbild durch ein einheitliches Rechtsinstitut gelöst werden. Als Voraussetzungen einer Befreiung von den ursprünglich vereinbarten Leistungspflichten bieten sich die Prüfungskriterien an, die Lord Radcliffe auf der Basis des erweiterten Unmöglichkeitsbegriffes entwickelt hat. 1 Sie stimmen inhaltlich weitgehend überein2 mit den Kriterien, die der Bundesgerichtshof in Fällen vorübergehender Unmöglichkeit herangezogen hat.3

II. Argumente für diese Änderung 1. Gründe, die im englischen Recht zu einer einheitlichen Regelung geführt haben Bis zum Jahre 19794 waren die Voraussetzungen der frustration of contract im englischen Recht nicht durch Parlamentsgesetz geregelt. Die Gerichte verwendeten deshalb ein Lösungsmodell, das in seinem Ausgangspunkt an den Willen der Vertragsschließenden anknüpfte. Dieses Lösungsmodell entwickelten sie für jede Fallgruppe weiter, die neu zur Entscheidung stand. Ausgehend vom Fall Taylor v. Caldwel]S prüften sie, ob das Institut der frustration of contract auch für die neue Problemkonstellation herangezogen werden konnte. Danach ist die grundsätzlich einheitliche Behandlung sämtlicher Fallgruppen in zweierlei Hinsicht dadurch bedingt, daß eine gesetzliche Regelung fehlte: Zum eiOben§ 1 El3. Oben§ 1 EIII I a. 3 Oben§ I Elll. 4 Zum Sale of Goods Act 1979 siehe oben § 1 AI 6. 5 Taylor v. Caldwell (1861-1873) AllE. R. Rep. 24. 1

2

118

§ 3 Mögliche Modifikationen der deutschen Regelung

nen waren die Gerichte nicht an Vorgaben gebunden und konnten sich deshalb auf ein einziges Lösungsmodell beschränken. Zum anderen fehlte ein gesetzlicher Anknüpfungspunkt für eine Fortentwicklung im Wege der Analogie; in sämtlichen Fallgruppen bot sich der Wille der Parteien als Ausgangspunkt für die Rechtsfortbildung an. Demgegenüber hat die Entwicklung der deutschen Rechtsprechung einen anderen Weg genommen. Hier fanden die Gerichte eine gesetzliche Regelung der Unmöglichkeit vor. Sie versuchten zunächst, diese Regelung auf ähnliche Fallkonstellationen zu übertragen. Soweit sich dieser Versuch als nicht praktikabel erwies, griffen sie auf einen Lösungvorschlag der Rechtslehre zurück, der an die Generalklausel des § 242 BGB anknüpfte. Die Entwicklung der deutschen Rechtsprechung vollzog sich damit in ihren wesentlichen Schritten an Hand von zwei Lösungsmodellen, die der Gesetzgeber und die Rechtslehre vorgegeben hatten. Englische und deutsche Rechtsprechung sind damit von ganz unterschiedlichen Voraussetzungen ausgegangen. Die Gründe, die im englischen Recht zu einer einheitlichen Lösung der Fälle unverschuldeter Leistungstörungen geführt haben, sprechen nicht ohne weiteres dafür, im deutsche Recht ebenso zu verfahren. 2. Andere Gründe für eine Regelung nach englischem Vorbild Durch einheitliche Voraussetzungen für eine Lösung der angesprochenen Fallkonstellationen könnten einige der Abgrenzungsprobleme vermieden werden, die das deutsche Lösungsmodell mit sich bringt. Die Unterscheidung von Unmöglichkeit und Wegfall der Geschäftsgrundlage einerseits sowie von vertraglicher Regelung und außervertraglicher Vorstellung andererseits bereitet erhebliche Schwierigkeiten, die das englische Recht nicht kennt. Der englische Lösungsweg kann sich mit der Frage begnügen, ob im Einzelfall eine Lösung durch Vertragsauslegung gewonnen werden kann oder ob der erweiterte Unmöglichkeitsbegriff nach Lord Radcliffe zu Hilfe genommen werden muß.

111. Argumente gegen diese Änderung 1. Besonderheiten im Falle von Äquivalenzstörungen Der erweiterte Unmöglichkeitsbegriff erweist sich als problematisch, soweit die Leistungsstörung zu einer Verschiebung des Äquivalenzverhältnisses geführt hat. Er stellt darauf ab, ob die Leistungspflicht eine wesentlich andere geworden ist und knüpft damit an eine qualitative, nicht aber an eine quantitative Veränderung an. Im Fall der Äquivalenzstörung bleibt aber die Art der Leistung unberührt; die Leistungsstörung wirkt sich auf das Wertverhältnis der Leistungen aus. Diese Auswirkung ist nur zu erfassen, indem Leistung und Gegenleistung ihrem Wert nach ver-

A. Einheitliche Lösung sämtlicher Fallgruppen

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glichen werden. Ein erweiterter Unmöglichkeitsbegriff ist deshalb schon im Ansatz nicht auf Fälle der Äquivalenzstörung zugeschnitten. Die Entwicklung der Rechtsprechung in beiden Ländern bestätigt diese theoretischen Überlegungen. Der erweiterte Unmöglichkeitsbegriff, den Lord Radcliffe zur Grundlage der modernen Rechtsprechung zur frustration of contract gemacht hat, gibt in den Fällen bloßer Äquivalenzstörung wenig Hilfestellung. Die englischen Gerichte behelfen sich hier mit verschiedenen Zusatzkriterien. In Deutschland versuchte das Reichsgericht, mit der Lehre von der wirtschaftlichen Unmöglichkeit Störungen des wirtschaftlichen Gleichgewichtes über einen erweiterten Unmöglichkeitsbegriff zu lösen. Dieser Ansatz erwies sich ebenfalls nicht als praktikabel und wurde schließlich durch die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage abgelöst. 2. Besonderheiten im Fall der Verzögerung Die Fälle, in denen die Erfüllung lediglich verzögert, aber nicht vereitelt wird, weisen mit denen der Kostenerhöhung zwar eine Gemeinsamkeit auf: Auch hier ändern sich Art und Beschaffenheit der Leistung im engeren Sinne nicht. Gleichwohl sind diese Fälle mit einem erweiterten Unmöglichkeitsbegriff zu erfassen. Denn eine Veränderung der Leistung kann sich auch aus deren zeitlichen Bezug zur Umwelt ergeben. 6 Dementsprechend ist es in dieser Fallgruppe sowohl der englischen, wie auch der deutschen Rechtsprechung gelungen, über einen erweiterten Unmöglichkeitsbegriff zu brauchbaren Ergebnissen zu gelangen. Die jeweils herangezogenen Prüfungskriterien unterscheiden sich nur unwesentlich.7

IV. Ergebnis Eine einheitliche Lösung über einen erweiterten Unmöglichkeitsbegriff nach Lord Radcliffe oder der Rechtsprechung des VI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes zu den Fällen vorübergehender Unmöglichkeit erweist sich als nicht praktikabel, soweit die Leistungsstörung in einer Beeinträchtigung des Wertverhältnisses von Leistung und Gegenleistung besteht. Für die Fälle der Äquivalenzstörungen sollten besondere Beurteilungskriterien gefunden werden.

6 Der Bezug einer Leistung zur Umwelt wird vom BGH auch in anderem Zusammenhang herangezogen, um den Inhalt einer Leistungspflicht näher zu bestimmen: Für die Eigenschaften des Kaufgegenstandes vgl. BGHR BGB § 459 Abs. 2 Eigenschaft, zugesicherte 2 =NJW-RR 1987, 908, m. w. N. 1 Vgl. oben§ 1 EIII 1 a.

120

§ 3 Mögliche Modifikationen der deutschen Regelung

B. Vollständiger Verzicht auf die Möglichkeit der Anpassung des Vertrages I. Mögliche Änderung Nach dem Vorbild des englischen Rechtes könnte in sämtlichen erörterten Fällen auf die Möglichkeit einer Anpassung des Vertrages verzichtet werden. Die Regelung der §§ 275, 323 BGB könnte auch in den Fällen zur Anwendung kommen, in denen bislang nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage vorrangig eine Anpassung des Vertrages angestrebt werden sollte.

II. Argumente für diese Änderung 1. Gründe, die im englischen Recht zu einem Verzicht

auf eine Anpassung geführt haben

Rechtsfolge der frustration of contract ist die Auflösung des Vertrages. Eine Anpassung des Vertrages haben die englischen Gerichte dagegen nach diesem Rechtsinstitut nicht zugelassen. Ihre Haltung war maßgeblich durch die Überlegung bestimmt, im nachhinein sei praktisch nicht festzustellen, welche Risikoverteilung die Parteien für den Fall der frustration des Vertrages vorgesehen hätten. 8 Hinter dem Verzicht auf eine Vertragsanpassung stand damit ursprünglich das Bestreben, die Regelungen der frustration of contract mangels parlamentsgesetzlicher Anknüpfungspunkte durch den wirklichen oder mutmaßlichen Parteiwillen zu begründen. Seit die englischen Gerichte allerdings nicht mehr auf den Parteiwillen, sondern auf die Sichtweise des fairen und vernünftigen Menschen abstellen,9 ist dieser Grund für eine Beschränkung der Rechtsfolgen der frustration weggefallen. Die deutsche Rechtsprechung konnte die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage dagegen zumindest auf die Generalklausel des § 242 BGB stützen. Maßstab war danach nicht der Parteiwille, sondern die Grundsätze von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte. Die Gründe, die im englischen Recht ursprünglich zu einem Verzicht auf die Möglichkeit der Vertragsanpassung geführt haben, bestehen daher im deutschen Leistungsstörungsrecht ebensowenig wie nach der neueren englischen Rechtsprechung zur frustration.

8 9

Chandler v. Webster (1904) 1 K. B. 493, 499f. Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban District Council (1956) A. C. 696, 728.

B. Vollständiger Verzicht der Anpassung des Vertrages

121

2. Andere Gründe, generell auf die Möglichkeit einer Vertragsanpassung zu verzichten

a) Vereinheitlichung Eine Systematisierung und Abgrenzung der Fallgruppen unverschuldeter Leistungsstörungen wird erst dann entbehrlich, wenn nicht nur die tatbestandliehen Voraussetzungen, sondern auch die Rechtsfolgen des einschlägigen Institutes vereinheitlicht werden. Denkbar sind hierzu allerdings sowohl der vollständige Verzicht auf eine Anpassungsmöglichkeit als auch der generelle Vorrang der Vertragsanpassung vor einer Vertragsauflösung.

b) Rechtssicherheit und praktische Handhabung Für einen Verzicht auf die Möglichkeit der Anpassung spricht die einfachere praktische Handhabung. Für den Richter entfallt die Notwendigkeit, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nach einer interessengerechten Lösung zu suchen. Dem Anwalt wird die Prognose der richterlichen Entscheidung erleichtert, wenn der zumindest praktisch bestehende Gestaltungsspielraum des Richters entfallt: Die Unsicherheiten beschränken sich dann auf die Feststellung der Voraussetzungen, unter denen eine Befreiung von den vertraglichen Verpflichtungen eintritt.

c) Geringstmöglicher Eingriff in die Privatautonomie Stellt das Gericht fest, daß die Parteien von ihren Verpflichtungen frei sind, so haben es die Parteien selbst in der Hand, die ursprüngliche Vereinbarung den veränderten Bedingungen anzupassen oder sie durch eine gänzlich neue Abrede zu ersetzen. Unterbleibt dies, so deutet das darauf hin, daß eine Anpassung nicht dem übereinstimmenden gegenwärtigen Willen der Parteien entspricht. Nimmt das Gericht unter diesen Voraussetzungen gleichwohl eine Anpassung vor, so greift es in die Privatautonomie ein. Dieser Eingriff läßt sich vermeiden, wenn auf die Möglichkeit einer Vertragsanpassung generell verzichtet wird.

d) Eingriff in die Kompetenzen des Gesetzgebers? Die Möglichkeit der Vertragsanpassung durch das Gericht ist letztlich durch den Gesichtspunkt der Gewaltenteilung begrenzt: Es sind Konstellationen denkbar, in denen eine umfangreiche Auf- oder Abwertungsrechtsprechung wegen der Vielzahl der zu entscheidenden Fälle faktisch zum Instrument per Wirtschaftslenkung wird. Hier mag eine Anpassung des Vertrages zwar im Einzelfall geboten und der anderen Partei zurnutbar sein. Die entsprechende Beurteilung einer Vielzahl gleich gelager-

122

§ 3 Mögliche Modifikationen der deutschen Regelung

ter Fälle greift aber in die Befugnisse des Gesetzgebers ein. Im konkret zu entscheidenden Fall sollte diese Überlegung allerdings einer Anpassung durch das Gericht nicht entgegenstehen. Denn die Prognose, ob die Auf- oder Abwertung über die entschiedenen EinzelfeHle hinaus wirtschaftliche Bedeutung erlangt, ist den Gerichten praktisch schwerlich möglich; auch sie sollte dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.

111. Argumente gegen diese Änderung 1. Ohnehin bestehende Rechtsunsicherheit durch Verwendung

unbestimmter Rechtsbegriffe auf der Tatbestandsseite

Ein Verzicht auf die Anpassung des Vertrages bietet sich an, soweit die tatbestandliehen Voraussetzungen ohne Wertungskriterien oder jedenfalls nur mit solchen Wertungskriterien ermittelt werden können, die eine zuverlässige Vorhersage der richterlichen Entscheidung ermöglichen. Denn in diesem Fall sollte die Rechtssicherheit, die durch eine zuverlässige Prognose der Voraussetzungen gewährleistet ist, nicht durch Unwägbarkeiten auf der Rechtsfolgenseite eingeschränkt werden. Beide Rechtsordnungen verwenden indessen auf der Tatbestandsseite ausfüllungsbedürftige Rechtsbegriffe. Dazu zählen Formulierungen wie radically different und wesentliche Änderung der Geschäftsgrundlage. In den Fällen, in denen nach geltendem Recht vorrangig eine Anpassung des Vertrages zu versuchen ist, ist eine zuverlässige Prognose der richterlichen Entscheidung also ohnehin durch unbestimmte Rechtsbegriffe auf der Tatbestandsseite vereitelt. Auch wenn die Rechtsfolgen für sich genommen zuverlässig bestimmt werden können, ist eine sichere Prognose nicht gewährleistet. Dem Richter sollte deshalb auf der Rechtsfolgenseite möglichst große Flexibilität eingeräumt werden, um auf diese Weise wenigstens dem Ideal der Einzelfallgerechtigkeit möglichst nahe zu kommen. Nach diesen Überlegungen sollte die Möglichkeit einer Vertragsanpassung grundsätzlich beibehalten werden. Dies gilt in besonderem Maße in den Fällen der Äquivalenzstörung. Hier ist es weder der deutschen, noch der englischen Rechtsprechung gelungen, griffige Formeln dafür zu entwickeln, unter welchen Voraussetzungen eine Äquivalenzstörung die Befreiung von den ursprünglichen Verpflichtungen rechtfertigt. Zwar lassen sich aus der Kasuistik zumindest für bestimmte Bereiche Faustregeln ableiten, die auch in gesetzliche Regelungen umgegossen werden könnten. Auch im Anwendungsbereich solcher Regelungen kann aber auf die Möglichkeit einer Korrektur nach § 242 BGB nicht verzichtet werden. Eine zuverlässige Prognose der richterlichen Entscheidung ist deshalb kaum möglich. Im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit sollte der Rechtsprechung deshalb auf der Rechtsfolgenseite möglichst großer Freiraum eingeräumt und die Möglichkeit der Vertragsanpassung beibehalten werden.

B. Vollständiger Verzicht der Anpassung des Vertrages

123

2. Praktische Handhabung der Rückabwicklung Für eine vorrangige Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses spricht ferner, daß die Rückabwicklung eines teilweise erfüllten Vertrages mit größeren Problemen verbunden sein kann, als eine Durchführung unter modifizierten Bedingungen. Eine Rückgewähr in Natur ist regelmäßig erneut mit Kosten für Transport und Versicherung verbunden. Sind statt der erbrachten Leistungen selbst lediglich Geldbeträge zurückzugewähren, so wird häufig eine Wertermittlung durch Sachverständige erforderlich sein. Diese Schwierigkeiten lassen sich zumindest teilweise vermeiden, wenn die geschlossenen Vereinbarungen angepaßt und damit so weit als möglich aufrecht erhalten werden. 3. Einzelfallgerechtigkeit Die frustration of contract läßt ebensowenig wie das Institut der Unmöglichkeit eine Anpassung des Vertrages zu. Vergleicht man die Rechtsfolgen dieser Institute mit denen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage, so dienen letztere in höherem Maße der Einzelfallgerechtigkeit Denn im Falle des Wegfalls der Geschäftsgrundlage können sämtliche Umstände des Einzelfalles zu einer wertenden Betrachtung zusammengeführt und zur Grundlage einer individuellen Bestimmung der Rechtsfolgen gemacht werden. Diese Möglichkeit spricht dafür, an der bisherigen Regelung festzuhalten. Dagegen läßt sich einwenden, daß eine billige und gerechte Lösung in den Fällen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht durch die Aufrechterhaltung des Vertrages unter Modifikationen, sondern durch die Möglichkeit erreicht wird, ihre Rechtsfolgen unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles zu bestimmen. Diese Möglichkeit ist aber nicht zwingend mit der Aufrechterhaltung des Vertrages verbunden. Sie kann auch dadurch eingeräumt werden, daß nach Auflösung des Vertrages die bereits erbrachten Leistungen nicht schematisch zurückgewährt werden, sondern zwischen den Parteien abhängig von den Umständen des Einzelfalles ein finanzieller Ausgleich stattfindet. Diese Überlegungen lassen indessen zum einen unberücksichtigt, daß auch ein solcher finanzieller Ausgleich keine bloße Auflösung des Vertrages darstellt, sondern ebenfalls eine Anpassung. Zum anderen lassen auch die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage einen solchen Ausgleich zu; sie erschöpfen sich aber nicht darin. Insgesamt bieten sie daher die bessere Handhabe, im Einzelfall eine billige und gerechte Lösung zu erzielen.

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§ 3 Mögliche Modifikationen der deutschen Regelung

4. Äquivalenzstörungen Eine Besonderheit besteht in den Fällen, in denen die Leistung durch eine Störung des Äquivalenzverhältnisses beeinträchtigt ist: Hier fehlt zwar eine Regelung, unter welchen Voraussetzungen die Parteien von den vereinbarten Leistungspflichten frei werden sollen. Es bestehen aber Anhaltspunkte für das Ergebnis einer möglichen Vertragsanpassung: Das gewollte Wertverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung hat in der Vereinbarung unmittelbar seinen Niederschlag gefunden. Soweit eine besondere Risikoverteilung nicht festzustellen ist, liegt nahe, daß die Parteien dieses Verhältnis auch beibehalten wollten. Eine Anpassung der Vereinbarung an veränderte Bedingungen könnte danach das ursprünglich gewollte Äquivalenzverhältnis wieder herstellen; sie wäre insoweit durch den Willen der Vertragsschließenden gerechtfertigt.

IV. Ergebnis Die überwiegenden Argumente sprechen dafür, auf die Möglichkeit der Anpassung des Vertrages nicht zu verzichten. Dies gilt in besonderem Maße für die Fälle der Äquivalenzstörungen. Hier bestehen für eine Anpassung des Vertrages konkrete Anhaltspunkte in Gestalt des ursprünglich zugrundeliegenden Äquivalenzverhältnisses. Insbesondere in diesen Fällen sollte vorrangig eine Anpassung versucht werden.

C. Gemeinsame außervertragliche Vorstellungen der Parteien lediglich als Indiz für die Auslegung I. Mögliche Änderung Steht fest, daß auch der hypothetische Wille der Parteien nicht ermittelt werden kann, so könnte nach dem Vorbild der englischen Rechtsprechung die noch mögliche Leistung aus der Sicht eines objektiven Betrachters mit der geschuldeten Leistung verglichen werden. Vorstellungen der Parteien bleiben dabei außer Betracht. Sie sind lediglich im Rahmen der Vertragsauslegung als Indiz heranzuziehen.

II. Argumente für diese Änderung Lord Radcliffe sieht eine logische Schwierigkeit darin, wie die Parteien auch nur stillschweigend eine Regelung für etwas treffen konnten, was sie "ex hypothesi" weder erwarteten noch vorhersahen. 10 Allenfalls könne ermittelt werden, was die 10

(1956) A.C. 728.

C. Gemeinsame außervertragliche Vorstellungen der Parteien

125

Parteien vernünftiger- und gerechterweise vereinbart hätten, wenn sie den tatsächlich eingetretenen Fall bedacht hätten. Er zieht daraus die Konsequenz, auf den wirklichen oder mutmaßlichen Parteiwillen als Kriterium derfrustrationvollständig zu verzichten und ausschließlich auf die Sichtweise eines fairen und vernünftigen Menschen abzustellen. Die logische Schwierigkeit, auf die Lord Radcliffe hinweist, kann in ähnlicher Form auch im deutschen Recht auftreten: Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsabschluß aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem zukünftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut. 11 Vorstellungen der Parteien können aber grundsätzlich auch im Rahmen der Auslegung berücksichtigt werden. Bei schriftlich niedergelegten Verträgen über umfangreichere Projekte finden sich in der Praxis nicht selten allgemeine Ausführungen, die den eigentlichen Vereinbarungen vorangestellt sind und die im Falle von Unklarheiten die Auslegung erleichtern sollen. Auch wenn gemeinsame Vorstellungen der Parteien nicht schriftlich niedergelegt sind, können sie Indizien darstellen, die einen Rückschluß auf den wirklichen oder hypothetischen Parteiwillen erlauben. Soweit diese Vorstellungen der Parteien gleichwohl dazu herangezogen werden, eine Vertragsanpassung oder Vertragsauflösung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu rechtfertigen, steht auch das deutsche Recht vor einer logischen Schwierigkeit: Warum sollen Umstände, die im Rahmen der Auslegung nicht einmal einen Schluß auf den hypothetischen Parteiwillen erlaubt haben, nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Vertrages rechtfertigen? Diese Schwierigkeit wird vermieden, wenn man nur diejenigen Vorstellungen der Parteien zur Ermittlung der Geschäftsgrundlage heranzieht, die im Rahmen der Vertragsauslegung nicht berücksichtigt werden können. Der Bundesgerichtshof stützt sich deshalb auch nur auf solche Vorstellungen, die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhoben wurden. 12 Bestimmte Vorstellungen der Parteien scheiden danach aus: (1) Lassen sich gemeinsame Vorstellungen der Parteien feststellen, die die Grundlage des Vertrages bilden, so können diese Vorstellungen Indiz für die Auslegung des Vertrages sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Parteien ihre Vorstellungen schriftlich niedergelegt haben, um im Falle von Streitigkeiten die Auslegung zu erleichtern. II

12

Z.B. BGHZ 25, 392; 40, 335; 121, 391 ; NJW 1991, 1478. BGHZ 25, 392; 40, 335; 121, 391; NJW 1991, 1478.

126

§ 3 Mögliche Modifikationen der deutschen Regelung

(2) Auch einseitige Vorstellungen einer Vertragspartei sind zur Ermittlung der Geschäftsgrundlage heranzuziehen. Voraussetzung ist, daß sie für den Geschäftsgegner erkennbar waren und von ihm nicht beanstandet wurden. 13 Teilweise können aber auch solche Umstände bereits im Rahmen der Auslegung als Indiz berücksichtigt werden. Denn die normative Auslegung setzt nicht voraus, daß der Empfanger einer Willenserklärung die zur Auslegung herangezogenen Umstände tatsächlich kannte. Es genügt, daß er sie kennen mußte. 14 Damit verbleiben diejenigen Vorstellungen einer Partei, die für die andere Partei zwar erkennbar waren, die diese Partei aber nicht kennen mußte. Sie bleiben bei der Auslegung außer Betracht. Zumindest theoretisch15 können sie für sich allein oder in Verbindung mit anderen, bei der Auslegung unergiebig gebliebenen Vorstellungen zu neuen Erkenntnissen führen, die eine Vertragsanpassung rechtfertigen. In dieser eng begrenzten Fallgruppe führt die Berücksichtigung von Vorstellungen der Parteien bei der Ermittlung der Geschäftsgrundlage nicht zu einem Widerspruch. Um diese Fallgruppe zu bestimmen, wird eine Abgrenzung erforderlich zwischen den Vorstellungen, die für den Vertragspartner lediglich erkennbar waren und den Vorstellungen, die er erkennen mußte. Die vorgeschlagene Änderung macht dagegen jegliche Unterscheidung entbehrlich, welche Vorstellungen der Parteien ein Indiz für eine bestimmte Auslegung des Vertrages darstellen und welche die Geschäftsgrunfil'lge bilden, weil der Geschäftswille der Parteien auf ihnen aufbaut. Aus praktischen Gründen sollten Vorstellungen der Parteien deshalb einheitlich nur im Rahmen der Auslegung berücksichtigt und die Geschäftsgrundlage nach dem Vorbild der englischen Rechtsprechung aus der Sicht eines fairen und vernünftigen Menschen bestimmt werden.

111. Argumente gegen diese Änderung Außervertragliche Vorstellungen der Parteien legen nicht in jedem Fall zwingend eine bestimmte Auslegung des Vertrages nahe. Ihre Verwendung als Indiz unterliegt deshalb Einschränkungen. Denn die Ambivalenz von Indizien bedeutet zwar nicht, daß diese für die Würdigung durch den Tatrichter vollständig ohne Bedeutung wären. Im Rahmen der Prüfung, ob sich aus den Indizien in ihrer Gesamtheit und in Verbindung mit dem übrigen Prozeßstoff eine tragfähige Aussage für das Beweisthema entnehmen läßt, können sie durchaus Bedeutung gewinnen. Der Bundesgerichtshof verlangt aber, daß der Tatrichter seine Würdigung nachvollziehbar begründet und sich dabei mit der Ambivalenz der Indiztatsachen auseinandersetzt. 16 Damit ist erheblicher Aufwand bei der Entscheidungsbegründung verbunden. Gleichzeitig Z.B. BGHZ 25, 392; 40, 335; 121, 391; NJW 1991, 1478. BGHR BGB § 133 Erklärungswert I =NJW 1988, 2878. 15 Praktisch dürfte diese Fallgruppe kaum Bedeutung gewinnen. 16 BGHR ZPO § 286 Indizienbeweis 4 =NJW 1991, 1894. 13

14

D. Folgerungen

127

ist die Würdigung im Einzelfall kaum zuverlässig vorherzusehen und in der Revisionsinstanz auch nur eingeschränkt überprüfbar. Diese Überlegungen gelten indessen auch für die Tatsachenfeststellungen, die für eine Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage erforderlich werden. Die vorgeschlagene Änderung bringt insoweit keine zusätzlichen Nachteile mit sich.

IV. Ergebnis Die außervertraglichen Vorstellungen der Parteien sollten nicht im Rahmen eines eigenständigen Prüfungspunktes, sondern lediglich als Indizien im Rahmen der Vertragsauslegung berücksichtigt werden.

D. Folgerungen I. Zusammenfassung der Ergebnisse Eine Änderung des deutschen Rechtes nach englischem Vorbild erscheint allenfalls unter Einschränkungen sinnvoll: Zwar bietet es sich an, die Vorstellungen der Vertragsparteien in allen Fallgruppen lediglich bei der Vertragsauslegung zu berücksichtigen und die Voraussetzungen einer Anpassung oder Auflösung im übrigen nach objektiven Kriterien zu bestimmen. Der erweiterte Unmöglichkeitsbegriff des englischen Rechtes erweist sich jedoch nicht in sämtlichen Fallgruppen als zweckmäßiger Lösungsansatz. Er erscheint untauglich, soweit die Leistungsstörung in einer Verschiebung des Äquivalenzverhältnisses besteht. Insbesondere in diesen Fällen ist es auch nicht zweckmäßig, auf die Möglichkeit einer Vertragsanpassung zu verzichten.

II. Mögliche Lösung Versucht man, die Anregungen des englischen Rechtes gleichwohl zu berücksichtigen, so werden zwei verschiedene Lösungswege erforderlich: In den Fällen der Äquivalenzstörung ist aus der Sicht eines fairen und vernünftigen Menschen zu untersuchen, ob sich das eingetretene Äquivalenzverhältnis wesentlich von dem ursprünglich vereinbarten unterscheidet. Ist diese Frage zu bejahen, so ist zunächst eine Anpassung des Vertrages zu versuchen; hilfsweise wird das Vertragsverhältnis aufgelöst. In allen anderen Fällen ist aus der Sicht eines fairen und vernünftigen Menschen zu untersuchen, ob die noch mögliche Leistung von der geschuldeten wesentlich verschieden ist. Ist diese Frage zu bejahen, so werden die Parteien von den vertraglichen Hauptleistungen frei. Eine Anpassung des Vertrages unterbleibt.

128

§ 3 Mögliche Modifikationen der deutschen Regelung

111. Kritik Zieht man in den Fällen der frustration of contract diese beiden Lösungsansätze heran, so wird eine Abgrenzung zwischen Unmöglichkeit und Wegfall der Geschäftsgrundlage entbehrlich. Stattdessen ist aber zwischen einer Unmöglichkeit im weiteren Sinne und einer Äquivalenzstörung zu unterscheiden. Diese beiden ·Falle einer Leistungsstörung sind zwar begrifflich leicht zu trennen: Die Störung wirkt sich im ersten Fall auf die Art der Leistung aus, im zweiten Fall auf das Wertverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Sie liegen aber nicht selten nebeneinander vor.

Beispiele: ( 1) Durch die Sperrung des Suezkanals wird der Transport von Waren, der eigentlich durch den Kanal erfolgen sollte, verzögert und gleichzeitig verteuert. (2) Fällt der Krönungszug aus, so kann die Überlassung von Zimmern entlang der Umzugsroute im Sinne eines erweiterten Unmöglichkeitsbegriffes eine andere Leistung darstellen als ursprünglich geschuldet. Gleichzeitig hat sich aber auch das Wertverhältnis der Leistungen verschoben. In solchen Fällen müssen Kriterien dafür gesucht werden, ob die Verzögerung beziehungsweise Zweckstörung oder die Äquivalenzstörung für die Lösung den Ausschlag geben soll. Damit geht der Hauptvorteil der englischen Regelung verloren: Die Erleichterung der Rechtsanwendung, die durch die Verwendung eines einheitlichen Rechtstinstitutes erzielt werden kann.

IV. Ergebnis Als sinnvolle Änderung des deutschen Rechtes nach englischem Vorbild ist daher lediglich vorzuschlagen, die Vorstellungen der Vertragsparteien in allen Fallgruppen lediglich bei der Vertragsauslegung zu berücksichtigen und die Voraussetzungen einer Anpassung oder Auflösung mangels vertraglicher Regelung nach objektiven Kriterien zu bestimmen.

E. Vergleich mit den Vorschlägen der Schuldrechtskommission Die Schuldrechtskommission hat mit § 306 BGB-KE einen Vorschlag zur Regelung von Störungen der Geschäftsgrundlage vorgelegt. 17 Dieser Vorschlag beruht unter anderem auf einer vergleichenden Betrachtung ausländischer Rechtsordnungen, darunter auch des englischen Rechtes.18 11

1s

Abschlußbericht S.l46. Abschlußbericht S.l49.

E. Vergleich mit den Vorschlägen der Schuldrechtskommission

129

§ 306 BGB-KE lautet:t9 (1) Haben sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach

Vertragsschluß schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderungen vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrages verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, sich als falsch herausstellen. (3) Ist eine Anpassung des Vertrages nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechtes tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach § 307 BGB-KE. Mit diesem Vorschlag möchte die Kommission nur das ohnehin schon Anerkannte wiedergeben; sie erstrebt damit keine Änderung der Grundsätze über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage.20

I. Einheitliche Lösung sämtlicher Fallgruppen durch einen erweiterten Unmöglichkeitsbegriff auf der Tatbestandsseite Diese Möglichkeit wird im Abschlußbericht der Kommission nicht erörtert. Im Ergebnis erteilt die Kommission einer solchen Änderung eine Absage. Dasselbe gilt für die Möglichkeit, nur für Fälle der Äquivalenzstörung eine besondere Regelung vorzusehen und Fälle der Zweckstörung über einen erweiterten Unmöglichkeitsbegriff zu lösen:21 Nicht nur die Fälle der Äquivalenzstörung, sondern auch die der Zweckstörung sollen auch künftig nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu behandeln sein.22 Die Auffassung der Kommission stimmt insoweit überein mit dem Ergebnis, daß eine Lösung durch einen erweiterten Unmöglichkeitsbegriff nicht in allen Fällen zweckmäßig ist und eine besondere Behandlung ausschließlich der Fälle von Äquivalenzstörungen gegenüber der bestehenden Regelung keine entscheidende Verbesserung bedeutet.

Abschlußbericht S.146. Abschlußbericht S.148. 21 Eine der gutachterliehen Stellungnahmen wollte die Möglichkeit der Anpassung im Rahmen des Entwurfes eines § 242 Abs. 2 BGB auf Störungen des Äquivalenzverhältnisses beschränken, Abschlußbericht S.149. 22 Abschlußbericht S.147/148. 19

20

9 Hammer

130

§ 3 Mögliche Modifikationen der deutschen Regelung

II. Vollständiger Verzicht auf die Möglichkeit der Anpassung des Vertrages Ein solcher Verzicht wird im Abschlußbericht der Kommission nicht behandelt. Auch auf die Möglichkeit, die Anpassung des Vertrages auf Fälle der Äquivalenzstörung zu beschränken, geht der Abschlußbericht nicht näher ein.23 Im Ergebnis hält die Kommission in den Fällen der Äquivalenzstörung wie in den Fällen der Zweckstörung an der vorrangigen Anpassung des Vertrages fest. Auch insoweit deckt sich ihre Lösung mit den hier gefundenen Ergebnissen.

111. Gemeinsame außervertragliche Vorstellungen der Parteien lediglich als Indiz für die Auslegung Der Entwurf der Schuldrechtskommission stellt in seinem Absatz eins dem Wortlaut nach nicht mehr auf die Vorstellungen der Parteien ab, wohl aber in seinem Absatz zwei. Zur Begründung wird ausgeführt,24 die von der Kommission vorgeschlagene, mehr auf subjektive Merkmale abstellende Formulierung bringe die Ergebnisse der Rechtsprechung zutreffender zum Ausdruck. Im übrigen seien die Fälle des Wegfalls der rein subjektiven Geschäftsgrundlage in§ 306 Abs. 2 BGB-KE geregelt. Durch die Formulierung des Absatzes eins sei jedoch eine Änderung der Rechtsprechung nicht beabsichtigt und auch nicht veranlaßt Die Bedenken, die gegenüber der Formel des Bundesgerichtshofes geäußert wurden, bestehen danach auch gegenüber dem § 306 BGB-KE. Auch die Schuldrechtskommission legt nicht dar, daß die Vorstellungen der Parteien entscheidenden Aussagewert haben können, obwohl sie sich im Rahmen der Vertragsauslegung als unergiebig erwiesen haben. Allerdings läßt sich§ 306 BGB-KE als Auslegungsregel verstehen, nach der Vorstellungen der Vertragsparteien von vomherein nicht im Rahmen der Auslegung, sondern bei der Ermittlung der Geschäftsgrundlage heranzuziehen sind. Darauf deutet die Begründung der Schuldrechtskommission zu§ 306 Abs. 2 BGB-KE hin: Diese Bestimmung soll Fälle, deren Zuordnung bisher umstritten war, ausdrücklich als Anwendungsfall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage einordnen.25 Versteht man § 306 BGB-KE als eine solche Auslegungsregel, so sind die angeführten Bedenken ausgeräumt. Der Vertragsauslegung werden hierdurch jedoch Indizien entzogen, die häufig zumindest einen Schluß auf den hypothetischen Parteiwillen zulassen. Außerdem bleibt die Möglichkeit ungenutzt, die Grundsätze über 23

24 25

Vgl. aber die Fußnoten zum vorstehenden Absatz. Abschlußbericht S.l51 oben. Abschlußbericht S.l51, Ziff.4.

E. Vergleich mit den Vorschlägen der Schuldrechtskommission

131

den Wegfall der Geschäftsgrundlage als objektiv geprägtes Rechtsinstitut von der vorrangig subjektiv geprägten Vertragsauslegung methodisch klar abzugrenzen. Die Kritik, die an der Formel des Bundesgerichtshofes geäußert wurde, ist deshalb auch gegenüber§ 306 BGB-KE aufrecht zu erhalten: Die Vorraussetzungen einer Vertragsanpassung oder Vertragsauflösung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage sollten nach dem Vorbild der englischen Rechtsprechung ausschließlich an Hand von objektiven Kriterien bestimmt werden.

Anhang The Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 (6 & 7 Geo. 6 c. 40)1 An Act to amend the law relating to the frustration of contracts (5th August 1943) 1. Adjustment of rights and liabilities of parties to frustrated contracts (1) Where a contract govemed by english law has become impossible ofperformance or been otherwise frustrated, and the parties thereto have for that reason been discharged from the further performance of the contract, the following provisions of this section shall, subject to the provisions of section two of this Act, have effect in relation hereto. (2) All sums paid or payable to any party in pursuance of the contract before the time when the parties were so discharged (in this Act referred to as "the time of discharge") shall, in the case of sums so paid, be recoverable from him as money received by him for the use of the party by whom the sums were paid, and, in the case of sums so payable, cease to be so payable: Provided that, if the party to whom sums were so paid or payable incurred expenses before the time of discharge in, or for the purpose of, the performance of the contract, the court may, if it considers it just to do so having regard to all the circumstances of the case, allow him to retain or, as the case may be, recover the whole or any part of the sums so paid or payable, not being an amount in excess of the expenses so incurred. (3) Where any party to the contract has, by reason of anything done by any other party thereto in, or for the purpose of, the performance of the contract, obtained a valuable benefit (other than a payment of money to which the last foregoing subsection applies) before the time of discharge, there shall be recoverable from him by the said other partysuch sum (if any), not exceeding the value of the said benefit to the party obtaining it, as the court considers just, having regard to all the circumstances of the case and, in particular, (a) the amount of any expenses incurred before the time of discharge by the benefited party in, or for the purpose of, the performance of the contract, including any 1 Wiedergegeben nach Halsbury's Statutes of England and Wales, 4. Aufl. Band 11, S. 215 bis219.

Anhang

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sums paid or payable by him to any other party in pursuance of the contract and retained or recoverable by that party under the last foregoing subsection, and (b) the effect, in relation to the said benefit, of the circumstances giving rise to the frustration of the contract. (4) In estimating, for the purposes of the foregoing provisions of this section, the amount of any expenses incurred by any party to the contract, the court may, without prejudice to the generality of the said provisions, include such sums as appears to be reasonable in respect of overhead expenses and in respect of any work or services performed personally by the said party. (5) In considering whether any sum ought to be recovered or retained under the foregoing provisions of this section by any party to the contract, the court shall not take into account any sums which have, by reason of the circumstances giving rise to the frustration of contract, become payable to that party under any contract of insurance unless there was an obligation to insure imposed by an express term of the frustrated contract or by or under any enactment. (6) Where any person has assumed obligations under the contract in consideration of the conferring of a benefit by any other party to the contract upon any other person, whether a party to the contract or not, the court may, if in all the circumstances of the case it considers it just to do so, treat for the purposes of subsection (3) of this section any benefit so conferred as a benefit obtained by the person who has assumed the obligations as aforesaid. 2. Provisions as to application of this Act (1) This Act shall apply to contracts, whether made before or after the commencement of this Act, as respects which the time of discharge is on or after the first day of July, nineteen hundred and forty-three, but not to contracts as respects which the time of discharge is before the said date.

(2) This Act shall apply to contracts to which the Crown is a party in like manner as to contracts between subjects. (3) Where any contract to which this Act applies contains any provision which, upon the true construction of the contract, is intended to have effect in the event of circumstances arising which operate, or would but for the said provision operate, to frustrate the contract, or is intended to have effect whether such circumstances arise or not, the court shall give effect to the said provision and shall only give effect to the foregoing section of this Act to such extent, if any, as appears to the court to be consistent with the said provision. (4) Where it appears to the court that apart of any contract to which this Act applies can properly he severed from the remainder of the contract, being a part wholly performed before the time of discharge, or so performed except for the pay-

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ment in respect ofthat part of the contract of sums which are or can be ascertained under the contract, the court shall treat that part of the contract as if it were aseparate contract and had not been frustrated and shall treat the foregoing section af this Act as only applicable to the remainder ofthat contract. (5) This Act shall not apply(a) to any charterparty, except a time charterparty or a charterparty by way of demise, or to any contract (other than a charterparty) for the carriage of goods by sea; or (b) to any contract of insurance, save as is provided by subsection (5) of the foregoing section; or (c) to any contract to which section seven of the Sale of Goods Act, 1893 (which avoids contracts for the sale of specific goods which perish before the risk has passed to the buyer) applies, or to any other contract for the sale, or the sale and delivery, of specific goods, where the contract is frustrated by reason of the fact that the goods have perished.

3. Short title and interpretation (1) This Act may be cited as the Law Reform (Frustrated Contracts) Act, 1943.

(2) In this Act the expression "court" means, in relation to any matter, the court or arbitrator by or before whom the matter falls to be determined.

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Sachwortverzeichnis absolute contracts 17, 18, 62 accrued rights 99 agreement to sell 26, 38 Äquivalenzstörung 68, 83, 86ff., 118ff., 124, 129 Bohrhämmer-Fall 88 breach of contract 22, 23 clausula rebussie stantibus 15, 49, 50, 54, 86 default 21, 22, 27, 33, 74 delay 62, 64, 69, 77, 80, 81 Digesten 20, 28 fault 21, 22, 26,27 Fixschuld 78 Gattungssachen 23, 36 Gefahrobergang 38 Geschäftsgrundlage - Begriff 51 - objektive 51 - Rechtsfolgen des Wegfalls I 07 ff. - subjektive 51 - Voraussetzungen des Wegfalls 51- 54 Golfkrieg 69, 76

Risikoverteilung 18, 24, 25, 37, 39, 53, 55, 58,84,93, 106,120,124,129 Risikozuweisung 53 Rückabwicklung 102, 104, 109, 115, 123 sale 24, 26, 38, 134 Selbstbindung des House of Lords 10 I, 105 Sphärentheorie 106 Suez-Krise 69, 75, 84 Teilunmöglichkeit 29, 78, 81 theory of the implied term 19, 20, 21 , 24, 33,60,61, 74,114 time charter 70, 72, 78, 134 Trading with the Enemy Act 64 Unmöglichkeit - Begriff 28 - Rechtsfolgen 105 ff. - vorobergehende 77 wirtschaftliche 86

Pandektenrecht 28, 49 personal service 40, 41

Vergütungsgefahr 106, 107 Verschulden 22, 29, 31, 42,54 Versicherungsleistungen 111 Vertragsanpassung 37, 88, 92, 108, 109, 113, 120 Vertragsauflösung 61, 68, 92, 98, 109, 121 Vertragsauslegung 35, 52, 58, 61, 69, 71, 79,82 Vertragsbindung 17, 18, 20, 30, 31, 33, 34, 35, 39, 113 Vertretenmüssen 29, 32 Verzögerung 27, 32, 35, 62, 66, 69- 79, 119 Vorratsschuld 24, 36 vorobergehende Unmöglichkeit 35, 42, 44, 77, 78 voyage charter 70, 72

Rechtsänderung 68 Risikoübernahme 89, 90, 91, 92

Zumutbarkeit 36, 54, 60, 61, 80, 88, 94, 109

increase of costs 23, 62, 82 Kostenerhöhung 84, 119 Krönungszugfalle 46, 49, 59 Kündigung 40-45, 96, 109, 114, 129 Law Reform Act 1943 101-105, 111, 115, 132 Ölkrise 89