Die verfassungsrechtliche Gewährleistung kommunalen Eigentums im Geltungskonflikt von Bundes- und Landesverfassung: Eine Untersuchung zu Grundrechtskollision und Grundrechtssubjektivität am Beispiel der Eigentumsgarantie von Grundgesetz und Bayerischer Verfassung [1 ed.] 9783428480098, 9783428080090

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 658

Die verfassungsrechtliche Gewährleistung kommunalen Eigentums im Geltungskonflikt von Bundes- und Landesverfassung Eine Untersuchung zu Grundrechtskollision und Grundrechtssubjektivität am Beispiel der Eigentumsgarantie von Grundgesetz und Bayerischer Verfassung

Von Lutz Englisch

Duncker & Humblot · Berlin

LUTZ ENGLISCH

Die verfassungsrechtliche Gewährleistung kommunalen Eigentums im Geltungskonflikt von Bundes- und Landesverfassung

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 658

Die verfassungsrechtliche Gewährleistung kommunalen Eigentums im Geltungskonflikt von Bundes- und Landesverfassung Eine Untersuchung zu Grundrechtskollision und Grundrechtssubjektivität am Beispiel der Eigentumsgarantie von Grundgesetz und Bayerischer Verfassung

Von

Lutz Englisch

Duncker & Humblot * Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Englisch, Lutz: Die verfassungsrechtliche Gewährleistung kommunalen Eigentums im Geltungskonflikt von Bundes- und Landesverfassung : eine Untersuchung zu Grundrechtskollision und Grundrechtssubjektivität am Beispiel der Eigentumsgarantie von Grundgesetz und Bayerischer Verfassung / von Lutz Englisch. Berlin : Duncker und Humblot, 1994 (Schriften zum öffentlichen Recht ; Bd. 658) Zugl.: Regensburg, Univ., Diss., 1993 ISBN 3-428-08009-2 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1994 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-08009-2

Vorwort Der Frage eines verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes für kommunale Vermögen kommt innerhalb der allgemeinen, anhaltend lebhaft geführten Diskussion zur Grundrechtssubjektivität öffentlich-rechtlicher juristischer Personen — auch praktisch — besondere Bedeutung zu. Der Versuch ihrer Beantwortung berührt ein komplexes Problemgeflecht, das zur möglichst konsequenten Beschränkung auf Entscheidungserhebliches zwingt, ohne damit allerdings ein der rechtlichen Wertung angemessen erscheinendes Entscheidungsziel gleichsam als vorgegeben verfolgen zu wollen. Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 1993 von der Juristischen Fakultät der Universität Regensburg als Dissertation angenommen. Daher habe ich meinem verehrten akademischen Lehrer, Herrn Professor Dr. Otto Kimminich, herzlich zu danken, der die Untersuchung nicht nur interessiert begleitet hat, sondern auch die Anregung zu dieser Thematik gab. Ein besonderer Dank gilt ebenfalls Herrn Professor Dr. Udo Steiner als weiterem Berichterstatter. Für ihre Bereitschaft zu kritischem Gespräch danke ich Frau Dr. Barbara Unger und den Herren Christoph Bierwirth, Elmar Killing und Roland Schlotter. Frau Tanja Deitmers hat das Manuskript mit Sorgfalt und Umsicht erstellt. Schließlich möchte ich dem Verlag Duncker & Humblot für die Drucklegung der Dissertation im Rahmen seiner Schriften zum Öffentlichen Recht danken. Die Arbeit ist meinen Eltern gewidmet. München, im August 1993

Lutz Englisch

Inhaltsverzeichnis I. Einführung II. Genesis und aktueller Stand der Judikatur zum Eigentumsschutz für kommunales Vermögen A. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

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18 18

1. Religionsgesellschaften

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2. Universitäten und Fakultäten

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3. Rundfunkanstalten

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a) Grundrechtsberechtigung gem. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG

19

b) Grundrechtsberechtigung gem. Art. 9 Abs. 3, 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 Satz 1 und Art. 3 Abs. 1 GG 4. Sozialversicherung und kassenärztliche Vereinigung

20 21

a) Landesversicherungsanstalten

21

b) Allgemeine Ortskrankenkassen

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c) Kassenärztliche Vereinigungen

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5. Berufsständische Organisationen und Personalräte

23

a) Innungen

23

b) Personalräte

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6. Sparkassen 7. Ausnahmefälle eines Quasi-Grundrechtsschutzes für öffentlich-rechtliche juristische Personen

24 25

a) Allgemeiner Gleichheitssatz

25

b) Justizielle Grundrechte (Art. 101 Abs. 1 Satz 2, 103 Abs. 1 GG)

27

8. Die Grundrechtssubjektivität öffentlich-rechtlicher juristischer Personen im Hinblick auf Art. 14 GG im besonderen

27

a) Eigentumsschutz für Gemeinden

27

b) Eigentumsschutz anderer öffentlich-rechtlicher juristischer Personen

30

8

nsverzeichnis

Β. Rechtsprechung des BayVerfGH

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1. Beispiele anerkannter Grundrechtsträgerschaft

31

2. Beispiele abgelehnter Grundrechtsträgerschaft

33

C. Rechtsprechung der Verwaltungs- und Zivilgerichte

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1. Verwaltungsgerichtliche Judikatur

34

2. Zivilrechtliche Judikatur

37

D. Zusammenfassung III. Grundrechtskollision im Bundesstaat A. Der Anwendungsbereich von Art. 142 GG

37 40 40

1. Normenhierarchie und Autonomie der Verfassungsräume als allgemeine Konkurrenzprinzipien im Fall bundesstaatlicher Normenkollision

40

2. Die besondere Bindung nach § 31 BVerfGG

43

3. Der Anwendungsbereich von Art. 142 GG bei bundesstaatlicher Grundrechtskollision im Widerstreit der Lehrmeinungen

46

a) Die herrschende Meinung des juristischen Schrifttums

46

b) Kritische Auseinandersetzung mit neueren Lehren

49

aa) Weiterreichende landesrechtliche Grundrechte

49

bb) Widersprechende landesrechtliche Grundrechte

50

cc) Zurückbleibende landesrechtliche Grundrechte

54

c) Die Lehre materieller Grundrechtsidentität B. Die Inkongruenz des grundrechtlichen Eigentumsschutzes nach Grundgesetz und Bayerischer Verfassung 1. Umfang und Methodik des Grundrechtsvergleichs

60 61 61

2. Art. 103 BV als Reduzierung des gem. Art. 14, 19 Abs. 3 GG gesicherten Mindeststatus 63 a) Der Parallelfall konkurrierender Studienplatzbewerber

63

b) Die Konkurrenz von Grundrechtsträgern hinsichtlich grundrechtlicher Abwehrrechte

64

aa) Das Instrument der Enteignung im Bauplanungsrecht

64

bb) § 87 Abs. 2 Nr. 1 BBauG a. F. und das geltende Recht

65

cc) Grundrechtssubjektivität als Bestandteil der Verhältnismäßigkeitsprüfung

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3. Der Inhalt der Eigentumsgarantie — die Junktim-Klausel als Teil der materialen Grundrechtsposition

69

a) Die Rechtsprechung von BVerfG und BayVerfGH zur JunktimKlausel

69

b) Der ideen- und entstehungsgeschichtliche Hintergrund der JunktimKlausel

71

nsverzeichnis

c) Teleologische Ansätze für das Verständnis der Junktim-Klausel . aa) Warnfunktion bb) Verknüpfungsfunktion d) Das Fehlen des Entschädigungs-Junktims als materielles Grundrechtsdefizit aa) Die Junktim-Klausel als Instrument nur formeller Grundrechtssicherung bb) Die Lehre materieller Grundrechtsidentität 4. Der Generalvorbehalt des Art. 98 Satz 2 BV als Normelement von Art. 103 Abs. 1 BV

9

72 72 74 74 75 77 78

C. Weitere Instrumente zur Bindung der gliedstaatlichen verfassungsgebenden Gewalt 1. Das Homogenitätsprinzip (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) 2. Der Grundsatz bundesstaatlicher Gleichheit a) Art. 3 Abs. 1 GG b) Art. 3 Abs. 3 GG c) Art. 33 Abs. 1 GG 3. Der Grundsatz gliedstaatlicher Bundestreue

79 79 81 81 82 82 83

D. Zusammenfassung

84

IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen A. Darlegung und Kritik der die Grundrechtssubjektivität juristischer Personen öffentlichen Rechts allgemein ablehnenden Meinung 1. Der rechtswissenschaftliche Streitstand: Einwände aufgrund der allgemeinen Grundrechtstheorie a) Personale Grundrechtsdoktrin und Durchgriffstheorie b) Das Impermeabilitätsargument c) Das Konfusionsargument d) Die Beeinträchtigung staatlicher Organisationsgewalt e) Weitere theoretische Ansätze zur Frage der Grundrechtsberechtigung, insbesondere das Kriterium der Zuordnung zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich 2. Inhalt und Bedeutung der Transformationsnorm des Art. 19 Abs. 3 GG a) Grammatischer Interpretationsansatz b) Historisch-genetischer Interpretationsansatz c) Teleologischer Interpretationsansatz 3. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG als Ausdruck gemeindlicher Staatsdistanz a) Die verfassungsgeschichtliche Antinomie von Staat und Gemeinde b) Inhalt und Bedeutung der grundgesetzlichen Selbstverwaltungsgarantie aa) Das Verständnis des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG in der Judikatur des BVerfG und der h. M bb) Alternative Konzeptionen von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ....

86 86 86 86 90 92 94 95 98 98 99 102 103 103 105 105 109

nsverzeichnis

c) Der Kernbereich der grundgesetzlichen Selbstverwaltungsgarantie 111 aa) Die kommunale Finanzhoheit als Teil des typusbestimmenden Kernbereichs kommunaler Selbstverwaltung im besonderen ... 113 bb) Ausprägungen kommunaler Finanzhoheit in der Bayerischen Verfassung 115 B. Die wesensmäßige Anwendbarkeit des Eigentumsgrundrechts 1. Die Funktion des grundrechtlichen Eigentumsschutzes — das Eigentumsrecht als Freiheitsrecht a) Einführung b) Die Freiheit als Kern des Eigentumsgrundrechts im Verständnis eines historischen Interpretationsansatzes c) Die Funktion des verfassungsrechtlich geschützten Eigentums im besonderen 2. Eigentumsfähige Güter i. S. v. Art. 14 GG a) Der anerkannte Schutzbereich des Art. 14 GG aa) Allgemeingüter bb) Individualgüter b) Die Gegenstände kommunalen Vermögens aa) Die privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Organisation gemeindlichen Vermögens bb) Die Grundstruktur öffentlichen Sachenrechts aaa) Verwaltungsvermögen bbb) Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch ccc) Finanzvermögen 3. Grundrechtlicher Eigentumsschutz für gemeindliches Finanzvermögen im besonderen a) Erwerbswirtschaftliche gemeindliche Unternehmen, fiskalisch genutzte, gemeindliche Grundstücke und kommunale Vermögensanlagen aa) Der Unternehmensbegriff bb) Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit erwerbswirtschaftlicher gemeindlicher Betätigung cc) Die Grundrechtsbindung kommunaler erwerbswirtschaftlicher Betätigung dd) Die Grundrechtsberechtigung kommunaler erwerbswirtschaftlicher Betätigung ee) Der „öffentliche Zweck" erwerbswirtschaftlicher gemeindlicher Betätigung b) Der öffentliche Zweck als Ausdruck besonderer Eigentumsbindung gemeindlichen Vermögens gem. Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GG

116 116 116 117 119 125 125 125 126 126 126 128 128 128 130 131 131 131 133 137 142 144 150

C. Die Anwendungsbereiche von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 14 GG 152 V. Zusammenfassung Literaturverzeichnis

154 156

Abkürzungsverzeichnis a. Α. a. a. Ο. a. E. a. F. abl. Abs. abw. AcP AfK AfP AgrarR AK allg. M. Anm. AnwBl AöR Art. Aufl. BauGB BaWüGO BayBgm Bay AGG VG

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Bay EG

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Bay GO BayHSchG BayJG BayObLG BayPOG BayStrWG BayVBl BayVerfGH BayVGH BB BBauG

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anderer Auffassung am angegebenen Ort am Ende alte, durch Gesetzesänderung überholte Fassung ablehnend Absatz abweichend Archiv für die civilistische Praxis Archiv für Kommunalrecht Archiv für Presserecht Agrarrecht Alternativkommentar zum Grundgesetz allgemeine Meinung Anmerkung Anwaltsblatt Archiv des öffentlichen Rechts Artikel Auflage Baugesetzbuch Gemeindeordnung des Landes Baden-Württemberg Der Bayerische Bürgermeister Bayerisches Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes Bayerisches Gesetz über die entschädigungspflichtige Enteignung Bayerische Gemeindeordnung Bayerisches Hochschulgesetz Bayerisches Jagdgesetz Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerisches Polizeiorganisationsgesetz Bayerisches Straßen- und Wegegesetz Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidungssammlung des BayVerfGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Entscheidungssammlung des BayVGH Der Betriebs-Berater Bundesbaugesetz

Abklirzungs verzeichni s

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BBergG Bd. BGB BGH BGHZ BJagdG BK BT Buchholz

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BV BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BWVB1 DB ders. Diss. DÖV DRiZ DRZ DVB1 E EGZPO EnergieWirtschG EuGH EuGRZ ff. FischersZ

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FN FS FStrG G GBO gem. GewArch GewO GG ggf. GS h. L. h. M. HA

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Bundesberggesetz Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des BGH in Zivilsachen Bundesjagdgesetz Bonner Kommentar zum Grundgesetz Bundestag Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerwG, herausgegeben von Buchholz Bayerische Verfassung Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Der Betrieb derselbe Dissertation Die Öffentliche Verwaltung Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechtszeitschrift Deutsches Verwaltungsblatt Entscheidung Einführungsgesetz zur Zivilprozeßordnung Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Grundrechte Zeitschrift fortfolgende Zeitschrift für Praxis und Gesetzgebung der Verwaltung, hg. von Fischer Fußnote Festschrift Bundesfernstraßengesetz Gesetz Grundbuchordnung gemäß Gewerbearchiv Gewerbeordnung Grundgesetz gegebenenfalls Gedächtnisschrift herrschende Lehre herrschende Meinung Hauptausschuß des Parlamentarischen Rates

Abkürzungsverzeichnis

Habil. HdkWuP HessGO HessStGH HessVGH Hg. HGB HRG HwO i. d. R. i. d. S. i. e. S. i. S. v. i. V. m. IPR IPrax JA JöR JR Jura JuS JZ KMK-HSchR KStZ LandbeschaffungsG m. w. N. MDR n. F. NdsGO NJW NRWGO NuR NVwZ NVwZ-RR NWVB1 o. 0. ÖJZ OLG OVG OVGE RhldPfGO RiA Rn. Rspr.

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Habilitationsschrift Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis Hessische Gemeindeordnung Hessischer Staatsgerichtshof Hessischer Verwaltungsgerichtshof Herausgeber Handelsgesetzbuch Hochschulrahmengesetz Handwerksordnung in der Regel in diesem Sinn im eigentlichen Sinn im Sinne von in Verbindung mit Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch des öffentlichen Rechts Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Informationen zum Hochschulrecht, Veröffentlichungen der Kultusministerkonferenz Kommunale Steuer-Zeitschrift Gesetz über die Landbeschaffung für Aufgaben der Verteidigung mit weiteren Nachweisen Monatsschrift für deutsches Recht neue Fassung Niedersächsische Gemeindeordnung Neue Juristische Wochenschrift Nordrhein-Westfälische Gemeindeordnung Natur und Recht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NV wZ-Rechtsprechungs-Report Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter ohne Ort Österreichische Juristenzeitung Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Entscheidungssammlung des Oberverwaltungsgerichts Gemeindeordnung des Landes Rheinland-Pfalz Recht im Amt Randnummer Rechtsprechung

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Abkürzungsverzeichnis

RVO SaarlKSVG seil. Sen.-Drs. SHGO SozSich st. Rspr. str. TWG u. a. u. U. UPR UrhG VA VerfGHNW Verw. VGH n. F.

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VG VGH vgl. VR VVDStRL

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VwGO VwVG WRV WuV

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z. B. z. T. ZAR ZfR ZfW ZgesS ZHR Ziff. ZLW ZPO ZRP zust. zw.

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Reichsversicherungsordnung Saarländisches Kommunalselbstverwaltungsgesetz scilicet Drucksache des Bayerischen Senats Schleswig-Holsteinische Gemeindeordnung Soziale Sicherheit, Zeitschrift für Sozialpolitik ständige Rechtsprechung strittig Telegraphenwegegesetz und andere(s), unter anderem unter Umständen Umwelt- und Planungsrecht Urhebergesetz Verwaltungsarchiv Nordrhein-Westfälischer Verfassungsgerichtshof Die Verwaltung Sammlung von Entscheidungen des Bay VGH mit Entscheidungen des BayVerfGH, des Bayerischen Dienstgerichtshofs für Richter und des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte, Neue Folge Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verwaltungsrundschau Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz Weimarer Reichsverfassung Wirtschaft und Verwaltung, Vierteljahresbeilage zum Gewerbearchiv zum Beispiel zum Teil Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für Wasserrecht Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumfragen Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik zustimmend zweifelhaft

I. Einführung „Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet". Mit diesen vermeintlich so klaren wie kargen Worten verbürgt das Grundgesetz in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 ein für die Rechts-, Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland schlicht fundamentales Grundrecht. In fast identischem Wortlaut garantiert auch Art. 103 Abs. 1 der — um drei Jahre älteren — Bayerischen Verfassung das Eigentum: „Eigentumsrecht und Erbrecht werden gewährleistet." Wie geradezu überraschend mag es also erscheinen, wenn der Kreis der Grundrechtsträger der Eigentumsgarantie von Grundgesetz und Bayerischer Verfassung in der Auslegung des Bundesverfassungsgerichts bzw. des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs in einem praktisch wie rechtsdogmatisch höchst bedeutsamen Punkt divergiert: Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts umfaßt der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG grundsätzlich nicht das Eigentum von Gemeinden, während umgekehrt die Eigentumsgarantie des Art. 103 Abs. 1 BV im Grundsatz auch kommunales Eigentum verfassungsrechtlich sichert. Bei diesem Widerspruch handelt es sich keinesfalls lediglich um die bloße Verkehrung eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses mit annähernd gleichem Ergebnis im konkreten Einzelfall. Als Quintessenz der bisherigen, außerordentlich restriktiven Judikatur des Bundesverfassungsgerichts kann es Gemeinden allenfalls in besonderen Ausnahmefällen möglich sein, sich auf Art. 14 Abs. 1 GG zu berufen; praktische Fallkonstellationen, in denen die vom Bundesverfassungsgericht mehrfach bemühte „salvatorische Klausel" Geltung beanspruchen könnte, für besonders außergewöhnliche Situationen könne ein Grundrechtsschutz oder ein gleichwertiger Schutz auch für gemeindliches Eigentum nicht vorab und gänzlich ausgeschlossen werden 1, sind hiernach kaum vorstellbar 2. In demgegenüber doch sehr weitreichender Weise konzediert hingegen der Bayerische Verfassungsgerichtshof den bayerischen Gemeinden nach Landesverfassungsrecht Grundrechtsschutz. Die vorliegende Arbeit sieht sich daher zunächst mit der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit divergierenden gliedstaatli• BVerfGE 61, 85 ff. (109). Stern, Staatsrecht III/1, S. 1151, Fußnote 345 bildet als eine solche atypische Ausnahme den Fall, daß eine Gemeinde ein Mietshaus erbt; hier könne ihr die Berufung auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG nicht versagt werden. Mir erscheint dies zweifelhaft: Auch im fiskalischen Bereich räumt das BVerfG Gemeinden keinerlei Grundrechtsschutz ein. Warum sollte — im Sinne dieser Judikatur — der Anfall der Erbschaft grundrechtlich geschützt sein, wenn der „Bestand der Erbschaft" nach Eigentumsübergang nicht grundrechtlich gesichert ist? 2

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I. Einführung

chen Verfassungsrechts 3 konfrontiert. Die Rechtsfrage der Eigentumsgewährleistung für Gemeinden ist zugleich verknüpft mit der generelleren nach der Grundrechtssubjektivität öffentlich-rechtlicher juristischer Personen schlechthin, eine damit „den zentralen Nerv der Grundrechtskonzeption des Grundgesetzes"4 berührende Frage. Es kann daher durchaus nicht verwundern, wenn sich an jener Grundsatzfrage eine lang andauernde5 und äußerst lebhaft geführte Diskussion innerhalb der rechtswissenschaftlichen Literatur entzündet hat, der es auch an ungewöhnlich pointierten Stellungnahmen kaum mangelt6. Als „fruchtlos" 7 aber ist diese wissenschaftliche Auseinandersetzung allenfalls insoweit zu bezeichnen, als die „Frucht" einer überzeugenden Lösung der Problematik bislang nicht herangereift zu sein scheint. Auch eine neuere Veröffentlichung zum Thema endet mit der Aufforderung an das BVerfG, die durch dessen Rechtsprechung geöffnete „Büchse der Pandora" vor dem Entweichen weiterer Übel nunmehr fest zu verschließen 8. So ist wohl mit Broß festzustellen, daß die generelle Diskussion zur Grundrechtsfähigkeit öffentlich-rechtlicher juristischer Personen nahezu so alt wie das Grundgesetz und gleichwohl ewig jung ist 9 . Der Frage eines Grundrechtsschutzes für juristische Personen des öffentlichen Rechts im allgemeinen soll in dieser Arbeit allerdings nicht nachgegangen werden. Die Arbeit wird vielmehr vorgelegt in der Überzeugung, daß die Grundrechtssubjektivität juristischer Personen öffentlichen Rechts angesichts ihrer Heterogenität und Komplexität generell weder bejaht noch verneint werden kann 10 . Erforderlich scheint vielmehr das genaue Gegenteil, eine exakte Einzelfallbe3 Zum Begriff des Gliedstaats BVerfGE 1, 34 ff. (50); vgl. Kelsen, Staatslehre, S. 199 f.; Nawiasky, Staatslehre, S. 151. 4 Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 64. 5 Schon Bernatzik, AöR 5 (1890), 169 ff. (273), berührt diese Thematik. 6 Rupp- v. Brünneck, in FS Arndt, S. 355, spricht von „seltsamer Verirrung", Dürig, in Maunz/Dürig u. a., Art. 19 Abs. 3 Rn. 36, ζ. B. von einem „etatistischen Schelmenstück", ebenso schon in BayVBl 1959, 201 ff. (201). 7 Vgl. Kimminich, Schutz kommunaler Unternehmen, S. 1; Bethge, AöR 1979, S. 86, beschreibt die Diskussion gar als „Paradebeispiel für den literarischen Positionskampf auf dem Turnierfeld der aktuellen Grundrechtsdiskussion"; ders., DÖV 1972, S. 155, kennzeichnet sie als bloß „rituelle Auseinandersetzung". s Kühne, JZ 1990, S. 336. 9 Broß, VA 1986, S. 65; ähnlich Kimminich, Schutz kommunaler Unternehmen, S. 32; Kröger, JuS 1981, S. 26, apostrophiert die Thematik gar als bis heute umstrittenstes Grundrechtsproblem; Stern, Staatsrecht III/1, S. 1149, zählt den Fragenkomplex zu „den noch immer nicht voll bewältigten Problemen der Grundrechtsdogmatik". Bethge, NVwZ 1985, 402 f. (402) spricht von einem „immer wieder anregenden Streit" und einer „nicht entfernt" beigelegten Grundsatzproblematik. Als besonders bemerkenswert darf verzeichnet werden, daß selbst der frühere Präsident des BVerfG, Wolfgang Zeidler, unter dessen Vorsitz 1982 die Sasbach-Entscheidung (BVerfGE 60, 82 ff.) ergangen ist, noch im Jahr 1984 vor dem Deutschen Juristentag die Grundrechtsfähigkeit öffentlich-rechtlicher Einrichtungen als eine sehr heikle Frage bezeichnet hat (Verhandlungen des 55. Deutschen Juristentages, Bd. II, Teil N, S. 91). 10 So ebenfalls dezidiert Stern, Staatsrecht III/1, S. 1158.

I. Einführung

trachtung zu sein: Das Feststellen einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage" erfordert sowohl die Berücksichtigung des „Wesens des Grundrechts", dessen Effektuierung die juristische Person beansprucht, als auch der rechtlichen Verfassung der öffentlich-rechtlichen juristischen Person, ihrer von der konkreten hoheitlichen Maßnahme berührten Rechtsposition. Nur insoweit allgemein grundrechtstheoretische Argumente von Bedeutung für die spezielle Frage des gemeindlichen Eigentumsschutzes sind, können sie in dieser Untersuchung Erörterung finden. Die äußerst restriktive Judikatur des Β VerfG zur speziellen Frage des gemeindlichen Eigentumsschutzes erweist sich mittlerweile als äußerst festgefügt, nicht minder hartnäckig allerdings beharrt der BayVerfGH auf seiner abweichenden Auffassung. Der hieraus resultierende Problemzusammenhang hat trotz seiner auch praktisch hohen Bedeutung in der juristischen Literatur — soweit ersichtlich — Beachtung in bislang überraschend geringem Maße gefunden. Die vorliegende Arbeit steht daher in dem Bemühen, zunächst den gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung nach Bundes- und Landesverfassungsrecht darzustellen. Im Anschluß hieran ist zu prüfen, ob — eine im einzelnen noch festzustellende — Divergenz der Grundrechtsgarantien lediglich als wesenseigener Ausdruck der prinzipiellen Autonomie der verschiedenen Verfassungsräume im Bundesstaat zu apostrophieren ist. Schließlich soll anhand einer Betrachtung des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs und der grundgesetzlichen Selbstverwaltungsgarantie für Gemeinden ein Lösungsansatz der Problematik versucht werden.

2 Englisch

II. Genesis und aktueller Stand der Judikatur zum Eigentumsschutz für kommunales Vermögen A. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts In einer langen Reihe von Entscheidungen hat das BVerfG zur Anwendbarkeit der Grundrechte auf juristische Personen des öffentlichen Rechts Stellung genommen. Dabei wiederkehrende Argumentationstopoi sind auch im Begründungszusammenhang für die Ablehnung eines Grundrechtsschutzes für Gemeinden bedeutungsvoll. Die umfängliche Judikatur stellt sich insgesamt als eher unübersichtliche Gemengelage dar, die zwar um Abgrenzung verschiedener Fallkonstellationen bemüht ist, erhebliche dogmatische Zweifel im juristischen Schrifttum hierdurch bislang aber keineswegs zu beseitigen vermochte. Es gilt zunächst, diese Rechtsprechung soweit als möglich zu konturieren.

1. Religionsgesellschaften Kirchen und sonstige, ihnen statusrechtlich angeglichene Religionsgesellschaften sind gem. Art. 140 GG i.V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV Körperschaften öffentlichen Rechts. Das BVerfG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß Religionsgesellschaften und andere juristische Personen, deren Zweck Pflege und Förderung des religiösen Bekenntnisses ist, grundrechtsfähig sind 11 . Konkret entschieden ist dies für die Grundrechte aus Art. 3 und Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 GG 1 2 . Trotz ihrer körperschaftlichen Verfassung seien die Kirchen dem Staat in keiner Weise inkorporiert, ihre Aufgaben, Befugnisse und Zuständigkeiten seien originäre, nicht vom Staat abgeleitete13. Anders als „allgemeine Körperschaften des öffentlichen Rechts" wurzelten sie im außerstaatlichen Bereich und übten im Eigenbereich keinerlei Staatsgewalt aus 14 . π BVerfGE 18, 385 ff. (386 f.); E 19, 1 ff. (5); E 19, 129 ff. (133 f.); E 24, 236 ff. (246); E 42, 312 ff. (321 f.); E 53, 366 ff. (387); E 57, 220 ff. (240 f.); E 61, 82 ff. (102); E 70, 138 ff. (161). 12 BVerfGE 18, 392 ff. (396 ff.); E 19, 1 ff. (5); E 19, 129 ff. (132); BVerwGE 38, 76 ff.; BVerwG, DVB1 1979, S. 116; VerfGH NW, DÖV 1983, S. 28 m. Anm. Rüfner; vgl. auch Stern, Staatsrecht III/1, S. 665, S. 830ff.; Maunz, in Maunz/Dürig u.a., Art. 140/148 WRV Rn. 12; vgl. allgemein auch Maunz, in FS Forsthoff, S. 229 ff.; zum Eigentumsschutz der res sacrae gem. Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 WRV vgl. Wehdeking, Die Kirchengutsgarantien, S. 13 ff., 17 ff., 28 ff. 13 BVerfGE 42, 312 ff. (321 ff.); E 53, 366 ff. (387). 14 BVerfGE 18, 385 ff. (386 f.); E 21, 362 ff. (373 f.).

Α. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

19

2. Universitäten und Fakultäten Auch die Universitäten sind als Körperschaften öffentlichen Rechts verfaßt (vgl. § 58 Abs. 1 Satz 1 HRG, Art. 3 Abs. 1 BayHSchG); hinsichtlich des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG erkennt das BVerfG aber ihnen wie den Fakultäten Grundrechtssubjektivität zu. Die Zuerkennung dieses Grundrechts leite sich bereits aus dessen Wortlaut ab, Universitäten und Fakultäten seien einem „unmittelbar durch die Grundrechte geschützten Lebensbereich" zuzuordnen 15 . Der Grundsatz fehlender Grundrechtsfähigkeit öffentlich-rechtlicher juristischer Pesonen gelte dann nicht, „wenn Einrichtungen des Staates Grundrechte in einem Bereich verteidigen, in dem sie vom Staat unabhängig sind" 16 . Die deutschen Universitäten seien zwar vom Staat gegründet und würden von ihm unterhalten, seien „aber in Wissenschaft, Forschung und Lehre frei" 17 . Auch die einfachgesetzliche Universitätsverfassung sähe Staatsverwaltung nur für die nicht zur akademischen Selbstverwaltung gehörenden Universitätsangelegenheiten vor 18 .

3. Rundfunkanstalten a) Grundrechtsberechtigung

gem. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG

Ein ähnlicher Argumentationsgang des BVerfG findet sich bereits in seinem Urteil zur „Deutschland-Fernsehen-GmbH" hinsichtlich der Grundrechtsposition öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten 19: Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG enthalte nicht nur das individuelle Grundrecht des Bürgers gegen den Staat auf Respektierung seiner Freiheitssphäre, Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleiste vielmehr auch die institutionelle Eigenständigkeit der Presse von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachricht und Meinung; die Rundfunkfreiheit sichere also die Stoffauswahl, die Entscheidung über Art und Weise der Darstellung und die Wahl der Form der Sendung20. Als unentbehrliches Massenkommunikationsmittel sei auch für den öffentlich-rechtlich gegliederten Rundfunk diese institutionelle Freiheit „nicht weniger wichtig als für die (privatrechtlich strukturierte, Anm. d. Verf.) Presse" 21. Erst der Effektuierung der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG 15 BVerfGE 21, 362 ff. (373 f.); E 31, 314 ff. (321 f.); E 45, 63 ff. (79); vgl. Kimminich, in Flämig u. a. (Hg.), Wissenschaftsrecht, S. 57 ff.; Thieme, Hochschulrecht, S. 89 f. 16 BVerfGE 15, 256 ff. (262). 17 BVerfGE 15, 256 ff. (262); da es in dieser Entscheidung allerdings gerade galt, die Wissenschaftsfreiheit als Grundrecht auch der Universität zu begründen, kann dieses Argument nur als klassische petitio principii betrachtet werden. is BVerfGE 15, 256 ff. (262). 19 BVerfGE 12, 205 ff. (259). 20 BVerfGE 35, 202 ff. (223). 21 BVerfGE 12, 205 ff. (261). 2*

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II. Genesis und aktueller Stand der Judikatur

angelegten Grundrechtssubstanz diene die öffentlich-rechtliche Rechtsform, materiell staatlichem Einfluß entzogen und lediglich beschränkter staatlicher Rechtsaufsicht unterworfen. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten seien zwar staatliche Einrichtungen, die aber Grundrechte in einem Bereich verteidigten, in dem sie vom Staat unabhängig seien22. Einfachgesetzlich seien sie als sich selbstverwaltende Anstalten geschaffen worden, ihre Organisation lasse keinen beherrschenden staatlichen Einfluß zu. Diese Form der Staatsunabhängigkeit fordere Art. 5 Abs. 1 GG unmittelbar 23 . An späterer Stelle bemerkt das BVerfG schlicht, die „besondere Zuordnung zu dem durch Grundrechte geschützten Lebensbereich 44 sei für Rundfunkanstalten und Universitäten „evident" 24 . b) Grundrechtsberechtigung gem. Art. 9 Abs. 3, 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 Satz 1 und Art. 3 Abs. 1 GG Abgelehnt indes hat das BVerfG die Grundrechtssubjektivität öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten in bezug auf Art. 9 Abs. 3 und Art. 2 Abs. 1 GG 2 5 . Eine Ausdehnung der Grundrechtsfähigkeit auf nicht mehr „vom Zweck der Wahrung ihnen spezifisch zugeordneter Freiheitsbereiche" 26 umfaßte Grundrechte sei mit ihrem Sinn nicht mehr vereinbar. Grundrechtsschutz drohe sonst zu einem Schutz gegen den Bürger zu werden. Die Staatsfreiheit des Rundfunks finde ihre Grundlage allein in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Daran ändere nichts, daß die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als Arbeitgeber zum Abschluß von Tarifverträgen berechtigt seien. Nach Ansicht des BVerfG können sich öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten ebensowenig auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG berufen 27. Die von den Rundfunkanstalten erhobene Verfassungsbeschwerde richtete sich gegen die 1985 reformierte, das Vergütungsaufkommen regelnde Bestimmung des § 87 Abs. 3 UrhG. Das BVerfG bekräftigte, daß den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Grundrechtsschutz nur in bezug auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zukomme, dessen grundrechtlich geschütztem Lebensbereich sie unmittelbar zugeordnet seien. Die Möglichkeit, urheberrechtliche Vergütungsfragen ebenfalls dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zuzuweisen, wurde dabei ebenso verworfen: Das BVerfG stellte mit Deutlichkeit fest, die grundrechtliche Gewährleistung freier Meinungsbildung erstrecke sich auf den Bereich zwischen Informationsbeschaffung und der Emission der Sendung, umfasse aber nicht die Verwertungstätigkeit28. 22 BVerfGE 31, 314 ff. (322 ff.). 23 BVerfGE 31, 314 ff. (322); generell zum Grundrecht des Art. 5 Abs. 1 GG vgl. BVerfGE 35, 79 ff. 24 BVerfGE 39, 314. 25 BVerfGE 59, 231 ff. (254 ff.).

26 BVerfGE 59, 255 f. 27 BVerfGE 78, 101 ff.

Α. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

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4. Sozialversicherung und kassenärztliche Vereinigung a) Landesversicherungsanstalten Umfangreicher zur Effektuierung der Grundrechte auch für juristische Personen des öffentlichen Rechts hat sich das BVerfG in seiner Entscheidung zu Ausgleichsansprüchen der Landesversicherungsanstalt Westfalen geäußert 29; das BVerfG wies die Verfassungbeschwerde auch hier mangels denkbarer Verletzung eigener Grundrechte als unzulässig ab. Gem. Art. 19 Abs. 3 GG könnten die Grundrechte für juristische Personen nur insoweit Geltung beanspruchen, als sie ihrem Wesen nach auf sie anwendbar seien. Dabei sei — im Unterschied zu juristischen Personen des Privatrechts — nicht nur die Anwendbarkeit des jeweils geltend gemachten Grundrechts zu prüfen. Zu untersuchen sei vielmehr zunächst die Grundrechtssubjektivität der öffentlich-rechtlichen juristischen Person als solcher. Vor dem Hintergrund der Grundrechte als Wert- und Schutzsystem für die individuell-personale Würde und Freiheit des Menschen sei der Schutzbereich der Grundrechte nur eröffnet, wenn „ihre (seil, der juristischen Person, Anm. d. Verf.) Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen Personen sind, besonders wenn der „Durchgriff 4 auf die hinter den juristischen Personen stehenden Menschen dies als sinnvoll und erforderlich erscheinen läßt" 30 . Unvereinbar mit den Grundrechten als Regelungen im Verhältnis des einzelnen zur öffentlichen Gewalt sei es, im Bereich der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben öffentlich-rechtlichen juristischen Personen selbst Grundrechtsfähigkeit zuzuerkennen. Der Staat könne nicht gleichzeitig Adressat und Berechtigter der Grundrechte, ihr Teilhaber und Nutznießer sein, und zwar unabhängig von der jeweiligen rechtlichen Handlungsform. Diese sei jeweils nur Ausdruck, besondere Erscheinungsform einer einheitlichen Staatsgewalt. Eingriffe eines Hoheitsträgers in Funktion oder Vermögen eines anderen seien der Sache nach Kompetenzkonflikte, d.h., es gehe letztlich um Fragen der Gewaltenteilung und Zuständigkeitsabgrenzung. Dies aber sei Inhalt und Gegenstand des Staatsorganisationsrechts; demgegenüber sei die Verfassungsbeschwerde der „spezifische Rechtsbehelf des Bürgers gegen den Staat". Auch aus der objektiven Funktion der Grundrechte als Normierung eines Wertsystems ergibt sich nach Auffassung des BVerfG nicht die Grundrechsfähigkeit juristischer Personen öffentlichen Rechts. Schließlich könne die Anerkennung der Grundrechtsfähigkeit der juristischen Personen öffentlichen Rechts eine Anpassung der Staatsorganisation erschweren: Jede Änderung in bezug auf Funktion oder Vermögen einer selbständigen Verwal28 BVerfGE 78, 101 ff. (102 f.). 29 BVerfGE 21, 362 ff. (366 ff.). 30 BVerfGE 21, 369.

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II. Genesis und aktueller Stand der Judikatur

tungseinheit könne potentiell einen Verstoß insbesondere gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 14 GG bedeuten. Sonach seien die Grundrechte und der Rechtsbehelf der Verfassungsbeschwerde auf juristische Personen des öffentlichen Rechts in der Erfüllung „öffentlicher Aufgaben" 31 grundsätzlich nicht anwendbar, anderes gelte ausnahmsweise dann, wenn der Rechtsträger „unmittelbar dem durch die Grundrechte geschützten Lebensbereich zuzuordnen ist" 3 2 . In dieser Entscheidung wird allerdings noch ausdrücklich offen gehalten, unter welchen Voraussetzungen bei Handeln außerhalb des öffentlich-rechtlichen Funktionsbereichs eine Grundrechtssubjektivität der juristischen Person etwa zu bejahen wäre 33 . b) Allgemeine Ortskrankenkassen Im Zusammenhang mit der Verwaltungs- und Kreisreform in Baden-Württemberg kam es auch zu einer Neuordnung der AOK-Kassenbezirke mit der Folge der Fusion einiger Allgemeiner Ortskrankenkassen qua Rechtsverordnung. Im Verfahren über die hiergegen erhobenen Verfassungsbeschwerden hat das BVerfG festgestellt, die Sozialversicherungsträger könnten eine Grundrechtsverletzung der Art. 19 Abs. 4, Art. 3 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG nicht rügen 34 . Als Träger der gesetzlichen Krankenversicherung nähmen sie öffentliche Aufgaben wahr, sie seien auch nicht ausnahmsweise einem durch die Grundrechte geschützten Lebensbereich unmittelbar zuzuordnen. Gleich den anderen Sozialversicherungsträgern habe der Grundsatz der Selbstverwaltung auch bei den Allgemeinen Ortskrankenkassen keine derart bestimmende Bedeutung, daß sie als vom Staat nahezu unabhängig zu bezeichnen seien. Vielmehr handele es sich um mittelbare Staatsverwaltung, um organisatorisch verselbständigte Teile der Staatsgewalt, deren Hauptaufgabe der Vollzug einer detaillierten Sozialgesetzgebung „gleichsam nach Art einer übertragenen Staatsaufgabe" sei 35 . Selbstverwaltung bedeute hier vor allem „organisatorische Selbständigkeit". Eine Verfassungsgarantie des bestehenden Systems der Sozialversicherung oder seiner tragenden Organisationsprinzipien sei dem Grundgesetz nicht zu entnehmen; dem stünde auch nicht die Tatsache entgegen, daß erst 1883 die aus genossenschaftlicher Selbsthilfe gegründeten Hilfskassen für Arbeiter Träger der gesetzlichen Krankenversicherung geworden seien.

31 BVerfGE 32 BVerfGE 33 BVerfGE 34 BVerfGE 35 BVerfGE

21, 362 ff. (373). 21, 362 ff. (373). 21, 362 ff. (374). 39, 302 ff. 39, 313 f.

Α. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

c) Kassenärztliche

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Vereinigungen

Ähnlich argumentierte das BVerfG bezüglich der Frage der Grundrechtsfähigkeit kassenärztlicher Vereinigungen, denen das Krankenversicherungs-Kostendämpfungsgesetz 1977 die subsidiäre Sicherstellung der ärztlichen Versorgung von Bundeswehrsoldaten, Zivildienstleistenden und Angehörigen des öffentlichen Dienstes übertragen hatte. Die durch § 368 η Abs. 2 RVO zugewiesene Pflichtaufgabe betreffe — so entschied das BVerfG — die kassenärztliche Vereinigung als Körperschaft öffentlichen Rechts (§ 368 k Abs. 3 Satz 1 RVO), als „Träger öffentlicher Aufgaben und somit als Teil der Staatsverwaltung" 36. Eine Verletzung materieller Grundrechte komme daher nicht in Betracht.

5. Berufsständische Organisationen und Personalräte a)Innungen Hinsichtlich der Verfassungsbeschwerden von Zahntechniker-Innungen gegen Bestimmungen des Kostendämpfungs-Ergänzungsgesetzes 1981 hat das BVerfG erstmals expressis verbis eine konkret-funktionsbezogene Beurteilung der Frage der Grundrechtssubjektivität vorgenommen 37: Die Grundrechtssubjektivität juristischer Personen des öffentlichen Rechts hänge „namentlich von der Funktion ab, in der sie von dem beanstandeten Akt der öffentlichen Gewalt betroffen" seien38. Im Ergebnis allerdings hat es die Zahntechniker-Innung für nicht grundrechtsfähig erachtet: Handwerksinnungen als Körperschaften öffentlichen Rechts mit dem Recht auf Selbstverwaltung seien Pflichtaufgaben vorwiegend im Bereich des Berufsausbildungs- und Prüfungswesens zur Erfüllung mit hoheitlichen Mitteln übertragen. Sie seien daher „Teil der (im weiteren Sinne) staatlichen Verwaltung" 39 . Ausdrücklich unbeantwortet läßt indes das BVerfG die Frage, ob den Innungen nicht zumindest in der Wahrnehmung berufsständisch-wirtschaftlicher Interessen partiell Grundrechtsfähigkeit zukommt 40 . Nur wenig später, mit seinem Beschluß vom 15.5.1985 hatte das BVerfG sich mit der Verfassungsbeschwerde einer Orthopädietechniker-Innung zu befassen, die sich ebenfalls gegen Bestimmungen des KVEG richtete41. In diesem Fall allerdings bejahte das BVerfG die Grundrechtssubjektivität der Innung: Orthopädietechniker seien nur ansatzweise in das System der gesetzlichen Krankenversi-

36 BVerfGE 37 BVerfGE 38 BVerfGE 39 BVerfGE 40 BVerfGE BVerfGE

62, 354 ff. 68, 193 ff. 68, 193 ff. 68, 193 ff. 68, 193 ff. 70, 1 ff.

(369). (193). (208). (209).

24

II. Genesis und aktueller Stand der Judikatur

cherung einbezogen, trotz ihrer Verfassung als öffentlich-rechtlicher Körperschaft überwögen die Elemente kollektiver privater Interessen Wahrnehmung42. Kollektive Preisvereinbarungen zwischen den Verbänden der Krankenkassen und den Orthopädietechniker-Innungen unterlägen nicht den gleichen, weitergehenden gesetzlichen Rahmenbedingungen wie diejenigen etwa der Zahntechniker-Innungen. Im Gegensatz zu ihnen werde daher die OrthopädietechnikerInnung nicht im Bereich staatlicher Verwaltung, sondern im Rahmen einer sonstigen, freiwilligen Aufgabe i. S. v. § 54 Abs. 2, Abs. 3 HwO bei der Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen der Innungsmitglieder aktiv 43 . b) Personalräte Grundrechtsfähig i. S. v. Art. 2 Abs. 1 GG ist nach Ansicht des BVerfG die Mitgliedschaft des einzelnen im Personalrat 44. Bewußt nicht beantwortet wird vom BVerfG die Frage nach der Grundrechtssubjektivität der Personalvertretung als solcher. Immerhin aber wird die — grundrechtsbewehrte — mitgliedschaftliche Rechtsposition mit der staatsdistanzierten Rechtsverfassung der Personal Vertretung begründet: Ihrer Aufgabensetzung nach sei die Personalvertretung Repräsentantin der Gesamtheit der Beschäftigten. Sie sei zwar organisatorisch der öffentlichen Verwaltung inkorporiert und wirke auch an ihrer internen Willensbildung mit; als gewähltes Repräsentationsorgan aber sei sie zur Mitbestimmung in innerdienstlichen, persönlichen und sozialen Angelegenheiten der Arbeitnehmer berufen und keine Behörde, die ausschließlich öffentliche Aufgaben erfülle. Da sie Arbeitnehmerrechte gegenüber dem Staat als Dienstherrn vertrete, sei sie den staatsdistanzierten, „dem Lebensbereich der Bürger zugeordneten und der Verwirklichung individueller Grundrechte dienenden Einrichtungen zumindest nahegerückt" 45.

6. Sparkassen Die Grundrechtsfähigkeit öffentlich-rechtlicher Sparkassen ist vom BVerfG ebenfalls verneint worden 46 : Wie bereits in seiner Entscheidung zur Grundrechtsfähigkeit der Zahntechniker-Innung (E 68, 193 ff) stellte das BVerfG in seinen 42 BVerfGE 70, 1 ff. (15 f.). 43 BVerfGE 70, 1 ff. (20). 44 BVerfGE 51,77 ff. (86 f.); vgl. aber BVerfGE 28, 314 ff.; allgemein hierzu Wolber, Ri A 1981, 210 ff.; zum Status einer Rechtsanwaltskammer und zum Rechtsschutz gegen Beschlüsse der Kammerversammlung BVerfG, NJW 1989, 2613. 45 BVerfGE 51, 77 ff. (87). 46 BVerfG, NVwZ 1987, 879 ff.; BVerfGE 75, 192 ff. (199 f.); ebenso VerfGH NRW, JZ 1987, 242; vgl. hierzu insbes. Hake, AöR 113 (1988), 424 ff. (435 ff.); Siebelt, BayVBl 1989, 521 ff.

Α. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

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Entscheidungen zur Frage der Grundrechtsfähigkeit öffentlich-rechtlicher Sparkassen auf die Funktion ab, in der die Sparkasse von dem beanstandeten Akt der öffentlichen Gewalt betroffen worden ist. Nach Auffassung des BVerfG gehören die Sparkassen sowohl nach ihrer geschichtlichen Entwicklung wie auch nach ihrer heutigen Ausgestaltung und Aufgabenstellung zu den Einrichtungen der öffentlichen Daseinsvorsorge. Das Sparkassen vermögen wurde seit Beginn des vorigen Jahrhunderts zunächst als bloßer Sonderfonds des Kommunalvermögens verwaltet; erst 1931 wurden die unselbständigen Sparkassenanstalten zu solchen mit eigener Rechtspersönlichkeit umgestaltet. Die enge Verflechtung der Sparkassen mit den Gebietskörperschaften als ihren Gewährträgern ist nach Ansicht des BVerfG bis heute prägend. Auch ihrem historischen Zweck nach seien Sparkassen zur Schließung von Lücken in der Versorgung gerade leistungsschwächerer Bevölkerungsgruppen, d. h. zur Erfüllung von Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge begründet worden. Nach den derzeit geltenden Landessparkassengesetzen sei ihre Aufgabe die Förderung des Sparsinns und die Kreditversorgung wirtschaftlich schwächerer Bevölkerungskreise; als entscheidend für die Frage der Grundrechtssubjektivität der Sparkassen betrachtet das BVerfG die Unterordnung der Gewinnmaximierung als Unternehmensziel unter diese öffentlichen Zielsetzungen. Daran ändere — so das BVerfG — auch die Wettbewerbs Verschiebung im Kreditgewerbe mit ihrer weitgehenden Angleichung der Tätigkeit von Sparkassen an die Tätigkeit der Privatinstitute, d.h. ihre moderne Funktion als Universalbank, nichts 47 . Selbst eine als privatwirtschaftlich zu qualifizierende Tätigkeit der Sparkassen kann nach Ansicht des BVerfG keinerlei Grundrechtsschutz eröffnen, da es an einem „hinter dem Unternehmen" stehenden Freiheitsraum natürlicher Personen fehle.

7. Ausnahmefälle eines Quasi-Grundrechtsschutzes für öffentlich-rechtliche juristische Personen a) Allgemeiner Gleichheitssatz Bereits im ersten Band seiner amtlichen Entscheidungssammlung hat das BVerfG zum Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG Stellung genommen48: Bei der Neugliederung der Länder Baden, Württemberg-Baden und Württemberg47 Umgekehrt hat das BVerfG in E 64, 229 ff. (239), allerdings auf die Verfassungsbeschwerde einer Privatbank hin die Bevorzugung öffentlich-rechtlicher Sparkassen gegenüber Privatbanken bei der Darlegung eines berechtigten Interesses zur Gestattung der Einsichtnahme in das Grundbuch (§ 12 Abs. 1, Abs. 3 GBO, § 43 Abs. 1 Grundbuchverfügung) für gleichheitswidrig (Art. 3 Abs. 1 GG) erklärt. Zwischen Sparkassen und Privatbanken bestünden keine Unterschiede von solcher Art und Gewicht, daß eine Ungleichbehandlung hierdurch zu begründen sei; Sparkassen hätten sich wie die anderen Geldanstalten zu Universalbanken entwickelt. 48 BVerfGE 1, 14 ff. (52 f.).

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II. Genesis und aktueller Stand der Judikatur

Hohenzollern nach Art. 118 GG binde der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG auch den Bundesgesetzgeber. In einer weiteren, frühen Entscheidung prüfte das BVerfG die Verfassungsmäßigkeit des Länderfinanzausgleichs ebenfalls am Gleichheitssatz des Art. 3 GG 4 9 . Dabei ließ es aber die Frage, ob sich die Länder gem. Art. 19 Abs. 3 GG in ihrem Verhältnis zum Bund überhaupt auf Art. 3 Abs. 1 berufen können, dahingestellt50. Eine Abkehr von dieser Rechtsprechung zur Frage der Rechtsträgerschaft des Grundrechts des Art. 3 Abs. 1 GG hat sich zunächst in der Entscheidung zur Neuapostolischen Kirche im Land Nordrhein-Westfalen angedeutet: Soweit ersichtlich, problematisierte der Erste Senat des BVerfG hier erstmalig die Frage der Grundrechtssubjektivität im Zusammenhang mit Art. 3 GG, indem er feststellte, die Rechtsform der öffentlich-rechtlichen Körperschaft stehe der Anwendung von Art. 3 Abs. 1 GG nicht entgegen; Religionsgesellschaften nähmen insofern eine Sonderstellung ein, als sie weder vom Staat geschaffen seien noch in ihrem Eigenbereich staatliche Aufgaben wahrnehmen würden 51 . Sie könnten daher auch Grundrechtsträger sein. Eine deutliche Abkehr von jener Rechtsprechung hat das BVerfG erst 1967 vollzogen, als es nunmehr zwischen dem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG und dem Gleichheitssatz als allgemeinem Rechtsgrundsatz differenzierte 52: Der Verfassungsbeschwerde erhebende Rentenversicherungsträger könne sich als öffentlich-rechtliche Anstalt zwar nicht auf Art. 3 Abs. 1 GG, wohl aber auf den „Gleichheitssatz" bzw. das „Willkürverbot" an sich berufen. Es handele sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der schon als ein Element des objektiven Gerechtigkeitsprinzips, aus dem „Wesen des Rechtsstaats", dem „Prinzip der allgemeinen Gerechtigkeit" folge. Daher sei die „Konstruktion eines Grundrechts" nicht mehr erforderlich 53. Auch für die Beziehungen innerhalb des hoheitlichen Staatsaufbaus beanspruche der Gleichheitssatz Geltung 54 . So könne sich auch eine Gemeinde bei der Verteidigung ihres Status als einer dem Staatsverband eingegliederten Gebietskörperschaft zwar nicht auf das Grundrecht der Gleichheit gem. Art. 3 Abs. 1 GG, wohl aber auf den in ihm enthaltenen „fundamentalen objektiven Verfassungssatz" des Willkürverbots berufen 55. In dann konsequenter Fortführung seiner so modifizierten Rechtsprechung entschied das BVerfG auch, daß sich Sparkassen als öffentlich-rechtliche Anstalten 56 und öf49 BVerfGE 1, 117 ff. (140 f.); als ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist hiernach ein willkürlicher Gebrauch des gesetzgeberischen Ermessens gem. Art. 106 Abs. 4 GG anzusehen. 50 BVerfGE 1, 117 f. (142). 51 BVerfGE 19, 1 ff. (5). 52 BVerfGE 21, 362 ff. (372). 53 BVerfGE 21, 362 ff. (372); BVerfGE 23, 353 ff. (372 f.). 54 BVerfGE 23, 12 ff. (24 f.). 55 BVerfGE 25, 198 ff. (205), so auch BVerfGE 35, 263 ff. (271 f.). 56 BVerfGE 75, 192 ff. (200 f.).

Α. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

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fentlich-rechtliche Rundfunkanstalten 57 nicht auf das Grundrecht des Art. 3 Abs. 1 berufen können. b) Justizielle Grundrechte (Art. 101 Abs. 1 Satz 2, 103 Abs. 1 GG) Einen Sonderstatus innerhalb der Judikatur des BVerfG zum Grundrechtsschutz öffentlich-rechtlicher juristischer Personen nehmen auch die justiziellen Grundrechte des Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 103 Abs. 1 GG ein: Selbst der als Fiskus an einem Prozeß beteiligte Staat kann nach Ansicht des BVerfG im Wege der Verfassungsbeschwerde eine Verletzung von Art. 101 GG rügen 58 . Wie jede Partei eines Gerichtsverfahrens sich mit den prozessual vorgesehenen Mitteln gegen den Entzug des gesetzlichen Richters wehren könne, müsse dies auch dem Staat jedenfalls dann erlaubt sein, wenn er — als Fiskus in Anspruch genommen — in Verwirklichung des Grundsatzes der Gewaltenteilung wie jede andere juristische Person richterlicher Gewalt unterworfen sei 59 . Nach Auffassung des BVerfG enthalten Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 103 Abs. 1 GG „objektive Verfahrensgrundsätze", die für jedes gerichtliche Verfahren Geltung beanspruchen. Die Funktion richterlicher Entscheidungen in einem Rechtsstaat rechtfertige sich — so das BVerfG — nur bei Beachtung der im Interesse gerechter Urteilsfindung erforderlichen Verfahrensregeln 60. Darüber hinaus rechnet das BVerfG Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 103 Abs. 1 GG formell nicht zu den Grundrechten i. S. v. Art. 19 GG, da sie nach Auffassung des BVerfG keinerlei Individualrechte wie die Art. 1 bis 17 GG gewährleisten, sondern „objektive Verfahrensgrundsätze" normieren 61.

8. Die Grundrechtssubjektivität öffentlich-rechtlicher juristischer Personen im Hinblick auf Art. 14 GG im besonderen a) Eigentumsschutz für Gemeinden Zur Frage des grundgesetzlichen Eigentumsschutzes für Gemeinden hat das BVerfG erstmalig im 38. Band der amtlichen Sammlung Stellung genommen62: Das BVerfG entschied in diesem Fall, daß einem sich aus Art. 14 GG ergebenden Rückerwerbsrecht des für Zwecke des Straßenbaus enteigneten, früheren Grund57 BVerfGE 78, 101 ff. (102). 58 BVerfGE 6, 45 ff. (49 f.); E 3, 359 ff. (363). 59 BVerfGE 18, 441 ff. (447); E 21, 362 ff. (373). 60 BVerfGE 61, 82 ff. (102). 61 Vgl. BVerfGE 13, 132 ff. (140) unter Bezug auf E 6, 45 ff. 62 BVerfGE 38, 175 ff. (184).

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II. Genesis und aktueller Stand der Judikatur

Stückseigentümers nicht das Eigentumsgrundrecht der durch die Enteignung begünstigten öffentlichen Hand, im konkreten Fall einer Gemeinde, entgegengestellt werden kann, wenn der Enteignungszweck nicht realisiert worden ist. Die verfassungsrechtlichen Enteignungsvorschriften wie auch die Eigentumsgewährleistung dienten „insgesamt ausschließlich dem Schutz des Bürgers". Einer weiteren Entscheidung63 lag die Frage zugrunde, ob die Verfassungsbeschwerde von Gemeinden und Landkreisen dann als zulässig zu erachten ist, wenn diese einem (dritten) Grundstückseigentümer infolge der Versagung einer wasserrechtlichen Erlaubnis Enteignungsentschädigung zu leisten haben. Das BVerfG hat in dieser Entscheidung nur knapp seine bereits zuvor ausgearbeiteten Grundsätze bekräftigt und darauf verwiesen, daß subjektive Verfassungsrechte juristischen Personen des öffentlichen Rechts auch, soweit sie in Privatrechtsform gekleidet handeln, bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben grundsätzlich nicht zur Seite stehen. Die spezifischen Funktionen der Gebietskörperschaften im Bereich der Daseinsvorsorge, hier im konkreten der Wasserversorgung, seien ausschließlich öffentliche Aufgaben. In Erfüllung dieser ausschließlich öffentlichen Aufgaben stünden Gemeinden gegenüber dem Staat nicht in der gleichen „grundrechtstypischen Gefährdungslage" wie der einzelne Eigentümer 64. Gegenteilige, im Schrifttum vertretene Ansichten gäben zur Modifikation dieser Rechtsprechung keinerlei Anlaß 65 . Grundlegend für die bundesverfassungsgerichtliche Judikatur zur Frage des grundgesetzlichen Eigentumsschutzes für Kommunen ist der sog. „Sasbach-Beschluß" aus dem Jahr 1982 66 : Die schon zuvor restriktive Rechtsprechung des BVerfG hat mit diesem Beschluß eine weitere, entscheidende Verschärfung insoweit erfahren, als nach Auffassung des BVerfG das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG von Gemeinden auch außerhalb des Bereichs der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben nicht geltend gemacht werden kann. § 7 Atomgesetz und § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 Atomanlagen-Verordnung schließen nach Ablauf der Auslegungsfrist für die Genehmigungsunterlagen Einwendungen gegen die atomrechtliche Anlagengenehmigung aus, soweit sie nicht auf besonderen, privatrechtlichen Titeln beruhen. Zugleich bestimmt § 7 Abs. 3 Atomgesetz, daß u. a. auch die Gemeinden am Genehmigungsverfahren zu beteiligen sind. Gegen den geplanten Bau des Kernkraftwerks Wyhl erhob die Gemeinde Sasbach erst nach Fristablauf im atomrechtlichen Genehmigungsverfahren substantiierte Einwendungen und schließlich (gegen die erste Teilgenehmigung) 63 BVerfGE 45, 63 ff. (78); entsprechend den Stellungnahmen des Bundesministers des Innern und der Landesregierungen von Bayern, Nordrhein-Westfalen und RheinlandPfalz waren die Verfassungsbeschwerden sowohl als zulässig als auch als begründet anzusehen. 64 BVerfGE 45, 63 ff. (79). 65 BVerfGE 45, 63 ff. (78). 66 BVerfGE 61, 82 ff.

Α. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

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Klage. Das Verwaltungsgericht Freiburg i.B. hielt erstinstanzlich diese, gegen die erste Teilgenehmigung von der Gemeinde Sasbach erhobene Klage für zulässig 67 : Der angefochtene Bescheid verletze die Gemeinde Sasbach nicht nur in ihrem Selbstverwaltungsrecht, sondern auch in ihrem Eigentumsgrundrecht, da die Gemeinde Eigentümerin einer größeren Zahl landwirtschaftlich genutzter Grundstücke sei, die nicht der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dienten. Der VGH Baden-Württemberg Schloß sich dieser Auffassung an und hielt als Berufungsinstanz die Klagebefugnis der Gemeinde u. a. wegen ihrer Eigentümerposition an landwirtschaftlichen Nutzflächen für gegeben68. Im Rahmen der von der Gemeinde Sasbach erhobenen Verfassungsbeschwerde prüfte das BVerfG schließlich eine Verletzung der Rechte der Gemeinde als Grundeigentümerin der nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen genutzten landwirtschaftlichen Flächen gem. Art. 14 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 4, 103 Abs. 1 GG. Hinsichtlich des Eigentumsgrundrechts stellte das BVerfG die fehlende Grundrechtssubjektivität der Gemeinde fest 69 : Sinnmitte der Grundrechte sei der Schutz der privaten, natürlichen Person gegen hoheitliche Übergriffe. „Wesensmäßig" seien Grundrechte auf inländische, juristische Personen nur dann anwendbar, sofern sie „Ausdruck der freien Entfaltung der privaten, natürlichen Personen" seien, wenn dies „insbesondere der Durchblick auf die hinter den juristischen Personen stehenden Menschen als sinnvoll und erforderlich erscheinen" ließe 70 . Das BVerfG verwies dabei auf seine Entscheidung im 21. Band der amtlichen Sammlung und auf seine frühere Rechtsprechung zum Grundrechts statu s der Universitäten und Fakultäten, Rundfunkanstalten und Religionsgesellschaften. Gemeinden ließen sich dementsprechend dem Schutzbereich materieller Grundrechte nicht in vergleichbarer Weise zuordnen, sie seien nicht als staatsdistanzierte Einrichtung und ebensowenig als Sachwalter des einzelnen bei der Wahrnehmung seiner Grundrechte anzusehen71. Auch außerhalb öffentlicher Aufgaben stünde einer Gemeinde Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG nicht zur Seite, da sie sich in keiner „grundrechtsty pi sehen Gefährdungslage" befände. Es fehle den Gemeinden ein Privaten vergleichbarer „status subiectionis". In diesem Zusammenhang verweist das BVerfG auf die sog. Fiskusprivilegien öffentlicher Vermögensträger 72 und die für sie bestehenden Beson67 VG Freiburg, DVB1 1976, 807. 68 VGH Baden-Württemberg, DVB1 1977, 345; mit Endurteil vom 18.10.1978 allerdings hat der VGH Baden-Württemberg die Klage der Gemeinde Sasbach wegen (materieller) Präklusion der von ihr erhobenen, substantiierten Einwendungen als unbegründet abgewiesen; mit ähnlicher Begründung wies das BVerwG, BVerwGE 60, 2297 ff., die Revision der Gemeinde Sasbach gegen das Urteil der Berufungsinstanz zurück. 69 BVerfGE 61, 82 ff. (100 ff.). 70 BVerfGE 61, 82 ff. (101). 71 BVerfGE 61, 82 ff. (103). 72 Das BVerfG bezieht sich hiermit auf §§ 45 III, 46, 89, 928 II, 981, 1942 II BGB, § 36 HGB, § 17 VwVG, §§ 15 Nr. 3, 882 a ZPO, Art. 2 EGZPO, Art. 22 BayAGGVG, § 3 II a GBO.

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II. Genesis und aktueller Stand der Judikatur

derheiten in bezug auf Polizei- und Steuerpflichtigkeit. Das BVerfG beruft sich außerdem auf weitere „außerrechtliche Vorzüge", „mannigfaltige Einflußmöglichkeiten" der Gemeinde über staatsinterne Wege 73 . Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden sei zudem grundsätzlich an ihren öffentlichen Zweck gebunden, rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Unternehmen außerhalb öffentlicher Aufgaben seien den Gemeinden nach den Gemeindewirtschaftsrechten der Länder ohnehin untersagt 74. Zumindest würden sich die Gemeinden bei rein erwerbswirtschaftlicher Betätigung außerhalb ihres eigentlichen Aufgabenbereichs bewegen, daher sei ihre — auch grundrechtliche — Schutzbedürftigkeit in diesem Fall zumindest gemindert 75. Kommunales Eigentum — so das BVerfG — sei zwar privatrechtlich ausgestaltet; Grundrechtsschutz bestehe aber nur funktionsbezogen, Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG schütze nur den Privatinitiativen, privatnützig und eigenverantwortlich handelnden Eigentümer, „nicht das Privateigentum, sondern das Eigentum Privater" 76 . Ausdrücklich offengelassen hat das BVerfG aber immerhin die Frage, in welchen „ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen" es dennoch seiner Ansicht nach denkbar sein könnte, einer Gemeinde außerhalb der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben Grundrechts- oder gleichwertigen Schutz zuzubilligen 77 . b) Eigentumsschutz anderer öffentlich-rechtlicher juristischer Personen Im Zusammenhang mit der Prüfung des Hamburgischen Deichordnungsgesetzes 78 hat das BVerfG einem Deichverband die Grundrechtsfähigkeit in bezug auf Art. 14 GG ebenfalls versagt: Entscheidend war auch hier die öffentlichrechtliche Struktur des Wasser- und Bodenverbandes. Demgegenüber war nach Ansicht des BVerfG nicht entscheidungserheblich, daß der Verband ursprünglich eine private Vereinigung von Eigentümern deichgeschützter Grundstücke war und erst im 19. Jahrhundert die Deichlast zur öffentlichen Aufgabe, der Deichverband selbst juristische Person des öffentlichen Rechts geworden war. Nicht zuerkannt wurde das Eigentumsgrundrecht ebenfalls Berufsgenossenschaften „im Bereich ihrer öffentlichen Aufgabe" 79 . Auch die erst in jüngerer Zeit (letztlich wohl mit dem Ziel der Durchsetzung einer Gebührenerhöhung) erhobene Verfassungsbeschwerde Technischer Überwachungs-Vereine gegen Bestimmungen der Gebührenordnung für Maßnahmen 73 BVerfGE 74 BVerfGE 75 BVerfGE 76 BVerfGE 77 BVerfGE 78 BVerfGE 79 BVerfGE

61, 82 ff. (106). 61, 82 ff. (107). 61, 82 ff. (108). 61, 82 ff. (109). 61, 82 ff. (109). 24, 367 ff. (383). 23, 12 ff. (30).

Β. Rechtsprechung des BayVerfGH

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im Straßenverkehr wurde vom BVerfG als unzulässig nicht zur Entscheidung angenommen80. Das BVerfG griff auch insoweit auf die bekannten, bereits skizzierten Argumentationstopoi zurück: Grundrechte seien individuelle Menschenund Bürgerrechte, juristische Personen in diesen Schutz einzubeziehen sei insbesonders nur dann gerechtfertigt, wenn der Durchgriff auf die hinter ihnen stehenden Menschen es als sinnvoll und erforderlich erscheinen ließe. Der privatrechtlichen Rechtsform der Technischen Überwachungs-Vereine komme lediglich indizielle Bedeutung zu, entscheidend sei die Art der wahrzunehmenden Aufgabe und die Funktion, in der die juristische Person vom Akt der öffentlichen Gewalt betroffen sei 81 . Bei Gebührenfragen sei der TÜV als Teil der öffentlichen Verwaltung im materiellen Sinne anzusehen. Untersuchungen und Prüfungen des TÜVs seien hoheitliche Aufgaben, die — vom TÜV begehrte — Gebührenerhöhung stelle eine Erweiterung hoheitlicher Befugnisse gegenüber dem Bürger als Kostenschuldner dar. Das BVerfG unterläßt es aber auch in diesem Zusammenhang nicht daraufhinzuweisen, daß eine Grundrechtssubjektivität des TÜVs ggf. außerhalb des Bereichs öffentlicher Verwaltung in Betracht zu ziehen ist.

B. Rechtsprechung des BayVerfGH 1. Beispiele anerkannter Grundrechtsträgerschaft In deutlichem Kontrast zu dieser Rechtsprechung des BVerfG steht die Jurisdiktion des BayVerfGH. Der BayVerfGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß nach bayerischem Landesverfassungsrecht grundsätzlich auch juristische Personen des öffentlichen Rechts Grundrechtsverletzungen geltend machen können 82 . Schon frühzeitig hat der BayVerfGH zur Klage eines Landkreises auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit des Bayerischen Finanzausgleichsgesetzes festgestellt, daß Art. 103 Abs. 1 BV Eigentum unabhängig davon schütze, ob eine Einzelperson, eine öffentliche oder private Körperschaft der betroffene Rechtsträger sei. Vom Grundrechtsschutz umfaßt seien private Vermögensrechte, daher müsse allen Trägern dieser Rechte Grundrechtsschutz zukommen83. Diese, zunächst sehr weitreichende Grundrechtsverbürgung nach bayerischem Landesverfassungsrecht hat schließlich in der Fortentwicklung der Rechtsprechung des BayVerfGH eine durchaus bedeutsame Modifikation erfahren: Für die Frage der Grundrechtssubjektivität ist nach dem aktuellen Stand der Judikatur so BVerfG, NJW 1987, 2501 f. si BVerfG, NJW 1987, 2502. 82 BayVerfGH 2, 143 ff. (161); 3, 129 ff. (135); 5, 1 ff. (5); 10, 113 ff. (118); 12, 48 ff.; 18, 85 ff. (95); 22, 43 ff. (45); 23, 155 ff. (159); 27, 14 ff. (20); 29, 1 ff. (3 f.); 29, 105 ff. (118); 34, 55 ff. (57); 37, 101 ff. (105 ff.). 83 BayVerfGH 5, 1 ff. (5 f.); ähnlich weitgehend schon BayVerfGH 2, 143 ff. (161): Auch juristische Personen des öffentlichen Rechts (im konläeten Fall ein Landkreis) können sich auf das Gleichheitsgrundrecht berufen.

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II. Genesis und aktueller Stand der Judikatur

des BayVerfGH letzthin eine Einzelfallprüfung maßgeblich. Somit sind zwar Gemeinden generell grundrechtsfähig; nach Auffassung des BayVerfGH kann der Umstand, daß Gemeinden als Körperschaften öffentlichen Rechts im eigenen wie im übertragenen Wirkungsbereich überwiegend öffentliche Aufgaben wahrnehmen, daß sie in die staatliche Verwaltungsorganisation eingebunden sind, nicht dazu führen, sie schlechthin vom Grundrechtsschutz auszunehmen84. Es bedürfe aber einer Einzelfallprüfung, ob das in Rede stehende Grundrecht seinem Wesen nach auf die öffentlich-rechtliche juristische Person anwendbar sei und sie sich in einer von der konkreten Grundrechtsnorm vorausgesetzten Schutzsituation befände. Auch eine Gemeinde kann nach Auffassung des BayVerfGH also in derselben Weise wie eine natürliche Person der Ausübung von Staatsgewalt unterworfen sein. Die Grundsätze dieser Rechtsprechung bekräftigte der BayVerfGH auch, nachdem bereits der Sasbach-Beschluß des BVerfG vom 8.7.1982 85 ergangen war: So führte der BayVerfGH im Zusammenhang mit dem Fischereirecht eines kommunalen Gewässereigentümers aus, die Gemeinden seien zwar auch nach der Selbstverwaltungsverbürgung des Art. 11 Β V keineswegs als völlig eigenständig und staatsunabhängig anzusehen, aber dennoch „geographisch, soziologisch und politisch betrachtet ein Fundament des Staates, der ihnen eine eigene, auch von ihm selbst zu beachtende Rechtsstellung eingeräumt hat" 86 . Gemeinden seien befugt, Eigentum zu erwerben und Eigentumseingriffe zivil-, straf- und verwaltungsrechtlich abzuwehren. Das Selbstverwaltungsrecht biete keinen vollwertigen Ersatz für fehlende Grundrechtsberechtigung im Hinblick auf das Eigentumsgrundrecht; eine gleichzeitige Verletzung beider Rechte sei überdies denkbar. Angesichts der Trennung der Verfassungsräume von Bund und Land im Bundesstaat sehe sich der BayVerfGH auch nicht gehindert, nach bayerischem Verfassungsrecht eine weitergehende Grundrechtsfähigkeit von Gemeinden anzuerkennen, das Grundgesetz verbürge insoweit nur einen Mindestgehalt. Schon zuvor hatte der BayVerfGH die Grundrechtsfähigkeit einer (aus Regierungsbezirk und Landkreis, jeweils als Selbstverwaltungskörperschaften, sowie einer Gemeinde gebildeten) öffentlich-rechtlichen Körperschaft hinsichtlich der Eigentumsgarantie der Bayerischen Verfassung bejaht 87 : Im konkreten Fall hatte der BayVerfGH die Frage zu beurteilen, ob eine — möglicherweise gegen das Eigentumsgrundrecht des Art. 103 BV verstossende — öffentlich-rechtliche Sondernutzungserlaubnis auf einen Zivilprozeß präjudizielle Bindungswirkung entfalten kann 88 . Zur Zulässigkeit dieser Verfassungsbeschwerde stellte der Bay-

84 BayVerfGH 29, 1 ff. (3 f.). 85 Vgl. oben Kap. II.A.8.a). 86 BayVerfGH 37, 107 f. unter Rückgriff auf Meder, Die Verfassung des Freistaats Bayern, 2. Auflage 1978, Rn. 2 zu Art. 11 BV. 87 BayVerfGH 34, 55 ff.

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VerfGH schlicht fest, die Eigentumsgarantie der bayerischen Landesverfassung räume auch juristischen Personen des öffentlichen Rechts ein subjektives, verfassungsmäßiges Recht gegen einen Träger öffentlicher Gewalt auf Unterlassung eigentumsverletzender Eingriffe ein 89 . Selbst einem Landkreis wurde vom BayVerfGH Grundrechtssubjektivität und damit die Möglichkeit zuerkannt, im Rahmen einer Popularklage gem. Art. 98 Satz 4 BV eine Rechtsverordnung zur kommunalen Neugliederung überprüfen zu lassen. Jedenfalls in bezug auf den Gleichheitssatz des Art. 18 Abs. 1 BV befände sich ein Landkreis in der erforderlichen Schutzsituation; soweit Bestand oder gebietlicher Zuschnitt eines Landkreises betroffen seien, geböten Grundrechtsidee und geschichtliche Entwicklung der Grundrechte den verfassungsgerichtlichen Schutz90. Ebenso hat der BayVerfGH das bayerische Gesetz über den Finanzausgleich zwischen Staat, Gemeinden und Gemeindeverbänden 91 bzw. die Regelung der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen in der bayerischen Gemeindeordnung 92 am Gleichheitssatz der Bayerischen Verfassung (Art. 118 BV) und an ihrer Eigentumsgarantie (Art. 103 BV) gemessen.

2. Beispiele abgelehnter Grundrechtsträgerschaft Im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme gemeindlichen Polizeivermögens aus Anlaß der Polizeiverstaatlichung in Bayern nach Art. 51 BayPOG stellte der BayVerfGH fest, entscheidend für die von ihm durchzuführende Einzelfallprüfung sei einerseits die Fassung der Grundrechtsnorm als Menschen- und Bürgerrecht, andererseits das Erfordernis einer „funktionalen Grundrechtsbeziehung" zum Grundrechtsadressat Staat. Daraus resultiere, daß im Bereich übertragener Aufgaben i. d. R. kein Grundrechtsschutz bestehe, die Grundrechtssubjektivität der Gemeinde also zu verneinen sei, soweit sie als Hoheitsträger öffentliche Aufgaben erfülle und in ihr Eigentum lediglich aufgrund öffentlicher Zweckbestimmung eingegriffen werde 93 . Die Eigentumsgarantie sei dann nicht berührt, wenn mit der Übertragung bislang gemeindlicher Hoheitsaufgaben auf den Staat das dieser Aufgabe unmittelbar und ausschließlich oder überwiegend dienende Verwaltungsvermögen vom Staat in Fortführung der Hoheitsaufgabe und unter 88 Die Gemeinde hatte einer GmbH gem. Art. 18 Abs. 1 BayStrWG eine Sondernutzungserlaubnis zur Verlegung einer Thermalwasserleitung im Straßenkörper des im Eigentum der öffentlich-rechtlichen Körperschaft stehenden, dem öffentlichen Verkehr gewidmeten, innerörtlichen Straßengrundstücks erteilt. 89 BayVerfGH 34, 55 ff. (57). 90 BayVerfGH 27, 14 ff. (20). 91 BayVerfGH 12, 48 ff. (60, 63). 92 BayVerfGH 10, 113 ff. (118). 93 BayVerfGH 29, 105 ff. (119 ff., 128). 3 Englisch

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II. Genesis und aktueller Stand der Judikatur

Aufrechterhalten der öffentlich-rechtlichen Zweckbindung in Anspruch genommen werde. Nach Ansicht des BayVerfGH ist also nur mittelbar Verwaltungsaufgaben dienendes Vermögen, das nicht durch Widmung als öffentliche Sache im Nutzungs- und Verfügungsrecht gebunden ist, grundrechtsgeschützt 94. Ebenso unzulässig ist nach der Judikatur des BayVerfGH die von einer Gemeinde als Träger einer öffentlichen Volksschule erhobene Popularklage: Die Schulorganisationsnorm des Art. 135 BV verbürge keinerlei Grundrecht 95. Dem Freistaat Bayern ist es auch im fiskalischen Bereich verwehrt, gegenüber dem eigenen Landesgesetzgeber den Grundrechtsschutz der Bayerischen Verfassung in Anspruch zu nehmen96.

C. Rechtsprechung der Verwaltungs- und Zivilgerichte 1. Verwaltungsgerichtliche Judikatur Die Judikatur des BVerwG und der Oberverwaltungsgerichte der Länder folgt zwar im Grundsatz der — vorstehend dargelegten — des BVerfG 97 , gewährt aber in beträchtlichem Umfang aufgrund des Instituts der kommunalen Selbstverwaltung und des zivilrechtlichen Eigentumsrechts der Gemeinden Rechtsschutz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. So vertritt zwar auch das BVerwG unter Bezugnahme auf den Sasbach-Beschluß des BVerfG die Ansicht, Gemeinden seien selbst in der Wahrnehmung nichthoheitlicher Tätigkeit nicht grundrechtsberechtigt i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG 9 8 . In einem weiteren Verfahren, das die Rechtmäßigkeit des Schlagens einer 10 Meter breiten Schneise durch einen Gemeindewald für Zwecke einer Hochspannungsleitung betraf, äußerte das BVerwG, die Gemeinde könne sich in einem Planfeststellungsverfahren mit 94 BayVerfGH 29, 105 ff. (128). 95 BayVerfGH 22, 43 ff. (45 ff.). 96 BayVerfGH 18, 85 ff. (95). 97 Vgl. etwa BVerwG, in Buchholz, 11 Art. 28 Nr. 63; BVerwGE 59, 231 ff. (240); BVerwGE 64,202 ff. (205): Die Deutsche Bundesbahn als teilrechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts in bundeseigener Verwaltung kann sich in Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben nicht auf den Grundrechtsschutz aus Art. 14 GG berufen. Ihre im allgemeinen Interesse liegende öffentliche Aufgabe der Gewährleistung eines bedarfsgerechten Personen- und Güterverkehrs kann im Kollisionsfall mit gegenläufigen öffentlichen Interessen nicht unter Rückgriff auf Grundrechte Durchsetzung beanspruchen. Regelungszweck der Grundrechte ist nicht der Konflikt divergierender öffentlicher Interessen. Vgl. auch HessStGH, DVB1 1980, 920 ff. (921): Der Landeselternrat als gesetzliche Eltemvertretung auf hessischer Landesebene ist als juristische Person des öffentlichen Rechts nicht grundrechtsfähig, da kein Grundrecht der hessischen Landesverfassung dem „Eigenbereich" des Landeselternrats zuzuordnen ist. Vgl. auch HessStGH, ES VGH 23, 147 ff. (150 ff.): Hessischen Gemeinden ist es verwehrt, sich auf das Gleichheits-Grundrecht der hessischen Landesverfassung zu berufen. 98 BVerwG, in Buchholz, 415. 1 Nr. 45, S. 35.

C. Rechtsprechung der Verwaltungs- und Zivilgerichte

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enteignungsrechtlicher Vorwirkung nicht auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GG berufen; es fehle an einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage". Allerdings seien die „wohlverdienten Belange" der Gemeinde im Rahmen der grundgesetzlichen Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG näher zu bestimmen". Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren fungiert neben dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht, insbesondere in Ausformung der gemeindlichen Planungshoheit, die — wenngleich nicht (bundes-)grundrechtlich bewehrte — private Eigentümerposition der Gemeinde i. S. v. § 903 BGB sowohl prozessual als auch materiellrechtlich als Basis kommunalen Rechtsschutzes. Unabhängig von der Streitfrage, ob die Postulation einer Rechtsverletzung i. S. v. § 42 Abs. 2 VwGO auch den Rückgriff auf zivilrechtliche Rechtspositionen erlaubt 10°, erfordert jedenfalls insbesondere das Verwaltungsverfahren — bzw. spezialgesetzliche Abwägungsgebote innerhalb eines Planfeststellungsverfahrens — die Berücksichtigung privater Rechte Dritter, auch der Gemeinden. Die Eigentümerposition der Gemeinde kann darüber hinaus individuell-qualifiziert im Sinne der Schutznormtheorie von hoheitlichen Maßnahmen betroffen sein und insoweit von der Drittschutzwirkung öffentlich-rechtlicher Normen umfaßt werden. Während also die Rechtsprechung des BVerfG den Gemeinden eine Berufung auf ihr (grundrechtliches) Eigentümerrecht für den Verfassungsrechtsstreit weitestgehend versagt, kommt verwaltungsprozessual dem einfachgesetzlichen Eigentümerrecht neben dem Selbstverwaltungsrecht geradezu eine Schlüsselrolle bei 1 0 1 . Auf das 99 BVerwG, in Buchholz, 11 Art. 28 Nr. 69, S. 7. 100 Vgl. hierzu Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 42 Rn. 102; Kopp, VwGO, § 42 Rn. 45; Eyermann/Fröhler/Kormann, VwGO, § 42 Rn. 148 ff.; Rupp, AöR 88 (1963), 479 ff. (487). ιοί Aus der umfangreichen Rechtsprechung: Zum Anspruch einer Gemeinde als Grundstückseigentümerin und Trägerin eines Unternehmens der öffentlichen Trinkwasserversorgung auf Schutzauflagen i. S. v. § 17 Abs. 4 Satz 1 FStrG: BVerwGE 41,178 ff. (188); ebenfalls zum Anspruch auf Anordnung von Schutzmaßnahmen gem. Art. 17 Abs. 4 Satz 1 FStrG der in ihrer Planungshoheit bzw. privaten Grundstückseigentümerposition betroffenen Gemeinde: BVerwGE 51, 6 ff. (13 ff.); BVerwGE 52, 226 ff. (234 ff.); VGH BaWü, NVwZ 1985, 432: Im straßenverkehrsrechtlichen Planfeststellungsverfahren ist gemeindliches Eigentum ein „selbstverständlicher" Abwägungsbelang; nach BVerwG, BayVBl 1989, 278 ff. besteht auch ein Anspruch der in ihrer Planungshoheit beeinträchtigten Gemeinde auf nachträgliche Planergänzung gem. § 17 Abs. 4 Satz 2 FStrG. Zur Grundstückseigentümerposition der Gemeinde im luftverkehrsrechtlichen Planfeststellungsverfahren: BVerwGE 56, 110 ff. (137 f.); E 69, 256 ff. (261); OVG Münster, ZLW 1983, 71 ff. (78) stellt hingegen lediglich auf die Planungshoheit ab. Zum gemeindlichen Beteiligungsrecht am fernmelderechtlichen Planfeststellungsverfahren i. S. v. §§ 1, 7 TWG aufgrund kommunaler Selbstverwaltungsautonomie BVerwG, NJW 1987, 2096 ff. Zur einfachrechtlichen Eigentümerstellung als abwägungserheblicher Position bei der Inanspruchnahme gemeindlichen Grundstücks im Rahmen abfallrechtlicher Planfeststellung BVerwG, DVB1 1992, 1233 f. Zur Klagebefugnis einer Gemeinde bei Eigentumseingriffen durch abfallbeseitigungsrechtlichen Planfeststellungsbeschluß: OVG Lüneburg, DVB1 1984, 895; zur Zulässigkeit der Drittanfechtung einer Genehmigung für das Verbringen von Abfällen zur Deponie Schönberg / Bez. Rostock aufgrund des Selbstverwaltungsrechts (öffentliche Wasserversorgung) vgl. VG Schles3*

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straßenverkehrsrechtliche Planfeststellungsverfahren bezogen stellt das BVerwG sogar — bei aller Unterschiedlichkeit der Rechtspositionen im einzelnen — eine im Grundsatz gleiche Interessenlage des planbetroffenen Bürgers und der Gemeinde fest 102 . Es gilt daher nochmals zu betonen, daß die Gemeinden aufgrund einer privatrechtlichen Eigentümerposition durchaus am verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz partizipieren; versagt bleibt ihnen indes die (bundes)verfassungsgerichtliche Überprüfung möglicherweise rechtsfehlerhafter verwaltungsgerichtlicher Judikate, soweit sie sich auf das grundgesetzliche Eigentumsgrundrecht berufen. Das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) kann nach Ansicht des BVerwG 1 0 3 von einer kommunalen Sparkasse nicht gegenüber geschäftsbereichsabgrenzenden, organisatorischen Maßnahmen der Sparkassenaufsicht nach dem Landessparkassen- und Kommunalrecht geltend gemacht werden: Aufgrund ihrer Aufgabenstellung und ihrer Organisationsform sei die Sparkasse von einer Privatbank unterschieden. Nach Auffassung des BVerwG allerdings ist eine Jagdgenossenschaft 104 als öffentlich-rechtliche Vereinigung der Grundeigentümer eines gemeinschaftlichen Jagdbezirks (§ 9 BJagdG) grundrechtsfähig 105. Der BGH differenziert dabei in einem Parallelfall 106 nach der Zweckbestimmung des staatlichen Eingriffs, wählt wig, NVwZ 1987, 354 ff. (357); für das bundesbahnrechtliche Planfeststellungsverfahren vgl. BayVGH, NVwZ 1986, 679 ff.; zur Widerspruchs- und Klagebefugnis von Gemeinden gegen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen vgl. OVG Lüneburg, NVwZ 1987, 341 f.; für wasserrechtliche Verfahren vgl. BayVGH, ZfW 1982, 306; OVG Lüneburg, ZfW 1985, 45; BayVGH, NVwZ 1985, 626 ff. (628); OVG Lüneburg, ZfW 1987, 120; Grundrechtsschutz gem. Art. 14 GG für gemeindliches Grundstückseigentum bejahend VGH BaWü, ZfW 1981, 173 ff. (174); für das atomrechtliche Genehmigungsverfahren vgl. VGH BaWü, DVB1 1977, 345 ff.; BayVGH, DVB1 1979, 673 ff.; OVG Koblenz, NVwZ 1987, 71 ff.; OVG Saarlouis, UPR 1985, 65 ff.; lediglich VGH Kassel, NVwZ 1984, 736 f. verneint die verwaltungsprozeßrechtliche Klagebefugnis wegen des fehlenden Grundrechtsschutzes sowohl aufgrund des zivilrechtlichen Eigentumsrechts wie auch aufgrund der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie; zur Planungshoheit der Gemeinde generell BVerwG, NJW 1976, 2175; BVerwGE 40, 323; vgl. auch Kloepfer, VA 76 (1985), 371 ff. (385 f.); Bethge, NVwZ 1985, 402 f. (403); Zeiler, GewArch 1978, 114 ff. (117 ff.); Steinberg, UPR 1984, 350 ff.; Hüttenbrink, UPR 1988, 410 ff. 102 BVerwG, BayVBl 1989, 279. 103 BVerwG, DVB1 1972, 780 ff. (781); anders allerdings für die privatrechtlich organisierten freien Sparkassen BVerwGE 69, 11 ff. (22). ι 0 4 Landesrechtlich geregelt ist, daß die Jagdgenossenschaften i. S. v. § 9 BJagdG Körperschaften des öffentlichen Rechts sind. Art. 11 Abs. 1 BayJG etwa bestimmt ferner, daß die Jagdgenossenschaften der staatlichen Aufsicht der Jagdbehörden unterliegen, denen die gleichen Befugnisse wie der Kommunalaufsicht gegenüber Gemeinden in Angelegenheiten des eigenen Wirkungskreises zustehen. los BVerwG, DVB1 1983, 898 ff., in bezug auf Art. 2 und Art. 14 GG; die bloße Beeinträchtigung des schuldrechtlichen Jagdausübungsrechts hingegen gewährt keine Klagebefugnis; anders wohl bei entschädigungslosem Entzug mit enteignender Wirkung, vgl. BGHZ 84, 261 ff. (264 f.). 106 BGHZ 84, 261 ff.

D. Zusammenfassung

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also ebenfalls eine funktionale Betrachtungsweise: Nur, soweit in das Jagdausübungsrecht der öffentlich-rechtlichen Körperschaft nicht lediglich im Rahmen ihrer öffentlichen Zweckbestimmung, sondern in Erfüllung einer genossenschaftsfremden Aufgabe hoheitlich eingegriffen wird, kann es sich um einen entschädigungspflichtigen Eingriff im enteignungsrechtlichen Sinn handeln; nur insoweit besteht also nach Ansicht des BGH eine „grundrechtstypische Gefährdungslage" der Jagdgenossenschaft. 2. Zivilrechtliche Judikatur Auch die Judikatur des BGH hat sich der Rechtsprechung des BVerfG im Grundsatz angeschlossen107: So kann eine Gemeinde nicht nach Art. 14 GG Entschädigung verlangen, wenn in ihr Eigentum an einer Gemeindestraße von hoher Hand im Rahmen der öffentlichen Zweckbestimmung der Straße eingegriffen wird. Bedeutsam für die Entschädigungspflicht nach einfachem Recht ist allerdings eine Entscheidung des BayObLG: Eine Entschädigungspflicht selbst für gemeindliches Verwaltungsvermögen könne bei dessen Enteignung dann jedenfalls bestehen, wenn die einfache Rechtsordnung diese vorsehe und so einen „indirekten Grundrechtsschutz" formuliere 108 . Eine Jagdgenossenschaft (§ 9 BJagdG) hingegen kann — wie bereits dargelegt — nach Ansicht des B G H 1 0 9 als Trägerin des Jagdausübungsrechts durchaus von einem entschädigungspflichtigen Eingriff im enteignungsrechtlichem Sinn betroffen sein; das Jagdausübungsrecht genießt dann den Schutz des Art. 14 GG.

D. Zusammenfassung Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß das BVerfG juristischen Personen öffentlichen Rechts generell keinen Grundrechtsschutz zuerkennt, Gemeinden gem. Art. 14 GG selbst für Tätigkeiten und Vermögen außerhalb ihres öffentlichen Aufgabenbereichs nicht. Auch das gemeindliche Fiskalvermögen ist nach Ansicht des BVerfG an einen öffentlichen Zweck gebunden, die Gemeinde an sich keine staatsdistanzierte Institution. Art. 14 GG schützt — so die aphoristische Formulierung des BVerfG — nicht Privateigentum, sondern das Eigentum Privater 110 . Das BVerfG sah sich allerdings gezwungen, Ausnahmen sowohl hinsicht107 BGHZ 63, 196 ff. (198); vgl. zum Rechtsstatus der Kirchen bereits BGHZ 19, 130 ff. (138). io« BayObLG, NJW 1975, 1128 f. 109 BGHZ 84, 261 ff. (264 f.); vgl. oben Kap. II.C.l. uo Bethge, NVwZ 1985, 403 erkennt in dieser Formel eine „polemisch-plastische Suggestivkraft", nach Badura, JZ 1984, 14 ff. (16), muß die „glatte Fassung des Gedankens als Parömie" zumindest vorsichtig stimmen.

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II. Genesis und aktueller Stand der Judikatur

lieh einiger Grundrechtsberechtigter als auch in bezug auf bestimmte Grundrechte vorzunehmen. Die klassische „Ausnahmetrias" 111 von Kirchen, Universitäten und Rundfunkanstalten rechtfertigt sich nach Ansicht des BVerfG aus der unmittelbaren Zuordnung dieser öffentlich-rechtlichen juristischen Personen zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich und ihrer Staatsunabhängigkeit. Mit diesen Hinweisen erschöpft sich bereits die Parallelität der Entscheidungsbegründungen. Während etwa Religionsgesellschaften Grundrechtsfähigkeit nicht lediglich für den Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 GG unmittelbar zuzuordnenden Eigenbereich besitzen 112 , erweist sich die Grundrechtsposition des Rundfunks ausschließlich auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG beschränkt. Der Begriff der „Trias" sollte daher nicht weitergehend als Ausdruck einer einheitlichen ratio decidendi dieser vom BVerfG anerkannten Ausnahmefälle mißverstanden werden. In Wahrnehmung wirtschaftlicher bzw. gewerkschaftlicher (seil, privater) Interessen sind auch berufsständische Organisationen (Innungen gem. Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG 1 1 3 ) bzw. Arbeitnehmervertretungen öffentlichen Rechts grundrechtsfähig. Der Allgemeine Gleichheitssatz als allgemeiner Rechtsgrundsatz wie auch — aufgrund gleicher Gewaltunterworfenheit und im Interesse gerechter Urteilsfindung — die justiziellen Grundrechte der Art. 101 Abs. 1 Satz 2, 103 Abs. 1 GG können stets von juristischen Personen öffentlichen Rechts geltend gemacht werden. In Gegensatz hierzu gewährt das bayerische Landesverfassungsrecht Grundrechts- und somit auch grundrechtlichen Eigentumsschutz prinzipiell auch öffentlich-rechtlichen Personen, insbesondere Gemeinden. Die Entscheidungsfolge des BayVerfGH kennzeichnet gegenüber der an Grundrechtssubjekt bzw. Grundrechtsnorm orientierten generell-typisierenden Betrachtung des BVerfG eine als eher individuell-funktional zu bezeichnende. Entscheidend ist, daß die in ihrem privaten Eigentumsrecht außerhalb hoheitlicher Aufgaben betroffene Gemeinde nach der Bayerischen Verfassung grundrechtsgeschützt ist; negativ formuliert: Grundrechtssubjektivität ist nach bayerischem Landesverfassungsrecht dann zu verneinen, wenn Verwaltungsvermögen unter Aufrechterhalten seiner Zweckbindung infolge kompetenzieller Umstrukturierungen von einem Hoheitsträger auf einen anderen transferiert wird. Für einen zentralen Bereich kommunalen Vermögens, dem auch die rechtswisenschaftliche Diskussion in besonderer Weise gilt,

111

So Bethge, Problematik von Grundrechtskollisionen, S. 61. Zur Grundrechtssubjektivität in bezug auf Art. 14 GG und zur Konkurrenz von 14 GG mit Art. 140 GG i.V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV vgl. Kimminich, in BK, Art. 14 Rn. 91; Bryde, in v. Münch, GG, Art. 14 Rn. 9; Maunz, in Maunz / Dürig u. a., Art. 140 Rn. 10; Papier, in Maunz/Dürig u. a., Art. 14 Rn. 201. 113 Das BVerfG in E 70, 20 spricht lediglich von den „hier einschlägigen" Grundrechten. Als verletzt wurden von der betroffenen Landesinnung die o.g. Grundrechte geltend gemacht. 112

D. Zusammenfassung

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ist daher eine deutliche Divergenz der grundrechtlichen Sicherung nach Bundesbzw. bayerischem Landesverfassungrecht zu konstatieren. Demgegenüber wiegt der dogmatische Unterschied darin, daß der BayVerfGH eine direkte Bezugnahme auf den Gleichheitssatz des Art. 118 Abs. 1 BV, nicht lediglich auf einen entsprechenden allgemeinen Rechtsgrundsatz zuläßt, weniger bedeutsam.

I I I . Grundrechtskollision im Bundesstaat A. Der Anwendungsbereich von Art. 142 GG 1. Normenhierachie und Autonomie der Verfassungsräume als allgemeine Konkurrenzprinzipien im Fall bundesstaatlicher Normenkollision Die Synopse des Bundes- bzw. bayerischen Landesverfassungsrechts zur Frage des Eigentumsschutzes für kommunale Vermögen ergibt hinsichtlich ihrer grundrechtlichen Bewehrung deutliche Differenzen. Damit denknotwendig verknüpft sind Friktionen der Dogmatik des Eigentumsgrundrechts wie der verfassungsrechtlichen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung. Trotz dieser Antinomie der verfassungsrechtlichen Positionen von Bundes- und Landesrecht ist der Frage grundrechtlichen Eigentumsschutzes für Kommunen unter dem Aspekt normativer Widersprüchlichkeit im Bundesstaat bislang in nur geringem Umfang Beachtung geschenkt worden 114 . Obgleich die Grundrechtsthematik eingebunden und überlagert wird vom Proprium der hinzutretenden bundesstaatsrechtlichen Problematik, begnügt sich der BayVerfGH mit einem schlichten Hinweis auf Art. 142 GG, eine über Bundesverfassungsrecht hinausgreifende Grundrechtsgewähr für Gemeinden, im eigentlichen ihre Grundrechtsfähigkeit schlechthin zu statuieren: Das Grundgesetz verbürge insoweit lediglich einen Mindestgehalt 115 . Spricht man dem Bund wie den Gliedstaaten Staatsqualität zu, so resultiert hieraus die Autonomie der Verfassungsräume von Gesamt- und Gliedstaat, d. h. ein Parallelismus der Verfassungsordnungen 116. Die verfassungsgebende Gewalt der Länder ist weder vom Bund abgeleitet noch durch das Grundgesetz legitimiert oder mitkonstituiert 117 , Gesamt- und Gliedstaat besitzen je eigene, von ihnen 114 Zur Konkurrenzfrage konkret etwa Badura, BayVBl 1989, 1 ff. (3 f.); Bambey, NVwZ 1985,248 ff.; Bethge, NVwZ 1985,402 f.; Domcke, NVwZ 1984,617 ff.; Kimminich, Kommunale Unternehmen, S. 55 ff.; Knemeyer, BayVBl 1988,129 ff.; zum Rechtsbegriff der Normenkollision insbesondere März, Bundesrecht, S. 98 ff.; allgemein Larenz, Methodenlehre, S. 255 ff. us BayVerfGH 37, 107 f. 116 BVerfGE 1, 14 ff. (18); E 4, 178 ff. (189); E 6, 376 ff. (382); E 22, 267 ff. (270); E 36, 342 ff. (360 f.); E 41, 88 ff. (119), E 60, 162 ff. (207 ff.); E 64, 371 ff. m. w.N., st. Rspr.; vgl. allgemein Hufen, BayVBl 1987, 513 ff.; Vogel, in Benda / Maihofer/ Vogel (Hg.), Verfassungsrecht, S. 809 ff. (819); Hesse, Der unitarische Bundesstaat, in Häberle / Hollerbach (Hg.), Ausgewählte Schriften, S. 116 ff.; Laband, Staatsrecht I, S. 55 ff., 94 ff.; Gallwas, JA 1981, 536 ff. (540); Grawert, NJW 1987, 2329 ff. (2330); Rudolf, DÖV 1966, 73 ff.

Α. Der Anwendungsbereich von Art. 142 GG

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selbst bestimmte Verfassungen. Positivrechtlich ist die Verankerung des Bundesstaatsprinzips in Art. 20 Abs. 1 GG als Emanation und Anerkennung des bundesstaatsrechtlichen Theorems zu verstehen, wonach die Verfassungshoheit des Bundes wie der Gliedstaaten als a priori gegeben und — weitgehend — voneinander unbeeinflußt anzusehen ist. Die verfassungsmäßige Ordnung der Länder ist grundgesetzlich lediglich insbesondere durch das Homogenitätsgebot des Art. 28 Abs. 1 GG eingefaßt, die gliedstaatliche Verfassungsordnung hat danach den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaats zu entsprechen 118 . Allerdings ist für den Bundesstaat zugleich von nicht minder essentieller Bedeutung der prinzipielle Primat des Bundesrechts: Ihn zu negieren hieße, die Gesamtstaatlichkeit des normativ verfaßten Staatenverbandes selbst zu depravieren 119 . Das Postulat und Axiom der Einheit der Rechtsordnung erfordert darüber hinaus, daß für „jede aus der Realwelt an sie herangetragene Fragestellung" 120 nur eine Rechtsantwort bereitsteht, umgekehrt formuliert, daß jeder Rechtssatz nur eine erfüllbare Geltungsanordnung beinhaltet 121 . Unabhängig von der Sonderproblematik der Normenkollision im Bundesstaat stellen sich Normwidersprüche grundsätzlich gleichsam als Fehler der Rechtsordnung dar 122 , da das Erkenntnisziel der Jurisprudenz die Auffindung des „hier und jetzt (im normativen Sinne) geltenden Rechts" 123 ist. Gliedstaatliche Staatsqualität wie gleichermaßen die staatliche Existenz des Gesamtstaats als solchen zu wahren, ist als „Herzstück bundesstaatlicher Struktur" 124 dem bundesrechtlichen Kompetenzverteilungssystem überantwortet, das zugleich als Garant der Einheit der Rechtsordnung figuriert. Für die so umschriebene Konkurrenzsituation sieht die h. M . 1 2 5 Art. 31 GG als zentrale Regelungsnorm, als „bundesstaatlichen kategorialen Imperativ" 126 an. Nach dieser Bestimmung bricht Bundesrecht Landesrecht, nach Ansicht der h. M. ist widersprechendes Landesrecht eo ipso nichtig. Art. 31 GG postuliert so eine „Stufenfolge des Rechts" 127 . Welcher Rechtsordnung 128 eine Norm danach in So Schneider, DÖV 1987, 749 ff. (750). us Zum Homogenitätsgebot näher unten Kap. III.C.l. 119 Auf Ausnahmen vom Vorrang des Bundesrechts in einem Bundesstaat weist Bothe, Kompetenzstruktur, S. 138 m.w.N., am Beispiel Kanadas hin. 120 März, Bundesrecht, S. 101. 121 Larenz, Methodenlehre, S. 245. 122 Hierzu Engisch, Einführung, S. 160 ff.; ders., Einheit der Rechtsordnung, S. 67 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 229 ff., 234 ff. 123 Larenz, Methodenlehre, S. 234. 124 Stern, Staatsrecht I, S. 645. 125 BVerfGE 26, 116 ff. (133); E 36, 342 ff. (365); Gubelt, in v. Münch, GG, Art. 31 Rn. 19 ff. m.w.N.; Bothe, in AK, Art. 31 Rn. 18 ff. 126 März, Bundesrecht, S. 16. 127 Maunz, in Maunz/Dürig u. a., Art. 31 Rn. 1.

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

zuzuordnen ist, beurteilt sich nach einhelliger Meinung anhand der jeweiligen Rechtsquelle129. Von Länderorganen gesetztes Recht ist daher Landesrecht unabhängig, ob in Wahrnehmung eigener Kompetenzen (Art. 70 GG) oder auf bundesstaatliche Ermächtigung hin (Art. 71, 80 GG) 1 3 0 . Selbst eine bundesrechtliche Rechtsverordnung bricht danach Landesverfassungsrecht 131. Art. 31 GG wird allerdings von Art. 142 GG modifiziert, der bestimmt, daß „ungeachtet der Vorschrift des Art. 31 GG" Bestimmungen der Landesverfassungen insoweit in Kraft bleiben, als sie „in Übereinstimmung mit den Artikeln 1 bis 18" Grundrechte gewährleisten 132. Nach h. M. derogiert Art. 142 GG als lex specialis für den Grundrechtsbereich Art. 31 GG 1 3 3 . Obgleich die Anwendungsbereiche wie Rechtsfolgen der Art. 142 und Art. 31 GG im juristischen Schrifttum im einzelnen heftig umstritten sind, steht damit jedenfalls fest, daß das Grundgesetz sowohl einen Parallelismus wie die hierarchische Abstufung der Rechtssysteme von Gesamt- und Gliedstaat anordnet. Angesichts eines derartigen, im einzelnen noch näher zu bestimmenden funktionalen VerfassungsVerbunds von Bundesingerenz-, Konkordanz- und autonomem Landesverfassungsrecht wird zu Recht von einer labilen Position des Vorrangs und Nachrangs gliedstaatlichen Verfassungsrechts gesprochen 134. Ein so verschränktes konstitutionelles Regelungswerk entspricht dem allgemeinen rechtstheoretischen Befund noch in weiterer Hinsicht: Selbst inhaltlich nicht widersprechende Normen des Bundes- bzw. Landesrechts können zumindest hinsichtlich ihrer kompetenziellen Grundlage konfligieren. An die Seite von 128 Zugrundegelegt ist der sog. „zweigliedrige Bundesstaatsbegriff'; die These vom dreigliedrigen Bundesstaat kann als zumindest überholt betrachtet werden, vgl. nur Stern, Staatsrecht I, S. 650 ff. m. w.N.; so auch BVerfGE 13, 54 ff. (77 f.). 129 BVerfGE 18, 407 ff. (414 ff.); vgl. nur Bernhardt, in BK, Art. 31 Rn. 11. 130 März, Bundesrecht, S. 180. 131 Allgemeine Meinung, vgl. nur Stern, Staatsrecht I, S. 719 ff. (721) m. w.N.; Gallwas, JA 1981, 536 ff. (537). 132 Gallwas, JA 1981, 536 ff. (539) (ähnlich Jutzi, Landesverfassungsrecht, S. 49 ff., zur landesverfassungsrechtlichen Übernahme vormaligen Reichsrechts und Art. 124,125 GG) problematisiert, ob für vor dem erstmaligen Zusammentritt des Deutschen Bundestages (7.9.1949) verabschiedete Landesverfassungen, etwa der bayerischen, eigentliche Kollisionsnorm nicht Art. 142 GG, sondern Art. 123 Abs. 1 GG ist. Dies ist wegen der Verfassungsautonomie der Gliedstaaten und des spezialgesetzlichen Charakters von Art. 142 GG zu verneinen. Selbst, soweit man die Geltung der Bayerischen Verfassung in toto Art. 123 Abs. 1 GG unterziehen wollte, wären nach dieser Bestimmung als bloß transitorischer Formel wiederum inzident Art. 28 Abs. 1,31, 142 GG zur Beantwortung der Kollisionsfrage aufgerufen; ähnlich Kratzer, FS Laforet, S. 107 ff. (113 f.), der allerdings die Grundrechtskompetenz der einfachgesetzlichen Legislativkompetenz zuordnet und so zwar zur Anwendung von Art. 124, 125 GG gelangt, ebenso aber Art. 142 GG spezialgesetzliche Derogationskraft zuweist. 133 Stern, Staatsrecht I, §>19 III 7 c; Gubelt, in von Münch, GG, Art. 31 Rn. 1; Klein, in Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 31 Rn. 8; Maunz, in Maunz/Dürig u.a., Art. 31 Rn. 14. 134 Grawert, NJW 1987, 2329 ff. (2329, 2337).

Α. Der Anwendungsbereich von Art. 142 GG

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Art. 31, 142 GG als Konkurrenznormen zu stellen sind daher die grundgesetzlichen Kompetenzverteilungsnormen der Art. 70 ff GG. Sie erfüllen die Primäraufgabe jedes — nicht nur verfassungsrechtlichen — Kollisionsrechts, das Entstehen kollisionsfähigen Rechts zu vermeiden, erst sekundär gilt es, dennoch eintretende Geltungskonflikte zu entscheiden135. Die Kompetenzkonkurrenz als Sonderfall der Normenkollision im Bundesstaat ist allerdings für den vorliegenden Zusammenhang konfligierender Grundrechte bedeutungslos: Durchgängig ist anerkannt, daß Grundrechte weder in der alleinigen Rechtssetzungskompetenz des Bundes noch des Gliedstaats stehen. Die Frage der Zuständigkeit für den Normenerlaß stellt sich daher lediglich im Zusammenhang mit der Verteilung der einfachgesetzlichen Rechtssetzungskompetenzen zwischen Bund und Ländern, hier verhindert bereits das Fehlen einer kumulativkonkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit im Regelungswerk des Grundgesetzes das Entstehen einer Konkurrenzlage i. S. v. Art. 31 GG 1 3 6 . Auch die Grundrechte selbst wirken nicht kompetenzbegründend, sondern umgekehrt „kompetenzmoderierend und -modifizierend" 137 . Darüber hinaus bindet das Grundgesetz die Verfassungen der Gliedstaaten über das Homogenitätsgebot des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG nur in einigen, insbesondere staatsorganisationsrechtlichen Fundamentalpositionen, im übrigen räumt es dem pouvoir constituant der Länder — auch im Grundrechtsbereich — weitestgehende inhaltliche Gestaltungsfreiheit ein.

2. Die besondere Bindung nach § 31 BVerfGG Die Frage der Grundrechtsgeltung bei divergierendem Bundes- und Landesverfassungsrecht wird schließlich dadurch erschwert, daß Entscheidungen des BVerfG neben formeller und materieller Rechtskraft eine besondere, materiellrechtliche ΒindungsWirkung gem. Art. 94 Abs. 2 GG in Verbindung mit § 31 * Abs. 1 BVerfGG entfalten, die über den Einzelfall hinaus die Verfassungsorgane des Bundes wie der Länder, sämtliche Gerichte und Behörden erfaßt 138 . Zunächst zu erörtern ist daher, wie sich diese besondere Geltungskraft bundesverfassungsgerichtlicher Entscheidungen zum Gefüge der Konkurrenznormen der Art. 31, 142 GG verhält. 135 März, Bundesrecht, S. 100 ff. mit Rückgriff auf v. Bar, IPR, Rn. 16; zum Rechtsbegriff der Kollision allgemein Kegel, IPR, S. 16 ff.; vgl. auch Schurig, Kollisionsnorm, S. 68 f. m.w.N.; rechtsvergleichend Davy, ÖJZ 41 (1986), 225 ff. (298 ff.); Imboden, Bundesrecht, Diss. Zürich 1940; Widmer, Normkonkurrenz, Zürich 1966. 136 Zur Bedeutung der Kompetenzvorschriften der Art. 70 ff. GG als „Kollisionsvermeidungsnormen" näher März, Bundesrecht, S. 119 ff.; Böckenförde / Grawert, DÖV 1971, 119 ff. (122 f.); Barbey, DÖV 1960, 566 ff. 137 März, Bundesrecht, S. 110 ff. (112). 138 BVerfGE 19, 377 ff. (392); E 20, 56 ff. (87); E 40, 88 ff. (93 f.); vgl. BVerwG, NJW 1966, 1474; hierzu auch Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, BVerfGG, §31 Rn. 16 ff. ; Schiaich, Bundesverfassungsgericht, S. 204 ff.

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

Wesen und Tragweite der „besonderen Bindungswirkung" i. S. v. § 31 Abs. 1 Β VerfGG sind — wie anders — in der rechts wissenschaftlichen Literatur umstritten 1 3 9 . Ausgangspunkt aller Überlegungen hat zu sein, daß den Entscheidungen des BVerfG — wie allen gerichtlichen Entscheidungen — einerseits formelle und materielle Rechtskraft zukommt 140 , andererseits § 31 Abs. 2 Β VerfGG die Gesetzeswirkung bundesverfassungsgerichtlicher Entscheidungen auf einen enumerativen Katalog besonderer Verfahrensarten (deren Gegenstand im besonderen die Geltung von Rechtsnormen ist) beschränkt. Formelle und materielle Rechtskraft entfalten eine Bindung indes lediglich inter partes; die Gesetzeskraft der i. S. v. § 31 Abs. 2 Β VerfGG ergangenen Erkenntnisse bedeutet eine Steigerung der ΒindungsWirkung insoweit, als sie sich nicht nur auf die in § 31 Abs. 1 BVerfGG genannten Verfasssungsorgane, Gerichte und Behörden erstreckt, sondern auf alle natürlichen und juristischen Personen 141. Die Β indungs Wirkung des § 31 Abs. 1 BVerfGG tritt ergänzend neben die materielle Rechtskraft der Entscheidung, sie erweitert deren subjektive Grenzen 142 . Die erweiterte Bindungswirkung bundesverfassungsgerichtlicher Entscheidungen „bedeutet, daß alle staatlichen Organe, wo und wie immer sie es mit demselben, in den unterschiedlichen Verfahrensarten des verfassungsgerichtlichen Prozesses allerdings verschieden zu definierenden Gegenstand zu tun haben, die Entscheidung des BVerfG als bindend zu betrachten haben" 143 . Nach §31 Abs. 1 BVerfGG kommt den Entscheidungen des BVerfG 1 4 4 also durchaus eine i. d. S. über den Streitgegenstand des abgeschlossenen Verfahrens hinausreichende, „erweiterte" Β indungs Wirkung zu, der auch der Bayerische Verfassungsgerichtshof generell unterliegt.

139 Die Auseinandersetzung beginnt bereits beim Terminus der „besonderen Bindungswirkung". Praktisch relevant ist insbesondere die Frage der Erstreckung der Bindungswirkung über den Tenor hinaus auf tragende Gründe und denknotwendige Prämissen; vgl. hierzu Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, BVerfGG, § 31 Rn. 16; Klein, NJW 1977, 697 ff. (699 f.); Kimminich, DVB1 1973, 657 ff.; Kuch, BayVBl 1986, 20 ff. (22); Burmeister, in Annales Universitatis Saraviensis, Bd. 115 (1985), S. 33 ff.; Scholler/ Broß, AöR 103 (1978), 148 ff.; Endemann, FS G. Müller, S. 21 ff. (24 ff.); Lange, JuS 1978, 1 ff. (4 ff.); Seuffert, AöR 104 (1979), 169 ff. (192 ff.); Vogel, Rechtskraft, S. 568. 140 Gegenteiliges läßt sich nicht aus der Rechtsstellung des BVerfG als Verfassungsorgan ableiten: Die Rechtskraft bundesverfassungsgerichtlicher Judikate ergibt sich vielmehr zwingend aus dem Gerichtscharakter des BVerfG, der seinerseits in Art. 92 GG, § 1 BVerfGG (grund-)gesetzlich festgeschrieben ist; so auch BVerfGE 1, 89 ff.; E 4, 31 ff.; E 5, 34 ff.; E 7, 17 ff.; E 22, 387 ff.; E 33, 199 ff.; vgl. auch Maunz / SchmidtBleibtreu / Klein / Ulsamer, BVerfGG, § 31 Rn. 5; Lange, JuS 1978, 1 ff. (2 f.). hi Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, §31 Rn. 28; kritisch demgegenüber Endemann, in FS G. Müller, S. 21 ff. (23). 142 Klein, NJW 1977, 697 ff. (699); Brox, in FS Geiger, S. 809 ff. (814, 818 f.). 143 Klein, NJW 1977, 697 ff. (699). 144 Es sei denn, es handelt sich um den die Annahme der Verfassungsbeschwerde ablehnenden Beschluß eines Dreierausschusses des BVerfG.

Α. Der Anwendungsbereich von Art. 142 GG

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Entscheidend für den vorliegenden Zusammenhang ist aber, daß sich die Bindungswirkung jeder bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung denknotwendig nur auf die authentische Interpretation des Grundgesetzes bezieht, also etwa auf den Umfang der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, den Inhalt der Selbstverwaltungsgarantie i. S. v. Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG, der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen gem. Art. 19 Abs. 3 GG. Allenfalls insofern, als das BVerfG nachrangige Rechtsnormen am Grundgesetz mißt, mag sich die Β indungsWirkung auch auf die (verfassungskonforme) Interpretation einfachen Gesetzesrechts erstrecken 145, niemals aber auf den Regelungsgehalt gliedstaatlichen Verfassungsrechts 146. Das BVerfG wacht über die Befolgung des Grundgesetzes, dessen Inhalt es in den Grenzen der ihm zugewiesenen Kompetenzen autoritativ interpretiert 147. Die Grundrechtsverbürgungen der Bayerischen Verfassung sind eigenständige und — soweit man die skizzierte h. M. zu Art. 31, 142 GG zugrundelegt — allenfalls mittelbar an Art. 14 GG (in der insoweit gem. § 31 Abs. 1 BVerfGG bindenden Interpretation des BVerfG) zu messende, als Art. 142 GG den Bestand eines eigenständigen, gliedstaatlichen Grundrechtsschutzes von einem Normenvergleich mit dem bundesrechtlichen Äquivalent abhängig macht. Kontrovers diskutiert wird die Bindungswirkung bundesverfassungsgerichtlicher Entscheidungen aber dann, wenn zu an sich i. S. v. Art. 142 GG kompatiblen Grundrechten des Bundes- bzw. Landesrechts divergierende Entscheidungen von Bundes- und Landesverfassungsgericht ergangen sind 148 . Auch für diese Konstellation kann indes aufgrund der vorangegangenen Betrachtungen nichts anderes gelten: In den die Verfassungen jeweils authentisch interpretierenden und zugleich divergierenden Entscheidungen der Staatsgerichtshöfe von Bund und Gliedstaat erweisen sich die Grundrechtspositionen bereits als nicht (mehr) kompatibel. Das Fehlen einer Β indungs Wirkung gegenüber dem Verfassungsgericht des Landes läßt sich damit nicht auf eine rein prozessuale Sichtweise stützen, divergierende Sachverhalte und Klagebegehren in den jeweiligen Verfassungsprozessen, d. i. verschiedene Streitgegenstände, schließen eine Bindung gem. §31 Abs. 1 BVerfGG keineswegs zwingend aus 149 . Entscheidend muß vielmehr sein, daß § 31 Abs. 1 BVerfGG keinerlei Regelungsgehalt für den Fall der Nor145 So BVerfGE 20, 56 ff. (87); E 40, 88 ff. (93 f.); sehr umstritten, vgl. hierzu insbesondere Sachs, NJW 1979, 344 ff. 146 BVerfGE 19, 377 ff. (392); E 40, 88 ff. (93 f.); zur objektiven Einschränkung der Bindungswirkung Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, BVerfGG, § 31 Rn. 17 m.w.N., Rn 22; Bleckmann, Grundrechtslehren, S. 308; Endemann, in FS G. Müller, S. 27; Geiger, NJW 1954, 1060; v. Mutius, VA 1976, 403 ff.; zur Thematik insgesamt Steinwedel, Spezifisches Verfassungsrecht. 147 Lange, JuS 1978, 1 ff. (1); Geiger, NJW 1954, 1057 ff. (1060); Maunz / SchmidtBleibtreu / Klein / Ulsamer, BVerfGG, § 31 Rn. 17. 148 Für eine Bindungswirkung bei materiell gleichem Landesgrundrecht tritt etwa Holtkotten, in BK, Art. 142 Anm. 3 d, ein. 149 So aber Maunz, in Maunz/Dürig u. a., Art. 142 Rn. 22.

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

menkollision besitzt, sondern gleichsam den organschaftlich-funktionalen Kompetenzkonflikt zwischen Verfassungsorganen, Gerichten und Behörden von Bund und Ländern in der Interpretation und Anwendung des Grundgesetzes über das einzelne Verfassungsgerichtsverfahren hinaus erweiternd zugunsten des Primats und der Autorität des BVerfG entscheidet. Wie allerdings sich das Rechtsverhältnis zwischen Bundesverfassungsrecht — in der so weitestgehend bindenden Interpretation des BVerfG — und gliedstaatlichem Verfassungsrecht gestaltet, regelt nicht (mehr) § 31 Abs. 1 BVerfGG, materiell-rechtliche Konkurrenznormen sind — zumindest nach der hier zugrundegelegten h. M. — Art. 31, 142 GG; sie postulieren den normativen Primat des Bundesrechts im Bundesstaat. Dieser funktionale Befund korrespondiert mit einem bereits angesprochenen Strukturelement 1 5 0 des bundesstaatstheoretischen Prinzips: der Verfassungsautonomie der Gliedstaaten, der wesensmäßig eine bundesverfassungsrechtliche Einbettung und Limitierung der gliedstaatlichen Verfassung in lediglich einigen Fundamentalpositionen entspricht. Der BayVerfGH ist in der Auslegung der Bayerischen Verfassung also nicht an die bundesverfassungsgerichtliche Judikatur gem. § 31 Abs. 1 BVerfGG gebunden, er weicht auch nicht hinsichtlich einer Vorfrage von Entscheidungen des BVerfG ab 151 . Der BayVerfGH unterliegt daher ebenfalls nicht der Pflicht zur Divergenz vorläge an das BVerfG gem. Art. 100 Abs. 3 GG i.V.m. §§ 13 Nr. 13, 85 BVerfGG 152 .

3. Der Anwendungsbereich von Art. 142 GG bei bundesstaatlicher Grundrechtskollision im Widerstreit der Lehrmeinungen a) Die herrschende Meinung des juristischen Schrifttums Gem. Art. 142 GG bleiben „ungeachtet der Vorschrift des Art. 31 . . . Bestimmungen der Landesverfassungen auch insoweit in Kraft, als sie in Übereinstimmung mit den Art. 1 bis 18 dieses Grundgesetzes Grundrechte gewährleisten". Der prima facie eindeutige und klare Wortlaut des Artikels hat sich indes als 150 S.o. Kap. III.A.l. 151 Eine Vorlagepflicht könnte etwa dadurch begründet werden, daß der BayVerfGH inzident das bayerische Eigentumsgrundrecht als „Plus" gegenüber Art. 14 GG zu qualifizieren gezwungen ist; insoweit wendet der BayVerfG zwar Bundesrecht (Art. 142, Art. 14 GG) an, legt es indes nicht entgegen den ergangenen Entscheidungen des BVerfG aus. 152 Vgl. zur Divergenzvorlage insbesondere BVerfGE 3, 261 ff. (264 f.); E 36, 342 ff. (356); Bethge, NVwZ 1985, 402; Maunz, in Maunz/Dürig u. a., Art. 100 Rn. 49; allgemein Burmeister, Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, S. 399 ff.; Tilch, Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, S. 552 ff. (560 f.); bei Zugrundelegen der vom BVerfG vertretenen Theorie der materiellen Identität von Bundes- und Landesgrundrecht (hierzu u. Kap. III.A.3.C)) nimmt Denninger, in AK, Art. 142 Rn. 10, eine Divergenzvorlagepflicht an. Vgl. zum Verhältnis von § 31 Abs. 1 BVerfGG zu Art. 100 Abs. 3 GG Burmeister, Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, S. 402 ff. (405 ff.).

Α. Der Anwendungsbereich von Art. 142 GG

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sehr mißverständlich und interpretationsbedürftig erwiesen und daher zu wiederholter, auch monographischer Bearbeitung Anlaß gegeben153. In den Verhandlungen des Parlamentarischen Rates bestand — in Anknüpfung an Art. 13 Abs. 1 W R V 1 5 4 — Einigkeit über den Grundsatz, daß Bundesrecht Landesrecht bricht; strittig war lediglich, ob nur entgegenstehendes oder auch gleichlautendes Landesrecht 155. Art. 142 GG wurde aufgrund der Bedenken der Abgeordneten Laforet und Deicher entsprechend einem Formulierungsvorschlag des Abgeordneten Zinn in den Verfassungstext eingefügt um klarzustellen, daß Bundesgrundrechte inhaltsgleichen Bestimmungen der Landesverfassungen nicht entgegenstehen. Die bereits angesprochene h. M. des juristischen Schrifttums 156 bestimmt Art. 142 GG als lex specialis zu Art. 31 GG daher zumindest im Einklang mit der Entstehungsgeschichte der Norm; Art. 142 GG kupiert danach den Anwendungsbereich von Art. 31 GG; nur, soweit Bundes- und Landesgrundrecht sich als i. S. v. Art. 142 GG unvereinbar erweisen, gilt auch für das Konkurrenzverhältnis der Grundrechte das allgemeine Kollisionsprinzip des Art. 31 GG. Art. 31 GG beansprucht dieser Auffassung zufolge außerhalb der Grundrechtskollision stets dann Geltung, wenn eine landesrechtliche Norm gegenüber einer formell und materiell verfassungsgemäßen des Bundes einen konkurrierenden Geltungsanspruch erhebt, d. h. bei gleichem Regelungsbereich und damit gleichem, zugrundeliegenden Lebenssachverhalt eine inhaltlich unterschiedliche Ausgestaltung trifft 1 5 7 . Funktional erfüllt Art. 142 GG danach zwei Aufgaben: Die Bestimmung etabliert für den Grundrechtsbereich ein echtes konkurrierendes Nebeneinander von Bundes- und Landesrecht, irrelevant sind insoweit die kompetenziellen Bestimmungen des Grundgesetzes 158. Material dient Art. 142 GG der Verstärkung 153 v. Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde, S. 107; Sachs, DÖV 1985, 469 m.w.N. 154 Die in der Weimarer Zeit überwiegende Auffassung der staatsrechtlichen Literatur interpretierte Art. 13 Abs. 1 WRV so, daß auch übereinstimmendes Landesrecht gebrochen wurde, vgl. Sachs, DÖV 1985, 469 ff. (470) m.w.N. 155 γ. Doemming / Füßlein / Matz, JöR 1 (1951), 910 ff. 156 Maunz, in Maunz / Dürig u. a., Art. 142 Rn. 3 und Art. 31 Rn. 14; Stern, Staatsrecht I, § 19 III 7 c; v. Münch, GG, Art. 142 Rn 7; Gubelt, in v. Münch, GG, Art. 31 Rn. 1; Klein, in Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 31 Rn. 8 und Art. 142 Rn. 1; Bothe, in AK, Art. 31 Rn. 18 ff.; Kratzer, in FS Laforet, S. 107 ff. (116); Jutzi, DÖV 1983, 836 ff. (838); Richter, JuS 1982, 900 ff. (901); Domcke, in FS des BayVerfGH, S. 311 ff. (312 ff.); Böckenförde/Grawert, DÖV 1971, 119 ff. (122); Nietsche, BayVBl 1956, 71 f.; modifizierend März, Bundesrecht, S. 197 ff. 157 BVerfGE 26, 116 ff. (135); vgl. Bothe, in AK, Art. 31 Rn. 15 ff.; zur Geltung inhaltsgleichen Landesverfassungsrechts außerhalb des Grundrechtskatalogs BVerfGE 6, 342 ff. (360 ff.); zu dieser Streitfrage vgl. Bernhardt, in BK, Art. 31 Rn. 35 m.w.N.; Gubelt, in v. Münch, GG, Art. 31 Rn. 23 ff.; Klein, in Schmidt-B leibtreu / Klein, GG, Art. 31 Rn. 6 ff., Bethge, in AK, Art. 31 Rn. 19; Sachs, DÖV 1985, 469 ff. (470); zur Bedeutung der grundgesetzlichen Kompetenzvorschriften s. u. Kap. III.A.3.b) bb). iss März, Bundesrecht, S. 195; Vaulont, Grundrechte, S. 118 ff., 123 f.

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

der Grundrechtsposition des einzelnen Grundrechtsträgers. Von praktischer Bedeutung ist die so eröffnete Möglichkeit einer Wahl der Rechtswege zu gesamtoder gliedstaatlichem Verfassungsgericht 159. Das Recht, nach gliedstaatlichem Verfassungsrecht Verfassungsbeschwerde zum Landesverfassungsgericht zu erheben, läßt auch § 90 Abs. 3 BVerfGG unberührt. Darüber hinaus wird die bundesrechtliche Sicherung eines eigenständigen, gliedstaatlichen Grundrechtskatalogs als besonderer Ausdruck gliedstaatlicher Verfassungsautonomie gewertet. Art. 142 GG birgt auch einen bundesstaatstheoretischen Aspekt, ohne die grundgesetzliche und grundsätzliche Gewähr landesverfassungsrechtlicher Grundrechtsgeltung käme — mit den Worten des BVerfG — eine Landesverfassung einem „Verfassungstorso" gleich 160 , zumindest aber wäre der rechtsstaatliche Charakter des Gliedstaats geschmälert 161. Ohnehin ist festzustellen, daß das Landesverfassungsrecht und hier insbesondere die Grundrechte seit einiger Zeit aus dem allerdings sehr langen Schatten des Grundgesetzes heraustreten. Dies indiziert bereits die in jüngerer Zeit zunehmende Befassung des Schrifttums mit Fragen gliedstaatlichen Verfassungsrechts, Diskussionen in der Öffentlichkeit über soziale und kulturelle Grundrechte in Landesverfassungen, vor allem zur konstitutionellen Verankerung des Umweltschutzes sowie zur Einführung oder Revitalisierung plebiszitärer Elemente innerhalb des parlamentarischen Repräsentationssystems162. Gliedstaatliches Verfassungsrecht scheint damit — trotz 159 BVerfGE 22, 270 ff.; E 36, 342 ff.; BayVerfGH, NJW 1975, 301 ff. m. w.N.; zur bayerischen Verfassungsgerichtsbarkeit insbesondere Schumann, in FS BayVerfGH, S. 281 ff.; vgl. Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, BVerfGG, Erl. zu. §§90 III, 91 BVerfGG. 160 BVerfGE 36, 342 ff. (361). 161 So etwa v. Münch, GG, Art. 142 Rn. 1; ähnlich Stern, in Starck/Stern (Hg.), Landesverfassungsgerichtsbarkeit I, S. 5 ff., die Landesverfassungsgerichtsbarkeit bedeute die Vollendung der Verfassungsstaatlichkeit; ebenso Starck, in Starck / Stern (Hg.), Landesverfassungsgerichtsbarkeit I, S. 155 ff. (164), erst mit den Landesverfassungsgerichten als genuinen Verfassungsorganen sei die „Idee des Verfassungsstaates zu Ende gedacht"; zustimmend auch Schnapp, NWVB1 1987,41 ff. (42), ungeachtet der zentralen Bedeutung von Grundgesetz und Bundesverfassungsgericht bedürften die Länder der Verfassungsgerichte als Elemente ihrer Eigenstaatlichkeit; Grawert, NJW 1987, 2329 ff. (2337) spricht Landesgrundrechten zumindest die Bedeutung einer „landesspezifischen Leitordnung" zu; kritischer demgegenüber März, Bundesrecht, S. 136, 172 ff., der eine eigene „vollwertige" Staatlichkeit der Länder durch den schmalen Bereich eigenständig wahrzunehmender gliedstaatlicher Aufgaben („Summe von Residualzuständigkeiten") beeinträchtigt sieht und der zu einem „erheblichen, qualitativen Unterschied" zwischen Bundes- und Landesverfassung führe. Gerade dann aber, wenn über die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Land hinaus der Impetus des Faktischen mit seiner steten Tendenz zur Stärkung der bundesstaatlichen Zentralgewalt mit Sorge betrachtet wird, kommt der einen Grundrechtskatalog umfassenden, gliedstaatlichen Verfassungsgerichtsbarkeit besondere Bedeutung zu. Daran ändert nichts, daß einige nachkonstitutionelle Landesverfassungen (Schleswig-Holstein, Hamburg, Niedersachsen) auf einen eigenen umfassenden Grundrechtskodex verzichten, andere (Nordrhein-Westfalen, Baden-Württemberg) auf den des Grundgesetzes generell verweisen. Zur fortschreitenden Unitarisierung vgl. bereits Hesse, Der unitarische Bundesstaat, a.a.O., S. 116 ff.; Majer, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 41 ff.

Α. Der Anwendungsbereich von Art. 142 GG

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gerade im Bereich sozialer Grundrechte regelmäßig bloß virtueller Bedeutung — einer ihm originären Funktionschance nähergerückt, der Aktualität verfassungspolitischer Entwicklungen, normativen Neuerungen und konzeptionellen, entwicklungsfähigen Neuansätzen in besonderer Weise zugänglich zu sein I63 . b) Kritische Auseinandersetzung mit neueren Lehren In jüngerer Zeit haben neuere Lehren zum Anwendungsbereich und zur Bedeutung von Art. 31, 142 GG an Boden gewonnen. Umstritten ist dabei naturgemäß insbesondere, wann eine inhaltliche Divergenz von Bundes- und Landesgrundrecht i. S. v. Art. 142 GG anzunehmen ist. Die Kollision von Bundesgrundrechten mit einfachen Bundesgesetzen bzw. untergesetzlichem Bundesrecht soll dabei unbeachtet bleiben. Die Fallvariante kollidierender Grundrechte ist weiter aufzusplittern So kann etwa das Landesgrundrecht über die bundesrechtliche Verbürgung hinaus eine Rechtsposition einräumen, es kann dem Bundesgrundrecht inhaltlich widersprechen oder auch — ohne den Grundrechtsbereich im eigentlichen materiell-inhaltlich anders auszugestalten — gleichsam hinter dem Bundesgrundrecht „zurückbleiben", wenn bei weitreichender, inhaltlicher Parallelität lediglich einige Normelemente des Bundesgrundrechts fehlen und daher keine volle Kongruenz der Rechtsgarantien besteht. aa) Weiterreichende landesrechtliche Grundrechte Bei Unterschieden in der Begründung wird im Ergebnis doch übereinstimmend die erste Fallvariante beurteilt: Ein „Plus" an landesrechtlicher Grundrechtsgewähr konfligiert nicht mit der schwächeren bundesrechtlichen Grundrechtsgarantie 1 6 4 . Insoweit von einer „Übereinstimmung" mit Bundesrecht auszugehen, recht162

Hierzu Grimm, in Grimm/Papier (Hg.), Staats- und Verwaltungsrecht NRW, S. 1 ff.; Stern, in Starck / Stern (Hg.), Landesverfassungsgerichtsbarkeit I, S. 13; Schneider, DÖV 1987, 749 ff.; Funk, VVDStRL 46 (1988), 57 ff. (79 ff.). 163 Hufen, BayVBl 1987, 513 ff. (516); ähnlich Grawert, NJW 1987, 2329 ff. (2334 ff.); zur Bedeutung gliedstaatlichen Verfassungsrechts in der Gegenwart auch Pestalozzi NVwZ 1987, 744 ff.; Sachs, DVB1 1987, 857 ff. 164 BVerfGE 1, 264 ff. (281); BayVerfGH 28, 107 ff. (125); BayVerfGH 29, 105 ff. (119); Hess StGH, JZ 1982, 463 ff. (464); BayObLG, BayVBl 1970, 263 f.; Kratzer, in FS Laforet, 107 ff. (116); O. Müller, Landesgrundrechte, S. 192 ff.; Vaulont, Grundrechte, S. 84, S. 105 f.; Leisner, Bayerische Grundrechte, S. 26; v. Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde, S. 117,129; Kopp, Grundrechte, S. 51 ff. (58); Tilch, in Starck / Stern, Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, S. 551 ff. (554); Böckenförde / Grawert, DÖV 1971, 119 ff. (120); Gallwas, JA 1981, 536 ff. (540); Richter, JuS 1982, 900 f. (901); Sachs, DÖV 1985, 469 ff. (472); Rüfner, DÖV 1967, 668 ff. (668 f.); Jutzi, DÖV 1983, 836 ff. (836 f.); Grawert, NJW 1987,2329 ff. (2334); Domcke, in FS BayVerfGH, S. 311 (312 f.); vgl. auch Maunz, in Maunz/Dürig u. a., Art. 142 Rn. 14 m.w.N.; Denninger, in AK, Art. 142 Rn. 6; Meder, BV, vor Art. 98 Rn. 7; abzulehnen Milleker, DVB1 1969, 129 ff. (133), demzufolge alle Landesgrundrechte einfachem Bundesrecht vorgehen. 4 Englisch

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fertigt die Auslegung von Art. 142 GG anhand der klassischen hermeneutischen Kanones: Eine entstehungsgeschichtliche wie teleologische Betrachtung führt zu der Feststellung, daß Sinn und Zweck der Norm ist, zusätzliche landesrechtliche Grundrechtsgewährleistungen, nicht lediglich kongruente, vom Verdikt des Art. 31 GG freizustellen 165. Dem entspricht das von Carlo Schmid geprägte Wort vom „Mindeststandard" der grundgesetzlichen Grundrechtsgarantien 166. Darüber hinaus fordert die verfassungsrechtliche Auslegungsmaxime „in dubio pro libertate" eine generell grundrechtsfreundliche Interpretation der Norm 1 6 7 . Eine Normenkollision bei weitergehendem Landesgrundrecht ist allerdings dann denkbar, wenn die bundesrechtliche Gewährleistung limitierenden Charakter im Sinne einer Maximalgarantie trägt, Freiheits- wie Teilhaberechte innerhalb des konstitutionellen Normengefüges abschließend austariert 168. Das Bundesgrundrecht muß dann klar erkennen lassen, daß über seine Grundrechtsverbürgung hinaus keinerlei landesrechtliche Gewährleistung erfolgen soll. Hieran sind im Interesse effektiven Grundrechtsschutzes hohe Anforderungen zu stellen, dies gebietet im Rahmen eines auch systematischen Verständnisses der Blick auf die minimalen, von Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG formulierten Homogenitätsanforderungen. Eine abschließende, grundrechtsbegrenzende Funktion wird Bundesgrundrechten daher nur in Ausnahmefällen zuzuweisen sein. bb) Widersprechende landesrechtliche Grundrechte Komplizierter und daher zugleich divergenter gestaltet sich die Beurteilung der Geltung von Landesgrundrechten dann, wenn sie materiell-inhaltlich den Bundesgrundrechten widersprechen. Während bei unterschiedlicher Ausgestaltung der Grundrechte die h. M. auf Art. 31 GG zurückgreift und differierende Landesgrundrechte als ipso iure nichtig betrachtet 169, sieht eine Mindermeinung 170 Art. 31 GG als von Art. 28 Abs. 1, Abs. 3 GG überlagert an. Nach dieser Ansicht ist die grundgesetzliche Homogenitätsklausel alleiniger Kanon der Verfassungsmäßigkeitskontrolle gliedstaatlicher Grundrechtsgarantien. Innerhalb des weiten Homogenitätsrahmens sei dem pouvoir constituant des Landes gestattet, die Landesverfassung frei zu gestalten. Der Grundrechtserlaß geschehe innerhalb eigener, im Homogenitätsrahmen unangetasteter Staatlichkeit. Bereits Art. 1 165 γ. Doemming/Füßlein/Matz, JöR 1 (1951), S. 910ff. 166 Stenographischer Bericht HA, S. 75 f. 167 So v.a. Böckenförde / Grawert, DÖV 1971, 119 ff. (121); Jutzi, DÖV 1983, 836 ff. (837). 168 Böckenförde/Grawert, DÖV 1971, 119 ff. (120 f.); Sachs, DÖV 1985, 469 ff. (472); ähnlich wohl auch Hesse, Verfassungsrecht, Rn. 90; vgl. Maunz, in Maunz / Dürig u. a., Art. 142 Rn. 16. 169 S. o. Kap. III.A.3.a)). 170 So insbesondere v. Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde, S. 116 ff.; Gallwas, JA 1981, 536 ff. (537 ff.).

Α. Der Anwendungsbereich von Art. 142 GG

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Abs. 3 GG vermeide jede Normenkollision, da auch Exekutive, Legislative und Jurisdiktion der Länder an Bundesrecht gebunden seien, ein widersprechendes Landesgrundrecht laufe daher leer. Da Art. 31 GG für den Grundrechtsbereich sonach keinerlei eigenständige Funktion mehr aufweise — so wird argumentiert — entfalle in dessen Konsequenz auch für Art. 142 GG als lex specialis zu Art. 31 GG jegliche normlogische Existenzberechtigung. Nach dieser Lehre weist Art. 142 GG im Fall der Grundrechtskollision keinen eigenständigen, unmittelbaren Regelungsgehalt auf. Diese Sicht des Art. 142 GG mag genährt sein von dem — inzwischen überholten — Verständnis seiner Funktion als partieller Korrektur zu Art. 31 GG hinsichtlich der Geltung inhaltsgleichen Landesrechts 171. Dennoch ist der neueren Lehre m.E. zu widersprechen: Als Spezialregelungen derogieren Art. 28 Abs. 1, Abs. 3 GG wie Art. 70 ff GG die Generalnorm des Art. 31 GG. Art. 70 ff GG ist nicht lediglich als Kompetenzvorschrift, sondern zugleich als Kollisionsnorm zu betrachten, die den Landesgesetzgeber hindert, Wertungen der gliedstaatlichen Verfassung einfachgesetzlich zu positivieren. Dies korrespondiert zudem mit dem rechtsethischen Werturteil, verfassungsmäßiges Bundesrecht nicht verfassungswidrigem Landesrecht gleichzusetzen und insoweit „zunächst" einen Geltungskonflikt anzunehmen172. Insbesondere erfordert Art. 31 GG normlogisch eine Gesetzeskollision, d.h., Bundes- und Landesgesetz müssen wirksam entstanden, für einen Sachverhalt anwendbar sein und bei ihrer Anwendung zu verschiedenen Ergebnissen führen 173 . Ein „wirksames Entstehen" von formellen Bundesund Landesgesetzen i. d. S. schließt aber die enumerative und alternative Regelung der Legislativkompetenzen in Art. 70 ff GG aus. Gesetze des ultra vires legiferierenden Landesgesetzgebers sind nach Art. 70 ff GG ipso iure nichtig. Ähnliches aber gilt hinsichtlich der in Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG niedergelegten Staatsstrukturprinzipien oder Staatszielbestimmungen: Die Parallelität der Verfassungsräume von Bund und Gliedstaat bedingt die Parallelität der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit der Verfassungsgeber in Bund und Gliedstaat, eingeschränkt lediglich durch die Festlegung auf die Grundsätze des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaats im Sinne des Grundgesetzes und ihre — äußerst zurückhaltende — Konturierung in der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung 1 7 4 . So wenig allerdings Art. 70 ff GG jeden denkbaren Normenkonflikt 171 März, Bundesrecht, S. 115 f. m.w.N. 172 März, Bundesrecht, S. 95 ff. (109 f.). 173 März, Bundesrecht, S. 95. 174 März, Bundesrecht, S. 183 ff. und v. Mutius, VA 66 (1973), 161 ff. (167), erweitern die Bindung des gliedstaatlichen pouvoir constituant um Art. 33 Abs. 5, 21, 34 bzw. 34, 140, 97, 33 GG, März darüber hinaus um die Bereiche der Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes; der Landesverfassungsgeber sei nur zur verfassungsmäßigen Strukturierung der Bereiche befugt, die ihm zumindest virtuell auch zur einfachgesetzlichen Regelung offenstehen. Diese Ansicht reduziert die Verfassungsautonomie der Länder trotz des ihr immanenten Postulats weitestgehender materialer Gestaltungsfreiheit unverhältnismäßig, 4*

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

zu verhindern vermag, sondern eben nur den auf einfachgesetzlicher Ebene, so Wenig ist der vergröbernde Schluß erlaubt, außerhalb des Anwendungsbereichs der Art. 70 ff GG beurteile sich jede bundesstaatliche Normenkollision anhand Art. 28 Abs. 1, 3 GG. Das komplexe bundesstaatliche Normengefüge bedingt vielmehr ein nicht minder differenzierendes, typisierendes System von Kollisionsvorschriften zur Vermeidung bzw. Entscheidung eines bundesstaatlichen Normenkonflikts. Art. 70 ff GG vermeiden ihn auf einfachgesetzlicher Ebene, Art. 28 Abs. 1, Abs. 3 GG konkretisieren die a priori unbeschränkte Verfassungsautonomie des Landesverfassungsgebers hinsichtlich einiger staatstragender Fundamentalprinzipien; die Bestimmung trägt insoweit ebenso kompetenzielle Züge. Keine Kompetenzfragen werden gerade dann aufgeworfen, wenn innerhalb des Homogenitätsrahmens und damit gliedstaatlicher verfassungsgebender Gewalt Grundrechte garantiert werden, die in Widerspruch zu solchen des Bundes stehen. Hier ist schlicht die Entscheidung des Normenkonflikts im Sinne bundesstaatlicher Funktionsfähigkeit gefordert. Welcher der divergierenden Rechtssätze aber Geltung haben soll, entscheidet Art. 28 Abs. 1 GG bereits seinem Wortlaut nach nicht. Art. 28 Abs. 1 gestattet dem Gliedstaat den Erlaß von Grundrechten innerhalb des Homogenitätsrahmens, er erübrigt aber nicht die Entscheidung darüber, was im Divergenzfall (innerhalb des Homogenitätsrahmens) gelten soll, noch trifft er selbst diese Entscheidung. Darüber hinaus widerspricht es den klassischen Regeln der Verfassungsinterpretation, Art. 28 Abs. 1, Abs. 3 GG einen derart umfangreichen Regelungsgehalt mit der Folge zuzuweisen, daß andere Verfassungsnormen leerlaufen. Die These, Art. 28 Abs. 1 GG „regele eben bereits alles", stellt insgesamt wenig mehr als eine petitio principii dar. Dieses methodologische Bedenken resultiert letzthin aus dem Prinzip der Einheit der Verfassung; dieses Prinzip mit dem ihm immanenten Auftrag zu einer — auch — systematischen Auslegung verbietet eine isolierte Sicht einzelner Normen, die Widersprüche zu anderen Verfassungsbestimmungen auftreten oder diese gar obsolet werden läßt 175 . Daß Art. 28 Abs. 1 GG die Grundrechtskollision gerade nicht abschließend regelt, wird nochmals deutlicher, wenn dem Bundesgrundrecht ausnahmsweise limitierender Charakter im Sinne einer Maximalgarantie zukommt: Hier sieht sich Gallwas gezwungen, den Gestaltungsraum des Landesverfassungsgebers als gem. Art. 28 Abs. 1, Abs. 3 GG „punktuell blockiert" zu betrachten 176. Sinn, Zweck und Struktur der Homogenitätsklausel entspricht dieses Verständnis aber keineswegs. Unzutreffend ist auch der Einwand, der Charakter des Art. 142 GG als Ausnahmebestimmung zu Art. 31 GG setze dessen Anwendbarkeit voraus und fordere sie identifiziert rechtstheoretisch unzulässig Grundrecht und formelles Gesetz, pouvoir constituant und Gesetzgebungskompetenz. 175 Vgl. y. Mutius, VA 66 (1975), 161 ff. (164); allgemein Ehmke, VVDStRL 20 (1963), 53 ff. (77 ff.). ne Gallwas, JA 1981, 536 ff. (541).

Α. Der Anwendungsbereich von Art. 142 GG

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somit eine — hier eben nicht bestehende — Normenkollision bereits nach seiner Prämisse: Art. 70 ff GG vermeiden Normenkollisionen lediglich bei formellen Gesetzen, Art. 28 Abs. 1 GG in bezug auf Staatsfundamentalpositionen. Verfassungsgemäß entstandene Landes- bzw. Bundesgrundrechte können dennoch widersprüchlich subjektive Rechtspositionen verbürgen. Insoweit sind die drei rechtslogischen Voraussetzungen einer Normenkollision hier gerade zu bejahen: Zumindest partielle Identität der Regelungsadressaten, der normierten Tatbestandsvoraussetzungen und verbindlicher Geltungsanspruch einander ausschließender Rechtsfolgen 177. Die Normenkollision wird auch nicht von Art. 1 Abs. 3 GG vermieden oder ausgeräumt: Art. 1 Abs. 3 GG spricht die Bindung auch der Landeslegislative, -exekutive und -jurisdiktion an die Bundesgrundrechte aus. Zugleich aber bindet Art. 20 Abs. 3,97 Abs. 1 GG Verwaltung und rechtsprechende Gewalt an „Gesetz und Recht", auch Landesverfassungsrecht 178. Da sich Grundrechte an dieselben Regelungsadressaten bei äquivalentem Normtatbestand wenden, ist v. Mutius zuzustimmen, dem die Kollisionslage im Grundrechtsbereich geradezu „ohne weiteres einsichtig" ist 1 7 9 . Die gleichzeitige Bindung an divergierende Grundrechte erfordert eine Kollisionsentscheidung, die auch Art. 1 Abs. 3 GG nicht trifft; mit anderen Worten: Art. 1 Abs. 3 GG bindet zwar, hebt aber nicht divergierende, verfassungsgemäße Bindungen auf. Die These, Art. 1 Abs. 3 GG sichere eo ipso die Geltung des günstigeren Bundesgrundrechts, setzt den Geltungsprimat von Bundesrecht voraus und interpretiert ihn — ohne jede Notwendigkeit — in die Norm hinein. Zudem entspricht auch das Verhältnis von Art. 142 GG zu Art. 31 GG nicht dem einer speziellen zu einer generellen Norm in dem Sinne, daß der Regelungsgehalt der lex specialis sich als tatbestandlicher Ausschnitt der Generalnorm darstellt. Daß Art. 31 GG durch weitere spezialgesetzliche Regelungen Einschränkungen in seinem Anwendungsbereich erfährt, erlaubt nicht den Schluß, Art. 31 GG werde hierdurch insgesamt obsolet. Zutreffender wird das Verhältnis von Art. 142 GG zu Art. 31 GG mit der dogmatischen Unterscheidung von Rechtsfolge- und Rechtsgrundverweisung illustriert 180 : Den Fall der Grundrechtskollision definiert Art. 142 GG abschließend, hinsichtlich der Rechtsfolge bei Grundrechtskollisionen verweist Art. 142 auf Art. 31 GG. Nicht zu überzeugen vermag letztlich auch der umgekehrte Argumentationsansatz, in Erlaß grundgesetzwidriger Landesgrundrechte handele der gliedstaatliche Verfassungsgeber ebenso ultra vires und erzeuge daher kein kollisionsfähiges 177 Vgl. v. Mutius, VA 66 (1975), 161 ff. (165 f.); allgemein hierzu Engisch, Einführung, S. 162 f.; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 94 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 250 ff.; Zippelius, Methodenlehre, S. 33 ff. 178 Stern, Staatsrecht I, S. 796 ff. m.w.N.; März, Bundesrecht, S. 201. 179 v. Mutius, VA 66 (1975), 161 ff. (166). 180 Larenz, Methodenlehre, S. 243 ff.

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

Recht, sondern lediglich ein „normatives nullum", wie in Erlaß einfachen, ihm kompetenziell nicht zugewiesenen Gesetzesrechts. Dieser Einwand läßt völlig außer acht, daß es dem gliedstaatlichen pouvoir constituant kraft seiner Verfassungsautonomie gerade zuzugestehen ist, Grundrechte zu normieren, mangels eines Kompetenzverstosses also sehr wohl kollisionsfähiges Recht erzeugt wird 1 8 1 . Es ist daher mit der h. M. davon auszugehen, daß divergierende Landes- bzw. Bundesgrundrechte eine Normenkollision bilden, deren Auflösung zugunsten des Bundesgrundrechts Art. 142 GG Art. 31 GG zuweist. cc) Zurückbleibende landesrechtliche Grundrechte Zu erörtern ist letztlich, wie das bloße „Zurückbleiben" des Landesgrundrechts hinter dem Bundesgrundrecht verfassungsrechtlich zu bewerten ist, etwa, wenn das Landesgrundrecht in größerem Maße Beschränkungen zugänglich ist oder schlicht einen engeren Lebensbereich grundrechtlich sichert. Nach der klassischen und wohl auch h. M. verdrängt auch hier Bundesrecht das Landesrecht, nach wohl ganz überwiegender Meinung mit der Folge der Nichtigkeit des Landesgrundrechts 1 8 2 . Die neuere Lehre 183 trägt demgegenüber vor, die These vom grundrechtlichen Mindeststandard des Grundgesetzes suggeriere gleichsam, der bundesrechtliche Grundrechtskodex sei dem Gliedstaat verbindlich vorgegeben. Alleinige und entscheidende Geltungsschranke landesgrundrechtlicher Garantien sei aber auch hier Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG. Verbote staatlicher Einwirkungen, wie sie negativ formulierte Grundrechte darstellten, könnten zueinander in keinem Widerspruch stehen. Ein weniger an landesrechtlicher Freiheit bedeute noch nicht Freiheitsbeschränkung, selbst schwächere landesrechtliche Teilhaberechte würden kein Verbot grundgesetzlich geforderter Teilhabe beinhalten. Grundrechtsbegrenzungen könnten sich wegen ihrer Akzessorietät zum Grundrecht selbst nur 181 Ähnlich Böckenförde / Grawert, DÖV 1971, 123. 182 BVerfGE 1,264 ff.; vgl. HessVGH, NVwZ 1984,118 ff. (122); Maunz, in Maunz / Dürig u. a., Art. 142 Rn. 14; v. Münch, in v. Münch, Art. 142 Rn. 7, Rn. 39 f.; Denninger, in AK, Art. 142 Rn. 7; Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 142 Rn. 1; Jutzi, Landesverfassungsrecht, S. 38; ders., DÖV 1983, 836 ff. (838); Böckenförde / Grawert, DÖV 1971, 119 ff. (122) m. w.N.; Kratzer, in FS Laforet, S. 107 ff. (116); Grewe, DRZ 1949, 341 ff. (349); Geiger, DRiZ 1969, 137 ff. (138); Tilch, in Starck/Stern (Hg.), Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, S. 557; Dennewitz, DÖV 1949, 341 ff. (342); Grämlich, ZAR 1987, 127 ff. (132) vertritt für den Sonderfall des Grundrechts auf Asyl die Ansicht, daß zurückbleibende gliedstaatliche Normenbestandteile zwar nicht weiter bestünden, wohl aber die „menschenrechtliche Begründung des Asylrechts" als solche. 183 BayVerfGH 8, 117 ff. (123); BayVerfGH 34, 79 ff. (82); st. Rspr.; vgl. Meder, BV, vor Art. 98 Rn. 7, v. Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde, S. 129 ff.; Sachs, DÖV 1985, 469 ff. (473 ff.); Schneider, DÖV 1987, 749 ff. (751 ff.); Gallwas, JA 1981, 536 ff. (541); Pietzcker, JuS 1988, L 9 ff.; Krause, JuS 1975, 160 ff. (164); Rüfner, DÖV 1967, 668 ff. (669); ähnlich v. Mutius, VA 66 (1975), 161 ff. (164); Leisner, Bayerische Grundrechte, S. 18.

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auf und innerhalb dessen Geltungsbereich auswirken, gem. Art. 1 Abs. 3 GG sei aber auch die Landesverwaltung an das Bundesgrundrecht gebunden. Zudem könne ein Widerspruch zum Bundesgrundrecht im Falle einer weitergehenderen Beschränkungsmöglichkeit des Landesgrundrechts ohnehin erst durch eine den Gesetzesvorbehalt ausschöpfende Gesetzgebung eintreten; „ein engeres Landesgrundrecht (sei) besser als gar keines" 184 . Gallwas 185 erkennt darüber hinaus den Bestand des Landesgrundrechts in dem Umfang an, in dem es mit dem Bundesgrundrecht übereinstimmt, und verweist auf den Wortlaut von Art. 142 GG („insoweit . . . , als sie in Übereinstimmung . . . " ) . Schneider 186 schließlich versteht die „erste und letzte zentrale Entscheidung" 1 8 7 des BVerfG zu Art. 31 GG so, daß das BVerfG mit diesem Erkenntnis die Anwendung von Art. 31 GG auf das Verhältnis von Bundes- zu Landesverfassungsrecht überhaupt ausschließt; Art. 31 GG sei danach nur anwendbar, wenn sich konkret nachweisen lasse, daß eine Grundgesetznorm jeden weitergehenden Grundrechtsschutz durch die Landesverfassung positivrechtlich ausschließe. Eine solche Norm existiere aber nicht. Schneider plädiert stattdessen dafür, das Homogenitätsgebot „etwas extensiver auszulegen"188. So wenig — wie bereits erörtert — eine extensive Interpretation dem Wesen des Homogenitätsgebots entspricht, so sehr der föderalistische wie verfassungspolitische Nutzen eines derartigen Vorschlags im Dunkeln verbleiben muß, so deutlich ist zugleich der These zu widersprechen, das Bundesverfassungsgericht selbst postuliere die Unanwendbarkeit von Art. 31 GG im Verhältnis von Bundeszu Landesverfassungsrecht. Die angesprochene Entscheidung des BVerfG betrifft die Frage, ob niedersächsisches Landesbesoldungsrecht trotz gleichlautenden Bundes Verfassungsrechts am Landesverfassungsrecht zu messen ist; zu urteilen war m.a.W. darüber, ob bereits gleichlautendes Bundesverfassungsrecht (nicht Bundesgrundrechte!) die Nichtigkeit kongruenten Landesverfassungsrechts herbeiführt. Diese Frage hat das BVerfG verneint. Das BVerfG stellt zunächst die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit von Divergenzen zwischen Bundes- und Gliedstaat im Bereich der Staatsfundamentalnormen, der Staatsorganisation fest, weist exemplifizierend auf die unterschiedliche Ausgestaltung von passivem und aktivem Wahlrecht, der Zulässigkeit einer Parlamentsauflösung, der Abgeordneten- oder Ministeranklage, des Notverordnungsrechts hin und begründet dies mit der Staatsqualität auch des Gliedstaats. Es stellt wörtlich fest: „Diese und andere Divergenzen im Bundes- und Landesverfassungsrecht sind deshalb miteinander „vereinbar", weil der „Ort" der divergierenden Vorschriften im Gefüge der Ge184 So insbesondere Sachs, DÖV 1985, 469 ff. (477 ff.); Krause, JuS 1975, 160 ff. (164); Rüfner, DÖV 1967, 668 ff. (669). iss Gallwas, JA 1981, 536 ff. (541); ebenso Rüfner, DÖV 1967, 668 ff. (669). 186 Schneider, DÖV 1987, 749 ff. (752). 187 So März, Bundesrecht, S. 96, zu BVerfGE 36, 342 ff. (360 ff.). 188 Schneider, DÖV 1987, 752.

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samtrechtsordnung ein verschiedener ist, weil sie also unabhängig voneinander in je verschiedenen Bereichen Geltung beanspruchen." Und weiterhin: „D.h., Art. 31 GG kann dann keine Wirkung haben auf ein Problem, das durch Art. 28 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GG gelöst ist" 1 8 9 . Das Diktum des BVerfG bezieht sich auf den staatsorganisatorischen Bereich, auf die Geltung von Staatsfundamentalnormen; in jenem Bereich erfährt die gliedstaatliche Verfassungsautonomie in der Tat eine Einschränkung lediglich durch das grundgesetzliche Homogenitätsgebot. Dies schließt aber die Anwendung von Art. 31 GG dann, wenn Art. 142 GG für divergierende Grundrechte auf dessen Rechtsfolgeanordnung verweist, nicht aus. Dies wird in der Entscheidung des BVerfG selbst deutlich, wenn das BVerfG weiters ausführt, Voraussetzung für die Anwendung einer Kollisionsnorm sei, daß zwei Normen miteinander kollidieren; „d. h. aber, die Kollisionsnorm hinweggedacht, müssen beide Normen auf einen Sachverhalt anwendbar sein und bei ihrer Anwendung zu verschiedenen Ergebnissen führen können", und schließlich: „Durch Art. 31 ,gebrochen' kann danach nur Landesverfassungsrecht werden, das inhaltlich mit dem Bundesverfassungsrecht unvereinbar ist" 19°. Im Fall der Unvereinbarkeit wird die Anwendung von Art. 31 GG daher keineswegs ausgeschlossen, erforderlich ist das Bestehen einer echten Normenkollision; denkbar ist dies im Bereich der Staatsfundamentalnormen nur bei Homogenitätsverstössen, im Grundrechtsbereich, zu dem das BVerfG in diesem Zusammenhang nicht Stellung genommen hat, aber bei jeder materiell-inhaltlichen Divergenz. Das BVerfG verhindert damit den formelhaft-vergröbernden Rückgriff auf Art. 31 GG für die verschiedensten Kollisionslagen anstelle des vom Grundgesetz angebotenen, differenzierten und differenzierenden Normengefüges. Einen — umgekehrt — ebenso formelhaft-vergröbernden Ausschluß des Art. 31 GG aus dem Kreis des grundgesetzlichen Instrumentariums für bundesstaatliche Normkollisionen erzwingt dies nicht 191 . Auch die seither vom BVerfG ergangenen Entscheide zu bundesrechtswidrigem Landesrecht variieren im Rückgriff auf die Kompetenzverteilungsbestimmungen des Grundgesetzes und Art. 31 GG 1 9 2 . Auch ein gegenüber dem Bundesgrundrecht nur „schwächeres" Landesgrundrecht erhebt einen Geltungsanspruch; den Konflikt der Rechtsfolgeanordnungen löst hier ebensowenig wie im bereits erörterten Fall materiell widerstreitender Grundrechte schon Art. 1 Abs. 3 GG. Dabei läßt sich m.E. kaum argumentieren, 189 BVerfGE 36, 342 ff. (360). 190 BVerfGE 36, 342 ff. (363 ff., 366). 191 Ähnlich Grawert, NJW 1987, 2329 ff. (2331); v. Mutius, VA 66 (1975), 161 ff. (164 ff.). 192 Art. 31 GG: BVerfGE 51, 77 ff. (96); E 66, 291 ff. (302 ff., 310); Art. 70 GG: E 61, 149 ff. (208); Art. 72 Abs. 1 GG: E 67, 299 ff. (328); E 77, 288 (289, 308); E 78, 132 ff. (144 f.).

Α. Der Anwendungsbereich von Art. 142 GG

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das bloße „minus" des Landesgrundrechts erweise sich als kein eigentliches Defizit an Rechtsgewährleistung. Unzutreffend gezeichnet erscheint die Metapher zweier (Grundrechts-)Wege, eines engeren zum Landesverfassungsgericht, eines breiteren zum BVerfG, die aber dennoch nicht konfligieren 193 . Sinn und Zweck von Art. 142 GG ist es doch vielmehr — das Bild Leisners aufgreifend — eine „grundrechtliche Mindestbreite" vorzuschreiben, von der an Landesgrundrechte erst ihre eigenständige Geltung bewahren. Was bundesrechtlich als Grundrechtsverstoß zu qualifizieren ist, soll landesrechtlich nicht als verfassungsgemäß zu beurteilen sein 194 . Die vermeintliche grundrechtliche und prozessuale Wohltat selbst einer retardierten landesrechtlichen Grundrechtsgarantie erweist sich so aber doch als eher riskanter und u. U. kostspieliger Irrweg. Besteht die Verkürzung des Landesgrundrechts gegenüber dem Bundesgrundrecht in einem erweiterten Gesetzesvorbehalt, so ist unerheblich, ob der Gesetzesvorbehalt eine einfachgesetzliche Aktualisierung erfahren hat 1 9 5 oder nicht. Art. 142 GG gebietet einen Grundrechts vergleich; eine Grundrechtsnorm aber, die in höherem Maße einfachgesetzlicher Einschränkung zugänglich ist als eine andere, gewährt verfassungsrechtlich (d. h. in der besonderen Sicherung nur beschränkter Abänderungsmöglichkeit und des Vorrangs gegenüber Rechtssätzen aller anderen Stufen der Normenhierarchie) eben weniger, unabhängig davon, ob die potentielle Einschränkung sich auch einfachgesetzlich realisiert. Die Differenzierung i. d. S., daß ein erweiterter Gesetzes vorbehält nicht den Grundrechtsinhalt an sich berühre, sondern lediglich die Stärke seiner Garantie bestimme, kollidiert mit dem in Art. 142 GG normierten Postulat effektiven Grundrechtsschutzes und seiner Optimierungsfunktion 1% . Dieser gedankliche Ansatz begegnet auch den bereits angedeuteten, verfassungsdogmatischen Bedenken: Eine Trennung von Grundrecht und Gesetzes vorbehält vermag begrifflich nur derjenige vorzunehmen, der den Gesetzes vorbehält gleichsam als „Minderung" oder „Relativierung" des Rechtswertgehalts eines Grundrechts 197, als eine von außen in das Grundrecht hineingetragene Schranke 198 versteht. Dies setzt denknotwendig ein zunächst a priori „absolut", „unbegrenzt" gewährleistetes Grundrecht voraus. Ein solches Grundrecht ist dem Grundgesetz unbekannt199. Der Gesetzesvorbehalt ist Ausdruck der Wertkonstellation des !93 Leisner, Bayerische Grundrechte, S. 21. Anders aber Leisner, Bayerische Grundrechte, S. 21: „Wer mehr verlangt, wird in Bayern abgewiesen; in Karlsruhe kann er Erfolg haben." Ähnlich Pestalozza, NVwZ 1987, 744 ff. (749), die Enge des einen Rechts sei unschädlich, weil ein anderes einspringe. 195 So aber etwa Leisner, Bayerische Grundrechte, S. 18; unklar Maunz, in Maunz/ Dürig u. a., Art. 142 Rn. 17. 196 Wie hier HessStGH, JZ 1982, 463 ff. (463); Böckenförde / Grawert, DÖV 1971, 119 ff. (121) m.w.N. 197 Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 202 ff. (203). 198 Krebs, Vorbehalt des Gesetzes, S. 70. 199 Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 203. 194

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

Verfassungsganzen, „unverzichtbare Voraussetzung für die Normativität und Normalität, die „Geltung" der Grundrechte und der Verfassung überhaupt", er ermächtigt nicht zu einer „Disposition über den „eigentlichen" Grundrechtsgehalt" 2 0 0 . Der Gesetzesvorbehalt ist nicht grundrechtsfremdes aliud, sondern wesensmäßiger Ausdruck wie spezielle Ausgestaltung der Gemeinschaftsbezogenheit des Grundrechts. Verfassungsdogmatisch verbietet sich außerdem die Gleichsetzung von Grundrecht und Vorbehaltsgesetzgebung. Die Vorbehaltsgesetzgebung erst realisiert den Grundrechtsgehalt, sie ist Grundrechtsbegrenzung und -ausgestaltung201. In dieser Funktion erschöpft sie sich aber zugleich, d. h., sie führt, ungleich fungibler als das Grundrecht einschließlich seines Gesetzes Vorbehalts, verfassungsrechtliche Axiome lediglich aus. Die Vorbehaltsgesetzgebung ist daher nicht Teil des Grundrechts oder doch wenigstens eines „Normenkomplexes Grundrecht" 202 , sondern — nochmals in den Worten Häberles — als dessen bloße Konkretisierung und Präzisierung „grundrechtskonformes Recht" 203 . Die entgegengesetzte Ansicht würde umgekehrt im Falle eines den grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt nicht voll ausschöpfenden Landesgesetzes angesichts einer „flexiblen" Grundrechtsgarantie dazu zwingen, auch reziprok eine Stärkung des Grundrechts anzunehmen. Dem steht der normqualitative Unterschied von Verfassungs- und formellem Gesetzesrecht entgegen. Ein Grundrechsvergleich unter Einschluß des gesamten ausführenden Gesetzesrechts wäre gerade unter dem Aspekt von dessen Fungibilität kaum praktikabel. Eine ältere Lehre vertritt daher die Meinung, das retardierte Landesgrundrecht finde seine Ergänzung auf den Vollinhalt des grundgesetzlichen Mindeststandards 204 . Angesichts des Grundsatzes gliedstaatlicher Verfassungsautonomie läßt sich ein „Ergänzungsautomatismus" rechtstheoretisch kaum begründen; Art. 142, 31 GG ordnen eben keine Optimierung des Landesgrundrechts, sondern dessen Ausserkrafttreten an 205 . Das klassische Verständnis des Art. 142 GG kann darüber hinaus für sich das Privileg beanspruchen, dem Willen der „Väter des Grundgesetzes" zu entspre200 Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 203; ähnlich Krebs, Vorbehalt des Gesetzes, S. 72 ff. m.w.N.; vgl. auch Kleiser, Vorbehalt des Gesetzes, S. 162 ff. 201 Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 204 f. 2 2 Vgl. Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 205. 203 Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 205. 2 04 Sieber, Junktim-Klausel, S. 98; Dennewitz, DÖV 1949, 341 f.; Kiefersauer, JR 1952, 81 ff. (87); als eine weitere dogmatische Variante, die im Ergebnis ebenfalls zur Ergänzung des Landesgrundrechts führt, ist die Lehre materieller Grundrechtsidentität anzusehen, hierzu unten Kap. III.A.3.c). 205 Maunz, in Maunz/Dürig u. a., Art. 142 Rn. 15; Leisner, Bayerische Grundrechte, S. 20; Gallwas, JA 1981, 536 ff. (537 f., 541); Schneider, DÖV 1987, 749 ff. (752); Rüfner, DÖV 1967, 668 ff. (669); Isensee, DÖV 1978, 233 ff. (237); ders., DÖV 1978, 647 ff. (648); vgl. Verhandlungen des Parlamentarischen Rates, JöR 1 (1951), S. 912.

Α. Der Anwendungsbereich von Art. 142 GG

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chen: In den Beratungen des Parlamentarischen Rates war die Unwirksamkeit sowohl des „zurückbleibenden" wie des inhaltlich unvereinbaren Landesgrundrechts völlig unbestritten, auch Carlo Schmid sprach vom „Mindeststandard" der Bundesgrundrechte durchaus mit Blick auf das Verdikt der Nichtigkeit unvereinbarer Landesgrundrechte, wenn er feststellte, nur überschießende Landesgrundrechte sollten „nicht aufgehoben" werden 206 . Ob in diesem Sinne sich schließlich als unvereinbar erweisende Landesgrundrechte grundsätzlich mit der Nichtigkeitssanktion belegt sind, ist Gegenstand einer weiteren Kontroverse, auf die hier nur am Rande einzugehen ist. Unumstritten ist jedenfalls die Unwirksamkeit des Landesrechts. In Gegensatz zu der Lehrmeinung von der Nichtigkeit eines divergierenden Landesgrundrechts wird von einer weiteren vorgetragen, Bundesrecht komme lediglich die Rechtskraft zu, Landesrecht zu überlagern, das Landesgrundrecht werde lediglich suspendiert und könne daher zu aktueller Geltung Wiederaufleben 207. Der Parlamentarische Rat maß mit Rückblick auf die Interpretation von Art. 13 Abs. 1 WRV dem Begriff „Brechen von Landesrecht" die Wirkung zu, widersprechendes Landesrecht aufzuheben, das Entstehen neuen Landesrechts auszuschließen, d.h. retrospektiv eine AufhebungsWirkung, prospektiv eine Sperrwirkung 208 . Für die von v. Olshausen vertretene Ansicht kann darüber hinaus weder das Postulat der Widerspruchsfreiheit der bundesstaatlichen Rechtsordnung noch das ihrer Kontinuität ins Feld geführt werden 209 . Es kann daher festgestellt werden, daß gem. Art. 142 GG über das Bundesgrundrecht hinausreichende oder mit ihm kongruente Landesgrundrechte parallel weitergelten, soweit nicht ausnahmsweise die bundesrechtliche Grundrechtsverbürgung im Sinne einer limitierenden Maximalgarantie aufzufassen ist oder verfassungsgemäßes Bundesrecht entgegensteht. Inhaltlich zurückbleibende oder widersprechende Landesgrundrechte sind gem. Art. 142, 31 GG unwirksam. Der ohnehin intrikaten Differenzierung zwischen einem bloßen „Zurückbleiben" und einem „materiellen Widerspruch" 210 kommt somit außerhalb des Phänomenologischen zumindest in bezug auf die hier zu diskutierende Fragestellung keinerlei Bedeutung zu.

206 Vgl. Verhandlungen des Parlamentarischen Rates, JöR 1 (1951), S. 910 ff.; unrichtig daher Sachs, DÖV 1985, 473. 207 So insbesondere v. Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde, S. 116 ff., 133 ff.; demgegenüber für die Nichtigkeit widersprechenden Landesrechts BVerfGE 26, 116 ff. (135); Maunz, in Maunz / Dürig u. a., Art. 31 Rn. 2 f.; Bernhardt, in BK, Art. 31 Rn. 29; Gubelt, in v. Münch, Art. 31 Rn. 29. 2 08 Stern, Staatsrecht I, S. 720 ff.; vgl. Anschütz, WRV, Art. 13 Anm. 1,3 a. 209 So aber Jutzi, Landesverfassungsrecht, S. 24 ff. 210 Bedenken äußern insoweit ebenso v. Münch, in v. Münch, Art. 142 Rn. 7; Sachs, DÖV 1985, 469 ff. (478); Graf Vitzthum, VVDStRL 46 (1988), S. 7 ff.

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

c) Die Lehre materieller

Grundrechtsidentität

Dem hier vertretenen Zwischenergebnis könnte schließlich entgegengehalten werden, eine nach Bundes- und Landesverfassungsrecht unterschiedliche Bestimmung der Grundrechtssubjektivität stelle keine Grundrechtskollision i.e. dar, konkret: nicht die Eigentumsgarantien nach Grundgesetz und Bayerischer Verfassung divergierten, sondern der Kreis der jeweils Grundrechtsberechtigten. Eine ältere, im Schrifttum vertretene Lehrmeinung erkennt übereinstimmenden Landesgrundrechten „denselben Rechtscharakter" wie dem entsprechenden Bundesgrundrecht zu. Nach dieser, insbesondere von Kratzer vertretenen Position materieller Grundrechtsidentität muß der Geltungsbereich der die Grundrechte allgemein betreffenden Grundgesetznormen subjektiv auch auf Landesgrundrechte ausgedehnt werden, um deren „Beschaffenheit und Wirkung" nicht wesentlich hinter inhaltsgleichem Bundesrecht zurücktreten zu lassen. Zu Art. 19 Abs. 3 GG stellt Kratzer daher fest, eine unterschiedliche Behandlung der Frage der wesensmäßigen Anwendbarkeit der Grundrechte auf juristische Personen auf bundes- bzw. gliedstaatlicher Ebene „wäre kaum denkbar", es handele sich jeweils um inhaltsgleiches, lediglich verfahrensrechtlich zweifach gesichertes Recht, auf das „die gleichen materiellen Allgemeinnormen" Anwendung finden müßten 211 . Diese Lehre von der materiellen Identität der Bundes- und Landesgrundrechte ist abzulehnen: Fraglich ist bereits, ob hinsichtlich der Grundrechtsberechtigung divergierende Bundes- bzw. Landesgrundrechte als inhaltsgleich angesprochen werden können; soweit Bundes- und Landesverfassung den Kreis der Grundrechtsberechtigten unterschiedlich bestimmen, handelt es sich bereits nicht mehr um ein i.e. inhaltsgleiches Grundrecht. Art. 19 Abs. 3 GG weist die Frage der Grundrechtsberechtigung dem einzelnen Grundrecht zu, in Abhängigkeit von dessen „Wesen" ist festzustellen, ob ein konkret in Bezug genommenes Grundrecht zugunsten einer juristischen Person Anwendung finden soll. Art. 19 Abs. 3 GG stellt also insoweit selbst klar, daß die Regelung der Grundrechtssubjektivität konstitutiver Bestandteil des jeweiligen, einzelnen Grundrechts ist; „Recht" im subjektiven Sinn erfordert stets die Festlegung des insoweit Berechtigten. Die Grundrechtsberechtigung ist Teil des Grundrechts. Aus diesem Gedanken ergibt sich zugleich, daß die Beantwortung der Frage der Grundrechtssubjektivität nicht Art. 19 Abs. 3 GG als „materieller Allgemeinnorm" im Sinne der Terminologie Kratzers zugewiesen werden kann. Art. 19 Abs. 3 GG verweist vielmehr auf das Wesen des jeweiligen Grundrechts. Im unklaren verbleibt auch, wie ein Kreis derartiger „grundgesetzlicher Allgemeinnormen" näher zu bestimmen wäre. Letzlich ist weder dem Grundgesetz positiv, noch gleichsam einem „metajuristischen Prinzip" die Anordnung für eine Transformation des Geltungsbereichs sog. inhaltsgleicher Bundesgrundrechte auf gliedstaatliches Verfassungsrecht zu entnehmen. 211 Kratzer, in FS Laforet, S. 117 f.

Β. Die Inkongruenz von Grundgesetz und Bayerischer Verfassung

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Divergierende Eigentumsgarantien nach Bundes- und Landesverfassungsrecht sind daher ein Fall bundesstaatlicher Grundrechtskollision.

B. Die Inkongruenz des grundrechtlichen Eigentumsschutzes nach Grundgesetz und Bayerischer Verfassung Sedes materiae einer verfassungsrechtlichen Beurteilung der einleitend skizzierten, durch die Rechtsprechung von Bundes- und bayerischer Landesverfassungsgerichtsbarkeit etablierten Divergenzen zum Kreis der aufgrund der Eigentumsgarantie Grundrechtsberechtigten ist also Art. 142 GG. Hieran anknüpfend ist der Vergleich des Eigentumsgrundrechts nach Grundgesetz und Bayerischer Verfassung im eigentlichen vorzunehmen. Stellt sich der nach bayerischem Landesverfassungsrecht weitere Kreis der Grundrechtssubjekte des Eigentumsgrundrechts als ein „Widersprechen" dar, oder reicht das bayerische Landesgrundrecht — wie es zunächst scheinen muß — über den bundesrechtlichen Grundrechtsstandard hinaus? In diesem Fall allerdings wäre nachfolgend zu prüfen, ob nicht der Kreis der Grundrechtssubjekte i. S. v. Art. 14 GG als limitierende Maximalverbürgung verstanden werden muß. Zu beachten ist auch, daß die Parallelgeltung des bayerischen Eigentumsgrundrechts aus bislang nicht angesprochenen, mit der Frage der Grundrechtssubjektivität nicht verknüpften Gründen Bedenken begegnen mag: Im folgendem wird das Augenmerk auch darauf zu richten sein, daß der bayerischen Eigentumsgarantie die Junktim-Klausel des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG unbekannt ist und etwa die bayerische Landesverfassung ihre Grundrechtsgarantien gem. Art. 98 Satz 2 BV unter einen allgemeinen Schrankenvorbehalt stellt: Zunächst allerdings sind Umfang und Methodik des Grundrechtsvergleichs zu untersuchen und zu erläutern.

1. Umfang und Methodik des Grundrechtsvergleichs Trotz des klaren Wortlauts von Art. 142 GG (die Bestimmung spricht von den „Art. 1 bis 18 dieses Grundgesetzes") ist bereits der von Art. 142 GG umfaßte Grundrechtskomplex umstritten: Mit der h. M. ist Art. 142 GG „in dubio pro liberiate" extensiv zu interpretieren und auch auf Landesgrundrechte, die mit Bundesgrundrechten außerhalb des Katalogs der Art. 1 bis 18 GG übereinstimmen, zur Anwendung zu bringen 212 . Für die Problematik von Geltung und Umfang der Eigentumsgarantie ist diese Kontroverse somit allerdings ohne Belang. 212 BVerfGE 22, 267 ff.; Maunz, in Maunz/Dürig u.a., Art. 142 Rn. 5, Rn. 9; v. Münch, GG, Art. 142 Rn. 8; Leibholz / Rinck / Hesselberger, GG, Art. 142 GG; SchmidtBleibtreu / Klein, GG, Art. 142 Rn. 1; Domcke, in FS BayVerfGH, S. 311 ff. (314); Schneider, DÖV 1987, 749 ff. (752 FN. 27); Böckenförde / Grawert, DÖV 1971, 119 ff. (120); a. Α.: Hamann / Lenz, GG, Art. 142 Erl. 5; Kratzer, in FS Laforet, S. 107 ff. (109);

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

Ebenso ist vorab klarzustellen, daß die — weitgehend akademische — Frage, ob es sich bei kongruentem Bundes- und Landesgrundrecht dogmatisch um ein „gleiches", mehrfach gesichertes Grundrecht 213 oder um verschiedene Grundrechte mit bloßer Identität des Schutzgrundes 214 handelt, in diesem methodologischen Zusammenhang keiner weiteren Erörterung bedarf. Der nach Art. 142 GG erforderliche Grundrechts vergleich ist schließlich nicht als linguistische Prüfung im Sinne der Feststellung semantischer Gleichheit des Normtextes mißzuverstehen, entscheidend ist vielmehr die Prüfung der sachlichinhaltlichen Vereinbarkeit von Landes- und Bundesgrundrecht. Erforderlich ist daher auch nicht ein völliger Gleichklang der Grundrechte in jeglicher Hinsicht, nicht „Identität" also, sondern „Nicht-Widerspruch" 215 . In den Beratungen des Parlamentarischen Rates wurde hierunter die grundrechtliche Verbürgung des gleichen Gegenstands durch Bundes- und Landesverfassung im gleichen Sinne, mit gleichem Inhalt und in gleichem Umfang verstanden 216. Art. 142 GG fordert damit, daß die landesgrundrechtliche Gewährleistung in ihrer inneren Rechtsgestaltung von ähnlicher Effektivität wie die grundgesetzliche ist; dazu sind im einzelnen die Normelemente der positiven Gewährleistung ebenso wie die ihrer Einschränkbarkeit zu untersuchen 217.

Art. 142 GG dient der Optimierung der Grundrechtsgewähr; folgt man nicht der h. M., so wären etwa Garantien wie Art. 101, 103 GG, die zum „traditionellen Kernbestand" des Grundrechtskataloges zählen, vom Anwendungsbereich des Art. 142 GG ausgeschlossen. Nicht umfaßt sind bloße objektiv-rechtliche Garantien. Für die Qualifizierung als Grundrechtsnorm ist die landesverfassungsrechtliche Selbstbezeichnung irrelevant, entscheidend ist vielmehr eine materiell-funktionale Interpretation der Norm; vgl. Böckenförde/Grawert, DÖV 1971, 119 ff. (121). 213 BVerfGE 22, 267 ff. (271). 214 H. M., vgl. Friesenhahn, in: Starck / Stern (Hg.), Landesverfassungsgerichtsbarkeit I, S. 763 ff. m.w.N.; v. Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde, S. 110 ff.; März, Bundesrecht, S. 197; Domcke, in FS BayVerfGH, S. 311 ff. (315 f.) m.w.N.; Maunz, in Maunz/Dürig u. a., Art. 142 Rn. 11; so auch bereits Hensel, in Anschütz / Thoma, Staatsrecht II, S. 321 FN. 19: „Si duo faciunt idem, non est idem". Der h. M. ist beizutreten, vor dem Hintergrund gliedstaatlicher Verfassungsautonomie ist normlogisch wie verfassungsprozessual von dogmatisch verschiedenen Grundrechten auszugehen. Bei der angeführten, entgegenstehenden Entscheidung des BVerfG handelt es sich um ein vereinzeltes Judikat. Die Theorie der materiellen Identität der Grundrechte könnte allerdings eine Β indungs Wirkung bundesverfassungsgerichtlicher Judikate auf die Landesverfassungsgerichte konstituieren, vgl. oben Kap. III.A.2. 215 So paraphrasierend v. Münch, GG, Art. 142 Rn. 5; vgl. Maunz, in Maunz/Dürig u.a., Art. 142 Rn. 12 f.; März, Bundesrecht, S. 198 FN. 398; Kratzer, in FS Laforet, S. 107 ff. (115); Holtkotten, in BK, Art. 142 Rn. 1 a ff.; Leisner, Bayerische Grundrechte, S. 17 f. 216 Vgl. y. Doemming / Füßlein / Matz, JöR 1 (1951), S. 910. 217 HessStGH, JZ 1982, 463 ff. (463); Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, S. 308 ff.; Böckenförde/Grawert, DÖV 1971, 119 ff. (121); Gallwas, JA 1981, 536 ff. (540); Maunz, in Maunz/Dürig u. a., Art. 142 Rn. 13; v. Olshausen, in FS Armbruster, S. 163 ff. (170).

Β. Die Inkongruenz von Grundgesetz und Bayerischer Verfassung

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Als Normelemente i. d. S. sind — der Terminologie Maunz' 2 1 8 folgend — der Rechts- oder Anspruchsinhalt, seine Beschränkungsmöglichkeit (Gesetzesvorbehalt, Aufhebungsermächtigung) sowie die Festlegung von Grundrechtsträger und Grundrechtsadressat zu verstehen.

2. Art. 103 BV als Reduzierung des gem. Art. 14, 19 Abs. 3 GG gesicherten Mindeststatus Die zunächst im Rahmen des Grundrechtsvergleichs zu prüfende Frage ist — wie angedeutet — der nach bayerischem Verfassungsrecht erweiterte personale Schutzbereich der Eigentumsgarantie: Formal betrachtet stellt sich prima facie die Grundrechtsberechtigung auch öffentlich-rechtlicher juristischer Personen nach bayerischem Landesverfassungsrecht in Fällen, in denen das Grundgesetz keinen Grundrechtsschutz gewährt, als „Plus" dar. Faktisch — und juristisch — indes kann hieraus sehrwohl eine Reduzierung der grundgesetzlichen Grundrechtsposition der Grundrechtsträger resultieren, die nach dem Grundgesetz ausschließlich grundrechtsgeschützt sind. Im Fall der Grundrechtskollision relativiert der grundrechtliche Schutz eines weiteren Rechtsträgers den des anderen 219, ein nach Landesverfassungsrecht erweiterter Kreis von Grundrechtsträgern vermag daher den grundgesetzlichen Mindeststandard der Grundrechtssubjekte der Bundesverfassung zu beeinträchtigen. a) Der Parallelfall

konkurrierender

Studienplatzbewerber

Zur Illustration der Problematik mag zunächst auf die ähnlich gelagerte Problematik der Zulassung ausländischer Studienbewerber in absolut zulassungsbeschränkten Studiengängen hingewiesen werden 220 : Art. 159 Abs. 2 der Hessischen Verfassung räumt allen Studienplatzbewerbern den gleichen Teilhabeanspruch ein wie bundesrechtlich Art. 12 GG lediglich deutschen Staatsangehörigen. Die formal weitergehende landesgrundrechtliche Ausgestaltung als „Jedermann"-Grundrecht beeinträchtigt nun aber vice versa die bundesrechtliche Grundrechtsposition des (bundesrechtlich gegenüber Ausländern gleichsam „privilegierten") deutschen Studienplatzbewerbers in bezug auf die „knappe Ressource Hochschulausbildung"221. Bei der Verteilung des „Kuchens" des deutschen 218

Maunz, in Maunz/Dürig u. a., Art. 142 Rn. 1 ff. 219 Ähnlich wohl Spilarewicz, JA 1985, 237 ff. (238); Bambey, NVwZ 1985, 248 ff. (249). 220 Völker- und europarechtliche Aspekte werden in diesem Zusammenhang nicht angesprochen; vgl. allgemein Sachs, BayVBl 1990, 385 ff. (388). 221 Zur Problematik bei Teilhaberechten vgl. März, Bundesrecht, S. 198 ff.; HessVGH, NVwZ 1988, 855; VGH Mannheim, KMK-HSchR 1986, 1225; HessVGH, NVwZ 1989, 387 ff.; a.A. SaarlVerfGH, KMK-HSchR 1983, 475; zustimmend Breinersdorfer / Zimmerling, JZ 1986, 431 ff. (433).

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

Grundrechtsträgers wären — landesrechtlich — noch weitere Interessenten zu berücksichtigen 222. Ein personal weiterreichendes Landesgrundrecht ist daher durchaus geeignet, den Mindeststandard der grundgesetzlich Grundrechtsberechtigten zu beeinträchtigen 223. Bereits eine bloße Erschwerung des grundgesetzlichen Grundrechtsschutzes — so wird jedenfalls in der Literatur vertreten — ist als Verstoß gegen den Mindeststandard aufzufassen und löst nach dieser Rechtsmeinung die KassationsWirkung der Art. 142, 31 GG aus 224 . b) Die Konkurrenz von Grundrechtsträgern grundrechtlicher Abwehrrechte

hinsichtlich

aa) Das Instrument der Enteignung im Bauplanungsrecht Dieser gedankliche Ansatz gilt indes nicht lediglich bei Teilhabe-, sondern ebenso bei grundrechtlichen Abwehrrechten: Auch hier sind Konkurrenzsituationen zwischen Grundrechtsträgern in der Abwehr staatlicher Eingriffe denkbar. So ist etwa gem. § 87 BauGB eine Enteignung nur zulässig, wenn sie das Allgemeinwohl erfordert und auf andere, zumutbare Weise nicht erreicht werden kann. Zulässigkeitsvoraussetzung der Enteignung nach dem BauGB ist somit die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips i. w. S., insbesondere der Erforderlichkeit der Enteignung. Erforderlich ist die Enteignung aber etwa dann nicht, wenn zum Erreichen des angestrebten Zwecks ein anderes, gleich wirksames, dabei aber das Eigentumsgrundrecht nicht beeinträchtigendes Mittel gewählt werden kann 225 . Die Enteignung ist ultima ratio, eine andere rechtlich oder wirtschaftlich vertretbare Lösung als die Enteignung darf zum Erreichen des Enteignungszweckes nicht zur Verfügung stehen. Aus diesem Gebot des sog. Interventionsminimums ergibt sich bereits, daß in dem Fall, in dem zwei benachbarte, gleichermaßen dem Enteignungszweck zu dienen geeignete Grundstücke zur Verfügung stehen, das eine im Eigentum eines Privaten, das andere im Eigentum des Landes, im Wege der Enteignung nur auf das Landesgrundstück zurückgegriffen werden darf. Der enteignende Hoheitsträger ist verpflichtet, im Rahmen des Enteignungsverfahrens eine „bewertende Folgenbetrachtung" vorzunehmen 226. Die einfachgesetzlich geregelte Verhältnis222 März, Bundesrecht, S. 199; Sachs, JuS 1989, 138 ff.; zustimmend Becker, NVwZ 1989, 315 ff. (317 f.). 223 Rüfner, DÖV 1967, 669 ff. (670). 224 Bethge, NVwZ 1985, 402 f.; anders zur Rechtsfolge März, Bundesrecht, S. 198 ff. (203): Nur der Bereich des echten Normwiderspruchs des Landesgrundrechts zum Bundesgrundrecht werde suspendiert; die Unwirksamkeit nur des überschießenden Teils wahre die Verfassungsautonomie des Gliedstaates weitestgehend und entspreche so dem Verhältnismäßigkeitsprinzip. 225 Vgl. BVerfGE 25, 1 ff. (17 f.); E 30, 292 ff. (316).

Β. Die Inkongruenz von Grundgesetz und Bayerischer Verfassung

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mäßigkeitsprüfung hat, nicht zuletzt, um auch dem objektiven Ordnungscharakter, der Wertordnung des Grundrechtssystems Geltung zu verschaffen, zu bedenken, ob neben dem Zugriff auf verfassungsrechtlich durch Art. 14 GG geschütztes Eigentum auch der Zugriff auf der Zwecksetzung des Vorhabens ebenso dienliches, grundrechtlich aber nicht bewehrtes Eigentum möglich ist 2 2 7 . Die besondere Pflichtigkeit der öffentlichen Hand kommt auch in § 90 Abs. 1 Nr. 2 BauGB für die Bereitstellung von Ersatzland zum Ausdruck: Das Gesetz verpflichtet die öffentliche Hand einschließlich der Gemeinden durchaus umfassend; die jeweilige juristische Person des öffentlichen Rechts unterliegt strengen Anforderungen, den Nachweis der Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit der Ersatzlandbeschaffung zu führen 228 . bb) § 87 Abs. 2 Nr. 1 BBauG a.F. und das geltende Recht Hiergegen mag nun eingewandt werden, gerade das frühere Bauplanungsrecht habe die vorrangige Inanspruchnahme von Grundstücken der öffentlichen Hand positiv geregelt; mit der Novellierung des BBauG sei dessen früherer § 87 Abs. 2 Nr. 1 entfallen. Konsequenterweise müßten gegenüber dieser neuen, nunmehr geänderten Rechtslage ebenfalls zumindest verfassungsrechtliche Bedenken erhoben werden. § 87 Abs. 2 Nr. 1 BBauG a.F. lautete: „Die Enteignung zu den in § 85 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 bezeichneten Zwecken setzt voraus, daß 1) die Bereitstellung von Grundstücken, die im Rahmen der beabsichtigten städtebaulichen Entwicklung für das Vorhaben geeignet sind, weder aus dem Grundbesitz des Bundes, des Landes, einer Gemeinde (Gemeindeverband) oder einer 226 Vgl. etwa Berliner Kommentar zum BauGB, § 87 Rn. 39 ff. m.w.N.; Niehues, Planrechtfertigung, WuV 1985,250 ff.; Brügelmann / Pohl, § 86 Rn. 4b; Ernst / Zinkahn / Bielenberg, § 86 Rn. 24. 227 Die städtebauliche Enteignung von Grundstücken juristischer Personen des öffentlichen Rechts wird jedenfalls dann gem. §§85 ff. BauGB betrieben, wenn das Grundstück dem Fiskalvermögen des Rechtsträgers zuzuordnen ist; vgl. BVerwG, NVwZ 1984, 649 ff.; BGH, BayVBl 1975, 310 ff.; BayVGH, DÖV 1976, 138; BayObLG, BayVBl 1975, 305; Ernst / Zinkahn / Bielenberg, § 86 Rn. 21; Berliner Kommentar zum BauGB, § 86 Rn. 33; Battis / Kreutzberger / Lohr, § 86 Rn. 3; zur Problematik allgemein Fleischhauer, Über die Enteignung von Grundbesitz der Gebietskörperschaften nach geltendem Recht, Gräfelfing / München 1968, S. 30,118 f.; zur Inanspruchnahme kirchlichen Eigentums vgl. Freudling, BayVBl 1970, 275. Der BayVGH stellt zur Zwangsbelastung fiskalischer Grundstücke gem. §§2, 4, 11 EnergiewirtschG ausdrücklich fest, daß zwangsweise Eingriffe in das bürgerlich-rechtliche Eigentumsrecht nur aufgrund und nach Maßgabe der spezialgesetzlichen Ermächtigung erfolgen. Ein etwa fehlender Grundrechtsschutz wirkt sich daher auf die einfachgesetzliche Rechtsstellung an sich nicht aus, enteignungsfähig sind daher natürliche und inländische wie ausländische juristische Personen sowohl privaten als auch öffentlichen Rechts. 228 Vgl. nur Berliner Kommentar zum BauGB, § 87 Rn. 39 ff. m.w.N. 5 Englisch

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

juristischen Person des Privatrechts, an der Bund, das Land oder eine Gemeinde (Gemeindeverband) allein oder gemeinsam überwiegend beteiligt sind,... möglich und zumutbar ist, . . . " Nach früherer Rechtslage hatte sich daher die Enteignungsprüfung auch auf die Frage zu erstrecken, ob öffentlicher Grundbesitz, für die Durchführung des Vorhabens geeignet, vorhanden und dessen Bereitstellung auch möglich und zumutbar war. Hierfür waren sämtliche tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte heranzuziehen, insbesondere war auch die Art und der Umfang der Beteiligung der öffentlichen Hand an privatrechtlichen juristischen Personen zu prüfen. Diese frühere Rechtslage galt daher als nur schwer praktikabel; die stationes fisci seien überdehnt, § 87 Abs. 2 Nr. 1 BBauG lege der Enteignungsbehörde vor allem hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung der öffentlichen Hand in privatrechtlichen Gesellschaften einen in praxi nicht zu führenden Beweis auf 229 . Kritisiert wurde insbesondere, daß der Enteignungsbehörde eine planungsspezifische Zukunftsprognose abverlangt wurde. Bemängelt wurde zugleich, daß diese — aus dem Blickwinkel der Praxis erhebliche Erschwernis der Zulässigkeit einer Enteignung — dennoch regelmäßig zu dem Ergebnis, nicht von dem Enteignungsvorhaben Abstand nehmen zu können, geführt habe 230 . Betont wurde aber in der Literatur auch, daß die notwendige Sicherung des Instruments der Enteignung vor Mißbrauch bereits im Erfordernis zu prüfen liege , ob der Antragsteller wirklich auf das zu enteignende Gelände angewiesen und die Enteignung daher im Rechtssinne erforderlich ist 2 3 1 . So wird daher auch in dem seit Wegfall des § 87 Abs. 2 Nr. 1 BBauG a.F. erschienenen rechtswissenschaftlichen Schrifttum die Ansicht vertreten, die Frage, ob für den konkreten Enteignungszweck Grundstücke der öffentlichen Hand zur Verfügung gestellt werden können, sei trotz der Novellierung des Bauplanungsrechts auch weiterhin zu prüfen. Diese Prüfungspflicht sei Ausfluß des Verfassungsgebots des geringstmöglichen Eingriffs. Erforderlich sei eine Enteignung eben nur, wenn der Enteignungszweck auf andere zumutbare Weise nicht erreicht werden könne 232 . Diesem Grundsatz entspricht auch die höchstrichterliche Judikatur: Das BVerwG hatte schon früher das enteignungsrechtliche Übermaßverbot auch auf die Auswahl der durch die Enteignung zu beschaffenden Fläche bezogen 233 . In 229 So schon Katzenstein, DÖV 1961, 581 ff. (582); Haas, DVB1 1961, 257 ff. (259); vgl. ebenfalls Schmidt / Assmann, Grundfragen des Städtebaurechts, Göttingen 1972; ders., NJW 1976, 1913 ff.; Krohn / Löwisch, Eigentumsgarantie, S. 215 ff. (221); Niehues, WuV 1985, 250 ff. 230 BT-Drucksache 7/2496, S. 57 f.; BT-Drucksache 7/4793, 7/5059, 7/5204. 231 Ernst/Bouczek, Städtisches Bodenrecht, S. 18; ebenso Schrödter, BBauG, § 87 Rn. 1. 232 Ernst/Hoppe, Öffentliches Bau- und Bodenrecht, S. 272. 233 BVerwGE 19, 171 ff. (173).

Β. Die Inkongruenz von Grundgesetz und Bayerischer Verfassung

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Fortführung dieser Judikatur hat das BVerwG 1982 in einem Fall festgestellt, in dem der Kläger sich gegen die Verlegung einer Trink Wasserleitung u. a. mit dem Argument gewandt hatte, die Leitung könne auch in dem westlich entlang seiner Grundstücksgrenze verlaufenden, öffentlichen Weg verlegt werden, daß das enteignungsrechtliche Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs es generell erfordere, daß der Enteignungszweck nicht auf andere, weniger schwer in die Rechte der Betroffenen eingreifende Weise erreicht werden könne. Nach Ansicht des BVerwG ist die Enteignung von Grundeigentum privater Dritter daher dann rechtswidrig, wenn der öffentlichen Hand geeignetes Land schon zur Verfügung steht 234 . Modifiziert beansprucht dieser Grundsatz Geltung auch bei Planungsentscheidungen 235 : Während die klassische Enteignungsentscheidung innerhalb des Enteignungsverfahrens eine Interessenlage nur zweier widerstreitender Interessen zu regeln hat, wird eine Planungsentscheidung konzeptionell nach Maßgabe der generellen Zielvorgabe des jeweiligen Planungsrechts getroffen. Sie hat vielfältig miteinander verschränkte Interessen, ein komplexes Interessengefüge zu gestalten. Daher hat ein Planfeststellungsbeschluß nicht nur enteignungsrechtlichen, sondern auch den Grundsätzen des Fachplanungsrechts zu folgen, insbesondere dem Abwägungsgebot. Bei Planungen ist daher einem — umfassenderen — Abwägungsgebot, das umgekehrt aber die Anforderungen an das Verhältnismäßigkeitsprinzip auch relativiert, zu genügen. Dennoch stellt das BVerwG auch in bezug auf Planungsentscheidungen durchaus dezidiert fest, daß die Abwägung innerhalb des durch die konkrete Planungsaufgabe gezogenen Rahmens dann zugunsten des Privateigentums ausschlagen muß, wenn das Planungsverfahren sachgerecht auch auf Grundstücken der öffentlichen Hand verwirklicht werden kann 236 . cc) Grundrechtssubjektivität als Bestandteil der Verhältnismäßigkeitsprüfung Zusammenfassend gilt es daher festzuhalten, daß die Übermaß- bzw. Erforderlichkeitsprüfung im Enteignungsrecht generell verlangt, daß unter mehreren, zur Zweckerreichung geeigneten Mitteln nur dasjenige gewählt wird, das die geringsten Folgen hervorruft; die Enteignung ist durch den Grundsatz der Erforderlichkeit sowohl räumlich wie modal beschränkt 237. 234 BVerwG, in Buchholz, 11 Art. 14 GG Nr. 210. 235 Vgl. hierzu Korbmacher, DÖV 1982, 517 ff.; Kastner, DVB1 1982, 669; ders., VA 1990, 74 ff. 236 BVerwGE 47, 144 ff. (147 f.); E 48, 56 ff. (59 ff.); E 56, 110 ff. (122 f.); E 66, 133 ff.; BVerwG, DVB1 1969, 697; BayVGH, BayVBl 1983, 372; a.A. etwa VGH Mannheim, BRS 29 (1975), Nr. 4, S. 10 f., der die enteignungsrechtliche Inanspruchnahme fiskalischen Vermögens der öffentlichen Hand dem sonstigen Privatvermögen gleichstellen will. 237 Vgl. hierzu allgemein Grabitz, AöR 98 (1973), 569 ff. 5*

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

In dem praktisch bedeutsamen Fall der Enteignung nach dem BauGB ist zwar der frühere § 87 Abs. 2 Nr. 1 a.F. weggefallen. Intention der Gesetzesnovelle war es, den Schwierigkeiten der Praxis Rechnung zu tragen und die Rechtspflicht, die öffentlichen Bestände zunächst auf geeignete Ersatzgrundstücke überprüfen zu müssen, entfallen zu lassen. D.h., die einfachgesetzliche Konkretisierung des Übermaßverbots sieht lediglich davon ab, bezüglich denkbarer Grundstücksalternativen eine weitgehende „Nachforschungspflicht 4' zu konstituieren. Dies bedeutet indes nicht zugleich, daß darüber hinausgehend generell keine Rechtspflicht, Grundstücke der öffentlichen Hand vorrangig heranzuziehen, besteht238. Dieser Sichtweise entspricht auch der vergleichende Blick auf § 11 Abs. 2 b LandbeschaffungsG und § 11 EnergieG. § 11 EnergieG erlaubt die Inanspruchnahme fremden Eigentums nur dann, wenn deren Erforderlichkeit zu bejahen ist. Insbesondere kann aufgrund der Gewichtung der einzelnen zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Belange etwa eine schonende Trassenführung geboten sein 2 3 9 . In § 11 Abs. 2 b LandbeschaffungsG ist die vorrangige Inanspruchnahme öffentlichen Grundeigentums positiv explizit geregelt 240 . Im Sonderfall des Planungsermessens besteht zwar keine strikte Bindung der Planungsbehörde an Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG. Bei der Planabwägung wird aber in der Regel zugunsten des Privatvermögens zu berücksichtigen sein, daß das Planvorhaben auch auf Grundstücken der öffentlichen Hand realisiert werden kann 241 . Festzustellen ist damit jedenfalls, daß die Erweiterung der Grundrechtsberechtigung nach gliedstaatlichem Verfassungsrecht durchaus zu einer Beeinträchtigung des nach Art. 14, 19 Abs. 3 GG geschützten Grundrechtsstatus führen kann. Während ein gemeindliches Grundstück — durch Art. 14 GG nicht geschützt — ggf. privilegiert für ein öffentliches Vorhaben in Anspruch zu nehmen wäre, umgekehrt ein Privater sich gegenüber der Behörde im Rahmen eines Enteignungsverfahrens auf die Möglichkeit, gemeindliches Eigentum als Eigentum der öffentlichen Hand in Anspruch nehmen zu können, berufen könnte, stehen sich nach bayerischem Landesverfassungsrecht gleichsam zwei „private" Eigentümer gegenüber, gleichermaßen grundrechtlich gesichert. Unzweifelhaft führt die Er-

238 Das BayEG unterscheidet ebenfalls nicht zwischen privaten und öffentlich-rechtlichen juristischen Personen. Eine allgemeine Pflicht zur vorrangigen Inanspruchnahme von Eigentum der öffentlichen Hand enthält das BayEG nicht. Der Bayerische Landtag hat eine entsprechende Empfehlung des Bayerischen Senats nicht übernommen (Sen.Drs. 219/73). Hieraus ergibt sich aber ebensowenig, daß Eigentum der öffentlichen Hand nicht vorrangig in Anspruch zu nehmen ist (vgl. hierzu Molodovsky / Bernstorff, Enteignungsrecht in Bayern, Anm. 2.222, 3.223, 3.112). 239 Ludwig / Cordt / Stech / Odenthal, Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 11 EnergieG Rn. 8 ff. 240 Vgl. Jung, DÖV 1960, 492 ff. (495). 241 So auch Krohn / Löwisch, Eigentumsgarantie, S. 20.

Β. Die Inkongruenz von Grundgesetz und Bayerischer Verfassung

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Weiterung des personalen Schutzbereichs der bayerischen Eigentumsgarantie gegenüber der des Grundgesetzes insoweit zu einer Relativierung der Grundrechtsposition aus Art. 14 GG 2 4 2 . Im Falle konkurrierender Grundrechtspositionen wirkt sich jedes „Plus" an Grundrechtsschutz des einen anerkannten Grundrechtssubjektes als „Minus" im Grundrechtsschutz des anderen aus. Der erweiterte, personale Schutzbereich von Art. 103 Β V vermag daher durchaus den Grundrechtsstatus nach Art. 14 GG zu schmälern. Dies aber beabsichtigt Art. 142 GG gerade zu verhindern. Art. 142 bestimmt gerade für den Fall, daß ein grundgesetzlich normiertes Grundrecht landesverfassungsrechtlich reduziert wird, i.V. m. Art. 31 GG die Unwirksamkeit des landesrechtlichen Grundrechts.

3. Der Inhalt der Eigentunisgarantie — die Junktim-Klausel als Teil der materialen Grundrechtsposition a) Die Rechtsprechung von BVerfG zur Junktim-Klausel

und BayVerfGH

Das Grundgesetz schützt in Art. 14 GG das Eigentum in den Grenzen seiner Sozialbindung. Enteignungen sind nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig, u. a. hat das Enteignungsgesetz zugleich Art und Ausmaß der Entschädigung zu regeln. In seinem Kern wird der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff, der normativ keine Konkretisierung erfahren hat, determiniert durch den zivilrechtlich herausgearbeiteten und tradierten 243 . Dennoch hat der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff frühzeitig eine Erweiterung über den zivilistisch geprägten hinaus erfahren 244, nach dem grundlegenden Beschluß des Großen Zivilsenats des BGH aus dem Jahr 1952 245 schützt Art. 14 GG jedes Vermögenswerte Recht, d. h. neben Sacheigentum die dinglichen Rechte, Besitz, Forderungen, Immaterialgüterrechte, Gesellschafterrechte, das Urheberrecht usw., zudem öffentlich-rechtliche Ansprüche, soweit sie sich als Äquivalent

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In diesem Sinne ist wohl die Andeutung von Spilarewicz, JA 1985, 237 ff. (238), zu verstehen, wenn er zur Entscheidung des BayVerfGH, BayVBl 1984, 655 ff. (vgl. oben Kap. III.B.2.) bemerkt: „Vorliegend sieht der BayVerfGH in der Anerkennung der Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen des öffentlichen Rechts ein Mehr an landesgrundrechtlicher Gewährleistung. Unerörtert bleibt dabei allerdings, ob dies auch dann gelten kann, wenn, wie hier, ein Fall der Grundrechtskollision gegeben ist. Das Mehr an Grundrechtsschutz zugunsten des einen Interesses relativiert den grundrechtlichen Schutz des damit abzuwägenden Interesses." 2 43 BVerfGE 1, 264. 244 Kimminich, Eigentumsgarantie, S. 26 f.; v. Brünneck, Eigentumsgarantie, S. 21 ff. 24 5 BGHZ 6, 270; vgl. RGZ 109, 319.

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

der eigenen Leistung des Betroffenen darstellen 246. Das Grundgesetz gewährleistet damit das Eigentum als Rechtsinstitut wie als Grundrecht. Der Schutzbereich der Eigentumsgarantie der Bayerischen Verfassung gem. Art. 103 BV, ergänzt durch die Art. 158 ff, 163 B V 2 4 7 , entspricht insoweit dem des Grundgesetzes. Art. 103 Β V verbürgt neben dem Grundrecht ebenfalls die Institutsgarantie des Eigentums 248 , die Judikatur des BayVerfGH zum Schutz öffentlich-rechtlicher Berechtigungen entspricht weitgehend den Entscheidungen des BVerfG. In einem Punkt indes bleibt die Eigentumsgarantie der Bayerischen Verfassung (Art. 159 BV) hinter der des Grundgesetzes (Art. 14 Abs. 3 GG) zurück: Im Gegensatz zur Bayerischen Verfassung normiert das Grundgesetz in Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG die sog. Junktim-Klausel. Danach hat jedes nachkonstitutionelle Enteignungsgesetz selbst Art und Ausmaß der Entschädigung zu regeln. Soweit eine derartige gesetzliche Regelung fehlt oder den Anforderungen des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG nicht genügt, ist das Gesetz verfassungswidrig und daher nichtig 249 , es darf vor den Verwaltungsgerichten keine Anwendung finden 250 , dennoch durchgeführte Enteignungen sind rechtswidrig 251 . Eine verfassungsrechtliche Verankerung dieses Junktims von enteignender Maßnahme und Entschädigungsregelung ist der Bayerischen Verfassung unbekannt. Die Rechtsprechung des BayVerfGH geht allerdings dahin, bayerische Enteignungsgesetze, die keinerlei Entschädigungsregelung treffen, als durch Art. 159 BV unmittelbar ergänzt anzusehen252. Nach bayerischem Verfassungsrecht sind lediglich diejenigen Gesetze nichtig, die eine angemessene Entschädigung der Enteignung positiv ausschließen253. Diese selbst nach Ansicht des BayVerfGH 246 Vgl. etwa BVerfGE 18, 392 ff. (397); E 58, 81 ff. (109 ff.); E 53, 257 ff. (289). 247 Art. 159 BV nimmt am Grundrechtsschutz des Art. 103 BV teil, BayVerfGH 9, 158 ff. (164); BayVerfGH 25, 71 ff. (72). 248 BayVerfGH 18, 43 ff. (48). 249 BVerfGE 4, 219 ff. (230); E 24, 367 ff. (418); E 46, 268 ff. (287); BVerwGE 40, 258 ff. (267); h. M., statt vieler Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 349; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 121; Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I, S. 550; Leibholz/ Rinck / Hesselberger, GG, Art. 14 Rn. 1161 ff. 250 BVerfGE 58, 300 ff. (323). 251 BVerfGE 46, 268 ff. (287). 252 Die Rechtslage in Bayern bietet insoweit eine gewisse Parallele zur (Bundes-) Rechtslage in bezug auf vorkonstitutionelle Enteignungsgesetze: Sind Enteignungsgesetze unter der Geltung von Art. 153 WRV erlassen worden, so können sie ohne weiteres als durch Art. 153 Abs. 2 Satz 2 WRV ergänzt gelten, falls nicht eine Entschädigung im Enteignungsgesetz ausdrücklich ausgeschlossen oder eine nicht angemessene Entschädigung positiv vorgesehen ist. Als vorkonstitutionelles Recht unterfallen sie aber nicht der Bindung des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG. Vgl. BVerfGE 4, 236 f. 253 BayVerfGH 9, 158 ff. (164 f.); BayVerfGH 12, 1 ff. (7 f.); BayVerfGH 13, 63 ff. (72 f.); BayVerfGH 13, 13 ff. (140); BayVerfGH 29, 105 ff. (129); ebenso HessStGH, ESVGH 1, 237 ff. (242); allgemein hierzu Meder, BV, Art. 159 Rn. 10; Kriegbaum, BayVBl 1972, 481 ff. (519); Papier, in Starck/Stern (Hg.), Landesverfassungsgerichtsbarkeit III, S. 351 f.; ders., in Maunz/Dürig u. a., Art. 14 Rn. 493; Beinhardt, BayVBl 1962, 205 ff.; Leisner, Bayerische Grundrechte, S. 84; Schwan, in Pfennig / Neumann, Verfassung Berlins, Art. 15 Rn. 8.

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„schwächere" Eigentumsgarantie nach Art. 159 BV soll dennoch neben der stärkeren des Art. 14 Abs. 3 GG Bestand haben 254 . b) Der ideen- und entstehungsgeschichtliche Hintergrund der Junktim-Klausel Zu prüfen ist daher, ob die verfassungsrechtliche Sicherung des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG, der die Entschädigungsverpflichtung zur Voraussetzung der Verfassungsmäßigkeit der Enteignung erhebt und die nach Art und Ausmaß weiterer Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedarf, genuiner Teil der Grundrechtsposition i. S. v. Art. 142 GG ist. Die Junktim-Klausel des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG ist im Vergleich zur Weimarer Reichsverfassung zwar ein Novum 2 5 5 . Dennoch steht diese Regelung ideengeschichtlich nicht losgelöst innerhalb der deutschen Verfassungstradition: Ein „Quasi-Entschädigungs-Junktim" für Enteignungen erscheint bereits in der Bayerischen Verfassung vom 26.5.1818 256 ; Art. 9 Satz 2 der Preußischen Verfassungsurkunde vom 31.1.1850 erklärte die klassische Enteignung nur gegen „vorgängige Entschädigung" als zulässig 257 . Den meisten Verfassungen der deutschen Länder aus der ersten Hälfte des vorigen Jahrhunderts war dieses Prinzip der Entschädigungspriorität bekannt 258 .

254 BayVerfGH 13, 133 ff. (140 ff.); BayVerfGH 29, 105 ff. (129); in der ersten Entscheidung des BayVerfGH, in der ein nachkonstitutionelles Gesetz (BayStrWG) auf dem Prüfstand der Eigentumsgarantie der Landesverfassung stand, wie auch — soweit erkennbar — in den späteren Entscheidungen fehlt allerdings jegliche Begründung für dieses Diktum; der BayVerfGH (BayVerfGH 13, 133 ff. (140) führt hier mehr als knapp aus: „Eine Junktim-Klausel, wie sie das Grundgesetz (Art. 14 Abs. 3 Satz 2) vorsieht, kennt die Bayerische Verfassung nicht; diese ist insoweit auch nicht etwa durch das Grundgesetz „modifiziert" worden (vgl. VGH n.F. 10 II 20/27); die landesverfassungsrechtliche Garantie (Art. 103, 159 BV) besteht vielmehr — wenn auch insoweit mit schwächerem formellen Gehalt — selbständig neben Art. 14 GG weiter (VGH n. F. 11 II 11/17; . ..)." 255 Der Begriff der Junktim-Entschädigung wurde — soweit ersichtlich — geprägt von Hans-Peter Ipsen, VVDStRL 10 (1952), S. 74 ff. (78 ff.); zur Historie vgl. Rausch, Entschädigungsjunktim, S. 6 ff. 256 Titel IV, § 8 IV der Bayerischen Verfassung von 1818 lautet: „Niemand darf gezwungen werden, sein Privat-Eigenthum, selbst für öffentliche Zwecke abzutreten, als nach einer förmlichen Entscheidung des versammelten Staatsrathes und nach vorgängiger Entschädigung, wie solches in der Verordnung vom 14.8.1815 bestimmt ist" (zitiert nach Huber, Dokumente zur Deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. 1, Stuttgart 1961). 257 § 32 Abs. 1 des Preußischen Gesetzes über die Enteignung von Grundeigentum vom 11.6.1874 stellte ebenso fest, daß ein Grundstück erst dann enteignet werden dürfe, wenn „nachgewiesen ist, daß die . . . Entschädigungs- oder Kautionssumme rechtsgültig gezahlt oder hinterlegt ist." 258 Hierzu näher Sieber, Junktim-Klausel, S. 12 ff.; vgl. auch Η. P. Ipsen, VVDStRL 10 (1952), S. 74 ff. (78); Rausch, Entschädigungsjunktim, S. 10 ff.

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Historisches Vorbild dieser Verfassungsbestimmungen war Art. 17 der französischen Verfassung vom 3.9.1791 259 . Obgleich das Postulat „vorgängiger Ent, Schädigung" von den republikanischen Verfassungen der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts nicht aufgenommen worden ist, darf doch bemerkt werden, daß dieser — wenngleich nicht durchgängige — ideengeschichtliche Hintergrund des heutigen Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG eine rechtsstaatlich-liberale und subjektivrechtliche Wurzel erkennen läßt. In der Genesis des Grundgesetzes erscheint die Junktim-Klausel erstmals in der 26. Sitzung des Grundsatzausschusses vom 30.11.1948. Noch Art. 17 Abs. 2 des Herrenchiemseer Entwurfs enthält kein Entschädigungsjunktim260. Letztlich verbleibt im unklaren, ob die eigentliche rechtliche Bedeutung des Junktims (Entschädigungsregelung als Gültigkeitsprämisse des Enteignungsgesetzes) dem Hauptausschuß auch solchermaßen bewußt und von ihm beabsichtigt war. In den Verhandlungen des Hauptausschusses wurde hierüber nicht diskutiert, keiner der zahlreichen Änderungsvorschläge wurde mit der besonderen verfassungspolitischen Bedeutung eines Entschädigungsjunktims erläutert. So variieren die Kommentierungen zur Entstehungsgeschichte auch zwischen der Kennzeichnung des Entschädigungsjunktims als „Zufallsprodukt" oder gar als bloßes „Redaktionsversehen" 261 . c) Teleologische Ansätze für das Verständnis der Junktim-Klausel aa) Warnfunktion Aufgabe und Funktion der Junktim-Klausel ist zum einen, den Gesetzgeber zu einer Prüfung zu veranlassen, ob bei Vorliegen einer entschädigungspflichtigen Enteignung i. S. v. Art. 14 Abs. 3 GG diese Enteignung durch öffentliche Haushalte abgedeckt ist 2 6 2 . Mit dieser — gemeinhin als „Warnfunktion" apostrophierten — Aufgabe der Junktim-Klausel verknüpft ist der Zwang, sich zunächst über den Enteignungscharakter eines Gesetzes Klarheit zu verschaffen, d. h. den Enteignungscharakter einer Maßnahme „zu erkennen" und gleichzeitig „zu bekennen" 263 .

259 Hierzu Sieber, Junktim-Klausel, S. 12. 260 JöR 1 (1951), S. 149; hierzu H. P. Ipsen, VVDStRL 10 (1952), S. 78 ff.; Sieber, Junktim-Klausel, S. 9 ff.; Rausch, Entschädigungsjunktim, S. 13 f. 261 Vgl. Rausch, DVB1 1969, 167 ff. 262 BVerfGE 4, 219 ff. (233); E 46, 268 ff. (285 ff.); hierzu Isensee, DÖV 1978, 233 ff. (236 f.). 263 So Rausch, Entschädigungsjunktim, S. 32; vgl. hierzu Weyreuther, Salvatorische Klauseln, S. 25 f.; Sieber, Junktim-Klausel, S. 18 ff.; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 121; Opfermann, Enteignungsentschädigung, S. 266 ff.

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Schon insoweit bewirkt die Junktim-Klausel aber nicht lediglich den Schutz öffentlicher Mittel: Sie effektuiert darin ebenso das Ordnungsprinzip der Gewaltenteilung. Ein Gericht kann einen Entschädigungsanspruch nur dann zusprechen, wenn es sich um eine vom Gesetzgeber in Abwägung mit der Entschädigungspflicht gewollte Enteignung handelt 264 ; den Gerichten ist es somit versagt, eine fehlende oder unangemessene gesetzliche Entschädigungsregelung nachzuholen oder zu ergänzen 265. Das Risiko, ein Gesetz als Enteignungsgesetz erkennen zu müssen, wird dem Gesetzgeber auferlegt. Nochmals in den Worten Weyreuthers hat insoweit der Gesetzgeber einen ersten Beitrag „zur Sache" zu leisten 266 . Jenseits des allgemeinen verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots unterwirft das Entschädigungsjunktim den Gesetzgeber einer intensiveren Regelungs-, Substantiierungs- und Bestimmtheitsanforderung: Die verfassungsrechtliche Duldungspflicht des Betroffenen ist erst dann rechtsstaatlich konkretisiert, wenn der nachkonstitutionelle Gesetzgeber uno actu mit Erlaß der gesetzlichen Enteignungsgrundlage die Entschädigung regelt 267 . Gem. Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG muß das Enteignungsgesetz Art und Ausmaß der Entschädigung bestimmen, d. h. jedenfalls insoweit verbindliche Maßstäbe aufstellen, nach denen die Verwaltung die Entschädigung im Einzelfall festzusetzen hat 268 . Die Entschädigungsregelung muß auf einen bestimmten Enteignungstatbestand rechtsstaatlich hinreichend genau bezogen sein. Das Junktim erweist sich somit als Hindernis für voreilige und unüberlegte Maßnahmen, zugleich als Kompetenzabgrenzungsbestimmung, als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und als Norm, die dem Gesetzgeber einen „Bekenntniszwang" 269 vermittelt, der verhindert, daß unter dem Deckmantel bloßer „Inhaltsbestimmungen" materielle Enteignungsvorschriften erlassen werden 270 . Vor dem rechtshistorischen Hintergrund der Auflösung des klassischen Enteignungsbegriffs in der Weimarer Zeit 2 7 1 ist allein dies eine auch in ihrer Schutzwirkung für den Betroffenen nicht zu unterschätzende rechtsstaatliche Funktion der Junktim-Klausel 272 .

264 Weyreuther, Salvatorische Klauseln, S. 26. 265 Η. P. Ipsen, NJW 1963, 1377 f. 266 Weyreuther, Salvatorische Klauseln, S. 29; vgl. Breuer, Bodennutzung, S. 70; ähnlich Kreft, Aufopferung, S. 24; Sendler, DÖV 1978, 589. 267 So insbesondere Weyreuther, Salvatorische Klauseln, S. 8 ff.; vgl. Breuer, Bodennutzung, S. 69; Ipsen, VVDStRL 10 (1952), S. 78; Leibholz / Rinck / Hesselberger, Art. 14 Rn. 1161 ff.; vgl. BVerfGE 46, 268 ff. (287). 268 BVerfGE 46, 268 ff. (285); vgl. hierzu Olivet, DÖV 1985, 697 ff. (698 ff.). 269 Rausch, Entschädigungsjunktim, S. 32 ff. 270 BVerfGE 46, 268 ff. (287). 271 Hierzu Anschütz, WRV, Art. 153 Erl. 7-9; Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 290 ff. 272 Vgl. Sieber, Junktim-Klausel, S. 17; Weber, Eigentum, in: Neumann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte II, S. 331 ff.

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bb) Verknüpfungsfunktion Unabhängig von der Warnfunktion genießt die Junktim-Klausel grundrechtssichernde Bedeutung auch aufgrund ihrer „Verknüpfungsfunktion 4 ' 273 , d.h. mit ihrem Zwang zur legislatorischen Verknüpfung von Enteignung und Enteignungsentschädigung. Sie reicht weit über die bloße Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips hinaus: Unter der Geltung des Junktim-Postulats figuriert die Rechtspflicht zur Entschädigung lediglich als Rechtsfolge der Enteignungshandlung. Die verfassungsrechtliche Verklammerung des gesamten Enteignungskomplexes beugt einer „Tendenz zur Unbekümmertheit" 274 , der Gefahr vor, die Entschädigungsfrage in das Abseits einer „cura posterior" 275 gleiten zu lassen. Insoweit ist die erkennbare Formalisierung der Gesetzgebung sachlich durchaus geboten 2 7 6 , sie ist ein — keinesfalls gering zu achtender — Mosaikstein innerhalb der verfassungsmäßigen Bemühungen, die Enteignung in eine rechtsstaatliche Zucht zu nehmen 277 . Dem Gesetzgeber ist aufgegeben, „durch seine Regelung zusammenzuhalten, was nach der Verfassung zusammengehört" 278, nämlich den enteignenden Eingriff und die mit ihm verbundene Entschädigungsgewährung. Das EntschädigungsJunktim verhindert, daß der Betroffene einen Eingriff endgültig hinnehmen muß, zunächst aber im Ungewissen darüber verbleibt, ob er eine Entschädigung erhalten wird. Der enteignende Eingriff wird erst so in seiner Qualität für den Betroffenen einschätzbar 279. d) Das Fehlen des Entschädigungs-Junktims als materielles Grundrechtsdefizit Ist nun aber das Fehlen einer in ihrer verfassungsrechtlichen Bedeutung solchermaßen umschriebenen Junktim-Klausel in der Bayerischen Verfassung 280 als grundrechtliches Defizit i. S. v. Art. 142 GG anzusehen? Gem. Art. 103, 159 BV 273 Weyreuther, Salvatorische Klauseln, S. 23. 274 Weyreuther, Salvatorische Klauseln, S. 11. 275 Weyreuther, Salvatorische Klauseln, S. 11; ähnlich Sieber, Junktim-Klausel, S. 17. 276 Vgl. Papier, in Maunz/Dürig u. a., Art. 14 Rn. 487; H. P. Ipsen, VVDStRL 10 (1952), S. 74 ff. 277 So Weber, in Neumann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte II, S. 384; ähnlich Schmidt-Aßmann, DVB1 1976, 170 ff. (171 f.). 278 Weyreuther, Salvatorische Klauseln, S. 23. 279 Vgl. BVerfGE 8, 274 ff. (325); E 46, 268 ff. (287). 280 Eine Junktim-Klausel fehlt in allen Landesverfassungen, die vor dem Grundgesetz entstanden sind (vgl. etwa Art. 45 Hessische Verfassung, Art. 60 Verfassung des Landes Rheinland-Pfalz, Art. 13 der Bremischen Verfassung, Art. 18, 51 der Saarländischen Verfassung); die nach dem Grundgesetz erlassenen Landesverfassungen übernehmen entweder den Grundrechtsteil des Grundgesetzes oder verzichten insgesamt auf die Normierung von Grundrechten.

Β. Die Inkongruenz von Grundgesetz und Bayerischer Verfassung

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ist eine Enteignung nur durch oder aufgrund eines formellen Gesetzes zulässig; sie kann nur „gegen angemessene Entschädigung" erfolgen. Nach der Bayerischen Verfassung ist es somit an sich nicht ausgeschlossen, daß eine Entschädigungsregelung erst in einem anderen Gesetz oder gar von der Verwaltung getroffen wird. Wie bereits oben angedeutet, gelten in der Auslegung des Art. 159 BV durch die Judikatur des BayVerfGH freilich Enteignungsgesetze, denen die Entschädigungsregelung mangelt, als durch Art. 159 BV unmittelbar ergänzt, soweit sie nicht positiv eine angemessene Entschädigung ausschließen. Unabhängig davon, daß der BayVerfGH den von ihm unterlegten „Ergänzungsautomatismus" zu keiner Zeit dogmatisch fundiert hat, im übrigen die Verfassungsinterpretation der Staatsgerichtshöfe sich durchaus als entwicklungsfähig und keinesfalls unabänderlich festgefügt erweist, könnte jedes bayerische Enteignungsgesetz — wenn überhaupt — doch nur um den Text des Art. 159 BV Ergänzung finden. „Art und Ausmaß" der Entschädigung für die jeweils konkrete Enteignungsmaßnahme werden aber von der Verfassung unmittelbar nicht geregelt 2 8 1 , insbesondere aber wird weder der Warn- noch der Verknüpfungsfunktion der Junktim-Klausel durch die Fiktion eines derartigen Ergänzungsautomatismus Genüge getan. aa) Die Junktim-Klausel als Instrument nur formeller Grundrechtssicherung Gegenüber diesen Bedenken wird vorgetragen, die bayerische Regelung grenze nur formell, nicht auch materiell das Eigentumsgrundrecht anders ein. Mit der Junktim-Klausel formuliere das Grundgesetz in Art. 14 Abs. 3 keineswegs einen engeren Eingriffsvorbehalt für das Grundrecht des Eigentums als etwa Art. 159 BV unter Verzicht auf ein Entschädigungs-Junktim. Der Vorbehalt sei vielmehr in beiden Fällen lediglich verschiedenartig ausgestaltet. Die landesverfassungsrechtliche Garantie bestehe daher — wenn auch mit schwächerem formellen Inhalt — selbständig neben Art. 14 GG weiter 282 . Die Junktim-Klausel verpflichte eben nur den Gesetzgeber, den Schutz des Eigentums zu beachten, sie räume dem Bürger keine über die Grundrechtsverbürgung des Eigentums hinausreichenden Rechte ein 2 8 3 .

281

Zur Verfassungswidrigkeit salvatorischer Klauseln Weyreuther, Salvatorische Klauseln, 1980; Kimminich, NuR 1985, 1 ff.; Olivet, DÖV 1985, 697 ff. 282 So insbesondere Leisner, Bayerische Grundrechte, S. 84; vgl. Meder, Art. 159 Rn. 10, vor Art. 98 Rn. 7; anders aber Leisner, DVB1 1981, 76 ff. (79): „Es kann keine Rede davon sein, daß Art. 14 Abs. 3 nur eine haushaltsrechtliche Alarmglocke bedeutet, daß die Junktim-Klausel also dem Grundrechtsschutz nicht diene . . . Im Gegenteil ist angesichts des Zusammenhangs der Junktim-Klausel eindeutig ihre Grundrechtsschutzfunktion in den Vordergrund zu rücken." 28 3 Zuleeg, DVB1 1963, 320 ff.

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

Diese Rechtsmeinung verkennt, daß eine Analyse von Funktion und Bedeutung der Junktim-Klausel geradezu zu der klaren Folgerung zwingt, daß die JunktimKlausel unmittelbar den materiellen Umfang des grundrechtlichen Eigentumsschutzes mitbestimmt 284 . Die Regelung der Enteigungsentschädigung im Enteignungsgesetz sowohl nach ihrer Art wie nach ihrem Ausmaß ist gem. Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG unabdingbare Zulässigkeitsvoraussetzung für jeden enteignenden Eingriff. Zugleich ist damit die Entschädigung mit der Enteignung unmittelbar verknüpft. Das Entschädigungs-Junktim ist vielmehr besondere verfassungsrechtliche Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Enteignung 285 . Damit aber erweist sich eine Differenzierung zwischen formeller und materieller Sicherung der grundrechtlichen Eigentumsposition als nicht tragfähig. Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG bezweckt, daß der Gesetzgeber die geforderte Abwägung zwischen den Interessen der Allgemeinheit, der schwer zu übersehenden Vielfalt wirtschaftlicher, sozialer und politischer Faktoren und der Eigentumsposition des einzelnen selbst vornimmt. Der Gesetzgeber hat daher auch Art und Ausmaß der Entschädigung selbst zu regeln. Selbst der vom BayVerfGH unterlegte Ergänzungsautomatismus wird diesem grundgesetzlichen Postulat nicht gerecht 286 . Unmißverständlich stellt das BVerfG fest: „Die nach Verfassungsrecht dem Grunde nach bestehende Entschädigungsverpflichtung bedarf der Ausgestaltung und Konkretisierung durch den Gesetzgeber. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Inhalt und Umfang des einklagbaren Entschädigungsanspruchs des von der Enteignung konkret Betroffenen werden somit durch das die Entschädigung regelnde Gesetz bestimmt" 287 . 284 So die wohl h. M., etwa Isensee, DÖV 1978, 647 ff.; Sieber, Junktim-Klausel, S. 96 ff.; Bachof, DÖV 1954, 592 ff. (594). 285 Rupp, DÖV 1960, 796; Rausch, DVB1 1969, 167; ders. Entschädigungs-Junktim, S. 30; Rausch wertet daher auch das Fehlen einer Junktim-Klausel in Landesverfassungen als inhaltliches „Zurückbleiben" gegenüber Bundesverfassungsrecht. Dennoch vertritt Rausch bemerkenswerterweise (Entschädigungs-Junktim, S. 254 ff.) im Ergebnis die Auffassung, das jeweilige Landesgrundrecht bestehe neben dem grundgesetzlichen Grundrecht parallel weiter. Eine „stärkere Ausgestaltung" des Bundesgrundrechts bedeute noch keinen „Widerspruch" zum Landesgrundrecht. Diese Ansicht verkennt den Regelungsgehalt von Art. 142 GG, hierzu näher Kap. III.A.l., sie widerspricht insofern auch der h. M. Rausch selbst erkennt zugleich die aus seiner Rechtsmeinung resultierende Problematik divergierender Rechtsentscheide zur Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von Enteignungen nach Landes- und Bundesrecht. Im Ergebnis sieht sich Rausch gezwungen, das Modell der „automatischen Ergänzung" retardierter Landesgrundrechte durch die Junktim-Klausel des Art. 14 GG zu vertreten (a.a.O., S. 256 ff., 258 ff.). Dieses Modell vermag nicht zu überzeugen, hierzu näher oben Kap. III.A.3.b) cc), c) m.z. w.N. 286 So auch Nawiasky / Leusser / Gerner / Schweiger / Zacher, BV, Art. 159 Rn. 49, die aber wohl dennoch von der Fortgeltung des Art. 159 BV ausgehen; vgl. Sendler, DÖV 1978, 581 ff. (589). 287 BVerfGE 46, 268 ff. (285 ff.).

Β. Die Inkongruenz von Grundgesetz und Bayerischer Verfassung

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Dem entspricht auch die Haltung des BVerwG, das erst jüngst zur Unzulässigkeit salvatorischer Klauseln festgestellt hat, der Gesetzgeber müsse selbst festle- • gen, wann eine Enteignung vorliegt, die die Entschädigungspflicht i. S. d. Art. 14 Abs. 3 Satz 2, Satz 3 GG auslöst. Der Gesetzgeber muß danach den Tatbestand der rechtlich zulässigen Enteignung bestimmen; die Junktim-Klausel will ihm im Zeitpunkt der Normsetzung bewußt machen, die entschädigungspflichtige Enteignung auch regeln zu müssen. Nach Auffassung des BVerwG entzieht sich der Gesetzgeber dieser Aufgabe, wenn dem späteren Rechtsanwender die Frage überlassen wird, ob eine hoheitliche Maßnahme enteignende Wirkung hat und eine Entschädigung zuzuerkennen ist 2 8 8 . Es ist danach die Aufgabe des Gesetzgebers, im grundrechtsrelevanten Bereich die für die Gerichte maßgeblichen Normen zu erlassen 289; Gerichte stehen Befugnisse, die dem Gesetzgeber zugewiesen sind, nicht zu. Verstöße gegen zwingendes Verfassungsrecht können daher auch nicht richter- oder gewohnheitsrechtlich geheilt werden 290 . Das Erfordernis, jeden enteignenden Eingriff auch als solchen qualifizieren und ihn gem. Art. 14 Abs. 3 Satz 3 GG entschädigen zu müssen, bindet den Gesetzgeber über Art. 1 Abs. 3 GG hinaus in spezifischer Weise an die Wahrung des Eigentumsgrundrechts 291. Das Entschädigungs-Junktim ist damit Teil der grundrechtlichen Sicherung des Eigentums durch das Grundgesetz; hieran ist die Bayerische Verfassung zu messen. Ein Enteignungsgesetz ohne Entschädigungsregelung — wie selbst ein ipso jure durch Art. 159 BV ergänztes Enteignungsgesetz — wäre nach der Bayerischen Verfassung als verfassungsgemäß, nach dem Grundgesetz allerdings als verfassungswidrig anzusehen. Die grundrechtliche Sicherung des Grundgesetzes geht daher über die der Bayerischen Verfassung hinaus, so daß Art. 103, 159 BV gem. 142, 31 GG keinen Geltungsanspruch erheben können. Die unlösbare Verknüpfung aller verfassungsrechtlichen Enteignungsvoraussetzungen macht die Gesamtregelung verfassungswidrig, wenn sie auch nur in einem Punkt dem Grundgesetz widerspricht 292 . bb) Die Lehre materieller Grundrechtsidentität Eine andere Lehrmeinung vertritt die bereits vorgestellte Ansicht, das „zurückbleibende Landesgrundrecht" werde gem. Art. 142 GG nicht unwirksam, sondern vielmehr durch Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG modifiziert und ergänzt 293 . Gegenüber dieser älteren Lehre darf auf die hier bereits vertretene und der h. M. folgende 288 BVerwG, NJW 1990, 2572 ff. 289 Böhmer, NJW 1988, 2561 ff. (2565); Kimminich, NuR 1985, 1 ff. 290 BVerfGE 4, 219 ff. (234). 291 v. Brünneck, Eigentumsgarantie, S. 88 f. 292 BVerfGE 46, 268 ff. (287). 293 Sieber, Junktim-Klausel, S. 98; Holtkotten, BK, Art. 142 Anm. 2 a; Kiefersauer, JR 1952, 81 ff.; Dennewitz, DÖV 1949, 341 f.; vgl. oben Kap. III.A.3.b) cc), c).

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

Gegenauffassung verwiesen werden: Pathologische Grundrechtsbestimmungen des Landesverfassungsrechts lassen sich — um eine kraftvolle Metapher Isensees aufzugreifen — eben nicht durch „Transplantation grundgesetzlicher Substanz", gleichsam dadurch juristisch therapieren, daß sie — eingespannt in das grundgesetzliche „Prokrustesbett" — gewaltsam auf das bundesverfassungsrechtliche Maß dilatiert werden 294 . Gegenüber beiden Lösungsansätzen ist vielmehr ein frühes Wort Otto Bachofs in Erinnerung zu bringen: Um das Verdikt der Nichtigkeit des hinter dem Bundesgrundrecht zurückbleibenden Landesgrundrechts zu vermeiden, sollte nicht der gefährliche Weg der Verfassungsumgehung beschritten werden. Um der Achtung vor der Verfassung willen bleibt hier nur die ultima ratio einer Verfassungsänderung. „Was hier einem guten Zweck zuliebe unternommen wird — und wer entscheidet überhaupt darüber, ob der Zweck wirklich gut ist? — kann morgen als schlechtes Beispiel zu bösem Vorhaben den Vorwand liefern" 295 .

4. Der Generalvorbehalt des Art. 98 Satz 2 BV als Normelement von Art. 103 Abs. 1 BV Als weitere Besonderheit unterstellt die Bayerische Verfassung in Art. 98 Satz 2 alle von ihr gewährleisteten Grundrechte einem Generalvorbehalt: Einschränkungen durch Gesetz sind (nur) zulässig, wenn die öffentliche Sicherheit, Sittlichkeit, Gesundheit und Wohlfahrt es zwingend erfordern. Art. 98 Satz 2 Β V ist erst auf Intervention der US-amerikanischen Besatzungsmacht in den Verfassungstext eingefügt worden; er sollte weitere Gesetzesvorbehalte bei den einzelnen Grundrechten erübrigen 296 . Nach der Rechtsprechung des BayVerfGH steht Art. 98 Satz 2 Β V daher als allgemeiner und zugleich eingeengter Gesetzesvorbehalt anstelle verschiedener spezieller Gesetzes vorbehalte 297 . Der Generalvorbehalt greift insbesondere dann nicht ein, wenn das konkrete Grundrecht von vornherein nur innerhalb der Schranken der Gesetze oder in seinen immanenten Schranken garantiert ist 2 9 8 . Gem. Art. 159 BV ist eine Enteignung nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen, gegen angemessene Entschädigung und zum Wohl der Allgemeinheit zulässig 299 . Nach Sinn und Zweck des Art. 159 BV ist daher davon auszugehen, 294 Isensee, DÖV 1978, 647 ff. (648). 295 Bachof, DÖV 1954, 592 ff. (593). 296 Vgl. Meder, BV, Art. 98 Rn. 1 b/c; Kratzer, in FS Laforet, S. 119; Domcke, Landesverfassungsgerichtsbarkeit II, S. 235 f.; Leisner, Bayerische Grundrechte, S. 80. 297 BayVerfGH 11, 110 ff. (124); BayVerfGH 28, 13 ff. (20). 298 Dieses ungeschriebene Tatbestandsmerkmal von Art. 159 BV ergibt sich nach Ansicht des BayVerfGH aus Wesen und Tradition des Enteignungsbegriffs (BayVerfGH 4, 212 ff. (218)).

C. Weitere Instrumente

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daß Art. 98 Satz 2 BV für den Komplex der Eigentumsgewährleistung durch diese insoweit besondere und abschließende Regelung derogiert wird. Für die durchaus komplexen Fragen der Inhaltsbestimmung, der Sozialbindung des Eigentums und der Zulässigkeit enteignender Maßnahmen kann allein das einheitliche Regelungswerk der Art. 103, 159 BV Geltung beanspruchen; ein Rückgriff auf Generalklauseln würde den besonderen Problemstellungen des Eigentumsgrundrechts nicht gerecht 300 . Der Generalvorbehalt des Art. 98 Satz 2 Β V ist daher in einen Grundrechtsvergleich zwischen Grundgesetz und Bayerischer Verfassung hinsichtlich der Gewährleistung des Eigentums nicht miteinzubeziehen.

C. Weitere Instrumente zur Bindung der gliedstaatlichen verfassungsgebenden Gewalt 1. Das Homogenitätsprinzip (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) Art. 28 Abs. 1 GG legt fest, daß die verfassungsmäßige Ordnung in den Bundesländern den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaats i. S. d. Grundgesetzes entsprechen muß 301 . Die Verfassungsautonomie der Länder besteht nur in den Grenzen des Art. 28 Abs. 1 GG, ein gewisses Maß an Homogenität ist ein dem Bundesstaat immanentes, zentripetales Element 302 . Andererseits will Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG nur ein Minimum an Homogenität sichern, es gilt, lediglich ein strukturelles Mindestmaß an Übereinstimmung zu bewahren, um generalisierbare, typische bundesstaatliche Konfliktlagen zu vermeiden 303 . 299 BayVerfGH 11, 110 ff. (124); vgl. Nawiasky / Leusser / Gemer / Schweiger / Zacher, BV, Art. 98 Rn. 1 ff. 300 Allgemein zur Rechtssatzkonkurrenz Larenz, Methodenlehre, S. 251 ff. m.w.N. 301 Das Grundgesetz orientiert sich damit an § 195 der Paulskirchen-Verfassung von 1849 und Art. 17 WRV. 302 Vgl. hierzu insbesondere Bothe, in AK, Art. 28 Rn. 1 ff.; Leibholz / Rinck / Hesselberger, GG, Art. 28 Anm. 1; Werner, Homogenitätsprinzip, S. 11 ff. 303 Stern, Staatsrecht I, S. 704 ff.; Grawert, NJW 1987, 2329 ff. (2330 f.); März, Bundesrecht, S. 186 ff.; Schneider, DÖV 1987, 749 ff. (751); Gasteyger, Homogenität, S. 34 ff.; Nieding, Homogenität, S. 4; Woydt, Öffentliches Eigentum, S. 62 ff.; Forsthoff, Öffentliche Körperschaft, S. 42; Dennewitz, DÖV 1949, 341 ff.; Gross, DVB1 1950, 5 ff.; R. Schmidt, NVwZ 1986, 276 f.; Hans Meyer, Finanzverfassung, S. 34 ff.; Friesenhahn, in Starck / Stern (Hg.): Landes Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 748 ff. (759 ff.); Werner, Homogenitätsprinzip, S. 55 ff.; Wolfrum, DÖV 1982, 674 ff. (679 f.); Nedden, VR 1985, 367 ff.; Weber, DÖV 1985, 178 ff. (179); so bereits Anschütz, Handbuch des Deutschen Staatsrechts I, S. 604; Johann Kaspar Bluntschli, Nationalität und Kantonalität, in „Blätter für politische Kritik" 1849, S. 139; in diesem Sinne formulierte schon Montesquieu: „Que la constitution fédérale doit être composée d'Etats de même nature, surtout d'Etats républicains" (De l'esprit des Lois, Buch IX, Kap. 2).

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

Homogenität im verfassungsrechtlichen Sinn wird daher verstanden als Kennzeichnung eines bestimmten Verhältnisses, in dem sich mehrere rechtliche Ordnungseinheiten zueinander befinden, als Übereinstimmung in gewissen Merkmalen und in einem bestimmten Ausmaß; Homogenität setzt Impermeabilität der Ordnungseinheiten voraus, sie wandelt sich nicht qua unmittelbarer Einwirkung, direktem Durchgriff zu Uniformität 304 . Funktional betrachtet erweist sich föderale Homogenität als „Gleichgestimmtheit im Typ der Konfliktbewältigung" 305 . Aus diesen — notwendig äußerst vagen — Versuchen einer Kennzeichnung des verfassungsrechtlichen Bedeutungsgehalts von Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG ergibt sich zugleich, daß das Maß der Bindung der gliedstaatlichen Ordnung an die des Bundes nicht in einer allgemeinen und zugleich präzisen Formel konkretisiert werden kann 306 . Je deutlicher jedenfalls eine gegenständliche Kompetenzabgrenzung (bundes-)verfassungsrechtlich fixiert ist, desto seltener wird der Rückgriff auf den Homogenitätsgrundsatz als Prämisse föderaler Funktionsfähigkeit zulässig sein 307 . Die Rechtsprechung des BVerfG zeichnet sich daher auch durch ein äußerst restriktives Verständnis des Bedeutungsgehalts und der Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG als Prüfungsmaßstab für Landesrecht aus 308 . Zu den vier vom Homogenitätsgebot umfaßten Grundprinzipien zählt auch das der Rechtsstaatlichkeit. Die Beschränkung der Homogenität auf Grundsätzliches bewirkt, daß lediglich die wesentlichen Elemente des Rechtsstaatsprinzips, Gewaltenteilung, Rechtsweggarantie, Grundrechtsgewährleistung etc., der Bindung des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG unterfallen 309 . So entspricht es wohl gewiß dem Rechtsstaatsprinzip, nach bayerischem Landesverfassungsrecht etwa Gemeinden weitergehend als das Grundgesetz Grundrechtsschutz zuzubilligen. Eine ausgeprägte rechtsstaatlichen Technizität unter Verzicht auf jeden Spielraum des Verfassungsgebers zu eigenständiger Gestaltung 310 , letztlich eine Übernahme des bundesrechtlichen Grundrechtssystems wird vom Homogenitätsprinzip nicht gefordert, es widerspräche ihm sogar. 304 Werner, Homogenitätsprinzip, S. 10 ff.; Schmitt, Verfassungslehre, S. 370 ff. 305 Lerche, VVDStRL 21 (1964), S. 66 ff. (85 ff.). 306 So bereits Georg Jellinek, Staatslehre, S. 306 f.; anders hingegen Schneider, DÖV 1987, 749 ff. (751), der den Inhalt des Homogenitätsgebots als identisch mit Art. 79 Abs. 3 GG betrachtet, Art. 79 Abs. 3 GG stelle die „materiale Verfassungsidentität der Bundesrepublik Deutschland" dar. 307 Werner, Homogenitätsprinzip, S. 31. 308 BVerfGE 4, 31 ff. (Wahlrecht); E 9, 268 ff. (279); E 22, 180 ff. (204); E 24, 367 ff. (390 f.) (öffentliches Eigentum nach Hamburgischem Deichordnungsgesetz); E 27, 44 ff. (56); E 38, 281 ff. (Arbeitnehmerkammern); E 40, 296 ff. (319) (Art. 48 Abs. 3 GG); E 60, 175 ff. (208) (Demokratieprinzip). 309 Leisner, Grundrechte, S. 122; Werner, Homogenitätsprinzip, S. 63; vgl. BVerfGE 2, 403. 310 Werner, Homogenitätsprinzip, S. 63 ff.

C. Weitere Instrumente

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Als Schranke der Verfassungshoheit und der Integrationskraft der Länder ist Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG restriktiv auszulegen; geboten ist eine „Homogenität der Struktur", nicht „Kongruenz der Montur" 3 1 1 . Modifikationen im grundrechtlichen Anspruchsinhalt und hinsichtlich der Grundrechtssubjektivität in dem hier festgestellten Ausmaß jedenfalls können nicht als Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip und damit als Widerspruch zum Homogenitätsgebot des Grundgesetzes verstanden werden.

2. Der Grundsatz bundesstaatlicher Gleichheit a) Art. 3 Abs. 1 GG Föderalismus bewirkt eo ipso ein Defizit an Rechtsgleichheit312. Ist bundesrechtlich den Gliedstaaten die autonome rechtliche Gestaltung bestimmter Gesetzgebungsbereiche zugewiesen und diese gliedstaatliche Verfassungsautonomie zugleich nur durch das Homogenitätsgebot begrenzt, ergeben sich folgerichtig Ungleichheiten in den Rechtspositionen der Rechtssubjekte, je nachdem, welcher gliedstaatlichen Rechtsordnung sie unterworfen sind. Die kompetenzrechtliche Eigenwilligkeit der Länder kann umgekehrt aber nicht aufgrund des Gleichbehandlungsanspruchs des Bürgers depraviert werden 313 . Die Befugnis der Gliedstaaten zur selbständigen Ausgestaltung ihrer Kompetenzmaterien limitiert den Gleichheitssatz; „nicht das Postulat der Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse, sondern die Chance der Vielfalt ist die entscheidende Legitimationsgrundlage der bundesstaatlichen Ordnung" 314 . Zutreffend wird die Verfassungsrechtslage mit der Feststellung beschrieben, daß der Bundesverfassungsgeber bereits mit der Festlegung der Normsetzungskompetenzen darüber befunden hat, welche Rechtsmaterien dem Postulat völliger Rechtseinheit unterzuordnen, und welche einer selbständigen und daher notwendig ungleichen Regelung durch die Gliedstaaten vorbehalten sind 315 . Für die verfassungsgebende, grundrechtssetzende Gewalt des gliedstaatlichen pouvoir constituant folgt hieraus eine alleinige Beschränkung durch das grundgesetzliche Homogenitätsprinzip 316. Egalitäre Verhältnisse kann — anders gewendet — der

311 Graf Vitzthum, VVDStRL 46 (1988), S. 7 ff. (28 ff.) (29). 312 Fleiner, in FS Kägi, S. 115 ff. (115); Maunz, in FS Berber, S. 351 ff.; Klein, in FS Scupin, S. 165 ff.; Scupin, in FS Hugelmann, S. 579 ff.; Gallwas, in FS Maunz, S. 103 ff.; Stern, Staatsrecht I, S. 661; Herzog, in Maunz/Dürig u. a., Art. 20 Abs. 4 Rn. 87. 313 Bethge, AöR 110 (1985), 169 ff. (199 f.); Kisker, in FS Bachof, S. 54 f. 314 Bethge, AöR 110 (1985), 169 ff. (201); vgl. Klein, DVB1 1981, 667 FN 86. 315 Kisker, in FS Bachof, S. 54 f. 316 Dürig, in Maunz/Dürig u. a., Art. 3 Abs. 1 Rn. 241. 6 Englisch

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

Bund nur im Rahmen der ihm zustehenden verfassungsgebenden Gewalt und Gesetzgebungskompetenz schaffen 317. Das BVerfG geht daher auch in st. Rspr. davon aus, daß der Landesgesetzgeber lediglich den Gleichheitssatz in dem ihm zugeordneten Gesetzgebungsbereich zu beachten hat 318 . Art. 3 Abs. 1 GG gebietet nicht, daß die Angehörigen eines Landes in allen Rechtspositionen den Angehörigen eines anderen Landes gleichzustellen sind, nur innerhalb des jeweiligen Wirkungsbereichs des Gesetz- (oder Verfassungs)gebers ist Gleiches gleich zu behandeln. b) Art. 3 Abs. 3 GG Weitergehend wirkt auch nicht Art. 3 Abs. 3 GG: Nach dieser Grundgesetzbestimmung darf zwar niemand wegen seiner Abstammung, Heimat, Herkunft benachteiligt oder bevorzugt werden. Dennoch ist die homogenitätsfördernde Bedeutung dieser Vorschrift gegenüber „föderativen Disparitäten" 319 als eher gering einzustufen. Gem. Art. 3 Abs. 3 GG ist es einem Gliedstaat versagt, seine „Landeskinder" zu privilegieren; Angehörige eines anderen Landes können nicht ungünstiger behandelt werden als Angehörige des eigenen Landes in gleicher Lage 320 . Keineswegs verwehrt es dieser Grundsatz aber einem Landesverfassungs- oder -gesetzgeber, etwa in seinem Kompetenzbereich in eine andere Richtung als in anderen Bundesländern selbst tätig zu werden 321 . c) Art. 33 Abs. 1 GG Anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 33 Abs. 1 GG, der als Grundsatz des gemeinsamen Indigenats allen Deutschen in jedem Land die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten verbürgt. Auch dieses Prinzip zielt nicht auf bundesweite Egalität, es sichert lediglich gegenüber dem jeweiligen gliedstaatlichen Verfassungs- bzw. Gesetzgeber die staatsbürgerliche Rechts- und Pflichten-

317 Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 ff. (202). 318 BVerfGE 10, 354 ff. (371); E 11, 299 ff. (305); E 12, 139 ff. (143); E 17, 319 ff. (331); E 32, 346 ff. (360); E 33, 303 ff. (352); E 39, 96 ff. (108 ff.); E 51, 43 ff. (58 f.); nur bei der landesrechtlichen Regelung einer Materie, die ihrer Natur nach über die Landesgrenzen hinausreicht und bundesweit gleichermaßen garantierte Rechtspositionen berührt, kann eine einseitige Begünstigung von „Landeskindern" eine Ungleichbehandlung anderer Grundrechtsträger bewirken, so BVerfGE 33, 303 ff. (352) (numerus clausus); vgl. BVerwGE 5, 291 ff.; E 6, 84 ff. (85); BayVGH n.F. 9,141 ff.; hierzu auch Lücke, Der Staat 17 (1978), 115 ff. (125), 347 ff.; Richter, DÖV 1979, 185 ff.; Stern, Staatsrecht I, S. 662. 319 So Dürig, in Maunz/Dürig u. a., Art. 3 Abs. 3 Rn. 7. 320 Vgl. Gallwas, in FS Maunz, S. 103 ff. 321 Bethge, AöR 110 (1985), 169 ff. (208).

C. Weitere Instrumente

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gleichheit 322 . Art. 33 Abs. 1 GG beseitigt Friktionen der föderalistischen Grundordnung, läßt die bundesstaatliche Grundstruktur aber an sich unberührt 323 . Unabhängig hiervon begreift ein Teil des juristischen Schrifttums die staatsbürgerlichen Rechte i. S. v. Art. 33 Abs. 1 GG (nur) als die politischen Rechte des status activus 324 . Festzustellen ist jedenfalls, daß auch Art. 33 Abs. 1 GG keine weitergehende Bindung des Landes Verfassungsgebers zu konstituieren vermag.

3. Der Grundsatz gliedstaatlicher Bundestreue Der Grundsatz der Bundestreue begründet gegenüber Gesamtstaat wie Gliedstaaten die Pflicht, jeweils den gemeinsamen Interessen Rechnung zu tragen, sich zu verständigen und gegenseitig Rücksicht zu nehmen; er formuliert die gemeinsame Pflicht zur Wahrung und Herstellung der grundgesetzlichen Ordnung in allen Ebenen und Teilen des Gesamtstaats325. Ein Rückgriff auf dieses ungeschriebene Verfassungsprinzip verbietet sich allerdings, soweit geschriebenes Verfassungsrecht einen hinreichend justitiablen Rechtsfindungsmaßstab ergibt. Insbesondere konstituiert die Bundestreue nicht selbständig ein neues Rechtsverhältnis, sie erzeugt lediglich Hilfs- und Mitwirkungspflichten 326 . Der Grundsatz ist akzessorischer Natur 327 : Er variiert, moderiert oder ergänzt ein konkretes verfassungsrechtliches Verhältnis, er stellt daher insbesondere eine Kompetenzausübungsschranke dar 328 . Das Prinzip der Bundestreue ist (nur) dann verletzt, wenn ein Land durch die Art und Weise, in der es von einer ihm eingeräumten Kompetenz und innerhalb des Raumes, den ihm das Bundesrecht beläßt, in einer Weise Gebrauch macht, daß die Belange des Gesamtstaates bzw. die Belange der anderen Gliedstaaten in unvertretbarer Weise geschädigt oder zumindest erheblich beeinträchtigt werden 329 .

322 Maunz, in Maunz/Dürig u. a., Art. 33 Rn. 8; Hesse, Verfassungsrecht, Rn. 437; BVerfGE 13, 54 ff. (91). 323 Gallwas, in FS Maunz, S. 106. 324 Vgl. Sachs, AöR 108 (1983), 76 ff. (81). 325 Vgl. BVerfGE 8, 122 ff. (138); E 12, 205 ff. (255); E 13, 54 ff. (75 f.); E 21, 312 ff. (326), st. Rspr.; Fuß, DÖV 1964, 37 ff.; Groß, DÖV 1961, 404 ff.; Bayer, Bundestreue, S. 52; Rudolf / Jutzi, ZRP 1987, 2 ff.; Bullinger, AöR 87 (1962), 488 ff.; Bleckmann, DÖV 1986, 125 ff. (130 f.); der Begriff der „Bundestreue" geht zurück auf Rudolf Smend, in FG Otto Mayer, S. 247 ff., er wurde aber bereits zuvor von Bluntschli inhaltlich entsprechend verwandt. 326 BVerfGE 8, 138 ff. 327 BVerfGE 21, 312 ff. (326); ebenso Faller, in FS Maunz, S. 61 f. 328 BVerfGE 4, 115 ff. (140); Stern, Staatsrecht I, S. 699 ff. 329 BVerfGE 26, 116 ff. (137); E 34, 9 ff. (44 f.); E 42, 103 ff. (117); E 43, 292 ff. (348); E 56, 298 ff. (322). 6*

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III. Grundrechtskollision im Bundesstaat

Für die Frage, welchen Bindungen der Landes Verfassungsgeber in der Ausgestaltung gliedstaatlicher Grundrechtsgarantien bundesrechtlich unterliegt, ist das Prinzip der Bundestreue damit kaum effektuierbar. Nur dort, wo der Landesverfassungs- oder -gesetzgeber eine Regelung erläßt, die auch andere Länder oder den Bund intensiv betrifft (etwa auf dem Gebiet des Haushaltsrechts, wo im Hinblick auf das gesamtstaatliche Finanzgefüge Interdependenzen bestehen330), ist der Rückgriff auf den Grundsatz der Bundestreue zulässig. Überdies müßte nach der Rechtsprechung des BVerfG der Landesverfassungsoder -gesetzgeber seine Legislativfreiheit unter Überschreitung äußerster Grenzen offenbar mißbraucht haben 331 . Kann schon eine derart tiefgreifende Auswirkung auf das bundesstaatliche Gesamtgefüge im Hinblick auf die Anerkennung der Grundrechtssubjektivität von Gemeinden durch gliedstaatliches Verfassungsrecht nicht festgestellt werden, so kann noch weniger von einem offenbaren Mißbrauch die Rede sein. Auch im Hinblick auf das Prinzip der Bundestreue gilt es letztlich zu beachten, daß Unterschiede in den Rechtsordnungen von Glied- und Gesamtstaat geradezu im Wesen der föderalistischen Staatsorganisation begründet sind 332 .

D. Zusammenfassung Zusammenfassend gilt es daher zu bemerken: Zur Lösung bundesstaatlicher Normkonflikte stellt das Grundgesetz ein differenziertes, typisierendes System von Kollisionsnormen zur Verfügung. Im Fall der bundesstaatlichen Grundrechtskollision weist Art. 142 GG dem Art. 31 GG die Auflösung des Geltungskonflikts zu Gunsten des Bundesgrundrechts zu. Den Fall der Grundrechtskollision bestimmt Art. 142 GG: Einvernehmen besteht darüber, daß ein „Plus" an landesrechtlicher Grundrechtsgewähr nicht zu einem Normenkonflikt i. S. v. Art. 142 GG führt; auch kongruente Landesgrundrechte gelten unangetastet weiter. Soweit sich Bundes- bzw. Landesgrundrecht materiell-inhaltlich widersprechen, greift über Art. 142 Art. 31 GG ein. Ein bloßes „Zurückbleiben" des Landes- gegenüber dem Bundesgrundrecht kann verfassungsrechtlich nicht anders beurteilt werden als der Fall des inhaltlich divergierenden Landesgrundrechts: Auch das (lediglich) retardierte Landesgrundrecht ist gem. Art. 142, 31 GG unwirksam und nichtig. Im Rahmen des Grundrechtsvergleichs gem. Art. 142 GG ist zu prüfen, ob die landesgrundrechtliche Gewährleistung in ihrer inneren Rechtsgestaltung von 330 Woydt, Öffentliches Eigentum, S. 76 ff. (79 ff.) nennt das Beispiel einer im Vergleich zu anderen Bundesländern stark erhöhten Lehrerbesoldung mit — im Rahmen des Finanzausgleichs — ihren haushaltsmäßigen Auswirkungen auf die Etats der weiteren Länder. 331 BVerfGE 4, 115 ff. 332 Woydt, Öffentliches Eigentum, S. 87.

D. Zusammenfassung

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ähnlicher Effektivität wie die bundesgrundrechtliche ist; zu untersuchen sind daher die einzelnen Normelemente der positiven Gewährleistung, d.h. Anspruchsinhalt, Grundrechtsträger und Grundrechtsadressat, wie auch ihre Beschränkungsmöglichkeiten. Das Eigentumsgrundrecht der Bayerischen Verfassung begegnet sonach in mehrfacher Hinsicht Bedenken: Das Fehlen der Junktim-Klausel nach der Bayerischen Landesverfassung erweist sich als echtes Grundrechtsdefizit gegenüber Art. 14 GG. Die Zulässigkeit einer enteignenden Maßnahme ist bundesverfassungsrechtlich an das Entschädigungs-Junktim geknüpft und damit enger kanalisiert als nach bayerischem Verfassungsrecht. Im Fall konkurrierender Grundrechte und Grundrechtssubjekte beeinträchtigt die personal weiterreichende Grundrechtsgewähr nach der Bayerischen Verfassung die grundgesetzlich eingeräumten Grundrechtspositionen anderer bundesrechtlicher Grundrechtsträger. Art. 142 GG ordnet für den Fall, daß ein grundgesetzliches Abwehrgrundrecht landesverfassungsrechtlich reduziert wird, i.V. m. Art. 31 GG dessen Unwirksamkeit an. Damit ist zugleich festzustellen, daß die divergierenden Grundrechtspositionen nach Grundgesetz bzw. Bayerischer Verfassung nicht mit dem schlichten Hinweis auf die Autonomie der Verfassungsräume erklärt und gerechtfertigt werden können 333 . Bindungen des gliedstaatlichen Verfassungsgebers aus dem Homogenitätsprinzip, dem Postulat bundesstaatlicher Gleichheit oder gar dem Grundsatz gliedstaatlicher Bundestreue bestehen demgegenüber allerdings nicht.

333 So etwa auch Bethge, NVwZ 1985, 402 f.

I V . Eigentumsschutz für kommunales Vermögen A. Darlegung und Kritik der die Grundrechtssubjektivität juristischer Personen öffentlichen Rechts allgemein ablehnenden Meinung 1. Der rechtswissenschaftliche Streitstand: Einwände aufgrund der allgemeinen Grundrechtstheorie Die vom BVerfG zur Frage der Grundrechtssubjektivität öffentlich-rechtlicher juristischer Personen entwickelte Rechtsprechung wird — wie bereits eingangs angedeutet — von einem umfangreichen juristischen Schrifttum zu dieser Thematik begleitet, dem es — bis in die jüngste Zeit — an dezidierten Stellungnahmen keineswegs mangelt. Die generelle Diskussion der Grundrechtssubjektivität öffentlich-rechtlicher juristischer Personen soll im folgenden nur insoweit skizziert und kritisch diskutiert werden, als sie für die hier aufgeworfene, konkrete Frage des Eigentumsschutzes für Gemeinden von Bedeutung ist. Zu fragen ist mit anderen Worten, ob schon generelle Einwände aufgrund der allgemeinen, grundrechtstheoretischen Betrachtung dazu führen müssen, Gemeinden grundsätzlich grundrechtlichen Eigentumsschutz zu versagen. a) Personale Grundrechtsdoktrin

und Durchgriffstheorie

Sowohl die Judikatur des BVerfG als auch kritische Stellungnahmen in der Rechtswissenschaft gegenüber einer (partiellen) Grundrechtssubjektivität öffentlich-rechtlicher juristischer Personen betonen regelmäßig die sog. personale Grundrechtsdoktrin: Grundrechte — so das Argument — seien ihrer Natur nach Rechte des einzelnen Bürgers gegenüber dem Staat, sie dienten dem Schutz der privaten, natürlichen Person vor hoheitlichen Übergriffen. Grundrechte seien unverletzliche und unveräußerliche Menschenrechte und damit Ausdruck der Achtung vor der Würde des Menschen als einem natürlichen Lebewesen; sie könnten daher keineswegs in gleicher Weise Geltung für die juristische Person als einem lediglich künstlichen Gebilde „aus der Retorte des Gesetzgebers" und der Vorstellungswelt des Juristen beanspruchen 334; juristischen Personen fehle das den Grundrechtsschutz i.e. rechtfertigende personale Substrat 335. 334 Rupp/v. Brünneck, in FS Arndt, S. 349 ff. (349). 335 Vgl. hierzu näher Feine, Grundrechtsschutz, S. 21 ff.

Α. Darlegung u. Kritik der die Grundrechtssubjektivität ablehnenden Meinung 87

So eingängig dieser Gedanke prima facie erscheinen mag, so sehr bedarf er dennoch der Relativierung: Ausgehend von den Ideen der französischen Revolution, die menschlichen Korporationen eher ablehnend gegenüberstand, verstand der liberale Rechtsstaat die Grundrechte als besonderen Ausdruck der Antithese von Staat und Individuum, Stimmen im juristischen Schrifttum kennzeichnen diese Haltung gar als „phobie des groupements" des Staatsrechts seit Rousseau336. Aber bereits die Belgische Verfassung von 1831 verbürgte auch kollektive Freiheiten wie etwa die Vereinsfreiheit, Korporationen genossen etwa auch gem. § 159 der Reichsverfassung von 1849 das Petitionsrecht; im folgenden fanden das Recht zur freien Vereinsbildung und kirchliche Freiheitsrechte Eingang in die Grundrechtskataloge der deutschen Verfassungen seit 1848. D.h., seit Beginn des 19. Jahrhunderts wurden die individuellen Rechte von objektiven verfassungsrechtlichen Verbürgungen begleitet, Grundrechte bzw. grundrechtsgleiche Garantien für öffentliche Korporationen waren den Verfassungen bereits der ersten Hälfte des vorigen Jahrhunderts keineswegs unbekannt 337 . Zwar begründete die liberale Staatslehre des frühen 19. Jahrhunderts auch den Freiheitsanspruch mit naturrechtlichen, menschenrechtlichen Postulaten; allerdings war die Gemeinde als prästaatliche, originäre Einheit und Organisation ursprünglicher Freiheit in diesen menschenrechtlich gefärbten Schutzbereich miteingebunden, Gemeinden war insbesondere das Grundrecht auf Eigentum, das Petitions- und das Selbstverwaltungsrecht eingeräumt 338. Die personale, die menschenrechtlichen Wurzeln der modernen Grundrechtskataloge betonende Grundrechtsdoktrin wurde schließlich von Dürig zur sog. „Durchgriffstheorie" weiterentwickelt: In Anerkennung der personal-menschenrechtlichen Wurzel des Grundrechts könnten juristische Personen des öffentlichen Rechts Grundrechtsschutz nur dann beanspruchen, wenn der „Durchgriff 4 auf die hinter der juristischen Person stehenden Menschen dies als sinnvoll oder gar erforderlich erscheinen lasse, die Betätigung der juristischen Person gleichsam Ausdruck der freien Entfaltung der sie tragenden natürlichen Personen sei 339 . Ein derartiger Durchgriff ist danach stets dann nicht möglich, wenn juristische Personen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben tätig werden, d. h. nicht in Wahrnehmung „ursprünglicher" Freiheiten, sondern positiv-rechtlicher Kompetenzen. 336 So Rüfner, AöR 89 (1964), 261 ff. (263), unter Rückgriff auf Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, 1945, S. 47. 337 Rüfner, AöR 89 (1964), 261 ff. (263); Dreier, in FS Scupin, S. 81 ff. (88); Maser, Geltung der Grundrechte, S. 4 ff. 338 γ. Olshausen, Juristische Personen des öffentlichen Rechts, S. 20 ff. (23); Forsthoff, Öffentliche Körperschaft, S. 7 ff., 22 ff.; Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 278 ff.; Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 21 ff.; Maser, Juristische Personen, S. 4 ff.; Leist, Juristische Personen, S. 36 ff. 339 Der Durchgriffstheorie kommt in der einschlägigen Rechtsprechung des BVerfG entscheidende Bedeutung zu, vgl. etwa BVerfGE 21, 362 ff. (368 ff.); vgl. hierzu etwa Gschwendtner, Juristische Personen, S. 13 ff.; Feiler, Juristische Personen, S. 167 ff.

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

Die Durchgriffstheorie knüpft insoweit letztlich an den Impermeabilitätsgedanken an, der im weiteren noch zu skizzieren sein wird; sie wirft allerdings auch die Frage nach der Qualität der juristischen Person als eigenem Rechtssubjekt auf. Ist eine juristische Person nur dann und insoweit grundrechtlich schützenswert, als in ihr — wie? — die gebündelten Interessen der hinter ihr stehenden, natürlichen Personen ihren Ausdruck finden? Auch eine jüngste Veröffentlichung formuliert insoweit, „nach Durchstoßen des Schleiers der juristischen Person" erweise sich das Handeln der juristischen Personen nur als kollektives Handeln der hinter ihr stehenden, natürlichen Personen, in einer Handelsgesellschaft etwa übe letztlich nur Grundrechte der Gesellschafter aus 340 . Gegenüber dieser Position wird — insbesondere — zu Recht eingewandt, Art. 19 Abs. 3 GG selbst schütze juristische Personen gerade kraft eigenen Rechts, nicht als Sachwalterin, sondern als Ausformung eines Kollektivinteresses. Die juristische Person generell dient der Ordnung überindividueller Zwecke, ihr kommt damit aber — nicht nur aufgrund des ihr eigenen, institutionellen Gewichts — „konstitutive Bedeutung für den freiheitsrechtlichen Schutz privatautonomer Gestaltungsfreiheit zu" 3 4 1 . Grundsätzlich jedenfalls erklärt Art. 19 Abs. 3 GG die Grundrechte als auch auf juristische Personen anwendbar. Damit indes kommt man kaum um die Erkenntnis umhin, daß das Grundgesetz Individuen auch in ihrer kollektiven Einbettung schützen will, auch die kollektive Persönlichkeitsentfaltung sichert 342 . Es entspricht daher zumindest der ganz überwiegenden Meinung im juristischen Schrifttum, wenn etwa Kimminich feststellt, daß das Grundgesetz den einzelnen eben nicht nur in seiner Gegenüberstellung zum Staat sieht, sondern auch in seiner Verwobenheit im Gesamtgeflecht der Sozialbeziehungen einer modernen Gesellschaft 343. Eine rein personale Grundrechtssicht verkennt daher die Schutzbedürftigkeit überindividueller Zwecke und ihrer Organisation in Form der juristischen Person, der durchaus „ein institutionelles Gewicht für die Wirtschaftsordnung, ebenso aber konstitutive Bedeutung für den freiheitsrechtlichen Schutz privatautonomer Gestaltungsfreiheit" zukommt 344 . Mit Art. 19 Abs. 3 GG hat jedenfalls der Verfassungsgeber einem strikt individualistischen Grundrechtsverständnis eine Absage erteilt 345 . Das Grundgesetz 340 Bleckmann/Helm, DVB1 1992, 9 ff. (10 ff., 12). 341 Rittner, in FS Maier-Hayoz, S. 331 ff. (335); Badura, JZ 1984, 14 ff. (17); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 14 ff.; Steiner, JuS 1982, 157 ff. (160). 342 Badura, DÖV 1990, 353 ff. (359 ff.); Bettermann, NJW 1969, 1321 ff. (1324). 343 Kimminich, Kommunale Unternehmen, S. 10; vgl. auch Derksen, Grundrechtsfähigkeit, S. 10 ff. 344 Badura, JZ 1984, 14 ff. (17); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 13 ff.; Herzog, Grundrechtssubjektivität, S. 39 ff.; vgl. auch die sehr pointierte Stellungnahme Willi Geigers, EuGRZ 1990,173 ff., zur Anwendbarkeit des Grundrechts auf Gewissensfreiheit auf eine GmbH (zu BVerfG, Beschluß vom 18.10.1989, Az. 1 BvR 1013/89). 345 Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 14 f.; Gschwendtner, Juristische Personen, S. 101 ff.; Kimminich, Kommunale Unternehmen, S. 7, 9 ff.; Knemeyer, BayVBl 1988,

Α. Darlegung u. Kritik der die Grundrechtssubjektivität ablehnenden Meinung 89

dient also sehr wohl auch der Sicherung des „status corporativus" der physischen Person 346. Der Bezug zu hinter der juristischen Person stehenden Individualinteressen kann überdies kaum als taugliches Abgrenzungskriterium für die Frage der Grundrechtssubjektivität herangezogen werden: So vage und in seiner rechtlichen Bedeutung und Tragweite unklar und zweifelhaft bereits der Begriff des Interesses an sich ist, so wenig kann der Gegensatz von individuellen und öffentlichen Interessen als rechtlich geklärt betrachtet werden 347 . Ein einziges, schlechthin „öffentliches Interesse" ist nicht bestimmbar, das Interesse der jeweiligen öffentlich-rechtlichen juristischen Person kann allenfalls als „öffentlich" insofern betrachtet werden, als es den Interessen einer Vielzahl von Personen entspricht 348 . Die Abgrenzung von öffentlichen und individuellen Interessen wird begrifflich noch dadurch erschwert, daß wohl kaum ein öffentliches Interesse nicht wenigstens mit einem Individualinteresse korrelieren dürfte. Die Auffassung, daß dem Durchgriff auf die die juristische Person öffentlichen Rechts tragenden, natürlichen Personen keine entscheidende Bedeutung beikommen kann, wird schließlich durch den simplen Umstand genährt, daß letztlich an allen juristischen Personen natürliche Personen „beteiligt" sind 349 . Die Durchgriffstheorie ist daher auch um Wertungsgesichtspunkte angereichert, der Durchgriff auf die hinter der juristischen Person stehenden Menschen muß überdies als „sinnvoll" oder gar als „erforderlich" erscheinen; gerade diese Anreicherung um Wertungsgesichtspunkte weist zugleich den Weg in eine — hier bereits mehrfach als notwendig apostrophierte — differenzierende, funktionale Betrachtung der Frage der Grundrechtsberechtigung 35 °. Die Untauglichkeit der Kontrastierung von natürlicher und juristischer Person zur Bestimmung der Grundrechtssubjektivität wird letzthin mit Deutlichkeit dadurch aufgezeigt, daß unangefochten zahlreiche — auch öffentlich-rechtliche — juristische Personen Grundrechtsberechtigung genießen, etwa auch rechtsfähig organisierte Vermögen, denen jegliches personale Substrat fehlt 351 . Die vom BVerfG als Grundrechtssubjekte anerkannten öffentlich-rechtlichen juristischen Personen verfolgen überdies dezidiert „öffentliche" Aufgaben: Rundfunkfreiheit, die Freiheit der Wissenschaft, sind als Grundrechtspositionen öffentlich-rechtli131; Mögele, NJW 1983, 805; Schnapp, Der Städtetag 1969,534 ff. (537); zur geschichtlichen Entwicklung insbesondere Dietmair, Juristische Grundrechtsperson, S. 9 ff. 346 So insbesondere Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 17. 347 Hierzu etwa Emmerich, Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 156 ff.; Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 117 ff.; Broß, RiA 1980, 5 ff. (9); Ulsamer, in FS Geiger, S. 199 ff. (206 f.); Gschwendtner, Begriff der juristischen Personen, S. 261 ff. 34 » Wolff, Verwaltungsrecht I, § 2, 2 II. 34 9 Kimminich, Kommunale Unternehmen, S. 13. 550 Wie etwa BVerfGE 68, 193 ff.; E 70, 1 ff. 351 BVerwGE 40, 347; Dürig, in Maunz /Dürig u. a., Art. 19 Abs. 3, Rn. 46; ders., BayVBl 1959, 201 ff. (202).

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

eher Rechtsträger auch zur Gewährleistung bestimmter Gesellschaftsstrukturen, zur Bewehrung eines als öffentlich anerkannten Interesses grundrechtlich umhegt 352 . Einzelne Grundrechte weisen überdies selbst einen organisationsrechtlichen, gruppenbezogenen Gehalt auf: Gerade die Eigentumsgarantie oder die Vereinigungsfreiheit zeigen auf, daß das Grundgesetz nach seinem Garantiegehalt und seinem Schutzziel keineswegs auf einen „personalen Grundzug" festgelegt ist 3 5 3 . Die „Durchgriffstheorie" erweckt letzthin eher formale Bedenken auch insoweit, als sie strukturell der sog. Prozeßstandschaft zu entsprechen scheint. Im Verfassungsbeschwerdeverfahren ist indes weder eine Prozeßstandschaft, noch gar eine Verbandsklage zulässig 354 . b) Das Impermeabilitätsargument Ein weiterer, zentraler Argumentationstopos sowohl in der Rechtsprechung des BVerfG als auch einer gewichtigen Meinung im juristischen Schrifttum stellt das Impermeabilitätsargument dar; es geht im eigentlichen von der Einheit aller 352 Gschwendtner, Begriff der juristischen Personen, S. 266 f.; Kimminich, in Flämig / Grellert / Kimminich u.a. (Hg.), Handbuch des Wissenschaftsrechts, S. 66 ff.; Maunz, in FS Forsthoff, S. 229 ff. 353 Badura, JZ 1984, 144 ff. (17); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 17; allgemein hierzu etwa Hesse, Verfassungsrecht, Rn. 410; die vermeintlich so offenkundige Antinomie von juristischer und natürlicher Person erweist sich bei genauerer Betrachtung als so gewiß ohnehin keineswegs: Auch die natürliche Person ist zumindest insoweit eine juristische, als erst das Recht an bestimmte tatsächliche Voraussetzungen rechtliche Folgen knüpft. Es sei an dieser Stelle nur kurz auf die Normlogik Hans Kelsens hingewiesen: Nach Kelsen werden im Fall der juristischen Person Rechte und Rechtspflichten von etwas getragen, was nicht „Mensch" ist, damit kann auch das, was bei der physischen Person „Rechte und Pflichten" trägt und denknotwendig physischer wie juristischer Person gemein sein muß, nicht der Mensch in seiner biologischen Existenz sein, sondern etwas, das den Menschen ebenso kennzeichnet wie die juristische Person. Danach ist die physische Person als Rechtssubjekt nicht der Mensch in seiner biologischen Existenz, „sondern die personifizierte Einheit der ein- und denselben Menschen verpflichtenden und ermächtigenden Rechtsnormen" (Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Auflage Wien 1960, S. 176 ff. (178); vgl. hierzu auch Leist, Grundrechtsfähigkeit, S. 36 ff.); als rechtshistorisch bemerkenswert ist darauf hinzuweisen, daß Savigny, mit dem die moderne Lehre von der juristischen Person beginnt, den Gemeinden ein natürliches, notwendiges Dasein zugesprochen hat, in Abgrenzung zum künstlichen, willkürlichen der Stiftungen und Gesellschaften (Friedrich-Carl von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, 2. Band, Berlin 1840, S. 242). Auch Ferdinand Regelsberger, Pandekten, 1. Band, Leipzig 1893, S. 299, bemerkt: „Wer den Staat, die Gemeinde, viele andere Verbände auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts beobachtet, wird sofort die Annahme eines fingierten Subjektes für unhaltbar erkennen." Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 14, verweist unter Bezugnahme auf Kleinhey er, Grundrechte — Geschichte eines Begriffs, 1977, S. 22, darauf, daß etwa in der österreichischen Verfassung vom 4.3.1849 nur der Gemeinde Grundrechte zugesprochen worden waren. 354 So insbesondere Broß, RiA 1980, 5 ff. (11); vgl. Bethge, AöR 104 (1979), S. 70.

Α. Darlegung u. Kritik der die Grundrechtssubjektivität ablehnenden Meinung 91

öffentlich-rechtlich organisierten Rechtspersonen aus. Die gleichsam lediglich formal unabhängigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts werden von dieser Lehre als Teil einer einheitlichen Staatsperson verstanden 355. Zwischen diesen Teilen des einheitlichen Staatswesens bestehen daher rein kompetenzrechtliche Innenbeziehungen, Grundrechte regeln demgegenüber materiell das „Außenrecht" des Grundrechtssubjekts gegenüber dem Grundrechtsadressaten 356. Das geltende Verfassungsrecht prägt danach die Unterscheidung von materiell-rechtlichen, subjektiv-rechtlichen Grundrechtspositionen einerseits und kompetenzrechtlichen Organisationsnormen andererseits. Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch juristische Personen des öffentlichen Rechts vollzieht sich, so insbesondere die Auffassung des BVerfG, aufgrund kompetenzrechtlich zugeordneter, inhaltlich begrenzter Grundlagen. Indes tragen die Rechtsbeziehungen zwischen öffentlich-rechtlichen juristischen Personen untereinander oder zum Staat nicht stets kompetenzrechtliche Züge: Die Verweigerung des rechtlichen Gehörs in einem Zivilprozeß etwa verletzt nicht organisations-, sondern grundrechtsbewehrte prozeßrechtliche Bestimmungen 357 . Rügt eine Gemeinde etwa die Verletzung des Briefgeheimnisses durch staatliche Behörden, so handelt es sich auch hier um ein Grundrechts- und keineswegs um ein kompetenzrechtliches Problem 358 . Die Enteignung eines gemeindlichen Grundstücks als rein kompetenzielles Problem anzusprechen, bereitet bereits terminologisch Unbehagen359. Der Gedanke der Impermeabilität des Staats könnte i. e. der Grundrechtssubjektivität öffentlich-rechtlich verfaßter juristischer Personen nur dann entgegenstehen, wenn grundsätzlich organisationsrechtlich verfaßte Funktionsträger niemals Träger von Grundrechten sein können. Insoweit bedarf es wiederum nur eines Hinweises auf die vom BVerfG bejahte (partielle) Grundrechtssubjektivität etwa der Fakultäten, Universitäten, Rundfunkanstalten, Innungen etc. Gerade bei der Bestimmung der Rundfunkfreiheit wird deutlich, daß sich kompetenzrechtliche wie grundrechtliche Aspekte durchaus berühren können 360 . Die organisationsrechtliche Verfassung einer juristischen Person, d.h. auch das Bestehen einer kompetenzrechtlichen Struktur, hindert offenbar nicht die Annahme zumindest partieller Grundrechtsberechtigung.

355 Kröger, JuS 1981, 26 ff. (27). 356 BVerfGE 21, 362 ff. (370); E 61, 82 ff. (101). Aus der Fülle des Schrifttums Burmeister, in Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 2, S. 89 ff.; Bethge, Der Städtetag 1970, 66 ff. (68); ablehnend etwa Kröger, JuS 1981, 26 ff. (27). 357 So zutreffend Bettermann, NJW 1969,1321 ff. (1325); vgl. Schnapp, Der Städtetag 1969, 534 ff. (536 f.). 358 So Knemeyer, BayVBl 1988, 129 ff. (131). 359 Vgl. Bettermann, NJW 1969, 1321 ff. (1325 f.). 360 ßroß, VA 1986, 65 ff. (75).

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

Klarstellend sei auch darauf hingewiesen, daß „die hoheitliche Gewalt" sich nicht schlechthin als homogen-monolithisch festgefügte beschreiben läßt. Die grundgesetzliche Konzeption von Gewaltenteilung, föderativer Gliederung und — nicht zuletzt — kommunaler Selbstverwaltung läßt eine derartige Betrachtungsweise schwerlich zu. Mit Ruland läßt sich vielmehr feststellen, daß die öffentliche Gewalt durchaus reich gegliedert ist und eine „Einheit der Staatsgewalt" nur insoweit besteht, als „ihre demokratische Legitimation, ihre verfassungsrechtliche Bindung und die Qualität ihrer Aufgaben gleichartig sind" 361 . Das Argument der Impermeabilität des Staates, der Einheitlichkeit und Hoheitlichkeit aller öffentlich-rechtlich verfaßten juristischen Personen erweist sich im Umkehrschluß sogar als durchaus gefährlich: Zu Recht macht Hoppe darauf aufmerksam, daß es dem Staat grundsätzlich (innerhalb der bekannten verfassungsrechtlichen Grenzen) möglich ist, etwa die von einer Personengruppe zur Vertretung ihrer Interessen gebildete privatrechtliche juristische Person in eine Körperschaft öffentlichen Rechts umzuwandeln. Auf das bislang von Art. 14 GG geschützte Vermögen der juristischen Person könnte der Staat so kraft schlichter Organisationsgewalt ohne jede verfassungsrechtliche Beschränkung zugreifen 362 . So unzulässig es ist, von der Privatrechtsform des Verwaltungshandelns auf ein Fehlen jeder Grundrechtsbindung oder gar eine Grundrechtsberechtigung zu schließen, so wenig überzeugend erweist sich umgekehrt auch der an die öffentlich-rechtliche Rechtsform anknüpfende, generalisierende Schluß mangelnder Grundrechtsberechtigung. c) Das Konfusionsargument Mit dem Impermeabilitätsgedanken verknüpft ist schließlich das sog. Konfusionsargument: Auch das BVerfG hat sich mehrfach darauf berufen, eine Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts scheide deshalb aus, weil dies zu einer Konfusion von Berechtigten und Verpflichteten führe 363 . Der Staat könne nicht Adressat und zugleich Teilhaber und Nutznießer der Grundrechte sein. Schon Forsthoff hatte vertreten, es widerspräche dem Wesen der Grundrechte, wenn der Staat zugleich Adressat und gleichermaßen Rechtsträger sei 364 . Diesem Argument wird bereits entgegengehalten, daß ein und dieselbe Norm durchaus ein und dieselbe Person sowohl berechtigen als auch verpflichten kön361 Ruland, BayVBl 1979, 746 ff. (746); ebenso v. Olshausen, Juristische Personen, S. 77 ff. 362 Hoppe/Beckmann, DVB1 1990, 177 ff. (182). 363 Etwa in BVerfGE 15, 256 ff. (262). 364 Forsthoff, Die öffentliche Körperschaft im Bundesstaat, S. 107, anders aber ausdrücklich für den Bereich des fiskalischen Handelns, in: Der Staat als Auftraggeber, S. 14; aus der Fülle des Schrifttums vgl. Dürig, BayVBl 1959, 201 ff.

Α. Darlegung u. Kritik der die Grundrechtssubjektivität ablehnenden Meinung 93

ne 3 6 5 ; die Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre ist sowohl das Grundrecht der Universität als auch der Professoren 366. Die Universität als solche ist damit dem Staat gegenüber berechtigt, gem. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG ihren Mitgliedern aber auch verpflichtet, sie ist „zugleich Grundrechtsträger und Grundrechtsdiener" 367. Juristische Personen des öffentlichen Rechts können also sehr wohl Doppelrollen als Grundrechtsträger und Grundrechtspflichtige spielen 368 . Darüber hinaus ist rechtstheoretisch durchaus vorstellbar, daß eine juristische öffentlichrechtliche Person der Ausübung hoheitlicher Rechte durch den Staat oder eine andere öffentlich-rechtliche juristische Person unterliegt 369 . Bereits einleitend ist darauf hingewiesen worden, daß das Konfusionsargument argumentativ eng mit dem Impermeabilitätsargument verknüpft ist. Nur dann, wenn alle öffentlich-rechtlichen juristischen Personen organischer Bestandteil des einen Staatsapparates sind, fallen Grundrechtsbindung und Grundrechtsträgerschaft gedanklich gleichsam stets in der einen, allumfassenden juristischen Person „Staat" zusammen, ist der Staat identisches Verpflichtungs- und Berechtigungssubjekt. Anders gewendet: Das Konfusionsargument verdeckt den Umstand, daß zwischen öffentlich-rechtlichen juristischen Personen durchaus Rechtsbeziehungen bestehen können, die nicht zwingend stets kompetenzrechtlicher Natur sind. Nur insofern, als man die These erhebt, eine öffentlich-rechtliche Person könne niemals Subjekt der vis publica sein, kann dem Konfusionsargument Gewicht beigemessen werden. Diese These indes vertritt selbst das BVerfG nicht, es differenziert vielmehr nach der jeweiligen juristischen Person und ihrem konkreten Aufgabenbereich. Selbst die Rechtsprechung des BVerfG erkennt bestimmten juristischen Personen des öffentlichen Rechts zumindest für bestimmte Grundrechte Grundrechtssubjektivität zu 3 7 0 . Damit geht auch das BVerfG davon aus, daß juristische Personen des öffentlichen Rechts durchaus Adressat der hoheitlichen Befugnisse anderer juristischer Personen und daher grundrechtsberechtigt sein können. Das Konfusionsargument kann also nicht generell einer Grundrechtsberechtigung öffentlich-rechtlicher juristischer Personen entgegengestellt werden.

365 Seine Bedenken begründet ausführlich etwa v. Olshausen, Anwendbarkeit von Grundrechten, S. 39 ff. (42 ff.); Kimminich, Kommunale Unternehmen, S. 19; vgl. demgegenüber Derksen, Grundrechtsfähigkeit, S. 97 ff. 366 Vgl. nur BVerfGE 15, 256 ff. (262). 367 Bettermann, NJW 1969, 1321 ff. (1323); Dreier, in FS Scupin, S. 81 ff. (86); Burmeister, Vom staatsbegrenzenden Grundrechtsverständnis zum Grundrechtsschutz für Staatsfunktionen, S. 81. 368 Bettermann, NJW 1969,1321 ff. (1323); Burmeister, in FS der Juristischen Gesellschaft Berlin, S. 61 ff. (74). 369 Kröger, JuS 1981, 26 ff. (28). 370 Vgl. für den Bereich der Rundfunkanstalten nur BVerfGE 114, 121 ff. (130 f.).

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

d) Die Beeinträchtigung

staatlicher Organisationsgewalt

Grundsätzliche Bedenken des BVerfG gründen schließlich auch darauf, daß das Zuerkennen von Grundrechtssubjektivität öffentlich-rechtlicher juristischer Personen zu einer Lähmung der staatlichen Organisationsgewalt führen könnte 371 . Dem ist entgegenzuhalten, daß der Funktionsbereich einer juristischen Person öffentlichen Rechts, etwa einer Gemeinde, durch die partielle Zuerkennung von Grundrechtssubjektivität, etwa hinsichtlich des Eigentumsgrundrechts, keineswegs unveränderlich festgeschrieben wäre. Denknotwendig kann Grundrechtsschutz für öffentlich-rechtliche juristische Personen nur soweit in Betracht kommen, wie sich der Funktions- und Aufgabenbereich der Rechtspersönlichkeit erstreckt 372 ; die Frage der Begründung und Auflösung einer juristischen Person öffentlichen Rechts ist der Bestimmung ihres Aufgabenbereichs aber gleichsam vorgelagert. Hinsichtlich der Diskussion der Grundrechtsberechtigung der Gemeinden aus Art. 14 GG gehen derartige Erwägungen jedenfalls fehl: Die Eigentumsgarantie sichert nicht die Existenz der Gemeinde als Vermögensträger, so wenig das Grundrecht der Universität gem. Art. 5 Abs. 3 GG den Staat hindert, eine einzelne Universität aufzuheben oder Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt zu einer Bestandsgarantie verhilft 373 . Darüber hinaus wird das Argument zugleich entgegengesetzt verwandt: Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewähre der einzelnen, konkreten Gemeinde keinen Bestandsschutz. Den Gemeinden könne deshalb Grundrechtssubjektivität in keinem Falle zukommen, weil es das Selbstverwaltungsrecht als institutionelle Garantie dem Staat nicht verwehre, Gemeinden aufzulösen, um- oder neuzugliedern 374. Die Natur jeder juristischen Person kennzeichnet, daß ihre Anerkennung als Rechtspersönlichkeit nicht an die vorgegebene, biologische Existenz anknüpft, Art und Ausmaß ihrer Rechtsfähigkeit werden vielmehr erst von der Rechtsordnung selbst konstituiert 375 . Durch eine Änderung der Rechtsprechung oder einen Gesetzgebungsakt können daher bislang bestehende juristische Personen des Privatrechts wie des öffentlichen Rechts durchaus in ihrer rechtlichen Existenz betroffen werden 376 .

371 BVerfGE 21, 362 ff. (368 ff.). 372 Pieroth, NWVB1 1992, 85 ff. (88). 373 Hierzu Bettermann, NJW 1969, 1321 ff. (1326); Bethge, AöR 104 (1979), 54 ff. (290). 374 Dürig, BayVBl 1959, 201 ff. (202). 375 Rüfner, AöR 89 (1964), 261 ff. 376 Achterberg, in GS Klein, S. 1 ff. (11 ff.).

Α. Darlegung u. Kritik der die Grundrechtssubjektivität ablehnenden Meinung 95

e) Weitere theoretische Ansätze zur Frage der Grundrechtsberechtigung, insbesondere das Kriterium der Zuordnung zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich Wie bereits eingangs dargelegt, macht das BVerfG — wie etwa in bezug auf Art. 5 Abs. 3 GG — positiv die Anerkennung einer Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen des öffentlichen Rechts von ihrer Zuordnung zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich abhängig. Dieser theoretische Ansatz erscheint äußerst zweifelhaft: Art. 5 Abs. 3 GG bestimmt seinem Wortlaut nach allgemein „Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei". Der Verfassungstext unmittelbar jedenfalls ordnet weder die Universität noch die Fakultät dem Schutzbereich des Grundrechts zu; auch hier erfolgt offensichtlich eine „Zuordnung" erst durch die Rechtsprechung im Rahmen einer Wertungsentscheidung. Das Zuordnungskriterium „eigener Lebensbereich" muß überall dort versagen, wo nicht ein Grundrecht in Rede steht, das einen eingrenzbaren Lebensbereich grundrechtlich umhegt; es muß insbesondere versagen, wo es — wie bei Art. 14 GG — etwa generell um die Frage des Eigentumsschutzes geht. Es ist daher Kimminich zuzustimmen, daß das Argument der „nebulösen Zuordnung zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich" sich zumindest als argumentativer Umweg erweist 377 . Die Ausgangsfrage der Untersuchung, ob und inwieweit auch öffentlich-rechtlichen juristischen Personen Grundrechtssubjektivität zuzuerkennen ist, wird durch dieses Kriterium nicht beantwortet; es schließt sich vielmehr die weitere Frage an, wann denn eine solche Zuordnung zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich vorliegt. Ein generalisierender dogmatischer Ansatz zur Frage der Grundrechtssubjektivität etwa im Sinne der personalen Doktrin, des Impermeabilitäts- oder des Konfusionsgedankens, vermag also keineswegs zu überzeugen. Der Argumentationstopos der Zuordnung zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich erweist sich kaum mehr als bloße petitio principii. Eine überzeugende systematische Durchdringung und Strukturierung der Frage der Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts ist insgesamt bislang nicht gelungen. In der Rechtsprechung des BVerfG systematisch kaum überzeugend ist auch die Zuerkennung eines jenseits der Grundrechtsverbürgung des Art. 3 Abs. 1 GG bestehenden „allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes" selbst für den Staat. Die Effektuierung und dogmatische Einordnung der justiziellen Grundrechte der Art. 101 Abs. 1 Satz 2, 103 Abs. 1 GG als „objektive Verfahrensgrundsätze" vermag ebensowenig zu überzeugen. Allen Grundrechten kommt gleichermaßen eine subjektiv-rechtliche wie eine objektive, materiale Bedeutung zu, die Grund-

377

Kimminich, Kommunale Unternehmen, S. 28.

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

rechte in ihrer Gesamtheit postulieren eine objektive Wertordnung 378 . Auch die justiziellen Grundrechte der Art. 101 Abs. 1 Satz 2, 103 Abs. 1 GG verbürgen subjektiv-rechtliche Ansprüche; so bemerkt Bettermann zutreffend, „wenn „jedermanns" Anspruch auf rechtliches Gehör kein Individualrecht ist, dann weiß ich nicht, was das BVerfG unter einem Individualrecht versteht" 379 . Ein allgemeines Grundrecht („ohne Betroffensein") auf rechtmäßigen Gesetzesvollzug dem Staat gegenüber ist dem Grundgesetz unbekannt, auch Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG spricht von der Verletzung „in einem seiner in Art. . . . 101, 103 .. . enthaltenen Rechte", Art. 101,103 GG werden also vom Grundgesetz ausdrücklich als Grundlage individuell-subjektiver Rechtspositionen benannt 380 . Die objektiv-rechtliche Verbürgung kann ohnehin nur als Korrelat eines individuellen Rechtsanspruchs verstanden werden 381 . Die vom BVerfG im vorliegenden Zusammenhang vertretene strikte dogmatische Trennung von individuell-subjektiven Grundrechten und den (bloß) objektiven Verfahrensgrundsätzen der justiziellen Grundrechte begegnet Bedenken schließlich auch aus einem weiteren Gesichtspunkt: Nach Auffassung des BVerfG 3 8 2 erwächst aus dem jeweiligen materiellen Grundrecht unmittelbar ein Anspruch auf effektiven Rechtsschutz; d.h., das Verfahrensgrundrecht wird in seiner Hilfsfunktion als „Rechtsdurchsetzungsrecht" vom materiellen Grundrecht geprägt; der Umfang etwa, rechtliches Gehör zu gewähren, ist nur im Hinblick auf das durchzusetzende Grundrecht festzulegen 383. Die vom BVerfG pointiert vertretene Antinomie von objektiven Prozeß- und subjektiven (materiellen) Grundrechten vermag vor dem Hintergrund dieser, vom BVerfG ebenfalls entwikkelten Rechtsprechung kaum zu überzeugen. Schließlich weist das BVerfG in st. Rspr. darauf hin, daß die Verfassungsbeschwerde der spezifische Rechtsbehelf des Bürgers gegenüber dem Staat sei 384 . Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 b GG, § 91 BVerfGG seien Ausnahmevorschriften. Diese Vorschriften seien nicht erforderlich, könnten die Gemeinden im Rahmen der allgemeinen Verfassungsbeschwerde bereits Grundrechtspositionen verteidigen. Auch diese These begegnet sachlichen Bedenken: Die Schutzbereiche von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, die durch Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 b GG verfahrensmäßig abgesichert werden, und der Schutzbereich des Art. 14 GG sind durchaus nicht kongruent. Das vom BVerfG mehrfach gebrauchte Argument begegnet darüber hinaus aber auch methodologischen Bedenken, folgert es doch vom Verfahrens-

378 BVerfG, st. Rspr., etwa BVerfGE 7, 198 ff. (204 f.). 379 Bettermann, NJW 1969, 1321 ff. (1322). 380 Broß, Ri A 1980, 5 ff. (6). 381 Bettermann, NJW 1969, 1321 ff. (1322). 382 Erstmals BVerfGE 24, 367 ff. (401); vgl. insbesondere BVerfGE 49, 252 ff. (257). 383 Hierzu insbesondere Broß, RiA 1980, 5 ff. (6 f.). 384 So etwa BVerfGE 21, 362 ff. (371); E 4, 27 ff. (30); E 6, 45 ff. (49).

Α. Darlegung u. Kritik der die Grundrechtssubjektivität ablehnenden Meinung 97

recht auf das materielle. Demgegenüber gilt der Grundsatz, Verfahrensrecht im Hinblick auf materielles Recht auszulegen und anzuwenden, dem es zu dienen bestimmt ist und dessen Durchsetzbarkeit das rechtsförmige Verfahren gewährleisten soll 3 8 5 . Verfahrensrecht ist als Rechtsdurchsetzungsrecht „Hilfsrecht" 386 ; damit aber läßt sich die Verfassungsbeschwerde nur schwerlich als ein einheitlicher Rechtsbehelf beschreiben, er dient — bei Zugrundelegen der Rechtsprechung des BVerfG — vielmehr der Durchsetzung des je in Rede stehenden Grundrechts durch den je betroffenen Grundrechtsträger, den Bürger, die Universität, eine öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaft oder etwa eine Rundfunkanstalt. Die Judikatur des BVerfG läßt im Hinblick auf den grundrechtlichen Eigentumsschutz von Gemeinden insbesondere jeden Hinweis auf die — rechtspolitisch kaum erwünschte — Divergenz der Verfassungsrechtslage nach Bundes- und bayerischem Landesrecht vermissen. Im Verwaltungsprozeß können sich derzeit bayerische Gemeinden nicht nur auf ihr (einfachgesetzliches) zivilistisches Eigentumsrecht berufen, sie sind auch berechtigt, das ihnen nach der Bayerischen Verfassung zustehende Eigentumsgrundrecht zu effektuieren. Verwaltungsprozessual führt dies zu Gemeinden „erster" und „zweiter" Klasse 387 . Überdies besteht zwischen der Rechtslage nach dem Grundgesetz und der einfachgesetzlichen Rechtslage ein Wertungswiderspruch: Einfachgesetzlich wird den Gemeinden Eigentumsschutz zuerkannt, dessen grundrechtliche Bewehrung ihnen versagt ist 3 8 8 . Gemeinden können sich daher etwa im Enteignungsverfahren oder im Rahmen einer baurechtlichen Nachbarklage auf ihr zivilrechtliches Eigentum berufen 389 . Es erscheint aber in der Tat „nicht gerade plausibel, daß Gemeinden als Grundstücksnachbarn zwar die Verletzung von Β au wichnormen abwehren können, aber, wenn die Selbstverwaltungsgarantie nicht verletzt ist, nicht wie ein Privater schweren und unerträglichen Eingriffen in ihr Eigentum verfassungsrechtlich begegnen können" 390 . Fazit dieser Überlegungen ist, daß eine generalisierende Zuerkennung oder Verneinung der Grundrechtsträgerschaft öffentlich-rechtlicher Personen nicht zu überzeugen vermag. Die vom BVerfG benutzten Abgrenzungskriterien ermöglichen keineswegs eine klare Beantwortung der Frage der Grundrechtssubjektivität, ein offener Wertungswiderspruch zwischen der einfachgesetzlichen Rechtslage und Bundesverfassungsrecht bleibt ungeklärt. Im folgenden soll der Versuch unternommen werden, sich der Frage der Grundrechtsberechtigung der Gemein385 Broß, RiA 1980, 5 ff. (6 ff.); Schnapp, Der Städtetag 1969, 534 ff. (537). 386 ßroß, VA 1986, 65 ff. (74). 387 So Bambey, NVwZ 1985, 248 ff. (248). 388 Vgl. jüngst bestätigend BVerwG, BayVBl 1991, 666. 389 Schwerdtfeger, NVwZ 1982, 5 ff.; Bambey, DVB1 1983, 936 ff.; Becker, Die Klagebefugnis der Gemeinden bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung, Diss. Bonn 1972; Jarass, DVB1 1976, 732 ff.; Kloepfer, VA 76 (1985), 371 ff. (385 f.). 390 Bambey, DVB1 1983, 936 ff. (939). 7 Englisch

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

den in bezug auf Art. 14 GG konkret zu nähern. Hierzu soll zunächst Inhalt und Bedeutung der Transformationsnorm des Art. 19 Abs. 3 GG kurz Erörterung finden. 2. Inhalt und Bedeutung der Transformationsnorm des Art. 19 Abs. 3 GG a) Grammatischer Interpretationsansatz Nach dem Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Damit steht zumindest bei einer reinen Wortlautinterpretation der Norm fest, daß auch juristische Personen des öffentlichen Rechts grundrechtsberechtigt sein können 391 . Gegenstand verschiedentlicher exegetischer Bemühungen war daher insbesondere der einschränkende Nebensatz392: Gelten danach die Grundrechte nur für juristische Personen, die „ihrem Wesen nach" als Grundrechtsträger in Betracht kommen, oder sind die wesensmäßig geeigneten Grundrechte auch auf juristische Personen anzuwenden. Sprachlich sind wohl beide Lesarten haltbar 393 . Ein weiterer Aufschluß ist im Rahmen grammatisch-philologischer Interpretation nicht zu gewinnen 394 . Die Materialien weisen auf, daß der einschränkende und zugleich einen allgemeinen Geltungsvorbehalt formulierende Nebensatz zur Vermeidung einer unübersichtlichen, enumerativen Auflistung der einzelnen, auch für juristische Personen geltenden Grundrechte Eingang in den Verfassungstext gefunden hat. Rechtslogisch freilich bedarf der Verfassungswortlaut i.e. keiner weiteren, exegetischen Klärung: Gleichgültig, ob das Grundrecht dem Wesen der konkreten juristischen Person zu entsprechen hat, oder umgekehrt die juristische Person dem Wesen des konkret in Rede stehenden Grundrechts, stets ist die wesentliche Entsprechung von Grundrecht und juristischer Person in ihrem wechselseitigen Bezug für die Frage der Grundrechtssubjektivität entscheidend.

391 Dreier, in FS Scupin, S. 81 ff. (85); so auch jüngst Bleckmann / Helm, DVB1 1992, 9 ff. (14). 392 Zur Auslegung des Wortlauts von Art. 19 Abs. 3 GG vgl. Siepermann, DÖV 1975, 263 ff. (266); Bethge, AöR 104 (1979), 54 ff. (97 ff.); Fuß, DVB1 1958, 739 ff. (740); v. Olshausen, Anwendbarkeit von Grundrechten, S. 7 ff.; Herzog, Grundrechtssubjektivität, S. 3 ff. 393 Feiler, Juristische Personen, S. 21. 394 γ. Olshausen, Anwendbarkeit von Grundrechten, S. 18, S. 38 ff.

Α. Darlegung u. Kritik der die Grundrechtssubjektivität ablehnenden Meinung 99

b) Historisch-genetischer

Interpretationsansatz

Weitgehend übereinstimmend wird im juristischen Schrifttum die Entstehungsgeschichte zu Art. 19 Abs. 3 GG gewertet, sie wird insgesamt als eher unergiebig betrachtet 395. Als gänzlich wertlos kann indes der Inhalt der Materialien zu Art. 19 Abs. 3 GG nicht angesehen werden: Der Grundsatzausschuß des Parlamentarischen Rates wurde erstmals am 1.12.1948 in seiner 27. Sitzung vom Abgeordneten v. Mangoldt mit der Frage der Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen konfrontiert 396 . Erläuternd bemerkte Hermann v. Mangoldt, die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen sei insbesondere von Bedeutung im Hinblick auf das Eigentumsgrundrecht und den Gleichheitssatz. Die Grundrechtssubjektivität einzelner juristischer Personen, in denen die Einzelperson zurücktrete, etwa bei Aktiengesellschaften, sei zweifelhaft und daher regelungsbedürftig. In der 28. Sitzung des Grundsatzausschusses am 3.12.1948 legte der Abgeordnete v. Mangoldt folgenden Entwurf vor: „Der Gleichheitssatz (Art. 4), sowie die Grundrechte der ungestörten Religionsausübung (Art. 5), der Freizügigkeit (Art. 11), der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13) und des Privateigentums (Art. 14 und 15) sind auf Körperschaften und Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit entsprechend anzuwenden"397. Dieser vorgeschlagenen Fassung stimmte der Grundsatzausschuß zunächst zu. In der ersten Lesung des Hauptausschusses am 4.12.1948 wurde diese Fassung (nur gering modifiziert um die Formulierung „gelten entsprechend" statt „sind entsprechend anzuwenden") ebenfalls angenommen. Der allgemeine Redaktionsausschuß schlug aber am 13.12.1948 folgende Fassung vor: „Die Grundrechte gelten auch für inländische Körperschaften und sonstige Vereinigungen mit eigener Rechtspersönlichkeit, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind." Die Änderung wurde damit begründet, die bisherige Fassung erscheine einerseits zu weit (Religionsausübung juristischer Personen, Grundrechtsschutz ausländischer juristischer Personen), andererseits zu eng (etwa hinsichtlich des Briefgeheimnisses für juristische Personen). Dr. v. Mangoldt folgend zog der Grundsatzausschuß in seiner 32. Sitzung am 11.1.1949 eine enumerative Aufzählung der in Betracht kommenden Grundrechte 395 Kimminich, Kommunale Unternehmen, S. 4; Kröger, JuS 1981, 26 ff. (28); Derksen, Grundrechtsfähigkeit, S. 7 ff.; Dülp, Juristische Personen, S. 103 ff.; v. Olshausen, Juristische Personen, S. 19 ff. (19); Siepermann, DÖV 1975, 263 ff. (266). 396 y. Doemming / Füsslein / Matz, Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, JöR 1 (1951), S. 180 ff.; bereits Art. 29 eines bayerischen Grundgesetz-Entwurfs hatte die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen mit Sitz im Bundesgebiet verankert; vgl. zur Entstehungsgeschichte generell auch Broß, VA 1986, 65 ff. (72 ff.); Maser, Juristische Personen, S. 10 ff. 397 γ. Doemming/Füsslein/Matz, JöR 1 (1951), S. 181. 7*

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

vor und beschloß schließlich folgende Formulierung: „Der Gleichheitssatz (Art. 4) sowie die Grundrechte der ungestörten Religionsausübung (Art. 5), der Freizügigkeit (Art. 11), der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13) und des Privateigentums (Art. 14 und 15) gelten für inländische Körperschaften und Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit entsprechend" 398. Nach weiterer Beratung am 19.1.1949 Schloß sich der Hauptausschuß diesem Vorschlag des Grundsatzausschusses an. Der Abgeordnete v. Mangoldt erläuterte in dieser zweiten Lesung im Hauptausschuß den Entwurf so: „Weiterhin ist es natürlich beim Privateigentum ganz klar, daß die Gesellschaft des Handelsrechts oder auch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die Eigentum besitzt, nun auch den Schutz des Privateigentums genießen muß" 3 9 9 . Am 25.1.1949 schließlich legte der allgemeine Redaktionsausschuß den Wortlaut der Bestimmung so fest, wie er Eingang in das Grundgesetz gefunden hat: „Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind" 400 . In der Begründung dieses Entwurfs wurde insbesondere bemerkt, eine Begrenzung der Grundrechte auf inländische Körperschaften und Anstalten komme nicht in Betracht, insbesondere umfasse der Begriff „Körperschaften" und „Anstalten" nicht alle Personen des öffentlichen und privaten Rechts; es müsse daher der allgemeine Begriff „juristische Person" verwandt werden 401 . Die weiteren Beratungen im interfraktionellen Fünfer-Ausschuß am 5.2.1949, im Hauptausschuß in dessen 47., 51. und 57. Sitzung führten zu keiner weiteren redaktionellen Änderung des Wortlauts, im Plenum fand der heutige Art. 19 Abs. 3 GG ebenfalls keine Erörterung. Gänzlich unergiebig ist die Darlegung der Entstehungsgeschichte von Art. 19 Abs. 3 GG daher nicht: Aus der Gesamtheit der Beratungen wird deutlich, daß — im Grundsatz — Art. 19 Abs. 3 GG normativ alle juristischen Personen sowohl des privaten als auch des öffentlichen Rechts umfassen sollte 402 . Insbesondere wurde konkret die Anwendung des Eigentumsgrundrechts auf juristische Personen des öffentlichen Rechts erwogen 403 . Unzweifelhaft ist auch, daß — in Abkehr zum Streit der Meinungen in der Zeit der Weimarer Reichsverfassung — die 398 γ. Doemming / Füsslein / Matz, JöR 1 (1951), S. 180 ff. (182). 399 Parlamentarischer Rat, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Entwürfe), Bonn 1948/49, S. 127. 400 γ. Doemming / Füsslein / Matz, JöR 1 (1951), S. 182. 401 v. Doemming / Füsslein / Matz, JöR (1951), S. 183. 402 Badura, BayVBl 1989, 1 ff.; Rupp/v. Brünneck, in FS Arndt, S. 349 ff.; Herzog, Grundrechtssubjektivität, S. 66; Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, S. 89; Broß, VA 1986, 65 ff. (72); Dülp, Juristische Personen, S. 103 ff.; Maser, Geltung der Grundrechte, S. 10 ff.; a. A. Feiler, Juristische Personen, S. 26 ff.; vgl. auch Bettermann, NJW 1969, 1321 ff. (1324); Dreier, in FS Scupin, S. 81 ff. (88 f.). 403 Rüfner, AöR 89 (1964), 261 ff. (314 f.).

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„Väter des Grundgesetzes" positiv klarstellen wollten, daß das mangelnde personale Substrat einer juristischen Person — wie etwa bei Aktiengesellschaften — als Kriterium der Grundrechtssubjektivität zurückhaltend zu bewerten ist 4 0 4 . Unergiebig ist die Genese der Bestimmung daher (nur) insofern, als auch aus der Vielzahl der Beratungen ein konkreter Katalog von Tatbestandsmerkmalen, unter welchen Voraussetzungen juristische Personen (des öffentlichen Rechts) grundrechtsberechtigt sind, nicht zu destillieren ist 4 0 5 , und der Befund einer genetischen Interpretation zudem der Einordnung und Zusammenschau mit den Ergebnissen der weiteren Auslegungsmittel bedarf 406 . Für die Zeit der Weimarer Reichsverfassung kann dogmengeschichtlich festgestellt werden, daß die zumindest überwiegende Meinung jede Erstreckung des Grundrechtsschutzes auf juristische Personen des öffentlichen Rechts ablehnte. Die Frage der Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen des Privatrechts war allerdings nicht minder Gegenstand einer umfangreichen Kontroverse 407 . Die Weimarer Reichsverfassung enthielt keinen Art. 19 Abs. 3 GG entsprechenden Artikel 4 0 8 . Bemerkenswert erscheint überdies ein ebenfalls nur gelegentlich beachteter Umstand: Gemeindliches Eigentum stand nach der Weimarer Reichs Verfassung unter einem ausdrücklichen, besonderen Schutz: Art. 153 Abs. 2 Satz 4 WRV verbot explizit die entschädigungslose Enteignung der Gemeinden durch das Reich. Zutreffend erwägt daher Ulsamer, der Grundrechtsschutz des Grundgesetzes reiche insbesondere im Bereich der Eigentumsgarantie weiter als der seiner Vorläufer 409 . Daß das Grundgesetz just in einem Punkt, dem Eigentumsschutz der Gemeinden, der der WRV immerhin einer gesonderten, klarstellenden Normierung wert war, auf eine rechtliche Absicherung weitestgehend verzichtet haben soll, kann vor diesem Hintergrund nur mit einiger Verwunderung zur Kenntnis genommen werden.

404 Rupp/v. Brünneck, in FS Arndt, S. 349 ff. (350 f.). 405 Seidl, in FS Zeidler, S. 1459 ff. (1461). 406 So spricht insbesondere auch das BVerfG mehrfach vom Erfordernis einer Zusammenschau von Wortlaut, Entstehungsgeschichte, System und gesetzgeberischer Zielsetzung, das gesetzgeberische Ziel dürfe nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (vgl. ζ. B. BVerfGE 50, 177 ff. (194); E 54, 277 ff. (299); E 57, 250 ff. (262).) 407 Vgl. hierzu etwa Oechsle, Juristische Personen, S. 11 ff.; Feine, Grundrechtlicher Schutz der öffentlichen Hand, S. 15 ff.; Maser, Geltung der Grundrechte, S. 8 ff.; Gschwendtner, Juristische Personen, S. 8 ff.; Dreier, in FS Scupin, S. 81 ff. (88); Schütze, Geltung der Grundrechte, S. 1 ff.; Egner, Juristische Personen, S. 1 ff.; Ulsamer, in FS Geiger, S. 199 ff.; Bethge, Grundrechtsberechtigung juristischer Personen, S. 21 ff. 408 Anders hingegen die Bayerische Verfassung: § 93 der sog. Bamberger Verfassung vom 15.9.1919 gewährte ausdrücklich juristischen Personen mit Sitz in Bayern das Recht zur Verfassungsbeschwerde. 409 Ulsamer, in FS Geiger, S. 199 ff. (218).

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

c) Teleologischer

Interpretationsansatz

Die Frage nach Sinn und Zweck von Art. 19 Abs. 3 GG erweist sich als nur wenig hilfreich: Allgemein werden Sinn und Zweck der Norm etwa dahin umschrieben, „freiheitliche Strukturen innerhalb der nicht staatlich organisierten Gesellschaft zu sichern, kollektive Freiheiten gegenüber der organisierten Staatlichkeit zu garantieren" 410. Bereits die grammatische und die historisch-genetische Interpretation von Art. 19 Abs. 3 GG haben ergeben, daß der Regelungsgehalt dieser Bestimmung vom materiellen Gehalt des jeweiligen Grundrechts bestimmt wird. Auch im Rahmen eines teleologischen Interpretationsansatzes ist festzustellen, daß der Zweck von Art. 19 Abs. 3 GG mit dem Schutzzweck des jeweiligen Grundrechts verknüpft ist 4 1 1 , d.h., die Frage der Grundrechtsberechtigung ist abhängig vom „Voraustatbestand" des jeweiligen materiellen Grundrechts 412. Prüfungsgegenstand gem. Art. 19 Abs. 3 GG ist sonach ein bestimmtes Grundrecht in bezug auf eine bestimmte juristische Person 413. Der von Art. 19 Abs. 3 GG auf das Wesen des jeweils angerufenen Grundrechts angeordnete renvoi bewirkt damit aber, daß Art. 19 Abs. 3 GG selbst und unmittelbar die Frage der Grundrechtsberechtigung keiner Lösung zuführt 414 . Die Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 besagt nicht mehr und nicht weniger, als daß die Anwendbarkeit eines bestimmten Grundrechts auf eine bestimmte juristische Person vom Inhalt des Grundrechts abhängt, die Frage der Grundrechtssubjektivität wird daher zu Recht als ein Problem der wesensmäßigen Verbindung von juristischer Person und Grundrecht beschrieben 415. Damit allerdings wird der bereits mehrfach angedeutete Befund, daß die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen auch des öffentlichen Rechts weder pauschal bejaht noch pauschal verneint werden kann 416 , nochmals testiert. Nur in einer Situation, in der konkret eine öffentlich-rechtliche juristische Person öffentlichrechtlich wie ein Privater in Anspruch genommen wird, d.h. der „Obrigkeit" wie ein „Untertan" gegenübersteht, soll eine grundrechtstypische Gefährdungslage, 410 γ. Olshausen, Juristische Personen, S. 36. 411 Dreier, in FS Scupin, S. 81 ff. (89). 412 Broß, RiA 1980, 5 ff. (11). 413 Maser, Geltung der Grundrechte, S. 29; Schütze, Die Geltung der Grundrechte für juristische Personen, Diss. Köln 1957, S. 15; Schnapp, Der Städtetag 1969, 534 ff. (535); so auch Stern / Burmeister, Kommunale Sparkassen, S. 208 f.; Rüfner, AöR 89 (1964), 261 ff. (266); Starck, JuS 1977, 732 ff. (734); a.A.: Ronellenfitsch, JuS 1983, 594 ff. (594), nur das Wesen der Grundrechte schlechthin könne gemeint sein; vgl. auch Kröger, JuS 1981, 26 ff. (27). 414 Badura, JZ 1984, 14 ff. (17). 415 Bettermann, NJW 1969,1321 ff. (1324); Herzog, Grundrechtssubjektivität, S. 5 ff. 416 Hoppe / Beckmann, DVB1 1990, S. 177 ff. (179); v. Olshausen, Juristische Personen, S. 114.

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ein grundrechtliches Subjektionsverhältnis vorliegen 417 . Eine teleologische Auslegung von Art. 19 Abs. 3 GG erfordert daher mit anderen Worten die Prüfung, ob und inwieweit kommunales Vermögen als Gegenstand nicht-hoheitlichen Handelns auf der Privatrechtsebene anzusiedeln ist und daher Grundrechtsschutz für sich in Anspruch nehmen kann 418 .

3. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG als Ausdruck gemeindlicher Staatsdistanz Die vorangegangenen Überlegungen haben ergeben, daß juristischen Personen des öffentlichen Rechts nicht schon aufgrund allgemeiner grundrechtstheoretischer Argumente Grundrechtsberechtigung zuerkannt oder versagt werden kann. Im folgenden ist daher konkret zu untersuchen, inwieweit die Gemeinde in ihrer grundgesetzlichen Verfaßtheit als staatsdistanziert angesehen werden kann. Wesen, Bedeutung und Tragweite kommunaler Selbstverwaltung, der verfassungsrechtliche Status der Gemeinde und ihr Verhältnis zum Staat generell sind Gegenstand eines gänzlich unüberschaubaren Schrifttums 419 . Eine grundsätzliche Auseinandersetzung zum Standort kommunaler Selbstverwaltung und ihr Verhältnis zum Staat ist durch den Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit nicht veranlaßt; zu untersuchen ist allerdings, ob und inwieweit die Gemeinde nach geltendem Bundesverfassungsrecht mit eigenen, subjektiv-rechtlichen Rechtspositionen ausgestattet ist. a) Die verfassungsgeschichtliche Antinomie von Staat und Gemeinde Die Tradition des heutigen Selbstverwaltungsrechts der Gemeinden reicht in ihren Wurzeln bis in das Mittelalter zurück, die für die deutsche Verfassungstradition bis 1918 kennzeichnende Antinomie von Staat und Gemeinde ist historisch aber erst in der Verselbständigung des Staates in der Zeit des Spätabsolutismus begründet. Erst der Dualismus Staat — Gesellschaft konnte das neuerliche Be417 Dreier, in FS Scupin, S. 81 ff. (91). 418 Insoweit zutreffend Burmeister, in FS Juristische Gesellschaft Berlin, S. 61 ff. (69). 419 Aus der Fülle der Literatur vgl. nur Blümel, in FS v. Unruh, S. 265 ff.; Brohm, DÖV 1989,429 ff.; ders., DÖV 1986, 397 ff.; Burmeister, Verfassungstheoretische Neukonzeption der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, 1977; Grawert, VVDStRL 1978, 277 ff.; Kimminich, Schutz kommunaler Unternehmen, S. 39 ff.; Kleiber, Die Gemeinden im bundesdeutschen Verfassungsrecht, 1974; Knemeyer, in FS v. Unruh, S. 209 ff.; ders., DVB1 1984, 23 ff.; Loschelder, Kommunale Selbstverwaltungsgarantie und gemeindliche Gebietsgestaltung, 1976; Maunz, BayVBl 1984, 417 ff.; Püttner, DÖV 1977, 442 ff.; Schoch, VA 1990,18 ff.; Stern, Die Verfassungsgarantie der kommunalen Selbstverwaltung, in Püttner (Hg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 1, S. 205 ff.; ders., DÖV 1975, 515 ff.

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dürfnis nach einem bürgerlich-gesellschaftlichen Freiraum in der Institution Gemeinde wecken. Nach der preußischen Städteordnung vom 19.11.1808, später auch gem. Art. X I § 184 der Reichsverfassung von 1849, war den Kommunen das Selbstverwaltungsrecht als staatsgerichtetes Grundrecht gesellschaftlicher Prägung eingeräumt. Die Städteordnung von 1808, das wohl bekannteste Reformgesetz des Reichsfreiherrn vom Stein, gründete auf den Prinzipien der kommunalen Selbstverwaltung in England und wandte sich darin zugleich bewußt gegen das französische Vorbild der in die zentralistische Staatsverwaltung inkorporierten Gemeinde 4 2 0 . Das Leitbild der sich selbst verwaltenden Gemeinde wurde indes keineswegs als Abkehr vom Gemeinwohldenken und als Hinwendung zu bloßen Gruppeninteressen verstanden: Nur entsprach es Steins Vorstellungen, daß die Realisierung des Gemeinwohls durch freie Tätigkeit in einer Gesellschaft leichter als im Wege hierarchisch strukturierter Administration erfolgen könne 421 . Die Städteordnung von 1808 verfaßte die Gemeinde als staatsdistanzierte, eigenständige Korporation. Mit Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung ist ein Wandel in der Stellung der Gemeinde im Staat festzustellen: Rein formal stand mit Art. 127 WRV das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden weiterhin in unmittelbarer Nähe zu den Grundrechten der Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit (Art. 123, 124 WRV); dennoch kam der Gemeinde unter der Geltung der Weimarer Reichs Verfassung eine gänzlich andere Verfassungsposition als im monarchischen Obrigkeitsstaat zu. Das Bild der Gemeinde als grundrechtsbewehrter Bürgerverband, in freiheitssichernder Abwehrstellung dem Staat gegenüberstehend, war mit der Einführung der Demokratie als Regierungsform historisch überholt und geradezu systemwidrig. Seither lag der gesamte Staat gleichsam in den Händen seiner Bürger. Wohl auch daher deutete bereits die h. M. der Staatsrechtslehre der Weimarer Zeit das Prinzip der kommunalen Selbstverwaltung nicht mehr als Grundrecht, sondern als institutionelle Garantie. Dieses Rechtsinstitut der „Einrichtungsgarantie" ist im übrigen allerdings kaum mehr als eine Zweckschöpfung 422: Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung erwies sich als Grundrecht i. S. v. Art. 127 WRV aufgrund ihres Gesetzesvorbehalts — wie ebenso die meisten anderen Grundrechtsverbürgungen der WRV — als äußerst verletztlich. Verfassungsrechtliche Kautelen wie das Verbot des Erlasses von Einzelfallgesetzen oder insbesondere die Wesensgehaltssperre (Art. 19 Abs. 1, Abs. 2 GG) und das Verhältnismäßigkeitsprinzip als ein den 420

Kimminich, Verfassungsgeschichte, S. 303 f. So Schwab, Selbstverwaltungsidee, S. 156; vgl. allgemein Eisenhardt, Rechtsgeschichte, S. 253 ff.; Berg, BayVBl 1990,33 ff. (34 f.); Bethge, Die Verwaltung 15 (1982), 205 ff. (206 ff.). 422 So Schmidt-Jortzig, Einrichtungsgarantien, S. 14 ff. 421

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formellen Gesetzgeber bindender Grundsatz waren der Weimarer Verfassung unbekannt. Das neugeschaffene Rechtsinstitut einer „Einrichtungsgarantie" sollte daher die verfassungsrechtliche Selbstverwaltungsgarantie über den Gehalt als subjektiv-rechtliche Verbürgung hinaus zugleich als bedeutsames Instrument zur objektivrechtlichen Machtstrukturierung absichern 423. In diesem Zusammenhang sei nochmals auf Art. 153 Abs. 2 Satz 4 WRV hingewiesen: Dieser Artikel hat die entschädigungslose Enteignung von Gemeinden ausdrücklich ausgeschlossen. Soweit die aktuelle Diskussion um die Veränderung der dogmatischen Struktur der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie von einem Grundrecht hin zu einer institutionellen Garantie auch auf die Frage des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes kommunaler Vermögen bezogen wird, ist dem entgegenzuhalten, daß eine Schwächung der Rechtsposition der Gemeinde unter der Geltung des Grundgesetzes gegenüber der Weimarer Reichsverfassung kaum vermutet werden kann. Ulsamer stellt daher durchaus überzeugend fest, daß der Grundrechtsschutz der grundgesetzlichen Ordnung regelmäßig über den seiner Vorläufer hinausreiche, in keinem Fall sei er dahinter zurückgeblieben. Aufgrund dieser allgemein verfassungshistorischen Betrachtung jedenfalls liegt die Grundrechtsfähigkeit der Gemeinde gem. Art. 14 näher als ihre Ablehnung 424 . Insgesamt entspricht die historische Genese der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie weithin der der Grundrechte: In der deutschen Verfassungstradition ist die kommunale Selbst Verwaltungsgarantie neben den Grundrechten der Bürger verankert, dies entsprach dem klassischen Verständnis einer Antinomie von Staat und Gemeinde, dem Verständnis von Gemeinde als Bestandteil einer staatsdistanzierten, gesellschaftlichen Sphäre 425. b) Inhalt und Bedeutung der grundgesetzlichen Selbstverwaltungsgarantie aa) Das Verständnis des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG in der Judikatur des BVerfG und der h. M. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG weist den Gemeinden die eigenverantwortliche Erfüllung insbesondere der Aufgaben mit örtlichem Bezug zu. Nach Auffassung des BVerfG wie der zumindest ganz überwiegenden Meinung im juristischen Schrifttum kommt Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG nicht lediglich die Bedeutung einer Kompetenzzuweisungsnorm zu, Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG sichert den Selbstver423

Schmidt-Jortzig, Einrichtungsgarantien, S. 13 ff.; S. 23 ff.; ders., Kommunale Organisationshoheit, Göttingen 1979; näher Glum, AöR 56 (1929), 392 ff.; vgl. auch Blümel, VVDStRL 36 (1979), 189; Bethge, Die Verwaltung 15 (1982), 205 ff. 424 Ulsamer, in FS Geiger, S. 199 ff. (218); vgl. oben Kap. IV.A.2.b). 42 5 Brohm, DÖV 1989, 428 ff. (430).

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waltungsbereich der Gemeinden institutionell und effektuiert jedenfalls diese objektiv-rechtliche Garantie subjektiv-rechtlich durch das Institut der kommunalen Verfassungsbeschwerde. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG wird daher zwar als institutionelle Garantie bezeichnet; wenngleich also kein Grundrecht, so schützt Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG die gemeindliche Selbstverwaltung in einer „strukturell dem Grundrechtsschutz ähnlichen Weise" 426 durch ein subjektives Abwehrrecht gegenüber staatlichen Eingriffen. Streitig ist insbesondere, ob die kommunale Selbstverwaltung als mittelbare Staatsverwaltung 427 oder — neben unmittelbarer und mittelbarer Staatsverwaltung — als selbständige, dritte Verwaltungsform anzusehen ist 4 2 8 . Mit Blick auf die Frage verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes für kommunale Vermögen ist festzustellen, daß beide Betrachtungsweisen letzthin in der Erkenntnis konvergieren, daß auch kommunale Selbstverwaltung jedenfalls staatlicher Aufsicht und damit auch normativer Steuerung durch den Staat unterliegt 429 . Selbstverwaltung bedeutet somit eigenverantwortliche Selbstbestimmung im Staat 430 , sie ist kein Grundrecht gegen den Staat. Nach Auffassung des BVerfG wie der wohl h. M. im juristischen Schrifttum ist daher kommunale Selbstverwaltung heute nicht mehr eine genossenschaftliche oder gesellschaftlich verwurzelte antistaatliche Institution, sondern eine durch Demokratie und vertikale Funktionen- und Gewaltenteilung legitimierte, dezentralisierte und damit die Staatlichkeit entlastende, Autonomie vermittelnde Verwaltungsform zur eigenverantwortlichen Erledigung öffentlicher Angelegenheiten inmitten eines zweiteilig gegliederten Staatsaufbaus 431. Gerade im Zusammenhang mit der Frage der Grundrechtssubjektivität der Gemeinden hat das BVerfG mehrfach — und ihm folgend das BVerwG — festgestellt, daß die Gemeinden eben nicht gleichsam naturrechtlich dem Staat vorgegebene Einheiten, sondern schlicht Teil der mittelbaren Staatsverwaltung sind. Jenseits aller Auseinandersetzungen im Begrifflichen kann im Ergebnis aber doch festgestellt werden, daß der kommunalen Selbstverwaltung ein eigenständi426 Pietzcker, NVwZ 1989, 601 ff. (606); vgl. Schoch, VA 1990, 18 ff. (28 ff.); Knemeyer, in FS v. Unruh, S. 209 ff.; Bethge, Die Verwaltung 15 (1982), 209 ff.; Blümel, VA 1982, 329 ff. (333 ff.); anders allerdings Bethge, Grundrechtsberechtigung juristischer Personen, S. 87: Die Kompetenzverteilungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG habe mit einem Grundrecht nichts gemein. 427 Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 478; v. Mutius, Verhandlungen des 53. Deutschen Juristentages 1980, Bd. I, Teil E, S. 28 m.w.N. 428 Salzwedel, VVDStRL 22 (1965), 222 ff.; Pagenkopf, Kommunalrecht I, S. 43 ff. 429 Stern, Staatsrecht I, S. 397 ff. 430 Stern, Staatsrecht I, S. 405 f. 431 Vgl. aber zum bayerischen Verfassungsrecht BayVerfGE 29, 105 ff.; E 31, 99 ff. (117); E 34, 1 ff. (6); der BayVerfGH qualifiziert das Selbstverwaltungsrecht nach der Bayerischen Verfassung ausdrücklich als grundrechtsähnliches Recht.

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ger, von der Staatsverwaltung abgehobener Wert gegeben ist 4 3 2 . Auch die staatliche Rechtsaufsicht über die Gemeinden „mediatisiert" nicht kommunale Verwaltung 433 , sie garantiert schlicht, daß die Gemeinden im Rahmen der Gesetze verwaltet werden und sich nicht zu „Republiken in der Republik" 434 entwickeln. Nach geltendem Bundesverfassungsrecht rangiert also die institutionelle Garantie der Selbstverwaltung zwischen einer i.e. grundrechtlichen Berechtigung einerseits und einer lediglich objektiv-institutionellen Verankerung andererseits. Für den Bereich der objektiven Einrichtungsgarantie kommt der Gemeinde eine subjektive Rechtsposition zur Abwehr von Eingriffen zu. Aus dem institutionellen Charakter der Selbstverwaltungsgarantie folgert diese hier skizzierte h. M. zwar, daß die einzelne Gemeinde nicht vor ihrer Auflösung gesichert ist, insbesondere also keinerlei Bestandsschutz genießt. Dies bedeutet aber nicht, daß die bestehenden Gemeinden nicht doch konkrete Rechte aus der ihnen verfassungsrechtlich zugewiesenen Garantie ableiten und gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 b GG im Wege der kommunalen Verfassungsbeschwerde vor dem BVerfG geltend machen könnten. Typologisierend wird die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie vielmehr zutreffend als eine dreifache umschrieben 435: Sie beinhaltet eine (bloß) institutionelle Garantie des Rechtssubjekts Gemeinde und erweist sich insoweit als staatsorganisatorisches Aufbauprinzip. Sie gewährleistet überdies der Institution auch die eigenverantwortliche Erledigung bestimmter Aufgaben und ergänzt die objektiv-rechtliche Garantie subjektiv-rechtlich um die erforderliche korrespondierende Rechtsschutzgewähr. Sachlich sind von den Gemeinden alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu erfüllen. Die grundgesetzliche Konzeption greift insoweit den schon vom Preußischen Oberverwaltungsgericht formulierten Grundsatz der Universalität des gemeindlichen Wirkungskreises auf. Verfassungsrechtlich abgesichert sind damit alle öffentlichen Aufgaben, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben 436 . Umgekehrt unterfallen dem Schutzbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie nicht die Aufgaben, die der kommunalen Verwaltung vom Staat zur Erledigung übertragen worden sind. Klassischerweise werden zum Kanon des kommunalen Selbstverwaltungsrechts die Gebiets- und Personalhoheit, die Planungs-, Organisations- und Abgabenhoheit, die Rechtssetzungshoheit und insbesondere auch die gemeindliche Finanzautonomie gerechnet 437.

432 Knemeyer, DVB1 1984, 23 ff. (28). 433 Knemeyer, DVB1 1984, 23 ff. (28). 434 Knemeyer, DVB1 1984, 23 ff. (28). 435 So insbesondere Stern, Staatsrecht I, S. 397 ff. (409), vgl. Schoch, VA 1990, 19 ff. (24 f.) m.w.N. 436 BVerfG, st. Rspr., vgl. etwa E 8, 122 ff. (134). 437 Grawert, VVDStRL 36 (1978), 286; Stern, Staatsrecht I, S. 412; vgl. BVerfGE 50, 195 ff. (201); BVerfG, DVB1 1989, 300 ff. (302); BayVGH, BayVBl 1989,14 f. (15).

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Eine in der Literatur vertretene, hiervon abweichende Meinung kritisiert das Abgrenzungskriterium der örtlichen Gemeinschaft als allzu vage 438 : Dieser Ansicht ist zuzugeben, daß örtliche wie überörtliche Bezüge in der Tat wohl jeder Verwaltungsaufgabe immanenent sind. Wenig überzeugend erscheint es allerdings, der auf den jeweiligen Schwerpunkt der Aufgabe abstellenden Auffassung der h. M. entgegenzuhalten, auch sie bedürfe zur Bestimmung eben dieses Schwerpunktes justiziabler Kriterien. Anstelle einer „Schwerpunktbetrachtung" solle vielmehr ein politisch-normativer Entscheidungsakt des Gesetzgebers zu einer Klärung des Kompetenzzusammenhangs verhelfen. Je stärker der örtliche Bezug sei, desto größer sei die Verpflichtung des Gesetzgebers, einen Zuständigkeitsentzug gemeindlicher Kompetenzen zu rechtfertigen. Ein derartiger gesetzgeberischer Entscheidungsakt bietet aber nur vermeintlich mehr Rechtssicherheit: Denn die Frage, ob der Gesetzgeber seinerseits die ihm auferlegten Beurteilungsgrenzen beachtet hat, bedarf freilich wiederum einer verfassungsrechtlichen Prüfung anhand des Übermaß Verbots439. Diese Ansicht vermeidet daher nur scheinbar die gebotene dogmatische Differenzierung zwischen örtlicher und überörtlicher Aufgabe: Ist sie nach Auffassung des BVerfG und der h. M. unmittelbares Entscheidungskriterium für die Abgrenzung des grundgesetzlich abgesicherten Selbst Verwaltungsbereichs, so wird sie nach jener neueren Lehrmeinung zum ebenfalls letztlich entscheidungserheblichen Kriterium für die Verfassungsmäßigkeit kommunalen Aufgabenentzugs im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung. Der Theorienstreit bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung: Unstreitig kommt jedenfalls den Gemeinden nach geltendem Verfassungsrecht ein Aufgabenbereich zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erledigung zu, der durch seinen besonderen örtlichen Bezug bestimmt wird. Dieser Aufgabenbereich ist den Gemeinden zugleich ausschließlich überantwortet. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG umhegt diesen Bereich kommunaler Selbstverwaltungsautonomie durch ein staatsgerichtetes Abwehrrecht 440 , das „parallel den Grundrechten gerade in dieser Abwehrhaltung" entstanden ist 4 4 1 ; kommunaler Selbstverwaltung ist ein „eigenständiger, von der Staatsverwaltung abgehobener Wert gegeben" 442 . Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Gemeinden, ihre Angelegenheiten in eigener Verantwortung zu regeln; die Eigenverantwortlichkeit ist damit das zentrale Merkmal gemeindlicher Selbstverwaltung 443. 438 Blümel, in FS v. Unruh, S. 284; Gallwas, BayVBl 1973, 396 ff.; Maunz, in FS Zeidler, S. 1160; vgl. Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 94 ff. 439 So insbesondere Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 94 ff. (95). 440 Vgl. nur Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 241 ff. (250) m.w.N. 441 Schmidt-Jortzig, DÖV 1984, 821 ff. (825). 442 So Knemeyer, DVB1 1984, 23 ff. (28). 443 Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rn. 480.

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bb) Alternative Konzeptionen von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG In der Rechtswissenschaft werden indes auch alternative Interpretationsentwürfe zu Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG vertreten und diskutiert 444 . Diese alternativen Konzeptionen zum Verständnis von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG werden durch den Umstand genährt, daß seit Jahren realiter eine fortschreitende Erosion kommunaler Selbstverwaltung zu beobachten ist. Diesem häufig sogar als Krise der kommunalen Selbstverwaltung umschriebenen Prozeß soll nach den Befürwortern jüngerer Lehren durch eine „Neuformulierung" der Selbstverwaltungsgarantie unter Berücksichtigung der faktischen, modernen Verwaltungsstrukturen abgeholfen werden 445 . So vertritt etwa Roters ein funktionales Verständnis der grundrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie: Danach nimmt das Grundgesetz keine zwingende Aufgabenzuweisung gegenüber den Gemeinden vor; zwischen Gemeinden und Landkreisen, die als einheitlicher Leistungs- und Verwaltungsverbund betrachtet werden, sind dieser Auffassung zufolge die Aufgaben vielmehr nach dem Gebot höchstmöglicher Effizienz aufzuteilen. In dieser Sichtweise kommt den Gemeinden nur eine Mitwirkung an höherstufigen Entscheidungsprozessen zu. Zu Recht wird dem Entwurf Roters ' entgegengehalten, daß jedenfalls de constitutione lata dieser „funktionellen" Sicht der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie der insoweit klare Wortlaut von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG selbst entgegensteht 446 . An die Stelle der Eigenverantwortlichkeit eines Hoheitsträgers träte nach dem Entwurf Roters ' die funktionsgerechte, potentielle Mitwirkung an allen öffentlichen Aufgabengebieten 447. Die grundgesetzliche Selbstverwaltungsgarantie würde daher zu einer bloßen, in ihrer Reichweite und ihrem Inhalt unbestimmten Mitwirkungsbefugnis, einem obligatorischen, administrativen Kooperationsmechanismus kupiert, dessen rechtlicher Gehalt „funktional", d.h. insbesondere nach metajuristischen, außerverfassungsrechtlichen Kategorien zu bestimmen wäre. Vor allem scheitert ein „funktionales" Verständnis der Selbstverwaltungsgarantie daran, daß einem „Funktionalverbund" von Gemeinde und Landkreis nach geltendem Verfassungsrecht die Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinden entgegensteht, die ein Abwehrrecht auch gegenüber dem Landkreis konstituiert 448 . 444

Vgl. hierzu insgesamt Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 79 ff. Roters, in v. Münch, GG Art. 28 Rn. 50 ff.; ders., Kommunale Mitwirkung an höherstufigen Entscheidungsprozessen, S. 30 ff.; vgl. hierzu auch Pappermann, VA 65 (1974), 176. Blümel, VVDStRL 1978, 171 ff.; Grawert, VVDStRL 36 (1978), 290 ff.; Knemeyer, NJW 1980, 1140 ff.; Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 80; v. Mutius, BayVBl 1988, 645; Püttner, ZRP 1980, 227 ff.; Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rn. 498 ff.; Würtenberger, BayVBl 1982, 673 ff. 447 Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rn. 499. 44 « BVerfG, DVB1 1989, 300 ff. (303). 445

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Überzeugend kommentiert daher etwa Knemeyer zusammenfassend, das von Roters vertretene Modell gemeindlicher Selbstverwaltungsgarantie entspreche letzthin den Strukturen eines zentralistischen Einheitsstaats mit dekonzentrierten Basiseinheiten449, der grundgesetzlichen Ordnung freilich widerspräche es vollkommen. Ähnlich Roters erkennt Burmeister in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG lediglich eine Sonderform des Verwaltungsaufbaus: Nach seiner Meinung ist die Selbstverwaltungsgarantie im eigentlichen eine Garantie der Gemeinde, ihr eigenes Gestaltungsermessen bei der Erfüllung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zur Geltung bringen zu können 450 . Die klassische Aufteilung der gemeindlichen Aufgaben in die des eigenen, durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG umhegten, und des originär staatlichen, übertragenen Wirkungskreises sind Burmeister zufolge „Relikte einer andersstrukturierten Verfassungslage" 451. Kommunale Selbstverwaltung ist danach ein staatsorganisatorisches Aufbauprinzip, innerhalb dessen die Gemeinde als unterste Verwaltungsebene sämtliche staatlichen Verwaltungsaufgaben zu tragen hätte. Der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie weist Burmeister den Bedeutungsgehalt eines eigenen, demokratisch legitimierten Gestaltungsermessens in Erfüllung des Aufgabenkreises mit örtlichem Bezug zu 4 5 2 . Auch diese Konzeption begegnet dem grundsätzlichen Einwand, nach geltendem Verfassungsrecht die Grenzen zulässiger Verfassungsinterpretation weit überschritten zu haben 453 . Ein weiterer Einwand gegen den von Burmeister vertretenen Entwurf besteht in der Schwächung des Übermaßverbotes als Kontrollinstrument für staatliche Einwirkungen in den Bereich kommunaler Selbstverwaltung: Mit der völligen Abstraktion der Selbstverwaltungsgarantie von einer quasigrundrechtlichen Funktion droht mit dem Verlust der Geltung des Übermaßverbotes „der Verlust des nach dem gegenwärtigen Stand der Dogmatik wichtigsten Schutzinstruments" 4 5 4 . Es soll daher hier dem klassischen, vom BVerfG in st. Rspr. und der h. M. vertretenen Verständnis von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gefolgt werden: Gemeinden steht ein eigener Bereich örtlicher Angelegenheiten zur selbständigen Aufgabenerfüllung verfassungsrechtlich zu. Art. 28 Abs. 2 GG verleiht eine Garantie gemeindlicher Eigenverantwortlichkeit für ein bestimmtes, materielles Aufgabensubstrat. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG verbürgt somit eine grundrechtsähnliche Position, eine subjektive Rechtsstellungsgarantie bei staatlichen Angriffen auf die Rechtssubjekts- und -institutionsgarantie der Gemeinden455. 449 Knemeyer, DVB1 1976, 383. 450 Burmeister, Verfassungstheoretische Neukonzeption, S. 70 ff. 451 Burmeister, Verfassungstheoretische Neukonzeption, S. 71. 452 Burmeister, Verfassungstheoretische Neukonzeption, S. 105. 453 Lecheler, NJW 1979, 2273 ff. (2275). 454 Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 81 ff. (82), m.w.N. 455 Stern, in Püttner (Hg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis I, S. 205; Hesse, Verfassungsrecht, Rn. 82.

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c) Der Kernbereich der grundgesetzlichen Selbstverwaltungs garantie Die in ihren Grundsätzen so umschriebene Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ist allerdings einem Gesetzesvorbehalt unterstellt. D.h., Einwirkungen des Gesetzgebers in den grundgesetzlich geschützten Freiraum gemeindlicher Selbstverwaltung sind zulässig, soweit sie nicht den unantastbaren Kernbereich gemeindlicher Selbstverwaltung berühren. Dogmatisch wird dieser absolute Schutz des Kernbereichs der gemeindlichen Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG als „institutioneller Garantie" gefolgert; mittels der sog. Wesensgehaltsgarantie wird daher gesetzgeberischen Eingriffen ein unantastbarer Kernbereich kommunaler Selbstverwaltung entzogen, außerhalb dieses Kernbereichs die Selbstverwaltungsgarantie durch das verfassungsrechtliche Übermaßverbot abgesichert. Einschränkende Normen können sich sowohl auf das „Wie" der eigenverantwortlichen Aufgabenerledigung als auch auf den Aufgabenkreis selbst beziehen 456 , einschränkende Normen müssen allerdings selbst verfassungsgemäß sein 457 . Dieser Kernbereich gemeindlicher Selbstverwaltung ist allerdings nur schwer exakt zu begrenzen 458. Im Schrifttum wird das dem gesetzgeberischen Zugriff entzogene Essential der Kommunalautonomie etwa umschrieben als das wesentliche Element, das nicht entfernt werden kann, ohne Typus und Struktur der gemeindlichen Selbstverwaltung an sich zu verändern, das im Unterschied zum bloß akzidentiellen im echten Sinne substantielle, das typische Erscheinungsbild kommunaler Selbstverwaltung 459. Die Rechtsprechung des BVerfG bemüht sich nicht nur, definitorische Festlegungen zu vermeiden; sie vertritt darüber hinaus dezidiert die Auffassung, ein nach feststehenden Merkmalen bestimmbarer Kanon gemeindlicher Kernbereichsaufgaben lasse sich nicht entwickeln 460 . In der Rechtsprechungspraxis wird vielmehr die traditionelle Erscheinungsform gemeindlicher Selbstverwaltung als Maßstab zur Ermittlung des Kernbereichs der Selbstverwaltungsautonomie herangezogen 461. 456 BVerfGE 1, 167 ff. (175 f.), st. Rspr.; Pagenkopf, Kommunalrecht I, S. 65 f.; Lerche, Verfassungsfragen um Sozialhilfe und Jugendwohlfahrt, S. 99 ff., S. 252 ff.; Erichsen, Kommunalrecht, S. 192; Frers, DVB1 1989, 451; a.A.: Knemeyer, in FS v. Unruh, S. 224; v. Mutius, BayVBl 1988, 645. 457 BVerfGE 11, 266 ff. (274); E 17, 172 ff. (182); E 22, 180 ff.; E 26, 172 ff. (180 f.); E 38, 258 ff. (278 f.); E 56, 298 ff. (310); VerfGH NRW, NJW 1979, 1201; BVerwGE 67, 321 ff. (323); BVerwG, NVwZ 1984, 378 ff. (379); BVerwG, NVwZ-RR 1989, 377 ff. (378); vgl. Stern, in Püttner (Hg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis I, S. 204 ff.; Pagenkopf, Kommunalrecht I, S. 57 ff.; Sachs, BayVBl 1982, 42. 458 Vgl. etwa Stern / Burmeister, Kommunale Sparkassen, S. 51 ff.; Schmidt-Jortzig, DÖV 1984, 821 ff. (824 f.). 459 Stern, Staatsrecht I, S. 415 f. 460 BVerfG, DVB1 1989, 301. 461 BVerfGE 1, 167 ff. (178); E 17, 172 ff. (182); E 22, 180 ff. (205); E 23, 353 ff. (366); E 50, 195 ff. (201).

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Allerdings unterliegen sowohl die der örtlichen Gemeinschaft zur Erfüllung zustehenden Aufgaben wie die Erfüllungsbedingungen im Wandel der Zeit Änderungen. Aufgaben wie die Arbeits Verwaltung oder auch der Denkmalschutz werden heute geradezu mit Selbstverständlichkeit als Staatsaufgaben qualifiziert, obgleich sie erst innerhalb der letzten Jahrzehnte dem Aufgabenkreis der örtlichen Gemeinschaft entwachsen sind 462 . Welche Aufgaben für die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie konkret typusbestimmend sind, ist damit freilich immer noch ungeklärt. Bei Berücksichtigung der Schutzfunktion der institutionellen Garantie wird für die Beantwortung dieser Frage der Aspekt bestimmend sein, daß für die Sicherung der grundgesetzlichen Strukturentscheidung „kommunale Autonomie" weniger die Festlegung ihrer Ausprägungen entscheidend sein kann als vielmehr die Sicherung des Strukturprinzips an sich 463 . Ein bestimmter Einzelbestand an Selbstverwaltung ist zwar als absolut gesichert anzusehen, soll die Selbstverwaltungsgarantie nicht völliger Erosion überantwortet werden. Gegenüber Einzelfestlegungen ist aber gerade im Interesse der Wirksamkeit der kommunalen Selbstverwaltung als institutioneller Garantie über alle technisch-organisatorischen Veränderungen in der Gesellschaft und den politischen Bedeutungswandel öffentlicher Aufgaben hinweg Zurückhaltung geboten. Daher ist der wohl h. M. zuzustimmen, die jede weitere Konkretisierung der abstrakten Beschreibungen des Schutzgehalts von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG als nicht nur kaum erfolgversprechend, sondern überdies wenig hilfreich betrachtet 464. Als absolut eingriffsfest ist daher das für die gemeindliche Selbstverwaltung Typische, Charakteristische und Identitätsbestimmende anzusprechen 465; die Kernbereichsbestimmung verbleibt daher notwendigerweise im abstrakten und äußerst vagen. So wird die von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG etablierte Grundstruktur insgesamt illustriert als ein zwar fest definierter Kern, von funktionellen Angelegenheiten aufgefüllt, die entsprechend den gleichsam legislatorisch ausgelösten Zentrifugal- bzw. Zentripetalkräften aber aus dem Kern in den umgebenden Garantiebereich bzw. umgekehrt zu wandern im Stande sind 466 . Den Gemeinden ist damit jedenfalls ein gewisser Aufgabenbestand zur eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen; entscheidend ist dabei, daß das Selbstverwaltungsrecht die eigenverantwortliche Erledigung bestimmter Verwaltungsaufgaben durch eine vom Staat getrennte Rechtsperson mit selbständiger Rechtssubjektivität beinhaltet 467 . Damit ist auch festzustellen, daß die „Realisationsbedin462 Vgl. hierzu etwa Schmidt-Jortzig, Kommunale Organisationshoheit, S. 61. 463 Brohm, DVB1 1984, 297; Schmidt-Jortzig, Einrichtungsgarantien, S. 46; ders., DÖV 1984, 821 ff. 464 Schmidt-Jortzig, Einrichtungsgarantien, S. 37; Loschelder, Dispositionsbefugnis, S. 51; Blümel, in FS v. Unruh, S. 274. 465 Schmidt-Jortzig, DÖV 1984, 821 ff. (824). 466 So Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 90. 467 Hofmann, BayVBl 1984,289 ff. (293); Becker, in Bettermann / Nipperdey, Grundrechte IV, S. 673 ff.; Stern, in BK, Art. 28 Rn. 94.

Α. Darlegung u. Kritik der die Grundrechtssubjektivität ablehnenden Meinung 113

gungen" für diesen Aufgabenbereich jenem gesetzgeberischen Eingriffen absolut entzogenen Kernbereich zuzuordnen sind 468 . Das Grundgesetz läßt daher die rechtliche oder faktische Beeinträchtigung der kommunalen Selbstverwaltung — auch im Wege eines diskret fortschreitenden Aufgabenentzugs — nicht zu 4 6 9 . aa) Die kommunale Finanzhoheit als Teil des typusbestimmenden Kernbereichs kommunaler Selbstverwaltung im besonderen Die selbständige Wahrnehmung von Selbstverwaltungsaufgaben erfordert eine finanzielle Basis der Gemeinden470. Die Finanzhoheit ist Bestandteil jeder Selbstverwaltungsgarantie 471. Ohne den auch verfassungsrechtlichen Schutz einer eigenverantwortlichen Einnahmen- und Ausgabenwirtschaft wäre die Selbstverwaltungsgarantie sinnentleert, eigenverantwortliche Entscheidungen i.e. könnten von der Gemeinde nicht getroffen werden. Die „Aufgabenverantwortung" der Gemeinde bedingt daher zugleich auch ihre „FinanzVerantwortung" 472. Die finanzielle Lebensfähigkeit der Gemeinden erfordert mehr noch eine Finanzausstattung, die über die Finanzierbarkeit des Gemeinschaftsexistenzminimums hinaus auch ein Mindestmaß an Selbstverwaltung, die Erfüllung freiwilliger Aufgaben ermöglicht 4 7 3 . Die kommunale Finanzhoheit ist als Grundlage und wesentlicher Bestandteil der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie in Rechtsprechung wie im Schrifttum anerkannt; das BVerfG definiert sie als „eigenverantwortliche Einnahmen- und Ausgabenwirtschaft im Rahmen eines gesetzlich geordneten Haushaltswesens" 474 . 46

8 Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rn. 518. 469 BVerfGE 76, 107 ff. (118); E 79, 127 ff. (148); angesichts des zunehmenden Entörtlichungsprozesses demgegenüber kritisch Schoch, VA 1990,18 ff. (30 ff.); Blümel, Das verfassungsrechtliche Verhältnis von Gemeinden und Landkreisen, S. 14 ff. 470 Hierzu näher Brohm, DÖV 1986, 397 ff. (405 ff.); Reuß, JR 1968, 297 f.; Rosenschon, Gemeindefinanzsystem S. 1 ff.; Meyer, Finanzverfassung, S. 47 ff.; Sattler, in Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis III, S. 1 ff.; Bohmann, Gemeindefinanzsystem, S. 21 ff.; Jakobi, Das Steuererfindungsrecht der Gemeinden, Diss. München 1966; Grawert, in FS v. Unruh, S. 587. 471 BVerfGE 22, 180 ff. (208); E 23, 353 ff. (369 ff.); E 26, 172 ff. (181); E 26, 228 ff. (244); E 52, 95 ff. (116 ff.); E 71, 25 ff. (36 f.); BVerfG, BayVBl 1987, 556; BVerwGE 6, 19 ff.; BayVerfGH, BayVBl 1989, 237 ff.; BayVerfGH, VerwRspr.12, 134 ff. (139 f.); VerfGH NRW, OVGE 38, 312 ff.; VerfGH NRW, DVB1 1989, 151 f.; VerfGH NRW, DVB1 1956, 722 f.; VerfGH NRW, OVGE 19, 297 ff. (306); VerfGH RhldPf, DVB1 1978, 802 ff.; StGH BaWü, ESVGH 22, 202 ff.; Stern, Staatsrecht I, S. 413; Wixforth, Finanzhoheit, S. 10 ff.; Pagenkopf, Kommunalrecht I, S. 80 ff.; Knemeyer, BayVBl 1989, 232 ff.; Grawert, in FS v. Unruh, S. 587 ff.; Rosenschon, Gemeindefinanzsystem, S. 10 ff.; Hoppe, DVB1 1992, 117 ff. (118). 472 Grawert, in FS v. Unruh, S. 587 ff. (587); Rosenschon, Gemeindefinanzsystem, S. 1. 473 Kirchhof, in Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis VI, S. 3 ff. (9 ff.). 474 BVerfGE 71, 25 ff. (36); E 26, 228 ff. (244); E 23, 353 ff. (371); ebenso BayVerfGH, BayVBl 1989, 237 ff.; Meyer, Finanzverfassung, S. 49. 8 Englisch

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

Einer Gemeinde ist es daher auch möglich, die Verletzung ihrer Selbstverwaltungsgarantie zu rügen, wenn sich die Finanzausstattung, gemessen am Finanzierungsbedarf, zur Erfüllung der kommunalen Aufgaben als völlig unzureichend erweist 475 . Der Umfang der Finanzausstattung einer Gemeinde steht damit in Abhängigkeit zu der Höhe der für die Erledigung der ihr aufgetragenen Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft entfallenden Kosten 476 . Als allgemeine Lastenverteilungsregel bestimmt Art. 104 a Abs. 1 GG auch gegenüber Gemeinden — und insoweit über den eigentlichen Wortlaut hinaus —, daß jeweils die Ausgaben zu tragen sind, die sich aus der Wahrnehmung der den Gemeinden zugewiesenen Aufgaben ergeben. Die in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG verbürgte Selbstverwaltungsgarantie setzt eine eigene Ermittlung und Bewertung des Finanzbedarfs voraus 477 . Die Gemeinden besitzen damit im einzelnen die Ertrags- und Einnahmehoheit 4 7 8 , die Haushaltshoheit und die Ausgabenhoheit479. Mit der Ertragshoheit steht den Gemeinden auch die Befugnis zu, das Aufkommen aus den ihnen zugewiesenen Finanzquellen zur autonomen Verfügung entgegenzunehmen480. Die kommunale Einnahmehoheit berechtigt überdies zu einer hoheitlichen, eigenverantwortlichen Einnahmepolitik, d.h. zur Erhebung von Steuern, Gebühren und Beiträgen. Die Haushaltshoheit ermächtigt die Gemeinden darüber hinaus, die verschiedenen Einnahmen und Ausgaben planmäßig zu koordinieren, erwartete Einnahmen planmäßig auszuweisen, Ausgaben zu ordnen und in einem finanzwirtschaftlichen Handlungsprogramm festzulegen 481. Schließlich sind die Kommunen aufgrund der ihnen eingeräumten Ausgabenhoheit auch berechtigt — wenngleich einfachgesetzlich stark reglementiert —, eigenverantwortlich die zur Finanzierung konkreter Aufgaben erforderliche Finanzplanung festzulegen und die eigentliche Ausgabenentscheidung zu treffen. Verfassungsrechtlich geschützt sind damit auch Einnahmen aus der Bewirtschaftung gemeindlichen Vermögens 482 : Soweit es jedenfalls eine angemessene 475 VerfGH NRW, OVGE 19,297 ff. (306); ebenso besteht nach der Rspr. des VerfGH Rheinland-Pfalz ein landesverfassungsrechtlicher Anspruch der Gemeinde auf angemessene Finanzausstattung (DVB1 1992, 981); demgegenüber läßt das BVerfG (in BayVBl 1987, 557 f.) die Frage eines Anspruchs auf finanzielle Mindestausstattung ausdrücklich offen. Für den Fall, daß Gemeinden die ihnen obliegenden eigenen Aufgaben im erforderlichen Mindestmaß nicht mehr erfüllen können, scheint aber auch das BVerfG dieser Auffassung zuzuneigen, vgl. BVerfG, BayVBl 1987, 558; BVerfGE 71, 25 ff. (36 f.); vgl. hierzu Frank, Kommunale Finanzausstattung, S. 88 ff.; Meyer, Finanzverfassung der Gemeinden, S. 61 ff.; Stern, in BK, Art. 28 Rn. 76; Grawert, VVDStRL 36 (1978), 299 ff.; Soell, BayVBl 1980, 76 ff. 476 BVerfGE 26, 338 ff. (390). 477 Kirchhof, in Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis VI, S. 3 ff. (14). 478 Wixforth, Gemeindliche Finanzhoheit, S. 24 ff. 479 Grawert, in FS v. Unruh, S. 587; Schmidt-Jortzig, DÖV 1978, 705 ff.; Hettlage, AfK 3 (1964), 1 ff. (10). 480 Kirchhof, in Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis VI, S. 3 ff. (10). 481 Kirchhof, in Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis VI, S. 3 ff. (10 ff.).

Α. Darlegung u. Kritik der die Grundrechtssubjektivität ablehnenden Meinung 115

Finanzausstattung erfordert, um Aufgaben des der Gemeinde gem. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG überantworteten Aufgabenbereichs zu erfüllen, stehen Einnahmen aus der Bewirtschaftung gemeindlichen Vermögens ebenfalls unter der von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG postulierten Rechtsgarantie 483. Zusammenfassend ist also festzustellen, daß Einnahmen aus der gemeindlichen Vermögensverwaltung — soweit sie als Mindestausstattung zur Erfüllung der der Gemeinde gem. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG überantworteten Aufgaben anzusehen sind — dem Schutz der Selbstverwaltungsgarantie unterfallen. Fraglich und im folgenden noch näher zu prüfen ist, ob das gemeindliche Fiskalvermögen, soweit es im Rahmen der gemeindlichen Finanzhoheit nicht dem Schutz der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie unterfällt, Grundrechtsschutz nach Art. 14 GG beanspruchen kann 484 . bb) Ausprägungen kommunaler Finanzhoheit in der Bayerischen Verfassung Ein vergleichender Blick auf die Bayerische Verfassung läßt erkennen, daß auch nach bayerischem Landesverfassungsrecht die in Art. 11 Abs. 2 Satz 2 BV verbürgte Selbstverwaltungsgarantie der Kommunen die gemeindliche Finanzhoheit umfaßt 485 . Überdies verankert Art. 83 Abs. 2 Satz 2 BV spezialgesetzlich als Ausprägung der Selbstverwaltungsgarantie und in Anerkennung der kommunalen Finanzhoheit das Recht der Gemeinden, eigenverantwortlich über Einnahmen zu verfügen 486 . Die kommunale Finanzhoheit wird schließlich durch Art. 12 Abs. 2 Satz 1 BV flankiert, der gemeindliches Finanzvermögen vor entschädigungslosem, staatlichem Eingriff sichert 487 . Art. 12 Abs. 2 Satz 1 BV schützt damit das „bestehende" Gemeindevermögen, während Art. 83 Abs. 2 Satz 2 BV ein Recht auf Abgabenerhebung formuliert 488 . 482

Jenseits der finanzverfassungsrechtlich den Gemeinden zugewiesenen Einnahmen (Einkommensteueranteil, Art. 106 V GG; Realsteueraufkommen, Art. 106 VI 1 GG; örtliche Verbrauchs- und Aufwandssteuem, Art. 106 VI 1 GG; staatliche Finanzzuweisungen, Art. 106 VII GG) stärken insbesondere privatrechtliche Erträge und Entgelte die kommunale Finanzautonomie. 483 Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG schützt allerdings keineswegs davor, weitere, u. U. kostenträchtige Aufgaben auferlegt zu bekommen, vgl. BVerfG, BayVBl 1987, 556 f.; enger Rosenschon, Gemeindefinanzsystem, S. 15, der nach der Herkunft der Finanzmittel differenziert. Privatrechtliche Erlöse aus der Bewirtschaftung des Fiskalvermögens sollen danach Grundrechtsschutz gem. Art. 2 Abs. 2, 14, 19 Abs. 3 GG genießen, öffentlichrechtliche Deckungsentgelte hingegen seien Ausfluß der Finanzhoheit. 484 So im Ergebnis Meyer, Finanzverfassung, S. 49; Rosenschon, Gemeindefinanzsystem, S. 15. 48 5 BayVerfGH 12, 48 ff.; BayVGH n.F. 33, 39 ff. (41); vgl. hierzu insgesamt Rosenschon, Gemeindefinanzsystem, S. 106 ff. 48 6 BayVerfGH 12, 48 ff. (58); BayVerfGH, BayVBl 1989, 237. 487 BayVerfGH 29, 105 ff. (211); vgl. Meder, BV, Art. 12 Rn. 17 ff.; Rosenschon, Gemeindefinanzsystem, S. 106 ff. 488 BayVerfGH 12, 48 ff. (58). 8=

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

B. Die wesensmäßige Anwendbarkeit des Eigentumsgrundrechts 1. Die Funktion des grundrechtlichen Eigentumsschutzes — das Eigentumsrecht als Freiheitsrecht a) Einführung Art. 14 GG gewährleistet Eigentum und Erbrecht. Der Respekt des Staates vor dem rechtmäßig erworbenen Eigentum und dem von ihm verkörperten Vermögenswert in seiner verfassungsrechtlichen Sicherung ist von überragender Bedeutung für den einzelnen Grundrechtsträger wie für die Rechts-, Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung insgesamt489. Eigentum ist weder seinem Inhalt noch seinem Umfang nach ein unwandelbarer, denkgesetzlich festgefügter Begriff 490 . Herkömmlich wird es verstanden als umfassendes Herrschaftsrecht an einer Sache. Eigentum ist die rechtliche Zuordnung eines Vermögenswerten Gutes an einen Rechtsträger, eine Subjekt-ObjektBeziehung. Objektiv-rechtlich postuliert das Eigentumsrecht ein Verbot von Eigentumseingriffen, subjektiv-rechtlich gewährt es neben der Verfügungs-, Besitzund Nutzungsbefugnis ein korrespondierendes Abwehrrecht. Eigentumseingriffe sind grundsätzlich unzulässig, das Abwehrrecht ist — letztlich in seiner verfahrensmäßigen Ausformung als Verfassungsbeschwerde — auf Erhaltung oder Wiederherstellung des verfassungsgemäßen Zustands gerichtet. Ergänzt wird das Verbot nichtgerechtfertigter Einwirkungen in das Eigentum durch die Entschädigungspflicht des Art. 14 Abs. 3 GG; in den Fällen, in denen der Grundrechtsträger einen Eigentumseingriff zu dulden hat, mutiert die Bestandsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG in die Wertgarantie des Art. 14 Abs. 3 GG 4 9 1 . Darzulegen ist im folgenden, wer Subjekt, was Objekt dieses Zuordnungsverhältnisses, und von welcher rechtlichen Struktur das ZuordnungsVerhältnis selbst ist 4 9 2 .

489 Böhmer, NJW 1988, 2561 ff. (2562); Rittstieg, NJW 1982, 721 ff.; Hendler, DVB1 1983, 883 ff.; Schwerdtfeger, Eigentumsgarantie, 1983; Scholz, NVwZ 1982, 337 ff.; Nicolaysen, in FS Schack, S. 107 ff. 490 Vgl. Kimminich, in BK, Art. 14 Rn. 1 unter Rückgriff auf Merk, Das Eigentum im Wandel der Zeiten, Langensalza 1934, S. 7. 491 Böhmer, NJW 1988, 2561 ff. (2564). 492 Ähnlich Böhmer, NJW 1988, 2561 ff. (2566).

Β. Die wesensmäßige Anwendbarkeit des Eigentumsgrundrechts

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b) Die Freiheit als Kern des Eigentumsgrundrechts im Verständnis eines historischen Interpretationsansatzes Die Eigentumsgarantie schützt zunächst in klassischer Weise das durch persönlichen Einsatz geschaffene oder rechtmäßig erworbene Vermögen, „geronnene Arbeit". Sie gewährleistet die wirtschaftlichen Voraussetzungen einer eigenverantwortlichen Lebensgestaltung und bietet hierin zugleich weiteren Leistungsanreiz 493 . Korrespondierend mit dem ideengeschichtlichen Hintergrund der Eigentumsgarantie erkennen Rechtsprechung wie auch herrschende Lehre die Bedeutung des Eigentums vor allem als Grundlage der wirtschaftlichen Existenz und damit zugleich personaler Freiheit des einzelnen. Eigentum soll auf der Grundlage privater Initiative dem Grundrechtsträger die eigenverantwortliche Gestaltung seines Lebens ermöglichen. So stellt etwa das BVerfG ausdrücklich fest: „Das Eigentum ist ein elementares Grundrecht, das in einem inneren Zusammenhang mit der Garantie der persönlichen Freiheit steht. Ihm kommt im Gesamtgefüge der Grundrechte die Aufgabe zu, dem Träger des Grundrechts einen Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich sicherzustellen und ihm damit eine eigenverantwortliche Gestaltung des Lebens zu ermöglichen" 494 . Und an anderer Stelle: „Die Gewährleistung des Eigentums ergänzt insoweit die Handlungs- und Gestaltungsfreiheit, indem sie dem einzelnen vor allem den durch Arbeit und Leistung erworbenen Bestand an Vermögenswerten Gütern anerkennt" 495 . Rechtsprechung und h. M. im Schrifttum weisen insbesonders auf den menschenrechtlichen, individualschützenden Charakter der Eigentumsgarantie hin 4 9 6 . Die Eigentumsgarantie wird daher letztlich als besondere Ausprägung des Grundrechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit verstanden 497, Eigentum ist „Freiheit im vermögensrechtlichen Bereich" 498 . 493 Vgl. Kimminich, Eigentumsgarantie, S. 24 ff.; ders., in BK, Art. 14 Rn. 17 ff.; Meyer-Abich, Eigentumsgarantie, S. 25 ff. 494 BVerfGE 24, 367 ff. (389); ähnlich schon BGHZ (GS) 6, 270 ff. (276): „Der in den Staat eingegliederte Einzelne bedarf, um unter seinesgleichen als Person, d.h. um frei und selbstverantwortlich leben zu können und nicht zu einem bloßen Objekt einer übermächtigen Staatsgewalt zu werden, also um seiner Freiheit und Würde willen, einer rechtlich streng gesicherten Sphäre des Eigentums." Vgl. auch BVerfGE 40, 83 f.; E 42, 76 ff. (293); E 50, 339; E 68, 222. 495 BVerfGE 30, 292 ff. 496 Zum Eigentumsrecht als Menschenrecht vgl. Dicke, EuGRZ 1982, 361 ff.; Dürig, ZgesS 1953,326 ff.; Frowein, in FS Kutscher, S. 189 ff.; Schermers, in Mélanges Wiarda, S. 547 ff.; Schwartländer / Willoweit (Hg.), Das Recht des Menschen auf Eigentum, Kehl / Straßburg 1983; Raiser, in FS Baur, S. 105 ff.; Riedel, EuGRZ 1988, 333 ff.; Peukert, EuGRZ 1981, 97 ff. 497 Zum Freiheitsbegriff insbesondere Alexy, Grundrechte, S. 194 ff. m.w.N. 498 Zur Geschichte des Eigentumsbegriffs Kimminich, in BK, Art. 14 Rn. 1 ff.; ders., in FS Raschhofer, S. 105 ff.; Meyer-Abich, Eigentumsgarantie, S. 59 ff., 105 ff.; Willoweit, Die Neue Ordnung 1976, S. 360 f.; Wipfelder, in FS Küchenhoff, S. 752; Weber, in FS Michaelis, S. 317 ff.; Erwin Stein, in FS Müller, S. 505 ff.

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

Die Funktionsbestimmung von Eigentum als Freiheitssicherung entspricht damit der ideengeschichtlichen Wurzel der Grundrechte allgemein wie der der Eigentumsgarantie im besonderen: Bereits Hegel und Savigny bestimmten — letztlich auf John Locke zurückgreifend — Eigentum als äußere Sphäre menschlicher Freiheit 499 . Die Überlegungen Lockes gründeten ihrerseits auf der These, der Mensch könne aus seinem Recht auf Selbstverwaltung auch das Recht ableiten, an den für seinen Lebensunterhalt notwendigen Dingen Eigentum zu erwerben. So wird — nach Locke — Land durch die Kultivierung des Menschen dessen Eigentum, weil jeder Mensch an sich und seiner Arbeit „Eigentum" hat. Privateigentum ist nach Locke einerseits Grund des Zusammenschlusses von Menschen zu staatlichen Gemeinschaften, andererseits setzt Privateigentum mit der ihm immanenten Forderung, es auch staatlicherseits zu respektieren, staatlicher Machtentfaltung eine Grenze 500 . Kant 5 0 1 begründet demgegenüber das Recht des Individuums auf Eigentum aus seinem System der praktischen Vernunft, für Kant ist Selbstbesitz Ausdruck von Selbstbestimmung und Willensautonomie. Der normengeschichtliche Zusammenhang mit den aufklärerischen und menschenrechtlich-liberalstaatlichen Idealen des 18. und 19. Jahrhunderts findet einen signifikanten Ausdruck darin, daß verfassungsgeschichtlich erstmals Eigentum als „droit inviolable et sacré" in der französischen Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26.8.1789 und — teilweise modifiziert — in Art. 2 der französischen Verfassung vom 24.6.1793 bzw. in Art. 1 der Rechte des Bürgers der französischen Verfassung vom 22.8.1795 garantiert worden ist. Die Kodifikation im Preussischen Allgemeinen Landrecht, im Code Napoléon und in den Verfassungen des 19. Jahrhunderts wurden von hier beeinflußt 502 . Die Betonung des individualschützenden Charakters des Eigentumsrechts korreliert darüber hinaus mit der — in Anlehnung an römischrechtliche Grundsätze entwickelten — pandektistischen Doktrin des 19. Jahrhunderts: Eigentum wurde zivilistisch verstanden als „Totalität aller an einem Gegenstand denkbaren Befugnisse" oder die rechtliche Möglichkeit ihrer jedes andere Subjekt davon ausschließenden Ausübung 503 , als Recht der generellen Herrschaft über die Sache, jedweder Macht, die nach Natur und Recht möglich ist 5 0 4 .

499 Hegel, Philosophie des Rechts, §§ 41 ff.; vgl. Larenz, Eigentum, S. 33; hierzu insgesamt Brandt, Eigentumstheorien v. Grotius bis Kant, Stuttgart 1974. 500 Locke, Über die Regierung, §§26 ff., 36. soi Kant, Metaphysik, § 2. 502 Stein, in FS Müller, S. 503 ff. (506); v. Brünneck, Eigentumsgarantie, S. 21 ff.; Chlosta, Eigentumsgewährleistung, S. 115 ff. 503 y. Holzschuher, Gemeines Civilrecht, S. 78. 504 Dernburg, Pandekten, S. 434 ff.; vgl. hierzu insgesamt Andersen, Wandlung des Eigentumsbegriffs, S. 3 ff.; Olzen, JuS 1984, 328 ff.

Β. Die wesensmäßige Anwendbarkeit des Eigentumsgrundrechts

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Die weitere Entwicklung des verfassungsrechtlichen Eigentumsrechts hat diesem individualrechtlichen Ansatz in gewisser Weise verstärkend Rechnung getragen: Rangiert in den früheren verfassungsrechtlichen Verbürgungen des Eigentums der vermögenssichernde Aspekt im Vordergrund, erwies sich daher — gemäß der Maxime Otto Mayers „Dulde und liquidiere" — das Eigentumsgrundrecht noch in der Fassung des Art. 153 Abs. 1 Satz 1 WRV weniger als persönliches Recht an einem konkreten Vermögensgegenstand denn als Entschädigungsund Vermögenswertgarantie, so formuliert nunmehr Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG eine „Rechtsträgergarantie" im eigentlichen Sinn 505 . Die Eigentumsgarantie ist nicht mehr vom Surrogat für das Eigentum, der Enteignungsentschädigung her konzipiert. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährt vielmehr eine Bestandsgarantie des Eigentums in seiner konkreten Gestalt und effektuiert gerade darin die persönliche Rechtsstellung des Grundrechtssubjekts. Die Schutzfunktion des Eigentumsgrundrechts hat sich damit von der vermögensmäßigen auf die personale Seite verlagert 506 , die grundgesetzliche Eigentumsgewährleistung kennzeichnet daher ein primär substanz-, nicht ein bloß wertschützender Charakter 507. c) Die Funktion des verfassungsrechtlich geschützten Eigentums im besonderen Zugleich hat sich aber andererseits eine Ablösung des verfassungsrechtlichen vom zivilrechtlichen Eigentumsbegriff vollzogen: Erstmals in Art. 153 Abs. 1 WRV ist auch die Sozialpflichtigkeit des Privateigentums positiv-rechtlich geregelt worden. Rechtskonstruktiv unterzog Art. 153 Abs. 1 Satz 1 WRV die Eigentumsgarantie einem Inhalts- und Schrankenvorbehalt: Gem. Art. 153 Abs. 1 Satz 1 WRV ergeben sich Inhalt und Schranken des verfassungsrechtlich garantierten Eigentums aus dem Gesetz; materiell wird Art. 153 Abs. 1 Satz 2 WRV durch Art. 153 Abs. 3 WRV ergänzt, der klar bestimmt: „Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein für das Gemeine Beste" 508 . Die Abkehr von der klassischen Definition eines absoluten, als unbeschränkt vorgegebenen Rechts war damit vollzogen 509 .

505 So Böhmer, NJW 1988,2561 ff. (2562 f.); Schmitt-Kammler, in FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Köln, S. 821 ff.; vgl. BVerfGE 24, 367 ff. (404); E 52, 1 ff.; E 56, 249 ff.; E 58, 137; E 71, 137. 506 Böhmer, NJW 1988, 2561 ff. (2563); Schmidt-Assmann, in FS der Universität Heidelberg, S. 107 ff. (117 ff.). 507 Schmitt-Kammler, in FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Köln, S. 821 ff.

(821).

508 Vgl. Stein, in FS Müller, S. 503 ff. (509 f.); v. Brünneck, Eigentumsgarantie S. 27 ff.; Schwerdtfeger, Eigentumsgarantie, S. 7 f.; Böhmer, NJW 1988, 2561 ff. (2570 f.). 509 Vgl. Chlosta, Eigentumsgewährleistung, S. 131 ff.; Jörn Ipsen, Eigentumsdogmatik, S. 129 ff. (132 ff.).

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

Die Rechtsordnung unterlegt ihren Eigentumsbestimmungen einen allgemeinen, einheitlichen Eigentumsbegriff nur insoweit, als Eigentum generell das Verhältnis des Menschen zu den ihn umgebenden, Vermögenswerten Gütern regelt und grundsätzlich das Recht beinhaltet, mit diesen Gütern nach Belieben, willkürlich zu verfahren. Der Eigentumsbegriff dient damit allgemein der Abgrenzung von Vermögenssphären. Soweit Eigentum als die rechtliche Zuordnung eines Vermögenswerten Gutes an einen Rechtsträger bestimmt worden ist, ist damit zugleich ausgedrückt, daß es ein gleichsam prä- oder metajuristisches, monolithisch festgefügtes Eigentumsrecht begrifflich nicht gibt. Das als Eigentum bezeichnete Rechtsverhältnis des Menschen zu einem Vermögenswerten Gut bedarf begriffsnotwendig rechtlicher Ausgestaltung, einer „rechtlichen Infrastruktur" 5 1 0 , will der Rechtsbegriff nicht zu einer bloßen „Worthülse" verkommen 511 . Ein unwandelbarer und stets inhaltsgleicher Eigentumsbegriff besteht daher nicht 512 . Zivilrechtlicher und verfassungsrechtlicher Eigentumsbegriff erfüllen nun allerdings verschiedene Dienste: Das zivilrechtliche Eigentum grenzt die Vermögenssphären Privater gegenseitig ab; der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff legt die Vermögenssphären nicht nur der Grundrechtssubjekte untereinander, sondern zugleich gegenüber der hoheitlichen Gewalt fest und unterlegt sie dem Prinzip der Sozialbindung des Eigentums. Als vermögensrechtliche Konsequenz der Gemeinschaftsgebundenheit des Menschen ordnet Art. 14 GG den einzelnen auch hinsichtlich seiner Eigentumsposition in das dem Interessenausgleich dienende Geflecht der Rechtsgemeinschaft ein. Die Eigentumsposition ergibt daher erst in ihrer privatrechtlichen wie öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung ein konkretes Eigentumsrecht. Gem. § 903 BGB ist Eigentum die absolute Sachherrschaft, derzufolge der Eigentümer nach Belieben mit der Sache verfahren darf 513 . § 903 BGB grenzt lediglich die Rechts Sphären 510 Böhmer, NJW 1988, 2561 ff. (2568). 5Π So ebenfalls die h. M., vgl. Andersen, Wandlung des Eigentumsbegriffs, S. 73 ff.; Baur, AcP 1976, 97 ff. (117 ff.); Chlosta, Eigentumsgewährleistung, S. 22 ff.; Kaden, ZfR 1961, 193 ff.; Krohn / Löwisch, Eigentumsgarantie, S. 2 f.; Maunz, BayVBl 1981, 321 ff.; Kimminich, in BK, Art. 14 Rn. 1, 8; ders., Eigentumsgarantie, S. 26 f.; Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 340; Timm, Eigentumsgarantie, S. 21 ff. Die notwendige rechtliche Begriffsfüllung darf nicht mit den ontologischen Grundlagen des Eigentums verwechselt werden, hierauf weist zurecht Böhmer, NJW 1988,2561 ff. (2568) hin. Die Auseinandersetzung über die Frage, ob „das" Eigentum an sich schrankenlos ist und damit doch ein einheitlicher Eigentumsbegriff besteht, hat lange Tradition: Windscheid etwa stellte fest, Eigentum als solches sei schrankenlos, geradezu die Negation der Beschränkung, es „vertrage" aber Beschränkungen (Pandektenrecht I, S. 857 f.). Umgekehrt erklärte Dernburg (Pandekten, S. 435 f.) — etwa mit Jhering —, daß alle Individualrechte stets durch „die Rücksicht auf die Gesellschaft beeinflußt und rechtlich gebunden" seien; die Geschichte zeige uns keine Zeit, in der dies nicht der Fall gewesen sei. 512 Zu „Eigentumsbegriff und Eigentumsverhältnis" insbesondere Georgiades, in FS Jontis, S. 149 ff. 513 H. M., vgl. nur Kimminich, in BK, Art. 14 Rn. 9; kritisch hierzu Aicher, Eigentum, S. 83 ff.; Pawlowsky, AcP 1965, 395 ff.

Β. Die wesensmäßige Anwendbarkeit des Eigentumsgrundrechts

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der Rechtsinhaber gegenseitig ab, obgleich auch § 903 BGB unter einen Gesetzesvorbehalt und den der Rechte Dritter gestellt ist. Dennoch sind dies Beschränkungen der originär privatrechtlichen Eigentumsposition, die gleichsam im Interesse des privaten Rechtslebens liegen 514 . Wird das durch § 903 BGB eingeräumte Recht, dem Grundsatz nach mit einer Sache nach Belieben verfahren zu können, öffentlich-rechtlich begrenzt, stellt sich diese Begrenzung zumindest potentiell als entschädigungspflichtige Enteignung dar. Beschränkungen einer umfassenden Sachherrschaft sind gleichsam Eingriffe in die Eigentumssubstanz „von außen", die einer besonderen Rechtsgrundlage bedürfen und die — soweit sie enteignenden Charakter tragen — eine Entschädigungspflicht auslösen515. Zur Abgrenzung der entschädigungspflichtigen Enteignung von den das Eigentum zwar ausformenden, entschädigungsrechtlich aber irrelevanten Verwaltungsentscheidungen bedarf es daher der Enteignungstheorien als Korrektiv 516 . Eine eo ipso unbegrenzte, grundrechtlich gesicherte Eigentumsposition besteht gem. Art. 14 GG 5 1 7 demgegenüber nicht 518 . Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff ist nicht an den tradierten, zivilrechtlichen geknüpft. Die Verfassung und damit das Eigentumsgrundrecht ist vielmehr autonom zu interpretieren, anders würde Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gleichsam als „statische Verweisung" lediglich einfaches Gesetzesrecht in Verfassungsrecht inkorporieren 519 . Wollte man im Wege synonymer Begriffsbildung verfassungsrechtliche Normen entsprechend den klassischen, zivilrechtlichen bestimmen, verstieße dies im übrigen gegen das Prinzip der Normenhierarchie. Seinem Wesen als Grundrecht entsprechend berücksichtigt das Eigentumsrecht gem. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG die Gemeinschaftsbezogenheit und -gebundenheit des einzelnen und seiner Vermögenswerte. Als Mittelweg zwischen Individualismus und Kollektivismus und somit in der Tradition christlich-abendländischen Denkens beauftragt das Grundgesetz in Art. 14 Abs. 1 Satz 2 den Gesetzgeber 514 Böhmer, NJW 1988, 2561 ff. (2569) m.w.N. 515 Battis / Felkl-Brentano, JA 1983,494 ff.; Leisner, DVB11983,61 ff. (63); Rittstieg, JZ 1983, 164. 516 Böhmer, NJW 1988, 2561 ff. (2569); einen Überblick über die Rechtsprechung des BGH zur sog. Sonderopfertheorie bzw. zur Schweretheorie des BVerwG gibt v. Brünneck, Eigentumsgarantie, S. 173 ff.; vgl. auch Kimminich, NuR 1979, 45 ff. (47); Schulze-Osterloh, NJW 1981, 2543 ff.; zu bloßen (nicht entschädigungspflichtigen) Eigentumsbeschränkungen in der Zeit des klassischen Eigentumsbegriffs vor Erlaß der WRV vgl. v. Brünneck, Eigentumsgarantie, S. 23 ff., mit Beispielen. Hinsichtlich des Eigentumsgrundrechts stellt sich demgegenüber die Abgrenzung der Enteignung von bloßer Inhalts- oder Schrankenbestimmunng bzw. der Sozialbindung als zentrales Problem dar, vgl. Kimminich, in BK, Art. 14 Rn. 125 ff. 517 Zur Genesis von Art. 14 GG vgl. Chlosta, Eigentumsgewährleistung, S. 109 ff.; v. Brünneck, Eigentumsgarantie, S. 81 ff.; Ipsen, VVDStRL 10 (1952), S. 77 ff. 518 So insbesondere BVerfGE 21, 73 ff.; E 58, 300 ff.; E 70, 191; E 71, 137; st. Rspr., vgl. auch BVerfGE 20, 355 f.: „Da es keinen ,absoluten' Begriff des Eigentums gibt, ist es Sache des Gesetzgebers, Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen." 519 Böhmer, NJW 1988, 2561 ff. (2571); Schwerdtfeger, Eigentumsgarantie, S. 13 ff.

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

explizit, Inhalt und Schranken des grundrechtlich bewehrten Eigentums zu bestimmen; zugleich weist es auf die dem Eigentum inhärente, über die bloße Inhalts- und Schrankenbestimmung hinausreichende Sozialbindung hin 5 2 0 . Das Grundrecht der Eigentumsfreiheit verbürgt daher Eigentum konkret als Ausübung der Rechte, die i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 14 Abs. 2 GG zum Inhalt des Eigentums gehören 521 . Die Inhalts- und Schrankenbestimmung i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG ist daher Eigentumsbestimmung an sich, wesensmäßiges Element des Eigentumsinhalts522. Auch das BVerfG stellt fest, daß der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff nicht aus Normen des einfachen Rechts abgeleitet werden kann, die privatrechtliche Rechtsstellung nicht den Umfang der Gewährleistung des konkreten, grundrechtlich geschützten Eigentums bestimmt 523 . Es gilt daher festzuhalten, daß die verfassungsrechtliche Eigentumsordnung erst dadurch geschaffen wird, daß der Gesetzgeber verfassungsgemäß einfachgesetzlich dem Eigentümer inhaltsbestimmende Rechte i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zuweist, und erst hierdurch dessen konkrete Rechtsposition determiniert. Inhalts- und Schrankenbestimmung wie die Sozialbindung des Eigentums sind für verfassungsrechtliches Eigentum somit schlicht konstitutiv 524 . Die grundrechtliche Eigentumsposition besteht aus der Summe der in ihr vereinigten, einfachgesetzlichen Einzelbefugnisse; der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff ist „lediglich" Maßstab für die Qualifizierung der Eigentumsposition als grundrechtsgesichert 525 . Neben dieser Veränderung des Eigentumsbegriffs im normativ-dogmatischen bestimmt ein Wandel im faktischen die rechtswissenschaftliche Diskussion zum Funktionsbereich der grundgesetzlichen Eigentumsgarantie: Das Sacheigentum als klassisches Eigentumsobjekt ist aufgrund der sozialen und ökonomischen Umstrukturierungsprozesse insbesondere seit 1945 nurmehr in eher bescheidenem Umfang Grundlage der wirtschaftlichen Existenz der Bevölkerung. An seine Stelle sind vor allem — auch öffentlich-rechtliche — Geldforderungen getreten; die Umstrukturierung hat sich daher wesentlich i. S. einer Monetarisierung vollzogen, als deren (zumindest derzeitiges) Ergebnis die eminente Bedeutung des Lohneinkommens für die vermögensrechtliche Dispositionsfreiheit der Grundrechtsberechtigten festgestellt werden muß 526 .

520 Kimminich, Eigentumsgarantie, S. 26; ders., AgrarR 1980, 177 ff. (178 ff.). 521 Kimminich, Eigentumsgarantie, S. 29. 522 Soell, NuR 1984, 187; Böhmer, NJW 1988, 2561 ff. (2572); vgl. BVerfGE 21, 73 ff. (79 ff.). 523 BVerfGE 58, 300 ff. (335). 524 Battis / Felkl-Brentano, JA 1983, 494 ff. (495); Baur, NJW 1982, 1734 f.; Kimminich, NuR 1983, 1 ff. (3 ff.); Rittstieg, NJW 1982, 721 ff. (723 f.); Scholz, NVwZ 1982, 337; Schwerdtfeger, JuS 1983, 104 ff. (105 f.); Leisner, DVB1 1983, 61; Dörr, NJW 1988, 1049 ff. 525 Ramsauer, Faktische Beeiträchtigungen, S. 26, S. 130 ff.

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Dennoch ist der Rechtsprechung des BVerfG wie der h. M. darin zuzustimmen, daß trotz dieses Begriffs- und Bedeutungswandels auch weiterhin die Freiheit den Kern des Eigentumsgrundrechts bestimmt, die ursprüngliche Legitimationsbasis des Eigentumsgrundrechts hierdurch also keineswegs grundsätzlich in Frage gestellt wird 5 2 7 . Der Umstrukturierung der wirtschaftlichen Grundlagen individueller Existenzsicherung im tatsächlichen wird vielmehr durch die Änderung des Normbereichs des Eigentumsgrundrechts entsprochen: Lohnansprüche und Versorgungsrechte sind Eigentum im verfassungsrechtlichen Sinn. Dort, wo Sacheigentum auch heute augenfällig materielle Existenzgrundlage des einzelnen ist, im handwerklich-mittelständischen Unternehmensbereich etwa, ist auch weiterhin die personelle Substanz und die freiheitssichernde Funktion von Eigentum nicht in Zweifel zu ziehen. Der Beurteilung Meyer-Abichs ist daher durchaus zuzustimmen, daß sich die „gesellschaftliche Breitenwirkung der Eigentumsgarantie" auch heute gar nicht hoch genug einschätzen läßt 528 . Der Wesenskern der grundrechtlichen Eigentumsgarantie ist also auch heute als liberalstaatlicher, menschenrechtlicher, dem individuellen Freiheitsschutz dienender zu bestimmen. Damit ist den Vertretern der Auffassung, Gemeinden komme grundsätzlich kein verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz zu, und damit der Position des BVerfG zunächst zuzugeben, daß zwischen dem Postulat grundrechtlichen Eigentumsschutzes zumindest für bestimmte, noch zu spezifizierende Bereiche des gemeindlichen Vermögens, und der menschenrechtlichen Wurzel des Eigentumsgrundrechts ein gewisses Spannungsverhältnis besteht. In der Rechtsprechung wird insbesondere auf das „personale Substrat" der juristischen Person abgestellt, die Grundrechtsschutz für sich beansprucht. Dieser Einwand wird aber bereits erheblich durch den schlichten Hinweis darauf relativiert, daß ein mindestens vergleichbares Spannungsverhältnis etwa hinsichtlich des grundrechtlichen Eigentumsschutzes für Großunternehmen besteht. Entscheidend für das Defizit an personellem Substrat ist eben nicht die Verfassung der Gemeinde als Person des öffentlichen Rechts, sondern ihre Natur als juristische Person. Die Problematik resultiert mit anderen Worten daraus, daß die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen stets notwendig ein gewisses Maß an Entpersonalisierung impliziert. So wenig die menschenrechtliche Wurzel der Grundrechte zu bestreiten ist, so wenig ist allerdings ebenso das ideengeschichtliche Argument dazu geeignet, die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen generell in Zweifel zu ziehen. Wer das Erfordernis eines unmittelbaren personellen Substrats zur Voraussetzung jeder Grundrechtsberechtigung, gleich526 Badura, Eigentum im Verfassungsrecht der Gegenwart, Τ 8; Andersen, Wandlung des Eigentumbegriffs, S. 108 ff.; Meyer-Abich, Eigentumsgarantie, S. 73 ff.; allgemein hierzu Saladin, Grundrechte im Wandel, Bern 1970; Willoweit, Wandel des Eigentumsbegriffs, S. 360 f. 527 Hierzu Kimminich, in FS Raschhofer, S. 109 f. 528 Meyer-Abich, Eigentumsgarantie, S. 77.

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sam zur conditio sine qua non erhebt, gerät selbst in Kollision mit — ganz unstrittig — positivem Verfassungsrecht: In Beantwortung des ebenfalls ausdauernd und umfänglich betriebenen Meinungsstreits legt Art. 19 Abs. 3 GG ausdrücklich fest, daß auch juristische Personen Grundrechtsträger sind, soweit sich das konkrete Grundrecht dafür eignet, auch zugunsten einer juristischen Person Grundrechtsschutz zu entfalten 529 . Da jedenfalls gesellschaftsrechtlich höchst kompliziert ineinander verschachtelten Kapitalgesellschaften eines Konzerns, aber auch — entpersonalisierten — Stiftungen nach annähernd allgemeiner Ansicht 530 Grundrechtsschutz, auch grundrechtlicher Eigentumsschutz zuerkannt wird, kann dem Hinweis auf den menschenrechtlichen, freiheitssichernden Hintergrund der Eigentumsgarantie und das vermeintlich fehlende, personelle Substrat (selbst ländlich strukturierter) Gemeinden kaum streitentscheidende Überzeugungskraft beigemessen werden. Da — mehr noch — dem Eigentum an Produktionsmitteln selbst großer Industriekonzerne freiheitssichernde Funktion zuerkannt wird 5 3 1 , gilt dies jedenfalls strukturell erst Recht auch für kommunales Vermögen: Privateigentum ermöglicht zumindest strukturell Machtstreuung und Machtdezentralisierung; es entlastet das staatliche Organisationssystem und ist so zugleich „eines der konstituierenden Elemente einer pluralistischen Gesellschaftsordnung" 532. Es gilt daher festzuhalten, daß Art. 14 GG seinem Wesen als Freiheitsrecht nach eine Grundrechtsberechtigung von Gemeinden keineswegs eo ipso ausschließt. Bei juristischen Personen ist allgemein eine Abstraktion von der natürlichen Person und damit zwangsläufig auch eine Distanz zum ideengeschichtlichen Hintergrund der Grundrechte festzustellen. Wird dem Eigentumsschutz juristischer Personen des Privatrechts zumindest eine freiheitssichernde Funktion unter dem Aspekt der Machtdekonzentration zuerkannt, so kann dies grundsätzlich auch für juristische Personen des öffentlichen Rechts gelten. Im folgenden ist daher zu fragen, ob und ggf. welche Bestandteile kommunalen Vermögens i. d. S. als von der grundgesetzlichen Eigentumsgarantie umfaßt angesehen werden können. Mit den Worten Bethges: „Die brisante Frage ist, ob eine grundrechtstypische Gefährdungslage dann besteht, wenn Eigentum . . . der Gemeinden nicht der Erfüllung öffentlicher Aufgaben gewidmet ist und von einem übergeordneten Funktionsträger in enteignungsspezifischer Weise in Anspruch genommen wird" 5 3 3 .

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Zur personalen Grundrechtsdoktrin näher oben Kap. IV.A.l.a). 530 Zur kritischen Diskussion um die Grundrechtssubjektivität von Großunternehmen vgl. Meyer-Abich, Eigentumsgarantie, S. 78 ff.; Chlosta, Eigentumsgewährleistung, S. 161 ff.; v. Brünneck, Eigentumsgarantie, S. 373 ff. 531 Hierzu etwa Andersen, Eigentumsbegriff, S. 139 ff.; Chlosta, Eigentumsgewährleistung, S. 152 ff.; Imboden, Gewaltentrennung, S. 487; Meyer-Abich, Eigentumsgarantie, S. 105 f.; Rittner, Funktionen des Eigentums, S. 21. 532 Andersen, Eigentumsbegriff, S. 145.

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2. Eigentumsfähige Güter i. S. v. Art. 14 GG a) Der anerkannte Schutzbereich des Art. 14 GG Der bisherige Untersuchungsgang hat dargelegt, daß es keineswegs zu überzeugen vermag, die Grundrechtssubjektivität juristischer Personen öffentlichen Rechts generell an den jeweiligen Rechtsträger (die Universität, die Rundfunkanstalt etc.) zu knüpfen. Geeignet erscheint — wie mehrfach angedeutet — vielmehr eine strikt funktionale Betrachtung. Zu fragen ist: Entspricht die Anwendung des jeweils konkret in Rede stehenden Grundrechts auch auf die konkrete juristische Person öffentlichen Rechts bzw. einzelne Aufgaben dieser juristischen Person dem Wesen und der Funktion des Grundrechts. Zu untersuchen ist an dieser Stelle somit die Funktionalität der Gegenstände kommunalen Vermögens, ihre Eignung und ihr Zweck, dem vorstehend skizzierten Leitbild des Eigentumsgrundrechts als Freiheitsverbürgung zu entsprechen. aa) Allgemeingüter Typologisierend kann zunächst zwischen „Allgemeingütern" und „Individualgütern" unterschieden werden. Grundsätzlich ist festzustellen, daß sog. Allgemeingüter der Eigentumsposition Privater entweder vollkommen entzogen sind oder doch von öffentlich-rechtlichen Regelungen in erheblichem Umfang überlagert werden. So besteht zwar auch — verfassungsrechtlich gesichert — Privateigentum an Gewässern, das Grundwasser aber ist aus der privaten Herrschaftsordnung herausgelöst 534. Eigentum oder Gewerbefreiheit begründen auch kein Recht etwa auf „Nutzung" des Luftraumes durch Schadstoffemission 535. Auch sog. 533 Bethge, Grundrechtssubjektivität, S. 109. Im übrigen Schrifttum bejahen — z.T. verschiedenartig näher modifiziert — einen grundrechtlichen Eigentumsschutz für kommunale Vermögen etwa Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 109 f.; Broß, VA 1986, 65 ff.; Domcke, NVwZ 1984, 614 ff.; Erichsen, in Grimm/Papier (Hg.), NordrheinWestfälisches Staats- und Verwaltungsrecht, S. 114; Kimminich, Kommunale Unternehmen, S. 79 ff.; Knemeyer, BayVBl 1988, 129 ff. (132); Mögele, NJW 1983, 805 f.; rechts vergleichend: Die Grundrechtssubjektivität der Gemeinde nach schweizerischem Recht dann, wenn die Gemeinde funktional wie ein Privater betroffen ist, und hinsichtlich „Grundrechten von allgemeiner Bedeutung" bejaht etwa Hangartner, Schweizerisches Staatsrecht, S. 40 ff.; Adamovich / Funk, Österreichisches Verfassungsrecht. S. 367, stellen gar apodiktisch fest: „Wo es sich schließlich um den von juristischen Personen öffentlichen Rechts besorgten Bereich der Selbstverwaltung handelt (Kammern, Gemeinden), muß der Grundrechtsschutz gegenüber staatlichen Eingriffen sicher bestehen"; vgl. zum österreichischen Verfassungsrecht auch Fröhler, in FS Melichar, S. 9 ff. Die Grundrechtssubjektivität der Gemeinden nach Art. 14 GG lehnen im jüngeren Schrifttum ab Badura, BayVBl 1989, 1 ff. (5); Berg, BayVBl 1990, 34 ff. (36); ders., JuS 1990, L 41 ff. (43 f.); Maunz, BayVBl 1984, 417 ff. (423 f.) (unklar); Papier, in Starck/Stern (Hg.): Landesverfassungsgerichtsbarkeit III, S. 349 f. 554 BVerfGE 58, 300 ff. (339 ff.). 535 Wohl h. M., vgl. Wolff-Bachof, Verwaltungsrecht I, § 55 III b 2; Schmidt-Jortzig, NVwZ 1987, 1027; Lorenz, NVwZ 1989, 812 ff. (816).

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bergfreie Bodenschätze (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 BBergG) werden nicht vom Eigentum am Grundstück umfaßt 536 . bb) Individualgüter Anderes gilt für Individualgüter: Nach dem von der Judikatur und der h. M. vertretenen, weiten Eigentumsbegriff sind unter den Individualgütern grundsätzlich alle Vermögenswerten Rechte eigentumsfähig 537. Eigentumsfähig sind damit also bewegliche wie unbewegliche Sachen, privatrechtliche Forderungen und Rechte, Aktien, Urheberrechte, der „eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb", öffentlich-rechtliche Ansprüche, soweit sie durch eigene Leistung erworben worden sind (wie insbesondere sozialversicherungsrechtliche Ansprüche). Gerade sie bilden unter den modernen Bedingungen des Sozialstaats die oftmals bedeutsamste Grundlage für die Sicherung persönlicher Freiheit im vermögensrechtlichen Bereich 538 . b) Die Gegenstände kommunalen Vermögens aa) Die privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Organisation gemeindlichen Vermögens Gegenstände gemeindlichen Vermögens können zunächst sowohl privatrechtlich als auch öffentlich-rechtlich verfaßt sein. Insbesondere in der rechtlichen Gestaltung der kommunalen öffentlichen Einrichtungen sind Gemeinden weitgehend frei 539 . Das Prinzip der freien Formenwahl zwischen privatem und öffentlichem Recht ist historisch entstanden aus der Formennot öffentlich-rechtlicher Rechtskategorien 540. Das überkommene Dogma der Formenfreiheit umschließt die Wahlfreiheit sowohl hinsichtlich der Organisations- als auch der Handlungsform. Als Rechtsformen des öffentlichen Rechts werden gemeinhin unterschieden 541 — Regiebetriebe: Als Verwaltungsabteilung geführte, weder rechtlich noch tatsächlich verselbständigte Betriebe (ζ. B. Gärtnereien, Reparaturbetriebe), 536 Anderes gilt etwa für das Kiesabbaurecht, vgl. BGHZ 90, 17 ff. (20). 537 St. Rspr., so BGHZ (GS 6), 270 ff. (278). 538 Hierzu näher Krause, Eigentum an subjektiven öffentlichen Rechten, Berlin 1982. 539 BGH, DVB1 1978, 108 f.; OVG Münster, NJW 1969, 1077; OVG Lüneburg, NJW 1977, 450; VGH Mannheim, DÖV 1978, 569; VGH Kassel, NJW 1979, 886 f.; OVG Koblenz, NVwZ 1982, 379; BayVGH, BayVBl 1982, 656 f.; ganz h. M., a.A. etwa Eyermann / Fröhler, VwGO, § 40 Rn. 41 f. 540 Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 23 I a, II b; Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 31; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 368 ff., 408 ff. 541 Vgl. hierzu nur Püttner, in Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis V, S. 119 ff.

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— Eigenbetriebe: Verselbständigte Betriebe ohne eigene Rechtspersönlichkeit mit eigener Leitung und eigenem Rechnungswesen (ζ. B. städtische Theater), — Anstalten: Eigene Rechtspersönlichkeit, gebildet durch oder aufgrund eines speziellen Gesetzes (ζ. B. Sparkassen), — Stiftungen: Rechtlich unselbständig oder selbständig, als Organisationsform traditioneller Unternehmen; neue Stiftungen können Gemeinden aus eigenem Recht nicht errichten. Den Gemeinden stehen nach den Gemeindeordnungen der Länder nur solche privatrechtlichen Rechtsformen zur Seite, die eine Haftungsbeschränkung der Gesellschaft beinhalten. Als zivilrechtliche Rechtsformen für die Organisation gemeindlichen Vermögens kommen daher vor allem in Betracht die Aktiengesellschaft und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die Rechtsformenwahl wird von einer Vielzahl Steuer-, gesellschaftsrechtlicher und betriebswirtschaftlicher Aspekte determiniert. Kommunale Unternehmen bevorzugen zumindest von einer bestimmten Größe an privatrechtliche Organisationsformen: Sie ermöglichen eine dynamischere Unternehmensführung, erleichtern die Unternehmenskooperation, ermöglichen selbst die Bildung von Konzernen und begünstigen eine autonome Zielverwirklichung aufgrund eigenständiger Finanz- und Personalpolitik, und damit verbunden das Zurückdrängen kommunalpolitischer Einflüsse. Die Freiheit der Formenwahl allerdings ermöglicht grundsätzlich keine „Flucht ins Privatrecht' 4542 , d.h., ihr kommt zunächst lediglich formal-technische Bedeutung zu. Zwar besteht nach jedenfalls ganz h. M. kein Verfassungsrechtssatz, der Gemeinden zumindest im Bereich originären Verwaltungshandelns dazu verpflichten würde, ausschließlich öffentlich-rechtliche Organisationsformen zu verwenden 543 . Unbestritten ist aber wohl andererseits ebensowenig, daß sich dennoch aus dem Grundgesetz bestimmte Organisations- und Strukturforderungen ergeben, die „einer ungehinderten Pluralisierung der Verwaltung in eine Vielzahl privatrechtlich organisierter Rechtssubjekte als auch einer beliebigen Ausgestaltung der privatrechtlichen Organisation entgegenstehen"544. Die Wahlfreiheit der öffentlichen Hand reduziert sich i.e. auf die der Rechtsform, im Bereich hoheitlichen Handels entzieht die privatrechtliche Rechtsform die Verwaltung allerdings keineswegs ihrer Grundrechtsbindung 545. 542

So der von Fritz Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Auflage Tübingen 1928, S. 326, geprägte Begriff; vgl. hierzu insbesondere Bethge, AöR 104 (1979), 54 ff. (265 ff.). 543 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 113 ff. s 44 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 113; weitere Einzelheiten a.a.O., S. 172 ff.; vgl. auch Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 76 ff. 545 Bethge, AöR 104 (1979), 54 ff. (271 ff.).

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

Entscheidend für den vorliegenden Zusammenhang ist somit, daß jedenfalls dann, wenn die öffentliche Hand auf privatrechtliche Handlungsformen zurückgreift, sie nicht allein aufgrund der zivilrechtlichen Handlungsform als solcher aus ihren öffentlich-rechtlichen Bindungen entlassen wird 5 4 6 . Nach h. M. und Rspr. ist vielmehr der materielle Gehalt der Handlung entscheidend für die Frage, ob öffentlich-rechtliche juristische Personen auch bei Tätigkeiten in zivilrechtlicher Handlungsform i. e. öffentlich-rechtlich tätig geworden, und dies heißt grundsätzlich auch als Grundrechtsadressaten gebunden sind; die „Organisationshülse" an sich kann daher als Abgrenzungskriterium hinsichtlich der Frage der Grundrechtsberechtigung nicht angewandt werden. bb) Die Grundstruktur öffentlichen Sachenrechts Herkömmlicherweise wird kommunales Vermögen in drei funktional verschiedene Bereiche untergliedert, das Verwaltungsvermögen, die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch und das sog. Finanz vermögen. aaa) Verwaltungsvermögen Zum Verwaltungsvermögen zählen die Gegenstände, die unmittelbar für Verwaltungszwecke Verwendung finden, der internen Verwaltungsnutzung zur Verfügung stehen547. Das Verwaltungsvermögen dient ausschließlich der Erfüllung von Verwaltungsangelegenheiten. Soweit die Gemeinde mit Hilfe ihres Verwaltungsvermögens Aufgaben im Selbstverwaltungsbereich erfüllt, kommt daher ein quasi-grundrechtlicher Schutz für derartige Vermögensgegenstände gem. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG in Betracht. Soweit die Gemeinde Aufgaben außerhalb des Selbstverwaltungsbereichs, d.h. Staatsaufgaben erfüllt, fehlt es bereits an der Möglichkeit einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage". Die Gemeinde fungiert hier gleichsam als Teil staatlicher Verwaltung. Jedenfalls sind Gegenstände des Verwaltungsvermögens, die der Erfüllung der den Gemeinden übertragenen Staatsaufgaben dienen, nicht Objekte betätigter, privatautonomer Vermögensgestaltung, den Gemeinden fehlt insoweit jegliche eigene Dispositionsbefugnis, deren Schutz Art. 14 GG bezweckt. bbb) Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch stehen kraft eines Widmungsakts der Allgemeinheit im Rahmen ihrer öffentlichen Zweckbestimmung zur Verfü546 Die a. A. wird nur vereinzelt vertreten, vgl. etwa Bettermann, in FS Hirsch, S. 1 ff. (19 f.); Emmerich, JuS 1970, 332 ff. 547 Papier, Öffentliche Sachen, S. 31 ff.

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gung 548 . Zu ihnen zählen insbesondere die öffentlichen Straßen und Wege, die öffentlichen Wasserstraßen und der Luftraum. Wesensmerkmal des Gemeingebrauchs ist die Nutzungsmöglichkeit für jedermann; öffentliche Sachen unterliegen daher grundsätzlich zwar der privatrechtlichen Eigentumsordnung, aufgrund der Widmung für einen öffentlichen Zweck lastet jedoch auf diesem Eigentum gleichsam eine „Dienstbarkeit des öffentlichen Rechts" 549 . Mit der Widmung als öffentliche Sache im Gemeingebrauch werden die privatrechtlichen Eigentümerbefugnisse durch die öffentlich-rechtliche Sachherrschaft verdrängt 550 , öffentliche Sachen unterliegen einer öffentlich-rechtlichen Zweckbindung, die allerdings die Restherrschaft des privatrechtlichen Eigentums bestehen läßt 551 , sie dienen einem bestimmten Zweck des Gemeinwesens unmittelbar 552 . Gewidmete Sachgegenstände unterliegen damit generell der Sachbeherrschung durch einen Hoheitsträger; das Objekt dient kraft autoritativer Anordnung dem gewidmeten öffentlichen Nutzungsanliegen553. Demgegenüber bestimmt sich das durch Art. 14 GG geschützte Eigentum in seinem rechtlichen Gehalt insbesondere durch das Kennzeichen der „Privat"-Nützigkeit und der grundsätzlichen Verfügungsbefugnis über das Eigentumsobjekt554. Bereits das Attribut der „öffentlichen" Sache indiziert, daß es sich insoweit eben typischerweise nicht um durch Art. 14 GG geschützte Güter handelt: „Öffentlich" deutet regelmäßig den unbegrenzten physischen Zugang zu einer Sache an, umschreibt deren Zweckhaftigkeit im Sinne ihrer Allgemeinbezogenheit oder Gemeinnützigkeit, oder kennzeichnet den Träger der Sache, eine Hoheitsperson 555 . Damit ist die öffentlich-rechtlich überlagerte, im Gemeingebrauch stehen548 Obermayer, in Maunz / Obermayer / Berg / Knemeyer, Staats- und Verwaltungsrecht, S. 4 ff., 10 ff.; Evertz, Gemeindliche öffentliche Einrichtungen, S. 4 ff.; Papier, Öffentliche Sachen, S. 16 ff.; Salzwedel, in Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 416 ff. (419 ff.). 549 BGHZ 49, 68 ff. 550 Wittig, DVB1 1969, 680 ff.; Zippelius, DÖV 1958, 838 ff. 551 BGHZ 9, 383 ff.; st. Rspr. 552 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 2, 2. Auflage 1917, S. 71 ff., der freilich als Protagonist der Lehre vom sog. „öffentlichen Eigentum" der Auffassung war, daß an öffentlichen Sachen kein Privateigentum begründet werden könne. Nach dieser Meinung existiert rechtlich vielmehr ein originäres öffentliches Eigentum; die Widmung wird als Wille der Verwaltung verstanden, privates in öffentliches Eigentum umzuwandeln, die Widmung setzt die Sache gleichsam in den Dienst des öffentlichen Zwecks (vgl. hierzu auch Mayer, Verwaltungsrecht II, 3. Auflage 1924, S. 39 ff.). Diese von Otto Mayer begründete Lehre fußt auf der dem französischen Recht bekannten „domaine public", die ihrerseits in Instituten des römischen Rechts wurzelt; vgl. auch § 41 HWG; zu dieser Frage auch Maunz, Hauptprobleme des öffentlichen Sachenrechts, S. 132 ff.; Schmidt-Jortzig, NVwZ 1987, 1025 ff. (1026); Höfling, JA 1987, 605 ff.; Woydt, Das öffentliche Eigentum, Diss. München 1970. 553 Schmidt-Jortzig, NVwZ 1987, 1025 ff. (1028); Lorenz, NVwZ 1989, 812 ff. 554 BVerfGE 58, 300 ff. (345). 555 Ausführlich hierzu Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 24 ff. 9 Englisch

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de Sache niemals zugleich Grundlage privatautonomer Initiative, eigenverantwortlichen, nützlichkeitsorientierten Gebrauchs. Die öffentliche Sache dient Allgemeininteressen, unterliegt zu ihrer Verwirklichung staatlicher Sachherrschaft und erweist sich damit als das genaue Gegenteil einer privaten Sache556. Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch weisen daher keinerlei strukturelle Gemeinsamkeiten mit dem verfassungsrechtlich umhegten, der Freiheitssicherung dienenden Eigentumsbegriff auf 557 . Sachen, die im Gemeingebrauch stehen, stehen darüber hinaus — innerhalb des Widmungszwecks — der Nutzung durch jedermann zur Verfügung. Kennzeichnend für diese Vermögensgegenstände ist daher auch gerade das Fehlen jedes Ausschließungsanspruchs. Für die weiteren Sonderformen öffentlicher Sachen im Sondergebrauch (etwa die wasserwirtschaftliche Inanspruchnahme von Gewässern) bzw. im Anstaltsgebrauch (etwa nutzbare Einrichtungen) ergeben sich insoweit keine Besonderheiten: In jedem Fall legt die Widmung bereits die Zweckbestimmung der öffentlichen Sache fest, unterzieht sie damit öffentlichem Recht und entzieht sie zugleich bloß privatautonomer Gestaltung der juristischen Person öffentlichen Rechts. ccc) Finanzvermögen Das Finanzvermögen dient lediglich mittelbar durch seine Erträgnisse der Erfüllung gemeindlicher Aufgaben. Hierzu rechnen etwa bebaute und unbebaute Grundstücke, soweit sie nicht hoheitlichen Zwecken dienen, Kapitalanlagen und erwerbswirtschaftliche Unternehmen der öffentlichen Hand. Die Gegenstände des kommunalen Finanzvermögens werden daher regelmäßig nicht zu den öffentlichen Sachen gerechnet. Sie sind nicht unmittelbar durch ihren Gebrauch dem Gemeinwohl oder den eigenen Bedürfnissen der öffentlichen Verwaltung dauernd zu dienen bestimmt 558 . Vielmehr unterliegen sie der rein privatautonomen, privatrechtlich strukturierten Dispositionsbefugnis der Kommunen. Allein insoweit kann daher ein tatsächlicher und rechtlicher Antagonismus von Staat und Gemeinde denkbar sein, der zugleich die Frage nach einem Grundrechtsschutz für diesen Bereich des gemeindlichen Vermögens aufwirft.

556 Lorenz, NVwZ 1989, 812 ff. (815). 557 Vgl. BVerfGE 42, 20 ff. (32 ff.). 558 Pappermann / Lohr / Andriske, Öffentliche Sachen, S. 3; Papier, Öffentliche Sachen, S. 3, 16; Wolff/ Bachof, Verwaltungsrecht I, § 55 I b.

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3. Grundrechtlicher Eigentumsschutz für gemeindliches Finanzvermögen im besonderen a) Erwerbswirtschaftliche gemeindliche Unternehmen, fiskalisch genutzte, gemeindliche Grundstücke und kommunale Vermögensanlagen Teil des gemeindlichen Fiskalvermögens sind insbesondere erwerbswirtschaftliche gemeindliche Unternehmen, fiskalisch genutzte Grundstücke und kommunale Vermögensanlagen. Von besonderer Bedeutung — auch in der eingangs skizzierten Rechtsprechung des BVerfG — sind die erwerbswirtschaftlich tätigen, kommunalen Unternehmen; zunächst an ihnen soll exemplarisch die Frage grundrechtlicher Sicherung gemeindlichen Eigentums diskutiert werden. Die Frage einer Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen im allgemeinen ist in der Rechtswissenschaft intensiv erörtert worden. Im folgenden soll zunächst dieser Frage, konkretisiert auf Unternehmen der Gemeinden, insbesondere unter dem Aspekt nachgegangen werden, ob die — nach h. M. fehlende — Grundrechtsbindung erwerbswirtschaftlicher Unternehmungen nicht umgekehrt überdies ihre Grundrechtssubjektivität indiziert. aa) Der Unternehmensbegriff Einleitend ist zunächst der Rechtsbegriff des erwerbswirtschaftlich orientierten, gemeindlichen Unternehmens zu erläutern: Schmidt-Jortzig 559 definiert das kommunale Unternehmen — als Unterbegriff zur kommunalen öffentlichen Einrichtung — als Betriebseinheit von gewisser organisatorischer Festigkeit, Dauer und Selbständigkeit, der ein gegenüber dem allgemeinen Funktionszweck ihres Trägers eigenes Wirkungsziel zukommt; kommunales Unternehmen ist daher jeder technisch-gegenständliche Arbeitsapparat. Püttner 560 legt dem Unternehmensbegriff ein materielles Begriffsverständnis zugrunde: Entscheidend ist danach, ob in der Inhaberschaft der öffentlichen Hand, die regelmäßig das Eigentum an der Unternehmenssubstanz umfaßt, in einem Wirtschaftszweig zur Befriedigung materieller Lebensbedürfnisse eine 559 Schmidt-Jortzig, in Püttner (Hg.) Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis V, S. 50 ff. (53); allgemein hierzu Kimminich, Kommunale Unternehmen, S. 65 ff.; Hidien, Gemeindliche Betätigungen rein erwerbs wirtschaftlicher Art und „öffentlicher Zweck" kommunaler wirtschaftlicher Unternehmen, Berlin 1981; Scholz/ Pitschas, Gemeindewirtschaft zwischen Verwaltungs- und Unternehmensstruktur, Berlin 1982; Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, Bad Homburg v. d. H. 1969; Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, Stuttgart 1968; Grabbe, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben, Berlin 1979; Stern / Püttner, Die Gemeindewirtschaft — Recht und Realität, Stuttgart 1965. 560 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 23 ff. (35). *

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

produzierende, verteilende oder dienstleistende Tätigkeit, verbunden mit wirtschaftlicher Wertschöpfung, ausgeübt wird, wobei der wirtschaftlichen Arbeitsmethode und Rechnungsführung wie der Teilnahme am allgemeinen geschäftlichen Verkehr eine besondere Bedeutung zukommt. Auch Püttner fordert für das Unternehmen eine faktische oder rechtliche Eigenständigkeit gegenüber der nichterwerbswirtschaftlichen, öffentlichen Verwaltung. Nach Klein 5 6 1 trägt ein kommunales Unternehmen dann erwerbswirtschaftlichen Charakter, wenn es Produktion, Erwerb oder Verkauf von Gütern oder Dienstleistungen zum Gegenstand hat; begrifflich zählt daher jede auf Dauer angelegte, eigene Betätigung der Gemeinde auf wirtschaftlichem Gebiet zu öffentlichen Zwecken hierzu. Die Gemeindeordnungen der Länder verzichten auf eine Begriffsdefinition, wie schon § 67 der Deutschen Gemeindeordnung von 1935, dem die heutigen landesrechtlichen Zulassungsregelungen erwerbswirtschaftlicher gemeindlicher Betätigung fast im Wortlaut nachgebildet sind. In dem hier zu behandelnden Zusammenhang sind die terminologischen Facetten einer eher akademischen Diskussion ohnehin ohne größere Bedeutung 562 , es bleibt an dieser Stelle nur festzuhalten, daß unter gemeindlichen, erwerbswirtschaftlich tätigen Unternehmen öffentliche Einrichtungen zu verstehen sind, die nach Form, Inhalt und äußerem Erscheinungsbild auch im Rahmen der Privatwirtschaft betrieben werden können, die in Konkurrenz zu Privaten treten, mit Gewinnerzielungsabsicht arbeiten 563 und zur Fremdbedarfsdeckung tätig werden (d.h. nicht bloße Eigenbedarfs· oder Hilfsbetriebe sind) 564 . Während die öffentliche Einrichtung als Oberbegriff eine benutzbare Sache oder Sachgesamtheit umschreibt, die unmittelbar öffentlichen Zwecken dient und durch Widmung der Allgemeinheit zur Benutzung zur Verfügung gestellt ist, ist die erwerbs wirtschaftliche Betätigung der Kommune auf wertschaffende Herstellung oder Verteilung von Gütern oder Dienstleistungen gerichtet. In Abgrenzung zu sozialwirtschaftlichen Unternehmen zählen hierzu gerade nicht solche, zu deren Unterhaltung die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist oder deren Gemein-

561 Klein, Teilnahme des Staates, S. 79 f. 562 Vgl. Knemeyer, Bayerisches Kommunalrecht, Rn. 256; Habermehl, VR 1987, 105 ff. (106); Badura, ZHR 1983, 449; Büchner, Kommunale öffentliche Unternehmen, S. 16 ff.; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 911 b; Stober, BB 1989,716 ff.; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 63; Hidien, Gemeindliche Betätigungen, S. 35 f.; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 42 ff.; Ueberhorst, Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, S. 7 ff. 563 Zum sog. Popitz-Kriterium, das der ehemalige preußische Finanzminister Popitz, Der künftige Finanzausgleich zwischen Reich, Ländern und Gemeinden, Berlin 1932, S. 46 ff., entwickelt hat, kritisch Weber, Öffentliche Unternehmen, S. 17 ff. (22 ff.). 564 Schmidt-Jortzig, in Püttner (Hg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, S. 50 ff.

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nützigkeit im Vordergrund steht 565 . Die Daseins Vorsorge auch der Kommunen ist materiell als Verwaltungstätigkeit zu qualifizieren 566 . Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinden steht in einer langen Tradition: Bereits in der Antike haben Gemeinden für die Wasserversorgung und die Entwässerung gesorgt, die Versorgung der städtischen Bevölkerung mit Getreide gesichert usw.; Ursprünge der heutigen kommunalen Wirtschaftstätigkeit lassen sich in der gemeindlichen Land- und Forstwirtschaft des Mittelalters erkennen. In der industriellen Revolution der Gründerzeit erfuhr sie erheblichen Aufschwung. Die moderne gemeindewirtschaftliche Entwicklung wurde 1849 mit der städtischen Wasserversorgung in Hamburg eingeleitet, die nach einer Feuersbrunst und Choleraepedemien zur Sicherung der öffentlichen Hygiene unverzichtbar schien. In Stufen nahmen sich die Gemeinden ab etwa 1870 allgemein der öffentlichen Gesundheit und Hygiene in verstärktem Maße an (Krankenhäuser, Abwasserbeseitigung, Strassenreinigung, Müllabfuhr, Schlachthöfe), ab etwa 1880 übernahmen Gaswerke die kommunale Energieversorgung 567. Schon diese kurze historische Reminiszenz verdeutlicht, daß die heutige erwerbswirtschaftliche Tätigkeit historisch in der sozialwirtschaftlichen wurzelt. bb) Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit erwerbswirtschaftlicher gemeindlicher Betätigung Die Zulässigkeit erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der Gemeinden wird von einer gesicherten, höchstrichterlichen Rechtsprechung 568 und der h. M . 5 6 9 im

565 Zu den nichterwerbswirtschaftlichen Einrichtungen der Daseinsvorsorge rechnen daher Schulen, Einrichtungen der Kultur- und Wissenschaftspflege, zoologische und botanische Gärten, Wald- und Parkanlagen, soweit sie überwiegend Erholungszwecken dienen, Sporteinrichtungen und öffentliche Bäder, Sozialeinrichtungen (wie Behindertenheime, Waisenhäuser, Volksküchen, Kindergärten, Jugendheime, Krankenanstalten), Bestattungseinrichtungen und Friedhöfe, Einrichtungen der Straßenbeleuchtung und -reinigung, Müllbeseitigung, Schlacht- und Viehhöfe, Märkte, Stadtentwässerung sowie das Feuerlöschwesen. 566 Low, DÖV 1957, 879 ff. (880); Bachof, VVDStRL 12, 63. 567 Klein, Teilnahme des Staates, S. 53 ff. (63 ff.); Hidien, Gemeindliche Betätigungen, S. 19 ff.; Stober, ZHR 1981, 565 ff. (571 ff.). 568 BVerfGE 36, 281 ff. (290); BVerwGE 39, 329 ff. (332); E 39, 159 ff. (168 f.); BVerwG, NJW 1978, 1539 f. (1540); BVerwG, NJW 1984, 251 ff. (253); BVerwGE 17, 306 ff. (311); Β GHZ 36, 91 ff. (96); BGH, NJW 1977, 629 ff.; BGH, NJW 1987, 60 ff. (62); BayVGH, BayVBl 1976, 628 ff.; OVG Münster, DÖV 1986, 339 ff.; VGH Mannheim, NJW 1984, 251 ff. (252 f.). 569 Bettermann, Gewerbefreiheit, S. 1; Klein, Teilnahme des Staates, S. 142; Emmerich/Steiner, Wirtschaftliche Betätigung, S. 19 ff.; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 148 f.; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 86 ff.; Hidien, Gemeindliche Betätigung, S. 135; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 92 ff.; Erichsen, Gemeinde und Private im wirtschaftlichen Wettbewerb, S. 12 ff.; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 76 ff.;

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juristischen Schrifttum bejaht, ist aber freilich nicht unbestritten 570. Aus der Ordnung des GG ist indes ein Verbot erwerbswirtschaftlich-gewinnorientierter Unternehmsführung oder -beteiligung nicht ableitbar: Teilweise wird sogar argumentiert, die Gemeindewirtschaft zähle gleichsam „traditionell" zum Wesen der kommunalen Selbstverwaltung, sie bestimme das „Maß politisch aktueller Selbstverwaltungspotenz" 571. Trotz ihrer erwerbswirtschaftlichen Orientierung könne sie gerade im System einer sozialstaatlich verfaßten Selbstverwaltung typusbestimmend sein, sie sei von daher zum funktionalen Kern gemeindlicher Selbstverwaltung zu zählen 572 . Die hiervon abweichende Meinung 573 weist dem funktionalen Kern kommunaler Selbstverwaltung demgegenüber die gemeindliche Wirtschaftsbetätigung nur insoweit zu, als sie Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnimmt, d.h. die Gemeindewirtschaft in ihrer sozialwirtschaftlichen Ausprägung. Nach dieser Ansicht gehört die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden zumindest nicht zum Wesenskern der Selbstverwaltungsgarantie. Dieser Auffassung ist zuzustimmen: Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährt den Gemeinden das Recht, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Den Gemeinden ist damit nur ein Kernbereich örtlicher Angelegenheiten zur selbständigen Wahrnehmung überantwortet. Unter „Angelegenheiten" der örtlichen Gemeinschaft sind die gesetzlich konkretisierten Aufgaben der Gemeinde zu verstehen 574. Hierzu gehören indes nicht erwerbs wirtschaftliche Tätigkeiten, die zudem regelmäßig den Bereich der örtlichen Gemeinschaft überragen. Die Möglichkeit einer Teilnahme von Trägern öffentlicher Verwaltung — auch der Gemeinden — am wirtschaftlichen Wettbewerb beruht vielmehr auf ihrer grundsätzlich uneingeschränkten Fähigkeit, sich rechtlich zu organisieren. Die verfassungsrechtlichen Beschränkungen dieser Möglichkeit zur privatrechtlichen Selbstorganisation sind allerdings im weiteren noch näher zu betrachten. Ein generelles Verbot erwerbswirtschaftlicher Profiterzielung durch gemeindliche Unternehmen ist dem Grundgesetz nicht zu entnehmen575; das Grundgesetz Schiefer, Kommunale Wirtschaftsförderungsgesellschaften, S. 200 ff.; Β adura, in FS Schlochauer, S. 3 ff. (19 ff.); Scholz / Pietschas, Gemeindewirtschaft zwischen Verwaltungs- und Unternehmensstruktur, S. 28 ff. 570 Dürig, in Maunz / Dürig u. a., Art. 2 I Rn. 52; Ipsen, NJW 1963, 2102 ff. (2107). 571 Scholz, DÖV 1976, 441 ff. (442). 572 Scholz, DÖV 1976, 441 ff. (442); Gerke, Jura 1985, 349 ff. (351); Stern / Burmeister, Kommunale Sparkassen, S. 58 f.; Kimminich, Kommunale Unternehmen, S. 86. 573 Stern / Püttner, Gemeindewirtschaft, S. 160; Büchner, Kommunale öffentliche Unternehmen, S. 107; Hidien, Gemeindliche Betätigungen, S. 124 f.; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 93 ff. 574 BVerfGE 11, 266 ff. (273); Pagenkopf, Kommunalrecht, S. 46 ff. 575 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 92 ff.; Becker, DÖV 1984, 313 ff.; Stern/Burmeister, Kommunale Sparkassen, S. 126 ff. m.w.N.

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befaßt sich nur marginal mit dieser Thematik: Art. 134, 135 GG etwa regeln die Rechtsnachfolge am überkommenen Vermögensbestand, u. a. auch der Beteiligungen des früheren Landes Preußen an privatrechtlichen Unternehmen, sie ordnen nicht deren Privatisierung an. Damit erkennt das Grundgesetz freilich die erwerbs wirtschaftliche Betätigung (des Staates) nur punktuell an 576 . Auch Art. 105 Abs. 1, 106 Abs. 1, 108 Abs. 1, 110 Abs. 4, 115 Abs. 1 GG kommt insoweit allenfalls indizielle Bedeutung zu 5 7 7 . Für die verfassungsrechtliche Beurteilung entscheidend ist demgegenüber, daß Grundrechte privater Wettbewerber der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde nicht entgegenstehen: Aus Art. 2, 12 GG läßt sich kein genereller Schutz vor Konkurrenz von öffentlichen Unternehmen ableiten: Im Gegenteil erfordern Art. 2, 12 GG geradezu die grundsätzliche Möglichkeit der Neuaufnahme von Interessenten in den Beruf oder das Gewerbe. Grundrechtlich garantiert ist nicht die Abschottung des Eingesessenen vor Konkurrenz, sondern eine Wirtschaftsstruktur, die jedem Interessenten Betätigungsmöglichkeiten eröffnet 578 . Ein öffentliches Unternehmen, das sich lediglich wie ein weiterer privater Wettbewerber geriert, kann daher hierdurch nicht in die grundgesetzlich bestimmte Wettbewerbsstruktur verfassungswidrig eingreifen. Ein Eingriff in die grundgesetzlich gesicherte Handlungs- und Wettbewerbsfreiheit privater Gewerbetreibender läge erst dann vor, wenn die Möglichkeit Privater, sich unternehmerisch zu betätigen, durch eine umfängliche, oligopoloder monopolartige Züge annehmende öffentliche Wirtschaftstätigkeit beeinträchtigt würde 579 . Ähnliches gilt in bezug auf Art. 14 GG: Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand tangiert nicht den Schutzbereich der Eigentumsgarantie, weil sie bloße Gewinnexpektanzen, die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten und Wettbewerbschancen privater Dritter nicht umfaßt und grundsätzlich keinerlei Konkurrenzschutz vermittelt 580 . Eine Ausnahme insoweit nimmt das BVerwG für den Fall, daß durch hoheitliche Tätigkeit eine Monopolstellung erlangt wird 5 8 1 , an.

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6 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 92; Obermayer / Steiner, NJW 1969, 1457 ff. (1458 f.). 577 Klein, Teilnahme des Staates, S. 146 ff.; Stober, ZHR 1981, 565 ff. (567). 578 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 96 ff.; Hidien, Gemeindliche Betätigungen, S. 128 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 102 ff.; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 132 ff. 579 BVerfGE 27, 375 ff. (384); BVerwGE 30, 191 ff. (198 f.); BVerwG, NJW 1978, 1539. 580 BVerfGE 17, 232 ff. (248); E 24, 236 ff. (251); E 36, 281 ff. (290); BVerwG, NJW 1978, 1539; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 91 ff. sei BVerwGE 39, 329 ff. (337).

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Schließlich begrenzt auch Art. 3 GG prinzipiell die Möglichkeit erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit nicht: Der Gleichheitssatz gewährt Schutz nur vor willkürlichen Maßnahmen hoheitlicher Gewalt. Die gemeinderechtlich strukturierte, ihrem Wesen nach gerade nichthoheitliche kommunale Ertragswirtschaft beinhaltet damit nicht das Verdikt verfassungswidriger Willkür 5 8 2 . Eine darüber hinausgreifende Verbürgung allgemeiner Chancengleichheit beinhaltet Art. 3 GG nicht 583 . Zu erörtern ist letztlich, ob nicht ein allgemeines Subsidiaritätsprinzip verfassungsrechtlich gemeindlicher Erwerbstätigkeit Schranken auferlegt: Die These vom Funktionsvorrang besagt, daß der Staat und andere Träger öffentlicher Verwaltung zivilen Personen und Organisationen sowie nachgeordneten Trägern der öffentlichen Verwaltung die Interessenverfolgung nur entziehen kann, wenn dies im überwiegenden Interesse der Gesamtheit und ihrer Glieder erforderlich ist 5 8 4 . Ein derartiges Subsidiaritätsprinzip läßt sich dem Grundgesetz allerdings nicht entnehmen585. Das Subsidiaritätsprinzip entstammt der katholischen Soziallehre, in der Enzyklika „Quadragesimo anno4' Papst Pius' XI. vom 15.5.1931 hat es einen i.e. negativen Bedeutungsgehalt erfahren. Ebensowenig wie dem Individuum das, was es aus eigener Kraft und Initiative zu leisten im Stande ist, der Gesellschaft zugewiesen werden dürfe, dürfe größeren, übergeordneten Gemeinschaften die Tätigkeit kleinerer Gemeinwesen übertragen werden; jedwede Tätigkeit einer Gemeinschaft diene der Unterstützung des einzelnen, nicht aber gleichsam seiner Absorption 586 . Zweifelhaft ist bereits, ob aus dem Subsidiaritätsgedanken auf eine bloße „Hilfszuständigkeit" des Staates dem einzelnen gegenüber gefolgert werden darf, und diese „Hilfszuständigkeit 4' überdies mit dem Postulat eng begrenzter staatlicher Aufgabenbereiche gleichzusetzen ist. Fraglich ist im besonderen, wann Rechtsträger jeweils im Verhältnis der Subsidiarität zueinander stehen587. An dieser Stelle ist allein nicht der Ort, in eine staats- und sozialphilosophische Diskussion des Subsidiaritätsgedankens einzutreten. De constitutione lata gilt es aber zu bemerken, daß sowohl die grundgesetzliche Ausformung des Bundesstaatsprinzips als auch die Gewähr der kommunalen Selbstverwaltung nicht als Konkretisierung eines naturrechtlichen Subsidiaritätsprinzips interpretiert werden 582 BVerwG, NJW 1984, 251 ff. (253). 583 Hidien, Gemeindliche Betätigungen, S. 128 ff. 584 Hidien, Gemeindliche Betätigungen, S. 130 f. 585 Hidien, Gemeindliche Betätigungen, S. 131; Klein, Teilnahme des Staates, S. 178 f.; Scholz, Öffentliche Einrichtungen, S. 46 f., 165 f.; Gerke, Jura 1985, 349 ff. (357); Badura, in FS Schlochauer, S. 1 ff.; Dickersbach, WuV 1983, 187 ff.; Stern/ Burmeister, Kommunale Sparkassen, S. 148 ff.; BVerwGE 23, 304 ff. (306). 586 Hierzu ausführlich Stern / Burmeister, Kommunale Sparkassen, S. 148 ff.; Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 17 ff. 587 Stern / Burmeister, Kommunale Sparkassen, S. 152 ff.

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kann. Der allenfalls im Grundgesetz erkennbare „subsidiäre Zug" 5 8 8 ist schlicht Ausdruck einer zweckmäßigen Staatsorganisation. Aus alledem ergibt sich, daß die Zulässigkeit gemeindlicher, erwerbswirtschaftlich arbeitender Unternehmen grundsätzlich keinen grundgesetzlichen Bedenken unterliegt. cc) Die Grundrechtsbindung kommunaler erwerbswirtschaftlicher Betätigung Anknüpfend an die Untersuchung der Frage der grundgesetzlichen Zulässigkeit ist nunmehr die Frage zu prüfen, ob die gemeindliche Erwerbswirtschaft, d.h. die wettbewerbliche Teilnahme des eingerichteten Kommunalunternehmens am Markt, trotz eines erwerbswirtschaftlichen Unternehmenszwecks und im Regelfall privatrechtlicher Handlungsform einer Grundrechtsbindung unterliegt; d.h., das Erwerbsunternehmen Adressat der Grundrechte privater Wettbewerber — und daher möglicherweise nicht zugleich Grundrechtsberechtigter — ist. Rechtsprechung wie h. M. nehmen in dieser Frage der „Grundrechtsbindung der Verwaltung in Privatrechtsform" eine insgesamt vermittelnde Position ein: Während einerseits die Auffassung vertreten wird, die Verwaltung könne sich dann, wenn sie privatrechtlich tätig wird, stets als Privatrechts Subjekt und unter Gleichen bewegen und genieße daher ebenso selbst Grundrechtsschutz 589, so vertritt die Gegenmeinung den Standpunkt, Handeln der öffentlichen Hand sei stets Verwaltungshandeln i. e. S. 5 9 0 . Die — vermittelnde — Lehre vom Verwaltungsprivatrecht 591 unterstellt privatrechtlich handelnde juristische Personen des öffentlichen Rechts dann der Grundrechtsbindung, wenn in privatrechtlicher Form unmittelbar Verwaltungsaufgaben, d. h. auch solche der Daseinsvorsorge, erfüllt werden. Die Bedarfsdeckungsgeschäfte und insbesondere die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand unterfallen im Gegensatz hierzu keiner Grundrechtsbindung.

588

So Stern / Burmeister, Kommunale Sparkassen, S. 160. 589 Bettermann, in FS Hirsch, S. 19 f.; Emmerich, JuS 1970, 332 ff. 590 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 212 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, Rn. 346 ff.; Erichsen, Staatsrecht, S. 107 ff.; Burmeister, DÖV 1975, 695 ff. (702 f.); vgl. auch Schnapp, JuS 1989, 1 ff. (5 f.). 591 BVerfGE 7, 198 ff. (206); E 73, 261 ff. (269); BVerwGE 39, 329 ff. (338); BVerwG, DÖV 1978, 851; BGHZ 29, 76 ff. (80); Ζ 33, 230 ff. (233); Ζ 36, 91 ff. (96); Ζ 52, 325 ff. (327 ff.); Ζ 65, 284 ff. (287); BayVGH, BayVBl 1976, 628; OVG Münster, NVwZ 1986, 1045; Wolff/ Bachof I, §23 II; Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 123; ders., NJW 1984, 449 ff. (454); Hidien, Gemeindliche Betätigungen, S. 128 ff.; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 93; Klein, Teilnahme des Staates, S. 23; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 136 ff.; Starck, JuS 1977, 733; Stern, Staatsrecht II, S. 742 f.; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 376; Walter Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 25.

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Diese Ansicht überzeugt: Bei rein erwerbswirtschaftlichem Handeln fehlt es an einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen dem Unternehmen der öffentlichen Hand und dem privaten Dritten. Die Rechtsbeziehungen zwischen beiden tragen vielmehr ausschließlich privatrechtlichen Charakter 592. Eine Grundrechtsbindung könnte nur dann in Betracht kommen, wenn auch erwerbswirtschaftliche Unternehmen hoheitliche Gewalt i. S. v. Art. 1 Abs. 3 GG ausüben würden. Art. 1 Abs. 3 GG unterwirft aber allenfalls jegliches Verwaltungshandeln der Bindung an die Grundrechte 593. Dort aber, wo Unternehmen privatrechtlich strukturiert und als Wettbewerber unter Gleichen am Markt tätig sind, Grundlage der Einrichtung des Unternehmens durch die Gemeinde nicht ein hoheitliches Privileg, sondern schlichte Privatautonomie ist, begegnet der Staat dem Bürger nicht in einer Rechtsformhülse, sondern im echten Sinne privatrechtlich in einer von Verwaltungshandeln gänzlich verschiedenen Rechtsqualität. Der Einwand Ehlers' 5 9 4 , juristische Personen des Privatrechts, getragen von öffentlich-rechtlichen juristischen Personen, könnten keinerlei Grundrechtsschutz beanspruchen, da ein Ausweichen der Staatsgewalt in privates Organisationsrecht noch nicht zu ihrer Privatisierung führe, auf die privatrechtliche juristische Person könnten daher nur die Rechte übertragen werden, die auch dem eigentlichen Unternehmensträger zustünden, vermag nicht zu überzeugen: Erwerbs Wirtschaft ist nicht (Leistungs-)verwaltung. Dem von Ehlers entwickelten Ansatz ist vielmehr eine — von Ehlers an anderer Stelle ebenfalls geäußerte — Überlegung entgegenzuhalten595: Dem geltenden Verfassungssystem liegt die Unterscheidung von organisationsrechtlichen Kompetenzen und Grundrechten zugrunde. Das Diktum, daß Grundrechte nicht von staatsbegrenzenden Freiheitsrechten zu staatsberechtigenden Kompetenz- und Freiheitsrechten umgepolt werden können, ist daher ohne weiteres einsichtig. Dort also, wo die öffentliche Hand in Ausübung staatlicher Kompetenzrechte und Aufgaben tätig wird, stehen ihr die Grundrechtspositionen der Grundrechtssubjekte gegenüber. Dies gilt auch für die daseinsvorsorgende, d. h. sozialwirtschaftliche Verwaltungstätigkeit der Gemeinden in Privatrechtsform. Hieraus ergibt sich allerdings ebenso zwingend umgekehrt, daß die erwerbswirtschaftliche kommunale Betätigung, da sie gerade keine staatlichen Kompetenzrechte wahrnimmt, sich vielmehr auf die Ebene des Privatrechts begibt und sich wie ein Privater betätigt, keinerlei Verwaltungscharakter trägt. Diese Tätigkeit kann daher auch keiner Grundrechtsbindung unterliegen. Die Grundrechtsrelevanz erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit von Gemeinden liegt lediglich darin, daß die bloße Konkurrenz zu Privaten nach ihrer Art und ihrem Ausmaß zu

592 BGHZ 36, 91 ff. (96). 593 Vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 214 ff. 594 Ehlers, JZ 1987, 218 ff. (224 f.). 595 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 78 ff. (82 f.).

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einem „Eingriff durch Konkurrenz" 596 führen, d.h., die konkurrierende erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinde den Rahmen privatautonomer Wettbewerbsteilnahme und marktwirtschaftlicher Gleichordnung verlassen kann. Der öffentlichen Erwerbswirtschaft werden auch in der Judikatur grundrechtliche Grenzen gesetzt: Art. 2, 12, 14 GG werden nach Auffassung der Rechtsprechung dann verletzt, wenn sich die Erwerbstätigkeit der öffentlichen Hand, extensiv betrieben, monopolartig strukturiert und daher Handlungs- und Wettbewerbsfreiheit privater Dritter berührt. Eine in erheblichem Umfang betriebene Erwerbstätigkeit der öffentlichen Hand kann — so fortgedacht — der Errichtung eines staatlichen Monopols in der Tat nahekommen597, Grundrechtspositionen privater Dritter können hierdurch erheblich beeinträchtigt oder gar völlig ausgehöhlt werden 598 . Für diesen Fall und insoweit privaten Mitbewerbern Grundrechtsschutz zuzuerkennen, widerspricht allerdings der hier vertretenen Auffassung zur Frage der Grundrechtsbindung erwerbswirtschaftlichen Handelns der Gemeinden keineswegs: Ist die öffentliche Hand in einem Maße erwerbs wirtschaftlich tätig, daß die öffentliche Erwerbswirtschaft monopolartige Züge annimmt, so geschieht dies eben nicht mehr in Ausübung schlichter Privatautonomie. Sie wird wesentlich durch die prinzipielle Gleichheit aller Rechtssubjekte gekennzeichnet. Die Ebene der Privatautonomie wird also dort verlassen, wo der Staat oder die Gemeinde nicht mehr als Gleicher unter Gleichen, sondern als dominierendes Oligopolunternehmen oder gar Monopol auftritt. In diesem Fall können also etwa Wettbewerber aufgrund ihrer Grundrechtspositionen die öffentliche Hand verpflichten, Grundrechtsverletzungen des erwerbswirtschaftlich tätigen Unternehmens gesellschaftsrechtlich entgegenzutreten. Darüber hinaus unterliegt das grundrechtsverträglich gegründete öffentliche Unternehmen nach den vom BVerfG entwickelten und von der h. M. getragenen Grundsätzen zur mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte ohnehin dort grundrechtlichen Bindungen wie andere Private, wo die Grundrechte Vorgaben auch für das Privatrecht enthalten und auf dieses einwirken, der objektiv-rechtliche Gehalt der Grundrechte als Ordnungssatz und Grundsatznorm für die gesamte Rechtsordnung Geltung beansprucht und das Grundrecht insoweit in seiner Schutzfunktion auch dem grundrechtsgefährdenden Bedrohungspotential Dritter gegenüber Verpflichtungskraft besitzt 599 . Als Privatrechtssubjekte unterliegen kommunale erwerbswirtschaftliche Unternehmen entsprechend dem Grundsatz „Fiscus iure publicus subditus est" gleich 596 Scholz, AöR 97 (1972), 301 ff. (305 f.); Badura, in FS Schlochauer, S. 3 ff. (20 ff.). 59? Weber, Öffentliche Unternehmen, S. 91 ff. 598 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 96 ff. 599 Zur Wirkung der Grundrechte in der Privatrechtsordnung insbesondere Stern, Staatsrecht I I I / l , S. 1509 ff.

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einer Zivilperson der hoheitlichen Gewalt 600 . Jegliches virtuell hoheitliche oder Verwaltungshandeln ist insoweit gem. Art. 1 Abs. 3 GG auf seine Grundrechtsverträglichkeit zu prüfen. Grundrechts verträglich ist es im Verfassungs Verständnis des BVerfG wie der h. M. aber regelmäßig dann, wenn Handlungen nicht in Wahrnehmung hoheitlicher Kompetenzen, sondern kraft schlichter Privatautonomie vorgenommen werden. Erwerbswirtschaftliches Handeln der öffentlichen Hand ist eo ipso grundrechtsneutral, weil der Staat nicht als Staat, auch nicht als lediglich „privat" gewandeter Staat, sondern formal wie materiell-funktional als Privater, als Gleicher unter Gleichen, ohne Inanspruchnahme öffentlich-rechtlichen Sonderrechts auftritt 601 . Der Begriffsbestimmung der erwerbs wirtschaftlichen Tätigkeit ist es wesentlich, daß das erwerbswirtschaftliche Unternehmen in der Teilnahme am allgemeinen Verkehr ebenso gut von Privaten betrieben werden könnte. Die bloße Ausübung von Privatautonomie aber ist begriffsnotwendig nicht zugleich Ausübung von Staatsgewalt. Als Zwischenergebnis der Untersuchung kann daher festgehalten werden, daß hoheitliches und privatautonomes Handeln wesensverschieden sind. Dort, wo die öffentliche Hand hoheitliches Sonderrecht in Anspruch nimmt oder wenigstens in Ausführung öffentlich-rechtlicher Aufgaben in privatrechtlicher Form (zur Daseinsvorsorge) tätig wird, handelt es sich um echte Verwaltungstätigkeit i. S. v. Art. 1 Abs. 3 GG, die stets der Grundrechtsbindung unterliegt. Dort aber, wo Sonderrecht nicht in Anspruch genommen wird und auch materiell-inhaltlich nicht Verwaltungsaufgaben ausgeführt werden, sondern Inhalt und Form der Tätigkeit sich als rein privatautonom darstellen, kann eine Grundrechtsbindung der Gemeinde nur virtuell insofern angenommen werden, als das grundrechtsneutrale, privatautonome Handeln stets in der Gefahr steht, die rein privatrechtliche und -autonome Sphäre zu verlassen und in den grundrechtsbewehrten Schutzbereich privater Dritter einzudringen. Die Aufnahme oder Erweiterung erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit durch Gemeinden ist daher auch nur in diesem Sinne bloß virtuell grundrechtsgebunden 602. Verletzt die Unternehmensgründung oder -erweiterung durch die Gemeinde Grundrechte Privater nicht, kann die unternehmerische Betätigung in Ausübung gesellschaftsrechtlich eingekleideter Vorgaben 600 Hieran vermögen auch die sog. Fiskusprivilegien nichts zu ändern, vgl. hierzu oben Kap. II.A.8.a); rechtsdogmatisch entscheidend ist bereits, daß die Frage der Grundrechtsberechtigung von Gemeinden nicht anhand einfachgesetzlicher Regelungen zu entscheiden ist (so auch Broß, VA 1986, 65 ff. (72)); überdies läßt jede Betätigung in Privatrechtsform die Fiskusprivilegien regelmäßig ohnehin entfallen; zu dieser Frage auch Mögele, NJW 1983, 805. 601 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 107 ff. 602 Phänomenologisch entspricht dies der Grundrechtsgeltung zwischen Privaten generell: Grundrechte können einem Privatrechtssubjekt nur und zugleich stets dann entgegengehalten werden, wenn die grundrechtliche Schutzgebotsfunktion durch eine bestimmte Gefährdungssituation aktualisiert wird. Ein privater Handwerksmeister etwa wird erst dann „Grundrechtsadressat", wenn er Mann und Frau ungleich entlohnt; der Rechtsgüterschutz ist insoweit absolut, er besteht auch zwischen Privatrechtssubjekten; vgl. hierzu insgesamt Stern, Staatsrecht III/1, S. 1561 ff.

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der kommunalen Unternehmensträger nur als ebensowenig grundrechtsverletzend wie die eines beliebigen Privaten angesehen werden. Das erwerbswirtschaftliche kommunale Unternehmen ist die betätigte Privatautonomie der Gemeinde ohne jede Inanspruchnahme hoheitlichen Sonderrechts. Grundrechte können sich als klassische Abwehrrechte gegen den Staat oder andere Träger hoheitlicher Gewalt nur richten, soweit diese in Wahrnehmung und unter Ausführung staatlichen Sonderrechts handeln; wo die öffentliche Hand als Gleiche unter Gleichen auftritt, besteht gerade keine „grundrechtstypische Gefährdungslage". Eine Sonderproblematik innerhalb dieses Gesamtzusammenhangs stellen die sog. gemischtwirtschaftlichen Unternehmen dar, Unternehmen also, an denen neben der öffentlichen Hand auch Private als Gesellschafter beteiligt sind. Mit Beschluß vom 16.05.1989 hat das BVerfG entschieden, daß auch gemischtwirtschaftliche Unternehmen nach Art. 19 Abs. 3 GG nicht grundrechtsfähig sind 603 . Die Entscheidung weckt Zweifel, ob und inwieweit hiernach ein effektiver Grundrechtsschutz der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung Privater an einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft überhaupt besteht. Positiv ist an diesem Beschluß immerhin hervorzuheben, daß die Entscheidungsgründe die Grundrechtsfähigkeit der Gesellschaft entscheidend von der Funktion abhängig machen, in der die Gesellschaft von dem beanstandeten Akt der öffentlichen Gewalt betroffen ist. Die Durchführung der Wasser- und Energieversorgung gehört in der Tat zu den typischen, die Daseinsvorsorge betreffenden Aufgaben der kommunalen Gebietskörperschaften. Die zweite, die Entscheidung tragende Erwägung gründet auf der Überlegung, mit Blick auf seine Versorgungspflicht sei das Unternehmen einer so starken gesetzlichen Reglementierung unterworfen, daß von einer privatrechtlichen Selbständigkeit — zumindest nach Ansicht des BVerfG — „nahezu nichts übrig bleibt". Unabhängig vom konkreten Fall ist dem BVerfG zumindest darin beizupflichten, daß die konkrete Funktion, in der eine Gesellschaft von einem hoheitlichen Akt betroffen wird, ob in Ausübung hoheitlicher Aufgaben oder privatautonomen Handelns, für die Frage der Grundrechtsberechtigung entscheidend sein muß. Nach der hier gezeichneten Abgrenzung sozial- und erwerbswirtschaftlichen Handelns kommunaler Unternehmen ist davon auszugehen, daß 603 Die Frage der Grundrechtsberechtigung gemischtwirtschaftlicher Unternehmungen hat das BVerfG erstmals mit Beschluß vom 16.5.1989 (NJW 1990, 1783) beantwortet: Die beschwerdeführende Hamburgische Electricitäts Werke AG befindet sich zu 72% im Besitz der Freien und Hansestadt Hamburg, die übrigen Geschäftsanteile verteilen sich auf zahlreiche private Anleger. Die Grundrechtsberechtigung dieses gemischtwirtschaftlichen Unternehmens in bezug auf Art. 2, 3 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG wurde vom BVerfG im wesentlichen mit dem Hinweis abgelehnt, Wasser- und Energieversorgung sei eine öffentliche Aufgabe, die entsprechende einfachgesetzliche Verpflichtung lasse einer privatrechtlichen Selbständigkeit des Unternehmens nahezu keinen Raum; auch bei einem Beteiligungsverhältnis in Höhe von 72 % könne auf die Geschäftsführung entscheidender Einfluß ausgeübt werden. Kritisch hierzu Kühne, JZ 1990, 335 ff.; Zimmermann, JuS 1991, 294 ff.; Koppensteiner, NJW 1990, 3106 ff.; Pieroth, NWVB11992, 85 ff.; Schmidt-Assmann, in FS Niederländer, S. 383 ff.; vgl. auch Emmerich, JuS 1970, 332 ff. (334).

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

nur die erwerbs wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden i. e. S. grundsätzlich keiner Grundrechtsbindung unterliegt und — wie nachfolgend noch näher zu untersuchen ist — darüber hinaus Grundrechtsschutz genießt. Soweit das BVerfG in seinem Beschluß für die sozialwirtschaftliche Betätigung einer Kommune im Bereich der Daseinsvorsorge eine Grundrechtssubjektivität verneint, wäre es aufgrund des gewählten Ansatzes nur konsequent, umgekehrt zumindest für die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinden das Fehlen einer Grundrechtsbindung und — darüber hinaus — eine Grundrechtsberechtigung zu bejahen. Eine Entscheidung des BVerfG für diese Fall variante ist bislang allerdings nicht ergangen. dd) Die Grundrechtsberechtigung kommunaler erwerbswirtschaftlicher Betätigung Die Frage der Grundrechtsbindung erwerbswirtschaftlicher Betätigung der Kommunen ist von der darüber hinausgehenden Frage einer Grundrechtsberechtigung der Gemeinden im Rahmen erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit zu unterscheiden. Grundrechtsberechtigt — nicht nur nicht grundrechtsgebunden — kann eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit kommunaler Unternehmen nur dann sein, wenn neben der staatsdistanzierten Rechtsposition eine rechtliche wie faktische Antinomie zum Staat und damit eine grundrechtstypische Gefährdungslage vorstellbar ist. Ist also die Gemeinde im Rahmen ihrer erwerbswirtschaftlichen Betätigung nicht nur kein Grundrechtsadressat, sondern auch selbst als Rechtsträger mit Grundrechten ausgestattet604? Die Fragestellung scheint sich also darauf zuzuspitzen, ob Gemeinden auch rein privatautonom zu handeln in der Lage sind. In diesem Zusammenhang ist zunächst eine Differenzierung zwischen den eigenwirtschaftlichen Unternehmen des Staates und denen der Gemeinden vorzunehmen: Eigenwirtschaftliche Unternehmen des Staates mag man als bloßes „alter ego" des Staates beschreiben und 604 Für die Grundrechtsberechtigung der öffentlichen Hand allgemein — aus der Fülle des Schrifttums: Nipperdey, BB 1951, 1534 ff.; differenzierend Bethge, NVwZ 1985, 402 f.; ders., Der Städtetag 1970,66 ff. (68): Insbesondere nicht der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienende Grundstücke seien gem. Art. 14 GG geschützt, aufgrund ihrer Zweckbindung nicht allerdings die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinden (ders, Grundrechtsberechtigung, S. 104 ff.); verneinend: Starck, JuS 1977, 732 ff. (733); Berg, JuS 1980, L 41 ff.; ders., BayVBl 1990, 33 ff. (36); Badura, JZ 1984, 14 ff.; ders., BayVBl 1989, 1 ff. (5); Bambey, NVwZ 1985, 248 ff.; Papier, in Starck/Stern (Hg.), Landesverfassungsgerichtsbarkeit III, S. 349 f. (350); bejahend: Ulsamer, in FS Geiger, S. 199 ff. (217 f.); Erichsen, in Grimm / Papier, Nordrhein-Westfälisches Staats- und Verwaltungsrecht, S. 114; Hoppe / Beckmann, DVB1 1990, 177 ff. (181); Knemeyer, BayVBl 1988,129 ff. (130 ff.); Stern / Püttner, Die Gemeindewirtschaft, S. 137 ff.; Stern, Die verfassungsrechtliche Position der kommunalen Gebietskörperschaften in der Elektrizitätsversorgung, S. 56 ff; Kimminich, Kommunale Unternehmen, S. 79 ff.; Mögele, NJW 1983, 805 ff.; Scholz, Gemeindliche Gebietsreform und regionale Energieversorgung, S. 92.

Β. Die wesensmäßige Anwendbarkeit des Eigentumsgrundrechts

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im Rahmen einer funktionalen Analyse der Grundrechtsproblematik feststellen, selbst bei Zuerkennen der Grundrechtssubjektivität an staatliche eigenwirtschaftliche Unternehmen könne sich ihr Grundrechtsschutz doch nur gegen den Unternehmensträger wenden. Zwischen dem Staat als Unternehmensträger und dem Unternehmen selbst besteht allerdings allein ein gesellschaftsrechtliches Innenverhältnis, das dem Gegensatz von hoheitlicher Gewalt und Gewaltunterworfenem nicht entspricht; soweit der Staat einem von ihm selbst getragenen, erwerbswirtschaftlich tätigen Unternehmen hoheitlich entgegentritt, könnte dies also nur die in seiner privatrechtlichen Unternehmensorganisation und -betätigung ihren Ausdruck findende „unternehmerische Privatautonomie" verteidigen. Diese „Privatautonomie" des Staatsunternehmens aber ist die des Staates als des Gesellschafters des Unternehmens, d. h., Staatsunternehmen mangelt es an einer eigenen, vom Staat verschiedenen, rechtlich verfaßten Freiheitsposition 605. Im Unterschied zu dieser Position des erwerbswirtschaftlichen Staatsunternehmens dem Staat gegenüber ist eine echte Konfliktlage zwischen Gemeindeunternehmen und Staat als Grundrechtsadressat durchaus vorstellbar. Ein erwerbswirtschaftliches, kommunales Unternehmen ist nicht bloßes „alter ego" des Staates, sondern Ausdruck gemeindlicher (Privat-)automonie. Soweit bereits die selbstverwaltende Erfüllung gesetzlicher Aufgaben durch die Gemeinden Quasi-Grundrechtsschutz gem. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG genießt, überdies die Selbstverwaltungsgarantie die kommunale Finanzhoheit im Sinne einer eigenverantwortlichen Einnahmen- und Ausgabenwirtschaft auch in bezug auf Verwaltungsaufgaben im eigentlichen Sinn umfaßt, kann — a minore ad maius — die verfassungsrechtlich zulässige, erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nicht grundrechtlich irrelevant sein. Soweit die Gemeinde Selbstverwaltungsaufgaben hoheitlich erfüllt, ist jedenfalls der Wesenskern ihrer Finanzhoheit quasi-grundrechtlich bewehrt. Konsequenz der Rechtsprechung des BVerfG ist, daß — soweit selbst der Verwaltungsbezug zu den örtlichen Angelegenheiten entfällt, Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG daher keinerlei Schutz vor enteignenden Eingriffen des Staates bietet — jeder Vermögensschutz für rein privatautonom verwaltetes und genutztes Eigentum zu Lasten der Gemeinde entfällt. Eine solche verfassungsrechtliche Beurteilung müßte nur dann nicht als geradezu offener Wertungswiderspruch verstanden werden, wenn verfassungsrechtlich zu begründen wäre, daß eben nur ausschließlich dem finanziellen Freiraum der Gemeinden in unmittelbarer verwaltungsmäßiger Erledigung der Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft verfassungsrechtlicher Schutz zukommt. Eine solche Schlußfolgerung kann aber m. E. nicht gezogen werden: Ist bereits die vermögensmäßige Sicherung hoheitlichen Handelns der Gemeinde durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtlich bewehrt, läßt sich schwerlich argumentieren, 605 So insbesondere Mallmann, VVDStRL 19 (1961), S. 197: „Der Staat hat keine Persönlichkeit, die er sich selbst als Grundrechtsadressaten zugleich entgegenstellen könnte."

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

daß das reine Fiskalvermögen, das hoheitlichem Handeln gerade nicht zu dienen bestimmt ist, staatlichen Eingriffen gegenüber verfassungsrechtlich völlig ungeschützt ist. M. a. W., die Auffassung, die Gemeinden insoweit Grundrechtssubjektivität verweigert, zwingt zu dem Nachweis, daß Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG einen ausschließlichen, abschließenden Charakter trägt. Dieser Nachweis kann allerdings nicht gelingen, trifft doch die ratio legis der Sicherung vermögensmäßiger Unabhängigkeit der Gemeinden auf das nicht Verwaltungszwecken dienende Vermögen der Gemeinden zumindest im gleichen Maße zu wie für das der Erfüllung den Gemeinden zugewiesener Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft dienende. Das Argument a minore ad maius zwingt, auch insoweit wertungsmäßig gleichliegende Tatbestände gleich zu behandeln606.

ee) Der „öffentliche Zweck" erwerbswirtschaftlicher gemeindlicher Betätigung Diese Überlegung führt zu einem letzten, terminologischen Angelpunkt im Recht der kommunalen Eigenwirtschaft: dem „öffentlichen Zweck". Die Zielbestimmung der gemeindlichen Erwerbstätigkeit, im Sinne der Sasbach-Entscheidung des BVerfG „öffentlichen Zwecken" zu dienen, könnte der Zweckbestimmung der Eigentumsgarantie, einen eigenen, vermögensmäßigen Freiheitsraum verfassungsrechtlich zu umhegen, widersprechen 607. Auch die Überlegungen Burmeisters 608 , der jeden Grundrechtsschutz für kommunales Eigentum strikt ablehnt, stellen insbesondere auf die Bindung aller wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden an die Wahrnehmung kommunaler, öffentlicher Aufgaben ab. Kommunales Eigentum sei durchgängig an die Erfüllung öffentlicher Zwecke gebunden und daher nicht Gegenstand privatautonom bestimmten Handelns, sondern vom Eigentum des Privaten wesensverschieden und daher nicht grundrechtsgeschützt. Staatliche (und von Burmeister weitgehend damit gleichgesetzt wohl auch gemeindliche) Handlungsbefugnisse seien von denen Privater fundamental verschieden, da sie nicht um ihrer selbst willen eingeräumt, d.h. zur persönlichen Freiheit und Selbstbestimmung, sondern Instrumentarien zur Hervorbringung des Staatswillens seien. „Juristischen Personen des öffentlichen Rechts ist der Rückgriff auf Grundrechtsnormen versperrt, weil es nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben neben dem in Wahrnehmung der übertragenen Kompetenzen handeln-

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°6 Zur Methodologie vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 375; Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, S. 148; Fikentscher, Methoden des Rechts III, S. 723. 607 Auch Bleckmann / Helm, DVB1 1992,9 ff. (14) argumentieren, Gemeinden setzten im Rahmen privatrechtlichen Handelns „öffentliche Interessen" durch, konzedieren allerdings zugleich, daß dieses Argument „doch nicht ganz so stichhaltig" ist, „wie es auf den ersten Blick den Anschein hat" (S. 14). 608 Burmeister, in FS zum 125jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, S. 61 ff. (72 ff.).

Β. Die wesensmäßige Anwendbarkeit des Eigentumsgrundrechts

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den Staat eine weitere, selbständige, mit Privatautonomie und selbstbestimmter Entfaltungsmöglichkeit ausgestattete staatliche Erscheinungsform nicht gibt" 6 0 9 . Derartige Überlegungen gründen auf der weitgehenden Gleichsetzung von staatlicher und gemeindlicher Tätigkeit, sie vermögen daher — wie bereits dargelegt — nicht zu überzeugen. Bereits die Selbstverwaltungstätigkeit der Gemeinde ist nicht bloßer Teil eines allumfassenden, einheitlichen Staats willens. Zumindest ist die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG positiv-rechtlicher Ausdruck der de constitutione lata entgegengesetzten aktuellen Verfassungsrechtslage. Für den Bereich kommunaler Erwerbswirtschaft kann überdies nur festgestellt werden, daß zwar alle Erträge aus gemeindlichen Vermögen in Form wirtschaftlicher Unternehmungen, land- und forstwirtschaftlicher Betätigung, Wertpapieren oder sonstigen Finanzanlagen als allgemeine Deckungsmittel dem gemeindlichen Haushalt und damit gemeindlicher Aufgabenerfüllung zur Verfügung stehen. Hieraus allerdings resultiert weder das Fehlen jeder privatautonomen Dispositionsbefugnis, noch kann die Bindung an öffentliche Zwecke gleichsam als Bindung an den „Staatszweck" schlechthin verstanden werden 610 . Soweit es der „öffentliche Zweck" gemeindlicher Erwerbswirtschaft ist, finanzielle Mittel zur Erfüllung kommunaler Selbstverwaltungsaufgaben zur Verfügung zu stellen, sind gemeindliche „öffentliche" Zwecke eben gerade nicht staatliche. D.h., die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinden dient in ihrem Endzweck den Gemeinden in dem ihnen zur alleinverantwortlichen Erfüllung übertragenen, quasigrundrechtlich gesicherten eigenen Aufgabenbereich, nicht „dem Staat". Die Anbindung an die Erfüllung gemeindlicher Aufgaben ist überdies äußerst vage: So kann etwa eine Gemeinde im Rahmen ihrer Liegenschaftsverwaltung durchaus Grundstücke „auf Vorrat" erwerben, ohne sie für konkrete, schon vorhersehbare öffentliche Zwecke zu benötigen 611 . Derartige Vorratsflächen sind Teil des gemeindlichen Fiskal Vermögens. Da sie auch nicht der Erfüllung einer bestimmten gemeindlichen Aufgabe dienen, unterfallen sie nicht dem Bereich der Selbstverwaltungsgarantie i. S. v. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG. Der Erwerb eines derartigen Grundstücks durch eine Gemeinde verleibt dies aber weder in ein homogenes, staatliches Vermögen ein, noch ist etwa die Erwerbsentscheidung der Gemeinde Ausdruck eines im eigentlichen staatlichen Handelns. Wie anders, denn als Ausdruck schlichter gemeindlicher Privatautonomie, ist etwa eine derartige Kaufentscheidung rechtlich zu würdigen, und wie anders als durch Art. 14 GG sollte etwa ein solches Grundstück gegen einen hoheitlichen, entschädigungslosen Eingriff von hoher Hand gesichert sein?

609 Burmeister, in FS zum 125jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, S. 74 f. 610 Kimminich, Kommunale Unternehmen, S. 87. 611 Gaentzsch, in Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis VI, S. 604. 10 Englisch

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

Der „öffentliche Zweck" gemeindlicher erwerbswirtschaftlicher Betätigung erschöpft sich im Regelfall darin, den Erlös dem Gemeindehaushalt zuzuführen. Dies bedeutet aber keineswegs, daß die den Erlös erwirtschaftende Betätigung jedes privatautonomen Handlungsspielraumes entbehrt. M. a. W.: Die öffentliche Zwecksetzung beschränkt sich auf die reine Erlösbindung. Jede erwerbswirtschaftliche Betätigung setzt als Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr zunächst voraus, daß von der Gemeinde Entscheidungen, insbesondere nach kaufmännischen Grundsätzen, getroffen werden. Dies erlaubt nicht nur eine Kennzeichnung als privatautonom, sondern erzwingt sie geradezu. Daß der — selbst von Bethge — als vieldeutig und verschwommen gekennzeichnete Begriff der „öffentlichen Aufgabe" letzthin einen Abbreviativ für hoheitlichen Kompetenzvollzug bedeutet, kann darüber hinaus gewiß nicht behauptet werden 612 . Die vielbemühte und wohl ebenso häufig überschätzte Bedeutung der Bindung gemeindlichen Handelns an den öffentlichen Zweck legt weder genau fest, wie das erwerbswirtschaftliche kommunale Unternehmen zu führen ist, noch welche unternehmerischen Entscheidungen zu treffen sind, noch welchen aus der Fülle öffentlicher Zwecke ein etwaiger finanzieller Erlös der erwerbswirtschaftlichen Betätigung zu Gute kommen soll. Von einem Fehlen jeglichen Entscheidungsspielraums, von einer völligen Überlagerung privatautonomen Handelns durch die öffentliche Aufgabenbindung, kann daher überzeugend nicht die Rede sein 613 . Das erwerbs wirtschaftlich-fiskalische Handeln der Gemeinden i. d. S. ist eben nicht durch ein besonderes, jeden Dispositionsraum aufhebendes Pflichtenmoment charakterisiert. Lediglich der Vermögensertrag eines solchen Handelns fließt in die kommunale Aufgabendeckung ein, die die einzelne, konkrete fiskalische Betätigung sowenig vorbestimmt wie der Untemehmenszweck etwa die einzelne betriebswirtschaftliche Entscheidung. Gemeindliches Fiskalvermögen ist daher nicht essentielleren Dispositionsbeschränkungen als das Vermögen Privater unterworfen. Diesem Befund entspricht auch weithin die einfachgesetzliche Rechtslage: Erstmals sprach §67 der DGO vom 30.1.1935 die Bindung gemeindlicher erwerbs wirtschaftlicher Unternehmen an einen öffentlichen Zweck aus. Die seither entstandenen Unternehmen oder von Gemeinden eingegangenen Untemeh612 Bethge, Grundrechtsberechtigung juristischer Personen, S. 67; zum öffentlichrechtlich organisierten Rundfunk etwa stellt Bethge, S. 84, fest: „Seine Aufgaben mögen öffentliche Aufgaben sein; sie sind aber keine Staatsfunktionen, sondern dem außerstaatlichen Bereich Gesellschaft vorbehalten." 613 So allerdings ζ. B. Ruland, BayVBl 1979, 746 ff. (747); vgl. demgegenüber ζ. B. Broß, RiA 1980, 5 ff. (9): Der Rechtsgehalt des Begriffs des „öffentlichen Zwecks", der „öffentlichen Aufgabe", ist bislang ungeklärt. Eine definitive Begriffsbestimmung erscheint darüber hinaus bereits deshalb zweifelhaft, weil er einem steten Wandel zu unterliegen scheint."

Β. Die wesensmäßige Anwendbarkeit des Eigentumsgrundrechts

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mensbeteiligungen unterliegen dieser Gemeinwohlbindung. Die Bestimmung lehnt sich ihrerseits fast wörtlich an § 87 Preußisches Gemeindefinanzierungsgesetz vom 15.12.1933 an. § 67 DGO wurde von den Gemeindeordnungen der Bundesländer inhaltlich weitestgehend rezipiert 614 . § 67 DGO versuchte, das wirtschaftliche Risiko erwerbswirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden in vertretbaren Grenzen zu halten, die Versorgung der Gemeindeeinwohner zu sichern und die sinnvolle Anwendung der wirtschaftlichen Kräfte der Gemeinde auch gesetzlich zu verankern 615. Das Erfordernis des Bestehens eines öffentlichen Zwecks wird in der Rechtsprechung wie in der Lehre sehr weit verstanden: Bei der kommunalen erwerbswirtschaftlichen Betätigung muß es sich danach um eine Tätigkeit handeln, die nach der gesamten Entwicklung und den herrschenden Anschauungen eine im öffentlichen Interesse gebotene Versorgung der Einwohnerschaft zum Gegenstand hat 616 . Umstritten ist allerdings, ob ein kommunales Wirtschaftsunternehmen einzig aufgrund seiner erwerbswirtschaftlichen Chance errichtet werden kann 617 . Die Diskussion zu Inhalt und Bedeutung des Rechtsbegriffs „öffentlicher Zweck" seit der Jahrhundertwende hat insgesamt — ohne hier nochmals im einzelnen Darstellung finden zu können — ergeben, daß eine gewinnorientierte Zielsetzung kommunaler Unternehmen nicht als „öffentlicher Zweck" angesehen werden kann, und daß dem öffentlichen Zweck Vorrang vor dem bloßen Gewinnstreben gebührt, d.h., die — wie auch immer zu bestimmende — öffentliche Zweckbindung im Konfliktfall die zulässige Erwerbschance dominiert 618 . Eine Gesamtbetrachtung der Rechtsprechung vermittelt nach Hidien im übrigen den Eindruck eines „in methodischer Unschuld voranschreitenden Pragmatismus" 619. Jedenfalls ist den Gemeinden geradezu geboten, alles mit dem Widmungszweck vereinbare zu tun, um auch einen wirtschaftlichen Ertrag zu erzielen. Überdies sind die gemeinwohlgebundenen Unternehmenszwecke durchaus vielgestaltig, Püttner führt für öffentliche Unternehmen Zwecke der Intervention und Monopolkontrolle, der Wirtschafts- und Regionalförderung, der Sozialpolitik und des Verbraucherschutzes an. Es kann daher nur festgestellt werden, daß die 614 Art. 89 Bay GO, § 102 I BaWüGO; § 121 I HessGO; § 108 NdsGO; § 88 I NRWGO; § 85 I RhldPfGO; § 106 Abs. 1 SaarlKSVG; § 101 SHGO. 615 Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, S. 53 ff. (78 f.). 616 So — entsprechend der amtlichen Begründung zu § 67 DGO — etwa Klein, Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, S. 82 ff.; Badura, in FS Schlochauer, S. 3 ff. (8 ff.). 617 Hierzu etwa Schmidt-Jortzig, in Starck / Stern (Hg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, S. 50 ff. (58); Hidien, Gemeindliche Betätigungen, S. 131 ff. (135). 618 Hierzu Emmerich, Wirtschaft der öffentlichen Unternehmen, S. 71 ff.; Stober, ZHR 145 (181), 565 ff. 619 Hidien, Gemeindliche Betätigungen, S. 75, unter Rückgriff auf Stolleis, VA 65 (1974), S. 2. 10*

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

Gemeinden in der Aufnahme und im Umfang erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit einen von der Rechtsprechung sehr großzügig bemessenen Beurteilungsspielraum besitzen. Regelmäßig handelt es sich um Mehrzweckinstitute mit wandelbarem Charakter 620 . Die Beurteilung des öffentlichen Zwecks ist darüber hinaus grundsätzlich eine Frage sachgerechter Kommunalpolitik, in starkem Maße von Zweckmäßigkeitsüberlegungen getragen 621. Die Judikatur erkennt insoweit auch die Einschätzungsprärogative der Verwaltung an und betrachtet den Rechtsbegriff des öffentlichen Zwecks als nur begrenzt richterlich nachprüfbar 622. In Anlehnung an Fröhler 6 2 3 kann daher pointiert festgestellt werden: „Öffentlicher Zweck ist, was die Gemeinde als solchen erachtet." Einem öffentlichen Zweck entspricht etwa der Wille zur Erhaltung des öffentlichen Einflusses auf die Versorgung gegenüber Großunternehmen und ihrer Disposition 624 , die Erhaltung von Unternehmen in deutscher Hand 625 , sogar die Betätigung als Spediteur 626. Wird der Begriff des Öffentlichen in der Gesetzessprache im allgemeinen in drei ΒedeutungsVarianten gebraucht, i. S. von Publizität, der Kennzeichnung des Offenseins, des öffentlichen Zugangs, weiterhin der Zuordnung zu öffentlichrechtlichen Rechtsträgern, und schließlich als Wertbegriff 627 , so kann die öffentliche Zweckbindung gemeindlicher Erwerbstätigkeit nur im Sinne der dritten Bedeutungsvariante, des Gemeinwohlbegriffs, verstanden werden. „Ein wirtschaftliches Unternehmen erfüllt einen öffentlichen Zweck, wenn das Unternehmen nach rechtsbewußter Auffassung der Mehrheit der Gemeindeeinwohner, repräsentiert durch die kommunale Vertretung, dem Gemeinwohl der Einwohnerschaft (sie! nicht des Staates, Anm. d. Verf.) dient. Die gemeinwohlhaltige Zielsetzung ist damit positiver, wenn auch selbst noch konkretisierungsbedürftiger Anwendungsfall des „öffentlichen Zwecks" 628 . Die Gemeinnützigkeit des kommunalen Unternehmens verpflichtet es auf das Gemeinwohl im allgemeinen; demgegenüber hat das bloß gemeinwirtschaftlich betriebene Unternehmen einzelne Forderungen des Gemeinwohls in besonderer Weise zu berücksichtigen 629. Einfachgesetzlich ist damit nur festgelegt, daß die 620 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 51 ff. (59). 621 Vgl. Schwanenflügel, in Peter/Rhein (Hg.), Wirtschaft und Recht, S. 151 ff. (164 ff.); vgl. auch Zumpe, Rechtliche Grenzen der kommunalen Wohnraum Vermittlung, S. 43 ff. 622 BVerwGE 39, 329 ff. (334); BGH, NJW 1987, 60 ff. (62). 623 Fröhler, in FS Melichar, S. 9 ff. (12). 624 Püttner, Kommunale Energieversorgung, S. 38. 625 BGH, NJW 1978, 104. 626 OLG Karlsruhe, BB 1976, 101. 627 So vor allem Hidien, Gemeindliche Betätigungen, S. 138 ff. 628 Hidien, Gemeindliche Betätigungen, S. 152 ff. (167).

Β. Die wesensmäßige Anwendbarkeit des Eigentumsgrundrechts

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— gegenüber Unternehmen Privater—intensivere Gemeinwohlbindung erwerbswirtschaftlich tätiger, kommunaler Unternehmen einen Unternehmenszweck erfordert, der als öffentlicher Zweck anzusehen ist. Nur dies ist einfachgesetzlich konkretisiert. Was „öffentlicher Zweck" ist, ob und insbesondere wie das kommunale Unternehmen ihn zu realisieren versucht, unterliegt allein der autonomen Entscheidung des Unternehmens bzw. der es tragenden Gemeinde. Die internen Handlungsweisen und Entscheidungsprozesse entsprechen daher denen eines privaten Unternehmens weitestgehend630; eine nur allgemein formulierte Gemeinwohlbindung, die in ihrer Konkretisierung kaum mehr als einen weitgehend konturlosen Argumentationstopos darstellt 631 , schließt keineswegs aus, daß sich in der autonomen Auswahl eines Unternehmenszieles aus der Fülle denkbarer, zulässiger öffentlicher Zwecke und seiner Realisierung privatautonome Willensbetätigung einer Gemeinde ausdrückt. Zusammenfassend ist daher festzuhalten: Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinden erfüllt mittelbar quasigrundrechtlich abgesicherte Selbstverwaltungsaufgaben. Trotz ihrer Anbindung an rechtliche Vorgaben eröffnet die erwerbswirtschaftliche Betätigung einen Freiraum für privatautonome Willensbildung und Gestaltung. Damit ist gemeindliche Erwerbswirtschaft gleichsam noch staatsdistanzierter als der verfassungsrechtlich gesicherte Bereich der Einnahmenund Ausgabenwirtschaft der Gemeinde im Rahmen ihrer Selbstverwaltungsaufgaben. Die Eigentumsgarantie des Grundgesetzes ist ihrem Wesen nach auf das gemeindliche Finanzvermögen anwendbar, da den Gemeinden innerhalb der bestehenden haushaltsrechtlichen Grundsätze auch die eigenverantwortliche Vermögensverwaltung zukommt. Für Vermögenspositionen der Gemeinden, die nicht Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG unterfallen, gewährt daher Art. 14 GG Grundrechtsschutz. Entscheidend für die Zuerkennung des Grundrechtsschutzes nach Art. 14 GG ist somit die Ausrichtung und Zielsetzung des gemeindlichen Fiskalvermögens als ein Stück vermögensmäßiger Freiheit und wirtschaftlicher Machtdekonzentration, und damit nicht als bloßes Ausstattungsprogramm für die hoheitlichen Aufgaben der Gemeinde 632 . Entsprechendes gilt auch für die Frage des Grundrechtsschutzes für fiskalisch genutzte Gemeindegrundstücke. Soweit Grundstücke weder dem Gemeingebrauch geöffnet noch Verwaltungszwecken zu dienen bestimmt sind, sind sie Gegenstände der schlicht privatautonomen Herrschaft der Gemeinde 633 .

629 Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, S. 146; vgl. insbesondere v. Loesch, Die gemeinwirtschaftliche Unternehmung, Köln 1977. 630 Zumpe, Rechtliche Grenzen der kommunalen Wohnungsvermittlung, S. 72 ff. 631 So Fröhler, in FS Melichar, S. 9 ff. (11). 632 Insoweit kann schon auf Bernatzik zurückgegriffen werden, der bereits 1890 im Hinblick auf die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen danach unterschied, ob die juristische Person ihre Zwecke vom Staat oktroiert erhalten, oder ob sich ein Gemeinzweck von innen heraus frei gebildet habe, AöR 5 (1890), 273.

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IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

b) Der öffentliche Zweck als Ausdruck besonderer Eigentumsbindung gemeindlichen Vermögens gem. Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GG Die Diskussion zur Gemeinwohlbindung gemeindlichen Vermögens macht, gerade im Zusammenhang mit der Frage der Grundrechtsberechtigung gem. Art. 14 GG, auf einen weiteren Aspekt aufmerksam: Ist nicht Eigentum stets dem Allgemeinwohl verpflichtet, bildet daher also die Gemeinwohlbindung gemeindlichen Eigentums im Bereich seiner privatautonomen Verfügbarkeit keineswegs eine Ausnahme, die eine abweichende Beurteilung des Grundrechtsschutzes kommunalen Eigentums erst rechtfertigen würde? Art. 14 Abs. 2 Satz 2 GG indiziert, daß der Gemeinwohlbindung kein weitreichender Erkenntnis- und Unterscheidungswert beigemessen werden kann, da sie gerade jeder Eigentumsposition, nicht nur der der Gemeinden, zu eigen ist 6 3 4 . Jedes Eigentum verpflichtet, jedes Eigentum soll zugleich dem Wohl der Allgemeinheit dienen. Allerdings ist das Maß der Gemeinwohlbindung des Eigentums nicht ein gleichbleibend-statisches, je stärker das konkrete Eigentum in einen sozialen Zusammenhang eingebettet ist, desto ausgeprägter ist auch die Sozialbindung. Die in den Landesgemeindeordnungen bestimmte Gemeinwohlbindung entzieht daher gemeindliches, der Erwerbswirtschaft dienendes Eigentum nicht dem Grundrechtsschutz des Art. 14 GG, sie ist umgekehrt dogmatisch vielmehr als einfachgesetzliche Konkretisierung der grundgesetzlich ohnehin bestehenden Gemeinwohlbindung zu qualifizieren. Damit allerdings erweisen sich zugleich Befürchtungen, die Anerkennung eines Grundrechtsschutzes für kommunales Fiskalvermögen könne in praxi zu unbefriedigenden Ergebnissen, zur Schwächung der Eigentumsposition Privater führen, als durchaus unberechtigt. Das grundrechtlich geschützte Eigentum von Kommunen wird gem. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG durch Inhalts- und Schrankenbestimmungen konkretisiert und unterliegt i. S. v. Art. 14 Abs. 2 GG der Sozialbindung 635 . 633 Die Differenzierung Bethges, Grundrechtsberechtigung juristischer Personen, S. 104 ff., zwischen erwerbs wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden einerseits und keinen öffentlichen Aufgaben dienenden Grundstücken der Gemeinde andererseits vermag — wie bereits angedeutet — nicht zu überzeugen: Bethge erkennt der erwerbs wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden keinen Grundrechtsschutz aufgrund ihrer Bindung an einen öffentlichen Zweck zu, umgekehrt sollen Gemeindegrundstücke Eigentumsschutz nach Art. 14 GG genießen. Die Tätigkeit einer Gemeinde kann indes rechtsdogmatisch nur in drei Kategorien typisiert werden, sie dient entweder der Erfüllung von Staatsaufgaben, der Erfüllung von Selbstverwaltungsaufgaben, oder ist als schlicht privatautonom zu qualifizieren. Liegenschaften, die keinen öffentlichen Aufgaben zu dienen bestimmt sind, unterliegen ebenso wie gemeindliche Vermögensanlagen oder erwerbs wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinden der Bindung an einen „öffentlichen Zweck". Es ist daher auch insoweit nur einheitlich festzustellen, ob die Bindung an öffentliche Zwecke sowohl kommunaler Liegenschaften als auch kommunaler Erwerbwirtschaft zur Versagung eines Grundrechtsschutzes führen muß. 634 Zur Sozialpflichtigkeit des Eigentums allgemein insbesondere Kimminich, in BK, Art. 14 Rn. 104 ff.

Β. Die wesensmäßige Anwendbarkeit des Eigentumsgrundrechts

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Es soll daher an dieser Stelle noch kurz auf die allgemein, vom BVerfG insbesondere im Mitbestimmungsurteil entwickelten Grundsätze hingewiesen werden 636 , die sich nach der hier vertretenen Ansicht unschwer auch auf kommunale Vermögenspositionen, soweit ihnen grundrechtlicher Eigentumsschutz zukommt, anwenden lassen: Eigentumspositionen können im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG nur in umso geringer werdendem Maße einfachgesetzlich eingegrenzt werden, je deutlicher umgekehrt der personale Bezug des Eigentums in Augenschein tritt. Der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum ist umgekehrt desto größer, je stärker die betroffene Eigentumsposition in einen sozialen Zusammenhang eingebettet ist. Gemeinwohlinteressen können also umsomehr Berücksichtigung finden, je geringer die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie in ihrem personalen Kern berührt ist. Aus diesem Prinzip resultiert gleichsam eine Stufenleiter der Bindungsintensität 6 3 7 : Grundrechtlich besonders weitgehend geschützt sind die Eigentumspositionen, die unter Berücksichtigung der jeweils aktuellen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen für die Sicherung vermögensrechtlicher Freiheit von geradezu essentieller Bedeutung sind, d.h. Vergütungs- und Versorgungsansprüche aus Arbeitsleistungen, persönliches Vermögen, privat genutzte Grundstücke natürlicher Personen etc. Größer ist der gesetzgeberische Spielraum hinsichtlich der Eigentumspositionen, die zwar ihren unmittelbaren personalen Bezug nicht minder deutlich erkennen lassen, zugleich aber einen ausgeprägten ökonomischsozialen Gesamtbezug besitzen. Zu dieser Kategorie von grundgesetzlich geschützten Eigentumspositionen werden etwa die Produktionsmittel oder gewerblich genutzte Grundstücke selbständig Gewerbetreibender, der Landwirte und Freiberufler gezählt. Je größer die soziale Dimension der konkreten Eigentumsposition ist, desto weitergehender ist auch die Sozialbindung und damit die Befugnis zur inhaltlichen Ausgestaltung und Konkretisierung durch den Gesetzgeber 638. Am stärksten ist damit die Eigentumsbindung der Produktivmittel, die einerseits nur noch gänzlich untergeordnet ein personales Substrat erkennen lassen, andererseits aber von ihrer erheblichen sozialpolitischen Funktion und volkswirtschaftlichen Bedeutung gekennzeichnet werden. Ebensowenig wie der materielle Gehalt des Eigentumsgrundrechts ein für allemal unverändert feststeht, sind auch die Grenzen der Inhaltsbestimmung und Sozialpflichtigkeit bei Produktivmitteln unveränderlich zu ziehen. Inhalts- und Schrankenbestimmungen i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG wie die Sozialbindung des Eigentums gem. Art. 14 Abs. 2 GG 635 im Ansatz so schon Bettermann, NJW 1969, 1321 ff. (1326). 636 BVerfGE 50, 290 ff. 637 So v. Brünneck, Eigentumsgarantie, S. 399 ff.; Badura, Eigentum im Verfassungsrecht, Τ 12; Limpens, Inhaltsbestimmung, S. 62; Kimminich, in FS Raschhofer, S. 114; Andersen, Eigentumsbegriff, S. 120 ff.; Chlosta, Eigentumsgewährleistung, S. 142 ff. 638 v. Brünneck, Eigentumsgarantie, S. 399.

152

IV. Eigentumsschutz für kommunales Vermögen

erfordern vielmehr Wertentscheidungen, die sich an den gesellschaftlichen Anschauungen ihrer Zeit, und damit insbesondere auch an den Entscheidungsprärogativen der Legislative zu orientieren haben 639 . Nach geltendem Verfassungsrecht ist damit bei einer Anwendung von Art. 14 GG auf das kommunale Fiskalvermögen und die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinde eine Schwächung der grundrechtlichen Eigentumsposition privater Dritter kaum zu befürchten. Die Anerkennung eines Grundrechtsschutzes für die Teile kommunalen Vermögens, die ausschließlich rein privatautonomer Dispositionsbefugnis der Gemeinden unterliegen, ist nicht mehr als die ebenso zwingende wie zwanglose Folge des hier getroffenen Befunds, demzufolge Gemeinden und Staat eben nicht einen letzthin uniformen Rechtsträger bilden, außerhalb des von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG umhegten Bereichs kommunaler Eigenständigkeit Vermögensteile rein privatautonomer Disposition unterliegen und daher ebenso wie das Vermögen juristischer Personen des Privatrechts einer grundrechtlichen Sicherung gegenüber Zugriffen von hoher Hand bedürfen.

C. Die Anwendungsbereiche von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 G G und Art. 14 G G Auf das Rechtsverhältnis von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 14 GG zueinander und die hieraus resultierenden verschiedenen Schutzbereiche für gemeindliches Vermögen ist bereits vorstehend mehrfach eingegangen worden. An dieser Stelle ist nochmals festzustellen, daß gemeindliches Vermögen, soweit es der Erfüllung von Aufgaben des eigenen Wirkungskreises zu dienen bestimmt ist, in den Schutzbereich von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG fallen kann. Gemeindliche Betätigungen im Rahmen ihrer Selbstverwaltungsaufgaben sind Verwaltungstätigkeit im eigentlichen, sie sind damit zugleich allein gem. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG geschützt. Allenfalls, soweit kommunales Vermögen nicht unmittelbar der Aufgabenerfüllung i. S. v. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG dienen soll, kommt ein Grundrechtsschutz gem. Art. 14 GG in Betracht. Nur dann wird die Gemeinde privatautonom, „schlechthin als Rechtssubjekt'4640 tätig. Eine Parallelgeltung von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 14 GG ist damit ausgeschlossen. Für das Rechtsverhältnis zwischen Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 14 GG gilt daher nicht die lexspecialis-Regel641: Art. 28 Abs. 2 GG schützt die Gemeinde im Bereich des 639 BVerfGE 20, 355; E 34, 269 ff. (287); E 50, 290 ff. (332 ff.). 640 Stern / Burmeister, Kommunale Sparkassen, S. 214; ähnlich Stern, Die verfassungsrechtliche Position der kommunalen Gebietskörperschaft in der Elektrizitätsversorgung, S. 57. 641 So auch Kimminich, Kommunale Unternehmen, S. 59, 84 ff.; Stern, Die verfassungsrechtliche Position der kommunalen Gebietskörperschaften in der Elektrizitätsversorgung, S. 56.

C. Anwendungsbereiche von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 14 GG

153

eigenen Aufgabenkreises, des Selbstverwaltungsbereichs. Dort indes führt die Gemeinde Aufgaben der Verwaltung aus, die auch verfassungsrechtlich vorgegeben sind, die gerade nicht ihrer privatautonomen Dispositionsbefugnis unterliegen. Demgegenüber löst die lex-specialis-Regel die Konkurrenz mehrerer Rechtssätze für den Fall, daß mehrere Normen (inhaltlich divergierend) einen Sachverhalt regeln. In dem nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG geschützten Bereich steht der Gemeinde im übrigen (lediglich) die institutionelle Garantie der Selbstverwaltung, kein Grundrecht i. e. S., zur Seite; für diesen (bloß) institutionell geschützten Bereich der Selbstverwaltungsaufgaben kann die Gemeinde auch aufgrund dieses grundrechtstheoretischen Aspekts nicht parallel und insoweit darüber hinausgehend weiterreichenden Grundrechtsschutz gem. Art. 14 für sich beanspruchen 642.

642

Stern / Burmeister, Kommunale Sparkassen, S. 214 ff.; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 148 ff.

V. Zusammenfassung Die Analyse der Rechtsprechung des BVerfG hat verdeutlicht, daß die Judikatur zur Grundrechtssubjektivität öffentlich-rechtlicher juristischer Personen im allgemeinen keineswegs von einer einheitlichen ratio decidendi getragen ist. Wann eine „grundrechtstypische Gefährdungslage" vorliegt, was sie kennzeichnet, verbleibt im unklaren. Gemeinden wird grundrechtlicher Eigentumsschutz selbst für ihr Fiskalvermögen versagt. Anders der BayVerfGH: Nach bayerischem Landesverfassungsrecht genießt die in ihrem Eigentum außerhalb hoheitlicher Aufgaben betroffene Gemeinde grundrechtlichen Eigentumsschutz. Dieser Unterschied in der grundrechtlichen Absicherung kommunaler Vermögenspositionen nach Bundes- und Landesverfassungsrecht kann nicht mit einem bloßen Hinweis auf die Unabhängigkeit der Verfassungsräume von Bundes- und Gliedstaat erläutert werden. Maßstab der verfassungsrechtlichen Beurteilung dieser Kollision von Landes- und Bundesgrundrecht sind vielmehr Art. 142, 31 GG. Art. 142 GG fordert einen Vergleich der einzelnen Normelemente von Landesund Bundesgrundrecht, auch seiner Beschränkungsmöglichkeiten. Ein Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG entsprechendes Junktim zwischen gesetzlicher Enteignungsund Entschädigungsregelung ist allerdings dem bayerischen Eigentumsgrundrecht nicht bekannt. Art. 159 BV bestimmt — anders als Art. 14 GG — nicht, daß das Enteignungsgesetz zugleich Art und Ausmaß der Entschädigung festlegt. Darüber hinaus beeinträchtigt der gegenüber Art. 14 GG erweiterte personale Geltungsbereich des landesrechtlichen Eigentumsgrundrechts im Fall konkurrierender Grundrechtspositionen den Grundrechtsschutz des bundesrechtlichen Grundrechtsträgers. Art. 159 BV widerspricht inhaltlich Art. 14 GG und ist daher gem. Art. 142, 31 GG unwirksam. Umso dringlicher stellt sich damit die Frage, ob — unter welchen Voraussetzungen — Gemeinden grundrechtlicher Eigentumsschutz nach Art. 14 GG zuzuerkennen ist. Allgemeine grundrechtstheoretische Überlegungen stehen einem Grundrechtsschutz für gemeindliches Eigentum nicht entgegen. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG schützt nur die Mindestausstattung gemeindlichen Vermögens zur Erfüllung gemeindlicher Selbstverwaltungsaufgaben. Die grundrechtliche Eigentumsgarantie garantiert die Dispositionsfreiheit der Grundrechtsträger im vermögensrechtlichen Bereich; sie ist damit zugleich ein Element struktureller Machtdekonzentration.

V. Zusammenfassung

155

Da die Gemeinde in der Gestaltung und Verwaltung ihres Fiskalvermögens — nur den Grundsätzen des öffentlichen Haushaltsrechts und der Bindung an einen vagen öffentlichen Zweck verpflichtet — privatautonom zu handeln befugt ist, steht sie insoweit hoheitlicher Gewalt ebenso wie die natürliche Person gegenüber, sie befindet sich daher in einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage . Objekt privatautonomer Vermögensgestaltung der Gemeinde können lediglich die Gegenstände des kommunalen Fiskalvermögens, nicht das Verwaltungsvermögen oder öffentliche Sachen im Gemeingebrauch sein. Erwerbs wirtschaftliche gemeindliche Unternehmen, fiskalisch genutzte, gemeindliche Grundstücke und kommunale Vermögensanlagen werden ohne Inanspruchnahme öffentlich-rechtlichen Sonderrechts geführt bzw. verwaltet und sind daher gem. Art. 14 GG grundrechtlich geschützte kommunale Eigentumspositionen. Allerdings unterliegt durch Art. 14 GG geschütztes kommunales Eigentum einer erhöhten Gemeinwohlbindung i. S. v. Art. 14 Abs. 2 Satz 2 GG. Im Fall der Grundrechtskollision von gemeindlichem Eigentümerrecht und dem privater Dritter eröffnet daher Art. 14 Abs. 2 Satz 2 die Anwendung der hierfür vom BVerfG allgemein entwickelten Grundsätze, d.h. einer situationsabhängigen Güterabwägung für den jeweils konkreten Fall, die den grundsätzlichen Vorrang grundrechtlich geschützten Eigentums Privater auch im Fall der Grundrechtskollision mit grundrechtlich geschützten kommunalen Eigentumspositionen zu sichern imstande ist. Für die Anwendungsbereiche von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 und Art. 14 GG gilt, daß Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG nur gemeindliches Vermögen, soweit es der Erfüllung von Aufgaben des eigenen Wirkungskreises zu dienen bestimmt ist, schützt; Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG sichert die Mindestausstattung der der Gemeinde in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 überantworteten Aufgaben. Handelt hingegen die Gemeinde schlicht privatautonom, in Ausübung ihrer auch vermögensmäßigen Dispositionsfreiheit, so befindet auch sie sich in einer grundrechtstypischen Gefährdungslage und bedarf grundrechtlichen Eigentumsschutzes gegenüber konfiskatorischen Eingriffen von hoher Hand.

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