Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen [1 ed.] 9783428474660, 9783428074662

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 618

Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen Von

Walter Frenz

Duncker & Humblot · Berlin

WALTER FRENZ

Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 618

Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Von

Walter Frenz

Duncker & Humblot * Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Frenz, Walter: Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen / von Walter Frenz. - Berlin : Duncker und Humblot, 1991 (Schriften zum öffentlichen Recht ; Bd. 618) Zugl.: München, Univ., Diss., 1991 ISBN 3-428-07466-1 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1992 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fremddatenübernahme: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Druck: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin 49 Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-07466-1

Meinen Eltern

Vorwort Die Staatshaftung i n den Beleihungstatbeständen ist trotz der großen praktischen und theoretischen Bedeutung dieser Nahtstelle zwischen öffentlichem und Privatrecht bisher nicht vertieft behandelt worden. Diese Lücke versucht die vorliegende Arbeit zu schließen. Daneben zeigt sie neue Lösungsansätze für aktuelle Probleme des Staatshaftungsrechts auf. Die Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Ludwig-MaximiliansUniversität München i m Sommersemester 1991 als Dissertation angenommen. Sie wurde von Herrn Professor Dr. Peter Lerche betreut. I h m danke ich sehr herzlich für seine stets wohlwollende und freundliche Förderung. Für den Druck habe ich die Dissertation an einigen Stellen ergänzt und auf den Stand v o m 15. Oktober 1991 gebracht; somit konnten auch die bis dahin erschienenen Veröffentlichungen zu der in den neuen Bundesländern i m Staatshaftungsrecht geltenden Rechtslage noch eingearbeitet werden. Die Anregungen von Herrn Professor Dr. Peter Lerche und des Zweitgutachters, Herrn Professor Dr. Hans-Ullrich Gallwas, dem hier ebenfalls gedankt sei, habe ich gerne aufgenommen. M e i n besonderer Dank gilt auch Herrn Professor Norbert Simon für die freundliche Aufnahme der Arbeit i n die Schriftenreihe zum Öffentlichen Recht. November 1991 Walter Frenz

Inhalt Einleitung

19

Teil 1 Grundlagen § 1 Definition des Beliehenen A. Die Lehre Otto Mayers als Ausgangspunkt B. Heutiger Diskussionsstand I. Aufgabentheorie II. Rechtsstellungstheorie

21 22 23 23 25

III. Herzogs Beliehenenbegriff

26

IV. Heutiges Diskussionsbild

26

C. Eigene Stellungnahme

27

D. Ergebnis

31

§ 2 Die Adressaten der Beleihung

31

A. Allgemeiner Lösungsansatz

32

B. Untersuchung der einzelnen Personengruppen

33

I. Personen des Privatrechts

33

1. Natürliche Personen

33

2. Personenvereinigungen des Privatrechts

34

II. Juristische Personen des öffentlichen Rechts C. Resümee § 3 Typologie des Beliehenen

35 38 38

A. Differenzierung nach der Wahrnehmung von Aufgaben der obrigkeitlichen oder schlichthoheitlichen Verwaltung?

39

B. Differenzierung nach dem Recht zur Gebührenerhebung?

40

C. Differenzierung nach verwaltungsintern und verwaltungsextern tätigen Beliehenen?

41

D. Differenzierung nach der Rechtsstellung?

44

E. Verwendete Typologie

46

Inhalt

10

Teil II Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen auf seine Haftung § 1 Die Beleihung als besondere Form der Erfüllung öffentlicher Aufgaben A. Die Organisationsformen der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben durch Private I. Verwaltungssubstitution

47 47 48

II. Institutionelle Verbindung

50

B. Die Besonderheiten des Beliehenen

51

§ 2 Der Beliehene als selbständiger Verwaltungsträger

52

A. Die organisationsrechtliche Stellung

52

B. Konsequenzen aus der Stellung des Beliehenen in der Verwaltungsorganisation für das Verwaltungsveifahrens- und Verwaltungsprozeßrecht

56

I. Der Beliehene als Behörde

56

II. Der Beliehene als Beklagter

58

III. Die besondere Stellung der verwaltungsintern tätigen Beliehenen C. Rückschlüsse auf die Haftung des Beliehenen

60 62

I. Rückschlüsse aus der organisationsrechtlichen Stellung II. Rückschlüsse aus der Stellung im Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozeßrecht

62 63

§ 3 Der Beliehene als Träger abgeleiteter Hoheitsrechte und Person des Privatrechts

66

A. Der Beliehene als Träger abgeleiteter Hoheitsrechte

66

B. „Zuflucht bei Privaten"? I. Grenzen der Beleihung II. Die Frage der öffentlich-rechtlichen Bindungen

68 69 72

§ 4 Ergebnis

73 Teil III Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs und seine Anwendung auf Private

§ 1 Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs Recht

nach geltendem

A. Die Haftung des Beliehenen bei Annahme einer unmittelbaren Staatshaftung (prinzipiell)

75 75

I. Argumente für eine unmittelbare Staatshaftung

75

II. Konstruktion einer unmittelbaren Staatshaftung

77

III. Konsequenzen für die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

79

B. Mittelbare oder unmittelbare Staatshaftung nach geltendem Recht?

80

I. Zweigeteilte Gesetzeslage nach der Wiedervereinigung

80

Inhalt II. Auslegung von § 839 BGB, Art. 34 GG 1. Argumente für eine Auslegung als unmittelbare Staatshaftung 2. Historischer Hintergrund 3. Sinn und Zweck der Staatshaftung a) Erweiterter Hauptzweck von Art. 34 GG und die Folgen ... b) Das Problem der Naturalrestitution III. Ergebnis § 2 Begründung der Staatshaftung durch das Fehlverhalten Privater

83 83 84 87 87 89 94 96

A. § 839 BGB I. Ausübung eines öffentlichen Amtes 1. Der haftungsrechtliche Beamtenbegriff a) Historische Entwicklung b) Heutiger Bedeutungsgehalt aa) Die Handlungsform als entscheidendes Kriterium bb) Dogmatische Begründung und Ablehnung weitergehender Ansätze 2. Der Kreis der einzubeziehenden Privatrechtssubjekte 3. Der das öffentliche Amt Ausübende 4. Zurechnung des Verhaltens der Amtswalter an eine Personenvereinigung des Privatrechts? 5. § 839 BGB und Art. 34 GG als leges speciales 6. Zwischenergebnis II. Drittbezogene Amtspflichten III. Ergebnis

97 97 97 97 98 98

108 110 113 113 116

Β. § 1 DDR-StHG I. Handeln im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich 1. Ausklammerung von Kollektiventscheidungen? 2. Die Rolle der Stellung des Schadensstifters 3. Konkurrenz zu anderen Vorschriften II. Verletzung drittbezogener Verhaltenspflichten III. Ergebnis

117 117 117 119 121 121 122

99 103 106

§ 3 Die Vereinbarkeit einer Inanspruchnahme Privater mit Art. 34 GG ....

122

A. Haftungsüberleitung auf Private — die grundsätzliche Anwendbarkeit des Art. 34 GG I. Problemstellung für die mittelbare Staatshaftung II. Grammatikalische Auslegung des Art. 34 GG III. Systematische Auslegung IV. Genetische Auslegung V. Historische Auslegung VI. Teleologische Auslegung 1. Haftung eines leistungsfähigen Schuldners 2. Schutz des Amtswalters 3. Effizientere Verwaltung VII. Ergebnis B. Die Vereinbarkeit einer Zurechnung an Private mit Art. 34 GG

123 123 125 126 127 129 130 130 133 135 137 138

Inhalt

12

Teil IV Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen gem. § 839 BGB, Art. 34 GG § 1 Der Haftungsbegründungstatbestand

141

A. Ausübung eines öffentlichen Amtes

141

B. Drittbezogene Amtspflichten

144

C. Ergebnis

147

§ 2 Die Haftungsüberleitung A. Haftungsüberleitung auf den Beleihenden? I. Anvertrauen eines öffentlichen Amtes durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft? 1. Der Ansatz der herrschenden Meinung 2. Der Amtswalter als Ausgangspunkt II. Haftungsrechtliche Gleichstellung der Beliehenen mit den anderen selbständigen Verwaltungsträgern unter konstruktiven Gesichtspunkten 1. Haftungsüberleitung vom Hoheitsträger? 2. Haftungsrechtliche Gleichstellung der Beliehenen mit Amtswaltern? a) Gleichstellung wegen der Zuweisung von Hoheitsbefugnissen? b) Gleichstellung wegen der bestehenden Aufsicht? 3. Die Beliehenen als Träger mittelbarer Staatsverwaltung III. Das Problem des Regresses IV. Normzweck des Art. 34 GG V. Zwischenergebnis B. Allgemeines zur Ersatzpflichtigkeit des Beliehenen bzw. der ihn anstellenden Personen Vereinigung des Privatrechts I. Historische Entwicklung der Beleihung II. Korrelat der Trägerschaft von Rechten und Bindungen ΙΠ. Rechtspolitische Erwägungen C. Die Haftungsüberleitung auf Beliehene bzw. die sie anstellende Personenvereinigung des Privatrechts unter konstruktiven Gesichtspunkten I. Vereinigungen des Privatrechts als Beliehene 1. Vorhandensein einer Anstellungskörperschaft 2. Gleichstellung mit den öffentlich-rechtlich organisierten Anstellungskörperschaften unter konstruktiven Gesichtspunkten II. Selbständige natürliche Personen als Beliehene 1. Folgen des Fehlens einer Anstellungskörperschaft 2. Konstruktion der Ersatzpflichtigkeit der beliehenen natürlichen Personen III. Bei einer Personenvereinigung des Privatrechts angestellte natürliche Personen als Beliehene 1. Haftungsüberleitung auf die Anstellungskörperschaft? a) Die anvertrauende Körperschaft b) Die Anstellungskörperschaft — nicht selbst beliehen c) Zusammenfassung

147 148 150 150 153

157 157 158 158 160 162 163 166 168 169 169 170 171 172 173 173 175 177 177 178 181 182 183 185 187

Inhalt 2. Ersatzpflichtigkeit des Beliehenen? a) Gleichstellung mit den anderen selbständigen Verwaltungsträgern? b) Zur Konstruktion einer etwaigen Ersatzpflichtigkeit des Beliehenen c) Freistellungsanspruch bei gefahrgeneigter Arbeit IV. Zwischenergebnis D. Die Vereinbarkeit der Haftungsüberleitung auf den Beliehenen bzw. die ihn anstellende Personenvereinigung des Privatrechts mit dem Zweck des Art. 34 GG I. Gleichstellung der Beliehenen mit den anderen selbständigen Verwaltungsträgern vom Normzweck her? 1. Schadensersatz durch Naturalrestitution 2. Geldersatz II. Auf alle Beliehenen zutreffenden Aspekte

188 188 189 189 194

195 195 195 198 199

1. Erweiterter Hauptzweck des Art. 34 GG

199

2. Stärkung der Effizienz der Verwaltungstätigkeit

200

III. Die einzelnen Beleihungstatbestände

201

1. Personenvereinigungen des Privatrechts als Beliehene

201

2. Selbständige natürliche Personen als Beliehene 3. Bei einer Personen Vereinigung des Privatrechts angestellte natürliche Personen als Beliehene

202

IV. Resümee E. Ergebnis § 3 Parallele Haftung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts A. Kumulative Haftung I. Staatshaftungsanspruch bei Auswahl- oder Aufsichtsverschulden 1. Auswahlfehler und Drittbezogenheit 2. Aufsichtspflichtverletzung und Drittbezogenheit 3. Kausalität und Verschulden 4. Zwischenergebnis II. Staatshaftung bei Beleihung durch Gesetz? 1. Beleihung durch formelles Gesetz 2. Beleihung durch Satzung

203 206 208 209 210 210 210 210 212 213 213 214 219

III. Staatshaftungsanspruch gegen die den Verwaltungsakt erlassende Körperschaft im Falle der bestimmenden Mitwirkung verwaltungsintern tätiger Beliehener?

221

IV. Ansprüche aus enteignungs- oder aufopferungsgleichem Eingriff? ...

222

V. Anspruch aus Gefährdungshaftung? VI. Haftungsdurchgriff? B. Subsidiäre Haftung I. Direkt aus Art. 34 GG als Grundrecht? II. Aus Garantenstellung C. Ergebnis

223 224 225 225 229 231

14

Inhalt

§ 4 Vereinbarkeit des entwickelten Haftungsmodells mit sonstigem Recht A. § 12 StHG

233 233

B. Regelungen, die eine Eigenhaftung des Beliehenen ausdrücklich anordnen

234

C. Regreßnormen

235

D. Ergebnis

236

§ 5 Sonderfälle

236

A. Rechtsfehlerhafte Beleihung

237

I. Haftungsbegründung

237

II. Haftungsüberleitung

238

1. Folgen der Fehlerhaftigkeit des Beleihungsaktes 2. Haftungsüberleitung kraft Rechtsscheins? III. Gesamtbild

239 241 242

B. Stellvertretung

243

I. Ausgangssituation

243

II. Haftungsrechtliche Behandlung der eigentlichen Stellvertretungsfälle III. Ergebnis

245 247

C. Amtsanmaßung

247

D. Resümee

249 Teil V Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen gem. § 1 DDR-StHG

§ 1 Die Haftungsbegründung

250

§ 2 Die Zurechnung des Fehlverhaltens

252

A. Die Zurechnung gem. § 1 DDR-StHG

252

B. Vereinbarkeit einer Zurechnung an den Beliehenen mit dem Zweck des Art. 34 GG

256

Teil VI Gesamtergebnis

258

Literaturverzeichnis

262

Sachregister

275

Abkürzungen a. Α. a. a. Ο. a. E. AbfG abl. Abs. abw. AcP AfK AGBGB AGVwGO Anm. AöR AP Art. Aufl. Az. bad.-württ. BAG BAGE BauGB bay. BayBG BayFischereiG Bay GO BayVBl. BayVerfGH BayVGH BBauG BBG Bd. ber. BGB BGBl. I, I I BGH Β GHZ BImSchG BJagdG

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

anderer Ansicht am angegebenen Ort am Ende Abfallgesetz ablehnend Absatz abweichend Archiv für die civilistische Praxis Archiv für Kommunalwissenschaften Gesetz zur Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuches Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Artikel Auflage Aktenzeichen baden-württembergisch Bundesarbeitsgericht Entscheidungssammlung des Bundesarbeitsgerichts Baugesetzbuch bayerisch Bayerisches Beamtengesetz Fischereigesetz für Bayern Bayerische Gemeindeordnung Bayerische Vewaltungsblätter Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Β undesbaugesetz Bundesbeamtengesetz Band berichtigt Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Teil I bzw. I I Bundesgerichtshof Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesimmissionsschutzgesetz Bundesjagdgesetz

16 BK BNotO BRAO BRRG Bsp. BV BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE bzgl. bzw. d. h. dens. ders. DÖV DVBl. ebda. EGBGB EinigungsV Einl. entspr. Erl. EuGH EWGV f. ff. Fn. GBl. GebOSt gem. GewArch. GewO GG GmbHG grds. GVBl. GVG h. L. h. M. hamb. hess. HessVGH Hrsg.

Abkürzungen =

Bonner Kommentar

=

Bundesnotarordnung Bundesrechtsanwaltsordnung Beamtenrechtsrahmengesetz Beispiel Verfassung des Freistaates Bayern

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts bezüglich beziehungsweise das heißt denselben derselbe Die Öffentliche Verwaltung Deutsches Verwaltungsblatt ebenda Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Einigungsvertrag Einleitung entsprechend Erläuterung Europäischer Gerichtshof Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft folgende Seite folgende Seiten Fußnote Gesetzblatt Gebührenordnung für Maßnahmen im Straßenverkehr gemäß Gewerbearchiv Gewerbeordnung Grundgesetz Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung grundsätzlich Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz herrschende Lehre herrschende Meinung hamburgisch hessisch hessischer Verwaltungsgerichtshof Herausgeber

Abkürzungen hrsg. i. d. F. i. e. S. i. F. d. i. S. d. i. V. m. i. w. S. insbes. JA JöR JurA Jura JuS JW JWG JZ KfSachVG

= = = = = = = = = = = = = = = = =

KJHG LG LM LuftVG m. E. m. N. m. w. N. MD MDR MünchKomm nds. NJW Nr. nrw. NVwZ NZA OLG OVG PrBHaftG

= = = = = = = = = = = = = = = = = = =

PrüflngVO Reg.Bl. RBHaftG RG RGBl. RGRK

= = = = = =

2 Frenz

herausgegeben in der Fassung im engeren Sinn im Falle des im Sinne des in Verbindung mit im weiteren Sinn insbesondere Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, neue Folge Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Gesetz für Jugendwohlfahrt Juristenzeitung Gesetz über amtlich anerkannte Sachverständige und amtlich anerkannte Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr (Kraftfahrsachverständigengesetz) Kinder- und Jugendhilfegesetz Landgericht Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs Luftverkehrsgesetz mit Einschränkungen mit Nachweisen mit weiteren Nachweisen Maunz-Dürig Monatsschrift für Deutsches Recht Münchener Kommentar niedersächsisch Neue Juristische Wochenschrift Nummer nordrhein-westfälisch Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Preußisches Gesetz über die Haftung des Staates und anderer Verbände für Amtspflichtverletzungen von Beamten bei Ausübung der öffentlichen Gewalt Verordnung über Prüfingenieure für Baustatik Regierungsblatt Reichsbeamtenhaftungsgesetz Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgerichtsrätekommentar

18

Abkürzungen

RGZ

=

Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Zivilsachen

Rn.

=

Randnummer

Rs.

=

Rechtssache

Rspr.

=

Rechtsprechung

RWS

=

Recht und Wirtschaft der Schule

S.

=

Seite

SchfG

=

Gesetz über das Schornsteinfegerwesen

SeemG

=

Seemannsgesetz

sog.

=

sogenannt

Sp.

=

Spalte

st.

=

ständig

StHG

=

Staatshaftungsgesetz

str.

=

strittig

StVG

=

Straßenverkehrsgesetz

StVO

=

Straßenverkehrsordnung

StVZO

=

Straßenverkehrszulassungsordnung

=

Tierseuchengesetz

TierSG u.

=

und

u. a.

=

und andere Urteil

Urt.

=

V.

=

von, vom

v. a.

=

vor allem

VersR

=

Versicherungsrecht

VerwArch.

=

Verwaltungsarchiv

VG

=

Verwaltungsgericht

VGH

=

Verwaltungsgerichtshof

VkBl.

=

Verkündungsblatt

VO

=

Verordnung

Vorbem.

=

Vorbemerkung

VVDStRL

=

Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

VwGO

=

Verwaltungsgerichtsordnung

VwVfG

=

Verwaltungsverfahrensgesetz

WiR

=

Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

WM

=

Wertpapiermitteilungen

WRV

=

Weimarer Reichsverfassung

ζ. B.

=

zum Beispiel

ZBR

=

Zeitschrift für Beamtenrecht

ZgeStW

=

Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft

Einleitung Die Staatshaftung beim Fehlverhalten Beliehener — ein Widerspruch in sich? Soll dieses Rechtssubjekt des Privatrechts allein deshalb, w e i l i h m von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft staatliche Funktionen übertragen werden, einen Staatshaftungsanspruch gem. § 839 B G B , Art. 34 G G bzw. § 1 D D R - S t H G 1 begründen, j a soll es wegen dieses Anspruchs v o m Geschädigten gar verklagt werden können? A u f diese bis i n die Gegenwart aktuell gebliebene Fragestellung 2 versucht die vorliegende Arbeit eine Antwort zu geben. M i t diesem Thema befindet man sich zum einen i m Zentrum der grundsätzlichen Problematik des Beliehenen: Einerseits hat i h m eine öffentlich-rechtliche Körperschaft staatliche Funktionen übertragen. Andererseits bleibt er Person des Privatrechts 3 . Bevor auf die Staatshaftung selbst eingegangen werden kann, muß erst dieser in dem Beliehenen verkörperte Gegensatz mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen geklärt werden. Der Beliehene hat denn auch schon sehr viel Aufmerksamkeit erweckt: Zahlreiche Werke haben sich bereits m i t i h m auseinandergesetzt 4 . Haftungsfragen wurden allerdings meist 5 — wenn überhaupt — nur am Rande behandelt 6 , und dies, obgleich gerade sie unter den m i t dem Beliehenen zusammenhängenden Problemkreisen für die Praxis eine sehr große Bedeutung

1 Gesetz zur Regelung der Staatshaftung in der Deutschen Demokratischen Republik — DDR-Staatshaftungsgesetz (DDR-StHG) — v. 12.5.1969 (GBl. DDR I S . 34), zuletzt geändert durch Gesetz v. 14.12.1988 (GBl. DDR I S. 329), i. d. F. von Anlage I I Kapitel I I I Sachgebiet Β Abschnitt I I I des Vertrages v. 31.8.1990 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands — Einigungsvertrag / EinigungsV — (BGBl. I I S. 889 ff.). 2 Siehe OLG Köln, Urt. v. 16.12.1988, NJW 1988, 2065 zur Haftung für ein Fehlverhalten des Sachverständigen beim Technischen Überwachungsverein. 3 Bansch, Beleihung, S. 42. 4 Als sich (fast) ausschließlich mit diesem Thema beschäftigende Monographien seien besonders hervorgehoben: Steiner, Öffentliche Verwaltung; Frantzen, Der Beliehene Unternehmer; Mennacher, Beliehene Private; Michaelis, Der Beliehene; Terrahe, Beleihung; neuerdings Stuible-Treder, Der Beliehene. Von den themenübergreifenden Arbeiten seien vor allem erwähnt: v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 30 ff.; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 535 ff.; Ossenbühl, Gallwas, VVDStRL 29, 137 ff.; Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 46 ff.; Wolff / Βachof/Stober, Verwaltungsrecht II, § 104. 5 Ausführlich soweit ersichtlich nur Kühlhorn, Haftung, S. 53 ff.; Michaelis, S. 200 ff. 6 Siehe etwa Frantzen, Der Beliehene Unternehmer, S. 118 f.; Mennacher, Beliehene Private, S. 166 f. Aus der Literatur zum Staatshaftungsrecht siehe neben den Kommentaren v. a. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 15 ff. 2*

Einleitung

20

haben, so insbesondere i m Bereich der Fahrzeugüberwachung 7 . Dies belegen die dazu ergangenen Gerichtsentscheidungen 8 . Z u m anderen berührt das Problem der „Staatshaftung beim Fehlverhalten Beliehener" die zahlreichen Fragen, die m i t dem Staatshaftungsrecht zusammenhängen, „einer Materie m i t esoterischem Charakter", in der sich auch Spezialisten nur noch m i t Mühe zurechtfinden können und die sich zu einer „Geheimwissenschaft" entwickelt 9 . A u c h auf diese grundsätzlichen Fragen i m Rahmen des Staatshaftungsanspruchs ist einzugehen, sofern sie von Bedeutung für das Thema dieser Arbeit sind: so insbesondere, ob es sich u m eine unmittelbare oder mittelbare Staatshaftung handelt, die etwa auch einen Anspruch auf Naturalrestitution ermöglicht, inwieweit Privatrechtssubjekte durch ihr Fehlverhalten einen Staatshaftungsanspruch auslösen können und ob eine Inanspruchnahme dieses Personenkreises durch den Geschädigten möglich ist. Erst dann gelangt man zum Schnittpunkt der beiden Problemkreise: Kann das Fehlverhalten des Beliehenen einen Staatshaftungsanspruch begründen, und vor allem: W e n trifft die dadurch begründete Haftung: den Beliehenen selbst als Träger staatlicher Funktionen, wenngleich Privatrechtssubjekt? Oder steht die öffentlich-rechtliche Körperschaft, die diese Funktionen übertragen hat bzw. die den Beliehenen als Aufsichtsbehörde kontrolliert, weiterhin i n der Pflicht, trägt sie also trotz der Übertragung dem Bürger gegenüber die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit? U n d wenn ja: primär oder subsidiär? Damit ergibt sich folgendes Vorgehen: Nach Klärung der Grundlagen i m Hinblick auf den Beliehenen (Teil I) werden allgemeine Rückschlüsse aus seinem Wesen und den sich daraus ergebenden Konsequenzen auf seine Haftung gezogen (Teil II). Dann werden die für die Untersuchung der Staatshaftung i n den Beleihungstatbeständen notwendigen Grundlagen i m Staatshaftungsrecht geschaffen (Teil III). Daran anschließend w i r d untersucht, inwieweit ein Fehlverhalten des Beliehenen einen Staatshaftungsanspruch begründen kann und wer für diesen Anspruch dem Geschädigten gegenüber aufzukommen hat, und zwar zunächst gem. § 839 B G B , Art. 34 G G (Teil I V ) , anschließend gem. § 1 D D R - S t H G (Teil V ) .

7 Sofern man mit der h. M. die Technischen Überwachungsvereine als Beliehene anerkennt (siehe dazu Teil I § 3 D). 8 Siehe insbes. BGHZ 36, 193 (Schiedsmann); 49, 108 (Kraftfahrsachverständige). 9 Ossenbühl, Neuere Entwicklungen im Staatshaftungsrecht, S. 5.

Teil I

Grundlagen Zuerst sollen der sehr umstrittene Begriff des Beliehenen definiert (§ 1), dann auf dieser Basis die möglichen Adressaten festgelegt (§ 2) und schließlich die sich aus diesen beiden Komponenten ergebenden Fallgruppen entsprechend den haftungsrechtlich bedeutsamen Merkmalen kategorisiert werden (§ 3).

§ 1 Definition des Beliehenen Zunächst ist zu klären, ob der Begriff des „Beliehenen" als solcher Hinweise für eine Definition gibt. Vielfach 1 wurde auch die Bezeichnung „beliehener Unternehmer" verwendet. Dieser Begriff ist allerdings mißverständlich, da die Beleihungsadressaten nicht immer Unternehmer i m ökonomischen Sinne sind 2 . Daher w i r d hier der Begriff „Beliehene" gebraucht. Dieser Begriff impliziert, daß dem darunter fallenden Rechtssubjekt etwas übertragen wird, was es vorher noch nicht hatte 3 . Seine Ähnlichkeit mit dem Begriff „ L e i h e " aus derselben Wortfamilie deutet darauf hin, daß es sich u m etwas handelt, das der Beleihende nicht aufgibt 4 , sondern dem „Beliehenen" wieder genommen werden kann, i h m also leihweise zur Verfügung gestellt ist, ohne daß es etwas sein muß, was er nicht ohne Übertragung erhalten kann — wie auch in der zivilrechtlichen Leihe. I m Unterschied zu dieser nimmt eine Beleihung freilich nur der Staat oder ein sonstiger Hoheitsträger vor. Diese Eingrenzung legt nahe, daß es sich u m etwas handelt, was nur diese verleihen können, was also ausschließlich ihnen vorbehalten ist 5 . Dieses dem Staat Vorbehaltene kommt als Gegenstand der Beleihung i n Betracht. Über das, was genau darunter zu verstehen i s t 6 , entzündete sich eine heftige Diskussion. 1 Siehe etwa Badura, Verwaltungsmonopol, S. 250; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 535 ff.; Frantzen, Der Beliehene Unternehmer. 2 Herzog / Pietzner, Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl., Sp. 170; siehe auch Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 33 f. 3 Hierüber besteht allgemein Einigkeit, vgl. Backherms, DIN, S. 11. 4 Michaelis, Der Beliehene, S. 13. 5 Vgl. Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 56 f. 6 Darüber sagt der Begriff „Beleihung" selbst nichts aus (vgl. Terrahe, Beleihung, S. 52).

Teil I: Grundlagen

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Α. Die Lehre Otto Mayers als Ausgangspunkt Ausgangspunkt aller Theorien ist die Lehre Otto Mayers von der Verleihung öffentlicher Unternehmungen 7 . Nach dieser bedeutet Verleihung „einen Verwaltungsakt, durch welchen dem, über welchen er ergeht, dem Beliehenen, rechtliche Macht gegeben w i r d über ein Stück öffentlicher Verwaltung zur Ausübung eigenen Namens" 8 . Darunter fielen sowohl die staatliche Zulassung der von nichtstaatlichen Rechtssubjekten betriebenen öffentlichen Unternehmen, also die Konzessionierung „beliehener (öffentlicher) Unternehmer" 9 — klassischer Fall war die Zulassung privater Eisenbahnen 1 0 — als auch die Verleihung von besonderen Gebrauchsrechten an öffentlichen Sachen 1 1 ; der zweite Anwendungsbereich ist nur noch von historischem Interesse 12 . Otto Mayer stellte klar, daß der Beliehene Träger öffentlicher Verwaltung ist und diese i m eigenen Namen ausübt, jedoch setzte er Beleihung und Konzessionierung g l e i c h 1 3 , während man heute klar zwischen diesen beiden Instituten trennt und als Gegenstand der Konzession ausschließlich eine private, nichthoheitliche Tätigkeit ansieht. Daß O. Mayer die Konzessionen einbezog, liegt i n der Vorstellung begründet, staatliche Genehmigungs- und Erlaubnisvorbehalte schieden von vornherein aus, u m die intensive Einflußnahme des Staates auf bestimmte nichtstaatliche Unternehmen zu erklären, die notwendig sei, da der Staat die Verantwortung für verschiedene Funktionsbereiche von Relevanz trage, die dann „ein Stück öffentlicher Verwaltung" darstellten14.

7 O. Mayer, Verwaltungsrecht Bd. 2, S. 431 ff. s O. Mayer, a. a. O., S. 431. 9 Aus diesem Hauptanwendungsbereich erklärt sich auch der Begriff „beliehener Unternehmer", der sich bis heute gehalten hat, obgleich es heute nicht mehr der Regelfall ist, daß Beliehene „öffentliche Unternehmungen" betreiben — man denke nur an den Flugzeugkapitän. 10 O. Mayer, a. a. O., S. 248. π O. Mayer, a. a. O., S. 95 ff. 12 Vgl. Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 20; Michaelis, Der Beliehene, S. 74 f. Nach dem heute geltenden Recht der öffentlichen Sachen können nur noch zeitlich begrenzte „Bewilligungen" (§ 8 Wasserhaushaltsgesetz i. d. F. v. 23.9.1986 [BGBl. I S. 1529, ber. S. 1654]) oder „Sondernutzungen" (siehe etwa § 8 Bundesfernstraßengesetz i. d. F. v. 1.10.1974 (BGBl. I S. 2413, ber. S. 2908), § 18 Bayerisches Straßen- und Wegegesetz i. d. F. v. 5.10.1981 (BayRS 91 - 1 -I)) gewährt werden, die ein vorübergehendes Recht auf Sondernutzung einräumen, aber kein umfassendes dauerhaftes Gebrauchsrecht durch ,,Nutzungsverleihung" mehr. 13 O. Mayer, a. a. O., S. 248; sich dieser Konstruktion anschließend: Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, S. 341 ff.; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 547. 14 Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 25 f.

§ 1 Definition des Beliehenen

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Β. Heutiger Diskussionsstand Ausgehend hiervon haben sich i m wesentlichen zwei große Richtungen gebildet: die Aufgaben- und die Befugnistheorie 1 5 .

I . Aufgabentheorie Nach der Aufgabentheorie — und zwar i n allen vertretenen Formen — ist ein Beliehener ein Privater, dem normalerweise der öffentlichen Verwaltung zustehende Aufgaben übertragen werden. 1. Nach der älteren „materiellen" 1 6 Aufgabentheorie 1 7 reicht allein die Übertragung öffentlicher 1 8 oder staatlicher 1 9 Aufgaben 2 0 für das Vorliegen einer Beleihung aus.

is Aufteilung in diese zwei Richtungen seit K. Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 60 ff. 16 Der Begriff „materiell" wird hier deshalb gebraucht, weil die Vertreter der älteren Aufgabentheorie davon ausgingen, die Staatsaufgaben seien materiell bestimmbar. π V. a. Richter, VVDStRL 6, 89 f.; Bachof, AöR Bd. 83, 242; Baiser, Festschrift für Friedrich List, S. 177 ff.; Jerusalem, Grundriß des Verwaltungsrechts, S. 81; v. Turegg, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 305; weitere Nachweise bei K. Vogel, a. a. O., S. 60, Anm. 1. Zu beachten ist dabei, daß viele ältere Autoren nicht immer klar unterscheiden, ob nur Aufgaben oder auch Befugnisse übertragen werden, so daß eine eindeutige Zuordnung nicht möglich ist (vgl. K. Vogel, a. a. O., S. 60; Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 11, Anm. 14): So wird Huber von K. Vogel (a. a. O., S. 60, Anm. 1) der Aufgabentheorie zugeordnet, von Ossenbühl (Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 427, Anm. 338) und Stober (Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs : und Umweltrechts, S. 871) dagegen der Rechtsstellungstheorie, während ihn Steiner (Öffentliche Verwaltung, S. 13, Anm. 22) der „Kombinationstheorie" zuschlägt. is Lüke, DÖV 1955, 433; Scheuner, VVDStRL 11, 31; Richter, VVDStRL 6, 90. 19 Jerusalem, Grundriß des Verwaltungsrechts, S. 81 ; v. Turegg, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 305. 20 Teilweise werden die Begriffe „öffentliche Aufgabe" und „staatliche Aufgabe" gleichgesetzt; so Baiser, Festschrift für List, S. 177 f.; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 252 f. Diese sind aber klar zu trennen: Während der Begriff „öffentliche Aufgabe" als rein soziologischer Begriff (vgl. ζ. B. Scholz, Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 197, 199; Leßmann, Wirtschaftsverbände, S. 46) nur allgemein Angelegenheiten, deren Wahrnehmung im öffentlichen Interesse liegt (vgl. Martens, Öffentlich, S. 117; Krautzberger, Erfüllung, S. 106) bezeichnet, liegt eine staatliche Aufgabe nur vor, wenn sich der Staat mit einer „Aufgabe in irgendeiner Weise befaßt" (BVerfGE 12, 205, 243 (Fernsehurteil), vorher allerdings vielfach unklar, ζ. B. BVerfGE 17, 371, 376; ausführlich dazu v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 15; vgl. Lerche, Rundfunkmonopol, S. 89); damit wird dann aus dem soziologischen Begriff ein normativer, aus der öffentlichen Aufgabe eine staatliche (v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 14; vgl. Scholz, Einrichtungen, S. 120 f.; ders., Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 206; Leßmann, Wirtschaftsverbände, S. 147). Ausführlich zur Unterscheidung der Begriffe Bull, Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 47 ff.

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Teil I: Grundlagen 2. Eine neue Variante entwickelte Steiner 2 1 , indem er den Beliehenen als einen

Privaten ansieht, dem v o m Staat oder einem anderen berechtigten Hoheitsträger „die konkrete Aufgabe als Staatsfunktion übertragen" w u r d e 2 2 . Dabei kommen als Aufgaben nur solche in Betracht, die der Staat i n den Grenzen der Verfassung, die insbesondere durch Art. 12 und 2 G G gezogen werden 2 3 , selbst bestimmt 2 4 . Steiner geht also von der Aufgabentheorie aus, entwickelt diese aber fort, indem er das Postulat der Existenz von Staatsaufgaben i m materiellen Sinn aufgibt und die Kompetenz-Kompetenz des Staates zu deren Festlegung anerkennt, so daß er sich insoweit der Rechtsstellungstheorie annähert 2 5 . Da er letztlich weiterhin i n der Übertragung von Staatsaufgaben das entscheidende Kriterium der Beleihung sieht und die Beschränkung auf die Übertragung hoheitlicher Befugnisse strikt ablehnt, soll sie als „modifizierte Aufgabentheorie" oder, u m den Gegensatz zu den materiellen Bestimmungsversuchen der Staatsaufgaben zu betonen, als „formelle Aufgabentheorie" bezeichnet werden. 3. Daneben entwickelte Backherms, ebenfalls ein Vertreter der Aufgabentheor i e 2 6 , das Institut des „besonders anerkannten Beliehenen", der gesellschaftlichöffentliche Aufgaben wahrnimmt, die wegen ihrer Bedeutung für die Allgemeinheit besonders anerkannt sind, ohne daß es sich um Staatsaufgaben handelt 2 7 . Diese Qualität fordert er aber für die Aufgaben, die Gegenstand der „normalen" Beleihung sein können. Backherms 2 8 räumt selbst ein, daß damit ein „fundamentaler Unterschied" zwischen diesen beiden Formen der Beleihung bestehe. Das Institut des „besonders anerkannten Beliehenen" dient also nicht der Fortbildung des Beliehenenbegriffs 2 9 , sondern schafft nur zusätzliche V e r w i r r u n g 3 0 .

21 Steiner, Öffentliche Verwaltung; ders., DÖV 1970,526 ff.; ihm folgend Backherms, DIN, S. 22; Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 13,32. Steiner (Staatliche Gefahrenvorsorge und Technische Überwachung, S. 17) hat diese Ansicht nicht etwa auf das Urteil des BVerwG v. 11.12.1980 (NJW 1981, 2482) hin aufgegeben, wie Bracher (Gefahrenabwehr durch Private, S. 35 f., Anm. 96) behauptet. Hier wie zuvor (NJW 1981, 2453) erteilt Steiner nur nochmals allen Versuchen, eine Beleihung durch die Einordnung einer Aufgabe als öffentliche oder materiell staatliche zu bestimmen, eine Absage. 22 Steiner, DÖV 1970, 528. 23 Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 92 ff.; ders. DÖV 1970, 528. 24 Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 52. 25 V. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 33. 26 DIN, S. 22. 27 Backherms, DIN, S. 40 ff. 28 DIN, S. 41. 29 Vgl. v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 36. 30 Zu den „besonders anerkannten" Beliehenen würde etwa das Deutsche Institut für Normierung e. V. — D I N — gehören. Nach allgemeiner Meinung ist es aber gerade nicht Beliehener (siehe etwa Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht Bd. 1, S. 342).

§ 1 Definition des Beliehenen

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II. Rechtsstellungstheorie 1. Die andere große Richtung, die Rechtsstellungs- oder Befugnistheorie 3 1 , verlangt für die Beleihung die Übertragung hoheitlicher Befugnisse durch den Staat oder einen anderen berechtigten Hoheitsträger. Dabei ist nicht notwendig, daß der Private m i t Befehls- oder Zwangsbefugnissen ausgestattet wird, sondern es reicht die Ausstattung m i t der Fähigkeit, Rechtsbeziehungen zu Dritten öffentlich-rechtlich zu regeln, so daß auch schlichthoheitliche Tätigkeiten darunter fallen 3 2 . 2. A l s zusätzliche Theorie w i r d die „Kombinationstheorie" 3 3 Deren Vertreter

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angesehen 34 .

verbinden zwar Elemente der Aufgaben- und der Rechtsstel-

lungstheorie, indem sie für das Vorliegen einer Beleihung die Übertragung einer staatlichen Aufgabe u n d öffentlicher Gewalt voraussetzen. Jedoch führt diese Kombination nicht weiter als die vorhandenen Theorien: Die Ausübung öffentlicher Gewalt ist nach dem Prinzip der Einheit der Staatsgewalt, wie sie i n Art. 20 Abs. 2 Satz 1 G G zum Ausdruck kommt, immer auch Staatsgewalt, dient daher stets staatlichen Zwecken und w i r d grundsätzlich nur bei der Erfüllung von Staatsaufgaben eingesetzt 3 6 . Umgekehrt ist nicht jede Übertragung einer Staatsaufgabe m i t der Anvertrauung öffentlicher Gewalt verbunden. Damit grenzt die Kombinationstheorie den Beliehenenbegriff der Aufgabentheorie lediglich durch das zusätzliche Merkmal „Übertragung öffentlicher Gewalt" ein. Da aus der Übertragung öffentlicher Gewalt zur Erfüllung einer Aufgabe deren Staatlichkeit folgt und somit das Merkmal „Übertragung einer staatlichen Aufgabe" keine eigenständige Bedeutung mehr hat, entspricht sie sachlich der Rechtsstellungstheorie 3 7 , sofern man unter diese auch die Fälle der gleichzeitigen Übertragung von Aufgaben und Befugnissen 3 8 und die der schlichten Hoheitsverwaltung 3 9 faßt.

31 V. a. Κ . Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 60 ff.; Scholz, Einrichtungen, S. 29; Martens, Öffentlich, S. 133 f.; Piller, Verwaltungsmittlung, S. 30; Badura, Verwaltungsmonopol, S. 250, 253; Mennacher, Beliehene Private, S. 136; Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, S. 871; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 58; BVerwG, Urt. v. 26.6.1970, DVB1. 1970, 736, 737; BVerwG, Urt. v. 11.12.1980, NJW 1981, 2482; ihr nahekommend auch Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 206 ff., der die Beleihung insofern als Kompetenzproblem ansieht, als weder Aufgaben noch Zwangsbefugnisse wesensmäßig dem Staat zukommen, und der die Rechtsstellungstheorie in dem Punkt kritisiert, daß sie von einem wesensmäßig dem Staat zukommenden Befehlsund Zwangsmonopol ausgeht. 32 K. Vogel, VVDStRL 29, S. 256 (Diskussionsbeitrag). 33 Den Begriff gebrauchte erstmals Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 13. 34 Backherms, DIN, S. 18; Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 9. 35 Insbes. Peters, Festschrift für Nipperdey Bd. 2, S. 894; Obermayer, Verwaltungsakt und innerdienstlicher Rechtsakt, S. 61; Steiner, JuS 1969, 70; Michaelis, Der Beliehene, S. 69; m. E. auch Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 573; umfassender Nachweis bei Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 13 ff. 36 Steiner, a. a. O., S. 66 ff., auch zu den wenigen Ausnahmen (etwa das Besteuerungsrecht für Religionsgemeinschaften gem. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 6 WRV).

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Teil I: Grundlagen I I I . Herzogs Beliehenenbegriff Daneben gibt es noch Herzogs Begriff des Beliehenen, der ihn als einen

Privaten definiert, der „persönlich durch das V o l k oder einen demokratisch in sein A m t berufenen Amtsträger i n seine Funktion gelangt" i s t 4 0 . Damit versucht Herzog den Beliehenen lediglich aufgrund der formellen Legitimation zu definieren. Zwar ist die demokratische Legitimation Voraussetzung für die Tätigkeit als Beliehener. Sie ist aber auch für Tätigkeiten anderer Personen erforderlich, ohne daß diese dadurch zu Beliehenen werden 4 1 ; vor allem aber besagt sie nichts über die Bestimmung des Beleihungsgegenstandes und behandelt daher nur einen Teilaspekt des Instituts des Beliehenen 4 2 .

I V . Heutiges Diskussionsbild Vertreten werden daher heute i m wesentlichen nur noch die Rechtsstellungsund die Aufgabentheorie, vor allem in der modifizierten Form Steiners 43 . Zentraler Streitpunkt bis heute 4 4 bleibt dabei die Frage, ob als Gegenstand der Beleihung auch bloße Aufgaben oder nur Befugnisse in Frage kommen.

37 Auch Steiner, a. a. O., S. 12 f. ordnet sie der Rechtsstellungstheorie zu. Daher ist es nur konsequent, daß Ossenbühl (Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 427, Anm. 338) und Stober (Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, S. 871 ) der Kombinationstheorie zugeordnete Autoren den Vertretern der Befugnistheorie gleichstellen. 38 Mennacher, Beliehene Private, S. 82 f. geht davon aus, daß der Aufgabenbereich bei der Übertragung von Befugnissen stets derselbe bleibt. Dies ist aber mit dem Prinzip der Einheit der Staatsgewalt unvereinbar. Die Aufgabe, zu deren Erfüllung Hoheitsbefugnisse übertragen werden, muß schon staatlich sein oder noch werden, und zwar entweder dadurch, daß die schon von Privaten wahrgenommene Aufgabe zur staatlichen wird oder dem Adressaten eine neue staatliche Aufgabe übertragen wird. 39 K. Vogel, VVDStRL 29, 256 (Diskussionsbeitrag); vgl. aber dens., Wirtschaftseinheiten, S. 81. Herzog / Pietzner, Evangelisches Staatslexikon, Spalte 171. Diese Auffassung vertritt Herzog auch in seiner unveröffentlichten Habilitationsschrift „Die Wesensmerkmale der Staatsorganisation in rechtsstheoretischer und entwicklungsgeschichtlicher Sicht", München 1964; die Hauptthesen sind wiedergegeben bei Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 136 f. 41 Brohm, a. a. O., S. 137 f.; vgl. Tettinger, DVB11976,753 zum Immissionsschutzbeauftragten nach §§ 53 ff. Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) v. 15.3.1974 (BGBl. I S. 721, ber. S. 1193); umfassend zu privaten Beauftragten Fuchs, Beauftragte in der öffentlichen Verwaltung, S. 50 ff. 4 2 Backherms, DIN, S. 18. 4 3 Vgl. Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 31. 44 Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 11.

§ 1 Definition des Beliehenen

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C. Eigene Stellungnahme 1. Die Beleihung setzt voraus, daß dem Adressaten etwas übertragen wird, was bisher dem Staat vorbehalten und damit dem Beliehenen vorenthalten w a r 4 5 . Hierüber besteht E i n i g k e i t 4 6 . Werden der i n Frage stehenden Person Hoheitsbefugnisse übertragen, so handelt es sich auf jeden Fall u m etwas, was ihr vorher vorenthalten w a r 4 7 . Denn Hoheitsbefugnisse stehen ausschließlich dem Staat zu: Dies setzt schon der Funktionsvorbehalt zugunsten der Beamten i n Art. 33 Abs. 4 G G voraus 4 8 . Zudem können sie wesensmäßig nur dem Staat zustehen 49 . Dies ergibt sich aus dem für den Staatsbegriff erforderlichen Merkmal der Staatsgewalt und dem zu deren Ausübung erforderlichen Gewaltmonopol 5 0 . Es kommt noch hinzu, daß durch die Übertragung von Hoheitsbefugnissen die rechtlichen Handlungsmöglichkeiten und damit — w i l l man die von Georg Jellinek 5 1 entwickelte und von Klaus V o g e l 5 2 zur Widerlegung der „materiellen" Aufgabentheorie gebrauchte Unterscheidung zwischen rechtlichem Dürfen und rechtlichem Können zugrunde legen 5 3 — nicht nur das rechtliche Dürfen, sondern 45

Siehe oben § 1 am Anfang. 6 Backherms, a. a. O., S. 11. 47 Daß bei der Übertragung von Hoheitsbefugnissen ein Fall der Beleihung vorliegt, anerkennen auch die Vertreter der Aufgabentheorie; siehe etwa Steiner, JuS 1969,70; ders., Öffentliche Verwaltung, S. 67 f.; Backherms, DIN, S. 16, Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 11. Püttner (Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 80) spricht in diesen Fällen von „Beliehenen im engeren Sinne". 4 « Vgl. BVerfGE 9, 268, 284. 4 9 Dies bestreitet Brohm, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 206, da sie im demokratischen Rechtsstaat von der Rechtsordnung festgelegt seien. Durch diese werden sie aber nur ausgestaltet, ohne daß sich dadurch an ihrer Konzentration beim Staat etwas ändert. 50 Ebenso v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 34. 51 System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 45 ff., 109. 52 Wirtschaftseinheiten, S. 77 ff. 53 G. Jellinek (a. a. O.) verwendet diese beiden Begriffe zur Abgrenzung von „echter Konzession" und „bloßer Erlaubnis". Nur die „echte Konzession" erweitere das rechtliche Können und begründe daher ein subjektives öffentliches Recht, nicht aber die Erlaubnis. Genau dies aber ist unter der Geltung des Grundgesetzes, unter der auch die natürliche Freiheit des einzelnen garantiert ist und damit auch das rechtliche Dürfen als subjektivöffentliches Recht angesehen wird, nicht mehr haltbar (Mennacher, Beliehene Private, S. 45 f.). Nach heutigem Verständnis müßte man damit auch die Erlaubnis als Erweiterung rechtlichen Könnens ansehen, so daß das überholte Begriffsgebilde G. Jellineks mit seinen „eigenen Waffen" geschlagen wäre (siehe Lerche, DVB1. 1959, 789). Die Unterscheidung zwischen rechtlichem Können und rechtlichem Dürfen kann aus heutiger Sicht nur noch für die Abgrenzung zwischen dem, was dem Privaten von Natur aus möglich ist, selbst wenn verboten, also vom Staat unabhängig ist, und dem, was nur durch staatliche Verleihung ermöglicht werden kann — im hier interessierenden Zusammenhang also etwa Rechtswirkungen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zu entfalten — verwendet werden, ohne einen Zusammenhang zum subjektiv-öffentlichen Recht bilden zu wollen. 4

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Teil I: Grundlagen

das stets auf staatlicher Verleihung beruhende rechtliche Können erweitert wird. Da zugleich hoheitliche Maßnahmen die einzige Tätigkeit bilden, die allein der Staat vornehmen kann, ist dies der einzige Anwendungsbereich der Beleihung, w o m i t sämtliche Versuche, eine Beleihung auch bei der bloßen Übertragung von Aufgaben anzunehmen, fehlschlagen 5 4 . 2. Dies wies Vogel zumindest für die Bestimmungsversuche nach, die von der Übertragung öffentlicher oder materiell-staatlicher Aufgaben ausgehen. Zudem spricht gegen diese beiden Ansätze noch folgendes 5 5 : a) Unter dem Begriff „öffentliche Aufgaben" versteht man etwa Aufgaben m i t besonderer Bedeutung für das W o h l der A l l g e m e i n h e i t 5 6 oder solche, die dem Gemeinwohl, also dem Interesse des staatlichen Ganzen, zugute k o m m e n 5 7 . Diese Definitionen sind jedoch so unbestimmt, daß dem Begriff „öffentliche Aufgaben" jede normative Bedeutung abgesprochen w i r d 5 8 . V o r allem umfaßt er, wenn man

richtigerweise

davon ausgeht, daß er nicht m i t den staatlichen

Aufgaben gleichzusetzen i s t 5 9 , diese aber ein Unterfall der öffentlichen Aufgaben s i n d 6 0 , auch Aufgaben, die von Privaten ohne staatliche Verleihung ausgeübt werden können 6 1 , die also nicht allein dem Staat vorbehalten sind. b) V o n einem feststehenden Bereich aufgrund materieller K r i t e r i e n 6 2 bestimmbarer Staatsaufgaben 63 kann nicht ausgegangen werden. Denn es besteht a priori kein Monopol des Staates für Tätigkeitsbereiche, sondern Aufgaben pendeln zwischen Staat und Gesellschaft bzw. werden nebeneinander v o m Staat und Privaten erfüllt 6 4 . Es ist der Staat selbst, der eine Aufgabe zur Staatsaufgabe macht, indem er sich m i t ihr befaßt 6 5 . Staatsaufgaben sind daher alle die Aufgaben, die der Staat nach der geltenden Verfassungsordnung zulässigerweise für sich

54 K. Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 81. 55 Vgl. Scholz, Einrichtungen, S. 29; Backherms, DIN, S. 12 ff.; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 31 f. 56 H. H. Klein, DÖV 1965, 759. 57 H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 765. 58 Leßmann, Wirtschaftsverbände, S. 141; H. H. Klein, DÖV 1965,758 f.; Rehbinder, Presserecht, S. 23, spricht von „Material für Festredner"; vgl. Lerche, Rundfunkmonopol, S. 90. 59 Siehe oben Anm. 20. 60 Jede Staatsaufgabe ist im öffentlichen Interesse und daher auch eine öffentliche, was durch die Wahrnehmung der Aufgabe durch den Staat nicht ausgeschlossen wird. Dies gilt aber nicht umgekehrt (Leßmann, Wirtschaftsverbände, S. 147; Peters, Festschrift für Nipperdey Bd. 2, S. 879). Anders aber etwa H. H. Klein, DÖV 1965,755, insbes. 758. 61 Michaelis, Der Beliehene, S. 34. 62 Siehe die Beispiele bei K. Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 61 ff. 63 So der Ansatz der materiellen Aufgabentheorie; siehe etwa Jerusalem, Grundriß des Verwaltungsrechts, S. 81; v. Turegg, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 305. 64 Krautzberger, Erfüllung, S. 53. 65 BVerfGE 12, 205, 243 (Fernsehurteil).

§ 1 Definition des Beliehenen

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in Anspruch n i m m t 6 6 . Somit ist der Aufgabenbereich des Staates offen 6 7 ; er kann daher nicht durch materiellrechtliche Kriterien bestimmt werden 6 8 . 3. Sieht man dagegen mit Steiner 6 9 in der Übertragung von Staatsaufgaben i m formellen Sinne das entscheidende Kriterium für die Beleihung, w i r d i n der Tat etwas übertragen, was spätestens ab dem Zeitpunkt, i n dem der Staat eine Aufgabe als staatliche festgelegt hat, Privaten vorenthalten war. Jedoch hat eine bloße Aufgabenübertragung keine Erweiterung der rechtlichen Handlungsmöglichkeiten zur Folge, da damit nicht automatisch verbunden ist, daß i n dem betreffenden Aufgabenfeld Rechtsbeziehungen zu Dritten öffentlich-rechtlich gestaltet werden können. Somit w i r d lediglich der Aufgabenbereich, also das rechtliche Dürfen, erweitert, nicht das rechtliche Können. Die Erweiterung rechtlichen Dürfens beruht aber dem Wesen nach nicht auf staatlicher Verleihung 7 0 . Daran ändert sich dadurch, daß man von einer Kompetenz-Kompetenz des Staates zur Festlegung von Staatsaufgaben ausgeht, nichts. Vielmehr kann gerade eine Aufgabe, die erst v o m Staat als staatliche festgelegt werden muß, nicht dem Wesen nach dem Staat zukommen und damit Privaten a priori vorenthalten sein. Zudem ergeben sich beim Beliehenenbegriff Steiners noch drei weitere Probleme: Da der Staat in den verfassungsrechtlichen Grenzen Staatsaufgaben festlegen kann, ist es i h m möglich, den potentiellen Anwendungsbereich der Rechtsfigur des Beliehenen m i t allen rechtlichen — insbesondere auch haftungsrechtlichen — Konsequenzen zu verändern. Damit gäbe es aber keinen konstanten Anwendungsbereich des Beliehenen mehr. Zwar ändert sich mit jedem Beleihungsakt bzw. dessen Aufhebung der Anwendungsbereich des Beliehenen, aber nur i m Einzelfall. Hingegen könnte der Staat m i t der Erweiterung der Staatsaufgaben ganze Gruppen von Privaten zu Beliehenen machen oder umgekehrt, so daß der Anwendungsbereich dieses Rechtsinstituts unvorhersehbar wäre. Weiter besteht das Problem der Bestimmtheit: Zwar ist der Staat durch die Verfassung — insbesondere Art. 12 und 2 G G — begrenzt in der Festlegung

66 Lerche, Rundfunkmonopol, S. 89; Martens, Öffentlich, S. 131; Dagtoglou, DÖV 1970,534; Peters, Festschrift für Nipperdey, Bd. 2, S. 892 f.; Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 52; Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 161 m. w. N. in Anm. 120. 67 H. H. Klein, DÖV 1965, 758; Martens, Öffentlich, S. 131; Scholz, Grenzen staatlicher Aktivität unter der grundgesetzlichen Wirtschaftsverfassung, S. 120. Höchstens einige lassen sich aussondern, die dem „Staat von Haus aus kraft der geltenden Staatsidee zustehen" (so der Ansatz in Peters / Ossenbühl, Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf die Sozialpartner, S. 39). Krautzberger, Erfüllung, S. 51 demgegenüber sieht darin Staatsfunktionen, die nur Erledigungsarten vorausgesetzter staatlicher Aufgaben und nicht staatlicherseits monopolisiert sind. 68 Nachweis im einzelnen bei K. Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 60 ff. 69 Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 46 ff. 70 K. Vogel, a. a. O., S. 79; siehe oben.

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Teil I: Grundlagen

von Staatsaufgaben 71 . Trotzdem kann jedoch zweifelhaft sein, ob es sich u m eine Staatsaufgabe handelt, und zwar insbesondere dann, wenn nicht sicher ist, ob ein die Staatsaufgaben festlegendes Gesetz verfassungskonform ist; bis zu dieser Feststellung würde dann ein Schwebezustand bestehen in der Frage, ob eine bestimmte Aufgabe Gegenstand der Beleihung sein kann. Allerdings stehen i m demokratischen Rechtsstaat auch die Hoheitsbefugnisse nicht unabänderlich fest 7 2 . Aber sie sind lediglich Instrument zur Aufgabenerfüllung und können daher in ihrer Anwendungsweise angepaßt werden, ohne daß sie selbst verändert werden müssen, während der Aufgabenbereich stetem Wandel unterliegt. Freilich ergeben sich bei der Rechtsstellungstheorie hinsichtlich der Bestimmbarkeit insofern Probleme, als die Ausübung öffentlicher Gewalt nicht immer evident i s t 7 3 — so etwa i m Bereich der „Schiffsgewalt" des Seekapitäns 74 . Allerdings w i r d die Abgrenzung zur gesteigerten Privatrechtsmacht dadurch erleichtert, daß Private öffentliche Gewalt in der Regel nur zu einem staatlichen Zweck ausüben 7 5 , der i m Gesetz dann oft auch zum Ausdruck k o m m t 7 6 . V o r allem ist es nur natürlich, daß bei der Abgrenzung eines Rechtsinstituts Zweifelsfälle auftreten. Entscheidend ist aber, daß nicht bzw. möglichst selten ein Schwebezustand herrscht, der eine sichere Zuordnung unmöglich macht. Schließlich stellt sich das Problem, daß Steiner alle Fälle der selbständigen Wahrnehmung von Staatsaufgaben durch Private und damit auch diejenigen, die nur i n den Rechtsformen des Privatrechts erfüllt werden, einbezieht, so insbesondere auch die von Ipsen 7 7 als „gesetzliche Indienstnahme Privater für Verwaltungsaufgaben" bezeichneten Sachverhalte 7 8 , also das Entstehen von Leistungsund Verhaltenspflichten Privater gegenüber dem Staat durch Gesetzesbefehl 79 . Bei einer Ausdehnung auf derartig verschiedene Formen der Wahrnehmung von Tätigkeiten durch Private für den Staat können die Voraussetzungen und Konsequenzen der Einbeziehung i n die Staatsorganisation nicht auf ein einheitliches Institut der Beleihung zurückgeführt werden 8 0 , das auch nach Steiner „ein M i n i m u m an Regeln" umfassen muß, „die gemeinsame Geltung für die i n Frage kommenden Sachverhalte beanspruchen können. Voraussetzung dafür ist eine 71 Steiner, a. a. O., S. 92 ff. 72 Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 206. 73 Steiner, a. a. O., S. 69; Backherms, DIN, S. 19. 74 Um Ausübung von Hoheitsgewalt handelt es sich nur bei den durch § 106 SeemG i. d. F. v. 26.7.1957 (BGBl. I I S. 713) verliehenen Befugnissen gegenüber den Seeleuten (umfassend Steiner, a. a. O., S. 70 ff.). 75 Siehe oben § 1 Β I I 2. 76 So bringt § 106 SeemG den polizeilichen Zweck der Befugnisse des Kapitäns deutlich zum Ausdruck. 77 Ipsen, Festgabe für E. Kaufmann, S. 141 ff. 78 Steiner, a. a. O., S. 56; ders., DÖV 1970, 530. 79 So die treffende Umschreibung von Kühlhorn, Haftung, S. 2; näher zu diesem Institut siehe unten Teil I I § 1 A I 4. so V. Heimburg, a. a. O., S. 33; Scharnhoop, Zulassungskontrollen, S. 36, Anm. 42.

§ 2 Die Adressaten der Beleihung

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i m wesentlichen gleichartige Struktur der relevanten Sachverhalte" 8 1 . Genau dies ist aber bei einer Einbeziehung der Fälle der gesetzlichen Indienstnahme nicht mehr gegeben.

D. Ergebnis Aufgrund dieser Überlegungen sind entsprechend der Rechtsstellungstheorie Beliehene nur diejenigen Personen, denen hoheitliche Befugnisse durch den Staat oder einen anderen berechtigten Hoheitsträger übertragen wurden, die also m i t der Fähigkeit ausgestattet wurden, Rechtsbeziehungen zu Dritten öffentlich-rechtlich zu regeln 8 2 . Wann die Wahrnehmung einer bestimmten Tätigkeit die Verleihung rechtlichen Könnens erfordert, ist jeweils von Fall zu Fall durch Auslegung des entsprechenden Gesetzes festzustellen 83 .

§ 2 Die Adressaten der Beleihung Näherer Erläuterung bedarf noch die Frage, wer überhaupt Adressat der Beleihung sein kann, ob auch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder solche des Privatrechts unter dem beherrschenden Einfluß von Hoheitsträgern, da sich daraus Weichenstellungen für die Entwicklung einer der weiteren Arbeit zugrundezulegenden Typologie ergeben. Bis Steiner 1 wurde die Frage fast v ö l l i g vernachlässigt 2 . Es wurde meist nur festgestellt, jede Person des Privatrechts könne beliehen werden 3 , nicht aber Personenvereinigungen des öffentlichen Rechts 4 , wovon häufig auch stillschweigend ausgegangen wurde 5 und auch noch w i r d 6 . Nach Steiner wurde das Problem dann zwar untersucht 7 , aber nicht aus der Sicht der Befugnistheorie 8 .

81 Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 211. 82 K. Vogel, VVDStRL 29, S. 256 (Diskussionsbeitrag). 83 Ossenbühl, VVDStRL 29, S. 256; zu den Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Beleihung siehe unten Teil I I § 3 Β I. ι Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 201 ff. 2 Vgl. aber Mennacher, Beliehene Private, S. 81 aus Sicht der Rechtsstellungstheorie sowie Haas, Die juristische Person des öffentlichen Rechts als Wettbewerbsunternehmen, S. 151 ff. zu den juristischen Personen des öffentlichen Rechts. 3 H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 874 f.; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 95; BVerwG DÖV 1968,431; weitere Nachweise bei Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 201/202, Anm. 2. 4 Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 205, Anm. 16. 5 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 533. 6 Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, S. 412. 7 Backherms, DIN, S. 26 ff.; Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 32 ff.

32

Teil I: Grundlagen

Α. Allgemeiner Lösungsansatz E i n allgemeiner, v o m Theorienstreit unabhängiger Lösungsansatz könnte darin liegen, von dem Grundsatz auszugehen, daß nur Private als Adressaten der Beleihung i n Betracht kommen, da ihnen typischerweise v o m Staat etwas übertragen werden kann, was sie noch nicht haben, und dann den Begriff des „Privaten" näher zu fassen. Dies kann dadurch positiv erfolgen, daß nur der dem Staat gegenüberstehende grundrechtsgeschützte Bürger bzw. die privatrechtlichen Institutionen, i n denen er sich organisiert, unter den Begriff fallen sollen 9 , oder negativ, indem unter den natürlichen Personen Beamte oder sonstige professionelle Funktionsträger des Staates und demokratisch Legitimierte wie Bürgermeister 1 0 , unter den juristischen Personen die, die i n die Staatsorganisation eingegliedert sind, ausgegrenzt werden 1 1 . Die positive Begriffsbestimmung leidet jedoch daran, daß sich auch Personen des öffentlichen Rechts unter bestimmten Voraussetzungen auf Grundrechte berufen k ö n n e n 1 2 , und daß die Grundrechte als Ausprägung einer objektiven Wertordnung angesehen werden, so daß eine Gleichsetzung von privater und grundrechtlicher Sphäre nicht mehr möglich i s t 1 3 . Der negativen Begriffsbestimmung ist entgegenzuhalten, daß sie auf die Eingliederung i n die Staatsorganisation abstellt, es aber diesbezüglich verschieden intensive Formen g i b t 1 4 . Weder positiv noch negativ ist also eine exakte Festlegung des Begriffs „Privater" möglich, die alle Zweifelsfälle exakt abgrenzen könnte 1 5 . Dies wäre aber notwendig, u m die möglichen Adressaten der Beleihung genau einzugrenzen. Daher sollen mögliche Fallgruppen aus Sicht der befürworteten Befugnistheorie 1 6 untersucht werden.

» Piller, ein Vertreter der Befugnistheorie, reißt das Thema zwar an, legt aber lediglich fest, welche Zweifelsfälle zu seinem Themenbereich gehören (Verwaltungsmittlung Privater, S. 29). 9 Ossenbühl, VVDStRL 29, 144. 10 Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung als Fachmann und Interessenvertreter, S. 25; ders, DÖV 1970, 533. n Dagtoglou, DÖV 1970, 534. 12 So BVerfGE 51, 256 für die Universitäten; BVerfGE 59, 231 für die Rundfunkanstalten. ι 3 Piller, Verwaltungsmittlung Privater, S. 29. Piller benutzt dann aber für seine Untersuchung doch die positive Begriffsbestimmung. 14 Piller, a. a. O., S. 29. 15 Ebenso zu der negativen Abgrenzung Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 35. 16 Siehe oben Teil I § 1 C.

§ 2 Die Adressaten der Beleihung

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B. Untersuchung der einzelnen Personengruppen I. Personen des Privatrechts Personen des Privatrechts kommen grundsätzlich stets als Adressaten der Beleihung i n Betracht, da ihnen Hoheitsbefugnisse nicht zustehen — von einigen Fällen abgesehen.

1. Natürliche Personen Unter den natürlichen Personen sind Beamte und sonstige professionelle staatliche Funktionsträger sowie demokratisch Legitimierte herauszunehmen 17 , da diese nicht i n eigenem, sondern i n fremdem, nämlich des Staates Namen Verwaltungsaufgaben wahrnehmen 1 8 und ihnen hierfür kraft Amtes die staatlichen Hoheitsbefugnisse zustehen, so daß sie insoweit i n den staatlichen Bereich integriert sind 1 9 . Tritt aber neben diesen abgegrenzten Wirkungskreis eine zusätzliche Funktion — ein Beispiel ist die Vornahme versorgungsärztlicher Untersuchungen und Begutachtungen durch Ärzte städtischer Krankenanstalten, da dabei an deren besondere Sachkunde und nicht an ihre Eigenschaft als öffentliche Bedienstete angeknüpft w i r d 2 0 — , für die gesondert Hoheitsbefugnisse übertragen werden müssen, die der beauftragten Person für diese Aufgabe fehlen, so liegt wiederum eine Beleihung v o r 2 1 . Dies gilt allerdings nicht, wenn die Übertragung i n unmittelbarem Zusammenhang m i t der dienstlichen Funktion steht, wie etwa die Übertragung polizeilicher Befugnisse auf städtische Parkwächter 2 2 . Denn i n diesen Fällen handelt der Adressat weder selbständig noch außerhalb der i h m von vornherein zustehenden Funktion, sondern weiterhin als Organwalter für den Staat ohne eigene Zuständigkeit für bestimmte Hoheitsbefugnisse. Somit überlagert das Bestehen des Dienstverhältnisses m i t einem Hoheitsträger die Übertragung von Hoheitsbefugnissen durch einen anderen Hoheitsträger. Die Belieheneneigenschaft w i r d aber nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß der m i t Hoheitsbefugnissen Betraute hauptberuflich Verwaltungsaufgaben erfüllt — wie etwa die

17 Ebenso Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 215; Backherms, DIN, S. 27; StuibleTreder, Der Beliehene, S. 33; bis hierher gelangt man allein mit der negativen Begriffsbestimmung: siehe Dagtoglou, DÖV 1970, 534. 18 Hierauf allein hoben ab O. Mayer, Verwaltungsrecht Bd. 2, S. 432; W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 526; Jerusalem, Grundriß des Verwaltungsrechts, S. 81. 19 Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 216. 20 BGH, Urt. v. 19.12.1960, NJW 1961, 969. 21 Im Ergebnis ebenso Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 217, der aber nur auf die Übertragung einer zusätzlichen Funktion abstellt. 22 Ebenso Steiner, a. a. O., S. 218 ff. mit der Erklärung, daß die Begründung eines Dienstverhältnisses mit einem Hoheitsträger den Privatstatus des Dienstnehmers ausschließt. 3 Frenz

34

Teil I: Grundlagen

Prüfingenieure i m Rahmen der Kraftfahrzeugüberwachung 2 3 — sondern nur dann, wenn er i n einem Dienstverhältnis m i t einem Hoheitsträger steht 2 4 und damit als Funktionsträger für den Staat die Hoheitsbefugnisse ausübt.

2. Personenvereinigungen des Privatrechts V o n den juristischen Personen des Privatrechts sollen diejenigen nicht Adressaten der Beleihung sein können, die von Hoheitsträgern beherrscht werden 2 5 , da hier die Verwaltung selbst in den Bereich des Privatrechts abwandert und nicht die Verwaltungsaufgabe in den Bereich des institutionell Privaten wie sonst bei der Beleihung, so daß nur eine Ausübung öffentlicher Verwaltung auf privatrechtlicher Basis vorliegt, nicht eine auf privater, was Voraussetzung der Beleihung sei 2 6 . Daraus folgt aber noch nicht zwingend, daß öffentliche Unternehmen in privater Rechtsform niemals Beliehene sein können 2 7 , wenn selbst juristische Personen des öffentlichen Rechts als Beliehene in Betracht kommen sollen 2 8 . V o n Steiners Ansatz her kann es hier nämlich nur darauf ankommen, ob eine nicht zum allgemeinen Funktionsbereich der jeweiligen Rechtsperson gehörige Aufgabe zusätzlich zur selbständigen Erfüllung übertragen w u r d e 2 9 . Zudem läßt sich, wenn man auch diejenigen juristischen Personen des Privatrechts ausschließen w i l l , i n denen der Staat überwiegend repräsentiert i s t 3 0 , nur schwer abgrenzen, welche v o m Staat beherrscht sind 3 1 . V o r allem aber kann es aus Sicht der Befugnistheorie nicht darauf ankommen, ob das Substrat des Privatrechtssubjekts verwaltungsfremd oder verwaltungseigen i s t 3 2 , da auch v o m Staat beherrschten juristischen Personen des Privatrechts wesensmäßig überhaupt keine Hoheitsbefugnisse zustehen, sondern erst verliehen werden müssen. Es läßt sich auch keine Parallele zu dem Ausschluß der staatlichen Funktionsträger aus dem Kreis der Beliehenen unter dem Gesichtspunkt bilden,

23 Michaelis, Der Beliehene, S. 94. 24 Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 221. 25 Steiner, a. a. O., S. 207 ff.; Dagtoglou, DÖV 1970, 534; Backherms, DIN, S. 28; a. A. noch Steiner, JuS 1969, 71. 26 Steiner, a. a. O., S. 210. 27 Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 39, die aber die öffentliche Unternehmen bildende juristische Personen des Privatrechts aus dem Beliehenenbegriff mit der Überlegung ausklammern will, daß vielfach die Entscheidungsgremien ganz oder teilweise mit Beamten besetzt seien und auch in den anderen Fällen wegen des maßgeblichen Staatseinflusses auf die Entscheidungen letztlich doch wieder der Staat handele. 28 Steiner, a. a. O., S. 214 f.; eigene Untersuchung zu diesem Problem siehe unten § 2 Β II. 29 Ähnlich Stuible-Treder, a. a. O., S. 39. 30 So Steiner, a. a. O., S. 213. 31 So auch Steiner, a. a. O., S. 213. 32 Badura, Verwaltungsmonopol, S. 250, 253.

§ 2 Die Adressaten der Beleihung

35

daß die Willensbildung beider dem Staat zugänglich ist, sei es durch Weisungen i m Falle des Beamten, sei es durch Mehrheiten i n den entscheidenden Organen der juristischen Personen des Privatrechts 3 3 , da den staatlichen Funktionsträgern schon kraft Amtes und nicht erst durch Übertragung Hoheitsbefugnisse zustehen. Somit können alle juristischen Personen des Privatrechts Adressaten der Beleihung sein; dasselbe muß auch für nichtrechtsfähige Vereinigungen des Privatrechts gelten.

I I . Juristische Personen des öffentlichen Rechts I m Gegensatz zu den Personen des Privatrechts können juristische Personen des öffentlichen Rechts als Beliehene insofern nicht in Betracht kommen, als ihnen wesensmäßig schon Hoheitsbefugnisse zustehen, deren Übertragung für eine Beleihung aber Voraussetzung ist. Eine Ausnahme 3 4 kann aus Sicht der Rechtsstellungstheorie nur bestehen, wenn juristischen Personen des öffentlichen Rechts neben den schon bestehenden Aufgaben weitere zugewiesen werden, ohne daß sie sich für deren Erfüllung der ihnen schon zukommenden Hoheitsbefugnisse bedienen dürfen, so daß erst noch zusätzliche übertragen bzw. die vorhandenen erweitert werden müssen 3 5 . Davon abzugrenzen ist die Organleihe: Zwar werden auch bei diesem Institut Aufgaben durch einen anderen Verwaltungsträger übertragen; damit einhergehen kann die Zuweisung von Hoheitsbefugnissen für den neuen Aufgabenbereich. Jedoch w i r d der Adressat, der bereits Organ eines Verwaltungsträgers ist, lediglich ausgeliehen und sowohl funktionell als auch organisatorisch dem ausleihenden Verwaltungsträger zugeordnet 3 6 . Er bleibt also auch bei der Wahrnehmung der neuen Aufgaben und Befugnisse Organ. Damit werden i h m auch die wahrgenommenen neuen Zuständigkeiten nur transitorisch, also durchgehend zugerechnet, endgültig aber dem ausleihenden Verwaltungsträger 3 7 , für den das ausgeliehe33 Vgl. Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 212. 34 Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 205, Anm. 16 will jede Ausnahme ausschließen, da durch die Beleihung und die damit verbundene Sonderrechtsbeziehung zwischen den zwei Beteiligten Einrichtungen von Selbstverwaltungsorganisationen diesen entfremdet und dem Weisungsrecht der beleihenden staatlichen Stelle unterstellt würden. Jedoch sind dies höchstens die Folgen einer Beleihung juristischer Personen des öffentlichen Rechts, womit noch nichts über deren Existenz gesagt ist. 35 Nach Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 215 f. ist erforderlich, daß eine juristische Person des öffentlichen Rechts dem privaten Bereich zuzuordnen ist, was sich im Falle körperschaftlich strukturierter öffentlicher Rechtsträger nur durch eine Bewertung der jeweiligen Aufgabenstellung ermitteln läßt. 36 H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 54. 37 Siehe Wolff, Verwaltungsrecht II, S. 48. Dieses Kennzeichen gilt allerdings nur für das Organ im engeren juristischen Sinn, der aber hier entscheidend ist. Kritisch zu den unterschiedlichen Organbegriffen Böckenförde, Fortschritte des Verwaltungsrechts, S. 275 f. 3*

Teil I: Grundlagen

36

ne Organ funktionsteilig die neuen Aufgaben wahrnimmt. Die Besonderheit des Beliehenen besteht aber gerade darin, daß er die ihm eingeräumten Aufgaben und Befugnisse i n eigener rechtstechnischer Trägerschaft und unter eigener Verantwortung 3 8 wahrnimmt, er also gerade nicht Subjekt von i h m nur transitorisch, sondern i h m endgültig zugerechneten Wahrnehmungszuständigkeiten ist und damit nicht bloßes O r g a n 3 9 eines anderen Verwaltungsträgers. Dies ist die Konsequenz daraus, daß dem Beliehenen die Hoheitsbefugnisse zur selbständigen Ausübung übertragen wurden, so daß er sie für sich selbst und nicht für die übertragende Körperschaft wahrnimmt. Das ausgeliehene Organ handelt dagegen für den ausleihenden Verwaltungsträger; es übt die Hoheitsbefugnisse nicht selbständig aus. Daher werden sie i h m nur zur Wahrnehmung für einen anderen überlassen, nicht aber dergestalt verliehen, daß es deren Träger wird; Träger bleibt der ausleihende Verwaltungsträger. Bei der Organleihe fehlt es somit am Tatbestandsmerkmal des „Übertragens" von Hoheitsbefugnissen, so daß eine Beleihung von vornherein ausscheidet. Eine Beleihung könnte also nur dann vorliegen, wenn eine juristische Person des öffentlichen Rechts i n eigener rechtstechnischer Trägerschaft eine Tätigkeit ausübt, die normalerweise nicht m i t hoheitlichen M i t t e l n erledigt wird, und ihr dafür Hoheitsbefugnisse übertragen werden 4 0 — so etwa, wenn juristische Personen des öffentlichen Rechts wie etwa öffentliche

Sachversicherungsanstalten

teilweise als privatrechtlich bewertete Forderungen beizutreiben haben und sich dabei des Verwaltungsverfahrens bedienen sowie die Höhe der Außenstände selbst durch Verwaltungsakt festsetzen dürfen 4 1 . Zwar w i r d der entsprechenden juristischen Person des öffentlichen Rechts auch i n diesen Fällen nichts übertragen, was ihr wesensfremd ist, jedoch w i r d der Anwendungsbereich ihrer Hoheitsbefugnisse auf einen Bereich, i n dem sie ihr normalerweise nicht zustehen, ausgedehnt, was nur durch staatliche Verleihung erfolgen kann. Damit w i r d ihr rechtliches Können zwar nicht qualitativ erweitert — Hoheitsbefugnisse stehen ihr j a schon zu — , aber doch quantitativ, w e i l i n dem entsprechenden Bereich jetzt ihrem Handeln Rechtswirkungen zukommen, die es vorher nicht hatte. Reicht eine solche quantitative Erweiterung für die Annahme einer Beleihung insbesondere i m Hinblick auf deren allgemeinen Charakter aus? Der Beliehene ist ein Fall der Wahrnehmung von staatlichen Aufgaben durch dem Wesen nach außerhalb der Staatsorganisation stehende Rechtssubjekte. Durch den Beleihungs-

38 Siehe Wolff, a. a. O., S. 53 f. sowie ausführlich Terrahe, Beleihung, S. 83 ff. 39 So aber Obermayer, Verwaltungsakt und innerdienstlicher Rechtsakt, S. 61; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 147. Diese Einordnung soll aber wohl nur die funktionelle Zuordnung dieser Personen zum Bereich der Verwaltung dokumentieren (Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 222 f., Anm. 109). 40 Vgl. Haas, Die juristische Person des öffentlichen Rechts als Wettbewerbsunternehmen, S. 151 ff.; Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 205. 41 Haas, a. a. O., S. 152.

§ 2 Die Adressaten der Beleihung

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akt werden i h m Befugnisse verliehen, die i h m vorher noch nicht — und zwar auf keinem Gebiet — zur Verfügung standen, also ein rechtliches Können, das ihm wesensmäßig nicht zukommt. Juristischen Personen des öffentlichen Rechts stehen aber derartige Befugnisse auf anderen Gebieten wesensmäßig z u 4 2 , da sie bereits selbständige Verwaltungsträger sind, was der Beliehene erst noch werden muß. Bei ihnen fehlt also die janusköpfige Doppelnatur — normales Privatrechtssubjekt ohne Hoheitsbefugnisse auf der einen Seite, selbständiger Verwaltungsträger mit Hoheitsbefugnissen auf der anderen Seite. Dies muß v ö l l i g andere Rechtsfolgen nach sich ziehen, so daß bei der Einbeziehung juristischer Personen des öffentlichen Rechts eine saubere dogmatische Bestimmung der Rechtspositionen der Beliehenen nicht mehr möglich wäre. Sie können daher nicht Beliehene sein; vielmehr kommen hierfür nur Private i n Betracht 4 3 . Dies sei näher erläutert am Beispiel der Privatschulen i n kommunaler Trägerschaft: Ausgangspunkt ist, daß die Hoheitsbefugnisse für das Bildungswesen den Ländern zugewiesen sind. Dementsprechend regeln diese auch bei den öffentlichrechtlichen Schulen, die den Regelfall bilden, die inneren Schulangelegenheiten, also vor allem die Unterrichtsarbeit und die Zeugniserteilung 4 4 , wenn auch die äußere Einrichtung der Schule von den Gemeinden oder Landkreisen getragen w i r d 4 5 . Das Problem der Beleihung stellt sich nicht, da nicht das dem Land zugeordnete Bildungswesen i n der Hand der Kommunen liegt und die diesen kraft der Anstaltsgewalt zustehenden öffentlich-rechtlichen Befugnisse für die Betreuung der äußeren Einrichtung ausreichen. Probleme ergeben sich erst, wenn das den Kommunen nicht zugeordnete Bildungswesen auch ihnen obliegen soll; dies w i r d dann aktuell, wenn die Kommune selbst eine Privatschule betreibt 4 6 und damit nicht nur Träger der äußeren Einrichtung, sondern auch der Bildungsarbeit ist. Da ihr diese und damit auch die entsprechenden öffentlich-rechtlichen Befugnisse nicht zugeordnet sind, müssen ihr diese erst zugewiesen werden. I m Unterschied zu privatrechtlichen Schulträgern 4 7 sind jedoch die Kommunen als 42 Mennacher, Beliehene Private, S. 81. « Ebenso Mennacher, Beliehene Private, S. 81, ebenfalls aus Sicht der Rechtsstellungstheorie, sowie Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 126 f. 44 Oppermann, in: v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 801. 45 Siehe im einzelnen Dittmann, Schulträgerschaft zwischen Kreisen und Gemeinden. 46 Zu diesem vor allem neuerdings auftauchenden Phänomen Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht II, § 101 V I I I 1 m. w. N.; zum Problem der Privatschulfreiheit für Gemeinden Maunz, in: MD, Art. 7 GG, Rn. 72; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, S. 215 f. 47 Diese sind der Regelfall, von den Kirchen mit ihrem besonderen Status einmal abgesehen (Wolff /Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, § 101 I I I 1). Da den Privatrechtssubjekten schon von ihrer Rechtsform her überhaupt keine Hoheitsbefugnisse zustehen — und zwar auch dann nicht, wenn der privatrechtliche Träger von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts dominiert wird —, müssen diese überhaupt erst in die Lage versetzt werden, in den Rechtsformen des öffentlichen Rechts zu handeln — der typische Fall einer Beleihung. Dies geschieht hier durch die Übertragung der für die Bildungsarbeit erforderlichen Hoheitsbefugnisse.

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Teil I: Grundlagen

juristische Personen des öffentlichen Rechts per se bereits fähig, hoheitlich zu handeln. Durch eine Zuweisung weiterer Befugnisse w i r d diese Rechtsmacht nur in einen zusätzlichen Bereich ausgedehnt; es handelt sich daher nicht u m die Begründung öffentlich-rechtlicher Rechtsmacht, sondern u m deren Ausdehnung, und damit nicht um eine Beleihung, sondern u m eine Kompetenzerweiterung.

C. Resümee A l s Adressaten der Beleihung kommen alle Personen des Privatrechts, nicht aber die des öffentlichen Rechts in Betracht. V o n den natürlichen Personen sind Beamte und sonstige professionelle staatliche Funktionsträger sowie die demokratisch Legitimierten auszugrenzen, kommen also ebenfalls nur Private i n Frage: Zwar können auch Beamten Hoheitsbefugnisse außerhalb ihrer sonstigen Tätigkeit übertragen werden 4 8 ; jedoch liegt eine Beleihung nur dann vor, wenn dies für eine eigene Zuständigkeit, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der dienstlichen Funktion steht, erfolgt. Dann aber übt der Adressat die Hoheitsbefugnisse außerhalb seines Tätigkeitsbereichs als Beamter und damit als Person des Privatrechts aus 4 9 . Da somit als Adressaten der Beleihung unter den natürlichen Personen die ausgeklammert werden, die die negative Begriffsbestimmung bei dem Begriff „Private" ausgrenzt, soll der Begriff „Private" i m folgenden i m Sinne der negativen Begriffsbestimmung gebraucht werden — allerdings i m Gegensatz zu dieser 5 0 unter Einbeziehung aller juristischen Personen des Privatrechts — , da die Beleihung nur einen Sonderfall der Aufgabenerfüllung des Staates durch Private darstellt und der Kreis der bei anderen Instituten i n Frage kommenden Personen derselbe i s t 5 1 .

§ 3 Typologie des Beliehenen Nachdem der Beliehene definiert ist und die möglichen Adressaten der Beleihung feststehen, kann nun untersucht werden, ob sich innerhalb des Rechtsinstituts verschiedene Typen unterscheiden lassen und — wenn j a — ob sich aufgrund besonderer Merkmale Besonderheiten für die Haftung ergeben könnten, so daß der weiteren Untersuchung eine bestimmte Typologie zugrunde zu legen ist.

48 Siehe oben § 2 Β I 1. 49 Diesen Status verliert er ja nur in seiner dienstlichen Funktion, so Dagtoglou, DÖV 1970, 534. 5i Siehe Kühlhorn, Haftung, S. 15 ff., der den Begriff „Private" zur Klärung des Begriffs „Verwaltungshilfe Privater" untersucht.

§

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des Beliehenen

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A. Differenzierung nach der Wahrnehmung von Aufgaben der obrigkeitlichen oder schlichthoheitlichen Verwaltung? M a n könnte die Beliehenen danach unterscheiden, ob sie Aufgaben der obrigkeitlichen — also der m i t M i t t e l n des Befehls oder Zwangs durchgeführten — Verwaltung oder der schlichten Hoheitsverwaltung 1 , die ohne diese Machtmittel auskommen muß, wahrnehmen. Klassische Beispiele für die erste Gruppe 2 sind der Jagdaufseher 3 , der Luftfahrzeugführer

4

und der Schiffskapitän 5 , unter die

6

zweite Gruppe fallen beispielsweise die Prüfingenieure für Baustatik, denen die Prüfung i n eigener Verantwortung übertragen i s t 7 , und die Privatschulen 8 i m Rahmen der Leistungsbewertung. Aber selbst wenn nur mit schlichthoheitlichen Kompetenzen Beliehene i m Gegensatz zu den m i t obrigkeitlichen Kompetenzen Beliehenen nicht die Befugnis haben, Verwaltungsakte zu erlassen — wie etwa der Sachverständige bei der Abnahme von Kraftfahrzeugprüfungen gem. § 11 S t V Z O oder der Notar, wenn er nicht Beamter i s t 9 — , so ändert dies nichts daran, daß sie aufgrund öffentlichen Rechts und i n „Ausübung öffentlicher Gewalt" i m Sinne des Art. 19 Abs. 4 G G tätig sind 1 0 . Lediglich dies ist aber für das Eingreifen der Staatshaftung entscheidend, so daß sich haftungsrechtlich keine Unterschiede ergeben 1 1 . Zudem spricht gegen die Zugrundelegung dieser Differenzierung, daß häufig auch m i t schlichthoheitlichen Kompetenzen Betraute Verwaltungsakte setzen

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W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 21; kritisch Mennacher, Beliehene Private, S. 52 ff. 2 Ausführlich zu diesen Bracher, Gefahrenabwehr durch Private, S. 26 ff. 3 Siehe § 25 Abs. 2 BJagdG i. d. F. v. 29.9.1976 (BGBl. I S. 2849). 4 Siehe § 29 Abs. 3 LuftVG i. d. F. v. 14.1.1981 (BGBl. I S. 61). 5 Siehe § 106 Abs. 2, 3 SeemG. 6 Umfangreiche Zusammenstellung bei Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht II, S. 412 f.; Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 6. Aufl., S. 164. 7 Siehe z. B. § 2 Abs. 1 Satz 3 hamburgische Verordnung über Prüfingenieure für Baustatik (hamb. PrüflngVO) v. 4.1.1972 (GVBl. S. 3). 8 Siehe z. B. Art. 69 Abs. 4 Satz 1,31 Abs. 3 bay. Gesetz über das Erziehungs- und Unterrichtswesen (bayEUG) i. d. F. v. 10.9.1982 (BayRS 2230-1-1-K); § 10 Abs. 2bad.württ. Gesetz über die Schulen in freier Trägerschaft ( Privatschulgesetz — bad.-württ. PSchulG) i. d. F. v. 19.7.1979 (GesBl. S. 314). 9 Der Notar ist Beliehener zumindest im Rahmen der Beurkundungstätigkeit gem. §§ 21, 22 BNotO v. 24.2.1961 (BGBl. I S. 98), auf dem Gebiet des Nachlaßwesens gem. § 20 Abs. 4 BNotO und der Eidesabnahme gem. § 22 BNotO sowie der Kostenrechnung gem. §§ 154, 155 Kostenordnung i. d. F. v. 26.7.1957 (BGBl. I S. 960); weitergehend Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht II, S. 412, der den Notar in allen Tätigkeitsbereichen als Beliehenen ansieht, was aber abzulehnen ist, da das rechtliche Können nur in den obengenannten Bereichen erweitert wird (vgl. Michaelis, Der Beliehene, S. 116 ff.). 10 Siehe Schack, DÖV 1970, 40 ff. h Ständige Rspr. BGH und RG (siehe z. B. RGZ 121, 254, 256)

Teil I: Grundlagen

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dürfen — so etwa die staatlich anerkannten Privatschulen i m Rahmen der Befugnis zur Zeugniserteilung 1 2 , die sie neben der zur Erteilung von Unterricht haben.

B. Differenzierung nach dem Recht zur Gebührenerhebung? I n Frage kommt eine Differenzierung danach, ob der Beliehene Gebühren erheben darf oder nicht. Dieses Recht haben der Bezirksschornsteinfegermeister 1 3 , der Schiedsmann 1 4 und der nichtbeamtete N o t a r 1 5 . Haftungsrechtlich könnte dies insofern bedeutsam sein, als eine Haftung der „Körperschaft, in deren Dienst" der Beliehene steht, für den, der Gebühren erheben darf, von vornherein ausgeschlossen sein könnte. Zweck der Staatshaftung ist nämlich, daß der Handelnde nicht für eine Aufgabenerledigung haften soll, die seine Finanzkraft bei weitem übersteigt. I n der Tat haften der Notar und der Bezirksschornsteinfegermeister persönlich. Jedoch ist die Haftung des Beleihenden i n beiden Fällen gesetzlich ausgeschlossen, für den Notar i n § 19 Abs. 1 Satz 4 B N o t O , der nach der Rechtsprechung des B G H 1 6 m i t Art. 34 G G vereinbar i s t 1 7 , für den Bezirksschornsteinfegermeister gem. § 1 Abs. 3 PrBHaftG, da er zu den ausschließlich auf den Bezug von Gebühren angewiesenen Beamten gehört und diese Vorschrift durch Art. 34 G G nicht beseitigt w u r d e 1 8 . Dagegen w i r d die Haftung des Staates für den Schiedsi2 Ζ. B. gem. Art. 69 Abs. 4 Satz 1, 31 Abs. 3 Satz 1 BayEUG; § 10 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 bad.-württ. PSchulG. !3 Gem. §25 des Gesetzes über das Schornsteinfegerwesen (SchFG) v. 15.9.1969 (BGBl. I S. 1634). Z. B. gem. § 43 nds. Schiedsmannsordnung i. d. F. v. 28.2.1972 (GVB1. S. 128); § 41 hess. Schiedsmannsgesetz i. d. F. v. 13.2.1975 (GVB1. S. 29). 15 Gem. § 17 Abs. 1 BNotO, der gem. §§ 114, 115 BNotO nicht für die beamteten Notare in den OLG-Bezirken Stuttgart und Karlsruhe gilt. In Baden-Württemberg greift vielmehr für Notare, die im Landesdienst stehen, die Staatshaftung ein (siehe § 3 Abs. 1 des Landesgesetzes über die Freiwillige Gerichtsbarkeit v. 12.2.1975 (GBl. S. 116)), außer wenn es sich um vor dem 1.1.1982 begangene Amtspflichtverletzungen der beamteten Notare des württembergischen Regierungsgebietes handelt, soweit sie selbst Gläubiger der Gebühren waren: Dann haftet der Notar noch persönlich (§51 Abs. 2 bad.-württ. AGBGB i. d. F. v. 15.12.1986, GBl. S. 467). 16 BGHZ 9, 289, 290; 13, 241; st. Rspr.; a. A. Michaelis, Der Beliehene, S. 206; v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I 8; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 505, die aus der Formulierung „grundsätzlich" (v. Mangoldt-Klein, a. a. O.) und dem verfassungsrechtlichen Bekenntnis zum Rechtsstaat (Michaelis, a. a. O.) die Ausnahmslosigkeit der Staatshaftung ableiten, dabei aber übersehen, daß eine Aufhebung aller Beschränkungen der Staatshaftung vom Grundgesetzgeber deutlich zum Ausdruck hätte gebracht werden müssen (BGHZ 9, 290 f.) und der Wegfall des Art. 131 Abs. 2 WRV diesbezüglich keine Bedeutung hat (Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 34). Ausführlich zur aus dem Rechtsstaatsprinzip erwachsenden Schranke für Ausschlüsse Rentschier, DÖV 1956, 208. π Ebenso Hamann-Lenz, Art. 34 GG, Anm. Β 7; Kimminich JuS 1969, 350; ausführlich Richter, Der Ausschluß der Staatshaftung nach Art. 34 GG, S. 56 ff.

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mann bejaht, da dessen Gebühren zur Abgeltung seiner amtlichen Tätigkeit als Ehrenbeamter weder bemessen noch bestimmt sind 1 9 . Somit läßt die Rechtsprechung den Beliehenen nur dann persönlich haften, wenn eine gesetzliche Regelung besteht. Die Vereinbarkeit der gesetzlichen Bestimmungen w i r d i n erster L i n i e m i t dem Wortlaut „grundsätzlich" und der Entstehungsgeschichte 20 des Art. 34 G G begründet, daneben auch damit, daß die Gebührenerhebung ein sachgerechtes Kriterium für den gesetzlichen Ausschluß der Haftung des beleihenden öffentlichen Rechtsträgers darstelle 2 1 . Damit folgt aber für den B G H aus der Gebührenerhebung als solcher noch nicht der generelle Ausschluß der Haftung des beleihenden öffentlichen Rechtsträgers für alle Gebührenbeamte 22 , sondern höchstens die Rechtmäßigkeit eines diese Haftung ausschließenden Gesetzes. Dies ist auch sachgerecht, da die eingenommenen Gebühren nur einen Bruchteil der m i t der Aufgabenerledigung möglicherweise verbundenen Haftungssummen abdecken und auch andere Beliehene aus der Tätigkeit, in deren Zusammenhang die Beleihung steht, Einnahmen haben, so daß sich aus der Gebühreneinnahme kein genereller Ausschluß der Haftung des beleihenden Hoheitsträgers ergeben kann. Dies ist höchstens unter Berücksichtigung des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers eine sachgerechte Erwägung für einen gesetzlichen Ausschluß, solange die Schadensfälle noch überschaubar sind und der Gebührenbeamte sich nur dieser Aufgabe widmet. Höchstens aus der finanziellen Situation der Beliehenen könnten sich allgemeine Folgen für die Haftung ergeben 2 3 . Eine Differenzierung nach dem Recht zur Gebührenerhebung ist daher nicht zweckmäßig.

C. Differenzierung nach verwaltungsintern und verwaltungsextern tätigen Beliehenen? I n Betracht kommt weiter eine Unterscheidung der Beliehenen danach, ob sie nach außen, also außerhalb der Verwaltung, selbständig m i t hoheitlichen Befugnissen auftreten und damit verwaltungsextern tätig sind, oder ob sie nur an Handlungen beteiligt sind, die sie i m Außenverhältnis nicht i n eigenem Namen wahrnehmen, also nur verwaltungsintern tätig sind 2 4 . is BGH, Urt. v. 10.6.1974, NJW 1974, 1507, 1509; dagegen für ein Eingreifen der Staatshaftung — allerdings ohne Begründung — L G Köln, MDR 1962, 130. 19 BGHZ 36, 193, 195; LG Münster, Urt. v. 7.10.1959, NJW 1960, 677. 20 Siehe dazu ausführlich Teil I I I § 3 A IV. 21 BGH, Urt. v. 10.6.1970, NJW 1974, 1507, 1509. 22 Vgl. Herschel, NJW 1969, 818. 23 Siehe dazu näher v. a. Teil I V § 2 D, E. 24 V. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 113 differenziert zwischen „organextern" und „organintern" tätigen Beliehenen. Sie verwendet deshalb die Bezeichnung „organextern", weil der Beliehene „in eigenem Namen Kompetenzen wahrnimmt" und daher

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Teil I: Grundlagen Hier ist aber zunächst zu klären, ob es sich bei nach außen nicht selbständig

Auftretenden überhaupt u m Beliehene handelt. Dies hängt aus der Sicht der hier vertretenen Rechtsstellungstheorie zunächst davon ab, ob die nicht dem Bürger gegenüber i n Erscheinung tretende bzw. die nur beratende oder begutachtende Tätigkeit überhaupt hoheitlicher Natur ist, da darin kein V o l l z u g — etwa in Form eines Verwaltungsakts — nach außen l i e g t 2 5 . Jedoch zumindest dann, wenn eine Bindung der Verwaltungsbehörde an die Entscheidung des verwaltungsintern Tätigen besteht oder diese ungeprüft von dieser als Verwaltungsakt erlassen w i r d — wie ζ. B. i m Fall der Prüfingenieure für Baustatik, deren Ergebnis von der Bauaufsichtsbehörde grundsätzlich ohne Nachprüfung der Erteilung oder Versagung einer Baugenehmigung zugrundegelegt w i r d 2 6 — oder gar der Verwaltungsakt nur in anderem Namen ergeht — wie ζ. B. bei den Verwaltungsakten zur freiwilligen Kastration, die nicht i m Namen der tatsächlich entscheidenen Gutacht e r 2 7 , sondern i n dem der Gutachterstelle ergehen 2 8 — , nimmt der verwaltungsintern Tätige i n dem Maße auf den behördlichen Kompetenzvollzug Einfluß, daß dessen Tätigkeit als ein staatlich abgeleitetes öffentliches A m t anzusehen und damit hoheitlicher Natur i s t 2 9 , so daß insofern der Annahme einer Beleihung nichts i m Wege steht 3 0 . Allerdings handelt der verwaltungsintern Tätige nicht in eigenem Namen, da er überhaupt nicht nach außen i n Erscheinung tritt. Jedoch kommt dem M e r k m a l „Handeln in eigenem Namen" keine konstitutive Bedeutung z u 3 1 : Dies ergibt sich aus dem Ursprung der Formel „ i m eigenen Namen", nämlich den Beliehenen v o m Beamten abzugrenzen 32 . Für diese Abgrenzung entscheidend

„dem Bürger gegenüber ein selbständiges (Verwaltungs-)Organ darstellt." Von diesem Ansatz her sind aber die Bezeichnungen organextern und organintern nicht haltbar. Denn der Beliehene ist kein Verwaltungsorgan. Dies würde nämlich voraussetzen, daß er mit Wirkung für einen anderen Verwaltungsträger — hier den Beleihenden — handeln würde; der Beliehene nimmt aber die Hoheitsbefugnisse in eigener rechtstechnischer Trägerschaft wahr (siehe oben § 1 Β II). Daher wird hier das Begriffspaar „organintern" und „-extern" durch „verwaltungsintem" und „-extern" ersetzt. Den Begriff „verwaltungsintern" verwendet auch Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 55. 25 Mit dieser Begründung grundsätzlich verneinend Otto, ZBR 56, 233, 237. 26 Ζ. B. gem. § 2 Abs. 1 Satz 3 hamb. PrüflngVO findet nur bei offensichtlichen Unstimmigkeiten eine Kontrolle statt. 27 § 16 Abs. 1 Landesgesetz über die Gutachterstelle über die freiwillige Kastration und andere Behandlungsmethoden (Landesgesetz zur Ausführung des Kastrationsgesetzes — rh.-pf. AGKastrG) v. 22.12.1970 (GVB1. 1971, S. 26). 28 V. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 127. 2 9 Steiner / Η. P. Westermann, Der Vergütungsanspruch des „Prüfungsingenieurs für Baustatik", DB 1975, 534; ebenso BVerwG DÖV 1972, 500. 30 Ebenso v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 113; Steiner / Η. P. Westermann, a. a. O., S. 534; Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 55; a. A. Michaelis, Der Beliehene, S. 102. 31 Anders aber Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 72. 32 Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 229; siehe W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 526.

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ist letztlich, daß der Beamte für den Staat handelt, der Beliehene dagegen für sich selbst, was mit der Formel i m „eigenen Namen" wohl gemeint ist: Denn i m Regelfall zeigt sich durch das Auftreten „ i m eigenen Namen", daß der Beliehene i n erster Linie für sich selbst handelt 3 3 . Für die Abgrenzung zum Beamten ist aber damit das Auftreten nach außen nicht entscheidend und insbesondere nicht konstitutiv: Für sich selbst handelt nämlich auch der verwaltungsintern tätige Beliehene, ohne nach außen i m eigenen Namen aufzutreten. Damit ist er auch Beliehener. V o n Heimburg differenziert zusätzlich nach kompetenzausschließlich und kompetenzanteilig tätigen Beliehenen, also danach, ob sie allein oder neben einem anderen Verwaltungsträger die Aufgabe wahrnehmen 3 4 . Haftungsrechtlich ist dies jedoch ohne Bedeutung, da es weder bei der Bestimmung der Tätigkeit als „Ausübung eines öffentlichen Amtes" — zumindest nach der Rechtsstellungstheorie ist jeder Beliehene öffentlich-rechtlich t ä t i g 3 5 — noch bei der Haftungsüberleitung gem. Art. 34 G G bzw. der Zurechnung gem. § 1 D D R - S t H G — der neben dem Beliehenen tätige Verwaltungsträger ist nicht notwendigerweise Beleihender — darauf ankommen kann. Demgegenüber könnte die Unterscheidung in verwaltungsextern und -intern tätige Beliehene insofern haftungsrechtlich bedeutsam sein, als bei den verwaltungsintern Tätigen fraglich ist, ob sie dem Adressaten des durch eine Verwaltungsbehörde erlassenen Verwaltungsaktes überhaupt haften, weil es an der Drittbezogenheit der Amtspflicht fehlen könnte und womöglich nur die den Verwaltungsakt bekanntgebende Behörde in Anspruch genommen werden kann. Allerdings wäre die Haftung der bekanntgebenden Behörde ausgeschlossen, obwohl sie den Verwaltungsakt dem Bürger gegenüber mitteilt, wenn sie diesen nur für den nicht nach außen i n Erscheinung tretenden Beliehenen bekanntgegeben hätte 3 6 . Denn dann handelte es sich i n Wahrheit u m dessen Verwaltungsakt. Aber auf jeden Fall dann, wenn eine Nachprüfung dieser Entscheidung — und sei es auch nur auf „offensichtliche U n s t i m m i g k e i t e n " 3 7 — erfolgt, kommt der nach außen i n Erscheinung tretenden Behörde nicht eine bloße Botenstellung zu, so daß grundsätzlich i n erster L i n i e sie als die den Verwaltungsakt erlassende Behörde haftet. Somit ist die Unterscheidung i n verwaltungsextern und verwaltungsintern tätige Beliehene von Bedeutung.

33 Nur aus Sicht der Staatsverfassungsordnung und des Völkerrechts handelt er für den Staat. 34 V. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 114. 35 Dies ist bei den anderen Theorien dann nicht der Fall, wenn auch die gesetzliche Indienstnahme Privater unter den Beliehenenbegriff fällt; siehe v. Heimburg, a. a. O., S. 39 f. 36 Dies ist grds. zulässig: Wolff, Verwaltungsrecht I, S. 362. 37 § 2 Abs 1 Satz 3 hamb. PrüflngVO bzgl. der Entscheidung des Prüfingenieurs hinsichtlich der Erteilung einer Baugenehmigung.

Teil I: Grundlagen

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Typische Beispiele für verwaltungsintern tätige Beliehene sind der amtlich anerkannte Prüfingenieur für Baustatik 3 8 , die Mitglieder der Gutachtenstelle für die freiwillige Kastration 3 9 sowie die Mitglieder des Jugendwohlfahrtsausschusses gem. § 71 K J H G , die über die Verwendung von Steuergeldern beschließen 4 0 , während nach außen nur das Jugendamt auftritt 4 1 . Die verwaltungsexterne Tätigkeit ist der Regelfall; Beispiele sind der Bezirksschornsteinfeger zumindest bei der Bauabnahme 4 2 oder die Prüfer, die innerhalb eines Technischen Überwachungsvereins tätig werden 4 3 , aber auch der Luftfahrzeugführer

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, Jagdaufseher 45

sowie der Notar.

D. Differenzierung nach der Rechtsstellung? Eine mögliche Unterscheidung besteht auch i n der Einteilung der Beliehenen nach ihrer Rechtsstellung in selbständige natürliche Personen wie der Notar, der Schiedsmann oder der Prüfingenieur für Baustatik, i n natürliche Personen, die zwar m i t Hoheitsbefugnissen betraut, aber bei einer juristischen Person oder sonstigen Vereinigung des.Privatrechts angestellt sind 4 6 , wie ζ. B. der Luftfahrzeugführer, der Schiffskapitän und auch der Sachverständige beim Technischen Überwachungsverein, da auch er hoheitliche Befugnisse ausübt 4 7 , die i h m und

38 Von ihm zu unterscheiden ist der für die Prüfung lediglich herangezogene Zivilingenieur (z.B. gem. §95 Abs. 1 hamb. Bauordnung (HBauO) v. 10.12.1969 (GVB1. S. 249)), dessen Entscheidung für die Behörde nicht bindend ist bzw. nicht nur bei offensichtlichen Unstimmigkeiten kontrolliert wird, wie dies beim Prüfingenieur der Fall ist (z. B. § 2 Abs. 1 Satz 3 hamb. PrüflngVO). Der Zivilingenieur ist nicht von sich aus Beliehener (BVerwGE 57, 55, 59); Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 131 hebt ab auf das Gewicht des Entscheidungsbeitrags, was aber sehr unscharf und daher problematisch ist (BVerwGE 57, 59). 39 Siehe näher oben und v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 128 ff. 40 § 71 Abs. 3 Satz 1 KJHG i. d. F. v. 26.6.1990 (BGBl. I S. 1163). 41 Ausführlich v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 127 zu den vergleichbaren Vorläuferbestimmungen §§ 12 ff. JWG i. d. F. v. 25.4.1977 (BGBl. IS. 633, ber. S. 795), außer Kraft seit 1.1.1991. 4 2 § 12 Nr. 9 SchfG; zwar hat der Bezirksschornsteinfegermeister auch noch insbesondere die Aufgabe der Feuerstättenbeschau im allgemeinen und der Vornahme von Kehrarbeiten, die auch im polizeilichen Interesse sind, jedoch handelt es sich hierbei nicht um eine über das privatrechtliche Können hinausgehende Rechtsmacht, so daß er insoweit nicht Beliehener ist; vgl. Michaelis, Der Beliehene, S. 103 f.; weitergehend allerdings v. Heimburg, a. a. O., S. 119. 43 Gem. §§ 11, 21, 29 StVZO i. d. F. v. 15.11.1974 (BGBl. I S. 3193, ber. 1975 I S. 848); ausführlich ν. Heimburg, a. a. O., S. 120 ff. 44 Siehe § 29 Abs. 3 LuftVG. 45 Siehe § 25 Abs. 2 BJagdG. 46 Trotz dieses Anstellungsverhältnisses sind sie Beliehene, da sie ihre hoheitliche Tätigkeit nicht mit Wirkung für die Anstellungskörperschaft wahrnehmen, sondern ihnen ihr Handeln selbst als Träger der Hoheitsbefugnisse zugerechnet wird.

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nicht etwa den Technischen Überwachungsvereinen zugewiesen s i n d 4 8 , sowie Vereinigungen des Privatrechts 4 9 wie ζ. B. die als Gesellschaften auftretenden Kraftfahrzeugwerkstätten 50 . 47

Der Sachverständige beim Technischen Überwachungsverein wird hoheitlich ζ. B. gem. § 29 Abs. 2 StVZO tätig, da die Erteilung oder Versagung der Prüfplakette unmittelbar Rechtsfolgen hat und damit einen Verwaltungsakt darstellt (vgl. §§ 69 a Abs. 2 Nr. 15, 16 Abs. 1 StVZO i. V. m. § 24 StVG v. 19.12.1952 (BGBl. I S. 837); siehe etwa BGHZ 49, 108, 111 f., BayVGH, Urt. v. 11.2.1974, NJW 1975, 1796; Steiner, NJW 1975, 1797; umfassend ders., Öffentliche Verwaltung, S. 123 ff.; neuerdings OLG Köln, Urt. v. 16.12.1988, NJW 1989, 2065). Allerdings ist von Funktion zu Funktion zu unterscheiden, ob es sich um eine hoheitliche Befugnis handelt (so etwa i. F. d. §§ 10, 11 StVZO) oder nicht (siehe etwa Michaelis, Der Beliehene, S. 98). Α. A. Herschel, Rechtsfragen der Technischen Überwachung, S. 55; ders., NJW 1969, 817; Peters, Festschrift für Nipperdey Bd. 2, S. 884 f.; Siebert, Rechtsstellung und Haftung der Technischen Überwachungsvereine im Kraftfahrzeugprüfungswesen, S. 28 ff.; Götz, Technischer Überwachungsverein und Verfassungsrecht, S. 11 ff., 35: Diese lehnen das Vorliegen einer hoheitlichen Tätigkeit insbes. mit der Begründung ab, der Sachverständige leiste nur eine die Verwaltungstätigkeit der Behörde unterstützende und deren Entscheidung vorbereitende Arbeit als von außen wirkende Voraussetzung des behördlichen Aktes (Herschel, NJW 1969, 819) bzw. durch die Tätigkeit des Sachverständigen erfülle der Kraftfahrzeughalter nur die ihm gegenüber dem Staat obliegenden privatrechtlichen Sicherheitspflichten (Götz, a. a. O., S. 35), so daß keine Übertragung öffentlicher Gewalt vorliege. Dies ist aber aufgrund der unmittelbaren Rechtsfolgen der Entscheidungen des Sachverständigen nicht haltbar. 4 8 Es ist nicht der Technische Überwachungsverein Beliehener: Dies wird damit begründet, daß diesem nicht durch Gesetz Hoheitsbefugnisse übertragen wurden. Alle Bundesländer außer Bremen haben die Einrichtung einer Technischen Prüf stelle für den Kraftfahrzeugverkehr gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über amtlich anerkannte Sachverständige und amtlich anerkannte Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr (Kraftfahrsachverständigengesetz — KfSachVG) v. 22.12.1971 (BGBl. S. 2086) nur durch Verwaltungsanordnung getroffen (Steiner, NJW 1975,1798); die Beleihung steht aber zumindest unter institutionellem Gesetzesvorbehalt, da durch die Beleihung der Exekutive zugedachte Kompetenzen an Stellen delegiert werden, die außerhalb der parlamentarischen Kontrolle liegen (siehe etwa Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 84 m. w. N.). Diese Argumentation betrifft aber nur die Rechtmäßigkeit einer Beleihung; somit werden Tatbestandsmäßigkeit und Rechtmäßigkeit vermengt. Daß der Technische Überwachungsverein nicht Beliehener ist, muß vielmehr eine Analyse der die Aufgabenverteilung zwischen Sachverständigen und Technischen Überwachungsvereinen regelnden Gesetze und Verordnungen erweisen. Diese Analyse ergibt, daß den Technischen Überwachungsvereinen als Träger der Prüfstelle zwar die Organisation der technischen Überwachung und die Gebührenerhebung (siehe § 3 Abs. 2 der Gebührenordnung für Maßnahmen im Straßenverkehr (GebOSt), VkBl. 1970, S. 404) obliegen, die entsprechenden Vorschriften bei der Zuweisung der Befugnisse aber nur den Sachverständigen erwähnen (siehe insbes. §§10, 11, 29 Abs. 2 StVZO), so daß ihm die eigentlichen Überwachungsaufgaben zufallen (siehe die umfassende Analyse bei J. Maurer, Technische Überwachungsvereine, S. 195 ff.). 49 Diese drei Gruppen deutet auch Steiner (JuS 1969, 75) an. Er differenziert aber nur zwischen beliehenen Einzel- und juristischen Personen, da ein organschaftliches Verhältnis fehle, wenn beliehene Einzelpersonen in eine Personenvereinigung des Privatrechts eingegliedert seien, so daß die Haftung der Vereinigung von vornherein ausscheide. Diese Frage bedarf aber näherer Erläuterung, so daß hier in die angeführten drei Gruppen unterteilt wird (siehe v. a. Teil I V § 2 C III). 50 Sie sind gem. § 47 a, b StVZO für die Ausführung der Abgassonderuntersuchung beliehen.

Teil I: Grundlagen

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Diese Differenzierung könnte sich i m Staatshaftungsrecht vor allem für die Haftungsüberleitung gem. Art. 34 G G auswirken: Beliehene natürliche Personen, die selbständig sind, stehen nicht i m Dienste einer „Körperschaft". Wer haftet also — sie selbst oder der Beleihende, indem er als die Hoheitsbefugnisse übertragender Rechtsträger einer Dienstkörperschaft gleichgestellt w i r d 5 1 ? Eine unselbständige beliehene natürliche Person dagegen steht zwar i m Dienst einer Personenvereinigung des Privatrechts, hat aber von einer öffentlich-rechtlichen Rechtsperson die ausgeübten Hoheitsbefugnisse erhalten — wer von beiden haftet? Einer selbst beliehenen Personenvereinigung des Privatrechts wurden ebenfalls Hoheitsbefugnisse durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts übertragen; sie läßt diese aber durch eigene Angestellte ausüben: Wer ist haftende Körperschaft i m Sinne des Art. 34 G G — die anstellende Personenvereinigung, i n deren „Dienst" die Handelnden stehen, oder die öffentlich-rechtliche Körperschaft, ohne deren Beleihungsakt sich diese überhaupt nicht öffentlich-rechtlicher Handlungsformen bedienen könnten? A l l e drei Fälle zeigen, daß die Rechtsstellung des Beliehenen wichtige Anhaltspunkte für die Suche nach dem haftenden Rechtssubjekt gibt.

E. Verwendete Typologie Keine haftungsrechtlichen Konsequenzen ergeben sich aus der Wahrnehmung von Aufgaben der hoheitlichen oder der schlichthoheitlichen Verwaltung sowie aus dem Recht zur Gebührenerhebung. Die Rechtsstellung dagegen kann für die Frage bestimmend sein, wer haftet — der Beliehene oder der Beleihende oder i m Falle der bei Personenvereinigungen des Privatrechts angestellten Beliehenen auch der Arbeitgeber. Daher ist die Unterscheidung nach der Rechtsstellung der haftungsrechtlichen Untersuchung zugrunde zu legen. Zusätzlich ist aber zu beachten, daß für die verwaltungsintern tätigen Beliehenen Besonderheiten bestehen können.

5i So BGHZ 36, 193, 196.

Teil II

Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen auf seine Haftung A l s erster Schritt sollen aus der Rechtsstellung des Beliehenen und den sich daraus ergebenden Konsequenzen für das Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozeßrecht Rückschlüsse auf seine Haftung gezogen werden.

§ 1 Die Beleihung als besondere Form der Erfüllung öffentlicher Aufgaben Öffentliche Aufgaben 1 können durch den Staat bzw. andere öffentlich-rechtlich organisierte Hoheitsträger selbst erfüllt werden, aber auch durch Personen des Privatrechts, deren sich der Staat i n vielfältiger Weise bedient — der Beliehene ist nur ein Fall unter vielen 2 . U m die organisationsrechtliche Stellung des Beliehenen zu verdeutlichen, soll die ganze Bandbreite der verschiedenen Intensität von Rechtsbeziehungen Privater, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, zum Staat k u r z 3 aufgezeigt werden, und zwar von der organisationsrechtlichen Stellung der jeweiligen Privatrechtssubjekte aus gesehen, die vor allem durch den Grad der Einordnung in die Staatsorganisation gekennzeichnet ist.

A. Die Organisationsformen der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben durch Private Die Organisationsformen der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben lassen sich in zwei große Gruppen zusammenfassen: die „Verwaltungssubstitution" und die „institutionelle Verbindung" 4 .

ι Allgemein zum Begriff „öffentliche Aufgaben" siehe oben Teil I § 1 C 2. Dazu, daß nur Personen des Privatrechts als Beliehene in Betracht kommen, siehe oben Teil I § 2. 3 Ausführlich v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, deren Typologie dieser Arbeit im wesentlichen zugrundegelegt wird. 4 V. Heimburg, a. a. O., insbes. S. 60, 112, 219. 2

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen

I. Verwaltungssubstitution Der Begriff „Verwaltungssubstitution" 5 kennzeichnet, daß den entsprechenden Personen des Privatrechts keine hoheitlichen Befugnisse übertragen sind, diese also i n den Rechtsformen des Privatrechts handeln, der Staat vielmehr auf die Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse verzichtet und die Erfüllung der jeweiligen öffentlichen, aber nicht staatlichen Aufgabe der selbständigen Tätigkeit Privater überläßt 6 . Unter dem Begriff „Verwaltungssubstitution" lassen sich folgende Formen zusammenfassen: 1. Einmal die Form, daß überhaupt keine Rechtsbeziehung zum Staat existiert, die i n unmittelbarem Zusammenhang m i t dem Beginn oder der A r t und Weise der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben steht: Sie liegt vor, wenn ein Privater öffentliche Aufgaben ohne staatliche Aufsicht — wie etwa ein Presseunternehm e n 7 — oder lediglich unter der Aufsicht von Körperschaften des öffentlichen Rechts, die der Selbstverwaltung angehören — wie etwa die Rechtsanwälte unter der Aufsicht der Rechtsanwaltskammern 8 — ausübt. Die letzte Gruppe überschneidet sich m i t dem Institut der staatlich gebundenen Berufe i m Sinne Triepels 9 , bei denen aufgrund eines privatrechtlichen Verhältnisses gegenüber Privat-

5 V. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 60. Steiner (Öffentliche Verwaltung, S. 106 f.) und Backherms (DIN, S. 43 f.) bezeichnen den Fall, daß der Staat die Aufgabenerfüllung durch einen Privaten vorfindet und daher auf diesem Gebiet, dessen er sich sonst selbst annehmen müßte, untätig bleiben kann — insofern decken sich die dazu gehörenden Fälle nicht ganz mit denen der Verwaltungssubstitution, die auch die Auferlegung zusätzlicher Pflichten mitumfaßt — als „staatsaussparende Verwaltungshilfe". Ossenbühl (VVDStRL 29,149) verwendet stattdessen den Begriff „staatsentlastendes Privathandeln unter staatlicher Aufsicht". 6 V. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 60. Sie verwendet den Begriff „Verwaltungssubstitution" allerdings in zweifacher Weise: einmal als Gegenbegriff zur institutionellen Verbindung mit Staatsaufgaben, so daß unter die „Verwaltungssubstitution" nur Rechtsbeziehungen im Bereich der öffentlichen Aufgaben fallen (Verwaltungsaufgaben, S. 60, 219), sowie als Gegenbegriff zur Beleihung insofern, als er alle Formen der selbständigen Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben durch Private umfaßt — insofern handelt es sich gleichzeitig um einen Oberbegriff — , ohne daß ihm Befugnisse übertragen werden (a. a. O., S. 146 f.). Hier geht es um die Verwaltungssubstitution im ersten Sinne. 7 Die Tätigkeit der Presseunternehmen ist öffentliche Aufgabe; vgl. z. B. § 3 Abs. 1 bay. Gesetz über die Presse (BayPrG) v. 3.10.1949 (BayRS I S. 310). s § 73 Abs. 2 Nr. 1 BRAO v. 1.8.1959 (BGBl. I S. 565). 9 Triepel, Binding-Festschrift Bd. II, S. 1 ff. Die von Triepel aufgeführten Fälle, die in diese Gruppe einzuordnen sind, werden aber heute weitgehend als freie Berufe angesehen (BVerfGE 11, 30, 40; 17, 371, 380 f.; anders allerdings BVerfG v. 8.10.1974, NJW 1975, 103, 105: dort wird der Rechtsanwalt als „staatlich gebundener Vertrauensberuf' bezeichnet). V. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 110 sieht einen staatlich gebundenen Beruf nur in den Fällen für gegeben, in denen im Wege der Privatautonomie öffentliche Aufgaben erfüllende Private durch spezielle, über die Berufspflichten hinausgehende Pflichten gebunden sind, die dann zu der letzten Gruppe der in Privatautonomie handelnden Verwaltungssubstituten gehören (siehe unten § 1 A I 4).

§ 1 Beleihung als besondere Form der Erfüllung öffentl. Aufgaben

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personen Leistungen erbracht werden, die auch für den Staat notwendig sind, so daß ihnen bestimmte Pflichten zugewiesen s i n d 1 0 und sie kraft öffentlichen Rechts für die Ausübung ihres Berufes i n besonderer Weise verantwortlich s i n d 1 1 — so ζ. B. Rechtsanwälte 1 2 . 2. Die zweite Form bilden die Privaten, deren Tätigkeit v o m Staat kontrolliert wird. Diese Kontrolle kann darin bestehen, daß die Ausübung einer Tätigkeit lediglich unter bestimmten Voraussetzungen untersagt werden kann (Verbotsvorbehalt) 1 3 oder daß schon die Aufnahme der Tätigkeit stets einer Genehmigung (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) 1 4 oder einer Ausnahmebewilligung (Verbot m i t Vorbehalt bloßer Befreiungsmöglichkeit) der zuständigen Behörde bedarf. Die beiden letzten Fälle werden auch unter dem Begriff „unechte Konzession" zusammengefaßt 1 5 . 3. Diese ist zu unterscheiden von der „echten Konzession", der monopoldurchbrechenden Gestattung 1 6 , durch die die Handlungsfreiheit des Privaten auf einem Tätigkeitsbereich wiederhergestellt wird, der durch die Monopolstellung des Staates Privaten grundsätzlich verschlossen i s t 1 7 . 4. Intensivere Rechtsbeziehungen bestehen, wenn ein Privater bei der Ausübung seiner Tätigkeit speziellen öffentlich-rechtlichen Pflichten unterliegt. Diese lassen sich unterteilen i n bestimmte Organisationspflichten etwa i n der Form, Betriebsbeauftragte zu bestellen 1 8 , Ausbildungs- und Qualifikationspflichten und spezielle Beaufsichtigungspflichten 1 9 sowie Betriebspflichten, insbesondere bei Versorgungsunternehmen 20 . I m letzten Fall w i r d die Wirtschaftstätigkeit teilweise oder weitgehend i n den Dienst eines öffentlichen Zwecks gestellt und dabei an

io Triepel, a. a. O., S. 9. π Triepel, a. a. O., S. 30, 33, 46, 56. 12 Triepel, a. a. O., S. 19 ff.; vgl. §§ 1, 48 f. BRAO. 13 Z. B. § 35 GewO i. d. F. v. 1.1.1987 (BGBl. I S. 425). 14 Z. B. § 30 GewO; die dortige Verwendung des Wortes „Konzession" ist mißverständlich, da damit nur die unechte Konzession gemeint ist, die kein staatliches Monopol voraussetzt und daher mit Genehmigung gleichzusetzen ist. 15 Vgl. Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, S. 410 ff.; Haustein, AöR 50, 103. ι 6 Badura, Verwaltungsmonopol, S. 258. 17 Badura, a. a. O., S. 258 f.; ζ. B. durch das Eisenbahnmonopol gem. § 4 Abs. 2 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes v. 29.3.1951 (BGBl. IS. 225,438), vgl. Badura, a. a. O., S. 201 ff. is §53 BImSchG, § I I a Abfallgesetz v. 27.8.1986 (BGBl. I S. 1410, ber. durch BGBl. 1986 I S. 1501). 19 Z.B. gem. §§ 8 ff. der Verordnung über Trinkwasser und über Brauchwasser für Lebensmittelbetriebe (TrinkwasserVO) v. 31.1.1975 (BGBl. I S. 453, ber. S. 679); ausführlich v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 91 ff. 20 § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz) v. 13.12.1935 (RGBl. I S . 1451); § 21 Personenbeförderungsgesetz v. 21.3.1961 (BGBl. I S. 241). 4 Frenz

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen

die ausgeübte Tätigkeit angeknüpft, ohne daß zusätzliche Aufgaben übertragen werden. Diese Konstellation stellt eine Fallgruppe des Instituts der Indienstnahme Privater 2 1 dar.

I I . Institutionelle Verbindung Davon abzugrenzen sind die Fälle der „institutionellen Verbindung von Privaten und öffentlicher Verwaltung", i n denen die Tätigkeit innerhalb des staatlichen Kompetenzbereichs, also i m Bereich der Staatsaufgaben 22 , erfolgt und somit keine Privatautonomie mehr herrscht 2 3 . 1. Der eine Fall ist die Verwaltungshilfe 2 4 , also die unselbständige Unterstützung behördlicher Tätigkeit: Der Staat überläßt zwar die Durchführung einer staatlichen Aufgabe einem Privaten, überträgt aber die Hoheitsbefugnisse nicht, ordnet vielmehr selbst die betreffende Tätigkeit und tritt auch nach außen selbst auf — so etwa bei der Verpflichtung der Bauunternehmer zur Abgrenzung und Kennzeichnung von Arbeitsstellen, zur Verkehrsregelung und Kennzeichnung von Umleitungen 2 5 , aber auch bei der Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen i m Sicherheits- und Polizeirecht 2 6 .

21 Michaelis, Der Beliehene, S. 79 f. Bekannt ist das Institut vor allem unter dem Begriff „gesetzliche Indienstnahme Privater" (Ipsen, Festgabe für E. Kaufmann, S. 141 ff.): Ipsen unterscheidet nicht zwischen der Erfüllung öffentlicher und staatlicher Aufgaben, sondern nimmt Indienstnahme Privater immer dann an, wenn durch Gesetz einem Privaten eine öffentliche Aufgabe ohne gleichzeitige Übertragung hoheitlicher Befugnisse auferlegt wird (a. a. O., S. 144). Die von Ipsen erfaßten Personen gehören, soweit sie staatliche Aufgaben wahrnehmen, nach Steiner, DÖV 1970, 529 f. zum Beliehenenbegriff, was aber nach der hier vertretenen Rechtsstellungstheorie abzulehnen ist, da keine Hoheitsbefugnisse übertragen werden. Es ist allerdings wenig sinnvoll, darunter nur die Fälle der gesetzlichen Indienstnahme zu fassen, da für sie keine Besonderheiten gegenüber der Indienstnahme durch Verwaltungsakt bestehen, so daß generell von der Indienstnahme Privater zu sprechen ist (Michaelis, Der Beliehene, S. 79). 22 Zu diesem Begriff siehe oben § 1 C 2. 23 V. Heimburg, a. a. O., S. 112. 24 Ossenbühl, VVDStRL 29, 201 verwendet diesen Begriff als Oberbegriff für die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben durch Private. Der Wortteil „Hilfe" impliziert aber gerade eine unselbständige Tätigkeit. Steiner bezeichnet die Fälle der Verwaltungshilfe als „technische Erfüllungshilfe", die zusammen mit der „staatsaussparenden Verwaltungshilfe" (siehe Anm. 5) das „staatsentlastende Privathandeln" bildet (Öffentliche Verwaltung, S. 106 f., 113). 25 §45 Abs. 6 StVO v. 16.11.1970 (BGBl. I S. 1565, ber. 1971, 38). Dies ist ein Beispiel für die zweite Gruppe der Indienstnahme Privater i. w. S. (siehe oben Anm. 21), die sich von der ersten dadurch unterscheidet, daß dem Privaten zusätzliche Aufgaben übertragen werden (Michaelis, Der Beliehene, S. 80 f.). Dieses Beispiel rechnet Steiner zur „technischen Erfüllungshilfe" (a. a. O., S. 115), die eine Grundform der selbständigen Verwaltungshilfe bilden soll (a. a. O., S. 107). Jedoch wird der Bauunternehmer gerade unselbständig tätig, da er vor der ihm obliegenden

§ 1 Beleihung als besondere Form der Erfüllung öffentl. Aufgaben

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2. W i r d i n dieser letzten Fallgruppe der Private bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben selbständig tätig — wie etwa, wenn sich die für die Abfallbeseitigung zuständige Körperschaft des öffentlichen Rechts gem. § 3 Abs. 2 S. 2, Abs. 6 A b f G Dritter bedient — , so liegt keine Verwaltungshilfe mehr vor. Begrifflich fällt diese Fallgruppe ebenfalls unter die „Verwaltungssubstitution", die gerade dadurch gekennzeichnet ist, daß Private selbständig öffentliche Aufgaben wahrnehmen, ohne daß ihnen staatliche Hoheitsbefugnisse übertragen wurden 2 7 . Jedoch unterscheidet sie sich insofern von den anderen Fallgruppen, als der Staat zunächst seine Kompetenz für die entsprechende Aufgabe begründet, sie also erst zur staatlichen macht, und sie gleichzeitig oder später auf Private überträgt 2 8 . Damit liegt aber kein bloßer Verzicht auf behördliche Tätigkeit i n einem Aufgabenbereich mehr vor, sondern dieser w i r d übertragen, was eine engere Verbindung zum Staat impliziert. Daher sollte diese Konstellation genauer mit „unechte Verwaltungssubstitution" oder „Verwaltungssubstitution i m staatlichen Kompetenzbereich" bezeichnet werden. 3. Der letzte Fall ist der der Beleihung. Nicht dazu gehören die Beamten, da diese in die Staatsorganisation eingegliedert sind und daher in ihrer Funktion den Status des „Privaten" verlieren 2 9 .

B. Die Besonderheiten des Beliehenen 1. A l l e n genannten Formen der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit Ausnahme der Beleihung ist gemeinsam, daß dem Privaten keine Hoheitsbefugnisse verliehen werden. Zwar w i r d teilweise sein rechtliches Dürfen erweitert—so i n den Fällen der Genehmigung und der echten Konzession, in denen der Private durch die Genehmigung bzw. Gestattung eine Tätigkeit ausüben darf, die er ohne diese nicht wahrnehmen durfte 3 0 , aber von seiner Rechtsmacht her hätte ausüben können, oder auch in den Fällen der Verwaltungs-

Tätigkeit die Anordnungen der zuständigen Behörde gem. § 45 Abs. 6 StVO einzuholen hat und damit nur nach deren Anordnungen handelt. 26 Ζ. B. gem. Art. 9 Abs. 3 des bay. Gesetzes über das Landesstrafrecht und das Verordnungsrecht auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Landesstrafund Verordnungsgesetz LStVG) i. d. F. v. 13.12.1982 (BayRS 2011-2-1) bzw. gem. Art. 10 des Gesetzes über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz — PAG) v. 24.8.1978 (BayRS 2012-1-1-1). Dies ist die dritte Fallgruppe der Indienstnahme Privater i. w. S., bei der Private nur zu einmaligem Tun oder Unterlassen herangezogen werden (Michaelis, a. a. O., S. 81 f.). Diese Fälle bilden nach Steiner (Öffentliche Verwaltung, S. 233 ff.) die eigenständige Gruppe der „unselbständigen Verwaltungshilfe". 27 V. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 139. 2 8 V. Heimburg, a. a. O., S. 139. 29 Vgl. oben Teil I § 2 Β I 1. 30 Michaelis, Der Beliehene, S. 72. *

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen

hilfe und der Verwaltungssubstitution i m staatlichen Kompetenzbereich, i n denen dem Privaten i h m fremde Aufgaben zugewiesen werden, aber ohne die erforderlichen Hoheitsbefugnisse. I n keinem Fall w i r d jedoch das rechtliche Können erweitert. Die Übertragung von Hoheitsbefugnissen ist die Besonderheit des Beliehenen, die ihn von allen anderen an öffentlichen Aufgaben beteiligten Privaten abhebt 3 1 . 2. Lediglich auch die Beamtenschaft, die intensivste Form von Rechtsbeziehungen eines einzelnen zum Staat, kann Hoheitsbefugnisse ausüben. Die Beamten nehmen sie aber nicht als Privatpersonen wahr, sondern als für den Staat handelnde Organwalter 3 2 . Nur der Beliehene übt also Hoheitsbefugnisse als Person des Privatrechts aus — seine zweite Besonderheit. 3. Diese Besonderheiten sind auch vor dem Hintergrund der Funktion der Beleihung zu sehen: Sie hat insbesondere den Zweck, die Personen des öffentlichen Rechts zu entlasten sowie die Finanzmittel der Personen des Privatrechts, gepaart mit größerer Flexibilität, für die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben zu nutzen 3 3 ; daher muß der Beliehene Person des Privatrechts bleiben. Soll aber vor allem die größere Flexibilität der Person des Privatrechts v o l l zur Geltung kommen, damit der Beliehene die Verwaltungsaufgaben möglichst effektiv erfüllen und auf dem anvertrauten Bereich die Verwaltung vollständig entlasten, müssen ihm die entsprechenden Hoheitsbefugnisse übertragen werden.

§ 2 Der Beliehene als selbständiger Verwaltungsträger A. Die organisationsrechtliche Stellung 1. Da der Beliehene i m Bereich der i h m übertragenen Aufgaben dieselben Hoheitsbefugnisse wie öffentlich-rechtlich organisierte Verwaltungsträger hat und in diesem Bereich eigenverantwortlich agiert, ist er m i t ihnen organisationsrechtlich gleichzustellen. Daß der Beliehene staatlicher Aufsicht 1 unterliegt, än31 Vgl. v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 146 f., die daher der Beleihung die Verwaltungssubstituten i.w.S. (siehe oben Anm. 6) als zweite Organisationsform der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben gegenüberstellt. 32 Wolff, Verwaltungsrecht II, S. 50; Michaelis, Der Beliehene, S. 87 f. 33 Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, S. 412. 1 Deren Notwendigkeit ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem geschriebenen Verfassungsrecht, jedoch aus Art. 33 Abs. 4 GG und dem Prinzip der Staatseinheit, die bei der Übertragung von Hoheitsbefugnissen zur unkontrollierten Ausübung an nichtstaatliche Einrichtungen gesprengt würde (Huber, DVB1. 1952, 460; ders., Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 544; Michaelis, Der Beliehene, S. 155 m. w. N.). Prinzipiell unterliegt der Beliehene der Fachaufsicht, da es sich um übertragene Kompetenzen handelt (siehe etwa Michaelis, Der Beliehene, S. 156 f.; Bansch, Beleihung, S. 153; Mennacher, Beliehene Private, S. 81 ff.), außer wenn durch Gesetz Rechtsaufsicht

§ 2 Der Beliehene als selbständiger Verwaltungsträger

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dert daran nichts, da ihr auch öffentlich-rechtliche Verwaltungsträger unterstehen. Er ist somit selbständiger Verwaltungsträger 2 und Träger mittelbarer Staatsverwaltung 3 , allerdings besonderer Art, da er i m H i n b l i c k auf seinen allgemeinen privatrechtlichen Status stets Fremdkörper bleibt 4 . Daher ist er der staatlichen Organisation auch nicht ein- 5 , sondern nur angegliedert 6 . Da er öffentlich-rechtliche Handlungsbefugnisse besitzt und damit Zuordnungssubjekt öffentlich-rechtlicher Rechtssätze sein kann, ist er ein Stück weit juristische Person des öffentlichen Rechts 7 . 2. Als selbständiger Verwaltungsträger hat der Beliehene nicht die verwaltungsorganisationsrechtliche Stellung eines Organs 8 . Der Beliehene ist auch nicht Vertreter des Staates, da m i t der Beleihung nicht automatisch die Erteilung der Vertretungsmacht verbunden ist und damit der Staat nicht i m Verhältnis zum Bürger aus dem Verhalten des Beliehenen berechtigt oder verpflichtet w i r d 9 , oder Organwalter, was voraussetzte, daß sein Handeln einem staatlichen Organ, bestimmt ist (z. B. gem. § 93 BNotO) und besondere Gründe dies rechtfertigen (ebenso Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 283). Backherms (GewArch. 79, 121) verlangt stets Fachaufsicht. Demgegenüber halten Badura (Verwaltungsmonopol, S. 251), Bansch (a. a. O., S. 152 f.) und Huber (Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 536) auch eine bloße Rechtsaufsicht ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung für möglich. Die Aufsicht erstreckt sich aber immer nur auf die Tätigkeit als Beliehener, nicht auf seine sonstige als Privatrechtssubjekt (K. Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 86). 2 F. Mayer / Kopp, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 516; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 66. 3 Huber, a.a.O., S. 535; Herzog / Pietzner, Evangelisches Staatslexikon, Sp. 171; Badura, Verwaltungsmonopol, S. 251; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 427. Den Beliehenen werden Hoheitsbefugnisse übertragen, die sie dann selbständig und in ihrem Tätigkeitsbereich allein wahrnehmen; in dem entsprechenden Bereich verkörpern sie damit den Staat (siehe näher unten Teil IV § 2 A II). Von daher sind sie Träger mittelbarer Staatsverwaltung, wenn sie auch von ihrem Substrat Person des Privatrechts bleiben, woraus sich dann gewichtige Bedenken ergeben, sie der mittelbaren Bundesverwaltung zuzuschlagen (Lerche, in: MD, Art. 86 GG Rn. 68, 84, 88 f. mit umfangreichem Nachweis auch zur Gegenansicht; Köttgen, JöR 11,299; Privatrechtssubjekte dagegen der mittelbaren Bundesverwaltung zuordnend insbes. Becker, Öffentliche Verwaltung, S. 315 ff.; Ossenbühl, VVDStRL 29, 166 m. w. N.; m. E. Krebs, Handbuch des Staatsrechts III, S. 578; speziell zum Beliehenen ζ. B. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 542; Hömig, in: Seifert / Hömig, Art. 86 GG Rn. 2). 4 Vgl. Obermayer, Verwaltungsakt und innerdienstlicher Rechtsakt, S. 147; Becker, Öffentliche Verwaltung, S. 251 wendet sich dagegen und zählt auch personelle oder finanzielle „Eigenorganisationen" eines Verwaltungsträgers zu den Beliehenen, was aber zu weit geht, da dadurch der Begriff des Beliehenen an Eigenwert verliert (Lerche, in: MD, Art. 86 GG Rn. 68 Fn. 163 a. E.). 5 So aber Kirberger, Staatsentlastung durch private Verbände, S. 111, der mit diesem Argument die Beliehenen nicht mehr den „privaten Verbänden" zurechnet. 6 Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, S. 414; Stern, AöR 84, 173 spricht von funktioneller Eingliederung in den Verwaltungsbereich im Gegensatz zur organisatorischen Eingliederung. 7 Krebs, Handbuch des Staatsrechts III, S. 590. s Siehe oben Teil I § 2 Β II. 9 Michaelis, Der Beliehene, S. 128 f.; Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 72.

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen

für das er handelte, zugerechnet w ü r d e 1 0 . Er ist vielmehr ein Subjekt, das die i h m eingeräumten Aufgaben und Befugnisse nach der Übertragung i n eigener rechtstechnischer Trägerschaft, i n eigenem Namen und unter eigener Verantwortung wahrnimmt, und damit Glied der staatlichen Organisation 1 1 . Der Beliehene ist allerdings abhängiges Glied, da er Angelegenheiten des Beleihenden auftragsweise treuhänderisch als fremde w a h r n i m m t 1 2 . Damit erfüllt der Beliehene zugleich letztlich Verpflichtungen und Berechtigungen des Auftraggebers, so daß insofern sein Gliedverhalten dem Beleihenden als auftraggebender Organisation materiell zugeordnet wird. Insofern ist der Beliehene aus der Sicht der Staatsverfassungsordnung und des Völkerrechts Organ 1 3 . 3. Problematisch ist, ob die grundsätzliche Einordnung des Beliehenen als Glied i m verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinn auch auf die nur verwaltungsintern tätigen Beliehenen 1 4 zutrifft. Sie treten nämlich nicht nach außen i n eigenem Namen in Erscheinung, sei es, daß sie nur an einem verwaltungsinternen Entscheidungsprozeß beteiligt sind, sei es, daß Verwaltungsakte nicht i n ihrem Namen ergehen. Zwar erfüllen sie die eingeräumten Aufgaben und Befugnisse unter eigener Verantwortung und i n eigener rechtstechnischer Trägerschaft. Sie erfüllen sie auch insofern i n eigenem Namen, als sie die i m Rahmen eines Entscheidungsprozesses wahrgenommenen Aufgaben innerorganisatorisch nicht i m Namen eines anderen erfüllen, aber insofern nicht, als die endgültige Entscheidung nicht i n ihrem Namen nach außen gelangt und damit auch ihr innerorganisatorisches Handeln der nach außen auftretenden Organisation zugerechnet scheint, was ihre Stellung als Organ nahelegt 1 5 . Entscheidend kommt es darauf an, ob dem Merkmal „ i n eigenem Namen" i m zweiten Sinn konstitutive Bedeutung für die Einordnung als Glied oder als Organ zukommt. Dies ist zu verneinen 1 6 . Denn das m i t der io Michaelis, a. a. O., S. 128 f. n Wolff, Verwaltungsrecht II, S. 53 f. unter ausdrücklicher Nennung von beliehenen Privatpersonen; Terrahe, Die Beleihung als Rechtsinstitut der Staatsorganisation, S. 5 ff., insbes. S. 83 ff. 12 Wolff, a. a. O., S. 54; Michaelis, Der Beliehene, S. 130. Davon zu unterscheiden sind die „freien" Glieder, also die Subjekte in eigenen, insbes. in Selbstverwaltungsangelegenheiten, auch wenn es sich staatsverfassungs- und völkerrechtlich um staatliche Angelegenheiten handelt (Wolff, a. a. O., S. 55 f.), zu denen der Beliehene nicht gehört, da er zwar auch eigene Angelegenheiten wahrnimmt, diese aber dem privatrechtlichen Rechtskreis angehören. 13 Wolff, a. a. O., S. 55. Dies läßt Michaelis, a. a. O., S. 127 ff. außer acht. Vgl. aber unten § 2 C I. 14 Zum Begriff siehe oben Teil I § 3 C. is Vgl. Wolff, a. a. O., S. 48, 52. 16 Anders wohl Bender, Staatshaftungsrecht, S. 162, der die Prüfingenieure für Baustatik als „Organ oder Organwalter" qualifiziert, da ihnen Kompetenzen „im Namen des Staates" verliehen wurden.

§ 2 Der Beliehene als selbständiger Verwaltungsträger

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Entwicklung des Organbegriffs als reinem Zurechnungsbegriff zusammenhängende Abstellen auf das Handeln und In-Erscheinung-Treten des jeweiligen Rechtssubjekts gegenüber anderen Personen, nämlich ob sie als Organe nur als und für die juristische Person handeln oder als Glied in eigenem Namen, also letztlich die Außendarstellung gegenüber Dritten, kann für die verwaltungsorganisationsrechtliche Einordnung nicht entscheidend sein 1 7 . Für diese muß es auf das die beiden Subjekte Unterscheidende ankommen: Nur Glieder sind selbst rechtsfähig, und nur ihnen wird ihr Verhalten selbst zugerechnet und zugeordnet, so daß sie die Zuständigkeiten i n eigener rechtstechnischer Trägerschaft wahrnehmen. Organe aber erfüllen alle diese Merkmale n i c h t 1 8 . Das Handeln i n eigenem Namen kann daher höchstens unwiderlegbares Indiz für die Stellung als Glied sein 1 9 . Entscheidend ist aber die Wahrnehmung der Angelegenheiten in eigener rechtstechnischer Trägerschaft. Dies ist nur bei einer gewissen organisationsrechtlichen Verselbständigung möglich. Daher muß der organisationsrechtliche Status des jeweiligen Rechtssubjekts innerhalb der staatlichen Organisation maßgeblich sein 2 0 . Organe und Glieder unterscheiden sich damit nicht unbedingt qualitativ, sondern nur relativ, nämlich nach dem Grad ihrer organisationsrechtlichen Selbständigkeit 2 1 . Da auch der verwaltungsintern tätige Beliehene Aufgaben und Befugnisse i n seiner Eigenschaft als rechtsfähiges Rechtssubjekt des Privatrechts zugewiesen erhält und diese auch als solches ausübt — diesen Status verliert er nicht, da er nicht in die Staatsorganisation eingegliedert w i r d — , i h m somit also sein Verhalten rechtstechnisch selbst endgültig zugeordnet wird, ist er verwaltungsorganisationsrechtlich selbständig 2 2 . Damit ist er auch nicht Organ, sondern Glied und selbständiger Verwaltungsträger. 17 Böckenförde, Fortschritte des Verwaltungsrechts, S. 274 f. 18 Wolff, Verwaltungsrecht II, S. 53. 19 Vgl. hierzu Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 90, nach dem ein „Organschaftsverhältnis" „begriffsnotwendig" nicht mehr vorliegt, wenn sich „ein Rechtssubjekt mit Wirkung nach außen von der Ausführungskompetenz löst, sie verselbständigt und sie einem anderen zur eigenen Ausübung überläßt". Die Indiz Wirkung ist allerdings insofern problematisch, als auch Organe einen eigenen Namen führen (Wolff, a. a. O., S. 54). 20 Böckenförde, Fortschritte des Verwaltungsrechts, S. 281 mit noch anderer Begründung. Böckenförde wählt die „Organisation" als die vom Organ abzugrenzende Einheit. Für deren Vorliegen ist es unbeachtlich, ob die Aufgaben gegenüber Dritten für sich selbst oder für eine andere Organisation wahrgenommen werden, sondern nur entscheidend, daß ein von anderen abgegrenzter Wirkzusammenhang sowie eine über eigenständige Handlungssubjekte verfügende Einheit vorliegt (a. a. O., S. 298,300). In dieser Arbeit wird an der Wolff' sehen Terminologie, die inzwischen geläufig ist (siehe etwa jüngst Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 70 ff.), festgehalten, zumal wohl auch Wolff, Verwaltungsrecht II, S. 54 das Handeln im eigenen Namen nicht stets für entscheidend hält (vgl. Böckenförde, a.a.O., S. 281), ohne allerdings die Konsequenz zu ziehen, ausschließlich auf den organisationsrechtlichen Status innerhalb der staatlichen Organisation abzustellen und damit das Merkmal „im eigenen Namen" völlig aufzugeben (Nach Wolff, a. a. O., S. 54 gehört dieses Merkmal zur Definition.). 21 Böckenförde, a. a. O., S. 281; vgl. Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 224. 22 Steiner, a. a. O., S. 224 f.

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen Da das Merkmal „ i m eigenen Namen" für die Definition des Beliehenen keine

konstitutive Bedeutung h a t 2 3 , kommen auch die m i t Hoheitsbefugnissen ausgestatteten und nach außen i m fremden Namen handelnden Privaten als Beliehene i n Betracht 2 4 . Für diesen allerdings nur theoretisch denkbaren F a l l 2 5 — er bleibt daher für die weitere Untersuchung außer Betracht — kann nach den obigen Ausführungen für die verwaltungsorganisationsrechtliche Einordnung nichts anderes gelten.

B. Konsequenzen aus der Stellung des Beliehenen in der Verwaltungsorganisation für das Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozeßrecht Aus der verwaltungsorganisationsrechtlichen Stellung aller Beliehenen als Glied und selbständige Verwaltungsträger ergeben sich verschiedene Konsequenzen für das Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozeßrecht. Hier interessiert vor allem, ob der Beliehene „Behörde" i m Sinne von § § 3 5 V w V f G und Beklagter gem. § 78 V w G O sein kann.

I. Der Beliehene als Behörde 1. Der Beliehene ist nicht Behörde i m Sinne des Verwaltungsorganisationsrechts 2 6 , da darunter nur selbständige, nicht-rechtsfähige Organe des Staates oder eines anderen Trägers öffentlicher Verwaltung zu verstehen s i n d 2 7 , der Beliehene aber gerade kein Organ ist. Rein begrifflich könnten jedoch die Organe einer beliehenen juristischen Person des Privatrechts Behörde sein 2 8 , da sie Organ eines Verwaltungsträgers sind und i m übertragenen Bereich m i t Außenzuständigkeiten zu konkreten Rechtshandlungen auf dem Gebiet der Verwaltung ausgestattet sind, so daß sie alle Merkmale einer Behörde i. e. S. erfüllen 2 9 . Jedoch ändert sich dadurch, daß den juristischen Personen des Privatrechts hoheitliche Befugnisse übertragen werden, nichts an ihrer privatrechtlichen Struktur 3 0 — sie wachsen

23 Siehe oben Teil I § 3 C. 24 Steiner, a. a. O., S. 227; a. A. Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 72. 25 Stuible-Treder, a. a. O., S. 72. 26 Einen einheitlichen Behördenbegriff gibt es nicht, da zwischen dem nur das Verhältnis der Verwaltungsstellen und ihrer Organe und Organwalter regelnden Verwaltungsorganisations- und dem das Auftreten der Verwaltung gegenüber dem Bürger festlegenden Verwaltungsverfahrensrecht unterschieden werden muß. Anders noch Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 443; W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 359. 27 Wolff, Verwaltungsrecht II, S. 83. 28 So Wolff, a. a. O., S. 85. 29 Vgl. Wolff, a. a. O., S. 83.

§ 2 Der Beliehene als selbständiger Verwaltungsträger

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dadurch nicht i n die Rechtsstellung einer öffentlichen Körperschaft h i n e i n 3 1 . N u n ist aber der zivilrechtliche Organbegriff ein v ö l l i g anderer als der verwaltungsrechtliche, da alle Personen, denen eine wesensgemäße Funktion der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen i s t 3 2 , Organe i m Sinne von § 31 B G B sind. Wegen der v ö l l i g anderen Struktur juristischer Personen des Privatrechts läßt sich dieser Organbegriff nicht auf das Verwaltungsrecht übertragen, so daß ein Organ i m zivilrechtlichen Sinne keine Behörde i m Sinne des Verwaltungsorganisationsrechts i s t 3 3 . 2. I m Verwaltungsverfahrensrecht ist der Behördenbegriff ein anderer: Der in §§ 1 Abs. 4, 35 V w V f G gebrauchte Begriff „Behörde" hat vor allem die Bedeutung, Maßnahmen der Regierung, Gesetzgebung und Rechtsprechung von denen der Verwaltung abzugrenzen 34 , ist daher weit auszulegen 35 und umfaßt jede m i t organisatorischer Selbständigkeit 3 6 ausgestattete Stelle, deren Tätigkeit auf der Übertragung hoheitlicher Befugnisse beruht 3 7 . Somit ist der Beliehene Behörde i m verfahrensrechtlichen S i n n 3 8 . Daher ist der Beliehene i m Widerspruchsverfahren nach § § 6 8 ff. V w G O die Behörde, die den Verwaltungsakt gem. § 70 Abs. 1 V w G O erlassen hat, und i m Falle des § 73 Abs. 1 Nr. 2 V w G O die den Widerspruch erlassende Behörde 3 9 . Aus den obengenannten F ä l l e n 4 0 ergibt sich, daß der Beliehene verfahrensrechtlich genauso wie andere selbständige Verwaltungsträger wie ζ. B. die Gemeinden zu behandeln ist.

30 Vgl. Martens, Öffentlich, S. 132 f.; Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 224, insbes. Anm. 116. 31 Martens, Öffentlich, S. 116; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 492; vgl. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 108. 32 BGHZ 49, 21; ausführlich Palandt-Heinrichs, § 31, Rn. 2. 33 Ebenso Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 224 (Anm. 116). 34 Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 178. 35 BVerwG DÖV 1958, 660. 36 Kopp, VwVfG, § 1, Rn. 20. 37 Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 42, Rn. 64. 38 Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht II, S. 418; Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 42, Rn. 64; Kopp, VwVfG, § 1 Rn. 25; ausführlich Möllgaard, in: Knack, VwVfG, § 1, Rn. 7. 39 Siehe etwa Steiner, NJW 1975,1798; J. Maurer, Technische Überwachungsvereine, S. 214 f.; str.: vgl. Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben durch Private, S. 32, der der Anwendung von § 73 Abs. 1 Nr. 3 VwGO zuneigt. Jedoch handelt es sich nicht um eine Selbstverwaltungsangelegenheit (vgl. oben Anm. 1). 40 Dagegen ist der Beliehene nicht Behörde im Sinne von § 52 Nr. 2 VwGO, da der Beliehene als selbständiger Verwaltungsträger nicht zu den in dieser Vorschrift angeführten Bundesbehörden oder bundesunmittelbaren Körperschaften gehört, weil sich dieser Behördenbegriff nicht mit dem allgemeinen des VwVfG deckt, sondern verwaltungsorganisationsrechtlich zu verstehen ist. Somit bestimmt sich die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nach § 52 Nr. 3 VwGO (Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 52, Rn. 12; ebenso Eyermann/Fröhler, VwGO, § 52, Rn. 14; a. A. Kopp, VwGO, § 52, Rn. 9).

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen

II. Der Beliehene als Beklagter 1. Die Gleichbehandlung m i t den anderen selbständigen Verwaltungsträgern muß auch für den Verwaltungsprozeß gelten: § 78 Abs. 1 Nr. 1 V w G O liegt das Rechtsträgerprinzip zugrunde, was aus dem Gegensatzpaar Körperschaft — Behörde sichtbar wird. Dieses besagt zunächst, daß der rechtliche Träger der ausgeübten Hoheitsbefugnisse, also der Hoheitsträger, zu verklagen ist und nicht die Behörde, die für ihn gehandelt h a t 4 1 . Somit kann auch nicht entscheidend sein, ob das entsprechende Subjekt eine Körperschaft ist oder nicht, da es allein auf die Rechtsträgerschaft ankommt — die erwähnten „ B u n d " und „ L a n d " stehen nur als Beispiele für Rechtsträger. A u c h natürliche Personen, die überhaupt keine Organe haben, zählen dazu. Aus dem Rechtsträgerprinzip folgt weiter, daß der Rechtsträger selbst und nicht die Körperschaft, die i h m die Hoheitsbefugnisse übertragen hat, verklagt werden muß, da letztere nach der Übertragung eben nicht mehr Rechtsträger ist. Da somit unter „Körperschaften" i m Sinne von § 78 Abs. 1 Nr. 1 sämtliche Hoheitsträger zu verstehen sind, ist der Beliehene grundsätzlich Beklagter i m Sinne von § 78 V w G O 4 2 . 2. Allerdings ergeben sich dann, wenn der, dem gesetzlich die Hoheitsbefugnisse übertragen wurden, in eine Personenvereinigung des Privatrechts eingegliedert oder gar bei ihr angestellt ist, Probleme, wer Beklagter ist. So kommen beispielsweise bei der Zuteilung bzw. Verweigerung der Prüfplakette durch den Sachverständigen beim Technischen Überwachungsverein gem. § 29 Abs. 2 S t V Z O als Klagegegner der Sachverständige 43 als Beliehener 4 4 , der Technische Überwachungsverein 4 5 sowie alternativ unter Anwendung der Rechtsfigur der konservierenden Delegation 4 6 die Zulassungsstelle als beteiligte öffentlich-rechtliche Kör-

Michaelis, Der Beliehene, S. 209 f. 42 Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 78, Rn. 1; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 78, Rn. 1 unter ausdrücklicher Nennung des Beliehenen; Ossenbühl, VVDStRL 29, 193; a. A. VG Kassel, Urt. v. 21.9.1961, RWS 1962, 246, wonach Klagen gegen Entscheidungen einer anerkannten Privatschule gegen das Land zu richten seien, da dieses trotz der Übertragung dem Bürger gegenüber für die Rechtmäßigkeit der Handlungen der von ihm beliehenen Privatpersonen verantwortlich sei. Dies ist aber mit der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers für das Rechtsträgerprinzip in § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO nicht vereinbar (Michaelis, Der Beliehene, S. 209 f.). 43 So J. Maurer, Technische Überwachungsvereine, S. 215 f.; Steiner, NJW 1975, 1798. 44 Es ist nicht der Technische Überwachungsverein, sondern der Sachverständige Beliehener, da nur diesem gesetzlich Hoheitsbefugnisse zugewiesen sind; siehe oben Teil I § 3 D. 45 So BayVGH, Urt. v. 11.2.1974, NJW 1975,1796. Der Bay V G H wählt die Konstruktion, daß der Technische Überwachungsverein Körperschaft und der Sachverständige als dessen Organ Behörde im Sinne von § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO sei. Grundsätzliche Bedenken bestehen dagegen insofern, als grundsätzlich nur der Beliehene selbst, da nur er selbständiger Verwaltungsträger ist, als Körperschaft im Sinne dieser Vorschrift in Frage kommt.

§ 2 Der Beliehene als selbständiger Verwaltungsträger

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perschaft i n Betracht 4 7 — außer Diskussion bleiben können die Möglichkeiten des Zivilrechtsweges 4 8 , da eine Beleihung in Form der Übertragung der Befugnis, Prüfplaketten zuzuteilen, also Verwaltungsakte zu erlassen, vorliegt, sowie einer Klage gegen die Zulassungsstelle allein, da ein T e i l ihrer Hoheitsbefugnisse zur selbständigen Wahrnehmung übertragen w u r d e 4 9 . Dafür, daß der Beliehene zu verklagen ist, spricht, daß ihm, nicht aber der privatrechtlichen Vereinigung durch Gesetz Hoheitsbefugnisse übertragen wurden. Entgegensteht, daß der Beliehene i n eine Personenvereinigung des Privatrechts eingebunden ist — wie etwa der Sachverständige, der einer Technischen Prüfstelle für den Kraftfahrzeugverkehr zugehören 5 0 und auch bei ihr angestellt sein m u ß 5 1 — , so daß der „Durchgriff auf den Organisationsträger" als Beklagten geboten erscheint 5 2 : dies insbesondere dann, wenn der gesetzlich Beliehene, der „unter dem Dach" einer privatrechtlichen Vereinigung die Hoheitsbefugnisse ausübt, angestellt und beliebig austauschbar ist. Jedoch ändert dies nichts daran, daß die privatrechtliche Vereinigung selbst nicht Beliehener ist und damit auch nicht die Fähigkeit hat, selbst die Hoheitsbefugnisse auszuüben; daher kann sie auf deren Vornahme oder Unterlassung auch nicht verklagt werden, sondern nur der Sachverständige selbst 5 3 . Da der Beliehene alleiniger Hoheitsträger ist, kommt daneben eine alternative Klagemöglichkeit gegen eine öffentlich-rechtliche Körperschaft nicht i n Betracht 5 4 , und zwar auch dann nicht, wenn sie wie i m Falle der Zulassungsstelle für Kraftfahrzeuge die Tätigkeit des Beliehenen überprüfen und abändern bzw.

46 Vgl. Obermayer, JZ 1956, 627; BVerwG, Urt. v. 28.9.1961, DÖV 1962, 340 mit Anm. Spanner; Schenke, VerwArch. 68, 142 f. hält eine konservierende Delegation von Verwaltungsbefugnissen insbesondere unter dem Gesichtspunkt von bei konkurrierenden Zuständigkeiten auftretenden Zufälligkeiten im Entscheidungsprozeß, die mit dem Gleichheitssatz zu kollidieren drohen, für ausgeschlossen, so daß dieser Lösung schon grundsätzliche Bedenken entgegenstehen. 47 So V G Münster, Urt. v. 22.7.1966, NJW 1967, 171, 172 f.; im Anschluß daran Menger, VerwArch. 67, 205. 48 So Götz, DÖV 1975,211, mit der Begründung, die Vorführung durch den Kraftfahrzeughalter sei eine private Handlung als Teil seiner Pflicht, für die Verkehrssicherheit seines Wagens zu sorgen (§ 31 StVZO), so daß auch die Prüfung als Handlung zur Erfüllung dieser Pflicht privatrechtlich sei. 49 Daher ist die Hilfsargumentation von Götz, DÖV 1975, 211, die Zulassungsstelle sei alleiniger Klagegegner, da der Sachverständige für sie als andere Stelle tätig werde, nicht haltbar, weil in erster Linie ihm die Entscheidung zurechenbar ist (Menger, VerwArch. 67, 209); eine anderweitige Zurechnung erfolgt nur aus Sicht des Völkerrechts und m. E. der Staatsverfassungsordnung (siehe oben Teil I I § 2 A und unten § 2 C I a. E.). so Siehe §§ 2 Abs. 1 Nr. 6, 6 S. 1 KfSachVG. 51 Dies ergibt sich aus § 6 S. 2 KfSachVG, BayVGH NJW 1975, 1797. 52 BayVGH NJW 1975, 1797 für den Technischen Überwachungsverein. 53 Siehe J. Maurer, Technische Überwachungsvereine, S. 215 sowie Steiner, NJW 1975, 1798 für die Sachverständigen bei den Technischen Überwachungsvereinen. 54 Ebenso Kopp, VwGO, § 78 Rn. 7.

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen

Weisungen geben k a n n 5 5 : Zwar tritt bei sofortiger Abänderung nur die Zulassungsstelle bei Erlaß des Verwaltungsaktes nach außen auf, ohne an die Entscheidung des Sachverständigen gebunden zu sein. Dann ist dieser aber überhaupt nicht mehr als Beliehener, sondern nur als Gutachter tätig; daher ist nicht er Klagegegner, sondern allein die öffentlich-rechtliche Körperschaft. Bei nachträglicher Abänderung 5 6 hat aber bereits der Sachverständige allein und selbständig einen Verwaltungsakt erlassen, so daß diesbezüglich nur er zu verklagen ist, bezüglich des zweiten Verwaltungsaktes dagegen nur die Zulassungsstelle. I m Falle der bloßen Weisung schließlich tritt nur der Sachverständige bei Erlaß des Verwaltungsaktes nach außen auf, so daß auch nur er zu verklagen ist.

I I I . Die besondere Stellung der verwaltungsintern tätigen Beliehenen Besonderheiten ergeben sich bei den verwaltungsintern tätigen Beliehenen. Diese sind zwar ebenfalls selbständige Träger hoheitlicher Befugnisse 5 7 , jedoch treten sie nach außen nicht i n Erscheinung. I m Gegensatz zur verwaltungsorganisationsrechtlichen Einordnung ist i m Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozeßrecht die Sichtweise des Betroffenen entscheidend zu berücksichtigen, da es u m die Durchsetzung seiner Rechte gegen die Verwaltung geht: So w i r d das verwaltungsgerichtliche Verfahren allgemein als „ M i t t e l individuellen Rechtsschutzes gegen Übergriffe der V e r w a l t u n g " 5 8 und nicht nur als besonderer Rechtsbehelf zur Aufrechterhaltung der objektiven Rechtsordnung angesehen 59 . 1. Stellt man ausschließlich auf die Sicht des Betroffenen und damit auf die Außenzuständigkeit a b 6 0 , sind die verwaltungsintern tätigen Beliehenen noch nicht einmal Behörde i m verfahrensrechtlichen Sinn. Das Erfordernis der Außenzuständigkeit ergibt sich nicht aus § 9 V w V f G 6 1 : Aus der darin enthaltenen Definition folgt nur, daß das Verwaltungsverfahren lediglich die nach außen

55 Dies ergibt sich aus § 29 Abs. 2 S. 2 StVZO und dessen Zweck, die Zulassungsstellen zu entlasten, so daß diese nicht an einer Überprüfung gehindert werden sollten, was aus § 68 StVZO resultiert (VG Münster, NJW 1967, 173). 56 So verweist das VG Münster, NJW 1967, 172, auf Nr. 4 Abs. 3 der Anlage V I I zur StVZO, wonach die Zulassungsstelle eine Plakette, die vom Sachverständigen schon zugeteilt worden ist, entfernen und durch eine neue ersetzen darf, wenn es um eine Fristverlängerung geht. 57 Siehe oben Teil I § 3 C. 58 Bettermann, DVB1. 1953, 164. 59 Damit ist der frühere Streit zwischen „süddeutschem" und „preußischem Verständnis" der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugunsten des „süddeutschen" entschieden (siehe etwa Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 1 ff. m. w. N.). 60 Vgl. Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 9 I I I 2; Möllgaard, in: Knack, VwVfG, § 1 Rn. 8. 61 So aber Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, ebda.

§ 2 Der Beliehene als selbständiger Verwaltungsträger

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wirkende Tätigkeit der Behörde umfaßt, nicht aber, daß ausschließlich eine nach außen tätige Stelle Behörde sein kann. Die nur verwaltungsintern tätige Stelle kann dann nicht selbst ein Verwaltungsverfahren durchführen. Dies schließt aber nicht aus, daß sie Amtshilfe leisten oder öffentlich-rechtliche Verträge schließen kann, die ebenfalls i m Verwaltungsverfahrensgesetz geregelt sind. Daher sind diese Stellen in den verfahrensrechtlichen Behördenbegriff einzubeziehen 6 2 . Die verwaltungsintern tätigen Beliehenen sind somit Behörde i m verfahrensrechtlichen Sinn. Für ihre Einbeziehung spricht auch, daß sie zwar nicht nach außen, aber doch i m Innenbereich der Verwaltung am Verwaltungsverfahren beteiligt sind. 2. Verwaltungsgerichtliche Klagen können prinzipiell nur gegen die Verwaltungsstelle erhoben werden, die direkt dem Kläger gegenüber gehandelt hat bzw. hätte handeln müssen. Davon ausgehend sind zwei Rechtsbeziehungen des verwaltungsintern tätigen Beliehenen zu unterscheiden: die zum Bürger und die zu der Verwaltungsbehörde, die diesem gegenüber i n Erscheinung tritt. M i t der nach außen handelnden Verwaltungsbehörde steht der Beliehene i n direkter Beziehung, da seine Entscheidung nur i n ihrem Namen ergeht 6 3 oder diese an seine Entscheidung gebunden i s t 6 4 . Somit liegt ein Fall des Erlasses von Verwaltungsakten unter der bestimmenden 6 5 M i t w i r k u n g eines anderen Verwaltungsträgers vor. Ist die Entscheidung des Beliehenen rechtswidrig, so kann die nach außen auftretende Verwaltungsbehörde dagegen i m Aufsichtswege 6 6 , wenn sie Beleihende ist, oder, wenn sie dies nicht ist, m i t der verwaltungsgerichtlichen Klage vorgehen. D e m Bürger gegenüber tritt der verwaltungsintern tätige Beliehene überhaupt nicht i n Erscheinung. Der Bürger könnte den Beliehenen verklagen, wenn man die nur verwaltungsintern ergehende Entscheidung als Verwaltungsakt einstufen würde, was an sich an der fehlenden Außenwirkung scheitern m u ß 6 7 . Dafür spricht aber, daß diese Entscheidung bindend i s t 6 8 und damit in Wirklichkeit die

62 Kopp, VwVfG, § 1 Rn. 22; ebenso Meyer/Borgs, VwVfG, § 1 Rn. 30. 63 Ζ. B. die Verwaltungsakte zur freiwilligen Kastration in Rheinland-Pfalz, siehe oben Teil I § 3 C. 64 So ist die Bauaufsichtsbehörde an die Entscheidung der Prüfingenieure für Baustatik gebunden, siehe oben Teil I § 3 C. 65 Badura, in: Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 406, der die bestimmende Mitwirkung der beratenden, also nicht bindenden gegenüberstellt. Die beratende scheidet hier aus, da der nur gutachtlich Tätige nicht Beliehener ist (siehe oben Teil I § 3 C). 66 Vgl. BVerwG, Urt. v. 19.11.1965, DVB1. 1966, 181. 67 BVerwGE 16, 116, 119; 28, 145, 146 f. zu den bindenden Mitwirkungsakten der Landesstraßenbaubehörde gem. § 9 Abs. 2 Bundesfernstraßengesetz i. d. F. v. 1.10.1974 (BGBl. I S. 2413, ber. S. 2908) bzw. der Gemeinde gem. § 36 Abs. 1 BBauG, der inhaltsgleich mit dem jetzigen § 36 Abs. 1 BauGB ist. 68 HessVGH, Urt. v. 2.8.1963, DÖV 1964, 744.

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen

Regelung des entsprechenden Einzelfalles darstellt 6 9 . Dies wäre die konsequente Fortsetzung der Überlegungen, die zur Einbeziehung der verwaltungsintern Tätigen i n den Beliehenenbegriff führten 7 0 . Jedoch ist bei der Frage des Rechtsschutzes des Bürgers gegen die Verwaltung entscheidend, wie sich deren Handeln ihm gegenüber darstellt 7 1 , da es um die Verfolgung seiner Rechte geht, und ob dieser effektiv gewährt werden kann, was hier wie in den anderen Fällen der bestimmenden M i t w i r k u n g eines anderen Verwaltungsträgers beim Erlaß von Verwaltungsakten dadurch sichergestellt ist, daß das Gericht implizit bei einer Klage gegen die den Verwaltungsakt erlassende Behörde über die Rechtmäßigkeit des Mitwirkungsaktes befindet 7 2 . Der verwaltungsintern tätige Beliehene kann v o m Bürger also nicht verklagt werden, außer wenn der Mitwirkungsakt direkt an ihn als Bescheid ergeht 7 3 .

C. Rückschlüsse auf die Haftung des Beliehenen Sowohl aus der verWaltungsorganisationsrechtlichen Stellung des Beliehenen allein als auch aus den sich daraus ergebenden Konsequenzen für das Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozeßrecht lassen sich Rückschlüsse auf die Haftung des Beliehenen ziehen.

I. Rückschlüsse aus der organisationsrechtlichen Stellung Sämtliche Beliehene sind selbständige Verwaltungsträger und damit verwaltungsorganisationsrechtlich Glied und nicht Organ. Höchstens aus der Sicht der Staatsverfassungsordnung und des Völkerrechts sind sie Organ des Staates. A l s Glied i m verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne sind die Beliehenen auch haftungsrechtlich als selbständige Einheit zu behandeln. Ihre Stellung als selbständige Verwaltungsträger, die die ihnen zugewiesenen Hoheitsbefugnisse eigenverantwortlich wahrnehmen, impliziert ihre Verantwortlichkeit dem Bürger gegenüber und nicht die des Beleihenden. I m Rahmen der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit hingegen w i r d das Verhalten der Beliehenen dem Staat zugerechnet — insofern sind sie Organe des 69 Friauf, DÖV 1961, 672; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 176 f. 70 Siehe oben Teil I § 3 C. 71 Dies zeigt sich ζ. B. an der Zulässigkeit einer Anfechtungsklage gegen eine Handlung der Behörde, die keinen Verwaltungsakt darstellt, die der Empfänger aber bei objektiver Würdigung für einen solchen halten durfte. 72 BVerwGE 28, 145, 147 f.; BVerwG, Urt. v. 19.11.1965, DVB1. 1966, 181 für den Fall des Einvernehmens der Gemeinde gem. § 36 Abs. 1 BBauG. 73 Siehe BVerwG, Urt. v. 23.10.1968, NJW 1969,444 (abw. BVerwGE 16, 116,127).

§ 2 Der Beliehene als selbständiger Verwaltungsträger

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Staates 74 . Dies hat aber seinen Grund i n der Staatsbezogenheit des Völkerrechts und kann nicht auf die innerstaatliche Rechtsordnung übertragen werden. Bereits auf der verfassungsrechtlichen Ebene ist die Organstellung des Beliehenen insofern zweifelhaft, als die entsprechende öffentlich-rechtliche Körperschaft nicht durch die beliehene Organisation handelt, sondern m i t ihrer H i l f e 7 5 .

I I . Rückschlüsse aus der Stellung i m Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozeßrecht 1. A l l e Beliehenen sind Behörden i m verwaltungsverfahrensrechtlichen Sinn und kommen i n ihrer Eigenschaft als Hoheitsträger grundsätzlich als Beklagte i m Sinne von § 78 V w G O i n Betracht. Damit kann der Betroffene beim Beliehenen ζ. B. den Erlaß eines Verwaltungsaktes beantragen oder ihn darauf verklagen, also „Primäransprüche" gegen ihn geltend machen. Folglich müssen daher auch damit zusammenhängende haftungsrechtliche, also „Sekundäransprüche" gegen ihn geltend gemacht werden können 7 6 . 2. Die verwaltungsintern tätigen Beliehenen sind zwar Behörde; dies beruht aber nur auf pragmatischen Erwägungen 7 7 und ist daher nicht aussagekräftig. Sie können jedoch v o m Bürger außer i m Falle eines den Mitwirkungsakt enthaltenden Bescheids nicht und von der den Verwaltungsakt erlassenden Verwaltungsbehörde nur bei fehlender Möglichkeit aufsichtlichen Vorgehens verklagt werden. Trotz einer etwa bestehenden Klagemöglichkeit zur Durchsetzung der Primäransprüche kann die den Verwaltungsakt erlassende Behörde keinen Staatshaftungsanspruch gegen den Beliehenen haben, weil die am Erlaß mehrstufiger Verwaltungsakte beteiligten Hoheitsträger i m Rahmen der gesetzlich bestimmten arbeitsteiligen Bewältigung derart untereinander „verzahnt" sind, daß sie in diesem Bereich nicht mehr als „Gegner" auftreten können und Staatshaftungsansprüche gegeneinander ausscheiden müssen 7 8 . Gegen eine Inanspruchnahme des verwaltungsintern tätigen Beliehenen durch den Adressaten des Verwaltungsakts spricht, daß er nur ausnahmsweise Beklagter i m Sinne von § 78 Abs. 1 V w G O ist. Jedoch hat er auf den Inhalt des Verwaltungsaktes entscheidenden Einfluß, so daß dessen Rechtswidrigkeit häufig auf seiner Tätigkeit beruht. Daß der Betroffene i m Verwaltungsprozeß trotzdem nur gegen

74 Im Bereich des völkerrechtlichen Unrechts kommt es nicht auf die inneren verwaltungsorganisatorischen Strukturen an, sondern nur darauf, ob die Handlung eine Auswirkung der staatlichen effektiven Herrschaftsordnung bildet (näher Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht, S. 855 f.). 75 Siehe Lerche, in: MD, Art. 86 GG, Rn. 89. 76 Vgl. Krebs, Handbuch des Staatsrechts III, S. 590, Anm. 138. 77 Siehe oben § 2 Β I I I 1. 78 Siehe etwa BGHZ 24, 302, 304; 60, 371, 372.

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen

die erlassende Behörde klagen kann, hat seinen Grund darin, daß i m Verwaltungsprozeß quasi als streitige Fortsetzung des Verwaltungsverfahrens formal auf das Vorliegen eines Verwaltungsaktes abzustellen ist und bei dessen Überprüfung inzident die Entscheidung des mitwirkungsberechtigten Beliehenen überprüft wird, so daß effektiver Rechtsschutz gewährleistet ist. Dieser wäre aber i m Haftungsrecht i m Falle einer alleinigen Verantwortlichkeit der den Verwaltungsakt erlassenden Behörde i n zweierlei Hinsicht nicht gewährleistet: Z u m einen würde nur die Rechtmäßigkeit des Handelns eben dieser, nicht aber des die tatsächliche Verantwortung für die Entscheidung tragenden Beliehenen überprüft. Z u m anderen hätte der Bürger nur einen Schuldner, auch wenn bei beiden am Zustandekommen der Entscheidung beteiligten Behörden eine Amtspflichtverletzung erfolgt wäre. Genau dies aber ist i m Recht der unerlaubten Handlungen nicht ü b l i c h 7 9 . Zwar w i r d der Staatshaftungsanspruch überwiegend als öffentlich-rechtlicher Anspruch 8 0 angesehen. Während dies für § 1 D D R - S t H G als unmittelbare Staatshaftung zutrifft, ist dies für die mittelbare Staatshaftung nur insofern richtig, als die Rechtsprechung die mittelbare Staatshaftung so sehr ausgedehnt hat, daß sie i m Ergebnis einer unmittelbaren Staatshaftung für Fehlverhalten seiner Amtsträger angenähert w u r d e

82

objektiv-pflichtwidriges 8 1

. Damit w i r d der privatrecht-

liche Ursprung durch die auf den gewandelten Gegebenheiten beruhende veränderte Auslegung einiger Tatbestandsmerkmale des Staatshaftungsanspruchs 83 und auch die Tatsache des regelmäßigen Einspringens des Staates für die Haftung seiner Amtsträger überlagert. Dies ändert aber nichts daran, daß nicht etwa die Haftungsüberleitung auf den Staat gem. Art. 34 G G den privatrechtlichen A n spruch gegen den Amtsträger selbst aus § 839 B G B zum öffentlich-rechtlichen macht, da keine Zurechnung des Verhaltens des Amtswalters erfolgt 8 4 , sondern 79 Siehe § 840 Abs. 1 BGB. so Insbes. RGZ 87, 114, 119, st. Rspr; BGHZ 11, 198, 200; 21, 278, 282; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 32; v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I I 9 b; Maunz/ Zippelius, Deutsches Staatsrecht, § 36 III; Papier, in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 1; ders., in: MD, Art. 34 GG, Rn. 33; a. A. Lerche, Rechtsweg, S. 104; Bartlsperger, NJW 1968, 1701; M. Heidenhain, Amtshaftung, S. 43, Anm. 54; Henke, Das subjektive öffentliche Recht, S. 49. Das BVerfG (E 61,149,174 ff.) stellte nur fest, daß dem Bund die Gesetzgebungskompetenz für die Einführung einer unmittelbaren Staatshaftung fehle, läßt aber dahingestellt, ob „die bürgerlichrechtliche Rechtsnatur der Ersatzpflicht des Beamten die Überleitung der Verantwortlichkeit auf den Staat überdauert" (E 61, 149, 190). 81 Die Objektivierung zeigt sich vor allem an der Herausbildung von Verhaltensstandards, der Anerkennung des Organisationsverschuldens (dazu näher in Teil I V § 3 A I 3) und dem Verzicht auf die Namhaftmachung des Beamten (im einzelnen Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 191 ff.). 82 Bender, DÖV 1968, 158. 83 Siehe an dieser Stelle Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 18 ff.; ausführlich insbes. hinsichtlich des Verweisungsprivilegs des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB und des Ausschlusses der Naturalrestitution siehe unten in Teil I I I § 1 Β I I 3.

§ 2 Der Beliehene als selbständiger Verwaltungsträger

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die Staatshaftung von der ursprünglichen Konstruktion her an die Stelle seiner persönlichen Haftung tritt und damit „ i n seine Stelle, d. h. i n die Privatsphäre" hinabrückt 8 5 . Gerade dies ist für das Verhältnis dieses Anspruchs zu den zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen entscheidend. Daher sind die Prinzipien des Rechts der unerlaubten Handlungen m i t zu berücksichtigen. E i n tragender Gedanke der Schadensersatzlehre ist, daß den Schaden derjenige ersetzt, der ihn verursacht h a t 8 6 ; es kommt also vor allem auf die tatsächlichen Verhältnisse an. Somit können die i m Verwaltungsverfahrensund Verwaltungsprozeßrecht bestehenden Formalisierungen nur eingeschränkt für die mittelbare Staatshaftung übernommen werden. Bedeutsam in diesem Zusammenhang, und zwar auch für die unmittelbare Staatshaftung, ist zudem die besondere Funktion dieser Formalisierungen: Das Verwaltungsverfahren und der Verwaltungsprozeß als dessen streitige Fortsetzung sind M i t t e l der Durchsetzung und Verwirklichung des materiellen öffentlichen Rechts, um die Übergriffe der Verwaltung selbst abzustellen und zu verhindern, und sollen dem Bürger eine klare, berechenbare und faire Verfahrensgestaltung garantieren 87 . Die dortigen Formalisierungen haben also einen besonderen verwaltungsverfahrensrechtlichen

Zweck. Demgegenüber werden durch die

Staatshaftung nicht mehr abwehrbare Schäden ersetzt, so daß statt der formalisierten verfahrensrechtlichen Kompetenzordnung, von der die Behörde bestimmt wird, die dem Bürger gegenüber den jeweiligen Übergriff der Verwaltung abstellen bzw. verhindern kann, eher maßgeblich ist, wer tatsächlich den Schaden verursacht hat. Dies gilt freilich unter der Rücksicht, daß auch für die Passivlegitimation i m Rahmen des Staatshaftungsanspruchs die Sichtweise des Bürgers m i t eine Rolle zu spielen hat, da für ihn erkennbar sein muß, wen er auf Schadensersatz verklagen s o l l 8 8 , damit die effektive Rechtsdurchsetzung gewährleistet bleibt. I n der Regel sind die Formalisierungen des Verwaltungsprozeßrechts die K o n sequenz aus der Stellung des entsprechenden Rechtssubjekts i n der Verwaltungsorganisation. Dies w i r d auch beim Beliehenen deutlich, der als selbständiger Verwaltungsträger grundsätzlich auch Beklagter ist. Ausnahmen haben ihren Grund i n den besonderen Funktionen des Verwaltungsverfahrens, wie das Beispiel des verwaltungsintern tätigen Beliehenen zeigt 8 9 . Bei den Folgerungen aus dem Wesen des Beliehenen auf dessen Haftung muß daher dessen allgemeine verwaltungsorganisationsrechtliche Stellung i m Vordergrund stehen — die Stellung i m Verwaltungsverfahrensrecht hat höchstens unterstützende Funktion —

84 85 86 87 88 89

Bartlsperger, NJW 1968, 1701. Lerche, Rechtsweg, S. 104. Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 3. H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 19 Rn. 9. Vgl. BGHZ 6, 215, 219. Siehe oben § 2 Β III.

5 Frenz

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen

und damit seine Einordnung als Glied und selbständiger Verwaltungsträger. Diese sagt auch wesentlich mehr über die tatsächlichen Verhältnisse aus, die im Recht der unerlaubten Handlungen entscheidend sind. Diese Einordnung trifft auch auf den verwaltungsintern tätigen Beliehenen zu. Daher kommt von seinem Wesen her grundsätzlich seine Inanspruchnahme in Betracht. Es ist aber im Bereich der Staatshaftung wie in anderen Fällen der bestimmenden Mitwirkung am Zustandekommen von Verwaltungsakten von Konstellation zu Konstellation zu prüfen, ob sich der mitwirkungsberechtigte Verwaltungsträger mit dem Bürger in derart besonderen Beziehungen befindet, daß er dem Bürger als Drittem gegenüber Amtspflichten hat 90 und damit ein Staatshaftungsanspruch überhaupt begründet werden kann.

§ 3 Der Beliehene als Träger abgeleiteter Hoheitsrechte und Person des Privatrechts A. Der Beliehene als Träger abgeleiteter Hoheitsrechte 1. Durch die Übertragung der Fähigkeit, Rechtsbeziehungen zu Dritten öffentlich-rechtlich zu regeln, wird der Beliehene Träger abgeleiteter Hoheitsrechte. Da er deren selbständiger Rechtsträger wird, liegt eine Kompetenzverschiebung vor, indem typisch staatliche Kompetenzen von den grundsätzlich zuständigen staatlichen Stellen auf grundsätzlich unzuständige Privatrechtssubjekte übertragen werden 1. Dadurch ändert sich aber nichts an der Rechtsstellung des Beliehenen als Subjekt des Privatrechts und seiner Zugehörigkeit zum „privaten Bereich" 2 . Die Hoheitsrechte bleiben aber dem staatlichen Bereich zugeordnet, denn die Beleihung bewirkt keine Freigabe zugunsten Privater 3, sondern ist nur ein Ver90 So hat der BGH (Urt. v. 29.9.1975, DÖV 1976, 133) das Vorliegen einer dem Β au werber gegenüber bestehenden Amtspflicht bei der Prüfung der Erteilung des Einvernehmens gem. § 36 Abs. 1 BBauG bejaht. In diesem Sinne zu § 36 BauGB BGHZ 93, 87. Vgl. zum Ganzen Pappermann, DVB1. 1975, 639 ff. ι Michaelis, Der Beliehene, S. 134. Michaelis folgert daraus die Qualifizierung des Beleihungsaktes als Delegation. Darunter ist seit Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, die Übertragung einer bereits auf Grund der bestehenden Kompetenzordnung vorhandenen und durch den delegierenden Rechtsträger selbst ausgeübten Kompetenz auf einen anderen Rechtsträger zu verstehen (a. a. O., insbes. S. 23, 83; vgl. Schenke, VerwArch. 68, 120). Somit ist höchstens die Beleihung durch Verwaltungsakt eine Delegation, nicht aber die Beleihung unmittelbar durch Gesetz (vgl. Triepel, a. a. O., S. 100 f.). Anders aber Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 537 f.: Es liegt stets Delegation vor, entweder gesetzliche oder administrative. Keine Delegation liegt jedenfalls vor, wenn der Beliehene nicht im eigenen Namen handelt (vgl. Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 226, Anm. 123, der überhaupt keinen Fall der Delegation annimmt). 2 Bansch, Beleihung, S. 42; vgl. oben Teil I I § 1 Β 3. 3 Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 57.

§ 3 Der Beliehene — Hoheitsträger und Privater

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zieht auf Ausübung durch eigene Behörden 4. Sie sind in den Händen Privater materiell „fremd" 5 . Die Substanz der zugewiesenen Funktion bleibt staatlich, während die Ausübung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts auf Personen des Privatrechts übergeht 6. Die Hoheitsbefugnisse sind dem Beliehenen damit nur zur Ausübung überlassen7. Dies gilt aber nur aus staatsrechtlicher Sicht. Da er sie verwaltungsorganisationsrechtlich selbständig wahrnimmt, liegt aus dieser Perspektive eine Übertragung vor 8 . Der Beliehene handelt im öffenlich-rechtlichen Bereich, da er wegen der Übertragung von Hoheitsbefugnissen aufgrund von Normen handelt, die ausschließlich einen Träger öffentlicher Gewalt zu einem Tun oder Unterlassen berechtigen oder verpflichten 9. Infolge der weiterhin staatlichen Substanz der Hoheitsrechte handelt der Beliehene in „Ausübung eines öffentlichen Amtes". Die Haftung richtet sich von daher 10 nach § 839 BGB bzw. § 1 DDR-StHG statt nach § 823 BGB. Daraus folgt aber nicht, daß der Bürger den Beleihenden als öffentlich-rechtliche Körperschaft in Anspruch nehmen kann. Denn dieser hat die Hoheitsbefugnisse vollständig zur selbständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung auf den Beliehenen übertragen. 2. Die Inanspruchnahme des Beleihenden könnte sich aber unter dem Gesichtspunkt ergeben, daß sich der Staat bzw. andere berechtigte Hoheitsträger nicht durch die Übertragung von Aufgaben oder Hoheitsbefugnissen ihren Verpflichtungen dem Bürger gegenüber entledigen dürfen 11 . Dies gilt insbesondere für die Grundrechte im Bereich des Verwaltungsprivatrechts und damit erst recht bei der Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf den Beliehenen12, der dann in den Formen des öffentlichen Rechts handelt und wie jeder Träger von Hoheitsbe4 Steiner, JuS 1969, 71; siehe dazu auch BVerfGE 17, 379. 5 Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 225. 6 Mennacher, Beliehene Private, S. 70; vgl. ähnliche Unterscheidungen zwischen „Substanz" und „Ausübung" in der Grundrechtsdogmatik (v. Mangoldt-Klein, Vorbem. Β X V I 5 vor Art. 1 GG) und in der Regaltheorie (Badura, Verwaltungsmonopol, S. 52, Anm. 53). Dadurch sollen Dogma und abweichende Realität harmonisiert werden, so beim Beliehenen das Dogma der Unveräußerlichkeit der Staatsgewalt mit der Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf Personen des Privatrechts (Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 225 f., Anm. 120). 7 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 535; G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 253, 255; Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 225 m. w. N. 8 Vgl. oben Teil I § 1 Β II. 9 Zwar wurde auch die modifizierte Subjektstheorie vielfach kritisiert (siehe etwa Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 57 ff. m. w. N. in Anm. 30), jedoch läßt sich in der Sache sehr wohl mit ihr arbeiten (Lerche, JurA 1970, 824), insbesondere hier, da nach der Rechtsstellungstheorie den Beliehenen gerade das Handeln aufgrund öffentlich-rechtlicher Befugnisse kennzeichnet. 10 Siehe näher Teil I I I § 2 A I bzw. Β I. h Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 507 f.; vgl. auch BVerfGE 10, 302, 323 ff. 12 Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 112. 5*

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen

fugnissen zur staatlichen bzw. vollziehenden Gewalt im Sinne von Art. 1 Abs. 3 GG gehört 13 . Dieser übernimmt mit dem Recht, Hoheitsbefugnisse auszuüben, auch die Pflicht, dies unter der Beachtung von Grundrechten zu tun 1 4 . Aus den öffentlich-rechtlichen Bindungen des Beliehenen ergibt sich aber nicht der Ausschluß seiner Haftung dem Geschädigten gegenüber und die des Beleihenden: Nachdem dieser die Hoheitsbefugnisse vollständig übertragen hat, obliegen die öffentlich-rechtlichen Bindungen jetzt dem Beliehenen. Bei ihrer Verletzung muß er konsequenterweise auch die Haftung übernehmen.

B. „Zuflucht bei Privaten"? Jedoch hatte vor der Übertragung der Hoheitsbefugnisse der Betroffene die Möglichkeit, eine juristische Person des öffentlichen Rechts auf Schadensersatz zu verklagen. Damit ergibt sich das Problem, ob ein öffentlich-rechtlicher Hoheitsträger sich der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit dadurch soll entziehen können, daß er die ihm zugeordneten Befugnisse auf Personen des Privatrechts überträgt, also gleichsam die „Flucht ins Privatrecht" ergreift 15 — oder besser die „Zuflucht bei Privaten" sucht: Denn das Eigentümliche der Beleihung ist, daß Private zumindest nach der Rechtstellungstheorie im Rahmen der übertragenen Funktionen in den Rechtsformen des öffentlichen Rechts und gerade nicht des Privatrechts handeln. Daß sich die Verwaltung Personen des Privatrechts bedient, ist nichts Ungewöhnliches mehr, aber doch nicht unproblematisch — ebenso wie der Fall, daß die Verwaltung selbst in das Gewand des Privatrechts schlüpft (Verwaltungsprivatrecht) 1 6 —, weil der öffentlichen Hand zugewiesene Aufgabenbereiche selbständig durch Private erfüllt werden. Um eine unbeschränkte Abwanderung zum Nachteil des Bürgers zu verhindern, stellen sich vor allem zwei Fragen: die der Grenzen bzw. weitergehend die des Mißbrauchs sowie die der Bindungen, die der juristischen Person des öffentlichen Rechts weiterhin obliegen, die auf das Privatrechtssubjekt zurückgegriffen hat.

13 Michaelis, Der Beliehene, S. 198 f. 14 Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 264; a. A. Rupp, Privateigentum an Staatsfunktionen?, S. 26, mit der Begründung, daß die Pflicht zur Grundrechtsbeachtung nur über das Dienstrecht und den Amtseid auferlegt werden könnten, so daß grundrechtsgebunden nur die von Organen und Organ waltern des Staates vollzogenen Staatsfunktionen seien. Damit würde aber die Grundrechtsbindung der staatlichen Gewalt von der Wahl ihres Trägers durch den Staat und damit die Grundrechtsgeltung von dessen Zubilligung abhängen, was den Charakter als vorverfassungsmäßige Rechte naturrechtlichen Ursprungs in Frage stellte (Michaelis, a. a. O., S. 198 f.). 15 Michaelis, a. a. O., S. 200; Ossenbühl, VVDStRL 29, 200. 16 Dazu H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 I I 3.

§ 3 Der Beliehene — Hoheitsträger und Privater

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I . Grenzen der Beleihung Die Übertragung von Hoheitsrechten an Private ist nicht schrankenlos möglich. Vielmehr steht die Beleihung unter Gesetzesvorbehalt 17 . Dies gilt insbesondere für den institutionellen Gesetzesvorbehalt 18 , nach dem es allein dem Parlament gebührt, die politisch bedeutsamen Entscheidungen auch organisatorischer A r t 1 9 zu treffen. Denn durch die Beleihung werden der Exekutive zugedachte Kompetenzen an Stellen delegiert, die außerhalb der parlamentarischen Kontrolle liegen 2 0 . Damit treten organisationsrechtliche Veränderungen ein, die die „durch die verfassungsgestaltenden Grundentscheidungen konstituierte institutionelle Ordnung des Gemeinwesens" berühren 2 1 . Z u diesen Grundentscheidungen gehört nämlich das Prinzip parlamentarischer Verantwortlichkeit der Exekutive. Meist steht die Beleihung auch unter dem rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalt, da i m Falle der Übertragung von Zwangsbefugnissen dem Beliehenen die Beeinträchtigung von Grundrechtspositionen des betroffenen Bürgers ermöglicht w i r d 2 2 . Damit unterliegt die Beleihung starker Kontrolle, da sie nur durch ein Gesetz oder durch einen aufgrund eines Gesetzes erlassenen Verwaltungsakt bzw. abgeschlossenen öffentlich-rechtlichen subordinationsrechtlichen Vertrag 2 3 erfolgen

17

Dies ist allgemein anerkannt, wird aber kaum begründet (Ossenbühl, VVDStRL 29, 169, m. N. in Anm. 143): siehe insbes. Badura, Verwaltungsmonopol, S. 251, Anm. 49; Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, S. 415; Ossenbühl, VVDStRL 29, 173 f.; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 36; jeweils m. w. N. Ausgenommen sind die Bagatellfälle (dazu Ossenbühl, VVDStRL 29, 197 f.). ι» Ossenbühl, VVDStRL 29, 173; Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 84. 19 Vgl. insbes. Obermayer, Verwaltungsakt und innerdienstlicher Rechtsakt, S. 118; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 95 ff. Zahlreiche Landesverfassungen enthalten entsprechende Bestimmungen: siehe etwa Art. 77 Abs. 1 Satz 1 der Verfassung des Freistaates Bayern (BV) v. 2.12.1946 (BayRS 100-1-S): „Die Organisation der allgemeinen Staatsverwaltung, die Regelung der Zuständigkeiten und der Art der Bestellung der staatlichen Organe erfolgen durch Gesetz." — w. N. bei Ossenbühl, VVDStRL 29, 172, Anm. 158. 20 Vgl. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 270. 21 Siehe Backherms, DIN, S. 30. 22 Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 83; Ossenbühl, VVDStRL 29, 170. Als weitere Begründung für den rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalt wird angeführt, daß dem Beleihungsadressaten Verpflichtungen auferlegt werden (Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 95; zu den Pflichten im einzelnen siehe Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht II, S. 416). Da aber dieser Gesetzesvorbehalt einen Eingriff in die Privatsphäre voraussetzt, trifft das angeführte Argument nur dann zu, wenn es sich um eine „lästige Verwaltungshilfe" handelt, die Übertragung von Hoheitsbefugnissen also nicht gerade erstrebt wird wie etwa von den Privatschulen (Ossenbühl, VVDStRL 29, 170 mit Anm. 145), und dies, obwohl die Verpflichtungen des Beliehenen nur die Kehrseite der Berechtigungen sind (Backherms, DIN, S. 30, der einen rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalt ablehnt): Damit bleiben es aber trotzdem Verpflichtungen und damit grundsäzlich Eingriffe in den vorher davon unbelasteten Rechtskreis des Betroffenen. 23 Auch diese Form der Beleihung ist inzwischen weitgehend anerkannt (siehe etwa

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen

kann. Im gemeindlichen Bereich reicht statt eines Gesetzes auch eine Satzung aus 24 , da damit ebenfalls ein parlamentarisches Kontrollgremium entschieden hat. Dies gilt aber nur, wenn die Beleihung nicht in Rechte eingreift 25 , außer bei einem solchen Eingriff ist die Beleihung durch Satzung gesetzlich zugelassen26. Denn eine Satzung bedarf dann, wenn sie in Rechte eingreift, einer speziellen formalgesetzlichen Ermächtigung 27. In den anderen Selbstverwaltungsbereichen genügt eine Satzung dagegen keinesfalls. Denn nur in den Gemeinden bzw. Landkreisen sowie zumindest in Bayern auch in den Bezirken 28 existieren vom Volk gewählte Beschlußgremien. Soweit die satzungsbeschließenden Gremien anderer öffentlicher Einrichtungen mit Selbstverwaltungsangelegenheiten wie etwa der Rundfunkanstalten sich aus gesellschaftlich repräsentativen Gruppenvertretern zusammensetzen, fehlt es an einer demokratischen Wahl, so daß ihre Legitimation schon nicht ausreicht, aufgrund des institutionellen Gesetzesvorbehalts grundsätzlich der Legislative vorbehaltene organisatorische Entscheidungen zu treffen. Neben der Kontrolle anläßlich der Übertragung besteht eine weitere Sicherung gegen ein unkontrolliertes Abfließen von Staatsfunktionen in den privatrechtlichen Bereich in den öffentlich-rechtlichen Bindungen, denen der Beliehene wie jeder andere Träger staatlicher Gewalt unterliegt und deren Einhaltung durch eine aufsichtliche Kontrolle während der gesamten Zeit der Ausübung von Hoheitsbefugnissen sichergestellt wird.

Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht II, S. 415; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 37; Stuible-Treder, a. a. O., S. 89 f.; a. A. Michaelis, Der Beliehene, S. 141). Dazu, daß solche Verträge auch statusregelnden Inhalt haben können, schon Lerche, Festschrift zum 100-jährigen Bestehen der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit, Bd. 2, S. 63. 24 V. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 37; Scholz, Einrichtungen, S. 30; a. A. Köttgen, Gemeindliche Daseinsvorsorge und gewerbliche Unternehmerinitiative im Bereich der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung, S. 78; Wietkamp, Probleme des Anschluß- und Benutzungszwangs unter besonderer Berücksichtigung des Bestattungswesens, S. 58 f.; Wolff, AfK 1963, 173. 25 Also wenn die Beleihung durch den Betroffenen erstrebt und zugleich dem Beliehenen nicht die Beeinträchtigung von Rechtspositionen des Bürgers ermöglicht wird. 26 Und zwar die Beleihung selbst und nicht nur der Eingriff als solcher (a. A. Scholz, a. a. O., S. 30 und Wietkamp, a. a. O., S. 54a), da es einen Unterschied macht, ob die Rechtsbeeinträchtigung durch selbständig handelnde Private erfolgen kann oder nur durch Personen des öffentlichen Rechts, folgt doch aus den Strukturen des Privatrechts ein anderes Tätigkeitsverständnis (vgl. Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 265 ff.). 27 Solche Eingriffe sind zu wesentlich, um sie einem möglicherweise gruppenegoistischen Zunftdenken zu überlassen (Ossenbühl, in: Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 103; näher Bethge, N V w Z 1983, 579). Sonst genügt dagegen eine allgemeine gesetzliche Zuweisung der Satzungsgewalt (siehe Badura, DÖV 1963,561 ff.; vgl. Starck, Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, S. 46 f.). 28 Art. 12 Abs. 1 der Verfassung des Freistaates Bayern, Art. 22 ff. der Bezirksordnung i. d. F. der Bekanntmachtung vom 26.10.1982 (BayRS 2020-4-2-1).

§ 3 Der Beliehene — Hoheitsträger und Privater

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Ist somit der Rahmen der Beleihung eng gezogen, stellt sich trotzdem die Frage, ob nicht i m Einzelfall innerhalb dieses Rahmens eine mißbräuchliche Übertragung gegeben sein kann und ob unter diesem Gesichtspunkt ein den Bürger unangemessen benachteiligendes Abwandern der Verwaltungstätigkeit i n die Hände Privater zu sehen ist. Eine gelegentlich vorkommende mißbräuchliche Übertragung kann nicht geleugnet werden 2 9 . Allerdings w i r d man bei der auch heute noch bestehenden Formenvielfalt i m Bereich der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private einen rechtswidrigen Formenmißbrauch nur i m äußersten Fall annehmen dürfen 3 0 . E i n Formenmißbrauch läge insbesondere dann vor, wenn sich der Beleihende durch die Übertragung lediglich seiner haftungsrechtlichen Inanspruchnahme entziehen wollte. I n diesen Fällen ist in der Tat zu überlegen, ob nicht der formenmißbräuchlich Beleihende auch dann haften muß, wenn sich ergäbe, daß sich Ersatzansprüche grundsätzlich gegen den Beliehenen

richten.

Eine trotzdem bestehende Haftung des Beleihenden könnte sich etwa aus Art. 19 Abs. 4 G G i n Verbindung mit dem Gedanken der Strukturlogik als Auslegungsrichtlinie31

ergeben 3 2 , da die Staatshaftung als Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips

zu sehen i s t 3 3 . Jedoch sind die Fälle des Formenmißbrauchs die Ausnahme, die nicht stets die Inanspruchnahme des Beleihenden rechtfertigen. A u f sie w i r d aber später 3 4 , sobald aufgrund der Untersuchung der gesetzlichen Regelung feststeht, ob sich Ersatzansprüche grundsätzlich gegen den Beliehenen oder den Beleihenden richten, zurückzukommen sein.

29 Reuß, DVB1. 1976, 930. 30 Lerche, DÖV 1961, 492. 31 Nur als solche kann dieser Gedanke herangezogen werden; ein Verstoß gegen die Strukturlogik allein führt nämlich noch nicht zur Verfassungswidrigkeit (Lerche, DÖV 1961, 487 f.). 32 Vgl. Lerche, DÖV 1961, 492. 33 RGZ 168, 143, 158; BGHZ 11, 192, 198; st. Rspr.; v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I 3; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 29; Papier, in: MD, Art. 34, Rn. 12; jeweils m. w. N.; vgl. dazu Teil I I I § 3 A III). Zwar gewährt das umfassende Rechtsschutzsystem der Bundesrepublik Deutschland fast lückenlosen Schutz, versagt aber, wenn es sich um ein von dem Betroffenen nicht angreifbares Handeln der Verwaltung handelt oder eine Wiederherstellung des früheren Zustandes nicht möglich ist (Dagtoglou, BK, Art. 34 GG, Rn. 4). In diesen Fällen handelt es sich um den einzigen verbleibenden Rechtsschutz. Daher überzeugt die Formulierung Bettermanns (Grundrechte Ι Π / 2 , S. 852) von der „Letztrangigkeit" der Staatshaftung im System des Rechtsschutzes nicht. W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 321 spricht von „ultima ratio des Rechtsstaats", bezeichnet dies aber in Verwaltungsrecht, Nachtrag zur 3. Aufl., S. 26 in Anbetracht der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel als „übertrieben". Der Einwand Schröers (JZ 1958, 422 f.), daß die Haftung des Staates für das Handeln seiner Amtsträger nicht Postulat rechtsstaatlichen Denkens sei, steht dem nicht entgegen: Die Staatshaftung ist zwar nicht unbedingt Voraussetzung des Rechtsstaates, schließt aber nicht aus, daß sie dessen Ausfluß ist. 34 Siehe unten Teil I V § 5 A.

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen I I . Die Frage der öffentlich-rechtlichen Bindungen Die Frage der öffentlich-rechtlichen Bindungen hat zwei Seiten: einmal die,

ob der übertragenden Person des öffentlichen Rechts selbst die aus Art. 34 G G resultierende öffentlich-rechtliche Bindung der Staatshaftung weiterhin obliegt, diese Bindung also gar nicht erst auf den Beliehenen übergegangen sein kann, und, falls dies zu verneinen ist, weiter die, ob der Verwaltungsträger, der den Beliehenen eingeschaltet hat, mittelbar durch eine Schadensersatzpflicht für die Einhaltung der durch die Übertragung nunmehr dem Beliehenen obliegenden Bindungen einschließlich der aus Art. 34 G G folgenden einzustehen hat. Dafür, daß die öffentlich-rechtliche Bindung der Staatshaftung weiterhin dem beleihenden Verwaltungsträger obliegt, spricht, daß der Beliehene sich als Person des Privatrechts nicht i n demselben Maße wie i n die Staatsorganisation Eingegliederte diesen Bindungen unterworfen glaubt und einem eher privaten Verständnis seiner Tätigkeit zuneigt 3 5 . Jedoch ist auch bei Beamten und demokratisch legitimierten Funktionsträgern nicht a priori ausgeschlossen, daß diese nicht stets m i t dem Z i e l maximaler Grundrechtsverwirklichung handeln. V o r allem aber sind durch die Übertragung der Hoheitsbefugnisse auch die damit einhergehenden öffentlich-rechtlichen Bindungen den Beliehenen zugewiesen. Zusätzlich ist ein B l i c k auf den Bereich angezeigt, in dem das Schlagwort „Flucht ins Privatrecht" regelmäßig gebraucht wird: die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben i n den Formen des Privatrechts. A u c h dann, wenn der zuständige Verwaltungsträger selbst eine Rechtsperson des Privatrechts schafft, die nach außen selbständig m i t dem Bürger in — allerdings privatrechtliche — Rechtsbeziehungen tritt, darf er sich nicht den bestehenden öffentlich-rechtlichen Bindungen entziehen, sondern muß deren Einhaltung sicherstellen 36 . Dies schließt aber nicht aus, daß die Person des Privatrechts selbst haftet — und zwar nur zivilrechtlich, also nicht für bloße Vermögensschäden — , nicht aber der Verwaltungsträger, der sie geschaffen hat; diese Konsequenz muß hingenommen werden, wenn man der Verwaltung die Wahlfreiheit bezüglich der Rechtsformen zugesteht, außer wenn dies zu erheblichen Benachteiligungen des Bürgers führen würde, was aber nicht der Fall i s t 3 7 . Somit kann nicht der Verwaltungsträger etwa aufgrund einer sich aus Art. 34 G G ergebenden öffentlich-rechtlichen B i n d u n g 3 8 i n Anspruch genommen werden. Kann aber ein Verwaltungsträger selbst Rechtssubjekte des Privatrechts schaffen, für deren Handlungen er nicht haftet, so kann unter dem Aspekt der „Flucht ins Privatrecht" bzw. „Zuflucht bei Privaten" nichts anderes gelten, wenn er sich schon bestehender Privatrechtssubjekte bei der Aufgabener35 Ausführlich dazu Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 265 ff. 36 Vgl. BGHZ 52, 325. 37 H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25, Rn. 56. 38 Bender, Staatshaftungsrecht, S. 154 f.; kritisch Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 26; Pestalozza, „Formenmißbrauch", S. 170 ff., insbes S. 184.

§ 4 Ergebnis

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füllung durch die Übertragung von Hoheitsbefugnissen bedient. Allerdings ist zu beachten, daß sich das Verwaltungsprivatrecht i m wesentlichen auf den Bereich der Leistungsverwaltung beschränkt 3 9 . Schließlich ist zu berücksichtigen, daß ein Verwaltungsträger auch selbständige Anstalten des öffentlichen Rechts schaffen kann, denen er bestimmte Aufgaben überträgt und die dann auch selbst und allein dem Bürger haften. Allerdings unterscheidet sich der Beliehene zu beiden vorangehenden Fällen durch den i n i h m verkörperten Gegensatz, so daß man von einer Doppelnatur sprechen könnte: Er tritt i m Gegensatz zu den i m Verwaltungsprivatrecht geschaffenen Personen des Privatrechts zum Bürger i n öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen. Trotzdem bleibt er Subjekt des Privatrechts — i m Gegensatz zur Anstalt. Bei öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen erwartet der Bürger aber die sichere Haftung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts. Denn deren Solvenz ist durch ihre Bindungen i n der Haushaltsführung und die unversiegbare Quelle der Steuereinnahmen sicherer als die eines Privatrechtssubjekts, das diesen Bindungen i m privatrechtlichen Tätigkeitsbereich von Natur aus nicht unterliegt und bei dem durch die Beleihung auch keine Trennung der Vermögensmassen eintritt, so daß auch diesbezügliche Bindungen i m öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich nichts nützen würden. Durch die Festlegung der Voraussetzungen der Beleihung und deren Kontrolle w i r d das Konkursrisiko zwar gemildert, aber nicht ausgeschaltet. Daher ist an eine Inanspruchnahme des Beleihenden, der nach den bisherigen Überlegungen durch die Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf Private dem Bürger eine juristische Person des öffentlichen Rechts als Schuldner entzieht, da v o m Wesen her allein der Beliehene dem Bürger haften müßte, zu denken, die nicht die Ersatzpflichtigkeit des Beliehenen ausschließt, sondern als kumulative oder subsidiäre neben sie t r i t t 4 0 .

§ 4 Ergebnis V o r allem die verwaltungsorganisationsrechtliche Stellung als Glied und selbständiger Verwaltungsträger sowie die weiterhin fortbestehende Qualität als Subjekt des Privatrechts kennzeichnen die Rechtsstellung des Beliehenen. Er gehört als Subjekt weiterhin dem privaten Bereich an, ist aber i m übertragenen öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich Träger mittelbarer Staatsgewalt. A l s solcher hat er an sich auch dem Bürger zu haften. Dieser Schluß w i r d durch seine Verwaltungsverfahrens- und verwaltungsprozeßrechtliche Stellung als Be-

39 H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25, Rn. 56. Eine gesamtschuldnerische Haftung bezeichnet Ossenbühl, VVDStRL, 29, 200 f. als „idealste Lösung". Die Schwierigkeit ist mit ihm in der Begründung de lege lata zu sehen. Darauf wird weiter unten (Teil I V § 3) zurückzukommen sein. 40

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Teil II: Rückschlüsse aus der Rechtsstellung des Beliehenen

hörde und möglicher Beklagter unterstützt. Die davon abweichende Stellung der verwaltungsintern tätigen Beliehenen i m Verwaltungsprozeßrecht läßt keine gegenteiligen Schlüsse zu, da die dort auftretenden Abweichungen wegen der nicht auf das Haftungsrecht übertragbaren Funktion des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bestehen: Jenes ist „ M i t t e l individuellen Rechtsschutzes gegen Übergriffe der Verwaltung"

die es abzustellen bzw. zu verhindern gilt, während die Staats-

haftung nicht mehr abwehrbare Schäden ersetzt, so daß die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend sind. Daß er Subjekt des Privatrechts bleibt, w i r d durch seine Stellung als selbständiger Verwaltungsträger und die i h m überlassenen Hoheitsbefugnisse überlagert: Er hat dieselben Rechte und dieselben Pflichten wie andere selbständige Verwaltungsträger, insbesondere i n Form von öffentlich-rechtlichen Bindungen. A l l e i n seine privatrechtliche Subjektsqualität kann somit seine Haftung nicht ausschließen. Der Beliehene haftet daher dem Bürger von seinem Wesen her bei Pflichtverletzungen i m Rahmen seiner öffentlich-rechtlichen Tätigkeit aus unerlaubter Handlung wie andere selbständige Verwaltungsträger, also selbst und nicht nach § 823 BGB. A n eine zusätzliche Ersatzpflichtigkeit des Beleihenden ließe sich allerdings unter dem Aspekt denken, daß sonst durch die Beleihung i m Rahmen öffentlichrechtlicher Rechtsbeziehungen ein öffentlich-rechtliches Haftungssubjekt entzogen würde. I m Sonderfall des Formenmißbrauchs durch den Beleihenden muß dieser auf jeden Fall in Anspruch genommen werden können.

ι Bettermann, DVB1. 1953, 164; siehe oben § 2 Β III.

Teil

III

Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs und seine Anwendung auf Private Inwieweit lassen sich die aus der Rechtsstellung des Beliehenen gewonnenen Schlüsse — insbesondere der Grundsatz der Haftung des Beliehenen selbst — auf den Staatshaftungsanspruch übertragen? Daß dies nur bedingt erfolgen kann, wurde 1 bereits gezeigt. Inwieweit dies im einzelnen möglich ist, hängt entscheidend ab vom Charakter der Staatshaftung (§1) sowie davon, ob entsprechend der dann entwickelten Konzeption Rechtssubjekte des Privatrechts durch ihr Fehlverhalten einen Staatshaftungsanspruch begründen können (§ 2) und ob sie im Außenverhältnis, also dem Bürger gegenüber, für die so ausgelöste Haftung die Verantwortlichkeit treffen kann (§ 3).

§ 1 Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs nach geltendem Recht A. Die Haftung des Beliehenen bei Annahme einer unmittelbaren Staatshaftung (prinzipiell) Am ehesten ließen sich die aus dem Wesen des Beliehenen hergeleiteten Zwischenergebnisse auf den Staatshaftungsanspruch übertragen, wenn es sich um eine unmittelbare Staatshaftung, also um eine primäre Haftung für eigenes Verschulden dergestalt handelte, daß das Verhalten des Amtswalters direkt dem Hoheitsträger zugerechnet würde, woraus sich dann dessen Haftung ergäbe 2.

I . Argumente für eine unmittelbare Staatshaftung

In der Tat weist eine unmittelbare Staatshaftung gegenüber einer mittelbaren erhebliche Vorteile auf 3 : Schon von der Konstruktion her entspricht sie weitaus ι Teil I I § 2 C II. 2 Bettermann, Grundrechte Ι Π / 2 , S. 831; ders., DÖV 1954, 300 f.; ders., JZ 1961, 482 f.; Brinkmann-Hackenbroch, Art. 34 GG, Anm. I 4b. 3 Zu den Nachteilen einer mittelbaren Staatshaftung siehe umfassend Schäfer / Bonk, StHG, Einführung Rn. 47 ff.; Reform des Staatshaftungsrechts, Kommissionsbericht, S. 36 ff.

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

eher den heutigen Verhältnissen, nach denen der Staat regelmäßig für das Fehlverhalten seiner Beamten geradestehen muß: Dann ist es vorzugswürdig, den Staat wie im Bereich des primären Rechtsschutzes4 auch beim Schadensersatz unmittelbar verantwortlich sein zu lassen statt den Umweg über die Eigenhaftung des Beamten zu gehen, die dann auf den Staat übergeleitet wird. Der Staat soll originär für Staatsunrecht und nicht nur für Amtswalterunrecht haften, handeln doch schließlich die Beamten auch bei fehlerhaftem Verhalten für den Staat sowie innerhalb der staatlichen Sphäre und nicht außerhalb 5. Der direkte Weg, zu einer Haftung des Staates zu gelangen, hat wichtige Konsequenzen für Tatbestandsmerkmale und Rechtsfolgen: Statt auf die dem Beamten obliegenden Amtspflichten abzustellen, deren Verletzung dann zunächst zu dessen Eigenhaftung führt, ist von vornherein ausschließlich entscheidend, ob die dem Staat nach außen obliegenden Rechtspflichten verletzt wurden 6 , und zwar gleichgültig durch wen: Mit dem Wesen einer unmittelbaren Staatshaftung unvereinbar wäre deren Begrenzung auf einen bestimmten Täterkreis 7. Einer unmittelbaren Staatshaftung entspricht auch nicht eine Haftung des Beamten selbst8, so daß auch kein Grund für ein nur subsidiäres Eingreifen der Staatshaftung bei Fehlen anderweitiger Ersatzmöglichkeit besteht9. Von den Rechtsfolgen her verbietet sich eine Begrenzung auf das dem Beamten Mögliche, sondern die Naturalrestitution 10 wird von vornherein gewährleistet. Es handelt sich insgesamt um eine primäre und ausschließliche Staatshaftung, die umfassend ist. Allein sie entspricht der Tatsache, daß in der heutigen immer verflochteneren Industriegesellschaft, in die der Staat stärker regelnd eingreift, jeder einzelne existentiell von der Verwaltung abhängig ist 11 . Zudem ist im Hinblick auf den europäischen Einigungsprozeß zu beachten, daß im Gemeinschaftsrecht 1 2 und in Rechtsordnungen anderer Mitgliedstaaten13 eine unmittelba-

4

Vgl. Jacobs, Staatshaftungsrecht, Rn. 15. 5 Anders freilich die alte Mandatstheorie: Sie stufte das Beamtenverhältnis als privatrechtliches Vertragsverhältnis ein; rechtswidriges Handeln widersprach dem Willen des Mandanten Staat, so daß der Beamte selbst verantwortlich war. Näheres siehe unten § 1 Β I I 2 im Zusammenhang mit dem historischen Hintergrund der bestehenden Gesetzeslage. 6 Reform des Staatshaftungsrechts, Referentenentwürfe, S. 66. 7 Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 32. s Reform des Staatshaftungsrechts, Referentenentwürfe, S. 66 f.; dementsprechend wurde die Außenhaftung des Amtswalters in § 1 Abs. 3 StHG ausgeschlossen (siehe im einzelnen Schäfer in: Schäfer / Bonk, StHG, § 1 Rn. 335 f.). 9 Siehe Papier, in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 15. 10 Vgl. Reform des Staatshaftungsrechts, Referentenentwürfe, S. 72. Entsprechend sieht § 3 StHG einen Folgenbeseitigungsanspruch vor. h Bender, DÖV 1968, 158. ι 2 Art. 215 Abs. 2 EWGV schafft weder primäres Gemeinschaftsrecht noch wird die Schaffung sekundären Gemeinschaftsrechts ermöglicht, sondern verweist auf die allge-

§ 1 Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs

77

re Staatshaftung besteht. V o r allem aber tritt eine solche i n den neuen Bundesländern neben die Staatshaftung aus § 839 B G B , Art. 34 G G 1 4 . Aus all diesen Erwägungen wäre ihre einheitliche gesetzliche Festschreibung für das gesamte Bundesgebiet rechtspolitisch wünschenswert 1 5 . Nachdem das Staatshaftungsgesetz v o m 26. Juni 1981 1 6 für nichtig erklärt worden i s t 1 7 , bleiben somit die Gesetzgeber 18 aufgerufen, i n einem neuen A n l a u f die unmittelbare Staatshaftung einzuführen. Dies kann durch einfaches Gesetz erfolgen, da Art. 34 G G als Mindestschutz die mittelbare Staatshaftung nicht festschreibt 19 .

I I . Konstruktion einer unmittelbaren Staatshaftung Eine unmittelbare Staatshaftung w i r d zum einen nach dem Stellvertreterprinzip konstruiert: Danach wäre der Staat für das Unrecht und den Schaden verantwortlich, den seine Amtsträger angerichtet haben, wenn sie i n seinem Namen handel-

meinen Rechtsgrundsätze, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind. Diese sind vom EuGH zu ermitteln. Schon das Wort „Organe" in der Vorschrift selbst deutet darauf hin, daß deren Verhalten der Gemeinschaft zugerechnet werden soll. Vor allem aber hat der EuGH die allgemeinen Rechtsgrundsätze der Mitgliedstaaten nicht als Direktiven, sondern lediglich als Begrenzungen seiner Rechtsschöpfung verstanden; das europäische Haftungsrecht ist also im Kern Richterrecht (Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 413 f. m. w. N.), und der EuGH bejaht nach den Umständen des Falles auch Naturalrestitution (z.B. verbundene Rs. 19, 20, 25 u. 3 0 / 6 9 (Richez/Parise u . a . / Kommission), Rspr. 1970,325,340), was bei bloßer Haftungsüberleitung ausgeschlossen wäre. Zu Art. 215 Abs. 2 EWGV insgesamt siehe Ossenbühl, a. a. O., S. 409 ff. !3 Z. B. in Frankreich. 14 Gem. Anlage I I Kapitel I I I Sachgebiet Β Abschnitt I I I des Vertrages v. 31.8.1990 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands — Einigungsvertrag / EinigungsV — (BGBl. I I S. 889 ff.) gilt das eine unmittelbare Staatshaftung festschreibende Gesetz zur Regelung der Staatshaftung in der Deutschen Demokratischen Republik — DDR-Staatshaftungsgesetz (DDR-StHG) — v. 12.5.1969 (GBl. DDR IS. 34), zuletzt geändert durch Gesetz v. 14.12.1988 (GBl. DDR I S. 329), in abgewandelter Form fort; dazu näher unten § 1 Β I. 15 Zu den veränderten Umständen aufgrund der Fortgeltung des DDR-StHG Christoph, N V w Z 1991, 540 f. Zur Entwicklung der Reformbemühungen bis 1989 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 374 ff. A m 14. Dezember 1990 brachte die Freie und Hansestadt Hamburg im Bundesrat einen Initiativantrag ein, nach dem das Staatshaftungsrecht entsprechend des Modellentwurfs der Arbeitsgruppe I der gemeinsamen Arbeitsgruppe des Bundes und der Länder zur Neuregelung der Staatshaftung (Zur Reform des Staatshaftungsrechts 1987, S. 62 ff.) geändert werden sollte. Dieser Antrag wurde aber von der Tagesordnung abgesetzt. 16 BGBl. I S. 553. 17 BVerfGE 61, 149. is Entsprechend BVerfGE 61, 149, 174 ff. ist der Bund nicht allein regelungsbefugt, sondern im wesentlichen sind die Länder zuständig. ι 9 Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 15 m. w. N.; umfassend Lerche, Festschrift für Carstens, Bd. 2, S. 687 ff.

7 8 T e i l

III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

ten — die Staatshaftung erschiene „als Stellvertretungswirkung" 20 und als Verbandshaftung, sie wäre eine Form der deliktischen Verantwortlichkeit juristischer Personen, so daß Art. 34 GG eine den §§ 31,89 BGB vergleichbare Zurechnungsfunktion hätte 21 . Eine unmittelbare Staatshaftung wird zum anderen dadurch gewonnen, daß man Amtswalterunrecht zugleich als Organ- und Staatsunrecht ansieht, damit das Handeln des Amtswalters mit dem Staatshandeln unmittelbar gleichsetzt und so selbst und nicht nur hinsichtlich der Folgen wie nach den Grundsätzen der Stellvertretung zurechnet 22. Welche Lösung vorzuziehen ist, hängt ab vom Aufbau der Staatsorganisation: Sie ist nicht nach den Grundsätzen der Stellvertretung, sondern der Organschaft aufgebaut 23. Wie auf der Primärebene das Verhalten der Organwalter der (teil-) rechtsfähigen Organisation zugerechnet wird, für die sie gehandelt haben, muß dies auch auf der Sekundärebene des Schadensersatzrechtes erfolgen, um im Interesse der Rechtsklarheit einen Gleichklang zwischen primärem und sekundärem Rechtsschutz zu erreichen; dies gebietet auch die Effektivität des Rechtsschutzes vor allem im Hinblick auf die bei einer unmittelbaren Staatshaftung ohne weiteres zu bejahende Naturalrestitution: Auf beiden Ebenen muß es darauf ankommen, wer selbständiger Verwaltungsträger und damit Hoheitsträger ist, wem also sein eigenes Verhalten oder das seiner Organe und Organwalter rechtstechnisch endgültig zugeordnet wird, so daß stets das Rechtsträgerprinzip zugrunde liegt 24 . Die Grundsätze des Stellvertretungsrechtes führten dagegen zu unterschiedlichen Beurteilungen, da dann entscheidendes Merkmal wäre, ob im eigenen oder im fremden Namen gehandelt wurde 25 , worauf es aber, wie bereits am Beispiel der verwaltungsintern tätigen Beliehenen gezeigt 26 , in der Verwaltungsorganisation nicht ankommen kann. Eine unmittelbare Staatshaftung ist deshalb durch Gleichsetzung von Handelnden- und Staatsunrecht unter Zugrundelegung des Rechtsträgerprinzips zu konstruieren: Es haftet der Rechtsträger, dessen Hoheitsgewalt ausgeübt wurde. Dem entspricht auch die „Grundnorm" des für nichtig erklärten Staatshaftungsgesetzes 27.

20 Bettermann, Grundrechte I I I / 2 , S. 831. 21 Bettermann, DÖV 1954, 300. 22 Brinkmann-Hackenbroch, Art. 34 GG, Anm. I 4b. 23 Brinkmann-Hackenbroch, ebda. 24 Zum Rechtsträgerprinzip im Bereich des Primärrechtsschutzes siehe oben Teil I I § 2 Β II. 25 Bettermann, DÖV 1954, 301: „Der in Art. 34 GG behandelte Amtsträger handelt, wo er in Ausübung des ihm anvertrauten Amtes fungiert, stets im fremden Namen, nämlich in dem seines Dienstherrn." 26 Siehe oben Teil I I § 2 A 3. 27 § 1 Abs. 1 Satz 1 StHG lautet: „Verletzt die öffentliche Gewalt eine Pflicht des öffentlichen Rechts, die ihr einem anderen gegenüber obliegt, so haftet ihr Träger dem anderen für den daraus entstehenden Schaden nach diesem Gesetz." Näher zu Fragen

§ 1 Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs

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I I I . Konsequenzen für die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen Nach diesem zweiten Ansatz ergäbe sich v o m Prinzip her ein klares Bild: Der Beliehene ist Träger der von ihm selbst oder durch seine Angestellten ausgeübten Hoheitsbefugnisse. Entsprechend des Rechtsträgerprinzips muß er auf Schadensersatz i n Anspruch genommen werden können, entsprechend der auf der Ebene des Primärrechtsschutzes entwickelten Grundsätze: A u c h die beliehenen natürlichen Personen können also verklagt werden 2 8 . Der Beliehene hat dann entweder für sein eigenes Fehlverhalten einzustehen, oder es ist ihm das seiner Angestellten zuzurechnen. Dagegen verbietet sich eine Zurechnung dieses Fehlverhaltens etwa an die öffentlich-rechtliche Körperschaft, deren Aufgaben wahrgenommen werd e n 2 9 : Denn der Beliehene handelt gerade nicht als Organ i m verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne 3 0 — und nur auf diesen und nicht auf den staatsverfassungsrechtlichen bzw. völkerrechtlichen kann es hier ankommen, da die Zurechnung aufgrund der herrschenden Verwaltungsstrukturen erfolgt 3 1 . Somit kann sein Verhalten bzw. das seiner Angestellten auch nicht einer öffentlich-rechtlichen Rechtsperson zugerechnet werden; vielmehr ist er selbst einer solchen gleichzustellen. Aber auch eine Konstruktion der unmittelbaren Staatshaftung nach dem Stellvertreterprinzip führte prinzipiell zu einer Haftung des Beliehenen selbst: Er handelt nämlich als selbständiger Verwaltungsträger grundsätzlich i m eigenen N a m e n 3 2 . Zweifel bleiben vordergründig bei den verwaltungsintern tätigen Belie-

der Passivlegitimation Jacobs, Staatshaftungsrecht, Rn. 220; Schäfer in: Schäfer / Bonk, StHG, § 1 Rn. 293 ff. 28 Siehe oben Teil I I § 2 Β II. 29 So aber Brinkmann-Hackenbroch, Art. 34 GG, Anm. I 5 b. Dies ist jedoch mit seinem Ansatz nur schwerlich zu vereinbaren, zumal auch er nach den herrschenden Verwaltungsstrukturen zurechnet: Damit bleibt er auf halbem Wege stehen, indem er nicht konsequent das Rechtsträgerprinzip anwendet entsprechend der organschaftlichen Struktur der Staatsorganisation. 30 Siehe oben Teil I I § 2 A. 31 Nach diesen rechnet auch Hackenbroch zu: Würde er nach Staats- bzw. Völkerrecht zurechnen, könnte er nicht grundsätzlich auf die Anstellungstheorie abstellen und auch rechtsfähige Anstalten und Stiftungen als Haftungssubjekte ansehen (siehe BrinkmannHackenbroch, Art. 34 GG, Anm. I 5), da deren Handeln dann zumindest den Gemeinden und Ländern bzw. gleich dem Staat zugerechnet werden müßte. 32 Obwohl Bettermann, DÖV 1954, 301 für die Amtswaltereigenschaft voraussetzt, daß in „fremdem Namen" gehandelt wird, will er den Beliehenen als „Amtsträger" sehen, für den „der Staat" haften soll (DÖV 1954, 302). Er begründet dies damit, daß zwar der Beliehene nicht als Angestellter, jedoch als Organ einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft tätig sei. Somit sei sein Handeln zwar nicht über die nur bei einem öffentlichen Dienstverhältnis anwendbare Anstellungstheorie, aber über die „Organtheorie" zurechenbar, nach der die Körperschaft haftet, als deren Organ der Amtsträger tätig geworden ist. Es wurde jedoch bereits gezeigt, daß der Beliehene gerade nicht als Organ im verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne handelt.

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

henen, da die endgültige Entscheidung, an der sie mitgewirkt haben, im Namen der dem Bürger gegenübergestellten Organisation ergeht. Dies ändert aber nichts daran, daß sie innerorganisatorisch die wahrgenommenen Angelegenheiten nicht im Namen eines anderen erfüllen 33 . Da ihre Entscheidung die erlassende Organisation bindet bzw. ungeprüft übernommen wird 3 4 , handeln sie auch eigenverantwortlich. Damit lassen sie sich auch nicht einfach dem Rechtskreis und Verantwortungsbereich der nach außen auftretenden Organisation zuordnen, was gerade der Grund dafür ist, daß die Staatshaftung eingreift und der Handelnde nicht in Anspruch genommen werden kann 35 .

B. Mittelbare oder unmittelbare Staatshaftung nach geltendem Recht? So wünschenswert eine unmittelbare Staatshaftung auch sein mag, auszugehen ist vom derzeit geltenden Recht. Entscheidend ist damit, ob sich aus ihm eine unmittelbare Staatshaftung ableiten läßt oder ob es nur eine Auslegung als mittelbare zuläßt.

I . Zweigeteilte Gesetzeslage nach der Wiedervereinigung

Seit dem Beitritt des Gebietes der DDR zur Bundesrepublik Deutschland am 3. Oktober 1990 ist die Gesetzeslage für das Staatshaftungsrecht zweigeteilt: Während in den alten Bundesländern ausschließlich § 839 BGB, Art. 34 GG gelten, ist im Beitrittsgebiet für Haftungsfälle, die vor dem 3. Oktober 1990 eingetreten sind, das DDR-StHG in seiner damals gültigen Fassung36 maßgeblich, für die danach vorgekommenen Ereignisse das DDR-StHG in der Fassung nach Maßgabe der EinigungsVertrages 37, wobei für jene zugleich § 839 BGB, Art. 34 GG Anwendung finden 38. 33 Siehe oben Teil I I § 2 A 3. 34 Siehe oben Teil I § 3 C. 35 Bettermann, DÖV 1954, 301. 36 Der Grundhaftungstatbestand des DDR-StHG (Fundstelle in Anm. 14) in seiner ursprünglichen Fassung lautet: „Für Schäden, die einem Bürger oder seinem persönlichen Eigentum durch Mitarbeiter oder Beauftragte staatlicher Organe in Ausübung staatlicher Tätigkeit rechtswidrig zugefügt werden, haftet das jeweilige staatliche Organ oder die staatliche Einrichtung." Dazu Lörler, N V w Z 1990, 830 ff., ebenso zu den anderen eine Verantwortlichkeit des Staates festschreibenden Gesetzen (S. 830); ders., Das Staatshaftungsgesetz und seine Anwendung; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 378 ff. Trotz der Verjährung nach einem Jahr gem. § 4 DDR-StHG können Ansprüche wegen der besonderen Verhältnisse in der ehemaligen DDR unter Umständen noch geltend gemacht werden (Christoph, N V w Z 1991, 540). 37 Der Haftungstatbestand lautet gem. Anlage Π Kapitel I I I Sachgebiet Β Abschnitt I I I b) EinigungsV: „Für Schäden, die einer natürlichen oder einer juristischen Person

§ 1 Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs

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Dem DDR-StHG liegt auch in der geänderten Fassung die Konzeption einer verschuldensunabhängigen unmittelbare Staatshaftung zugrunde 39, da das Hanhinsichtlich ihres Vermögens oder ihrer Rechte durch Mitarbeiter oder Beauftragte staatlicher oder kommunaler Organe in Ausübung staatlicher Tätigkeit rechtswidrig zugefügt werden, haftet das jeweilige staatliche oder kommunale Organ." Dazu Christoph, N V w Z 1991, 536 ff.; Ossenbühl, NJW 1991, 1201 ff.; ders., Staatshaftungsrecht, S. 391 ff. Dabei gilt das DDR-StHG als Landesrecht fort (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 EinigungsV), so daß es von vornherein nicht beim Fehlverhalten von Bundesbehörden auf ehemaligem DDR-Gebiet greift (Christoph, N V w Z 1991, 538). Soweit wegen der Umgestaltung des alten DDR-StHG die Kompetenz des Einigungsvertragsgesetzgebers, genauer die des Bundesgesetzgebers zur Überleitung des abgeänderten DDR-StHG in Landesrecht, problematisch ist (Ossenbühl, NJW 1991, 1203; ders., Staatshaftungsrecht, S. 392, 396), kann eine Erweiterung dieser Kompetenz für alle im Zusammenhang mit der deutschen Einheit regelungsbedürftigen Materien aufgrund des Verfassungsauftrages des Grundgesetzes angenommen werden, sofern keine willkürliche Umgestaltung vorliegt. Eine solche ist hier aber nicht gegeben, wie sich aus den Erläuterungen zu den Anlagen zum Einigungsvertrag ergibt: Das DDR-StHG wurde auf Wunsch der DDR zur Bewahrung des Erreichten beibehalten und zur Anpassung an die geänderte Verfassungsrechtslage — das DDR-StHG muß sich jetzt an Art. 34 GG messen lassen — und die gewandelten Rechtsverhältnisse umgestaltet (Erläuterungen zum Einigungsvertrag, S. 110). Auch in der Sache gingen die Änderungen nicht darüber hinaus: Eine Ausweitung der geschützten Rechtsgüter auf das Vermögen und auf alle Rechte des Geschädigten sowie auf juristische Personen und Ausländer als geschützte Rechtsträger entspricht dem für das Staatshaftungsrecht erreichten bundesdeutschen Standard. Daß sich durch die Errichtung einer neuen Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung im Beitrittsgebiet ein neuer Anwendungsbereich ergibt, der über den vom früheren DDR-Gesetzgeber gewollten und teilweise auch über den für die Staatshaftung im alten Bundesgebiet gezogenen hinausreicht (dazu Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 395 f.), liegt in der Übernahme des DDR-StHG mit seiner der bundesdeutschen Rechtsordnung bisher fremden Ausgestaltung begründet. Daraus resultiert dann naturgemäß eine „neue Geltungsdimension" insbesondere in Form einer neuen Schadensdimension, war doch die des alten DDR-StHG auf die besonderen sozialistischen Verhältnisse zugeschnitten. Dies führt aber nicht dazu, daß „praktisch ein neues Staatshaftungsgesetz" erlassen wurde (so Ossenbühl, a. a. O., S, 396), da die wesentlichen Strukturen einer unmittelbaren originären Staatshaftung bereits im alten DDR-StHG angelegt waren und jetzt nur auf die neue Ordnung übertragen wurden. 38 Die Regelungsgegenstände schließen sich nicht gegenseitig aus, da das DDR-StHG die öffentlich-rechtliche Haftung des Staates, § 839 BGB, Art. 34 GG dagegen die vom Staat übernommene zivilrechtliche Amtswalterverantwortlichkeit betrifft (Erläuterungen zum Einigungsvertrag, S. 110). 39 Eine solche ist mit Art. 34 GG sehr wohl vereinbar. Art. 34 GG enthält nämlich keine Festschreibung einer mittelbaren Staatshaftung, sondern wird dazu erst in Verbindung mit § 839 BGB (Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 15); auch das Verschuldensprinzip ist verfassungsrechtlich nicht zementiert (Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 38; Lerche, JuS 1961, 243: Art. 34 GG spricht von „Verantwortlichkeit" und nicht von „Schuld" oder „Haftung"). Art. 34 GG bezweckt eine Mindestgarantie für den Rechtsschutz des Bürgers gegen unrechtmäßige Maßnahmen hoheitlicher Gewalt (Lerche, JuS 1961, 240; im Anschluß daran etwa BVerfGE 61, 149, 199; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 31; Meyer, in: v. Münch, Art. 34 GG, Rn. 12). Dieser Anforderung genügt eine unmittelbare Staatshaftung erst recht, da sie nicht nur die Beamtenhaftung überleitet, sondern die Verantwortlichkeit stets und unmittelbar den Staat treffen läßt und eine solche des Amtswalters ausschließt (vgl. Schäfer, StHG, Einleitung §§ 1-13, Rn. 11). Dementsprechend ist das DDR-StHG Ausführungsgesetz zu Art. 34 GG im beigetretenen Gebiet (Christoph, N V w Z 1991, 537 f.); eines Rückgriffs auf die Verfassungsnorm bedarf es 6 Frenz

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

dein der Ausführenden zugerechnet wird, wenn auch nach dem Wortlaut des D D R - S t H G den „staatlichen Organen" bzw. in der geänderten Fassung auch den kommunalen Organen 4 0 . Diese eingeschränkte Zurechnung auf die nach bundesdeutschem Recht nicht rechtsfähigen Organe basierte in der ehemaligen D D R auf der „erzieherischen Funktion" des StHG, die Verantwortlichkeit der einzelnen Staatsorgane zu stärken 4 1 , ist aber zumindest i m Hinblick auf die bundesdeutsche Rechtsordnung dahin zu interpretieren, daß eine Zurechnung an die nächste rechtsfähige Verwaltungseinheit erfolgt 4 2 . Einer unmittelbaren Staatshaftung entsprechend ist Verschulden nicht erforderlich und besteht die Möglichkeit eines Schadensersatzes durch Naturalrestitution 4 3 . A l s Fremdkörper erscheint freilich die Subsidiaritätsklausel i n § 3 Abs. 3 D D R - S t H G , da sie in erster Linie bei der mittelbaren Staatshaftung i m Hinblick auf den ursprünglich beabsichtigten Schutz des Amtswalters gerechtfertigt i s t 4 4 und i m Rahmen der unmittelbaren Staatshaftung sich i m wesentlichen nur noch auf fiskalische Erwägungen stützen läßt; freilich ist es m i t rechtsstaatlichem Denken schwer vereinbar, bei Schadenszufü-

bei der Anwendung freilich insofern nicht, als die Passivlegitimation bereits einfachgesetzlich bestimmt ist. Dies bedeutet aber nicht, daß Art. 34 GG jedwede Bedeutung verloren hat: Sie garantiert weiterhin das Prinzip der Staatshaftung und hat insoweit einen selbständigen verfassungsrechtlichen Inhalt (vgl. Jacobs, Staatshaftungsrecht, S. 25; zu den Auswirkungen siehe unten §§ 2 B; 3 B). 40 Eine besondere Bedeutung kommt dieser Änderung nicht zu, da auch nach dem DDR-StHG die Staatshaftung bei jedem hoheitlichen Handeln eingreifen sollte und eine Einschränkung, die etwa die Nichterwähnung der kommunalen Tätigkeit in der Fassung nach Anlage I I Kapitel I I I Sachgebiet Β Abschnitt I I I b) EinigungsV nahelegen könnte, offensichtlich nicht beabsichtigt war — d. h. auch die kommunale Tätigkeit wird in vollem Umfang erfaßt (dazu Ossenbühl, NJW 1991, 1204; ders., Staatshaftungsrecht, S. 397 f.) — , wollte man doch das in der DDR Erreichte konservieren (Erläuterungen zum Einigungsvertrag, S. 110). Die abgewandelte Fassung läßt sich aber damit erklären, daß erst nach dem Beitritt den kommunalen Organen eine besondere Bedeutung zukommt, die sie in der alten DDR nicht hatten und die jetzt besonders betont werden soll. 41 Ossenbühl, NJW 1991, 1206; Lörler, N V w Z 1990, 831, der daraufhindeutet, daß auch in der DDR die Schadensersatzverpflichtung nur rechtsfähige Einheiten traf. 42 Ossenbühl, a. a. Ο., 1206; ders., Staatshaftungsrecht, S. 402 f., der auf § 50 Abs. 1 ZPO verweist, da gem. § 6a DDR-StHG in der Fassung des EinigungsV (Anlage I I Kapitel I I I Sachgebiet Β Abschnitt I I I e) ebenfalls eine Zuweisung von Rechtsstreitigkeiten an die ordentlichen Gerichte erfolgt (zur Durchsetzung im einzelnen, insbes. zu dem vorgeschriebenen Vorverfahren, Ossenbühl, NJW 1991, 1208; Staatshaftungsrecht, S. 406 f. sowie S. 386 f. zu den Durchsetzungshindernissen in der ehemaligen DDR: Bis 1988 war gem. § 6 Abs. 3 Satz 3 StHG eine Anrufung der Gerichte ausgeschlossen!). 43 Freilich ist gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 DDR-StHG der Schadensersatz in Geld zu leisten. Jedoch wird dem Ersatzpflichtigen die Befugnis eingeräumt, sich nach seinem Ermessen für die Naturalrestitution zu entscheiden; insoweit ist die Statuierung einer an sich unmittelbaren Staatshaftung auf halbem Wege stehen geblieben (siehe oben § 1 A I ) . Inzwischen legt aber die Verweisung des § 3 Abs. 2 DDR-StHG auf die „zivilrechtlichen Vorschriften", womit nach der Außerkraftsetzung des DDR-ZGB durch den Einigungsvertrag die § 249 ff. BGB mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gelten, die Verpflichtung der Verwaltung zum Naturalersatz zumindest bei Verlangen des Geschädigten nahe (anders Ossenbühl, NJW 1991, 1206 f.; ders., Staatshaftungsrecht, S. 403). 44 Siehe oben § 1 A I.

§ 1 Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs

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gung durch den Staat auf andere Schuldner zu verweisen: Für eine i h m zugerechnete Haftung hat er selbst einzustehen, ohne daß sich der Bürger noch mit anderen Schuldnern auseinandersetzen m u ß 4 5 und damit womöglich lange Zeit sein Ersatz ungeklärt i s t 4 6 . Statuiert das D D R - S t H G auch in der abgeänderten Fassung eine unmittelbare Staatshaftung, was sich trotz einiger systemwidriger Elemente schon aus dem Wortlaut ergibt, bedarf dies für § 839 B G B , Art. 34 G G näherer Untersuchung.

I I . Auslegung von § 839 B G B , A r t . 34 G G 1. Argumente für eine Auslegung als unmittelbare Staatshaftung Dafür, daß § 839 B G B , Art. 34 G G die Regelung für eine unmittelbare Staatshaftung bilden, spricht der Wortlaut des Art. 34 G G „ Verletzt jemand i n Ausübung eines ihm anvertrauten Amtes . . . , so trifft die Verantwortlichkeit . . . " : Nach i h m stellt die N o r m auf den ersten B l i c k ebenso wie §§ 31, 89 B G B eine Zurechnungsnorm und, da der Begriff „Beamter" in § 839 B G B in ständiger Rechtsprechung 47 auf jede m i t der Ausübung öffentlicher Gewalt betraute Person ausgedehnt wird, wegen der in dieser Beziehung bestehenden Abweichung von § 839 B G B in Form des Begriffs „jemand" nicht lediglich eine haftungsverlagernde N o r m 4 8 dar 4 9 . Eindeutig ist dies jedoch nicht, da Art. 34 G G von seiner 45 Nach BGH, W M 1965, 291 muß der Geschädigte nachweisen, daß er eine früher vorhandene Ersatzmöglichkeit nicht schuldhaft versäumt hat. Bevor ein etwaiger Ausfall nicht feststeht, ist weder eine Leistungs- noch eine Feststellungsklage hinsichtlich des Staatshaftungsanspruchs begründet (BGHZ 4, 10); näher Palandt-Thomas, § 839 BGB, Anm. 7 a. 46 Nun hatte allerdings die Fortgeltung des DDR-StHG nur zum Ziel, vorhandene Errungenschaften zu erhalten (Erläuterungen zum Einigungsvertrag, S. 110). Ungeachtet der infolge der Geltung in einer neuen Rechtsordnung gebotenen neuen Auslegung (dazu allgemein Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 393 f.) verbietet sich eine Anwendung der Subsidiaritätsklausel des DDR-StHG aber bereits vor ihrem Hintergrund in der früheren DDR. Diese Norm beruhte nämlich entscheidend auf dem staatlichen Versicherungssystem, das nach der Wiedervereinigung freilich aufgelöst wurde (vgl. Ossenbühl, NJW 1991,1205; ders., Staatshaftungsrecht, S. 400). Da Private als andere Ersatzquelle i. S. d. § 3 Abs. 3 DDR-StHG nicht die Bonität staatlicher Einrichtungen haben, kommt dieser Vorschrift jetzt eine andere Dimension zu, wie auch die gefestigte Rspr. des BGH deutlich macht, nach der m. E. Ansprüche gegen private Versicherungen nicht als anderweitiger Ersatz i. S. d. vergleichbaren § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB gelten (BGH VersR 1982, 351; BGHZ 79, 36). Wegen des entfallenen Normhintergrundes ist eine Nichtanwendung der Subsidiaritätsklausel angezeigt. 4 ? Siehe etwa RGZ 142, 190, 196; BGHZ 11, 192, 197; 42, 176, 178. 48 So aber die ganz herrschende Meinung: insbes. BGHZ 1, 388, 391, st. Rspr.; BVerwGE 13, 17, 23; Meyer, in: v. Münch, Art. 34 GG, Rn. 12; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 43; Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 11, m. w. N. in Anm. 23, sowie Rn. 17. 49 Bettermann, JZ 1961, 482.

6*

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

Funktion her nur eine Mindestgarantie enthält 50 und eine einfachgesetzliche Regelung voraussetzt, für die die Verfassungsnorm die haftungsrechtliche Verantwortung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft unabdingbar festschreibt 51; aus einem solchen Zusammenspiel kann sich dann ohne weiteres eine übergeleitete und damit mittelbare Staatshaftung ergeben. Auch in deren Rahmen muß Art. 34 GG sich nicht allein auf die Funktion einer Haftungsverlagerung beschränken, sondern kann als Verfassungsnorm auch auf die Haftungsbegründung dadurch einwirken, daß sie die Auslegung der die Ersatzpflicht auslösenden Norm beeinflußt. Gewichtiger ist, daß die Haftungsbeschränkungen gem. § 839 Abs. 1 Satz 2 5 2 und Abs. 3 BGB sowie vor allem die Beschränkung der Ersatzpflicht auf das dem Beamten Mögliche nur bei einer Direkthaftung des leistungsschwachen Beamten angemessen erscheinen 53. Diese speziell auf die derzeit geltenden Normen bezogenen Erwägungen legen neben den bereits genannten54 allgemeinen Gesichtspunkten eine Auslegung von § 839 BGB, Art. 34 GG als unmittelbare Staatshaftung nahe. 2. Historischer Hintergrund

Diese Auslegung ist aber mit dem historischen Hintergrund der hierzulande geltenden gesetzlichen Regelung unvereinbar: a) Zunächst kommt dem Ersatz des Ausdrucks „Beamter" in Art. 131 WRV durch den Ausdruck „jemand" keine konstitutive Bedeutung zu 5 5 , da die ausdehnende Rechtsprechung zum Beamtenbegriff bereits vor der Geltung von Art. 34 GG existierte 56. b) Vor allem aber steht die historische Wurzel des § 839 BGB entgegen57: Während für die in der Privatrechtssphäre liegende Tätigkeit der öffentlichen so Siehe oben Anm. 39. 51 Siehe Schäfer, StHG, Einleitung §§ 1-13, Rn. 8. 52 Der Sinn dieses Verweisungsprivilegs war, einer Überängstlichkeit des dadurch geschützten leistungsschwachen Beamten vorzubeugen (Protokolle zum BGB, Bd. II, S. 660 f., zit. aus Bender, DÖV 1968, 158), was heute wegen der Haftungsüberleitung nicht mehr nötig ist. Nicht umsonst bezeichnet der BGH (BGHZ 42, 176, 181) die Vorschrift als „antiquiert". Vgl. auch Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 23. Siehe freilich zu Recht Lerche, JuS 1961,242, daß auch heute noch der Amtswalter an der Verweisung unmittelbar interessiert sein kann, da gegen ihn nur insoweit Regreß genommen werden kann, als die Verweisung nicht eingreift. Die Antiquiertheit gilt also nur für das Außenverhältnis. Daher sollte das Verweisungsprivileg nicht entfallen, sondern nur gegenüber dem Geschädigten nicht ausgeübt werden können, dagegen dem Amtswalter die Berufung darauf bei Regreßansprüchen erhalten bleiben (Lerche, a. a. O., 242). 53 Bettermann, JZ 1961, 483; vgl. Münzel, NJW 1966, 1343. 54 Siehe oben § 1 A I. 55 Statt aller Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 23. 56 Siehe Anm. 47.

§ 1 Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs

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Hand durch die Vorschriften der §§ 89, 31 B G B die unmittelbare Staatshaftung neben der Eigenhaftung des Beamten gem. § 839 B G B eingeführt w u r d e 5 8 , legt § 839 B G B für den hoheitsrechtlichen Funktionsbereich zwar auch die Eigenhaftung des Beamten fest, ohne daß aber eine Staatshaftung vorgesehen wurde und damit § 839 Abs. 1 Satz 2 B G B eingreifen konnte. Dabei hat sicherlich auch die Gesetzgebungskompetenz der Länder für das öffentliche Recht, dem eine unmittelbare Staatshaftung unterfallen wäre, eine Rolle gespielt 5 9 . Daß aber die Lehre am Ende des 19. Jahrhunderts eher einer Ablehnung der unmittelbaren Staatshaftung zuneigte 6 0 und die Rechtsprechung generell der Staatshaftung ablehnend gegenüberstand 61 , sprechen entscheidend dafür, daß m i t § 839 B G B an die alte

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Siehe dazu ausführlich insbes. M. Heidenhain, Amtshaftung, S. 15 ff. Dabei ist es nach h. M. (siehe insbes. Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 82; Bettermann, Grundrechte I I I / 2, S. 833 f. m. w. N.) bis heute auch geblieben. Die Ansicht, daß Art. 34 GG wegen der Umformulierung gegenüber Art. 131 WRV — „Ausübung eines öffentlichen Amtes" statt „Ausübung der öffentlichen Gewalt" — und aus rechtspolitischen Erwägungen auch für fiskalisches Handeln gelte und insoweit die Eigenhaftung des Beamten auf den Staat überleite (Lerche, Rechtsweg, S. 105, insbes. Anm. 431 bis 434 m. w. N. auch zur Gegenansicht), hat sich nicht durchgesetzt (Wolff, Verwaltungsrecht I, S. 570). 59 BVerfGE 61, 149, 183 und Papier, in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 6 messen diesem Aspekt die Hauptbedeutung für die Entscheidung des Β GB-Gesetzgebers bei. 60 Insbesondere Edgar Loening, Die Haftung des Staates aus rechtswidrigen Handlungen seiner Beamten nach deutschem Privat- und Staatsrecht, 1879; Johann Caspar Bluntschli, Verhandlungen des sechsten deutschen Juristentages, Bd. 1,1865, S. 45 ff.; weitere Vertreter mit umfassendem Literaturnachweis auch zu den damaligen Vertretern der Gegenansicht bei M. Heidenhain, Amtshaftung, S. 28, Anm. 53. Zu beachten ist, daß im zweiten Drittel des 19. Jahrhunderts die überwiegende Lehre (Nachweis bei M. Heidenhain, a. a. O., S. 23, Anm. 16 und 17) und die Rechtsprechung einer öffentlichrechtlich begründeten Haftung des Staates für den durch seine Beamten einem Dritten in Ausübung öffentlicher Gewalt zugefügten Schaden zuneigten, die neben der Haftung des Beamten selbst bestehen sollte. Zur Begründung ging man (zumindest Sundheim, Heinrich Albert Zachariä — zu dessen „Die Haftungsverbindlichkeit des Staates aus rechtswidrigen Handlungen und Unterlassungen seiner Beamten" (ZgeStW Bd. 19, 582 ff.) ausführlich Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 15 — und Karl Salomo Zachariä ausdrücklich; siehe M. Heidenhain, a. a. O., S. 27) davon aus, daß auch das amtspflichtwidrige Handeln des Beamten dem Staat zurechenbar sei. Daß somit eine unmittelbare Staatshaftung vertreten wurde, die sich allerdings auch nach der persönlichen Haftung des Beamten richten sollte, dessen Verhalten freilich zugerechnet wurde, der Gesetzgeber sich aber trotzdem für die um 1900 mehrheitlich befürwortete ausschließliche Eigenhaftung des Beamten entschied, spricht gegen die Gesetzgebungskompetenz als leitendem Motiv und für eine be wußte Entscheidung gegen die Staatshaftung (M. Heidenhain, a. a. O., S. 40). Hinzu kommt noch, daß am Ende des 19. Jahrhunderts vielfach — etwa von dem Romanisten Bernhard Windscheid und dem Germanisten Otto v. Gierke — die Staatshaftung als Verbandshaftung angesehen wurde, nach der auch die juristischen Personen des öffentlichen Rechts für alle Delikte nach Privatrecht haften sollten, die deren Organe im Bereich ihrer Zuständigkeiten — auch der öffentlich-rechtlichen — begehen (siehe Bartlsperger, NJW 1968, 1968, m. N. in Anm. 28; Hälbig, Auslegung, S. 83 ff.), was die Aktualität dieses Bereichs zu dieser Zeit unterstreicht. 58

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Dies gilt sowohl für das Preußische Obertribunal (1869; E 61, 1) als auch für das Reichsoberhandelsgericht (1872; E 8, 205) wie auch für das Reichsgericht (1884; E l l ,

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

Mandatstheorie angeknüpft wurde 62 . Nach dieser auf das römische Recht und die Postglossatoren zurückgeführten Theorie 63 betrachtete man das Beamtenverhältnis als privatrechtliches Vertrags Verhältnis. Dem Staat als Mandanten zurechenbar war nur rechtmäßiges Handeln, nicht aber das seinem Willen widersprechende rechtswidrige Handeln, für das allein der Beamte verantwortlich war („si excessit, privatus est") 64 . Damit können die zunächst aufgrund Art. 77 EGBGB erlassenen Gesetze der Länder 65 bzw. das RBHaftG 6 6 und dann Art. 131 WRV sowie Art. 34 GG nur so verstanden werden, daß sie an diesen Rechtszustand der Eigenhaftung der Beamten anknüpften, indem sie diese lediglich auf den Staat überleiteten. c) Nun sind zwar die genetische und die historische Auslegung nicht die entscheidenden67. Hier aber hat der Gesetzgeber eine Grundsatzentscheidung gegen die Staatshaftung zugunsten der Eigenhaftung des Beamten getroffen; erst später wurde die Eigenhaftung des Beamten auf den Staat übergeleitet. Vor allem ergibt sich dieses Modell noch heute aus der gesetzlichen Regelung: Sie ist aufgespalten in § 839 BGB und Art. 34 GG; dessen Formulierung „trifft die Verantwortlichkeit" ist zwar nicht eindeutig, deutet aber, sofern man sie im Zusammenspiel mit § 839 BGB sieht, doch an, daß die Haftung des Verbandes nicht wie bei §§ 31,89 BGB neben, sondern an Stelle der Haftung des Amtsträgers selbst eingreift 68 : Diese Formulierung bezieht sich nämlich auf die Verletzung der Amtspflicht; die dadurch für den Amtswalter gem. § 839 BGB begründete Verantwortlichkeit trifft dann die Dienstkörperschaft. Dies legt nahe, daß sie an Stelle der Verantwortlichkeit des Amtswalters tritt; formuliert doch § 31 BGB wesentlich farbloser „ . . . ist für den Schaden verantwortlich" 69 . Bestätigt wird diese Sicht durch die Formulierung „ . . . an Stelle" in der Vorläuferbestimmung des § 1 Abs. 1 RBHaftG 7 0 . Art. 34 GG legt daher eine Haftungsüberleitung nahe, schließt aber zumindest die Auslegung als Zurechnungsnorm aus.

206 für das preußische und gemeine Recht); Entscheidungen zit. nach M. Heidenhain, JZ 1968, 489. 62 Bartlsperger, NJW 1968,1698; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 19; H. J. Vogel, DVB1. 1978, 658. 63 Hälbig, Auslegung, S. 77 ff.; Bartlsperger, NJW 1968, 1698. 64 Meyer, in: v. Münch, Art. 34 GG, Rn. 5. 65 Siehe im einzelnen Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 20. 66 RBHaftG v. 22.5.1910 (RGBl. S. 798). 67 Siehe etwa Lerche, Rechtsweg, Anm. 245, 432. 68 Dies räumt auch Bettermann (DÖV 1954, 301) ein. 69 Bettermann, a. a. Ο., 301. 70 Lerche, Rechtsweg, S. 104.

§ 1 Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs

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3. Sinn und Zweck der Staatshaftung

Allerdings entspricht die Ablehnung einer unmittelbaren Staatshaftung nur noch bedingt dem Hauptzweck71 von Art. 34 GG, dem Bürger einen zahlungskräftigen Schuldner zu verschaffen. a) Erweiterter

Hauptzweck

von Art. 34 GG und die Folgen

Heute kommt der Bürger wesentlich häufiger und intensiver mit dem Staat in Berührung, vielfach ohne daß er dies vermeiden kann. Diese Ausdehnung staatlicher Tätigkeit erfolgte insbesondere im Bereich der Leistungsverwaltung 72. Der Bürger aber soll durch die Erweiterung der staatlichen Tätigkeit keine Nachteile erleiden. Daher muß der Zweck von Art. 34 GG, dem Bürger einen zahlungskräftigen Schuldner zu garantieren, dahingehend erweitert werden, daß der Schuldner auch leistungsstark in dem Sinne ist, daß er zur effektiven Beseitigung der Schäden in der Lage ist. Der Zweck von Art. 34 GG muß also auch in der Garantie effektiver Schadensbeseitigung gesehen werden. Nur eine solche Erweiterung wird in Anbetracht der heutigen Verhältnisse auch der in der Staatshaftung liegenden rechtsstaatlichen Verpflichtung 73 gerecht: Wenn durch das Handeln von durch den Staat eingeschalteten Personen Unrecht geschieht, muß in einem Rechtsstaat in deutlicher Abkehr von dem überholten Prinzip „The king can do no wrong" der Grundsatz gelten, daß dieses Unrecht weitestmöglich wiedergutgemacht wird 7 4 . Nun hat zwar die Rechtsprechung die mittelbare Staatshaftung so sehr ausgedehnt, daß sie im Ergebnis einer unmittelbaren Staatshaftung für objektiv-rechtswidriges Fehlverhalten seiner Amtsträger angenähert wurde 75 . Jedoch sind immer noch auf die Mandatstheorie bzw. die Konstruktion als mittelbare Staatshaftung zurückzuführende Relikte vor allem 76 in Form von zwei Haftungsbeschränkungen

71 Siehe nur Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 12 m. w. N. in Anm. 26. Gleichzeitig dient Art. 34 GG der Effizienz der Verwaltung und dem Schutz des Amtsträgers (siehe etwa Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 2). 72 Darauf wies Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 3 schon 1970 hin. Dies gilt heute nach dem erheblichen Ausbau der Sozialleistungen in den 70er Jahren in noch viel stärkerem Maße. 7 3 Nachweise siehe oben Teil I I § 3, Anm. 33. 74 H. J. Vogel, DVB1. 1978, 665. 75 Siehe oben Teil I I § 2 C I I 2. 76 Desweiteren bestehen noch Probleme durch einen nicht alle von der Verwaltung eingeschalteten Privaten (etwa den Bauunternehmer, der die Straßenbaulast selbständig wahrnimmt) umfassenden Amtsträgerbegriff und das Abstellen auf einen innerdienstlichen Amtspflicht- statt auf einen Rechtspflichtverstoß (siehe vorerst Papier, in: MD, Art. 34, Rn. 21, 25 f., 32; zu beiden Fragen siehe unten § 2). Auch § 839 Abs. 3 BGB wird in eine Reihe mit den vorhergehenden Tatbestandsmerkmalen gestellt und für den Bereich der Staatshaftung die Anwendung des § 254 BGB

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Teil

: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

Übriggeblieben: das Verweisungsprivileg gem. § 839 Abs. 1 Satz 2 B G B und der Ausschluß der Naturalrestitution. Beide sind auf die Eigenhaftung des Beamten zugeschnitten 7 7 , nicht aber für den Fall, daß dessen Haftung stets — von einigen Ausnahmen abgesehen — auf den Staat übergeleitet wird. Denn dieser ist ein finanziell leistungsstarker Schuldner sowie zur Vornahme von zur Naturalrestitution erforderlichen Amtshandlungen i n der Lage. U m dem neu hinzugetretenen Zweck einer effektiven Schadensbeseitigung gerecht zu werden, müssen § 839 B G B , Art. 34 G G teleologisch so ausgelegt werden, daß das Verweisungsprivileg vollständig entfällt 7 8 und die Naturalrestitution verlangt werden k a n n 7 9 . gefordert (Bettermann, DÖV 1954, 304 ff.). Von der Rechtsprechung wurde die Haftungsbeschränkung des § 839 Abs. 3 BGB insofern abgeschwächt, als der BGH keine strengen Anforderungen mehr stellt (siehe schon BGHZ 15, 305). 77 Zum Verweisungsprivileg siehe oben Anm. 52; das Ausschließen der Naturalrestitution beruht darauf, daß der Beamte diese selbst nicht vornehmen kann, sofern sie die Vornahme einer Amtshandlung voraussetzt oder zum Inhalt hat (vgl. BGHZ 34,99,105). 78 Ebenso Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 23, 227 f.; Dagtoglou, in: BK, Art. 34, Rn. 260; Bettermann, Grundrechte I I I / 2 ; ders., DÖV 1954, 304 mit völlig anderem Ansatz (siehe § 1 A); ablehnend weiterhin Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 6 f. Einige Abschwächungen hat § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB auch in der Rspr. erfahren: Der BGH wendet das Verweisungsprivileg ζ. B. nicht an bei gleichzeitig gegebenem Anspruch aus aufopferungs- oder enteignungsgleichem Eingriff (grundlegend BGHZ 13, 88: In dieser Entscheidung (S. 104) wird aber § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB unter dem Gesichtspunkt einer finanziellen Entlastung des Staates, der nur eine fremde Haftung übernommen habe, prinzipiell gerechtfertigt). 79 Ablehnend Rspr. (siehe etwa RGZ 150, 140, 143; BGHZ 34, 99) und derzeit ganz h. M. (siehe etwa Meyer, in: v. Münch, Art. 34 GG, Rn. 61 m. w. N.) einschließlich Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 32, 210, was aber von seinen Ausführungen zum Verweisungsprivileg her nicht konsequent ist (siehe insbes. Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 227). Den Ausschluß der Naturalrestitution als gravierenden Mangel bezeichnend, der durch ein neues Staatshaftungsrecht behoben werden sollte, H. J. Vogel, DVB1. 1978, 660. Der Anspruch auf Naturalrestitution im Rahmen des Staatshaftungsanspruchs kann freilich nicht auf einen allgemeinen Wiedergutmachungsanspruch gestützt werden: Dieser soll der Amts- bzw. Staatshaftung, der sonstigen Entschädigung für rechtswidrige Eingriffe sowie der Anfechtungsklage zugrundeliegen (Menger, Gedächtnisschrift für W. Jellinek, S. 347 ff.; Haas, System der öffentlich-rechtlichen Entschädigungspflichten, S. 54 ff., insbes. S. 63 ff.; beide lehnen es allerdings ab, für die Staatshaftung einen Anspruch auf Naturalrestitution anzuerkennen, sondern wählen ausschließlich die Lösung über den Folgenbeseitigungsanspruch, für den die Verwaltungsgerichte zuständig sind (Menger, a. a. O., S. 357, 359; Haas, a. a. O., S. 66)). Diese drei Ansprüche beruhen aber schon nicht auf demselben Rechtsgrund (M. Heidenhain, Amtshaftung, S. 133 f.). Auch aus Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG kann ein Anspruch auf Naturalrestitution für die Staatshaftung, der in die Kompetenz der Zivilgerichte fällt, nicht abgeleitet werden (so aber M. E. Heidenhain, NJW 1949, 843; ders., NJW 1953, 1084), da diese Norm nur die subsidiäre Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit betrifft, die Aufhebung von hoheitlichen Amtshandlungen aber grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit fällt (Lerche, Rechtsweg, Anm. 447). Konstruktiv kann eine Zuständigkeit der Zivilgerichte für die Aufhebung von Amtshandlungen nur dadurch begründet werden, daß im Bereich der Staatshaftung eine Ausnahme von der Regelzuständigkeit der Verwaltungsgerichte für die Aufhebung von Amtshandlungen oder für die Verurteilung zu ihrer Vornahme besteht. Ein Anspruch auf Naturalrestitution läßt sich schließlich auch nicht dadurch gewinnen,

§ 1 Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs b) Das Problem

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der Naturalrestitution

Das Stichwort „Naturalrestitution" im Rahmen des Staatshaftungsanspruchs betrifft nicht nur die Frage, ob die Zivilgerichte zur Aufhebung oder Vornahme von Amtshandlungen verurteilen können. Naturalrestitution muß nicht stets durch eine Amtshandlung geleistet werden, sondern ist im fiskalischen Bereich etwa auch durch Verurteilung zur Leistung vertretbarer Sachen möglich 80 . In diesem Falle ist die Kompetenz der Zivilgerichte offensichtlich gegeben und wird nicht bestritten 81, so daß hierauf nicht weiter eingegangen zu werden braucht. aa) Entscheidend für die Zuerkennung eines Anspruchs auf Naturalrestitution durch Aufhebung oder Vornahme von Amtshandlungen82 spricht neben dem erweiterten Hauptzweck des Art. 34 GG, daß in manchen Bereichen der Staat bzw. andere Hoheitsträger sowohl öffentlich-rechtlich als auch privatrechtlich handeln. Oft hängt es vom Zufall ab, ob der Bürger in Rechtsbeziehungen zu einer Aktiengesellschaft, gegen die im Rahmen eines Haftungsanspruchs aus § 823 BGB 8 3 ein Anspruch auf Naturalrestitution besteht, oder einer selbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts tritt, die die entsprechende Aufgabe erfüllen. Aus dieser Wahlfreiheit des entsprechenden Hoheitsträgers, die Organisationsform zu bestimmen, sollen dem Bürger aber keine Nachteile entstehen84. Zudem ist die privatdeliktsrechtliche Wurzel des Staatshaftungsanspruchs zu berücksichtigen: Deshalb richten sich auch die Rechtsfolgen des gem. § 839 BGB begründeten Schadensersatzanspruchs nach den allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Rechts über die Schadensersatzverpflichtung bei unerlaubten Handlungen85. Dies entspricht auch dem Wortlaut des Art. 34 Satz 1 GG, der den Eingang des Satzes 1 des § 839 BGB lediglich unter Hinzufügung der Worte „in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes" wiederholt, so daß mit „Verantwortlichkeit" dieselbe wie in § 839 Abs. 1 BGB gemeint sein muß 86 . Bei zivilrechtlichen Deliktsansprüchen ist der Anspruch auf Naturalrestitution daß man die Staatshaftung nach geltendem Recht als unmittelbare (so Papier, Forderungsverletzung, S. 124) bzw. als Zurechnungshaftung (so Heydt, JR 1967, 171) begreift. so Bettermann, MDR 1953, 644; vgl. BGHZ 5, 102. 81 Siehe etwa Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 210. 82 Darin besteht genau das untersuchte Problem (vgl. Bettermann, MDR 1953, 645). Ist im folgenden einfach von Naturalrestitution die Rede, ist dieses Problem gemeint. 83 Die Staatshaftung zählt nach h. M. nicht zu den öffentlich-rechtlichen Bindungen, denen Gesellschaften des Verwaltungsprivatrechts unterliegen (siehe oben Teil I I § 3 Β I I a. E.). 84 Worin soll die Rechtfertigung dafür liegen, daß dem Bürger von einer öffentlichen Einrichtung mit öffentlich-rechtlichem Benutzungsverhältnis die Haftungsprivilegien des § 839 BGB entgegengesetzt werden können, während eine Einrichtung mit privatrechtlichem Benutzungsverhältnis oder eine in den Rechtsformen des Privatrechts tätige in dieser Hinsicht uneingeschränkt nach § 823 BGB haften? 85 Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 210; vgl. BGHZ 12, 278, 282. 86 RGZ 102, 166, 168 f. für den insoweit inhaltsgleichen Art. 131 WRV.

Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

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gem. § 249 Satz 1 BGB allgemein üblich 87 . Der Ausschluß im Rahmen des § 839 BGB beruhte nur darauf, daß der Beamte allein dazu nicht in der Lage ist, sobald Amtshandlungen vorzunehmen sind. Dieses Hindernis ist aber durch die Haftungsüberleitung auf den Staat weggefallen 88. Somit ist zum Grundsatz der Naturalrestitution zurückzukehren. Einer teleologischen Reduktion der Haftungsprivilegien steht der Gedanke, daß Art. 34 GG nur eine Mindestgarantie darstellt 89 , nicht entgegen, da sich die Anforderungen an einen Mindestschutz aufgrund der immer stärkeren existentiellen Abhängigkeit des Bürgers vom Staat erhöht haben. Neben dem Folgenbeseitigungsanspruch ist ein Anspruch auf Naturalrestitution durch Aufhebung oder Vornahme einer Amtshandlung im Rahmen von § 839 BGB, Art. 34 GG auch nicht überflüssig, da nur dadurch in einem Verfahren sämtliche mit einem schuldhaften Verhalten von Amtswaltern des Staates zusammenhängenden Fragen geklärt werden können 90 . Damit wäre die Rechtsschutzlage für den Bürger wesentlich übersichtlicher, die Notwendigkeit doppelter Prozeßführung entfiele 91 . Ein Anspruch auf Naturalrestitution kann aber in den Fällen, in denen gleichzeitig ein Folgenbeseitigungsanspruch besteht, bei dem eine Naturalrestitution in Form von Folgenbeseitigung ausgeschlossen ist, nicht verlangt werden, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. bb) Allerdings sind entsprechend der Rechtsweggarantie in Art. 34 Satz 3 GG die Zivilgerichte zuständig92. Somit ist fraglich, ob sie die Verwaltung zur Vor-

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Auf die allgemeinen Regeln des Schadensrechts verweisend und — allerdings nur — unter diesem Gesichtspunkt einen Anspruch auf Naturalrestitution bejahend auch Bettermann, Grundrechte, S. 844 sowie Brinkmann-Hackenbroch, Art. 34 GG, Anm. I 4b a. E. 88 Nachdem der Amtshaftungsanspruch regelmäßig auf den Staat übergeleitet wird, könnte man zudem positiv argumentieren: Der Staat spart Geld ein, wenn er im Rahmen des Staatshaftungsanspruchs Naturalrestitution in Form von Amtshandlungen leisten könnte. Dies gilt im Vergleich zur Lösung der h. M. zumindest dann, wenn auch nach dieser keine anderweitige Klagemöglichkeit bzgl. der Amtshandlung besteht wie etwa im aufsichtlichen Bereich. Nur am Rande sei erwähnt, daß der BGH (Z 13, 88, 104) die weitere Anwendung des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB trotz der regelmäßig eingreifenden Haftungsüberleitung aus finanziellen Erwägungen befürwortet hat. 89 Siehe Anm. 39 m. N. 90 Die Mißlichkeit der Rechtswegtrennung wurde mehrfach (siehe insbes. Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 301; H. J. Vogel, DVB1. 1978, 660) beklagt. Die Rechtswege sind nicht nur innerhalb des sekundären, sondern auch zwischen diesem und dem primären Rechtsschutz gespalten. Daher hält Papier (in: MD, Art. 34 GG, Rn. 304) wohl die Konzentration des gesamten Rechtsschutzes gegen Verwaltungshandeln bei der Verwaltungsgerichtsbarkeit für die optimalste Lösung, was auch § 33 Abs. 1 des Regierungsentwurfs für das Staatshaftungsgesetz (BR-Drucks. 215/78, zit. aus Papier, a. a. O., Rn. 303) vorsah. Dieser Weg ist aber wegen Art. 34 Satz 3 GG bzgl. der Sekundäransprüche nicht möglich. Um wenigstens für diesen Bereich eine Rechtswegkonzentration zu erreichen, bleibt nach der jetzigen Rechtslage nur eine Bündelung bei den Zivilgerichten. 91 H. J. Vogel, DVB1. 1978, 660.

§ 1 Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs

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nähme einer Amtshandlung, die für die Naturalrestitution notwendig wäre, verurteilen können 93 . Der Einwand wird schon dadurch abgeschwächt, daß die Zivilgerichte im Rahmen der Prüfung des Haftungsbegründungstatbestandes die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns 94 und im Rahmen der Haftungsüberleitung die Stellung des Handelnden in der Verwaltung, also an sich das öffentliche Recht betreffende Fragen, unabhängig von den Verwaltungsgerichten und in demselben Umfang wie sie überprüfen 95. Ob der Grundsatz, daß die Zivilgerichte nicht zur Vornahme von Amtshandlungen verurteilen können, auch heute noch gilt, ist zweifelhaft: Er wurde aus der grundsätzlichen Trennung von Rechtspflege und Verwaltung gefolgert 96. Die Gewaltentrennung wird aber unter der Geltung des Grundgesetzes im Sinne einer Gewaltenkontrolle sowie rein funktionell verstanden 97 und ist auch in dieser Hinsicht keineswegs rein verwirklicht 98 , so daß die Trennung nicht mehr so strikt durchzuführen ist. Die Folgerung wurde auch zu einer Zeit 9 9 gezogen, als noch nicht sämtliche Amtshandlungen der Verwaltung gerichtlich überprüft werden konnten 100 und die Verwaltungsgerichte nicht unabhängig waren 101 . Inzwischen besteht aber eine vollwertige und unabhängige Verwaltungsgerichtsbarkeit, die durch die verwaltungsgerichtliche Generalklausel alle Amtshandlungen, die nicht einer anderen Gerichtsbarkeit zugewiesen sind, überprüfen darf und für die die Aufhebung von Amtshandlungen selbstverständlich ist. Ist aber die Überprüfung von Amtshandlungen einer anderen Gerichtsbarkeit zugewiesen oder gar im Grundgesetz festgelegt wie für die Staatshaftungsansprüche gem. Art. 34 Satz 3 GG, kann grundsätzlich nichts anderes gelten, da es sich sonst um gegenüber

92 § 71 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) i. d. F. der Bekanntmachung v. 9.5.1975 (BGBl. I S. 1077). 93 Verneinend insbes. st. Rspr. (siehe v. a. RGZ 150, 140, 143, das deshalb § 251 Abs. 2 BGB statt § 249 Satz 1 BGB angewandt hat); Bettermann, Grundrechte, S. 844; Brinkmann-Hackenbroch, Art. 34 GG, Anm. I 4b a. E., 7c. 94 Früher galt dies allerdings nur eingeschränkt: siehe Tiedau, MDR 1954, 268 f. mit umfangreichem Rspr.-Nachweis und Kritik. 95 Dies ist heute allgemein anerkannt (siehe etwa Maunz / Zippelius, Staatsrecht, § 36 I I I und besonders deutlich Brinkmann-Hackenbroch, Art. 34 GG, Anm. I 7 d). 96 RGZ 150, 140, 143. 97 Bettermann, MDR 1953, 645. 98 Maunz, in: MD, Art. 100 GG, Rn. 5. 99 Das Urteil des RG stammt vom 31.1.1936. 100 Es galt für die Verwaltungsgerichte das Enumerationsprinzip, das nicht alle Amtshandlungen erfaßte (M. E. Heidenhain, NJW 1953, 1082). ιοί W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 94 ff. Bezeichnend ist, daß unter Rechtsweg ausschließlich der Weg zu den ordentlichen Gerichten verstanden wurde, keinesfalls aber der Verwaltungsrechtsweg — die Verwaltungsgerichte wurden mit den Verwaltungsbehörden gleichgestellt. Dies bestätigte der Große Zivilsenat des Reichsgerichts in seinem Beschluß v. 21.12.1937 ausdrücklich (RGZ 156, 279, 291).

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

den Verwaltungsgerichten nicht gleichwertige Gerichtsbarkeiten handeln würde, was nicht der Sinn gesetzlicher Zuweisungen oder Festlegungen sein kann. Zudem gibt Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG einen Hinweis 102 : Diese Norm statuiert die hilfsweise Zuständigkeit der Zivilgerichte bei Rechtsverletzungen der öffentlichen Gewalt. Ein wirksamer Schutz durch die Zivilgerichte ist aber nur dann gewährleistet, wenn sie in der Lage sind, Amtshandlungen, die einen Übergriff der öffentlichen Gewalt darstellen, auch aufzuheben 103. Zwar handelt es sich hierbei um eine Klage sui generis 104 . Jedoch zeigt Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG, daß auch die Zivilgerichte die Befugnis haben können, Amtshandlungen aufzuheben, wenn dies auch nicht generell gilt. Von dieser Befugnis und von der für den Staatshaftungsanspruch anerkannten Kompetenz der ordentlichen Gerichtsbarkeit, die Rechtmäßigkeit von Amtshandlungen zu überprüfen, ausgehend ist es nur noch ein letzter kleiner Schritt, wenn die Zivilgerichte auch die Verwaltung zur Vornahme oder Aufhebung von den Beamten nicht möglichen Amtshandlungen verurteilen können, indem man Art. 34 Satz 3 GG als eine umfassende Kompetenzzuweisung an die Zivilgerichte für sämtliche in Frage kommenden Schadensersatzansprüche auffaßt. Dies wird auch vom Wortlaut des Art. 34 Satz 3 GG sanktioniert, da dieser allgemein vom „Anspruch auf Schadensersatz" spricht, worunter der durch § 839 BGB gewährte zu verstehen ist, so daß gem. § 249 Satz 1 BGB auch die Naturalrestitution darunter fällt. Sanktioniert wird damit auch, daß die Zivilgerichte in den Fällen, in denen gleichzeitig etwa die allgemeine Leistungsklage gegeben wäre, in den grundsätzlichen Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsgerichts eingreifen 105 . Es besteht dann die Möglichkeit, daß das angerufene Zivilgericht nur allgemein die Verpflichtung der Behörde zur Naturalrestitution ausspricht 106; daß es sich hier um kein vollstreckungsfähiges Urteil handelt, ist deshalb unschädlich, weil die Verwaltung aufgrund ihrer besonderen Bindung an Gesetz und Recht gem. Art. 20 Abs. 3 GG von selbst die entsprechenden Maßnahmen vorzunehmen hat 107 .

102 Allerdings nicht mehr (siehe oben Anm. 79). ι 0 3 Insoweit ist M. E. Heidenhain, NJW 1953, 1048, zuzustimmen. 104 Loppuch, NJW 1953, 1579. i° 5 Dieses Problem stellt sich v. a. deshalb, weil nach der hier vertretenen Auffassung § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB für die Staatshaftung nicht eingreift und § 839 Abs. 3 BGB restriktiv lediglich im Sinne von „verhüten" ausgelegt wird. ι 0 6 Damit griffen die Zivilgerichte nicht direkt in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung ein. Zudem wäre auch das Bedenken von Loppuch, NJW 1953, 1578 ausgeräumt, der annimmt, daß das im Schadensersatzprozeß ergehende Urteil nur zur Leistung von Schadensersatz verurteilen, diesen aber nicht selbst leisten dürfe. Im übrigen anerkennt auch Loppuch, NJW 1953,1579 für Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG die Zuständigkeit der Zivilgerichte zur Aufhebung von Amtshandlungen. 107 Mit den gleichen Erwägungen wird auch die isolierte Anfechtungsklage zugelassen: BVerwGE 38, 99, 102; Kopp, VwGO, § 42 Rn. 22 m. w. N.

§ 1 Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs

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Die andere Möglichkeit besteht höchstens darin, insofern den Verwaltungsrechtsweg einzurichten 108 . Dies wäre durch Art. 34 Satz 3 GG, der nur den völligen Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges verbietet, nicht ausgeschlossen, aber nur dann, wenn der Bürger die Wahl hätte, ob er einen Geldersatzanspruch in der ordentlichen Gerichtsbarkeit oder den Anspruch auf Naturalrestitution vor dem Verwaltungsgericht geltend machen möchte. Diese Lösung hat freilich den Nachteil erneuter Rechtswegspaltung. Dies wird vor allem dann aktuell, wenn dieselbe Amtspflichtverletzung mehrere Schäden verursacht hat und für die einen Naturalrestitution, für die anderen Geldersatz begehrt wird. Ist somit die Kompetenz der Zivilgerichte für die Verurteilung zur Aufhebung und Vornahme von Amtshandlungen im Bereich der Staatshaftung vorzuziehen, muß der genaue Zuständigkeitsbereich noch näher abgegrenzt werden, da sich daraus weitere Einwände ergeben könnten. Nicht betroffen sind die Fälle des § 839 Abs. 3 BGB, so daß der Anwendungsbereich dieser Lösung sehr gering sein könnte. Den Schaden „abwenden" ist aber vom Wortsinn her gleichzusetzen mit „verhüten", nicht mit „nachträglich beseitigen", so daß die Pflicht zum Gebrauch eines Rechtsmittels grundsätzlich nicht mehr besteht, wenn der Schaden bereits eingetreten ist 1 0 9 . Damit hat eine erweiterte Zuständigkeit der Zivilgerichte erhebliche praktische Bedeutung 110 . Eine Ausnahme von der hier befürworteten grundsätzlichen Kompetenz der Zivilgerichte ist allerdings im Fall des Mißbrauchs 111 sowie dann zu machen, wenn der Schaden nur im Vorliegen eines rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht: In diesem klassischen Bereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist vor diesen Klage zu erheben. Damit ist zugleich das Gegenargument, die ordentliche Gerichtsbarkeit würde in den „Kernbereich" der Verwaltungsgerichtspflege einbrechen 112 , im wesentlichen entschärft. Da jedoch die Klagebefugnis enger ist als

io« Diesen halten Heydt, JR 1967, 171 und Papier, Forderungsverletzung, S. 124 bereits für gegeben, und zwar gem. § 40 Abs. 1 VwGO: Sie sehen nämlich den Staatshaftungsanspruch schon wegen ihrer Konzeption einer unmittelbaren Staatshaftung als öffentlich-rechtlich an (grds. Kritik zu dieser Qualifikation der Rechtsnatur siehe oben Teil I I § 2 C II) und beziehen die Rechtswegverweisung in Art. 34 Satz 3 GG nur auf Geldersatzansprüche. 109 In neuerer Zeit taucht immer häufiger der Ruf nach einer restriktiven Interpretation — insbes. der von § 839 Abs. 3 BGB erfaßten Rechtsmittel — dieser Vorschrift auf (Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 306 f.; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 56; Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 245, 250; neuerdings Schoch, Jura 1988, 650). Auch der BGH hat sich nun insbes. durch strenge Anforderungen an das Erfordernis der Kausalität der Rechtsmittel versäumung für den Schadenseintritt (BGH, Urt. v. 16.1.1986, NJW 1986, 1924) in diese Richtung bewegt (weitere Nachweise bei Engelhardt, N V w Z 1989, 932). no Anders E. Richter, NJW 1953, 1579, der aber wohl § 839 Abs. 3 BGB anders auslegt. m Vgl. Erman-Küchenhoff, § 839 BGB, Rn. 46. 112 Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 210.

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

„die einem Dritten obliegende A m t s p f l i c h t " 1 1 3 , ist dies nicht immer möglich. Es entstehen Haftungslücken, die nur durch Zuerkennung eines Anspruchs auf Naturalrestitution i m Rahmen des Staatshaftungsanspruchs gefüllt werden k ö n n e n 1 1 4 . Damit stellt sich aber das Problem der Klagefrist: Da § 852 B G B i m Regelfall eine dreijährige Verjährung statuiert, könnten die Fristen der §§ 58, 74 V w G O umgangen werden. Jedoch w i r d i n diesem Fall deshalb eine Zuständigkeit der Zivilgerichte bejaht, weil eine verwaltungsgerichtliche Klage überhaupt nicht möglich ist, so daß es auch nicht zu Konflikten kommen und man daher mangels eines Wahlrechtes nicht von einer Umgehung sprechen kann. Zudem beginnen die Fristen der V w G O nur ab dem Zeitpunkt zu laufen, wenn der Verwaltungsakt überhaupt dem Rechtsmittelführer bekanntgegeben w u r d e 1 1 5 oder jener bei fehlender amtlicher Verkündung an ihn sichere Kenntnis von der Existenz des Verwaltungsaktes hatte oder hätte haben müssen 1 1 6 , so daß sich i n den hier betroffenen Fällen auch nach der V w G O längere Fristen ergäben. Schließlich kommt eine Aufhebung von Verwaltungsakten durch die ordentlichen Gerichte nur bei vorsätzlichem und grobfährlässigem Handeln i n Betracht, so daß insbesondere die kurze Frist des § 74 V w G O problematisch wäre. Daraus resultiert eine abgrenzbare Kompetenz der Zivilgerichte, die auch nicht i m Widerspruch zu den Bestimmungen der V w G O steht. Diese Überlegungen zeigen: Nur die Zuerkennung eines Anspruchs auf Naturalrestitution sowie ein Verzicht auf das Verweisungsprivileg entsprechen dem heutigen Sinn und Zweck von § 839 B G B , Art. 34 GG. Dieses Ergebnis läßt sich aber auch auf der Basis einer mittelbaren Staatshaftung erzielen 1 1 7 . Die teleologische Auslegung gebietet daher nicht zwingend, zu einer unmittelbaren Staatshaftung zu gelangen.

I I I . Ergebnis Das in den neuen Bundesländern weiter nach Maßgabe der Anlage I I Kapitel I I I Sachgebiet Β Abschnitt I I I des Einigungsvertrages geltende D D R - S t H G 1 1 8 ordnet trotz einiger systemwidriger Elemente eine unmittelbare Staatshaftung an.

us So im Bereich der Organisations- und Aufsichtspflichten, siehe unten Teil IV § 1 B. 114 In diesem Fall bejaht auch Loppuch, NJW 1952, 1039 einen Anspruch auf Naturalrestitution (ablehnend aber in NJW 1953, 1578), Bettermann, MDR 1953, 647 sowie Grundrechte I I I / 2, S. 845 zumindest die Zulässsigkeit des ordentlichen Rechtsweges, us Siehe § 58 Abs. 2 VwGO. 116 BVerwG, Urt. v. 15.1.1974, BayVBl. 1974, 473. 117 Ebenso Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 33. us Ist im folgenden vom DDR-StHG die Rede, insbes. von § 1 Abs. 1 DDR-StHG als Grundhaftungstatbestand, so ist diese nach Maßgabe des Einigungsvertrages geltende Fassung gemeint.

§ 1 Die Grundkonzeption des Staatshaftungsanspruchs

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Dagegen sprechen im Rahmen der Auslegung von § 839 BGB, Art. 34 GG sowohl der historische Hintergrund als auch die grammatikalische Auslegung für das Vorliegen einer mittelbaren Staatshaftung. Auch die teleologische Auslegung muß dem nicht entgegenstehen bzw. läßt die Auslegung der gesetzlichen Regelung nicht für die heutige Zeit als so unangemessen erscheinen, daß sich die Rechtsprechung über diese Grundsatzentscheidung des damaligen Gesetzgebers hinwegsetzen und eine unmittelbare Staatshaftung annehmen könnte 119 : Ein Anspruch auf Naturalrestitution in Form der Aufhebung oder Vornahme von Amtshandlungen und ein Verzicht auf das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB, die der heutige Zweck der Staatshaftung gebietet, sind nämlich auch auf der Basis einer mittelbaren Staatshaftung möglich. Daher sind § 839 BGB, Art. 34 GG trotz des durch den personal orientierten Haftungstatbestand bedingten Konstruktions- und Systemfehlers, den die gesetzliche Regelung bis in die Gegenwart mitschleppt 120 , als Regelungen für eine mittelbare Staatshaftung auszulegen in der Form, daß prinzipiell 121 § 839 BGB die haftungsbegründende und Art. 34 GG die haftungsverlagernde Norm 1 2 2 bildet. Ordnen damit aber § 839 BGB, Art. 34 GG überhaupt noch eine „Staatshaftung" an, wo doch vom Prinzip her nur die Eigenhaftung des Beamten, also dessen „Amtshaftung", auf den Staat verlagert wird? Müßte man damit nicht vielmehr von einer „Amtshaftung" des Staates sprechen 123? Gewiß liegt keine echte Staatshaftung in dem Sinne vor, daß der Staat für das Verhalten der für ihn Handelnden haftet; er haftet eben nur an Stelle dieser. Entscheidend ist jedoch, daß der Staat haftet 124 , auch wenn es sich um eine unechte 125 , da nur übergeleitete Staatshaftung in Form einer befreienden Schuldübernahme 126 handelt. Dies sowie die durch den Zweck des Art. 34 GG bedingten Erweiterungen in Richtung einer unmittelbaren Staatshaftung werden durch den Begriff „Staatshaftung" 1 2 7 deutlicher als durch den Begriff „Amtshaftung", der auch nicht der internationalen Terminologie entspricht 128 . Die Bedeutung als Bezeichnung des Π9 Vgl. ζ. B. BVerwGE 4, 60, 63 f., sowie Bender, DÖV 1968, 158 f. 120 Ossenbühl, VVDStRL 29, 197; Hofacker, AcP 118, 349 bezeichnete Art. 131 WRV als „den schlechtestkonstruierten, dazu für das Volk unverständlichsten aller Rechtssätze". Vgl. auch Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 36 f. 121 Vgl. Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 43. 122 Ganz h. M., Nachweise siehe Anm. 48. 123 So v. a. M. Heidenhain, Amtshaftung, insbes. S. 36 f., 47; ders. JZ 1968, 487; Bender, DÖV 1968, 158. 124 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 7. 125 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 9; vgl. insbes. Bartlsperger, NJW 1968, 1701. 126 Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 12. 127 Diesen Begriff verwenden insbes. Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 1; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 7; Bettermann, Grundrechte I I I / 2 , S. 831, allerdings mit anderem Ansatz. 128 Dagtoglou, ebda, (responsabilité de l'Etat, responsabilité publique; liability of state).

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

Anspruchs aus § 839 B G B , Art. 34 G G ist allerdings zu unterscheiden von der Bedeutung als Zusammenfassung sämtlicher gegen Träger öffentlicher Gewalt bestehender Ansprüche; diese werden aber allgemein als „öffentlich-rechtlic h e " 1 2 9 oder „staatliche 1 3 0 Ersatzleistungen" bezeichnet. Entsprechend der bestehenden gesamtdeutschen Rechtslage w i r d die Staatshaftung i n den Beleihungsfällen i n erster Linie nach der Konstruktion der mittelbaren Staatshaftung untersucht. Es folgt eine Erörterung der abweichenden Gesichtspunkte für § 1 D D R - S t H G als i n den neuen Bundesländern hinzutretendes Recht und als M o d e l l einer unmittelbaren Staatshaftung, wenn auch nicht ideal verwirkl i c h t 1 3 1 ; die sich für ein den Grundprinzipien einer unmittelbaren Staatshaftung auf der Basis der Zurechnung von Fehlverhalten v o l l entsprechendes M o d e l l 1 3 2 ergebenden abweichenden Aspekte werden ebenfalls aufgezeigt. Wegen der Ausgestaltung der Staatshaftung nach Art. 34 GG, § 839 B G B als mittelbare w i r d Fehlverhalten nicht wie i m Bereich des primären Rechtsschutzes zugerechnet. Wer letztlich v o m Bürger in Anspruch genommen werden kann, orientiert sich vielmehr sehr stark nach teleologischen Gesichtspunkten 1 3 3 . Daher können die aus der verwaltungsorganisationsrechtlichen Position und vor allem aus der Verwaltungsverfahrens- und verwaltungsprozeßrechtlichen Stellung gewonnenen Zwischenergebnisse nicht ohne weiteres auf die Staatshaftung übertragen werden. Diese ist daher umfassend zu untersuchen. Eher möglich ist eine Übertragung dieser Zwischenergebnisse auf die Haftung gem. § 1 D D R - S t H G bzw. nach einer ohne systemwidrige Elemente verwirklichten unmittelbaren Staatshaftung.

§ 2 Begründung der Staatshaftung durch das Fehlverhalten Privater Bevor auf die Staatshaftung in den Beleihungsfällen eingegangen werden kann, ist allgemein zu untersuchen, wie das Fehlverhalten von Privatrechtssubjekten i m Rahmen des Staatshaftungsanspruchs zu behandeln ist. Entsprechend der 129 Siehe etwa Meyer, in: v. Münch, Art. 34 GG, Rn. 11; Papier, in: M D , Art. 34 GG, Rn. 33. 130 Diese Bezeichnung ist vorzuziehen, da mit dem Begriff „öffentlich-rechtlich" die privatrechtliche Wurzel der heutigen Staatshaftung nicht zum Ausdruck kommt. 131 Siehe oben § 1 Β I. 132 Zu den Anforderungen an eine unmittelbare Staatshaftung siehe oben § 1 A I. Da eine solche auf der Basis der Zurechnung des Fehlverhaltens selbst gegenüber dem Stellvertreterprinzip, nach dem nur die Wirkungen des Fehlverhaltens zugerechnet werden, Vorzugs würdig ist (siehe oben § 1 A II) und sowohl § 1 Abs. 1 DDR-StHG als auch § 1 Abs. 1 des für nichtig erklärten StHG das Verhalten selbst zurechnen, wird im folgenden auf das Stellvertreterprinzip nicht mehr eingegangen. 133 Siehe etwa BGHZ 2, 350, 354 f.; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 232.

§ 2 Begründung der Staatshaftung durch das Fehlverhalten Privater

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Konzeption einer mittelbaren Staatshaftung gem. § 839 BGB, Art. 34 GG wird zwischen Haftungsbegründung und Haftungsüberleitung getrennt. Aber auch im Rahmen einer unmittelbaren Staatshaftung ist zu unterscheiden, ob das Fehlverhalten Privater zu einem Staatshaftungsanspruch führt und ob dieses Fehlverhalten einem Privatrechtssubjekt dergestalt zugerechnet werden kann, daß es dem Geschädigten gegenüber haftet. Hier soll zunächst geklärt werden, inwieweit das Fehlverhalten Privater einen Staatshaftungsanspruch auslösen kann, und zwar zunächst nach § 839 BGB, dann nach § 1 DDR-StHG.

A. § 839 BGB I. Ausübung eines öffentlichen Amtes Während die eigentliche Haftungsbegründungsnorm des § 839 BGB in Abs. 1 Satz 1 die Verletzung einer Amtspflicht durch einen Beamten verlangt, statuiert Art. 34 GG die Ausübung eines öffentlichen Amtes als maßgebliches Kriterium. Wie weit soll angesichts dieser Gesetzeslage der Kreis der einzubeziehenden Privatrechtssubjekte reichen?

1. Der haftungsrechtliche Beamtenbegriff a) Historische

Entwicklung

Entsprechend der Formulierung in § 839 BGB war ursprünglich der Kreis derer, die durch ihr Handeln einen Staatshaftungsanspruch auslösen konnten, auf die Beamten im staats- bzw. dienstrechtlichen Sinne1 beschränkt 2. Im Laufe der Zeit griff der Staat dann in immer stärkerem Maße auf Privatrechtssubjekte zurück, um die mit der Entwicklung vom Nachtwächter- zum eher lenkenden und leistenden Staat wachsenden Staatsaufgaben zu erfüllen. Diese Entwicklung mußte auch haftungsrechtlich berücksichtigt werden, um den Bürger vor Nachteilen dieser verstärkten Staatstätigkeit zu bewahren: Der Beamtenbegriff wurde vom RG 3 auf alle mit der Ausübung öffentlicher Gewalt betrauten Personen erweitert, auch wenn ihnen dienstrechtlich die Beamteneigen1 Danach ist nur derjenige Beamter, der unter Aushändigung einer Ernennungsurkunde ernannt worden ist (siehe §§ 2 Abs. 1, 6 BBG i. d. F. der Bekanntmachung v. 27.2.1985 (BGBl. IS. 479); §§2 Abs. 1,5 BRRG i. d. F. der Bekanntmachung v. 27.2.1985 (BGBl. I S. 462)). 2 So enthielt auch Art. 131 WRV den Begriff „Beamter". 3 Zuerst in RGZ 105, 250, 334 zu der Frage, ob die Mitglieder der revolutionären Arbeiter- und Soldatenräte Beamte im haftungsrechtlichen Sinne sind; später etwa in RGZ 118, 325 (Reichskanzler); RGZ 140, 423, 430 (Reichsminister).

7 Frenz

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

schaft nicht zukam. Durch den Wortlaut des Art. 34 GG wurde diese Rechtsprechung bestätigt4. Heute ist nur noch problematisch, wie weit dieser erweiterte Beamtenbegriff im einzelnen reichen soll. Dies betrifft insbesondere den Kreis der einzubeziehenden Privatrechtssubjekte. Daß allein durch die Privatrechtssubjektivität die Beamteneigenschaft im haftungsrechtlichen Sinne nicht ausgeschlossen wird, ist unbestritten, hat doch schließlich der Staat die entsprechenden Personen an Stelle eigener Beschäftigter eingeschaltet, was aus der Perspektive des Geschädigten in der Regel rein zufällig ist 5 ; aus dieser personellen Wahlfreiheit des Staates dürfen ihm keine Nachteile entstehen. b) Heutiger

Bedeutungsgehalt

aa) Die Handlungsform als entscheidendes Kriterium Betrachtet man so auch Privatrechtssubjekte ohne weiteres als Beamte im haftungsrechtlichen Sinne, stellt sich die Frage, welchen Sinn das Festhalten an dieser tatbestandlichen Voraussetzung überhaupt noch hat. Letztlich geht es nur darum, ob die jeweilige Person zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses öffentliche Gewalt ausgeübt, sich also in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts bewegt hat. Denn auch das Handeln des Beamten im fiskalischen Bereich führt nicht zur Staats- 6, sondern lediglich zur Amtshaftung. Die Rechtsstellung des Amtsträgers oder dessen organisatorische Eingliederung spielen somit keine Rolle 7 : Die Frage, ob ein öffentliches Amt anvertraut wurde, reduziert sich darauf, ob ein solches Amt aus Sicht des Bürgers mit dem Willen 8 einer dazu berufenen Stelle tatsächlich ausgeübt worden ist. Auf die Art, Zulässigkeit oder rechtliche Wirksamkeit kommt es nicht an 9 ; das Anvertrauen ist ein „rein tatsächlicher Vorgang" 10 . 4 In Art. 34 GG steht der Ausdruck „jemand" statt „Beamter" wie in Art. 131 WRV oder § 839 BGB. Damit ist gewolltermaßen diese weite Auslegung des Beamtenbegriffs legalisiert (v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I 2). 5 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 79. 6 Heute h. M.; siehe näher Teil I I I § 1 Anm. 58. 7 Ebenso H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 Rn. 12; Ossenbühl, JuS 1973, 423. 8 Dieser ist grundsätzlich erforderlich, um die Fälle der Anmaßung öffentlich-rechtlicher Befugnisse auszuscheiden. Konnte der Bürger auf sein Vorliegen vertrauen, ist er aber genauso schutzwürdig, so daß ihm ebenfalls ein Staatshaftungsanspruch zustehen muß (siehe unten Teil I V § 5). 9 Soergel-Glaser, § 839 BGB, Rn. 71. 10 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 80; ebenso Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 427; v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I I 2d; Ossenbühl, VVDStRL 29, 198; abl. Martens, NJW 1970, 1029; Pappermann, ZBR 1970, 356, der nur darauf abstellt, ob der Behördenakt Rechtswirkungen entfaltet. Dies ist jedoch zu sehr auf das Innenverhältnis bezogen. Mit dem Ansatz der h. M. wird zu Recht betont, daß es für den Haftungsbe-

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Das Kriterium der Beamteneigenschaft i m heute gebrauchten Sinne der Betrauung m i t der Ausübung hoheitlicher T ä t i g k e i t 1 1 reduziert sich damit i m Rahmen des Staatshaftungsanspruchs darauf, ob der Schädiger nach außen hin tatsächlich auf Veranlassung eines Hoheitsträgers 1 2 in dem v o m öffentlichen Recht beherrschten Tätigkeitsbereich 1 3 handelt und damit ein öffentliches A m t ausübt. Es bedarf daher allein des Tatbestandsmerkmals „öffentliches A m t " 1 4 i m eben genannten Sinne, u m dadurch die Grenze zwischen öffentlich-rechtlichem und zivilrechtlichem Bereich zu ziehen 1 5 . bb) Dogmatische Begründung und Ablehnung weitergehender Ansätze Dieses Ergebnis ist einmal die Konsequenz aus dem Hauptzweck der Staatshaftung, nämlich dem Schutz des Geschädigten. I m Rahmen dieses Normzweckes steht freilich die Garantie eines leistungsfähigen Schuldners qua Haftungsüberleitung i m Vordergrund 1 6 . Hintergrund ist aber der, daß dem Bürger gegenüber gründungstatbestand (zur Haftungsüberleitung siehe unten Teil IV § 2 A I ) grundsätzlich nur darauf ankommt, daß der Schädiger auf Veranlassung eines Hoheitsträgers im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich handelte und ihm in diesem Sinn ein öffentliches Amt anvertraut wurde. Dieses „Anvertrauen" muß dann aber von Mängeln im Innenverhältnis zwischen Staat und den für ihn Handelnden unberührt bleiben, zumal im Haftungsrecht die tatsächlichen Verhältnisse im Vordergrund stehen (siehe dazu Teil I I § 2 C II). n Siehe nur Soergel-Glaser, § 839 BGB, Rn. 70; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 78; Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 25, 90. 12 Von welchem konkret ist erst für die Frage, auf wen die Haftung übergeleitet werden soll, relevant und dort auch entscheidend (dazu insbes. Teil I V § 2 A). Hier kommt es dagegen ausschließlich auf die durch das Handeln des Amtswalters begründete Haftung an. Im Haftungsbegnindungstatbestand ist also nur der vor Ort Tätige entscheidend, während dann in der Überleitung dieser Haftung die Perspektive auf den dieses Handeln Ermöglichenden wechselt. !3 Dieser ist hier rein funktionell zu verstehen. Er ist nicht deckungsgleich mit dem Bereich der öffentlichen oder staatlichen Aufgaben (dazu Teil I § 1 C), die vielfach auch in den Rechtsformen des Privatrechts erledigt werden können (vgl. Teil I I I § 1 Β I I 3 b aa). 14 Ist der Handelnde nicht mit Willen eines Hoheitsträgers tätig, maßt er sich also öffentlich-rechtliche Befugnisse an, liegt an sich kein „öffentliches Amt" vor: Denn nur ein Rechtssubjekt, das die Rechtsmacht zum Handeln in den Rechtsformen des öffentlichen Rechts besitzt, kann diese selbst gebrauchen oder andere ausüben lassen. Ein Privatrechtssubjekt verfügt aber von sich aus nicht über diese Rechtsmacht (siehe oben Teil I § 1 C). Konnte jedoch der Geschädigte eine Einschaltung des Privaten durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft annehmen, liegt aus Gründen des Vertrauensschutzes ein „öffentliches Amt" kraft Rechtsscheins vor (näher Teil I V § 5 C). 15 Ebenso wohl H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 Rn. 12; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 12 ff., der freilich das Kriterium „öffentliches Amt" weiter faßt (dazu sogleich); dagegen zwischen Amtswalter und Amt diffenzierend insbes. SoergelGlaser, § 839 BGB, Rn. 70, 81; Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 87 ff.; ders., in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 109, 123. 16 Siehe etwa Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 2; Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 12. 7*

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immer dann ein leistungsfähiger Schuldner haften soll, wenn er der staatlichen Tätigkeit nicht entgehen kann 17 und sich der Staat seiner besonderen Rechtsmacht, öffentlich-rechtlich zu handeln, und damit eines privilegierenden Sonderrechts bedient, so daß der Bürger sich in einer unterlegenen Position befindet 18 . Daher muß auch eine Begründung der Staatshaftung immer dann gewährleistet sein, wenn nach außen hoheitlich gehandelt wurde. Dann besteht nämlich ein besonderes Schutzbedürfnis, und dann vertraut der Bürger auf das Eingreifen der sichereren 19 Staatshaftung. Für ihn ist es rein zufällig, wer konkret gehandelt hat, ob also ein Staatsbeamter oder Angestellter oder ein dienstrechtlich überhaupt nicht an den Staat gebundener Privater 20 . Aus der Wahlfreiheit des Staates, durch wen er die ihm zustehenden Hoheitsbefugnisse ausüben läßt, darf dem Geschädigten kein Nachteil erwachsen. Daher kann es auf die Rechtsbeziehung der schädigenden Person zum Staat nicht ankommen. Aus diesem Gesichtspunkt ergibt sich zugleich die Grenze des Anwendungsbereichs der Staatshaftung: Erfüllt der Staat die ihm obliegenden Aufgaben in den Handlungsformen des Privatrechts, tritt der Bürger nur in privatrechtliche Rechtsbeziehungen, und vielfach auch nicht mit dem Staat selbst, sondern mit einer privatrechtlich organisierten Person. Damit hat sich der Staat seiner Privilegien entkleidet und tritt dem Bürger auf der Ebene der Gleichordnung gegenüber. Dann entfällt die besondere Schutzbedürfigkeit 21, und er kann auch nur darauf vertrauen, daß die bei privatrechtlichen Rechtsbeziehungen übliche zivilrechtliche Deliktshaftung gem. §§ 823 ff. BGB eingreift. In den Fällen privatrechtlichen Handelns könnte nur die Qualifikation der anläßlich des schädigenden Ereignisses erfüllten Aufgabe als Staatsaufgabe das Eingreifen der Staatshaftung rechtfertigen 22. Jedoch ist die Abgrenzung des staatlichen Aufgabenbereichs stetem Wandel unterworfen 23, so daß das Kriterium des Aufgabencharakters zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führt. Dem Schutz des Geschädigten wäre damit wenig gedient: Im Interesse dieses Schutzes liegt es auch, daß Klarheit darüber besteht, wann ein Staatshaftungsanspruch geltend 17 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 3. ι» Siehe Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 111. 19 Neben der Haftungsüberleitung auf den finanzkräftigen Staat bietet die Staatshaftung gegenüber der normalen zivilrechtlichen Deliktshaftung gem. §§ 823 ff. BGB noch weitere Vorteile: Es wird für sämtliche Vermögensschäden gehaftet, und eine Entlastung gem. § 831 BGB ist nicht möglich (siehe Palandt-Thomas, § 839 BGB, Anm. 1). 20 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 322. 21 Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 111. 22 Ossenbühl, JuS 1973,423; ders, Staatshaftungsrecht, S. 26 f. will die Staatshaftung immer dann eingreifen lassen, wenn im staatlichen Aufgabenbereich gehandelt wird. Siehe auch Rüfner, Formen der öffentlichen Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, S. 385 mit Anm. 168; Kühlhorn, Haftung, S. 132 f. m. w. N. zum älteren Schrifttum. 23 Auf diese Schwierigkeiten weist auch Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 26; ders., JuS 1973, 423 selbst hin. Zu den mit der Abgrenzung zusammenhängenden Problemen siehe oben Teil I § 1 C.

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gemacht werden kann. Bei einer Abgrenzung entsprechend des Aufgabencharakters wäre dies nicht gewährleistet. Wählt man dagegen die Rechtsform des Handelns als Kriterium, ist die Abgrenzung eindeutig und zudem einheitlich für den Bereich des primären und sekundären Rechtsschutzes: Wird öffentlich-rechtlich agiert, ist auf Unterlassung oder Vornahme einer Handlung vor den Verwaltungsgerichten zu klagen, bei auftretenden Schäden auf Schadensersatz aus Staatshaftung vor dem Landgericht 24 . Wird dagegen zivilrechtlich gehandelt, kann beides nur vor den Zivilgerichten und nach den für alle Privatrechtssubjekte geltenden Vorschriften eingefordert werden. Danach ergibt sich also ein einheitliches Rechtsschutzsystem je nach dem, ob der Staat von seiner besonderen Rechtsmacht, öffentlich-rechtlich zu handeln, Gebrauch macht oder nicht. Diese Zweiteilung wird auch der Wahlfreiheit der Verwaltung gerecht, ob sie, wenn zulässig, die Erfüllung der Aufgabe eher in den Handlungsformen des öffentlichen oder des Zivilrechts gewährleistet sieht 25 , weshalb dann schon aus Gründen der Gleichstellung 26 ebenso wie sonst beim Handeln von Personenvereinigungen des Privatrechts gehaftet wird. Daß nur die öffentlich-rechtliche Handlungsform maßgebend ist, ergibt sich zudem, wenn auch nicht aus § 839 BGB, so doch aus Art. 34 GG: Durch den Begriff „jemand" 27 wird klargestellt, daß es auf die Rechtsstellung des Handelnden überhaupt nicht ankommt 28 . Die Wendung „in Ausübung eines anvertrauten öffentlichen Amtes" bestimmt damit allein die Grenze des Staatshaftungsanspruchs: Der Wortlaut ist freilich nicht eindeutig 29 , wenngleich er andeutet, daß eine normalerweise allein der öffentlichen Verwaltung vorbehaltene Position gemeint ist, die dem handelnden „jemand" erst noch anvertraut werden muß, ihm also a priori nicht zur Verfügung steht; das „anvertraute öffentliche Amt" entspricht dann den besonderen Handlungsformen des öffentlichen Rechts30. Dies 24 Siehe § 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG. 25 Art. 34 GG stellt daher keine trotz der Privatisierung weiter bestehende öffentlichrechtliche Bindung dar (siehe oben Teil I I § 3 Β I I m. N.). Freilich wird die zivilrechtliche Haftung in ihren Gefahrenlagen — so insbesondere bei Haftungsausfällen im Konkurs — vielfach modifiziert (dazu Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 316 ff.; Stober, NJW 1984, 457; vgl. auch Pestalozza, DÖV 1974, 191). 26 Bettermann, Grundrechte I I I / 2 , S. 833; ders., JZ 1961, 482. 27 In Art. 131 WRV hieß es noch „Beamter". 28 Siehe Ossenbühl, JuS 1973, 421. 29 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 322: Auch die fiskalische Betätigung des Beamten ist Amtsausübung. Umfassend Köttgen, in: Staatsverfassung und Kirchenordnung, S. 122 ff., insbes. 134 f. Aus dem Wortlaut „öffentliches Amt" wurde daher die Einbeziehung privatrechtlichen Handelns hergeleitet: siehe insbes. BGHZ 34, 99, 101 f. (Vorlage des III. Zivilsenats, dessen Ansicht aber der Große Senat nicht gefolgt ist (S. 109 f.)) sowie zum älteren Schrifttum die Nachweise bei Dagtoglou, in:BK, Art. 34 GG, Rn. 86. 30 Sie sind es, die auch potentiell allein den öffentlich-rechtlich organisierten Rechtssubjekten zur Verfügung stehen (siehe oben Teil I § 1 C). Der privatrechtlichen Handlungsformen kann sich dagegen jedes Rechtssubjekt rechtswirksam auch ohne die Einschaltung durch den Staat bedienen. Auch die Wahrnehmung der staatlichen Aufgaben

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ergibt sich endgültig aus der Entstehungsgeschichte des Art. 34 GG: In der Vorläuferbestimmung des Art. 131 WRV hieß es noch „in Ausübung öffentlicher Gewalt". Dieses Merkmal wurde durch das RG dahingehend aufgelockert, daß nicht nur die Anwendung hoheitlicher Zwangsbefugnisse, sondern der gesamte staatliche Tätigkeitsbereich umfaßt werden sollte 31 , jedoch mit Ausnahme des privatrechtlichen Handelns32. Diesem Stand der Rechtsprechung wurde Art. 34 GG durch die Wahl des Begriffes „ A m t " 3 3 statt „Gewalt" angepaßt, sollte aber keinesfalls eine weitergehende Bedeutung erhalten; darüber bestand im Parlamentarischen Rat allgemein Einigkeit 34 . Damit wird freilich Art. 34 GG, der an sich nur die Haftungsüberleitung normiert, für den in § 839 BGB geregelten Haftungsbegründungstatbestand herangezogen. Dies ist aber schon deshalb gerechtfertigt, weil in der Formulierung des Art. 34 GG die Rechtsprechung des RG, die § 839 BGB zusammen mit Art. 131 WRV den geänderten Umständen angepaßt hat, zum Ausdruck kommt. Zudem verschiebt Art. 34 GG nicht lediglich die Passivlegitimation, sondern enthält die grundlegende Entscheidung des Verfassungsgesetzgebers, daß der in Ausübung eines öffentlichen Amtes schuldhaft Geschädigte grundsätzlich entschädigt werden muß 35 . Dadurch ergeben sich zwangsläufig Rückwirkungen auf den Haftungsbegründungstatbestand 36. Dies gilt freilich nur insoweit, wie daraus eine gem. Art. 34 GG auf den Staat überzuleitende Haftung erwächst, nicht aber für den im fiskalischen Bereich tätigen Amtsträger 37: Denn die als Relikt der Theorie des Mandatskontraktes 38 verbleibende Eigenhaftung des Beamten im staatsrechlichen Sinne für fiskalisches Handelns beurteilt sich ausschließlich nach § 839 BGB und bleibt daher von Art. 34 GG unbeeinflußt 39. ist von der Rechtsmacht her nicht allein dem Staat vorbehalten, da sie durch Gesetz festgelegt werden und nicht nach materiellen Kriterien bestimmbar sind (siehe oben Teil I § 1 C). 31 Siehe insbes. RGZ 121, 254, 256 zur fürsorgerischen Tätigkeit. 32 RGZ 126, 28, 32; 147, 275, 278; 155, 186, 189. 33 Diese Fassung wurde im übrigen erst am 21.11.1948 in der 17. Sitzung des Zuständigkeitsausschusses angenommen (Sten.Prot. S. 1, Drucks. Nr. 15; zit. aus Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Erl. I, S. 4 f.), nachdem vorher stets die Formulierung „öffentliche Gewalt" beibehalten worden war. 34 Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 107; vgl. v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I 2. 35 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 31, 43. 36 Zu weit, da mit der historischen Wurzel kaum vereinbar, dürfte es allerdings gehen, § 839 BGB und Art. 34 GG als einheitliche Anspruchsgrundlage zu sehen (so Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 Rn. 7): Damit würde die Unterscheidung zwischen haftungsbegründender und -verlagernder Norm (dazu v. a. BVerfGE 61,149,198; BGHZ 98, 77, 85) verwischt. 37 So aber Bettermann, Grundrechte Ι Π / 2 , S. 835. 38 Dazu oben Teil I I I § 1 Β I I 2. 39 Ebenso Dagtoglou, in:BK, Art. 34 GG, Rn. 82. Hier muß der Schädiger Beamter sein, und zwar im staatsrechtlichen Sinne. Davon zu unterscheiden ist freilich die Behandlung der Fälle, in denen zwar der Amtswal-

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Ausschließlich entscheidend für das Eingreifen der Staatshaftung ist, ob der Schädiger aus Sicht des Bürgers m i t W i l l e n eines Hoheitsträgers in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts agiert hat, ob also sein Verhalten dem öffentlichen oder dem Privatrecht zuzuordnen i s t 4 0 . Es gilt somit das gleiche Kriterium wie für die Abgrenzung des Verwaltungsrechtswegs 4 1 ; es ergibt sich also i n dieser Hinsicht ein Gleichklang zwischen primären und sekundärem Rechtsschutz. Welche Rechtsstellung der Schädiger bekleidete, ist unbeachtlich, das Kriterium der Beamteneigenschaft damit hinfällig.

2. Der Kreis der einzubeziehenden Privatrechtssubjekte Während unbestritten ist, daß allein durch die Privatrechtssubjektivität die Beamteneigenschaft i m haftungsrechtlichen Sinne nicht ausgeschlossen w i r d 4 2 , ist zu der Frage, welche Privatrechtssubjekte i m einzelnen einen Staatshaftungsanspruch begründen können, vieles noch strittig 4 3 .

ter im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich gehandelt hat, die Überleitung der dadurch begründeten Haftung aber gesetzlich ausgeschlossen ist (dazu Teil I § 3 B; bekanntestes Beispiel ist der Notar): Ohne diesen gesetzlichen Ausschluß wäre die Haftung gem. Art. 34 GG überzuleiten. Damit fällt jedes Handeln im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich a priori in den Anwendungsbereich dieses Verfassungsartikels. Die Überleitung ist ja nur wegen einer entgegenstehenden gesetzlichen Vorschrift ausgeschlossen. Man gelangt also in diesen Fällen zunächst zur Anwendung des Art. 34 GG, verneint die Haftungsüberleitung aber wegen einer anderen gesetzlichen Vorschrift (sofern mit Art. 34 GG vereinbar). Indem man so auch bei gesetzlichem Ausschluß der Haftungsüberleitung bei öffentlich-rechtlichem Handeln in den Anwendungsbereich des Art. 34 GG kommt, kann auch dann der Haftungsanspruch von dieser Norm nicht unbeeinflußt bleiben. Somit gilt auch in diesen Fällen nicht der staatsrechtliche Beamtenbegriff, sondern der haftungsrechtliche (insoweit ist Bettermann, Grundrechte I I I / 2 , S. 835, zuzustimmen; ebenso Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 81 m. w. N. zum älteren Schrifttum insbes. zur Gegenansicht; inzwischen auch Palandt-Thomas, § 839 BGB, Anm. 3), hier reduziert auf die Ausübung eines öffentlichen Amtes mit Willen eines Hoheitsträgers. 40 Ebenso H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 Rn. 12. 41 Es sind somit die für diese Abgrenzung entwickelten allgemeinen Theorien heranzuziehen, insbes. die modifizierte Subjektstheorie (zu ihr schon oben Teil I I § 3 A 1). Deren Anwendung hilft freilich bei der Qualifikation von Realakten nicht weiter (siehe im einzelnen Erichsen, in: Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 365). Hier ist auf den Funktionszusammenhang und die Zielsetzung abzustellen (siehe BGH Urt. v. 17.3.1983, N V w Z 1983,763) und notfalls auf die Vermutungsregel zurückzugreifen, nach der ein Hoheitsträger im Zweifel öffentlich-rechtlich handelt, außer ein entgegenstehender Wille tritt in Erscheinung (Papier, in: M D , Art. 34 GG, Rn. 117 m. w. N.). 42 Siehe oben § 2 A I 1 a. E. « Siehe Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 25 f. m. w. N. Diese Frage soll hier vor dem Hintergrund der Einbeziehung Beliehener in den Haftungsbegründungstatbestand, aber auch deshalb genauer untersucht werden, weil in § 3 A die grundsätzliche Frage zu klären ist, ob überhaupt auf Private die Haftung übergeleitet werden kann. Vorher muß jedoch feststehen, welche Privatrechtssubjekte überhaupt einen Staatshaftungsanspruch begründen können. Daher werden im folgenden alle in Betracht kommenden Privatrechtssubjekte einbezogen.

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Nach dem oben entwickelten Ansatz ist der Kreis der einzubeziehenden Privatrechtssubjekte danach zu beurteilen, welche von ihnen m i t W i l l e n eines Hoheitsträgers i n den Handlungsformen des öffentlichen Rechts agieren 4 4 . a) Damit kann auch das Handeln der Verwaltungssubstituten i m staatlichen Kompetenzbereich 4 5 , die nicht i m Verhältnis zum Bürger privatrechtlich handeln, einen Staatshaftungsanspruch begründen 4 6 : Zwar werden auf sie keine Hoheitsbefugnisse übertragen. Jedoch handeln sie auf Veranlassung eines Hoheitsträgers, also m i t dessen W i l l e n in dem staatlichen Tätigkeitsbereich, der dem öffentlichen Recht unterliegt: So schleppt der von der Polizei beauftragte Abschleppunternehmer ein Kraftfahrzeug ab, nachdem diese Maßnahme i m Verhältnis zum Halter bzw. Fahrer aufgrund polizeirechtlicher Vorschriften angeordnet w u r d e 4 7 . Allerdings ist der Abschleppunternehmer durch privatrechtlichen Werkvertrag verpflichtet worden 4 8 . Diese Maßnahme hätte die Polizei aber auch selbst, also etwa durch ein eigenes Abschleppfahrzeug durchführen können. M i t der Beauftragung des Abschleppunternehmers hat sie nur von ihrer Wahlfreiheit Gebrauch gemacht, auch Private zur Ausführung der von ihr angeordneten Maßnahmen heranzuziehen. Daraus, daß diese Heranziehung i m Innenverhältnis durch einen privatrechtlichen Vertrag erfolgte, dürfen dem Bürger daher keine Nachteile entstehen. Es kann somit nur entscheidend sein, ob i h m gegenüber in dem dem privaten oder dem öffentlichen Recht unterliegenden Tätigkeitskreis gehandelt wurde. Unbeachtlich ist auch, daß der Verwaltungssubstitut die Verrichtung selbständig und nicht als „Werkzeug" eines Hoheitsträgers 49 ausführt. Denn auf das Innenverhält-

44 Siehe oben § 2 A I l b . 45 Siehe oben Teil I I § 1 A II. 46 Ebenso Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 19 ff.; Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 25; ders., in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 117 ff.; Schimikowski, VersR 1984, 317 f.; Schäfer / Βonk, Staatshaftungsgesetz, § 12 Rn. 15; auf die Eingriffsverwaltung beschränkend Würtenberger, DAR 1983, 160; jeweils m. w. N. 47 Allgemein zum Abschleppen Kottmann, DÖV 1983,493 ff. Hier wird vom selbständigen Handeln des Abschleppunternehmers ausgegangen. Er fällt freilich unter die Gruppe der unselbständigen Verwaltungshelfer, wenn ihm die Polizei durch konkrete Anweisungen vor Ort oder detaillierte Rahmenverträge die Art und Weise des Abschleppens im einzelnen vorschreibt (Würtenberger, DAR 1983, 160). Dann gelten die folgenden Ausführungen aber erst recht. 48 Mit dieser Begründung lehnten das OLG Nürnberg, Urt. v. 30.3.1966, JZ 1967, 61,62 sowie der BGH, Urt. v. 14.6.1971, NJW 1971,2220,2221 einen Staatshaftungsanspruch ab. Anders Burmeister, JuS 1989, 261 f., der das Auftragsverhältnis zwischen Polizei und Abschleppunternehmer öffentlich-rechtlich deutet, zustandegekommen durch Erlaß eines zustimmungsbedürftigen Verwaltungsaktes. Dies entspricht aber nicht dem Willen des Unternehmers, das Vertragsverhältnis unabhängig von dem ihm gleichgültigen Auftraggeber auf der Ebene der Gleichordnung privatrechtlich abzuwickeln, zumal im öffentlichen Recht keine den §§631 ff. BGB entsprechende Vergütungsregelung existiert. 49 Nach a. A. ist der Staatshaftungsanspruch in diesem Bereich nur auf die Tätigkeiten Privater anwendbar, auf deren Durchführung die Behörden in einem solchen Ausmaß Einfluß haben, daß sie in bestimmten Beziehungen das Handeln der eingeschalteten

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nis zwischen ihm und Staat kommt es überhaupt nicht an 50 . Nicht ausschlaggebend ist damit, ob sein Handeln einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft zurechenbar ist 5 1 oder ob er als Beamter im haftungsrechtlichen Sinne angesehen werden kann 52 . Wenn er dabei nicht selbst die hoheitliche Anordnung getroffen hat, sondern lediglich einen Realakt etwa in Form des Abschleppens ausführte, ist dies gleichgültig, da dieser Realakt auch Teil der hoheitlich zu beurteilenden Maßnahme ζ. B. der Sicherstellung ist 5 3 und auf Veranlassung eines Hoheitsträgers erfolgte. b) Wie durch die Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich kann auch durch Verwaltungshelfer 54 ein Staatshaftungsanspruch ausgelöst werden 55 : Dadurch, daß ihnen Hoheitsbefugnisse zur unselbständigen Ausübung überlassen werden, handeln sie in dem vom öffentlichen Recht bestimmten Tätigkeitsbereich des überlassenden Hoheitsträgers. Da der Verwaltungshelfer nicht selbständig handelt, sondern der Staat die betreffende Tätigkeit selbst ordnet, kann sein Verhalten anders als das des selbständig agierenden Verwaltungssubstituten auch nach der Werkzeugtheorie einen Staatshaftungsanspruch begründen 56. c) Merkmal der Beleihung ist nach der Rechtsstellungstheorie, daß Hoheitsbefugnisse übertragen werden, die dadurch ihre staatliche Substanz nicht verlieren 57 . Die Beliehenen bzw. die für sie Handelnden sind daher ebenfalls hoheitlich, d. h.

Privaten wie eigenes gegen sich gelten lassen müssen und die Unternehmer als ihr Werkzeug bei der Erledigung ihrer hoheitlichen Tätigkeit erscheinen (Werkzeug- oder Ingerenztheorie, siehe insbes. BGHZ 48, 98, 103, sowie BGH, NJW 1971, 2220, 2221). Jedoch ist gerade dann, wenn der Einfluß der sie heranziehenden öffentlich-rechtlichen Körperschaft gering ist, die Gefahr von Pflichtverletzungen im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitskreis und damit das Bedürfnis nach einem solventen Schuldner im Rahmen des Staatshaftungsanspruchs um so größer. so Ebenso speziell für die Verwaltungssubstituten Weißen, JA 1980,479; Schimikowski, VersR 1984, 317; Medicus, JZ 1967, 64, für die Abschleppfälle, der zu Recht auch darauf verweist, daß sonst ein Hoheitsträger einen hoheitlichen Vorgang einem Privaten übertragen könnte, ohne noch selbst zu haften. 51 So trotz Ablehnung der Ingerenztheorie Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 505; allgemein zu der Frage, ob eine Zurechnung im Rahmen des Haftungsbegründungstatbestandes möglich ist, siehe unten § 2 A I 4. 52 Als solche will Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 26, 99; ders., in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 117 die Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich ansehen. Er begründet dies mit den Rechtsgrundsätzen des § 278 BGB. Auf sie braucht nach dem hier vertretenen Ansatz nicht zurückgegriffen werden. Zudem können sie hier nicht angewandt werden: Es wird im Rahmen des § 839 BGB nur auf das Eigenhandeln des Amtswalters abgestellt. Die Zurechnung eines fremden Verhaltens kommt daher nicht in Betracht (vgl. Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 45 sowie ausführlicher § 2 A I 4). 53 Medicus, JZ 1967, 64 für das Abschleppen. 54 Siehe oben Teil I I § 1 A I I 1. 55 Ein vieldiskutiertes Beispiel ist der Schülerlotse. Dazu insbes. OLG Köln, NJW 1968, 655; Zuleeg, DÖV 1970, 627 ff.; Martens, NJW 1970, 1029 f. 56 Siehe OLG Köln, NJW 1968, 655. 57 Siehe oben Teil I I § 3 A.

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

in öffentlich-rechtlichen Handlungsformen tätig und können somit durch ihr Verhalten einen Staatshaftungsanspruch begründen 58.

3. Der das öffentliche Amt Ausübende

Der personale Bezug des Haftungsbegründungstatbestandes, ausgedrückt durch das „jemand" in Art. 34 GG, der für die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Tätigkeitsbereich hintangestellt werden konnte, kommt dann wieder voll zum Tragen, wenn zweifelhaft ist, wer konkret hoheitlich tätig ist und damit durch sein Handeln die Staatshaftung begründet. Keine Zweifel tauchen auf, wenn eine natürliche Person durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft eingeschaltet wurde: Sie allein kommt als die das öffentliche Amt Ausübende in Betracht. Probleme bereitet dagegen die Heranziehung einer Personenvereinigung des Privatrechts 59: Die entsprechende Funktion wird auf die Personenvereinigung übertragen. Ausgeführt wird sie dagegen durch die Angestellten bzw. Organe, die für sie handeln. Wer von beiden übt das öffentliche Amt aus? a) Genauso wie die Personenvereinigung des Privatrechts wurden die Angestellten bzw. Organe mit Willen eines Hoheitsträgers in den öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich eingeschaltet: In den Beleihungsfällen ist die Anstellungskörperschaft durch die Übertragung selbst Hoheitsträger geworden und konnte daher die für sie Handelnden rechtswirksam einsetzen. Dies trifft freilich auf die als Verwaltungssubstituten herangezogenen Personenvereinigungen nicht zu. Hier weiß jedoch die heranziehende öffentlich-rechtliche Körperschaft, daß die Personenvereinigung selbst handlungsunfähig ist und natürliche Personen einschalten muß, und billigt dies. Diese werden daher letztlich auch mit dem Willen dieser öffentlich-rechtlichen Körperschaft und damit auch eines Hoheitsträgers tätig. b) Sind damit sowohl die herangezogene privatrechtliche Personenvereinigung als auch die für sie Handelnden mit Willen eines Hoheitsträgers tätig, hängt die Lösung der Frage, wer von beiden Amtswalter ist, davon ab, ob auch Personenvereinigungen ein öffentliches Amt im haftungsrechtlichen Sinne ausüben können oder ob dafür nur natürliche Personen in Frage kommen. aa) A priori ist unter „jemand" im Sinne des Art. 34 GG jede Person zu verstehen, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt betraut wurde. Die Personen58 Dies ist allgemein anerkannt: siehe etwa Papier, in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 113; ders., in: M D , Art. 34 GG, Rn. 95, mit umfangreichem Rspr.- Nachweis; Erman-Küchenhoff, § 839 BGB, Rn. 33; Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 121; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 79 m. w. N., die alle hauptsächlich darauf abstellen, daß der Beliehene durch die Übertragung öffentlicher Gewalt Amtsträger werde. Nach dem hier vertretenen Ansatz kommt es darauf aber nicht an. 59 In den Beleihungstatbeständen wird meist (siehe Nachweise in der vorhergehenden Anm.) ohne Problematisierung bzw. Differenzierung nach den verschiedenen Fallgruppen (dazu siehe Teil I § 3) nur der Beliehene selbst als Amtswalter bezeichnet.

§ 2 Begründung der Staatshaftung durch das Fehlverhalten Privater

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Vereinigung des Privatrechts ist aber selbst handlungsunfähig und agiert durch ihre Organe bzw. Angestellten. Schon der Kontext „Verletzt jemand in Ausübung . . , " 6 0 in Art. 34 GG deutet daraufhin, daß dieser „jemand" selbst, d. h. eigenhändig ein öffentliches Amt ausgeübt haben muß, legt also nahe, daß zur Verwirklichung des Haftungsbegründungstatbestand ein eigenes Handeln des Schädigers erforderlich ist 61 . Auch die historische Wurzel des § 839 BGB bestätigt dies: Entsprechend der Theorie vom Mandatskontrakt 62 war diese Vorschrift auf im Dienst des Staates stehende Einzelpersonen ausgerichtet. Der enge Beamtenbegriff wurde zwar erweitert, aber nur auf natürliche Personen, wie das „jemand" in Art. 34 GG zeigt, durch das die Rechtsprechung des RG insoweit legalisiert wurde. bb) Besonderes Augenmerk ist auf den Zweck des Staatshaftungsanspruchs zu richten, der nur durch eine Zusammenschau von § 839 BGB mit Art. 34 GG ermittelt werden kann. Ein Ziel besteht darin, die Effizienz der Verwaltung zu stärken 63. Dies geschieht dadurch, daß den Amtswaltern eine übergroße Ängstlichkeit genommen wird und sie damit entscheidungsfreudiger handeln können, indem sie nicht einer Inanspruchnahme durch die geschädigten Dritten ausgesetzt werden. Für eine effiziente Ausübung der Funktionen ist nur wichtig, daß die vor Ort Tätigen vor übergroßer Ängstlichkeit bewahrt werden, denn lediglich das daraus resultierende Zögern hat Einfluß auf die Funktionserfüllung im konkreten Fall. Nur auf diese natürlichen Personen kann sich daher der behandelte Schutzzweck des Art. 34 GG beziehen. Dieser Zweck resultiert zwar aus der Haftungsüberleitung gem. Art. 34 GG, kann jedoch nicht ohne Auswirkungen auf die den Anspruch auslösenden Tatbestandsmerkmale bleiben 64 . Der Ausdruck „jemand" ist damit so auszulegen, daß nur eine eigenhändig tätige Person erfaßt werden soll. Da die Personenvereinigung überhaupt nicht selbst handelt, kann sie keinen Staatshaftungsanspruch begründen. c) Als Ausübender eines öffentlichen Amtes bzw. Amtswalter 65 kommt also nur eine natürliche Person in Betracht, nicht aber eine juristische Person oder Personenvereinigung 66. Die das Amt Ausübenden sind daher bei einer Einschal60 Hervorhebung durch den Verfasser. 61 Zur Heranziehung von Art. 34 GG für die Interpretation von Tatbestandsmerkmalen des Haftungsbegründungstatbestandes siehe oben § 2 A I 1 b bb. 62 Dazu oben § 1 Β I I 2. 63 BGHZ 3, 94, 104; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 2; v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I 3; Meyer, in: v. Münch, Art. 34 GG, Rn. 3; Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 12; siehe näher § 3 A V I 3. 64 Allgemein zu der Frage des Einflusses von Art. 34 GG auf den Haftungsbegründungstatbestand siehe oben § 2 A I l b b b . 65 Dieser Begriff ist gleichzusetzen mit dem Ausübenden eines öffentlichen Amtes. 66 Ebenso Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 423; J. Maurer, Technische Überwachungsvereine, S. 180; Mennacher, Beliehene Private, S. 166; Soergel-Glaser, § 839 BGB, Rn. 70; allerdings stets ohne Begründung; a. A. Staudinger-Schäfer, § 839, Rn. 70; Michaelis, Der Beliehene, S. 201 f., der davon ausgeht, die beliehene juristische

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tung von Personenvereinigungen des Privatrechts durch den Staat nicht diese, sondern ihre Angestellten bzw. Organe. 4. Zurechnung des Verhaltens der Amtswalter an eine Personenvereinigung des Privatrechts?

Sind somit die Angestellten Amtswalter im Sinne des Staatshaftungsrechts, könnte die Personenvereinigung des Privatrechts nur dadurch einen Staatshaftungsanspruch begründen, daß ihr das Verhalten der für sie Handelnden im Rahmen des Haftungsbegründungstatbestandes zugerechnet wird. Mögliche Zurechnungsnormen sind § 31 BGB für Organe bzw. § 831 BGB für Arbeiter und Angestellte sowie § 278 BGB 6 7 . a) § 278 BGB scheidet von vornherein aus: Diese Vorschrift will nämlich den Fall erfassen, daß ein Erfüllungsgehilfe an Stelle des an sich verpflichteten Schuldners eine Verbindlichkeit erfüllt. Hier liegt aber die Konstellation vor, daß eine handlungsunfähige Personenvereinigung ein Organ bzw. einen Angestellten/MV sich agieren läßt und dadurch erst handlungsfähig wird 6 8 . Es kommt also nicht darauf an, fremdes Verhalten zuzurechnen, sondern überhaupt erst eigenes Handeln der Personenvereinigung durch die Einschaltung von natürlichen Personen zu begründen, da das Fehlverhalten des Organs wie eigenes der Personenvereinigung anzusehen ist. b) Mit der Begründung eigenen Handelns durch die Einschaltung von Organen könnte deren Fehlverhalten der Personenvereinigung im Rahmen des Haftungsbegründungstatbestandes gem. § 31 BGB zugerechnet werden. § 31 BGB rechnet der Personenvereinigung 69 das Handeln des Organs als eigenes Handeln zu 7 0 . Person habe selbst gehandelt, so daß deren Eigenhandeln auf die beleihende öffentlichrechtliche Körperschaft übergeleitet werden müsse. Damit sieht er zum einen juristische Personen als Amtswalter an, was jedoch abzulehnen ist. Zum anderen könnte man genauso bei den juristischen Personen des öffentlichen Rechts argumentieren, da auch diese nur durch ein Organ bzw. einen Organwalter handeln können; dessen Verhalten wird dann aber auf sie übergeleitet, nicht etwa als ihr eigenes Handeln angesehen und dann auf die auftraggebende Körperschaft übergeleitet (siehe BGHZ 2, 350). 67 Diese Lösung deutet Michaelis, Der Beliehene, S. 201 an, und befürwortet Frantzen, Der Beliehene Unternehmer, S. 119 für Organe. Siebert, Technische Überwachungsvereine, S. 79 wendet zwar auch § 831 BGB auf die Sachverständigen bei den Technischen Überwachungsvereinen an, aber nur deshalb, weil er deren Tätigkeit als nichthoheitlich ansieht; er kann daher nicht in eine Reihe mit den beiden anderen Autoren gestellt werden. Eine im Rahmen der Ausübung eines öffentlichen Amtes erfolgende Zurechnung wäre im übrigen scharf zu unterscheiden von der Konzeption einer unmittelbaren Staatshaftung: Nach ihr wird nämlich ζ. T. der für die mittelbare Staatshaftung als Haftungsüberleitungsnorm fungierende Art. 34 GG als eine den §§31, 89 BGB vergleichbare Zurechnungsnorm aufgefaßt (siehe oben Teil I I I § 1 A II). 68 Bettermann, DÖV 1954, 300. 69 § 31 BGB gilt nicht nur für Vereine, sondern für alle juristischen Personen und ist auf offene Handels- und die Kommanditgesellschaft entsprechend anzuwenden (siehe z. B. Palandt-Heinrichs, § 31 BGB, Anm. 1).

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Da somit eine Zurechnung gem. § 31 BGB eine Haftung der Personenvereinigung für eigenes Handeln, verwirklicht durch die mit unmittelbarer Wirkung für sie agierenden Organe, begründete, würde letztlich doch wieder die Personenvereinigung als Amtswalter angesehen, der das öffentliche Amt eben durch seine für ihn handelnden Organe ausübt. Genau dies ist jedoch wie gezeigt 71 im Rahmen des Haftungsbegründungstatbestandes des § 839 BGB ausgeschlossen. Insbesondere deshalb kann § 31 BGB für den Staatshaftungsanspruch nicht herangezogen werden. Zudem tritt die Korporationshaftung gem. § 31 BGB neben die Haftung des Organs 72. Damit könnten durch dieselbe Handlung zwei Rechtssubjekte einen Haftungsanspruch begründen: das Organ und infolge Zurechnung von dessen Handeln als eigenes die Personvereinigung. Demgegenüber geht § 839 BGB bei einer Amtspflichtverletzung von der Haftung einer Person aus 73 : die durch ihr persönliches Verhalten begründete Eigenhaftung soll übergeleitet werden. Ein solches Eigenhandeln liegt aber bei der Personenvereinigung niemals vor. Zudem müßten dann auch beide Haftungsansprüche gem. Art. 34 GG übergeleitet werden, da alle zwei auf die Ausübung eines öffentlichen Amtes zurückzuführen sind, und zwar womöglich auf dasselbe Subjekt, das dann in einer Person für zwei Ansprüche gesamtschuldnerisch haften würde — eine groteske Folge, die sich nur schwerlich in das Grundmodell des Staatshaftungsanspruchs, nämlich Haftungsbegründung durch eine handelnde natürliche Person, die dann übergeleitet wird, einfügen ließe. Aufgrund dieser Überlegungen ist festzuhalten: § 31 BGB ist nicht im Rahmen des Haftungsbegründungstatbestandes als Zurechnungsnorm anwendbar 74. c) Das Verhalten der Arbeiter und Angestellten könnte aber über § 831 BGB zurechenbar sein, da sie durch die Personenvereinigungen zur Ausübung der Hoheitsbefugnisse bestellt wurden. Diese Norm hebt allerdings ausschließlich auf das Verschulden dessen ab, der den Verrichtungsgehilfen eingeschaltet hat. Demgegenüber verlangt § 839 BGB entsprechend der Theorie des Mandatskontraktes ein schuldhaftes Handeln des Amtswalters selbst. Da diese Eigenschaft 70 71 72 73

Siehe etwa Palandt-Heinrichs, § 31 BGB, Anm. 1. Siehe oben § 2 A I 3. RGZ 91, 75 f.; BGHZ 54, 73. „ . . . so hat er . . . zu ersetzen". 74 Ebenso BGHZ 49, 108, 117. Neben diesen grundsätzlichen Bedenken ergibt sich noch ein praktischer Einwand: In den meisten Fällen dürften nicht die Organe im zivilrechtlichen Sinne die hoheitlichen Befugnisse ausgeübt haben. Der Anwendungsbereich des § 31 BGB könnte nur dadurch auf die in der Regel handelnden Angestellten erweitert werden, daß man den verwaltungsorganisationsrechtlichen Organwalterbegriff zugrundelegt. Dessen Anwendung stößt aber bereits wegen der Privatrechtssubjektivität der Personenvereinigung auf Bedenken und ließe sich im Rahmen des im Zivilrecht wurzelnden Haftungsbegründungstatbestandes des Staatshaftungsanspruchs (siehe dazu Teil I I § 2 C II; Teil I I I § 1 Β I I 2) und insbesondere des § 31 BGB schwerlich begründen.

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nur natürlichen Personen zukommt, kann nicht auf das Verschulden der Personenvereinigung abgestellt werden. Zudem tritt auch die Haftung aus culpa in eligendo et/aut custodiendo des „Geschäftsherrn" nur neben die Haftung des Verrichtungsgehilfen, so daß sich wieder die bereits im Rahmen des § 31 BGB aufgezeigten Schwierigkeiten ergeben. § 831 BGB ist daher ebenfalls nicht auf den Staatshaftungsanspruch zugeschnitten und somit unanwendbar.

5. § 839 BGB und Art. 34 GG als leges speciales

Das Verhalten der im hoheitlichen Bereich und damit als Amtswalter im haftungsrechtlichen Sinne fungierenden Organe oder Angestellten kann der vom Staat eingeschalteten Personenvereinigung des Privatrechts weder gem. § 278 BGB noch gem. § 31 BGB noch gem. § 831 BGB zugerechnet werden. Sämtliche Normen passen nicht recht auf den Staatshaftungsanspruch. Denn dieser ist speziell für den öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich ausgestaltet, so daß scharf zwischen dem bei zivilrechtlichem Handeln eingreifenden Haftungssystem und dem bei öffentlich-rechtlichem Tätigsein gegebenen Staatshaftungsanspruch zu unterscheiden ist 75 . Dessen spezielle Ausgestaltung gilt sowohl hinsichtlich der Haftungsbegründung 76 als auch hinsichtlich der Verschiebung der Verantwortlichkeit. Im Rahmen der Haftungsbegründung ist freilich zu berücksichtigen, daß § 839 BGB Verschulden voraussetzt. Gerechtfertigt ist somit zwar eine Ersetzung der echten Verschuldenstatbestände bei öffentlich-rechtlichem Handeln. Zweifelhaft ist dies indes bei Verschuldenstatbeständen, die wie § 833 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Beweislastumkehr enthalten, die durch eine Anwendung von § 839 BGB verlorenginge; vor allem aber ist ein Ausschluß der Gefährdungstatbestände fraglich. Dafür spricht jedoch die systematische Stellung des § 839 BGB hinter sämtlichen Haftungstatbeständen für unerlaubte Handlungen zusammen mit dem Umstand, daß ausschließlich in § 839 BGB von der Verletzung von Amtspflichten die Rede ist, diese Fallkonstellation also als Sondertatbestand anzusehen ist; dies wird bestätigt durch die spezielle Ausgestaltung des Amtshaftungsanspruchs in § 839 Abs. 1 Satz 2 7 7 und Abs. 3 BGB. Diese würde aber unterlaufen, wenn bei schuldhaftem Handeln neben § 839 BGB auch noch Gefährdungstatbestände zur

75

Konsequenterweise lehnt auch der BGH (Z 49, 108, 117) eine Anwendbarkeit dieser und auch der anderen haftungsbegründenden zivilrechtlichen Normen bei öffentlich-rechtlichem Handeln ab. 76 Darauf verweist Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 45. 77 Das Verweisungsprivileg ist freilich veraltet (siehe oben § 1 Β I I 1 mit Anm. 52). Dies ändert aber nichts daran, daß der Gesetzgeber § 839 BGB damit versehen hat, woraus man schließen kann, daß er den Amtshaftungsanspruch als etwas Besonderes ansah.

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Anwendung kämen. Damit derogiert § 839 B G B sämtliche i m B G B normierten Haftungstatbestände für unerlaubte Handlung 7 8 . Schließt § 839 B G B auch außerhalb des B G B angesiedelte Haftungsnormen aus? Grundsätzlich ist dies trotz der systematischen Stellung zu bejahen, da auch bei deren Eingreifen eine Amtspflicht verletzt w i r d und sonst die spezielle Ausgestaltung des Amtshaftungsanspruchs durch eine bestehende Anspruchskonkurrenz unterlaufen würde. Eine Ausnahme ist allerdings für den allgemeinen Straßenverkehr zu machen. Für diesen hat die Rechtsprechung das Gebot der haftungsrechtlichen Gleichbehandlung aller Verkehrsteilnehmer aufgestellt 7 9 , tritt doch hier die Verwaltung, vielfach ohne nach außen kenntlich zu sein, wie jeder Bürger auf, sofern sie keine Sonderrechte gem. § 35 StVO in Anspruch nimmt. Daraus ergibt sich dann aber auch die Gleichbehandlung hinsichtlich der Haftungsbegründung und damit die Anwendung sowohl des § 7 S t V G als auch des § 18 S t V G 8 0 , der wegen der Beweislastumkehr beim Verschulden günstiger als § 839 B G B ist. Die Verantwortlichkeit w i r d i m Staatshaftungsrecht nicht durch eine Zurechnung verschoben, zumal eine solche zum Haftungsbegründungstatbestand gehörte, für den aber § 839 B G B speziell ist. Eine Verlagerung erfolgt ausschließlich durch eine Haftungsüberleitung des durch den konkret Handelnden begründeten Haftungsanspruchs gem. Art. 34 GG, der speziell auf die Strukturen der Verwaltungstätigkeit zugeschnitten ist. Dies gilt auch für die Überleitung einer Gefährdungshaftung aus § 7 S t V G 8 1 . Zwar bezieht sich Art. 34 G G v o m Wortlaut her auf Pflichtverletzungen, während § 7 S t V G eine solche nicht verlangt. A u c h w i r d der Beamte bei einer fehlenden Haftungsüberleitung wegen der bestehenden Haftpflichtversicherung nicht unzumutbar belastet 8 2 sowie der Geschädigte wie sonst i m Straßenverkehr mit einer natürlichen Person und einem Versicherer als Haftungsgegner konfrontiert. Jedoch ist Art. 34 G G wegen seiner Grundentscheidung, bei hoheitlichem Handeln den Staat eintreten zu lassen, als umfassende Überleitungsnorm zu verstehen. Dies stellt auch keine ungerechtfertigte Privilegierung dar: Denn nur das Eingreifen der Gefährdungshaftung i m Straßenverkehr auch bei hoheitlichem Handeln und damit die Haftungsbegründung gem. § 7 S t V G beruht auf den Verhältnissen des Straßenverkehrs. Die Haftungsüberleitung auf den Staat basiert dagegen auf der Sicherstellung der bei hoheitlichem Handeln ausgelösten Haftung, und eine solche ist auch die aus § 7 StVG; deren Übernahme durch den Staat hat nichts

78 Befürwortend auch Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 45. 79 BGHZ 68, 217, 220; st. Rspr., bestätigt durch BGH NJW 1991, 1171. so BGH NJW 1959, 985, 986 ff.; NJW 1991, 1171; Papier, in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 101; K. Vogel, Der Verwaltungsrechtsfall, S. 43, 60; a. A. Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 45. si Α. A. BGHZ 29, 38, 45. 82 BGHZ, ebda.

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zu tun mit dem Prinzip der Gleichbehandlung im Straßenverkehr. Da dieses Prinzip nur im Rahmen der Haftungsbegründung gilt, schließt es die Überleitung eines Anspruchs aus § 7 StVG nicht aus 83 . Damit tritt nur bei der Haftungsbegründung zurück, daß hoheitlich gehandelt wurde, nicht aber bei der Haftungsüberleitung. Dieser Grundsatz der ausschließlichen und zugleich umfassenden Verschiebung der Verantwortlichkeit läßt für eingeschaltete Privatrechtssubjekte keine Ausnahmen zu — auch nicht etwa durch eine Zurechnung ohne Zurechnungsnorm 84 . Dies gilt insbesondere für beliehene Personenvereinigungen: Durch die Übertragung der Hoheitsbefugnisse sind sie mittelbare Träger der Staatsverwaltung. In dem von ihnen wahrzunehmenden Bereich sind sie also der Staat. Rechnete man ihnen das Verhalten ihrer Angestellten zu, würde man die Staatshaftung mit Bettermann 85 als Verbandshaftung und damit als unmittelbare begreifen. Die Staatshaftung ist aber weiterhin als mittelbare anzusehen86. Somit wird gerade einem Hoheitsträger eine durch das eigenhändige Handeln eines anderen Rechtssubjekts ausgelöste Haftung nicht zugerechnet; diese wird höchstens übergeleitet. Entsprechend der Konzeption einer mittelbaren Staatshaftung ist im Rahmen dieses Anspruchs zu unterscheiden: § 839 BGB stellt die einzige haftungsbegründende Norm für schuldhaftes Handeln im dem öffentlichen Recht unterliegenden Tätigkeitsbereich dar. Die dadurch oder mittels Gefährdungshaftung ausgelöste Verantwortlichkeit wird nur gem. Art. 34 GG im Wege der Haftungsüberleitung verschoben. Für eine Anwendung der dazu für den zivilrechtlichen Bereich konzipierten Normen und damit gerade auch der Zurechnungsvorschriften der §§ 31, 278, 831 BGB bleibt kein Raum mehr; § 839 BGB ist für den öffentlichrechtlichen Tätigkeitsbereich lex specialis87. Eine Zurechnung im Haftungsbegründungstatbestand ist daher ausgeschlossen.

83 Zudem löst sich dieses Problem im Rahmen des § 7 StVG meist schon dadurch, daß der Hoheitsträger und nicht der Amtswalter Fahrzeughalter ist. Dies gilt auch in den Beleihungstatbeständen: Die selbständigen Beliehenen vereinigen alle drei Eigenschaften in einer Person, die beliehenen Personenvereinigungen sind Hoheitsträger und Halter. Lediglich bei den angestellten Beliehenen klaffen häufig Hoheitsträger- und Haltereigenschaft auseinander, da in der Regel die Anstellungskörperschaft den Fuhrpark unterhält. 84 Auch dies spricht gegen die Werkzeugtheorie (siehe oben § 2 A I 2 Anm. 49), die wohl von einer Zurechnung ohne Zurechnungsnorm ausgeht. 85 Nachweise siehe oben Teil I I I § 1 A Anm. 2. 86 Siehe oben Teil I I I § 1 Β II. 87 Ebenso Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 45; Meyer, in: v. Münch, Art. 34 GG, Rn. 17; wohl auch Soergel-Glaser, § 839 BGB, Rn. 83. Dies schließt freilich nicht aus, daß für die sich aus dem Staatshaftungsanspruch ergebenden Rechtsfolgen die auch für den zivilrechtlichen Bereich geltenden Normen herangezogen werden können (s. ο. § 1 Β I I 3 b): Dazu schweigen nämlich § 839 BGB und Art. 34 GG.

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6. Zwischenergebnis

Im Rahmen des Haftungsbegründungstatbestandes ist das Tatbestandsmerkmal „Beamter" im haftungsrechtlichen Sinne auf die Unterscheidung zu reduzieren, ob in den Handlungsformen des öffentlichen oder des Zivilrechts gehandelt wurde. Indem man so die Auslösung eines Staatshaftungsanspruchs immer dann bejaht, wenn aus Sicht des Geschädigten mit Willen eines Hoheitsträgers in dem vom öffentlichen Recht beherrschten Tätigkeitskreis gehandelt und somit ein öffentliches Amt ausgeübt wurde, kann das Handeln sowohl der Beliehenen wie der Verwaltungshelfer und der Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich einen Anspruch gem. § 839 BGB begründen, sofern nicht nach außen privatrechtlich agiert wurde. Der das Amt Ausübende ist dabei entsprechend dem Zweck der Staatshaftung, die Effizienz der Verwaltung zu stärken, stets, also auch dann, wenn eine Personenvereinigung des Privatrechts vom Staat herangezogen wurde, die selbst handelnde natürliche Person. Deren Verhalten kann dann auch nicht im Rahmen des Haftungsbegründungstatbestandes der sie anstellenden Personenvereinigung zugerechnet werden, da § 839 BGB für die einen Ersatzanspruch auslösenden Merkmale gegenüber allen anderen zivilrechtlichen Haftungsvorschriften außer denen des StVG im Bereich der unerlaubten Handlung lex specialis ist und eine Verschiebung der Verantwortlichkeit ausschließlich qua Haftungsüberleitung gem. Art. 34 GG erfolgt.

I I . Drittbezogene Amtspflichten

1. Beim Handeln von Privaten im vom öffentlichen Recht bestimmten Tätigkeitsbereich bestehen dem Bürger gegenüber dieselben Amtspflichten wie bei der Erfüllung durch Beamte im beamtenrechtlichen Sinn. Denn entgegen der h. M . 8 8 werden die Amtspflichten im Sinne des § 839 BGB nicht durch die persönlichen Verhaltenspflichten des Amtswalters gegenüber demjenigen, für den er das Amt ausführt, bestimmt, obgleich dies die Konstruktion als übergeleitete Eigenhaftung des Beamten nahelegt89 und die Sichtweise des Bürgers nicht die entscheidende Rolle wie im Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozeßrecht spielt 90 . 88 Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 Rn. 99; Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 484 ff.; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 38 f.; Palandt-Thomas, § 839 BGB, Anm. 4a; Rüfner, in: Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 533; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 271, Anm. 24, der gleichwohl einräumt, daß die dogmatische Bewältigung des Staatshaftungsanspruchs scheitert, wenn eine Haftung des Staates für Verletzung der dem Organwalter obliegenden Amtspflichten angenommen wird (siehe dazu auch Rupp, a. a. O., S. 36 f.), aber nicht die Konsequenz eines anderen Verständnisses der Amtspflichten zieht; Schoch, Jura 1988, 589; st. Rspr. (vgl. RGZ 145, 204, 215; BGH, Urt. v. 27.2.1961, VersR 1961, 512, 513). 89 Nur was im Verhältnis zum „Mandanten" rechtswidrig war und damit nicht seinem Willen entsprach, unterfiel entsprechend der Mandatstheorie der Haftung des Beamten. 8 Frenz

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Gem. Art. 20 Abs. 3 GG ist die öffentliche Gewalt durch Gesetz und Recht gebunden; sie ist auch Adressat des Rechtsstaatsgebots91, dessen Ausfluß die Staatshaftung ist 9 2 . Entsprechend wird das Verhältnis des Bürgers zum Staat durch die dem jeweiligen Hoheitsträger obliegenden Pflichten bestimmt. Die das öffentliche Amt Ausübenden sind aber nicht „Partei" dieses Rechtsverhältnisses 93 . Bei den Pflichten des Organwalters kann die Drittbezogenheit daher nur durch das Abstellen auf die Rechtspflichten des Staates selbst, die der Organwalter durch die Ausübung seiner Dienstpflichten erfüllt, geklärt werden. Dann die Amtspflichten des Organwalters im Innenverhältnis maßgeblich sein zu lassen und bei der Frage der Drittbezogenheit doch auf die Rechtspflichten des Staates im Verhältnis zum Bürger abzustellen, damit also die Perspektive wechseln zu müssen, ist bereits in sich eine sehr verwirrende Konstruktion. Vor allem aber führt sie zu untragbaren Ergebnissen: Während ein Rechtsverhältnis des Bürgers nur zum Staat besteht, würde dazu in krassem Gegensatz das Abstellen auf die im Innenverhältnis bestehenden Amtspflichten dazu führen, daß der Staat für Innenpflichtverletzungen des Amtswalters haften würde, auch wenn dessen Verhalten im Außenverhältnis rechtmäßig wäre, und umgekehrt 94 . Dieses Ergebnis wäre zudem sinnwidrig, da die Haftung für Handeln im hoheitlichen Bereich regelmäßig auf den Staat übergeleitet wird. Auch der Wortlaut „die einem Dritten 95 gegenüber obliegende Amtspflicht" spricht gegen das Abstellen auf die Dienstpflichten, da eben nur die Rechtspflichten des Staates, nicht aber Innenpflichten des Organwalters dem Bürger gegenüber bestehen können 96 . Allerdings ist nicht in völliger Umkehr bereits im Bereich der Amtspflichten auf das Außenverhältnis durch Einbeziehung nur der Außenrechtssätze abzustellen. Damit würden die Aufsichtsbefugnisse 97 ausgeschlossen, die unter besonderen Umständen ebenfalls zu Pflichten mit Drittbezug werden können. Sie können nämlich nur gegenüber anderen Verwaltungsträgern und insofern nur innerhalb der Verwaltung selbst ausgeübt werden.

90 Siehe oben Teil I I § 2 C II. 91 H. J. Vogel, DVB1. 1978, 661. 92 Siehe oben Teil I I § 3 m. N. in Anm. 33. 93 Bartlsperger, NJW 1968, 1701; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 110. 94 Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 20; ders., MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 9 f. Diese Diskrepanz, bei deren konsequenter Fortführung auch unerlaubte Handlungen des Beamten auf Weisung keine Staatshaftungsansprüche begründen würden, veranlaßten die Rspr., eine allgemeine Beamtenpflicht zu statuieren, das Amt so auszuführen, daß ein unbeteiligter Dritter nicht geschädigt wird (Hickl, Ausweitung der Amtspflichten gegenüber Dritten in der Rechtsprechung des BGH, S. 81 f. m. w. N. insbes. zur Rspr.). Sinnvoller als diese nur einen bestimmten Bereich erfassende Hilfskonstruktion ist aber eine generell geänderte Betrachtung der Amtspflichten. 95 Sperrung durch den Verfasser. 96 Papier, in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 166. 97 Siehe dazu ausführlich Teil IV § 3 A I 2.

§ 2 Begründung der Staatshaftung durch das Fehl verhalten Privater

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Amtspflichten sind damit die Rechtspflichten, die dem Hoheitsträger obliegen, der den Schädiger im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich agieren ließ 98 . Es ist also an die Pflichten des Hoheitsträgers und nicht an die des Amtswalters anzuknüpfen. Die Bezeichnung „Amtspflichten" ist aber dadurch gerechtfertigt, daß die Rechtspflicht im Augenblick der schädigenden Handlung durch den Amtswalter wahrgenommen wird, der an sich gem. § 839 BGB haftet. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die entsprechende Rechtspflicht auch dem Bürger gegenüber besteht; hier spielt dann eine Rolle, ob sie im Außenverhältnis zum Bürger besteht oder nicht. Damit kann beim Handeln aller im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich eingesetzten Privatrechtssubjekte das Bestehen von Amtspflichten problemlos bejaht werden: Da sie aufgrund der Wahlfreiheit des Staates, durch wen er seine Aufgaben erfüllen läßt, an Stelle von Beamten im staatsrechtlichen Sinne agieren und dabei die dem jeweiligen Hoheitsträger obliegenden Rechtspflichten beachten müssen, haben sie mit denen dieser klassischen Amtswalter vergleichbare Amtspflichten. Ebenso wie bei der Frage der Amtswalterschaft ist somit auch für die Festlegung der Amtspflichten das Innenverhältnis des Amtswalters zum Staat unbeachtlich. Bedeutung hat dies vor allem für die Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich: Der sie einschaltenden öffentlich-rechtlichen Körperschaft gegenüber obliegen ihnen bei einer Beauftragung durch privatrechtlichen Vertrag nur aus diesem Pflichten, die von denen des Hoheitsträgers abweichen können. In diesen Fällen ergäben sich beim Abstellen auf die internen Pflichten Haftungslücken. Somit gelangt man erst durch das Abstellen auf die im Außenverhältnis bestehenden Rechtspflichten des Hoheitsträgers, der den Verwaltungssubstituten eingeschaltet hat, stets zu einer Begründung des Staatshaftungsanspruchs. Bei den Verwaltungshelfern und Beliehenen ist unbeachtlich, daß ihnen an sich in erster Linie Pflichten gegenüber der sie einschaltenden Körperschaft obliegen bzw. daß die für eine Personenvereinigung des Privatrechts Handelnden dieser gegenüber lediglich Pflichten aus dem Arbeits- bzw. Anstellungsverhältnis haben99. Es kommt nur darauf an, daß sie Pflichten eines Hoheitsträgers wahrneh98 In diesem Sinne wird im folgenden der Begriff „Amtspflicht" gebraucht. Ebenso wie hier auch Bartlsperger, NJW 1968, 1700 f.; Papier, in: MD, Rn. 21; ders., in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 11, 166; ähnlich Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 110, der eine außenwirkende Pflicht des Beamten dergestalt annimmt, daß er die gegenüber dem einzelnen bestehenden Pflichten des Staates zu erfüllen und nicht zu verletzen hat. Damit wird aber die Frage der Amtspflicht mit der Drittbezogenheit vermengt. Ausdrücklich abl. Rüfner, in: Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 533; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre, S. 271, Anm. 24, der dies damit begründet, daß Amtspflichten nicht mit einem subjektiven öffentlichen Recht verbunden sind; dies ist aber ein Problem der Drittbezogenheit. 99 Insofern ergäben sich beim Abstellen auf die im Innenverhältnis bestehenden Amtspflichten wie bei durch privatrechtlichen Vertrag verpflichteten Verwaltungssubstituten 8*

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

men: die Verwaltungshelfer die der sie einschaltenden öffentlich-rechtlichen Körperschaft, die beliehenen natürlichen Personen ihre ihnen als selbständige Verwaltungsträger obliegenden und die für eine beliehene Personenvereinigung Handelnden die ihrer Anstellungskörperschaft. Es kann somit festgehalten werden: Durch das Abstellen auf die dem jeweiligen Hoheitsträger obliegenden Rechtspflichten, die dann auch der Handelnde hat, kann das Bestehen von Amtspflichten beim Agieren aller in den öffentlichrechtlichen Tätigkeitsbereich eingeschalteten Privatrechtssubjekte bejaht werden. 2. Diese Amtspflichten sind in aller Regel auch drittbezogen: Verwaltungshelfer sowie Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich treten bei öffentlich-rechtlichem Handeln meist nach außen hin auf und nehmen Pflichten des Hoheitsträgers wahr, die auch den Zweck haben, das Interesse des jeweils Geschädigten wahrzunehmen 10 °. Dies gilt zumindest auch für die dem Bürger direkt gegenübertretenden Beliehenen 101 .

I I I . Ergebnis

Da sich für die nicht näher behandelten tatbestandlichen Voraussetzungen prinzipiell keine Besonderheiten ergeben 102, kann das Fehlverhalten der im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich auftretenden Privatrechtssubjekte grundsätzlich einen Staatshaftungsanspruch aus § 839 BGB auslösen, neben den ebenfalls gem. Art. 34 GG überzuleitende Ansprüche aus §§7 und 18 StVG treten können: Sie agieren mit Willen eines Hoheitsträgers in Ausübung eines öffentlichen Amtes — darauf kann die geforderte Beamteneigenschaft im haftungsrechtlichen Sinne letztlich reduziert werden. Als Amtswalter kommen dabei nur natürliche Personen in Betracht; ihr Verhalten kann auch nicht Personenvereinigungen des

Schwierigkeiten bei deren Festlegung, wenn sich eine Haftungsüberleitung auf die anstellende Personenvereinigung ergeben sollte: Es müßten dann konsequenterweise die sich aus dem privatrechtlichen Arbeitsvertrag ergebenden Pflichten zugrundegelegt werden. loo Danach beurteilt v. a. die Rspr. (siehe insbes. BGHZ 56, 40, 45; 58, 96, 98; neuerdings 100, 313, 317 f.), ob eine Amtspflicht drittbezogen ist; näher siehe unten Teil I V § 1 B. ιοί Probleme bereiten lediglich die nur verwaltungsintern tätigen Beliehenen (zum Begriff siehe oben Teil I § 3 C). Dies ändert aber nichts daran, daß alle drei Gruppen der im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich eingesetzten Privaten durch ihr Fehlverhalten einen Staatshaftungsanspruch begründen können. Genau dieses Problem sollte in diesem Abschnitt untersucht werden als Grundlage für die Frage, ob eine Haftungsüberleitung auf Private grundsätzlich möglich ist. Daher wird auf die Drittbezogenheit der den verwaltungsintern tätigen Beliehenen obliegenden Amtspflichten erst bei der Untersuchung speziell der Beleihungstatbestände eingegangen (Teil IV § 1 B). 102 Das Problem, inwieweit das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB und der Ausschluß der Naturalrestitution im Rahmen des Anspruchsinhalts noch gelten können, stellt sich für alle Staatshaftungsfälle.

§ 2 Begründung der Staatshaftung durch das Fehlverhalten Privater

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Privatrechts zugerechnet werden. Den agierenden Privatrechtssubjekten obliegen Amtspflichten, wobei auf die des Hoheitsträgers abzustellen ist, da diese der jeweilige Amtswalter zu beachten hat. Diese Amtspflichten sind prinzipiell drittgerichtet.

Β. § 1 DDR-StHG I . Handeln i m öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich

Der Wortlaut des § 1 DDR-StHG ist hinsichtlich der Personen, deren Fehlverhalten einen Staatshaftungsanspruch auslösen kann, gegenüber dem des § 839 BGB genauer: „Mitarbeiter und Beauftragte staatlicher und kommunaler Organe" werden genannt. Unter Mitarbeiter fallen alle Personen mit einem Arbeitsverhältnis zu einem staatlichen oder kommunalen „Organ". Die Beauftragten sollen alle sonstigen von der Verwaltung herangezogenen Privaten erfassen und schließen die Beliehenen und Verwaltungshelfer mit ein 1 0 3 . Insofern ist der erfaßte Personenkreis deckungsgleich mit dem unter „Beamter" im Sinne von § 839 BGB zu verstehenden.

1. Ausklammerung von Kollektiventscheidungen?

Dem gegenüber § 839 BGB präziseren Wortlaut kommt freilich insofern Bedeutung zu, als er nur Einzelpersonen erfassen sollte; ausgeschlossen sein sollten Kollektiventscheidungen. Damit war neben dem funktionalen Element der Ausübung eines öffentlichen Amtes, das bei § 839 BGB allein ausschlaggebend ist, ein personales gewollt, das bei § 839 BGB praktisch entfällt 104 . Damit wären aber nicht nur legislative Entscheidungen von der Staatshaftung ausgenommen105, sondern auch die von Kollegialorganen getroffenen Verwaltungsentscheidungen, die keines Vollzugsaktes etwa durch den Bürgermeister, also einer Einzelperson, mehr bedürfen. Hier nur deshalb die Staatshaftung auszuschließen, weil eine Kollektiventscheidung vorliegt, ist im Hinblick darauf, daß Art. 34 GG die Staatshaftung bei Amtspflichtverletzungen grundsätzlich garantiert, bedenklich. Das Kollektivorgan hat in Form der Verwaltungsentscheidung eine Maßnahme getroffen, die von ihrer Qualität her eine für die Verwaltung handelnde Einzelperson treffen könnte, und für den Geschädigten ist allein maßgeblich, daß er durch

103 Ossenbühl, NJW 1991, 1204; ders., Staatshaftungsrecht, S. 398 m. N. aus der Literatur der ehemaligen DDR. 104 Siehe oben § 2 A I 1. 105 Deren Ausschluß ist auch in der BGH-Rspr. der Regelfall; siehe vorerst BGHZ 56, 40; BGH NJW 1988, 478; näher zu diesem Problem Teil IV § 3 A II.

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

eine Verwaltungsentscheidung beeinträchtigt wurde. Höchstens die gesetzgeberische Tätigkeit, die wegen ihrer Funktion als Basis für Verwaltungsentscheidungen nicht mit diesen gleichgestellt werden darf, kann aus der Staatshaftung herausgenommen werden 106 . Dies ist aber dann auf die Besonderheit des Tätigkeitskreises und nicht auf die Hinzuziehung eines personalen Elements zurückzuführen 107, so daß diesem keine ausschließende Funktion für den Staatshaftungsanspruch zukäme. Bisher blieb allerdings ein wesentlicher Gesichtspunkt außer Betracht: Neben § 1 DDR-StHG gilt weiterhin § 839 BGB, Art. 34 GG 1 0 8 . Da durch diese Regelung die Fälle der Verwaltungsentscheidungen durch Kollektivorgane erfaßt werden, ist die von Art. 34 GG geforderte Mindestgarantie, daß bei hoheitlichem Handeln die Staatshaftung eingreifen muß, auch dann gewahrt, wenn ihr § 1 DDR-StHG nicht entspricht. Denn daß in diesen Fällen auch bei Handeln ohne Verschulden gehaftet wird, verlangt die Mindestgarantie des Art. 34 GG nicht. Eine Ausdehnung des § 1 DDR-StHG vor dem Hintergrund des Art. 34 GG ist insofern nicht geboten, als durch die Fortgeltung des früheren DDR-Rechts nur alte Errungenschaften aufrechterhalten werden sollten 109 . Freilich sollte diese Konservierung in Anpassung an die gewandelten Verhältnisse erfolgen, weshalb auch einige Änderungen im Einigungsvertrag ausdrücklich erfolgten. Daß dann statisch an allen anderen Elementen festgehalten werden muß, folgt daraus aber nicht, lebt doch die Wiedervereinigung, zu deren Vollzug die gesetzlichen Änderungen geschahen, gerade von einer Angleichung der Verhältnisse. Im bundesdeutschen Recht ist eine Unterscheidung danach, ob eine Verwaltungsentscheidung von einem einzelnen Beamten oder einem Kollektivorgan getroffen wurde, unbekannt; es kommt auf die Rechtsqualität der Maßnahme an. Die im DDR-StHG intendierte Unterscheidung dürfte zudem ihre Wurzel mit in der Betonung des Kollektivs in der ehemaligen DDR haben, die nicht mehr in die Auslegung des jetzt zur bundesdeutschen Rechtsordnung gehörenden DDR-StHG fortwirken kann. Somit kommt diesem personalen Element in § 1 DDR-StHG keine Ausschlußfunktion zu110.

106 in diesem Sinne Ossenbühl, NJW 1991, 1205. 107 So sieht auch der BGH, a. a. Ο. die Mitglieder von Kollegialorganen als Amtswalter an und schließt die Staatshaftung wegen der fehlenden Drittbezogenheit der Legislativtätigkeit aus, was er letztlich auf die Besonderheit dieser Materie zurückführt (BGHZ 56, 40, 45 f.; BGH NJW 1988, 478, 482; vgl. dazu aber Teil I V § 3 A II, insbes. Anm. 36). io« Siehe oben § 1 Β I. 109 Erläuterungen zum Einigungsvertrag, S. 110. no Ebenso Ossenbühl, NJW 1991, 1204 f.; ders., Staatshaftungsrecht, S. 398 f. Nur für die Beurteilung der vor dem 3. Oktober 1990 aufgetretenen Fälle ist das personale Element als der damaligen Rechtslage entsprechend hinzunehmen. Hier ergeben sich zudem für die ehemalige DDR spezifische Probleme der Abgrenzung des öffentlichrechtlichen Bereichs; dazu Lörler, N V w Z 1990, 831.

§ 2 Begründung der Staatshaftung durch das Fehlverhalten Privater

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2. Die Rolle der Stellung des Schadensstifters A u f die Stellung des Schadensstifters zur Verwaltung könnte es aber wegen des Wortlauts Mitarbeiter oder Beauftragte „staatlicher oder kommunaler Organe" ankommen, und zwar insofern, als es erforderlich sein könnte, daß der Handelnde durch ein solches v o m Substrat her staatliches Organ als Mitarbeiter oder Beauftragter herangezogen wurde und damit ein bestimmtes Β innen Verhältnis besteht. Die entsprechende Passage hat freilich einen sehr engen Bezug zur Zurechnung, ausgedrückt durch „haftet das jeweilige staatliche oder kommunale Organ." Aus dieser Formulierung ergibt sich, daß das Subjekt, dem das Fehlverhalten zugerechnet wird, und das Subjekt, dessen Mitarbeiter oder Beauftragter der Handelnde war, identisch sein müssen. Da für die Zurechnung nur rechtsfähige Subjekte in Betracht kommen und dieses Verhältnis i m Hinblick auf Art. 34 GG, dessen Ausführungsgesetz § 1 D D R - S t H G bildet, das entscheidende ist, muß dieser Begriff mit dem des „Hoheitsträgers" gleichgesetzt werden 1 1 1 . Endgültig festgelegt werden kann das Rechtssubjekt, dessen Mitarbeiter bzw. Beauftragte der Schadensstifter ist, somit erst nach Klärung der Zurechnung. Danach richtet sich, wessen Mitarbeiter oder Beauftragter der Handelnde war; dieses Verhältnis kann nur noch als haftungsrechtliche Zuordnung begriffen werden. Für die Haftungsauslösung ist das Merkmal „Mitarbeiter oder Beauftragte staatlicher oder kommunaler Organe" nicht konstitutiv. Für die Begründung des Staatshaftung ist gem. § 1 D D R - S t H G nur erforderlich, daß mit zumindest scheinbarem W i l l e n 1 1 2 eines Hoheitsträgers i m öffentlichrechtlichen Tätigkeitsbereich agiert wurde. Das Ergebnis deckt sich vollständig mit dem für § 839 B G B , Art. 34 G G gefundenen; sämtliche Privatrechtssubjekte können einen Staatshaftungsanspruch auslösen, sofern sie nur m i t W i l l e n eines Hoheitsträgers i m öffentlich-rechtlichen Bereich tätig s i n d 1 1 3 . Eine andere Frage ist, welche konkrete Person die Staatshaftung ausgelöst, wer also die zum Schaden führende staatliche Tätigkeit wahrgenommen hat, insofern Amtswalter gewesen ist. Die Beantwortung dieser Frage ist nicht nur von Belang als Ausgangspunkt für die Klärung, welcher Person das Fehlverhalten zugerechnet und die damit v o m Geschädigten i n Anspruch genommen werden kann, sondern sie stellt sich auch vor dem Hintergrund, ob nicht bereits das Fehl verhalten i m Rahmen der Haftungsbegründung zuzurechnen ist — etwa gem. § 3 1 B G B das Fehlverhalten der für eine von der Verwaltung eingeschaltete Personenvereinigung des Privatrechts Handelnden. Letztlich ist dies das Problem der Spezialität von § 1 D D R - S t H G , nur mit dem Unterschied zu § 839 B G B , Art. 34 GG, daß i n einer N o r m Haftungsbegründung und Verschiebung der Verantwortlichkeit geregelt sind. 111

Siehe bereits oben § 1 Β I insbes. in Anm. 40 und 42. Zu den Fällen der Amtsanmaßung siehe näher unten Teil V § 1. 113 Siehe oben § 2 A I 1, 2.

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

Während der Wortlaut „Mitarbeiter" nur natürliche Personen umfaßt, ist dies für den Begriff „Beauftragter" zweifelhaft. Nicht herangezogen werden kann der Stellenwert von Personenvereinigungen des Privatrechts i n der früheren D D R und damit die Vorstellung des ursprünglichen Gesetzgebers, da sich insoweit die Verhältnisse gewandelt haben. Anzuknüpfen ist jedoch an die Struktur der unmittelbaren Staatshaftung: Nach ihr w i r d alles hoheitliche Verhalten einem Hoheitsträger zugerechnet. A u f die Stellung des Handelnden kommt es nicht an. Ausgangspunkt ist somit das konkrete hoheitliche Verhalten; Amtswalter ist die handelnde natürliche Person und nicht etwa eine selbst handlungsunfähige Personenvereinigung. Unterstrichen w i r d dies durch den Zweck des Art. 34 GG, die Effizienz der Verwaltungstätigkeit zu stärken und den Amtswalter zu schützen, was nur erfordert, daß die vor Ort Handelnden von Haftungsansprüchen freigestellt werden 1 1 4 . Zwar kommt dieser Normzweck vor allem für die mittelbare Staatshaftung zum Tragen, kann aber ebenfalls für die Zurechnung eine Rolle spielen, da auch hier eine Verschiebung der Verantwortlichkeit erfolgt. Als Ausführungsgesetz zu Art. 34 G G muß sich auch § 1 D D R - S t H G für eine gegebene Staatshaftung an i h m messen lassen, wobei auch Auswirkungen auf den Begründungstatbestand nicht ausbleiben 1 1 5 . K o m m t es für die Haftungsbegründung auf die Stellung des Handelnden nicht an und w i r d sämtliches Fehlverhalten auf den Hoheitsträger zentriert, kann auch eine (Zwischen-)Zurechnung 1 1 6 an ein anderes Rechtssubjekt i m Rahmen des ebenfalls speziell für den öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich ausgestalteten § 1 D D R - S t H G nicht angenommen werden. Dies gilt u m so mehr, als dies durch zivilrechtliche Vorschriften oder Prinzipien erfolgen würde, w o doch § 1 D D R StHG als eine die unmittelbare Staatshaftung anordnende N o r m seine Wurzel i m öffentlichen Recht hat. Bei einem den Prinzipien der unmittelbaren Staatshaftung v o l l entsprechenden M o d e l l 1 1 7 kann die Stellung des Handelnden erst recht keine Rolle spielen, da diese Haftung losgelöst v o m Amtswalter selbst i s t 1 1 8 . E i n personales Element ist systemwidrig; höchstens ein Ausschluß der legislativen Tätigkeit ist wegen deren Besonderheiten gerechtfertigt.

114 Siehe oben § 2 A I 3b bb. us Siehe oben § 1 Β I; Teil I I § 2 A I l b b b . 116 Die endgültige Zurechnung im Sinne einer Festlegung der Passivlegitimation erfolgt ja stets an den Hoheitsträger. 117 Siehe oben § 1 A. us Dementsprechend lautet § 1 Abs. 1 Satz 1 des für nichtig erklärten StHG: „Verletzt die öffentliche Gewalt eine Pflicht des öffentlichen Rechts,..., so haftet ihr Träger . . . " .

§ 2 Begründung der Staatshaftung durch das Fehlverhalten Privater

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3. Konkurrenz zu anderen Vorschriften Da § 1 D D R - S t H G entsprechend einer unmittelbaren Staatshaftung kein Verschulden voraussetzt und damit ein Ausschluß anderer Haftungstatbestände weitaus weniger Nachteile für den Geschädigten bringen kann, k o m m t dieser N o r m eine noch ausschließlichere Stellung zu als § 839 B G B ; dieser ist freilich wegen der anderen Regelungsgegenstände v o l l anwendbar 1 1 9 . Der wegen der Gleichbehandlung der Teilnahmer i m Straßenverkehr neben § 839 B G B stehende § 18 S t V G kann derogiert werden, da § 1 D D R - S t H G überhaupt kein Verschulden erfordert, also günstiger ist; umgekehrt verbietet sich ein diesbezüglicher Ausschluß des § 1 D D R - S t H G wegen des Vorliegens einer hoheitlichen Tätigkeit. Weiterhin anwendbar aufgrund des Gleichbehandlungsprinzips bleibt dagegen § 7 StVG, da dieser noch nicht einmal ein rechtswidriges Verhalten verlangt.

I I . Verletzung drittbezogener Verhaltenspflichten § 1 D D R - S t H G 1 2 0 verlangt v o m Wortlaut her keine Verletzung drittbezogener Verhaltenspflichten. Höchstens ein Verständnis der Rechtswidrigkeit entsprechend der DDR-Kommentarliteratur i m Sinne einer „Beeinträchtigung eines durch Gesetz oder andere Rechtsvorschrift geschützten subjektiven Rechts des Bürgers" könnte zu einem Merkmal der Drittbezogenheit durch die Hintertür führen 1 2 1 . Zweifelhaft ist dies nach der — wenn auch gebietsbezogenen — Einbeziehung des § 1 D D R - S t H G i n das bundesdeutsche Recht wegen des anderen Verständnisses der Rechtswidrigkeit 1 2 2 . Es stellt sich die Frage, ob auch hier dieser Begriff i m Zuge der geänderten Verhältnisse angeglichen werden muß, obwohl durch die Fortgeltung des § 1 D D R - S t H G i n erster L i n i e das i n der D D R Erreichte konserviert werden sollte, und dies auch nur vorübergehend „bis zu der angestrebten Reform des Staatshaftungsrechts i m geeinten Deutschland" 1 2 3 . Da es hier nur um die andere Auslegung eines Begriffes bzw. u m ein zusätzliches ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal geht, das auch nicht auf einem dem D D R System spezifischen Hintergrund basiert, sondern als sinnvolle Begrenzung eines weiten Tatbestandes erklärbar ist, kann eine unterschiedliche Auslegung desselben Begriffs hingenommen werden, sofern dadurch nicht der bundesdeutschen Rechtsordnung zugrundeliegende Prinzipien mißachtet werden. Dies ist nicht der Fall, da die Drittbezogenheit auch für die unmittelbare Staatshaftung eine sinnvol-

Π9 Siehe oben § 1 Β I insbes. Anm. 38. ι 2 0 Zu den übrigen Voraussetzungen im einzelnen Lörler, N V w Z 1990,831 ff.; Ossenbühl, NJW 1991, 1202 ff. Vgl. oben § 1 Β I. 121 Ossenbühl, NJW 1991, 1204; ders., Staatshaftungsrecht, S. 397 m. N. zur DDRLiteratur. 122 Ossenbühl, ebda. 123 Erläuterungen zum Einigungsvertrag, S. 110.

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

le mit dem primären Rechtsschutz korrelierende Begrenzung darstellt 124 , vor allem aber im Bereich des primären Rechtsschutzes regelmäßig als Beschränkung dient 125 . Da im Bereich der unmittelbaren Staatshaftung auf jeden Fall nur die Außenpflichten des Hoheitsträgers und nicht die Innenpflichten des konkret Handelnden zählen 126 , kommt es beim Agieren der Privatrechtssubjekte auf deren Drittbezogenheit an, die in der Regel zu bejahen ist 1 2 7 .

I I I . Ergebnis

Festzuhalten bleibt: Auch im Rahmen des § 1 DDR-StHG bzw. einer unmittelbaren Staatshaftung überhaupt kann das Fehlverhalten Privater einen Staatshaftungsanspruch auslösen, sofern im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich agiert, eine drittbezogene Verhaltenspflicht verletzt sowie ein Schaden zugefügt wurde 1 2 8 . Schadensstifter sind nur natürliche Personen, deren Verhalten auch nicht einer Personenvereinigung des Privatrechts nach zivilrechtlichen Normen oder Prinzipien zugerechnet werden kann. Neben § 1 DDR-StHG ist aber § 7 StVG weiterhin anwendbar, nicht dagegen § 18 StVG.

§ 3 Die Vereinbarkeit einer Inanspruchnahme Privater mit Art. 34 G G Bisher wurde deutlich: Das Fehlverhalten der im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich agierenden Privatrechtssubjekte kann einen Staatshaftungsanspruch auslösen. Eine andere Frage ist, wer hierfür letztlich vom Geschädigten in Anspruch genommen werden kann, d. h. im Rahmen der mittelbaren Staatshaftung, auf wen die gem. § 839 BGB begründete Haftung gem. Art. 34 GG überzuleiten ist, für die unmittelbare Staatshaftung, wem das Fehlverhalten zugerechnet werden kann 1 . Nach beiden Ansätzen stellt sich das Problem, ob Private für die

124 Sie war dementsprechend auch in § 1 Abs. 1 StHG enthalten. Damit wurde die Kongruenz zwischen den Voraussetzungen der unmittelbaren Rechtsmäßigkeitskontrolle im primären Rechtsschutzverfahren gem. Art. 19 Abs. 4 GG und des sekundären Rechtsschutzes durch Wiedergutmachung des zugefügten Unrechts gewahrt, da es nicht gerechtfertigt erscheint, den Individualrechtsschutz im sekundären Bereich weiter reichen zu lassen als den primären (Soergel-Glaser, Anhang nach § 839 BGB, § 1 StHG, Rn. 5). 125 Siehe § 113 Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 5 VwGO. 126 A. Ehlers, Grundlagen und Leitprinzipien, S. 82 f. 127 Siehe oben § 2 A II. 128 Dazu näher erst Teil V § 1, da sich diesbezüglich für Privatrechtssubjekte keine Besonderheiten ergeben. Siehe vorerst Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 394 ff. ι Nach der hier vertretenen und der auch § 1 DDR-StHG zugrundeliegenden Konzeption einer unmittelbaren Staatshaftung wird bereits das Fehlverhalten zugerechnet, woraus

§ 3 Vereinbarkeit einer Inanspruchnahme Privater mit Art. 34 GG

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Staatshaftung passivlegitimiert sein können. Stets ist die Vereinbarkeit mit Art. 34 GG fraglich: im Rahmen der mittelbaren Staatshaftung in der Form, ob Art. 34 GG überhaupt eine solche Haftungsüberleitung rechtfertigt (A), für die unmittelbare Staatshaftung in der Weise, ob eine nach dem Ausführungsgesetz 2 zu Art. 34 GG erfolgte Zurechnung an Private mit der Verfassungsnorm, an der sich dieses Gesetz messen lassen muß, vereinbar ist (B).

A. Haftungsüberleitung auf Private — die grundsätzliche Anwendbarkeit des Art. 34 GG I . Problemstellung für die mittelbare Staatshaftung

1. Im Normalfall des staatlichen Beamten ist die Haftungsüberleitung klar: Die durch sein Fehlverhalten begründete Haftung übernimmt die öffentlichrechtliche Körperschaft i. S. d. Art. 34 GG 3 , die ihm das Amt anvertraut hat 4 , in dessen Ausübung er handelte; meist ist dies die öffentlich-rechtliche Dienstkörperschaft. Bei der Einschaltung von Privatrechtssubjekten tauchen dagegen sonst nicht auftretende Komplikationen auf: Es existiert überhaupt keine öffentlichrechtliche Dienstkörperschaft i. e. S. Bei der Beauftragung von privatrechtlichen Personenvereinigungen handeln diese zudem nicht selbst wie die staatlichen Beamten, sondern durch ihre Angestellten. Zwischen diesen vor Ort Handelnden und der öffentlich-rechtlichen Körperschaft steht also die Personenvereinigung. Somit kann die Haftung nicht einfach auf die entsprechende öffentlich-rechtliche Körperschaft übergeleitet werden, sondern es stellt sich die Frage, welche Rolle hierfür diese Zwischenstellung der privatrechtlichen Personenvereinigung spielt. 2. Eindeutig ist die Haftungsüberleitung nur dann, wenn eine natürliche Person als Verwaltungshelfer herangezogen wird: Sie tritt nicht selbständig auf, handelt

dann die Haftung erwächst; es werden nicht erst die von einer anderen Person erzeugten Wirkungen zugewiesen oder gar die zunächst einer anderen Person zugeordnete Haftung übergeleitet (siehe oben Teil I I I § 1 A II). 2 Auch § 1 DDR-StHG ist Ausführungsgesetz zu Art. 34 GG, siehe oben § 1 Β I. 3 Dabei ist unbestritten, daß unter dem Begriff „Körperschaft" alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts und damit auch rechtsfähige Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts zu verstehen sind (siehe etwa H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 Rn. 40). In diesem haftungsrechtlichen Sinne wird im folgenden der Begriff „Körperschaft" gebraucht, wenn er im Zusammenhang mit der Haftungsüberleitung auftaucht. 4 Während es im Haftungsbegründungstatbestand nur darauf ankam, ob im öffentlichrechtlichen Tätigkeitsbereich gehandelt wurde, und daher das „Anvertrauen eines öffentlichen Amtes" in den Hintergrund treten konnte, kommt diesem Aspekt für die Haftungsüberleitung entscheidende Bedeutung zu: Hier ist entscheidend, durch wen der Schädiger in den öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich eingeschaltet wurde (siehe etwa BGHZ 53, 217 sowie näher unten Teil I V § 2).

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

auch nicht für eine privatrechtliche Personenvereinigung, und es werden keine Hoheitsbefugnisse übertragen, sondern nur zur Ausübung für eine öffentlichrechtliche Körperschaft überlassen, so daß sich das gleiche Bild wie beim Beamten bietet. Unstreitig 5 wird daher die Haftung auf die den Verwaltungshelfer einschaltende öffentlich-rechtliche Körperschaft übergeleitet. Dasselbe gilt für als Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich eingeschaltete natürliche Personen, da diese zwar selbständig handeln, aber ebenfalls nicht Hoheitsträger sind und keine privatrechtliche Anstellungskörperschaft zwischen ihnen und der sie heranziehenden öffentlich-rechtlichen Körperschaft steht. 3. Problematisch bleiben die Fälle, in denen eine privatrechtliche Personenvereinigung vom Staat eingeschaltet wird, und vor allem die das eigentliche Thema dieser Arbeit bildenden Beliehenen: Sie sind Privatrechtssubjekt und Hoheitsträger zugleich 6 ; meist ist eine Personenvereinigung des Privatrechts im Spiel — sei es als selbst Beliehene, sei es als Anstellungskörperschaft des Beliehenen. Als Subjekte für die Haftungsüberleitung gem. Art. 34 GG kommen also in Betracht der Beleihende als der, der die Hoheitsbefugnisse übertragen hat, der Beliehene als deren jetziger Träger sowie im Falle der Beleihung einer natürlichen Person, die bei einer Personen Vereinigung des Privatrechts angestellt ist 7 , diese als Arbeitgeberin 8. 4. Ist aber Art. 34 GG auf die beiden letzteren überhaupt anwendbar, kann also auf sie die Haftung überhaupt übergeleitet werden? Dies wäre a priori ausgeschlossen, wenn die Haftungsüberleitung gem. Art. 34 GG auf Privatrechtssubjekte ausgeschlossen wäre 9. Daher gilt es, diese grundsätzliche Frage umfassend zu untersuchen, und zwar unter Einbeziehung aller beim Agieren von Privaten im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich beteiligten Rechtssubjekte des Privatrechts 1 0 außer den Fällen, für die bereits die Haftungsüberleitung ohne weiteres 5 Siehe nur Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 17 ff., m. w. N.; Papier, in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 313. 6 Zu diesem Gegensatz siehe oben Teil I I § 3 A. ι Dies ist inzwischen die überwiegende Anzahl der Beliehenen. » Siehe oben Teil I § 3 D. 9 Die Einbeziehung Privater wird von der h. M. abgelehnt: Siehe insbes. st. Rspr. (ζ. B.: RGZ 142, 190, 194; BGHZ 2, 350, 354; 49, 108, 116); Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 232 m. w. N.; ders. VVDStRL 29, 269, Diskussionsbeitrag; Hamann-Lenz, Art. 34 GG, Anm. Β 8; Kühlhorn, Haftung, S. 60; Michaelis, Der Beliehene, S. 201; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 95 f.; ders. VVDStRL 29,199; Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 284; Staudinger-Schäfer, § 839 BGB, Rn. 185. Bejaht wird sie dagegen — allerdings nur für juristische Personen und andere Personenvereinigungen — von Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 547; sich ihm anschließend v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I I 6 a. Frantzen, Der Beliehene Unternehmer, S. 119, läßt im Falle der Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf natürliche Personen den Beliehenen haften, geht damit also stillschweigend von einer Anwendbarkeit des Art. 34 GG auch auf natürliche Personen aus. m Bei der folgenden Untersuchung werden freilich entsprechend des Themas dieser Arbeit vorwiegend Beispiele aus den Beleihungsfällen herausgegriffen.

§ 3 Vereinbarkeit einer Inanspruchnahme Privater mit Art. 34 GG

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geklärt werden konnte 1 1 . Es geht i m folgenden nur u m die Frage, ob überhaupt auf Privatrechtssubjekte die gem. § 839 B G B begründete Haftung gem. Art. 34 G G übergeleitet werden kann. Davon zu trennen ist die Frage, auf welches konkrete Rechtssubjekt die Haftung i m Einzelfall letztlich übergeleitet wird: Dies hängt insbesondere von den konstruktiven und den den Zweck des Art. 34 G G betreffenden Gegebenheiten des Einzelfalles a b 1 2 . Hier soll nur geklärt werden, ob ein bestimmter Personenkreis überhaupt als Subjekt für die Haftungsüberleitung gem. Art. 34 G G i n Betracht kommt. Das Ergebnis ist durch eine Auslegung dieser Vorschrift zu gewinnen.

I I . Grammatikalische Auslegung des A r t . 34 G G Gem. Art. 34 G G „trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst" der den Haftungsbegründungstatbestand auslösende Schadensverursacher „steht". Kann damit bereits v o m Wortlaut her auf Privatrechtssubjekte die Haftung nicht übergeleitet werden? Eine „Körperschaft" ist eine mitgliedschaftlich verfaßte und unabhängig v o m Wechsel ihrer Mitglieder bestehende Organisation. Nicht zu den Körperschaften können damit natürliche Personen gehören. Es gibt aber sowohl Körperschaften des öffentlichen Rechts wie Gemeinden und Hochschulen, aber auch den Staat, als auch solche des Privatrechts wie ζ. B. den Verein oder die Aktiengesellschaft. Der Wortlaut „Körperschaft" allein schließt keine der beiden Gruppen aus 1 3 . Daraus, daß der Begriff „Körperschaft" nach der Erwähnung des Wortes „Staat" erscheint, könnte man schließen, daß der Staat als Beispiel für die gemeinten Körperschaften stehen soll. Dann wäre aber immer noch unklar, ob Art. 34 G G nur die Körperschaften des öffentlichen Rechts 1 4 oder gar ausschließlich Gebietskörperschaften meint. Die Stellung von „Körperschaft" neben „Staat" läßt daher keine eindeutigen Folgerungen zu. Weiterhelfen könnte der Vergleich mit § 78 Abs. 1 Nr. 1 V w G O , der eine ähnliche Formulierung enthält: „ D i e Klage ist zu richten 1. gegen den Bund, das Land oder die Körperschaft . . . " . Es wurde schon festgestellt, daß dieser Vorschrift das Rechtsträgerprinzip zugrunde liegt und sie somit auch auf Personen des Privatrechts einschließlich der natürlichen Personen anwendbar ist, sofern

11 'Ausgenommen werden also die natürlichen Personen, die als Verwaltungshelfer oder Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich eingeschaltet werden, da ja die durch ihr Fehl verhalten begründete Haftung eindeutig auf die sie heranziehende öffentlich-rechtliche Körperschaft überzuleiten ist. ι 2 Dazu speziell für die Beliehenen unten Teil IV § 2. 13 Ebenso Staudinger-Schäfer, § 839 BGB, Rn. 185. ι 4 Diesen Schluß zieht Staudinger-Schäfer, a. a. O., Rn. 185.

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

sie nur Träger von Hoheitsbefugnissen sind 1 5 . Z u m einen hat dies aber seine Ursache darin, daß i m Verwaltungsprozeß der Sichtweise des Bürgers entscheidende Bedeutung zukommt, sowie den praktischen Grund, daß derjenige verklagt werden muß, der die entsprechende Amtshandlung vornehmen bzw. unterlassen kann; das dieser N o r m zugrundeliegende Rechtsträgerprinzip wurde also nicht allein aus dem Wortlaut entwickelt. Z u m anderen hat § 78 Abs. 1 Nr. 1 V w G O nur einen ähnlichen

Wortlaut: Während bei dieser N o r m die Klage gegen die

Körperschaft zu richten ist, „deren Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat", w i r d in Art. 34 G G die Haftung auf die Körperschaft übergeleitet, „ i n deren Dienst" der Schädiger stand. Dieser Formulierungsunterschied deutet darauf hin, daß den beiden Vorschriften unterschiedliche Wertungen zugrundeliegen. Zumindest aber kann erst die teleologische Auslegung ergeben, wer m i t dem Begriff „Körperschaft" in Art. 34 G G gemeint ist. Bereits hier kann jedoch festgehalten werden: Der Wortlaut allein beschränkt die Haftungsüberleitung nicht auf juristische Personen des öffentlichen Rechts 1 6 oder gar nur Gebietskörperschaften, da die Voranstellung des Wortes „Staat" allein zu wenig aussagekräftig ist. A u c h ein Vergleich m i t § 78 Abs. 1 Nr. 1 V w G O deutet auf dieses Ergebnis hin, da trotz des insofern parallelen Wortlautes Rechtssubjekte des Privatrechts erfaßt werden. Allerdings schließt der Wortlaut „Körperschaft" die Einbeziehung natürlicher Personen aus 1 7 .

I I I . Systematische Auslegung Art. 34 G G steht i m II. Abschnitt „Der Bund und die Länder". Daraus könnte man folgern, daß unter „Körperschaft" i m Sinne des Art. 34 G G nur juristische Personen des öffentlichen Rechts oder nur Gebietskörperschaften oder gar nur der Bund und die Länder zu verstehen sind. Gegen die dritte Folgerung spricht schon die ausdrückliche Erwähnung des „Staates" ohne die Beifügung der „Länder". Insbesondere aber ist die systematische Stellung der Vorschrift nicht aussagekräftig: Während der Entstehung des Grundgesetzes wurde sie in den Beratun-

15 Siehe oben Teil I I § 2 Β II. 16 Ebenso, allerdings ohne Begründung, Huber, DVB1. 1952, 460; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 96; ders., VVDStRL 29, 199; a. Α. wohl Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 232; ders., VVDStRL 29, 269 (Diskussionsbeitrag), der den völligen Ausschluß Privater von der Haftungsüberleitung gem. Art. 34 GG auch mit dessen „Struktur" begründet, ohne allerdings näher darauf einzugehen. 17 Die Formulierung „ . . . in deren Dienst er steht" allein nimmt die natürlichen Personen noch nicht von der Haftungsüberleitung gem. Art 34 GG aus, da Dienstverträge einschließlich Arbeitsverträge nicht nur Personen Vereinigungen abschließen können. Daß damit nur der Dienst bei einer (öffentlich-rechtlichen) Körperschaft gemeint sein soll, legt zumindest der Wortlaut nicht nahe.

§ 3 Vereinbarkeit einer Inanspruchnahme Privater mit Art. 34 GG

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gen des Parlamentarischen Rates zunächst als Art. 15 a bzw. 20 a wie Art. 131 W R V i n den Grundrechtsteil aufgenommen 1 8 , dann stand sie als Art. 138 c bzw. Art. 139 a i m X I I I . Abschnitt „Übergangs- und Schlußbestimmungen", bis sie schließlich zunächst als Art. 27 c i m II. Abschnitt placiert w u r d e 1 9 . Inhaltlich gehört sie dort aber nicht h i n 2 0 : Als unmittelbarer Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips wäre die richtige systematische Stellung zusammen mit Art. 19 Abs. 4 G G 2 1 .

I V . Genetische Auslegung Aus der Entstehungsgeschichte könnte sich insofern ein Ausschluß der Privaten von der Haftungsüberleitung des Art. 34 G G ergeben, als diese Vorschrift allgemein als bloße Umformulierung des Art. 131 W R V unter Miteinbeziehung der dazu v o m R G entwickelten Grundsätze angesehen w i r d 2 2 , dieses aber für die Verschiebung der Verantwortlichkeit die Anwendung von Art. 131 W R V auf Private abgelehnt h a t 2 3 . Gegen eine bloße Übernahme der Vorgängerbestimmung spricht nicht der teilweise geänderte Wortlaut des Art. 34 GG, da dieser lediglich den veränderten Sinn des Art. 131 W H V , den i h m Rechtsprechung und Gesetzgebung 24 gegeben haben, wiedergibt 2 5 . A u c h daraus, daß die v o m Grundsatzausschuß als Art. 139a beschlossene 26 Fassung „ D i e Grundsätze des Art. 131 der Weimarer Reichsverfassung gelten fort." durch den Hauptausschuß nicht übernommen, sondern statt dessen ein dem Wortlaut des Art. 34 G G entsprechender Art. 27 c angenommen w u r d e 2 7 , kann nicht auf inhaltliche Abweichungen von Art. 131 W R V geschlossen werden. Denn es herrschte allgemein Einigkeit, daß gegenüber diesem keine materiellen Änderungen herbeigeführt werden sollten 2 8 . Somit sollte Art. 34 G G lediglich die durch die Rechtsprechung vorgenommenen Erweiterungen des

is V. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I 10. 19 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Erl. I, S. 5. 20 V. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I 10. 21 Lerche, Rechtsweg, S. 106 f.; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 29. 22 Siehe etwa Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 23; Hamann / Lenz, Art. 34 GG, Anm. A 3. 23 St. Rspr.; siehe etwa RGZ 142, 190, 194. 24 § 23 Abs. 2 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26.1.1937 beschränkte den Rückgriff auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, während Art. 131 WRV keine solche Beschränkung enthielt. 25 Im einzelnen Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 23; vgl. oben § 1 zur Ersetzung des Wortes „Beamter" durch „jemand". 26 In der 20. Sitzung vom 3.12.1948, Drucks. Nr. 336, zit. aus Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Erl. I, S. 5. 27 Dagtoglou, a. a. O., Erl. I, S. 5 f. 28 Jess, in: BK, Art. 34 GG (Erstbearbeitung), Erl. I, Abs. 1; v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I 2, 10.

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

Art. 131 W R V deklaratorisch wiedergeben 2 9 . Folglich müßten auch die Auslegungsgrundsätze des R G fortgelten, so daß Private als Subjekte für die Haftungsüberleitung nicht i n Betracht kämen. Dafür spricht zudem folgendes: V o m Zuständigkeitsausschuß wurde am Ende seiner Beratungen ein Art. 15 a vorgeschlagen, der das Wortpaar „Staat oder die Körperschaft" überhaupt nicht enthielt, sondern sich auf die Formulierung „ D i e Klage ist gegen den Dienstherrn zu richten" beschränkte 30 . Damit wären w o h l 3 1 auch Rechtssubjekte des Privatrechts, die andere i n Dienstverhältnissen beschäftigen, einschließlich der natürlichen Personen, gemeint gewesen. Jedoch wurde diese Formulierung nicht beibehalten, sondern durch den Wortlaut des Art. 131 W R V „Staat oder die Körperschaft" ersetzt 3 2 . Z w e i Gründe sprechen somit i m Rahmen der genetischen Auslegung gegen eine Haftungsüberleitung auch auf Private. Hinsichtlich des ersten ist allerdings fraglich, inwieweit die Auslegungsgrundsätze des R G fortgelten. Denn in Art. 34 G G kann nicht etwa eine Rezeption 3 3 oder gar eine globale Zementierung 3 4 des gesamten vorkonstitutionellen Haftungsrechts gesehen werden. A u c h der B G H fühlte sich gerade i m Bereich der Haftungsüberleitung nicht streng an die Rechtsprechung des R G gebunden: Während dieses 3 5 beim Bestehen eines nur privatrechtlichen Dienstverhältnisses zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft bei einer Amtspflichtverletzung i m Bereich von Auftragsangelegenheiten den Grundsatz aufstellte, daß nicht die Anstellungskörperschaft, sondern die die hoheitlichen Angelegenheiten übertragende Körperschaft die Haftung übernehmen solle 3 6 ,

29 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 23 a. E. 30 Kurzprotokoll, Drucks. 203, zit. aus Dagtoglou, a. a. O., Art. 34 GG, Erl. I, S. 4. 31 Dies würde nur dann gelten, wenn mit dieser Formulierung nicht nur Dienstherrn mit öffentlich-rechtlichem Status gemeint gewesen wären. Es könnte aber auch sein, daß mit dieser Formulierung im Anschluß an die Auslegung, die die Formulierung „in deren Dienste der Beamte steht" in Art. 131 WRV durch RGZ 158, 95, 99 erhalten hat, daß nämlich an dieser Stelle nur Beamte im staatsrechtlichen Sinne gemeint seien, also ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis vorhanden sein müsse, privatrechtliche Dienstverhältnisse ausgeklammert werden sollten. Dagegen spricht aber die sehr stark von Art. 131 WRV abweichende Formulierung des vorgeschlagenen Art. 15 a. 32 Dagtoglou, a. a. O, Erl. I, S. 4 f.; v. Mangoldt, Art. 34 GG, Anm. 1. 33 Frowein, JZ 1964, 409, Anm. 60. 34 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 37. 35 RGZ 158, 95, 99. 36 Wenn hier auch die Besonderheit bestand, daß der Landrat persönlich und direkt die Hoheitsbefugnisse auf den gemeindlichen Angestellten übertragen hatte, und das RG später von diesem Prinzip auch abgewichen sein mag (siehe Schröer, JZ 1952, 131), hat das RG doch diesen Grundsatz aufgestellt (ebenso Erman-Küchenhoff, § 839 BGB, Rn. 43) und in RGZ 168, 361, 369 unter ausdrücklichem Verweis auf RGZ 142, 190, 196 f.; 158, 95, 98 f. formuliert, daß es bei Wahrnehmung von Auftragsangelegenheiten durch Angestellte einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft „nach feststehender Rechtsprechung nur darauf 4 ankomme, „von welcher Seite sie (= die schadensstiftende Person, Anm. des Verfassers) mit der Ausübung öffentlicher Gewalt betraut worden sei."

§ 3 Vereinbarkeit einer Inanspruchnahme Privater mit Art. 34 GG

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leitete i n diesem F a l l 3 7 der B G H 3 8 unter ausdrücklicher Distanzierung von der Rechtsprechung des R G 3 9 die Haftung auf die Anstellungskörperschaft über. Somit kann keine generelle Bindung an die Rechtsprechung des R G bestehen. Die i n den Entscheidungen des R G entwickelten Grundsätze sind nur dann für die Auslegung des Art. 34 G G bestimmend, wenn sie sich i n dessen gegenüber Art. 131 W R V geändertem Wortlaut, durch den dann die v o m R G vorgenommenen Erweiterungen dieses Vorgängerartikels sanktioniert und gesetzlich festgelegt wurden, niedergeschlagen haben. Der Grundsatz des Ausschlusses Privater von der Haftungsüberleitung wurde aber i n Art. 34 G G weder durch eine Änderung noch eine Klarstellung gegenüber Art. 131 W R V ausgedrückt. Daher kann aus den Urteilen des R G nicht ein solcher Ausschluß gefolgert werden. Es bleibt i m Rahmen der genetischen Auslegung nur das schwache Indiz, daß der vorgeschlagene Begriff „Dienstherr" nicht ins Grundgesetz übernommen wurde.

V . Historische Auslegung A u c h aus der Geschichte der mittelbaren Staatshaftung sind Anhaltspunkte gegen eine Einbeziehung Privater als Subjekte für die Haftungsüberleitung denkbar: Art. 34 G G weicht nämlich i n seinen Formulierungen von dem Gehalt des Art. 131 WRV,

den i h m zuletzt die Rechtsprechung des R G gegeben hat, über-

haupt nicht ab, Art. 131 W R V wiederum hatte seine Vorläufer i n den Landesverfassungen der Kaiserzeit 4 0 sowie i m R B H a f t G 4 1 , und i n ständiger Rechtsprechung wurde die Haftungsüberleitung auf Private abgelehnt. Jedoch als man die Haftung der Beamten aufgrund der Landesverfassungen und des RBHaftG erstmals auf den Staat überleitete, wurden Private noch kaum für die Ausübung von Hoheitsbefugnissen herangezogen, und wenn, handelte es sich i n der Regel u m natürliche Personen 42 . A u c h i n der Weimarer Zeit war die Übertragung von Hoheitsbefugnisse auf Private nicht so selbstverständlich wie heute. Daher stellte sich die Frage

37 Für den Fall, daß nur ein Dienstverhältnis zu einer privatrechtlichen Körperschaft besteht, läßt der BGH (Z 49,108) nicht die Anstellungs-, sondern die die Hoheitsbefugnisse anvertrauende öffentlich-rechtliche Körperschaft dem Bürger gegenüber die Haftung tragen. Diesbezüglich hat sich die Rechtsprechung gegenüber der des RG nicht geändert (siehe RGZ 142, 190). 38 BGHZ 2, 350. 39 Siehe insbes. BGHZ 2, 350, 354. 40 Unter den größten Einzelstaaten führten 1899 Bayern (Art. 60 AGBGB v. 9.6.1899, Beilage zum GVB1. Nr. 28, S. 1), Baden (Art. 5 Abs. 1 AGBGB v. 17.6.1899, GVB1. S. 229) und Württemberg (Art. 202 Abs. 1 AGBGB v. 28.7.1899, Reg.Bl. S. 423) die Haftungsüberleitung auf den Staat aufgrund der Ermächtigung des Art. 77 EGBGB ein. 41 § 1 Abs. 1 RBHaftG v. 22.5.1910. 42 So etwa die Jagdaufseher. Daß damals trotzdem als der Hauptanwendungsfall „beliehener Unternehmer" Personenvereinigungen des Privatrechts angesehen wurden, beruht auf einem viel weiteren Beliehenenbegriff (siehe oben Teil I § 1 A). 9 Frenz

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

nicht i n dem Maße, ob eine Haftungsüberleitung auch auf Rechtssubjekte des Privatrechts i n Betracht kommt. Aufgrund der anderen Gegebenheiten lassen sich also aus der historischen Auslegung keine Anhaltspunkte gewinnen.

V I . Teleologische Auslegung Entscheidend 4 3 ist, ob eine Haftungsüberleitung auf Personen des Privatrechts dem Zweck des Art. 34 G G entspricht.

1. Haftung eines leistungsfähigen Schuldners Art. 34 G G dient in erster Linie dem Schutz des Geschädigten, der einen leistungsfähigen Schuldner zur Verfügung haben s o l l 4 4 , auf den dann die Haftung überzuleiten ist. Dieser Zweck ist die Folge davon, daß der Staat dem Bürger durch seine Amtswalter gegenübertritt, denen sich der Bürger nicht entziehen k a n n 4 5 , die aber Tätigkeiten erledigen, die ihre Finanzkraft bei weitem übersteigen, so daß ihnen die Ersetzung der Schäden, die sie i m Rahmen ihrer Befugnisse verursachen können, unmöglich ist. Daher muß der Staat, der ihr Handeln ermöglicht und den Kontakt m i t ihnen für den Bürger unausweichlich gestaltet hat, dafür dem Geschädigten gegenüber aufkommen 4 6 . Dies gebietet das Rechtsstaatsprinzip, dessen Ausdruck die Staatshaftung i s t 4 7 . Werden Private m i t der Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Befugnisse betraut, treten sie an die Stelle staatlicher Beamte, so daß sich der Bürger ihnen i n dem entsprechenden Aufgabenbereich nicht entziehen kann. M i t dem Argument, daß es sich dabei u m Tätigkeiten handele, die die Finanzkraft der sie erfüllenden Privaten bei weitem überstiegen, so daß der Bürger auf möglicherweise insolvente Schuldner angewiesen wäre, w i r d die Haftungsüberleitung auf sie ausgeschlossen und das Einspringen des staatlichen Gemeinwesens befürwortet 4 8 . 43 Die teleologische Auslegung ist die wichtigste (siehe v. Mangoldt-Klein, Einl., Anm. IV 6). 44 Siehe oben § 2 A I 2b. 45 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 325. 46 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 3. 47 Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 12. Daher ist die Staatshaftung klar zu unterscheiden vom „sozialen Entschädigungsrecht", das im Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) seine Grundlage hat. Sie kann somit nicht auf das Sozialstaatsprinzip (so aber Hamann /Lenz, Art. 34 GG, Anm. A 1; gegen ihn v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG Anm. I I 3 und Brinkmann-Hackenbroch, Art. 34 GG, Anm. II: Das Sozialstaatsprinzip liegt nur solchen Leistungsansprüchen zugrunde, die aus einer Bedürftigkeit folgen.) oder gar auf den Billigkeitsgedanken zurückgeführt werden (so aber Henke, Das subjektive öffentliche Recht, S. 49). 48 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 96; ders., VVDStRL 29, 199; LG Berlin, Urt. v. 28.4.1967, NJW 1967,1663, 1664.

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Ohne Zweifel ist der Staat als wegen seiner Steuerkraft nicht versiegende Quelle und aufgrund der i h m obliegenden haushaltsrechtlichen Bindungen der zahlungsfähigste Schuldner 4 9 . Entscheidend kann jedoch nur sein, daß der Bürger überhaupt Schadensersatz erhält, nicht, daß i h m dieser gerade v o m leistungsfähigsten Schuldner zuteil w i r d 5 0 . Denn eine effektive Schadensbeseitigung verlangt nur, daß der Schaden letztlich ersetzt wird. Zur Schadensersatzleistung imstande sind aber in den meisten Fällen auch die m i t der Wahrnehmung von Staatsfunktionen betrauten Privaten: Z u m einen besteht i n manchen Fällen eine Versicherungsp f l i c h t 5 1 , zum anderen sind häufig die eingeschalteten Privaten selbst 5 2 sehr solvent. Oder aber dies trifft auf die Personenvereinigungen des Privatrechts zu, bei denen sie angestellt sind. Bei Annahme der Eigenhaftung einer die Staatsaufgaben wahrnehmenden Einzelperson 5 3 hat nämlich der Geschädigte gegen die anstellende Personenvereinigung des Privatrechts zwar zumindest i m hoheitlichen Bereich keine vertraglichen Schadensersatzansprüche 54 , aber grundsätzlich i m Falle gefahrgeneigter Arbeit den auf ihn übergegangenen Freistellungsanspruch 55 des Arbeitnehmers gegen seinen Dienstherrn: Dieser Anspruch k o m m t dann i n

49 Ossenbühl, VVDStRL 29, 199. 50 Α. A. Kühlhorn, S. 59, ohne nähere Begründung. 51 Etwa gem. § 19 a BNotO für selbständige Notare, die ohnehin gem. § 19 Abs. 1 S. 4 BNotO selbst haften. 52 Insbes. die juristischen Personen des Privatrechts, etwa die gem. § 47 a, b StVZO für die Abgassonderuntersuchung beliehenen Kraftfahrzeugwerkstätten, aber auch selbständige natürliche Personen wie die amtlich anerkannten Prüfingenieure für Baustatik. 53 Nur dann liegt ein Bedürfnis für bestehende Ansprüche gegen den Dienstherrn vor: Sonst wird nämlich die Haftung direkt auf die öffentlich-rechtliche Körperschaft, in deren Funktionsbereich die wahrgenommenen Befugnisse fallen, oder auf die anstellende Personenvereinigung des Privatrechts übergeleitet. 54 Zwar mag die ordnungsgemäße Ausübung von Hoheitsbefugnissen insofern eine vertragliche Nebenpflicht darstellen, als verhindert werden soll, daß der Vertragspartner wie etwa der Fluggast einen Schaden erleidet. Jedoch kann das Verhalten des Beliehenen bei der Ausübung von Hoheitsbefugnissen der anstellenden Personenvereinigung des Privatrechts nicht gem. § 278 BGB zugerechnet werden: Diese Vorschrift, die im Rahmen des § 839 BGB nicht herangezogen werden kann (siehe oben § 2 A I 4), ist hier freilich anwendbar, da es um einen vertraglichen Ersatzanspruch geht, der aus der Verletzung einer Nebenpflicht resultiert, wenn diese auch zugleich eine hoheitliche Befugnis darstellt; daraufkommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Es fehlen aber die tatbestandlichen Voraussetzungen: Die Personenvereinigung hat zwar den Beliehenen entweder für die konkrete hoheitliche Tätigkeit — so im Falle des Sachverständigen beim Technischen Überwachungsverein — oder zumindest für diejenige Tätigkeit, in deren Zusammenhang die Hoheitsbefugnisse ausgeübt werden — so im Falle des Flugzeugkapitäns —, ausgewählt (siehe dazu ausführlich Teil I V § 2 C III), aber hinsichtlich der Ausübung der Hoheitsbefugnisse kein Weisungsrecht (siehe Herschel, Technische Überwachung, S. 146 f. für die Technischen Überwachungsvereine). 55 Dieser besteht nach der neuen Β AG-Rechtsprechung (vgl. BAG, Urt. v. 24.11.1987, NZA 1988, 579 = AP §611 BGB — Haftung des Arbeitnehmers — Nr. 93 unter Rückkehr zu den in BAGE 7, 290 (Urt. v. 19.3.1959) aufgestellten Grundsätzen) bei leicht fahrlässigem Handeln in voller Höhe, bei mittlerer Fahrlässigkeit in Höhe der Hälfte des Schadens. Vorher wurde er nur bei leicht fahrlässigem Handeln zugesprochen (BAG AP § 611 BGB — Haftung des Arbeitnehmers — Nr. 82). 9*

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

Betracht, wenn der Beliehene eine Tätigkeit ausübt, die ihrer A r t nach eine besonders große Wahrscheinlichkeit m i t sich bringt, daß auch einem sorgfältigen Arbeitnehmer Versehen unterlaufen, die — für sich allein betrachtet — zwar jedesmal vermeidbar waren, m i t denen aber angesichts der menschlichen Unzulänglichkeit als m i t einem typischen Abirren der Dienstleistungen erfahrungsgemäß zu rechnen i s t 5 6 , und dadurch in der Regel Schäden verursacht werden, die zum Arbeitseinkommen i n unangemessenen Verhältnis stehen 5 7 . Diese Voraussetzungen 58 sind auf jeden Fall gegeben, wenn zur Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung Maßnahmen etwa gem. § 29 Abs. L u f t V G oder gem. § 106 SeemG ergriffen werden müssen 5 9 . Somit entsprechen i n den meisten F ä l l e n 6 0 die m i t der Einschaltung i m öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich eröffneten Handlungsmöglichkeiten und Schadensrisiken den finanziellen Möglichkeiten des Adressaten bzw. seines Arbeitgebers. Wenn auch keine wirkliche Garantie besteht, können nicht m i t dem Argument der Zahlungsfähigkeit generell Private von der Haftungsüberleitung gem. Art. 34 G G ausgeschlossen werden. Gegen einen Ausschluß Privater spricht auch, daß der Staat zwar der leistungsfähigste Schuldner ist, nicht aber unbedingt der leistungswilligste: Seine Prozeßlust und Prozeßhartnäckigkeit sind notorisch, und er läßt den Gläubiger oft genug nach Rechtskraft des Urteils monatelang auf Zahlung warten 6 1 . Befürwortet man i m Bereich der Staatshaftung generell eine Naturalrestitution durch Amtshandlungen 6 2 , so sind i m Falle der Übertragung von Hoheitsbefugnissen zur selbständigen Ausübung auf Private diese prädestiniert, die entsprechenden Amtshandlungen vorzunehmen. Zwar ist auch ein aufsichtliches Tätigwerden der hierfür zuständigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft denkbar; auf die Vornahme von Aufsichtsmaßnahmen besteht jedoch kein Anspruch des Bürgers, da diese ausschließlich die Ordnungsmäßigkeit der Verwaltungstätigkeit sicherstellen sollen 6 3 . Zudem ist der Aufsichtsweg sehr schwerfällig und langwierig.

56 B AGE 5, 1, 7. 57 Palandt-Thomas, § 611 BGB, Anm. 14b. 58 Zu den weiteren mit diesem Anspruch speziell hinsichtlich des Beliehenen zusammenhängenden Problemen und damit insbesondere zur Frage, ob auch die Ausübung von Hoheitsbefugnissen eine betriebsbezogene Tätigkeit darstellt, siehe unten Teil I V § 2 C I I I a. E. 59 Dies ist auch für die Tätigkeit der Jagdaufseher zu bejahen, wobei in diesem Zusammenhang nur die angestellten interessieren. Ebenso wird die Arbeit der Sachverständigen bei den Technischen Überwachungsvereinen wegen ihrer großen Selbständigkeit als gefahrgeneigt angesehen (Herschel, Technische Überwachung, S. 150 f., 157). 60 Ausnahmen sind allerdings insbesondere die nicht angestellten Jagdaufseher und Fischereiaufseher, die ζ. B. gem. Art. 87 des Fischereigesetzes für Bayern v. 15.8.1908 (BayRS 793-1-E) beliehen sind. 61 Herschel, Technische Überwachung, S. 145; ders., NJW 1969, 820. 62 Siehe oben § 1 Β I I 3 b.

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Schließlich ist auch bei der verwaltungsgerichtlichen Klage der Hoheitsträger und nicht die Aufsichtsbehörde dazu verpflichtet, die gerichtlich festgelegten Amtshandlungen vorzunehmen. Schon Gründe der Strukturgleichheit legen damit nahe, daß für Art. 34 G G genauso wie für § 78 Abs. 1 Nr. 1 V w G O das Rechtsträgerprinzip gilt. Die Staatshaftung würde zur Rechtsträgerhaftung; über den Wortlaut „Körperschaft" hinaus wären nicht nur sämtliche juristische Personen des öffentlichen Rechts einzubeziehen 6 4 , sondern alle Hoheitsträger 6 5 . Für den Normzweck der Garantie eines leistungsfähigen Schuldners ergibt sich somit folgendes: Legt er bei der Ausübung von Hoheitsbefugnissen sogar die Haftungsüberleitung auf einen privaten Hoheitsträger nahe, schließt er i n den übrigen Fällen nicht aus, daß die Verantwortlichkeit Rechtssubjekte des Privatrechts trifft.

2. Schutz des Amtswalters Die Überleitung der gem. § 839 B G B durch den Amtswalter begründeten Eigenhaftung auf die Dienstkörperschaft bewahrt diesen davor, von Dritten und damit i m Außenverhältnis in Anspruch genommen zu werden, und macht ihn nur i m Innenverhältnis dem Staat gegenüber verantwortlich. Während es bei einer Inanspruchnahme i m Außenverhältnis keine Rücksichten auf die individuellen Verhältnisse des Amtswalters gäbe, w i r d der Staat beim Rückgriff den Grad des Verschuldens 6 6 , seine individuelle Leistungsfähigkeit und seine bisherige Amtsführung berücksichtigen 6 7 . Damit schützt Art. 34 G G den Amtswalter selbst. Dieser Zweck war zwar ursprünglich m i t der Haftungsüberleitung nicht verfolgt 6 8 , w i r d aber in Art. 34 Satz 2 G G angedeutet, der den Rückgriff nur bei Vorsatz

63 Dies gilt auch für das in Bayern gem. Art. 3 a Bay VwVfG bestehende Selbsteintrittsrecht der Aufsichtsbehörde; dazu näher Teil I V § 2 D I 1. 64 Diese Erweiterung auch auf rechtsfähige Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts ist unbestritten (siehe oben Anm. 3). 65 Die wesentlichen Gedanken seien hier nur skizziert, da es in diesem Abschnitt lediglich darum geht, ob Private von der Haftungsüberleitung ausgeschlossen sind, nicht aber, eine solche positiv zu begründen; dies erfolgt für die Beleihungstatbestände in Teil I V § 2 (dort auch in § 2 D I 1 ausführlich zur Frage, wer für die Naturalrestitution der leistungsfähigste Schuldner ist). Ein Ausschluß scheitert schon daran, daß private Hoheitsträger zur Naturalrestitution in der Lage sind. 66 Für Beamte ergibt sich dies aus §§ 46 Abs. 2 BRRG, 78 Abs. 2 BBG sowie für Landesbeamte etwa aus Art. 85 Abs. 2 des bay. Beamtengesetzes i. d. F. der Bekanntmachung v. 17.11.1978 (BayRS 2030-1-1-F). Aber auch gegen Nichtbeamte ist bei nur leicht fahrlässigem Handeln der Rückgriff grundsätzlich ausgeschlossen (siehe RGZ 165,323,333). Im Gegensatz dazu wird gem. § 839 BGB für jede Fahrlässigkeit gehaftet. 67 Vgl. BVerwG, Urt. v. 17.9.1964, NJW 1965, 458, 461. Dies deuten auch RG und BGH an (siehe etwa RGZ 160, 193, 196; 168, 143, 158 — anders noch RGZ 96, 143, 148 — BGHZ 3, 94, 104). 68 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 2.

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

und grober Fahrlässigkeit vorbehält, während die Eigenhaftung des Beamten gem. § 839 B G B schon bei leichter Fahrlässigkeit gegeben ist. Somit ist der Schutz des Amtswalters ebenfalls — wenn auch untergeordneter — Zweck des Art. 34 G G 6 9 . Dieser Normzweck läßt sich vor allem auf die Fürsorgepflicht des Staates gegenüber dem Beamten zurückführen. Diese Fürsorgepflicht gründet i n dem zwischen beiden bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältn i s 7 0 , das deshalb besonders intensiv ist, weil sich der Beamte für sein ganzes Leben mit seiner Persönlichkeit in die Dienste des Staates begeben hat. A n diesem engen Verhältnis zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft fehlt es aber beim i m hoheitlichen Bereich tätigen Privaten: Bedingt durch seine sich von der des Beamten unterscheidenden Stellung in der Staatsorganisation bewahrt er i n allen Fällen auch i n seiner amtlichen Funktion den Status als Subjekt des Privatrechts, den der Beamte verliert, und ist gerade nicht wie dieser in die Staatsorganisation ein-, sondern ihr höchstens angegliedert 7 1 . Daher obliegt i h m gegenüber der öffentlich-rechtlichen Körperschaft auch keine Fürsorgepflicht, aus der eine Pflicht zum Schutz des Amtswalters resultiert. Der Normzweck, den Amtswalter zu schützen, verlangt damit nicht, daß sie die durch sein Verhalten begründete Haftung übernimmt.

69 St. Rspr. (Nachweise siehe Anm. 67; teilweise wurde dieser Zweck auch als gleichwertig angesehen, so in RGZ 168, 143, 158); Dagtoglou, a. a. O., Art. 34 GG, Rn. 2; v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I 3; Meyer, in: v. Münch, Art. 34 GG, Rn. 3; Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 12. Dabei wird allerdings häufig die Formulierung „Schutz des Amts trägers" (Hervorhebung durch den Verf.) verwendet (siehe Meyer, Papier, wie ehedem). Entsprechend des oben (§ 2 A I 1) entwickelten Ansatzes zum Beamtenbegriff im haftungsrechtlichen Sinne kommt es aber nur darauf an, ob der Handelnde mit dem Willen eines Hoheitsträgers im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich agiert. Entscheidend ist nur, ob er in diesem Sinne ein öffentliches Amt ausübt, insofern also Amts waiter ist. Es ist also gleichgültig, ob ihm ein öffentliches Amt im förmlichen Sinne anvertraut wurde, er somit dessen Träger wurde; insbesondere kommt es nicht darauf an, ob er Träger von Hoheitsbefugnissen ist (dies nimmt auch Papier an, da er die Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich als Beamte im haftungsrechtlichen Sinne und damit als ,Amtsträger" ansieht (Papier, in: MD, Rn. 26), obgleich diese nicht Träger von Hoheitsbefugnissen sind). Daher ist in diesem Kontext der Begriff „Amtsträger" verwirrend und wird hier der Ausdruck „Amtswalter" verwendet. Den Schutz des Amtswalters als Normzweck völlig ablehnend Nawiasky / Leusser / Schweiger / Zacher, Bay. Verfassung, Art. 97, Rn. 2; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 321, Anm. 1, der dafür die Entstehungsgeschichte des RBHaftG v. 22.5.1910 heranzieht, die aber für den stets den bestehenden Verhältnissen anzupassenden Zweck nicht entscheidend sein kann. 70 Vgl. § 2 Abs. 1 BRRG. 71 Darum wurde der Beliehene auch nie als in einem besonderen Gewaltverhältnis, sondern in einem öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis befindlich angesehen (Michaelis, Der Beliehene, S. 183; Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 226; Wolff / Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht II, S. 416).

§ 3 Vereinbarkeit einer Inanspruchnahme Privater mit Art. 34 GG

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Eine organisationsmäßige Eingliederung besteht höchstens i n eine Personenvereinigung des Privatrechts, die ihn angestellt hat. Damit obliegt höchstens dieser als Dienstherrin eine Fürsorgepflicht. Somit kommt eher sie als diejenige in Betracht, auf die die durch das Verhalten ihres Angestellten begründete Haftung überzuleiten ist, nicht aber die öffentlich-rechtliche Körperschaft. I m Falle der Wahrnehmung von Hoheitsbefugnissen durch natürliche Personen, die bei Personenvereinigungen des Privatrechts angestellt sind, ergäbe sich zudem i n den Fällen gefahrgeneigter Arbeit eine merkwürdige Konstellation: Würde die Haftung auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft übergeleitet, käme dies nicht nur der natürlichen Person, sondern auch der Personenvereinigung des Privatrechts als Dienstherrin zugute: Der Arbeitnehmer hätte nämlich mangels Eigenhaftung keinen Freistellungsanspruch gegen sie, und die öffentlich-rechtliche Körperschaft könnte höchstens 7 2 beim finanziell wesentlich schwächeren Beliehenen Regreß nehmen 7 3 . Den Schutz einer Personenvereinigung des Privatrechts bezweckt aber Art. 34 G G nicht. Somit schließt der Normzweck, den Amtswalter zu schützen, i n den Fällen, i n denen der Amtswalter bei einer Personenvereinigung des Privatrechts angestellt ist, insbesondere bei gefahrgeneigter Arbeit eine Haftungsüberleitung auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft aus, j a legt vielmehr eine solche auf die Anstellungskörperschaft nahe. A u c h bei fehlendem Anstellungsverhältnis begegnet es wegen nicht bestehender Fürsorgepflichten keinen Bedenken, wenn die Verantwortlichkeit die natürliche Person selbst trifft.

3. Effizientere Verwaltung Der Zweck des Art. 34 GG, den Amtswalter vor der Inanspruchnahme durch Dritte zu schützen, bewahrt ihn vor übergroßer Ängstlichkeit insbesondere bei eilbedürftigen Entscheidungen, da er nur für vorsätzliches und grobfahrlässiges Handeln i m Innenverhältnis dem Staat gegenüber haftet, der auch auf die individuellen Verhältnisse Rücksicht nimmt, und bedingt daher mittelbar den dritten Zweck dieser Norm: die Stärkung der Effizienz der Verwaltung 7 4 .

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Zum Regreß in den Beleihungstatbeständen siehe unten Teil I V § 2 A III. 73 Der Angestellte hätte für diese Inanspruchnahme im Innenverhältnis auch bei gefahrgeneigter Arbeit keinen Freistellungsanspruch, da dieser grundsätzlich nur bei leichter und zur Hälfte auch bei mittlerer Fahrlässigkeit besteht, Regreß aber prinzipiell auch bei Nichtbeamten nur bei vorsätzlichem oder grobfahrlässigem Handeln genommen werden kann. 74 BGHZ 3, 94, 104; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 2; v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I 3; Meyer, in: v. Münch, Art. 34 GG, Rn. 3; Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 12; diesen Zweck verneinend Nawiasky / Leusser / Schweiger / Zacher, Bay. Verfassung, Art. 97, Rn. 2, was sich ebenfalls höchstens mit der Entstehungsgeschichte begründen läßt (dazu bereits Anm. 69).

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

Dieser dritte Zweck soll damit die tatsächlich Handelnden zu größerer Entschlußkraft ermutigen. Tatsächlich Handelnde und damit Amtswalter können aber nur natürliche Personen sein, und zwar auch dann, wenn eine privatrechtliche Personenvereinigung eingeschaltet wurde. A u c h i n diesem Fall ist für eine effiziente Ausübung der Funktionen nur wichtig, daß die vor Ort tätigen Angestellten vor übergroßer Ängstlichkeit bewahrt werden. Nur auf diese Angestellten kann sich daher der behandelte Schutzzweck des Art. 34 G G beziehen 7 5 . Entscheidend ist damit nur, daß sie von einer etwaigen Haftung freigestellt werden, auch wenn diese Freistellung durch eine Haftungsüberleitung auf die sie anstellende Personenvereinigung des Privatrechts erfolgt. Dieser Normzweck verlangt also nicht die Haftungsüberleitung gerade auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft. Die Haftung darf nur nicht finanzschwache Einzelpersonen treffen. Zudem besteht für finanzstarke Private die durch die Angst vor Schadensersatzansprüchen Dritter bedingte Hemmschwelle zu entschlußfreudigem Handeln überhaupt nicht i n dem Maße wie bei Beamten i m staatsrechtlichen Sinne. I m Gegensatz zu diesen existiert überdies keine besondere Verpflichtung oder Verbundenheit gegenüber der sie einschaltenden öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Eine Haftungsüberleitung auf diese und eine dadurch bedingte Freistellung i m Außenverhältnis könnte daher leicht ins Negative in Form von geringerem Verantwortungsbewußtsein sowie unsorgfältigem und oberflächlichem Vorgehen umschlagen. Diese Folge könnte auch bei natürlichen Personen, die bei Personenvereinigungen des Privatrechts angestellt sind, eintreten, da die Anstellungskörperschaft aufgrund der besonderen Regreßkonstellation kein besonderes Interesse daran haben muß, daß die Angestellten beim Agieren i m öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich besonders umsichtig vorgehen. Die Gefahr wäre wesentlich gemindert, wenn Private selbst von Dritten in Anspruch genommen werden könnten und — wenn überhaupt 7 6 — nicht nur i m Innenverhältnis durch die sie heranziehende öffentlich-rechtliche Körperschaft, da der Innenregreß eher i m Verborgenen bliebe und engeren Voraussetzungen unterliegt als die Außenhaftung, die auch bei leichter Fahrlässigkeit eingreift. Zumindest i n diesen Fällen — und diese Konstellationen treten wesentlich häufiger auf als der Fall, daß ein unvermögender Privater ohne Anstellungskörperschaft i m Hintergrund eingeschaltet w i r d — gebietet der Zweck, die Effizienz der Verwaltung zu erhöhen, sogar, daß die Verantwortlichkeit Private trifft und nicht die öffentliche Hand. Keinesfalls rechtfertigt er aber einen völligen Ausschluß Privater aus dem Anwendungsbereich des Art. 34 G G und damit von der Haftungsüberleitung 7 7 . 7 5 Siehe bereits § 2 A 1 1 bbb, wo dieser Normzweck zur Interpretation des Haftungsbegründungstatbestandes des Staatshaftungsanspruchs herangezogen wurde, während es hier um die Haftungsüberleitung geht. Dadurch ändert sich aber nichts am Normzweck. 76 Zur Frage des Regresses in den Beleihungstatbeständen siehe unten Teil I V § 2 A III. 77 Ebenso für Personenvereinigungen des Privatrechts Huber, DVB1. 1952, 460.

§ 3 Vereinbarkeit einer Inanspruchnahme Privater mit Art. 34 GG

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V I I . Ergebnis Das bei einer Anerkennung der Naturalrestitution durch Aufhebung oder Vornahme von Amtshandlungen Art. 34 G G zugrundeliegende Rechtsträgerprinzip gebietet, daß die Verantwortlichkeit die Träger der Hoheitsbefugnisse und damit zumindest die Personen des Privatrechts, denen diese Eigenschaft zukommt, trifft. Aber auch davon abgesehen bzw. in den anderen Fällen verlangt der dreifache Normzweck des Art. 34 G G keinen Ausschluß Privater: Der Zweck, den Amtswalter zu schützen, verlangt mangels eines engen Dienst- und Treueverhältnisses keine Haftungsübernahme durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und legt sogar eine solche durch Personenvereinigungen des Privatrechts als Anstellungskörperschaften nahe. Aus dem Zweck, die Effizienz der Verwaltung zu stärken, läßt sich vielfach ebenfalls eine Haftungsüberleitung auf Rechtssubjekte des Privatrechts ableiten, keinesfalls aber ein genereller Ausschluß rechtfertigen. A u c h der Hauptzweck, nämlich die Haftung eines leistungsfähigen — hier i m Sinne von zahlungsfähig — Schuldners, verlangt nicht eine Ausgrenzung Privater aus dem Anwendungsbereich des Art. 34 GG, da meist auch ohne Haftungsüberleitung auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft die Schadensregulierung gesichert ist. Diesem Ergebnis stehen die historische und die systematische Auslegung mangels Aussagekraft nicht entgegen, die ohnehin nur wenig ins Gewicht fallende genetische Auslegung nur hinsichtlich der natürlichen Personen m i t dem schwachen Indiz, daß der Begriff „Körperschaft" i n Art. 131 W R V nicht durch „Dienstherr" wie vorgeschlagen ersetzt wurde. Die grammatikalische Auslegung des Art. 34 G G spricht für eine Einbeziehung von Personenvereinigungen des Privatrechts, aber gegen die Haftungsüberleitung auf natürliche Personen. Jedoch hat die teleologische Auslegung ergeben, daß Art. 34 G G wie § 78 Abs. 1 Nr. 1 V w G O für die Beliehenen das Rechtsträgerprinzip zugrundeliegen muß, so daß sie damit bei einem Fehlverhalten auch die Verantwortlichkeit treffen m u ß 7 8 . Aber auch davon abgesehen schließt der Normzweck des Art. 34 G G aus den anderen angeführten Gründen ebenfalls eine Haftungsüberleitung auf natürliche Personen nicht aus; der Zweck, die Effizienz der Verwaltung zu stärken, verlangt sie zumindest auf die leistungsstarken unter ihnen. Allerdings setzt Art. 34 G G i m Gegensatz zu § 78 Abs. 1 Nr. 1 V w G O eine Dienstkörperschaft voraus. Die natürlichen Personen sind nicht Dienstherren der die Staatsfunktionen wahrnehmenden Personen, sondern üben diese vielmehr

78 Nur die Beliehenen sind in diesem Zusammenhang relevant, da bereits festgestellt wurde (siehe § 3 A I), daß nur sie wegen dieser Eigenschaft als Träger mittelbarer Staatsverwaltung als dem Bürger gegenüber verantwortliche Haftungssubjekte in Betracht kommen, während die von den als Verwaltungshelfer oder Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich selbst eingeschalteten natürlichen Personen ausgelöste Haftung auf die sie heranziehende öffentlich-rechtliche Körperschaft überzuleiten ist.

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

selbst aus. Insbesondere aufgrund des Normzwecks, einen leistungsfähigen Schuldner zu gewährleisten, ist jedoch wegen einer möglichen Verurteilung zur Leistung von Naturalrestitution eine teleologische Erweiterung über die v o m Wortlaut her verlangte Dienstkörperschaft hinaus geboten. Dafür spricht zudem, daß Hoheitsbefugnisse ausübende Einzelpersonen, die nicht angestellt sind, überhaupt keine Dienstkörperschaft haben. A l s Fazit bleibt festzuhalten: Private sind v o m Anwendungsbereich des Art. 34 G G nicht ausgeschlossen 79 ; dies gilt auch für die natürlichen Personen.

B. Die Vereinbarkeit einer Zurechnung an Private mit Art. 34 GG Obwohl bei einer unmittelbaren Staatshaftung die Verschiebung der Verantwortlichkeit qua Zurechnung einfachgesetzlich geregelt und damit Art. 34 G G für die Bestimmung der Passivlegitimation nicht mehr erforderlich ist, muß das aus der Anwendung des einfachen Gesetzes gewonnene Ergebnis, nämlich die prinzipielle Zurechnung des Fehlverhaltens an die nächste rechtsfähige Verwaltungseinheit, also an den Hoheitsträger 8 0 und damit unter Umständen auch an Private 8 1 , an Art. 34 G G gemessen werden 8 2 , da es sich um ein Ausführungsgesetz dazu handelt. Dies gilt bei einer Zurechnung an Private auch für § 1 D D R - S t H G , obgleich darin das i n der früheren D D R Erreichte fortgelten sollte 8 3 . I n der D D R erfolgte 79 Ebenso für die Personenvereinigungen des Privatrechts Huber, DVB1. 1952, 460; ders., Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 547; im Anschluß daran v. Mangoldt-Klein, Art. 34, Anm. I I I 6 a; allerdings ohne nähere Begründung insbesondere für den Ausschluß natürlicher Personen. so Dies gilt trotz seines Wortlautes auch für § 1 DDR-StHG (siehe oben § 1 B I); allgemein zur Zurechnung im Rahmen der unmittelbaren Staatshaftung § 1 A II. 81 Daß eine solche vom Prinzip her dann geboten ist, wenn das Privatrechtssubjekt Hoheitsträger ist, wurde bereits oben in § 1 A I I I gezeigt. Ob dies aber auch im Einzelfall und damit insbesondere für die verschiedenen Beleihungstatbestände gilt, ist noch im einzelnen zu klären (siehe unten Teil V § 2). Hier geht es wie in § 3 A für die mittelbare Staatshaftung wiederum nur um die Frage, ob eine Zurechnung an Private grundsätzlich mit Art. 34 GG vereinbar ist. 82 Das Problem stellt sich bei der unmittelbaren Staatshaftung freilich nur, wenn der Private selbst Hoheitsträger ist. Wenn er diesen Status nicht besitzt, erfolgt eine Zurechnung des Fehlverhaltens an den öffentlich-rechtlich organisierten Hoheitsträger, der das Privatrechtssubjekt herangezogen hat, und zwar unabhängig davon, ob dieses eine natürliche Person oder eine Personenvereinigung ist und ob es selbständig handeln darf, da nur entscheidend ist, daß überhaupt ein Fehlverhalten vorliegt, das auf den nächsten Hoheitsträger zurückzuführen ist. Bei den Figuren des Verwaltungshelfers und der Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich wird ein auftretendes Fehlverhalten daher der juristischen Person des öffentlichen Rechts zugerechnet, die sich Privater bedient hat. Dies gilt auch für § 1 DDR-StHG. 83 Dazu oben § 2 Β I.

§ 3 Vereinbarkeit einer Inanspruchnahme Privater mit Art. 34 GG

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stets eine Zurechnung an staatliche Organe, also gerade nicht an Private. Jedoch sind diese wegen der veränderten Verhältnisse nicht a priori ausgeschlossen. Freilich muß sichergestellt sein, daß bei einer etwaigen Zurechnung an Private dem Bürger keine Nachteile entstehen. Dies gilt auch, obwohl die parallel geltende mittelbare Staatshaftung i m gesamten öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich die durch Art. 34 G G geforderte Mindestgarantie insofern gewährleistet, als § 839 B G B alle hoheitlichen Handlungen erfaßt und Art. 34 G G keine verschuldensunabhängige Haftung verlangt 8 4 . Dadurch w i r d nämlich Art. 34 G G nur insoweit genügt, als alle hoheitlichen Handlungen erfaßt werden. Die Garantie bezieht sich aber nicht nur auf die zu erfassenden Handlungen. Einen einfachgesetzlichen Anspruch voraussetzend, verbürgt Art. 34 G G zusätzlich und umfassend die sichere Realisierung eines solchen einfachgesetzlich gegebenen

Haftungsan-

spruchs bei hoheitlichem Handeln 8 5 . Die Verfassungsnorm verlangt zwar nicht, daß der Gesetzgeber eine verschuldensunabhängige Staatshaftung anordnet 8 6 . Hat er dies aber getan, muß ein leistungsfähiger Schuldner garantiert sein. Dies erfordert der Schutz des Bürgers wegen seines Vertrauens in die sichere Staatshaftung. Ist also einmal die Staatshaftung ausgelöst, und sei dies auch bei verschuldensunabhängigem Verhalten, gebietet Art. 34 G G dessen ungefährdete Verwirklichung. K o m m t es für Art. 34 G G als unabhängig von der Konstruktion der Staatshaftung bestehende Mindestgarantie einer sicheren Realisierung eines Haftungsanspruchs allein darauf an, wen letztlich die Verantwortlichkeit trifft, unabhängig davon, ob i m Wege der Haftungsüberleitung oder qua Zurechnung 8 7 , lassen sich die für die mittelbare Staatshaftung entwickelten Überlegungen i m wesentlichen übertragen. Nur die speziell auf eine Haftungsüberleitung zugeschnittenen Gesichtspunkte sind an die Zurechnungskonstruktion anzupassen. Insgesamt gibt sich folgendes Bild: Entscheidend ist die teleologische Auslegung, da die anderen Methoden kein eindeutiges B i l d vermitteln. Der Normzweck, einen leistungsfähigen Schuldner zu garantieren, rechtfertigt noch weniger als bei der mittelbaren einen generellen Ausschluß Privater von der Passivlegitimation: Zur unmittelbaren Staatshaftung, bei der bereits das Fehlverhalten zugerechnet und nicht erst die zunächst einer anderen Person zugeordnete Haftung übergeleitet wird, gehört v o m System her ein Schadensersatz durch Naturalrestitution 8 8 . Diesen zu leisten ist i n erster Linie der Hoheitsträger fähig. Ist dieser ein Privater, 84 Siehe oben § 2 Β I 1. 85 Siehe Schäfer / Bonk, StHG, Einleitung §§ 1-13, Rn. 8 f. 86 Art. 34 GG gewährleistet den Bestand einfachgesetzlicher Haftungsregelungen etwa auf dem Mindeststandard zur Zeit des Inkrafttretens des Grundgesetzes (Schäfer / Bonk, ebda.). 87 Art. 34 GG trifft insoweit keine Festlegung, siehe oben § 1 Β I Anm. 39. 88 Dieser ist auch nach dem DDR-StHG zu gewähren, siehe oben, § 1 Β I, insbes. Anm. 43. Bei der mittelbaren Staatshaftung wird dies dagegen von der h. M. abgelehnt (siehe oben § 1 Β I I 3 b).

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Teil III: Staatshaftung — Konzeption und Anwendung auf Private

steht seiner Passivlegitimation nichts i m Wege. B e i m Geldersatz ergibt sich wiederum das Problem, daß nicht alle Private über ausreichende M i t t e l verfügen, u m stets eine Befriedigung sicherzustellen; da jedoch viele Private auch finanziell leistungsfähig sind, ist ein genereller Ausschluß nicht gerechtfertigt. Der Zweck, den Amtswalter zu schützen — bei der unmittelbaren Staatshaftung durch eine Zurechnung an die nächste rechtsfähige Verwaltungseinheit sichergestellt — verlangt wiederum mangels eines engen Dienst- und Treueverhältnisses nicht die Haftung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, auch wenn Handelnder und Hoheitsträger identisch sind. Die Effektivität der Verwaltung schließlich w i r d bei der Einschaltung Privater aufgrund der vorherrschenden privatrechtlichen Strukturen am ehesten durch eine Inanspruchnahme der Herangezogenen sichergestellt 89 . Dies führt zu dem Fazit, daß auch bei einer unmittelbaren Staatshaftung Art. 34 G G keinen generellen Ausschluß Privater von der Passivlegitimation gebietet.

89 Siehe oben § 3 A V I 2 und 3.

Teil Ν

Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen gem. § 839 BGB, Art. 34 GG Die für die Untersuchung der Staatshaftung i n den Beleihungstatbeständen erforderlichen Grundlagen wurden aufgezeigt: Nach dem für das gesamte Bundesgebiet geltenden Recht besteht eine mittelbare Staatshaftung, i n deren Rahmen aber nach dem heutigen Sinn und Zweck des Art. 34 G G ein Anspruch auf Naturalrestitution auch i n Form von Amtshandlungen zuzubilligen ist. Private — allerdings nur natürliche Personen — können durch ihr Fehlverhalten einen Staatshaftungsanspruch begründen. Die so begründete Haftung kann auch auf Rechtssubjekte des Privatrechts übergeleitet werden. A u f dieser Basis w i r d zunächst nochmals kurz dargelegt, inwieweit Beliehene bzw. die für sie Handelnden einen Staatshaftungsanspruch begründen können, wobei auf die verwaltungsintern Tätigen näher einzugehen ist (§ 1). Dann folgt das Hauptproblem, auf wen diese Haftung überzuleiten ist (§ 2). Anschließend ist zu fragen, in welchem Maße eine öffentlich-rechtliche Körperschaft parallel in Anspruch genommen werden kann (§ 3). Endlich ist auf die Vereinbarkeit der dann entwickelten Lösung m i t sonstigem Recht (§ 4) und auf Sonderfälle (§ 5) einzugehen.

§ 1 Der Haftungsbegründungstatbestand A. Ausübung eines öffentlichen Amtes Es wurde bereits gezeigt 1 , daß die Beliehenen 2 bzw. die für sie Handelnden in öffentlich-rechtlichen Handlungsformen tätig sind und damit durch ihr Verhalten einen Staatshaftungsanspruch begründen können. Amtswalter können freilich nur natürliche Personen sein, deren Verhalten auch nicht den sie anstellenden Personenvereinigungen des Privatrechts zugerechnet werden kann, und zwar selbst dann nicht, wenn diese selbst beliehen sind: Eine Verschiebung der Verant1 Siehe oben Teil I I § 3 A. Es sei an dieser Stelle nochmals daraufhingewiesen, daß dazu auch die Sachverständigen bei den Technischen Überwachungsvereinen gehören (siehe oben Teil I § 3 D), so daß auch bei ihrem Fehl verhalten die Staatshaftung eingreifen kann (a. A. insbes. Her schei, NJW 1969, 817 ff.; ders., Technische Überwachung, S. 141 f.). 2

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Teil IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

wortlichkeit erfolgt nämlich ausschließlich durch die Haftungsüberleitung gem. Art. 34 GG, i m Haftungsbegründungstatbestand aber ist außer i m gewöhnlichen Straßenverkehr § 839 B G B lex specialis gegenüber allen anderen Haftungsvorschriften 3 : Hier w i r d also nur festgestellt, ob das persönliche Verhalten des Amtswalters einen Staatshaftungsanspruch auslöst, nicht aber dieses Verhalten zugerechnet. Bezogen auf die einzelnen Beleihungstatbestände bedeutet dies: Die beliehenen natürlichen Personen sind grundsätzlich selbst Amtswalter, und zwar unabhängig davon, ob sie selbständig oder bei einer privatrechtlichen Personenvereinigung beschäftigt sind. Daß sie gleichzeitig Hoheitsträger sind, schließt ihre Amtswalterstellung nicht aus, setzt diese doch nur die Ausübung der Hoheitsbefugnisse voraus, die hier ausnahmsweise durch deren Träger selbst erfolgt. Die beliehenen natürlichen Personen können prinzipiell die Ausübung der Hoheitsbefugnisse auch anderen überlassen. Denn als Hoheitsträger sind sie dazu i n der Lage. Jedoch ergibt sich i n den meisten Fällen eine Einschränkung dadurch, daß die hoheitliche Tätigkeit eine bestimmte Qualifikation voraussetzt 4 ; dann ist eine Überlassung der Ausübung nicht möglich bzw. stellt, sofern sich daraus Schäden ergeben, ihrerseits eine Amtspflichtverletzung des Beliehenen dar. Eher in Betracht kommt ein Agieren anderer Personen neben oder anstelle des Beliehenen bei Hilfstätigkeiten, die eine solche Qualifikation nicht erfordern. Da diese Personen dann aber nicht nach außen unter Gebrauch von Hoheitsbefugnissen auftreten, stellt sich das sogleich für alle Beleihungstatbestände zu behandelnde Problem, ob die Staatshaftung überhaupt eingreift. Die beliehenen Personenvereinigungen des Privatrechts werden erst durch die bei ihnen beschäftigten Arbeiter und Angestellten handlungsfähig. Deren Fehlverhalten löst die Staatshaftung aus, unabhängig davon, ob es sich u m die Ausübung von Hoheitsbefugnissen selbst oder um eine der Staatshaftung zuzuordnende Hilfstätigkeiten handelt. Gegenüber den juristischen Personen des öffentlichen Rechts ergeben sich damit keine Besonderheiten. Ob bei Hilfstätigkeiten oder Vorbereitungshandlungen ein Staatshaftungsanspruch ausgelöst werden kann, ist ein allgemeines Problem. W i e bereits festgestellt 5 , setzt eine Haftungsbegründung nicht unbedingt voraus, daß der Handelnde selbst Hoheitsbefugnisse gebraucht hat; entscheidend ist die Zuordnung seines Handelns zum öffentlichen Recht.

3 Siehe oben Teil I I I § 2 A I 4, 5. Bei Fahrten ohne Gebrauch besonderer Vorrechte treten §§ 7, 18 StVG hinzu. 4 So etwa muß der Prüfingenieur für Baustatik nach der jeweiligen Verordnung über die bautechnische Prüfung genehmigungspflichtiger Vorhaben (BauprüfVerordnung) genau festgelegten Anforderungen genügen. 5 Teil I I I § 2 A I.

§ 1 Der Haftungsbegründungstatbestand

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Selbst wenn für sich betrachtet keine hoheitsrechtliche Amtsausübung vorliegt, kann eine Hilfstätigkeit zur Ausübung von Hoheitsbefugnissen — etwa das Tippen des Gutachtens, das ein Prüfingenieur für Baustatik zu erstellen hat — in unmittelbarem Zusammenhang dazu stehen und dann nicht isoliert betrachtet werden, ist es doch Voraussetzung für die hoheitliche Tätigkeit, daß etwa das Gutachten des Prüfingenieurs für Baustatik überhaupt nach außen gelangen kann. Eine unnatürliche Aufspaltung der Tätigkeiten, die auf die Wahrnehmung der hoheitlichen Befugnisse gerichtet sind, muß vermieden werden. Bei einer unterschiedlichen haftungsrechtlichen Beurteilung j e nachdem, ob die jeweilige Handlung — isoliert betrachtet — hoheits- oder privatrechtlich anzusehen ist, würde der Zweck des Art. 34 GG, die Haftung nach § 839 B G B für alle Schäden, die dem Bürger durch Amtspflichtverletzungen bei der Ausübung öffentlicher Gewalt entstanden, zu garantieren, nur unvollkommen erreicht 6 . Das an sich fehlende hoheitsrechtliche Gepräge der Hilfstätigkeit w i r d daher überlagert von dem engen Zusammenhang m i t der Ausübung eines öffentlichen Amtes, so daß die entsprechende Handlung selbst an dessen Charakter teilhat. § 839 B G B greift stets dann ein, wenn eine Handlung i n ihrer Zielsetzung und i n ihrem äußeren Zusammenhang so eng mit der hoheitlichen Tätigkeit verbunden ist, daß sie, da einen einheitlichen Lebensvorgang bildend, als dieser zugehörig angesehen werden muß7. Bei Vorbereitungs- und Vollzugshandlungen gilt v o m Grundsatz her, daß alle, die auf die Ausübung der Hoheitsbefugnisse gerichtet sind, eine haftungsrechtliche Einheit bilden, unabhängig davon, ob es sich u m Leitung oder untergeordnete Arbeiten handelt 8 . Beim Beliehenen ist hier freilich zu berücksichtigen, daß er privatrechtlich organisiert ist, j a vielfach neben seiner hoheitlichen Tätigkeit i n den Rechtsformen des Privatrechts handelt. Der allgemeine Geschäftsbetrieb bildet nur die Grundlage für die Ausübung eines öffentlichen Amtes, hat aber eine rein privatwirtschaftliche Zielsetzung, so daß an sich der fiskalische Aspekt in den Vordergrund rückt. Damit ergäbe sich aber eine unterschiedliche Abgrenzung je nachdem, ob die öffentliche Gewalt einer Person des öffentlichen oder des Privatrechts zugewiesen ist. Daher sind auch in den Beleihungstatbeständen die allgemeinen Grundsätze heranzuziehen. Maßgeblich ist also die Ausrichtung der jeweiligen Vorbereitungs- oder Vollzugshandlung auf die Wahrnehmung der hoheitlichen Tätigkeit. Für die Abgrenzung zum Handeln bei Gelegenheit der Ausübung eines öffentlichen Amtes gilt ebenfalls der enge innere und äußere Zusammenhang zur hoheitli-

6 RGRK-Kreft, § 839 BGB, Rn. 118. 7 Siehe BGHZ 29, 38, 41; 42, 178; soweit der BGH, N V w Z 1983, 763 auf den Zusammenhang mit der Aufgabe abstellt, ist dies abzulehnen, da nicht der Aufgabenbereich, sondern die Rechtsform des Handelns die Zuordnung zum öffentlich-rechtlichen Bereich bestimmt (siehe oben Teil I I I § 2 A I 1 b bb). s BGH, VersR 1963, 971, 972.

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Teil IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

chen Tätigkeit; entscheidend ist stets, daß der Amtswalter i n amtlicher Eigenschaft agierte 9 . Die genannten Abgrenzungen gelten insbesondere beim Fahren i m Straßenverkehr; so kann etwa bei der Fahrt des Prüfingenieurs für Baustatik zu Besichtigungszwecken vor Erstellung eines Gutachtens ein Staatshaftungsanspruch ausgelöst werden 1 0 . Hier greifen dann allerdings für Verschulden sowohl § 839 B G B als auch § 18 S t V G ein; unter dem Gesichtspunkt der Gefährdungshaftung gilt § 7 StVG11. W i r d auf Seiten der Beliehenen — gleich welcher Rechtsform — dagegen nicht in der Ausübung von Hoheitsbefugnissen gehandelt, und sei es auch nur i n diesem Zusammenhang, greift die Staatshaftung nicht e i n 1 2 . Dies ist allerdings nicht schon dann der Fall, wenn sie nur verwaltungsintern tätig sind: Bei der bestimmenden M i t w i r k u n g am Erlaß von Verwaltungsakten 1 3 nehmen sie i n einem solchen Maße auf den behördlichen Kompetenzvollzug E i n f l u ß 1 4 , daß ihre Tätigkeit als hoheitlich zu qualifizieren i s t 1 5 .

B. Drittbezogene Amtspflichten Den Beliehenen bzw. den für sie Handelnden obliegen Amtspflichten, und zwar diejenigen Rechtspflichten, die der Beliehene als Hoheitsträger zu beachten hat. Tritt bei Hilfs- oder Vorbereitungstätigkeiten der Handelnde nicht nach außen i n Erscheinung, liegt wegen des engen Bezugs zur hoheitlichen Tätigkeit ein Abstellen auf den Drittbezug der dabei obliegenden Rechtspflichten nahe. W i r d dagegen bei Tätigkeiten, die m i t der Ausübung von Hoheitsbefugnissen eng zusammenhängen, nach außen agiert — wie etwa i m Straßenverkehr — , kommt es auf die Drittbezogenheit der dabei zu beachtenden Verhaltenspflichten an. Bei den nach außen dem Bürger direkt gegenübertretenden Amtswaltern kann auch die Drittbezogenheit dieser Amtspflichten problemlos bejaht werden. Gilt dies aber auch für den verwaltungsintern tätigen Beliehenen 1 6 ? Mangels Außenwirkung seiner Tätigkeit und wegen der Möglichkeit anderweitigen effektiven

9 Siehe im einzelnen Staudinger-Schäfer, § 839 BGB, Rn. 89. 10 Siehe zur Abgrenzung bei Fahrten im einzelnen RGRK-Kreft, § 839 BGB, Rn. 120. h Siehe oben Teil I I I § 2 A I 5. ι 2 Siehe etwa Mennacher, Beliehene Private, S. 166. 13 Zur Einordnung der verwaltungsintern tätigen Beliehenen in die Fallgruppe der bestimmenden Mitwirkung von Verwaltungsbehörden am Zustandekommen von Verwaltungsakten siehe oben Teil I I § 2 Β III. 14 Siehe oben Teil I § 3 C. 15 Vgl. BGHZ 17, 96; 32, 225; Holdheide, Zusammenwirken, S. 129. 16 Zum Begriff siehe oben Teil I § 3 C.

§ 1 Der Haftungsbegründungstatbestand

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Rechtsschutzes gegen den nach außen handelnden Verwaltungsträger kann er wie die anderen Verwaltungsträger, die am Zustandekommen eines Verwaltungsaktes bestimmend mitwirken, grundsätzlich nicht vor den Verwaltungsgerichten verklagt werden 1 7 . Daher ist die Drittbezogenheit der ihm obliegenden Amtspflichten zweifelhaft 1 8 . 1. Wenn für die Drittbezogenheit die gleichzeitige Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts erforderlich w ä r e 1 9 , müßte sie für die Amtspflichten der verwaltungsintern tätigen Beliehenen auf jeden Fall abgelehnt werden: Der Bürger kann von i h m kein konkretes Tun, Dulden oder Unterlassen verlangen; er hat also gerade kein subjektives öffentliches Recht 2 0 . V o n diesem auch bei den anderen bestimmend mitwirkungsberechtigten Verwaltungsträgern auftretenden Außenrechtsverhältnis unterscheidet sich aber v ö l l i g der verwaltungsinterne Entscheidungsprozeß beim Zustandekommen des Verwaltungsakts: Die dem Bürger gegenübertretende Behörde ist an die Entscheidung des mitwirkungsberechtigten Verwaltungsträgers gebunden. Er hat also entscheidend den Inhalt der den Bürger schädigenden Amtshandlung bestimmt. Er ist damit der eigentliche Schadensverursacher 21 . A l s solcher muß er i m Rahmen des Staatshaftungsanspruchs auch einstehen. Somit ist eher das Innenrechtsverhältnis i n der Verwaltung maßgeblich. Das Vorliegen eines subjektiven öffentlichen Rechts kann daher nicht entscheidend sein 2 2 . Es muß also trotz zahlreicher Parallelen 2 3 klar zwischen dem A n spruch gegen die Verwaltung auf eine bestimmte Leistung und auf Schadensersatz unterschieden werden: Höchstens der zweite ergibt sich als Sekundäranspruch aus dem ersten, nicht aber umgekehrt, so daß von den Voraussetzungen des ersten nicht allgemein auf die des zweiten geschlossen werden k a n n 2 4 .

17 Siehe oben Teil I I § 2 Β I I I 2. 18 Nur bei einer gleichzeitigen Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte sowie bei einer bestehenden Klagebefugnis für eine verwaltungsgerichtliche Klage gegen die schädigende Amtshandlung wird der Drittbezug in jedem Fall bejaht (Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 166 bzw. 176; ders., in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 192; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 152 bzw. 156). Zur grundsätzlichen Vergleichbarkeit dieser beiden Phänomene mit der Drittbezogenheit siehe unten Anm. 29. 19 So Buschlinger, DÖV 1964, 797 ff.; ähnlich Zuleeg, DVB1. 1976, 518; AK-GGRittstieg, Art. 34 GG, Rn. 18; Rüfner, in: Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 534; Ossenbühl, Neuere Entwicklungen im Staatshaftungsrecht, S. 14. 20 Zum Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts siehe etwa Henke, Das subjektive öffentliche Recht. 21 Siehe oben Teil I I § 2 C I I 2. 22 So hat der BGH (BGHZ 93, 197) im Falle des § 36 BauGB sogar einem am Verfahren formell nicht Beteiligten, der durch notariellen Vertrag befugt war, das Grundstück zu bebauen, und dem ein Anspruch auf Eigentumsübertragung eingeräumt war, einen Staatshaftungsanspruch wegen rechtswidriger Verweigerung des Einvernehmens durch die Gemeinde zuerkannt. 23 Insoweit haben Rüfner, in: Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 534; Buschlinger, DÖV 1964, 800 völlig recht. 24 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 152. 10 Frenz

1 4 6 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen Zudem ergeben sich Schwierigkeiten, die immer häufigere Bejahung der Drittbezogenheit von Aufsichtspflichten 2 5 stets mit dem Gegebensein eines subjektiven öffentlichen Rechts zu begründen 2 6 . 2. A u c h auf die Möglichkeit einer verwaltungsgerichtlichen Klage kann es nicht ankommen, da die Formalisierungen des Verwaltungsprozesses i n dessen besonderer Funktion als M i t t e l individuellen Rechtsschutzes gegen die Verwalt u n g 2 7 begründet liegen 2 8 . I m Schadensersatzrecht kommt es aber weniger auf die Sichtweise des Bürgers, wer ihm gegenüber i n Erscheinung getreten ist, als vielmehr darauf an, wer den Schaden tatsächlich verursacht hat. Die Bestimmung der Drittbezogenheit muß vor dem Hintergrund dieses Grundsatzes erfolgen 2 9 . 3. Somit bleibt nur noch, entsprechend der kasuistischen Rechtsprechung des B G H auf die besondere Konstellation des Einzelfalls abzustellen. Die v o m B G H i n zahlreichen Entscheidungen verwendete 3 0 Abgrenzungsformel geht von dem Begriff „ D r i t t e " als Anspruchsberechtigte aus, wofür erforderlich ist, daß die Amtspflicht zumindest auch den Zweck hat, das Interesse gerade dieses Geschädigten wahrzunehmen, daß also auch seine Belange geschützt oder gefördert werden sollen. Ob dies der Fall ist, muß sich aus den die Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäfts ergeben 3 1 . Indiz ist das Bestehen einer Sonderverbindung zwischen dem Geschädigten und der Behörde 3 2 , so insbesondere i m Falle der bestim25 Bsp. ist die Zuerkennung eines Staatshaftungsanspruchs bei der Verletzung der staatlichen Bankenaufsicht, die nach BGHZ 75, 120 einlegerschützende Funktion hat; dieses Urteil war allerdings vor der Änderung des § 6 des Kreditwesengesetzes (§6 Abs. 3 wurde durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 20.12.1984 (BGBl. IS. 1693) hinzugefügt) ergangen, nach der „klargestellt" wurde, die Bankenaufsicht werde „nur im öffentlichen Interesse wahrgenommen" (vgl. dazu Ossenbühl, Neuere Entwicklungen im Staatshaftungsrecht, S. 13 ff.). Vgl. BGHZ 15, 305, 310 und allgemein zur Einordnung von Aufsichtspflichten im Rahmen des Staatshaftungsanspruchs Blankenagel, DVB1. 1981, 22. 26 Vgl. Blankenagel, a. a. O., der die großzügige Bejahung der Drittbezogenheit mit dem Gedanken des staatlichen Überwachungsmonopols begründet. 2 ? Siehe oben Teil I I § 2 Β I I I am Anfang. 28 In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, daß sonst dem Bürger bei rechtswidriger Versagung des Einvernehmens durch die Gemeinde gem. § 36 BauGB entgegen der Rspr. (siehe BGHZ 93, 87) kein Schadensersatz zustehen würde, da das BVerwG (E 22, 342, 345) eine verwaltungsgerichtliche Klage gegen dieses Verwaltungsintemum nicht zuläßt. 29 Unter diesem Blickwinkel ist überhaupt fraglich, ob einer bestehenden Klagemöglichkeit die ihr von manchen (siehe oben Anm. 18) zugeschriebene Indizienwirkung zukommen soll. Dies läßt sich höchstens mit der Überlegung rechtfertigen, daß dann, wenn dem Bürger Primäransprüche gegen eine bestimmte Verwaltungsbehörde zustehen, dies auch für die Sekundäransprüche gelten soll. Diese Folgerung ist aber nur in diese Richtung möglich, nicht umgekehrt. 30 Krohn / Papier, Aktuelle Fragen der Staatshaftung und der öffentlich-rechtlichen Entschädigung, S. 17. 31 St. Rspr. (siehe insbes. BGHZ 56, 40, 45 und neuerdings BGHZ 100, 313, 317 f.). 32 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 48.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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menden M i t w i r k u n g am Zustandekommen eines Verwaltungsaktes 3 3 . Bezüglich der verwaltungsintern tätigen Beliehenen ist maßgeblich, daß an ihre Entscheidung die den Verwaltungsakt erlassende Behörde gebunden ist und damit an den Bürger ein Verwaltungsakt gerichtet wird, der durch die Entscheidung des verwaltungsintern tätigen Beliehenen entscheidend geprägt wurde. Dadurch werden die Rechte des Bürgers ebenso gefährdet, wie wenn der Beliehene unmittelbar einen Verwaltungsakt an ihn erlassen hätte 3 4 . Damit muß i h m auch dem Bürger gegenüber die Amtspflicht obliegen, diese Entscheidung rechtmäßig zu treffen. Also besteht eine Sonderverbindung und ist die Drittbezogenheit zu bejahen. Dies gebietet auch der allen zivilrechtlichen Deliktstatbeständen gemeinsame Grundsatz 3 5 , daß derjenige haften soll, der tatsächlich für die Pflichtverletzung verantwortlich ist und damit den Schaden verursacht hat, so daß hier der „ D u r c h g r i f f ' auf den den Inhalt des Verwaltungsakts bestimmenden verwaltungsintern tätigen Beliehenen geboten ist.

C. Ergebnis Da wegen des bestimmenden Einflusses der verwaltungsintern tätigen Beliehenen auf den Inhalt des schließlich erlassenen Verwaltungsaktes auch die ihnen obliegenden Amtspflichten drittbezogen sind, kann bei einem Fehlverhalten sämtlicher Beliehener bzw. der für sie Handelnden i m öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich ein Staatshaftungsanspruch begründet werden, freilich nur durch natürliche Personen und nicht durch die privatrechtlichen Personenvereinigungen: I m Haftungsbegründungstatbestand erfolgt nämlich keine Verschiebung der Verantwortlichkeit. A u c h durch Hilfstätigkeiten, Vorbereitungs- und Vollzugshandlungen kann ein Staatshaftungsanspruch ausgelöst werden — i m gewöhnlichen Straßenverkehr tritt § 839 B G B neben § § 7 , 18 S t V G — , sofern nur ein enger innerer und äußerer Zusammenhang zur Ausübung der Hoheitsbefugnisse besteht.

§ 2 Die Haftungsüberleitung Können somit i n allen Fallgruppen die Beliehenen bzw. die für sie Handelnden einen Staatshaftungsanspruch begründen, ist jetzt zu untersuchen, auf wen dieser Anspruch überzuleiten ist. Da als Subjekte für die Haftungsüberleitung gem. 33 Siehe oben Teil I I § 2 C I I a. E. 34 Vgl. Holdheide, Zusammenwirken, S. 130, für § 36 BBauG. 35 Insoweit muß auf die systematische Stellung des § 839 BGB und seinen privatrechtlichen Ursprung abgehoben werden. Abzulehnen ist daher die Konzeption von Hälbig, Auslegung, der ausschließlich Art. 34 GG für die Auslegung der Wendung „einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht" heranziehen will, da er für eine Streichung des § 839 BGB eintritt (S. 192). 10*

1 4 8 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen Art. 34 G G auch Rechtssubjekte des Privatrechts prinzipiell i n Betracht kommen ist diese Untersuchung nicht nur auf den Beleihenden als die öffentlich-rechtliche Rechtsperson, die die Hoheitsbefugnisse übertragen hat, zu erstrecken, sondern auch auf den Beliehenen als deren jetzigem Träger sowie i m Falle der Beleihung einer natürlichen Person, die bei einer Personenvereinigung des Privatrechts angestellt i s t 2 , auf diese als Arbeitgeberin 3 . Daraus ergibt sich folgendes Vorgehen: Zunächst ist zu untersuchen, ob die Haftung auf den Beleihenden überzuleiten ist (A), dann allgemein zu fragen, ob der Beliehene selbst hierfür i n Frage kommt (B), und diese Alternative nach konstruktiven (C) und teleologischen Gesichtspunkten (D) unter Einbeziehung einer etwaigen Anstellungskörperschaft zu überprüfen.

A. Haftungsüberleitung auf den Beleihenden? Die erste Alternative ist die Haftungsüberleitung auf den Beleihenden als Person des öffentlichen Rechts und damit leistungsfähigsten Schuldner 4 . Konstruktiv w i r d dies damit begründet, daß zwar kein Dienstverhältnis des Beliehenen zu dieser bestehe, daß er aber ihre Funktionen wahrnehme 5 bzw. ein von ihr anvertrautes 6 bzw. übertragenes 7 A m t ausübe, und zwar deshalb, weil sie ihm

ι Siehe oben Teil I I I § 3. Dies ist inzwischen die überwiegende Anzahl der Beliehenen. 3 Vgl. oben Teil I § 3 D; Teil I I I § 3 A I 3. 4 So LG Berlin, Urt. v. 28.4.1967, NJW 1967, 1663; Michaelis, Der Beliehene, S. 200 ff.; Ossenbühl, VVDStRL 29, 199; ders., Staatshaftungsrecht, S. 96. 5 Aus den Entscheidungen des RG wurde abgeleitet, es folge grundsätzlich der Anstellungstheorie — nach ihr haftet die Anstellungskörperschaft —, in Ermangelung eines Dienstverhältnisses zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft der Funktionstheorie, wonach die Körperschaft haftet, deren Funktionen der Schädiger ausgeübt hat (siehe etwa Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 701; Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 34 GG, Rn. 6). Der Wortlaut mancher Entscheidungen (etwa RGZ 168, 214, 218; weitere Belege bei RGRK-Kreft, § 839 BGB, Rn. 51) legt dies zwar nahe. Letztlich war aber auch für das RG stets maßgeblich, welche öffentlich-rechtliche Körperschaft dem Amtswalter die Aufgaben anvertraut hat, bei deren Erfüllung die Amtspflichtverletzung erfolgte (BGHZ 53, 217; Schröer, JZ 1952, 129 ff.; Soergel-Glaser, § 839 BGB, Rn. 150; zum Ausdruck kommend etwa in RGZ 142, 190, 195 f.), wenngleich es die Frage, welche Körperschaft im konkreten Falle das Amt anvertraut hat, teilweise anders als der BGH beurteilt hat (siehe oben § Teil I I I § 3 A IV). 6 Seit BGHZ 53, 217 bekennt sich der BGH eindeutig zu dem zwischen der umstrittenen Anstellungs- und Funktionstheorie (siehe zu diesem Streit Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 697-700; v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I I 6b-d; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 93 f.) vermittelnden, als Anvertrauens- (siehe Soergel-Glaser, § 839 BGB, Rn. 150) bzw. Amtsübertragungstheorie (siehe Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 700) bezeichneten Ansatz, daß haftende Körperschaft diejenige ist, die dem Schädiger das Amt, in dessen Ausübung die schuldhafte Pflichtverletzung begangen wurde, anvertraut hat (BGHZ 53, 217, 219; neuerdings BGHZ 99, 326, 330). Dies ist in der Regel die Anstellungskörperschaft (so ausdrücklich BGHZ 99, 326, 330). In den Fällen, in 2

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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die Hoheitsbefugnisse verliehen und ihn dadurch zum Träger eines öffentlichen Amtes gemacht habe 8 . Diese Lösung hat sicherlich den Vorteil, daß man nicht die drei von der Rechtsstellung des Beliehenen her unterschiedlichen Konstellationen berücksichtigen muß, j a man sogar außer acht lassen kann, daß sowohl juristische als auch natürliche Personen Beliehene sein können, indem man nur darauf achtet, welche Person des öffentlichen Rechts einem Privatrechtssubjekt

Hoheitsbefugnisse

übertragen hat.

denen kein Dienstverhältnis zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft besteht — der BGH schließt Private von der Haftungsüberleitung aus — führt die Anvertrauenstheorie in der Regel zu demselben Ergebnis wie die Funktionstheorie (vgl. Soergel-Glaser, § 839 BGB, Rn. 152 ff.). Da damit mit einer Theorie fast (zu den Zweifelsfällen siehe Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 705) alle Fälle konstruktiv mit denselben Ergebnissen bewältigt werden können, ist ihr zu folgen. Damit spielt für die Haftungsüberleitung das , Anvertrauen eines öffentlichen Amtes" die entscheidende Rolle, während es im Haftungsbegründungstatbestand nur darauf ankam, daß ein öffentliches Amt ausgeübt wurde (siehe oben Teil ΙΠ § 2 A I lb). 7 „Übertragen" hat bei einer Verwendung in diesem Zusammenhang freilich eine andere als dem Ausdruck sonst in dieser Arbeit beigemessene Bedeutung: Der Handelnde wird nämlich nicht selbständiger Träger der ausgeübten Hoheitsbefugnisse in dem Sinne, daß ihm sein Handeln rechtstechnisch endgültig zugeordnet würde. Rechtstechnisch endgültig zugeordnet wird sein Handeln vielmehr weiterhin dem ihn einschaltenden Hoheitsträger. Aber auch das Handeln eines Beamten im staatsrechtlichen Sinne oder eines Angestellten einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft — der typische Fall der Staatshaftung — wird nicht ihm zugerechnet, sondern letztlich der Körperschaft, für die er handelt; trotzdem spricht man vom „Übertragen eines öffentlichen Amtes". Um aber beide Vorgänge klar zu trennen, wird in dieser Arbeit stets der Terminus „Anvertrauen" eines öffentlichen Amtes verwendet. 8 So insbes. st. Rspr. (ζ. B. RGZ 142, 190, 195 (siehe aber frühere Entscheidungen: RGZ 106, 373, 374; 111, 403, 404); BGHZ 49, 108, 116); Palandt-Thomas, § 839 BGB, Anm. 2 B g; Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 287; ders., in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 313; Rüfner, in: Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, §51 I I 1; RGRK-Kreft, § 839 BGB, Rn. 65; Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 34 GG, Rn. 6; SoergelGlaser, § 839 BGB, Rn. 154; Staudinger-Schäfer, § 839 BGB, Rn. 200; Steiner, JuS 1969, 75; Wolff /Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, S. 419. Diese Lösung nur für die die Hoheitsbefugnisse nicht im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses ausübenden natürlichen Personen, aber die Haftung von Personenvereinigungen des Privatrechts befürwortend, und zwar auch dann, wenn diese selbst nicht beliehen sind, Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 547; v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I I 6 a; nur für den Fall, daß die Personenvereinigung selbst beliehen ist, ihre Haftung bejahend Mennacher, Beliehene Private, S. 166 f. Dagegen für die Haftung aller Beliehenen Frantzen, Der Beliehene Unternehmer, S. 118 f. Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 239 befürwortet in allen Fällen die Haftung der beleihenden Körperschaft, aber unter entsprechender Anwendung der Anstellungstheorie.

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Teil IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen I . Anvertrauen eines öffentlichen Amtes durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft 9 ? 1. Der Ansatz der herrschenden Meinung

Zunächst soll der von der Rechtsprechung und h. L . verwendete Ansatz, daß den Beliehenen deshalb ein öffentliches A m t anvertraut worden sei, w e i l ihnen von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft Hoheitsbefugnisse übertragen wurden, zugrundegelegt werden. a) Es müßte dann die als Subjekt für die Haftungsüberleitung ausersehene öffentlich-rechtliche Körperschaft in allen Fällen, i n denen sie einspringen soll, dem Beliehenen das ausgeübte A m t i n dem Sinne anvertraut haben, daß sie ihn m i t Hoheitsbefugnissen ausgestattet hat. Eindeutig ist dies jedoch nur dann, wenn erst durch Verwaltungsakt einem selbst handelnden Privatrechtssubjekt unmittelbar und persönlich Hoheitsbefugnisse übertragen werden. I n den meisten Beleihungsfällen werden die ausgeübten Befugnisse auf andere Weise verliehen: Dies ist offensichtlich i m Falle der Beliehenen, die weder für die Ausübung der hoheitlichen Tätigkeit selbst noch für die Wahrnehmung der damit i n Zusammenhang stehenden beruflichen Tätigkeit einer behördlichen Anerkennung bedürfen: A l l e i n die gesetzliche Z u w e i s u n g 1 0 ist entscheidend dafür, daß ihnen Hoheitsbefugnisse übertragen wurden und sie damit nach dem Ansatz der h. M . ein öffentliches A m t wahrnehmen; die öffentlich-rechtliche Körperschaft, deren Funktionen wahrgenommen werden und die i n der Regel die Aufsicht führt, hat darauf keinen Einfluß. Denkt man den Ansatz der h. M . , daß die Haftung auf das „Gemeinwesen" übergeleitet werden soll, „das den Schädiger mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet und damit zum Träger eines öffentlichen Amtes i m Sinne des Art. 34 G G gemacht h a t " 1 1 , konsequent zu Ende, bedeutete dies: E i n Ausstatten m i t Hoheitsbefugnissen durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft liegt höchstens insofern vor, als der Gesetzgeber die entsprechenden Privatrechtssubjekte als Ausübungsberechtigte auswies. Er hat also die Hoheitsbefugnisse anvertraut. Folglich müßte nach dem Ansatz der h. M . die Haftung auf ihn übergeleitet werden. W o h i n aber soll es führen, wenn der Gesetzgeber für alle haften müßte, denen er direkt durch Gesetz Befugnisse verliehen hat? A u c h bei den Beliehenen, die einer behördlichen Anerkennung oder Bestätigung bedürfen, ist die Ausgangslage vergleichbar: Dieser Verwaltungsakt besagt in der Regel nur, daß der Adressat eine bestimmte persönliche und fachliche 9 Der Begriff „Körperschaft" wird hier wie in Teil I I I § 3 A (siehe dort Anm. 3) entsprechend der geläufigen Terminologie der Rechtsprechung (siehe etwa BGHZ 49, 108) und Kommentarliteratur (siehe etwa Palandt-Thomas, § 839 BGB, Anm. 2 B) i. S. d. Art. 34 GG gebraucht und umfaßt alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts, also auch selbständige Anstalten und Stiftungen. 10 Etwa gem. § 29 Abs. 3 LuftVG, § 106 SeemG. H BGHZ 49, 108, 116.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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Qualifikation besitzt, mit der er die entsprechende Tätigkeit ausüben darf 1 2 . Die Hoheitsbefugnisse werden aber nicht durch diese behördliche Handlung verliehen, sondern allein durch Gesetz 1 3 . Allerdings können die Hoheitsbefugnisse erst dann, wenn die Tätigkeit, m i t der sie i m Zusammenhang stehen, wahrgenommen werden darf, i m Einzelfall ausgeübt werden. Damit bewirkt eine erforderliche behördliche Anerkennung gleichzeitig, daß die Tätigkeit aufgenommen und von den mit ihr i n Zusammenhang stehenden Befugnissen Gebrauch gemacht werden darf 1 4 . Die behördliche Anerkennung ist also Voraussetzung für die Ausübung der Hoheitsbefugnisse 15 . Daher leitet der B G H auch die durch den Sachverständigen beim Technischen Überwachungsverein begründete Haftung auf das Land über, da es ihn anerkannt und daher m i t Hoheitsbefugnissen ausgestattet habe 1 6 . Stellt man aber wie die h. M . auf die Übertragung der Hoheitsbefugnisse ab, bleibt das Bedenken, daß die Hoheitsbefugnisse selbst nur durch Gesetz übertragen werden, die als Haftungssubjekt angesehene öffentlich-rechtliche Körperschaft dagegen nur ihre Ausübung ermöglicht. A l l e i n schon deshalb ist „die v o m B G H zitierte B e g r ü n d u n g . . . schwach" 1 7 und die darauf gestützte Ersatzpflichtigkeit der „beleihenden" öffentlich-rechtlichen Körperschaft äußerst fraglich.

12 Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 134 f. ι 3 Siehe etwa § 25 BJagdG: Die Tätigkeit des Jagdschutzes kann der Jagdaufseher nach der Bestätigung der Behörde ausüben. Die Hoheitsbefugnisse werden ihm aber durch § 25 Abs. 2 BJagdG verliehen. Auch § 1 Abs. 2 KfSachVG geht davon aus, daß der Sachverständige die Hoheitsbefugnisse formal nicht durch die Anerkennung erlangt, sondern die Anerkennung die gesetzlich zugewiesenen Hoheitsbefugnisse lediglich beschränken kann: „Die Anerkennung kann auf Teilbefugnisse beschränkt werden. Die Anerkennung als Sachverständiger mit Teilbefugnissen schließt aus, Gutachten zu erstellen 1. für . . Dasselbe gilt für den Schiedsmann, der einer Bestätigung durch eine richterliche Behörde bedarf, so daß das Land als Subjekt für die Haftungsüberleitung angesehen wird (BGHZ 36, 193, 196). 14 Dies zeigt § 1 Abs. 2 KfSachVG: Wenn die Anerkennung darüber bestimmen kann, daß die gesetzlich zugewiesenen Hoheitsbefugnisse nur zum Teil ausgeübt werden dürfen, ist davon auszugehen, daß vorher noch überhaupt keine Hoheitsbefugnisse wahrgenommen werden durften, da sonst nicht eine bloße Anerkennung die Befugnis, hoheitlich zu handeln, teilweise beschränken könnte. is Daher unterscheidet sich der vom BGH im Urteil vom 27.5.1963, NJW 1963, 1821 entschiedene Fall, der die Prüfingenieure für Baustatik betraf und für die festgestellt wurde, daß die ministerielle Anerkennung ihnen nur eine Befähigung gebe, ihnen jedoch nicht ein öffentliches Amt übertrage (S. 1822), da an diese noch ein behördlicher Einzelauftrag als zusätzliche Voraussetzung für die Ausübung von Hoheitsbefugnisse ergehen muß (BGHZ 49, 108, 116); dies gilt um so mehr, als die amtliche Anerkennung nicht den Anspruch auf Übertragung eines Prüfungsauftrages durch die Verwaltungsbehörde mit einschließt (Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 134, Anm. 573; siehe bayerische Bautechnische Prüfungsverordnung v. 2.10.1962 (GVBl. S. 242)). Dies läßt Herschel, Technische Überwachung, S. 141 sowie NJW 1969, 821, außer acht. 16 BGHZ 49, 108, 116. 17 Rupp, JZ 1?68, 300 mit Bezug auf BGHZ 49, 108, 116; Rupp will allerdings in diesem Fall die Technischen Überwachungsvereine deshalb haften lassen, weil sie „als eigentliche Kompetenzträger" die Beliehenen seien (dazu aber oben Teil I § 3 D).

1 5 2 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen b) Hat somit schon i n den meisten Fällen die als Haftungssubjekt ausersehene öffentlich-rechtliche Körperschaft die Hoheitsbefugnisse nicht übertragen und damit i m Sinne der h. M . ein öffentliches A m t anvertraut, setzt sich vor allem die Rechtsprechung mit ihrer Lösung i n Widerspruch zu ihren Entscheidungen i n einer vergleichbaren Konstellation: Der Beliehene w i r d durch die Übertragung von Hoheitsbefugnissen Träger mittelbarer Staatsverwaltung 1 8 . A u f diese w i r d aber i n anderen Fällen nach fester Rechtsprechung 19 die Haftung übergeleitet, und zwar auch bei Amtspflichtverletzungen i m übertragenen Wirkungskreis. O b w o h l die zu diesem gehörenden Aufgaben nach dem Sprachgebrauch der Rechtsprechung 2 0 an sich auch übertragen, also anvertraut wurden, w i r d grundsätzlich nicht die Körperschaft, deren Funktionen wahrgenommen werden und die die Aufsicht führt, als diejenige angesehen, die ein öffentliches A m t übertragen habe, sondern die beauftragte Körperschaft 2 1 . Der Unterschied zu dieser Konstellation besteht freilich darin, daß der Beliehene keinen öffentlich-rechtlichen Status hat, sondern Person des Privatrechts bleibt, j a häufig überhaupt keine Körperschaft i m haftungsrechtlichen Sinne bildet. Befürwortet man jedoch die Haftungsüberleitung auch auf Rechtssubjekte des Privatrechts, so müßte i m A n schluß an diese Rechtsprechung der Träger der Hoheitsbefugnisse und damit der Beliehene ersatzpflichtig sein. c) Ist somit die Lösung der h. M . bereits i n sich widersprüchlich, stellt sich die Frage, ob ihr für die Beleihungsfälle überhaupt v o m Ansatz her gefolgt werden kann. Nach der h. M . w i r d den Beliehenen deshalb ein öffentliches A m t anvertraut, w e i l ihnen Hoheitsbefugnisse übertragen werden. Letztlich entscheidend für die Haftungsüberleitung v o m Beliehenen auf den Beleihenden soll also sein, daß diese ihn zum Träger von Hoheitsbefugnissen machte. Kann es hierauf für die Überleitung der Haftung überhaupt ankommen? I m Haftungsüberleitungstatbestand geht es darum, wen die Verantwortlichkeit für den Haftungsanspruch trifft, den der Amtswalter begründet hat. Anknüpfungspunkt für diese Frage muß somit der Amtswalter sein. Amtswalter ist derjenige, der das öffentliche A m t ausgeübt hat, also nur der vor Ort Handelnde; dies muß nicht unbedingt der Träger der ausgeübten Befugnisse sein. Ausübung und Trägerschaft der Hoheitsbefugnisse fallen bei den beliehenen Personenvereinigungen des Privatrechts sogar stets auseinander, da sie erst durch ihre Mitarbeiter hand-

18 Siehe oben Teil I I § 2 A. 19 Grundlegend BGHZ 2, 350; zuletzt BGHZ 99, 326, 330 ff. 20 In der Regel beruht die Übertragung ebenfalls auf Gesetz, was aber die Rechtsprechung nicht hindert, trotzdem ein Anvertrauen durch die aufsichtführende Körperschaft anzunehmen. 2 1 BGHZ 2, 350, 354; zustimmend etwa Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 236 f.; Erman-Küchenhoff, § 839 BGB, Rn. 43. BGH, Urt. v. 21.4.1983, NJW 1984, 228 bejahte auch die Haftung des Landkreises in Rheinland-Pfalz beim Handeln als untere staatliche Verwaltungsbehörde, ebenso BGH, Urt. v. 15.1.1981, DÖV 1981, 383 mit abl. Anm. Bickel, DOV 1981, 583.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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lungsfähig werden und i m Rahmen des Haftungsbegründungstatbestandes auch keine Zurechnung erfolgt, so daß nur natürliche Personen Amtswalter sein könn e n 2 2 . Entgegen der h. M . kann Ausgangspunkt für die Bestimmung eines Subjekts für die Haftungsüberleitung somit nicht die Personenvereinigung sein, sondern ausschließlich der jeweils für sie Handelnde. Ist aber der den Haftungsanspruch begründende Amtswalter allein durch die tatsächliche Ausübung öffentlich-rechtlicher Befugnisse und nicht durch deren Trägerschaft gekennzeichnet, kann das für die Haftungsüberleitung relevante Verhältnis nicht davon bestimmt sein, ob das letztlich verantwortliche Rechtssubjekt den Amtswalter zum Träger der ausgeübten Befugnisse gemacht hat. Sonst würde von einer beliehenen Personenvereinigungen des Privatrechts ein Haftungsanspruch übergeleitet, den zu begründen sie überhaupt nicht fähig ist! Daß auf den Beliehenen Hoheitsbefugnisse übertragen wurden, kann damit für die Haftungsüberleitung von i h m weg schon von der Konzeption des Staatshaftungsanspruchs nicht entscheidend sein. d) Für die Beleihungsfälle ist daher die h. M . schon v o m Ansatz her verfehlt und deshalb sowie wegen der Widersprüche, zu denen sie bei immanenter Betrachtung führt, abzulehnen.

2. Der Amtswalter als Ausgangspunkt Es wurde gezeigt: Für die Haftungsüberleitung ist in allen Beleihungsfällen von der durch den Amtswalter begründeten Haftung auszugehen. Entsprechend der zu befürwortenden und insbesondere von der Rechtsprechung vertretenen Anvertrauenstheorie 23 ist die Haftung auf das Rechtssubjekt überzuleiten, das den Schädiger in die Tätigkeit, i n die das Fehlverhalten fiel, eingeschaltet, i h m also auf diese Weise ein öffentliches A m t anvertraut und ihn damit zum Amtswalter i m haftungsrechtlichen Sinne gemacht h a t 2 4 . Es ist jetzt zu fragen, ob von diesem Ansatz her die Haftung auf eine Person des öffentlichen Rechts übergeleitet werden kann. 22 Siehe oben Teil I I I § 2 A I 3-5. 23 Siehe oben Anm. 6. 24 Kommt es damit wie im Haftungsbegründungstatbestand nicht auf die Trägerschaft von Hoheitsbefugnissen, sondern nur auf die Einschaltung im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich an, ist auch für die Haftungsüberleitung mit der h. M. (Nachweise siehe oben Teil I I I § 2 Anm. 10) das Anvertrauen als tatsächlicher Vorgang zu begreifen. Dies entspricht der Funktion dieses Kriteriums: Das Anvertrauen eines öffentlichen Amtes ist allein für die Verschiebung der Verantwortlichkeit entscheidend und damit für die Bestimmung des Haftungssubjektes dem schutzwürdigen Geschädigten gegenüber. Daher müssen Mängel im Innenverhältnis zwischen dem Handelnden und dem Rechtssubjekt, das die Verantwortlichkeit letztlich trifft, unbeachtlich sein, sofern das Tätigwerden des Schädigers dem Subjekt für die Haftungsüberleitung zumindest zuordenbar ist (dazu näher § 5).

1 5 4 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen a) Nach diesem Ansatz scheidet der Gesetzgeber als Subjekt für die Haftungsüberleitung von vornherein aus: Zwar hat er durch Gesetz die Hoheitsbefugnisse übertragen und damit mittelbar auch deren Ausübung erst ermöglicht 2 5 . Es fehlt aber jeglicher personale Bezug zu dem entsprechenden Amtswalter — sei dies der Beliehene selbst, sei es dessen Angestellter bzw. Arbeiter. Der Gesetzgeber hat ihn damit nicht i n die konkrete hoheitliche Tätigkeit eingesetzt, i n die das schädigende Ereignis fiel, und i h m kein öffentliches A m t i m haftungsrechtlichen Sinne anvertraut. b) Neben der gesetzlichen Beleihung ist vielfach für die Ausübung der hoheitlichen Tätigkeit zusätzlich eine behördliche Bestätigung oder Anerkennung notwendig. Dies betrifft insbesondere die beliehenen natürlichen Personen, die eine besonders qualifizierte hoheitliche Tätigkeit ausüben, so etwa die Sachverständigen bei den Technischen Überwachungsvereinen 2 6 , die Jagd- 2 7 sowie Fischereiaufseher 28 oder die Schiedsleute 29 . I n diesen Fällen könnte der öffentlich-rechtliche Träger, der hinter dieser Behörde steht, ein öffentliches A m t anvertraut haben, hat er doch schließlich durch diese Billigung die Aufnahme der hoheitlichen Tätigkeit erst ermöglicht 3 0 . Die Person des öffentlichen Rechts bestätigt oder anerkennt jedoch lediglich die von einem anderen Rechtssubjekt — meist einer privatrechtlichen Personenvereinigung — bereits angestellte und damit ausgesuchte 31 , also von dieser bestimmte Person. Dabei überprüft sie lediglich, ob diese bereits feststehende Person die Voraussetzungen für die Ausübung der gesetzlich vorgesehenen Funktionen erfüllt. Es handelt sich letztlich nur um einen bloßen Formalakt, der häufig für die Aufnahme einer Berufstätigkeit erforderlich ist, ohne daß dies als Anvertrau-

25 Letztlich trifft dies auch dann zu, wenn die eingeschalteten Privatrechtssubjekte zwar noch einer behördlichen Anerkennung bedürfen, aber die Befugnisse selbst gesetzlich zugewiesen werden (siehe oben § 2 A I 1 mit Beispielen). 26 Siehe §§ 1 ff. KfSachVG; vgl. oben § 2 A I 1. 27 Siehe § 25 Abs. 2 BJagdG: Nur dem bestätigten Jagdaufseher stehen die genannten Hoheitsrechte zu; vgl. oben § 2 A I 1. 28 Siehe etwa Art. 86 Abs. 1 BayFischereiG. 29 Zu ihnen siehe BGHZ 36, 193, 196. 30 Siehe oben § 2 A 1 1 . Werden wie meist zugleich seine Funktionen wahrgenommen, ist er zudem Aufsichtskörperschaft und kontrolliert auf diese Weise das Handeln des Beliehenen, so daß ein zusätzlicher Bezug für die Verantwortlichkeit vorhanden ist. 31 Gem. Art. 86 Abs. 1 Satz 1 BayFischereiG erfolgt die Bestätigung des Fischereiaufsehers auf Antrag der anstellenden bzw. vorschlagenden privatrechtlichen Personenvereinigung. Ähnliches gilt für den Sachverständige beim Technischen Überwachungsverein: Er wird erst anerkannt, wenn er nachweist, daß er einer Technischen Prüfstelle „angehört" (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 KfSachVG). Da er aber gem. § 6 KfSachVG die Tätigkeit nur für diese ausüben darf, geht mit der Zugehörigkeit ein Anstellungsverhältnis einher (siehe BayVGH NJW 1975, 1797). Der Schiedsmann wird etwa in Nordrhein-Westfalen nach § 3 Schiedsmannsordnung von der Gemeinde gewählt, bevor er durch das Präsidium des Landgerichts bestätigt wird (§ 4 Schiedsmannsordnung).

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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ung eines öffentlichen Amtes angesehen w i r d 3 2 . Damit hat aber die Person des öffentlichen Rechts nur einen sehr geringen Einfluß darauf, wer die Hoheitsbefugnisse ausübt. Sie bestätigt nur die von einem anderen Rechtssubjekt für die hoheitliche Tätigkeit bereits vorgesehene Person. Ihr vertraut sie damit höchstens formal ein öffentliches A m t an. Tatsächlich wurde der Amtswalter dagegen von dem Rechtssubjekt bestimmt, das ihn zur Bestätigung vorschlug. Aufgrund seiner Auswahl und damit letztlich aufgrund seines Willens übt der Schädiger sein A m t aus. Die ihn bestätigende Person des öffentlichen Rechts hat nur den W i l l e n , diese Auswahl zu billigen; jedoch selbst die Funktion, die ausgeübt werden soll, steht aufgrund der gesetzlichen Zuweisung bereits fest. Diese Billigung erfolgt zudem i m Hinblick darauf, daß der Beliehene von den ihm gesetzlich zugewiesenen Hoheitsbefugnissen Gebrauch machen kann, nicht, daß er von ihnen tatsächlich Gebrauch macht. I m Vordergrund steht also, daß der Bestätigte endgültig eine bestimmte Rechtsmacht erlangt, nicht, daß er sie i m Einzelfall ausübt, wenngleich beides bei beliehenen natürlichen Personen untrennbar miteinander verknüpft ist. Die Bestätigung betrifft in erster Linie die Trägerschaft öffentlicher Gewalt und nur mittelbar deren Ausübung. Sie begleitet nur die gesetzliche Zuweisung der Hoheitsbefugnisse und schafft einen personalen Bezug, der bei einer Verleihung öffentlicher Gewalt allein durch Gesetz ohne behördlichen Zwischenakt fehlt. Sonst aber unterscheidet sich die hier untersuchte Konstellation davon nicht. Kurzum: Die bestätigende Rechtsperson macht zwar die Beliehenen letztlich vollends zu Trägern von Hoheitsbefugnissen. Konkret ausgewählt hat sie dagegen der Vorschlagende. Höchstens dieser macht sie damit zu Amtswaltern. c) Scheiterte ein Anvertrauen eines öffentlichen Amtes durch eine Person des öffentlichen Rechts bisher am fehlenden Einfluß darauf, wer letztlich i m konkreten Fall hoheitlich handelt, besteht dieser enge Bezug bei einer formalen Beleihung durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag: Dann werden nämlich nicht nur Hoheitsbefugnisse übertragen, sondern es w i r d zugleich eine von der diese verleihenden Rechtsperson ausgewählte Person als hoheitlich tätiger Amtswalter eingesetzt. Damit w i r d auch ein öffentliches A m t anvertraut. Dies gilt freilich nur für die natürlichen Personen, nicht aber für die Personenvereini-

32 Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 703 f. (dieser wendet sich bezüglich der Sachverständigen aber nicht gegen BGHZ 49, 108, da er die in dieser Entscheidung erfolgte Haftungsüberleitung auf den „Beleihenden" aus teleologischen Erwägungen im Ergebnis wohl für richtig hält); Herschel, Technische Überwachung, S. 143, der zu Recht darauf hinweist, wohin es denn führen solle, wenn der Staat für jeden einsteht, dem er auf ähnliche Weise die Berufsausübung ermöglicht hat. Mit dem Verweis auf BGH NJW 1963, 1821 hat er insofern recht, als der dort aufgestellte Satz, daß eine Anerkennung kein öffentliches Amt übertrage, auch dann gelten muß, wenn keine zusätzliche Voraussetzung mehr für die Ausübung von Hoheitsbefugnissen besteht.

1 5 6 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen gungen des Privatrechts: Sie kommen als Amtswalter nicht i n Betracht; daher können sie nur zu Trägern von Hoheitsbefugnissen gemacht werden. Da es für den Anvertrauensvorgang auf die Trägerschaft nicht ankommt, w i r d den Personenvereinigungen des Privatrechts auch bei einer Heranziehung durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag kein A m t i m haftungsrechtlichen Sinne anvertraut. d) Somit ergibt sich: Bei einer Beleihung durch Gesetz hat weder der Gesetzgeber als i m formalen Sinne beleihende Körperschaft noch, falls zusätzlich eine Bestätigung erforderlich ist, die diese erteilende Person des öffentlichen Rechts einen tatsächlichen Einfluß darauf, wer i m einzelnen die Hoheitsbefugnisse an Ort und Stelle ausübt; zudem betreffen beide Vorgänge i n erster Linie die Trägerschaft und nur als Reflex die Ausübung eines öffentlichen Amtes. Die an diesen Vorgängen beteiligten Rechtspersonen haben damit kein öffentliches A m t anvertraut. Nur dann, wenn die Beleihung durch Verwaltungsakt oder öffentlichrechtlichen Vertrag erfolgt, w i r d durch den beteiligten Verwaltungsträger zugleich der Beliehene als Handelnder eingeschaltet und i h m damit ein öffentliches A m t anvertraut, sofern es sich u m eine natürliche Person handelt. Freilich erfolgt die Beleihung in den seltensten Fällen auf diese Weise persönlich und unmittelbar. Meist fehlt es also an einem Anvertrauensvorgang zwischen dem beleihenden bzw. bestätigenden Verwaltungsträger und dem Amtswalter. Daher bleibt als Person des öffentlichen Rechts, auf die die Haftung übergeleitet werden könnte, nur noch diejenige, deren Funktionen wahrgenommen werden. Jedoch hat die Tatsache, daß ihre Funktionen wahrgenommen werden, keinen Einfluß auf die Haftungsüberleitung: Damit allein w i r d noch kein öffentliches A m t anvertraut. Hierfür ist nämlich ein konkreter Vorgang erforderlich. Die bloße verwaltungsmäßige Zuordnung ist nicht ausreichend. A u c h die damit verbundenen aufsichtlichen Befugnisse 3 3 können nicht ausschlaggebend sein: Durch sie w i r d eine Tätigkeit überwacht, nicht aber einem anderen Rechtssubjekt zur Ausübung übertragen und damit anvertraut. e) Fazit: Außer bei der Heranziehung einer natürlichen Person unmittelbar durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag existiert i n den Beleihungstatbeständen keine Person des öffentlichen Rechts, die dem Amtswalter — sei dies der Beliehene selbst oder der für ihn Handelnde — ein öffentliches A m t i n dem Sinne anvertraut hat, daß sie ihn i m Einzelfall in die konkrete hoheitliche Handlung eingeschaltet hat, die den Schaden auslöste.

33 Dieser Aspekt ist für das LG Berlin, NJW 1967, 1663, 1664 entscheidend.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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I I . Haftungsrechtliche Gleichstellung der Beliehenen mit den anderen selbständigen Verwaltungsträgern unter konstruktiven Gesichtspunkten 1. Haftungsüberleitung vom Hoheitsträger? a) Bisher wurden noch nicht grundsätzliche Bedenken gegen eine Haftungsüberleitung auf den Beleihenden angesprochen. Es wurde allerdings bereits festgestellt, daß sich die Rechtsprechung m i t ihrer Lösung i n Widerspruch zu ihren Entscheidungen setzt, i n denen sie die Haftung auf Träger mittelbarer Staatsverwaltung auch bei der Wahrnehmung von Auftragsangelegenheiten überleitete: Beliehene zählen ebenfalls zu dieser Kategorie 3 4 . Die Frage ist, inwieweit es auf diesen Aspekt für den hier vertretenen Ansatz ankommt, nach dem für die Haftungsüberleitung entscheidend ist, wer den Amtswalter i m öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich eingeschaltet hat. E i n öffentliches A m t anvertrauen kann grundsätzlich nur ein Träger öffentlicher Gewalt, da nur er die Rechtsmacht zum Handeln i n den Rechtsformen des öffentlichen Rechts besitzt und damit nur er befugtermaßen andere zum Handeln i n diesem Bereich einsetzen kann. Kann damit der, von dem die Haftung über- bzw. fortgeleitet werden muß, nur ein selbst handelnder Amtswalter sein, k o m m t grundsätzlich als Subjekt, auf das die Haftung übergeleitet bzw. zu dem diese hingeleitet werden soll, nur ein Träger öffentlicher Gewalt in Frage. Da diese Verknüpfung durch die Anvertrauung eines öffentlichen Amtes zu erfolgen hat, ist zwar für die Passivseite dieses Vorgangs nur die Ausübung eines öffentlichen Amtes erheblich, für die Aktivseite dagegen die Trägerschaft. Insofern spielt diese auch nach dem hier vertretenen Ansatz eine entscheidende Rolle. b) Da der Beliehene selbst Träger von Hoheitsgewalt ist, stellt sich, auch wenn er selbst als Amtswalter fungiert, die prinzipielle Frage, ob die Haftung überhaupt von i h m fortgeleitet werden kann. W e i l durch die Übertragung öffentlicher Gewalt die rechtliche Selbständigkeit und die dienstliche Unabhängigkeit nicht berührt werden 3 5 und gerade keine organisatorische Eingliederung i n die Staatsorganisation erfolgt 3 6 , kann beim Beliehenen überhaupt kein typischer Fall der Anvertrauung eines öffentlichen Amtes auf einen i m Dienst einer Behörde stehenden Organwalter vorliegen, auf den Art. 34 G G v o m Wortlaut her zugeschnitten i s t 3 7 . I m Gegenteil: Aufgrund seiner Stellung als Hoheitsträger ist die Haftung eher auf den Beliehenen über- statt von i h m fortzuleiten. Er müßte von daher auf der aktiven Seite des Anvertrauensvorganges zu stehen, also gerade auf der anderen als nach der h. M . , die ihn auf der Passivseite einordnet. 34 35 36 37

Siehe oben § 2 A I 1. Frantzen, Der Beliehene Unternehmer, S. 119. Siehe oben Teil I I § 2 A. Kühlhorn, Haftung, S. 55.

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Teil IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Besonders deutlich w i r d dies i m Falle der beliehenen Personenvereinigungen des Privatrechts: Sie sind nur Träger der Hoheitsbefugnisse, nicht selbst Amtswalter. V o n ihnen kann somit von vornherein die Haftung nicht fortgeleitet, sondern sie kann höchstens zu ihnen hingeleitet werden. I n diesem Punkt unterscheiden sich die Beliehenen von allen anderen i m öffentlich-rechtlichen Bereich tätigen Privaten, so auch v o m Verwaltungssubstituten i m staatlichen Kompetenzbereich: Obgleich organisatorisch selbständig und damit auch die konkrete Ausführung der Hoheitsbefugnisse bestimmend, obgleich meist eine Personenvereinigung, für die ihre Beschäftigten handeln, kann die Haftung nur auf den Träger der Hoheitsbefugnisse und damit — gegebenenfalls an der Personenvereinigung vorbei — auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft übergeleitet werden 3 8 , nicht aber auf den Verwaltungssubstituten i m staatlichen Kompetenzbereich selbst.

2. Haftungsrechtliche Gleichstellung der Beliehenen mit Amtswaltern? Der haftungsrechtlichen Gleichstellung der Beliehenen m i t anderen Hoheitsträgern könnte freilich entgegenstehen, daß diese bereits kraft ihrer Rechtsnatur über Hoheitsbefugnisse verfügen, während sie dem Beliehenen stets übertragen werden müssen. Hierin zeigt sich wiederum die Doppelnatur der Beliehenen als Hoheitsträger und Person des Privatrechts. Daher drängt sich die Frage auf: Welches Element überwiegt in haftungsrechtlicher Hinsicht? Sind sie Trägern mittelbarer Staatsverwaltung gleichzustellen oder den anderen i m öffentlichrechtlichen Bereich tätigen Privaten bzw. überhaupt den Amtswaltern? Dies gilt vor allem für die beliehenen natürlichen Personen, die Amtswalter und Hoheitsträger zugleich sind. a) Gleichstellung

wegen der Zuweisung

von Hoheitsbefugnissen?

Die Übertragung von Hoheitsbefugnissen ist die Voraussetzung dafür, daß die Beliehenen in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts agieren dürfen, und damit das, was in anderen Fällen die Anvertrauung von Hoheitsbefugnissen zur Ausübung. Dies gilt auch für die privatrechtlichen Personenvereinigungen: Denn auch sie können erst durch die Übertragung von Hoheitsbefugnissen i m öffentlichrechtlichen Tätigkeitsbereich durch die bei ihnen Beschäftigten handeln 3 9 . Was für die Beamten i m staatsrechtlichen Sinne die Begründung des Dienstverhältnisses mit einer Person des öffentlichen Rechts und die damit einhergehende Anver-

38 Infolge der nur gelegentlichen Heranziehung im öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich liegt hier auch jedesmal von neuem die direkte Einschaltung in die Ausübung eines öffentlichen Amtes vor. 39 Siehe Kühlhorn, Haftung, S. 60.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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trauung eines öffentlichen Amtes, ist für die Beliehenen die Übertragung von Hoheitsbefugnissen, durch die sie diese auch ausüben dürfen. Die Erhebung i n den Kreis der Ausübungsberechtigten könnte daher auch beim Beliehenen alle anderen Beziehungen überschatten. Während Amtswalter prinzipiell nur die Berechtigung zur Ausübung von Hoheitsbefugnissen erlangen, werden die Beliehenen ausschließlich bzw. zugleich zu deren Trägern. A l s solche können sie wie alle selbständigen Verwaltungsträger andere die Hoheitsrechte wahrnehmen lassen 4 0 — ohne sie ihnen freilich zur selbständigen Erledigung übertragen zu können, da hierfür eine gesetzliche Ermächtigung notwendig wäre 4 1 . Die Personenvereinigung des Privatrechts muß dies sogar wie die öffentlich-rechtlichen Verwaltungsträger, da sie erst durch ihre Organe bzw. Arbeiter und Angestellten handlungsfähig ist. Diese rechtliche Möglichkeit der Einschaltung anderer Personen charakterisiert gerade die Subjekte, auf die die Haftung übergeleitet wird. Die beliehenen natürlichen Personen können die Hoheitsbefugnisse selbst wahrnehmen und tun dies i n der Regel auch. Dann besteht jedoch die Besonderheit gegenüber den anderen Amtswaltern, daß es keines anderen Hoheitsträgers mehr bedarf, der sie jedesmal von neuem i n die Ausübung öffentlicher Gewalt einschaltet. Kraft ihrer eigenen Rechtsmacht üben sie ein öffentliches A m t aus, nicht kraft fremder. Damit bedarf es überhaupt nicht mehr der Anvertrauung eines öffentlichen Amtes an sie 4 2 . Zudem: Die Beamten i m staatsrechtlichen Sinne sind, wenn sie Hoheitsbefugnisse ausüben, in die Dienstorganisation eines Hoheitsträgers eingebunden. Der Beliehene dagegen ist nicht einmal verwaltungsorganisationsrechtlich eingegliedert 4 3 und dienstrechtlich höchstens bei einer privatrechtlichen Personenvereinigung. Wenn er selbst die Hoheitsbefugnisse ausübt, erfolgt dies also ohne Eingliederung in eine Person des öffentlichen Rechts wie beim Beamten. Eine haftungsrechtliche Gleichstellung m i t Beamten und Verwaltungshelfern aufgrund der Erhebung der Beliehenen von Subjekten mit nur privatrechtlichen Handlungsmöglichkeiten in den Kreis der zur Wahrnehmung von Hoheitsbefugnissen Berechtigten kommt nach alldem nicht i n Frage.

40 In der Praxis scheitert dies freilich vielfach daran, daß die Ausübung von Hoheitsbefugnissen eine besondere Qualifikation erfordert, die nur die Beliehenen selbst haben, so etwa im Bereich der Technischen Überwachung oder der Tätigkeit des Prüfingenieurs für Baustatik. 41 Siehe dazu näher § 5 Β I. 42 Im Gegensatz zu den Angestellten der beliehenen Personenvereinigungen des Privatrechts: Diesen werden mangels eigener Trägerschaft die Hoheitsbefugnisse von ihrer Angstellungskörperschaft anvertraut. 43 Siehe oben Teil I I § 2 A.

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Teil IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen b) Gleichstellung

wegen der bestehenden Aufsicht?

Eine Gleichstellung m i t dem nur ausübungsberechtigten Personenkreis statt mit den anderen Trägern mittelbarer Staatsverwaltung könnten aber die aufsichtlichen Befugnisse der öffentlich-rechtlichen Körperschaften, deren Funktionen der Beliehene entweder selbst oder durch seine Arbeitnehmer wahrnimmt, gebieten. Denn dadurch könnte der aufsichtführende Verwaltungsträger wie normalerweise beim Amtswalter die Verantwortung für die korrekte Ausübung der Hoheitsbefugnisse i m Einzelfall haben. Es besteht zwar wie gegenüber den öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltungsträgern i n Auftragsangelegenheiten Fachaufsicht 4 4 . Jedoch liegt generell insofern eine Besonderheit vor, als Rechtssubjekte des Privatrechts auch i m Falle einer Beleihung nicht a priori Interessen des Gemeinwohls verfolgen, wenngleich sie dazu als Hoheitsträger verpflichtet sind. Sie müssen daher i n dieser Beziehung stärker als Personen des öffentlichen Rechts kontrolliert werden, u m zu verhindern, daß die Staatshoheit an außerstaatliche Einheiten preisgegeben w i r d und sich ein „Neofeudalismus beliehener Verbände" und ein „kryptoständestaatlicher Pluralismus" entwickeln 4 5 , die allerdings auch bei öffentlich-rechtlichen Rechtssubjekten der mittelbaren Staatsverwaltung nicht auszuschließen sind 4 6 . Dies ändert aber nichts daran, daß auch bei der Aufsicht über die Beliehenen die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bindungen und die Verfolgung des Gemeinwohls i m Vordergrund stehen, also die Aufgabenerfüllung an sich betreffende Elemente. Durch wen die Hoheitsbefugnisse letztlich ausgeübt werden, tritt demgegenüber zurück: Für die beliehenen Personenvereinigungen des Privatrechts gilt dies bereits deshalb, w e i l die Aufsicht gegenüber ihnen als Hoheitsträger besteht, nicht aber gegenüber den für sie handelnden Amtswaltern. Entscheidend ist für die Aufsichtsbehörde allein, daß die Hoheitsbefugnisse i n der Sache ordnungsgemäß angewandt werden, nicht aber, durch wen. Denn auch für die beliehenen Personenvereinigungen gilt, daß sich die aufsichtführende Körperschaft „darauf verlassen darf, daß i m hoheitlichen Bereich nur solche Personen eingesetzt werden, die dieser Aufgabe gewachsen s i n d " 4 7 . Bei den beliehenen natürlichen Personen besteht dagegen die Aufsicht ihnen direkt gegenüber. Fachaufsichtsbehörde und Amtswalter treten damit in unmittelbare Beziehungen, ohne daß eine Anstellungskörperschaft dazwischengeschaltet 44 Siehe oben Teil I I § 2 A Anm. 1. 45 Huber, DVB1. 1952, 460; allgemein zu dem Problem, daß und wie die Private einschaltenden öffentlich-rechtlichen Rechtspersonen für die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bindungen verantwortlich sind, Gallwas, VVDStRL 29, 228 ff. 46 Badura, Verwaltungsmonopol, S. 251, Anm. 51. 47 So BGHZ 6, 215, 219 bezüglich der Haftung des Landkreises für einen in Auftragsangelegenheiten tätigen Angestellten.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

161

i s t 4 8 , was diesen Personenkreis wesentlich stärker in die Nähe von nur Ausübungsberechtigten rückt, die ebenfalls als Handelnde i n direkten Beziehungen zu einer Person des öffentlichen Rechts stehen. Diese Parallele w i r d allein schon dadurch abgeschwächt, daß nur Fachaufsicht besteht. V o r allem aber gilt: Die beliehenen natürlichen Personen sind i n der Regel besonders qualifiziert 4 9 . V i e l fach benötigen sie eine behördliche Bestätigung oder Anerkennung, bevor sie die Hoheitsbefugnisse überhaupt wahrnehmen können. Aufgrund der besondere Anforderungen stellenden Tätigkeit dürfen auch nur sie selbst hoheitlich handeln, während die beliehene Anstellungskörperschaft bei der Auswahl der Arbeitnehmer meist keiner solchen Bindung unterliegt 5 0 . Damit kann sich die Aufsichtsbehörde weitgehend darauf verlassen, daß nur qualifizierte Personen hoheitlich tätig sind, und sich auf die Einhaltung spezieller öffentlich-rechtlicher Bindungen bzw. die Verfolgung der Interessen des Gemeinwohls konzentrieren. Die Aufsicht ist damit i m Gegensatz zur Aufsicht über andere Amtswalter eher fach- als personenbezogen, nicht enger oder intensiver als bei privatrechtlichen Personenvereinigungen und erfaßt die beliehenen natürlichen Personen i n ihrer Eigenschaft als Hoheitsträger und nicht als Amtswalter. Dies entspricht auch der fehlenden organisatorischen Eingliederung des Beliehenen, die eine intensive personelle Aufsicht schon aus praktischen Gründen unmöglich macht. W i e bei den anderen Trägern mittelbarer Staatsverwaltung steht bei der A u f sicht über alle Beliehenen das sachliche Element i m Vordergrund und nicht das personelle. Damit gestalten sich die aufsichtlichen Beziehungen der Beliehenen ebenso wie die der öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltungsträger i m übertragenen Wirkungskreis: Der aufsichtführenden Körperschaft obliegt nur die Verantwortung für die Aufsicht über die fachliche Korrektheit der Amtsführung, nicht für die Ausübung der Hoheitsbefugnisse i m Einzelfall. Diese nicht auf den Einzelfall bezogene Verantwortung verbietet eine Gleichstellung der Beliehenen mit Amtswaltern und vor allem mit den unter einer Dienstaufsicht stehenden Beamten i m staatsrechtlichen Sinne, die gerade sein ordnungsgemäßes Handeln i m konkreten Fall sicherstellen soll.

4 8 Auch bei den beliehenen natürlichen Personen, die im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses bei einer Personenvereinigung des Privatrechts hoheitlich tätig sind, besteht die Aufsicht direkt ihnen gegenüber, weil ja sie und nicht die Anstellungskörperschaft Hoheitsträger sind (vgl. L G Berlin, NJW 1967, 1663, 1664 für die Sachverständigen bei den Technischen Überwachungsvereinen). 49 Vielfach werden sie gerade deshalb beliehen, wie etwa die Beispiele des Prüfingenieurs für Baustatik oder des Jagdaufsehers oder der nichtbeamteten Tierärzte (siehe § 2 Abs. 2 Satz 2 Tierseuchengesetz (TierSG) i. d. F. v. 28.3.1980 (BGBl. I S. 386)) oder der Sachverständigen bei den Technischen Überwachungsvereinen — hier deutet es schon die Bezeichnung an — zeigen. so Demgegenüber dürfen die nicht selbst beliehenen Personenvereinigungen im Rahmen ihrer als Anstellungskörperschaft zustehenden Direktionsbefugnis ebenfalls nur die behördlich anerkannten Personen im hoheitlichen Bereich einsetzen.

11 Frenz

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Teil IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen 3. Die Beliehenen als Träger mittelbarer Staatsverwaltung

Sowohl die v o m Wesen als Hoheitsträger her gegebene rechtliche Möglichkeit, andere Personen i n die Ausübung von Hoheitsbefugnisse einzuschalten, als auch die A r t der aufsichtlichen Beziehungen verlangen eine Gleichstellung der Beliehenen m i t den anderen Trägern mittelbarer Staatsverwaltung 5 1 : Beides zeigt, daß bei den natürlichen beliehenen Personen ihre Eigenschaft als Amtswalter gegenüber der als Hoheitsträger zurücktritt. Die beliehenen Personenvereinigungen des Privatrechts sind wegen ihrer Handlungsunfähigkeit nur Hoheitsträger und nicht selbst Amtswalter; sie haben schon eine den anderen Trägern mittelbarer Staatsverwaltung vergleichbare Struktur. Aufgrund der Stellung als Träger mittelbarer Staatsverwaltung und damit als selbständiger Verwaltungsträger ist der Beliehene in seinem Bereich selbst der Staat i m haftungsrechtlichen Sinne. Es kann aber nicht die Haftung des Staates auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und damit letztlich auf den Staat übergeleitet werden 5 2 . 51 Daß auch die Gemeinden Träger mittelbarer Staatsverwaltung sind, wurde in letzter Zeit mehrfach bestritten (Erichsen, in: Grimm / Papier, Nordrhein-Westfälisches Staatsund Verwaltungsrecht, S. 105 ff.; Knemeyer, Bayerisches Kommunalrecht, Rn. 8; ders., Kommunalzeitschrift des Gemeindetags Baden-Württemberg 1989, 616). Sicherlich besteht insofern eine Besonderheit, als aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG folgt, daß den Gemeinden prinzipiell — für den Kernbereich gilt dies sogar absolut — alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zugeordnet werden müssen (BVerfG, Beschluß v. 23.11.1988, N V w Z 1989, 347 ff.; siehe auch die Rastede-Entscheidungen OVG Lüneburg, Urt. v. 8.3.1979, DÖV 1980,417 ff.; BVerwGE 67, 321 ff.), die dann, auch wenn sie gesetzlich übertragen wurden, kraft dieses Bezugs zur gemeindlichen Selbstverwaltung gehören (siehe Lerche, BayVBl. 1965, 148 ff.; vgl. ders., Verfassungsfragen um Sozialhilfe und Jugendwohlfahrt, S. 70 ff.; ders., in: MD, Art. 83 GG, Rn. 78 mit Anm. 267). Dies ändert aber nichts daran, daß die Aufgaben ohne Bezug zur örtlichen Gemeinschaft zum übertragenen Wirkungskreis gehören, und hier ist der Gesetzgeber in der Zuordnung frei (BVerfG, N V w Z 1989, 347), wobei freilich die Stellung der Gemeinden insbesondere gegenüber den Fachaufsichtsbehörden teilweise stärker ist, was in Bayern in Art. 109 Abs. 2 Satz 2 der Gemeindeordnung i. d. F. v. 26.10.1982 (BayRS 2020-11-1) zum Ausdruck kommt. Trotzdem sind und bleiben die durch einen anderen Hoheitsträger zugewiesenen Aufgaben ohne Bezug zur örtlichen Gemeinschaft ihrer Natur nach übertragene, sind also abgeleitete und gehören nur mittelbar, also kraft eines Übertragungsaktes, zum gemeindlichen Wirkungskreis. Somit sind auch die Gemeinden insoweit Träger mittelbarer Staatsverwaltung (siehe Lerche, in: MD, Art. 84 GG, Rn. 27; H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 1), und insoweit steht der Beliehene mit ihnen auf einer Stufe.

52 Lehnt man eine Haftungsüberleitung an der beliehenen Personenvereinigung und damit einem Träger mittelbarer Staatsverwaltung vorbei auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ab, da nur in Ausnahmefällen zu befürworten, die aber hier nicht vorliegen (siehe näher § 2 C I), käme es zudem zu einer doppelten Haftungsüberleitung und damit letztlich zu einer Durchgriffshaftung: Dadurch, daß die infolge des Verhaltens eines Angestellten begründete Haftung der Personenvereinigung nicht zugerechnet werden kann, ist nur eine Haftungsüberleitung auf sie möglich. Diese Haftung müßte dann nochmals auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft übergeleitet werden. Dies käme einer Durchgriffshaftung nahe, bei der trotz der formalrechtlichen Selbständigkeit eine vom Schuldner verschiedene, wenn auch hinter ihr stehende Person in die Haftung

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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Somit w i r d nochmals deutlich, daß der Beliehene selbst bzw. die für ihn Handelnden nicht Organe oder Organwalter einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft s i n d 5 3 und ihnen auch nicht gleichgestellt werden können sowie keine organisatorische Eingliederung besteht. Würde die Haftung für das Fehlverhalten der Beliehenen bzw. der für sie Handelnden auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft übergeleitet, würde dies dem v o m Bundesverfassungsgericht 54 aufgestellten Grundsatz: „ D e m B u n d w i r d nur zugerechnet, was die Bundesorgane tun, einem Land nur, was die Landesorgane tun." widersprechen 5 5 , da die Beliehenen bzw. die für sie Handelnden gerade nicht deren Organe oder Organwalter sind. Positiv ausgedrückt: A u c h von den konstruktiven Grundprinzipien des Staatshaftungsrechts her ist der Beliehene aufgrund seiner Stellung i n der Verwaltungsorganisation als Träger mittelbarer Staatsverwaltung den anderen selbständigen Verwaltungsträgern gleichzustellen. W i e auf diese kann die Haftung nur auf den Beliehene übergeleitet, nicht von i h m fortgeleitet werden. Er kann also nur auf der aktiven Seite des Anvertrauensvorganges stehen und nicht auf der passiven, der ihn die h. M . zuordnet. Dies schließt v o m Grundsatz her eine Haftungsüberleitung auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft aus.

I I I . Das Problem des Regresses Bei einer Haftungsüberleitung auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft stellt sich zudem das Problem des Regresses 56 : Art. 34 Satz 2 G G begrenzt nur den Rückgriff, ordnet ihn aber nicht a n 5 7 . Dies ergibt sich schon aus der Formulierung „bleibt vorbehalten". Für den Rückgriff ist also eine besondere Rechtsgrundlage erforderlich. Für Beamte ergibt sich diese aus den entsprechenden Beamtengesetzen 58 . Dagegen existiert für den Beliehenen soweit ersichtlich mit Ausnahme des § 10 einbezogen wird — ein Hauptanwendungsfall ist der, daß ein hinter einer GmbH stehender Gesellschafter ebenfalls haftet, obgleich beide rechtlich selbständig sind (siehe § 13 Abs. 2 GmbHG v. 20.4.1892 (RGBl. S. 477) i. d. F. der Bekanntmachung v. 20.5.1898 (RGBl. S 846)). Eine derartige Durchgriffshaftung kommt aber nur unter besonderen Umständen, insbesondere in Fällen des Mißbrauchs, in Betracht (siehe BGHZ 22, 226, 234), die hier in der Regel nicht gegeben sind (siehe zum Formenmißbrauch oben Teil I I § 3 Β I a. E.). 53 Siehe dazu bereits Teil I I § 2 A. 54 BVerfGE 18, 407, 414. 55 Ebenso Herschel, NJW 1969, 820. 56 Ossenbühl, VVDStRL 29, 200; speziell für die Sachverständigen bei den Technischen Überwachungsvereinen Herschel, NJW 1969, 820; ders., Technische Überwachung, S. 143. 57 H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25, Rn. 10; Ossenbühl, a. a. O., S. 200, Anm. 288; vgl. v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I I 8b. 58 Siehe §§ 46 Abs. 1 Satz 2 BRRG, 78 Abs. 1 Satz 2 BBG sowie die entsprechenden Bestimmungen in den Landesbeamtengesetzen (z. B. Art. 85 Abs. 1 Satz 2 BayBG). 1*

1 6 4 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen Abs. 4 K f S a c h V G 5 9 keine gesetzliche Regelung. Eine analoge Anwendung der beamtenrechtlichen Vorschriften scheidet aus, da diese ein umfassendes System zur Ausgestaltung des zwischen Staat und Beamten auf Lebenszeit bestehenden Treueverhältnisses bilden, das beim Beliehenen fehlt: Z u einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft steht er nur i n aufsichtlichen Beziehungen. E i n engeres Verhältnis besteht allenfalls bei den angestellten Beliehenen zu einer Personenvereinigung des Privatrechts als Arbeitgeber; höchstens sie kann aufgrund arbeitsrechtlicher Regeln Regreß nehmen. E i n allgemeiner Regreßanspruch der öffentlich-rechtlichen Körperschaft könnte höchstens aus verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis angenommen werden 6 0 . E i n solches öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis liegt vor, wenn ein besonders enges Verhältnis eines einzelnen zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft vorliegt und daher ein Bedürfnis für eine angemessene Verteilung der Verantwortung besteht 6 1 . Sicherlich ist das Kriterium der Rechtsprechung, daß ein besonders enges Verhältnis vorliegen müsse, nicht sehr aussagekräftig 62 . Da aber das Anwendungsfeld dieses Instituts nicht homogen ist — sowohl das Beamtenverhältnis 6 3 als auch das öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnis 6 4 werden dazu gerechnet — , kann nur ein allgemeines Abgrenzungsmerkmal gefunden und muß letztlich auf die Besonderheiten des Einzelfalls abgestellt werden 6 5 . Dabei ist ein besonderes Augenmerk auf den Hintergrund dieses Instituts zu richten:

Die analoge Anwendung zivilrechtlicher Vertragshaftungsvorschriften

kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn eine ähnliche Konstellation i m öffentlichen Recht besteht. Das bürgerliche Vertragsrecht ist darauf zugeschnitten, daß zwei Personen willentlich engere wirtschaftliche Beziehungen zueinander eingehen und dadurch ihre Güter stärker als bei nicht derartig individualisierten Beziehungen Schädigungen durch den jeweils anderen ausgesetzt sind. Somit können die entsprechenden Vorschriften 6 6 grundsätzlich nur dann angewandt werden,

59 Zu dieser Sondervorschrift siehe unten § 4 C. 60 Vgl. Simons, Leistungsstörungen verwaltungsrechtlicher Schuldverhältnisse, S. 98 f.; Zuleeg, DÖV 1970,630; auf diesen verweisend Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 97 ; auf letzteren (3. Aufl. S. 68) wiederum bezieht sich Soergel-Glaser, § 839 BGB, 164. 61 St. Rspr. (ζ. B. BGHZ 21, 214, 218, 220; 54, 299, 303). 62 Kritisch zu dieser Abgrenzung insbes. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 295 ff.; andere Ansätze siehe Papier, Forderungsverletzung, S. 58 ff. 63 BGHZ 10, 303, 306; 14, 122, 137. 64 BGHZ 3, 162, 173. 65 Soweit dann aber das Bedürfnis nach angemessener Verteilung der Verantwortung als zusätzliches Kriterium verstanden wird (siehe etwa BGHZ 21, 214, 218; nicht mehr ausdrücklich genannt in BGH, Urt. v. 28.10.1976, NJW 1977, 197), ist dies abzulehnen, da dieses Bedürfnis die Folge der besonders engen Beziehung ist (Palder, NJW 1977, 954). 66 Dazu, welche darunter im einzelnen fallen, siehe etwa Simons, Leistungsstörungen verwaltungsrechtlicher Schuldverhältnisse, S. 98 f.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

165

wenn Bürger und Verwaltung ohne obrigkeitlichen Z w a n g 6 7 über das durch die allgemeinen Vorschriften festgelegte Maß und die für jedermann bestehende allgemeine Pflicht, Rechte und Rechtspositionen anderer zu achten, hinaus i n individuelle Rechtsbeziehungen vermögensrechtlicher A r t treten 6 8 . Dadurch müssen die Rechtsgüter des Privaten erhöhter Gefahr ausgesetzt sein; die Rechtsbeziehungen müssen also besonders intensiv sein 6 9 . Paradebeispiel ist das Beamtenverhältnis: E i n Privater tritt willentlich für sein Leben i n sehr enge Beziehungen zum Staat, woraus besondere Fürsorgepflichten als Hauptpflichten erwachsen. Davon hebt sich das Beleihungsverhältnis deutlich ab: nicht nur hinsichtlich der Stellung des Beliehenen i n der Verwaltungsorganisation als selbständiger Verwaltungsträger, so daß er ihr nur angegliedert i s t 7 0 ; nicht nur in der Beziehung, daß keine Fürsorgepflichten einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft i h m gegenüber bestehen 71 , was freilich allein die Annahme eines öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnisses nicht ausschließt 72 . Erheblich i n diesem Zusammenhang ist vor allem zweierlei: Einmal erfolgt die Übertragung öffentlicher Gewalt durch Gesetz oder Verwaltungsakt meist ohne Berücksichtigung des Willens des Beliehenen 7 3 , und zwar hauptsächlich i n der Form, daß jemandem automatisch mit der Aufnahme einer bestimmten Tätigkeit, und sei es auch nach einer erfolgten Bestätigung 7 4 , Hoheitsbefugnisse zugewiesen sind 7 5 . Z u m anderen sind die bestehenden unmittelbaren Beziehungen

67

Kritisch dazu Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, S. 647 mit dem Argument, auf die Zielrichtung der Rechtsbeziehungen könne es nicht ankommen. Jedoch fehlt gerade beim obrigkeitlichen Zwang, der zu unterscheiden ist vom faktischen Zwang etwa bei einer Monopolstellung einer Verwaltungseinrichtung wie im Falle des Wasserwerks (siehe dazu BGHZ 17, 191), die Vergleichbarkeit mit dem bürgerlichen Vertragsrecht. 68 Vergleichbare Voraussetzungen werden allgemein für ein gesetzliches Schuldverhältnis im Zivilrecht gefordert. 69 Ebenso Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, S. 647. 70 Siehe oben Teil I I § 2 A. 71 Siehe oben Teil I I I § 3 A V I 2. 72 Auch von der Rspr. wird dieses Kriterium nicht stets verlangt (siehe BGHZ 54, 299, 303). Soweit es verlangt wird (siehe insbes. BGHZ 21, 214, 220), ist es nicht überzeugend (abl. auch Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, S. 647): Nicht die Fürsorgepflicht ist entscheidend, sondern die Vergleichbarkeit mit einem zivilrechtlichen Vertragsverhältnis (so richtig BGH, Urt. v. 28.10.1986, NJW 1977,197). 73 Zwar können auch Anstaltsbenutzungsverhältnisse, die ebenfalls zu den öffentlichrechtlichen Schuldverhältnissen gerechnet werden, durch Verwaltungsakt begründet werden. Jedoch erfolgt deren Begründung letztlich stets aufgrund des Willens des Bürgers, der auf die Verwaltung zukommt. 74 Zum Beispiel gem. § 25 Abs. 2 BJagdG. 75 Zwar wird die ausgeübte Tätigkeit erstrebt; dies trifft aber noch lange nicht auf die Hoheitsbefugnisse zu: Diese sind unvermeidlich mit der gewünschten Tätigkeit verbunden, auch wenn sie nicht gewollt sind. Damit gehören diese Fälle zwar nicht unbedingt zu den Beleihungen wider Willen, ist doch zumindest die Tätigkeit erstrebt, aber zu denen der „lästigen Beleihung" und stellen damit einen Eingriff dar (siehe oben

1 6 6 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft wie die anderer Träger mittelbarer Staatsverwaltung aufsichtlicher Natur und entsprechen damit denen zwischen zwei Hoheitsträgern, so daß sie nicht m i t denen v o m bürgerlichen Vertragsrecht erfaßten vergleichbar sind. Vielmehr besteht bei entsprechenden Umständen — etwa i m Falle eines öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnisses — ein A n spruch Privater gegen den Beliehenen als selbständiger Verwaltungsträger aus öffentlich-rechtlichem Schuldverhältnis. I h m selbst dagegen steht ein solcher Anspruch nicht zu. Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag erfolgte, auf den grundsätzlich die bürgerlichen Vertragsvorschriften analog anzuwenden sind 7 6 : Zwar stehen sich i n diesem Falle bei der Begründung des Beleihungsverhältnisses zwei gleichberechtigte Partner gegenüber. Dieses Verhältnis w i r d aber dann wesentlich geprägt von den aufsichtlichen Beziehungen des zum selbständigen Verwaltungsträger gewordenen privaten zu dem öffentlich-rechtlichen Vertragspartner, da dieser i m Regelfall die aufsichtführende Körperschaft bilden wird; die einem zivilrechtlichen Vertragsverhältnis vergleichbare Gleichrangigkeit tritt dadurch zurück. E i n öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis besteht also i n keinem Beleihungsfalle, so daß sich daraus auch kein Regreßanspruch bei Amtspflichtverletzung etwa aus positiver Forderungsverletzung herleiten läßt. Danach besteht i m übrigen auch kein Bedürfnis, da sich eine Risikoverteilung auch durch eine Haftungsüberleitung auf den Beliehenen selbst erreichen läßt. Da soweit ersichtlich mit Ausnahme des § 10 Abs. 4 KfSachVG eine gesetzliche Bestimmung fehlt, besteht ein Regreßanspruch nur dann, wenn er bei der Beleihung ausdrücklich vertraglich vereinbart wurde. Bei einer Haftungsüberleitung auf die öffentlich-rechtliche Körperschaft müßte sie i n allen anderen Fällen dem Bürger gegenüber die Haftung übernehmen, ohne beim Beliehenen Rückgriff nehmen zu können. Es ist aber nicht hinnehmbar, wenn die öffentliche Hand, ohne eine Regreßmöglichkeit zu haben, auch für finanzstarke Beliehene einspringt, wenn diese in ihrer Eigenschaft als selbständige Verwaltungsträger eigenverantwortlich eine Amtspflichtverletzung begehen.

I V . Normzweck des A r t . 34 G G A u c h v o m dreifachen Normzweck des Art. 34 G G her bestehen Bedenken gegen eine Haftungsüberleitung auf eine öffentlich-rechtliche

Körperschaft 7 7 :

Teil I I § 3 Anm. 22), so daß die Vergleichbarkeit mit einem zivilrechtlichen Vertragsverhältnis fehlt. 76 Siehe § 62 VwVfG; zu den damit verbundenen Fragen siehe v. a. H. Meyer, NJW 1977, 1705 ff., insbes. 1711 ff.; Bullinger, DÖV 1977, 812 ff.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

167

Zwar stellt die öffentlich-rechtliche Körperschaft m i t der nicht versiegenden Steuerkraft des Staates i m Hintergrund die finanziell leistungsfähigste Rechtsperson dar, ist aber zur Ausführung der dem Beliehenen übertragenen Amtshandlungen nicht in der Lage, zu deren Vornahme bzw. Aufhebung i m Rahmen des Staatshaftungsanspruchs nach dem hier vertretenen Ansatz ebenfalls verurteilt werden kann; sie ist insofern kein leistungsfähiger Schuldner, den der Hauptzweck des Art. 34 G G fordert. Da der Beliehene und auch der etwa für ihn Handelnde i n die Staatsorganisation nicht eingegliedert sind, fehlt trotz der bestehenden Beziehungen insbesondere i m aufsichtlichen Bereich ein enges Dienst- und Treueverhältnis zu der Funktionskörperschaft bzw. dem „Beleihenden" 7 8 , das es rechtfertigt, zum Schutz des Amtswalters die Haftung auf ihn überzuleiten, und zwar w o m ö g l i c h 7 9 noch zum Nutzen einer Personenvereinigung des Privatrechts, die obendrein die Gebühren für die hoheitliche Tätigkeit kassiert 8 0 . Bei einer beliehenen Personenvereinigung des Privatrechts ergibt sich zudem die Schwierigkeit, daß an einem Dienst- und Treueverhältnis i n der Regel zumindest eine natürliche Person beteiligt sein muß. Der Normzweck, die Effizienz der Verwaltung zu stärken, verlangt nur, daß der finanzschwache Amtswalter selbst von der Haftung i m Außenverhältnis freigestellt ist, nicht aber, daß die Verantwortlichkeit gerade eine öffentlichrechtliche Körperschaft trifft, wo doch vielfach eine privatrechtliche Anstellungskörperschaft — ob beliehen oder nicht beliehen — vorhanden ist. Zudem bestünde bei fehlendem Haftungsrisiko i m Außenverhältnis für den finanzstarken Beliehenen bzw. wegen der besonderen Regreßkonstellation auch für die Anstellungskörperschaft die Gefahr eines schwächeren Verantwortungsbewußtseins und nachlässiger Amtsführung i m hoheitlichen Tätigkeitsbereich 8 1 . 77 Die diesbezüglichen Schwachstellen einer Haftungsüberleitung auf eine öffentlichrechtliche Körperschaft ergeben sich bereits aus Teil I I I § 3 A VI, so daß hier nur die wesentlichen Gesichtspunkte kurz aufgezeigt werden sollen. 78 Der Begriff „Beleihender" wird im folgenden für die Körperschaft verwendet, deren Funktionen der Beliehene wahrnimmt und die nach h. M. dem Beliehenen die Hoheitsbefugnisse anvertraut hat, so daß auf sie die Haftung übergeleitet werden soll. Diese Körperschaft ist vielfach, aber nicht immer identisch mit derjenigen, die letztlich die Hoheitsbefugnisse übertragen, also die entsprechende Person des Privatrechts beliehen hat (siehe oben § 2 A I 1). Insofern ist die Verwendung des Begriffs „Beleihender" nicht exakt, erfolgt aber deshalb, weil höchstens zu der öffentlich-rechtlichen Körperschaft, deren Funktionen wahrgenommen werden, direkte Beziehungen des Beliehenen — insbesondere aufsichtlicher Natur — bestehen, so daß sie letztlich das öffentlichrechtliche Gegenüber bildet. In der hier beschriebenen Bedeutung steht der Begriff aber in Anführungszeichen. 79 Diese Konstellation ist bei der Ausübung von Hoheitsbefugnissen durch beliehene natürliche Personen, die bei einer Personenvereinigung des Privatrechts angestellt sind, in den Fällen gefahrgeneigter Arbeit gegeben (siehe oben Teil I I I § 3 A V I 2). 80 Für die Technischen Überwachungsvereine ergibt sich dies aus § 3 Abs. 2 GebOSt, nach dem sie Kostengläubiger sind (vgl. J. Maurer, Technische Überwachungsvereine, S. 198). si Siehe ausführlich Teil I I I § 3 A V I 3.

168

Teil IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen V . Zwischenergebnis

Der Ansatz der bereits bei immanenter Betrachtung zu Widersprüchen führenden h. M . , die die Haftung auf die öffentlich-rechtliche Körperschaft übergeleitet wissen w i l l , die dem Beliehenen Hoheitsbefugnisse übertragen hat, ist deshalb nicht zugrunde zu legen, w e i l es für die Bestimmung des Subjektes, von dem die Haftung fortgeleitet werden soll, nicht auf die Trägerschaft ankommt. Die Haftung begründen kann nämlich nur ein die Hoheitsbefugnisse selbst Ausübender. Wer Träger der Hoheitsbefugnisse ist, spielt erst bei der Bestimmung des Subjekts eine Rolle, auf das die durch den Amtswalter begründete Haftung übergeleitet werden soll. Nur die zugleich als Amtswalter fungierenden beliehenen natürlichen Personen kommen a priori als Subjekte i n Betracht, von denen die Haftung fortgeleitet werden kann. Jedoch w i r d ihnen nur dann von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft ein öffentliches A m t i m haftungsrechtlichen Sinne anvertraut, wenn sie unmittelbar durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag beliehen, nicht dagegen, wenn sie nur bestätigt oder anerkannt werden, die Hoheitsbefugnisse dagegen bereits gesetzlich zugewiesen sind. V o m Grundsatz her gilt: Bei den Beliehenen einschließlich der zugleich als Amtswalter fungierenden natürlichen Personen ist die Trägerschaft hoheitlicher Befugnisse ausschlaggebend. Daher sind sie m i t den anderen Trägern mittelbarer Staatsverwaltung, nicht aber m i t den Beamten und Verwaltungshelfern gleichzustellen. Sie kommen daher nicht als Subjekte, von denen die Haftung fortgeleitet werden soll, i n Betracht, sondern höchstens als solche, zu denen die Haftung hingeleitet wird. Gegen die Ersatzpflichtigkeit einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft spricht zudem die vielfach fehlende Regreßmöglichkeit. A u c h v o m Normzweck des Art. 34 G G bestehen Bedenken: Insbesondere ist die öffentlich-rechtliche Körperschaft bei einer Verurteilung zu Naturalrestitution 8 2 kein leistungsfähiger Schuldner. Wegen der fehlenden Eingliederung i n die Organisation einer öffentlichrechtlichen Körperschaft besteht kein Bedürfnis, den Amtswalter zu schützen. Eine Haftungsüberleitung auf eine Person des öffentlichen Rechts ist daher abzulehnen.

82 Dazu, daß dies im Rahmen des Staatshaftungsanspruchs möglich ist, siehe oben Teil ΠΙ § 1 Β I I 3 b.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

169

Β. Allgemeines zur Ersatzpflichtigkeit des Beliehenen bzw. der ihn anstellenden Personenvereinigung des Privatrechts Daraus folgt aber nicht selbstverständlich eine Ersatzpflichtkeit des Beliehenen selbst bzw. der ihn anstellenden Personenvereinigung des Privatrechts. Schließlich handelt es sich u m die Wahrnehmung staatlicher Befugnisse, die grundsätzlich öffentlich-rechtlich organisierten Rechtssubjekten vorbehalten sind.

I . Historische Entwicklung der Beleihung Daß Beliehene überhaupt Hoheitsträger sein können, ist der vorläufige Haltepunkt einer längeren historischen Entwicklung: I n der Zeit des Absolutismus verkörperte der Monarch die gesamte Staatsgewalt und setzte daher zu deren Ausübung i n fast allen Lebensbereichen 83 ausschließlich auf ihn verpflichtete staatliche Beamte ein. Sie stellten eine der Säulen seiner unumschränkten Macht dar, so daß es undenkbar war, nicht i n die Staatsorganisation eingegliederte Privatrechtssubjekte heranzuziehen 84 . Erst i m 19. Jahrhundert lockerten sich diese starren Strukturen 8 5 : Z u m einen erhob sich das politisch-liberale Bürgertum gegen die starke staatliche Reglementierung 8 6 und forderte die Möglichkeit freier Entfaltung für private Initiative 8 7 . Dies hatte aber zunächst nur zur Folge, daß sich die eigentliche Staatstätigkeit lediglich auf die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung („Nachtwächterstaat") beschränkte, während die straffe Struktur der i n ihrem Aufgabenbereich eingeengten Beamtenschaft erhalten blieb („Obrigkeitsstaat") 8 8 . Z u m anderen ergaben sich i m Zuge der industriellen Revolution mit den daraus erwachsenden neuen Herausforderungen i n der wirtschaftlichen Entwicklung und i m sozialen Bereich v ö l l i g neue Aufgabenfelder auch für den öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich 8 9 . Waren die geistigen

83 Einmal mußten durch die staatliche Ankurbelung der Wirtschaft (Merkantilismus) die ungeheuren Geldmittel erschlossen werden, die Heer und Hofhaltung verschlangen. Zudem fühlte sich der Monarch nicht nur für das Interesse der Allgemeinheit, sondern auch für das Wohl bzw. die „Glückseligkeit" des einzelnen Menschen verantwortlich (H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2 Rn. 4). 84 Von Einzelfällen abgesehen (siehe Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 534 f.). 85 Diese in Frankreich entwickelten Strukturen erstreckten sich im 18. Jahrhundert auf fast ganz Europa und erhielten sich im Zuge der Restauration nach dem Wiener Kongreß bis weit ins 19. Jahrhundert. 86 Dazu insbes. Jeserich, in: Deutsche Verwaltungsgeschichte Bd. 2, S. 312 ff. 87 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 34; vgl. Zycha, in: Moderne deutsche Verfassungsgeschichte, S. 375 ff., insbes. zum Wirtschaftsliberalismus als Rechtsdoktrin. 88 Vor allem zur Sicherung der verbliebenen Machtstellung des Monarchen. Zur Rolle der Beamten im deutschen Kaiserreich von 1871 siehe Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte Bd. III, S. 965 ff. 89 Siehe Kaufhold, in: Deutsche Verwaltungsgeschichte Bd. 3, S. 208 f.

1 7 0 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen Hemmungen gegen die Delegation und damit auch die Heranziehung von Privatrechtssubjekten i m öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich weggefallen 9 0 , bestand gleichzeitig die Notwendigkeit, diese einzuschalten: Der W e g war also frei, auch Privaten Hoheitsbefugnisse zu übertragen. A l s Konsequenz ist es heute selbstverständlich, daß Private i n vielen Bereichen öffentliche Gewalt innehaben, j a sogar, daß sie als Hoheitsträger vor Verwaltungsgerichten wie öffentlich-rechtlich organisierte verklagt werden können und damit für die Ausübung der Hoheitsbefugnisse die alleinige Verantwortung i m Bereich des primären Rechtsschutzes tragen. Es ist nur die letzte Folge der historischen Entwicklung v o m Monopol der Beamtenschaft bis hin zur Übertragung öffentlicher Gewalt auf Private, diese bei eigenständiger Wahrnehmung von Hoheitsbefugnissen auch haftungsrechtlich, also für den sekundären Rechtsschutz, die Verantwortung tragen zu lassen, zumal auch hier eine Verurteilung zu Naturalrestitution in Form hoheitlicher Maßnahmen zu bejahen ist.

I I . Korrelat der Trägerschaft von Rechten und Bindungen M i t der Trägerschaft der Hoheitsbefugnisse fielen dann auch sämtliche mit ihrer Ausübung zusammenhängenden Bindungen, zu denen auch Art. 34 G G gehört 9 1 , zusammen. Die Frage ist, ob dies nicht die natürliche Fortentwicklung des Rechtsträgerprinzips ist. Die Träger von Hoheitsbefugnissen sind nicht nur Rechts-, sondern auch Bindungsträger, wie sich aus Art. 1 Abs. 3 G G ergibt; dementsprechend werden sie i m primären Rechtsschutz bei Verletzung dieser Bindungen auch ohne weiteres als Rechtsträger verklagt; als diese haben sie die zur Behebung der Folgen einer Verletzung von Bindungen notwendigen Rechtshandlungen vorzunehmen. Da Ursache dafür letztlich die Verletzung von öffentlich-rechtlichen Bindungen ist, könnte man auch von einer Klage gegen den „Bindungsträger" und i m Rahmen des § 78 V w G O v o m „Bindungsträgerprinzip" sprechen. Dies bedeutet in der Sache nichts anderes als das Rechtsträgerprinzip, da dem Rechtsträger die Bindungen zugeordnet werden und er für ihre Einhaltung verantwortlich ist — die Handelnden führen diese Bindungen genauso wie die Hoheitsbefugnisse nur aus, zugeordnet bleiben sie dem Träger. Es handelt sich u m eine andere Betrachtungsweise, die die Zuordnung der Bindungen betont. Außerhalb des Haftungsrechts werden die öffentlich-rechtlichen Bindungen den Beliehenen als Hoheitsträgern zugeordnet 9 2 . Eine Zuordnung auch der Haftung ist nur die Fortentwicklung, daß öffentlich-rechtliche Bindungen Privaten

90

92

Vgl. Püttner / Losch, in: Deutsche Verwaltungsgeschichte Bd. 5, S. 368 f. Siehe oben Teil I I § 3 Β II. Siehe oben Teil I I § 3 A.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

171

obliegen: Aus dem Recht zum Handeln i n den Formen des öffentlichen Rechts folgt dann die Pflicht zur Beachtung der für diese vorgegebenen besonderen Bindungen und die Pflicht zum Ersatz bei Fehlverhalten. Öffentlich-rechtliche Rechte und Pflichten bzw. Bindungen stünden sich i n vollem Umfang als Korrelat gegenüber. Damit ist dann die gesamte Verantwortung nach außen für die hoheitliche Tätigkeit bei dem Träger der entsprechenden Befugnisse und damit auch beim Beliehenen konzentriert. Diese volle Verantwortlichkeit entspricht der angesichts der quantitativen und qualitativen Entwicklung der Staatsaufgaben zu wünschenden stärkeren Verselbständigung der Verwaltungseinheiten 9 3 .

I I I . Rechtspolitische Erwägungen Die Verantwortlichkeit des Beliehenen dem Bürger gegenüber entspricht insbesondere den tatsächlichen Verhältnissen: Ebenso wie die anderen Träger mittelbarer Staatsverwaltung bestimmt der Beliehene die Durchführung der Hoheitsbefugnisse i m einzelnen 9 4 , obgleich er der Fachaufsicht einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft untersteht 95 . Er bildet damit wie sie einen selbständigen Verwaltungskörper, der den Einflußmöglichkeiten anderer Verwaltungsträger zumindest in organisatorischer Hinsicht weitgehend entzogen ist. A l s solcher erscheint er auch dem Bürger gegenüber: Dieser steht in erster Linie m i t i h m i n öffentlichrechtlichen Beziehungen und sieht daher ihn als Verantwortlichen an. Den Beliehenen muß daher als selbständigen Hoheitsträger und als auch i m öffentlichrechtlichen Tätigkeitsbereich organisatorisch selbständige Einheit prinzipiell die Haftung selbst treffen. Zudem entspricht dies auch dem Hintergrund der Beleihung: Privatrechtssubjekte werden insbesondere wegen ihrer größeren Flexibilität i m hoheitlichen Bereich eingesetzt; privatwirtschaftliche Strukturen sollen der Verwaltung nutzbar gemacht werden 9 6 . Beliehene handeln daher auch i m öffentlich-rechtlichen Bereich als oder für selbständige Unternehmer bzw. als Freiberufler mit den einhergehenden Risiken. Dementsprechend kommen ihnen bzw. den sie anstellenden Personenvereinigungen des Privatrechts 9 7 meist die damit verbundenen Einnahmen zu, da die zugewiesenen Hoheitsbefugnisse entweder die ausgeübte

93 Dazu allgemein Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, S. 191 ff. 94 Dazu näher § 2 C insbes. I; vgl. bereits hier BGHZ 2, 350, 353 f. 95 Dazu siehe oben § 2 A II. 96 Vgl. oben Teil I I § 1 Β 3. 97 Vgl. RGZ 168, 361, 369. So nehmen die Technischen Überwachungsvereine die für die Tätigkeit der Sachverständigen erhobenen Gebühren ein (siehe oben § 2 A I V mit Anm. 80).

172

Teil IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

unternehmerische Tätigkeit bilden oder zwangsläufig zu ihr gehören. A l s Korrelat hierfür müssen sie aber auch für Schäden dem Bürger gegenüber die Haftung übernehmen. Nur dann handeln sie m i t vollem unternehmerischen Risiko und werden die Strukturen der Privatwirtschaft, die für die Erfüllung des entsprechenden Bereichs als besonders geeignet angesehen werden, i n größtmöglichem U m fang übernommen. Dies darf freilich niemals zu Lasten des i n Ausübung öffentlicher Gewalt Geschädigten gehen. Diesem bringt die Passivlegitimation des Beliehenen i m Haftungsrecht aber einen entscheidenden Vorteil: Inzwischen räumt selbst der B G H 9 8 Schwierigkeiten des Bürgers ein, den richtigen Anspruchsgegner zu bestimmen. I n der Tat steht der Geschädigte vielfach vor einem undurchschaubaren „Verantwortlichkeitsdschungel" 9 9 . Die Konzentration der primären und sekundären Verantwortlichkeit beim Hoheitsträger stellt einen Anfang dar, diesem M i ß stand abzuhelfen, und dient damit dem Schutz des beeinträchtigten Bürgers: Denn was nützt i h m ein Anspruch, wenn er selbst nicht i n der Lage ist, den richtigen

Klagegegner ausfindig zu machen?

Aus diesen Erwägungen ergibt sich: Die Verantwortlichkeit ist auch i m haftungsrechtlichen Bereich prinzipiell bei den Beliehenen als Hoheitsträgern zu konzentrieren. Voraussetzung wäre allerdings, daß eine Haftungsüberleitung auf sie konstruktiv möglich ist (§ 2 C) und dem Normzweck des Art. 34 G G entspricht (§ 2 D).

C. Die Haftungsüberleitung auf Beliehene bzw. die sie anstellende Personenvereinigung des Privatrechts unter konstruktiven Gesichtspunkten Zunächst ist zu untersuchen, ob sich eine Haftungsüberleitung auf Beliehene bzw. die sie anstellende Personenvereinigung des Privatrechts einwandfrei konstruieren läßt. Fraglich ist dies vor allem für die beliehenen natürlichen Personen, da sie zumindest i m hoheitlichen B e r e i c h 1 0 0 nicht Dienstherrn sind. Dieses Problem würde teilweise entschärft, wenn für angestellte Einzelpersonen der Arbeitgeber haften würde. Aber auch dann ergäbe sich als Hindernis, daß die Personenvereinigungen des Privatrechts, die selbst nicht beliehen sind, kein öffentliches A m t übertragen k ö n n e n 1 0 1 . Wegen dieser verschiedenen Ausgangslagen bei den

98 BGHZ 99, 326, 332. 99 Lang, VersR 1988, 325. 100 Selbständige natürliche Personen haben zwar häufig Angestellte im nichthoheitlichen Bereich, wegen der für die Ausübung der Hoheitsbefugnisse erforderlichen besonderen Qualifikation in der Regel aber nicht für das hoheitliche Tätigkeitsfeld. ιοί Steiner, JuS 1969, 75.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

173

einzelnen Personengruppen bietet es sich an, die sich aus der unterschiedlichen Rechtstellung ergebenden drei Fallgruppen 1 0 2 getrennt zu untersuchen. Dabei w i r d die von der Rechtsprechung verwendete Anvertrauenstheorie zugrunde gelegt, da mit diesem Ansatz fast alle Fälle konstruktiv bewältigt werden können103.

I . Vereinigungen des Privatrechts als Beliehene A m wenigsten Schwierigkeiten dürften sich ergeben, wenn eine Vereinigung des Privatrechts beliehen ist: Ihr kommt i n jedem Falle Dienstherrneigenschaft zu, und sie übt die übertragenen Hoheitsbefugnisse wie die öffentlich-rechtlichen Körperschaften durch die für sie Handelnden aus. Dabei sind ausschließlich diese, nicht aber die Personenvereinigung Amtswalter. Als Trägerin von Hoheitsbefugnissen kann sie auch ihren Mitarbeitern ein öffentliches A m t anvertrauen 1 0 4 .

1. Vorhandensein einer Anstellungskörperschaft Abweichend von der h. M . 1 0 5 ist das Blickfeld zu weiten und sind die Beziehungen zwischen den Personenvereinigungen des Privatrechts und den für sie Handelnden miteinzubeziehen: Durch sie hat die beliehene Personenvereinigung zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses die ihr übertragenen Hoheitsbefugnisse wahrgenommen. Sie hat ihnen also die Hoheitsbefugnisse zur Ausübung überlassen, ihnen ein öffentliches A m t anvertraut 1 0 6 . Es existiert somit ein Vorgang, der als Anvertrauung eines öffentlichen Amtes i m klassischen Sinne anzusehen ist: Der Träger der Hoheitsbefugnisse vertraut diese dem sie tatsächlich Wahrnehmenden, also dem Handelnden, an. A u f dieses Verhältnis w i r d grundsätzlich bei der Passivlegitimation abgestellt 1 0 7 . Zudem ist Hoheitsträger eine Anstellungskörperschaft, die nur durch die bei ihr Beschäftigten handlungsfähig ist, also von der Struktur her eine Dienstkörperschaft i m typischen Sinne darstellt. Grundsätzlich w i r d die Haftung auf sie

102 Siehe oben Teil I § 3 D. 103 Siehe oben Anm. 6 sowie § 2 A I 2. 104 Daher räumt Steiner, JuS 1969,75 für diese Fallgruppe ein, daß einer Haftungsüberleitung unter konstruktiven Gesichtspunkten nichts entgegenstünde, ohne allerdings die Konstellation genauer zu untersuchen, da er aus teleologischen Gründen den „Beleihenden" haften läßt. los Nachweise siehe oben § 2 A Anm. 8. 106 Huber, DVB1. 1952, 460. 107 Vgl. oben § 2 A I I 1.

1 7 4 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen übergeleitet als derjenigen 1 0 8 , die dem Schädiger die Möglichkeit zur Amtsausübung gegeben h a t 1 0 9 . Allerdings handelt es sich um eine privatrechtlich organisierte Dienstkörperschaft, so daß sich die Frage stellt, ob sie m i t einer öffentlichrechtlich organisierten gleichgestellt werden kann. Entscheidend für den B G H , die durch das Fehlverhalten von Angestellten in Auftragsangelegenheiten

begründete

Haftung

auf

die

öffentlich-rechtliche

Dienstkörperschaft und nicht auf die Funktionskörperschaft überzuleiten, ist, daß die Anstellungskörperschaft allein „die A r t der Durchführung i m einzelnen, insbesondere die Auswahl derjenigen Personen, die dafür herangezogen werden," b e s t i m m t 1 1 0 . Der B G H führt weiter aus: „ . . . es ist dabei nicht ausgeschlossen, die e i n z e l n e n . . . Angestellten zu gleicher Zeit für die Erledigung von Auftragsangelegenheiten und eigenen Verwaltungsaufgaben heranzuziehen; sie bearbeiten die Auftragsangelegenheiten nicht deshalb, weil die auftraggebende Körperschaft es anordnet, sondern weil ihr Dienstherr, die beauftragte Körperschaft, ihnen diese Arbeit i m Rahmen der Dienstgeschäfte überträgt." 1 1 1 Genau dieselben Erwägungen treffen auch dann zu, wenn die Personenvereinigungen die ihnen übertragenen Hoheitsbefugnisse durch ihre Beschäftigten erfüllen lassen. Besonders deutlich w i r d dies am Beispiel der Tätigkeit der Kraftfahrzeugwerkstätten i m Rahmen der Abgassonderuntersuchung: Durch denselben Arbeitnehmer werden möglicherweise sowohl diese hoheitliche Tätigkeit Abgassonderuntersuchung als auch der nichthoheitlich zu beurteilende Kundendienst durchgeführt. I n beiden Fällen w i r d dann der Mitarbeiter tätig, weil sein Arbeitgeber i h m diese Verrichtung angeordnet hat. Es ist somit unschädlich, daß i m vorliegenden Falle die Dienstkörperschaft nicht öffentlich-rechtlich organisiert ist. Daher kann die Haftung auf die privatrechtliche Personenvereinigung als Anstellungskörperschaft übergeleitet werden. Die Dienstkörperschaft trifft die Verantwortlichkeit aber dann nicht, wenn gewichtige andere Umstände entgegenstehen 112 . Ein Ausschluß der Haftungsüberleitung auf die Anstellungskörperschaft w i r d von der Rechtsprechung 1 1 3 dann bejaht, wenn außerhalb des i m Rahmen des Dienstvertrages schon anvertrauten Tätigkeitskreises stehende Hoheitsbefugnisse von einer anderen Körperschaft „persönlich und unmittelbar" übertragen wurden. Hier aber bestehen zwischen der beleihenden Körperschaft und dem i m hoheitlichen Bereich tatsächlich Han-

108 Auch im Rahmen der Anvertrauenstheorie wird die Haftung bevorzugt auf die Dienstkörperschaft übergeleitet (siehe oben Anm. 6). 109 Siehe etwa BGHZ 6, 215, 219. ι io BGHZ 2,350,353 ; ebenso für die beliehene juristische Person Mennacher, Beliehene Private, S. 167. m BGHZ 2, 350, 354. Π2 Siehe etwa BGH, Urt. v. 21.4.1983, NJW 1984, 228. 113 RGZ 140, 126, 127 f.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

175

delnden überhaupt keine Beziehungen; diese bestehen höchstens zu der beliehenen Personenvereinigung. Der Handelnde hat auch keine Doppelstellung, also kraft seiner Amtsstellung zwei Dienstherren 1 1 4 , und steht i n keinem Nebenamt, d. h. i n einem von seinem Hauptamt unabhängigen A m t i m Bereich eines anderen Dienstherrn 1 1 5 , da er ausschließlich für die privatrechtliche Personenvereinigung tätig i s t 1 1 6 bzw. auch nur sie ihn in die hoheitliche Tätigkeit eingeschaltet hat und es auf den Charakter der wahrgenommenen Aufgabe grundsätzlich nicht ankommt. Die Verwendungsmöglichkeit sowohl für die privatrechtlichen wie für die öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hat ihre Grundlage allein i n der ursprünglichen Amtsstellung, ohne daß es einer zusätzlichen Einstellung oder Abordnung bedürfte 1 1 7 . Somit liegt keiner der typischen Ausnahmefälle vor, der die Haftungsüberleitung auf die Anstellungskörperschaft entfallen ließe. Die beliehene Personenvereinigung des Privatrechts hat also dem Bürger gegenüber für die durch das Fehl verhalten ihrer Arbeitnehmer entstandenen Schäden einzuspringen.

2. Gleichstellung mit den öffentlich-rechtlich organisierten Anstellungskörperschaften unter konstruktiven Gesichtspunkten Die beliehene Personenvereinigung ist damit haftungsrechtlich auch unter konstruktiven Gesichtspunkten auf eine Stufe mit den sonstigen Trägern mittelbarer Staatsverwaltung zu stellen 1 1 8 . Wenn diese für das Fehlverhalten ihrer Arbeiter und Angestellten als Dienstkörperschaft i m Bereich von Auftragsangelegenheiten mit den oben zitierten Erwägungen des B G H ersatzpflichtig sind, muß dies auch für die i m Grunde genauso 1 1 9 strukturierten beliehenen Personenvereinigungen

114 Siehe dazu allgemein BGH L M Art. 34 GG, Nr. 24. Es ist die Körperschaft ersatzpflichtig, deren Aufgabe der Amtsträger zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung vornahm (siehe ζ. B. RGZ 100, 188; BGHZ 6, 215, 222). 115 Im Bereich des Nebenamtes haftet für Amtspflichtverletzungen nur die Körperschaft, die dem Amtsträger das Nebenamt übertragen hat (siehe etwa BGH, Urt. v. 21.4.1983, VersR 1983, 856). 116 Nur die beliehene Personenvereinigung, nicht aber der Angestellte handeln im Auftrag der Körperschaft, deren Funktionen ausgeübt werden. i n BGH NJW 1984, 228. us Ebenso Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 547; Herzog / Pietzner, Evangelisches Staatslexikon, Sp. 171 schlagen zwar die Anwendung der im Kommunalrecht erarbeiteten Grundsätze einschließlich die der Staatshaftung auf den Beliehenen als Unterfall der mittelbaren Staatsverwaltung vor, schließen sich aber inkonsequenterweise wohl in der Frage der Haftungsüberleitung BGHZ 49,108 ff. an, wonach die „beleihende" Körperschaft haftet; ebenso vom Ansatz Michaelis, Der Beliehene, S. 156. Auch in früheren Entscheidungen des RG erfolgte diese Gleichstellung, so insbes. in RGZ 111, 403, 405: „Die Rechtsstellung und die Pflichten der Treuhandgesellschaft (diese war mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet, Anm. des Verfassers) und ihres Personals auf dem ihnen überlassenen Gebiet des öffentlichen Wirkens kommen daher der Rechtsstellung und den Pflichten des Reichs und seiner Beamten so nahe, daß die

1 7 6 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen des Privatrechts gelten, sofern man wie in dieser Arbeit Art. 34 G G auch auf Rechtssubjekte des Privatrechts anwendet. Denn nur durch die hiernach gebotene Gleichstellung von öffentlich-rechtlichen Körperschaften und beliehenen Personenvereinigungen des Privatrechts „ w i r d dem Umstände Rechnung getragen, daß die Anstellungskörperschaft allein in der Lage ist und auch die Aufgabe hat, einen solchen Angestellten m i t der gebotenen Sorgfalt auszuwählen, ihn laufend zu überwachen, i h m gegebenenfalls eine andere Tätigkeit zu übertragen oder ihn zu entlassen." 1 2 0 Die Haftungsüberleitung auf beliehene Personenvereinigungen des Privatrechts ist nur die konsequente Fortsetzung der Rechtsprechung des B G H , auch privatrechtliche Dienstverhältnisse maßgeblich sein zu lassen, dahin, dies nicht nur bei ihrem Bestehen mit öffentlich-rechtlichen Körperschaften zu tun, sondern auch dann, wenn sie zu m i t ihnen gleichzustellenden beliehenen privatrechtlichen Personenvereinigungen gegeben sind. Somit trifft unter konstruktiven Gesichtspunkten die Verantwortlichkeit die Personenvereinigung des Privatrechts als Anstellungskörperschaft und Verwaltungsträger 1 2 1 . Dies gilt um so mehr, als selbst bei amtspflichtwidriger Leistung von Amtshilfe die Haftung nicht die ersuchende Körperschaft 1 2 2 trägt, sondern die Körperschaft, i n deren Dienst der die Amtshilfeleistung ausführende Beamte steht 1 2 3 , was sich bereits aus § 7 Abs. 1 2. Halbsatz V w V f G ergibt. Wenn schon in dem Falle, in dem eine Körperschaft m i t der Durchführung einer Einzelmaßnahme beauftragt wird, diese für das Fehlverhalten der für sie Handelnden einzuspringen hat, muß dies erst recht in allen Fällen gelten, i n denen eine Körperschaft — sei sie öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert — dauerhaft m i t der selbständigen Wahrnehmung eines ganzen Aufgabengebietes betraut w i r d und für sie damit ein wesentlich größerer Entscheidungsspielraum als bei der Amtshilfe besteht.

Erzielung einer einheitlichen Rechtsprechung . . . auch in bezug auf die Ersatzpflicht der Treuhandgesellschaft für die Verfehlungen ihrer Angestellten bei der Erledigung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben in hohem Grade erwünscht erscheint." Nach RGZ 106, 373, 374 stellen diese Gesellschaften nur „Abteilungen und Absplitterungen der Reichsgewalt" dar. Auch sie werden erst durch die für sie handelnden Amtswalter handlungsfähig. Der einzige Unterschied besteht in der Privatrechtssubjektivität. 120 BGHZ 2, 350, 354 zur Gleichstellung von Beamten und bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften Angestellten. Diese Erwägungen treffen aber genauso für die bei privatrechtlichen Körperschaften angestellten Beliehenen zu. 121 Ebenso Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 547; Mennacher, Beliehene Private, S. 167 sowie Frantzen, Der Beliehene Unternehmer, S. 119, der bei für juristische Personen des Privatrechts tätigen Organen freilich § 31 BGB anwenden will: Dieser gilt aber nur bei privatrechtlichem Handeln (siehe oben Teil I I I § 2 A I 4). 122 Bei der Amtshilfe müssen sich freilich nicht unbedingt zwei Körperschaften gegenüberstehen, da Amtshilfe zwischen Behörden geleistet wird (§ 4 Abs. 1 VwVfG), die auch im Rahmen der Amtshilfe derselben Körperschaft angehören können, außer wenn zwischen ihnen ein Weisungsverhältnis besteht (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). 123 Siehe etwa Staudinger-Schäfer, § 839 BGB, Rn. 190.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

177

I I . Selbständige natürliche Personen als Beliehene Die Ausgangslage bei den nicht angestellten und damit auch insofern 1 2 4 selbständigen natürlichen beliehenen Personen gestaltet sich sehr einfach: Sie sind nicht angestellt oder so stark in eine Vereinigung eingebunden, daß ein Abhängigkeitsverhältnis bestünde 1 2 5 . V o r allem aber sind sie Träger der Hoheitsbefugnisse und üben sie zugleich selbst aus, j a können sie meist auch nicht etwa bei ihnen beschäftigten Personen anvertrauen, da deren Wahrnehmung i n der Regel eine bestimmte Qualifikation voraussetzt 1 2 6 . Nur wenn eine besondere Qualifikation nicht notwendig ist oder Hilfstätigkeiten ausgeübt werden, ist ein Handeln anderer Personen i m hoheitlichen Bereich denkbar. Hier gelten dann die zu den beliehenen Personenvereinigungen des Privatrechts entwickelten Grundsätze: Der Unterschied besteht nämlich nur i n der Rechtsform des Beliehenen, i m übrigen aber ist auch die selbständige beliehene natürliche Person als Arbeitgeber organisatorisch weisungsbefugt, so daß sie die Durchführung der hoheitlichen Tätigkeit, die auf ihre Veranlassung erfolgt, i m Einzelfall bestimmt. Die durch das Fehlverhalten der Arbeitnehmer oder Hilfspersonen begründete Haftung w i r d daher aus konstruktiven Erwägungen wiederum auf den Beliehenen übergeleitet.

1. Folgen des Fehlens einer Anstellungskörperschaft A l s einzige Körperschaft, auf die die Haftung übergeleitet werden könnte, kommt die Person des öffentlichen Rechts i n Betracht, die dem beliehenen Einzelnen direkt und unmittelbar die Hoheitsbefugnisse übertragen hat bzw. deren Funktionen wahrgenommen werden. Daher ist nach allgemeiner Meinung der „Beleihende" ersatzpflichtig als derjenige, der die Hoheitsbefugnisse und damit ein öffentliches A m t übertragen habe 1 2 7 . Da Art. 34 G G von dem Fall ausgeht, daß ein Organwalter gehandelt hat, der hier aber nicht vorhanden i s t 1 2 8 ,

124

Sie sind wie alle Beliehenen auch selbständige Verwaltungsträger und damit verwaltungsorganisationsrechtlich selbständig. 125 Eine etwaige Pflichtmitgliedschaft in einem Berufsverband führt nicht zu einem solchen. ™ Siehe oben § 1 A. 127 st. Rspr. (BGHZ 36, 193 für den Schiedsmann; BGH, NJW 1963, 1821 für den Prüfingenieur für Baustatik, dem durch einen Behördenauftrag hoheitliche Befugnisse übertragen wurden (dazu schon oben Anm. 15)); ganz h. L. (Nachweise siehe oben § 2 Anm. 4 und 8), und zwar einschließlich der Autoren, die eine Haftung der Personenvereinigungen des Privatrechts befürworten (Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 547; v. Mangoldt Klein, Art. 34 GG, Anm. I I I 6 a; Mennacher, Beliehene Private, S. 167). Zu den Bedenken gegen diese Lösung siehe oben § 2 A. Α. A. soweit ersichtlich nur Frantzen, Der Beliehene Unternehmer, S. 119. 128 Auch die beliehenen natürlichen Personen sind Glieder und weder Organe noch Organwalter im verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne (siehe oben Teil I I § 2 A). 12 Frenz

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Teil IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

w i r d speziell dieses Ergebnis teilweise mit einer analogen Anwendung der Anstellungstheorie begründet 1 2 9 . Es wurde jedoch bereits gezeigt, daß eine Haftungsüberleitung auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft prinzipiell nicht in Betracht kommt. Es stellt sich freilich umgekehrt die Frage, ob die beliehene natürliche Person die Verantwortlichkeit selbst treffen kann. Sie unterscheidet sich nämlich von den beliehenen privatrechtlichen Personenvereinigungen in dem wesentlichen Punkt, daß sie selbst und nicht ihre Beschäftigten hoheitlich tätig werden. Daher ist ein direkter Vergleich m i t der Rechtsprechung des B G H zur Ersatzpflichtigkeit öffentlich-rechtlicher Körperschaften bei der Wahrnehmung von Auftragsangelegenheiten durch ihre Angestellten 1 3 0 nicht möglich. Es führen aber zwei andere Gesichtspunkte zur Lösung: Gerade dadurch, daß die beliehene natürliche Person die Hoheitsbefugnisse selbst ausübt, bestimmt sie erst recht die Durchführung i m einzelnen. Daß sie der Fachaufsicht einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft untersteht, ändert daran nichts, da diese i n erster Linie fach- und nicht personenbezogen i s t 1 3 1 . Zugleich ist nicht ausgeschlossen, daß die selbst handelnde natürliche Person zu gleicher Zeit eigene und übertragene Angelegenheiten wahrnimmt. Bei den Personenvereinigungen und den öffentlich-rechtlichen Körperschaften galt diese Überlegung für die Arbeiter und Angestellten. Hier trifft sie sogar auf den Beliehenen selbst zu. Aus diesen beiden Punkten ergibt sich von den organisatorischen Gegebenheiten her: Wenn schon Träger mittelbarer Staatsverwaltung, die sich zur Erfüllung der ihnen übertragenen Angelegenheiten der i n ihren Diensten Stehenden bedienen, wegen ihres Einflusses auf die konkrete Durchführung und der schwierigen Trennung, ob i m eigenen oder übertragenen Bereich gehandelt wurde, die Haftung trifft, so muß dies erst recht für die beliehene natürliche Person gelten, die selbst als Hoheitsträger ihre Befugnisse wahrnimmt.

2. Konstruktion der Ersatzpflichtigkeit der beliehenen natürlichen Personen W i e aber kann die Ersatzpflichtigkeit einer selbst handelnden und damit selbst einen Amtshaftungsanspruch auslösenden natürlichen Person dem Bürger gegenüber i m Rahmen der mittelbaren Staatshaftung konstruiert werden, da Art. 34 G G „grundsätzlich" die Haftungsüberleitung auf eine Dienstkörperschaft vor-

129 Kühlhorn, Haftung, S. 56 f., im Anschluß an Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 239, der die Anstellungstheorie auf alle Beleihungsfälle analog anwendet. 130 BGHZ 2, 350; 6, 215; siehe oben § 2 C I. 131 Siehe oben § 2 A I I 2b.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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sieht, eine beliehene Einzelperson für den hoheitlichen Bereich i n der Regel überhaupt keine Arbeiter oder Angestellten einsetzen kann, meist also gerade keine Dienstkörperschaft ist? Da gem. Art. 34 Satz 1 G G bei einer Amtspflichtverletzung i m hoheitlichen Bereich „die Verantwortlichkeit grundsätzlich" die Dienstkörperschaft trifft, also grundsätzlich eine Verschiebung der Verantwortlichkeit angeordnet wird, ist äußerst fraglich, ob auf eine Haftungsüberleitung v ö l l i g verzichtet und damit von einer Eigenhaftung des Beliehenen ausgegangen werden kann. Soll diese Übernahme der Verantwortlichkeit doch sicherstellen, daß der Bürger i m hoheitlichen Bereich, in dem er vielfach nicht die W a h l hat, ob er m i t den dort tätigen Amtswaltern i n Kontakt kommen w i l l , j a häufig existentiell von ihnen abhängig ist, einen solventen Schuldner in Form des Staates i n Anspruch nehmen k a n n 1 3 2 . Jedoch w i r d das grundsätzliche Erfordernis einer Haftungsüberleitung — i n welchem Sinn das Wort „grundsätzlich" auch gebraucht sein m a g 1 3 3 — darauf bezogen, daß die Haftung auf den Staat übergeleitet werden muß. Bei der beliehenen natürlichen Person tritt neben der gerade festgestellten Tatsache, daß sie allein die Durchführung der Hoheitsbefugnisse i m einzelnen bestimmt, sie also praktisch ihr eigener Dienstherr ist, die Besonderheit auf, daß sie als die Hoheitsbefugnisse ausübender Amtswalter zugleich deren Träger ist und damit i n dem von ihr wahrgenommenen hoheitlichen Bereich den Staat verkörpert 1 3 4 . Es würde der Staat allein dadurch, daß der Beliehene die Haftung begründet 1 3 5 , auch ohne Haftungsüberleitung auf ein anderes Rechtssubjekt die haftungsrechtliche Verantwortung tragen. 132 Vgl. oben Teil I I I § 3 A V I 1. Daher verbietet sich auch jede Parallele zum fiskalischen Bereich, in dem der Amtswalter selbst einstehen muß, ohne daß eine Haftungsüberleitung erfolgt. 133 Teilweise wird der Ausdruck „grundsätzlich" ausschließlich auf das „Subjekt der Verantwortlichkeit" dergestalt bezogen, daß durch ihn Ausnahmen von der Anstellungstheorie gerechtfertigt seien (v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I 8; I I I 6d), teilweise zwar auf die Haftungsüberleitung insgesamt, aber als Bestätigung der Regel angesehen (Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 106). Zu folgen (zur Auseinandersetzung siehe oben Teil I § 3 Β Anm. 16) ist aber der h. M. (st. Rspr. (siehe BGHZ 9, 289, 290>; Hamann-Lenz, Art. 34 GG, Anm. Β 7; Kimminich, JuS 1969, 350; Dagtoglou, Art. 34 GG, Rn. 34, m. w. N.), wonach Ausnahmen von der Haftungsüberleitung möglich sind, aber nur durch Gesetz. 134 Dies anerkennen wohl auch Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 547 und v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I I 6 a zumindest für die beliehenen Personenvereinigungen, auf die sie statt auf die beleihende Körperschaft die Haftung überleiten. Freilich lehnen sie eine Inanspruchnahme der natürlichen beliehenen Personen mangels Haftungsüberleitung ab. Diese verlangen beide also auch dann, wenn der selbständige Verwaltungsträger und damit quasi der Staat selbst handelt. 1 35 An dieser Stelle ist kraft sachbedingter Notwendigkeit wieder auf den Haftungsbegründungstatbestand zurückzublenden, da fraglich ist, ob auch ohne Haftungsüberleitung, die die Staatshaftung gerade kennzeichnet, der Beliehene als Person des Privatrechts Amtswalter sein und damit einen Haftungsanspruch aus § 839 BGB begründen kann. Dies ist zu bejahen: Zum einen gelangt man wie in den Fällen des gesetzlichen Ausschlusses der Haftungsüberleitung (dazu oben Teil I I I § 2 A I 1 b bb Anm. 39) wegen eines

1*

1 8 0 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen Damit ist eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Erfordernis der Haftungsüberleitung dann denkbar, wenn eine Person gehandelt hat, die sowohl organisatorisch selbständig als auch Träger der ausgeübten Hoheitsbefugnissen ist, also i n dem wahrgenommenen Bereich gleichzeitig ihr eigener Dienstherr ist und den Staat verkörpert. Aus der Ausgestaltung der Staatshaftung als mittelbare ergibt sich freilich folgender Einwand: Bei einer Inanspruchnahme aus § 839 B G B ohne eine Haftungsüberleitung gem. Art. 34 G G würde die beliehene natürliche Person deshalb haften, w e i l sie als Amtswalter eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen hat. Sie würde als die die Hoheitsbefugnisse Ausübende und nicht als deren Träger haften, auch wenn sie dies zugleich ist. Es würde sich also u m eine bloße Amtshaftung handeln. Eine Staatshaftung kommt nämlich wegen der Konstruktion als mittelbare nur durch eine Überleitung der Amtshaftung auf den entsprechenden Hoheitsträger und damit eben auf den Staat zustande: Dieser übernimmt die Haftung des Amtswalters und springt an ihrer Stelle e i n 1 3 6 . Dieser Einwand w i r d nicht dadurch ausgeräumt, daß man, da in einer Person, nämlich dem beliehenen natürlichen Privatrechtssubjekt, verkörpert, Amtswalter und Hoheitsträger gleichsetzt und damit zu einer Stoötohaftung aus § 839 B G B gelangt. Dann würde eine Staatshaftung dadurch erreicht, daß das Verschulden der beliehenen natürlichen Person den Haftungsgrund bildete. Bereits ihr Verschulden i n ihrer Eigenschaft als den Staat verkörpernder Hoheitsträger würde unmittelbar zur Staatshaftung führen und nicht erst das Einspringen des Staates i m Rahmen der Haftungsüberleitung für ihre an sich gegebene Haftung als A m t s w a l t e r 1 3 7 . Dies entspräche einer unmittelbaren Staatshaftung, die nicht mit dem geltenden Recht vereinbar ist. Art. 34 G G nicht anzuwenden hieße, die Konstruktion der Staatshaftung als mittelbare außer acht zu lassen. Eine alleinige Anwendung von § 839 B G B kann daher nicht zu einer Haftung der beliehenen natürlichen Person als selbständiger Verwaltungsträger i m Außenverhältnis führen. Die Frage ist, ob nicht doch eine Haftungsüberleitung gesehen werden kann, wenn auch wegen der Personenidentität von Amtswalter und Hoheitsträger nicht i m tatsächlichen, so doch i m logischen Sinne: Fehlverhaltens im hoheitlichen Bereich zur Anwendbarkeit des Art. 34 GG, verneint die Haftungsüberleitung dann aber womöglich deshalb, weil keine Dienstkörperschaft vorhanden und die beliehene natürliche Person Amtswalter und Hoheitsträger zugleich ist: Daher beeinflußt diese Verfassungsnorm trotzdem den Haftungsbegründungstatbestand und erweitert auch hier schon wegen ihres Wortlautes „jemand" den Kreis der Amtswalter. Zum anderen muß immer dann, wenn hoheitlich und damit mit überlegener Rechtsmacht gehandelt wurde, sichergestellt sein, daß das Sonderrecht der Staatshaftung eingreift; eine andere Frage ist es dann, ob die Haftungsüberleitung kraft Gesetzes oder aus sonstigen den Bürger nicht benachteiligenden Gründen ausgeschlossen ist. 136 Siehe Lerche, Rechtsweg, Anm. 429. 137 Vgl. Lerche, Rechtsweg, Anm. 429.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

181

Statt die i n der beliehenen natürlichen Person zugleich verkörperten Elemente der Amtswalter- und Hoheitsträgerschaft gleichzusetzen, können diese auch isoliert gesehen werden: Der selbständige beliehene Private w i r d als natürliche Person tätig, u m die Hoheitsbefugnisse auszuüben. Verklagt w i r d er dagegen als Hoheitsträger: Denn dem Geschädigten ist es gleichgültig, wer i m Einzelfall gehandelt hat; ihm ist nur wichtig, v o m „Staat" als solventem Schuldner Ersatz zu bekommen. Damit besteht bei der beliehenen Einzelperson i n einer Person dieselbe Zweiteilung, die sonst dadurch vorhanden ist, daß folgende zwei Rechtssubjekte beteiligt sind: eine Körperschaft als zu verklagender Hoheitsträger und der deren Hoheitsbefugnisse Ausübende als Amtswalter. Die beliehene Person ist nur beides i n einer Person. So wie für die beliehene Personenvereinigung ihre Beschäftigten handeln, handelt hier die natürliche Person für sich selbst als Träger von Hoheitsbefugnissen. Sie ist also Amtswalter ihrer selbst als Hoheitsträger und ihr eigener Dienstherr. Somit kann die Haftung zwar nicht von einer Person auf eine andere übergeleitet werden. Die Überleitung kann aber dadurch gewonnen werden, daß man die Haftung von einem T e i l der natürlichen Person, nämlich dem als Amtswalter handelnden, auf den anderen Teil, nämlich den die Hoheitsbefugnisse tragenden, also von der handelnden natürlichen Person auf die beliehene natürliche Person und damit v o m Amtswalter auf den Hoheitsträger übergehen läßt. Dadurch w i r d eine Haftungsüberleitung zumindest i m logischen Sinne gewonnen, die rechtlich mit den Fällen der tatsächlichen Haftungsüberleitung von den abhängig Beschäftigten auf eine beliehene Personenvereinigung des Privatrechts oder eine öffentlich-rechtliche Körperschaft gleichzusetzen ist. Damit befindet man sich i m A n wendungsbereich des Art. 34 GG; die Konstruktion der mittelbaren Staatshaftung bleibt gewahrt. Als Ergebnis kann somit für diese Fallgruppe festgehalten werden: Eine Haftungsüberleitung i m tatsächlichen Sinne kommt nicht i n Betracht, aber nur deshalb, weil die beliehene natürliche Person zugleich Amtswalter und Hoheitsträger ist. Spaltet man diese beiden Bestandteile auf, gelangt man zu einer Haftungsüberleitung zumindest i m logischen Sinne: Die durch die beliehene natürliche Person als Amtswalter begründete Haftung geht auf sie selbst in ihrer Eigenschaft als Hoheitsträger, in der sie auch verklagt wird, über.

I I I . Bei einer Personenvereinigung des Privatrechts angestellte natürliche Personen als Beliehene I m Falle der Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf natürliche Personen, die bei Personenvereinigungen des Privatrechts angestellt sind, liegt eine Vermischung der beiden bisher untersuchten Konstellationen und damit eine sehr verwickelte Ausgangslage vor: Beteiligt sind dieselben drei Personen wie i n der ersten Gruppe: die angestellte natürliche Person, die anstellende Personenvereini-

1 8 2 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen gung des Privatrechts und die „beleihende" öffentlich-rechtliche Körperschaft. Beliehen ist diesmal aber wie i n der zweiten Fallgruppe die natürliche Person und nicht die Personenvereinigung des Privatrechts. Dem zugleich als Amtswalter fungierenden Beliehenen stehen zwei Körperschaften gegenüber: die Personenvereinigung des Privatrechts, bei der er angestellt ist, und eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, sei es, daß sie i h m die Hoheitsbefugnisse direkt übertragen hat, sei es, daß eine von ihr ausgehende Bestätigung oder Anerkennung Voraussetzung für die Aufnahme der Tätigkeit ist, bei deren Wahrnehmung die Hoheitsbefugnisse ausgeübt werden 1 3 8 , sei es, falls ein derartiger behördlicher Verwaltungsakt nicht erforderlich i s t 1 3 9 , daß die ausgeübten Hoheitsbefugnisse zum Funktionsbereich der öffentlich-rechtlichen Körperschaft als Aufsichtsbehörde 1 4 0 gehören.

1. Haftungsüberleitung auf die Anstellungskörperschaft? Eine Haftungsüberleitung auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft wurde gerade für diese Fallgruppe bereits viel diskutiert, und zwar insbesondere i m Zusammenhang m i t der Ersatzpflicht für Pflichtverletzungen der Sachverständigen bei den Technischen Überwachungsvereinen 1 4 1 . Diese Lösung ist jedoch entgegen der h. M . 1 4 2 aus den bereits genannten Gründen 1 4 3 abzulehnen. 138 Siehe § 25 Abs. 1 Satz 1 BJagdG; Art. 86 Abs. 1 Satz 1 BayFischereiG. Dasselbe gilt für den Sachverständigen beim Technischen Überwachungsverein gem. § 1 Abs. 1 KfSachVG. 139 Etwa im Fall des gem. § 29 Abs. 3 LuftVG beliehenen Luftfahrzeugführers. 140 Siehe § 29 Abs. 1 LuftVG. 141 Einmal werden zivilrechtliche Haftungsmodelle vertreten: Eine bürgerlich-rechtliche Vertragshaftung der Technischen Überwachungsvereine selbst (so Krille, DAR 1952, 30) ist aber schon deshalb abzulehnen, weil ihnen die Tätigkeit der Sachverständigen beim TÜV mangels Weisungsbefugnis im fachlichen Bereich nicht gem. § 278 BGB zugerechnet werden kann (siehe oben Teil I I I § 3 A V I 1 Anm. 54 sowie Herschel, Technische Überwachungsvereine, S. 146 f.). Eine Vertragshaftung des Sachverständigen, indem man dessen Arbeitsvertrag mit dem Technischen Überwachungsverein als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, hier speziell der Kraftfahrer, ansieht (so Herschel, a. a. O., S. 148 f.), ist wegen der Unbestimmtheit des Personenkreises und wegen des hoheitlichen Charakters der Überwachungstätigkeit (siehe oben Teil I § 3 D) abzulehnen. Aus demselben Grunde scheidet auch eine zivilrechtliche Deliktshaftung gem. §§ 823 ff. BGB (so Herschel, Technische Überwachung, S. 151 ff. sowie ders., NJW 1969, 820) aus. Eine Haftung der „beleihenden" öffentlich-rechtlichen Körperschaft und damit des Landes nehmen insbes. die Rspr. (siehe BGHZ 49, 108; a. A. und für eine Haftung der Technischen Überwachungsvereine allerdings K G Berlin, Urt. v. 5.4.1963 (unveröffentlicht), Az.: 9 U 642 / 62, S. 12/13, zit. aus J. Maurer, Technische Überwachungsvereine, S. 180) sowie Bouska, DAR 1964, 150 und J. Maurer, a. a. O., S. 206 an. Für eine Haftung der Technischen Überwachungsvereine treten Rupp, JZ 1968, 300; Herschel, Technische Überwachung, S. 142 ff. sowie NJW 1969, 820 f. in der Hilfsargumentation; v. Hellingrath, DAR 1952, 30 und Voß, DAR 1951, 15 ein. 1 42 Dieser Ansicht ist die h. L. (Nachweise siehe oben § 2 A I 1; speziell für die Prüftätigkeit des Verbandes deutscher Elektrotechniker e. V. Scharnhoop, Zulassungs-

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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Als anderes Rechtssubjekt, auf das die durch die Beliehenen begründete Haftung übergeleitet werden könnte, k o m m t nur noch die Personenvereinigung des Privatrechts i n Betracht, bei der die Beliehenen angestellt sind. Durch das Arbeitsverhältnis sind sie i n deren Organisation eingegliedert und haben zu dieser einen engen tatsächlichen Bezug — einen viel engeren als zu jeder öffentlich-rechtlichen Körperschaft. a) Die anvertrauende

Körperschaft

Aufgrund des Anstellungsverhältnisses steht dem Arbeitgeber eine Direktionsbefugnis zur Konkretisierung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu. Diese Direktionsbefugnis ist i m hoheitlichen Tätigkeitsbereich freilich insofern eingeschränkt, als dadurch die Unabhängigkeit der beliehenen Sachverständigen — etwa derjenigen bei den Technischen Überwachungsvereinen — gefährdet wäre: Fachliche Weisungen sind unzulässig, ebenso solche organisatorische Weisungen, die dazu dienen, die hoheitliche Tätigkeit fachlich zu beeinflussen 1 4 4 . Dies ändert aber nichts an der Pflicht der Beliehenen, lediglich organisatorische Fragen betreffende Weisungen zu befolgen. Zur Organisation gehört auch, wenn mehrere Sachverständige bei derselben Personenvereinigung angestellt sind, einen von ihnen für eine bestimmte Tätigkeit auszuwählen. Somit bestimmt letztlich die anstellende Personenvereinigung bzw. ein für sie tätiges O r g a n 1 4 5 , wer die konkrete hoheitliche Handlung vornimmt — freilich m e i s t 1 4 6 mit der Beschränkung, daß nur solche Personen ausgewählt werden dürfen, die von der aufsichtführenden öffentlich-rechtlichen Körperschaft bestätigt bzw. anerkannt wurden. Dakontrollen, S. 52 f.) sowie die Rspr. (siehe etwa RGZ 142, 190 für den bei einer Vereinigung von Grundbesitzern angestellten Feld- und Forsthüter, der vom Landrat vereidigt worden war). Eine Haftung der Anstellungskörperschaft befürworten dagegen Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 547; v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I I 6a. Frantzen, Der Beliehene Unternehmer, S. 119 nimmt eine Haftung der beliehenen natürlichen Person selbst an (daß er trotz der Bezeichnung „beliehene Unternehmer" auch angestellte natürliche Personen einbezieht, ergibt sich etwa aus der Aufnahme des Jagdaufsehers in privatem Anstellungsverhältnis (S. 29)). 143 Siehe oben § 2 A. Wie dargelegt (§ 2 A I 2) spricht insbesondere bei dieser Fallgruppe gegen eine Haftung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft, deren Funktionen nach einer Bestätigung oder Anerkennung durch sie wahrgenommen werden, daß die tatsächliche Auswahl überhaupt nicht durch sie, sondern meist durch die privatrechtliche Anstellungskörperschaft der Beliehenen getroffen wird; damit kommt der öffentlichrechtlichen Körperschaft schon bei der Auswahl der die Hoheitsbefugnisse später Wahrnehmenden nur ein sehr geringer Einfluß zu. 144 Söllner, in: Götz / Söllner, Einheitlichkeit und Unabhängigkeit der Technischen Überwachung, S. 118. 145 i m zivilrechtlichen Sinne (zur Unterscheidung zu einem solchen im verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne siehe oben Teil I I § 2 A 2). 146 Eine Ausnahme bilden die Fälle, in denen weder für die Ausübung der Hoheitsbefugnisse noch für die Ausübung der Tätigkeit, mit der sie in Zusammenhang stehen, ein Behördenakt erforderlich ist.

1 8 4 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen durch w i r d die Ausführung der konkreten hoheitlichen Handlung — und genau darauf kommt es j a a n 1 4 7 — durch die Anstellungskörperschaft anvertraut. Dies gilt nicht nur für beliehene Sachverständige, sondern immer dann, wenn die Ausübung der Hoheitsbefugnisse fest eingeplant und eingeteilt werden kann. Häufiger ist aber die Konstellation, daß hoheitliche Tätigkeiten vorliegen, die sich zeitlich nicht genau einplanen lassen, sondern bei der Wahrnehmung der nichthoheitlichen Tätigkeit anfallen, und zwar vielfach erst bei einer Gefahr für die Sicherheit und O r d n u n g 1 4 8 . Dann legt die anstellende privatrechtliche Personenvereinigung bzw. ein für sie tätiges Organ nicht fest, wer die konkrete hoheitliche Handlung vornimmt. Jedoch bestimmt sie, wer zu welchem Zeitpunkt die nichthoheitliche Tätigkeit ausüben soll, bei deren Wahrnehmung dann in der Regel unvorhersehbar hoheitliches Handeln erforderlich wird. Die Gelegenheit zur Vornahme der hoheitlichen Handlung erlangt der Beliehene also erst dadurch, daß er von der Anstellungskörperschaft zu einer Tätigkeit herangezogen wird, i n deren Zusammenhang Hoheitsbefugnisse auszuüben sind. Wenn auch nicht die Hoheitsbefugnisse selbst, so hat i h m die Anstellungskörperschaft doch diese Tätigkeit anvertraut, und dies m i t deshalb, weil sie darauf vertraute, daß er die Hoheitsbefugnisse ordnungsgemäß ausüben würde. Damit hat sie ihn ebenfalls für die Ausübung der Hoheitsbefugnisse ausgewählt, wenn sie i h m die Tätigkeit formal gesehen auch nicht anvertraut hat. Faktisch hat allein sie bestimmt, wer die Hoheitsbefugnisse ausüben darf. Dies ist dem Anvertrauen zumindest gleichzusetzen. V o n diesem B l i c k w i n k e l her gesehen muß sowohl bei der vorausplanbaren Ausübung von Hoheitsbefugnissen als auch bei der Ausübung anläßlich einer nichthoheitlichen Tätigkeit die Haftung auf die Personenvereinigung als Anstellungskörperschaft übergeleitet werden, da sie die konkrete hoheitliche Handlung bzw. die Tätigkeit, in deren Zusammenhang sie ausgeübt wurde, anvertraut hat. Dies gilt u m so mehr, als die Ergebnisse des Beliehenen ihr wirtschaftlich zugute k o m m e n 1 4 9 und sie nicht nur die handelnden Personen auswählt, sondern auch nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Arbeitnehmer gleichzeitig für die Erledigung sowohl der hoheitlichen Tätigkeit als auch der sonst i m Betrieb anfallenden Aufgaben herangezogen werden 15 °. Freilich ist ihre Direktionsbefug-

147 Siehe oben § 2 A I. ι 4 » So ist die „normale" Tätigkeit des Flugzeugkapitäns nichthoheitlich. Erst bei einer Gefährdung der Sicherheit und Ordnung kann er hoheitliche Befugnisse ausüben (§29 Abs. 3 LuftVG). Dasselbe gilt für Schiffskapitäne (§ 106 SeemG) oder für Jagdaufseher, die gem. § 29 Abs. 2 BJagdG dieselben Rechte und Pflichten wie Polizeibeamte haben und daher wie diese nur bei einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung hoheitlich tätig werden dürfen. 149 Dies ergibt sich für die Technischen Überwachungsvereine aus § 3 Abs. 2 GebOSt, nach dem sie Kostengläubiger sind (vgl. im übrigen oben § 2 Β II). 150 Vgl. BGHZ 2, 350, 354; umfassende Würdigung dieser Entscheidung siehe oben §2 CI.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

185

nis infolge der Fachaufsicht der öffentlich-rechtlichen Körperschaft i m hoheitlichen Bereich eingeschränkt 1 5 1 . Dies ändert aber nichts an dem tatsächlich bestimmenden Einfluß der sachnäheren Anstellungskörperschaft. Diese hat vielmehr oft selbst die ordnungsgemäße Durchführung der Ausübung der hoheitlichen Befugnisse zu überwachen 1 5 2 . b) Die Anstellungskörperschaft

— nicht selbst beliehen

Der Haftungsüberleitung auf die Anstellungskörperschaft könnte aber entgegenstehen, daß sie selbst überhaupt nicht beliehen und damit auch nicht Hoheitsträger ist, die Anvertrauung eines öffentlichen Amtes aber grundsätzlich diese Eigenschaft voraussetzt 1 5 3 . Die angeführte Argumentation des B G H wurde i n dem Zusammenhang entwikkelt, daß eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, die die Auftragsangelegenheiten übertragen erhalten hat, die bei ihr Beschäftigten eingeteilt hat, während hier umgekehrt der Beliehene und damit der Hoheitsträger faktisch von einer Personenvereinigung des Privatrechts ausgewählt wird. Dieser Unterschied w i r d deutlich sichtbar i n den Fällen, in denen die Aufnahme der Tätigkeit und damit mittelbar auch die Ausübung der Hoheitsbefugnisse durch den Beliehenen einer behördliche Anerkennung bzw. Bestätigung bedürfen: Die Anstellungskörperschaft kann nur diese behördlich gebilligten Arbeitnehmer einsetzen, ihre Auswahlmöglichkeit ist also beschränkt, während dann, wenn die Personenvereinigung selbst Hoheitsträger ist, in dieser Hinsicht keine Bindung besteht, der Beschäftigte also beliebig austauschbar ist. Jedoch ändert diese in manchen Fällen beschränkte Auswahlmöglichkeit der Anstellungskörperschaft nichts daran, daß jene entweder die Vornahme der konkreten hoheitlichen Handlung durch einen bestimmten Beliehenen festlegt 1 5 4 oder diesem die Tätigkeit überläßt, bei deren Wahrnehmung die hoheitlichen Befugnisse ausgeübt werden 1 5 5 . Zudem können häufig auch bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften nur bestimmte besonders qualifizierte Beamte oder Angestellte eine Tätigkeit wahrnehmen oder gar nur ein einziger 1 5 6 .

151 Allgemein zur Rolle der Fachaufsicht siehe oben § 2 A I 2 a. E.; I I 2b. 152 Insbesondere der Leiter der Technischen Prüfstelle hat gem. § 11 Abs. 1 Satz 3 KfSachVG „die ordnungsgemäße Erledigung der den Sachverständigen und Prüfern übertragenen Aufgaben zu überwachen." Deshalb sieht Bouska, DAR 1964, 147 den Technischen Überwachungsverein sogar als Widerspruchsbehörde gem. § 73 Abs. 1 Nr. 3 VwGO an. Dies ist allerdings nicht richtig, da die Technischen Überwachungsvereine nicht Träger von Hoheitsbefugnissen sind. Dieser Schluß zeigt aber, welche Bedeutung der Kontrolle durch die Technischen Überwachungsvereine beigemessen wird. 153 Siehe oben § 2 A I I 1. 154 So im Falle des Sachverständigen beim Technischen Überwachungsverein. 155 So beim angestellten Jagdaufseher und beim Fischereiaufseher; dagegen müssen der Luftfahrzeugführer und der Schiffskapitän erst gar nicht bestätigt oder anerkannt werden.

1 8 6 T e i l IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen Trotzdem läßt sich die Argumentation des B G H nicht ohne weiteres wie i m Falle der selbst beliehenen Personenvereinigungen des Privatrechts übertragen. Denn nur der beliehene Private ist Träger von Hoheitsbefugnissen. Somit kann die nicht beliehene Personenvereinigung des Privatrechts an sich kein öffentliches A m t anvertrauen 1 5 7 , da ihr als Privatrechtssubjekt die Rechtsmacht hierzu fehlt. Diese formale Betrachtungsweise kann aber das Faktum nicht verdrängen, daß die Anstellungskörperschaft i m Einzelfall bestimmten Personen die Ausübung von Hoheitsbefugnissen zuweist. Hoheitsträger sind dabei die von der Personenvereinigung i m Einzelfall eingeschalteten Beliehenen. Sie haben damit bereits potentiell ein öffentliches A m t inne. Dieses muß nur immer wieder aktualisiert werden. Genau dies geschieht dadurch, daß die Personenvereinigung des Privatrechts bestimmten Beliehenen für einen konkreten Fall die Ausübung von Hoheitsbefugnissen zuweist. Da diese Zuweisung an einen Hoheitsträger erfolgt, kann für das ein öffentliches A m t anvertrauende Rechtssubjekt auf die Rechtsmacht dazu verzichtet werden. Somit liegt trotzdem ein Anvertrauen von der privatrechtlichen Personenvereinigung auf den Beliehenen vor. Dies entspricht auch dem Hintergrund, daß i m Recht der unerlaubten Handlungen stärker als i m Verwaltungsrecht auf die tatsächlichen Verhältnisse und insbesondere darauf abzustellen ist, wer das Geschehen faktisch gesteuert hat. Dies ist i m Bereich der Amtsübertragung eindeutig die Anstellungskörperschaft. I m übrigen entspricht dies auch der Sichtweise des Bürgers. Somit handelt es sich sowohl von den tatsächlichen Verhältnissen her als auch aus der Sicht des Geschädigten um eine mit der Konstellation bei einer selbst beliehenen Personenvereinigung vergleichbare Situation. Die Haftung ist daher auch hier auf die Personenvereinigung des Privatrechts als Anstellungs- und damit Dienstkörperschaft überzuleiten. Ein Ausnahmefall 1 5 8 k o m m t hier eher als bei der Haftungsüberleitung des durch die Arbeitnehmer einer beliehenen Personenvereinigung begründeten A n spruchs in Betracht, da direkte Beziehungen des handelnden Beliehenen zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft bestehen. Der angestellte Beliehene hat freilich keine institutionelle Doppelstellung, also kraft seiner Amtsstellung zwei Dienstherren: Obgleich i m vorliegenden Falle direkte Beziehungen zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft existieren, ist diese nicht Dienstherrin; dies ist vielmehr allein die Personenvereinigung des Privatrechts. Wenn auch die Verwendungsmöglichkeit für öffentlich-rechtliche Angelegenheiten i m Gegensatz zu den bei einer selbst beliehenen Personenvereinigung des Privatrechts Beschäftigten ihre Grundlage nicht allein i m ursprünglichen Arbeitsverhältnis hat, da hier die Anstellungskörperschaft nicht Hoheitsträ156 ζ . B. kann nur der Landrat dringliche Anordnungen gem. Art. 34 Abs. 3 Satz 1 der Landkreisordnung für den Freistaat Bayern i. d. F. der Bekanntmachung vom 26.10.1982 (BayRS 2020-3-1-1) erlassen. 157 Steiner, JuS 1969, 75. 158 Zu den Ausnahmefällen im einzelnen oben § 2 C I 1 a. E.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

187

ger ist, geschieht die jeweilige Verwendung i m Einzelfall stets auf Anordnung des Arbeitgebers und hat damit ihre Grundlage in dem m i t i h m bestehenden Beschäftigungsverhältnis 1 5 9 . Der angestellte Beliehene bekleidet auch kein von seinem Hauptamt unabhängiges Nebenamt i m Bereich eines anderen Dienstherrn 1 6 0 : Er übt die Hoheitsbefugnisse nämlich innerhalb seiner Haupttätigkeit aus, nicht von dieser getrennt. A u c h der Sonderfall, daß außerhalb der i m Rahmen des Dienstvertrages schon anvertrauten stehende hoheitliche Befugnisse von einer anderen Körperschaft „persönlich und unmittelbar" übertragen wurden, greift grundsätzlich nicht ein. Denn eine solche persönliche und unmittelbare Übertragung liegt j a gerade in der Regel nicht vor, da die hoheitlichen Befugnisse gesetzlich zugewiesen sind. Lediglich i n dem theoretisch denkbaren Fall, daß einer bei einer Personenvereinigung des Privatrechts beschäftigten Einzelperson durch Verwaltungsakt eine nicht schon durch das Dienstverhältnis anvertraute hoheitliche Befugnis übertragen wird, muß aus der Perspektive der Beziehungen des Beliehenen zu den beiden ihm gegenüberstehenden Körperschaften die diese Hoheitsbefugnisse übertragende öffentlich-rechtliche Körperschaft die durch ihn begründete Haftung übernehmen. Denn dann bestimmt diese und nicht die Anstellungskörperschaft sowohl formal als auch faktisch darüber, wer die Hoheitsbefugnisse ausübt. Die Direktionsbefugnis der privatrechtlichen Personenvereinigung als Arbeitgeber hat keinen Einfluß auf die A r t der Durchführung, da der Beliehene insoweit nur dem unmittelbaren Einfluß der öffentlich-rechtlichen Körperschaft zugänglich ist. c) Zusammenfassung Die anvertrauende Körperschaft ist bei den angestellten beliehenen natürlichen Personen i n aller Regel die Personenvereinigung des Privatrechts als Arbeitgeber, indem sie kraft ihrer Direktionsbefugnis i m organisatorischen Bereich die Beliehenen entweder für die konkrete hoheitliche Maßnahme oder für die Tätigkeit, in deren Rahmen die Hoheitsbefugnisse wahrgenommen werden, und mittelbar auch für deren Ausübung einteilt. Da sie damit eine hoheitliche Tätigkeit Personen zur Ausübung zuweist, die bereits Hoheitsträger sind, vertraut sie, obwohl sie selbst nicht Hoheitsträger ist, ein öffentliches A m t an, freilich nur i n dem Sinne, daß ein bereits potentiell vorhandenes aktualisiert wird. Die Haftung ist damit auf die Personenvereinigung des Privatrechts als Anstellungskörperschaft überzuleiten, außer wenn Hoheitsbefugnisse außerhalb des Arbeitsverhältnisses direkt und unmittelbar von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft zugewiesen werden.

159 Vgl. BGH NJW 1984, 228. 160 RGZ 140, 126, 127 f.; BGH L M Art. 34 GG, Nr. 24.

188

Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen 2. Ersatzpflichtigkeit des Beliehenen?

a) Gleichstellung

mit den anderen selbständigen

Verwaltungsträgern?

Einer grundsätzlichen Haftungsüberleitung auf die Anstellungskörperschaft — bzw. auf die öffentlich-rechtliche Körperschaft i m Falle der direkten und persönlichen Zuweisung der Hoheitsbefugnisse an nichtselbständige Einzelpersonen — steht entgegen, daß auch der angestellte Beliehene selbständiger Verwaltungsträger und damit verwaltungsorganisationsrechtlich den Trägern mittelbarer Staatsverwaltung gleichzustellen ist. Diese können v o m Bürger sonst in Anspruch genommen werden — so auch die beliehene Personenvereinigung des Privatrechts sowie die beliehene natürliche Person, die nicht angestellt ist. Der angestellte Beliehene hat niemanden, der für ihn handelt, den er also seinerseits m i t der Ausübung eines öffentlichen Amtes betrauen könnte. Dies allein rechtfertigt aber nicht die Verneinung einer Haftungsüberleitung auf ihn. Dies hat die Untersuchung der beliehenen selbständigen natürlichen Personen gezeigt, die ebenfalls die Hoheitsbefugnisse selbst ausüben. V o n ihnen unterscheidet er sich freilich dadurch, daß er i m Dienste einer Körperschaft steht. Insofern ist er ein Widerspruch i n sich: D e m Bürger tritt er als m i t besonderen Befugnissen ausgestatteter Hoheitsträger, also m i t überlegenem Können, gegenüber; gleichzeitig ist er aber i m Dienst der Anstellungskörperschaft als zumindest i m organisatorischen Bereich weisungsgebundener Arbeitnehmer und damit i n untergeordneter Stellung 1 6 1 . Also nimmt er die Hoheitsbefugnisse nicht selbständig wahr. Er bestimmt daher nicht wie die beliehenen selbständigen natürlichen Personen sowie die anderen selbständigen Verwaltungsträger die Durchführung i m einzelnen. Bereits dies spricht gegen seine Ersatzpflichtigkeit und für die der privatrechtlichen Anstellungskörperschaft. Eine Ausnahme besteht lediglich dann, wenn einer bei einer Personenvereinigung des Privatrechts beschäftigten Einzelperson eine nicht schon bereits m i t dem Dienstverhältnis verbundene hoheitliche Befugnis zugewiesen w i r d — sei es, daß die Übertragung persönlich und unmittelbar durch öffentlich-rechtlichen Vertrag oder Verwaltungsakt einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft erfolgte, sei es, daß die Befugnisse außerhalb der i m Rahmen des Dienstverhältnisses geschuldeten Tätigkeit liegen. Dann untersteht der Beliehene auch i m organisatorischen Bereich nicht der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers. Er nimmt die Hoheitsbefugnisse vielmehr auch organisatorisch selbständig wahr und hat damit dieselbe Stellung wie eine nicht angestellte beliehene Einzelperson, so daß auch die Ersatzpflicht entsprechend zu beurteilen ist: Er trägt letztlich die Verantwortlichkeit selbst. 161 Damit verblaßt dann auch schon mangels Arbeitgebereigenschaft, verbunden mit der Notwendigkeit, selbst zu handeln statt andere für sich handeln zu lassen, der Glanz, selbst Verwaltungsträger zu sein und an Stelle staatlicher Behörden zu agieren.

§ 2 Die Haftungsüberleitung b) Zur Konstruktion

einer etwaigen Ersatzpflicht

189 des Beliehenen

Spricht bereits grundsätzlich die fehlende Selbständigkeit des angestellten Beliehenen bei der Ausübung von Hoheitsbefugnissen gegen seine Inanspruchnahme durch den Geschädigten, ist zudem fraglich, ob die zu einer Staatshaftung der selbständigen beliehenen natürlichen Personen führenden konstruktiven Erwägungen auch auf die hier untersuchte Gruppe zutreffen: Diese führen durch eine Aufspaltung der Eigenschaft als Amtswalter und Hoheitsträger dadurch zu einer Haftungsüberleitung zumindest i m logischen Sinne: Die durch die beliehene natürliche Person als Amtswalter begründete Haftung geht auf sie selbst in ihrer Eigenschaft als Hoheitsträger, i n der sie verklagt wird, über. Zwar handelt auch die angestellte natürliche Person selbst, u m die ihr zustehenden Hoheitsbefugnisse auszuüben. Sie handelt aber nicht nur für sich selbst als Hoheitsträger, sondern zugleich für die Anstellungskörperschaft und unter ihrer Direktionsbefugnis zumindest i m organisatorischen Bereich. Sie ist also nicht ihr eigener Dienstherr wie die selbständigen beliehenen Einzelpersonen, sondere diese Funktion kommt der Personenvereinigung des Privatrechts als Anstellungskörperschaft zu, die, wie oben gezeigt, faktisch die konkrete hoheitliche Handlung bzw. die Tätigkeit, in deren Zusammenhang sie ausgeübt wurde, anvertraut. Höchstens als deren Amtswalter ist die abhängig tätige natürliche Person anzusehen, nicht aber als Amtswalter ihrer selbst als Hoheitsträger: Diese Eigenschaft w i r d i n diesem Zusammenhang durch die abhängige Stellung überlagert. Damit kann kein Haftungsübergang auf sie selbst erfolgen. Eine Ausnahme besteht p r i n z i p i e l l 1 6 2 nur dann, wenn es an der Direktionsbefugnis der Anstellungskörperschaft fehlt und die Hoheitsbefugnisse selbständig wahrgenommen werden wie durch die angestellten natürlichen Personen, denen nicht schon durch das Dienstverhältnis anvertraute Hoheitsbefugnisse übertragen werden. Einem völligen Verzicht auf die Haftungsüberleitung gem. Art. 34 G G durch alleinige Anwendung des § 839 B G B steht für alle angestellten Beliehenen wiederum entgegen, daß bei einem selbständigen Verwaltungsträger, der ein Stück Staat darstellt, die Staatshaftung eingreifen muß, diese aber konstruktiv nur durch eine Haftungsüberleitung gem. Art. 34 G G herbeigeführt werden k a n n 1 6 3 . Eine Ersatzpflichtigkeit

der angestellten beliehenen natürlichen Personen

kommt also unter konstruktiven Gesichtspunkten nicht in Betracht. c) Freistellungsanspruch

bei gefahrgeneigter

Arbeit

Selbst wenn man von Art. 34 G G her eine Haftungsübernahme durch alle angestellten Beliehenen bejahte, würde man trotzdem nicht zu einer direkten 162 Zur Ausnahme auch für die von vornherein mit dem Arbeitsverhältnis gekoppelte Hoheitsbefugnisse ausübenden angestellten Beliehenen siehe unten § 2 D III. 163 Siehe oben § 2 C I I 2 a.

190

Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Inanspruchnahme des Beliehenen kommen, wenn dieser als Arbeitnehmer einen Freistellungsanspruch entweder gegen seinen Arbeitgeber oder gegen die öffentlich-rechtliche Körperschaft, deren Funktionen er wahrnimmt, hätte. Daß dieser Anspruch an sich i n den Fällen gefahrgeneigter Arbeit und damit vor allem dann eingreift, wenn bei einer Gefahr für Sicherheit und Ordnung die Ausübung von Hoheitsbefugnissen vorgesehen ist, da hier ein unüberlegtes Fehlverhalten naheliegt, wurde schon gezeigt 1 6 4 . A n dieser Stelle ist aber zu klären, ob die Grundsätze der gefahrgeneigten Arbeit auf den angestellten Beliehenen auch bei seiner Tätigkeit i m hoheitlichen Bereich 1 6 5 prinzipiell anwendbar sind. Da er in einem Arbeitsverhältnis zu einer privatrechtlichen Personenvereinigung steht, liegt dies sehr nahe. Entgegenstehen könnte aber, daß er zugleich selbständiger Verwaltungsträger ist. Die Lösung hängt nicht davon ab, ob man die Anwendbarkeit der arbeitsrechtlichen Grundsätze über die gefahrgeneigte Arbeit i m öffentlichen Dienstrecht bejaht 1 6 6 , da der Beliehene nicht mit Beamten oder Arbeitnehmern öffentlichrechtlicher Körperschaften gleichgestellt werden kann. Gegen die Anwendbarkeit auf Beliehene spricht aber folgende i m Rahmen dieser Streitfrage vorgebrachte Erwägung: I m Arbeitsrecht stehen sich das Interesse des Arbeitgebers am Einsatz der Arbeitskraft des Beschäftigten für seine Zwecke und das des Arbeitnehmers an bestmöglicher Entlohnung gegenüber 1 6 7 . U m i n einem Arbeitsverhältnis m i t gefahrgeneigter Tätigkeit für den Arbeitnehmer nachteilige Ausgangsbedingungen abzumildern 1 6 8 , w i r d diesem aus Gründen der Risikoverteilung 1 6 9 unter anderem 1 7 0 ein Freistellungsanspruch zugebilligt 1 7 1 . Demgegenüber handelt der Beliehene als Staatsträger wie der Beamte als Staatsdiener m i t dem von i h m wie von der beauftragenden Körperschaft zu verfolgenden Ziel, die öffentlichen Aufgaben zum allgemeinen W o h l zu erfüllen, so daß i n s o w e i t 1 7 2 nicht eine Interessenkolli164 Siehe oben Teil I I I § 3 A V I 1. 165 Für die Tätigkeit außerhalb des hoheitlichen Bereichs greifen die Grundsätze zweifellos ein. 166 Für das Beamtenrecht bejahend Stich, ZBR 1959, 216 f.; ablehnend Fischer, ZBR 1960, 149; zum gesamten öffentlichen Dienstrecht Achterberg, DVB1. 1964, 605 ff., 655 ff. 167 Fischer, ZBR 1960, 149. 168 Bei schuldhaftem Handeln haftet der Arbeitnehmer grundsätzlich sowohl für den dem Arbeitgeber als auch für den einem Dritten entstehenden Schaden bzw. erhält bei Eigenschädigungen keinen Ersatz. 169 Siehe etwa BGH AP § 611 BGB — Haftung des Arbeitnehmers Nr. 1; PalandtThomas, § 611 BGB, Anm. 14b m. w. N. 170 Daneben ist er dem Arbeitgeber nicht (voll) ersatzpflichtig (siehe etwa BAG AP § 611 BGB — Haftung des Arbeitnehmers Nr. 93) und kann umgekehrt Schadensersatz vom Arbeitgeber für eigene Schäden verlangen (siehe ζ. B. BAG AP § 611 BGB — Gefährdungshaftung des Arbeitgebers — Nr. 2). 171 Siehe etwa BAG AP § 611 — Haftung des Arbeitnehmers — Nr. 19. 172 Es bestehen aber insofern unterschiedliche Interessen, als die privaten nicht a priori den Interessen des Gemeinwesens entsprechen. Im Falle der Einschaltung von

§ 2 Die Haftungsüberleitung

191

sion zwischen beiden gegeben ist, die durch eine besondere Risikoverteilung etwa mittels Zubilligung eines Freistellungsanspruchs aufgefangen werden müßte. Vielmehr werden für den Beamten nachteilige Ausgangsbedingungen durch die aus dem engen Treueverhältnis erwachsenden Fürsorgepflichten des Dienstherrn aufgefangen 1 7 3 . A n diesem fehlt es freilich beim Beliehenen 1 7 4 . Jedoch verbietet die fehlende Interessenkollision die ersatzweise Anwendung der Grundsätze der gefahrgeneigten Arbeit i m Verhältnis zur aufsichtführenden Körperschaft. Die oben beschriebene Interessenkollision besteht zumindest außerhalb des hoheitlichen Bereichs zwischen dem angestellten Beliehenen und der Personenvereinigung des Privatrechts. Z u ihr besteht auch ein Treueverhältnis 1 7 5 , das i m Verhältnis zur öffentlich-rechtlichen Körperschaft, deren Funktionen wahrgenommen werden, verneint werden mußte. Damit allein ist aber noch nicht gesagt, daß die Grundsätze der gefahrgeneigten Arbeit i m Verhältnis zur privatrechtlichen Anstellungskörperschaft anzuwenden sind, da die hoheitliche Tätigkeit häufig außerhalb des normalen Tätigkeitsbereichs liegt. W e i l aber jedenfalls die Hoheitsbefugnisse erst m i t Aufnahme der nichthoheitlichen Tätigkeit bei einer privatrechtlichen Personenvereinigung ausgeübt werden können, also beide Tätigkeiten miteinander gekoppelt sind, ist es bei Ablehnung der Haftungsüberleitung auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft oder auf die Anstellungskörperschaft eine unangemessene Benachteiligung des beliehenen Mitarbeiters, wenn er selbst die Verantwortung i m Außenverhältnis tragen muß. V o r allem dann, wenn die Betriebstätigkeit hauptsächlich i m hoheitlichen Bereich l i e g t 1 7 6 , besteht auch in diesem ein Interesse des Arbeitgebers am Einsatz des Arbeitnehmers für seine eigenen Zwecke. Es wäre illusorisch zu glauben, nur wegen der Beleihung würden die Arbeitnehmer nicht nach bestmöglicher Entlohnung suchen, da die Lohnabsprachen i m Rahmen von Arbeitsverhältnissen zwischen zwei Privatrechtssubjekten erfolgen und damit keinen speziellen Bindungen unterliegen. Damit besteht aber der Interessengegensatz auch hinsichtlich des hoheitlichen Bereichs. Aus

Privaten wird jedoch die Zielrichtung privaten Handelns durch die Verleihung hoheitlicher Befugnisse effektiver gestaltet und gleichzeitig für die Gemeinschaft nützlich gemacht, so daß weniger eine Interessenkollision als vielmehr eine Interessenverschränkung besteht (vgl. Gallwas, VVDStRL 29, 224). 173 Siehe §§48 BRRG, 79 BBG und die entsprechenden Bestimmungen der Landesbeamtengesetze. Fischer, ZBR 1960, 149 und Achterberg DVB1. 1964, 657 ff. folgern daraus eine Haftungsbeschränkung gegenüber dem Dienstherrn bzw. einen Freistellungsanspruch bei der Inanspruchnahme durch Dritte. Daß den Beamten, soweit im Hinblick auf Art. 34 GG erforderlich, grundsätzlich derartige Ansprüche zustehen, ist allgemein anerkannt (vgl. z. B. BVerwGE 13, 21; BGHZ 29, 310, 313). 174 Siehe oben Teil I I I § 3 A V I 2. 175 Auch auf diese Erwägung werden die Grundsätze der schadensgeneigten Arbeit gestützt (siehe BAGE 5, 1, 8; BAG AP § 611 BGB — Haftung des Arbeitnehmers — Nr. 16, 19; BGH AP § 611 BGB — Haftung des Arbeitnehmers — Nr. 1). 176 Paradebeispiel sind die Technischen Überwachungsvereine.

192

Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Gründen der Risikoverteilung ist ein Freistellungsanspruch erforderlich. Daher sind die Grundsätze der gefahrgeneigten Arbeit i m Verhältnis zur Anstellungskörperschaft prinzipiell anwendbar. U m die Fallgruppen, i n denen konkret für die bei Personenvereinigungen des Privatrechts angestellten Beliehenen ein Freistellungsanspruch gegen die Anstellungskörperschaft besteht, herauszuarbeiten, muß hier noch genauer untersucht werden, wann eine hierfür erforderliche betriebsbezogene 177 und unselbständige 1 7 8 Tätigkeit vorliegt. Dies ist nämlich bei der Ausübung von Hoheitsbefugnissen insofern fraglich, als die Organisationsgewalt und die Aufsicht der Arbeitgebers i m Bereich der Hoheitsbefugnisse eingeschränkt sind: Der Arbeitnehmer unterliegt i m hoheitlichen Bereich als selbständiger Verwaltungsträger der fachlichen Aufsicht der öffentlich-rechtlichen Körperschaft, i n deren Funktionsbereich die hoheitliche Tätigkeit fällt, so daß diese formal zum Tätigkeitsbereich der aufsichtführenden Körperschaft und nicht zum Betrieb des Arbeitgebers zu rechnen i s t 1 7 9 . Jedoch kann die Ausübung von Hoheitsbefugnissen gerade den Hauptteil der betrieblichen Tätigkeit der anstellenden privatrechtlichen Personenvereinigung bilden — so etwa bei den Technischen Überwachungsvereinen. Dann stellt die hoheitliche Tätigkeit gerade die i m Anstellungsvertrag festgelegte und geschuldete Arbeitsleistung dar. A u c h wenn i n fachlicher Hinsicht eine öffentlich-rechtliche Körperschaft Aufsicht führt, bildet die Ausübung von Hoheitsbefugnissen die betriebliche Tätigkeit schlechthin, so daß die Grundsätze der gefahrgeneigten Arbeit auf jeden Fall eingreifen. Anders ist aber die Ausgangslage, wenn die Ausübung von Hoheitsbefugnissen untypische Begleiterscheinung der von der Anstellungskörperschaft wahrgenommenen Tätigkeit ist. Dies gilt u m so mehr, als das Handeln i n den Rechtsformen des öffentlichen Rechts lediglich auf gesetzlicher Anordnung beruht, nicht aber v o m W i l l e n des Arbeitgebers getragen ist. Jedoch wurde bereits festgestellt, wie stark und unmittelbar die anstellende Personenvereinigung deren Ausübung beeinflußt, insbesondere durch die Auswahl der handelnden Person. Gerade die gesetzliche Festschreibung zeigt, i n welchem Beruf die Hoheitsbefugnisse ausgeübt werden sollen, daß diese zur beruflichen Tätigkeit, die für die Anstellungskörperschaft ausgeübt wird, unmittelbar gehören und nicht von ihr getrennt werden können. Eine solche Trennung würde auch das schier unlösbare Problem der Grenze aufwerfen: A b wann hätte etwa der Schiffskapitän in Ausübung von Hoheitsbefugnissen gehandelt, u m Maßnahmen zur Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung zu ergreifen, bis wann hätte er nur dienstrechtliche und damit auf jeden Fall betriebsbezogene Maßnahmen gegenüber den Seeleuten

n? Palandt-Thomas, § 611 BGB, Anm. 14b aa. 178 BGH NJW 1963, 1100. 179 Siehe Kühlhorn, Haftung, S. 62.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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ergriffen? Somit kann auch für diese Fallgruppe nichts anderes gelten; die Grundsätze der gefahrgeneigten Arbeit sind also anwendbar. Eine andere Beurteilung ist allerdings dann geboten, wenn Hoheitsbefugnisse, die außerhalb der typischen Tätigkeit des Arbeitnehmers liegen, zusätzlich durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft übertragen werden. Denn diese kommen zu einer feststehenden beruflichen Tätigkeit hinzu, während die anderen von Anfang an zu dieser gehörten. I n welcher Höhe besteht aber der Freistellungsanspruch? Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besteht er bei leicht fahrlässigem Handeln i n voller Höhe, bei mittlerer Fahrlässigkeit i n Höhe der Hälfte des Schadens 18 °. Gem. Art. 34 Satz 2 G G ist aber der Rückgriff nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit möglich. Da neben dem Freistellungsanspruch diese Quoten auch dann gelten, wenn der Arbeitgeber Regreß wegen seiner eigenen Schäden nimmt, sei es, daß er sie unmittelbar an eigenen Gütern erlitten hat, sei es, daß sie mittelbar durch Ersatzleistungen an Dritte entstanden, könnte man daraus schließen, daß auch der Freistellungsanspruch bei mittlerer Fahrlässigkeit nicht nur zur Hälfte, sondern in voller Höhe besteht. Dafür spricht, daß Art. 34 G G den Zweck hat, den Amtswalter außer bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit von jeglichen Ansprüchen freizuhalten, da man davon ausgeht, daß er nicht die notwendigen M i t t e l für die Leistung des Schadensersatzes hat. Jedoch geht es hier nicht u m Ansprüche der natürlichen Person als Amtswalter gegen den, der faktisch das öffentliche A m t anvertraut hat, sondern der natürlichen Person als Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber. Daher sind die allgemein für Freistellungsansprüche i m nichthoheitlichen Bereich geltenden Abstufungen maßgeblich, nicht aber die Weitung des Art. 34 Satz 2 GG. Festzuhalten bleibt somit: Zwar gebietet die Stellung auch des bei einer Personenvereinigung des Privatrechts angestellten Beliehenen als selbständiger Verwaltungsträger seine Ersatzpflichtigkeit. Jedoch w i r d diese Stellung durch seine organisatorische Unselbständigkeit überlagert und scheidet eine für die Staatshaftung erforderliche Haftungsüberleitung auf ihn selbst grundsätzlich aus; zudem besteht i n den meisten Fällen ein Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber, so daß auch aus diesem Grunde die Haftung direkt auf die anstellende Personenvereinigung überzuleiten ist. Dagegen entspricht die Stellung der angestellten Beliehenen, denen nicht bereits durch das Arbeitsverhältnis anfallende Hoheitsbefugnisse zur selbständigen Ausübung übertragen werden, der der selbständigen natürlichen Personen: Sie sind daher ebenfalls selbst dem Bürger ersatzpflichtig.

180 Siehe BAG, N Z A 1988, 579; vgl. oben Teil I I I § 3 A V I 1. 13 Frenz

194

Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen I V . Zwischenergebnis

Unter konstruktiven Gesichtspunkten trifft i m Fall der Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf Personenvereinigungen des Privatrechts und auf selbständige bzw. ihnen gleichzusetzende angestellte natürliche Personen die Verantwortlichkeit die Beliehenen; i m zweiten Fall w i r d eine Haftungsüberleitung zumindest i m logischen Sinne dadurch gewonnen, daß man die durch die natürliche Person als Amtswalter begründete Haftung auf sie selbst in ihrer Eigenschaft als Hoheitsträger übergehen läßt. Für die bei einer Personenvereinigung des Privatrechts beschäftigten Beliehenen ist die Haftung auf die Anstellungskörperschaft überzuleiten, sofern die Hoheitsbefugnisse unmittelbar m i t dem Arbeitsverhältnis gekoppelt sind. Dieses Ergebnis ist die Konsequenz der Stellung des Beliehenen als selbständiger Verwaltungsträger. Diese Stellung w i r d nur bei den Trägern öffentlicher Gewalt, die diese i m Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausüben, ohne daß sie ihnen persönlich und unmittelbar durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft übertragen wurde, dadurch überlagert, daß die Anstellungskörperschaft aufgrund ihrer Weisungsbefugnis zumindest i m organisatorischen Bereich die auszuübenden Hoheitsbefugnisse i m Einzelfall anvertraut. I n den anderen Fällen nehmen die Beliehenen, sobald ihnen die öffentliche Gewalt durch oder aufgrund eines Gesetzes einmal übertragen worden ist, die Hoheitsbefugnisse auch organisatorisch v ö l l i g selbständig wahr, so daß es an einem engen Verhältnis zu einer anderen Person fehlt, das man als „Anvertrauen eines öffentlichen Amtes" bezeichnen könnte. Eine Überleitung v o m Beliehenen fort scheidet daher aus, sondern die Haftung muß zu i h m hingeleitet werden. Dieses Ergebnis entspricht auch einem Vergleich m i t der Haftungsüberleitung bei anderen Instituten: I n aller Regel trifft die Verantwortlichkeit den Träger der Hoheitsbefugnisse — so in den anderen Fällen der mittelbaren Staatsverwaltung sowie i m Bereich der Verwaltungshilfe — bzw., falls insoweit nicht Übereinstimmung besteht, die Körperschaft, die das Geschehen i m Einzelfall beherrscht, wie das Beispiel der Amtshilfe zeigt, bei der die ausführende Körperschaft die Haftung übernehmen muß und nicht die um Amtshilfe ersuchende, auch wenn sie weiterhin Trägerin der Hoheitsbefugnisse b l e i b t 1 8 1 .

ι»! So insbesondere dann, wenn Amtshilfe lediglich aus tatsächlichen Gründen (siehe § 4 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG) geleistet wird.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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D. Die Vereinbarkeit der Haftungsüberleitung auf den Beliehenen bzw. die ihn anstellende Personenvereinigung des Privatrechts mit dem Zweck des Art. 34 GG Entspricht dieses unter konstruktiven Gesichtspunkten gewonnene Ergebnis auch dem dreifachen N o r m z w e c k 1 8 2 des Art. 34 GG? Dies wäre sicherlich dann der Fall, wenn die Beliehenen bzw. die sie anstellenden Personenvereinigungen des Privatrechts auch in dieser Hinsicht m i t den Trägern mittelbarer Staatsverwaltung gleichgestellt werden könnten. Falls dies nicht (in vollem Umfang) möglich ist, sind die Lösungen für die einzelnen Beleihungstatbestände jeweils für sich auf ihre Vereinbarkeit m i t dem Normzweck des Art. 34 G G zu untersuchen.

I . Gleichstellung der Beliehenen mit den anderen selbständigen Verwaltungsträgern vom Normzweck her? 1. Schadensersatz durch Naturalrestitution A l l e n Verwaltungsträgern ist gemeinsam, daß sie Inhaber der Hoheitsbefugnisse sind, bei deren Verletzung ein Schaden entstanden ist. Soll dieser durch die Vornahme oder Aufhebung einer Amtshandlung beseitigt werden 1 8 3 , ist die Situation vergleichbar m i t der eines verwaltungsgerichtlichen Urteils: A u c h dieses bestimmt, daß eine bestimmte Amtshandlung vorgenommen oder aufgehoben worden ist. Hierfür ist entsprechend des § 78 Abs. 1 Nr. 1 V w G O zugrundeliegenden Rechtsträgerprinzips der Hoheitsträger zu verklagen, dem die ausgeübte genden Rechtsträgerprinzips der Hoheitsträger zu verklagen, dem die ausgeübte Befugnis zugeordnet wird; schließlich ist er als Rechtsträger auch auf jeden Fall zur Erfüllung der geltend gemachten Ansprüche i n der Lage. Da in der Sache beim Schadensersatz durch Naturalrestitution nichts anderes verlangt w i r d als i m Bereich des primären Rechtsschutzes, können die dort entwickelten Prinzipien übertragen werden. W e i l i m Rahmen des § 78 Abs. 1 Nr. 1 V w G O der Beliehene als Hoheitsträger passivlegitimiert i s t 1 8 4 , müßte er dies auch für Art. 34 G G sein. Schließlich ist er als Träger der zur Vornahme oder Aufhebung einer Amtshandlung erforderlichen Hoheitsbefugnisse auf jeden Fall leistungsfähig. Es käme höchstens eine Verurteilung der aufsichtführenden öffentlich-rechtlichen Körperschaft insofern in Betracht, als diese i m Wege der Aufsicht die Vornahme der entsprechenden Amtshandlung herbeiführen könnte. Dies widerspräche aber schon den i m Verwaltungsprozeß geltenden Prinzipien, und dies, obwohl in der Sache nichts anderes verlangt w i r d und zudem der Beliehene in vollem Maße ohne Gefahr des Haftungsausfalls leistungsfähig ist. 182 Siehe dazu allgemein Teil I I I § 3 A VI. 183 Zur Frage der Naturalrestitution siehe oben Teil I I I § 1 Β I I 3 b. 184 Siehe oben Teil I I § 2 Β II. 13*

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ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Weiter ist die Herbeiführung einer Amtshandlung i m Aufsichtswege i n der Regel sehr umständlich und langwierig. Freilich könnte die Amtshandlung durch die Aufsichtsbehörde durchgesetzt werden. Es stellt sich aber die Frage, ob hier nicht zählt, daß der Beliehene die gewünschte Leistung schneller bewirken kann; abstrakt ausgedrückt: ob die Leistungsfähigkeit i. S. d. Art. 34 G G auch die Effektivität der Leistungsbewirkung umfaßt. Hintergrund für diesen ersten Normzweck ist, daß der Bürger sich hoheitlichen Handlungen vielfach nicht entziehen k a n n 1 8 5 . W i r d er somit ohne sein Zutun geschädigt, und dies noch durch eine Person, die mit überlegener Rechtsmacht handelt, muß er i m Gegenzug bei Fehlverhalten umfassend entschädigt werden, was die Effektivität einschließt. Dies gebietet auch das Rechtsstaatsprinzip, dessen Ausfluß die Staatshaftung i s t 1 8 6 . Da aufsichtliche Maßnahmen langwierig sind, ist die aufsichtführende Körperschaft kein leistungsfähiger — i m Sinne von effektiv — Schuldner. Etwas anderes könnte höchstens für Bayern gelten, besteht doch hier als einzigem Bundesland ein Selbsteintrittsrecht der Aufsichtsbehörde 1 8 7 . Diesem ist auch der Beliehene ausgesetzt: Zwar spricht die Vorschrift von einem Handeln anstelle einer „staatlichen Behörde", die der Beliehene von seiner verwaltungsorganisationsrechtlichen Stellung her nicht ist; jedoch fällt er unter den Behördenbegriff des Verwaltungsverfahrensrechts 188 . Die Effektivität ist hier jedoch deshalb in Frage gestellt, w e i l kein Anspruch des Bürgers auf die Vornahme von Aufsichtsmaßnahmen besteht. Diese sollen nämlich ausschließlich die Ordnungsmäßigkeit der Verwaltungstätigkeit sicherstellen. Dieser Einwand trifft i n gleicher Weise für die allgemeinen Aufsichtsmaßnahmen zu. I m gesamten Bundesgebiet kann also der Bürger nur gegenüber den Beliehenen einen Anspruch auf Vornahme oder Aufhebung einer Amtshandlung durchsetzen. Daher sind sie i m Verhältnis zur aufsichtführenden Körperschaft als einzige leistungsfähige Schuldner i m Sinne einer effektiven Wiedergutmachung, die Art. 34 G G verlangt. Z u denken wäre noch an eine Parallele zu der Rechtsprechung, nach der eine Klage auf Zutritt zu einer gemeindlichen Einrichtung, die von einer Person des Privatrechts betrieben wird, auch gegen die öffentlich-rechtliche Trägerkörperschaft gerichtet werden kann, die dann entsprechend auf den privatrechtlichen Betreiber einzuwirken h a t 1 8 9 . Zwar geht es dabei u m die Durchsetzung von

iss Siehe oben Teil I I I § 3 A V I 1. 186 Siehe oben Teil I I § 3 Β I a. E. 187 Gem. Art. 3 a Bay VwVfG. iss Siehe oben Teil I I § 2 Β I. 189 BVerwG, N V w Z 1991,59; NJW 1990, 134,135. Daneben besteht eine Klagemöglichkeit gegen den privatrechtlichen Betreiber direkt für aus dem (Verwaltungs-)Privatrecht erwachsende Ansprüche, aber nicht vor den Verwaltungsgerichten. Diese Rechtsprechung ist die Konsequenz daraus, daß die Verwaltung öffentliche Aufgaben in den Formen des Privatrechts betreiben kann. Die Beziehungen des Bürgers zu dem die

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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öffentlich-rechtlichen Primäransprüchen und nicht u m die Haftungsseite, jedoch wie bei der Naturalrestitution um die Vornahme einer Amtshandlung. Der Unterschied dieser Konstellation besteht aber darin, daß der privatrechtliche Betreiber nicht wie der Beliehene zum Träger von Hoheitsbefugnissen wird. Dieser ist also i n dieser Hinsicht überhaupt nicht leistungsfähig. Eine Parallele kann daher nicht gezogen werden. Wegen öffentlich-rechtlich zu qualifizierender Maßnahmen kann allein die Person in Anspruch genommen werden, der sie zugeordnet sind. I m Falle des Verwaltungsprivatrechts ist dies die öffentlich-rechtliche Trägerin der Einrichtung, die die Hoheitsbefugnisse behalten hat, i n der mittelbaren Staatsverwaltung deren Träger, also bei der Einschaltung von Privatrechtssubjekten der Beliehene; denn die öffentlich-rechtliche Funktionskörperschaft hat mit der Beleihung ihre Inhaberstellung verloren 1 9 0 . Dies gilt unabhängig davon, ob i m Bereich des primären oder des sekundären Rechtsschutzes öffentlich-rechtlich gehandelt werden muß. Das § 78 Abs. 1 Nr. 1 V w G O zugrundeliegende Rechtsträgerprinzip setzt sich damit ins Haftungsrecht dergestalt fort, daß der Hoheitsträger i m Verhältnis zur öffentlich-rechtlichen Funktionskörperschaft der einzige leistungsfähige Schuldner i s t 1 9 1 . Scheiden sowohl die aufsichtführende als auch die öffentlich-rechtliche Funktionskörperschaft als leistungsfähige Schuldner i. S. d. Art. 34 G G aus, bleibt nur noch der Beliehene übrig. Für die Naturalrestitution muß dann aber für Art. 34 G G wie für § 78 Abs. 1 Nr. 1 V w G O das Rechtsträgerprinzip gelten. Damit gebietet der Zweck, einen leistungsfähigen Schuldner zu gewähren, die Haftungsüberleitung auf den Träger der Hoheitsbefugnisse. Dementsprechend ist über den Wortlaut „Körperschaft" des Art. 34 G G hinauszugehen und sind nicht nur sämtliche juristische Personen des öffentlichen Rechts einzubeziehen 1 9 2 , sondern alle Hoheitsträger; die Staatshaftung w i r d zur Rechtsträgerhaftung. Hoheitsträger ist i n den Beleihungsfällen das beliehene Privatrechtssubjekt; dieses ist daher i n Anspruch zu nehmen. Aufgabe Wahrnehmenden sind ausschließlich privatrechtlich; nur in diesem Rahmen hat dieser die öffentlich-rechtlichen Bindungen zu beachten, zu denen auch ein öffentlichrechtlicher Benutzungsanspruch gehört. Träger dieser Bindung — sofern sie weiter besteht, was für Art. 34 GG nicht gilt (siehe Teil I I § 3 Β II) — ist dagegen weiterhin die öffentlich-rechtliche Körperschaft, die den privaten Betreiber eingeschaltet hat, ohne ihm öffentlich-rechtliche Befugnisse zu übertragen. Dementsprechend kann auch nur sie öffentlich-rechtliche Anspruchsgegnerin sein. Der private Betreiber kann auf Zulassung nur wegen Kontrahierungszwangs aus § 826 i V m § 1004 Abs. 1 BGB analog auf Zulassung in Anspruch genommen werden; in diesem Rahmen freilich sind die auch von ihm zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Bindungen zu berücksichtigen. 190 Siehe zur vergleichbaren Problematik im Rahmen des § 78 Abs. 1 Nr. 1 Teil I I § 2 Β I I 2. 191 Siehe oben Teil I I I § 3 A V I 1 a. E. 192 Diese Erweiterung auch auf rechtsfähige Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts ist unbestritten (siehe oben Anm. 9).

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ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

I m Bereich des Schadensersatzes durch Naturalrestitution sind damit die Beliehenen den anderen selbständigen Verwaltungsträgern auch v o m Normzweck des Art. 34 G G gleichzustellen. Dadurch ergibt sich eine Abweichung zu der unter konstruktiven Lösung entwickelten Lösung insofern, als für die beschäftigten Beliehenen die Personenvereinigungen des Privatrechts nicht in der Lage sind, diesen Ersatz zu leisten 1 9 3 ; dies können nur die Beliehenen selbst als Hoheitsträger. 2. Geldersatz Für den wichtigsten Normzweck des Art. 34 G G ergibt sich bei Geldersatz für die Rechtssubjekte des Privatrechts ein gewichtiger Unterschied: Sie verfügen nicht wie die anderen Träger mittelbarer Staatsverwaltung m i t der Steuerkraft des Staates i m Hintergrund über eine nicht versiegende Geldquelle. Zwar ist nur entscheidend, daß der Bürger einen leistungsfähigen Schuldner dergestalt hat, daß er zu seinem Geld kommt; dies braucht nicht der leistungsfähigste zu sein 1 9 4 , und viele Privatrechtssubjekte verfügen über eine entsprechende Solvenz. Jedoch besteht die Gefahr von Haftungsausfällen. Denn die durch Amtspflichtverletzungen entstehenden Schäden können die Finanzkraft der Privaten übersteigen; vor allem aber besteht die Gefahr des Konkurses 1 9 5 . Eine Gleichstellung der Beliehenen m i t den anderen Trägern mittelbarer Staatsverwaltung v o m Normzweck des Art. 34 G G scheidet daher bei Geldersatz aus. A u c h für den zweiten Normzweck, den Schutz des Amtswalters, ergeben sich gewichtige Unterschiede. Einmal besteht i m Privatrecht kein so enges Fürsorgeund Treueverhältnis wie i m Beamtenrecht. Freilich sind die für die Personen des öffentlichen Rechts Handelnden nicht stets Beamte i m staatsrechtlichen Sinne. Jedoch ist die organisatorische Struktur nicht generell vergleichbar: N u r die beliehenen Personenvereinigungen des Privatrechts handeln wie die juristischen Personen des öffentlichen Rechts als Hoheitsträger durch ihre Arbeiter und Angestellten, während die übrigen Beliehenen zugleich die Hoheitsbefugnisse ausüben. Schließlich ergeben sich für den dritten Normzweck, die Effizienz der Verwaltung zu sichern, deshalb v ö l l i g andere Gesichtspunkte, weil die Beliehenen eingeschaltet wurden, u m die Strukturen der Privatwirtschaft der Verwaltung dienstbar zu machen, diese aber bei den öffentlich-rechtlich organisierten Hoheitsträgern gerade nicht vorherrschen. Eine Gleichstellung der Beliehenen m i t den anderen Trägern mittelbarer Staatsverwaltung v o m Normzweck des Art. 34 G G ergibt sich somit nur für die Natural193 Diese sind selbst nicht Beliehene (siehe oben Teil I § 3 D). 194 Siehe oben Teil I I I § 3 A V I 1. 195 Schadensersatzansprüche sind dann gewöhnliche Konkursforderung, die zu den letztrangigen im Sinne von. § 61 Abs. 1 Nr. 6 der Konkursordnung v. 10.2.1877 i. d. F. der Bekanntmachung v. 20.5.1898 (RGBl. S. 612) gehören.

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restitution. Denn bei ihr w i r d wegen des zum Tragen kommenden Rechtsträgerprinzips die Haftungsüberleitung von der Garantie eines leistungsfähigen Schuldners dominiert. Dagegen scheitert diese Gleichstellung bei Geldersatz an der unterschiedlichen Organisationsstruktur der Hoheitsträger. Dieser Unterschied schließt freilich auch v o m Normzweck her eine Haftungsüberleitung auf Privatrechtssubjekte nicht aus m . Jedoch kann diese positiv nur durch eine speziell auf die Privatrechtssubjektivität der Beliehenen abgestimmte Untersuchung begründet werden. Für diese w i r d ebenfalls die i m vorhergehenden Abschnitt gewählte Differenzierung nach der Rechtsstellung der Beliehenen beibehalten. Vorab seien jedoch einige gemeinsame Aspekte herausgestellt.

I I . A u f alle Beliehenen zutreffende Aspekte 1. Erweiterter Hauptzweck des Art. 34 GG I n allen Beleihungstatbeständen läßt sich nicht ausschließen, daß bei Geldersatz die Schadenshöhe die Leistungsfähigkeit des haftenden Privatrechtssubjekts — sei dies nun der Beliehene selbst oder die anstellende Personenvereinigung — übersteigt 1 9 7 oder der Konkurs eintritt. Allerdings sind diese Risiken dadurch abgemildert, daß die Beleihung unter Gesetzesvorbehalt steht und daher starker Kontrolle unterliegt 1 9 8 . Zusätzlich w i r d bei den privatrechtlichen Personenvereinigungen die Gefahr von Haftungsausfällen in der Regel durch finanzielle Rücklagen erheblich reduziert. Der Hauptzweck des Art. 34 G G kann nicht allein auf die Garantie eines zahlungsfähigen Schuldners reduziert werden. Er zielt auf einen umfassenden Schutz des Geschädigten. Hierzu gehört auch, daß der Durchsetzung keine hohen Hürden vorgelagert sind. Solche können aber daraus erwachsen, daß es für den Bürger schwierig ist, den richtigen Anspruchsgegner zu erkennen 1 9 9 ; womöglich w i r d er dann bereits i m Vorfeld von der Geltendmachung berechtigter Ansprüche abgehalten. Damit aber wäre der Hauptzweck des Art. 34 G G vereitelt. Vermieden werden kann dies am ehesten dadurch, daß der Bürger bei Ersatzansprüchen denselben Klagegegner hat wie i m Bereich des primären Rechtsschutzes, nämlich den Beliehenen. Verstärkt w i r d dieser Aspekt noch dadurch, daß beim Schadensersatz durch Naturalrestitution stets der Beliehene zu verklagen ist. Dann bei Geldersatz die Haftung auf eine andere Person überzuleiten, bedeutete eine Spaltung der Verant196 Siehe oben Teil ΠΙ § 3. 197 In diesem Zusammenhang sei etwa darauf hingewiesen, daß die Mindesteinlage einer GmbH gem. § 5 Abs. 1 GmbHG nur D M 50000,- beträgt. 198 Siehe oben Teil I I § 3 Β I. 199 Siehe dazu § 2 Β I I I aus rechtspolitischer Sicht.

200

Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

wortlichkeit für eine einzige Anspruchsgrundlage. Es ist zwar nichts Ungewöhnliches, daß mehrere Personen bei einer unerlaubten Handlung verklagt werden, selbst wenn nur eine von ihnen gehandelt hat wie etwa bei Autounfällen 2 0 0 . Jedoch haften diese i n der Regel als Gesamtschuldner für den gesamten Schaden bzw. Teile eines Gesamtschadens, nicht aber für einzelne Schadensposten. Genau dies wäre i m Rahmen der Staatshaftung dann der Fall, wenn der Geschädigte gleichzeitig Natural- und Geldersatz beanspruchen könnte, etwa w e i l der erste nicht genügend i s t 2 0 1 . W o m ö g l i c h würden wegen einer Spaltung der Verantwortlichkeit infolge einer geteilten Haftungsüberleitung unterschiedliche Ergebnisse herauskommen. Dies kann dann gerechtfertigt sein, wenn die Schuldner aufgrund unterschiedlicher

Haftungsbegründungstatbestände

herangezogen

werden 2 0 2 ,

nicht aber, wenn wie i m Staatshaftungsrecht aufgrund einer einzigen die Entschädigungspflicht auslösenden N o r m eingestanden werden muß. U m eine Rechtswegspaltung möglichst zu vermeiden und dem Bürger die Realisierung seines Anspruchs zu erleichtern, legt der erweiterte Normzweck der Garantie eines leistungsfähigen Schuldners prinzipiell eine Haftungsüberleitung auf den Beliehenen auch bei Geldersatz nahe.

2. Stärkung der Effizienz der Verwaltungstätigkeit Der Zweck des Art. 34 GG, die Effizienz der Verwaltungstätigkeit zu stärken, muß i n den Beleihungstatbeständen vor dem Hintergrund betrachtet werden, daß gerade ihre privatrechtliche Organisationsstruktur der öffentlichen Aufgabenerfüllung nutzbar gemacht werden sollte 2 0 3 . Wesentliches Element der Privatwirtschaftlichkeit ist der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit. Dieser ist Motor für die private Dynamik sowie eine sorgfältige und zugleich effektive Arbeitsweise. Genau deshalb werden Privatrechtssubjekte häufig i n der Verwaltung eingeschaltet. A m wirkungsvollsten geschieht dies bei einer möglichst weitgehenden Übernahme der Regeln der Privatwirtschaft, soweit öffentlich-rechtliche Bindungen nicht darunter leiden. Z u diesen Regeln gehört die Inanspruchnahme des organisatorisch verantwortlichen Privatrechtssubjekts als Ausdruck des Prinzips der Eigenverantwortlichkeit.

200 Siehe §§ 7, 18 StVG, 3 Nr. 1 des Gesetzes über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) vom 5. April 1965. 201 Siehe § 251 Abs. 1 Fall 2 BGB. Zur Anwendbarkeit der §§ 249 ff. BGB siehe oben Teil I I I § 1 Β I I 3 b aa. 202 So etwa bei einem Verkehrsunfall wegen der Halter- oder der Fahrerhaftung bzw. der Versicherereigenschaft. 203 Zu den Folgerungen wegen dieses Gesichtspunktes aus historischer und rechtspolitischer Sicht siehe oben § 2 B.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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III. Die einzelnen Beleihungstatbestände 1. Personenvereinigungen des Privatrechts als Beliehene Beliehene Personenvereinigungen des Privatrechts sind nicht nur i n ihrer Eigenschaft als Rechtsträger leistungsstark in dem Sinne, daß sie die Naturalrestitution selbst bewirken können, sondern i n aller Regel auch i n finanzieller Hinsicht, was dann aktuell wird, wenn der Schadensersatz i n Geld besteht. Das Risiko des Haftungsausfalls ist bei dieser Fallgruppe gering, wenn auch nicht ausgeschlossen. Dieser letzte Gesichtspunkt spricht freilich i m Hinblick auf die umfassende Leistungsgarantie des Art. 34 G G gegen eine Haftungsüberleitung auf die beliehenen Personenvereinigungen. Für den Zweck, den Amtswalter zu schützen, ist zu beachten, daß die Organisationsstruktur der beliehenen Personenvereinigungen des Privatrechts vergleichbar ist m i t der einer juristischen Person des öffentlichen Rechts. A u c h für sie als Trägerin der Hoheitsbefugnisse handeln ihre Arbeitnehmer. Diese haben m i t ihr ein Dienstverhältnis m i t daraus folgenden Schutzpflichten; zwar ist dieses nicht so eng wie zwischen dem Beamten i m staatsrechtlichen Sinn und der öffentlichrechtlichen Dienstkörperschaft, jedoch dem der bei einer solchen Beschäftigten vergleichbar. Damit ist die privatrechtliche Anstellungskörperschaft zum Schutz ihrer Arbeitnehmer verpflichtet, auch wenn sie dies i m privatrechtlichen Tätigkeitsbereich nicht i n diesem Maße ist. Denn i m öffentlich-rechtlichen Bereich obliegen ihr als Trägerin der Hoheitsbefugnisse die für alle Verwaltungsträger geltenden Bindungen und damit auch die aus Art. 34 G G 2 0 4 . Daß damit nur die Arbeitnehmer und nicht die privatrechtliche Personenvereinigung von Ansprüchen freigestellt werden, hat keine negativen Auswirkungen auf die Effizienz der Verwaltungstätigkeit: V o r Ort handeln nämlich nur die Arbeiter und Angestellten als diejenigen, die Hoheitsbefugnisse ausüben. V o n ihrer Leistung hängt die Effizienz der Verwaltungstätigkeit ab. Daher müssen sie ermutigt werden, ohne die Angst untragbarer Schadensersatzansprüche Dritter und damit entschlußkräftig zu handeln. Dies kann aber auch durch eine Haftungsüberleitung auf die privatrechtlich organisierte Anstellungskörperschaft erfolgen. Deren Handlungseffektivität wiederum w i r d durch die Prinzipien des Privatrechts und damit den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit bestimmt. Müßte sie nicht für das Fehlverhalten ihrer Arbeitnehmer dem Geschädigten haften, bestünde allein deshalb und wegen der besonderen Regreßkonstellation bei einer Haftungsüberleitung auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft vielmehr die Gefahr, daß ihr Verantwortungsbewußtsein i m hoheitlichen Bereich schwächer wäre und sie ihre Beschäftigten nicht i n dem Maße zu umsichtigem Vorgehen anhalten würde205. 204 Siehe oben § 2 Β II. 205 Dazu näher oben Teil I I I § 3 A V I 3.

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Gegen eine Haftungsüberleitung auf die beliehenen Personenvereinigungen besteht somit das Bedenken hinsichtlich der Finanzkraft. A l l e anderen Gesichtspunkte auch i m Bereich der Leistungsfähigkeit sprechen für ihre Ersatzpflichtigkeit. Zudem sind auch i m folgenden (§ 3) näher zu behandelnde parallele Ansprüche vor allem gegen den Beleihenden denkbar.

2. Selbständige natürliche Personen als Beliehene Hinsichtlich der Leistungsfähigkeit i m Sinne von Finanzkraft gilt das zu den Personenvereinigungen Gesagte, allerdings m i t dem Unterschied, daß natürliche Personen wesentlich häufiger finanziell den aus der hoheitlichen Tätigkeit möglicherweise resultierenden Schadensersatzansprüchen Dritter nicht gewachsen sind206. Amtswalter sind hier die Beliehenen selbst. Z u ihrem Schutz käme nur eine Haftungsübernahme durch die öffentlich-rechtliche Körperschaft, in deren Funktionsbereich die ausgeübten Hoheitsbefugnisse fallen, i n Betracht, die aber wegen des fehlenden Dienst- und Treueverhältnisses ausscheidet 207 . Eine Gefahr für die Effizienz der Verwaltung ergibt sich hier dadurch, daß die Beliehenen selbst Amtswalter sind und bei fehlenden Finanzmitteln für die aus dem Agieren i m hoheitlichen Bereich erwachsenden Haftungsrisiken Hemmungen entstehen, die ein entschlußkräftiges Handeln verhindern. Diese Hemmungen können nur durch das Einspringen eines anderen abgebaut werden. Demgegenüber kann aber ein nicht gegebenes Haftungsrisiko bei den finanzstarken beliehenen natürlichen Personen wie bei den beliehenen Personenvereinigungen zur Vernachlässigung der Amtspflichten führen. Insgesamt ergeben sich gegen eine Inanspruchnahme der selbständigen Beliehenen stärkere Bedenken als in der vorhergehenden Fallgruppe, da die Zahl der Finanzschwachen größer ist und gleichzeitig bei Sorgen um eine etwaige Haftung wegen der Amtswalterstellung unmittelbare Auswirkungen auf die Effizienz der Verwaltung gegeben sind. Abgeschwächt werden diese Bedenken aber wiederum dadurch, daß viele beliehenen natürlichen Personen den m i t der hoheitlichen Tätigkeit i n Zusammenhang stehenden Schadensrisiken gewachsen s i n d 2 0 8 und oft eine Versicherung besteht. Zumindest überwiegen die Bedenken gegen ein Einspringen der öffentlichen Hand für die den Haftungsrisiken in der Regel gewachsenen Beliehenen wegen der Gefahr der Vernachlässigung der Amts-

206 Dies gilt etwa für die nicht angestellten Jagd- und Fischereiaufseher. 207 Siehe oben § 2 A IV. 208 Den Risiken im allgemeinen gewachsen sind etwa die zugezogenen privaten Tierärzte (§ 2 Abs. 2 S. 2 TierSG), die Schiedsmänner, die Prüfingenieure für Baustatik (allerdings wegen der hohen Risiken nur m. E.).

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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pflichten. Insofern böte sich eine Zweiteilung der Haftungsüberleitung dergestalt an, daß die Finanzstarken selbst haften, dagegen für die Finanzschwachen eine öffentlich-rechtliche Körperschaft einspringt. Eine solche Zweiteilung ist aber wegen der sehr schwierigen Abgrenzung unpraktikabel. Somit bleibt als Weg, um die Bedenken hinsichtlich der Finanzschwachen zu überwinden, nur noch die Möglichkeit einer Inanspruchnahme einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft zumindest bei Haftungsausfällen.

3. Bei einer Personenvereinigung des Privatrechts angestellte natürliche Personen als Beliehene Aufgrund der verwickelten Ausgangslage gestaltet sich auch die teleologische Auslegung für die beliehenen natürlichen Personen, die bei einer Personenvereinigung des Privatrechts angestellt sind, am kompliziertesten. Für den Hauptzweck des Art. 34 GG, einen leistungsfähigen Schuldner zu gewährleisten, ergibt sich folgendes Dilemma: Ist Schadensersatz durch Naturalrestitution i n Form der Vornahme oder Aufhebung einer Amtshandlung zu leisten, sind nur die Beliehenen selbst dazu i n der Lage. Eine Verurteilung der Anstellungskörperschaft würde nichts nützen, da sie weder Beliehene i s t 2 0 9 noch i m hoheitlichen Bereich die Befugnis zu fachlichen Weisungen hat. Dagegen ist die Personenvereinigung des Privatrechts für den Schadensersatz durch Geldleistung prädestiniert, da sie ebenso wie die von der Rechtsform gleichzustellende selbst beliehene privatrechtliche Personenvereinigung i n aller Regel über die entsprechenden finanziellen M i t t e l verfügt und der angestellte Beliehene i m Gegensatz zu den beliehenen selbständigen natürlichen Personen meist finanzschwach ist. I n den Fällen gefahrgeneigter Arbeit freilich würde insofern einer Inanspruchnahme des Beliehenen durch den Geschädigten auf Geldersatz nichts entgegenstehen, als er m e i s t 2 1 0 einen Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber hätte. Da aber damit seine Leistungsfähigkeit nur auf der der Anstellungskörperschaft beruhte, ist zu fragen, ob dann nicht von vornherein die Haftung auf sie übergeleitet werden sollte. Dagegen kann man einwenden, daß gerade dadurch, daß nicht immer ein Freistellungsanspruch besteht, durch eine Außenhaftung des Beliehenen die Differenzierung erreicht wird, die sonst erst durch einen Innenregreß des Arbeitgebers eintreten w ü r d e 2 1 1 : Bei gefahrgeneigter Arbeit und nur leicht fahrlässigem Handeln haftet der angestellte Beliehene letztlich überhaupt nicht, bei mittlerer Fahrlässigkeit zur Hälfte; bei grobfahrlässigem oder vorsätzlichem Han-

209 Siehe oben Teil I § 3 D. 210 Bei leicht fahrlässigem Handeln in voller Höhe, bei mittlerer Fahrlässigkeit zur Hälfte. 2i ι Die Grundsätze der gefahrgeneigten Arbeit sind auch bei Ansprüchen des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer im Innenverhältnis anwendbar (siehe oben § 2 C I I I 2 c).

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Teil V:

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dein sowie bei nicht gefahrgeneigter Arbeit auch i m Falle leichter und mittlerer Fahrlässigkeit muß er dagegen v o l l aufkommen. Jedoch ist dem Arbeitgeber eher ein Haftungsausfall zuzumuten als dem geschädigten Bürger, der gerade bei grobfahrlässigem oder vorsätzlichem Handeln Gefahr liefe, leer auszugehen. Zudem kommt für den Innenregreß eher eine Rücksichtnahme auf die individuellen Verhältnisse des angestellten Beliehenen in Betracht als für die Außenhaftung, so daß auch der zweite Zweck des Art. 34 GG, den Amtswalter zu schützen, für eine Haftungsüberleitung auf die Anstellungskörperschaft spricht. Somit ist auch in den Fällen gefahrgeneigter Arbeit der Schadensersatzanspruch auf Entschädigung i n Geld direkt gegen die Anstellungskörperschaft geltend zu machen. Daher ist für alle bei einer Personenvereinigung des Privatrechts angestellten Beliehenen eine zweigleisige Lösung für die Schadensersatzarten geboten: eine Haftung der Personenvereinigung bei Verurteilung zu Geldersatz, eine Inanspruchnahme der Beliehenen zumindest i m Falle der Naturalrestitution durch Aufhebung oder Vornahme einer Amtshandlung. Bei den sonstigen Ansprüchen auf Naturalrestitution ist dagegen prinzipiell wiederum eine Haftungsüberleitung auf die Anstellungskörperschaft vorzuziehen, da dazu auch sie in der Lage ist und hierfür wie i m Falle von Geldersatzansprüchen oft große finanzielle Aufwendungen erforderlich sind. Bei dieser Differenzierung ergeben sich auch keine Abgrenzungsprobleme. Damit stellt sich aber das Problem der Spaltung der Verantwortlichkeit, das vor allem dann hervortritt, wenn sowohl Naturalrestitution als auch Geldersatz i n Betracht k o m m e n 2 1 2 ; darüber hilft auch nicht hinweg, daß die Personenvereinigung des Privatrechts und der angestellte Beliehene wegen dessen Eingliederung eine organisatorische Einheit bilden. Jedoch kann hier nur eine solche Teilung der Verantwortlichkeit eine umfassende Befriedigung des Geschädigten sicherstellen und damit den Hauptzweck des Art. 34 G G erfüllen. Daher kann sie ausnahmsweise i n K a u f genommen werden. Fraglich ist aber, ob diese doppelgleisige Lösung m i t den beiden anderen Normzwecken vereinbar ist: Die Zielrichtung, den Amtswalter zu schützen, erfordert an sich dieselbe Beurteilung wie i m Falle einer Beleihung der Personenvereinigung des Privatrechts selbst: Die zur Fürsorge verpflichtete Anstellungskörperschaft muß die Haftung übernehmen. Dies gilt um so mehr, als i n den Fällen gefahrgeneigter Arbeit bei einer Haftungsüberleitung auf die öffentlich-rechtliche Körperschaft der angestellte Beliehene mangels Eigenhaftung und wegen des nur bei grobfahrlässigem oder vorsätzlichem Handeln gegebenen Regresses keinen Freistellungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber hätte; denn den Schutz einer privatrechtlichen Anstellungskörperschaft, die nicht Beliehene ist, bezweckt Art. 34 G G auf keinen F a l l 2 1 3 .

212 Siehe oben § 2 D I I I 2. 213 Ausführlich zu diesem Problem siehe oben Teil I I I § 3 A V I 2 a. E.

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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Dasselbe gilt für den Zweck, die Effizienz der Verwaltung zu verbessern: U m die Entschlußkraft des Beliehenen zu stärken und u m ein W i r k e n der Personenvereinigung des Privatrechts zu unsorgfältiger Ausübung der Hoheitsbefugnisse wegen fehlenden Haftungsrisikos zu vermeiden, ist eine Haftungsüberleitung auf die Anstellungskörperschaft geboten. I m übrigen wäre bei einer Haftungsübernahme durch die öffentlich-rechtliche Körperschaft der Regreß zumindest erschwert, da nicht sie, sondern die privatrechtliche Personenvereinigung Dienstherrin i s t 2 1 4 . Gelten diese Erwägungen aber auch i m Falle einer Verurteilung zur Naturalrestitution durch Vornahme oder Aufhebung von Amtshandlungen? Eine Amtshandlung kann der Arbeitnehmer als Träger der Hoheitsbefugnisse vornehmen, ohne daß i h m in der Regel dadurch größere finanzielle Belastungen entstünden. Daher w i r d seine Entschlußkraft nicht durch die Aussicht gehemmt, zur Vornahme von Amtshandlungen verurteilt zu werden 2 1 5 . Weder der Schutz des Amtswalters noch die Stärkung der Effizienz der Verwaltung lassen also eine Haftungsüberleitung auf die Personenvereinigung des Privatrechts angezeigt erscheinen. Somit ist die doppelgleisige Haftung je nach A r t des zu leistenden Schadensersatzes m i t dem dreifachen Normzweck des Art. 34 G G vereinbar. Damit taucht aber wieder die Schwierigkeit auf, daß eine Haftung des angestellten Beliehenen selbst konstruktiv sehr problematisch i s t 2 1 6 : Eine ausschließliche Anwendung von § 839 B G B führt nicht zur Staatshaftung. Einer Haftungsüberleitung dergestalt, daß die natürliche Person als Hoheitsträger für ihr Verhalten in ihrer Eigenschaft als Amtswalter einspringen muß, steht entgegen, daß dem angestellten Beliehenen die hoheitliche Tätigkeit von der Anstellungskörperschaft, in die er organisatorisch eingegliedert ist, anvertraut wird, er also höchstens als deren Amtswalter fungiert 2 1 7 . I m Fall einer Verurteilung des Beliehenen zu einer Amtshandlung besteht aber die Besonderheit, daß das Gericht ihre Vornahme verlangt. Damit nimmt der Angestellte die Amtshandlung aufgrund eines Gerichtsurteils wahr, nicht aber, weil sie i h m von der Anstellungskörperschaft i m Einzelfall zugewiesen wurde. 214 Herschel, NJW 1969, 820; ders., Technische Überwachung, S. 143; siehe oben § 2 A III. 215 Sollten finanzielle Aufwendungen erforderlich werden, die seine Finanzkraft übersteigen, so hat er ja einen Freistellungsanspruch gegen die Anstellungskörperschaft, der in diesem Falle auch die Finanzierung der Amtshandlung mit umfassen muß. Dieser besteht allerdings nicht in allen Fällen, insbesondere nicht bei vorsätzlichem oder grobfahrlässigem Handeln. Diese Ausnahmefälle lassen sich aber bei dieser Lösung nicht vermeiden, da nur der Beliehene selbst zu Amtshandlungen in der Lage ist. Freilich sind sie sehr selten und treten aufgrund der Vorteile dieser Lösung in den Hintergrund. 216 Hier ist aus sachlich bedingter Notwendigkeit wieder in die Frage des vorherigen Abschnitts zurückzugehen, ob eine Verantwortlichkeit des angestellten Beliehenen konstruktiv überhaupt möglich ist. 217 Siehe oben § 2 C I I I 1.

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Die Personenvereinigung kann auch nicht einen anderen bei ihr angestellten Beliehenen einsetzen, da der Beliehene und nicht sie verurteilt wurde. Sie verliert also an Einfluß selbst auf die organisatorische Durchführung; ihr Einfluß beschränkt sich darauf, daß sie i m Rahmen des organisatorischen Weisungsrechts den Zeitpunkt der Ausführung insoweit bestimmen kann, als das Gericht hierfür Spielraum gelassen hat. A u c h ist ausgeschlossen, daß der Beliehene gleichzeitig nichthoheitliche Zwecke verfolgt. Damit tritt bei der Vornahme von Amtshandlungen aufgrund eines Gerichtsurteils wieder die durch das Anstellungsverhältnis verdrängte eigenständige Position des Beliehenen hervor. Daher ist i n diesem Falle eine Haftungsübernahme durch ihn selbst gerechtfertigt. Eine Sonderstellung haben die angestellten natürlichen Personen, die direkt und persönlich von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft bzw. m i t außerhalb ihres durch das Anstellungsverhältnis bedingten Tätigkeitsbereichs liegenden Hoheitsbefugnissen beliehen wurden: Die Anstellungskörperschaft hat keinen unmittelbaren Einfluß auf die Ausübung der Hoheitsbefugnisse. Es besteht umgekehrt kein engeres Band zu der öffentlich-rechtlichen Körperschaft als bei den selbständigen beliehenen natürlichen Personen. Daher richtet sich die Ersatzpflichtigkeit nach der für diese Gruppe entwickelten Beurteilung.

I V . Resümee Die Normzwecke, den Amtswalter zu schützen und die Effizienz der Verwaltung zu stärken, legen i m Fall der Beleihung einer Personenvereinigung des Privatrechts oder einer selbständigen bzw. ihr gleichzustellenden angestellten natürlichen Person nahe, daß der Beliehene selbst die Haftung übernehmen muß. Dies ist die Konsequenz der Dienstbarmachung privatrechtlicher Strukturen für die Verwaltung und der dazu passenden rechtlichen Selbständigkeit, die der Beliehene trotz der Übertragung der Hoheitsbefugnisse hat: Durch die Anvertrauung öffentlicher Gewalt w i r d er der Staatsorganisation nur angegliedert; einen besonderen Schutz durch die öffentliche Hand verdient er daher nicht. Vielmehr würde die Effizienz seiner Tätigkeit durch ein Einspringen einer öffentlichrechtlichen Körperschaft nicht gesteigert, sondern wegen der teilweisen Derogation des privatwirtschaftlichen Prinzips der Eigenverantwortlichkeit eher geschwächt. Eine Eingliederung des Beliehenen besteht nur dann, wenn angestellte natürliche Personen i m Rahmen der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit Hoheitsbefugnisse ausüben, nämlich eine Eingliederung in die Personenvereinigung des Privatrechts als Anstellungskörperschaft. Da ihr damit Fürsorgepflichten obliegen bzw. sie zumindest organisatorisch dafür zu sorgen hat, daß die Amtspflichten effizient ausgeübt werden, muß die Haftung auch auf sie übergeleitet werden. Eine Ausnahme besteht lediglich bei der Verurteilung zur Vornahme oder Aufhebung einer Amtshandlung: Bei dieser Form des Schadensersatzes folgt der Belie-

§ 2 Die Haftungsüberleitung

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hene der Weisung des Gerichts, so daß die Eingliederung in den Organisationsbereich des Arbeitgebers zurücktritt. Die Verantwortlichkeit trifft den Beliehenen selbst. Die Ergebnisse für die beiden Normzwecke „Schutz des Amtswalters" und „Stärkung der Effizienz der Verwaltung" korrelieren also mit der organisatorische Eingliederung. Dies ist auch folgerichtig: Bei einer engen Einbindung erwachsen Fürsorge- und Treuepflichten, die eine Haftungsüberleitung rechtfertigen. Dann ist der Amtswalter wegen fehlender Einnahmen i n einer Stellung, daß die Haftungsüberleitung den Zweck erfüllen kann, seine Angst vor Haftungsrisiken zu nehmen und damit die Effizienz der Verwaltung zu stärken; i n den anderen Fällen würde der Beliehene meist ungerechtfertigt begünstigt 2 1 8 . Zugleich würde bei einer Haftungsüberleitung auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft die für die Privatwirtschaft elementare Eigenverantwortlichkeit des Beliehenen bzw. der privatrechtlichen Anstellungskörperschaft derogiert und somit der Zweck der Beleihung, nämlich die Strukturen der Privatwirtschaft i n den Dienst der Verwaltung zu stellen, teilweise vereitelt. Unabhängig von der organisatorischen Eingliederung ist dagegen der Zweck des Art. 34 GG, einen leistungsfähigen Schuldner sicherzustellen, zu sehen. Aber auch er w i r d eher durch eine Ersatzpflichtigkeit des Beliehenen bzw. für Geldentschädigung der Anstellungskörperschaft erfüllt: Ist Schadensersatz durch Aufhebung oder Vornahme von Amtshandlungen zu leisten, kann dies effektiv nur der Beliehene als Träger der Hoheitsbefugnisse. Bei finanziellem Ersatz ist der Beliehene bzw. die ihn anstellende Personenvereinigung des Privatrechts wie jede öffentlich-rechtliche Körperschaft zur Zahlung fähig. Problematisch sind freilich die Fälle, in denen der Beliehene bzw. die Anstellungskörperschaft nicht finanzstark sind. Die Beliehenen, die von vornherein nicht über die erforderlichen Geldmittel verfügen, sind die Ausnahme. Es bleibt damit insbesondere die bei allen Personen des Privatrechts gegebene Konkursgefahr. Hierin besteht die Schwäche der hier vertretenen Lösung i m Bereich der teleologischen Auslegung. Jedoch lassen sich die anderen Normzwecke bzw. die Leistungsfähigkeit bei der Verurteilung zur Vornahme oder Aufhebung von Amtshandlungen am besten durch eine Ersatzpflichtigkeit des Beliehenen selbst bzw. der Anstellungskörperschaft erfüllen. I m übrigen werden die aufgezeigten potentiellen Haftungsausfälle womöglich durch eine zumindest in den betroffenen Fällen gegebene Verantwortlichkeit einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft und dabei insbesondere des „Beleihenden" 2 1 9 kompensiert.

218 Zu den Sonderfällen der Verwaltungshelfer und Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich siehe Teil I I I § 3 A I; Teil IV § 2 A I I 1 b. 21 9 Zur Bedeutung dieses Begriffs siehe Anm. 78.

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

E. Ergebnis Entsprechend der Anvertrauenstheorie ist die Haftung auf das Rechtssubjekt überzuleiten, das den Schädiger i n die Ausübung der hoheitlichen Tätigkeit eingeschaltet hat, i n die das schädigende Ereignis fiel. Dabei kann grundsätzlich nur ein Rechtssubjekt ein öffentliches A m t anvertrauen, das i n diesem Bereich selbst Hoheitsträger ist. Nach der Beleihung ist dies allein der Beliehene. Schon deshalb kann auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft entgegen der h. M . die Haftung nicht übergeleitet werden. A u c h v o m Tatsächlichen her fehlt ein Vorgang, den man als Anvertrauen eines öffentlichen Amtes von einer öffentlichrechtlichen Körperschaft an den jeweiligen Amtswalter ansehen kann, und zwar auch dann, wenn der Beliehene selbst die Hoheitsbefugnisse ausübt. Zudem fehlt vielfach eine Regreßmöglichkeit gegen den Schädiger. A l s Träger der Hoheitsbefugnisse und wegen der nicht gegebenen engen personenbezogenen Aufsicht durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist der Beliehene, auch wenn er zugleich selbst Amtswalter ist, nicht anderen i m staatlichen Aufgabenbereich tätigen Privaten oder Beamten i m staatsrechtlichen Sinne, sondern unter konstruktiven Gesichtspunkten als Träger mittelbarer Staatsverwaltung den anderen selbständigen Verwaltungsträgern gleichzustellen und damit als Subjekt für die Haftungsüberleitung prädestiniert. Seine Inanspruchnahme i m Außenverhältnis ist auch die konsequente Fortsetzung der historischen Entwicklung der Übertragung von Staatsfunktionen an Private, die bereits bis zu deren Passivlegitimation i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren geführt hat, entspricht der angesichts der quantitativen und qualitativen Entwicklung der Staatsaufgaben angemessenen Verselbständigung der Verwaltungseinheiten und dient der Konzentration der primären und sekundären Verantwortlichkeit i m Interesse des Bürgers. Zudem haben die beliehenen Vereinigungen des Privatrechts und die die Hoheitsbefugnisse nicht i m Rahmen eines Anstellungsverhältnisses ausübenden beliehenen Einzelpersonen die tatsächliche Kontrolle über die Ausführung der konkreten Amtshandlungen. I n konsequenter Fortführung der Rechtsprechung zur Haftungsüberleitung auf die öffentlich-rechtlichen Träger mittelbarer Staatsverwaltung bei der Wahrnehmung von Auftragsangelegenheiten muß sie die Verantwortlichkeit treffen: die Personenvereinigung als Dienstkörperschaft, die den für sie Handelnden ein öffentliches A m t anvertraut hat, die beliehene natürliche Person qua Übernahme zumindest i m logischen Sinne der durch sie selbst als Amtswalter ausgelösten Haftung als verklagter Hoheitsträger. Die anderen angestellten beliehenen Einzelpersonen unterstehen dagegen der Direktionsbefugnis ihres Arbeitgebers zumindest i m organisatorischen Bereich und haben umgekehrt gegen diesen einen Freistellungsanspruch bei gefahrgeneigter Arbeit. Durch diese Einbindung w i r d ihre Stellung als Hoheitsträger überlagert: Die durch sie begründete Haftung w i r d auf die die Hoheitsbefugnisse faktisch anvertrauende und dabei nur das potentiell vorhandene öffentliche A m t der Beliehenen aktualisierende privatrechtliche Anstellungskörperschaft übergeleitet, außer bei

§ 3 Parallele Haftung einer Person des öffentlichen Rechts

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einer Verurteilung zur Naturalrestitution: Dann handelt der Beliehene nämlich auf Weisung des Gerichts. Dieses Ergebnis entspricht auch dem dreifachen Normzweck des Art. 34 GG: Bei einer Verurteilung zur Naturalrestitution durch Vornahme oder Aufhebung von Amtshandlungen ist der Beliehene als Hoheitsträger der einzige leistungsfähige Schuldner i m Sinne einer von Art. 34 G G verlangten effektiven Wiedergutmachung und muß somit i n allen Fällen die Verantwortung tragen. Da er nicht i n die Organisation einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft eingegliedert ist, verdient er auch nicht deren besonderen Schutz i n Form der Haftungsübernahme. Sämtliche Amtswalter — ob selbst beliehen oder nicht — , die die Hoheitsbefugnisse i m Rahmen einer Anstellung bei einer Personenvereinigung des Privatrechts ausüben, sind dagegen in diese organisatorisch eingebunden, so daß die Haftung zu ihrem Schutz auf die Anstellungskörperschaft überzuleiten ist — außer bei einer Verurteilung der angestellten Beliehenen zur Naturalrestitution. A u c h der Zweck, die Effizienz der Verwaltung zu stärken, richtet sich nach der organisatorischen Eingliederung, so daß für ihn dasselbe gilt wie für den Zweck, den Amtswalter zu schützen. Zudem w i r d eine effiziente Tätigkeit bei Privatrechtssubjekten am besten durch die Beibehaltung des Prinzips der Eigenverantwortlichkeit gewährleistet. Meist sind der Beliehene selbst bzw. die ihn anstellende Personenvereinigung des Privatrechts auch finanziell leistungsfähige Schuldner. Es bleiben freilich Bedenken wegen der Finanzschwachen und wegen der stets gegebenen Konkursgefahr. Ob über diese Bedenken eine parallele Haftung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts hinweghilft, ist i m folgenden zu untersuchen.

§ 3 Parallele Haftung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts Ist die Haftung auch auf den Beliehenen bzw. die ihn anstellende Personenvereinigung des Privatrechts überzuleiten, stellt sich die Frage, ob damit Personen des öffentlichen Rechts von jeder Verantwortung befreit sind: Wurden doch von einer die Hoheitsbefugnisse übertragen und damit letztlich das Handeln Privater i n diesem Bereich erst ermöglicht, und hat doch eine öffentlich-rechtliche Rechtsperson die Beliehenen i m Rahmen der Fachaufsicht zu überwachen; statt der verwaltungsintern tätigen Beliehenen erläßt sogar eine Person des öffentlichen Rechts die Verwaltungsakte. Inwieweit kann der Bürger also kumulativ ( A ) oder zumindest subsidiär (B) diese Rechtspersonen 1 i n Anspruch nehmen?

1 Die aufsichtführende Rechtsperson und diejenige, die die Hoheitsbefugnisse übertragen hat, können identisch sein, so bei allen Beleihungen unmittelbar durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag.

14 Frenz

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Teil IV: Mittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

A. Kumulative Haftung 2 I. Staatshaftungsanspruch bei Auswahl- oder Aufsichtsverschulden 1. Auswahlfehler und Drittbezogenheit E i n Staatshaftungsanspruch des Geschädigten gegen eine Person des öffentlichen Rechts k o m m t dann in Betracht, wenn einer ihrer Beamten einem Privaten Hoheitsbefugnisse überträgt, obgleich die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, weil etwa die gesetzlich vorgeschriebenen 3 Qualifikationen fehlen, wodurch dem Bürger wegen unsachgemäßer Amtsführung leicht Schäden entstehen. Werden nämlich durch verwaltungsorganisatorische Maßnahmen die Interessen des Bürgers nicht gewährleistet, liegt ein Organisationsmangel und damit eine Amtspflichtverletzung v o r 4 . Fraglich ist die Drittbezogenheit dieser Amtspflicht, da nicht dem Bürger gegenüber, sondern nur verwaltungsintern gehandelt wird, so daß er keinen klagbaren Anspruch hat; dieser steht i h m auch nicht dahingehend zu, daß sich die Verwaltung in einer bestimmten Form organisiert 5 . Darauf kommt es jedoch nicht an. Entscheidend ist allein, ob die Amtspflicht zumindest auch den Zweck hat, das Interesse des Geschädigten wahrzunehmen 6 . Anstelle staatlicher Beamter handeln jetzt Private; der Bürger ist auf sie angewiesen und kann ihnen auch dann nicht ausweichen, wenn die Voraussetzungen einer Beleihung und damit für ihre Einschaltung nicht vorlagen. Dadurch können ihm große Schäden entstehen, die w o m ö g l i c h 7 die Finanzkraft des Beliehenen oder der ihn anstellenden Personenvereinigung des Privatrechts, auf die die durch die handelnden Privaten begründete Haftung überzuleiten ist, übersteigen. Die Amtspflicht, den Beleihungsadressaten pflichtgemäß auszuwählen, hat damit auch den Zweck, die Belange des betroffenen Bürgers zu schützen, und ist drittbezogen.

2. Aufsichtspflichtverletzung und Drittbezogenheit E i n Staatshaftungsanspruch gegen eine Person des öffentlichen Rechts kommt auch dann in Betracht, wenn die ihr zustehenden Aufsichtsbefugnisse pflichtwid2 Eine gesamtschuldnerische Haftung sieht Ossenbühl, VVDStRL 29, 200 f. als die „idealste Lösung" an. 3 Siehe etwa § 2 KfSachVG. 4 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 544. 5 Ossenbühl, VVDStRL 29, 164. 6 Siehe oben § 1 B. 7 Siehe oben § 2 D: Dies gilt insbesondere für die beliehenen selbständigen natürlichen Personen.

§ 3 Parallele Haftung einer Person des öffentlichen Rechts

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rig ausgeübt werden. Denn auch die Ausübung von Aufsichtspflichten stellt eine Amtspflicht dar 8 . Fraglich ist wiederum die Drittbezogenheit. Zwar kann die Aufsichtsbehörde durch Weisungen i m fachlichen Bereich die Entscheidungen des Beliehenen steuern. Jedoch bezweckt die Aufsicht an sich nur, eine einheitliche und auf das Gemeinwohl ausgerichtete Amtsführung zu gewährleisten, dient also dem allgemeinen und staatlichen Interesse; sie ist daher grundsätzlich nicht drittbezogen 9 . Nur bei Hinzutreten besonderer Umstände i m Einzelfall erwächst daraus eine Amtspflicht, die auch dem einzelnen Dritten gegenüber besteht 1 0 . Für die Abgrenzung maßgeblich ist nicht das Maß der anzuwendenden Sorgfalt oder die Größe einer Gefahr 1 1 , sondern die Frage, ob i m Einzelfall die Aufsicht ihrer Natur nach nunmehr auch dem Interesse des einzelnen zu dienen bestimmt ist, ob also die Amtshandlung, die stets irgendwie der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient, so stark m i t den Belangen einzelner Betroffener oder eines bestimmten Personenkreises nach der Natur des Amtsgeschäfts verknüpft ist, daß die Wahrung der Interessen der Allgemeinheit nicht mehr i m Vordergrund steht bzw. die Amtshandlung nicht mehr entscheidend prägt 1 2 . Daß die Aufsicht über den Beliehenen insofern stärker sein muß, als bei Privaten nicht von vornherein gewährleistet ist, daß sie i m öffentlichen Interesse handeln, ändert nichts an ihrem generell staatlichen Zweck, dient i h m vielmehr i n besonderer Weise. Bedeutsam i n diesem Zusammenhang ist eine Entscheidung des B G H 1 3 über die Amtspflicht der Aufsichtsbehörde zur Amtsenthebung eines Notars: Diese Pflicht ist dann drittbezogen, wenn zureichende tatsächliche A n haltspunkte dafür gegeben sind, daß „die wirtschaftlichen Verhältnisse des Notars und die A r t seiner Wirtschaftsführung die Belange der Rechtssuchenden gefährden." 1 4 B e i m Vorliegen dieser Voraussetzungen sind auch in allen anderen Beleihungsfällen die Belange der betroffenen Bürger gefährdet, da dann infolge der hier angenommenen Ersatzpflicht aller

15

Beliehenen bzw. der sie anstellenden

8 BGHZ 15, 305, 309; Soergel-Glaser, § 839 BGB, Rn. 175 m. w. N. 9 Siehe etwa BGHZ 15, 305, 309 f. 10 Siehe insbes. BGHZ 35, 44, 49 f.; Staudinger-Schäfer, § 839 BGB, Rn. 240 m. w. N.; vgl. Dorn, NJW 1964, 138. Solche besondere Umstände werden etwa bejaht, wenn sich der Bürger direkt an die Aufsichtsbehörde wendet (BGHZ 15, 305), oder bei wissentlichem Nichteinschreiten gegen Amtsverweigerung der unteren Stelle (BGH, Urt. v. 19.4.1956, NJW 1956, 1028 mit abl. Anm. Bettermann, MDR 1956, 603). 11 Diese Kriterien hätten einen zu generellen, zu wenig dem Einzelfall gerecht werdenden Charakter und wären zu unbestimmt. 12 Siehe BGH, Urt. v. 10.11.1958, NJW 1959, 574. 13 BGHZ 35, 44. 14 Diese Voraussetzungen entsprechen weitgehend § 50 Abs. 1 Nr. 7 BNotO bzw. dem für die Entscheidung noch maßgeblichen § 38 Nr. 6 der Reichsnotarordnung v. 13.2.1937 (RGBl. I S. 191). is Die Notare haften schon kraft gesetzlicher Anordnung (§19 Abs. 1 Satz 4 BNotO) selbst. 1*

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Personenvereinigung des Privatrechts Haftungsausfälle eintreten können. Daher ist stets dann, wenn eine 1 6 dieser Voraussetzungen entweder beim Beliehenen selbst oder bei der für ihn eintretenden Anstellungskörperschaft v o r l i e g t 1 7 , eine drittbezogene Amtspflicht der aufsichtführenden Körperschaft zum Einschreiten, das bis zur Amtsenthebung gehen kann, zu bejahen.

3. Kausalität und Verschulden Anerkennt man drittbezogene Amtspflichten i m verwaltungsorganisatorischen Bereich, besteht ein Staatshaftungsanspruch aber nur dann, wenn deren Verletzung kausal ist für den Schaden des Anspruchstellers. Hier stellt sich das Problem, daß dieser Schaden i n erster Linie durch den Beliehenen bzw. den für ihn Handelnden verursacht w i r d und die verfehlte Auswahl bzw. die vernachlässigte Aufsicht nur hintergründig von Bedeutung sind. Entscheidend i n diesem Zusammenhang muß sein, daß entweder durch die Übertragung der Hoheitsbefugnisse ein Handeln Privater 1 8 und damit die Schädigung des Bürgers i n diesem Bereich erst ermöglicht oder durch die Verletzung der Aufsichtspflicht ein i n fachlicher Hinsicht rechtswidriges Handeln nicht unterbunden wurde. Daß dann der jeweils zuständige Verwaltungsträger v o m Bürger auch i n Anspruch genommen werden kann, muß sich schon aus dem besonderen Schutzbedürfnis des Bürgers vor dem Handeln der Verwaltung ergeben, durch das er ungewollt stark beeinträchtigt werden kann, gleichgültig, ob es nach außen i n Erscheinung tritt oder nur mittelbar durch das Auftreten anderer w i r k t 1 9 . Damit kann die Kausalität nicht dadurch

16 In der BGH-Entscheidung steht freilich „und". Daß aber das Vorliegen einer der angeführten Voraussetzungen genügt, entspricht schon der Formulierung „oder" in der Nachfolgebestimmung des § 50 Abs. 1 Nr. 7 BNotO, dessen Fassung auch vom BGH (Z 35, 44, 48) als „genauer" bezeichnet wird, sowie der Tatsache, daß bereits das Vorliegen einer Voraussetzung zu Haftungsausfällen führen kann. 17 Genügen muß entsprechend BGHZ 35, 44, 52 f., wenn ein Verdacht von einer gewissen Stärke für das Vorliegen der Voraussetzungen besteht, wenn also die belastenden Umstände aufgrund der Kenntnis bestimmter und nachprüfbarer Tatsachen für den Träger der Dienstaufsicht so stark sind, daß er bei pflichtgemäßer Würdigung eine ausreichende Wahrscheinlichkeit dafür bejahen muß, daß das Verfahren mit einer Amtsenthebung enden werde. 18 Sei es durch die Beliehenen selbst, sei es durch die für sie Handelnden: In beiden Fällen ist ihr Handeln letztlich auf die Übertragung der Hoheitsbefugnisse zurückzuführen: die Beliehenen üben sie kraft eigener Rechtsmacht aus, die für sie Handelnden kraft der des Beliehenen (siehe oben § 2 A I I 2a). Diese Überlegungen haben nicht mehr viel mit der allgemein für das Vorliegen der Kausalität erforderlichen Adäquanz zu tun, sondern führen zu einer wertenden Beurteilung. Anders lassen sich aber die vielfältigen, mit der Kausalität verknüpften Probleme nicht lösen. Daher greift darauf auch die Rechtsprechung zurück (Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 570; vgl. ζ. B. BGHZ 58, 162, 167: „bei wertender Betrachtung . . . " ) . Gerade im Bereich des Staatshaftungsrechts, das dem Schutz des Bürgers vor Schädigungen durch den Staat dient, ist dies unerläßlich.

§ 3 Parallele Haftung einer Person des öffentlichen Rechts

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unterbrochen sein, daß allein der rechtsfehlerhaft Beliehene bzw. der für ihn Handelnde die konkrete unmittelbar schadenverursachende Handlung vorgenommen hat, da die Amtspflichtverletzung i m verwaltungsorganisatorischen Bereich für sein Dazwischentreten nicht v ö l l i g unerheblich und indifferent gewesen i s t 2 0 Es ergibt sich freilich noch die Schwierigkeit, daß der einzelne Beamte, der eine Pflichtverletzung begangen hat, häufig nicht konkret faßbar ist, da sein Verhalten aufgrund der Komplexität der verwaltungsinternen Entscheidungsprozesse und der Technisierung der Verwaltung i n das Gesamt-"Verhalten" der „Organisation" eingebettet i s t 2 1 . Da somit ein individualisierter Schuldvorwurf kaum möglich ist, kann höchstens an das Verschulden der „Organisation" angeknüpft werden 2 2 , worin man nur noch ein „entpersönlichtes" und insofern „subjektloses" und damit „objektives" Verschulden sehen kann, was dann praktisch die Negierung des Schuldprinzips 2 3 und die Anerkennung einer Gefährdungshaftung in diesem Bereich bedeutet. Die Bejahung eines Staatshaftungsanspruchs kann also nur damit erkauft werden, daß die persönliche Schuld zurücktritt und damit an die Stelle des „verantwortlich Bewußten das Anonyme der Organisation" tritt. Der Amtswalter droht zum „Funktionär" und die Verwaltung zum „Apparat" zu werden 2 4 .

4. Zwischenergebnis Festzuhalten bleibt: I n den Beleihungstatbeständen kommt auch ein Staatshaftungsanspruch gegen die Person des öffentlichen Rechts i n Betracht, die die Hoheitsbefugnisse übertragen hat und / oder die Fachaufsicht führt, aber nur bei eigener Amtspflichtverletzung der bei ihr beschäftigten Beamten, also nicht generell.

I I . Staatshaftung bei Beleihung durch Gesetz? Eine Auswahl von Beliehenen in großem Stil liegt dann vor, wenn durch Gesetz Privatpersonen Hoheitsbefugnisse übertragen werden. E i n Staatshaftungsanspruch gegen den in diesem Falle beleihenden Gesetzgeber kommt insbesondere dann in Betracht, wenn einer Gruppe Hoheitsbefugnisse übertragen werden,

20 Nur, wenn dies nicht der Fall ist, liegt eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs vor (BGHZ 12, 206, 211). 21 Dagtolgou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 192. 22 Dies ist eines der Phänomene, an denen sich die Objektivierung des Staatshaftungsanspruchs zeigt (siehe oben Teil I I § 2 C II). 23 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 192. 24 So schon Lerche, JuS 1961, 243.

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

die nicht die notwendigen Voraussetzungen aufweist, etwa wegen mangelnder Qualifikation. Kann es aber bei legislativem Unrecht überhaupt einen Staatshaftungsanspruch geben 2 5 ?

1. Beleihung durch formelles Gesetz E i n Staatshaftungsanspruch aus legislativem Unrecht kommt i m Falle eines formellen Gesetzes höchstens dann in Frage, wenn es vorher für nichtig erklärt wurde. Billigte man nämlich einen Staatshaftungsanspruch trotzdem zu, entschieden die Zivilgerichte über m i t dem Erlaß eines Gesetzes zusammenhängende Fragen, ohne daß das Bundes- bzw. das jeweilige Landes Verfassungsgericht 26 darüber judizieren könnte. Dies wäre von vornherein m i t dessen sich aus Art. 100 Abs. 1 G G bzw. der entsprechenden N o r m der jeweiligen Landesverfassung 27 ergebenden Rechtsprechungsmonopol unvereinbar 2 8 . Aber selbst dann stellt sich die Frage, ob überhaupt ein Staatshaftungsanspruch gegen den Gesetzgeber bestehen kann. Die Diskussion konzentriert sich i m wesentlichen darauf, ob die dem Gesetzgeber obliegenden Amtspflichten drittbezogen sind 2 9 . Dagegen spricht nicht die Indemnität der Abgeordneten 3 0 gem. Art. 46 Abs. 2 G G 3 1 , da nicht der Abgeordnete selbst, sondern die Körperschaft, für die das Parlament gesetzgebend wirkt, verklagt w i r d und diese höchstens 25 Wenn auch diese Frage in diesem Zusammenhang geklärt werden muß, geht sie doch über das eigentliche Thema hinaus. Angesichts der wachsenden Bedeutung des Problems — man denke nur an die Waldschäden (siehe BGH, Urt. v. 10.12.1987, NJW 1988, 478) — soll aber ausführlicher darauf eingegangen werden, wenngleich es im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich ist, alle Aspekte dieses Problemkreises zu erörtern. Zu Ansprüchen aus enteignungsgleichem Eingriff in den Beleihungstatbeständen, die auch bei legislativem Unrecht diskutiert werden (siehe etwa Schenke, DVB1. 1975, 122 m. w. N.), siehe unten § 3 A I V , zu einem Folgenbeseitigungsanspruch einerseits Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 168 ff., insbes. S. 169, der ihn bejaht, andererseits Schenke, DVB1. 1975, 123 f., der ihn ablehnt. 26 In Bayern der Verfassungsgerichtshof (Art. 60 BV). 27 Siehe etwa Art. 92 BV. 28 Siehe Scheuing, Festschrift für Bachof, S. 356. 29 Abgeordnete werden heute allgemein wegen des Wortlauts des Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG (Dagtoglou, Ersatzpflicht, S. 35) und ihrer Qualifizierung als Organ waiter eines Staatsorgans (dies folgt bereits aus Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG; siehe Eckert, Haftung des Staates, S. 86, Anm. 108) als Amtswalter angesehen (siehe Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 649; Haverkate, NJW 1973,442), als die sie auch Amtspflichten erfüllen (Dagtoglou, Ersatzpflicht, S. 36 f.; Schack, MDR 1968, 188 in Abweichung von MDR 1953, 515). Früher wurde dies dagegen mit der Begründung abgelehnt, daß den Abgeordneten nicht die Beamteneigenschaft im staatshaftungsrechtlichen Sinne zukomme (RG JW 28, 1036, 1038, st. Rspr.), sondern sie nur ein Mandat hätten (Bettermann, Grundrechte I I I / 2 , S. 836). 3° Dieses Argument gebraucht Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 655. 3! Die Landesverfassungen enthalten entsprechende Vorschriften (siehe etwa Art. 27 BV).

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Regreß nehmen kann. Letzteres ist sicherlich durch Art. 46 G G ausgeschlossen, berührt jedoch nur das Innenverhältnis, nicht aber den Staatshaftungsanspruch des Bürgers 3 2 . Dies allein entspricht auch der Konzeption, daß es überhaupt nicht auf die internen Pflichten des Amtswalters ankommt, sondern nur die Pflichten der Körperschaft, für die gehandelt wird, dem Bürger gegenüber maßgeblich sind 3 3 . Damit ist nur entscheidend, ob diese externen Pflichten drittbezogen sind. Die Frage ist also, ob die von den Parlamentariern beim Beschluß von Normen zu beachtenden Pflichten zumindest auch den Zweck haben, den einzelnen zu schützen, und dadurch ein tatsächlicher Bezug zum Anspruchsteller besteht. Die Gesetzgebung kann nur innerhalb der durch die Verfassungsvorschriften gezogenen Grenzen erfolgen 3 4 . Damit besteht vor allem auch die Verpflichtung, die Grundrechte zu achten 3 5 . Insbesondere m i t dem Argument, daß diese drittbezogen sei, weil dem Bürger auf die Einhaltung der Grundrechte ein subjektives öffentliches Recht zusteht und er bei ihrer Verletzung zumindest Verfassungsbeschwerde einlegen kann, w i r d die Haftung für legislatives Unrecht befürwortet 3 6 . Die Grundrechte werden aber nur deshalb beachtet, u m die grundgesetzlich festgelegten Anforderungen an Gesetze einzuhalten. I m Rahmen dieser Pflicht w i r d dann auch geprüft, ob Rechte einzelner verletzt werden, aber nur i m Bezug darauf, 32 Haverkate, NJW 1973, 441; Schenke, DVB1. 1975, 126; Scheuing, Festschrift für Bachof, S. 357; a. A. Bender, a. a. Ο., Rn. 656, der dem Staat ebenfalls die Indemnitätseinrede zubilligen will. Bender (a. a. O., Rn. 654) hat zwar damit recht, daß der Staatshaftungsanspruch eine verfassungsrechtliche Schuldübernahme der persönlichen Verbindlichkeit des Amtswalters darstellt, jedoch rechtfertigt die in fast allen Fällen eintretende Überleitung auf den Staat nicht die Einschränkungen, denen ein Anspruch gegen den Beamten selbst ausgesetzt sein müßte (siehe oben Teil I I I § 1 Β I I 3 a), so daß Art. 46 GG bzw. die entsprechenden Vorschriften in den Landesverfassungen nur das Innenverhältnis berühren können. Dasselbe gilt für Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG (siehe Schenke, DVB1. 1975, 125). 33 Siehe oben Teil I I I § 2 A II; dagegen stellen in diesem Zusammenhang Vertreter beider Ansichten meist auf die Amtspflichten der Abgeordneten ab (siehe insbes. Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 652 ff. und Scheuing, Festschrift für Bachof, S. 356 f.). 34 Siehe Art. 20 Abs. 3 1. Halbsatz GG. 35 Art. 1 Abs. 3 GG; dazu insbes. Haverkate, NJW 1973, 442 m. w. N. 36 In diesem Sinne insbes. Haverkate, NJW 1973, 442 f.; Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 179; ders., in: MünchKomm, § 839 BGB, Rn. 221; Oldiges, Der Staat Bd. 15, 387 ff.; Schenke, DVB1.1975,124 ff.; Scheuing, a. a. O., S. 357. Diesen beiden Gesichtspunkten kommt sicherlich eine wichtige Indizienwirkung zu; sie können aber nicht ausschließlich bestimmend sein, da das Staatshaftungsrecht nicht von den Formalisierungen des öffentlichen Prozeßrechts beherrscht wird, sondern viel stärker die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben (siehe oben Teil IV § 1 Β 2). Es muß daher ein tatsächlicher Bezug der Amtspflicht zum Antragsteller bestehen. Ebenso BGHZ 56, 40, 45 f. sowie neuerdings BGH, Urt. v. 10.12.1987, NJW 1988,478,482, der diesen Bezug freilich allein deshalb ablehnt, weil Gesetze durchweg generelle und abstrakte Regelungen enthalten: Schon daraus folge, daß der Gesetzgeber ausschließlich Aufgaben der Allgemeinheit gegenüber wahrnehme. Darauf, ob die Beachtung der Grundrechte nicht doch zumindest auch die Belange der einzelnen Träger schützen soll, geht er nicht ein, obwohl subjektiv-öffentliche Rechte auch durch generell-abstrakte Gesetze verletzt werden (dazu Schenke, DVB1. 1975, 125).

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

daß das Gesetz als solches verfassungsgemäß ist, nicht m i t B l i c k auf den individuell Betroffenen: Der Schutz des einzelnen ist nur die Folge der Prüfung, ob ein Gesetz m i t dem Grundgesetz und insbesondere m i t den Grundrechten vereinbar ist, nicht deren Zweck. Dies gilt um so mehr, als in vielen Fällen beim Erlaß des Gesetzes noch nicht absehbar ist, welche Personen davon in ihren Grundrechten verletzt sein werden 3 7 , zumal auch die faktische Beeinträchtigung von Grundrechten aufgrund tatsächlicher Auswirkungen von Gesetzen möglich i s t 3 8 . Dies möge ein Vergleich m i t der Gruppe verdeutlichen, für die die Staatshaftung ursprünglich konzipiert war: die Beamtenschaft i m staatsrechtlichen Sinne. Der Beamte hat i n der Regel eine Maßnahme auf den Einzelfall des Betroffenen abzustimmen. Soweit er Rechtsbindungen unterliegt und dem Allgemeinwohl verpflichtet i s t 3 9 , hat er dies stets mit Blickrichtung auf den Einzelfall zu beachten. Dagegen werden bei der Gesetzgebung Angelegenheiten der Allgemeinheit entschieden, und i m Rahmen dieser Entscheidung bzw. des vorgelagerten Abwägungsprozesses sind die Rechte des einzelnen miteinzubeziehen, damit diese nicht i n verfassungswidriger Weise betroffen werden, aber stets m i t B l i c k auf das Ganze. Die Gesetzgebung erfolgt also unter einem v ö l l i g anderen B l i c k w i n kel, aus dem sich kein konkretes Verhältnis zum Bürger ergeben kann. Lediglich dann, wenn ein Maßnahme- oder Einzelfallgesetz ergeht, ist die gesetzgeberische Tätigkeit auf eine bestimmte Personengruppe gerichtet, so daß eine Sonderverbindung bejaht werden k a n n 4 0 . Sonst sind die Amtspflichten der Parlamentarier nicht drittbezogen 4 1 . Gegen die Zubilligung von Staatshaftungsansprüchen bei rechtswidrigen Gesetzen bestehen zudem Bedenken grundsätzlicher Art: A u c h wenn allein das B V e r f G ein Gesetz für nichtig erklärt, woraus dann eine rechtswidrige Amtspflichtverletzung f o l g t 4 2 , obliegt es doch den Zivilrichtern, das für den Staatshaftungsanspruch erforderliche Verschulden festzustellen 43 . Dieses kann auch nicht

37 Vgl. Eckert, Haftung des Staates, S. 99. 38 Grundlegend dazu Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte. 39 Siehe § 35 BRRG; vgl. Schenke, DVB1. 1975, 125 f. 40 Siehe BGHZ 56, 40, 46 sowie Eckert, Haftung des Staates, S. 89 ff. 41 Ebenso im Ergebnis st. Rspr. (BGHZ 56, 40, 46 sowie neuerdings BGH, Urt. v. 10.12.1987, NJW 1988, 478, 482); Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 657; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 432; Eckert, Haftung des Staates, S. 87 ff.; v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I I 3 b. 42 Schenke, DVB1. 1975, 128, der deshalb Art. 100 GG im Rahmen von § 839 BGB, Art. 34 GG analog anwenden will. 43 Diese Frage wird durch das BVerfG nicht entschieden, so daß die Zivilgerichte insoweit selbständig urteilen. Dies übersieht Schenke, ebda. Auch sein anderes Argument, das LG habe im Rahmen anderer Staatshaftungsprozesse, die die Parlamentstätigkeit außerhalb eines Gesetzgebungsverfahrens betreffen, über die Schuldhaftigkeit des Verhaltens von Abgeordneten zu befinden, überzeugt nicht: Aus Art. 100 GG folgt, daß nur

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einfach vermutet werden 4 4 , sondern muß i n Anbetracht der gerade i m Bereich des Verfassungsrechts auftauchenden juristischen Zweifelsfragen 4 5 stets nachgewiesen werden 4 6 . Damit hat das zuständige Landgericht genau die Erkenntnismöglichkeiten der Parlamentarier, den A b l a u f des GesetzgebungsVerfahrens etc. zu untersuchen 4 7 , also auch Fragen, die unmittelbar die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes berühren und über die das B V e r f G nicht unbedingt entschieden haben muß. Damit wären auch die Zivilrichter zur Kontrolle des parlamentarischen Gesetzgebers berufen, ohne daß wie i m Bereich der Entschädigung für Enteignungen eine gesetzliche Zuweisung besteht 4 8 . Ist dies m i t der sich aus Art. 100 G G ergebenden Letztentscheidungskompetenz des B V e r f G über die Verfassungswidrigkeit formeller Gesetze vereinbar? Die Vorlagepflicht des Art. 100 G G ist eines der dem Grundgesetz eigenen Verfahren, durch die dem Verfassungsgericht die Rolle zugewiesen wird, darüber zu befinden, ob das Handeln des Gesetzgebers mit dem Grundgesetz vereinbar ist, und i m Falle der Verletzung „sanktionsbewehrte Schranken" zu setzen 49 . Ist diese besondere 50 Kontrolle des Gesetzgebers vorgesehen, gebieten die Achtung vor seiner A u t o r i t ä t 5 1 und der Schutz der gesetzgebenden G e w a l t 5 2 , daß sämtliche

die Legislativtätigkeit selbst eine Sonderstellung einnehmen soll, und dabei nur im Rahmen des Erlasses formeller Gesetze (siehe BVerfGE 1, 184). 44 So aber Dagtoglou, Ersatzpflicht, S. 44 f.; ders., in: BK, Art. 34 GG, Rn. 433; Haverkate, NJW 1973, 444. 45 Zu diesem Problem insbesondere Eckert, Haftung des Staates, S. 96 ff.: Er weist zu Recht darauf hin, daß auch beim Fehlverhalten eines Beamten kein Verschulden vorliegt, wenn dieser eine Vorschrift unrichtig auslegt, deren Inhalt zweifelhaft und durch die höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht geklärt ist (siehe neuerdings BGH, Beschluß v. 24.11.1988, VersR 1989,104, m. w. N.). Dies muß auch für Abgeordnete gelten, da auch sonst die für Beamte entwickelten Grundsätze herangezogen werden (siehe Dilcher, AcP 163, 211) und zudem Parlamentarier häufig nicht eine den Beamten vergleichbare juristische Vorbildung haben (Eckert, a. a. O., S. 99; vgl. Mondry, Gefährdungshaftung, S. 165). 46 Eckert, Haftung des Staates, S. 96 ff.; H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, §25 Rn. 52 a. E.; Schack, DÖV 1971, 446; Schenke, DVB1. 1975, 127; Scheuing, Festschrift für Bachof, S. 358. Wegen der zu unterstellenden Achtung der Verfassung durch die Parlamentarier scheidet Vorsatz von vornherein aus. Fahrlässiges Handeln setzt Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit voraus, die aber infolge der Offenheit der Verfassungsnormen und der daraus resultierenden Streitfragen nur in den seltensten Fällen wird bejaht werden können (Eckert, a. a. O., S. 100; H. Maurer, a. a. O., § 25 Rn. 52 a. E.; Schack, MDR 1968, 188, Anm. 17; Scheuing, a. a. O., S. 358, Anm. 62). 47 Dies betont insbes. Scheuing, a. a. O., S. 358. 48 Vgl. dazu Mondry, Gefährdungshaftung, S. 265, der eine Störung der empfindlichen Beziehungen zwischen Legislative und Judikative befürchtet. 49 Meyer, in: v. Münch, Art. 100 GG, Anm 5; siehe §§ 82 Abs. 1, 78 BVerfGG i. d. F. der Bekannntmachung v. 12.12.1985 (BGBl. I S. 2229). 50 Nach dem Verfassungsverständnis etwa des britischen Rechtskreises wird dem Parlament völlige Souveränität zuerkannt, wenn auch nicht mehr unbestritten (Meyer, in: v. Münch, Art. 100 GG, Rn. 5). 51 BVerfGE 1, 184, 195 ff.; 48, 40, 44.

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

m i t dieser Kontrolle zusammenhängenden Fragen allein v o m B V e r f G als anerkanntem neutralen Hüter der Verfassung 5 3 entschieden werden. Wegen des steten Wandels und der häufig auftauchenden Wertungsfragen 5 4 i m Verfassungsrecht besteht die Gefahr einer unterschiedlichen Rechtsprechung durch die Landgerichte, was dem Zweck des Art. 100 GG, die Einheitlichkeit der Verfassungsrechtsprechung zu wahren 5 5 , zuwiderliefe und die Autorität der Verfassungsgerichtsbarkeit untergraben würde. V o n der Beurteilung sämtlicher für die Verfassungswidrigkeit von Gesetzen relevanten Fragen sind Zivilgerichte daher ausgeschlossen und für

entsprechende

Untersuchungen

im

Rahmen eines

etwaigen

Staatshaftungsanspruchs bei legislativem Unrecht grundsätzlich 5 6 nicht kompetent 5 7 . I m übrigen ist fraglich, ob die Staatshaftung für legislatives Unrecht m i t dem Hintergrund dieses Rechtsinstituts vereinbar ist. Daß für eine Pflichtverletzung des Amtswalters infolge der Haftungsüberleitung des Art. 34 G G eine öffentlichrechtliche Körperschaft einspringt, hat seinen Grund letztlich darin, daß diese Person von ihr i n die Erfüllung der ihr obliegenden Aufgaben eingeschaltet wurde und nun unter ihrer Aufsicht tätig i s t 5 8 . Genau diese Steuerungsmöglichkeiten fehlen dem Staat gegenüber den Parlamentariern, wie sich aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 G G 5 9 ergibt 6 0 . Das Handeln der Abgeordneten ist damit dem Einfluß der öffentlich-rechtlichen Körperschaft entzogen, auf die eine etwaige Staatshaftung überzuleiten wäre — und zwar i n noch stärkerem Maße als das der Beliehenen. Dies ist die praktische Konsequenz, daß es sich u m eine Legislativtätigkeit

52 BVerfGE 10, 124, 127 f. 53 Maunz, in: M D , Art. 100 GG, Rn. 3. 54 Vgl. H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 705 ff. 55 BVerfGE 42, 42, 50. 56 Eine Ausnahme ist wiederum für die Maßnahme- oder Einzelfallgesetze zu machen, die einen bestimmten Sachverhalt regeln oder einen fest umgrenzten Personenkreis betreffen: Allein durch den Erlaß eines Gesetzes in einer normalerweise durch Verwaltungsakt zu regelnden Konstellation darf dem Betroffenen kein Nachteil entstehen, zumal Einzelfallgesetze in einer Demokratie, die ihrem Wesen gemäß nach größtmöglicher Gleichheit strebt, anrüchig sind (Schneider, Evangelisches Staatslexikon Bd. 1, 3. Aufl., Sp. 2102). 57 Dies berührt nicht die Kompetenz der Zivilgerichte für Ansprüche aus enteignungsgleichem und enteignendem Eingriff bzw. Aufopferung, da dabei die Gültigkeit des Gesetzes unberührt bleibt und nur aus dem Gesetz resultierende Nebenfolgen in Frage stehen. 58 Der Wortlaut des Art. 34 GG „in deren Dienst er steht" ist zwar nicht wörtlich zu nehmen — für die Verschiebung der Passivlegitimation ist ein Dienstverhältnis zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft nicht erforderlich (siehe etwa Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 648) — , setzt aber doch voraus, daß eine gewisse Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeit besteht. 59 Bzw. der entsprechenden Regelung in der jeweiligen Landesverfassung (siehe ζ. B. Art. 13 Abs. 2 Satz 1 BV). 60 Eckert, Haftung des Staates, S. 104.

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handelt. Demgegenüber ist die Staatshaftung für die Exekutive konzipiert 6 1 , bei deren Tätigkeit auch nicht durch eine Handlung eine unübersehbare Zahl von Personen geschädigt werden k a n n 6 2 . Das Einstehenmüssen der gesetzgebenden Körperschaft für legislatives Unrecht widerspricht daher dem Hintergrund der Staatshaftung, daß eine öffentlich-rechtliche Körperschaft für das Unrecht ihrer Amtswalter einstehen muß, die sie i m Einzelfall eingeschaltet hat sowie stets überwachen und anweisen k a n n 6 3 . Eine Staatshaftung für legislatives Unrecht ist somit abzulehnen. Bei einer Beleihung durch formelles Gesetz besteht kein Anspruch gegen die gesetzgebende Körperschaft.

2. Beleihung durch Satzung Gilt dies auch für Beleihungen durch Satzung, die ebenfalls — wenn auch eingeschränkt — zulässig sind 6 4 ? Satzungen haben meist einen wesentlich konkreteren B e z u g 6 5 und können als Verwaltungsinstrumente eingesetzt werden, so daß sie sich insoweit in den Rahmen der Staatshaftung einfügen lassen 6 6 . Zudem besteht auch der aus dem Verwerfungsmonopol der Verfassungsgerichte herrührende Einwand nicht: Neben dem Normenkontrollverfahren gem. § 47 V w G O ist ungehindert die Inzidentüberprüfung von Normen i m Rahmen anderer Verfahren m ö g l i c h 6 7 ; es besteht keine Pflicht zur Anrufung der Oberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe 6 8 , sondern es muß nur den Verfassungsgerichten des Bundes und der Länder bzw. dem E u G H 6 9 vorgelegt werden 7 0 .

61 Daß sie sich auf die Exekutivtätigkeit bezieht, wird auch durch die systematische Stellung des Art. 34 GG im Bereich der die Rechte und Pflichten der Exekutivorgane festlegenden Vorschriften zumindest angedeutet (siehe Bettermann, Grundrechte I I I / 2, S. 836; Eckert, Haftung des Staates, S. 105). 62 Siehe H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 Rn. 53. 63 Ebenso Eckert, Haftung des Staates, S. 105. Auch H. Maurer, a. a. O., § 25 Rn. 53 hält eine rechtsdogmatisch einwandfreie Erfassung der Haftung für legislatives Unrecht nur durch ein Anknüpfen an das Staatsunrecht und damit durch die Konzeption einer unmittelbaren Staatshaftung für möglich. 64 Siehe oben Teil I I § 3 Β I. 65 Siehe dazu etwa Art. 24 Abs. 1 BayGO. 66 H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 Rn. 53. 67 BVerwGE 25, 151, 156; 58, 299, 301; Kopp, VwGO, § 47 Rn. 5. 68 Siehe für Bayern Art. 1 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO v. 28.11.1960 (BayRS 34-1-1). 69 Art. 177 Abs. 3 EWGV. 70 Dies entspricht dem Zweck dieses Verfahrens, zwar auch die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung zu sichern, aber vor allem im Hinblick auf die Verfahrensökonomie durch Vermeidung weiterer Prozesse und Entlastung der Verwaltungsgerichte (Kopp, VwGO, § 47 Rn. 3; siehe BVerwGE 56, 172, 178, das nur diesen letzten Gesichtspunkt als Normzweck hervorhebt.).

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Außerdem w i r d — i m gemeindlichen Bereich — der Gemeinderat nicht als Parlament, sondern als Verwaltungsorgan angesehen 71 . Zwar tritt er als „Exekutive" i n Erscheinung 7 2 , und als Folge sind die Gemeinderäte in ihrer Stellung teilweise Verwaltungsbeamten angenähert 73 . Jedoch fordert Art. 28 Abs. 1 Satz 2 G G eine Volksvertretung i n Ländern und Gemeinden, w o m i t nur eine solche gleicher Kategorie gemeint sein kann, so daß auch die Freiheit des Mandats gelten m u ß 7 4 . Daß die Unabhängigkeit von Weisungen zu einer Volksvertretung gehört, wird auch durch Art. 38 Abs. 1 Satz 2 G G klargestellt 7 5 . Damit sind sie wie auch die Bundes- und Landesparlamentarier dem Einfluß und der Kontrolle der öffentlich-rechtlichen Körperschaft entzogen, auf die die durch ihr Fehl verhalten beim Satzungserlaß begründete Haftung überzuleiten wäre. E i n Staatshaftungsanspruch widerspräche daher wiederum dem Hintergrund der Staatshaftung. Zudem fehlt es beim Satzungserlaß wie bei der Verabschiedung formeller Gesetze an der Drittbezogenheit der Amtspflichten: Denn auch die Gemeinderäte beachten die sich aus den Verfassungen und der Gemeindeordnung ergebenden Pflichten und Grenzen des Satzungserlasses prinzipiell nur deshalb, u m den dort festgelegten Anforderungen zu entsprechen. Ob Rechte einzelner etwa aus Grundrechten verletzt werden, w i r d ebenfalls nur als Folge dieser Pflicht geprüft, nicht mit B l i c k auf den individuell Betroffenen. Damit sind die dabei etwa verletzten Amtspflichten auch nicht drittbezogen 7 6 . Etwas anderes gilt nur für Maßnahmeund Einzelfallgesetze 7 7 , die i m kommunalen Bereich wesentlich häufiger auftreten werden. Knemeyer, Bayerisches Kommunalrecht, Rn. 167; Schönfelder, Rat und Verwaltung im kommunalen Spannungsfeld, S. 40; Wurzel, Gemeinderat als Parlament, S. 65 ff.: Dies resultiere etwa für Bayern aus den Bestimmungen des Art. 19 Abs. 2 - 4 BayGO, wonach eine Niederlegung nur unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehen ist, und aus Art. 48 Abs. 3 BayGO (Möglichkeit des Amtsentzugs durch Ratsbeschluß bei mehrmaligem Fehlen). 72 Siehe etwa Art. 29 BayGO: „Die Gemeinde wird durch den Gemeinderat verwaltet, . . (Hervorhebung durch den Verfasser). Insofern ist der Gemeinderat nach seinem Aufgabenkreis kein Parlament (BayVerfGH, Entsch. v. 23.7.1984, BayVBl. 1984, 621, 623). Zu den Gemeindeordnungen anderer Bundesländer Schönfelder, a. a. O., S. 40 ff. 73 Siehe Becher, Die persönliche Rechtsstellung des Gemeindevertreters im Verhältnis zu der des Parlamentariers, S. 82. 74 Frowein, DÖV 1975, 45; ders, in: Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis Bd. 2, S. 87. Alle Gemeindeordnungen bis auf die bayerische enthalten entsprechende Bestimmungen (Nachweise etwa in Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht II, § 86 V I I e 3), die damit aber nur deklaratorischen Charakter haben (Hien, BayVBl. 1984,203). 75 Die dort genannte Weisungsfreiheit ist als Präzisierung für „Vertreter des ganzen Volkes" zu sehen, da den Abgeordneten bei einer Weisungsgebundenheit dieser Status nicht mehr zukommen würde. Da auch Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG eine Volksvertretung verlangt, gehört die Weisungsfreiheit notwendigerweise dazu. Sie ist im übrigen die Konsequenz der freien, geheimen und unmittelbaren Wahl: Dieser Wahl durch das Volk würde es nicht entsprechen, wenn die Gemeinderäte einer anderen Stelle weisungsunterworfen wären. 76 Vgl. BGHZ 84, 292, 299 ff.; a. A. Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 661 (ohne nähere Begründung); H. Maurer, Verwaltungsrecht, § 25 Rn. 53.

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E i n Staatshaftungsanspruch gegen die gesetzgebende Körperschaft besteht somit grundsätzlich weder bei einer Beleihung durch formelles Gesetz noch bei einer durch Satzung.

I I I . Staatshaftungsanspruch gegen die den Verwaltungsakt erlassende Körperschaft i m Falle der bestimmenden M i t w i r k u n g verwaltungsintern tätiger Beliehener? Ein zusätzlicher Staatshaftungsanspruch könnte i m Falle der bestimmenden M i t w i r k u n g verwaltungsintern tätiger Beliehener am Zustandekommen von Verwaltungsakten gegeben sein, nämlich gegen die den Verwaltungsakt erlassende juristische Person des öffentlichen Rechts. Voraussetzung ist, daß der Erlaß eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes eine Haftung begründen kann, obwohl er inhaltlich v o l l dem Mitwirkungsakt des Beliehenen entspricht, an den der nach außen auftretende Verwaltungsträger und damit auch der erlassende Beamte gebunden ist. Daß diese ΒindungsWirkung haftungsrechtlich relevant sei, wurde mit dem Argument bestritten, daß für den erlassenden Verwaltungsträger die Möglichkeit bestehe, die Aufsichtsbehörde des mitwirkenden Verwaltungsträgers zu bitten, den rechtswidrigen Mitwirkungsakt zu ersetzen 78 . Jedoch ändert diese Möglichkeit, das Ersatzvornahmeverfahren herbeizuführen, wegen ihres großen Zeitaufwandes nichts daran, daß der nach außen auftretende Verwaltungsträger zu dem Zeitpunkt, in dem er den Verwaltungsakt bei ordnungsgemäßer Bearbeitung ohne Verspätung erlassen muß, an den Mitwirkungsakt gebunden b l e i b t 7 9 . Neben diesem eher praktischen Gesichtspunkt ergibt sich ein weiterer Einwand aus der gesetzlichen Zuständigkeit: Für den Mitwirkungsakt hat sie allein der mitwirkende Verwaltungsträger. Verlangte man von dem erlassenden Verwaltungsträger, sich an die aufsichtführende Körperschaft zu wenden, müßte er sich um die Richtigkeit einer Maßnahme kümmern, für die er funktionell überhaupt nicht zuständig ist; dies kann aber nicht der Sinn einer bestimmende Mitwirkungsrechte festlegenden gesetzlichen Regelung sein 8 0 . Mehr noch: Könnte der Bürger auch die den Verwaltungsakt erlassende Körperschaft i n Anspruch nehmen, würde sie für eine Entscheidung ersatzpflichtig sein, die nicht zu ihrem Funktionsbereich gehört, in die sie also überhaupt keinen Amtswalter einschalten kann. Die Bindungswirkung des den Verwaltungsakt schließlich erlassenden Verwaltungsträgers an den Mitwirkungsakt ist somit haftungsrechtlich beachtlich.

77 78 79 so

Vgl. die Erwägungen in BGH Urt. v. 30.1.1975, W M 1975, 630, 633. Ratuschny, BayVBl. 1966, 344. Siehe Pappermann, DVB1. 1975, 639 für § 36 BBauG. Beutner, BayVBl. 1968, 167.

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Da infolge dieser Bindungswirkung der nach außen i n Erscheinung tretende Amtswalter keine Entscheidungsfreiheit hat und damit einen rechtswidrigen Verwaltungsakt erlassen muß, kann keine Amtspflichtverletzung darin liegen, daß er dem Bürger gegenüber einen rechtswidrigen Verwaltungsakt erlassen h a t 8 1 ^ e i ne Amtspflicht besteht nämlich lediglich darin, entsprechend des Mitwirkungsaktes, an den er gebunden ist, den Verwaltungsakt zu erlassen bzw. nur in dem durch den Mitwirkungsakt nicht erfaßten Bereich selbst zu prüfen. Zwar wurde der Bürger letztlich durch Erlaß des Verwaltungsaktes geschädigt. Jedoch ist die Annahme einer allgemeinen Pflicht, das A m t so auszuführen, daß ein unbeteiligter Dritter nicht geschädigt wird, als A m t s p f l i c h t 8 2 bereits wegen ihrer Unbestimmtheit bedenklich, sollte aber höchstens die Fälle erfassen, i n denen keine konkrete Amtspflicht verletzt wurde. Zumindest handelt der den Verwaltungsakt erlassende Beamte nicht rechtswidrig 8 3 und schon gar nicht schuldhaft 8 4 . Ein kumulativer Staatshaftungsanspruch gegen den den Verwaltungsakt erlassenden Verwaltungsträger besteht also i m Falle der bestimmenden M i t w i r k u n g verwaltungsintern tätiger Beliehener nicht.

I V . Ansprüche aus enteignungs- oder aufopferungsgleichem Eingriff? Eine kumulative Haftung der beleihenden Person des öffentlichen Rechts könnte sich aus enteignungs- oder aufopferungsgleichem Eingriff insofern ergeben, als bei der Tätigkeit des Beliehenen Eigentum 8 5 oder Gesundheit 8 6 des Bürgers geschädigt werden und für den Privaten durch die Beleihung die Möglichkeit dazu eröffnet wurde. Der Staatshaftungsanspruch ist nicht speziell, da er nicht notwendigerweise die Begriffsmerkmale der Ansprüche aus enteignungs- oder aufopferungsgleichem Eingriff erfüllen muß. Diese beiden Ansprüche sind auch nicht subsidiär, da sie auf dem Gerechtigkeitsgedanken beruhen und daher als m i t dem Staatshaftungsanspruch gleichwertig anzusehen sind 8 7 . Nur i m Falle einer Enteignung tritt der Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff zurück, hat aber sonst auch nach dem Naßauskiesungsbeschluß des B V e r f G v o m 15. Juli 1981 8 8 seine Daseinsbe81

So aber Schrödter, DVB1. 1966, 183 f., der damit der formalen Unterscheidung zwischen Verwaltungsakt und Mitwirkungsakt zu große Bedeutung zumißt (Pappermann, DVB1. 1975, 640). 82 Dies erfolgt durch die Rspr. (siehe oben Teil I I I § 2 A I I m. N. in Anm. 94). 83 Heinze, DÖV 1967, 35. 84 Pappermann, DVB1. 1975, 640. 85 Etwa bei der Tätigkeit der Sachverständigen bei den Technischen Überwachungsvereinen. 86 Insbesondere bei der Ausübung von Hoheitsbefugnissen zur Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung. 87 BGHZ 13, 88, 95 f. 88 BVerfGE 58, 300.

§ 3 Parallele Haftung einer Person des öffentlichen Rechts

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rechtigung behalten 8 9 , da ungezielte bzw. durch Realakt erfolgende Eingriffe i n das Eigentum nicht unter den Enteignungsbegriff fallen 9 0 , so daß das Haftungsinstitut des enteigungsgleichen Eingriffs i n der Regel 9 1 nicht m i t den besonderen Gewährleistungen des Art. 14 Abs. 3 G G i n K o n f l i k t steht 9 2 . Ein Anspruch aus enteignungsgleichem bzw. aufopferungsgleichem Eingriff setzt voraus, daß ein „unmittelbarer Eingriff von hoher H a n d " 9 3 vorliegt, der direkt zu einem Schaden führt. A n einem solchen Eingriff fehlt es hier aber: E i n rechtswidriger Eingriff könnte einmal darin liegen, daß ein Privater i n die Aufgabenerfüllung eingeschaltet wurde. Aber erst das Handeln des Beliehenen führt zu Schäden; nur dieses stellt einen unmittelbaren Eingriff dar. Somit sind entsprechende Ansprüche direkt gegen den Beliehenen geltend zu machen. E i n hoheitlicher Eingriff i. S. d. Aufopferungsrechts könnte zum anderen darin liegen, daß eine Schadensersatzforderung des Bürgers gegen den Beliehenen etwa wegen Konkurses ausfällt. Aber auch hier fehlt es wiederum an der Unmittelbarkeit, so daß kein Aufopferungsanspruch gegen die beleihende öffentlichrechtliche Körperschaft ausgelöst w i r d 9 4 .

V . Anspruch aus Gefährdungshaftung? Die Rechtsfigur einer öffentlich-rechtlichen Gefährdungshaftung greift nicht stets dann ein, wenn sich Schädigungen aus durch die Verwaltung geschaffenen Gefahrenlagen ergeben 9 5 . Diese Fälle werden regelmäßig durch die Institute der 89 Siehe insbes. Ossenbühl, NJW 1983,1 ff.; Papier, N V w Z 1983,259; Schwerdtfeger, JuS 1983, 110; H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 Rn. 59 b, m. w. N. auch zur Gegenansicht; a. A. insbes. Rupp, NJW 1982, 1733; Scholz, N V w Z 1982, 346 f. 90 Ossenbühl, NJW 1983, 3. 91 Etwas anderes gilt aber dann, wenn ein Eingriff durch oder aufgrund eines Gesetzes eine Enteignung darstellt, ohne daß das enteignende oder die Enteignung zulassende Gesetz eine gem. Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG erforderliche Entschädigungsregelung enthält. Zwar liegt dann mangels gültiger normativer Grundlage ebenfalls ein rechtswidriger und damit „enteignungsgleicher" Eingriff vor. In diesem Fall geht aber Art. 14 Abs. 3 GG vor; es gilt also das Primat der Abwehr des rechtswidrigen Eingriffs, bei deren Unterlassen nach dem Naßauskiesungsbeschluß ein Entschädigungsanspruch entfällt (Papier, N V w Z 1983, 259). 92 Papier, N V w Z 1983, 259. 93 BGHZ 16, 366, 374 für den aufopferungsgleichen, BGH, NJW 1988, 478, 479 für den enteignungsgleichen Eingriff. 94 Ebenso Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 319 für das Verwaltungsprivatrecht; in diesem Bereich einen Aufopferungsanspruch zumindest für den Bereich der Daseinsvorsorge wegen des unausweichlichen Kontaktes mit dem Staat bejahend Naendrup, Haftungsbeschränkung, S. 185 ff.; dagegen Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 232. 95 So aber Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 359 ff., der jedoch Enteignungs- und Aufopferungsansprüche auf zielgerichtete Eingriffe beschränkt, so daß er die bleibenden Lücken durch eine Gefährdungshaftung schließen muß.

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Enteignungs- und Aufopferungsentschädigung befriedigend gelöst 9 6 . V o r allem bestünde die Gefahr, daß der durch die Entlastung des Geschädigten v o m Nachweis des Verschuldens eines konkreten Beamten in Gang gesetzte Prozeß, den einzelnen Amtswalter hinter der Organisation zurücktreten zu lassen 9 7 , dahin führt, daß der Handelnde den Apparat vorschiebt, dadurch sein persönliches Verantwortungsbewußtsein sinkt und sich Schadensfälle mehren. Allerdings entstehen durch die zunehmende Technisierung und Automatisierung der Verwaltung bedenkliche Haftungslücken 9 8 . I n diesen Fällen, in denen es bei technischen Einrichtungen, die von der Verwaltung eingesetzt werden, zu Störungen aufgrund der Technik ohne menschliches Zutun kommt und dadurch Schäden entstehen, bietet sich das Rechtsinstitut der Gefährdungshaftung a n 9 9 : Würde nämlich statt eines Geräts ein Beamter handeln — etwa der den Verkehr regelnde Polizist auf der Kreuzung anstelle einer A m p e l — , lägen bei Versagen — etwa durch Falschanzeige der Vorfahrt — in der Regel Verschulden oder doch ein unmittelbarer Eingriff vor. Der Bürger darf aber nicht das Risiko tragen, das durch den Einsatz von Technik entsteht 1 0 0 . I m Falle der Beleihung geht es jedoch darum, daß Personen des Privatrechts, die i m übrigen selbst haften, i n der Verwaltung eingesetzt werden. Daher scheiden Ansprüche aus Gefährdungshaftung aus.

V I . Haftungsdurchgriff? Die hinter dem Beliehenen stehende öffentlich-rechtliche

Funktionskörper-

schaft könnte mittels eines generellen Haftungsdurchgriffes wie i m Gesellschaftsrecht i n Anspruch genommen werden k ö n n e n 1 0 1 . Dort kommt aber ein Haftungsdurchgriff grundsätzlich nur bei einem V o r w u r f des Mißbrauchs in Betracht 1 0 2 , der sich hier nur i n den seltensten Fällen w i r d erheben lassen 1 0 3 . Zudem ist die

96 H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 28 Rn. 17. 97 Siehe oben § 3 A I 3 a. E. 98 Berühmtes Beispiel war der Ampelfall (BGHZ 54, 332); jetzt aber BGHZ 99, 249: In dieser Entscheidung greift der BGH auf § 39 Abs. 1 Buchstabe b des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden für das Land Nordrhein-Westfalen i. d. F. d. Bek. v. 13.5.1980 (GVBl. S. 528) zurück, eine Vorschrift, die sich als positivierte Grundlage des enteignungsgleichen Eingriffs darstellt (zum ganzen Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 199 f., 209). 99 Vgl. Lerche, JuS 1961, 242. 100 H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 28 Rn. 19; abl. wegen fehlender positivrechtlicher Grundlage, die auch nicht durch die Rechtsprechung ersetzt werden könne, BGHZ 54, 332, 336 f.; BGHZ 55, 229, 232 f.; zum ganzen Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 310 ff. m. w. N. !oi Dafür im Bereich des Verwaltungsprivatrechts Stober, NJW 1984, 457; SchmidtSalzer, WiR 1972,108 f.; abl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 319; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 230 ff. 102 Ehlers, a. a. Ο.; siehe oben § 2 A I I 3 Anm. 52. 103 Siehe oben Teil I I § 3 Β I.

§ 3 Parallele Haftung einer Person des öffentlichen Rechts

225

Problemlage eine andere, da die Person des öffentlichen Rechts, auf die „durchgegriffen" werden soll, das dem Bürger gegenüber auftretende Rechtssubjekt überhaupt nicht geschaffen h a t m . E i n Haftungsdurchgriff könnte sich höchstens aus dem allgemeinen Gedanken ergeben, daß der Beliehene von einer Person des öffentlichen Rechts eingeschaltet wurde bzw. überwacht wird. Der Beliehene ist jedoch eine selbständige Verwaltungseinheit. Er ist das den Staat verkörpernde Gegenüber, m i t dem der Bürger i n Kontakt tritt. Gegen ihn allein sind daher prinzipiell Schadensersatzansprüche zu richten und nicht gegen die nur i m Hintergrund stehende öffentliche Rechtsperson. Der Rückgriff auf sie ist höchstens bei Benachteiligungen insbesondere wegen Haftungsausfällen gerechtfertigt. Er ist aber auch durch eine subsidiäre Haftung möglich. Dann erfolgt auch eine Abstufung der haftungsrechtlichen Inanspruchnahme entsprechend des Grades der Verantwortlichkeit: der Beliehene primär als der das Geschehen vor Ort kontrollierende, der „Beleihende" als aufsichtführende öffentlich-rechtliche Bezugskörperschaft sekundär. Dieser Gedankengang schließt nicht nur einen Haftungsdurchgriff aus, sondern stützt generell das Ergebnis, daß eine kumulative Haftung einer Person des öffentlichen Rechts nur bei einer Amtspflichtverletzung durch eigene Beamte namentlich bei der Auswahl oder der Aufsicht Beliehener eingreifen kann, und legt eine i m folgenden näher zu untersuchende subsidiäre Haftung nahe.

B. Subsidiäre Haftung Eine subsidiäre Haftung w i r d mehrfach vertreten 1 0 5 , aber nicht genau begründ e t 1 0 6 . Denkbar ist sie aus Art. 34 G G direkt (I) oder aus Garantenstellung (II).

I . Direkt aus A r t . 34 G G als Grundrecht? Eine subsidiäre Haftung des beleihenden Verwaltungsträgers könnte i n Anlehnung an die Rechtsprechung des B G H zu Art. 14 G G 1 0 7 aus folgender Konstruk104 Vgl. Naendrup, Haftungsbeschränkung, S. 151 ff.; Pestalozza, „Formenmißbrauch", S. 184, Anm. 134 m. w. N. zum Verwaltungsprivatrecht. 105 Huber, DVB1. 1952, 460; Mennacher, Beliehene Private, S. 167; Wolff, Verwaltungsrecht II, 2. Aufl. (nicht mehr ab der 3. Aufl.), § 104 V c. 106 Huber, a. a. O., sieht den Beliehenen,"soweit er hoheitliche Funktionen in staatlichem Auftrag ausübt, auf Grund gesetzlicher Inpflichtnahme im Dienst des Staates" stehend. Danach müßte aber in allen Fällen der „Staat" — hier im Gegensatz zum Beliehenen gebraucht (siehe aber § 2 A I I 3) — haften. Mennacher, a. a. O., will wegen des Zwecks des Art. 34 GG, dem Verletzten auf jeden Fall eine Realisierung seines Ersatzanspruchs zu sichern, subsidiär die Funktions- statt der Anstellungstheorie anwenden. Eine Haftungsüberleitung desselben Amtshaftungsanspruchs ist aber nur einmal denkbar. 15 Frenz

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

tion resultieren 1 0 8 : Wenn i m Einzelfall der Bürger v o m ersatzpflichtigen Beliehenen bzw. der ihn anstellenden privatrechtlichen Personenvereinigung wegen Zahlungsunfähigkeit keinen Ersatz bekommen kann, haftet der beleihende Verwaltungsträger aus Art. 34 GG. Denn mit der Übertragung von Hoheitsbefugnissen bzw. der Ermöglichung, diese auszuüben, hat er auch die Gelegenheit zur Verursachung von Schäden gegeben 1 0 9 . Aus Art. 34 G G ließe sich ein solcher Anspruch ebenso wie aus Art. 14 G G sicherlich dann ableiten, wenn Art. 34 G G ein Grundrecht oder zumindest ein grundrechtsähnliches Recht darstellte 1 1 0 . Dies scheint bereits wegen der systematischen Stellung des Art. 34 G G ausgeschlossen: Er steht i m II. Abschnitt „ B u n d und Länder" und nicht i m I. Abschnitt „ D i e Grundrechte". Inhaltlich gehört er freilich nicht an seinen Platz, sondern sollte i m Zusammenhang m i t Art. 19 Abs. 4 G G 1 1 1 und als M i t t e l repressiven Grundrechtsschutzes 112 i n den Grundrechtsteil gestellt werden. Daß damit speziell einer beamtenrechtlichen Komponente Rechnung getragen werden sollte 1 1 3 , ist unwahrscheinlich: I n Betracht käme nämlich wegen der Stellung hinter Art. 33

107 In BGHZ 53,226 ging es um folgendes: Ein Grundstückseigentümer erlitt Schäden, die nach seinem Vorbringen auf bergbauliche Einwirkungen zurückzuführen waren. Er konnte weder von dem ursprünglich Abbauberechtigten noch von dem letzten Eigentümer der Kohlegruben noch von dem am Schluß Kohle abbauenden Pächter Ersatz erlangen, da alle vermögenslos waren. Die maßgeblichen §§148 ff. des Preußischen Allgemeinen Berggesetzes sahen keine Entschädigungsregelung für den Fall vor, daß der geschädigte Grundstückseigentümer wegen Zahlungsunfähigkeit oder Wegfalls der Ersatzpflichtigen seine Entschädigungsforderung nicht realisieren kann. Der BGH erklärte §§148 ff. des Preußischen Allgemeinen Berggesetzes insoweit wegen Verstoßes gegen Art. 14 GG für verfassungswidrig und ließ den Staat direkt aus diesem Grundrecht haften. Inwieweit an dieser Rechtsprechung im Hinblick auf die neuere Rspr. des BVerfG (siehe insbes. BVerfGE 58, 300 — „Naßauskiesung") heute noch festzuhalten ist (siehe BGH NJW 1988,478,479), kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, da eine vergleichbare Rechtsprechung für Art. 34 GG nicht existiert. los Vgl. Ossenbühl, VVDStRL 29, 200, Anm. 287; ders., Staatshaftungsrecht, S. 96. 109 Vgl. BGHZ 53, 226, 241, wobei in diesem Fall hinzukam, daß mit der Verleihung des Bergwerkseigentums der Berechtigte in die Lage versetzt wurde, bewußt und planmäßig anderer Eigentum zu schädigen, während eine Schädigung bei der Beleihung nicht gewollt ist. Entscheidend ist jedoch, daß in beiden Fällen eine öffentlich-rechtliche Körperschaft einem Privaten die Möglichkeit gegeben hat, andere Private zu schädigen. Dem Beliehenen steht diese Möglichkeit sogar durch die Ausübung von Hoheitsbefugnissen offen, die dem Bergwerkseigentümer nicht zur Verfügung standen. Daher müssen die Erwägungen des BGH erst recht auf den hoheitlich tätigen Beliehenen zutreffen. no Dies wird von der ganz h. M. abgelehnt: siehe insbes. BVerfGE 2, 336, 339; Bettermann, JZ 1958, 163; v. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I 5; Papier, in: MD, Art. 34 GG, Rn. 73; den Grundrechtscharakter ausdrücklich bejahend soweit ersichtlich nur Zimniok, DÖV 1953, 297 sowie Brinkmann-Hackenbroch, Art. 34 GG, Anm. II, der dies hauptsächlich mit dem Wesen der Staatshaftung als Zurechnungshaftung begründet, was aber abzulehnen ist (siehe oben Teil I I I § 1 A). m Siehe oben Teil I I I § 3 A III. 112 Bettermann, Grundrechte I I I / 2 , S. 781, 852. h 3 So Bettermann, Grundrechte I I I / 2, S. 853, der deshalb die systematische Stellung des Art. 34 GG billigt.

§ 3 Parallele Haftung einer Person des öffentlichen Rechts

227

G G höchstens ein Zusammenhang m i t dem Berufsbeamtentum. Art. 34 G G erfaßt jedoch nicht nur Beamte i m staatsrechtlichen Sinn. Insbesondere liegt der Hauptzweck in der Garantie eines leistungsfähigen Schuldners für den geschädigten Bürger, was letztlich auf das Rechtsstaatsprinzip zurückzuführen und Teil des Grundrechtsschutzes ist; der Schutz des Amtsträgers und damit auch des Beamten i m staatsrechtlichen Sinne ist untergeordnet 1 1 4 . Die tatsächlich gewählte systematische Stellung besagt somit nichts über den Grundrechtscharakter des Art. 34 GG. V o n Bedeutung könnte aber sein, wie die systematische Stellung des Art. 34 G G i n den Beratungen zum Grundgesetz zustandekam: Es bestand bei vielen Abgeordneten des Parlamentarischen Rates der Wunsch, die Bestimmung über die Staatshaftung bei den Grundrechten einzuordnen 1 1 5 , j a sie war auch als Art. 15 a bzw. 20 a dorthin gestellt 1 1 6 . Letztlich wurde sie doch als Art. 34 G G i m II. Abschnitt placiert. Ob die Herausnahme des Artikels über die Staatshaftung aus dem Grundrechtsteil eine für die Frage ihrer Grundrechtsqualität relevante Bedeutung hat, hängt von dem Beweggrund dieser Änderung ab: Er lag darin, daß eine derartige Vorschrift nicht zu den Menschen- und Freiheitsrechten gezählt wurde, die man i m Grundrechtsteil aufnehmen w o l l t e 1 1 7 . Damit sollte der A r t i k e l über die Staatshaftung lediglich nicht den klassischen Menschenrechten zugeordnet werden. Dies heißt nicht, daß es sich auch um kein Grundrecht oder grundrechtsähnliches Recht handeln sollte. Aus der Änderung der systematischen Stellung lassen sich somit ebenfalls keine Schlüsse ziehen. I m gegenteiligen Sinne könnten die systematische Stellung der Vorläuferbestimmung sowie die Rechtsprechung des R G i n dieser Frage 1 1 8 zu interpretieren sein: Art. 131 W R V stand i m Grundrechtsteil dieser Verfassung, und das R G betrachtete „die Staatsverantwortlichkeit als ein sofortiges Grundrecht aller Deutschen für das ganze Reichsgebiet". Daraus könnte man den Grundrechtscharakter auch der Grundgesetzbestimmung folgern, w e i l Art. 34 G G keine inhaltliche Änderung gegenüber dem vorherigen Rechtszustand schaffen sollte 1 1 9 . Die Rechtsprechung des R G kann allerdings nur bedingt herangezogen werden; dies gilt allgemein und hier i m konkreten Fall: Allgemein sind die Auslegungsgrundsätze, die für Art. 131 W R V entwickelt wurden, nur dann auch für die Grundgesetznorm entscheidend, wenn sie sich i n ihr niedergeschlagen haben 1 2 0 ; Art. 34 G G steht aber gerade nicht i m Grundrechtsteil. I m besonderen hat hier das R G den Grundrechtscharakter des Art. 131 W R V in dem Zusammenhang festgestellt, daß über

114 Siehe oben Teil I I I § 3 A V I 2 mit Anm. 69. us Zimniok, DÖV 1953, 297. 116 Siehe oben Teil I I I § 3 A III. 117 Zimniok, DÖV 1953, 297, der auf den angelsächsischen Rechtskreis verweist, in dem eine solche Bestimmung fehle. us RGZ 102, 166. 119 Siehe oben Teil I I I § 3 A IV. 120 Siehe oben Teil I I I § 3 A I V a. E. 15*

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Teil V:

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die unmittelbare Anwendbarkeit dieser N o r m entschieden werden m u ß t e 1 2 1 . Art. 34 G G wäre demgegenüber auch bei fehlender Grundrechtsqualität unmittelbar anwendbar, da nicht von einer „näheren Regelung" wie in Art. 131 Abs. 2 W R V die Rede ist. Aus der Rechtsprechung des R G kann also nicht der Grundrechtscharakter des Art. 34 G G abgeleitet werden. Da diese wegen der eindeutigen systematischen Stellung des Art. 131 W R V i m Grundrechtsteil ohnehin nur klarstellende Funktion hatte, könnte er aus dieser direkt folgen. Jedoch hatten die Grundrechte der Weimarer Verfassung nicht die Bedeutung, die ihnen nach dem Bonner Grundgesetz zukommt: Sie konnten durch einfaches Gesetz eingeschränkt oder außer Kraft gesetzt werden. Aus einem Grundrecht nach der W R V mochte man zwar die unmittelbare Geltung ableiten können, nicht aber einen Anspruch auf Entschädigung. Wegen der unterschiedlichen Bedeutung, die den Grundrechten zukam, folgt aus der Grundrechtsqualität nach der W R V allein nicht die nach dem GG. Der grundrechtliche Charakter des Art. 34 G G könnte höchstens aus dem Zweck der Staatshaftung folgen. I n diesem Zusammenhang kann allerdings nicht herangezogen werden, daß die Staatshaftung dazu dient, dem Staatsbürger „ein innerpolitisches M i t t e l zur Sicherung demokratischer F r e i h e i t " 1 2 2 zu geben und den Rechtsstaat zu sichern 1 2 3 . Denn eine Haftung des Staates gab es auch schon i m Obrigkeitsstaat, der weder demokratische Freiheit noch das Rechtsstaatsprinzip kannte 1 2 4 . Es bleibt nur der Zweck, einen leistungsfähigen Schuldner sowie — erweitert — eine effektive Schadensbeseitigung 125 zu gewährleisten. Er ändert

121 RGZ 102,166,171 folgert die Grundrechtsqualität daraus, daß dann, wenn Art. 131 WRV nur Richtlinie für eine spätere Landesgesetzgebung wäre, es dem jeweiligen Land vorbehalten geblieben wäre, eine Staatshaftung zu statuieren; dem aber habe Art. 131 WRV vorbeugen und dem Geschädigten statt der bloßen Beamten- die Staatshaftung garantieren wollen. Daher gebe ihm diese Norm selbst einen Ersatzanspruch gegen den Staat. 122 Die Formulierung stammt von M. E. Heidenhain, NJW 1949, 841 und wird von Zimniok, DÖV 1953, 297 zur Begründung des Grundrechtscharakters herangezogen. 123 Zimniok, ebda. 124 V. Mangoldt-Klein, Art. 34 GG, Anm. I I 3, 5. Daraus folgt allerdings nicht, daß die Staatshaftung heute nicht Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips sein kann (so aber m. E. v. Mangoldt-Klein, a. a. O., Anm. I I 3). Denn die Staatshaftung ist Teil eines umfassenden Systems des Rechtsschutzes des Bürgers gegen die Verwaltung, das zumindest in den Fällen eine Entschädigung sicherstellen und ihm dadurch Rechtsschutz gewähren muß, in denen er nicht (mehr) direkt gegen eine Maßnahme der Verwaltung vorgehen kann. Daß die Staatshaftung bereits im Obrigkeitsstaat existierte, zeigt lediglich, daß sie nicht zu den unabdingbaren Elementen des Rechtsstaates gehört. In dem heutigen Anwendungsbereich der Staatshaftung könnte nämlich effektiver Rechtsschutz auch durch Klagemöglichkeiten gegen die entsprechenden Maßnahmen der Verwaltung direkt und damit durch primären Rechtsschutz geschaffen werden, und zwar im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, die der Rechtsstaat in erster Linie fordert (insoweit ist v. MangoldtKlein, Art. 34 GG, Anm. I I 3, zu folgen). Gehört die Staatshaftung aber nicht zu den grundlegenden Elementen des Rechtsstaats, folgt aus ihrer Geltung unter dem Rechtsstaat nicht ihr grundrechtlicher Charakter.

§ 3 Parallele Haftung einer Person des öffentlichen Rechts

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aber nichts an dem Ursprung der Staatshaftung i n der zivilrechtlichen Deliktshaftung, an die sie auch heute noch angeseilt i s t 1 2 6 . Wenngleich sich die Bedeutung des Art. 34 G G nicht i n der Haftungsüberleitung erschöpft, liegt darin für den Bürger die Hauptfunktion: die Verschiebung der Passivlegitimation. Durch ein Grundrecht w i r d aber typischerweise selbst ein Anspruch des Bürgers begründet, nicht nur auf ein anderes Rechtssubjekt übergeleitet. I m übrigen hat eher der grundrechtliche Charakter einer N o r m Auswirkungen auf den Zweck bzw. die Tragweite als umgekehrt. Weder aus der systematischen Stellung des Art. 131 W R V noch aus dem Zweck des Art. 34 G G folgt der grundrechtliche Charakter des Art. 34 GG. Somit handelt es sich entsprechend seiner systematischen Stellung i m Grundgesetz weder um ein Grundrecht noch um ein grundrechtsähnliches Recht. Art. 34 G G ist lediglich eine Instituts- und Mindestgarantie 1 2 7 und beeinflußt als solche die Haftungsbegründungsnorm des § 839 B G B 1 2 8 . Aus Art. 34 G G lassen sich aber keine zusätzlichen Haftungsbegründungstatbestände ableiten; er führt nur zur Verschiebung der Passivlegitimation. E i n subsidiärer Anspruch gegen den Beleihenden aus Art. 34 G G besteht daher nicht.

I I . Aus Garantenstellung Es könnte sich aber aus Garantenstellung eine subsidiäre Haftung der „beleihenden" 1 2 9 Körperschaft als derjenigen, deren Funktionen der Beliehene wahrnimmt, ergeben. Eine Garantenstellung des Gemeinwesens gegenüber dem einzelnen Bürger und der Allgemeinheit wurde für alle i n die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben eingeschalteten Privaten i m Hinblick auf die öffentlich-rechtlichen Pflichten und Bindungen, für deren Einhaltung die jeweilige öffentlich-rechtliche Körperschaft auch bei einer Einschaltung privater Verwaltungsmittler verantwortlich bleibt, entwickelt 1 3 0 . Art. 34 G G und auch die Haftung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft stellen freilich keine unverzichtbaren öffentlich-rechtlichen Bindungen

125 Siehe oben Teil I I I § 1 Β I I 3 a. 126 Bettermann, JZ 1958, 164. 127 Siehe oben Teil ΠΙ § 1 Β I I 3 b aa. 128 Siehe oben Teil I I I § 2 A I l b bb. 129 Zur Bedeutung dieses Ausdrucks siehe oben § 2 Anm. 78. 130 Gall was, VVDStRL 29, 225 ff., insbes. 227 f. Dabei hat Gallwas jedoch zunächst die Beliehenen ausgeklammert (siehe S. 221), wenngleich er in der Garantenstellung des Gemeinwesens ein „allgemeineres öffentlichrechtliches Funktionsmodell" sieht (S. 232). Dieses ist prinzipiell auch auf den Beliehenen anzuwenden, sofern die ihn betreffenden Probleme sich damit adäquat lösen lassen. Denn auch der Beliehene ist eine Variante der Einschaltung von Privaten zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, die damit im Hintergrund steht.

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d a r 1 3 1 . Fraglich ist somit, ob sich das Funktionsmodell einer Garantenstellung des Gemeinwesens auch auf die Haftung anwenden läßt. Haftungsansprüche erwachsen dann, wenn eine Amtspflichtverletzung dadurch begangen wird, daß öffentlich-rechtliche Vorschriften mißachtet wurden. Die Haftung ist damit die negative Kehrseite der positiven Pflicht, öffentlich-rechtliche Bindungen einzuhalten. W i r d eine Garantenstellung des Gemeinwesens bereits für die Einhaltung von Pflichten befürwortet, muß diese erst recht bei deren Verletzung bestehen. V o r allem ist der Zweck der Garantenstellung heranzuziehen: Sie dient dazu, daß die Rechte des Bürgers durch die Beteiligung Privater an der Verwaltungstätigkeit nicht geschmälert werden 1 3 2 . Dies kann nur dadurch sichergestellt werden, daß diese Sorge nicht nur dem Verwaltungsmittler als demjenigen, der m i t dem Bürger in direkter Beziehung steht, trifft, sondern das Verhältnis zwischen Gemeinwesen und Bürger als flankierende Beziehung miteinbezogen w i r d 1 3 3 . A u c h i n den Beleihungstatbeständen muß der Bürger einen leistungsfähigen Schuldner i n Anspruch nehmen können. Dies folgt aus dem bei jeder Ausübung öffentlicher Gewalt geltenden Normzweck des Art. 34 GG. Ist nun der Beliehene nicht zahlungsfähig und besteht zudem kein kumulativer Anspruch gegen eine öffentlichrechtliche Körperschaft 1 3 4 , läuft der Bürger nach dem hier vertretenen Ansatz Gefahr, Haftungsausfälle zu erleiden, also schlechter gestellt zu werden als dann, wenn eine öffentlich-rechtliche Körperschaft die entsprechenden Hoheitsbefugnisse durch ihre Beamten ausgeübt hätte, statt sie an Private zu übertragen. Dies kann nur dadurch verhindert werden, daß der „Beleihende" subsidiär haftet. Damit ist eine typische Fallkonstellation gegeben, i n der sich die Verantwortung des Gemeinwesens aus Garantenstellung e r g i b t 1 3 5 . Diese Garantenstellung ist Ausdruck der Letztverantwortlichkeit, die die „beleihende" Körperschaft als die Hoheitsbefugnisse übertragende bzw. aufsichtfüh131 Siehe oben Teil I I § 3 Β I I a. E. 132 Siehe Zacher, VVDStRL 25, 377 mit Anm. 333; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 544; vgl. BVerfGE 10, 302, 323 ff. 133 Gall was, VVDStRL 29, 226. 134 Siehe oben § 3 A. 135 Gallwas (VVDStRL 29,229) sieht freilich das Schwergewicht der Garantenstellung in der Möglichkeit, den Verwaltungsmittler zu binden — etwa durch Verträge — und entsprechend zu kontrollieren, so daß die Garantenstellung insgesamt besehen „nur eine Pflicht zum Handeln" begründe (S. 231). Für den Beliehenen als selbständigen Verwaltungsträger gelten von vornherein sämtliche öffentlich-rechtlichen Bindungen, deren Einhaltung durch Fachaufsicht kontrolliert wird, so daß es in diesem Bereich keines Rückgriffs auf eine Garantenstellung bedarf. Eines solchen Rückgriffs bedarf es nur für die Haftung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, die aber keine Pflicht zum Handeln darstellt. Jedoch sieht auch Gallwas die „subsidiäre Bereitschaft des Gemeinwesens" als zweiten Weg der Garantenstellung an (S. 229). Darunter ist prinzipiell auch die subsidiäre Haftung zu fassen, zumal auch Gallwas die haftungsrechtliche Dimension des Problems der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private anspricht (siehe S. 217).

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rende Körperschaft dem Bürger gegenüber hat. Er darf durch die Einschaltung Privater i m staatlichen Bereich i n keiner Hinsicht Nachteile erleiden. Damit würden letztlich zwei Subjekte für dieselbe Amtspflichtverletzung in Anspruch genommen werden können. Gem. Art. 34 G G „trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, i n deren Dienst" der Schädiger steht; es kommt also grundsätzlich nur ein Haftungssubjekt i n Frage. Bei einer zusätzlichen, wenn auch nur subsidiären Haftung des „Beleihenden" stünden für dieselbe Amtspflichtverletzung zwei potentielle Haftungssubjekte zur Verfügung. Die Haftung des „Beleihenden" folgte jedoch nicht aus einer Überleitung der Haftung des Handelnden, sondern aus einer subsidiären Bereitschaft, für die auf den Beliehenen bzw. die ihn anstellende Personenvereinigung des Privatrechts übergeleitete Haftung geradezustehen. Es bestünde also ein anderer Haftungsgrund, so daß eine Inanspruchnahme des „Beleihenden" aus Garantiehaftung durch die bereits erfolgte Haftungsüberleitung nicht ausgeschlossen ist. I m übrigen ergibt sich aus dem Zweck des Art. 34 GG, einen leistungsfähigen Schuldner zu garantieren, für das Wort „grundsätzlich" folgende Bedeutung: Während dieser Ausdruck bei einem Ausschluß der Haftungsüberleitung restriktiv dahingehend ausgelegt wird, daß eine solche negative Ausnahme von Art. 34 G G höchstens durch Gesetz möglich i s t 1 3 6 , kann einer positiven Ausnahme in Form der Verdoppelung der Schuldner nichts i m Wege stehen und kommt dem Wort „grundsätzlich" die übliche Bedeutung zu, nämlich die, daß Ausnahmen möglich sind. Denn eine positive Ausnahme muß sogar in Anbetracht des Normzwecks sehr erwünscht sein. Dies gilt vor allem dann, wenn das eine i n Frage kommende Haftungssubjekt nicht stets die Gewähr für finanzielle Liquidität bietet. I n diesem Fall verlangt der Normzweck eine positive Ausnahme. Somit besteht in allen den Fällen, i n denen der Bürger aufgrund der Einschaltung Privater Haftungsausfälle erleidet, ein subsidiärer Haftungsanspruch aus Garantenstellung gegen den „Beleihenden" als der öffentlich-rechtlichen Körperschaft, deren Funktionen wahrgenommen werden und die vielfach durch die Beleihung die Tätigkeit einer Person des Privatrechts erst ermöglicht hat, als Korrelat zu dem Maß an Freiheit der Verwaltung, die Verwaltungsorganisation zu bestimmen. Nur dadurch kann auch der Hauptzweck des Art. 34 GG, einen leistungsfähigen Schuldner zu gewährleisten, v o l l erfüllt werden.

C. Ergebnis Eine kumulative Inanspruchnahme einer Person des öffentlichen Rechts kommt nur bei einer Amtspflichtverletzung durch eigene Beamte i m Rahmen der Aus136 Siehe oben Teil I § 3 B.

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

wähl des Beliehenen, sofern keine Übertragung von Hoheitsbefugnissen durch Gesetz vorliegt, bzw. der Aufsicht über den Beliehenen aus § 839 B G B , Art. 34 G G in Betracht. E i n Staatshaftungsanspruch besteht dagegen in keinem Fall gegen die den Verwaltungsakt erlassende Körperschaft bei der bestimmenden M i t w i r k u n g verwaltungsintern tätiger Beliehener allein deshalb, w e i l sie einen rechtswidrigen Verwaltungsakt dem Bürger gegenüber erlassen hat. Ebenso scheiden generell Ansprüche aus enteignungs- oder aufopferungsgleichem Eingriff oder aus Gefährdungshaftung oder wegen eines Haftungsdurchgriffs aus. Eine subsidiäre Haftung ergibt sich zwar nicht aus Art. 34 G G direkt als Grundrecht oder grundrechtsähnlichem Recht, aber aus dem Gesichtspunkt der Garantenstellung, die hier aus dem Normzweck des Art. 34 GG, einen leistungsfähigen Schuldner zu garantieren, resultiert: Immer dann, wenn der Bürger Haftungsausfälle erleiden würde, da der an sich haftende Beliehene bzw. die ihn anstellende Personenvereinigung des Privatrechts den Schadensersatz nicht leisten können und auch kein kumulativer Haftungsanspruch gegen eine öffentlichrechtliche Körperschaft besteht, kann er gegen den „Beleihenden" vorgehen. Damit läßt sich ein Haftungssystem de lege lata begründen, in dem i n erster L i n i e der Beliehene bzw. sein Arbeitgeber, die das Geschehen vor Ort kontrollieren, in Anspruch genommen werden können und unter bestimmten Voraussetzungen kumulativ oder subsidiär die dahinterstehende öffentlich-rechtliche Körperschaft, deren Funktionen wahrgenommen werden und die als Aufsichtführende bzw. die Hoheitsbefugnisse Übertragende nicht von jeder Verantwortlichkeit frei sein kann: ein Haftungssystem, das als idealste Lösung favorisiert w u r d e 1 3 7 und i n dem der Geschädigte stets adäquaten Ersatz erhält, und zwar unabhängig davon, ob er i n der Aufhebung oder der Vornahme einer Amtshandlung oder in einer Geldleistung besteht. Allerdings muß er i m letzten Fall möglicherweise zwei Prozesse führen, wobei die subsidiär haftende öffentlich-rechtliche Körperschaft eventuell schon i m Erstprozeß als Nebenintervenientin auftreten würde; umgekehrt ist es für den Bürger leichter, den Haftenden ausfindig zu machen 1 3 8 . Dadurch sind die Bedenken, die gegen eine Haftungsüberleitung auf den Beliehenen bzw. die privatrechtliche Anstellungskörperschaft i m Rahmen der teleologischen Auslegung wegen der stets gegebenen Konkursgefahr und des i n einer Reihe von Fällen auftretenden Unvermögens, die mit der Ausübung von Hoheitsbefugnissen verbundenen Haftungsrisiken zu tragen, bestanden 1 3 9 , vollends ausgeräumt, da bei Bedarf stets subsidiär eine juristische Person des öffentlichen Rechts in Anspruch genommen werden kann.

137 Ossenbühl, VVDStRL 29, 200. 138 Ossenbühl, a. a. O., 200 mit Anm. 289. 139 Siehe oben Anm. 2.

§ 4 Vereinbarkeit des Haftungsmodells mit sonstigem Recht

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§ 4 Vereinbarkeit des entwickelten Haftungsmodells mit sonstigem Recht Das bisher gefundene Ergebnis, daß prinzipiell primär der Beliehene bzw. die ihn anstellende Personenvereinigung des Privatrechts und nur sekundär die „beleihende" öffentlich-rechtliche Körperschaft haftet, ist zwar — nicht zuletzt wegen der subsidiären Haftung des „Beleihenden" — m i t den Staatshaftungsnormen § 839 B G B , Art. 34 G G vereinbar. Es könnte aber sonstigem Recht widersprechen.

A. § 12 StHG Gem. § 12 S t H G 1 sollte die juristische Person des öffentlichen Rechts haften, die die hoheitlichen Befugnisse übertragen hat, also der Hoheitsträger, „dessen Gewalt ausgeübt worden ist." Danach war der Ausschluß von Privatpersonen von der Staatshaftung gesetzlich bestimmt 2 . Jedoch wurde dieses Gesetz durch das B V e r f G 3 für nichtig erklärt, allerdings nur wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz des Bundes, nicht wegen des Inhalts. Daher könnte dieser Normentw u r f noch heute Einfluß auf die Rechts Wirklichkeit haben 4 . Der erwartete baldige neue A n l a u f zur Neuordnung des Staatshaftungsrechts blieb lange aus 5 . Nachdem das StHG inzwischen vor nunmehr fast zehn Jahren für nichtig erklärt wurde, kann es nicht mehr i n einem solchen Maße das geltende Recht beeinflussen, daß ein anderes Ergebnis gefunden werden müßte. Würde jedes wegen eines fehlenden Kompetenztitels für nichtig erklärte und nicht sofort wieder aufgegriffene Gesetz einen solchen Einfluß ausüben, führte dies zu einem unübersichtlichen Rechtszustand. Vielmehr ist auf dem Boden der bestehenden Gesetzeslage das Staatshaftungsrecht zu entwickeln — hin zu einer Staatshaftung, die auch die Naturalrestitution umfassen m u ß 6 , die dann für die Passivlegitimation zum Rechtsträgerprinzip führt 7 . Der für nichtig erklärte § 12 StHG steht dem für die Beleihungsfälle entwikkelten Haftungsmodell nicht entgegen.

ι Staatshaftungsgesetz v. 26. Juni 1981 (BGBl. I S. 553). Dazu Jacobs, Staatshaftungsrecht, Rn. 146. 3 Urt. v. 19.10.1982, BVerfGE 61, 149. 4 So Soergel-Glaser, Anh. nach § 839 BGB, Einleitung StHG. 5 Soergel-Glaser, ebda. 6 Diese sah das StHG nicht in vollem Umfang (siehe § 3 Abs. 2 StHG und oben Teil I I I § 1 Β I I 3 b) vor und blieb daher trotz der Statuierung der unmittelbaren Staatshaftung auf halbem Wege stehen. Genau daran zeigt sich, wie begrenzt der Einfluß dieses Gesetzes sein muß: Sonst wäre auch jegliche Weiterentwicklung blockiert. 7 Siehe oben Teil IU § 3 A V I 1. 2

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

B. Regelungen, die eine Eigenhaftung des Beliehenen ausdrücklich anordnen § 19 Abs. 1 B N o t O normiert die Eigenhaftung der nichtbeamteten 8 Notare, § 1 Abs. 3 PrBHaftG die der ausschließlich auf den Bezug von Gebühren angewiesenen Beamten, also etwa der Bezirksschornsteinfegermeister 9 . Da auch der Notar und der Bezirksschornsteinfegermeister Beliehene sind, könnte man daraus ableiten, daß nur i n diesem Falle der Gesetzgeber die Haftung des Beliehenen habe anordnen wollen. Voraussetzung dafür wäre, daß diese beiden Vorschriften genau das regelten, was für die anderen beliehenen Einzelpersonen entwickelt wurde. I n der Tat lassen beide Normen den Beliehenen für die durch ihn begangenen Amtspflichtverletzungen selbst haften. Dies erfolgt aber dadurch, daß die Haftung des Staates an Stelle des Beliehenen ausgeschlossen w i r d 1 0 : Damit w i r d die Haftung nicht übergeleitet, sondern das schuldhafte Handeln w i r d direkt zugerechnet 11 . Beide Vorschriften normieren also eine Haftung des Handelnden, nicht aber eine Staatshaftung, die als mittelbare nur durch eine Haftungsüberleitung Zustandekommen kann. Demgegenüber besteht selbst bei den anderen beliehenen Einzelpersonen eine Staatshaftung, indem eine Haftungsüberleitung zumindest i m logischen Sinne von ihnen als Amtswalter auf sie selbst als Hoheitsträger angenommen w i r d 1 2 . Gerade eine solche w i r d aber weder durch § 19 Abs. 1 B N o t O noch durch § 1 Abs. 3 PrBHaftG angeordnet. Daher kann aus keiner der beiden Vorschriften e contrario geschlossen werden, der Gesetzgeber habe eine Haftungsüberleitung auf den Beliehenen oder die ihn anstellende Personenvereinigung des Privatrechts schlechthin ausschließen wollen. Dies gilt u m so mehr, als selbst dann, wenn man darauf abhebt, daß beide Normen den Beliehenen selbst haften lassen, insofern ein anderer Regelungsgehalt bestünde, als die Haftung eines anderen Hoheitsträgers an Stelle des Beliehenen und damit w o h l auch eine subsidiäre Haftung der „beleihenden" öffentlich-rechtlichen Körperschaft 1 3 ausgeschlossen wird.

s Siehe §§ 114, 115 BNotO. Zur Vereinbarkeit dieser Bestimmungen mit Art. 34 GG siehe oben Teil I § 3 B. 10 Siehe § 19 Abs. 1 Satz 4 BNotO. h Dies folgt auch aus § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, der nur auf § 839 BGB, nicht aber auf Art. 34 GG verweist. 12 Vgl. § 2 C I I 2. 13 Diese Haftung besteht zwar nicht an Stelle des Beliehenen in dem Sinne, daß dessen Eigenhaftung auf den „Beleihenden" übergeleitet wird, sondern sie folgt aus einer subsidiären Bereitschaft des Gemeinwesens, die dann angezeigt ist, wenn der Beliehene selbst nicht zur Schadensregulierung in der Lage ist. Insofern greift sie doch an Stelle der des Beliehenen ein und ist daher durch diese Bestimmungen ausgeschlossen: Denn sie verhindern jedes Eintreten eines anderen Hoheitsträgers für das schuldhafte Handeln des Beliehenen. Nur bei eigenem Verschulden etwa im aufsichtlichen Bereich kommt deren Haftung in Frage (siehe Arndt, Bundesnotarordnung, § 19 I I 1). 9

§ 4 Vereinbarkeit des Haftungsmodells mit sonstigem Recht

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C. Regreßnormen § 10 Abs. 4 KfSachVG statuiert einen Freistellungsanspruch des Landes als „beleihender" Körperschaft gegenüber der technischen Prüfstelle für Schadensersatzansprüche Dritter und regelt damit die Frage des Innenregresses. Gleichzeitig verpflichtet § 19 Abs. 1 Prüfstellen V O die Träger der Prüfstelle, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen. Ist daraus zu schließen, daß zumindest i m Bereich der Fahrzeugüberwachung nach dem W i l l e n des Gesetzgebers das Land dem Bürger primär haften soll 1 4 ? Dies wäre zumindest dann zu bejahen, wenn eine Regreßnorm und die Anordnung einer Pflichtversicherung in der i n dieser Arbeit entwickelten grundsätzlichen Konzeption keinen Platz haben könnten. Nach dieser ist aber eine Pflichtversicherung besonders notwendig, da diese die Risiken einer Primärhaftung des Trägers der Prüfstelle als Anstellungskörperschaft des Sachverständigen und nicht nur eine etwaige mildere 1 5 Inanspruchnahme i m Innenverhältnis abdecken muß. § 10 Abs. 4 KfSachVG klärt die Frage des Innenregresses allgemein und schränkt ihn nicht auf eine etwaige Primärhaftung ein. Eine Inanspruchnahme des Landes als „beleihende" Körperschaft erfolgt dann, wenn es subsidiär für den primär haftenden Träger der Prüfstelle wegen dessen mangelnder Leistungsfähigkeit herangezogen wird. A u c h i n diesem Fall besteht ein Bedürfnis, daß das Land Regreß nehmen k a n n 1 6 . Nach dem hier vertretenen Ansatz muß dies um so mehr gelten, als das Land prinzipiell eben gerade nicht in Anspruch genommen werden soll, sondern nur die das Geschehen lenkende Anstellungskörperschaft. Somit regelt § 10 Abs. 4 KfSachVG den Innenregreß bei einer Inanspruchnahme des Landes aus Garantenstellung. Sowohl diese Vorschrift als auch § 19 Abs. 1 Prüfstellen V O haben ihre Berechtigung ebenso bei einer Primärhaftung des Trägers der Prüfstelle, j a sogar einen sehr wichtigen Stellenwert. Aus dem Regelungsgehalt allein kann also nicht geschlossen werden, der historische Gesetzgeber habe eine Primärhaftung des Landes gewollt. Sollte sich ein solcher W i l l e aus anderen Gesichtspunkten ableiten lassen, so sind diese Regreßnormen, die erst i m Anschluß an die Hauptnormen der Staatshaftung zum Zuge kommen und v o m Wortlaut her nicht eindeutig sind, in Richtung auf diese Hauptnormen teleologisch i n Richtung auf eine Primärhaftung auch von Privatrechtssubjekten auszulegen.

14

In diesem Sinne wohl Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 17. Die öffentlich-rechtliche Körperschaft könnte besondere Konditionen einräumen, was bei einem Schadensersatzanspruch des Bürgers kaum zumutbar wäre. Siehe oben Teil I I I § 3 A V I 2. Bereits gegen den Beliehenen selbst existiert keine andere Regreßgrundlage etwa aus öffentlich-rechtlichem Schuldverhältnis (siehe oben Teil IV § 2 A III), und damit erst recht nicht gegen die anstellende Personenvereinigung des Privatrechts. 15

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

D. Ergebnis Gegen eine primäre Inanspruchnahme des Beliehenen bzw. der ihn anstellenden Personenvereinigung des Privatrechts erwachsen weder aus § 12 des für nichtig erklärten StHG noch aus § 19 Abs. 1 B N o t O bzw. § 1 Abs. 3 PrBHaftG als die Eigenhaftung des Beliehenen festschreibende Bestimmung noch aus der Regreßnorm des § 10 Abs. 4 KfSachVG Bedenken.

§ 5 Sonderfälle W i e wirkt sich das gefundene Ergebnis i n den atypischen Fällen aus? Erörtert wurde bereits die mißbräuchliche Beleihung, die freilich nur i m äußersten Fall angenommen werden kann, etwa dann, wenn der Hoheitsträger nur, u m sich der Primärhaftung zu entledigen, die Befugnisse auf insolvente Privatrechtssubjekte überträgt 1 . I n diesem Fall wäre die Übertragung zumindest rechtswidrig, bei offensichtlicher Mißbräuchlichkeit w o h l nichtig. Die mißbräuchliche Beleihung ist damit nur eine Variante der rechtsfehlerhaften Beleihung, der ersten Gruppe der zu untersuchenden Sonderfälle (A). Die zweite Gruppe bilden die Fälle der Stellvertretung (B), die dritte die der Amtsanmaßung (C). Keinen Sonderfall bilden die Gehilfen oder sachverständigen Helfer des Beliehenen, ob mit oder ohne Anstellungsverhältnis zu ihm: Wirken sie in irgendeiner Weise bei der Ausübung der Hoheitsbefugnisse mit, wofür ein enger Zusammenhang der jeweiligen Einzelhandlung genügt 2 , sind sie Amtswalter, deren aus § 839 begründete Haftung gem. Art. 34 G G auf den Beliehenen übergeleitet w i r d 3 ; dies ist der Regelfall bei den selbst mit Hoheitsbefugnissen ausgestatteten Personenvereinigungen des Privatrechts, k o m m t aber zumindest für Hilfstätigkeiten 4 auch bei den beliehenen natürlichen Personen vor. Bei einer Tätigkeit des Gehilfen i m nichthoheitlichen Bereich richtet sich die Haftung nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln: Der Gehilfe selbst haftet nach § 823 B G B , der

ι Siehe Teil I I § 3 Β I a. E. Auch Realakte, die Teil einer hoheitlichen Maßnahme sind, genügen, wie etwa das Tippen der Gutachten verwaltungsintern tätiger Beliehener, so der Prüfingenieure für Baustatik (siehe Teil I § 3 C; Teil I V § 1 A). 3 Kühlhorn, Haftung, S. 63; Frantzen, Der Beliehene Unternehmer, S. 118 will dagegen für Organe § 31 BGB anwenden, was aber im hoheitlichen Bereich abzulehnen ist (siehe oben Teil I I I § 2 A 1 4 ) . Dagegen wendet etwa Siebert, Technische Überwachungsvereine, S. 79 konsequenterweise auf die Sachverständigen bei den Technischen Überwachungsvereinen § 831 BGB an, da er deren Tätigkeit als nichthoheitlich ansieht. 4 Wegen der geforderten besonderen Qualifikation sind vielfach nur die Beliehenen selbst in der Lage, die eigentliche hoheitliche Tätigkeit wahrzunehmen. Schalten sie dafür eine unqualifizierte Kraft ein, begründen sie selbst einen Staatshaftungsanspruch wegen eigener Amtspflichtverletzung (vgl. Arndt, Bundesnotarordnung, § 19 I I 1). 2

§ 5 Sonderfälle

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Dienstherr aus § 831 B G B . Dieselbe Rechtslage gilt auch dann, wenn die bei einer Personenvereinigung des Privatrechts angestellten beliehenen natürlichen Personen i m nichthoheitlichen Bereich handeln.

A. Rechtsfehlerhafte Beleihung Das Problem der Haftung bei rechtsfehlerhafter Beleihung wurde zwar mehrmals 5 untersucht, aber nur aus Sicht des prinzipiellen Ansatzes der h. M . i n den Beleihungsfällen. Es soll für die durch den rechtsfehlerhaft Beliehenen begründete Haftung wie i n den Fällen ordnungsgemäßer Beleihung die öffentlich-rechtliche Körperschaft ersatzpflichtig sein, die ihn eingeschaltet hat, und zwar zumindest dann, wenn der rechtsfehlerhafte Beleihungsakt Rechts Wirkungen entfalten k a n n 6 bzw. auch dann, wenn er nichtig ist 7 . Denn in diesen Fällen habe der Staat den Beliehenen zumindest faktisch als Amtsträger eingesetzt 8 und den Vertrauenstatbestand eines rechtlichen Bandes zu dem die Hoheitsbefugnisse Ausübenden geschaffen 9 . Ergibt sich auch nach dem hier vertretenen Ansatz dasselbe Ergebnis wie in den Fällen einwandfreier Beleihung, nämlich eine Inanspruchnahme des Beliehenen selbst bzw. seiner Anstellungskörperschaft?

I . Haftungsbegründung Für die Haftungsbegründung entscheidend ist, ob der jeweils Handelnde, sei er nun der Beliehene selbst oder ein Angestellter oder auch nur ein Helfer, m i t W i l l e n eines Hoheitsträgers i m öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich agiert. A u c h wenn die Beleihung fehlerhaft oder gar unwirksam ist, tritt er in den dem Staat vorbehaltenen öffentlich-rechtlichen Handlungsformen auf: bei wirksamer Beleihung kraft der Rechtsmacht des zum Hoheitsträger gewordenen Beliehenen, bei unwirksamer zumindest mit dem W i l l e n der öffentlich-rechtlichen Körperschaft, die die Hoheitsbefugnisse nicht wirksam übertragen hat und damit weiter-

5 Siehe insbes. Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 427 ff.; Kühlhorri, Haftung, S. 41 ff.; Martens, NJW 1970, 1029; Zuleeg, DÖV 1970, 629. 6 Zumindest für die Beleihung durch Verwaltungsakt Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 427; Zuleeg, DÖV 1970, 629; Pappermann, ZBR 1970, 356. 7 So für alle in die Erfüllung von Staatsaufgaben eingeschalteten Privaten Kühlhorn, Haftung, S. 41 ff. s Das Anvertrauen eines öffentlichen Amtes wird aus haftungsrechtlicher Sicht als tatsächlicher Vorgang begriffen (siehe oben Teil I I I § 2 A 1 1 m. Ν. auch zur Gegenansicht in Anm. 10). 9 Siehe insbes. Kühlhorn, a. a. O., S. 43 ff., 50, aber auch Zuleeg, DÖV 1970, 629; krit. Martens, NJW 1970, 1029.

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hin deren Träger ist: Denn mit der Beleihung w i l l diese Körperschaft zugleich, daß entweder der Beliehene selbst oder die für ihn Handelnden die Hoheitsbefugnisse ausüben 1 0 . Dies gilt selbst bei der Nichtigkeit von Verwaltungsakten und öffentlichrechtlichen Verträgen, die nur bei Evidenz eintritt 1 1 : Der Hoheitsträger hat schon dadurch, daß er willentlich einen Privaten i m öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich eingeschaltet hat, dessen Handeln den Charakter einer allein von einer Privatperson unbefugt getroffenen Anordnung genommen 1 2 . Dieses äußere A u f treten in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts muß entscheidend sein, da sich schon dadurch der Staat seiner überlegenen Rechtsmacht bedient hat und der Bürger somit schutzbedürftig ist, zumal selbst bei nichtiger oder zurückgenommener Ernennung die bis zu dem Verbot oder bis zur Zustellung der Erklärung der Rücknahme vorgenommenen Amtshandlungen gem. § 14 Satz 1 B B G bzw. den entsprechenden beamtenrechtlichen Vorschriften der Länder in gleicher Weise gültig sind, wie wenn sie ein Beamter ausgeführt hätte 1 3 . A u c h bei rechtsfehlerhafter Beleihung, selbst wenn sie unwirksam ist, handelt der Schädiger also m i t W i l l e n eines Hoheitsträgers i n den Rechtsformen des öffentlichen Rechts 1 4 und übt damit ein öffentliches A m t aus. Für die weiteren Voraussetzungen bestehen keine Besonderheiten. Es kann also der hoheitlich Handelnde auch bei fehlerhafter und sogar unwirksamer Beleihung einen Staatshaftungsanspruch begründen.

I I . Haftungsüberleitung Während in den Fällen ordnungsgemäßer Beleihung die Haftung auf den Beliehenen selbst oder auf dessen Anstellungskörperschaft übergeleitet wird, könnte bei rechtsfehlerhafter, insbesondere bei unwirksamer Beleihung eine öfio Vgl. oben Teil I I I § 2 A I 1, 3. h Siehe § 44 Abs. 1 bzw. § 59 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG. Kühlhorn, Haftung, S. 43 lehnt daher das Eingreifen der Staatshaftung ab, da für den Bürger nicht der Rechtsschein eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes habe entstehen können. 12 Vgl. BVerwGE 35, 334, 342. 13 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 80. 14 Kopp, DVB1. 1970, 726; LG Rottweil, Urt. v. 17.12.1969, NJW 1970, 474, 475; vgl. BGHZ 43, 269, 273 f.; a. A. für nichtige Verwaltungsakte Pappermann, ZBR 1970, 356, der nur auf die Wirksamkeit des Anvertrauungsaktes abstellt; für wegen fehlender Rechtsmacht rechtswidrige Beleihungen Martens, NJW 1970, 1029: Jedoch auch dann handelt die eingeschaltete Person mit dem Willen des sie heranziehenden Hoheitsträgers; die fehlende Rechtsmacht berührt nur die verwaltungsorganisationsrechtlichen Strukturen, also das Innenverhältnis, und darf daher das Eingreifen der Staatshaftung dem Bürger gegenüber nicht berühren: Für ihn ist entscheidend, daß mit Willen eines Hoheitsträgers öffentlich-rechtlich gehandelt wurde (ebenso Soergel-Glaser, § 839 BGB, Rn. 71).

§ 5 Sonderfälle

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fentlich-rechtliche Körperschaft die Verantwortlichkeit treffen. Denn die Haftung kann grundsätzlich nur auf einen Hoheitsträger übergeleitet werden: N u r er besitzt nämlich die Rechtsmacht, die Ausübung eines öffentlichen Amtes anzuvertrauen. Die Frage ist also die, ob der Adressat der Beleihung bzw. die ihn anstellende Personenvereinigung trotz der Fehlerhaftigkeit des Beleihungsaktes in Anspruch genommen werden können. Dies ist dann zu bejahen, wenn auch die rechtsfehlerhafte Übertragung von Hoheitsbefugnissen Rechtswirkungen entfaltet (1.) oder eine Haftungsüberleitung kraft Rechtsscheins auf den vermeintlichen Hoheitsträger befürwortet werden kann (2.).

1. Folgen der Fehlerhaftigkeit des Beleihungsaktes Es wurde bereits festgestellt, daß eine Übertragung von Hoheitsbefugnissen durch Gesetz bzw. Satzung, Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen subordinationsrechtlichen Vertrag erfolgen kann. Entsprechend ist für die Folgen der Fehlerhaftigkeit des Beleihungsaktes zu differenzieren. Ist ein Gesetz m i t einem rechtlichen Fehler formeller oder materieller A r t behaftet, w i r d es für nichtig erklärt 1 5 ; dasselbe gilt für eine Satzung 1 6 . A n sich dürfte eine dadurch erfolgte Beleihung infolge Nichtigkeit keine Rechtswirkungen entfalten. Wegen des oft langen Schwebezustandes, bis die Nichtigkeit einer N o r m feststeht 17 , und der immensen Auswirkungen sind aus Rechtssicherheitsgründen m. E. die durch das verfassungswidrige Gesetz hervorgerufenen Rechtswirkungen als Gegebenheit hinzunehmen und nicht mehr rückwirkend vernichtbar 1 8 . Damit entfaltet die Beleihung durch Gesetz Rechtswirkungen bis zu dessen Nichtigerklärung. Bei einem Verwaltungsakt liegt Nichtigkeit nur i m Falle eines schwerwiegenden Fehlers vor, der zudem evident sein m u ß 1 9 . Dies trifft angesichts der Formenvielfalt, die i m Bereich der Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben existiert, nur selten zu; dies gilt selbst für den rechtswidrigen Formenmißbrauch. Sonst ist ein rechtsfehlerhafter Verwaltungsakt bis zu seiner Aufhebung oder Erledigung w i r k s a m 2 0 . A u c h i n diesem Fall entfaltet die Übertragung von

15 § 78 Satz 1 BVerGG. 16 § 47 Abs. 6 Satz 2 VwGO. 17 § 47 VwGO enthält noch nicht einmal eine Klagefrist. Selbst durch das Institut der prozessualen Verwirkung, das aufgrund der subjektiven Komponente in § 47 Abs. 1 VwGO anwendbar ist (OVG Koblenz Urt. v. 7.6.1983, NJW 1984, 444, 445), besteht wegen des besonderen Klagegegenstandes in der Regel keine zeitliche Begrenzung (siehe OVG Koblenz, NJW 1984, 444 ff.; Blümel, VerwArch. 74, 153 ff., insbes. S. 162 ff.). is C. Böckenförde, Die sog. Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, S. 122; siehe Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 170 f. 19 Siehe § 44 Abs. 1 VwVfG. 20 Siehe § 43 Abs. 2 VwVfG.

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Hoheitsbefugnissen volle Rechtswirkungen und macht den Beliehenen zum Hoheitsträger 21 . Erfolgt eine Beleihung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag, liegt Nichtigkeit ebenfalls nur in den seltensten Fällen vor: § 59 Abs. 1 V w V f G erfaßt insbesondere die Nichtigkeit wegen Willensmängeln gem. § § 1 0 4 ff. B G B , die vor allem bei der allerdings selten fehlenden Geschäftsfähigkeit der zu beleihenden Privatperson aktuell wird. Aus § 59 Abs. 1 V w V f G i n Verbindung m i t dem anwendbaren § 1 3 4 B G B 2 2 lassen sich ebenfalls kaum Nichtigkeitsgründe herleiten, da es bei rechtsfehlerhaften Beleihungsakten in der Regel gerade an einem ermächtigenden Gesetz überhaupt fehlen wird. A u c h die gegenüber Verwaltungsakten noch eingeschränktere 23 Nichtigkeitsregelung des § 59 Abs. 2 V w V f G dürfte nur selten eingreifen, so auch nicht bei Fehlen einer gesetzlichen Ermächtigung 2 4 . Somit entfalten meist auch rechtswidrige Beleihungen Rechtswirkungen. Der Adressat wurde wirksam Träger von Hoheitsbefugnissen. Da die Haftung grundsätzlich auf diesen überzuleiten i s t 2 5 , ergibt sich dasselbe Ergebnis wie i m Falle ordnungsgemäßer Beleihung: Die Verantwortlichkeit trifft den Beliehenen; bei Geldentschädigung ist anstelle der angestellten Beliehenen die Personenvereinigung des Privatrechts in Anspruch zu nehmen. Diese Beurteilung der Haftung entsprechend der Wirksamkeit der Beleihung ist u m so mehr gerechtfertigt, als i m Staatshaftungsrecht sehr stark auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen ist: Der wirksam Beliehene als Träger der Hoheitsbefugnisse bzw. die privatrechtliche Personenvereinigung als Dienstherrin haben die tatsächliche Kontrolle über die Tätigkeit, bei der die Amtspflichtverletzung i m Einzelfall begangen wurde, und beherrschen damit das Geschehen i m Einzelfall. Diese Sachlage ist identisch mit den Fällen ordnungsgemäßer Beleihung und erfordert eine haftungsrechtliche Gleichbehandlung.

21 Zuleeg, DÖV 1970, 629. 22 Dies ergibt sich bereits aus der Formulierung „ferner" in § 59 Abs. 2 VwVfG, so daß durch diesen Absatz nicht bestimmte Vorschriften des BGB ausgeschlossen werden können (Schenke, JuS 1977, 288). Umgekehrt wäre die Vorschrift sinnlos, wenn bei jedem Verstoß gegen eine gesetzliche Regelung Nichtigkeit gem. §§59 Abs. 1 VwVfG, 134 BGB vorläge (H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 41). Daher ist dieser Nichtigkeitsgrund ähnlich wie im Zivilrecht (siehe Palandt-Heinrichs, § 134 BGB, Anm. 1 m. w. N.) restriktiv dahingehend auszulegen, daß Verbotsgesetze nur solche sind, die den Inhalt der vertraglichen Regelung verbieten bzw. auch die, die den Abschluß eines Vertrages, d. h. eine Regelung der entsprechenden Angelegenheit, durch Vertrag untersagen (Kopp, VwVfG, § 59, Rn. 7 m. w. N.). 23 § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG setzt voraus, daß den Vertragsschließenden die Rechtswidrigkeit bekannt ist. 24 § 59 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG greift nicht ein, da auch ein „gesetzloser Verwaltungsakt" grundsätzlich nicht nichtig ist (siehe etwa Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 42, Rn. 101). Beiderseitige Kenntnis und damit Nichtigkeit gem. § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG dürften ebenfalls kaum vorliegen. 25 Siehe oben § 2 A I I 1.

§ 5 Sonderfälle

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Diese Gleichbehandlung ist trotz der Rechtswidrigkeit des Beleihungsaktes auch nicht unbillig: Der Beliehene kann stets gegen den Beleihungsakt vorgehen 2 6 oder i m Falle des öffentlich-rechtlichen Vertrages eine Übertragung erst gar nicht zulassen. Solange er hinnimmt, Träger öffentlicher Gewalt zu sein, müssen sich er bzw. an seiner Stelle die Anstellungskörperschaft für Amtspflichtverletzungen auch i n Anspruch nehmen lassen.

2. Haftungsüberleitung kraft Rechtsscheins? Entfaltet der rechtsfehlerhafte Beleihungsakt keine Rechtswirkungen, nämlich i m Falle eines nichtigen Verwaltungsaktes oder öffentlich-rechtlichen Vertrages, ist Träger der Hoheitsbefugnisse weiterhin die juristische Person des öffentlichen Rechts, deren Funktionen der Adressat der Beleihung wahrnehmen sollte. Eine Haftungsüberleitung auf ihn bzw. die ihn anstellende privatrechtliche Personenvereinigung ist höchstens kraft Rechtsscheins möglich. Dies läßt sich m i t dem Argument stützen, daß dem Bürger der Adressat der Beleihung als sein öffentlichrechtliches Gegenüber erscheint und er daher darauf vertraut, ihn i n Anspruch nehmen zu können, unabhängig davon, ob die Beleihung wirksam ist oder n i c h t 2 7 . I m Falle der Verurteilung zu Naturalrestitution ist freilich die Person des öffentlichen Rechts als Hoheitsträger die einzige, die diese leisten kann. Schon aus diesem Grunde muß die Haftung insbesondere i m Interesse des Geschädigten auf sie übergeleitet werden. Aber auch bei einer Geldentschädigung kann nichts anderes gelten: Mangels wirksamen Übertragungsaktes hat die öffentliche Rechtsperson der entsprechenden Privatperson faktisch die Hoheitsbefugnisse nur zu Ausübung überlassen. Da der Private nicht selbständiger Verwaltungsträger wurde, hat er auch nicht die Kontrolle über ihre Wahrnehmung; diese hat weiterhin

26 Gegen einen Verwaltungsakt durch Widerspruch und Anfechtungsklage, gegen eine Satzung auf dem Wege des Normenkontrollverfahrens gem. § 47 VwGO, das an keine Frist gebunden ist, und gegen ein formelles Gesetz mit der Verfassungsbeschwerde, die allerdings nur binnen Jahresfrist möglich ist (§ 93 Abs. 2 BVerfGG) — danach bleibt nur die Beschwerde gegen eine Einzelmaßnahme etwa im aufsichtlichen Bereich, in deren Rahmen eine inzidente Überprüfung erfolgt, die aber ebenfalls zur Nichtigkeitserklärung des beleihenden Gesetzes führen kann (§95 Abs. 3 BVerfGG). Auch sofortiger Rechtsschutz kann in allen drei Fällen erzielt werden: Widerspruch und Anfechtungsklage haben Suspensiveffekt (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO), in den beiden anderen Fällen können einstweilige Anordnungen ergehen (§47 Abs. 8 VwGO bzw. § 32 BVerfGG), die die Übertragung der Hoheitsbefugnisse aussetzen, was stets gegenüber jedermann wirkt: Auch für § 47 VwGO ergibt sich dies aus dem Charakter des Normenkontrollverfahrens als objektives Beantstandungsverfahren (siehe Kopp, NJW 1976, 1961 ff.; ders., § 47 VwGO, Rn. 77); auch die Möglichkeit individueller Aussetzung bejahend dagegen Schenke, DVB1. 1979, 177 f.; Finkelnburg / Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, Rn. 470 (Finkelnburg in der 2. Aufl., Rn. 309 überhaupt gegen eine generelle Aussetzung). 27 Vgl. Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 80. 16 Frenz

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die öffentliche Rechtsperson. Da sie damit i m konkreten Fall das Geschehen lenkt, hat sie auch die Verantwortung zu tragen wie in der vergleichbaren Konstellation der bloßen Verwaltungshilfe. Eine Haftungsüberleitung kraft Rechtsscheins auf den Beliehenen ist abzulehnen.

I I I . Gesamtbild A u c h bei rechtsfehlerhafter Beleihung, selbst wenn sie unwirksam ist, handelt der Schädiger m i t dem W i l l e n eines Hoheitsträgers in den Rechtsformen des öffentlichen Rechts und übt damit ein öffentliches A m t aus; er kann also einen Staatshaftungsanspruch begründen. Bei einer fehlerhaften, aber rechtswirksamen Beleihung ergibt sich dasselbe Haftungsmodell wie i m Falle einer rechtlich einwandfreien Übertragung 2 8 : Die Verantwortlichkeit trifft primär den Beliehenen, außer wenn er die hoheitliche Tätigkeit i m Rahmen einer Anstellung bei einer privatrechtlichen Personenvereinigung wahrnimmt und Geldersatz zu leisten ist: Dann muß die Anstellungskörperschaft einspringen. Ebenso ist die Haftungsüberleitung i m Falle einer Beleihung durch nichtiges Gesetz zu behandeln, da die Nichtigkeitswirkungen nur ex nunc eintreten. Lediglich i n dem seltenen Falle der Nichtigkeit eines beleihenden Verwaltungsaktes oder eines öffentlich-rechtlichen Vertrages w i r d die Haftung entsprechend der Rechtslage für die einfache Verwaltungshilfe auf die öffentliche Rechtsperson übergeleitet, die die Privatperson eingeschaltet hat. Z u beachten ist in den Fällen, in denen die Rechtswidrigkeit bzw. Nichtigkeit auf einem schuldhaften Fehlverhalten eines Beamten der beleihenden öffentlichen Rechtsperson beruht, daß zusätzlich ein nicht nur subsidiärer Staatshaftungsanspruch gegen diese besteht 2 9 , sofern die Übertragung nicht direkt durch Gesetz erfolgte 3 0 . I n den Fällen des rechtswidrigen Formenmißbrauchs ergibt sich diese Möglichkeit primärer Inanspruchnahme der beleihenden Person des öffentlichen Rechts daraus, daß diese durch die mißbräuchliche Übertragung nicht Nutzen ziehen soll: Die Rechtslage muß daher aus dem Gedanken der Strukturlogik so sein, wie sie ohne den Formenmißbrauch bestanden hätte 3 1 ; es ist die adäquate

28 Zu diesem Ergebnis kommen auch die meisten Autoren, die die Haftung bei rechtsfehlerhafter Beleihung von dem Ansatz her untersuchen, daß im Normalfall die öffentlichrechtliche Körperschaft passivlegitimiert ist, deren Funktionen wahrgenommen werden (siehe insbes. Kühlhorn, Haftung, S. 43 ff.;Pappermann, ZBR 1970, 756; Zuleeg, DÖV 1970, 629). 29 Siehe oben § 3 A I insbes. zur Drittbezogenheit und zum Verschulden in der teilweise die vorliegenden Fälle abdeckenden Konstellation des Aus wähl Verschuldens. 30 Siehe oben § 3 A II. 31 Vgl. Lerche, DÖV 1961, 492.

§ 5 Sonderfälle

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Rechtsform zu fingieren und die Rechtsfolge herbeizuführen, als wäre die adäquate Rechtsform gewählt worden 3 2 : Ohne die Einschaltung des Beliehenen hätte die Person des öffentlichen Rechts die Hoheitsbefugnisse selbst wahrgenommen; bei einem Fehlverhalten ihrer Beamten hätte der Geschädigte einen Staatshaftungsanspruch gegen sie gehabt, so daß er sie auch jetzt verklagen können muß.

B. Stellvertretung I . Ausgangssituation Der Vertreter übt die Hoheitsbefugnisse nicht wie der Beliehene prinzipiell i m eigenen, sondern stets i m fremden Namen aus. Er handelt nicht für sich selbst, sondern für einen anderen. Seine Handlungen werden daher nicht ihm, sondern dem Beliehenen zugerechnet, und zwar auch verwaltungsorganisationsrechtlich. Daher w i r d er auch nicht Träger der Hoheitsbefugnisse 33 ; dies bleibt der Beliehen e 3 4 . D e m Vertreter werden sie nur zur Ausübung überlassen — freilich zur selbständigen: Er ist nicht notwendigerweise dem Organisationsbereich des Beliehenen eingegliedert. Da es somit besonders fatal wäre, wenn Personen selbständig nach außen hoheitlich handeln würden, und zwar vor allem, wenn sie nicht eine notwendige Qualifikation hätten 3 5 , hat der Beliehene nicht die Befugnis zur unbegrenzten Bestellung von Vertretern. Wegen der besonderen Bedeutung ist vielmehr eine gesetzliche Ermächtigung notwendig 3 6 . Darauf deutet auch § 106 Abs. 5 SeemG hin, nach dem der Kapitän die Hoheitsbefugnisse auf den Ersten Offizier des Deck- und Maschinendienstes übertragen kann: Diese Vorschrift nennt nur eine bestimmte Person und schließt damit alle übrigen aus. Erfolgt die Vertreterbestellung ohne diese Ermächtigung, ist sie unwirksam, da sie eine bloße Willenserklärung und nicht eine hoheitliche Regelung darstellt, so daß die Regeln über den fehlerhaften Verwaltungsakt nicht analog anwendbar sind. Da das Handeln des Vertreters auf den Beliehenen weist, sollte eigentlich nur jener eine Vollmacht erteilen können, zumal er auch Hoheitsträger ist. Trotzdem sehen gesetzliche Regelungen 3 7 auch die Bestellung eines Vertreters durch die

32 Siehe Pestalozza, „Formenmißbrauch", S. 170, allgemein S. 115 ff. 33 So Michaelis, Der Beliehene, S. 207. 34 Kühlhorn, Haftung, S. 66. 35 Dies gilt insbes. bei der Ausübung von Hoheitsbefugnissen durch Sachverständige. 36 Ebenso Michaelis, Der Beliehene, S. 207, allerdings mit dem Argument, daß der Stellvertreter für die Dauer der Vertretung selbst Beliehener sein muß, sowie Kühlhorn, Haftung, S. 64, der dies damit begründet, der Beliehene sei nicht zur Verfügung über die Hoheitsbefugnisse und damit auch nicht zur „Weiterverleihung" an Dritte befugt. Vertretung und Weiterverleihung sind aber streng auseinanderzuhalten, da bei der ersten nur die Ausübung überlassen wird, nicht aber das Recht als solches. 37 Siehe vor allem § 39 BNotO. 16*

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Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Aufsichtsbehörde vor. Diese ist aber spätestens nach der Beleihung nicht mehr Trägerin der Hoheitsbefugnisse. Damit kann sie an sich auch keine Vollmacht mehr zu ihrer Ausübung erteilen, und zwar weder zur Ausübung in ihrem Namen noch — und zwar erst recht nicht — i n dem des Beliehenen: Für eine andere Person kann nämlich nicht ohne deren M i t w i r k u n g ein Vertreter bestellt werden, dessen Handlungen ihr dann zugerechnet werden. Höchstens i n dem i n § 39 Abs. 1 B N o t O vorgesehenen Antrag könnte eine derartige Mitwirkungshandlung gesehen werden. Dann aber wäre w o h l der einfachere W e g gewählt worden, daß der Notar selbst einen Vertreter bestimmt. Die Frage ist, ob in derartigen Fällen überhaupt eine Stellvertretung i. e. S. vorliegt. Dies soll am Beispiel des Notars untersucht werden: I n dem in § 39 Abs. 2 B N o t O vorgesehenen Falle der Amtsenthebung ist ein Notar als Träger der Hoheitsbefugnisse, dem die Handlungen des Vertreters zugerechnet werden könnten, überhaupt nicht mehr vorhanden; eine Vertretung seiner Person ist also nicht mehr möglich. Daß der „Vertreter" i m Namen der Aufsichtsbehörde handelt, tritt schon nach außen nicht hervor. Er handelt also i m eigenen Namen. Somit stellt dieser Fall keine Vertretung i. e. S., sondern eine Übertragung von Hoheitsbefugnissen an den Amtsvertreter, der an die Stelle des bisherigen Notars tritt, und damit eine Beleihung dar. Die Bestellung einer zusätzlichen Person als „Vertreter" während der Abwesenheit oder Verhinderung des Notars 3 8 ist ebenso zu beurteilen: A u c h sie w i r d von der Aufsichtsbehörde bestellt, auf die aber ihr Handeln überhaupt nicht weisen s o l l 3 9 . I n beiden Fällen müßten aber der Aufsichtsbehörde die Hoheitsbefugnisse wieder zustehen, damit sie neu beleihen kann: I m ersten Fall wurde durch die Amtsenthebung die Beleihung des bisherigen Notars aufgehoben, i m zweiten Fall ermächtigt der Amtsinhaber durch den Antrag die Aufsichtsbehörde zu einer Übertragung. Somit steht der Annahme einer Beleihung nichts i m Wege, zumal auch die notwendige gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Daher 4 0 ist auch das Fehlverhalten der „Vertreter" wie das der sonstigen Beliehenen zu beurteilen. Folgerichtig verweist § 39 Abs. 4 B N o t O auch auf § 1 9 BNotO. Allerdings zeigt auch hier das Handeln des „Vertreters" auf den „Vertretenen", sofern er nicht bloß an seiner Stelle tätig w i r d wie i m Falle der Amtsenthebung des Notars 4 1 . Daher muß der Geschädigte auch den i n Anspruch nehmen können, auf den das Handeln des „Vertreters" weist, also den ursprünglichen Amtsinhaber, wie dies auch in § 46 B N o t O gesetzlich festgeschrieben ist.

38 Diese ist in § 39 Abs. 1 BNotO geregelt. 39 Im übrigen spricht für die Annahme einer Beleihung, daß dieser Fall zusammen mit dem ersten in einer Vorschrift geregelt ist. 40 Und nicht wegen Vorliegens einer Vertretung, wie Michaelis, Der Beliehene, S. 207 annimmt. 41 Arndt, Bundesnotarordnung, § 46 Anm. I I 3.

§ 5 Sonderfälle

245

I I . Haftungsrechtliche Behandlung der eigentlichen Stellvertretungsfälle W i e aber sind die eigentlichen Stellvertretungsfälle haftungsrechtlich zu behandeln? 1. Ob wirksam oder unwirksam als Vertreter eingesetzt, handelt er mit dem W i l l e n eines Hoheitsträgers, nämlich des Beliehenen, i m öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich, übt also ein öffentliches A m t aus und kann durch sein Fehlverhalten einen Staatshaftungsanspruch begründen. Dieselbe Beurteilung ergibt sich beim Vorliegen einer Duldungs- 4 2 bzw. einer Anscheins Vollmacht 43 , da i n beiden Fällen das hoheitliche Handeln letztlich nach außen hin in zurechenbarer Weise auf den W i l l e n des Beliehenen zurückzuführen i s t 4 4 . Selbst wenn hier kein tatsächlicher W i l l e des Beliehenen vorlag, gebietet der Schutz des Bürgers, der das hoheitliche Handeln dem äußeren Erscheinungsbild nach auf den Beliehenen zurückführt, das Eingreifen der Staatshaftung. Die so begründete Haftung könnte deshalb auf den Beliehenen überzuleiten sein, weil er sich das Verhalten des Vertreters wie eigenes zurechnen lassen m u ß 4 5 : Die Verantwortlichkeit müßte sich dann danach richten, wen sie getroffen hätte, wenn keine Stellvertretung vorgelegen hätte 4 6 . Jedoch sind § 839 B G B und Art. 34 G G Spezialvorschriften für den öffentlich-rechtlichen Bereich 4 7 , so daß eine Zurechnung nach Stellvertreterrecht i m Rahmen des Haftungsbegründungstatbestandes wie auch für eine Verschiebung der Verantwortlichkeit ausscheidet. 42

Der Vertretene duldet trotz positiver Kenntnis das Auftreten des Dritten, so daß der Schein einer wirksamen Vertretung entsteht. 4 3 Bei ihr kennt der Vertretene das Auftreten des Dritten nicht, hätte es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen und verhindern können. 44 Auch wenn man in dieser an sich zivilrechtlichen Frage der Ansicht ist, die Duldungsvollmacht sei Vollmachtserteilung durch konkludentes Verhalten, während die Anscheinsvollmacht kein einer Vollmachtserteilung gleichzusetzendes Verhalten des Vertretenen, sondern bloße Nachlässigkeit darstelle (Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts Bd. 2, § 49, 3, 4; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 100 f.; im Ergebnis ähnlich Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, § 33 I a; Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 48 ff.), so muß im Staatshaftungsrecht in beiden Konstellationen im Vordergrund stehen, daß der Beliehene aus Sicht des Bürgers in zurechenbarer Weise eine Ausübung von Hoheitsbefugnissen ermöglicht hat, das zudem auf ihn weist: Denn zum einen erwartet der Bürger, dem gegenüber auf scheinbare Veranlassung des Hoheitsträgers mit überlegener Rechtsmacht gehandelt wurde, dann zu Recht einen Staatshaftungsanspruch gegen diesen, und zum anderen besteht gegen den Beliehenen im staatlichen Bereich gerade kein als Alternative in Betracht kommender Ersatzanspruch aus culpa in contrahendo. 45 Siehe § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB. 46 So Kühlhorn, Haftung, S. 66, der allerdings wie auch beim Handeln des Beliehenen selbst eine Haftungsüberleitung auf die „beleihende" Person des öffentlichen Rechts annimmt, was aber nicht zutreffend ist (siehe oben § 2). 47 Siehe oben Teil I I I § 2 A I 5.

246

Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Somit ist die durch das Fehlverhalten des Stellvertreters begründete Haftung wiederum auf den überzuleiten, der ihn in die Ausübung von Hoheitsbefugnissen eingeschaltet hat, nämlich auf den Beliehenen: Dieser hat ihn bevollmächtigt, in seinem Namen zu handeln 4 8 , und kontrolliert die Tätigkeit des Vertreters, mit dem ihn ein enges persönliches Verhältnis verbindet. So hat der Vertreter des Kapitäns diesem gem. § 106 Abs. 5 Satz 2 SeemG jede Ausübung der Hoheitsbefugnisse innerhalb von 24 Stunden mitzuteilen. 2. Wenn der Beliehene fehlerhaft einen Vertreter eingesetzt hat, könnte er selbst ebenfalls einen Staatshaftungsanspruch begründet haben. Der Hauptfall w i r d dabei der sein, daß eine Ermächtigung fehlt und der Beliehene sich über die i h m verliehene Rechtsmacht hinweggesetzt hat. Die Frage ist, ob er dann eine Pflichtverletzung in Ausübung seines Amtes begangen hat. Denn m i t der Bestellung eines Stellvertreters hat sich der Beliehene gerade außerhalb seiner i h m durch die Übertragung eingeräumten Rechtsmacht und damit außerhalb seines Amtes bewegt, so daß die Pflichtverletzung nicht in, sondern nur bei Gelegenheit der Ausübung eines öffentlichen Amtes erfolgt sein könnte 4 9 . Jedoch bestellt der Beliehene den Verteter zur Ausübung öffentlicher Gewalt, also zur Ausübung seines Amtes i n seinem, des Beliehenen Namen. Damit bezieht sich diese Bestellung unmittelbar auf sein öffentliches A m t und erfolgt damit in dessen Ausübung, nicht i n Verfolgung seiner sonstigen Geschäfte. Daß dies außerhalb der i h m zustehenden Rechtsmacht erfolgte, ändert daran nichts: Die Rechtsmacht entscheidet nur über die Rechtmäßigkeit der entsprechenden Handlung. Daß sich eine Vertreterbestellung außerhalb der Rechtsmacht des Beliehenen befinden würde, ist für den Bürger auch nicht erkennbar 5 0 , da von i h m kein Wissen über die Befugnisse von Hoheitsträgern erwartet werden kann, zumal Fälle der zulässigen Vertreterbestellung existieren. Daher sind Beliehene hierfür auch nicht schlechterdings unzuständig, was dazu führen würde, eine Handlung in Ausübung eines öffentlichen Amtes zu verneinen 5 1 . Somit liegt eine Pflichtverletzung in Ausübung eines öffentlichen Amtes vor, wenn die Bestellung eines Vertreters unter Überschreitung der übertragenen Rechtsmacht erfolgte. Die Drittbezogenheit ist vor dem Hintergrund zu beurteilen, daß diese für die Pflicht des Amtswalters, die Grenzen seiner Zuständigkeit einzuhalten, von der Rechtsprechung 5 2 inzwischen 5 3 nach den auch sonst angewandten K r i t e r i e n 5 4

48

Da das Verhalten des Vertreters auf den Beliehenen weist, hat er ihn in aller Regel auch dann bevollmächtigt, wenn er bei einer Personenvereinigung des Privatrechts angestellt ist, so daß diese hier nicht Subjekt für die Haftungsüberleitung ist. 49 Mit dieser Begründung schließt Kühlhorn, Haftung, S. 65 die Amtshaftung aus und läßt grundsätzlich Stell verteter und Beliehenen nach den allgemeinen Regeln des Zivilrechts haften. so So aber Kühlhorn, Haftung, S. 64. 51 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 102. 52 BGH Urt. v. 30.4.1959, NJW 1959, 1316.

§ 5 Sonderfälle

247

beurteilt und dann bejaht wird, wenn die Amtshandlung kraft der besonderen Natur des Amtsgeschäfts geeignet ist, die Interessen des von der Amtshandlung Betroffenen zu berühren. Dies ist hier insofern gegeben, als durch die Stellvertreterbestellung trotz fehlender Ermächtigung Personen selbständig Hoheitsbefugnisse ausüben, deren ausreichende Qualifikation nicht sichergestellt ist. Zumindest in diesen Fällen w i r d also durch den Beliehenen bei schuldhaftem Handeln ein zusätzlicher Staatshaftungsanspruch begründet. Die Haftungsüberleitung entspricht der bei sonstigen Amtspflichtverletzungen des Beliehenen. 3. Subsidiär hat auch in diesen Fällen die „beleihende" Person des öffentlichen Rechts aus Garantenstellung einzuspringen: Dies allein entspricht der Tatsache, daß sie dem Beliehenen — auch wenn dieser seine Rechtsmacht überschreitet — die objektive Möglichkeit dazu gegeben hat, Vertreter einzuschalten, deren Handeln auf ihn weist, indem sie i h m die Hoheitsbefugnisse übertragen oder seine Tätigkeit nicht ausreichend überwacht h a t 5 5 .

I I I . Ergebnis Bei wirksamer wie unwirksamer Stellvertretung sowie bei Duldungs- und Anscheinsvollmacht ist der Vertreter aus Sicht des Bürgers m i t dem W i l l e n eines Hoheitsträgers i m öffentlich-rechtlichen Bereich tätig und kann daher einen Staatshaftungsanspruch begründen. Dieser ist auf den Beliehenen als Hoheitsträger, der den Vertreter eingeschaltet hat, überzuleiten. I m Falle der unwirksamen Stellvertretung kann dieser bei schuldhafter Pflichtverletzung insbesondere wegen Überschreitung der gegebenen Rechtsmacht auch aus diesem Grunde i n Anspruch genommen werden. Stets haftet subsidiär die „beleihende" Person des öffentlichen Rechts aus Garantenstellung. V o n den Fällen der Stellvertretung i. e. S. ist stets die „Vertreterbestellung" durch die „beleihende" öffentliche Rechtsperson zu beurteilen, bei der nach den für den wirksam bzw. rechtsfehlerhaft Beliehenen geltenden Regeln gehaftet wird.

C. Amtsanmaßung Eine Amtsanmaßung liegt dann vor, wenn ein Privater ohne den W i l l e n eines Hoheitsträgers i m öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich handelt 5 6 . Da die Ein-

53 104, 54 55 56

Das RG hatte noch in allen Fällen diese Pflicht als drittbezogen erklärt (siehe RGZ 346, 348; 144, 391, 395). Siehe oben Teil I V § 1 B. Vgl. Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 102. Gleichzustellen sind die Fälle, in denen Private mit Geschäftsführungswillen für

248

Teil V:

ittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

Schaltung durch einen Hoheitsträger fehlt, w i r d an sich kein öffentliches A m t ausgeübt: E i n Privatrechtssubjekt verfügt von sich aus nämlich nicht über die Rechtsmacht, i n den Rechtsformen des öffentlichen Rechts zu handeln, kann also nicht rechts wirksam ein öffentliches A m t ausüben 5 7 . Es stellt sich aber die Frage, ob nicht eine Haftungsbegründung kraft Rechtsscheins befürwortet werden kann: Denn auch dann, wenn sich ein Privater hoheitliche Befugnisse anmaßt, handelt er dem Bürger gegenüber mit überlegener Rechtsmacht. E i n Handeln in dieser Rechtsform w i r d der Bürger in aller Regel auf den Staat zurückführen als denjenigen, der als einziger über diese Rechtsmacht verfügt. Damit ist er schutzwürdig, solange er davon ausgehen darf, daß jemand aufgrund der Einschaltung durch den Staat i h m gegenüber hoheitlich handelt. Obwohl damit kein Hoheitsträger schuldhaft 5 8 einen Rechtsschein gesetzt h a t 5 9 , ist die Begründung eines Staatshaftungsanspruchs in diesem Fall zu bejahen 6 0 . Überzuleiten ist dieser Anspruch auf die öffentliche Rechtsperson, i n deren Funktionsbereich gehandelt wird: Sie muß einspringen, obwohl sie das Handeln des sich das öffentliche A m t Anmaßenden überhaupt nicht steuern konnte. Denn das Risiko, Schäden infolge Mißbrauchs der durch den Staat verwendeten typischen Formen zu erleiden, ist das Korrelat des für den Staat sehr vorteilhaften besonderen Vertrauens, das der Bürger meist gegenüber staatlichem Handeln hat61. Eine Staatshaftung scheidet dagegen aus, wenn die Amtsanmaßung so untauglich war, daß sie erkannt werden konnte 6 2 .

den Staat, aber ohne dessen Auftrag im öffentlich-rechtlichen Bereich tätig werden. Private können sich nämlich nicht selbst rechtswirksam zu Trägern eines öffentlichen Amtes machen (Kühlhorn, Haftung, S. 47 f.). Eine andere Frage ist, inwieweit ein Anspruch des geschäftsführenden Privaten auf Aufwendungsersatz gegen den Staat besteht. Dies richtet sich m. E. nach den zivilrechtlichen Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag (Palandt-Thomas, BGB, Einf. vor § 677, Anm. 5 c m. w. N.) und berührt jedenfalls nicht das für die Staatshaftung relevante Außenverhältnis des Hoheitsträgers zum Bürger. 57 Vgl. Kühlhorn, Haftung, S. 47 f. sowie oben Teil I I I § 2 A I l b bb Anm. 14. 58 Bei schuldhaftem Setzen eines Rechtsscheins würde eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vorliegen (dazu oben § 5 Β I I 1). 59 Verschulden ist für das Entstehen eines Vertrauenstatbestandes auch nicht notwendig (Ossenbühl, Die Rücknahme fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte, S. 91 f.; siehe aber BGHZ 40, 197, 204). 60 Ebenso Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 80; a. A. Staudinger-Schäfer, § 839 BGB, Rn. 73; Soergel-Glaser, § 839 BGB, Rn. 87. 61 Kühlhorn, Haftung, S. 49. 62 Ebenso differenzieren auch Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht II, § 74 I V e, sowie Kühlhorn, a. a. O., S. 48 f.

§ 5 Sonderfälle

249

D. Resümee Die Gehilfen, sachverständigen Helfer — selbst wenn nicht angestellt — und Stellvertreter der Beliehenen üben beim Handeln i m hoheitlichen Bereich ein öffentliches A m t aus, und zwar auch i m Falle rechtsfehlerhafter Beleihung. Dies gilt sogar für die sich Hoheitsbefugnisse Anmaßenden, sofern der Bürger annehmen durfte, sie seien von einem Hoheitsträger eingeschaltet worden. W i r d somit ein Staatshaftungsanspruch begründet, gilt für dessen Überleitung folgendes: Liegt eine rechtsfehlerhafte Beleihung vor, die nicht unwirksam ist, ergibt sich dasselbe Haftungsmodell wie i m Falle einer rechtlich einwandfreien Beleihung. Bei Nichtigkeit des Beleihungsaktes w i r d die Haftung auf den Verwaltungsträger übergeleitet, der die Privatperson eingeschaltet hat. I n den Stellvertretungsfällen ist der Staatshaftungsanspruch auf den Beliehenen als Hoheitsträger, der den Vertreter eingesetzt hat, überzuleiten. Davon zu unterscheiden ist die „Vertreterbestellung" durch die „beleihende" Person des öffentlichen Rechts, bei der die für den wirksam bzw. rechtsfehlerhaft

Beliehenen

geltenden Regeln eingreifen. Bei der nicht erkennbaren Amtsanmaßung ist der Verwaltungsträger in A n spruch zu nehmen, i n dessen Funktionsbereich gehandelt wurde.

Teil V

Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen gem. § 1 DDR-StHG A u c h für § 1 D D R - S t H G wurden die notwendigen Grundlagen geschaffen 1 : Diese Vorschrift ordnet eine unmittelbare Staatshaftung an, wenngleich sie einige systemwidrige Elemente enthält. Private können durch ihr Fehlverhalten einen Staatshaftungsanspruch auslösen. M i t Art. 34 G G grundsätzlich vereinbar ist eine Zurechnung dieses Fehlverhaltens auch an Rechtssubjekte des Privatrechts. A u f diesem Fundament w i r d zuerst aufgezeigt, inwieweit Beliehene bzw. die für sie Handelnden einen Staatshaftungsanspruch begründen können (§ 1), darauf ist zu untersuchen, wem diese Haftung zugerechnet wird, wobei i m Rahmen der Erörterungen zum Normzweck des Art. 34 G G auf parallele Ansprüche eingegangen wird (§ 2); in beiden Abschnitten werden die Sonderfälle bereits einbezogen.

§ 1 Die Haftungsbegründung Voraussetzung ist gemäß der nach Maßgabe des Einigungsvertrages gültigen Fassung des § 1 Abs. 1 D D R - S t H G , daß „einer natürlichen oder juristischen Person hinsichtlich ihres Vermögens oder ihrer Rechte durch Mitarbeiter oder Beauftragte staatlicher oder kommunaler Organe in Ausübung staatlicher Tätigkeit rechtswidrig" Schäden zugefügt werden. Während nach der ursprünglichen Fassung in der D D R nur „der Bürger" und sein „persönliches Eigentum" geschützt waren, sind jetzt auch Schäden juristischer Personen sowie hinsichtlich des gesamten Vermögens und an Rechten miteinbezogen 2 . Die Zufügung von Schäden kann durch T u n oder Unterlassen erfolgen; entscheidend ist nur, daß dies „ i n Ausübung staatlicher Tätigkeit" geschehen ist. Dieser Begriff war in der ehemaligen D D R vor allem i n Abgrenzung zur wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates in den Formen des Zivilrechts zu sehen 3 , so daß eine umfassende Zuweisung erfolgen sollte, wie dies für § 839 B G B von Art. 34 G G geboten ist: der gesamte öffentlich-rechtliche Tätigkeitsbe1 Siehe oben Teil I I I § 1 Β I, § 2 Β, § 3 Β. 2 Näher Christoph, N V w Z 1991,538 f.; Ossenbühl, NJW 1991,1203; ders., Staatshaftungsrecht, S. 394 f. 3 Lörler, N V w Z 1990, 831; ders., Das Staatshaftungsrecht und seine Anwendung, S. 62 ff.

§ 1 Die Haftungsbegründung

251

reich sollte erfaßt werden. Diese Abgrenzung wurde m i t der Übernahme in die Rechtsordnung der Bundesrepublik i m Zuge der Konservierung des Erreichten beibehalten und ist höchstens an die veränderten Gegebenheiten anzugleichen 4 . Unter „staatlicher Tätigkeit" sind sowohl Rechtsakte als auch Realakte zu verstehen; auch Vorbereitungs- und Hilfstätigkeiten fallen darunter, selbst wenn sie isoliert betrachtet privatrechtlich zu beurteilen sind, wobei wie i n § 839 B G B ein enger innerer und äußerer Zusammenhang m i t der Ausübung der Hoheitsbefugnisse zu fordern ist 5 . Hinzukommen muß noch die Zufügung eines Schadens, was ein Kausalitätserfordernis impliziert 6 . Der Beliehene und die für ihn Handelnden agieren i m öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich. W i e bereits erörtert 7 , spielt das v o m Wortlaut und der Intention des früheren DDR-Gesetzgebers her gegebene personale Element i n § 1 D D R StHG für die Haftungsbegründung als solche keine Rolle. Dementsprechend w i r d auch das Agieren der Gehilfen und sachverständigen Helfer — selbst wenn nicht angestellt — sowie der Stellvertreter der Beliehenen i m hoheitlichen Bereich erfaßt, und zwar selbst bei rechtsfehlerhafter Beleihung; dies gilt auch für das Handeln der sich Hoheitsbefugnisse Anmaßenden, sofern der Bürger annehmen durfte, diese seien von einem Hoheitsträger eingeschaltet worden 8 : Zwar legt die Konstruktion des § 1 D D R - S t H G als verschuldensunabhängige Staatshaftung auch die Einbeziehung der ersichtlichen Amtsanmaßung nahe, jedoch ist bei Erkennbarkeit der Bürger nicht schutzwürdig. Schadensstifter sind dabei die vor Ort Handelnden, also nur natürliche Personen, deren Verhalten auch nicht durch privatrechtliche Normen oder Prinzipien (zwischen-)zugerechnet werden kann. Die Frage, wessen Mitarbeiter oder Beauftragte sie sind, was i m Ergebnis nur eine haftungsrechtliche Zuordnung bedeutet, richtet sich nach der Zurechnung 9 . Da i n das Merkmal der „Rechtswidrigkeit" das zusätzliche Tatbestandsmerkmal der Drittbezogenheit hineinzulesen ist, u m zu einer sinnvollen Begrenzung

4 Vgl. Ossenbühl, NJW 1991, 1204; ders., Staatshaftungsrecht, S. 398. 5 Zur Abgrenzung Teil I V § 1 A. 6 Ossenbühl, NJW 1991, 1203 f.; ders., Staatshaftungsrecht, S. 396 f., der freilich für die Beurteilung auf die Rspr. zum enteignungsgleichem Eingriff zurückgreifen will. Wenn auch die dem enteignungsgleichen Eingriff unterfallenden Bereiche durch das DDR-StHG gesetzlich geregelt werden, liegt die Wurzel der Staatshaftung doch im Deliktsrecht und umfaßt nicht nur Eigentumsschäden. Es erscheint daher eher eine Anwendung der Grundsätze des allgemeinen Haftpflichtrechts angezeigt, wie dies auch für § 1 StHG befürwortet wurde (Soergel-Glaser, Anhang § 839 BGB, § 1 StHG, Rn. 6; a. A. Schäfer / Βonk, StHG, § 1, Rn. 230 f.). Zudem sind die für den enteignungsgleichen Eingriff gefundenen Begrenzungen speziell auf dessen Entwicklung zugeschnitten (dazu Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 206 ff.). 7 Siehe oben Teil I I I § 2 Β I. s Siehe oben Teil I V § 5 C. 9 Siehe oben Teil I I I § 2 Β I 2.

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Teil V: Unmittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

zu gelangen 1 0 , muß eine Verhaltenspflicht verletzt worden sein, die zumindest auch dem Schutz des Geschädigte dient. Hierzu kann — auch hinsichtlich der verwaltungsintern tätigen Beliehenen — auf die Ausführungen zu § 839 B G B verwiesen werden, da auch dort auf die dem Hoheitsträger i m Außenverhältnis obliegenden Rechtspflichten abgestellt w u r d e 1 1 . Voraussetzung für eine Haftungsauslösung durch Beliehene bzw. die für sie Handelnden ist somit, daß sie i m öffentlich-rechtlichen Bereich eine dem Hoheitsträger zumindest auch dem Geschädigten gegenüber obliegende Rechtspflicht verletzt haben. Dieses Ergebnis läßt sich auch in einem Modell, in dem alle Elemente einer unmittelbare Staatshaftung verwirklicht sind 1 2 , ohne weiteres gewinnen, freilich ohne erst den Umweg über die Klärung der Passage „Mitarbeiter oder Beauftragter eines staatlichen oder kommunalen Organs" gehen zu müssen.

§ 2 Die Zurechnung des Fehlverhaltens Das Fehlverhalten muß einem Rechtssubjekt zugerechnet werden, das dem dreifachen Normzweck des Art. 34 G G genügt; denn wenn auch diese Verfassungsgarantie nicht die Statuierung einer verschuldensunabhängigen Staatshaftung gebietet, verlangt sie doch, daß bei einer derartigen einfachgesetzlichen Anordnung ein leistungsfähiger Schuldner gewährleistet w i r d 1 . Zunächst ist freilich zu klären, welches Rechtssubjekt der auch die Zurechnung erfassende Tatbestand des § 1 D D R - S t H G hierfür vorsieht, und anschließend dieses Ergebnis am Normzweck des Art. 34 G G zu überprüfen.

A. Die Zurechnung gem. § 1 DDR-StHG Neuland ist die Frage, welches Kriterium für die Zurechnung des Fehlverhaltens maßgeblich sein soll: Das Problem ähnelt dem Streit zwischen Anstellungs-, Funktions- und Anvertrauenstheorie i m Rahmen der Haftungsüberleitung 2 . Infolge des identischen Wortlautes mit der Passage „ . . . haftet das jeweilige staatliche oder kommunale Organ" ist mit der Passivlegitimation die Frage verbunden, wessen Mitarbeiter oder Beauftragter der Handelnde war. Das Rechtssub-

io Siehe oben Teil I I I § 2 Β II. h Siehe oben Teil I I I § 2 A II; Teil I V § 1 B. 12 Siehe oben Teil I I I § 1 A I. ι Siehe oben Teil I I I § 3 B. 2 Zu diesen Theorien oben Teil IV § 2 A Anm. 6.

§ 2 Die Zurechnung des Fehlverhaltens

253

jekt muß identisch sein. Dabei ist das Zurechnungsverhältnis freilich vorrangig, d. h. das „Mitarbeiter- oder Auftragsverhältnis" folgt diesem und ist als haftungsrechtliche Zuordnung zu begreifen 3 . Der Wortlaut spricht für die Maßgeblichkeit der „Anstellung", da der Ausdruck „ j e w e i l i g " anzeigt, daß das Rechtssubjekt, dem zugerechnet werden soll, dasjenige sein soll, das den Mitarbeiter angestellt oder den Beauftragten herangezogen hat. Für die genetische Auslegung ist zunächst fraglich, der W i l l e welches Gesetzesgebers heranzuziehen ist: der des früheren DDR-Gesetzgebers, der die Verantwortung der unteren Verwaltungsorgane stärken wollte, was auf die Rechtsordnung der Bundesrepublik übertragen hieße, die Haftung der Anstellungskörperschaft aufzubürden, oder der des Einigungsgesetzgebers, der zwar das dort Erreichte konservieren wollte, dies aber auch deshalb, weil es „aus der Sicht der Bundesrepublik Deutschland rechtspolitisch wünschenswert" erschien 4 . Wegen der Übernahme des D D R - S t H G mit den damit verbundenen Abänderungen in die Rechtsordnung des Bundesrepublik ist der W i l l e des Einigungsgesetzgebers maßgeblich. Da dieser auf den fehlgeschlagenen Versuch der Reform des Staatshaftungsrechts verweist, kann das 1981 intendierte M o d e l l Indizien liefern. O b w o h l dieses M o d e l l das personale Element i m Grundtatbestand verschwinden ließ, enthielt dieser eine Legalinterpretation des Art. 34 G G i n Form der Anvertrauenstheorie 5 . Da auch sonst eine Anpassung an die geänderten Rechtsverhältnisse erstrebt war, ist auf den W i l l e n des Gesetzgebers zu schließen, möglichst weitgehend an die in der Bundesrepublik bisher schon herrschende Rechtslage anzuknüpfen und damit auch an die in ständiger Rechtsprechung zugrundegelegte Anvertrauenstheorie. Entscheidend ist der Normzweck: Da die Anstellungstheorie auf das Binnenverhältnis zwischen Handelndem und Zurechnungssubjekt abstellt, die unmittelbare Staatshaftung davon aber gerade losgelöst sein soll, kann sie nicht herangezogen werden. Vielmehr legt die Zurechnung allen in Ausübung hoheitlicher Gewalt geschehenen Unrechts die Anwendung der Funktionstheorie nahe: Danach kommt es nur darauf an, daß in dem Aufgabengebiet gehandelt wurde, das dem Hoheitsträger nach der Kompetenzordnung zugewiesen ist; das Verhältnis zum Handelnden ist ohne jede Bedeutung. Der Nachteil dieses Zurechnungskriteriums liegt freilich einmal darin, daß für den Betroffenen die Prüfung, in welchen Amtsbereich die ihn schädigende Handlung fällt, sehr schwierig sein kann 6 . Überdies ergäben sich bei Zuständigkeitsüberschreitungen absurde Ergebnisse: Ginge der Bund über seine Kompetenzen zu Lasten eines Landes hinaus, müßte

3 Siehe oben Teil I I I § 2 Β I 2. Erläuterungen zum Einigungsvertrag, S. 110. 5 Schäfer/Bonk, StHG, § 1, Rn. 293. 6 Dagtoglou, in: BK, Art. 34 GG, Rn. 241.

4

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Teil V: Unmittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

dieses für eine Maßnahme einstehen, die bei eigenem Handeln zuständigkeitsgemäß und rechtmäßig gewesen wäre 7 . V o r allem aber ist der Normzweck des Art. 34 G G heranzuziehen, an dem nicht nur das einfachgesetzlich gefundene Ergebnis zu überprüfen ist, sondern der bereits auf dessen Auffindung einwirkt: Ist dies bereits bei der Haftungsbegründung der F a l l 8 , muß dies erst recht für die Verschiebung der Verantwortlichkeit bei einer einfachgesetzlichen Regelung gelten. Der Zweck, die Effizienz der Verwaltung zu stärken, legt die Inanspruchnahme eines Hoheitsträgers nahe, der auf die konkreten Handlungen unmittelbar Einfluß nehmen kann. Denn dieser Hoheitsträger kann unmittelbar auf die vor Ort Tätigen einwirken; er w i r d bestrebt sein, Haftungsfälle zu vermeiden, und damit seine Einflußmöglichkeiten nutzen, seine Mitarbeiter zu sorgfältigerem Vorgehen anzuhalten. Die Funktionstheorie greift dagegen unabhängig davon ein, ob eine konkrete Beziehung des haftenden Verwaltungsträgers zu dem den Schaden Auslösenden besteht, entspricht also schwerlich dem Zweck des Art. 34 GG, die Effizienz der Verwaltung zu stärken. Dagegen stellt die Anvertrauenstheorie darauf ab, wer den konkret Handelnden i n die hoheitliche Tätigkeit eingeschaltet hat, beinhaltet also den von Art. 34 G G implizierten realen Bezug zum schädigenden Ereignis, ohne durch Mängel i m Innenverhältnis des Schädigers zu einem Verwaltungsträger ausgeschlossen zu sein. M i t der Anvertrauenstheorie läßt sich zugleich eine Kohärenz zum Wortlaut des § 1 D D R - S t H G erreichen: Da zwar auch nach § 1 D D R - S t H G das Zurechnungsverhältnis das entscheidende ist, kann es aber doch nicht isoliert davon gesehen werden, daß der Handelnde zugleich als Mitarbeiter bzw. Beauftragter des Rechtssubjekts anzusehen ist — wenn auch nur in Form einer haftungsrechtlichen Zuordnung — , dem das Fehlverhalten zugerechnet wird. Es ist nach der Anvertrauenstheorie das Rechtssubjekt, das den Schadensstifter in die hoheitliche Tätigkeit eingeschaltet hat. Da dies in der Regel der Arbeitgeber ist und stets eine Beauftragung zumindest i m tatsächlichen Sinne vorliegt, fügt sich diese Theorie ohne weiteres in den Wortlaut des § 1 D D R - S t H G ein. Sie ist somit auch hier zugrunde zu legen 9 . Damit stellt sich wie i m Rahmen der mittelbaren Staatshaftung die Frage, welche Person dem Amtswalter die Hoheitsbefugnisse i m konkreten Fall anvertraut hat. Daß dies in den Beleihungstatbeständen in keinem Fall eine öffentlichrechtliche Körperschaft ist, wurde bereits gezeigt 1 0 . Dies gilt auch für § 1 D D R StHG, da diese N o r m ebenfalls an die konkrete schadensstiftende Handlung anknüpft und somit eine ereignisbezogene Zuordnung des Schadensstifters zu

7 A. Ehlers, Grundprinzipien und Leitlinien, S. 87 f. 8 Dazu oben Teil I I I § 2 Β I 2. 9 Ebenso wohl Ossenbühl, NJW 1991, 1206. 10 Zum ganzen umfassend Teil I V § 2.

§ 2 Die Zurechnung des Fehlverhaltens

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dem entsprechenden Hoheitsträger zu fordern ist; dies bedeutet, daß dieser auf die konkrete hoheitliche Handlung Einfluß nehmen konnte. Bei der den Beliehenen heranziehenden öffentlich-rechtlichen Rechtsperson ist dies aber mangels der organisatorischen Eingliederung des Beliehenen nur in geringem Maße der F a l l n . Vielmehr ist dies der Beliehene selbst hinsichtlich der für ihn Handelnden bzw. die Personenvereinigung des Privatrechts für die bei ihr angestellten Beliehenen. Übt der Beliehene selbst die Hoheitsbefugnisse aus, fehlt ein Anvertrauensvorgang völlig; dies ist aber bei der unmittelbaren Staatshaftung unschädlich, da eigenes Verhalten erst recht zugerechnet werden kann. Freilich ergibt sich bei der unmittelbaren Staatshaftung die Besonderheit, daß schon v o m System her nur an einen Hoheitsträger zugerechnet werden kann, werden doch ihm auch die ausgeübten Hoheitsbefugnisse zugeordnet. Dies ergibt sich auch daraus, daß bei der unmittelbaren Staatshaftung schon von ihrer Struktur her ein Schadensersatz durch Naturalrestitution zu geben i s t 1 2 . Dementsprechend ist auch der Begriff „staatliche oder kommunale Organe" i n § 1 D D R - S t H G als „Hoheitsträger" auszulegen. Die nicht selbst beliehene Personenvereinigung des Privatrechts, die Beliehene beschäftigt und ihnen die einzelne — auch hoheitliche — Tätigkeit zuweist, ist aber nicht Hoheitsträger. Ist somit das schädigende Fehlverhalten gem. § 1 D D R - S t H G stets den Beliehenen zuzurechnen, w i r d dadurch zugleich das Mitarbeiter- bzw. Auftragsverhältnis i m Sinne einer haftungsrechtlichen Zuordnung festgelegt 1 3 . Somit sind dann die für eine beliehene Personenvereinigung des Privatrechts Handelnden deren Mitarbeiter. Schwierigkeiten ergeben sich für die beliehenen natürlichen Personen insofern, als der Handelnde und das Rechtssubjekt, dem zugerechnet wird, identisch sind. Die beliehene natürliche Person kann als Hoheitsträger höchstens ihr eigener Mitarbeiter oder Beauftragter sein. Dieses Ergebnis läßt sich wiederum durch eine Aufspaltung der Bestandteile der beliehenen natürlichen Person als Amtswalter und Hoheitsträger erreichen. I m übrigen ist die Voraussetzung nicht konstitutiv, sondern nur i m Sinne einer haftungsrechtlichen Zuordnung zu begreifen; eigenes Verhalten kann aber ohne weiteres i n diesem Sinne dem Handelnden zugeordnet werden.

11 Siehe oben Teil IV § 2 A I 2. 12 Siehe oben Teil I I I § 1 A I; zu § 1 DDR-StHG Teil I I I § 1 Β I Anm. 43. 13 Trotz Zugrundelegung der Anvertrauenstheorie kann nicht von einem Anstellungsverhältnis im eigentlichen Sinne gesprochen werden, da nach dieser Theorie nur im Regelfall und im Ergebnis die Anstellungskörperschaft haftet. Die in BGHZ 99, 326, 330 zum Ausdruck kommende Regelanknüpfung an die Anstellung ist zumindest für die unmittelbare Staatshaftung nicht zu übernehmen, da dadurch verwischt würde, daß diese Haftungskonstruktion gerade losgelöst von der Stellung des Handelnden eingreift. Eine regelmäßige Inanspruchnahme der Anstellungskörperschaft darf nur das Ergebnis einer Zurechnung via Anvertrauung der konkreten schadensstiftenden Tätigkeit sein, nicht aber als konstitutive Regel für die Zurechnung betrachtet werden.

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Teil V: Unmittelbare Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen

A l l e i n aus § 1 D D R - S t H G ergibt sich i n allen Fällen eine Zurechnung des Fehlverhaltens an den Beliehenen und damit dessen Inanspruchnahme durch den Geschädigten.

B. Vereinbarkeit einer Zurechnung an den Beliehenen mit dem Zweck des Art. 34 GG Da auch die i n § 1 D D R - S t H G gefundene Lösung v o l l am Normzweck des Art. 34 G G zu überprüfen ist, können die zur mittelbaren Staatshaftung entwikkelten Erwägungen zum N o r m z w e c k 1 4 weitgehend übernommen werden, ging es doch auch hier um die Vereinbarkeit einer nach konstruktiven Gesichtspunkten entwickelten Lösung m i t dem dreifachen Zweck des Art. 34 GG. Hinsichtlich der Naturalrestitution gebietet der Sinn des Art. 34 GG, einen effektiv leistungsfähigen Schuldner zu gewährleisten, die Haftungsüberleitung auf die Beliehenen. Ist Geldersatz zu leisten, bleiben auch bei einer Zurechnung an beliehene Personenvereinigungen des Privatrechts und an beliehene selbständige Einzelpersonen die Normzwecke, den Amtswalter zu schützen und die Effizienz der Verwaltung zu stärken, am ehesten gewahrt; Bedenken bestehen freilich wieder wegen der finanziell schwachen Beliehenen. Dagegen legt die organisatorische Einbindung der abhängig beschäftigten Beliehenen und deren in der Regel geringe Finanzkraft bei Geldersatz eine Zurechnung an die anstellende privatrechtliche Personenvereinigung nahe, da so dem dreifachen Normzweck des Art. 34 G G am besten entsprochen wird. Damit drängt sich eine teleologische Reduktion der eine Verantwortlichkeit des Hoheitsträgers statuierenden N o r m dahingehend auf, daß bei einer Verurteilung zu Geldersatz die anstellende Personenvereinigung des Privatrechts passivlegitimiert ist, insofern also eine Ausnahme von der Zurechnung an den Hoheitsträger zu machen ist. Z u stützen ist dies zudem auf die Grundsätze der gefahrgeneigten Arbeit, die die Ausübung von Hoheitsbefugnissen regelmäßig darstellt und wonach der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber Freistellung vor der Inanspruchnahme durch Dritte verlangen kann. Hinzu tritt der Gedanke, daß haftungsrechtlich der hoheitlich handelnde Arbeitnehmer nicht schlechter stehen soll als der nicht hoheitlich tätige, wo die Einnahmen doch regelmäßig der Anstellungskörperschaft zufließen. Für die Sonderfälle ergibt sich dasselbe B i l d wie bei der mittelbaren Staatshaft u n g 1 5 , da für die Zurechnung des Fehlverhaltens dieselbe Theorie zugrunde zu legen ist wie für die Haftungsüberleitung: Die nur rechtsfehlerhafte Beleihung 14 Siehe oben Teil IV § 2 D. 15 Dazu umfassend Teil I V § 5.

§ 2 Die Zurechnung des Fehlverhaltens

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ist haftungsrechtlich wie die einwandfreie zu behandeln, da der Adressat Träger von Hoheitsbefugnissen wurde. Bei der nichtigen Beleihung w i r d das Fehlverhalten dem Verwaltungsträger zugerechnet, der die Privatperson eingeschaltet hat, aber Hoheitsträger geblieben ist. Das Verhalten des Stellvertreters w i r d dem Beliehenen als Hoheitsträger zugerechnet, sofern es sich nicht u m eine „Vertreterbestellung" durch die „beleihende" Körperschaft handelt. Die nicht erkennbare Amtsanmaßung fällt dem zur Last, dessen Funktionen wahrgenommen wurden. Soweit Bedenken bestehen wegen der geringen Finanzkraft einiger Beliehener bzw. anstellender privatrechtlicher Personenvereinigungen sowie wegen der bei jedem Privatrechtssubjekt bestehenden Konkursgefahr, hilft darüber wiederum eine stets subsidiär eingreifende Haftung des beleihenden Verwaltungsträgers aus Garantenstellung h i n w e g 1 6 : Eine solche Haftung resultiert wie bei der mittelbaren Staatshaftung aus dem Normzweck des Art. 34 GG, einen leistungsfähigen Schuldner zu garantieren, der für die unmittelbare Staatshaftung genauso Gültigkeit besitzt. Sie folgt aus einer subsidiären Bereitschaft und nicht aus eine Zurechnung von Fehlverhalten, so daß sie nicht damit kollidiert, daß für ein schädigendes Ereignis qua Verschiebung der Verantwortlichkeit gem. Art. 34 G G grundsätzlich nur ein Haftungssubjekt i n Frage kommt. Eine kumulative Inanspruchnahme einer Person des öffentlichen Rechts kommt dagegen nur dann i n Betracht, wenn dieser das Fehlverhalten ihrer Mitarbeiter oder Beauftragten zuzurechnen ist, also vor allem bei der Auswahl des Beliehenen, sofern keine Übertragung von Hoheitsbefugnissen durch Gesetz v o r l i e g t 1 7 , oder der Aufsicht über den Beliehenen. Der Anwendungsbereich des enteignungsgleichen Eingriffs ist bereits durch § 1 D D R - S t H G erfaßt; für eine Gefährdungshaftung besteht kein Bedarf. V o n diesem Gesamtbild ergeben sich für ein M o d e l l einer ideal verwirklichten unmittelbaren Staatshaftung keine Abweichungen: V o r dem Hintergrund des Art. 34 GG, die Effektivität der Verwaltung sicherzustellen, aber auch aus Schuldnerschutzgründen ist der Person zuzurechnen, die den Schadensstifter i n die Ausübung der öffentlichen Gewalt eingeschaltet hat, obwohl die Konstruktion einer von dem Β innen Verhältnis losgelösten Zurechnung die Anwendung der Funktionstheorie nahelegt. Entsprechend der Anvertrauenstheorie w i r d das Fehlverhalten dem Beliehenen als Hoheitsträger zugerechnet. Dies ist grundsätzlich mit Art. 34 G G vereinbar; wegen des Normzwecks ist freilich bei Geldersatz für die Schadenszufügung durch angestellte Beliehene eine Haftung der privatrechtlichen Anstellungskörperschaft geboten 1 8 . 16 Siehe näher Teil I V § 3 Β II. ι 7 Eine Staatshaftung scheidet hier freilich nicht schon deshalb aus, weil der DDRGesetzgeber Kollektiventscheidungen ausklammern wollte (siehe oben Teil I I I § 2 Β I 1), sondern wegen der Besonderheiten der gesetzgebenden Tätigkeit, die zu einem Ausschluß der Drittbezogenheit (zu diesem Erfordernis im Rahmen des § 1 DDR-StHG Teil I I I § 2 Β II) der wahrzunehmenden Pflichten führen (siehe oben Teil I V § 3 A II). ι 8 Soweit § 12 StHG eine Haftung der juristischen Person des öffentlichen Rechts, die die Hoheitsbefugnisse auf den Beliehenen übertragen hat, anordnet, kann dem wegen des Normzwecks des Art. 34 GG nicht gefolgt werden. 17 Frenz

Teil VI

Gesamtergebnis Beliehene sind entsprechend der Rechtsstellungstheorie nur diejenigen Privaten, denen hoheitliche Befugnisse durch den Staat oder einen anderen berechtigten Hoheitsträger übertragen werden. Diese Verleihung der Fähigkeit, Rechtsbeziehungen zu Dritten öffentlich-rechtlich zu regeln, unterscheidet den Beliehenen von allen anderen an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben beteiligten Privaten. Gehört er als Subjekt auch weiterhin dem privaten Bereich an, w i r d er i m übertragenen öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich zum selbständigen Verwaltungsträger und Glied i m verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne. I m Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozeßrecht ist er Behörde und in der Regel Beklagter. Dies legt auch seine Inanspruchnahme auf Schadensersatz nahe. § 839 B G B , Art. 34 G G liegt die Konzeption einer mittelbaren Staatshaftung zugrunde. Ihr heutiger Sinn und Zweck verlangt aber insbesondere die Zuerkennung eines Anspruchs auf Naturalrestitution; daraus ist dann das Rechtsträgerprinzip für die Bestimmung des Klagegegners abzuleiten. Die Beliehenen bzw. sämtliche für sie Handelnde können wie auch die anderen Privatrechtssubjekte, die i m v o m öffentlichen Recht bestimmten Tätigkeitsbereich auftreten, einen Staatshaftungsanspruch begründen: Sie agieren m i t dem W i l l e n eines Hoheitsträgers — die Beliehenen, die selbst Amtswalter sind, kraft eigener Rechtsmacht — in Ausübung eines öffentlichen Amtes; darauf kann die geforderte Beamteneigenschaft i m haftungsrechtlichen Sinne letztlich reduziert werden. Amtswalter sind stets nur die i m konkreten Fall handelnden natürlichen Personen, deren Verhalten auch nicht zugerechnet werden kann: Für die Haftungsbegründung ist § 839 B G B i m Bereich der unerlaubten Handlung gegenüber allen anderen zivilrechtlichen Haftungsvorschriften außer denen des S t V G lex specialis, eine Verschiebung der Verantwortlichkeit erfolgt ausschließlich und umfassend gem. Art. 34 GG. Die von den Amtswaltern zu beachtenden Amtspflichten sind die Rechtspflichten des Hoheitsträgers. Die den Beliehenen obliegenden sind i n der Regel drittbezogen, und zwar auch die der verwaltungsintern tätigen Beliehenen, da sie wegen ihrer bestimmenden M i t w i r k u n g den Inhalt des schließlich erlassenen Verwaltungsakt entscheidend, wenn nicht gar ausschließlich prägen. Für die Haftungsüberleitung ergibt sich sowohl unter rechtspolitischen als auch konstruktiven wie auch unter teleologischen Gesichtspunkten folgendes Gesamtbild: A u c h auf Rechtssubjekte des Privatrechts kann die Haftung gem.

Teil VI: Gesamtergebnis

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Art. 34 G G übergehen. Dementsprechend trifft beliehene Personenvereinigungen des Privatrechts sowie beliehene natürliche Personen, die die Hoheitsbefugnisse auch organisatorisch selbständig ausüben, die Verantwortlichkeit selbst. Dies gilt auch für die i m Rahmen eines Anstellungsverhältnisses bei einer Personenvereinigung des Privatrechts hoheitlich handelnden Beliehenen, falls eine Verurteilung zur Naturalrestitution durch Vornahme oder Aufhebung einer Amtshandlung erfolgt; sonst w i r d die Haftung dieser dritten Gruppe auf die Anstellungskörperschaft übergeleitet. Eine Person des öffentlichen Rechts kann kumulativ als Gesamtschuldnerin nur dann in Anspruch genommen werden, wenn ihre Beamte eine eigene Amtspflichtverletzung wegen Aufsichts- oder Auswahlfehlers begangen haben; davon auszunehmen sind die Fälle der Beleihung durch Gesetz. Subsidiär haftet bei Zahlungsunfähigkeit des Primärschuldners sowie fehlendem kumulativem Ersatzanspruch die „beleihende" Körperschaft als öffentlich-rechtliches Gegenüber, deren Funktionen der Beliehene wahrnimmt, wenn auch nicht, da kein Grundrecht, aus Art. 34 G G direkt, so doch aus Garantenstellung. Die prinzipielle Haftungsüberleitung auf den Beliehenen ist die logische Folge der Stellung des Beliehenen als selbständiger Verwaltungsträger: Nach der Übertragung ist nur noch er Träger der ausgeübten Hoheitsbefugnisse, nicht mehr der Beleihende. A u f ihn kann schon deshalb die Haftung entgegen der h. M . nicht übergeleitet werden. Zudem fehlt ein enges personales Verhältnis, das man i m konkreten Einzelfall als „Anvertrauen eines öffentlichen Amtes" ansehen könnte. Schließlich besteht vielfach keine Regreßmöglichkeit des Beleihenden gegen den Schädiger. Z u Personen des öffentlichen Rechts steht der Beliehene in demselben Verhältnis wie die anderen Träger mittelbarer Staatsverwaltung, die Personen des öffentlichen Rechts sind und auf die die Haftung nach ständiger Rechtsprechung übergeleitet wird. Daher ist die Verantwortlichkeit beim Beliehenen weitestgehend zu konzentrieren, als Endpunkt der historischen Entwicklung der Übertragung von Staatsfunktionen an Private, für einen möglichst effektiven Einsatz der Strukturen der Privatwirtschaft i n der Verwaltung, i m Zuge der angesichts der quantitativen und qualitativen Entwicklung der Staatsaufgaben angemessenen Verselbständigung der Verwaltungseinheiten und i m Interesse des Bürgers, der für den primären wie für den sekundären Rechtsschutz denselben Klagegegner hat. Die Inanspruchnahme des Beliehenen ist daher die Konsequenz, daß er als Person des Privatrechts durch die Beleihung ein Stück Staat geworden ist 1 . Diese Stellung w i r d lediglich bei den natürlichen Personen überlagert, die die ihnen ι Nicht umsonst bezeichnete das RG in — bezogen auf die Rechtsprechung zur Haftungsüberleitung — frühen Entscheidungen beliehene Gesellschaften als „Abteilungen und Absplitterungen der Reichsgewalt" (RGZ 106, 373, 374) und eine „einheitliche Rechtsprechung" für sämtliche Träger mittelbarer Staatsverwaltung als „erwünscht" (RGZ 111, 403, 405). 17*

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Teil VI: Gesamtergebnis

übertragenen Hoheitsbefugnisse i m Rahmen eines Anstellungsverhältnisses ausüben: I m Gegensatz zu den anderen Beliehenen unterliegen sie i m organisatorischen Bereich einem Weisungsrecht, nämlich dem des Arbeitgebers, der ihnen kraft seiner Direktionsbefugnis i m Einzelfall die Ausübung der Hoheitsbefugnisse zuweist. A u f diese w i r d daher die Haftung auch übergeleitet, außer wenn eine Verurteilung zur Aufhebung oder Vornahme einer Amtshandlung erfolgt. Denn dazu ist nur der Beliehene selbst in der Lage; insoweit tritt seine Stellung als selbständiger Verwaltungsträger wieder hervor, zumal er i n diesem Falle nur auf Weisung des Gerichts, nicht aber des Arbeitgebers handelt. Dieses Ergebnis entspricht auch dem Normzweck des Art. 34 GG: Bei einer Verurteilung zur Naturalrestitution ist der Beliehene der einzige leistungsfähige Schuldner. Da er nicht i n die Organisation einer Person des öffentlichen Rechts eingegliedert ist, verdient er auch nicht deren besonderen Schutz in Form der Haftungsübernahme. Dieser Schutz kann höchstens beliehenen natürlichen Personen, die infolge eines Anstellungsverhältnisses i n eine Personenvereinigung des Privatrechts eingegliedert sind, von jener zuteilwerden. Für den Zweck, die Effizienz der Verwaltung zu stärken, gilt Entsprechendes, da auch seine Verwirklichung stark von den organisatorischen Strukturen abhängt. Die meisten Beliehenen bzw. die sie anstellenden Personenvereinigungen des Privatrechts sind auch finanzstark. Über Bedenken wegen der finanzschwachen Beliehenen und der stets gegebenen Konkursgefahr hilft die bei einem Scheitern der anderen Ersatzmöglichkeiten eingreifende subsidiäre Haftung des „Beleihenden" hinweg. Sie ist Ausdruck der Letztverantwortlichkeit, die er als aufsichtführende und vielfach auch als die Hoheitsbefugnisse übertragende Körperschaft gegenüber dem Bürger hat: Dieser kann sich der Verwaltungstätigkeit des Beliehenen meist nicht entziehen, j a ist oft existentiell auf sie angewiesen. Macht der Staat von seiner Wahlfreiheit Gebrauch, Hoheitsbefugnisse durch Private wahrnehmen zu lassen, dürfen dem Geschädigten daraus keine Nachteile erwachsen. Dieses Gesamtbild basiert auf der für das gesamte Bundesgebiet gültigen derzeitigen gesetzlichen Ausgestaltung der Staatshaftung als mittelbare. I n den neuen Bundesländern gilt daneben § 1 D D R - S t H G i n der Fassung des Einigungsvertrages fort, der eine unmittelbare Staatshaftung statuiert. A u c h i m Rahmen des § 1 D D R - S t H G bzw. einer unmittelbaren Staatshaftung überhaupt kann das Fehlverhalten Privater einen Staatshaftungsanspruch auslösen, sofern i m öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich agiert, eine drittbezogene Verhaltenspflicht verletzt sowie ein Schaden zugefügt wurde. E i n Verschulden ist nicht erforderlich, so daß auch § 18 StVG, nicht aber § 7 S t V G verdrängt wird. Schadensstifter sind nur natürliche Personen. Deren Fehlverhalten ist gem. § 1 D D R - S t H G entsprechend der auch hier zugrundezulegenden Anvertrauenstheorie dem Hoheitsträger zuzurechnen. I n den Beleihungstatbeständen ist dies stets der Beliehene. Dieses Ergebnis ist am Normzweck des Art. 34 G G zu überprüfen, da § 1

Teil VI: Gesamtergebnis D D R - S t H G Ausführungsgesetz dieser Verfassungsnorm ist. Deshalb sind die zur mittelbaren Staatshaftung entwickelten Überlegungen übertragbar. Danach ist eine Ausnahme von der Zurechnung an den Hoheitsträger für die angestellten beliehenen Einzelpersonen bei Schadensersatz durch Geldleistung zu machen. Dieses Gesamtbild ergibt sich auch bei einem rechtspolitisch wünschenswerten Modell, i n dem die Elemente einer unmittelbaren Staatshaftung ideal verwirklicht sind. A n dieser Stelle ist ein B l i c k zurück an den Ausgangspunkt, nämlich die Voraussetzungen der Beleihung, angezeigt. Das entwickelte Haftungsmodell könnte darauf insofern einwirken, als nur die finanzstarken natürlichen Personen beliehen werden dürfen. Dies ist jedoch nicht notwendig, da eine Befriedigung des Geschädigten wegen der subsidiären Bereitschaft des Gemeinwesens in allen Fällen gewährleistet ist. I m übrigen wäre eine derartige Einschränkung praktisch nicht durchführbar: Bei einer Beleihung durch Gesetz werden ganze Berufsgruppen erfaßt; ein Ausschluß der Finanzschwachen ist wegen der fehlenden Transparenz der finanziellen Verhältnisse nicht möglich; dieses Hindernis ergibt sich auch bei einer Beleihung durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag. V o r allem aber kann das Konkursrisiko nie ausgeschaltet werden. Das Haftungsmodell wirkt somit nicht auf den Tatbestand der Beleihung zurück.

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Sachregister (Die Zahlen bedeuten die Seiten; s. = siehe) Abfallbeseitigung 49, 51 Abgassonderuntersuchung 45, 131 Fn. 52, 174 Abgeordnete: s. Parlamentarier Abschleppunternehmer 104 Absolutismus 169 Amt, Anvertrauen eines öffentlichen: s. Anvertrauen Amt, Ausübung eines öffentlichen: s. Ausübung Amtsanmaßung 98 Fn. 8, 99 Fn. 14, 119, 247 f., 251, 257 Amtshaftung 95, 98, 180 Amtshilfe - Bedeutung der Körperschaften 176 Fn.

22 - Staatshaftung bei 176, 194 Amtspflichten 76, 113 ff. - Aufsichtspflichten 211 - Auswahl 210 - Beliehene 115 f., 144, 252 - bestimmende Mitwirkung 222 - Nichtigerklärung Gesetz 216 - Organisationsbereich 210 - Parlamentarier 215 - Rechtspflichten: s. dort - Verhaltenspflichten, persönliche 113 - Verwaltungshelfer 115 f. - Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich 115 Amtsübertragungstheorie 148 Fn. 6 Amtswalter - Anspruch gegen 64 - Amtswalterunrecht 78 - Ausgangspunkt für Haftungsüberleitung 153 ff., 168 - Beleihungstatbestände 142, 158 ff., 179 f. Fn. 135 - Mitglieder von Kollegialorganen 118 Fn. 107 18*

-

Parlamentarier 214 Fn. 29 persönliche Schuld 213 Person 106 ff., 116, 120, 141 f., 258 Regreß gegen 84 Fn. 52, 133 f. Schutz des -s 107, 120, 133 ff., 137, 140, 167 f., 198, 201 f., 204 ff., 209 - Stellvertreter 245 - Verantwortlichkeit 86 Anerkennung, behördliche 150 f., 154 f.,

161, 182

Anfechtungsklage, isolierte 92 Fn. 107 Angliederung an die Staatsorganisation 53, 134, 165, 206 Anscheinsvollmacht 245, 247, 248 Fn. 58 Anstalten des öffentlichen Rechts 73, 89, 123 Fn. 3, 133 Fn. 64 Anstaltsbenutzungsverhältnis 165 Fn. 73 Anstellungskörperschaft - Bedeutung 148 Fn. 5 f. - Folgen des Fehlens 177 ff. - Haftungsüberleitung auf, Ausnahmen 174 f., 186 f. - nicht selbst beliehene 185 ff., 255 - Personenvereinigungen des Privatrechts als 173 ff., 183 ff., 255 f., 259 Anstellungstheorie 148 Fn. 5 f., 178,252 f. Anvertrauen (eines öffentlichen Amtes) - Aktualisierung 186, 187, 208 - Bedeutung 98, 149 Fn. 7 - Beleihungstatbestände 150 ff., 173 f., 183 ff., 209, 254 f., 259 - formales 155 - Rechtsmacht dazu, Verzicht auf 186 - Rolle für die Staatshaftung 149 Fn. 6, 153 Fn. 24, 252 f. - tatsächlicher Vorgang 98 f. Fn. 10, 153 Fn. 24, 154 ff., 209 Anvertrauenstheorie 148 Fn. 6, 173, 174 Fn. 108, 209, 252 ff., 257, 260 AnvertrauensVorgang: s. Anvertrauen

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Sachregister

Aufgaben - öffentliche 23, 28, 48, 99 Fn. 13 - staatliche 23, 25, 28 ff., 50, 99 Fn. 13, 100 f. mit Fn. 30 Aufgabentheorie 23 f., 26 - formelle 24, 26, 29 ff., 34 - materielle 23, 27 ff. - modifizierte: s. formelle Aufopferung 218 Fn. 57 Aufopferungsgleicher Eingriff 222 f., 218 Fn. 57, 232 Aufsicht, staatliche 52 f., 70, 132 - Anspruch des Bürgers auf 132, 196 - Beliehene 160 f., 208 - bestimmende Mitwirkung 221 - Fach- : s. dort - Fachbezogenheit 161 - Personenbezogenheit 161 - Rechts- : s. dort - Notwendigkeit 52 Fn. 1 - Selbsteintrittsrecht: s. dort - Staatshaftung, Folgen für 160 f., 196, 210 ff., 221, 231 f., 257 Aufsichtsbefugnisse 114 Aufsichtspflichten - Amtspflichten 211 - Drittbezogenheit 146, 210 ff. Auftragsangelegenheiten 161 - Staatshaftung 152, 174 ff. - und Staatshaftung Beliehener 174 ff., 178, 185 ff. Ausbildungspflichten 49 Ausführungsgesetz (zu Art. 34 GG) 81 Fn. 39, 120, 123, 138, 261 Auslegung 86, 130 Fn. 43 - Art. 34 GG 83 ff., 122 ff. - § 1 DDR-StHG 117 ff., 250 ff. - § 839 BGB 83 ff., 97 ff. Ausübung (eines öffentlichen Amtes) 67, 113, 116, 258 - Bedeutung 98 ff. - bei Gelegenheit 246 - und Trägerschaft 152 f., 168 - vertragliche Nebenpflicht 131 Fn. 54

Bankenaufsicht 146 Fn. 25 Bauunternehmer 50 Beamte 32 f., 35, 51 f., 72

- Abgrenzung zum Beliehenen 43,158 f., 164 f. - im dienstrechtlichen Sinn 97 - Eigenhaftung 40 f., 76, 85, 102, 234 - Haftungsüberleitung 123 - Regreß gegen: s. dort - i. S. d. § 839 BGB: s. Beamtenbegriff, haftungsrechtlicher - im staatsrechtlichen Sinn 97, 102, 113, 158 f., 190 f., 198, 216 Beamtenbegriff, haftungsrechtlicher 83, 97 ff., 107, 113, 258 Beamteneigenschaft, Hinfälligkeit Kriterium 103, 113, 116 Beamtenpflicht, allgemeine 114 Fn. 94 Beamtenverhältnis 164 f. - und Beleihungsverhältnis 165 Beaufsichtigungspflichten 49 Befugnistheorie: s. Rechtsstellungstheorie Behörde 56 f., 60 f. - verwaltungsorganisationsrechtlich 56 - verwaltungsprozeßrechtlich 57 - verwaltungsverfahrensrechtlich57,60 f. Beleihender 67 f., 71, 72 f., 148 ff., 209 ff., 257, 260 Beleihung 23 ff., 51 - Adressaten 31 ff. - Delegation 66 Fn. 1 - Funktion 52, 171 f., 200 - Gegenstand 26 ff. - durch Gesetz 69 f., 150 f., 154, 156, 165, 214 ff., 239, 259 - Gesetzesvorbehalt 69 f., 199 - Grenzen 69 ff. - historische Entwicklung 169 f., 208 - Kontrolle 69 f., 73, 199 - mißbräuchliche 71 - nichtige 239 ff., 257 - rechtsfehlerhafte 237 ff., 251, 257 f. - durch Satzung (vgl. — durch Gesetz) 70, 219 ff. - Schuldverhältnisse, öffentlich-rechtliche: s. dort - unwirksame 239 ff. - durch Vertrag, öffentlich-rechtlichen 69, 155 f., 166, 168, 188, 206, 209 Fn. 1, 240 f. - durch Verwaltungsakt 69, 150, 155 f., 165, 168, 187 f., 206, 209 Fn. 1, 239 ff.

Sachregister - Voraussetzungen 27 ff., 69 f., 261 - Wirkung 67 Beliehener - Amtswalter 106 ff., 141 ff., 158 ff. - Bedeutung Haftungsfragen 19 f. - Begriff 21 - Behandlung 19 - Behörde 56 f., 60 f., 63, 73 f., 196, 258 - Beklagter 58 ff., 63 f., 74, 258 - Besonderheiten 51 f., 165 - „besonders anerkannte Beliehene" 24 - Beziehungen zu Personen des öffentlichen Rechts 158 ff., 163 ff., 171, 259 - Bindungen, öffentlich-rechtliche 68, 72 ff., 160 f., 201, 230 Fn. 135 - Definition 21 ff., 42, 56 - Diskussionsbild 26 - Doppelnatur: s. — Gegensatz - Eingliederung: s. dort - Gegensatz 19, 66 ff., 73, 158 ff. - Glied 54 f., 62, 73, 258 - Haftung bei mittelbarer Staatshaftung 105 f., 115 f., 141 ff., 258 ff. - Haftung bei unmittelbarer Staatshaftung (allgemein) 79 f., 252, 257, 261 - Haftung gem. DDR-StHG 117, 250 ff. - Herzogs Begriff 26 - kompetenzanteilig tätige 43 - kompetenzausschließlich tätige 43 - Konzessionierung (Verhältnis zu) 22 - Lehre Otto Mayers 22 - mittelbare Bundesverwaltung 53 Fn. 3 - mittelbare Staatsverwaltung: s.—Träger... - natürliche Personen: s. dort - organextern tätige 41 f. - organintern tätige 41 f. - organisationsrechtliche Stellung 52 ff. - Person des Privatrechts 66, 73 f., 134, 152, 258 - Personenvereinigungen des Privatrechts: s. dort - Qualifikationserfordernis 142, 159 Fn. 40, 161, 177, 185, 210, 236 Fn. 4, 243 - Rechtsstellung 44 ff., 73 - selbständige Verwaltungsträger 52 ff., 73 f., 162, 165, 171, 188, 195 ff., 208, 225, 258 f. - Träger abgeleiteter Hoheitsrechte 66 ff., 157 f.

- Träger mittelbarer Staatsverwaltung 53, 73, 152, 157 ff., 160 ff., 166, 175 f., 198 f., 208 - Typologie 38 ff. - Unternehmer: s. „beliehene Unternehmer" - verfassungsrechtliche Stellung 54, 62 f. - verwaltungsextern tätige (Begriff) 41 - verwaltungsintern tätige 41 ff., 54 f., 60 ff., 74, 79, 116 Fn. 101, 144 ff., 221 f., 232, 252, 258 - verwaltungsorganisationsrechtliche Stellung 52 ff., 62 f., 65 ff., 73,163,177 Fn. 128, 258 - verwaltungsprozeßrechtliche Stellung 58 ff., 73 f., 258 - verwaltungsverfahrensrechtliche Stellung 56 f., 60 f., 63, 65 f., 73 f., 258 - völkerrechtliche Stellung 54, 62 f. „Beliehene Unternehmer" 21, 129 Fn. 42 Berufsverband, Pflichtmitgliedschaft 177 Fn. 125 Bestätigung, behördliche 150 f., 154 f., 161, 165 Bestimmende Mitwirkung bei Verwaltungsakten 42,61,63,66,145 ff., 221 f., 232 Betriebsbeauftragte 49 Betriebspflichten 49 f. Bezirke 70 Billigkeitsgedanke 130 Fn. 47 Bindungen, öffentlich-rechtliche 68, 70, 72 ff., 89 Fn. 83, 160 f., 170 f., 197 Fn. 189, 201, 229 f. - Korrelat zu Rechten 170 f. Bindungsträgerprinzip 170 Bundesverfassungsgericht, Letztentscheidungskompetenz 216 ff. Bundesverwaltung, mittelbare 53 Fn. 3 Culpa in contrahende 245 Fn. 44 Culpa in custodiendo 110 Culpa in eligendo 110 DDR-StHG 77, 80 ff., 96, 117 ff., 138 ff., 250 ff., 260 f. - Angleichung an bundesdeutsches Recht

82, 118, 121

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Sachregister

- Ausführungsgesetz (zu Art. 34 GG): s. dort - erzieherische Funktion 82 - Funktion des § 1 119 - Haftungsbegründung(statbestand) 117 ff., 250 ff. - Kollektiventscheidungen: s. dort - Landesrecht 81 Fn. 37 - Naturalrestitution 82, 139, 255 - personales Element 117 ff., 251 - Subsidiaritätsklausel 82 mit Fn. 46 - Verfassungsmäßigkeit 81 Fn. 39 - Verhältnis zu § 839 BGB 77, 81 Fn. 38 - Zurechnung 82, 138 ff., 252 ff. Delegation 58, 66 Fn. 1, 170 - konservierende 58 mit Fn. 46 Demokratisch Legitimierte 32, 33, 72 Dienstkörperschaft (vgl. Anstellungskörperschaft) - allgemeine Bedeutung 126, 174 f. - grundsätzliche Haftungsüberleitung auf 174 f., 186 f. - Personenvereinigungen des Privatrechts als 173 ff. Direktionsbefugnis, Arbeitgeber 183 ff., 187 ff., 208, 260 - Einschränkung im hoheitlichen Bereich 183 ff. Doppelstellung 175, 186 f. Drittbezogenheit - Abgrenzungsformel BGH 146 f. - Aufsichtspflichten: s. dort - Begrenzung, sinnvolle 121 f. - Beliehene 116, 122, 144 ff., 251 - bei bestimmender Mitwirkung 66, 145 ff. - gem. DDR-StHG 121 f., 251 f. - und Klagebefugnis 93 f. - legislatives Unrecht 215 f., 220 - Organisationsmangel 210 - gem. § 839 BGB 116 f., 144 ff. - und Rechtsbindung öffentliche Gewalt 114 - unmittelbare Staatshaftung 121 f., 251 f. - Verwaltungshelfer 116, 122 - Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich 116, 122 - bei Zuständigkeitsüberschreitung 246 f.

Duldungsvollmacht 245, 247, 248 Fn. 58 Durchgriff 147, 224 f., 232 Durchgriffshaftung 162 f. Fn. 52 Effektivität - Rechtsschutz 65, 78, 144 f. - Leistungsbewirkung 196 - Schadensbeseitigung 87, 131, 199, 209 Effizienz der Verwaltung 52, 107, 120, 135 ff., 140, 167, 170 f., 198, 200 ff., 205 ff., 209, 254, 256, 260 Eigenverantwortlichkeit, Prinzip der 200 f., 206 f., 209 Eingliederung - dienstrechtlich 159, 201, 205 f., 209, 259 f. - in die Staatsorganisation 32, 53, 157, 159, 163 Einheit der Staatsgewalt 25, 52 Einigungsvertrag 80 f. Einrichtungen, öffentliche 70, 89 Fn. 84, 196 f. Enteignender Eingriff 218 Fn. 57 Enteignungsgleicher Eingriff 214 Fn. 25, 218 Fn. 57, 222 f. - Daseinsberechtigung 222 f. - und DDR-StHG 251 Fn. 6, 257 - und Enteignung 222 Einzelfallgesetz 216, 218 Fn. 56, 220 Erlaubnis, „bloße" 27 Fn. 53 Ersatzleistungen - öffentlich-rechtliche 96 - staatliche 96 Ersatzpflichtigkeit: s. Haftung, Staatshaftung Europäischer Gerichtshof 219 Europarecht 76 mit Fn. 12 Fachaufsicht 52 f. Fn. 1, 160 f., 171, 185, 209 Finanzkraft 130 ff., 198, 202 f., 207, 209, 231 f., 257, 259 f. Fiskalischer Bereich 84 f., 89, 98, 102 - Art. 34 GG 85 Fn. 58 Fischereiaufseher 132 Fn. 60,154,182Fn. 138, 185 Fn. 155, 202 Fn. 206 Flugzeugkapitäne: s. Luftfahrzeugführer Freistellungsanspruch 131 f., 135

Sachregister - Beliehener 189 ff., 203 f., 205 Fn. 215, 208, 256 - Höhe und Art. 34 Satz 2 GG 193 - und Risikoverteilung 190 ff. Folgenbeseitigungsanspruch 90 - bei legislativem Unrecht 214 Fn. 25 Formenmißbrauch 71,74,236, 239,242 f. „Flucht ins Privatrecht" 68, 72 f. Fürsorgepflicht - gegenüber Beamten 134, 165, 191 - gegenüber Beliehenen 134 f., 165, 191, 204, 206 f. - Folgen 135, 165, 204, 206 f. - gegenüber hoheitlich tätigen Privaten 134 f. Funktion - Art. 34 GG 83, 95, 102 - § 839 BGB 95 Funktionskörperschaft 148 f., 174 Funktionstheorie 148 Fn. 5 f., 252 ff. Garantenstellung 229 ff., 232, 247, 257, 259 Garantie eines leistungsfähigen Schuldners: s. Schuldner Garantiehaftung 229 ff. Gebührenbeamte 40 f., 234 Gebührenerhebung (Recht zu) 40 f. Gefährdungshaftung(statbestände) 110 ff., 213, 232, 257 - öffentlich-rechtliche 223 f. Gefahrgeneigte Arbeit 131 f., 135,190 ff., 203 f., 208, 256 - Grundsätze im hoheitlichen Bereich 190 ff. - Grundsätze im öffentlichen Dienstrecht 190 - und haftungsrechtliche Leistungsfähigkeit 203 Gehilfen 236, 249, 251 Gemeinde 57, 70 - Träger mittelbarer Staatsverwaltung 162 Fn. 51 Gemeinderat / -räte 220 Gemeindliche Einrichtungen 196 f. Gemeindliches Einvernehmen 61 f. Fn. 67 und 72, 66 Fn. 90, 145 Fn. 22, 146 Fn.

28 Genehmigung 49, 51

Geschädigter - Schadensersatzansprüche, vertragliche: s. dort - Schutz des -n 130 ff., 212 Geschäftsführung ohne Auftrag 247 f. Fn. 56 Gesetzesvorbehalt 69 f. - institutioneller 69 f. - rechtsstaatlicher 69 Gesetzgeber, Kontrolle 217 f. Gesetzgebungskompetenz 77 Fn. 18, 85 Gesetzliche Indienstnahme Privater 30,50 Gestattung 49, 51 Gewaltenkontrolle 91 Gewaltentrennung 91 Gewaltmonopol 27 Gleichbehandlung, Gebot der haftungsrechtlichen 111 f. Glied 54 f., 62 - Abgrenzung zu Organ 54 f. - abhängiges 54 - freies 54 Fn. 12 - Wolffsche Terminologie 55 Fn. 20 Grundrechtscharakter Art. 34 GG 226 ff., 232, 259 Haftung - des Beleihenden 64, 67 f., 71 f., 74, 148 ff., 210 ff., 225 ff., 257 - des Beliehenen 62 ff., 73 f., 79, 105 f., 113, 115 f., 141 ff., 169 ff., 250 ff. - aus Garantenstellung: s. dort - gesamtschuldnerische 73, 210 - Haftungsbegründung /-Überleitung: s. dort - kumulative 73, 210 ff., 231 f., 257, 259 - originäre 76 - Staatshaftung: s. dort - subsidiäre 73, 225 ff., 232, 257, 259 f. - Zurechnung: s. dort Haftungsausfälle (vgl. Finanzkraft, Konkursrisiko) 230 Haftungsbegründung(statbestand) 95 ff. - Amtsanmaßung 247 f. - Amtspflichten: s. dort - Amtswalter: s. dort - Auslegung § 839 BGB 97 ff.

280

Sachregister

- Beamtenbegriff, haftungsrechtlicher: s. dort - d u r c h Beliehene 105 f., 113, 115 f., 141 ff., 237 f., 250 ff. - gem. DDR-StHG 117 ff., 250 ff. - Drittbezogenheit: s. dort - Einwirkung Art. 34 GG 84, 102, 107, 118, 120, 179 f. Fn. 135 - durch Gehilfen 236, 251 - Haftungsbeschränkungen: s. dort - Hilfstätigkeiten: s. dort - Mustermodell unmittelbare Staatshaftung 120 ff., 252 - gem. § 839 BGB 97 ff., 141 ff. - personaler Bezug 106 ff., 117 ff. - durch Private 98 ff., 103 ff. - Rechtsmittel, Versäumung der: s. dort - kraft Rechtsscheins 248 - durch Stellvertreter 245, 251 - Subsidiaritätsklausel: s. dort - durch Verwaltungshelfer 105, 113, 115 f. - durch Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich 104 f., 113, 115 - Verweisungsprivileg: s. dort - Vollzugshandlungen: s. dort - Vorbereitungshandlungen: s. dort Haftungsbeschränkung(en) 84, 87 f., 90, 93, 110 f. - teleologische Reduktion 90, 92 Fn. 105, 93 Fn. 109 Haftungsdurchgriff: s. Durchgriff Haftungslücken 224 Haftungsprivilegien: s. Haftungsbeschränkungen Haftungsüberleitung (vgl. Passivlegitimation) 84 Fn. 52, 90, 95, 99 Fn. 12, 111 - Amtsübertragungstheorie: s. dort - Ansatz 152 ff. - Anstellungstheorie: s. dort - Anvertrauenstheorie: s. dort - auf Beleihende 148 ff., 242, 259 f. - auf Beliehene 169 ff., 238 ff., 245 f., 248, 258 ff. - Doppelstellung: s. dort - Eigenhaftung des Beliehenen anordnende Normen, Bedeutung der 234

- Funktionen, Wahrnehmung von 148, 156, 248 - Funktionstheorie: s. dort - Garantiehaftung, Verhältnis zu 231 - Gesamtbild 258 f. - auf Gesetzgeber 150 - gesetzlicher Ausschluß 40 f., 103 Fn. 39 - Hoheitsträgereigenschaft, Rolle 157 ff.,

168 -

im logischen Sinn 181 f., 194, 208 auf natürliche Personen: s. dort Nebenamt: s. dort bei § 7 StVG 111 f. auf Personenvereinigungen des Privatrechts: s. dort - auf Private 123 ff., 258 f. - kraft Rechtsscheins 241 f. - Regreßnormen, Bedeutung der 235 - bei staatlichen Beamten 123 - bei Verwaltungshilfe 123 f., 194 - bei Verwaltungssubstitution im staatlichen Kompetenzbereich 124, 158 - Verzicht 179 f. - Zweiteilung 203 ff., 208 f. Hilfstätigkeiten - Haftungsbegründung 142 ff., 147, 236, 251 - Haftungsüberleitung 177, 236 - zivilrechtliche Deliktshaftung, allgemeine 236 f. Indemnität 214 Indienstnahme Privater 30, 49 Ingerenztheorie: s. Werkzeugtheorie Innenverhältnis (Staat — Amtswalter; vgl. Regreß) 98 Fn. 10, 104, 114, 145, 253 Institutionelle Verbindung 47, 50 f. Institutsgarantie 229 Inzidentkontrolle Normen 219 Jagdaufseher 39, 44, 129 Fn. 42, 132 Fn. 59 f., 151 Fn. 13, 154, 161 Fn. 49, 165 Fn. 74, 182 Fn. 138, 184 Fn. 148, 185 Fn. 155, 202 Fn. 206 Jugendwohlfahrtsausschuß 44 Juristische Personen des öffentlichen Rechts - Beleihungsadressaten 35 ff. - Finanzkraft 130 f.

Sachregister - Haftungssubjekte 67 f., 148 ff., 209 ff., 259 f. Juristische Personen des Privatrechts: s. Personenvereinigungen des Privatrechts Kastration, freiwillige 42, 44, 61 Fn. 63 Kausalität 212 - Adäquanz 212 Fn. 19 - DDR-StHG 251 Klagebefugnis 93 f. Klagefrist 94 Körperschaft 125 - i. S. d. Art. 34 GG 123 Fn. 3, 125 f., 133, 150 Fn. 9 Kollektiventscheidungen 117 ff. Kombinationstheorie 25 Konkurrenzen - Art. 34 GG/DDR-StHG 81 - Art. 34 G G / § § 31, 89 BGB 78, 86,108 Fn. 67, 112 f., 258 - Art. 34 GG/Stellvertreterrecht 245 - DDR-StHG / andere Haftungstatbestände, insbes. §§7, 18 StVG 121 f.,

260 - DDR-StHG/§ 31, 89 BGB 119 - DDR-StHG / § 839 BGB 77, 81 Fn. 38,

121 - § 839 BGB / andere Haftungstatbestände, insbes. §§ 7, 18 StVG, 35 StVO 110 f., 113, 116, 142, 258 - § 839 BGB / Stellvertreterrecht 245 Konkursrisiko 73, 101 Fn. 25, 198 f., 207, 209, 232, 260 f. Kontrahierungszwang 197 Fn. 189 Konzentration der Verantwortlichkeit 171 f., 208, 259 Konzession(ierung) 22, 27 - echte 49, 51 - unechte 49 Korporationshaftung 109 Kraftfahrzeugwerkstätten 45, 131 Fn. 52, 174 Krankenhausärzte 33 Landkreise 70, 160 Fn. 47 Landrat 186 Fn. 156 Legislative (vgl. Parlamentarier) 70,217 f. Legislatives Unrecht 117 f., 213 ff., 242, 259

Leistungsfähigkeit Schuldner: s. Schuldner Leistungsklage, allgemeine 92 Leistungsstaat 97 Leistungsverwaltung 73, 87 Leistungs Willigkeit 132 Letztverantwortlichkeit 230 ff., 260 Luftfahrzeugführer 39, 44, 131 Fn. 54, 132, 150 Fn. 10, 184 Fn. 148, 185 Fn. 155 Mandatstheorie 76 Fn. 5, 86 f., 102, 107, 109 f., 112 Fn. 89 Maßnahmegesetz 216, 218 Fn. 56, 220 Mindestgarantie (Art. 34 GG) 81 Fn. 39, 84, 90, 118, 139, 229 - Erhöhung Anforderungen 90 Mittelbare Staatshaftung - Auftragsangelegenheiten: s. dort - Auslegung von § 839 BGB, Art. 34 GG als 84 ff., 95, 258 - Beleihungstatbestände 141 ff., 258 ff. - Doppelstellung: s. dort - Erweiterungen 87 ff., 95 - Haftungsbegründung: s. dort - Haftungsüberleitung: s. dort - historischer Hintergrund 84 f., 129 f. - Kausalität 212 f. - Konkurrenz zu anderen Haftungstatbeständen: s. Konkurrenzen - Naturalrestitution: s. dort - Nebenamt: s. dort - Notwendigkeit Haftungsüberleitung

180 - Rechtsmittel, Versäumung der: s. dort - Verantwortlichkeit, Verschiebung der: s. dort - Verschulden 213 - Verwaltungshelfer: s. dort - Verwaltungssubstituten im staatlichen Kompetenzbereich: s. dort - Verweisungsprivileg: d. dort - Zurechnung: s. dort Mittelbare Staatsverwaltung - Aufsicht 160 f. - haftungsrechtliche Gleichstellung von Beliehenen 175 f. - Staatshaftung 73,152,174 ff., 194,197, 208, 259

282

Sachregister

Nachtwächterstaat 97, 169 Naßauskiesungsentscheidung 222 f., 226 Fn. 107 Natürliche Personen 33 f., 106, 120 - Amtswalter 106 ff., 136, 141 ff. - bei Beliehenen angestellte, nicht selbst beliehene 116, 142, 159 Fn. 42, 173 ff., 201 f., 206 ff. - beliehene angestellte 116, 142, 155 f., 160 f., 181 ff., insbes. 188 ff., 194 ff., 203 ff., 256, 259 ff. - beliehene selbständige 116, 142, 155 f., 160 f., 172 Fn. 100, 177 ff., 194 ff., 202 f., 206 ff., 255, 259 - Finanzkraft 131, 202 f., 256 - Haftungsüberleitung auf 123 ff., 128, 130 ff., 177 ff., 195 ff., 202 ff. Naturalrestitution 76, 78, 88 ff., 95, 258 - und Folgenbeseitigungsanspruch 90 - Folgen für Passivlegitimation 132 f., 137, 139 f., 167 f., 195 ff., 207, 209, 241, 255 f., 258 ff. - Kompetenz Verwaltungsgerichte 93 f. - Kompetenz Zivilgerichte 90 ff. Nebenamt 175, 187 - Staatshaftung 175 Fn. 114 Nebenintervention 232 Neue Bundesländer, Rechtslage in 77, 80 ff. - DDR-StHG: s. dort Notare 39 f., 44, 105 Fn. 39, 211 f., 234, 243 f. Obrigkeitliche Verwaltung 39 Obrigkeitsstaat 169, 228 Öffentliches Amt (vgl. Ausübung) - als Tatbestandsmerkmal 99 - kraft Rechtsscheins 99 Fn. 14 Organ 53 ff., 62 f., 79 - Bedeutung für Staatshaftung 163 - staatsverfassungsrechtlich 54, 62 f., 79 - verwaltungsorganisationsrechtlich 53 ff., 62, 79 - völkerrechtlich 54, 62 f., 79 - zivilrechtlich 56 f., 108 f. Organisationspflichten 49 Organisationsmangel 210 Organleihe 35 Organschaft, Grundsätze der 78

Organunrecht 78 Organwalter 52 ff., 78, 177 Parlamentarier 214 ff. Parlamentarischer Rat, Beratungen (bzgl. Art. 34 GG) 126 ff., 227 Passivlegitimation (vgl. Haftungsüberleitung, Zurechnung) - gem. Art. 34 GG 123 ff., 147 ff. -Beleihungstatbestände 122 ff., 141 ff., 252 ff. - gem. DDR-StHG 138 ff., 252 ff. - Privater 122 ff. Personenvereinigungen des Privatrechts 34 f., 45, 106 ff., 120 - Amtswaltereigenschaft, Ausschluß der 106 ff. -beliehene 112, 142, 152 f., 155 f., 158 f., 162, 167, 173 ff., 194, 198, 201 f., 206 ff., 255, 259 - Beliehene anstellende 114, 167, 181 ff., 203 ff., 255 ff., 259 f. - Finanzkraft 131, 198, 201 ff. - Fürsorgepflicht 134, 198, 201, 204, 207 - Haftungsüberleitung auf 123 ff., 130 ff., 169 ff., 181 ff., 195 ff., 203 ff., 258 ff. Pflichten, öffentlich-rechtliche 49 Positive Forderungsverletzung 166 Postglossatoren 86 Presseunternehmen 48 Private, Begriff 32, 38 - negative Begriffsbestimmung 32, 38 - positive Begriffsbestimmung 32 Privatrechtssubjektivität, haftungsrechtliche Bedeutung 97 ff. Privatschulen 37 ff. Privatwirtschaft, Übernahme der Strukturen 52, 171 f., 200 f., 206 f., 259 Prüfingenieure - für Baustatik 39, 42 ff., 54 Fn. 16, 61 Fn. 64, 131 Fn. 52, 142 Fn. 4, 143 f., 159 Fn. 40, 161 Fn. 49, 177 Fn. 127, 202 Fn. 208 - Kraftfahrzeugüberwachung: s. Sachverständige beim TÜV, Technische Überwachungsvereine Qualifikationspflichten 49

Sachregister Rastede-Entscheidungen 162 Fn. 51 Realakte 236 Fn. 2, 251 „Rechtliches Dürfen" 27, 29, 51 „Rechtliches Können" 27 ff., 31, 37, 52, 101 mit Fn. 30 - Korrelat zu öffentlich-rechtlichen Bindungen 170 f. Rechtsanwälte 48 f. Rechtsanwaltskammern 48 Rechtsaufsicht 52 f. Fn. 1 Rechtsklarheit 78, 100 f. Rechtsmittel, Versäumung der (§ 839 Abs. 3 BGB) 87 f. Fn. 76, 93, 110 f. Rechtspflichten 76, 114 f., 117, 258 Rechtsprechung des RG 84, 127 ff., 175 Fn. 118, 227 f., 259 Fn. 1 Rechtsschein 241 f., 248 Rechtsschutz - Effektivität: s. dort - Garantie 127, 226 - Verhältnis primärer / sekundärer 78, 101, 103, 133, 145 f., 170, 195 ff., 208, 259 - vorläufiger 241 Fn. 26 Rechtsstaat 71, 82, 87 Rechtsstaatsprinzip 71, 130, 196, 227 - Adressat 114 - im Obrigkeitsstaat 228 Rechtsstellung - des Handelnden 98 f., 101 f. - des Haftungssubjektes 119, 157 f., 168, 252 ff. Rechtsstellungstheorie 25 f., 30 f., 33 ff. Rechtsträgerhaftung 133, 197 Rechtsträgerprinzip 58, 78 f., 125 f., 133, 137, 170, 195 ff., 199, 233, 258 Rechtswegspaltung 93 Regreß, arbeitsrechtlicher 164 Regreß, staatshaftungsrechtlicher 84 Fn. 52, 133 ff., 163 ff. - allgemeiner Regreßanspruch 164 ff. - Beleihungstatbestände 163 ff., 167, 201, 204 f., 209, 259 - gegen Beamte im staatsrechtlichen Sinne 133, 163 Regreßnormen 235 Römisches Recht 86 Rundfunkanstalten 70

Sachversicherungsanstalten, öffentliche 36 Sachverständige beim TÜV 34, 39, 44 f., 131 Fn. 54 - behördliche Anerkennung 151 Fn. 13 f., 154, 182 Fn. 138 - Beliehene 45, 141 Fn. 2 - Beklagte 58 ff. - gefahrgeneigte Arbeit 132 Fn. 59 - Haftungsüberleitung 151, 182 - Qualifikationserfordernis 159 Fn. 40, 161 Fn. 49, 243 Fn. 35 - Regreß 235 - Unabhängigkeit 183 - Vertragshaftung 182 Fn. 141 - Weisungsgebundenheit 183 - zivilrechtliche Deliktshaftung 182 Fn. 141, 236 Fn. 3 Sachverständige Helfer 236, 249, 251 Satzung 70, 219 f. Schadensbeseitigung, Garantie effektiver 87 Schadensersatzansprüche, vertragliche 131 Schiedsmann 40 f., 44, 151 Fn. 13, 154, 177 Fn. 127, 202 Fn. 208 Schiffsgewalt: s. Schiffskapitän Schiffskapitän 30,39,44,132,150 Fn. 10, 184 Fn. 148, 185 Fn. 155, 192 f., 243, 246 Schlichthoheitliche Verwaltung 25, 39 Schornsteinfeger 40, 44, 234 Schülerlotse 105 Fn. 55 Schuldner, Garantie eines leistungsfähigen 87, 99 f., 130 ff., 137, 139, 167 f., 195 ff., 207, 209, 227, 230 ff., 256,

260 - Aufsichtsbehörde 195 f. - erweiterter Hauptzweck 199, 209 Schuldübernahme, befreiende 95 Schuldverhältnis, öffentlich-rechtliches 164 ff. - bürgerliches Vertragsverhältnis, Vergleichbarkeit 164 f. Schulrecht 37 ff. Schutz - Amtswalter: s. dort - Geschädigter: s. dort

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Sachregister

Schutzbedürfnis Bürger 100 Selbsteintrittsrecht (der Aufsichtsbehörde) 133 Fn. 63, 196 Sonderverbindung 146 f. Soziales Entschädigungsrecht 130 Fn. 47 Sozialstaatsprinzip 130 Fn. 47 Spezialität (Art. 34 GG, § 839 BGB) 112 f. Staatliche Funktionsträger 32 ff. Staatlich gebundene Berufe (Triepel) 48 f. Staatsaufgaben: s. Aufgaben, staatliche Staatseinheit, Prinzip der 52 Fn. 1 Staatsgewalt 27, 68, 114 Staatshaftung -

und Amtshaftung 95 f. Anwendung bei Privaten 96 ff. ausschließliche 76 Begrifflichkeit 95 f. Billigkeitsgedanke 130 Fn. 47 gem. DDR-StHG: s. dort Exekutivbezogenheit 219 fiskalisches Handeln 85 Fn. 58 Grundkonzeption 75 ff. Hintergrund 218 f. historische Entwicklung 84 f. internationale Terminologie 95 Konstruktion 65, 75 ff. legislatives Unrecht: s. dort Mitgliedstaaten EG 76 mittelbare (näher dort) 64 f., 84 ff., 97 ff., 123 ff., 141 ff. öffentlich-rechtliche Bindung 72,89 Fn. 83, 101 Fn. 25, 229 f. gem. § 839 BGB, Art. 34 GG: s. mittelbare primäre 76 Rechtsstaat 71, 87, 114, 130, 196, 227 Sicht des Bürgers, Rolle 65, 113, 146 Sonderfälle 236 ff., 251, 256 f. soziales Entschädigungsrecht: s. dort Sozialstaatsprinzip: s. dort subsidiäre 76 übergeleitete 95 umfassende 76 unechte 95 unmittelbare (näher dort) 64, 75 ff., 96, 117 ff., 138 ff., 250 ff. unmittelbare, Mustermodell 78 ff., 96, 120 ff., 138 ff., 252, 257, 260 f.

- Ursprung, privatdeliktsrechtlicher 64, 84 f., 89, 96 Fn. 130, 107, 147 Fn. 35, 229 - Verbandshaftung: s. dort - verschuldensunabhängige 118, 139, 213, 251 - Zweck (Art. 34 GG) 65, 99, 107, 113, 120, 130 ff., 166 ff., 195 ff., 227 ff., 254, 256, 260 Staatshaftungsanspruch (vgl. Haftungsbegründung, -Überleitung, Passivlegitimation, Zurechnung) - gegen aufsichtführende Körperschaft 195 f., 210 ff., 257, 259 - gegen auswählende Körperschaft 210 ff., 257, 259 - gegen Beleihende 67 f., 72, 148 ff., 210 ff., 259 f. - gegen Beliehene 63, 68, 74, 79, 105 f., 113, 115 f., 141 ff., 169 ff., 250 ff. - bei bestimmender Mitwirkung 63, 66, 221 f. - gegen Gesetzgeber 213 ff. - Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse 65, 147 - gegen Personen des öffentlichen Rechts 73, 79, 148 ff., 209 ff. - gegen Private 96 ff., 122 ff. - Rechtsnatur 64 f. - gegen verwaltungsintern tätige Beliehene 63 f., 79, 144 ff., 252, 258 - und zivilrechtliche Deliktsansprüche 65, 89, 147 Staatshaftungsgesetz 77 f., 233 f. - Einfluß auf aktuelles Recht 233 f. Staatshaftungsrecht - „Geheimwissenschaft" 20 - Gesetzgebungskompetenz 77 Fn. 18,85 - Reform 77, 253 - Reichweite der Überprüfung 64, 91 f., 216 f. Staatsorganisation, Aufbau 78 Staatsunrecht 78 Stellvertretung 243 ff., 249 - Beleihung, Abgrenzung zu 244 - Bestellung, Befugnis zu 243 - fehlerhafte Einsetzung 246 - Grundsatz der 78 - Staatshaftung 245 ff., 249, 251, 257

Sachregister - Zurechnung 243 Stiftungen (des öffentlichen Rechts) 123 Fn. 3, 133 Fn. 64 Straßenverkehr, allgemeiner 111 f., 144, 147 Straßenverkehr, Sonderrechte 111 Strukturlogik 71 Subjektives öffentliches Recht 145 f. Subjektstheorie, modifizierte 67 Fn. 9,103 Fn. 41 Subsidiaritätsklausel: s. Verweisungsprivileg Tätigkeit, betriebsbezogene 192 Tätigkeitsbereich, öffentlich-rechtlicher 99 ff., 104, 119, 250 f. Technische Überwachungsvereine 45, 58 f., 167 Fn. 80, 171 Fn. 97, 184 Fn. 149,185 Fn. 152,191 Fn. 176,192,235 - bürgerlich-rechtliche Vertragshaftung 182 Fn. 141 Tierärzte, nichtbeamtete 161 Fn. 49, 202 Fn. 208 Trägerschaft von Hoheitsbefugnissen: s. Übertragung Treueverhältnis 134,136 f., 140,164,167, 191, 198, 202 Überleitungsnorm, umfassende 111 Übertragung Hoheitsbefugnisse, Relevanz für Haftungsüberleitung 152 f., 157 ff.,

168 Überwachungsmonopol, staatliches 146 Fn. 26 Unmittelbare Staatshaftung (vgl. DDRStHG) - andere Staaten 76 - Anforderungen 76 - Argumente für 75 ff. - Auslegung § 839 BGB, Art. 34 GG 83 - Beleihungstatbestände 79 f., 117, 122, 250 ff. - Charakter, öffentlich-rechtlicher 64 - Haftungsbegründung 117 ff., 250 ff. - Konstruktion 77 ff. - Mustermodell 78 ff., 96, 120, 121 f., 138 ff., 252, 257, 260 f. - neue Bundesländer (vgl. DDR-StHG) 77, 81 ff.

- Stellvertretungsprinzip 77, 79 f., 96 Fn. 130 - StellvertretungsWirkung 78 - Übertragung Überlegungen mittelbare Staatshaftung 139 f. - Verfassungsmäßigkeit 81 Fn. 39 - Wesen 76 - Zurechnung von Fehl verhalten: s. dort - Zwischenzurechnung 120

Verantwortlichkeit - Grundsatz der Verschiebung 111 f. - Konzentration der: s. dort - Letztverantwortlichkeit: s. dort - Spaltung 199 f., 203 ff. „Verantwortlichkeitsdschungel" 172 Verbandshaftung 78, 85 Fn. 60, 112 Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 49 Verbot mit Vorbehalt bloßer Befreiungsmöglichkeit 49 Verbotsvorbehalt 49 Verfassungsgerichtsbarkeit 216 ff. Verschulden 82, 109 f. - der „Organisation" 213 - Freistellungsanspruch Arbeitnehmer 131 Fn. 55, 190 Fn. 168, 193, 203 f. - Rückgriff 133 f. - Staatshaftung, verschuldensunabhängige: s. dort Verschuldenstatbestände 110 - mit Beweislastumkehr 110 Verselbständigung der Verwaltungseinheiten 171, 208, 259 Versicherung(spflicht) 131, 202, 235 Versorgungsunternehmen 49 f. Vertrag - öffentlich-rechtlicher 69, 155 f., 166 - privatrechtlicher 104 - subordinationsrechtlicher 69 Verwahrungsverhältnis, öffentlich-rechtliches 164 Verwaltung, Effizienz: s. dort Verwaltungsakt - Aufhebung 89 ff., insbes. 94 - Beleihung durch: s. dort Verwaltungsgerichte 91 ff., 219 - Unabhängigkeit 91 - und Zivilgerichte 92 ff.

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Verwaltungshelfer / -hilfe (vgl. Amtspflichten, Drittbezogenheit, Haftungsbegründung, Haftungsüberleitung) 50, 51 f., 105, 113, 115 ff., 122 ff., 137 Fn. 78, 159, 194 Verwaltungsmonopol 49, 165 Fn. 67 Verwaltungsorganisation 52 ff., 62, 78 Verwaltungsprivatrecht 67 f., 72 f., 89 Fn. 83, 197 Verwaltungsprozeßrecht 58 ff. - Formalisierungen, Hintergrund und Zweck 65, 146 - Funktion 65, 74 Verwaltungssubstitut(ion) 47 ff. - im staatlichen Kompetenzbereich (vgl. Amtspflichten, Drittbezogenheit, Haftungsbegründung, Haftungsüberleitung) 51 f., 104 ff., 113, 115, 122, 124, 134 Fn. 69, 137 Fn. 78, 158 - unechte 51 Verwaltungsverfahren 57, 60 f., 63 - Formalisierungen, Funktion 65 Verweisungsprivileg 84 Fn. 52, 88, 95, 110 f. - Entfallen 88, 95 Vollzugshandlungen 143, 147 Vorbereitungshandlungen 142 ff., 147, 251 Vorlageverfahren (Art. 100 GG) 217 f. Waldschäden 214 Fn. 25 Wahlfreiheit (der Verwaltung) - bzgl. Handelnden 100, 104, 115 - bzgl. Rechtsform 72, 101 Weisungen 35 - des Gerichts 205 ff. Weisungsrecht

- der anstellenden Personenvereinigung gegenüber Beliehenen 131 Fn. 54, 183 ff., 188, 206, 260 Werkvertrag 104 Werkzeugtheorie 104 f., 112 Fn. 84 WRV (Art. 131) - Auslegung 86 - Fortwirkungen in GG 127 ff. - Konstruktion 95 Fn. 120 - Stellung 127, 228 f. - Unterschiede zu GG (Art. 34) 84, 85 Fn. 58, 97 Fn. 2, 102, 127 Zivilgerichte - und BVerfG 216 ff. - Kompetenz 89 ff., 101, 216 ff. - und Verwaltungsgerichte 92 ff., 101 „ Z u f l u c h t bei Privaten" 68, 72 f.

Zulassungsstelle für Kfz (als Klagegegner) 58 ff. Zurechnung 64, 111 - an Private 138 ff. - DDR-StHG 119 f., 122, 138 ff., 252 ff. - Einfluß Art. 34 GG 138 ff. - mittelbare Staatshaftung 108 ff., 117 - gem. §31 BGB 108, 110, 112 - gem. § 278 BGB 108 ff., 112, 131 Fn. 54 - gem. § 831 BGB 109 f., 112 - Rechtsfolgen 78 - Stellvertreter 243 - unmittelbare Staatshaftung (vgl. DDRStHG) 78 f., 96, 139 f. - Verhalten 64, 78 f., 82, 96, 108 ff., 117, 119, 122, 138 ff., 252 ff. - ohne Zurechnungsnorm 112 Zurechnungsnormen (allgemein) 83