Die Grund- und Menschenrechte in der deutschen Staatslehre des 19. Jahrhunderts [1 ed.] 9783428511105, 9783428111107

Die Staatsrechtswissenschaft der Bundesrepublik Deutschland war längst zu einer Grundrechtswissenschaft geworden, bevor

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 9783428511105, 9783428111107

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Schriften zur Verfassungsgeschichte Band 71

Die Grund- und Menschenrechte in der deutschen Staatslehre des 19. Jahrhunderts Von

Rüdiger Suppé

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

RÜDIGER SUPPÉ

Die Grund- und Menschenrechte in der deutschen Staatslehre des 19. Jahrhunderts

Schriften zur Verfassungsgeschichte Band 71

Die Grund- und Menschenrechte in der deutschen Staatslehre des 19. Jahrhunderts

Von

Rüdiger Suppé

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0553 ISBN 3-428-11110-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsverzeichnis Einleitung

11

A. Exposé des Themas und Problemskizzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zeitmatrix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das wechselnde Grundrechtsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Thematische Eingrenzung auf die Grundrechtsdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Beschränkung auf die Rechtswissenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 11 12 18 19

B. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Staatsbürgerrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 20 21 22

1. Teil Die Frühgeschichte der Grundrechte

23

A. Das klassische Naturrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

B. Der Freiheitsbegriff im klassischen Naturrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die libertas naturalis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die libertas civilis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die salus publica als Staatszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schlußfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 25 27 29 31

C. Grund- und Menschenrechte sowie deren geistesgeschichtliche Vorläufer in der Rechtsliteratur Deutschlands an der Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . I. Der Freiheitsbegriff am Ende des 18. Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Argumentationsverschiebungen innerhalb des etablierten Vernunftrechtssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Argumentationsänderung im zeitlichen Umfeld der französischen Revolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Freiheitsrechte als Parameter der Gesellschaftsreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die anthroplogisch motivierte Infragestellung des Felicitas-Staates . . . . . . . . 3. Die Selbstzweckhaftigkeit des Menschen und die Konzeption angeborener Freiheit und Gleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Rechtsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Idealität und Realität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Wirksamkeitseinschränkung der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 32 32 34 37 38 38 39 41 43 45 46

6

Inhaltsverzeichnis 7. Versuch eines Vergleichs zwischen der französischen Deklaration 1989/91 und Kants Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

D. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

2. Teil Die Freiheitsrechtsentwicklung im Kontext der französischen Revolution sowie im napoleonischen Deutschland

50

A. Die Verarbeitung der Erklärung der Menschenrechte in der spätaufgeklärten Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 I. Friedrich Gentz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

II. Ernst Ferdinand Klein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

III. Erste Rückschläge der Freiheitsidee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

B. Staatliches Reformwerk in Preußen und Österreich: Die einfachgesetzliche Verwirklichung der herrschaftsirrelevanten Freiheitssphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 I. Preußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

1. Die preußischen Kodifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

2. Carl Gottlieb Svarez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

3. Die preußischen Reformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

II. Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

III. Schlußfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

C. Grundrechtsdeklarationen in den Rheinbundstaaten und erste wissenschaftliche Bearbeitungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 I. Deutungskontext der Rheinbundverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

II. Erste wissenschaftliche Bearbeitungen: Klüber und Behr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

3. Teil Der Wiener Kongreß

73

A. Politische Fundamente des Metternichschen Systems in der Deutschen Bundesakte und der Wiener Schlußakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 I. Implikation der Restaurationsideologie auf die Verfassungsgebung nach 1814/15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 II. Bestimmungen der Bundesakte und der Wiener Schlußakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

III. Preußische Alternativentwürfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

B. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

Inhaltsverzeichnis

7

4. Teil Freiheitsrechtspublizistik im Vormärz

80

A. Einleitung – die verfassungstheoretische und -politische Matrix der Freiheitsrechte im Vormärz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 B. Methodologische Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

C. Die einzelnen Gruppierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Naturrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die liberalen Vertragstheoretiker – Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die liberalen Vertragstheoretiker – einzelne Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Johann Christoph v. Aretin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Carl v. Rotteck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Freiheitsrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die vorstaatlichen Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die staatsgesellschaftlichen Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die rechtlichen Fundamentalprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Verfassungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zusammenfassung und Schlußfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Paul Pfizer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Freiheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Gleichheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Kompromißliberalismus – Karl Heinrich Ludwig Pölitz . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das demokratische Naturrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die römische Rechtsschule – Carl Friedrich v. Savigny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die hegelianische Staatsphilosophie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die menschliche Freiheit im konstitutionellen Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Robert v. Mohl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die sittlich-organische Staatslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Freiheitsrechtsanlyse in der sittlich-organischen Staatslehre – Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Freiheitsrechtsanalyse in der sittlich-organischen Staatslehre – einzelne Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Heinrich Albert Zachariä . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Heinrich Zoepfl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Friedrich Schmitthenner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Freiheitsrechte gegenüber dem monarchischen Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Friedrich Julius Stahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84 84 84 86 86 90 91 92 92 93 94 95 95 96 97 99 100 103 106 108 113 113 114 122 122 125 128 128 133 136 141 141 143

D. Die fraktionsübergreifenden Gemeinsamkeiten und Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . 148

8

Inhaltsverzeichnis 5. Teil Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus

153

A. Die Menschenrechte und die frühsozialistische Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der naturrechtliche Gleichheitsbegriff und seine Fortentwicklung zum bürgerlichen Gleichheitsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der frühsozialistische Gleichheitsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Johann Gottlieb Fichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Methodologische Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der totale Sozialstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Weiterleitung des naturrechtlichen Gleichheitspostulats in das vormärzliche Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 153

B. Der theoretische Sozialismus außerhalb der Staatslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Karl Marx und Friedrich Engels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Kritik des bürgerlichen Freiheitsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Kritik des bürgerlichen Gleichheitsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Voraussetzungen sozialistischer Freiheit und Gleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ferdinand Lassalle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die sozialistische Grundrechtskonzeption im Spiegel der Staatsrechtslehre . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

173 173 175 176 179 180 183 184 185

154 160 162 162 162 168

6. Teil Die bürgerliche Revolution von 1848 und die Grundrechte des deutschen Volkes

187

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 B. Die Wirkgrunddebatte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 C. Rechtstechnische Erfassung der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 D. Das Maß an Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 E. Der Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 7. Teil Der Nachmärz

205

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 B. Einzelne Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 I. Hermann Schulze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

Inhaltsverzeichnis

9

II. Johann Caspar Bluntschli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 III. Joseph von Held . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 IV. Ludwig v. Rönne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 8. Teil Die positivistische Wende: Carl Friedrich von Gerber

228

A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 B. Gerbers wissenschaftliche Axiome . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 C. Öffentliches Recht als Willensmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 D. Grundrechte als Volksrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 E. Grundrechte als Grundlage der subjektiv-öffentlichen Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 G. Max von Seydel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 9. Teil Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

242

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 B. Dogmatische Hauptfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konsequenzen des staatsrechtlichen Positivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stabilisierungsfunktion des Positivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ersatzfunktion des Vorbehalts des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Subordination als Inhalt des staatsbürgerlichen Status . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Das subjektiv-öffentliche Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Mängel und Stärken der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245 245 249 249 252 255 258 259

C. Die Grundrechte als objektives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einzelne Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Paul Laband (1838–1918) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Conrad Bornhak . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Philipp Zorn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Grundrechte als Objekt der Verwaltungsrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Otto Mueller – Otto Mayer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

260 260 260 263 268 273 273 274 277

D. Die Grundrechte als subjektives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

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Inhaltsverzeichnis II. Einzelne Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Georg Meyer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Otto v. Sarwey . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gerhard Anschütz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Otto von Gierke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

280 280 281 285 289

E. Die dogmatische Verselbständigung der subjektiv-öffentlichen Rechte: Georg Jellinek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 F. Epilog: Am Vorabend des Ersten Weltkrieges – Kompilation und Erstarrung der Grundrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 I. Primärliteratur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 II. Sekundärliteratur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

Einleitung A. Exposé des Themas und Problemskizzierung Die Geschichte der Grund- und Menschenrechtsdogmatik umfaßt ein zeitlich und sachlich umfangreiches Untersuchungsgebiet; die im Titel ausgesprochene Beschränkung auf die Wissenschaftshermeneutik im Deutschland des 19. Jahrhunderts führt bereits zu einer groben Eingrenzung, dennoch sind zusätzlich einige einleitende Bemerkungen über den Forschungsgegenstand und das Forschungsziel erforderlich, um das Thema dieser Arbeit präziser zu konturieren.

I. Zeitmatrix In der Arbeit wird ein Zeitraum von etwa 120 Jahren behandelt. Der zeitliche Rahmen wird gespannt zwischen der französischen Revolution von 1789 und dem ersten Weltkrieg. Die aus grundrechtsgeschichtlicher Perspektive entscheidenden Vorgänge dieser „epochalen“ Wendejahre sind zunächst die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte der französischen Nationalversammlung am 26. August 1789, die zum politisch-ideologischen Kern der Revolution wurde 1 und maßgebenden, ja bestimmenden Einfluß auf die Entwicklung in Deutschland hatte, 2 teils als 1 Georg Jellinek, Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte, 2. Aufl., 1905; ders., System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 2; Gerd Kleinheyer, Grundrechte – zur Geschichte eines Begriffs, 1977, S. 16 ff.; Gerhard Oestreich, Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten im Umriß, 2. Aufl., 1978, S. 57 ff.; Martin Kriele, Zur Geschichte der Grund- und Menschenrechte, in: Festschrift Scupin 1973, S. 188 ff., S. 191 f.; Peter Schulz, Ursprünge unserer Freiheit, 1989, S. 80; Sigmar-Jürgen Samwer, Die französische Erklärung der Menschenund Bürgerrechte von 1789/91, 1970, S. 229 ff.; für den deutschen Rechtsraum: Friedrich Giese, Die Grundrechte, 1905; Ernst Eckhardt, Die Grundrechte des deutschen Volkes vom Wiener Kongreß bis zur Gegenwart, 1913; Karl Pfeifer, Die Idee der Grundrechte in der deutschen Literatur von 1790 bis Georg Jellinek, Diss. phil., 1930; für die neueste Grundrechtforschung mit einer prägnanten Würdigung der aktuellen Meinungslage Dithelm Klippel, Die Theorie der Freiheitsrechte am Ende des 18. Jahrhunderts in Deutschland, S. 348 ff., in: Rechtsgeschichte in den beiden deutschen Staaten, 1991; Boldt, Staatslehren im Vormärz; Jörg-Detlev Kühne, Die Reichsverfassung der Paulskirche 1985, S. 157 ff.; Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, 1992, S. 114 ff.; Bauer, Das subjektiv-öffentliche Recht, S. 45 ff.; Stern-Sachs, Staatsrecht III/1, S. 100 ff.; zur korrespondierenden Pflichtenproblematik Otto Luchterhandt, Grundpflichten als Verfassungsproblem. 2 Siehe dazu neben den vorg. Quellen die Erläuterungen über den Einfluß der französischen Rechteerklärungen Hans Erich Bödeker, Zur Rezeption der französischen Menschen- und Bürgerrechte von 1789/1791 in der deutschen Aufklärungsgesellschaft, S. 258 ff., in: Grund- und

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Einleitung

Vorbild, teils auch als Objekt der Ablehnung, wobei zwischen beiden Positionen vielfältige Abschichtungen und Zwischentöne bestanden. Am anderen Ende der Zeitskala liegt das Ende des Ersten Weltkrieges, woran sich der Kollaps des Konstitutionalismus in Deutschland anschloß. Mit seinen staatsund verfassungstheoretischen Implikationen beeinflußte der Konstitutionalismus die deutsche Grundrechtsentwicklung wesentlich. Sein Ende war auch das Ende der hier untersuchten Grundrechtsphase, gleichzeitig der Beginn einer neuen Etappe der Grundrechtsgeschichte. 3

II. Das wechselnde Grundrechtsverständnis Gemessen an den vormärzlichen wie auch den spätkonstitutionellen, jeweils stark changierenden Standards der Grundrechtstheorien, hat das moderne, über den subjektiven Individualschutz noch hinausgehende Grund/Menschenrechtsverständnis 4 eine Bedeutung erlangt, deren Niveau im deutschen Rechtsraum deutlich nach Ende der hier behandelten Periode erreicht wurde. Das bedeutet u. a., daß die Arbeit auf einer Entwicklungsstufe der Grundrechtsgeschichte endet, die aus Sicht des grundgesetzlichen Menschenrechtsschutzes wegweisend, aber auch vorläufig war. Eine Folge davon ist, daß trotz teilweise identischer Begriffe die damit identifizierten Rechts- und Regelungsgehalte z. T. deutlich voneinander abweichen, so daß vorab eine kurze Skizze der im 19. Jahrhundert kursierenden Begrifflichkeiten und der damit verbundenen Axiome erforderlich erscheint. Grund- wie Menschenrechte 5 – unabhängig von dem Terminus „Grundrecht“ als Spezifikum der deutschen Staatsrechtslehre 6 – sind nach heute herrschender, liberal-bürgerlicher Anschauung vorrangig subjektiv-individuelle, unveräußerliche und dem Individuum kraft seines „Menschseins“, seiner sich unmittelbar daraus generierenden Würde zustehende Ansprüche. Ihr materieller Kern sind Freiheit und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte; D. Klippel, Art. Freiheit in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 482 f. 3 Dietrich Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 133 ff.; Eberhard Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, S. 180 ff. 4 Siehe nur „Funktionen der Grundrechte“ in: Schweitzer, Grundrechtstheorie, der 12 (!) unterscheidbare Grundrechtsaufgaben nennt (dort Einleitung, S. X/XI). 5 Zum Sprachgebrauch siehe unten unter B. 6 G. Kleinheyer, S.20; ders., Art. Grundrechte, Menschen- und Bürgerrechte, Volksrechte in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 1076; Otto Dann, Die Proklamation von Grundrechten in den deutschen Revolutionen von 1848/49, S.515 ff., S. 517 in: Grund- und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, hrsg. von Günter Birtsch, 1981; Stern/Sachs, Staatsrecht, Bd.III/1, §59, S.111; in der spätkonstitutionellen Literatur bspw. verwendet von C. Bornhak, Allgemeine Staatslehre, S.81 („sog. Grundrechte“); Ph. Zorn, Die deutsche Reichsverfassung, S. 119; ders. Das Staatsrecht der preußischen Monarchie, Bd. 2, S. 79, S. 149 („sog. Grundrechte“); P. Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Bd. 1, S. 151; Max Seydel, Grundzüge einer allgemeinen Staatslehre, S. 49; Th. D. v. Kollesberg, Die politischen Rechte der Unterthanen, S. 100; Georg Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, S. 715.

A. Exposé des Themas und Problemskizzierung

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Gleichheit des Menschen und ihre Sicherung vor staatlicher und durch staatliche Gewalt. 7 In der Abwehrfunktion liegt schlechthin der klassische, der etablierte Inhalt der Grundrechte: 8 „... [darin liegen] ... die begriffs- und theoriengeschichtlichen Wurzeln eines modernen Freiheitsrechtes, das prinzipiell allen Menschen gleichermaßen zukommt und mittels dessen sie jedenfalls theoretisch einen rechtlich abgesicherten Freiraum im Staat behaupten können.“ 9 Dieser Parameter der Menschenrechte als „subjektiv-öffentliche Rechte par excellence“ 10 bestimmt die heutige Debatte; hinzu treten multiple, vor allem objektive Ergänzungsfunktionen. 11 Dieser moderne Begriff der Grundrechte ist als Ausgangspunkt und Beurteilungsmaßstab für die Entwicklung im 19. Jahrhundert – wie angedeutet – nur eingeschränkt geeignet. 12 Es ist zwar nicht verfehlt, ein wesentliches sachliches Anliegen der modernen Menschenrechtsdogmatik als Ausgangspunkt einer historischen Würdigung zu akzeptieren, nämlich den Schutz bzw. die Verwirklichung menschlicher Freiheit in bzw. gegenüber dem Staat zur Ermöglichung autonom gesetzter menschlicher Zwecke. Im Untersuchungszeitraum wurden jedoch die für den gegenwärtigen Betrachter ganz selbstverständlichen Voraussetzungen und Konnotationen dieser Primärfunktion in Frage gestellt und diskutiert und somit auch ganz unterschiedliche und andere Schwerpunkte und Probleme betont bzw. miteinander verbunden; bspw. waren im (zeitlichen) Fortschritt der deutschen Menschenrechtsdebatte – die Freiheitsrechte in der philosophisch-vernunftrechtlichen Diskussion des mittleren 18. Jahrhunderts keinesfalls erstrangig staats-, sondern eher drittgerichtet, d. h., daß die intermediären, partikularen Gewalten und deren ständisch gebundenen iura et libertates durch den universalen, nivellierenden Inhalt der Menschenrechte in der theoretischen Auseinandersetzung in Frage gestellt wurden. 13 – Diesem Axiom sehr ähnlich, eher von einem politisch-instrumentellen Standpunkt ausgehend, werden Menschenrechte als Leitlinien eines staatlichen Re7 BVerfGE 7, 198, ebenda; BVerfGE 50, 290(337); Bauer, Das subjektiv-öffentliche Recht, S. 54; terminolgisch ist dieser erratische Block der Grundrechtsaufgabe schon angedeutet bei Wilhelm Josef Behr, System der allgemeinen Staatslehre, 1804, S.284/285 (§ 691): „... Freyheit [ist] der, jedem Menschen, ursprünglich, kraft seiner Menschheit, ohne alle Tat [!] und vor derselben, wesentlich zustehende Charakter, somit ist jeder Mensch, als solcher, ein der Staatsbürgereigenschaft fähiges Subjekt.“ 8 K. Hesse, EuGRZ 1978, S.427 ff.; C. Starck, JuS 1981, S. 237 ff.; B. Schlink, EuGRZ 1984, S. 457 ff. 9 Diethelm Klippel, Persönlichkeit und Freiheit, S. 269 ff., S. 273 in: Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft, hrsg. von Günter Birtsch, 1987; ähnlich Ulrich Scheuner, Die Verwirklichung der bürgerlichen Gleichheit, S. 376 in: Grundund Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte. 10 Bauer, S. 54. 11 Siehe oben Fn. 4. 12 Ulrich Scheuner (Fn. 9), ebenda. 13 Dithelm Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte im deutschen Naturrecht des 18. Jahrhunderts, S. 159 ff.

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Einleitung

form- und Gesetzgebungsprogramms definiert. 14 In den Worten von Huber hatte „[die] Gewährleistung der Grundrechte ... in der frühkonstitutionellen Epoche den ... Sinn der Sozialgestaltung; sie war ein Stück der großen Staats- und Sozialreform.“ 15 Die Folge war eine weitgehende Machtkonzentration beim Staat und eine im Gefolge des Wegfalls von Standesvorrechten sich ergebende Rechtsnivellierung der Staatsangehörigen. 16 In der Differenzierung der obigen Definition zwischen Schutz und Herstellung menschlicher Freiheit liegt somit ein Schwerpunkt der spätabsolutistisch-frühkonstitutionellen Phase auf der aktiven Verwirklichung der rechtlichen, gleichen Freiheit für die Staatsangehörigen; erst mit Abschluß dieses Prozesses konnte sich das Bedürfnis nach dem Schutz der Freiheit vor dem Staat stärker manifestieren. – Die Grundrechte, die sich im heutigen Verfassungsgefüge funktional und inhaltlich von den übrigen Verfassungsbestandteilen relativ klar abgrenzen lassen, übernahmen daneben im Vormärz und in der bürgerlichen Revolution von 1848 Aufgaben bzw. besetzten Positionen, die eher den Sachbereichen von Staatsorganisations- oder -strukturbestimmungen zufallen, bspw. – die Grundlagen der Volkssouveränität, 17 – das Widerstandsrecht, 18 – das Recht auf Nationalrepräsentation, 19 14 Johann Christian v. Aretin, Staatsrecht der constitutionellen Monarchie, Bd.1, S. 229/230, 1824: Die Verfassung „als Gesetz aller Gesetze“ auferlegt dem Gesetzgeber eine „strenge Revision der früheren Gesetze“, um „die unendliche Last von alten Verordnungen“ abzustreifen.; F. Bülau, Verfassungsrecht des Königreichs Sachsen, 1829, S. 231: „Viele [Grundrechte] erscheinen als Zielpunkte, dem die Gesetzgebung zustreben soll. Es sind Aufgaben für die Zukunft gestellt“; C. Cucumus, Lehrbuch des Staatsrechts der konstitutionellen Monarchie Baierns, 1824, § 265, S. 368: „Die Gesetze sind die Abgeleiteten, [und] müssen mit dem Grundgesetz übereinstimmen ... Die Gerechtigkeit der Gesetze hat an dem Grundgesetz ihren objektiven Maßstab.“; dazu m. w. N. Ulrich Scheuner, Die Verwirklichung der bürgerlichen Gleichheit, S. 376 (378): „... sie [die Grundrechte] tragen ein Doppelantlitz.“; ders.: Die rechtliche Tragweite der Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung des 19. Jahrhunderts, in: Festschrift für E.-R. Huber, 1973, S. 143 ff., S. 146. 15 E.-R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 1, S. 351. 16 Dieter Grimm, Die Entwicklung der Grundrechtstheorie in der deutschen Staatsrechtslehre des 19. Jahrhunderts in: Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft, S. 234 ff., S. 242. 17 W.-J. Behr, § 720, S. 294 f.; Karl v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 208. 18 Paul Pfizer, Urrechte oder unveräußerliche Rechte, vorzüglich in Beziehung auf den Staat in: Staatslexikon v. Rotteck und Welcker, Bd. 15, S. 610 ff., S. 634/635. 19 Bspw. C. Cucumus: „Von der Verwirklichung der Volksrechte in dem Rechte zu landtagen“, § 222, S. 303; etwas schwächer bei R. v. Mohl, Staatsrecht des Königreichs Württemberg, 2. Aufl., 1840, Bd. 1, S. 451 ff.: Die ständische Beteiligung dient „der Verteidigung der Volksrechte“; siehe dazu detailliert und umfassend, Hartwig Brandt, Landständische Repräsentation im deutschen Vormärz, 1968.

A. Exposé des Themas und Problemskizzierung

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– das Recht auf eine Verfassung 20 sowie – Politikkontrolle. 21 Derart gingen zeitweise Menschenrechtskonzeption, Volkssouveränität, Rechtsstaatlichkeit und das Demokratieprinzip eine äußerlich schwer zu differenzierende Mischform unter dem Oberbegriff „Urrechte“ bzw. „Volks-“ oder „Grundrechte“ ein. Dies erklärt nicht nur partiell die einleitend skizzierte Aufblähung der Grundrechtsfunktionen, sondern führte mit der in der zweiten Jahrhunderthälfte einsetzenden Einengung des Grundrechtsbegriffes zu einer dogmatischen Verkümmerung einer Reihe der genannten Sachbereiche, 22 da sie die Einengung der Grundrechtsdiskussion mitvollzogen. – Im Vormärz wurde neben dem unterschiedlich eingestuften instrumentellen Charakter der Menschenrechte deren Rechtsqualität debattiert, d. i. ihr Wirkgrund, ihre Durchsetzungskraft und ihre hierarchische Stellung im Gefüge staatsrechtlich relevanter Normen und Prinzipien. Aus der „bunten Vielfalt“ wissenschaftstheoretischer Ansätze im Vormärz folgt, kaum überraschend, die Uneinheitlichkeit der Aussagen über Ursprung, Berechtigung und unmittelbare Wirksamkeit der Grundrechte, ein Konfliktpotential, das sich auch noch im Grundrechtekatalog der Paulskirchenverfassung widerspiegelt. 23 Hinsichtlich ihrer Funktion ist indes eine gewisse Vereinheitlichung festzustellen: der rechts- und sozialgestaltende Aspekt tritt in den Hintergrund – ohne völlig zu verschwinden – und der Schutz vor staatlichen Eingriffen durch Aufbau bzw. Schutz einer rechtlichen Individualsphäre wurde wesentlich. Auch der klassische Kanon der Menschenrechtskataloge erhält hier eine gewisse Festigkeit, auch im Hinblick auf die Trennung zwischen privatgerichteten Bürgerfreiheiten und politischen Teilhaberechten. 24 20 Johann Christoph v. Aretin, Staatrecht Bd. 1, S. 229; P. Pfizer, ebenda; dazu Hartwig Brandt, Urrechte und Bürgerrechte im politischen System vor 1848, in: Grund- und Freiheitsrechte im Wandel, S. 460 ff., S. 463. 21 K. v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 147; an diesen Beispielen offenbart sich der zumindest sublimiert fortwirkende Einfluß der französischen Rechteerklärung, denn sämtliche Beispiele finden sich als Bestandteil der Menschen- und Bürgerrechte in den Deklarationen von 1789/91 bzw. 1793 wieder. 22 Zur schließlichen Deckung des Gesetzesvorbehalts mit aktuellen Grundrechtsfunktionen im Spätkonstitutionalismus siehe unten 9. Teil. 23 Siehe zu den wissenschaftstheoretischen Auseinandersetzungen um die Grundrechte in der Paulskirche Jörg Franke, Das Wesen der Frankfurter Grundrechte von 1848/49 im System der Entwicklung der Menschen- und Grundrechte, S. 57 ff. 24 Karl Heinrich Ludwig Pölitz, Die Staatswissenschaften im Lichte unserer Zeit, 1845, S. 180 ff.: „Unterschied der bürgerlichen und politischen (öffentlichen) Freiheit“; Eduard Wippermann, Über die Natur des Staates, S. 97: „Volksrechte oder Unterthanenrechte und ... politische Rechte“; Schmitthenner, Grundlinien des allgemeinen oder idealen Staatsrechtes, S. 383 ff.: „natürliche Rechte der Unterthanen“ [und] „oeffentliche Rechte/Staatsbürgerrecht“; Heinrich Zoepfl, Deutsches Staats- und Bundesrecht, S.1 & S. 13: „Volksrechte“, „bürgerliche

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Einleitung

– Nachdem sich im Lauf der zweiten Jahrhunderthälfte die Grundrechte von ihrem philosophisch-politischen Hintergrund weitgehend gelöst hatten und im verfassungsrechtlichen „Alltag“ etabliert waren, setzte der unausweichliche Konflikt mit anderen Verfassungsbestimmungen und -grundsätzen und auch neuen wissenschaftstheoretischen Ideen ein, die sich – in grober Strukturierung von der Idealität zur Realität fortentwickelten; die Grundrechte mußten sich in die derart geformte Kubatur des Konstitutionalismus einfügen. Dadurch wurden sie relativiert, in gewisser Hinsicht auch bis zur Unkenntlichkeit mediatisiert. 25 Ihr staatskonstruktiver Gehalt und ihre Wertvermittlung auf transpositiver Grundlage fielen quasi ersatzlos weg, stattdessen wurden die Grundrechte zu selbstgesetzten Grenzen der Staatsgewalt umgeformt, die durch einen einfachen Legislativakt überwunden werden konnten. Unter wechselnder Betonung der vorgenannten grundrechtssensiblen, selbstverständlich auch epochespezifischen Fragestellungen (deren Aufzählung nicht abschließend ist) wurden Inhalt und Funktion der Grundrechte von dem spätnaturrechtlichen 26 und vormärzlichen Schrifttum, 27 der Paulskirchenpublizistik, 28 sowie der postrevolutionären 29 und schließlich der wilhelminischen Staatslehre 30 nicht mit identischen, ggf. auch nur ähnlichen Begriffen und Begrifflichkeiten oder Schwerpunkten untersucht. Damit ist der Grundrechts-/Menschenrechtsbegriff (bzw. der Inhalt sämtlicher Begriffsäquivalente, die während der ganzen Epoche ergänzend oder ersetzend genutzt wurden), 31 der dieser Untersuchung zugrunde liegt, ein weiterer und anderer als der in der heute gebräuchlichen Terminologie vorausgesetzte. Gemeinsames Bindeglied aller Ansätze bleibt die Freiheit des Menschen in bzw. gegenüber dem Staat, seinen Gliedern und seiner Machtäußerung. Innerhalb dieses weitgesteckten Rahmens läßt sich eine von ganz unterschiedlichen, deutlich voneinander abweichenden Verständnissen und Zielen geprägte Entund politische Rechte“; v. Mohl, Enzyklopädie der Staatswissenschaften, S. 124 f.: „Freiheitsrechte“ [und] „staatsbürgerliche Rechte“. 25 Hartwig Brandt, Urrechte und Bürgerrechte im politischen System vor 1848, S. 460 ff., S. 463. 26 Siehe unten 2. u. 3. Teil. 27 Siehe unten 4. Teil. 28 Siehe unten 6. Teil. 29 Siehe unten 7. Teil. 30 Siehe unten 9. Teil. 31 Einen Überblick über die verfassungstextliche Diktion des Vormärz und der Paulskirche liefert G. Kleinheyer, S. 1070 ff. und 1076 ff. und ders. Grundrechte, S.17 ff. sowie E.-R. Huber, Dokumente, S. 331 ff.; während in der Staatsrechtslehre des Nachmärz und des Spätkonstitutionalismus der Begriff „Grundrechte“ bzw. „sog. Grundrechte“ (s. o. Fn. 6) dominierte, wurden im Vormärz deutlich zahlreichere Begriffsbildungen vorgenommen, neben den Beispiele unter Fn. 6 noch „Urrechte oder unveräußerliche Rechte“ (Pfizer, S. 610); „Staatsbürgerrecht“ (R. v. Mohl, Staatsrecht des Königreichs Württemberg, Bd. 1, S. 314); „Grundnormen“ (C. Bülau, S. 230) und „natürliche Rechte“ (Romeo Maurenbrecher, Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts, S. 79).

A. Exposé des Themas und Problemskizzierung

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wicklung feststellen, in der Kontinuitäten wie abrupte Brüche eine verwirrende Vielfalt in der Theoriengeschichte hervorbrachten. 32 Als vorläufiges Ergebnis ließe sich formulieren, daß sich das Verständnis für die Grund- und Menschenrechte auf der Grundlage eines philosophisch-ideengeschichtlichen Systems entwickelte, das in einem langwierigen, an Intensität und an Perspektivenwechseln reichen Prozeß juristisch konkretisiert und kodifiziert wurde und sich dabei immer stärker von seinen philosophisch-idealistischen Wurzeln entfernte. 33 Die schließliche, inhaltliche Beschränkung der Auseinandersetzung an der Wende zum 20. Jahrhundert, ob die Grundrechte subjektiv-rechtliche Normen seien oder nicht, 34 ließ sich zu Beginn der Epoche nicht erahnen, soweit die ursprüngliche Pluralität der Meinungen eine geeignete Grundlage der Vorhersage sein darf. Vor dem Hintergrund dieser dogmatischen und strukturellen Wandlungen sind nachfolgende Fragestellungen als Untersuchungsfocus hervorzuheben: – die Funktionen der Grundrechte; – die Rechtsnatur bzw. der Rechtgrund der Grundrechte, damit einhergehend erste Festlegungen eines rechtlich relevanten, idealisierten Menschenbildes und der Wandel dieses Menschenbildes; – Träger- bzw. Inhaberschaft der Grundrechte sowie die Position der Grundrechte im Normengefüge des Staatsrechts; – die Komponenten des Begriffs und die allmähliche Entwicklung des Grundrechts entlang einem allgemeinen Rechtsbegriff; – die Grundrechte und der Staatszweck, insbesondere die Begrenzung der Staatsgewalt; – Grundrechte und Menschenrechte als positivierte und vorpositivierte Erscheinungen; – Grundrechte und Menschenrechte als Symbol der Freiheit; – die Entwicklung der Menschenrechtsdogmatik innerhalb und außerhalb der Rechtswissenschaften sowie die schließliche Abwanderung der Menschenrechtsidee. Wenngleich sich keine dieser Fragestellungen einer einheitlichen bzw. durchgängigen Aufmerksamkeit berühmen kann (bspw. sind im frühen 19. Jahrhundert Herkunft und Durchsetzbarkeit, 1848/1849 die rechtstechnische Umsetzung und im 32 Insbesondere in der ersten Jahrhunderthälfte, siehe dazu: Wolfgang v. Rimscha, Die Grundrechte im süddeutschen Konstitutionalismus, 1973, S. 76 ff.; Jörg Franke, S. 4 ff., S. 47 ff.; in der älteren Literatur K. Pfeifer, Einleitung; F. Giese, S. 25 f. 33 G. Kleinheyer, Grundrechte, S. 22. 34 Siehe dazu unten 9. Teil.

2 Suppé

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Einleitung

späten 19. Jahrhundert die Unterordnung unter den allgemeinen Rechtsbegriff das jeweils erstrangige Forschungsziel), so sollen im Versuch einer schließlichen Beantwortung dieser Fragestellungen die jeweils epocherelevanten Sachkomplexe entlang dieser Leitlinien beleuchtet werden. Derart kann – möglicherweise – die nur als Schnittmenge aufzufassende Gemeinsamkeit der Grundrechtsdebatte im Lauf des 19. Jahrhunderts – nämlich Grund und Maß der menschlichen Autonomie im Staatsverband – in ihrer wissenschaftlichen Verarbeitung aufbereitet werden.

III. Thematische Eingrenzung auf die Grundrechtsdogmatik Primärer Inhalt der Arbeit ist die Theorien- und Wissenschaftsgeschichte der Grundrechte, nicht die Faktizität des effizienten Grundrechtsschutzes, ebenfalls nicht der realgeschichtliche Hintergrund der Grundrechte in den verschiedenen Verfassungsurkunden auf dem Gebiet des späteren Deutschen Bundes/Deutschen Reiches. Dabei bleibt der selbstverständliche Befund, daß eine Wissenschaftsgeschichte keinen von der sonstigen Geistesgeschichte und von real-politischen Entwicklungen unabhängigen Weg nehmen könnte. 35 Die Berücksichtigung von Verfassungsurkunden und Verfassungspraxis der jeweiligen Staatsverbände ist eine unverzichtbare Voraussetzung der Untersuchung, ebenso wie der Blick auf die fundamentalen Strukturwechsel im 19. Jahrhundert; insbesondere die Gründung des deutschen Bundes 1815/1820, die bürgerliche Revolution und der Verfassungsversuch des Paulskirchenparlamentes 1848/49 sowie die Reichsgründung 1867/1871 sind in ihren erheblichen staats- und verfassungstheoretischen Implikationen zu berücksichtigen. Aber gerade die Entwicklung auf deutschem Boden offenbart, daß grund- und menschenrechtliche Theoreme nicht nur an der gesellschaftlichen und der staatlichen Wirklichkeit in bestimmtem Umfang vorbeigehen, 36 sie ggf. auch ignorieren, 37 sondern umgekehrt auch vom Staat ignoriert oder gar bekämpft werden können. 38 Ein Vergleich der theoretischen und der Wirklichkeitsebene im Hinblick auf Grundrechtsanspruch und -verwirklichung im 19. Jahrhundert würde nicht zur exakten oder auch bloß prinzipiellen Deckung beider Sphären führen. 35 Ebenso M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2, erstes Kapitel, I. 1., S. 39. 36 R. Maurenbrecher, S. 80 Anm. c); Pölitz, Die Staatswissenschaften im Lichte unserer Zeit, S. 60; C. Cucumus, Einleitung; Bülau, Vorwort S. VII; D. Grimm, S. 236. 37 So insbesondere K. v. Rotteck, s. u. unter 4. Teil III. 38 Siehe als Beispiel für die spätestens ab 1819 einsetzende Einschränkung der Wissenschaftsfreiheit neben den Karlsbader Beschlüssen die Bundesverordnung vom 11. Dezember 1823, in der über die „Berücksichtigung staatsrechtlicher Theorien in Bundessachen“ verfügt wurde, daß es „befremdlich sei, das System jener [Staatsrechts]Lehrbücher zu sanktionieren.[so daß die Bundesversammlung] jenen neuen Bundeslehren und Theorien keine auf die Bundesbeschlüsse einwirkende Authorität gestatten [werde] ... übrigens aber glaubt dieselbe, ..., daß nicht auf ihren Hochschulen und Universitäten jene Lehren Eingang finden ...“, Deutschen Bundesversammlung 1823, S. 683 ff., § 167.

A. Exposé des Themas und Problemskizzierung

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Die damit angesprochene Dualität menschenrechtlicher Konzeption und die nur schubweise und unvollkommen vorgenommene Rechtsverwirklichung nach Maßgabe der Grundrechte bilden einen das gesamte Jahrhundert, verstärkt dessen erste Hälfte durchziehenden Spannungsbogen, der als eine der wesentlichen Ursachen der Revolution von 1848 anzusehen ist; gerade der Grundrechtskatalog der Paulskirche ist unter diesem Gesichtspunkt ein Negativ zu den verweigerten Freiheiten des Vormärz. 39 Komplementär dazu ist die allmähliche Erosion der politischen Grundrechtsfrage nach 1848 ein unmittelbares Ergebnis des revolutionären Scheiterns und der ebenso fremdbestimmten wie akzeptierten Beschränkung der bürgerlichen Rechtslehre auf den privat-autonomen Bereich unter Verzicht des Zugriffs auf die Exekutivspitzen.

IV. Beschränkung auf die Rechtswissenschaften Abschließend ist eine sektorale Begrenzung auf staatsrechtlich argumentierende Autoren angestrebt. 40 Indes ist eine von philosophischen Betrachtungen vollständig befreite Arbeit ebensowenig geboten wie möglich; dies gilt umso mehr, als das späte Naturrecht – wenn auch nicht im gleichen Maße wie die klassische Schule nach Wolff 41 – und die juristischen Wissenschaften auch noch an der Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert ein besonderes „Näheverhältnis“ pflegten; 42 insbesondere, da die juristische Disziplin des ius publicum universale sich als allgemeine Staatslehre in den ersten Jahrzehnten des 19. Jahrhundert erhielt, inhaltlich aber vor allem durch staatsphilosophische Komponenten bestimmt wurde. Folglich sind die prägenden Einflüsse von Kant, 43 Hegel 44 und der römischen Rechtsschule 45 um einer vollständigen Erfassung des Themas willen zu würdigen. Diese intensive Verknüpfung zwischen Philosophie und Recht, die als Erbe des 18. Jahrhunderts in die Entwicklung des behandelten Zeitraums hineinreicht, wird Siehe dazu unten, 6. Teil. Zur politisch-journalistischen Verarbeitung der französischen Rechteerklärung siehe: Hans Erich Bödecker, Menschenrechte im deutschen publizistischen Diskurs vor 1789 in: Grund und Freiheitsrechte, S. 392 ff. 41 Zu Christian Wolff siehe unten 1. Teil; dazu i. ü. Leonhard Bauer & Herbert Matis, Geburt der Neuzeit, S. 285. 42 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 65, Berlin 1957; Wilhelm Josef Behr konnte noch 1804 in der Vorrede zu seiner allgemeinen Staatslehre (zu dem Begriff M. Stolleis, Geschichte Bd. 2, S. 121 und M. Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaften, S.154 ff. m.w.N.) schreiben, daß er ein Werk anstrebt, „das sich an Kant und Fichte orientiert“ (S. XIV). 43 Siehe unten unter 2. Teil. 44 Siehe unten unter 4. Teil IV. 45 Siehe unten unter 4. Teil, V. 39 40

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Einleitung

mit fortlaufender Verrechtlichung des Staatslebens immer lockerer, 46 die Einflußnahme der Philosophie auf das Staatsrecht immer geringer. Für die zweite Hälfte der Arbeit kann daher eine umfassende Schilderung des großen und ursprünglich bestimmenden Beitrags des philosophischen Staatsrechts entfallen; angestrebt ist nur eine punktuelle Skizzierung spätkonstitutioneller Rechtsphilosophie, um die inhaltliche Reduktion der Entwicklung zu verdeutlichen. 47

B. Begriffsbestimmung I. Menschenrechte Das „Menschenrecht“ 48 ist ein im wesentlichen von der westeuropäischen Aufklärungsliteratur und der Naturrechtspublizistik (ab 1789) genutzter Begriff, 49 wenngleich nach 1800 zunächst der inhaltlich identische Begriff des „Urrechts“ vorherrschte (s. u.). Sein Ursprung ist die vorstaatliche, unregulierte Freiheit, diejenige Freiheit, die dem Menschen bereits als solchem zukommt und sich aus einer Rechtssphäre speist, die außerhalb staatlicher Einflußnahme liegt. Hervorzuheben ist, daß das Menschenrecht in seiner spätnaturrechtlich-revolutionären Form ein im Staatsverband wirksamer Rechtsbegriff ist, der ggf. zu konkretisieren ist, aber unmittelbaren Anspruch auf Berücksichtigung und Umsetzung hat. Als Ausdruck oberster, naturgemäßer Wertmaßstäbe findet er seine Begrenzung inner- wie außerhalb des Staates nur in Konkordanz mit äquivalenten Rechten Dritter. 50 Die von einflußreichen Aufklärungsphilosophen formulierte Lehre vom Staatsvertrag – hervorzuheben sind John Locke 51 und Rousseau 52 – nimmt materiell Bezug auf diese vorstaatlichen Rechte und verbindet sie mit staatskonstruktiven und- konstitutiven Gehalten. Der Staat, ein voluntatives Produkt der Vertragsschließenden, gilt darin als Förderer und Garant der durch die Menschenrechte bestimmten Freiheitssphäre.53 46 Leisner, Grundrechte und Privatrecht in der älteren Verfassungsentwicklung, S. 38/39; M. Kriele, Zur Geschichte der Grund- und Menschenrechte, S.188 ff.; Dithelm Klippel, Naturrecht und Rechtsphilosophie, S. 271 ff., in: Naturrecht, Spätaufklärung, Revolution, hrsg. von Otto Dann, Berlin 1995. 47 Siehe dazu M. Kriele, ebenda; Klippel, S. 287; siehe im übrigen unten unter 9. Teil. 48 Zur „Urheberschaft“ der Idee: W. Jellinek, Zur Geschichte der Erklärung der Grund- und Menschenrechte; Kriele, S. 190; Jörg Franke, S. 3 ff.; R. Schnur, Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, in dem vor allem ein Beitrag Gerhard Ritters hervorsticht „Ursprung und Wesen der Menschenrechte“, ebenda, S. 202 ff.; siehe auch G. Oestreich, S. 9 ff. 49 R. Maurenbrecher, Grundzüge des heutigen deutschen Staatsrechts, S. 79; M. Kriele in: Festschrift für Scupin, S. 188: Zur Geschichte der Grund- und Menschenrechte. 50 K. v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts- und der Staatswissenschaften, Bd.2, § 2, S. 52. 51 John Locke, Two Treatises on Government, insb. Second Treatise, § 4 und § 131. 52 Jean-Jacques Rousseau, Contrat social. 53 John Locke, Second Treatise, § 131: „with an intention in every one the better to preserve himself his liberty and property.“

B. Begriffsbestimmung

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Die „Urrechte“ 54 sind als Spezifikum der deutschen Rechtsliteratur in der späten Naturrechtslehre sowie in der Vormärzliteratur im wesentlichen ein Begriffs- und Bedeutungsäquivalent zu den westeuropäischen Menschenrechten.55

II. Grundrechte Die „Grundrechte“, ein Spezifikum der deutschen Entwicklung, das als terminologische Ableitung zumindest zum Teil auf das spät-naturrechtliche lex fundamentalis, 56 das Grundgesetz, zurückzuführen ist, sind erst ab 1848 etabliert; 57 vorher lassen sich nur wenige Nachweise für seine Verwendung ermitteln, die nicht einmal spezifisch freiheitssichernden Gehalts waren. 58 Weitestgehende Entfaltung und inhaltliche Differenziertheit erfuhr der Grundrechtsbegriff in den Verhandlungen des Paulskirchenparlamentes. 59 Differenziert nach subjektiv-individualschützenden Gehalten, genossenschaftlichen, rechtsstaatlichen und staatsorganisatorischen Gesichtspunkten waren sie im Paulskirchenparlament ein Formel- und materieller Kompromiß zwischen der vernunftrechtlichen Urrechtekonzeption und den Staatsbürgerrechten 60 und ließen sich 1848/49 eher als Grundsätzesammlung eines freiheitssichernden Nationalstaates einordnen. Die Verwendung des Begriffs im Titel der Arbeit rechtfertigt sich nicht allein dadurch, daß er noch heute die deutsche Freiheitsrechtsdebatte beherrscht; zusätzlich wurde er, ab der 1850 einsetzenden Reaktionsepoche, in der deutschen Staatsrechtslehre als Oberbegriff für die Freiheitsrechtsdiskussion genutzt, 61 ohne die gebotene Differenzierung nach Inhalten und Genese immer vorzunehmen oder durchzuhalten. 62 P. Pfizer, ebenda; K. v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 1, S. 144; Pölitz, S. 77. Hartwig Brandt; Urrechte und Bürgerechte im politischen System vor 1848, S. 460, Fn. 1 m. w. N. 56 Aus H. Conrad, Das ALR als Grundgesetz, S. 11, Fn. 18. 57 Hartwig Brandt, Urrechte und Bürgerechte im politischen System vor 1848, S. 460, Fn. 1 in: Grund- und Freiheitsrechte; G. Kleinheyer, Grundrechte, S. 20 ff. 58 G. Kleinheyer, wie vor, ebenda; ders., Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 1076. 59 Bauer, S. 55, Fn. 12; Detlev Kühne, Die Paulskirchenverfassung, S. 176 ff.; Jörg Franke, Die Grundrechte der Frankfurter Nationalversammlung; Eckhardt, S. 30 ff.; U. Scheuner, (Fn. 2), S. 156 ff. 60 Stern-Sachs, Staatsrecht III/1, § 59, S. 115; Kühne, S. 30 ff., S. 159 ff.; Franke, S. 61 ff.; anders noch Eckhardt, S. 96, der schreibt: „Wir können in diesen Ausführungen,..., die herrschende Ansicht in der Paulskirche erkennen. Es sind nicht mehr Menschenrechte, die die Frankfurter Nationalversammlung ... verkündet hat; sie sind es weder ihrem Wortlaut nach noch in ihrer Form. Sie sollen vielmehr staatliches Recht darstellen, also Produkt der staatlichen Gesetzgebung bilden ...“ 61 Aufhebungsbeschluß von 1851 (siehe unten 7. Teil, Fn. 2). 62 Vgl. beispielhaft Manz: „in der ersten französischen Revolution nannte man die Grundrechte Menschenrechte“, zitiert nach G. Kleinheyer, Art. Freiheit, S. 1077, Fn. 182. 54 55

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Einleitung

Ebenso wie Menschen- und Urrechte haben auch die Grundrechte ihre (wenn auch bloß formelle) Determinante: Sie sind immer geschriebenes Recht, Gegenstand von Verfassungsurkunden. 63 Erst diese Eigenschaft ließ sie in den Augen der nach 1870 triumphierenden Positivisten zu Rechten werden. 64

III. Staatsbürgerrechte Die „Staatsbürgerrechte“ sind eine Schöpfung des Konstitutionalismus, die deutsche Entsprechung ausländischer Vorbilder, insbesondere der „Droits des Francais“ und der „Droits des Belges“ der französischen Charte von 1814 und der belgischen Verfassung von 1831. 65 Die in ihrem Regelungsgehalt mit vielen menschenrechtlichen Forderungskatalogen übereinstimmenden Staatsbürgerrechte sind dadurch gekennzeichnet, daß sie abhängige Größen von der monarchischen Allmacht, bzw. (abstrakter gesprochen) der staatlichen Rechtssphäre sind. Ein Staatsbürgerrecht garantiert keine vorstaatlichen, im Staat sich fortsetzenden Freiheitsräume, sondern gewährt staatsfreie Toleranzräume, die in ihrer Reichweite von der Selbstbeschränkung der Staatsgewalt abhängig sind. 66 Kennzeichnend ist ihre rechtliche Disponibilität und ihre Abhängigkeit von einfachgesetzlicher Umsetzung. 67 Orientiert an den vorgenannten Definitionen ist ein Staatsbürgerrecht immer ein Grundrecht, kann aber niemals ein Menschenrecht sein, sondern sich nur mit dessen Regelungsgehalt decken. Im Verlauf der Darstellung soll die der jeweiligen Epoche bzw. Lehrmeinung entsprechende Begrifflichkeit benutzt werden; bei abstrahierenden oder generalisierenden Erörterungen wird der neutralere Begriff des „Freiheitsrechtes“ genutzt, sekundär derjenige des „Grundrechtes“.

63 Christoph Link, Naturrechtliche Grundlagen des Grundrechtsdenkens in der deutschen Staatsrechtslehre des 17. und 18. Jahhunderts, S. 216 m. w. N. in: Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft. 64 E. Eckhardt, S. 96. 65 R. v. Mohl, Staatsrecht Bd. 1, S. 314; C. Cucumus, S. 124; F. Bülau, S. 229; siehe dazu i. ü. J. Franke, S. 37 ff., S. 44 ff. 66 Zur Differenzierung zwischen Toleranzräumen und Rechten Stelzer, Das kantische Autonomieprinzip als Voraussetzung für den Begriff der Menschenrechte, in: Grundrechte im 19. Jahrhundert, S. 38. 67 W. v. Rimscha, S. 117.

1. Teil

Die Frühgeschichte der Grundrechte A. Das klassische Naturrecht 1 Der Kontraktualismus des Naturrechts ist eine die Vor- wie die Frühgeschichte der deutschen Freiheitsrechtsdogmatik bestimmende Argumentationsform. Das Entwicklungsmuster einer vernunftrechtlichen Beweisführung, die – in stark abstrahierter Form – aus der Trias Urgesellschaft, Sozialvertrag und den aus den vorgenannten Komponenten hervorgehenden Ableitungen besteht, bleibt vom klassischen bis zum späten Naturrecht der 1840er Jahre weitgehend konstant; 2 die Changierungen, die zu einer Reihe ganz signifikanter Änderungen der freiheitsrechtlichen Denkfiguren führen, beruhen im wesentlichen auf einer Änderung des Menschenbildes und der legitimen Staatszwecke sowie einer Einschränkung der der staatsvertraglichen Gestaltungsmacht zugänglichen Rechtsgüter; 3 wegen seiner langfristigen Präsenz ist es daher gerechtfertigt, vorab eine kurze Skizze der Methodik zu liefern. Charakteristikum der naturrechtlichen Vorgehensweise ist ein mathematisch-naturwissenschaftliches Deduktionsverfahren, durch das multiple Erscheinungsformen oder noch nicht erfüllte Notwendigkeiten des staatlichen und gesellschaftlichen Lebens im Wege der formalen Logik geschlußfolgert, gerechtfertigt und, an1 Eine kurze Darstellung der Inhalte des vorrevolutionären Naturrechts und seiner Methodenlehre ist unerläßlich, da sich vor allem der Kontraktualismus des Naturrechts als Argumentationsmuster der liberalen Vertragstheoretiker bis weit ins 19. Jahrhundert erhalten hat. Zusätzlich neue Erkenntnissse über die Dogmatik der Freiheitsrechte im endenden 18. Jahrhundert zu vermitteln, ist nicht nur nicht Gegenstand der Arbeit, es erscheint nach den umfassenden Arbeiten von Dithelm Klippel (siehe oben Einleitung A., Fn. 12) auch nicht erfolgversprechend. 2 Siehe dazu in neuester Zeit: Wolfgang Kersting, Der Kontraktualismus im deutschen Naturrecht, in: Naturrecht- Spätaufklärung-Revolution, S. 90 ff.; Karl-Heinz Ilting, Art. Naturrecht in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 4, S. 245 ff., S. 292 ff.; speziell auf die naturrechtliche Fundierung der Grundrechtsdogmatik im ausklingenden 18. Jahrhundert gerichtet (neben Klippel, s. o. und u.), Christoph Link, Naturrechtliche Grundlagen des Grundrechtsdenkens in der deutschen Staatsrechtslehre des 17. und 18. Jahrhunderts, S. 215 ff. in: Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft. 3 Zur Differenzierung, inwieweit in diesem Umschwung eine bloß evolutionäre Akzentverschiebung oder ein revolutionärer Parametertausch liegt siehe Klippel, Die Theorie der Freiheitsrechte am Ende des 18. Jahrhunderts in Deutschland, S. 348 ff., S. 359 ff. m. w. N., in: Rechtgeschichte in den beiden deutschen Staaten.

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1. Teil: Die Frühgeschichte der Grundrechte

dererseits, auch gefordert werden. 4 Wieacker nennt dies die „Mathematisierung des Sozialmodells“. 5 Ziel der Naturrechtslehre war eine weitgehend unanfechtbare und logisch nachvollziehbare Rechtsfertigungs- und Erklärungslehre einer teils idealen, teils konkret bestehenden Staats- und Gesellschaftsordnung. Durch die Betonung der Logik wurden zwei weiterführende Ziele verfolgt: Erstens konnte sich der Staat leichter aus metaphysischen und religiös motivierten Rechtfertigungs- und Argumentationsmustern lösen; zweitens enthielt das Naturrecht mit seiner strikten Betonung der formalen Logik eine (vermeintlich) durchsetzungsstarke, zweifelsfreie Position gegen althergebrachte, aber dennoch „unlogische“, erkennbar nicht zu rechtfertigende Zustände. Das neuzeitliche Naturrecht wurde dadurch zur „gestaltenden Macht des Soziallebens“ 6 und konnte, je nach Argumentationsverlauf, zur Konservation oder auch Ablehnung des faktischen Rechts- und Sozialmodells beitragen. Je nach der Entwicklungsstufe von Staatsmacht und Gesellschaftsstruktur sind folglich auch annexe Änderungen naturrechtlicher Argumentationen zu beobachten. Gerade in der typischerweise spannungsreichen Beziehung zwischen individueller Freiheit und Ordnungs- bzw. Interventionsbefugnissen des Staates vollzieht das Naturrecht von der 2. Hälfte des 18. Jahrhunderts bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts eine inhaltliche, weniger eine methodische Kehrtwende, in der die ursprünglichen klassischabsolutistischen Positionen verworfen werden und ein wissenschaftlich abgeleitetes Gegenmodell entworfen wird, in dem die menschliche Freiheit und rechtliche Gleichheit die Primärpinzipien der Staats- und Rechtsordnung sind.7 Trotz aller, z. T. erheblichen inhaltlichen Brüche des Naturrechts ist einer seiner bleibenden Ausgangspunkte der Status des Menschen in einer gleichermaßen fiktiven wie auch partiell vorbildhaften Urgesellschaft, der Status der ursprünglichen Freiheit.

B. Der Freiheitsbegriff im klassischen Naturrecht Im klassischen Naturrecht Deutschlands wurde der Auseinandersetzung um die menschliche Freiheit breiter Raum gewidmet (in den 1790er Jahren wurde daraus Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 67 ff. Wieacker, Aufstieg, Blüte und Krise der Kodifikationsidee in: Festschrift für Gustav Boehmer, S. 34, 1954. 6 Hans Welzel, Naturrecht, 4. Aufl., S. 162. 7 Vgl. beispielhaft Klein [siehe unten unter C.], der – nach seinen Arbeiten beurteilt – eine Wandlung vom spätabsolutistischen Vertreter einer restriktiven Glückseligkeitsidee zum Theoretiker eines frühliberalen Rechtsstaatsgedankens wird; diese allgemeine Entwicklung in den 1780er und 1790er Jahren wird in der wiederholt zitierten Arbeit Dithelm Klippels (oben Fn. 2) vorzüglich nachgezeichnet. 4 5

B. Der Freiheitsbegriff im klassischen Naturrecht

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gar das „grand thème“ des Naturrechts). 8 Die Grundlagen des klassischen Naturrechts gestatteten es indes nicht, daß sich das Problem einer Rechtsverwirklichung der menschlichen Freiheit derart realisieren ließe, daß im wesentlichen vom Naturauf den Rechtszustand geschlossen würde; dieser Deduktionsschritt war der Entwicklung in den 1790er Jahren vorbehalten. 9 In der Mitte des 18. Jahrhunderts war die Auseinandersetzung vielmehr von einer ausgedehnten Kette von Deduktionen bestimmt und wurde beeinflußt von mehreren voraussetzungslosen, durch die Logik nicht mehr hinterfragbaren anthropologischen und religiösen Axiomen (wie Sicherheit, Tugendhaftigkeit, Glückseligkeit), die ebenso wie die natürliche Freiheit der Urgesellschaft berücksichtigt und damit zur Synthese gebracht werden mußten.

I. Die libertas naturalis Der Ausgangspunkt des klassischen, durch Pufendorf, 10 Christian Wolff 11 und seine Schüler zur Vollendung geführten Naturrechts zur menschlichen Freiheit scheint zunächst vielversprechend: Beispielhaft leitet Wolff in seinen Institutiones 12 aus der offenbaren Identität der Natur und des Wesens sämtlicher Menschen zunächst eine natürliche Gleichberechtigung her. 13 Daneben tritt die natürliche Freiheit, da die menschlichen Handlungen und Unterlassungen sich nur dem eigenen, nicht aber einem fremden Willen beugen müssen. 14 Die Unterwerfung unter einen fremden Willen sei gleichsam unvereinbar mit der menschlichen Natur. Einer von Wolffs Zeitgenossen, N. H. Gundling, geht konsequenterweise so weit, die libertas naturalis dahin zu umschreiben, daß „ich tun kann, was ich will“. 15 8 Naturrecht als „Wissenschaft der Rechte des Menschen“, so Karl Jakob Scheuffelhuth in: Grundsätze der natürlichen Rechtslehre, Halle 1799, S. 1; dazu i. ü. D. Klippel, (Fn. 7), S. 119 ff., 178 ff., 184 f.; D. Rimm, S. 234. 9 Siehe unten unter III. 10 Zu Pufendorff D. Klippel, S. 92 ff. m. w. N.; Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 1, S. 282 ff.; Manfred Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaften, S. 64 ff.; Notker Hammerstein, Samuel Pufendorff in: Staatsdenker im 17. und 18. Jahrhundert, S. 172 ff.; Dithelm Klippel, Art. Freiheit in: Geschichtliche Grundbegriffe Bd. 2, S. 472 m. w. N. 11 Zu Wolff D. Klippel, (Fn. 2), S. 75 ff.; M. Stolleis, (Fn. 10), S. 288 ff.; Marcel Thomann/ C. Wolff, in: Staatsdenker, S. 257 ff. 12 „Institutiones juris naturae et gentium, in quibus ex ipsa hominis natura continuo nexu omnes obligationes et jura omnia deducuntur“ [dt.: Institutionen des Natur- und Völkerrechts, in denen aus der menschlichen Natur selbst in fortlaufendem Zusammenhang alle Pflichten und Rechte abgeleitet werden], Halle 1754. 13 Institutiones, §§ 69 ff.; Jus naturae I, § 130. 14 Institutiones, § 77; Jus naturae I, § 145. 15 Nik. Hieronymus Gundling, Ausführlicher Diskurs über das Natur- und Völcker-Recht, Frankfurt/Leipzig 1734, S. 63.

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1. Teil: Die Frühgeschichte der Grundrechte

Die beiden Basisrechte der Freiheit und Gleichheit machen den Kern der vorstaatlichen, noch unregulierten Freiheit aus, der sog. libertas naturalis. Sie wird flankiert von ebenfalls als „iura connata“ apostrophierten Ansprüchen, die den Schutz und die Effektivität der Freiheitsrechte ermöglichen sollen, sci. der Schutz gegen Rechtsverletzungen, 16 die Befugnis zur Notwehr 17 sowie der Anspruch auf Strafverfolgung. 18 Die Unverbrüchlichkeit und Unentziehbarkeit dieser Rechte 19 runden den vordergründigen Eindruck einer frühmodernen Grundrechtskonzeption ab. 20 Aber diese Freiheits- und Gleichheitsrechte sind bereits im Naturzustand nicht selbständig, nicht für die autonom-individuelle Selbstzwecksetzung bestimmt, sondern materiell determiniert und abhängig von dem naturrechtlichen Pflichtenkanon, der den Rechten vorangeht – „ius oritur ex obligatione, obligatio prior est jure“. 21 An dessen erster Stelle steht das Streben nach individueller Tugendhaftigkeit, das sich in einer Vervollkommnungspflicht verwirklicht. 22 Damit sind die Rechte keine der Autonomie dienenden Persönlichkeitsrechte, sondern funktionsdeterminierte Befugnisse, um die eigene, aber auch die fremde Tugendhaftigkeit zu befördern. Erst aus diesen erstrangigen Pflichten folgen die zu ihrer Verwirklichung erforderlichen Rechte. Diese Vervollkommnungspflicht ist ein für das wolffianische System elementarer Gesichtspunkt. Er durchzieht die Pflichten-Rechte-Korrelation des Einzelnen sich selbst gegenüber, innerhalb seiner sozialen Gemeinschaft und gegenüber Gott. 23 Unabhängig von den Spezifika, wie sie Wolff entworfen hat, findet sich daher auch in den durch ihn repräsentierten naturrechtlichen Sozial- und Staatstheorien als „ewiger“ Bestandteil der Rekurs auf die individuelle Tugendhaftigkeit, vor allem aber auch auf diejenige der Gemeinschaft, auf die „salus publica“.24 Während die These einer Menschheitspflicht der individuellen und kollektiven Tugendverwirklichung unsicher bleibt und auch im vorkritischen Naturrecht erheblichen Schwankungen unterliegt – Kant macht diesem Ansatz schließlich den Garaus 25 – ist aus anthropologischer Sicht die sich an das Tugendpostulat anschließende Schlußfolgerung unbezweifelbar: die persönlichen, individuellen Kräfte eines Menschen reichen nicht aus, um das Ziel des „vollkommenen irdischen Lebens“ zu bewirken. Die Inanspruchnahme fremder Hilfe sowie die Leistung von Hilfe für Dritte Chr. Wolff, Institutiones, § 89. Ders., § 90. 18 Ders., § 93. 19 Ders., §§ 74, 95. 20 So die Schlußfolgerung von M. Thomann, (Fn. 11), S. 269. 21 Chr. Wolff, Institutiones, zitiert nach G. Oestreich, S. 51. 22 Chr. Wolff, Institutiones, § 36; siehe weiterhin dazu Helmut Coing, Das subjektive Recht und der Rechtsschutz der Persönlichkeit, Frankfurt 1959, S. 18. 23 R. Zippelius, Geschichte der Staatsideen, S. 143 f.; G. Kleinheyer, Grundrechte, S. 12 f.; M. Thomann, S. 259/260. 24 Siehe dazu unten unter 3. 25 Siehe unten unter C. III. 16 17

B. Der Freiheitsbegriff im klassischen Naturrecht

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erfordert zwingend die Zusammenfassung der Menschen in Großgruppen, und zwar im Staat. 26 Daher ist auch nach Wolff der Abschluß des Staatsvertrages, wiewohl ein echter Vertrag mit Willensübereinkunft der Vertragschließenden, ein vernunftrechtliches Gebot. 27 Durch den inhaltlichen Bezug auf vernunftrechtliche Anforderungen wird auch der Staat aufgabenbestimmt und erhält seinen Staatszweck: er ist eine Verbindung zur Wohlfahrtsbeförderung, eine Einheit, in der die Summe individuellen Glücksstrebens die zentrale Staatsaufgabe der Sitten- und Tugendregulation konstituiert. m. a.W.: Sein Beitrag liegt darin, zu helfen, die Diskrepanz zwischen naturrechtlichen Pflichten und den beschränkten Möglichkeiten ihrer Erfüllung im außerstaatlichen Stand zu überwinden.

II. Die libertas civilis Die libertas naturalis, die durch die iura connata konturiert wird, verliert mit der Staatsgründung ihre bisherige Totalität und Regelungsfreiheit und wird den Einrichtungen und Funktionen der Gemeinschaft unterworfen, sie wird zur libertas civilis, d. h. zur Daseinsform der ursprünglich unreglementierten Freiheit unter den Bedingungen der Gemeinschaftlichkeit, der Herrschaft und der Fremdbestimmung zwecks zu erfüllender Tugendpflichten. An dieser Bruchstelle – wenngleich dies bei rückschauender Betrachtung keine Sollbruchstelle ist – vollzieht sich ein beinahe im gesamten Untersuchungszeitraum wiederkehrender Transformationsschritt, sc. derjenige von der Idealität zur Realität, vom Grundsatz zur Anwendung und von der idealistischen Basis zur juristischen Umformung bzw. Unterordnung. Wenngleich jede Epoche insoweit unterschiedlichen Problemen ausgesetzt ist bzw. unterschiedliche Antworten findet, ist doch allen Vertretern das Bewußtsein gemeinsam, daß das Prinzip der menschlichen Autonomie zumindest dem Konkordanz-, weit häufiger indes einem Konkretisierungsund Mediatisierungserfordernis unterworfen werden muß. Soweit das klassische Naturrecht diese Transformation würdigt, zeigt sich beim Übertritt vom Natur- in den Zivilstand das geringe Maß an juristischer und auch sonstiger Substanz der iura connata, denn obwohl unentziehbar, sind sie für die Bürger doch veräußerlich, 28 und zwar so weit, daß die natürliche Freiheit und Gleichheit (theoretisch) durch den Zustand der Sklaverei abgelöst werden kann. Die somit nur nach Maßgabe des jeweiligen Freiheitsverzichts verbleibende libertas civilis ist formell gekennzeichnet durch das immanente Unvermögen, sie zu 26 27 28

So auch noch im späten Naturrecht Behr, § 11. Aus Zippelius, S. 145. Chr. Wolff, Jus naturae, VII, §§ 1090, 1117.

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1. Teil: Die Frühgeschichte der Grundrechte

definieren, denn sie beginnt dort, wo der Staatszweck aufhört, dessen mangelnde Präzision die Unbestimmtheit der menschlichen Freiheit im Staat gleichsam komplementär verstärkt. 29 Materiell ist somit die libertas civilis eine Fiktion, eine ideelle Grenze gegenüber der ausgreifenden, teilweise regelungswütigen Staatstätigkeit. Eine Abwehrsubstanz widerspricht bereits dem absolutismusfreundlichen Sozialvertrag, denn dieser wird auch im wohlverstandenen Interesse der Bürger abgeschlossen, die indes über seinen Inhalt und die obrigkeitliche „Vertragstreue“ nicht mitentscheiden können; die Bestimmung des sachlichen Schutzbereiches kann folglich nur noch ex negativo zum Staatszweck erfolgen. 30 Zusätzlich ist die libertas civilis keine höhere oder konkretere oder effektivere Seinsform der Freiheitsrechte. Selbst dieser Restbestand der Freiheit genießt innerhalb des Staatsverbandes keine spezifische Entfaltung oder auch nur Verbürgung. 31 Sie ist vielmehr der Rest, das staatszweckneutrale residuum der libertas naturalis, das den Staatszweck nicht berührt bzw. die Freiheit, die keinem Tugendzweck dient 32 und somit auch nicht durch die Staatsgewalt erfaßt werden soll: 33 „residuum libertatis naturalis.. vocatur libertas civilis.“ 34

Der größere Teil hingegen wird absorbiert in den Aufgaben des benevolenten Polizeistaates mit einer umfassenden Sitten- und Tugendregulation der Untertanen. In diesem Modell war der Bürger im wesentlichen das „Objekt obrigkeitlicher Fürsorge und kein Rechtssubjekt“. 35 In diesem Status definiert sich die menschliche Freiheit nach Maßgabe der „Rechtsgesetze“, d. h. der staatlichen Rechtsordnung 36 mit Regelungsgehalten, 37 die von Detailregelungen über „Sauffen und Zutrinke, Pracht Siehe unten unter 2. D. Klippel, (Fn. 2), nach dem der Individualzweck in einem weitgespannten Staatszweck aufgeht, S. 63 ff. 31 M. Kriele, S. 194; G. Kleinheyer, Art. Grundrechte in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 1058: „Ein Recht gegenüber dem Staat ist sie [die Freiheit] nicht, sie folgt gerade aus dem Fehlen des Staates.“ 32 D. Klippel, Persönlichkeit und Freiheit, S. 269 ff., S. 274 in: Grund- und Freiheitsrechte. 33 Zum evolutionären Konzept einer konkreten Rechtsbestimmung innerhalb des Staatszweck D. Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte, S. 82 f. über Georg Friedrich Meier. 34 Gottfried Achenwall, Ius naturae, Göttingen 1763, § 107, S. 89. 35 Hans-Erich Bödecker, Menschenrechte im deutschen publizistischen Diskurs vor 1789, S. 394 in: Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft. 36 Bereits in dieser spätabsolutistischen vorkonstitutionellen Epoche deutet sich damit der Konflikt zwischen möglicher Reichweite gesellschaftlich-staatlicher Allmacht und dem unverzichtbaren Residuum menschlicher Freiheit vor einer Überreglementierung an, dazu U. Scheuner, Grundrechte im Übergang, in: der Staat, Beiheft Nr. 4 (1979), S. 107. Allerdings gemahnen nur die Strukturen, nicht die Qualität der beiden Antipoden an das partielle Gegeneinander von (Rechts-)Macht und Freiheit im Kostitutionalismus, denn die Kreations- und die Definitionskompetenz von Freiheit, Recht und Gemeinwohl lagen de jure und de facto beim Souverän. 37 Dazu U. Scheuner, Entwicklung der deutschen Grundrechte, S. 143, Fn. 13. 29 30

B. Der Freiheitsbegriff im klassischen Naturrecht

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und Üppigkeit, Coffeetrinken“ bis zu solchen über Spazierengehen u. ä. reichten. 38 Insbesondere an solchen Beispielen offenbart sich das Verhältnis zwischen dem klassischen Naturrecht und dem Hochabsolutismus, in dem das Naturrecht als Recht der souveränen Fürsten das Bündnis zwischen Eudämonismus und Absolutismus begründet. 39

III. Die salus publica als Staatszweck Die salus publica, das „öffentliche Heil“, ist somit die zentrale Kategorie der absolutistischen Herrschaftslehre und, schlagwortartig gesprochen, das Negativ der libertas civilis. In ihrer Substanz ist die salus publica die Zusammenfassung des menschlichen Tugendeifers, d. h. der Gebote des vollkommenen irdischen Lebens zur Beförderung der Glückseligkeit. In concreto erweist sich die Verfolgung der irdischen Vollkommenheit, die schließlich in der individuellen Glückseligkeit münden soll, weitgehend als ausfüllungsbedürftige Leerformel. Die durch Kant ermittelte Einsicht, daß Glückseligkeit individuell und schwankend und damit als Gegenstand abstrakt-genereller Normen ungeeignet ist, brachte an der Wende zum 19. Jahrhundert das System zu Fall, aber bis dahin blieb die salus publica unbestimmt und war in der Lage, ihre Tentakel in jeden Bereich menschlichen Seins zu führen. Die einzige Grenze staatlicher Freiheitsbeschränkung lag für die klassische Naturrechtslehre in dem Inhalt der Gemeinwohlverpflichtung. Diese war nicht total, sondern beschränkte sich ab der 2. Hälfte des 18. Jahrhunderts auf die Verwirklichung äußerer Glückseligkeit der Untertanen. 40 Aber schon die äußere, physische Welt war Objekt intensiver und kleinlicher Aufsicht und Hege. Der Anteil menschlicher Freiheit, der für diese Staatszwecke nicht konstitutiv war, m. a.W. um derentwillen der Staat nicht gegründet wurde, verblieb zwar – wie geschildert – als residuum im ursprünglichen Zustand der libertas naturalis.41 In diesem staatszweckneutralen Raum erfreuen sich die Untertanen ihrer natürlichen Freiheit, worin sie durch jeden nicht dem Staatszweck dienenden Eingriff verletzt würden. 42 Diese unreglementierte Freiheit verharrte jedoch im Zustand der Weltabge38 Johann Jakob Moser, Von der Landeshoheit in Polizeisachen, Frankfurt/Leipzig 1773, S. 8 ff., 102 f.; Georg Friedrich Lamprecht, Versuch eines vollständigen Systems der Staatslehre, 1784, §§ 394, 656, 671. 39 W. Kersting, S. 100; Leonhard Bauer & Herbert Matis, Geburt der Neuzeit, S. 285. 40 Siehe dazu Christoph Link, Naturrechtliche Grundlagen des Grundrechtsdenkens, S. 229 ff. mit zahlreichen Beispielen. 41 Ders., S. 229; U. Scheuner, Entwicklung der deutschen Grundrechte, S. 143. 42 Zur Unmöglichkeit, die Sphären abzugrenzen siehe Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte, S. 64.

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1. Teil: Die Frühgeschichte der Grundrechte

wandtheit und Staatsferne. Sie konnte und sollte nicht, wie es später in den „atlantischen“ Revolutionen 43 verwirklicht bzw. angedacht wurde, Grundlage eines aktiven, politischen Gemeinwesens sein. Die Qualität dieses Freiheitsbegriffs ist weitgehend äquivalent zum Status des Untertanen: passiver, objektiver Gehorsam, gesellschaftlich-politisch introvertiert, ohne institutionalisierten Schutz und weitgehend ohne die rechtsbewehrte Möglichkeit, diese Rechte geltend zu machen. 44 Da der Staat Hüter und Exekutor der Tugendhaftigkeit seiner Mitglieder war, machte seine Aufgabe die Verleihung der adäquaten Befugnisse erforderlich, konsequent am voluntaristischen Staatsvertragsmodell gebildet: „auch dominum und imperium kommen ex pacto“. 45 Zusätzlich tritt neben die Menschenrechte folglich ein Katalog korrespondierender Majestätsrechte, die als Mittel zur Verfolgung der salus publica erforderlich sind. Diese Majestätsrechte rechtfertigen alle Eingriffe, damit auch die Befugnis, die natürlichen Rechtspflichten positiv-rechtlich zur Zwangspflicht umzugestalten – Inhalt der „guten Policey“ des absolutistischen Obrigkeitsstaates. 46 Die letzte Entscheidung über den konkreten Inhalt der salus publica sowie der dieser an sich dienenden Majestätsrechte, die gelegentlich als unbeschränktes Fürstenrecht ebenfalls als iura connata bezeichnet werden, bleibt indes in ihrer konkreten Ausgestaltung dem Herrscher überlassen, 47 der, die schwierige Stellung des autonomen Individuums verstärkend, relative Freiheit in seiner Rechtsstellung genießt: „..., obwohl vertragsbeteiligt, [ist der Herrscher] im Besitz des summum imperium, ist legibus absolutus und Herr des Vertrags.“ 48 Komplementär dazu schuldet „das ganze Volk und jeder Einzelne ... dem Herrscher ... Gehorsam, selbst blinden Gehorsam ... Jeder vorsätzliche Ungehorsam gegen irgendeinen Befehl ... ist Hochverrat.“ 49 Unübertroffen plastisch äußert sich Wolff zu diesem Aspekt, wonach „ ..., die Untertanen versprechen ..., daß sie willig sein wollen, alles dasjenige zu tun, was sie [die Obrigkeit] für gut befinden wird.“ 50 Dieser Gehorsamkeitsanspruch wird teilweise sogar als Inhalt der Freiheit aufgefaßt, denn „so lange aber die Bürger nur ... zu gehorchen haben, so sind sie wirklich frey. Dieses ist der wesentliche Charakter der bürgerlichen Freyheit.“ 51 Zu dem Begriff Grabitz, S. 158. Scheuner, wie Fn. 41, S. 638/639. 45 Nikolaus H. Gundling, S. 63. 46 D. Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte, S. 62 m. w. N. 47 Klippel, S. 61. 48 W. Kersting, S. 99. 49 Schlözer, Allgemeines StatsRecht und StatsVerfassungsLere, Göttingen 1793, S. 104. 50 Chr. Wolff, Vernünftige Gedanken von dem gesellschaftlichen Leben, § 230. 51 Ebenso Johann Heinrich Gottlob v. Justi, Natur und Wesen des Staates als der Quelle aller Regierungswissenschaft und Gesetze, Mitau 1771, Bd. 3, S. 532. 43 44

B. Der Freiheitsbegriff im klassischen Naturrecht

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Der Inhalt der Majestätsrechte, des Gemeinwohls und der bürgerlichen und natürlichen Freiheiten wird zwar teilweise definiert, insbesondere den Freiheiten steht jedoch keine verbindliche Festlegung der unveräußerlichen, legitimerweise auch nicht zu beeinträchtigenden Kernbereiche zur Seite. Selbst wenn eine Abweichung von den Erkenntnissen der vernunftrechtlichen Gebote festzustellen ist, ist das Naturrecht in der Mitte des 18. Jahrhunderts faktisch nicht so durchsetzungsstark, wie es sich logisch geriert; vielmehr kann „der Gesetzgeber etwas befehlen, was nach dem Naturrecht gleichgültig, verboten oder erlaubt ist“. 52

IV. Schlußfolgerung Aus der Begriffsbeziehung zwischen Menschenrecht, Majestätsrecht und salus publica lassen sich folgende, das naturrechtliche Freiheitsrechtsverständnis im Staatsverband bestimmende Konsequenzen ziehen: – Da die Veranstaltung „Staat“ naturrechtliches Gebot und das Recht der bürgerlichen Gesellschaft selbst noch eine Ableitung des Naturrechts ist, können die natürlichen Individualrechte nicht als Schranken der innerhalb des Staatszwecks operierenden Staatsgewalt wirken. Staatsgewalt und bürgerliche Freiheiten stehen in spezifischer Abhängigkeit zum Staatszweck, sie sind kein „Gegenüber“, eher ein funktionelles „Miteinander“. Mit Blick auf das Ziel einer diffusen menschlichen Glückseligkeit kann mithin die Funktion der Freiheitsrechte nicht in einer rechtlichen Begrenzung staatlicher Tätigkeit liegen, sondern nur in einer appelativen. – Diese mediatisierte Stellung der Freiheitsrechte wird im klassisch-naturrechtlichen System zusätzlich prekär, weil die Herleitung des Inhalts der salus publica dieser eine bloß ideell beschränkte, de facto aber außerordentlich weite Ausdehnung gestattet. Das klassische Vernunftrecht vermag es nicht, aus der theoretischen Beschränktheit des Staatsrechts konkrete Schranken abzuleiten. Die Rechte stehen in Abhängigkeit zur Perfektionspflicht der Staatsangehörigen, die zur Erfüllung dieser Pflicht notwendigen Maßregeln werden durch den Regenten bestimmt und durchgesetzt. Da seine Befugnisse als iura connata nicht der Modifikation durch den Gesellschaftsvertrag unterworfen werden, ergibt sich bereits daraus ein prinzipieller Qualitätsunterschied zwischen Untertanen- und Herrscherrechten, die nicht nur eine Abwehrsubstanz der klassisch-naturrechtlichen iura connata der Untertanen ausschließen, sondern zusätzlich unterlegen, wie wenig das wolffianische System der Menschenrechte mit der heutigen Perspektive übereinstimmt. Die inhaltliche Bestimmung der Regierungsbefugnisse als „gemeinwohlorientiert“ bleibt zwangsläufig eine ideelle. Folglich ist der menschliche Freiheitsraum im Staatsverband de facto vom herrscherlichen Wohl52

Wolff, Institutiones, § 1069.

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1. Teil: Die Frühgeschichte der Grundrechte

wollen abhängig; ihm (dem Freiheitsraum) dient keine rechtsverbürgende Urkunde und kein unabhängiges Kontrollorgan. Die Polizeigewalt deckte eine nahezu unbegrenzte Gestaltungsbefugnis der gesellschaftlichen Lebensverhältnisse ab. 53 Unter diesen Auspizien ist das Freiheitsrecht in der bürgerlichen Gesellschaft letztlich eine philosophische, keine juristische Größe, mithin kein Recht. Inwieweit im „Streit der Fakultäten“ die Position Klippels 54 die zutreffende ist, nach der die klassisch-naturrechtlichen iura connata nicht einmal einen moralischen Appell an den Souverän aussprechen, sei dahingestellt; demgegenüber erscheint die Ansicht Thomanns, 55 nach der Wolff einer der Vorläufer der liberalen Grundrechtsdogmatik ist, nur schwer vertretbar. – Die Stellung des klassischen Naturrechts gegenüber der realen Rechts- und Gesellschaftsordnung ist zusätzlich mehr auf Erklärung, Erläuterung und möglicherweise Forderung abgestimmt; sein unmittelbarer, etablierte Strukturen überwindender Gestaltungsanspruch entfaltet sich erst im Gefolge der französischen Revolution. Bis dahin sind selbst die Gehalte, die das Naturrecht bei den menschlichen Freiheitsrechten ermittelt, idealistische Theorien, die auf Bedürfnisse und Organisation eines fiktiven Idealstaates ausgerichtet sind. Solange dieser nicht existiert, bleibt die Forderung nach Menschenrechten bzw. einer menschenrechtskonformen Rechts- und Gesellschaftsordnung außerhalb der rechtlichen Sichtweise. Insofern waren die frühen Zeugnisse eines den Menschen als Gesellschaftsglied erfassenden Freiheitsrechtsverständnisses keine pragmatisch fundierten, sondern vollends idealistische Theorienbildungen.

C. Grund- und Menschenrechte sowie deren geistesgeschichtliche Vorläufer in der Rechtsliteratur Deutschlands an der Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert I. Der Freiheitsbegriff am Ende des 18. Jahrhunderts 1. Argumentationsverschiebungen innerhalb des etablierten Vernunftrechtssystems Trotz allmählicher Akzentverlagerungen in den Vernunftrechtswissenschaften, die die Pflichtenstellung des Herrschers und das Gebot kluger Selbstbeschränkung stärker betonen, 56 bleibt das staatstheoretische System wolffianischer Prägung (einChr. Link, Naturrechtliche Grundlagen des Grundrechtsdenkens, a. a. O., S. 230. D. Klippel, Theorie der Freiheitsrechte, S. 358 gegen Scheuner und Kriele, m. w. N. 55 Siehe oben Fn. 20. 56 Heinrich Scheidemantel, Das Staatsrecht nach der Vernunft und den Sitten der vornehmsten Vöker betrachtet, Bd. 3, S. 203: „Die rechtmäßige Freiheit im Staat erfordert, daß der Fürst 53 54

C. Geistesgeschichtliche Vorläufer in der Rechtsliteratur

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hergehend mit den skizzierten Folgen für die Freiheitsrechte) zwar nicht unangefochten, aber bis weit in die 2. Hälfte des 18. Jahrhunderts bestimmend. 57 Die bloß graduellen Veränderungen beschränken sich auf eine Problematisierung 58 des Staatszwecks, indem von einer reduzierten Weiterexistenz der natürlichen Freiheit auch innerhalb des Staatsverbandes ausgegangen wird, 59 denn aus der Abwesenheit ihrer äußeren Begrenzung folgt die Frage nach den immanenten Grenzen der Staatsgewalt, die zügig mit dem residuum der libertas naturalis verschmolzen wurden. 60 Damit ist nicht die Idee einer rechtlichen Absicherung verbunden, eher werden die ideellen Grenzen für das monarchische Eingriffsinstrumentarium genauer gefaßt sowie die Staatsaufgaben konkretisiert und reduziert 61 (dieser Entwicklung konnte der spätabsolutistische Staat noch folgen, indem bspw. im preußischen ALR nur noch die Erhaltung der inneren Ruhe und Sicherheit als Staatszweck genannt ist [II, 13, §1]). Daß der Inhalt dieses Reservatrechtes nicht von einer außenwirksamen Abwehrsubstanz bestimmt ist, 62 wird plastisch in der Umschreibung der nach wie vor expansiven Herrscherverantwortlichkeit dokumentiert: „Das Verhalten des Souveräns ist dem Besten des Staatslebens gemäß, denn er kann am ehesten beurteilen, was dem Gemeinwohl nütze.“ 63, 64

Selbst solche Autoren, die schon vor 1789 mit quasi revolutionärem Pathos und einer demgemäßen Diktion von „[den] heiligste[n], wichtigste[n] und unverletzlichste[n] Rechte[n] der Menschheit“ 65 schreiben, benutzen spezifisch alt-naturrechtliche Axiome, um die Wirkungsreichweite der Freiheitsrechte im Staat doch noch weiträumig einzugrenzen. Danach sei „die Wohlfahrt und Ehre des Staates und des Regenten“ die maßgebliche „Gränze“ der jeweiligen Freiheit. 66, 67 seinen Befehlen und Entschließungen selbst Grenzen setze ...“; v. Justi, Natur und Wesen der Staaten, Mitau, S. 123: „..., daß sie [die herrscherliche Gewalt] sich selbst mäßigt und ihre Gewalt aus eigener Bewegung einschränkt.“ 57 Bödeker, S. 394. 58 Klippel (Fn. 2), S. 61; ders., Theorie der Freiheitsrechte, S. 359 ff. m. w. N. 59 Höpfner, Naturrecht des einzelnen Menschen, der Gesellschaften und der Völker, Gießen 1785, S. 166: „Im Staat ist ein Rest der natürlichen Freiheit, die man bürgerliche Freiheit nennt.“; Gottfried Achenwall, Jus naturae, Göttingen 1763, S.89; v. Justi, Natur und Wesen des Staates, § 235: „Bei allen Grundgesetzen [!] des Staates muß also die bürgerliche Freiheit der hauptsächliche Endzweck sein.“; U. Scheuner, S. 143, Fn. 14, siehe zum ganzen, Klippel, Naturrecht im 17. und 18. Jahrhundert, S. 57 ff. 60 G. Kleinheyer, Art. Grundrechte, S. 1056. 61 Siehe dazu, Ulrich Scheuner, Die Verwirklichung der bürgerlichen Gleichheit, S. 383 mit Verweis auf Svarez, Kronprinzenvorträge über Recht und Staat, S. 65 (siehe 3. Teil). 62 D. Klippel, Persönlichkeit und Freiheit, S. 281. 63 Julius Friedrich Höpfner, S. 167. 64 Höpfner, S. 167. 65 Carl Friedrich Bahrdt, Ueber Preßfreyheit und deren Gränzen. Zur Beherzigung für Regenten, Censoren und Schriftsteller, Züllichau 1787, S. 38. 66 Bahrdt, S. 155. 3 Suppé

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1. Teil: Die Frühgeschichte der Grundrechte

Unter diesen Bedingungen ist es nicht verwunderlich, daß die Verarbeitung der Freiheitsrechte auf einem abstrakten, im Grundsätzlichen verbleibenden Niveau durchgeführt wurde, da nicht einmal die Maßgeblichkeit der Freiheitsrechte innerhalb des etablierten Staatsrechts geklärt war. Auch die Auseinandersetzung mit der (äußerst abstrakten) Staatszweckidee lenkt zusätzlich von exemplarischen Umsetzungen im praktizierten Staatsrecht bzw. im Staatshandeln ab.

2. Argumentationsänderung im zeitlichen Umfeld der französischen Revolution Trotz eines präsenten Gefährdungsbewußtseins gegenüber der ausgreifenden Machtkonzentration des Staates, 68, 69 wird erst im unmittelbaren zeitlichen Umfeld der französischen Revolution eine substantielle inhaltliche Veränderung des wissenschaftlichen Diskurses erkennbar, 70 in der ein tiefgreifender Bewußtseinswandel innerhalb der Staatsrechtslehre zu verorten ist. 71 [Exkurs: Die zu diesem Phänomen vor allem von Klippel gegen Scheuner angestrengte These, 72 daß es schon vor 1789 in der deutschen Staatsrechtslehre ein Menschenrechtsverständnis gab, das die Maximen der französischen Rechteerklärung materiell antizipierte73 und somit den naturrechtlichen Geltungsanspruchs stark ausdehnte, ist zwar, wie seine Beispiele belegen, in der engen Beschränkung auf den akademischen Diskurs nicht anfechtbar. Jedoch sind m. E. zwei diese These marginal modifizierende Gesichtspunkte stärker herauszuheben: Zum einen besteht kein funktionales Äquivalent zur französischen Rechteerklärung, ein Gesichtspunkt, den Klippel selbst anspricht; zusätzlich fehlt aber die revolutionäre Situation, die die Menschenrechte vom Zentrum der Wissenschaft ins Zentrum der Politik heben und derart politische Ideologie und naturrechtliches Selbstverständnis verschmelzen konnten.] 67 Nach der Revolution und der schnellen Verbreitung der Menschenrechtserklärung emanzipierte sich auch Bahrdt von seinem staatsutilitaristischem Ansatz, siehe C. F. Bahrdt, Rechte und Obliegenheiten der Regenten und Untertanen in Beziehung auf Staat und Religion, Riga 1792. 68 Bödeker, S. 395; Klippel, Persönlichkeit und Freiheit, S. 282; ders. dazu grundlegend, Freiheit und Freiheitsrechte, S. 86 ff.; M. Stolleis, Staatsdenker im 17. und 18. Jahrhundert, S. 27. 69 Klippel, S. 196; Stolleis, S. 27, Fn. 80 m. w. N. 70 Klippel, S. 67. 71 Klippel, Die Theorie der Freiheitsrechte, S. 359. 72 Klippel, Die Theorie der Freiheitsrechte, S. 352 m. w. N. 73 Bspw. J. A. Schlettwein, Die Rechte der Menschheit oder der einzige wahre Grund aller Gesetze, Ordnungen und Verfassungen, Gießen, 1784, S. 451: „Dies soll nach dem gesunden MenschenSinne in der bürgerlichen Gesellschaft die HauptAbsicht seyn, daß ein jeder die vollkommenste Garantie aller seiner Menschen-Rechte, und des Genusses derselbigen darinne findet.“

C. Geistesgeschichtliche Vorläufer in der Rechtsliteratur

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Insbesondere das alte Glückseligkeitsideal war wegen seiner Tendenz einer potentiell uferlosen Freiheitsbeschränkung Objekt teils der staatsrechtlichen Kritik,74 teils aber auch einer nur unvollkommen unterdrückten Polemik, 75 so daß sein Wegfall aus den naturrechtlichen Kategorien prompt gefolgert wird. 76 Unter Beibehaltung naturrechtlich-gesellschaftsvertraglicher Strukturen 77 wurde der Staatszweck daher neu definiert: Er umfaßt im späten Naturrecht der 1790er Jahre nicht mehr eine ex-officio umrissene Untertanen-Glückseligkeit, sondern hat Schutz und Effektuierung menschlicher Freiheit zum Ziel. 78 Endzweck des Staates wurde die Bewahrung einer sog. bürgerlichen Freiheit. Die menschliche Freiheit gewinnt damit eine die salus publica übersteigende und sie schließlich verdrängende Qualität und bleibt auch im Staatsverband in ihrem Wesenskern, 79 z. T. auch uneingeschränkt, 80 erhalten. Nur semantisch wird der Vertragsschluß indiziert, und zwar durch Kennzeichnung der Urrechte bzw. Menschenrechte (jedenfall z. T.) als Bürgerrechte, mithin als Rechte von Menschen, die Mitglied des Bürgervereins, des Staates sind. Aus dieser Prolongierung der Idealität in die Realität folgt für den Staat, daß dieser sich nicht mehr als bevormundender Glückseligkeitsstaat definieren kann, sondern als sichernder, dienender Staat, 81 in dem die Freiheitsrechte eine bestimmende und zu beachtende Position haben: 82 „[Der] Zweck [des Staates] liegt darin, daß alle allen ihre Freiheit verbürgt“, 83 mit der Folge, daß „... diejenigen, welche die höchste Gewalt in Händen haben, müssen ihr erstes Gesetz sein lassen, die Rechte der Menschheit zu respektieren.“ 84 Diese – nunmehr – bürgerliche Freiheit erhält eine neue Qualität durch die Qualifizierung der Menschenrechte als unveräußerlich und unverbrüchlich, 85 denn „es haD. Klippel, Theorie der Freiheitsrechte, S.361, mit Hinweis auf K.F. v.Hommel nebst w.N. Bspw. Fichte, der „jener giftigen Quelle alles unseres Elends, jenem Satze: daß es die Bestimmung der Fürsten sey, für unsre Glückseligkeit zu wachen, den unversönlich Krieg [ankündigt]“, da offensichtlich sei, „wie weit man den Begriff des gemeinen Wohls zur Einschränkung der Freiheit ausdehnen könne“, aus Fichte, Zurückforderung der Denkfreiheit von den Fürsten Europas (1793) in: Werke Bd. I/1, S. 171. 76 Johann Adam Bergk, Untersuchungen aus dem Natur-, Staats- und Völkerrechte, Leipzig 1796, S. 26. 77 Siehe dazu Wolfgang Kersting, S. 103. 78 K. H. Heydenreich, Grundsätze des natürlichen Staatsrechts und seine Anwendung, 1795, Bd. 1 und 2; G. Hufeland, Lehrsätze des Naturrechts, 1790; zum ganzen, Klippel, S. 193 ff. 79 Klippel, S. 370 ff. m. w. N. 80 Siehe Fn. 79. 81 Siehe dazu Behr, §§690, 710, und Einleitung (§6 a.E.): „Der höchste Zweck des Staates ist das Recht“. 82 Klippel, S. 184; Ritter, Menschenrechte, S. 206. 83 Kersting, S. 102. 84 Klippel, S. 369 ebenda. 85 Bspw. Johann Heinrich Abicht, Neues System eines aus der Menschheit entwickelten Naturrechts, Bayreuth, 1792, S.47, 160; Stephani, Grundlinien der Rechtswissenschaft oder des sogenannten Naturrechts, Bd. 1, Erlangen, 1797, S. 74. 74 75

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1. Teil: Die Frühgeschichte der Grundrechte

ben die Rechte der Menschheit sowohl im Staat als auch außer demselben volle Gültigkeit“, 86 auf ihre Respektierung wird der Staatszweck festgelegt; der Staat ist damit eine Verbindung zur Freiheit, 87 während der naturrechtstheoretische Ansatz in geltende Normen des Staatrechts transformiert – aber keinesfalls umgeformt – wird: 88 „... so erlangt man ... natürliche und erwiesene Rechte, die keiner Veränderung und keinem Widerspruch unterworfen sind und welche sowohl eine gültige [!] Norm für alle Gerichtshöfe seyn können und seyn müssen als auch ein sicherer Prüfstein für alle vorgeblichen Rechte und Ansprüche.“ 89

(Dieses Zitat unterstreicht die Neigung in der frühen Freiheitsrechtsdebatte, die aus Frankreich adaptierten Freiheitsrechtssätze unmittelbar und unvermittelt als Prüfungsmaßstab und Rechtssatz in der juristischen Praxis heranzuziehen.) Unter solchen Vorzeichen wurde das jüngere Naturrecht gezielt als Wissenschaft der Menschenrechte konzipiert. 90 In den 1790er Jahren wurden daher die ersten Menschenrechtskataloge formuliert, 91 die auf dem neuen Freiheitsrechtsverständnis beruhen. Die Ursachen dieser inhaltlichen Wendung sind auf externe wie auch auf philosophisch-wissenschaftliche Entwicklungen zurückzuführen;92 insbesondere das bereits erwähnte Gefährdungsbewußtsein angesichts einer einseitigen, unkontrollierten Machtzusammenballung auf der Staatsebene,93 die kritische Rechtslehre Kants 94 sowie die zügige und intensive Verarbeitung der französischen Rechteerklärung 95 sind ebenso zu berücksichtigen wie die nunmehr weitgehend durchgesetzte Indisponibilität der Menschenrechte, die sie als Gegenstand des Vertragsschlusses wegfallen ließen: „Alle Menschen haben das Recht, Verträge zu schließen. Über das Menschenrecht kann kein Vertrag geschlossen werden, weil ich mit ihm das Recht, einen J. C. G. Schaumann, Wissenschaftliches Naturrecht, S. 182. H. Stephani, Grundlinien der Rechtswissenschaft oder des sog. Naturrechts, Bd.2, S. 41. 88 Gerhard Dilcher, Fragen zur geschichtlichen Funktion der Grundrechte, S.17 in: Grundrechte im 19. Jahrhundert. 89 Abicht, S. 189. 90 D. Klippel, S. 184 ff.; ders., Naturrecht und Rechtsphilosophie in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, S. 270 ff., S. 286 in: Naturrecht-Spätaufklärung-Revolution; ders., Die Theorie der Freiheitsrechte, S. 348 ff. 91 Bspw. Christian Gottlieb Schaumann, Versuche eines neuen Systems des natürlichen Rechts, Halle 1796, S. 164 ff., siehe auch Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte, S. 119 ff., 142 ff. m. w. N.; ders., Theorie der Freiheitsrechte. 92 Zum Umbruch des Vernunftrechts siehe, Klippel, (Fn. 2), S. 178, insbesondere S. 196: „Das Vernunftrecht beginnt auf breiter Front, eine fundamental-kritische Wirkung ... zu entfalten ... Die Staatsgewalt wird auf die Respektierung der natürlichen Rechte festgelegt.“; siehe auch J. Chr. G. Schaumann: Kritische Abhandlungen zur philosophischen Rechtslehre, Halle 1795, S. 200; H. Stephani, Grundlinien der Rechtswissenschaft oder des sogenannten Naturrechts, Frankfurt a. M., Leipzig, o. J., S. 44. 93 Christoph Link, a. a. O., ebenda; siehe auch M. Stolleis, Naturrecht im 17. und 18. Jahrhundert, S. 26/27. 94 Siehe unten unter III. 95 Werner Conze, Art. Freiheit, S. 482 ff. 86 87

C. Geistesgeschichtliche Vorläufer in der Rechtsliteratur

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Vertrag zu schließen, verlier“; 96 ergänzend dazu schreibt Schaumann: „Ein Vertrag, in welchem ein unveräußerliches Recht cediert wird, ist, wenn er auch sonst (der Form nach) ganz gültig abgeschlossen wäre, schon an sich selbst null und nichtig.“ 97

II. Freiheitsrechte als Parameter der Gesellschaftsreform Neben die Aufgabe, menschliche Freiheit im Staatsverband in ihrem Kernbereich zu schützen und vor rechtswidrigen Eingriffen zu bewahren, tritt die bereits in der vorrevolutionären Phase etablierte Funktion der Freiheitsrechte, ständische Schranken und Partikulargewalten abzubauen. 98 Das Ziel der Freiheitsrechte war im späten Naturrecht damit ein doppeltes: Sie sollten im Staat dadurch zu optimaler Entfaltung gebracht werden, daß er sich der regulierenden Rechtseingriffe enthielt und gleichzeitig das soziale Terrain für die Freiheitsentfaltung herstellte. Die Funktionsduplizität mündet für den Staat in einer Pflichtenvielfalt: Die Freiheitsrechte sollten gleichzeitig vor dem Staat schützen, soweit er in individuelle Freiheitsräume eingriff; ebenfalls sollten sie durch den Staat geschützt werden bzw. der Staat sollte sie als Handhabe für die Etablierung von unreglementierten Freiheitsräumen nutzen, soweit nicht-staatliche Zwischengewalten bestehen. Der Staat wird quasi gleichzeitig positiv und negativ Verpflichteter, negativ, soweit ihm die Unterlassungspflicht des individualrelevanten Eingriffs auferlegt wird, positiv, soweit von ihm der gestaltende Eingriff in die Gesellschaftsstrukturen erwartet wird. Diese Aufgaben werden im späten Naturrecht einheitlich unter dem Begriff Menschenrecht bzw. Rechte der Menschheit oder Urrecht behandelt. Daß die Beseitigung ständischer Korporationsrechte der Handwerksinnungen conditio sine qua non für (bspw.) die Entfaltung der Gewerbefreiheit ist, erklärt nicht nur diesen Doppelcharakter, sondern hilft auch zu verstehen, warum die Freiheitsrechte der ersten Jahrhunderthälfte weitgehend als objektive Richtlinien staatlicher Reformpolitik qualifiziert werden. 99 Diese Doppelfunktion ist auch ein Erbe des bereits erwähnten, im aufgeklärten Absolutismus geradezu intimen 100 Verhältnisses zwischen dem Reformeifer mancher Territorialherren und dem klassischen Naturrecht,101 das in seiner Entstehungsphase 96 J. B. Erhard, Über das Recht des Volks zu einer Revolution, S.33, in: Schriften, hrsg. H.G. Haasis. 97 J. C. G. Schaumann, Kritische Abhandlungen zur philosophischen Rechtslehre, S. 200. 98 Beispielhaft zur ständischen Gliederung: Ulrich Scheuner, Die Verwirklichung der bürgerlichen Gleicheit in: Grund- und Freiheitrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, S. 385 m. w. N.; D. Klippel, S. 96 und S. 105 ff. 99 Stern/Sachs, Staatsrecht III/1, § 59 V 2, S. 104, U. Scheuner, Die Verwirklichung der bürgerlichen Gleichheit, S. 384 ff. 100 Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 275, S. 312; Ulrich Scheuner, Die Verwirklichugn der bürgerlichen Gleichheit, S. 379. 101 M. Stolleis, Staatsdenker im 17. und 18. Jahrhundert, S. 23: „Das auf die Prämisse der menschlichen Natur gegründete Naturrecht tendierte zu allseitiger Gleichheit, bot also die Chance, jene Sonderrechte beiseitezuräumen“.

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1. Teil: Die Frühgeschichte der Grundrechte

auf Machtkonzentration und Absolutismus gerichtet war, um den zentrifugalen Tendenzen des Partikularstaates entgegenzuwirken. Daher richtete sich kontinuierlich eine massive Veränderungskritik gegen die ständischen Zwischengewalten 102 und traf sich in diesem Ziel mit den Reformabsichten mancher aufgeklärter Herrscher. „Die Emanzipation von den Fesseln ständischer Beharrung sollte den Weg ebnen in eine Zukunft“, 103 in der der Souverän die Fragen des Gewissens, der Religions-, Gewerbe- und Niederlassungsfreiheit regelt. Dieser Ansatz wurde mit der französisch inspirierten Freiheitsrechtsdogmatik verstärkt und Grundlage der – zumindest in wirtschaftlicher Hinsicht – im 19. Jahrhundert verwirklichten bürgerlichen Freiheit und Gleichheit. 104 Insoweit bleiben Kontinuitäten bestehen, als der materielle Kern der Freiheitsrechte der Regie des Staates überlassen wird und damit einhergehend Exekutivbedürfnisse und -befugnisse bei der juristisch-dogmatischen Erfassung der Freiheitsrechte präsent sind, und zwar nicht bloß als sachlogisch unverzichtbare Antipoden, sondern als integraler Bestandteil des jeweiligen Freiheitsrechtsbegriffs.

III. Kant 1. Einleitung Die Staatsphilosophie Kants wie auch seine Anthropologie entwickeln einen enormen Einfluß auf die frühmoderne Grundrechtslehre und befördern die Durchsetzung des Rechtsstaatsgedankens in der deutschen Staatsrechtslehre erheblich.105 Trotz seiner staatstheoretisch weitreichenden Folgen war nicht die Polis und ihre Verfassung, sondern der Mensch das primäre Erkenntnisziel Kants; nicht der politisch verfaßte, sondern der vernunftbegabte Mensch in den Grenzen seiner Erkenntnisfähigkeit, kurz: der Mensch als Gegenstand der Anthropologie, so daß sich die für die Grundrechtsdogamtik relevanten Beiträge nur aus ihrer Einbettung in Kants anthropologischen und ethischen Arbeiten erfassen lassen. Daher sind wegweisende, insbesondere wegen der Formulierung prägnante Kerngedanken über die menschliche Freiheit in den drei Kritiken Kants bzw. in der Metaphysik der Sitten und sonstigen, spezifisch „nicht staatstheoretischen“ Arbeiten enthalten. Stände als Staat im Staate, Jellinek, allg. Staatslehre, S. 680 m. w. N. Christoph Link, Naturrechtliche Grundlagen des Grundrechtsdenkens, S. 231; Ulrich Scheuner, Die Verwirklichung der bürgerlichen Gleichheit, S. 377. 104 Reiner Schulze, Statusbildung und Allgemeinheit der Bürgerrechte, S. 85 ff. in: Grundrechte im 19. Jahrhundert. 105 Manfred Stelzer, Das kantische Autonomieprinzip als Voraussetzung für den Begriff der Menschenrechte, S. 29 m. w. N. in der Fußnote in: Grundrechte im 19. Jahrhundert; D. Klippel, Theorie der Freiheitsrechte, S. 367; allgemein zu Kants politischem Beitrag: Arno Baruzzi, Kant, S. 136 ff. in: Klassiker des politischen Denkens Bd. 2. 102 103

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Trotz dieser idealistischen, apolitischen Intention ist sein Einfluß auf den grundrechtsrelevanten Kontext des deutschen Staatsrechtes gewaltig. Seine Beiträge zur Freiheitsrechtsdogmatik führen unmittelbar zum Zusammenbruch der Theorie des benevolenten Felicitasstaates und schlagen sich in einem Konzept eines konkordanzgeleiteten Rechtsstaates nieder, das wesentlichen Einfluß auf den Inhalt des vormärzlichen Liberalismus hat. 106 Selbst politisch konservativ gesinnte Autoren, die gegenüber Grundrechten und staatlicher Verfaßtheit in der ersten Jahrhunderthälfte reserviert bleiben, können sich der Idee des Rechtsstaates nicht entziehen und stellen sie in das Zentrum ihrer Staatslehre, wiederum mit unmittelbaren Implikationen auf das jeweilige Freiheitsrechtsverständnis. Kant ist damit zwar kein Vertreter, jedoch ein außerordentlich wirkungsvoller Wegbereiter der deutschen Freiheitsrechtslehre. 107 Nicht nur wegen seines eigenen Selbstverständnisses, sondern auch wegen des Bedeutungsprimates von Anthropologie, Ethik und Vernunft vor politischen Fragestellungen 108 ist er gegenüber den sonstigen Autoren des Naturrechts inhaltlich hervorzuheben. 2. Die anthroplogisch motivierte Infragestellung des Felicitas-Staates Einen Stoß ins Zentrum des absolutistischen Wohlfahrtsstaates führt Kant, indem er die Möglichkeit, abstrakt-generell die Wohlfahrt bzw. Glückseligkeit, d. i. die subjektiv empfundene Wohlfahrt, festzulegen, bestreitet. „Eine Regierung, die auf dem Prinzip des Wohlwollens gegen das Volk als eines Vaters gegen seine Kinder errichtet wäre, d. i. eine väterliche Regierung, wo also die Untertanen als unmündige Kinder, die nicht unterscheiden können, was ihnen wahrhaft nützlich oder schädlich ist, sich bloß passiv zu verhalten genötigt sind, um, wie sie glücklich sein sollen, bloß von dem Urteile des Staatsoberhauptes, und, daß dieser es auch wolle, bloß von seiner Gütigkeit zu erwarten, ist der größte denkbare Despotismus.“109 „Der Souverän will das Volk nach seinen Begriffen glücklich machen, und wird Despot; das Volk will sich den allgemeinen menschlichen Anspruch auf eigene Glückseligkeit nicht nehmen lassen, und wird Rebell.“ 110 106 Zu Kants Einfluß auf den Liberalismus, R. v. Mohl, Geschichte der Literatur der Staatswissenschaften, Bd. 1, S. 242 f.; siehe bereits, W. J. Behr, System der allgemeinen Staatslehre, Einleitung, S. XIV. 107 Ähnlich Manfred Stelzer, Das kantische Autonomieprinzip als Voraussetzung für den Begriff der Menschenrechte, S. 29 m. w. N. in der Fußnote in: Grundrechte im 19. Jahrhundert. 108 Nobert Hinske, Staatszweck und Freiheitsrechte, S. 375/376 in, Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft; Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 5, Art. Recht, Gerechtigkeit, S. 285 ff.; im einzelnen Stelzer, S. 30 ff. 109 Kants Werke werden nach der Akademie-Ausgabe (AA, Berlin 1905–1980, editiert von der königlich-preussischen Akademie der Wissenschaften und deren Nachfolgern) zitiert; über den Gemeinspruch, „Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis“, AA, Bd. 8, S. 275 ff., S. 291. 110 Kant, S. 302.

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In dieser Zusammenfassung von Wesen und Konsequenz des ex-officio umrissenen Individualglücks sind zwei, untereinander eng verknüpfte Komponenten kantianischer Lehre vereinigt, die für den Anspruch des Menschen auf Freiheit weitreichende Wirkung haben, nämlich die individuelle Mündigkeit und die Autonomie der Lebensgestaltung. Mündigkeit ist bei Kant der Anspruch, die eigenen Belange nach persönlichem Gutdünken in die Wirklichkeit umzusetzen, und zwar ohne politische Bevormundung, 111 ohne autoritäre Bestimmung der individuellen Zwecke und der dazu statthaften Mittel. Der Anspruch auf Mündigkeit folgt nicht allein aus der Selbstzweckhaftigkeit des Menschen und den sich daran anschließenden Ableitungen,112 sondern auch aus der Unmöglichkeit, Bedingungen des Glücks der Untertanen zu bestimmen, denn dies entzieht sich einer allgemeinverbindlichen Festlegung; 113 schon aus dem a priori eingeschränkten menschlichen Erkenntnisvermögen folgt eine völlige Untauglichkeit solcher Festsetzungen. Der Souverän kann schlichtweg nicht anordnen, wie seine Untertanen „glücklich sein sollen“, 114 denn alle Glücksgehalte, d. i. alle individuellen Lebensplanungen, sind persönlich und empirisch.115 An die bisherige Stelle einer aktiven, inhaltlichen Lebensgestaltung tritt die Staatsherrschaft als Gesetzesherrschaft, inhaltlich festgelegt nur auf äußere Sicherheit und Rechtsschutz, 116 denn „der Staat ist keine Erziehung, sondern eine Sicherheitsanstalt unter Gesetzen, die durch Zwang durchgesetzt werden sollen.“ 117 Derart erfolgt die Verwirklichung der bürgerlichen Freiheit durch „Eingrenzung der Staatsmacht“, 118 durch Selbstbescheidung und Passivität des Staates. Durch die Beseitigung der Glückseligkeit als zu verwirklichenden Staatszweck erlangen die Menschen im Staat eo ipso zwar noch keine „Freiheit“ und ebenfalls keine als Freiheitsrecht faßbare Position, denn durch den Wegfall dieses ursprünglich dominanten Staatszwecks und die ihm dienenden Instrumente (wie das Verordnungswesen und die Sittenpolizei) entsteht zunächst nur das verbleibende Vakuum, ein unregulierter Freiheitsraum. Dieser ist weder verfaßt noch kernbereichsgeschützt noch rechtsbewehrt. Jedoch ist die Enge des benevolenten Felicitasstaats, N. Hinske, S. 378. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, AA, Bd. 4, S. 385 ff., S. 428. 113 Kant, Über den Gemeinspruch, S. 298: „In Ansehung der ... Glückseligkeit ... kann gar kein allgemein gültiger Grundsatz für Gesetze gegeben werden. Denn, so wohl die Zeitumstände, als auch der sehr einander widerstreitende und dabei immer veränderliche Wahn, worin jemand seine Glückseligkeit setzt ..., macht alle feste Grundsätze unmöglich und zum Prinzip der Gesetzgebung für sich allein untauglich.“ 114 D. Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte, S. 136. 115 Norbert Hinske, S. 381 f. m. w. N. in Fn. 20; siehe dazu auch Kant, Kritik der praktischen Vernunft, AA, Bd. 5, S. 1 ff., S. 20. 116 Kant, Über den Gemeinspruch, S. 289. 117 J. A. Bergk, Untersuchungen, S. 26. 118 Kant, Metaphysik der Sitten, AA, Bd.6, S.203 ff., S.313; U. Scheuner, S.146: „Erhaltung des Rechts und der Gesetze“. 111 112

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der „guten Policey“ anthroplogisch nicht mehr zu rechtfertigen. Der Mensch hat mithin durch die Abwesenheit der Pression einen Freiraum gewonnen, in dem er seine Lebenszwecke nach seiner Vorstellung, d. h. autonom, entfalten kann. 119 Mit Blick auf die Ausgangsprämisse zieht somit die allgemeine, gleiche Mündigkeit die allgemeine Autonomie nach sich, dies ist – zumindest in der sachlichen Zielrichtung – die Kernkomponente des modernen Freiheitsrechtsverständnisses, wenngleich auf dieser Ebene die Freiheit noch als Abwesenheit der Pression und Reglementierung erscheint, die jedoch im Gegensatz zum klassische Naturrecht einen signifikant viel größeren Wirkbereich umfaßt. 3. Die Selbstzweckhaftigkeit des Menschen und die Konzeption angeborener Freiheit und Gleichheit Auf diesem „destruktiven“ Schritt aufbauend entwickelt Kant eine selbständige Menschenrechtsdogmatik, die sich vor allem in seiner „Metaphysik der Sitten“, 120 „der Grundlegung zur Metaphysik der Sitte“ 121 und in seiner Schrift über den Gemeinspruch „dies mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis“122 widerspiegelt. Der dogmatische Ausgangspunkt ist die Natur des Menschen, ausschließlich Selbstzweck zu sein: „Der Mensch existiert als Zweck an sich selbst, nicht bloß als Mittel zum beliebigen Gebrauch für diesen oder jenen Willen 123 – in der ganzen Schöpfung kann alles, was man will, und worüber man etwas vermag, auch bloß als Mittel gebraucht werden; nur der Mensch ist Zweck an sich selbst.“124, 125 Der Sachgehalt dieses Axioms ist wie folgt zusammenzufassen: Indem Kant dem Menschen die völlige Selbstzweckhaftigkeit, m. a.W. Zweckfreiheit einräumt, befreit er ihn zunächst von jeglichem Funktionswert und vom Status des Gestaltungsobjektes staatlicher Bevormundung. Derart wird der Angriff gegen den Felicitasstaat – quasi wegen objektiver Unmöglichkeit der Zweckerreichung – noch verstärkt. Viel entscheidender ist, daß damit die Beeinträchtigung eines menschlichen Willens durch fremde Willkür bzw. die natürliche Unterordnung unter einen fremdbestimmenden Willen unvereinbar ist; denn in dem Augenblick, in dem sich ein Individuum einem fremden Willen unterordnet, wird es zum Vollzugsmittel eines heteronomen Willens und büßt somit seine selbstzweckhafte Stellung ein. 119 120 121 122 123 124 125

Hinske, S. 378. Kant, AA, Bd. 6, S. 203 ff. Siehe oben Fn. 118. Siehe oben Fn. 112. Siehe oben Fn. 109. Kant, Kritik der praktischen Vernunft, AA, Bd. 5, S. 1 ff., S. 87, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, s. o. Fn. 112, S. 64.

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Weil dieser Anspruch auf Autonomie der Willensbildung allen Menschen gemein ist, leitet Kant aus der Selbstzweckhaftigkeit die ursprüngliche, angeborene, natürliche Gleichheit ab, „die Gleichheit mit allen vernünftigen Wesen, von welchem Rang sie auch sein mögen: nämlich, in Ansehung des Anspruchs, selbst Zweck zu sein, von jedem anderen auch als ein solcher geschätzt126 und von keinem bloß als Mittel zu anderen Zwecken gebraucht zu werden.“ Dieser materielle Gehalt der Zweckfreiheit/Gleichheit, nämlich kein Objekt fremder Willkür zu sein, wird zum Inhalt des einzigen von Kant auch als solches bezeichneten „Menschenrechtes“, 127 der Freiheit: „Freiheit (Unabhängigkeit von eines anderen nötigender Willkür), sofern sie mit jedes anderen Freiheit nach einem allgemeinen Gesetz bestehen kann, ist das einzige, ursprüngliche, jedem Menschen, kraft seiner Menschheit zustehende Recht.“

Obwohl, wie zu zeigen sein wird, Idealität und Realität in Kants Verständnis außerordentlich weit auseinanderklaffen, wird die Freiheit, nach ihrer Herleitung zunächst bloß ein faktischer Status des gesellschaftlich organisierten Menschen bei Kant bzw. für Kant ein Recht! Somit folgt, jeweils miteinander verbunden, aus der Zweckfreiheit des Menschen, in der sich eine allgemeine menschliche Autonomie widerspiegelt, die Gleichheit aller Menschen, die als materieller Gehalt die Freiheit von fremder Willkür bedeutet und derart zur Ableitung der Gleichheit aus der Freiheit führt. Damit ist der Mensch als solcher frei und gleich und muß dies auch bleiben, denn es gibt keinen anthroplogisch rechtfertigenden Titel, der Freiheit und Gleichheit beschränken könnte, ohne die Selbstzweckhaftigkeit zu beeinträchtigen. Als Ausgangspunkt seiner Anthropologie ist die Selbstzweckhaftigkeit voraussetzunglos und nicht reduzierbar 128 – sie ist ihr Axiom. Gerade aus dieser Konnotation von Freiheit und Gleichheit mit der unwandelbaren menschlichen Natur folgt ein wesentlicher Anteil der Durchschlagskraft Kants: D. Klippel 129 hat durchaus zutreffend in seinem Beitrag über die spätnaturrechtliche deutsche Freiheitsrechtsdogmatik nachgewiesen, daß schon vor bzw. parallel zu Kant die Weitergeltung der vorstaatlichen iura connata im Staat und die dazu komplementäre kritische Würdigung der salus publica zahlreich vertreten wurde. Der 126 Kant, Mutmaßlicher Anfang der Menschheitsgeschichte, AA, Bd. 8, S. 107 ff., S. 114; ähnlich ders., Über den Gemeinspruch, s. o. Fn. 109, S. 290: „Der bürgerliche Zustand also, ..., ist auf folgenden Prinzipien a priori gegründet: 1. Die Freiheit jedes Gliedes der Sozietät, als Menschen. 2. Die Gleichheit desselben mit jedem anderen, als Untertan 3. Die Selbständigkeit jedes Gliedes eines gemeinen Wesens, als Bürgers. Diese Prinzipien sind... Gesetze,... nach denen allein eine Staatserrichtung reinen Vernunftprinzipien des äußeren Menschnrechtes überhaupt gemäß möglich ist“; vgl. auch Metaphysik der Sitten, AA, Bd. 6, S. 238/239: „Die angeborene Gleichheit als Qualität des Menschen[,] sein eigener Herr zu sein,...“ 127 Kant, Metaphysik der Sitten, AA, S. 237. 128 Ähnlich J. H. Abicht, Neues System eines aus der Menschheit entwickelten Naturrechts: „Eine Persohn ist sich selbst ihr unbedingtes höchstes Gut ...“ 129 Fn. 114.

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Schutz der menschlichen Freiheit als aktuelles Rechtsgut war somit ein offensichtliches Bedürfnis und wurde auch mit durchaus pejorativen Begriffen gefordert; aber erst durch Kant bzw. aufgrund von Kants Rechtslehre wurde diesem Ziel der systematisch stimmige Apparat beiseitegestellt, um die naturrechtlich-logische Berechtigung der Freiheitsforderung nachzuweisen. Manfred Stelzer geht daher zutreffend so weit, „das kantische Autonomieprinzip als Voraussetzung für den Begriff der Menschenrechte“ 130 aufzufassen. Gerade die Herleitung des Freiheitsrechtes aus dem Gleichheitsstatus (denn ohne den rechtlichen Anspruch, die Gleichheit und Freiheit durchzusetzen, sind beide Positionen undurchsetzbar) unterstreicht die Stichhaltigkeit dieser Feststellung. 4. Der Rechtsstaat Die Staatszwecklehre des 19. Jahrhunderts, die von Kant maßgeblich mitgestaltet und zum wirkungsmächtigen Vorbild im Konstitutionalismus wird, ist diejenige des konkordanzgeleiteten Rechtsstaates. 131 Er ist der Rahmen, in dem sich die menschliche Freiheit entfalten soll. Kants Staatskreationslehre folgt zwar einer altnaturrechtlichen Systematik: Zum Schutz der im Naturzustand gefährdeten Rechte hat der Mensch die Plicht, in den bürgerlichen Verein, d. h. in den Staat, einzutreten. 132 Damit ist der Staat zunächst eine Schutzgemeinschaft. Allerdings wird der Voluntarismus aus dem Staatsgründungsakt ausgemerzt: die Mitgliedschaft im Staat ist eine officia connata und folgt bereits aus dem principium exeundum e statu naturali. 133 Jedoch ist das Axiom, das bei Wolff noch als Sittenregulation oder Tugendhaftigkeit des Menschen firmiert, 134 bei Kant dem Anspruch der Freiheit gewichen, denn: „Das Amt der Regierung ist nicht: diese Sorge [sci. die Bestimmung der Glückseligkeit] den Privatpersonen abzunehmen, sondern nur: die Harmonie derselben zu bewirken, ..., nach dem Gesetz der Gleichheit.“ 135

Dieses Amt der Regierung, die Bewirkung der Harmonie wird – bei gleichzeitiger Beachtung der Gleichheit – verwirklicht durch den Schutz der individuellen, im Staat zwangsläufig miteinander konkurrierenden autonomen Interessen. Dieser Staatszweck folgt nicht unvermittelt aus der sich im Staatsverband fortsetzenden Freiheit, sondern ergibt sich aus einer Konzentration auf das Menschenrecht Stelzer, S. 29. Nach Kant besteht eine Pflicht zum Eintritt in den bürgerlichen Verein, Metaphysik der Sitten, S. 312. 132 Metaphysik der Sitten, S. 312. 133 Dazu Wolfgang Kersting, S. 104 m. w. N. 134 Siehe oben, S. 16 ff. 135 Kant, Reflexionen 1447, AA, Bd. 15, S. 631 f.; ähnlich ders., Über den Gemeinspruch, S. 232. 130 131

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der Freiheit und dem als sozialrelevantem Handlungsparameter formulierten kategorischen Imperativ: „Handele äußerlich so, daß der freie Gebrauch deiner Willkür mit der Freiheit von jedermann nach einem allgemeinen Gesetze zusammen bestehen könne.“ 136

Dieses für das individuelle Moralgesetz geltende Postulat aktiviert Kant nun auch für das die menschlichen Freiheitsphären abgrenzende Rechtsgesetz, „nach welchem zu streben uns die Vernunft durch einen kategorischen Imperativ verbindlich macht“. 137 Derart werden die für den menschlichen Freiheitsanspruch und die menschlichen Verhaltenspflichten bestehenden Kernaussagen im Staatszweck zusammengezogen. Im Hinblick auf die bekämpfte Glückseligkeit liest sich das so: „Niemand kann mich zwingen, auf seine Art glücklich zu sein, sondern ein jeder darf seine Glückseligkeit auf dem Weg suchen, welcher ihm selbst gutdünkt,“ vorausgesetzt, daß „er der Freiheit anderer, einem ähnlichen Zweck nachzustreben, die mit der Freiheit von jedermann nach einem möglichen allgemeinen Gesetze bestehen kann ... nicht Abbruch tut.“ 138 Die Freiheit ist die Unabhängigkeit von eines anderen nötigender Willkür, während der kategorische Imperativ die persönlichen Handlungsmaximen als Inhalt eines potentiellen Gesetzes bestimmt; dies miteinander verbunden ist der Inhalt des Rechtes; die Verschmelzung der materiellen Komponenten des kategorischen Imperativs und des Freiheitsrechtes, Allgemeinheit, Konkordanz und Willkürschutz, finden sich fast wortgetreu in Kants Definition des Rechtes wieder: „Recht ist der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetz der Freiheit zusammen vereinigt werden kann.“ 139

Die Aufgabe des Rechts ist somit die Abgrenzung von Freiheitssphären, denn „in der Welt ist nichts so heilig als das Recht des anderen.“140 Dieses Recht zu schützen ist der originäre Staatszweck: „[nämlich] der Schutz der Rechtssphäre der einzelnen Bürger. Somit soll kein Mensch in seinem Streben nach Glück in das Glücksstreben seiner Mitmenschen einzugreifen befugt sein.“ 141

Diese Barriere aufzurichten ist die Aufgabe des Staates: „Zweck das Staates wird es daher, das Recht des Menschen unter öffentlichen Zwangsgesetzen zu leben, durch welche jedem das seine bestimmt und gegen jedes anderen Eingriff gesichert werden kann.“ 142 136 137 138 139 140 141 142

Ders., Metaphysik der Sitten, S. 231. Ders., Metaphysik der Sitten, S. 318. Stelzer, S. 32. Kant, Metaphysik der Sitten, S. 230. Vorlesungen über Moralphilosophie, AA, Bd. 27, S. 432. Zitiert nach Norbert Hinske [Fn. 156], S. 382. Kant, Über den Gemeinspruch, S. 299.

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Aus dem naturrechtlichen Staatszweckgedanken wird somit die Glückseligkeit eliminiert und durch den Rechtsschutz substituiert. Der Staat wird darin zum Rechtsschutzstaat, d. i. zum Rechtsstaat. Dieser Staat hat zum Ziel, den allgemeinen Anspruch auf Freiheit allgemein zu schützen und zu gewährleisten, so daß die Freiheit, nach Kant der unbedingte Inhalt des Rechts, gleichzeitig objektive Staatshandlungsmaxime und der subjektive Anspruch des Einzelnen an den Staat ist. 5. Idealität und Realität Mit dieser Rechtsstaatsidee schafft Kant indes äußerstenfalls die staatsorganisatorische Theorie für das von ihm als Kern des Menschenrechts ausgemachte Schutzgut: die selbstgesetzte Autonomie des mündigen Individuums. Dieses Staatsmodell ist jedoch bei Kant keine politische Forderung, die eine entsprechende Rechtsgestaltung nach sich zieht, sondern bloß ein ethisches Prinzip, eine Richtschnur (die sog. „norma“), nach der der Gesetzgeber143 verfahren soll. 144, 145 Dementsprechend zerfällt das positive, „statuarische“ Recht nicht, selbst wenn es diesen naturrechtlichen Vorgaben widerspricht. Daher hat für den Fall, daß diese Ideen mit der Wirklichkeit erkennbar nicht deckungsgleich sind, die staatliche Autorität Vorrang vor jeder revolutionären Geltendmachung, 146 und zwar aufgrund von Stabilitätsgesichtspunkten, die sich bei Kant aus einer antizipierten Ahnung der Folgen einer falsch verstandenen Freiheit speisen: „Der Widerstand [kann] niemals anders als gesetzwidrig, ja als die ganze gesetzliche Verfassung zernichtend gedacht werden“; 147 die ggf. erforderlichen Reformen obliegen ausschließlich dem Souverän. 148 Dieser Vorrang der scheinbar arbiträren Staatsmacht rechtfertigt sich aus dem Primat des vernünftigen vor dem wirklichen Willen: nur der durch Vernunft konditionierte Wille ist Maßstab des Rechtsgesetzes und damit der Gesetzgebung und Staatsführung. 149 Das von Kant behauptete Unvermögen, den empirisch faßbaren Willen vom vernünftigen zu scheiden, entwertet diese Kategorien als praktisch-politisches Handlungsmuster und führt zur Verdrängung der Vernunftrechte des Menschen aus der Wirklichkeitsebene in die ideelle Welt herrschaftlicher Selbstbeschränkung. 150 G. Jellinek, Allgemeine Staatlehre, S. 213; O. v. Gierke/J. Althusius, S. 120 f. Kant, Streit der Fakultäten, AA., Bd.7, S. 90; ders., Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, AA, Bd. 8, S. 22. 145 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 313 (dort auch Begriff der „norma“). 146 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 320; G. Dulckeit, Naturrecht und positives Recht bei Kant, S. 53 ff. 147 Kant, Metaphysik der Sitten, ebenda. 148 Ders., Metaphysik der Sitten, S. 312. 149 Ders., Metaphysik der Sitten, S. 315. 150 Ders., Über den Gemeinspruch, S. 297. 143 144

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Dennoch werden – als Nebenprodukt – zwei Folgen der kantianischen Autonomie, trotz zunächst noch stabiler politischer Verhältnisse, unmittelbar wirksam: Der Gesetzesgehorsam ist von philosophisch-metaphysischen Legitimitätsmustern befreit, die Obedienz beruht somit auf äußerem Zwang, während die innere Gesinnung frei und unregelbar ist. Derart wandelt sich doch der obrigkeitliche Gehorsam von der naturrechtlichen Obliegenheit zur anthropologisch zu akzeptierenden Notwendigkeit. 151 Mag dieser Gehorsam auch noch absolut sein, seine Substanz ist von einer philosophischen Rechtfertigung entkleidet. Dennoch bleibt die menschenrechtskonforme Theorie an der Schwelle zur praktischen Umsetzung stehen. Es verbleibt als Palladium der Volksrechte nur die Möglichkeit, 152 sich darüber zu beschweren, zu „räsonnieren“. 6. Wirksamkeitseinschränkung der Grundrechte Damit sind die angeborenen Freiheitsrechte bei Kant in ihrer Wirkung doppelt eingeschränkt: – Sie sind keine effektive, sondern eine bloß ideelle Beschränkung der Staatsmacht und noch dazu im Konfliktfall eine gegenüber der Staatsautorität nachrangige Größe. 153 – Trotz der Unveräußerlichkeit der angeborenen Menschenrechte leitet Kant die Unmöglichkeit ihrer tatsächlichen Umsetzung als Rechtsgut der Volksgesamtheit aus spezifisch menschlichen und strukturellen Unzulänglichkeiten der menschlichen Gemeinschaft ab. 154 Trotz seiner in seinem Werk verstreuten Äußerungen über einzelne Menschenrechte, 155 die sich in allgemeine Handlungsfreiheit, Eigentums- und Gewerbefreiheit unterteilen lassen, 156 verbleiben diese auf der Ebene der anthropologischen Erkenntnisse bzw. als streng anthropologische Würdigung des positiven Rechts. Soweit die Rechtsordnung dem noch nicht entspricht, ist dies zwar bedauerlich, aber doch hinzunehmen. Dennoch verbleibt der Anspruch auf eine durch Erkenntnis gestützte Verbindlichkeit der Naturrechtslehre: damit eröffnete Kant für seine Nachfolger die Perspektive, einen Organismus zu entwickeln, der die vorgenannten Schwächen auszuschalKant, Metaphysik der Sitten, S. 320 f. Ders., Über den Gemeinspruch, S. 304. 153 Ders., Über den Gemeinspruch, S. 299 ff. 154 Ders., ebenda. 155 Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, AA, Bd.8, S.28: „Wenn man den Bürger hindert, seine Wohlfahrt auf alle ihm beliebige Art, die nur mit der Freiheit anderer zusammmen bestehen kann, zu suchen, so hemmet man die Lebhaftigkeit des durchgängigen Betriebes, und hiermit wiederum die Kräfte des Ganzen. Daher wird die persönliche Einschränkung in seinem Thun und Lassen immer mehr aufgehoben,...“ 156 Siehe Norbert Hinske, Staatszweck und Freiheitsrechte – Kants Plädoyer für den Rechtsstaat, S. 374 ff., S. 382 ff. 151 152

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ten oder zumindest einzudämmen geeignet wäre und so Rechtsschutz als Konkordanz zwischen widerstrebenden Freiheitsansprüchen zu verwirklichen. 157 Der anthropologische Ansatz von Kant macht seine Philosophie zwar nicht unmittelbar zum Gegenstand politischer Doktrinen. Sie führt jedoch zu einer fundamentalen Infragestellung des bisherigen Beziehungsgeflechtes zwischen Menschen, Ständen und dem Staat, das sich bei konsequenter Anwendung seiner Axiome auflöst und nur noch den Freiheitsrechte sichernden Rechtsstaat nach Maßgabe der Vernunftgesetze beläßt. Seine Lehre ist keine Aufforderung zur Revolution, bedingte aber eine umfängliche Revision der grundrechtsrelevanten Wissenschaften; im Anschluß an die französische Revolution und an Kants Rechtslehre wurden in Deutschland die ersten Menschenrechtskataloge formuliert.158 7. Versuch eines Vergleichs zwischen der französischen Deklaration 1989/91 und Kants Rechtslehre Die Einflüsse Kants und der französischen Rechteerklärung schließen sich nicht gegenseitig aus, berühren aber unterschiedliche Ebenen der Freiheitsrechtsdogmatik: Kants Menschenrechtsbegriff ist materiell angefüllt und abgeschlossen durch den Schutz vor fremder Willkür; während er auch die staatliche Wohlfahrtsregulierung darunter subsumiert und derart dem Wohlfahrtsstaat den theoretischen Todesstoß versetzt, schlußfolgert er aus seinen Grundfragen „Was ist der Mensch? – Was soll ich tun? – Was darf ich hoffen?“ 159 die auf Konkordanz beruhende, die gegenseitige Freiheit, d. i. Autonomie, gerichtete Rechtsschutzordnung. Das Ziel, die Substantia der Freiheitsrechte, verwirklicht sich bei Kant somit gerade nicht in individualisierten, gesellschaftlich relevanten, in einzelne Anwendungsfelder untergliederte Fundamentalprinzipien, sondern in dem neuen Inhalt einer objektiven Rechtsordnung, in der alle in gleichem Maße unter einem allgemeinen Zwangsgesetz stehen. Die Freiheit wird daher, soweit der fiktive Anspruch einer allgemeinen Gesetzesbeteiligung der Bürger als hinreichend zur Freiheitssicherung akzeptiert wird, vor allem „prozedural“ vermittelt – Eine inhaltliche Determination der Freiheit ist mit Blick auf die alle denkbaren Spielarten der außenrelevanten Freiheit umfassende Autonomie nicht erforderlich. Dieses Theorem ist indes reine Wissenschaft, axiomatische Deduktion und verbleibt daher auf der Ebene eines ethischen Forderungskataloges. 157 Siehe bspw. Paul Joh./Anselm Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Bd. 1, S. 39: [der] „Zweck des Staates [ist] die wechselseitige Freiheit aller Bürger ...“ 158 Christian Gottlieb Schaumann, Versuch eines neuen Systems des natürlichen Rechts, Halle 1796, S. 164 f: Cultur und Aufklärung, Denkfreyheit, Rede und Schreibfreyheit, Gewissens- und Religionsfreiheit. 159 Siehe dazu Arno Baruzzi, S. 140 m. w. N.

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Als individualrechtlich formulierten Fundamentalprinzipien der Rechtsordnung, der Staatsordnung und als Anspruch jedes Menschen liegt der französischen Rechteerklärung und Teilen der deutschen Nachfolger ein sehr viel dynamischeres Selbstverständnis zugrunde. Dort sind die Menschenrechte außerhalb wie innerhalb des Staatsverbandes unmittelbar wirksam, sie sind Grundlage des Staates und legitimieren sein Handeln, woraus auch die Aufgaben der Exekutive abgeleitet wurden, zur Verwirklichung der Menschen- und Bürgerrechte aktiv zu werden. 160 Aus ihnen folgen die Gewaltenteilung und die Volkssouveränität sowie der Anspruch, eine menschenrechtskonforme Rechtsordnung zu schaffen. Zusätzlich sind eine Reihe einzelner Menschenrechte Ausdruck des Aufbegehrens gegen historisch etablierte, angefeindete Zustände des ständischen Staats- und Gesellschaftsaufbaus. Allein aus dieser kurzen Skizze ergibt sich gegenüber Kants Rechtslehre ein Qualitätsunterschied in Fragen der Wirksamkeit, der Verbindlichkeit, der Regelungsreichweite und des Fundamentalcharakters. Das ist in Frankreich nicht zuletzt durch den Ehrgeiz motiviert, eine neue Nation zu schaffen und politisches Vorbild zu sein. Die französische Rechteerklärung, und damit die Menschenrechtsthematik, wandert, ganz unabhängig von ihrer Zielsetzung und theoretischer Grundlegung, durch die Dynamik der Revolution und der anschließenden Koalitionskriege von den Rändern philosophischer Durchdringung ins Zentrum der Tagespolitik. Die französischen Menschenrechte wurden in Deutschland populär und publik, und sie setzten einen Standard in der Sicherung menschlicher Freiheit, nämlich durch Verbürgung unveräußerlicher Rechte, die der deutschen Rechtslehre bis dahin fremd war und der auch in der Zukunft seitens des Staates nicht recht entsprochen wurde: Die Begrenzung der salus publica zur Einschränkung staatlicher Machtentfaltung findet nämlich eine systematische Entsprechung in der Etablierung des Rechtsstaates im 19. Jahrhundert in Deutschland. Es ist zwar kein Geringes, die Glückseligkeit durch Rechtssicherheit und Rechtsschutz zu ersetzen, aber es bleibt der gleiche strukturelle Rahmen erhalten: Individuum, Gesellschaft und Staat werden in ein theoretisches Gefüge von Axiomen und Schlußfolgerungen eingebunden, dem, was die Staatssphäre angeht, ein Fundamentalprinzip vorsteht: gestaltete Glückseligkeit bzw. die aus Gleichheit erwachsende Freiheit, unter allgemeinen Zwangsgesetzen zu stehen. Daher schreibt auch W. Kersting zu diesem Paradigmenwechsel, er sei [nur] eine Auswechselung der Glückseligkeit durch eine Diktatur des Rechts. 161 Die Konsequenzen dieser Begriffsänderung sind zwar fundamental, aber sie erfordern keinen revolutionären Bruch mit den theoretischen Strukturen der Vergangenheit: Die Freiheitssicherung muß nicht zwangsläufig in der Gewähr(-leistung) von individuellen Freiheitsrechten liegen; auch freiheitssichernde Prinzipien, wie 160 161

G. Kleinheyer in: Geschichtliche Grundbegriffe, Art. Grundrechte, Bd. 2, S. 1068. Dazu Kersting, S. 108 m. w. N.

D. Zusammenfassung und Ausblick

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insbesondere die formalisierte, im wesentlichen prozedural gewährleistete Rechtsstaatlichkeit, können dieselben Freiheitsräume schaffen. 162 Aber eine echte Rechts-, bzw. Anspruchgsgewähr(-leistung) ist dies nicht; es besteht ein durchaus mehr als nur semantischer Unterschied zwischen freiheitssichernden Prinzipien und Freiheitsrechten; dieser Unterschied wurde in praxi im frühen 19. Jahrhundert kaum relevant, da eine allgemeine, insbesondere begrifflich exakte Unterscheidung zwischen den einzelnen Prinzipien und den daraus abgeleiteten Individualrechten noch nicht vorlag. Selbst in Frankreich waren die Rechte der Deklarationen keine individuellen Ansprüche, sondern Grundsätze des zukünftigen Staates. Aber mit Durchsetzung des Begriffs vom subjektiv-öffentlichen Recht wurde die im Kern angelegte Debatte virulent und ging zuungunsten der Grundrechte aus.

D. Zusammenfassung und Ausblick Der Kern grund- und menschenrechtlicher Theoreme, sci. die Anerkennung und Sicherung menschlicher Freiheit, vor allem gegenüber dem staatlichen Regiment, war durchaus Gegenstand in der Naturrechtslehre des 17. und 18. Jahrhunderts in Deutschland. Diese Konzeptionen waren indes keine den absolutistischen Ständestaat in Frage stellenden Gegenentwürfe. Vielmehr sollte, unter Fixierung auf den Staat und das Imperium, die Staatsmacht immer weiter vervollkommnet, d. h. v. a. verrechtlicht werden. In diesem Stadium der deutschen Freiheitsrechtsdogmatik waren die Grund- und Menschenrechte noch nicht Parameter dieser Verrechtlichung staatlichen Handelns. Vielmehr wurde das Freiheitsrecht durch den Eintritt in den Staatsverband aufgegeben, um einer überregulierten Kümmerform, der libertas civilis Platz zu schaffen. De facto blieb der Maßstab der staatlichen Gemeinwohlorientierung dem Gutdünken des Souveräns unterworfen. Soweit die menschliche Freiheit thematisiert wurde, war diese im vernunftrechtlichen Tenor eine apolitische, unreglementierte, staats- und auch rechtsfreie Sphäre, deren Existenz, nicht bloß deren Wirkung, durch den Eintritt in den Staatsverband der salus publica geopfert wurde. Der Zweck des Staates bestand in erster Linie in einer durch „gute Policey“ zu erreichenden Glückseligkeit. Die natürliche Freiheit wird dem Menschen durch Abschluß des Staatsvertrages genommen, „während sie beim souveränen Fürsten verbleibt“. 163 Die Thematisierung menschlicher Freiheit erschöpfte sich somit in Postulaten über den vorstaatlichen, letztlich unstaatlichen Charakter eines status naturalis, der in der Realität des Staatslebens und dem gemeinwohlfixierten System des Naturrechts kaum zum Tragen kam. Eine systematische Verselbständigung des Menschenrechts sollte erst durch das jüngere Naturrecht und die Rechtslehre Kants eingeleitet werden. 162 163

Scheuner, S. 145: positive Gestaltung der menschlichen Stellung im Staat. Dithelm Klippel, Persönlichkeit und Freiheit, S. 280 m. w. N.

4 Suppé

2. Teil

Die Freiheitsrechtsentwicklung im Kontext der französischen Revolution sowie im napoleonischen Deutschland A. Die Verarbeitung der Erklärung der Menschenrechte in der spätaufgeklärten Gesellschaft Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte im August 1789, die der französischen Konstitution von 1791 an die Spitze gestellt wurde, gelangte zügig ins Bewußtsein der interessierten und gebildeten Schichten in Deutschland.1 Sie verstärkte eine in Deutschland geführte Debatte über „die Rechte der Menschheit und Freyheit“ und intensivierte den sich seit den 1780er Jahren ankündigenden theoretischen Umbruch der Naturrechtswissenschaft. 2 Das späte Naturrecht verstärkte dadurch auch seinen obig skizzierten „Trend“ zur Umdeutung der Staatszwecke. In philosophisch-literarischen Zirkeln eher Gegenstand einer einseitig-humanistischen Begeisterung, wurde in den (Rechts-)Staatswissenschaften schnell ihre revolutionäre Dynamik und Veränderungskraft erkannt. Je nach politischer Provenienz dieser Autoren wurden diese Qualitäten der Freiheitsrechte zum Gegenstand der Ablehnung bzw. der Adaption, in jedem Fall weitgehend als Forschungsgegenstand aufgegriffen. 3 Dabei ist bei Gegnern wie Befürwortern deutlich zu erkennen, daß die Doktrin der unverbrüchlichen und unveräußerlichen Freiheitsrechte tatsächlich, wie Gerd Kleinheyer schreibt, zum „archime1 S. H. Samwer, Die französische Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789/91; M. Stolleis, Staatsdenker im 17. und 18. Jahrhundert S. 27; U. Scheuner, Begriff und rechtliche Tragweite der Grundrechte im Übergang, S. 107; Hans-Erich Bödeker, Menschenrechte im deutschen publizistischen Diskurs vor 1789, S. 392; ders., Zur Rezeption der französischen Menschen- und Bürgerrechte von 1789/91 in der deutschen Aufklärungsgesellschaft in: Grund- und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, S. 258 ff., S. 272; Thimm, Die Menschen- und Bürgerrechte in ihrem Übergang von der frz. Verfassung bis zu den dt. bis 1831; Angermann, HZ 219 (1974), S. 1 ff. 2 Siehe oben 1. Teil B. 3 U. Scheuner, Die Verwirklichung der bürgerlichen Gleichheit – Zur rechtlichen Bedeutung der Grundrechte in Deutschland zwischen 1780 und 1850 in: Grund- und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, S. 376 ff. S. 383, 387; D. Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte, S. 119 ff.

A. Menschenrechte in der spätaufgeklärten Gesellschaft

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dischen Punkt“ 4 der etablierten Staats- und Rechtsordnung zu werden drohte, denn der Delegatar – das Volk – konnte in der Doktrin des modernen Naturrechts das ursprüngliche Auftragsverhältnis umwandeln oder gänzlich entziehen und Staats- und Regierungsform in ganz neue Bahnen lenken. Damit waren das monarchische Prinzip, Gottesgnadentum, Adelsvorrechte, aber auch Standesschranken, gesetzliche wie wirtschaftliche, fundamental in Frage gestellt; alle Koordinaten der traditionalen europäischen Gesellschaft schienen derart dem Veto oder Votum des Urrechtsträgers zugänglich. Daß späte Vertreter der Reichspublizistik wie Moser 5 die befürchtete, weil zwangsläufige Auflösung der Ständeverfassung ablehnten und stattdessen forderten, besondere, d. h. privilegierte Freiheiten dürfen nicht angetastet werden,6 überrascht am wenigsten. Als eine auf theoretischer Basis argumentierende Opposition sind die z. T. differenzierten und der naturrechtlichen Logik durch politische Beobachtungen und Pragmatismus entgegentretenden Meinungen eines modernen Konservatismus von ganz anderem Gewicht. 7 Diese Ansätze, die partiell den Charakter einer zumindest statuserhaltenden bzw. rückwärtsgewandten Gegenideologie einnahmen, lassen sich, neben den bereits genannten Vertretern eines Ständestaates danach unterteilen, ob stärker das politische Potential oder die abstrakte Logik einer naturrechtlichen Freiheitsrechtsdogmatik kritisiert wird.

I. Friedrich Gentz Die erste Gruppe wird vor allem von Friedrich Gentz 8 angeführt, der durch die erweiterte und kommentierte Übersetzung von Edmund Burkes „Reflections“ 9 und zusätzliche Schriften über die französische Revolution 10 sich als späterer Hofjurist von Metternich qualifizierte. 11 G. Kleinheyer, Grundrechte in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, s. S. 1054. Johann Jacob Moser, Anti-Mirabeau, Frankfurt 1771. 6 J. J. Moser, S. 65; siehe zu Moser und der ständischen Opposition: D. Klippel, Theorie der Freiheitsrechte, S. 366 m. w. N. 7 Hier sind vor allem Friedrich Gentz, s. u. ab Fn. 8, C. L. Haller, Restauration der Staatswissenschaften und Adam Müller, Elemente der Staatskunst, zu nennen (jeweils Fn. 20). 8 Siehe dazu M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 145 f. m. w. N. 9 Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, 1790, von F. Gentz „neu bearbeitet mit einer Einleitung, Anmerkungen, politischen Abhandlungen“, Bd.1 & 2, Berlin 1793/94. 10 F. v. Gentz, Über den politischen Zustand von Europa vor und nach der französischen Revolution, 2 Bd., Berlin 1801/1802. 11 Vergleiche vor allem sein Gutachten über den Begriff der landständischen Verfassung von 1819: „Über den Unterschied zwischen den landständischen und repräsentativen Verfassungen“, in: Welcker, Wichtige Urkunden über den Rechtszustand der deutschen Nation, Mannheim 1844. 4 5

4*

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2. Teil: Die Grundrechtsentwicklung

Seine häufig zitierte Formel „der Philosoph erdenkt sich Systeme und der Pöbel schmiedet Mordwerkzeuge daraus“ 12 erscheint wie ein Konzentrat seiner wichtigsten pragmatischen Aussagen zur Idee der im Staat weiterwirkenden Rechte des Menschen. In seiner naturrechtlichen Konzeption wiederholt Gentz den für die 1790er Jahre anachronistisch erscheinenden Entwurf einer ausschließlich vorstaatlichen Freiheit, die dem Menschen dort unumschränkt und selbstregulativ zusteht; solche Eigenschaften sind jedoch als rechtliche Größen irrelevant und werden nicht einmal in ihrem Kernbereich in die staatliche Rechtsordnung prolongiert. Sie unterliegen dort in toto der Umformung und Reduzierung durch den Bürgervertrag und den Staat, 13 so daß die derart geschaffene bürgerliche Freiheit, die sich durchaus mit der naturrechtlichen Freiheit materiell decken kann, mit den „allgemeinen [vorstaatlichen, Anm. des Verf.] Grundsätzen nichts gemein hat.“ 14 In der weiteren Behandlung entfaltet Gentz das Konzept einer staatlich kodifizierten und regulierten bürgerlichen Freiheit, die sogenannten „wahren Rechte des Menschen“ 15 in Konkurrenz zu einer unregulierten und schrankenlosen natürlichen Freiheit, 16 die er – insoweit ist die Semantik indikativ – niemals mit dem Rechtsbegriff verbindet. Das Recht, damit auch ein der Freiheit dienendes, ist nur kraft staatlicher Kodifizierung ein solches, es existiert nicht aus sich selbst, mithin nicht als Naturerscheinung, wenngleich eine naturrechtliche Grundlegung, mithin „Inspiration“, von Gentz nicht geleugnet wird. Den Inhalt dieser schrankenlosen Freiheit sieht Gentz indes nicht in der Aufstellung rechtlicher Fundamentalprinzipien, sondern in der Möglichkeit ihrer politischen Instrumentalisierung, worin auch der Grund der Ablehnung begründet ist; demnach „[waffnet] ein Staat, der Deklarationen als Regierungswerkzeuge gebraucht, jeden seiner Unterthanen gegen sich selbst“. 17 Dies beruhe insbesondere darauf, daß „sie ... abstrakte Grundsätze [bleiben]“ 18 und folglich „der große Haufe [sie nicht] faßt“, so daß die Gefahr der Mißverständnisse sie insgesamt ungeeignet für die Praxis macht. Diese generalisierenden Einschätzungen über die Idee der Freiheitsrechte als solche verstärkt Gentz in seinen Schriften, indem er jedes einzelne Recht der französischen Deklaration kommentiert und nachzuweisen sucht, daß sie zu abstrakt, zu gefährlich und für den damit verfolgten Zweck schlechthin ungeeignet sind. 12 Gentz, Bd. 2, S. 183; ähnlich sein Vorwurf einer „Schwärmerey der Freyheit“, Bd. 2, S. 114. 13 Gentz, Bd. 1, S. 86 f. 14 So August Wilhelm Rehberg, Untersuchungen über die französische Revolution ..., Bd. 1, S. 50. 15 Gentz, Bd. 1, S. 86. 16 „Die Vollkommenheit der natürlichen Freiheit liegt in ihrer Unbegrenztheit, die Vollkommenheit der bürgerlichen liegt in ihren Schranken“, aus Bd. 2, S. 121. 17 Gentz, Bd. 2, S. 183. 18 Gentz, Bd. 2, S. 182.

A. Menschenrechte in der spätaufgeklärten Gesellschaft

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Überdeutlich wird dieser Grundtenor in seiner Philippika gegen das Freiheitsrecht der Gleichheit, in der sich seine latente Demagogie der Argumentation und das Beharrungsvermögen des Faktischen gegenüber dem Ideellen vermischen: „Die Natur dokumentiert, allen abgeschmackten Gleichheitsprätentionen zum Trotz, die wahrhafte Ungleichheit der Menschen. Man mag auf den faktischen Ursprung der Gesellschaft oder auf den rechtlichen (idealen) zurückgehen, immer ist es die Ungleichheit, nicht die Gleichheit der Rechte, was man im Fundament ihrer Entstehung antrifft. Daher muß auf die Ungleichheit die strengste Rücksicht genommen werden.“19

Gentz ist darin zuzustimmen, daß die Empirie die Zukünftigkeit bzw. Idealität der Menschenrechtsdeklaration, gerade mit Blick auf die Gleichheit, in besonderem Maß konterkariert. Auch die politische Realität, die gerade in den 90er Jahren des 18. Jahrhunderts von Krieg und Bürgerkrieg geprägt war, konnte schlecht mit dem Anspruch der Freiheitsrechte in Einklang gebracht werden. Dies sind indes jeweils politische, ephemere Faktoren, deren Analyse die juristische Auseinandersetzung mit den Freiheitsrechten (d.h. Fragen der Rechtsnatur, der Rechtsträgerschaft, der Verbindlichkeit u. ä.) nicht ersetzt. Gentz registrierte mithin die Physik der Freiheitsrechte, ohne sich um deren Metaphysik zu kümmern. Indem Gentz diesen analytischen Schritt unterließ, entsprach er zwar der Grundstimmung der konservativen bzw. legitimistischen Autoren, 20 wurde aber auch deren Archetyp, da er an die Stelle einer ernsthaften, insbesondere wissenschaftlichen Auseinandersetzung, eine prinzipielle, man möchte sagen „bornierte“ Ablehnung setzte. Damit ist zwar das auch bei Gentz erkannte Problem der menschlichen Autonomie als rechtsbewährter Position innerhalb des Staates nicht gelöst – insoweit nutzt er die Figur des „bürgerlichen“, d. h. kodifizierten, staatsgewährten Freiheitsrechts. Da am Ende des 18. Jahrhunderts die exakte inhaltliche und dogmatische Unterscheidung zwischen objektivem und subjektivem (Anspruchs-)Recht noch nicht ausgebildet war, schien kein wesentlicher Unterschied im sachlichen Schutzbereich entstehen zu müssen. Doch mit weiterer begrifflicher Verfeinerung, die spätestens mit Savigny 21 einsetzte, mußte auch der Qualifizierungskonflikt über das Freiheitsrecht einsetzen. Der konservative, von Gentz eingeleitete Autorenkreis votierte für die objektiven, exekutivabhängigen Freiheitsrechte, eine Entwicklung, der Gentz durch seine Fixierung auf die Regierungsseite deutlichen Vorschub leistete. Gentz, Bd. 2, S. 87. K. L. v. Haller, Restauration der Staatswissenschaften oder Theorie des natürlich-geselligen Zustandes der Chimäre des künstlich-bürgerlichen entgegengesetzt, &. Bd. 1820–1822; F. Ancillon, bsp. Über Souveränität und Staats-Verfassungen. Ein Versuch zur Berichtigung einiger politischer Grundbegriffe, Berlin 1815; Adam H. Müller, Elemente der Staatskunst, Berlin 1809. 21 Siehe dazu unten 4. Teil, V. 19 20

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2. Teil: Die Grundrechtsentwicklung

II. Ernst Ferdinand Klein Die zweite Gruppe nimmt keine prinzipiell feindliche Haltung zu den französischen Menschenrechten ein, sondern ist eher von einem kritischen Bewußtsein bestimmt, dessen Kern die Frage bildet, welche Fehldeutungen und Gefährdungen aus einem Normenkatalog folgen, der in seinem Determinismus und seiner Absolutheit weder zum Ausgleich noch zu einer Akkommodierung mit existierenden Strukturen geeignet erscheint. Beispielhaft wird dieses zurückhaltende Vorgehen vorgeführt von Ernst Ferdinand Klein, der als Koautor des Allgemeinen Landrechts gemeinsam mit Svarez 22 die Ziele, aber auch die Begrenztheit des preußischen Reformabsolutismus, insbesondere gegenüber der französischen Rechteerklärung, konturiert. Ebenso wie für Gentz und, unter Vorbehalten, Svarez ist für Klein der naturrechtliche Geltungsanspruch auf den vorstaatlichen Status beschränkt. Darunter fällt folglich auch, trotz eines bekundeten gegenteiligen Anspruchs der französischen Nationalversammlung, der Katalog der Menschen- und Bürgerrechte: „Sie abstrahieren also von dem Bürger als Bürger, um das, was sie nach dieser Abstraction gefunden haben, dem Bürger als Bürger wieder beizulegen ... Dies ist gewiß, wo nicht eine unrichtige, doch eine vergebliche Operation.“ 23

Klein qualifiziert – aus seiner Sicht konsequent – die Arbeit der Nationalversammlung dahin, daß sie bloß ein Naturrechtskompendium erstelle, 24 das den Schritt in die etablierte Rechtskultur einer teils feudal, teils frühbürgerlich verfaßten Gesellschaft nicht zu leisten vermag. Als Äquivalent zur revolutionär-naturrechtlichen Freiheitssicherung bedient sich auch Klein der bürgerlichen Freiheit, eine solche, die auf „Verträgen oder positiven Gesetzen“ beruht. 25 Ebenso wie bei Gentz wiederholt sich die Parallelität der sachlichen Schutzansprüche zwischen Naturrecht und naturrechtlich inspirierten Kodifikationen, denn obwohl die Rechte immer solche sind, die „von dem Bürger irgend eines Staates“ 26 handeln, so ist doch aus dem Begriff der bürgerlichen Gesellschaft ein Minimum an Rechten abzuleiten, solche, die den Bürgern „aller Staaten gemein sind“. 27 Derart tritt an die Stelle eines überstaatlichen ein bürgerstaatlicheer Universalismus. Trotz dieses Tributs an den Universalismus, der der Freiheitsrechtsidee zugrunde liegt, rückt, weil die bürgerliche Freiheit als gesetzesabhängige Bürgerfreiheit der 22 23 24 25 26 27

Siehe unten unter B. I. 2. Ernst Ferdinand Klein, Freyheit und Eigenthum, S. 73 f. E. F. Klein, S. 71. Ders., S. 106. Ders., S. 74. Ders., S. 77.

A. Menschenrechte in der spätaufgeklärten Gesellschaft

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notwendige Gegenstand der Gesetzgebung ist, neben die Bürgerrechte zusätzlich die Grenze der Staatsgewalt, sci. der Staatszweck, durch den sich bestimmen läßt, wie weit es „dem Staat erlaubt sey, die Freyheit der Bürger einzuschränken, ...“. 28 Diese Erlaubnis beschränkt sich für Klein auf die Verpflichtung zum Schutz von Freiheit und Eigentum, für ihn der wesentliche Zweck der bürgerlichen Gesellschaft: 29 „Der Zweck des Staates ist der Schutz des geselligen Lebens“,30 so daß er „einen jeden bey dem freyen Gebrauch seiner Kräfte gegen die Eingriffe Andrer zu schützen, und zu diesem Einen den freyen Genuß des Eigenthums sicher zu stellen [habe]“. 31 Allerdings wird der Schutz des Eigentums ebenso wie die bürgerliche Freiheit bei der ersten Generation der preußischen Reformer als eine konformistische, staatsabgewandete Innenschau aufgefaßt. Zwar ist „die innerliche, ungehinderte Geistesthätigkeit“ 32 die höchste, wichtigste Form der Freiheit, der die anderen äußeren Freiheiten dienen sollen, jedoch wird gerade die als forum externum der inneren Freiheit aufzufassende Presse- und Druckfreiheit der Gestaltungsmacht des Monarchen unterworfen: „Wenn die Druckfreiheit ein so unschätzbares Gut ist, so müssen wir uns auch hüten, solches durch einen unbehutsamen oder unedlen Gebrauch in Gefahr zu setzen. Wir müssen den Großen sogar den Vorwand benehmen, uns solcher, als Unwürdigen zu entziehen.“ 33

Die Presse- und Druckfreiheit ist somit zu dulden, sie ist auch begrüßenswert, denn sie teilt „der unumschränkten Monarchie alle Segnungen der politischen Freiheit mit, ohne sie den zerstörenden Ungewittern bloßzustellen, welche so oft die Morgenröte der republikanischen Freiheit verdunkeln und ihren Mittag beunruhigen.“ 34 Sie ist jedoch kein selbstverständlicher Bestandteil der Bürgerfreiheit, sondern nur eine anzustrebende Erweiterung der Rechtsstellung der Bürger. Die damit sich aufdrängende Frage nach dem Stand der politischen Freiheit wird bei Klein ebenfalls im Sinn der etablierten Machtverteilung entwickelt, 35 denn nicht die aktive Mitgestaltung, sondern „die Subordination ist die Seele des ganzen preußischen Staates; sie wird durch die Freiheit, laut zu denken, gemäßigt, aber nicht geDers., S. 76. Ders., Über die Natur der bürgerlichen Gesellschaft, S. 82. 30 Ders., S. 77. 31 Ders., S. 75. 32 Ders., Freyheit und Eigenthum, S. 92. 33 Ders., Über Denk- Und Druckfreiheit. An Fürsten, Minister, Schriftsteller in: Berlinische Monatsschrift 1784, Bd. 3, S. 312 ff. S. 329. 34 Ders. S. 326. 35 Der Begriff und eine frühmoderne Auffassung des Inhalts ist bei Klein durchaus präsent: „Die politische Freiheit bezeichnet den Anteil des Bürgers an der Herrschaft, die Mitwirkung der Staatsbürger bei der Regierung des Staates, besonders bei der Gesetzgebung.“ aus: Grundsätze der natürlichen Rechtswissenschaft nebst einer Geschichte derselben, Halle 1797, S.277; ähnlich ders., Freyheit und Eigenthum, S. 117 f. 28 29

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2. Teil: Die Grundrechtsentwicklung

hemmt;“ 36 diese Subordination ist aber keinesfalls als Obrigkeits- sondern als Gesetzesgehorsam aufzufassen, zumindest nach dem Initialerlebnis der französischen Revolution, „weil ansonsten Aufruhr auf der einen und Despotismus auf der anderen Seite unvermeidlich wäre“. 37 Der sich selbst verpflichtende und gebundene Rechtsstaat, sei es auch, um einem umstürzlerischen Potential entgegenzukommen, entfaltet somit bei Klein seine ersten Ansätze. In der Gesamtschau entwickelt damit Klein ein zwar nicht naturrechtlich fundiertes, jedoch motiviertes Bürgerrechtsverständnis, daß die bürgerliche Freiheit zum Kern der individuellen Freiheitssphäre und zum Kernzweck des neuen Staatsmodelles macht. Von einer singulären Konzession zugunsten der Pressefreiheit abgesehen, die bereits stärkerer Reglementierung unterworfen wird, bleibt die brisante politische Freiheit außerhalb der Betrachtung. Sie ist mithin mit den Koordinaten des spätabsolutistischen, preußischen Staatsverständnisses unvereinbar. Selbst die als bescheidene Abhilfe gedachte Denk- und Pressefreiheit war nicht auf die Entfachung einer politischen Breitenwirkung, sondern auf die aktive Mithilfe der hinreichend qualifizierten und ebenso loyalen Staatsbürger, d. h. auf die Hilfe des Reformbeamtentums gerichtet. 38 Auch bei Klein wird derart, wenngleich weniger offensiv als bei Gentz, der Blick vom universalen Prinzip und vom idealen Menschenbild abgelenkt und auf den gewährenden und schützenden, kraft neuen Selbstverständnisses sich bescheidenden Rechtsstaat gerichtet.

III. Erste Rückschläge der Freiheitsidee Das Reaktionsspektrum, das innerhalb der befürwortenden Gruppe von „wohlwollend“ bis „begeistert“ reicht, schwächte sich angesichts der Exzesse der Revolutionskriege und des Bürgerkrieges erheblich ab. 39 Dennoch blieb die prinzipielle Trennung zwischen strengen Gegnern der Menschenrechtserklärung und solchen, die, in abgestufter Weise, ihr Potential und ihre Problematik zu analysieren versuchen, bestehen. Allerdings führten gerade die eng mit den Freiheitsrechten assoziierten politischen Umwälzungen inner- und außerhalb Frankreichs unmittelbare Implikationen bei der deutschen Rezeption herbei: Während die „deutschen Jakobiner“ die Radikalisierung in Frankreich mitvollzogen E. F. Klein, Über Denk- und Drukfreiheit ..., S. 326. Ders., Freyheit und Eigenthum, S. 78. 38 Hans-Erich Bödeker, Menschenrechte im deutschen publizistischen Diskurs vor 1789, S. 419 mit Hinweis auf Eckhardt Hellmuth und w. N. 39 R. Koseleck, Preußen zwischen Reform und Revolution, S. 30; U. Scheuner, Die Verwirklichung der bürgerlichen Gleichheit, S. 384 m. w. N. in Fn. 22. 36 37

B. Staatliches Reformwerk in Preußen und Österreich

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und ein Recht auf Revolution und die Forderung nach unreglementierter staatlicher Teilhabe aus den Freiheitsrechten ableiteten, 40 wurden auf regierungsamtlicher Seite die begonnene Staats- und Gesellschaftsreform, wenngleich weitergeführt, von Prolegomena und Bezügen auf die Freiheitsrechte gereinigt. Wiewohl, wie noch zu zeigen sein wird, die ersten Kodifikationsentwürfe in Preußen und Österreich hinsichtlich der Freiheitsrechte sehr zurückhaltend blieben und auch ein Freiheitsrechtsverständnis dokumentieren, das sich in seinem Geltungsanspruch und seiner Dynamik keinesfalls auf dem Niveau der französischen Rechteerklärung und den deutschen Adaptionen bewegte, war selbst dieser bescheidene Ansatz inakzeptabel geworden. Diese antirevolutionäre Phobie blieb bis weit in das 19. Jahrhundert hinein ein Bestandteil der Freiheitsrechtsdiskussion. Zwar nicht prophetisch, jedoch die Konsequenzen für die Freiheitsrechtspolitik akkurat zusammenfassend erklärt Klein: „Die darin vorkommenden Lobpreisungen der Freyheit dürften ihr [der Aufklärung] übel ausgelegt werden und die Feinde der Aufklärung in dem Gedanken bestärken, als ob der Geist der Aufklärung und des Aufruhrs einerlei sei.“41

B. Staatliches Reformwerk in Preußen und Österreich: Die einfachgesetzliche Verwirklichung der herrschaftsirrelevanten Freiheitssphäre 42 I. Preußen 1. Die preußischen Kodifikationen Im Allgemeinen Landrecht für die preußischen Staaten von 1794 lassen sich vereinzelt Regelungen über Freiheitsrechte ausmachen, 43 insbesondere im Zusammenhang mit den Regelungen des Staatszwecks und der staatlichen Eingriffsbefugnisse in „wohlerworbene“ Rechte. Der Grund dieser inhaltlichen Zurückhaltung liegt in den Exzessen der französischen Revolution, die zu einer Revision des bisherigen 40 Siehe dazu Inge Stephan, Literarischer Jakobinismus in Deutschland 1789–1806, Stuttgart 1976; Walter Grab, Ein Volk muß seine Freiheit selbst erobern. Zur Geschichte der deutschen Jakobiner, Frankfurt a. M. 1984 jeweils m. w. N. 41 E. F. Klein, Freyheit und Eigenthum, S. 162. 42 Die Behandlung der spätabsolutistischen Reformgesetzgebung ist an sich nicht der unmittelbare Gegenstand dieser Arbeit; ihre Skizzierung rechtfertigt sich daraus, daß mit Svarez/ Altenstein in Preußen und Martini/Sonnenfels in Österreich jeweils Vertreter eines spätabsolutistisch, frühkonstitutionellen Staatsverständnisses die Redaktion betreuten. 43 § 83 Einleitung zum ALR: „allgemeine Rechte des Menschen, die sich auf natürliche Freiheit gründen, sein eigenes Wohl, ohne Kränkung der Rechte eines anderen, suchen und befördern zu können.“; § 84 Einleitung ALR: „... besondere Rechte und Pflichten der Mitglieder des Staates“; andererseits § 82 Einleitung zum ALR: „Rechte des Menschen entstehen durch seinen Stand.“

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2. Teil: Die Grundrechtsentwicklung

Gesetzgebungsprojektes führten und die Streichung einer Reihe von zu freiheitlich formulierten Regelungen bewirkten. 44 Von anderer Qualität waren insoweit sein Entwurf gebliebener Vorläufer, das preußische AGB von 1791 sowie ein erstes Kodifikationskonzept von 1784, der Entwurf eines allgemeinen Gesetzbuches für die preußischen Staaten, in dem es bereits heißt, „der Staat kann die natürliche Freiheit seiner Bürger nur insofern einschränken, als das Wohl der gesellschaftlichen Verbindungen solches erfordert.“ 45

In der Gesamtschau dieser drei Dokumente und den sogenannten „Kronprinzenvorträgen“ 46 vereinigen sich die Ziele des preußischen Reformabsolutismus, nämlich daß „dem willkürlich Arbitrio ... gesteuert [werden soll]“, 47 mithin ein auf Gesetzlichkeit des Staatshandelns zielendes Motiv. 48 In der Gegenüberstellung mit der französischen Rechteerklärung wird aber auch seine Grenze offenbar, speziell hinsichtlich der Aktualisierung und Effektivität der Freiheitsrechte. Das AGB, wie das schließliche ALR maßgeblich von Svarez 49 gestaltet, verbleibt methodisch in der Tradition von Pufendorf und Wolff. Ebenfalls werden die gesellschaftlich-staatlichen Rahmenbedingungen, vor deren Hintergrund Pufendorf und Wolff arbeiteten, bestätigt, insbesondere die ständische Gliederung und die adeligen Standesvorrechte. Auch die Staatszweckkomponente bleibt erhalten und wird in ihrer Verwirklichung nicht durch parlamentarische Beteiligung mitgestaltet, sondern verbleibt in der Hand des Souveräns: „Das Oberhaupt des Staates hat die Pflicht, ..., die äußeren Handlungen aller Einwohner des Staates nach dem Zweck desselben zu leiten und zu bestimmen.“50

Eine gewisse Akzentverlagerung besteht in der zurückhaltenden, defensiven Position dieses Staatszwecks: „Die Gesetze und Verordnungen des Staates dürfen die natürliche Freiheit und Rechte der Bürger nicht weiter einschränken, als es der gemeinschaftliche Endzweck erfordert (§ 79 AGB);“ der Endzweck dieser Gesellschaft und das Ziel ihrer Gesetze, d. i. der Staatszweck, wird vorab eingegrenzt als „das Wohl des Staats überhaupt und seiner Einwohner insbesondere“ (§ 77 AGB). Wenngleich wenig präzise, werden in einem Fundamentalgesetz erstmalig Staatszweck und „natürliche Freiheiten“ zueinander in Beziehung gesetzt und derart der Totalität des Staatszwecks durch die Legislative selbst Grenzen gezogen; zu beach44 R. Koselleck, S.30; H. Conrad, Die geistigen Grundlagen des allgemeinen Landrechts von 1794, S. 32 f. 45 §§ 56/57 des Entwurfs. 46 Siehe oben unter Fn. 22. 47 Ordre vom 18. Juni 1714, zitiert aus Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 2. Aufl., S. 326 f. 48 E-R. Huber, Verfassungsgeschichte, Bd. 1, S. 106. 49 H. Conrad, Rechtsstaatliche Bestrebungen im Absolutismus Preußens und Österreichs am Ende des 18. Jahrhunderts, S.20 ff.; ders., Das Allgemeinen Landrecht von 1794 als Grundgesetz des friderizianischen Staates, S. 10 ff. 50 Zitiert nach H. Conrad, ebenda.

B. Staatliches Reformwerk in Preußen und Österreich

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ten ist gleichwohl, daß schon semantisch die Rechte der Einwohner des Staates und deren Freiheiten differenziert werden. Die gewählten Begrifflichkeiten („das Wohl des Staates ... und seiner Einwohner“) erinnern terminologisch an die klassisch-naturrechtliche Struktur von Eingriffsbefugnis und dem passiven residuum der libertas naturalis; 51 jedoch liegt in der ausdrücklichen, bedingungsmäßigen Verknüpfung von Rechten und Freiheiten der Bürger und dem gesellschaftlichen Endzweck die immanente Verneinung staatlicher Allmacht, 52 spiegelbildlich die Respektierung einer Individualsphäre. Aber selbst diese bescheidenen, ausfüllungsbedürfigen Positivierungen eines individuellen Freiheitsraumes werden einer revolutionstypischen Freiheitsrechtsphobie 53 geopfert und treten im ALR nicht mehr auf. 54 Es verbleibt der mit § 83 Einleitung AGB übereinstimmende Individualschutz aus § 76 Einleitung ALR, wonach „Jeder Einwohner des Staates.. den Schutz desselben für seine Person und sein Vermögen zu fordern berechtigt [ist].“ Statt einer starken Kodifizierung individueller Ansprüche und Befugnisse wird eine Reihe von freiheitsrechtsrelevanten Prinzipien verwirklicht: bspw. das Rückwirkungsverbot, 55 der Verzicht auf Eingriffe in schwebende Verfahren, 56 der Anspruch gegen den Staat auf Entschädigungsleistung bei Verletzung des Schutzanspruches von Personen und deren Vermögen, die prominenten §§ 74/75 ALR sowie eine Frühform der allgemeinen Handlungsfreiheit: „Handlungen, welche weder durch natürliche noch durch positive Gesetze verboten werden, werden erlaubt genannt.“ 57 Durch derartige Selbstbindungen, Verrechtlichungen gerät der Staat zwar nicht in die funktionelle Defensive, aber aus der Verminderung und kasuistischen Eingrenzung seiner Aufgaben und Tätigkeiten entstehen quasi spiegelbildlich neue Freiheitsräume, die in der Innensphäre unbegrenzt, in der Außensphäre nur in Übereinstimmung mit dem seinerseits bestimmten Staatszweck eingeschränkt werden dürfen: nach ALR II 13 § 2 ist es der Zweck des Staates, „die äußere und innere Ruhe und Sicherheit zu erhalten und einen jeden bei dem seinigen gegen Gewalt und Störungen zu schützen“. Zwischen den bevormundenden Staat des klassischen Absolutismus und den Freiheitsrechtskonformen Staat der späten Naturrechtler und der französischen Revolutionsverfassung schiebt sich der konservative, Sicherheit und Ordnung leistende Gesetzesstaat, durchaus kein Rechtsstaat im frühliberalen Verständnis, da kein völliger Verzicht auf die Glückseligkeit erreicht wird und weder eine Verfassungsurkunde 51 52 53 54 55 56 57

U. Scheuner, Entwicklung der deutschen Grundrechte, S. 146 m. w. N. Kleinheyer, Art. Grundrechte in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 1062. Siehe oben Fn. 44; E.-R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 1, S. 20. Siehe dazu U. Scheuner, Die Verwirklichung der bürgerlichen Gleichheit, S. 388 m. w. N. Einleitung, § 18. Einleitung, § 58. Einleitung, § 87.

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2. Teil: Die Grundrechtsentwicklung

noch eine Gesetzgebungsbeteiligung des Bürgertums erfolgt. Damit gewinnen zwar die natürlichen Freiheiten im Staat noch keine unmittelbare Wirkung oder Geltung, aber ihrem Schutzbereich wird de facto ein größerer Raum zur Entfaltung gewährleistet, da der Staatszweck auch die bürgerliche Freiheit einschließt. 58 Durch Streichung der §§ 77, 79 AGB wird aber der Bezug zu den natürlichen Freiheiten im Staatsabsolutismus wieder getilgt;59 vielmehr wird der Bezug auf ständische Schranken und die Perpetuierung ständischer Rechte und Freiheiten in das ALR aufgenommen: „Die Rechte des Menschen entstehen durch seine Geburt, seinen Stand und durch seine Handlungen und Begebenheiten, mit welchem die Gesetze eine bestimmte Wirkung verbunden haben.“ 60 Jedoch bleibt die vorgenannte Tendenz zur Verrechtlichung des Staates irreversibel. Das ALR von 1794 verwirklichte zwar nicht das gesellschaftliche Programm der französischen Revolution, erst recht nicht das politische, aber es stiftete eine Art „materieller“ Verfassung, 61 denn es enthielt auch staatsrechtliche Bestimmungen 62 – darunter auch die Aufrechterhaltung der ständischen Ordnung.63 Aus diesen Bestimmungen kann indes schon rechtstechnisch kein Grundrechtscharakter ermittelt werden, 64 war doch das ALR nicht als Konstitution intendiert und der Staatsmacht keine unüberwindbare Schranke entgegengesetzt; unter diesem Gesichtspunkt ist das Verhältnis von ALR und Freiheitsrechtsschutz wohl mit Johann Nikolaus Bischoff dahin zusammenzufassen, daß „wir die Rechte des Menschen zwar nicht an der Stirn unserer Gesetzbücher in täuschenden Worten glänzen [sehen]; aber dafür werden sie durch die That geehrt ...“ 65 Die Verfaßtheit des Staates aber als eine der Grundbedingungen zur Entwicklung des Rechtstaates im 19. Jahrhundert, 66 in dem bzw. demgegenüber die Grundrechtsproblematik sich entfaltete, war im Kern angelegt. Das Bonmot Ernst-Rudolf Hubers, daß zwar kein Rechtsstaat, wohl aber ein dieselbe Aufgabe wahrnehmender 58 Vgl. U. Scheuner, Die rechtliche Tragweite der Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung des 19. Jahrhunderts, S. 140 ff., S. 146. 59 R. Koselleck, Preußen zwischen Reform und Revolution, S. 30; H. Conrad, Grundsätze, S. 21 ff. 60 ALR, § 82 der Einleitung. 61 H. Thieme, Die preußische Kodifikation, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte 1937, Germ. Abt., S. 335 ff., S. 386; zu der Auseinandersetzung i. ü. G. Kleinheyer in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, Art. Grundrechte, S. 1061, Fn. 54, 55; E.-R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 1, S. 106. 62 Für die Svarez verantwortlich zeichnete, siehe Wieacker, S. 330. 63 Dazu Svarez, Vorträge über Recht und Staat („Kronprinzenvorträge“), S. 313; ALR, erster Theil, Titel 1, § 2: „Die bürgerliche Gesellschaft besteht aus mehreren kleinern, durch Natur oder Gesetz oder durch beyde zugleich, verbundenen Gesellschaften und Ständen.“ 64 Koselleck, Staat und Gesellschaft in Preußen in: Staat und Gesellschaft im deutschen Vormärz, S. 79 ff., S. 80 f. 65 Bischoff, Neu-Frankreich und Alt-Teutschland, S. 25 f. 66 Siehe dazu R. v. Mohl, Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates, Bd. 1, Tübingen 1832, S. 6 ff.

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Gesetzesstaat durch die preußische Regierungspraxis und die Kodifikationen entstand, bringt diesen Sachverhalt wohl am ehesten auf den Punkt. 67 Für die wohlerworbenen bürgerlichen Rechte der einzelnen Untertanen änderte sich aber zunächst wenig, da gerade dasjenige Freiheitsrecht, das den Schritt vom Obrigkeits- zum Rechtsstaat indiziert, die körperliche Freiheit, weiterhin ohne gesetzliche Ermächtigung beeinträchtigt werden durfte, während der Schutz des „wohlerworbenen Eigentums“ bereits altnaturrechtlicher Standard war und insoweit die gesetzliche Bestätigung keine Veränderung bewirkte. 68 2. Carl Gottlieb Svarez In den sog. „Kronprinzenvorträgen“ 69 formuliert Svarez eine umfassende Kompilation der für Staatsaufgaben, Staatsbefugnisse und die Rechtsstellung des Individuums maßgeblichen Grundsätze des späten Reformabsolutismus, der sich zögerlich aus seiner dirigistischen Tradition löst und gleichzeitig strukturelle und inhaltliche Distanz zu dem Staatsbild wahrt, das in der französischen Erklärung der Menschenund Bürgerrechte entworfen wurde. 70 In der Staatskreationslehre geht Svarez erkennbar aus der Schule der Vertragstheoretiker 71 hervor; ebenso wird die bereits von Pufendorf und Wolff 72 konzipierte Trennung zwischen einer natürlichen Freiheit, die dort endet, wo der Staatszweck sich entfaltet, und einer gesetzesregulierten „bürgerlichen Freiheit“ aufgenommen. 73 Selbst die Verpflichtung des Staates zur Beförderung des Privatwohls 74 – eine Wortwahl, die ohne weiteres mit der angegriffenen Glückseligkeit verknüpft werden könnte und damit Anknüpfungs- und Angriffspunkt kritischer bis antiabsolutistischer Naturrechtslehre ist, wird in der Gegenüberstellung von Staat und Individuum beibehalten. Indessen ist die Glückseligkeit für Svarez nicht mehr der Handlungsparameter der benevolenten Obrigkeit, sondern vielmehr ein Sammelbegriff für das zentrale menschliche Handlungsziel, dem die natürlichen Rechte der Menschen75 beigeordnet sind. Die Glückseligkeit erscheint somit als kein ex officio konkretisierbares Konzept der individuellen Lebensgestaltung, sondern als Synonym für die menschliche Autonomie, und Mittel ihrer Verwirklichung sind die natürlichen Rechte der Menschen. E.-R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 1, S. 106. D. Jesch, S. 109 Fn. 29 und S. 163 m. w. N. 69 Vorträge über Staat und Recht, herausgegeben von Kleinheyer u. a. 70 Insoweit ist es symptomatisch, daß Svarez von dem Mißbrauch des Ausdrucks „unveräußerliche Menschenrechte“ spricht, Vorträge, S. 217. 71 Vorträge, S. 463. 72 Siehe oben 1. Teil. 73 Vorträge, S. 258–260. 74 Vorträge, S. 65. 75 Vorträge, S. 453 ff.; S. 582 ff. 67 68

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Der Staat verliert derart seine Interventionsaufgabe, entwickelt sich aber (noch) nicht zum liberalen Rechtsschutzstaat, sondern soll subsidiäre Unterstützungsaufgaben wahrnehmen, indem die individuelle Glückseligkeit durch staatliche Hilfeleistungen befördert wird. 76 Der Schutz dieser natürlichen Rechte ist wesentlicher Inhalt der zentralen Kategorie des Staatszwecks, „[es ist der Zweck des Staates], jeden einzelnen in seiner natürlichen Freiheit zu schützen, soweit damit die Freiheit aller bestehen kann“; 77 bzw. „soweit der Staatszweck daneben bestehen kann“78 – in dieser Formulierung ist das – nebenbei bemerkt – ein circulus vitiosus. Das Ziel der gegenseitigen Freiheitssicherung wird ermöglicht durch innere Ruhe und Sicherheit, 79 wiewohl hier der Appell an den Souverän zunächst das einzige Sicherungsmittel zur Wahrnehmung nur dieser Aufgaben bleibt, denn Svarez geht weiterhin von einer unbeschränkten Durchsetzungsmacht des Monarchen hinsichtlich des Staatszwecks aus. 80 Der Inhalt dieser natürlichen Freiheit ist ein umfangreicher Katalog von bürgerlichen und politischen Rechten, in dem die klassischen Freiheits- und Bürgerrechte in die funktionale Abhängigkeit vom Basisgrundrecht „durch Vervollkommnung seiner Kräfte seine Glückseligkeit zu befördern“ 81 gestellt werden. Die damit verbundene größere Selbständigkeit führt reziprok zu größeren Konfliktflächen unter den Menschen, die mit dem Konkordanzgedanken aufgefangen werden: Die Rechte anderer werden zur Grenze und sind die natürlichen Grenzen der Freiheitsrechte.82 Daß in dieser Verbindung von subsidiärer Staatsaufgabe und Freiheitsrechten keine dumpfe Adaption westeuropäischer Ansätze liegt, dokumentiert Svarez selbst in seinen Kronprinzenvorträgen, in denen er u. a. über die Freiheit erklärt: „Daher kann unter Menschen, die in einer bürgerlichen Gesellschaft und unter Gesetzen leben, nicht mehr davon die Frage sein, was für Befugnisse und Obliegenheiten unter ihnen nach dem Naturrechte stattfinden, sondern es kommt alles darauf an, was die Gesetze des Staates über ihre Rechte und Pflichten bestimmen.“ 83

Die Freiheitsrechtsentfaltungen sind daher strikt gesetzesabhängig und im Rahmen des Staatszwecks durch den Regenten – den Verwalter – einschränkbar. 84 Somit kann sich anscheinend bei einer solchen kategorialen Trennung der beiden Freiheitsrechtsgruppen die Aufnahme der natürlichen Freiheit in den Staatszweck, wo76 77 78 79 80 81 82 83 84

Vorträge, S. 466 ff. Vorträge, S. 463/467. Ders., ebenda. Vorträge, S. 623. Vorträge, S. 219. Vorträge, S. 217 f. Vorträge, S. 463. Vorträge, S. 582. Vorträge, S. 219.

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nach jeder Einzelne „in seiner natürlichen Freiheit zu schützen [ist], soweit der Staatszweck daneben bestehen kann“, 85 keine Effektivität der natürlichen Freiheit gegenüber der normierten bürgerlichen Freiheit entfalten, 86 was durch seine offenbare Skepsis gegenüber den so genannten unveräußerlichen Rechten der Menschheit 87 unterstrichen wird. Allerdings verbleibt ein in seiner Konzeption unverzichtbarer Wesenskern, als „unveräußerliche Rechte der Menschen“ apostrophiert, der die Betonung der strikten Gesetzesabhängigkeit weitgehend abschwächt, nämlich die moralische Freiheit als Form des allgemeinen Perönlichkeitsrechtes, das Recht der Mitteilung, die Pressefreiheit, der freie Gebrauch zur Befähigung seiner Privatglückseligkeit, Denk- und Gewissensfreiheit und freie Religionsausübung. 88 „Diese natürlichen unveräußerlichen Rechte bleiben dem Menschen auch nach seinem Übergange in die bürgerliche Gesellschaft, und es gibt keine gesetzgebende Macht, die ihn deren zu berauben berechtigt wäre. Dies sind also die Schranken der gesetzgebenden Macht.“ 89 Nur im Notstandsfall, und selbst nicht bei Einwilligung der Bürger, sind diese Rechte einschränkbar. In der Gesamtschau ergibt sich damit eine Trias der Freiheitsrechtsdogmatik von Svarez: als vorstaatlicher Ausgangspunkt stehen die natürlichen Freiheiten der Menschen, die sich im Staate verbinden. Die natürlichen Freiheiten wandeln sich zu den bürgerlichen Freiheiten, d. h. zu jenen, die unter dem Rechtsgesetz stehen, die aber substantiell mit den menschlichen Freiheiten identisch sind, so daß die Unterscheidungen nur noch terminologischer Natur sind. Gänzlich aufgehoben sind durch den pacto unionis jene Rechte, die nunmehr die Befugnis des Staates ausmachen, bspw. widerspiegelt das vorstaatliche Recht, Richter in eigenen Angelegenheiten zu sein, den Staatszweck der Rechtssicherheit und der Polizeigewalt. Wenngleich v. Svarez die naturrechtliche Spaltung von natürlicher Freiheit und bürgerlicher Freiheit mitvollzieht, wird durch die weitgehende Vermischung dieser beiden Kategorien die Grenzziehung materiell überwunden und ein weitgefaßter Raum menschlicher Freiheitsrechte auch in den Staat transponiert. Dieser theoretische Ansatz muß in dem von Svarez als Grundlage dienenden spätfeudalen Preußen de facto jedoch von beschränkter Auswirkung bleiben: Neben der Beibehaltung der ständischen Gliederungen, die gerade die von Svarez als unveräußerliches natürliches Recht genannte Gleichheit blockiert, liegt – wie bereits oben skizziert – in der ausschließlichen Beurteilung des Staatszwecks durch den Regenten 90 die einzige Durchführungsgarantie. Wiewohl die natürliche und die bürgerliche 85 86 87 88 89 90

Vorträge, S. 463. Vorträge, S. 65 und S. 467 f. Siehe oben Fn. 83. Vorträge, S. 43; 44; 37; 46; 218; 53 ff. Vorträge, S. 584. Siehe oben Fn. 84.

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Freiheit, die sich nicht exakt scheiden lassen, indisponibler Staatszweck sind, der den Regenten verpflichtet, wird die politische Teilhabe ausdrücklich abgelehnt. 91 Die Verwirklichung beruht folglich mehr auf dem idealistischen Appell als auf institutioneller Sicherung, ein Gesichtspunkt, der für das juste milieu der material-orientierten Staatslehre der Jahrhundertwende kennzeichnend war. 3. Die preußischen Reformen Der Vollzug einer Reihe materieller grundrechtlicher Gebote blieb den preußischen Reformen ab 1807 vorbehalten, in denen die freie Verfügbarkeit des Eigentums, Aufhebung der Erbuntertänigkeit, Gewerbefreiheit, bürgerliche Gleichheit etc. verwirklicht wurden, wenn auch unvollkommen und mit einer Reihe von Ausnahmen; paradigmatisch sind die Ausführungen Altensteins zu dem Programm, wonach „die möglichste Freiheit und Gleichheit aller Staatsbürger in Beziehung auf ihr Verhältnis zu dem Staat hergestellt werden [muß]. Die Hauptregel der Politik dabei ist, die Ungleichheit durch Heraufhebung des Unterdrückten zu mindern“. 92 Die Unterdrückten bestimmt Altenstein eindeutig in dem bisher ständisch gebundenen und feudal verpflichteten Bauernstand: „[ihm] wird die persönliche Freiheit größtenteils noch vorenthalten, die persönliche Sklaverei muß schnell beseitigt werden.“ 93 Viel fundamentaler als die Reformgesetze in den 1790er Jahren war somit die intendierte Folge der Stein-Hardenbergschen Reformen, da die ständische Struktur aufgebrochen und im Laufe der nachfolgenden Jahrzehnte überwunden werden konnte. 94 Die damit weitgehend (wenngleich nicht vollständig) erreichte Freiheit und Gleichheit im ökonomischen Bereich diente der optimalen Freisetzung aller Kräfte, um den preußischen Staat nach der existentiellen Niederlage gegen Frankreich auf ein verbreitertes politisches und finanzielles Fundament zu stellen. 95 Die offiziellen Begründungen der Reformedikte konzentrierten sich folgerichtig auf das Erfordernis, „den Wohlstand wiederherzustellen und zu steigern“. Daneben sind die Prolegomena und Motive zwar mit naturrechtlichem Egalitarismus gesättigt, so z. B. Altenstein: 96 ohne Nachsicht sollte „das Schwache und Unhaltbare zerstört“ und „möglichste Freiheit und Gleichheit“ hergestellt werden, eine „Revolu91 Günter Birtsch, Zum konstitutionellen Charakter des preußischen Allgemeinen Landrechts von 1794, in: Politische Ideologie und nationalstaatliche Ordnung, Festschrift Theodor Schieder, München 1968, S. 97 ff., S. 109. 92 Aus: die Reorganisation des preußischen Staates unter Stein und Hardenberg, Teil 1, hrsg. von Georg Winter (Leipzig 1931), S. 396 f. 93 Wie vor. 94 Peter Burg, Die Verwirklichung von Grund- und Freiheitsrechten in den preußischen Reformen und Kants Rechtslehre, S. 291. 95 Edikt über die Finanzen des Staates und die neuen Einrichtungen wegen der Abgaben von 27.10.1810. 96 Altenstein, S. 370, 397, 390.

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tion im Innern“ müsse den „ewigen Gesetzen“, d. h. naturrechtlichen Grundsätzen zum Durchbruch verhelfen. Ähnlich äußerte sich selbst Hardenberg: „Aus dem Hauptgrundsatz, daß die natürliche Freiheit nicht weiter beschränkt werden müsse als die Notwendigkeit erfordert, folgt schon die möglichste Herstellung des freien Gebrauchs der Kräfte der Staatsbürger aller Klassen“ 97 bzw. „die natürliche Freiheit und Gleichheit der Staatsbürger dürfe nicht mehr beschränkt [werden], als es die Stufe der Kultur und ihr eigenes Wohl erfordern.“ 98 Neben ausländischen Vorbildern läßt sich auch hinter den Formulierungen wie „allgemeine Gebote der Gerechtigkeit“ naturrechtliches Gedankengut bestimmen. 99 Ungeachtet ihrer exakten dogmatischen Durchdringung, die auf eine naturrechtliche Matrize hinweist, waren die einfach-gesetzlich geschaffenen Freiräume in den preußischen Staaten jedoch ideal-typische Reformprodukte, deren Regelungsgehalt die inhaltliche Qualität der Staatsbürgerrechte im Frühkonstitutionalimus antizipierten: – Sie schufen Freiräume, 100 indem sie Eigentums- und Gewerbefreiheit dem Grunde nach aus dem Bereich staatlicher Regelungsmacht entließen 101 und die allgemeine und Steuergleichheit verwirklichen sollten; 102 – sie waren an den Staat adressiert und als solche objektive Prinzipien einer staatsund sozialrelevanten Reformpolitik; 103 – sie beschränkten sich auf klassische Felder der apolitischen, bürgerlichen Freiheit; 104 gerade herrschaftssensible Grundrechtspositionen wie Pressefreiheit, Assoziationsrecht 105 und Volksbeteiligung unterblieben (von der Gemeindereform abgesehen) im preußischen Reformprogramm; sie standen in den Verfassungskämpfen des Vormärz viel stärker im Zentrum des Interesses als bspw. Reste der Zunftordnung; 106 Hardenberg, wie Fn. 92, S. 319. Zur naturrechtlichen Präsenz in der preußischen Reformgesetzgebung im rühen 19. Jahrhundert siehe Otto Dann, in: Naturrecht im 19. Jahrhundert, S. 105 ff. m. w. N. 99 P. Burg, S. 297. 100 Zum damit verbundenen Zerfall der feudalen Ordnung: H. Coing/W. Wilhelm: Wissenschaft und Kodifikation des privaten Rechts im 19. Jahrhundert, Bd. III: Die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung des Grundeigentums und des Grundkredits; Frankfurt 1976. 101 M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 115. 102 G. Kleinheyer in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, Art. Gleichheit, S. 1025 f.; M. Stolleis, ebenda. 103 Burg, S. 292/293; U. Scheuner, Begriff und Tragweite der Grundrechte mit einem Beitrag von Robert Wahl, S. 115; ders., Die rechtliche Tragweite der Grundrechte, S. 146; M. Stolleis, Geschichte, Bd. 2, S. 114. 104 M. Stolleis, ebenda. 105 M. Stolleis, S. 115 Fn. 209. 106 U. Scheuner, Begriff und Tragweite der Grundrechte, S. 108, S. 110. 97 98

5 Suppé

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2. Teil: Die Grundrechtsentwicklung

– erst sie schufen den allgemeinen Untertanenstatus, der das Bedürfnis nach einem allgemein-gleichen, die ständischen Zwischengewalten negierenden Abwehrstatus hervorbrachte. 107

II. Österreich In Österreich läuft die Entwicklung grundsätzlich mit der preußischen parallel,108 wenngleich aufgrund des Eifers Kaisers Franz I. sektoral kein besonderer Reformstau bestand (Toleranzpatent vom 30.10.1781). Bereits mit dem ABGB wurde der Gedanke der natürlichen, in den Staat weitergeleiteten Freiheit formuliert: „Unter dem Schutz und nach der Leitung der Landesgesetze genießen alle Untertanen ohne Ausnahme die vollkommene Freiheit“, § 1 ABGB (1786). Aber erst das WGGB (1797), das den Rang des preußischen AGB einnimmt, wird in sprachlich noch schärferer Form 109 die Verknüpfung von Urrechten, Staatsverband und Staatszweck geregelt. Wenngleich nicht die Freiheitsrechte, sondern die „Rechte der Bürger“ aus revolutionärer Phobie als Terminus genutzt wurden, 110 bleibt der naturrechtliche Hintergrund präsent. Staatszweck ist nach dem § 7 Abs. 1 WGGB die allgemeine Wohlfahrt, die die Sicherheit der Person, des Eigentums und aller übrigen Rechte111 der Mitglieder umfaßt. Die notwendige Beschränkung wird konstruktiv exakt an den Linien des wolffianischen Wohlfahrtsmodells gezogen, allerdings mit der schon im preußischen AGB bemühten Restriktion des Staatszwecks gegenüber den natürlichen Freiheiten. Sie findet nur „insofern statt, als sie zur Erreichung der allgemeinen Wohlfahrt notwendig ist“; § 28 WGGB. Sein funktionales Äquivalent, das ABGB von 1811, war textlich weitgehend von naturrechtlichen Axiomen gereinigt 112 und setzt die Weitergeltung der von Preußen mit einem gewissen Erfolg aufgebrochenen ständischen Ordnung voraus; die bereits für Preußen festgehaltete Zurückdrängung naturrechtlicher Anstöße führt auch in Quaritsch, Staat und Souveränität, Bd. 1, S. 202 ff. Das allgemeinen Landrecht von 1794 als Grundgesetz des friderizianischen Staates, S.8. 109 Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 2. Aufl., S. 336. 110 Aus Sigmund Adler, Die politische Gesetzgebung ..., Wien 1911, über J. v. Sonnenfels: „Man ist ferne, von den Rechten der Menschheit und des Bürgers mit einiger Besorglichkeit zu sprechen, weil diese Wörter den Gewalttätigkeiten einer Revolution zu Losewörtern gedient haben. Vielmehr dürfte hier ängstliches Stillschweigen für ein erniedrigendes Geständnis mißgedeutet werden. Die Heiligkeit dieser Rechte soll dadurch nicht vermindert werden, weil ihr Name in dem Munde einer Rotte entweihet ist.“ 111 Diese Rechte umfassen das Recht, „sein Leben zu erhalten, das Recht, die dazu nöthigen Dinge sich zu verschaffen, das Recht, seine Leibes- und Geisteskräfte zu veredeln, das Recht, sich und die Seinigen zu verteidigen, das Recht, seinen guten Leumund zu behaupten, endlich das Recht, mit dem, was ihm ganz eigen ist, frey zu schalten und zu walten“, § 29. 112 H. Conrad, Rechtsstaatliche Bestrebungen, S. 38. 107 108

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Österreich so weit, daß das bereits relativ weit gediehene Verfassungsprojekt fallen gelassen wird. 113 Das die Implementierung nur in der bürgerlichen, d. h. von politischer Teilhabe unberührten Sphäre leistende ABGB verleugnet jedoch nicht seine Herkunft aus dem Geist der Aufklärung. 114 In den §§ 16 und 18 ABGB werden die „angeborenen, schon durch die Vernunft einleuchtenden Rechte“ genannt und als Ausgangspunkt der bürgerlichen Rechtsfähigkeit qualifiziert. In einer selbständigen Kommentierung nennt der Verfasser, v. Zeiller, als Inhalt der nur zitierten, aber inhaltlich unbestimmt bleibenden Rechte, die allgemeine Handlungsfreiheit, das sog. „formelle Urrecht“, dessen Ausübung an sich nur durch Rechte Dritter eingeschränkt werden könnte. Zusätzliche Einschränkungen könnten nur aus der Natur der bürgerlichen Gesellschaft folgen oder aus gesetzlich fixierten Grenzen; bestünden diese Begrenzungen nicht, wäre die Existenz dieser Art Urrecht eine Selbstverständlichkeit. 115

III. Schlußfolgerungen Aus den genannten Kodifikationsgesetzbüchern des Reformabsolutismus lassen sich bereits einige, die Grundrechtskubatur des Vormärzes (mit-)prägende Momente hervorheben: Die sich ankündigende Beschränkung der staatlich sanktionierten Freiheitssphären auf den privaten, erwerbswirtschaftlichen Bereich wird zu Beginn des 19. Jahrhunderts alleiniger – wenn auch wesentlicher – Inhalt der Kodifikationen. 116 Signifikant ist daher auch die Einengung auf das Zivilrecht im ABGB, eine funktionale Trennung, die das preußische ALR noch nicht vornimmt. Die staatsrechtlichen Bestimmungen, die in Vorarbeiten von Martini eine Rolle spielten, tauchen im ABGB nicht wieder auf. Die vermeintliche Einengung der Grundrechte auf eine Staatsrichtung läßt sich vor diesem Hintergrund in zwei Richtungen deuten: Im Privatrechtsbereich gelangten die Grundrechte – unter Zuhilfenahme staatlicher Interventionspolitik – zu viel größerer Wirksamkeit; in diesem Bereich den Grundrechten Entfaltung zu gewähren, lag offenbar schon dem ABGB von 1811 zugrunde 117 – einhergehend mit einer avisierten Entpolitisierung der Gesellschaft gegenüber dem Staat. 118 H. Conrad, S. 35 f. H. Conrad, Rechtsstaatliche Bestrebungen, S. 34 f. 115 v. Zeiller, S. 107 Fn.1, § 17 ABGB: „Daß man in jedem Mitgliede der Gesellschaft, die von dem Begriffe eines vernünftigen Wesens und von dem Begriffe eines Staatsbürgers unzertrennbare Rechte respektiere, daß man jedem die rechtliche Arten zu erwerben offen lasse, daß man die persönliche Sicherheit, die Ehre und die Eigentumsrechte der untersten Bürgerklasssen ebenso heilig achte als jene der ersten, mächtigsten und angesehensten Stände – diese Gleichheit sei eine unerläßliche Grundbedingung des Staatsvereins.“ 116 G. Kleinheyer, Geschichtliche Grundbegriffe, S. 1026. 117 U. Scheuner, Die rechtliche Tragweite der Grundrechte, S. 146. 118 Hartwig Brandt, Landständische Repräsentation im deutschen Vormärz, S.38/39 m.w. N. 113 114

5*

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2. Teil: Die Grundrechtsentwicklung

Nur gegenüber dem Staat, und zwar in der Frage politischer Beteiligung und Fragen der Herrschaftsbeschränkung – auch und gerade durch Presse- und Informationsfreiheit – gab es eine starke Diskrepanz zwischen urrechtlichen Axiomen und staatlicher Realität: Hier lag der in die Zukunft weisende Anknüpfungspunkt urrechtlicher Forderungen und politischer Konflikte.

C. Grundrechtsdeklarationen in den Rheinbundstaaten und erste wissenschaftliche Bearbeitungen I. Deutungskontext der Rheinbundverfassungen Die Konstitutionen der Rheinbundstaaten enthalten die ersten staatsverfassungsrechtlichen Normierungen von Freiheitsrechten auf dem Gebiet des späteren Deutschen Bundes, während die Konföderationsakte vom 12. Juli 1806 gar keine grundund freiheitsrechtlichen Bestimmungen der Untertanen enthält.119 Die Frage des Ob und Wie der Sicherung und Aktualisierung menschlicher Freiheit blieb somit de facto den Bundesmitgliedern vorbehalten, eine Konstellation, die sich – bei theoretischen Vorbehalten aus Art.16 und 18 DBA – in das Gefüge des Deutschen Bundes übertrug. Soweit trotz der Enthaltsamkeit der Konföderationsakte in wichtigen Bundesmitgliedern wie Bayern und Württemberg Freiheitsrechtsbestimmungen implementiert wurden, unterliegen die Verfassungen der Rheinbundstaaten und damit deren Grundrechtsteile einer Reihe von Faktoren, die eine Deutung auf rein verfassungstextlicher Grundlage erschweren: (1) Die Konstitutionsgebung war maßgeblich durch unmittelbare französische Präsenz sowie französischen Einfluß motiviert; 120 insbesondere der Vorsatz, konstitutionelle Musterstaaten als Konkurrenzmodelle zu den absolutistischen Monarchien Österreich und Preußen zu schaffen, spielte eine Rolle. 121 (2) Ebenfalls stark politischer Natur war das Erfordernis, die hinzugewonnenen Landesteile in die erweiterten Staatsverbände zu integrieren. Der Stammesverband war durch die disparaten Traditionen in den einzelnen Territorien viel zu stark unterschieden; eine gemeinsame Verfassungsurkunde, die in bestimmtem Umfang die Beteiligung und Gleichbehandlung aller Staatsbürger voraussetzte, bot dazu möglicherweise eine geeignete Abhilfe. (3) Aus der französischen Dominanz läßt sich indes nicht schlußfolgern, daß die Freiheitsrechte mit demselben Maß zu messen wären wie jene in den französischen Revolutionsverfassungen. Diese hatten starke volkssouveräne und staatsE. Eckhardt, Die Grundrechte der Deutschen, Breslau 1913, S. 6. M. Stolleis, Die Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 62 ff. 121 M. Stolleis, ebenda; U. Scheuner, Begriff und rechtliche Tragweite der Grundrechte im Übergang von der Aufklärung zum 19. Jahrhundert, S. 105 ff., S. 107 in: Der Staat 1979, Beiheft Nr. 4; ders., Die Verwirklichung der bürgerlichen Gleichheit, S. 389. 119 120

C. Grundrechtsdeklarationen in den Rheinbundstaaten

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instrumentalisierende Elemente, sie wurden zum Ausgangspunkt der Nationenbildung. Demgegenüber entfalteten sich im Rheinbund die Grundrechtskataloge innerhalb schon existierender Mittelstaaten mit lange etablierten Herrschaftsverhältnissen 122 (solche ephemeren Kunstprodukte wie das Königreich Westfalen beiseite genommen). Bereits daraus läßt sich schlußfolgern, daß die Rheinbundverfassungen etwas anderes sein sollten und auch nur sein konnten als die französischen Verfassungen; dem sind auch die Freiheitsrechte unterworfen: (a) Zunächst war die Planierung des sozialen Terrains, der eigentliche Schwerpunkt reformabsolutistischer Gesellschaftsgestaltung, faktischer Regelungsgehalt der Grundrechte. 123 Sie enthielten, von punktuellen Zugeständnissen an Religions- und Eigentumsfreiheit abgesehen,124 im wesentlichen Modulationen des Gleichheitssatzes, 125 wie der Abschaffung der Privilegien, der Stände, 126 der Leibeigenschaft u. ä. sowie der Feststellung der allgemeinen Rechtsgleichheit; paradigmatisch bestimmt die Verfassung Westfalens: „Le Royaume de Westphalie sera régi par les constitutions, qui consacrent l’égalité de tous les sujets devant la loi.“ 127 Ging damit auch eine begrüßenswerte gleichmäßige Inanspruchnahme der Staatsbürger einher, so folgte daraus reziprok eine Konzentration und Potenzierung der fürstlichen Macht, die, nach Auflösung des Reiches, auch keine übergeordneten Regularien behinderten oder inhaltlich konditionierten. 128 Dazu passend waren auch die Freiheitsrechte solche, die die Staatsgewalt nicht berührten oder ihr gefährlich werden konnten, 129 denn sie betrafen im wesentlichen nur die bürgerliche, d. i. die apolitische Freiheit. Noch dazu war aus dem Deutungskontext und dem Wortlautbefund eindeutig abzuleiten, daß ein naturrechtliches, dynamisches Potential den rheinbündischen Staatsbürgerrechten nicht beigelegt werden sollte; nur in der Präambel der bayerischen Verfassung von 1808 wurde ein im wesentlichen unkonkreter Bezug zu naturrechtlichen Staatszweckbestimmungen hergestellt, wonach „allen Gliedern des Staates alle Vorteile der bürgerlichen Vereinigung gewährt werden können.“ Im übrigen wurden eindeutig auf Staatsgewähr hindeutende Formulierungen gewählt, wie bspw. „gewährte“ oder „eingeräumte“ Staatsbürgerrechte bzw. Rechte der Untertanen. 122 Pfeffer, Die Verfassungen der Rheinbundstaaten als Zeugnisse des politischen Denkens in den Anfängen des deutschen Konstitutionalismus, S. 43. 123 Hartwig Brandt, Urrechte und Bürgerrechte im politischen System vor 1848, S. 463; R. Grawert, Staat und Staatsangehörigkeit, Berlin 1973, S. 172 ff. 124 Zur Glaubensfreiheit: § 7 BayVerf.; Art. 11 Westphal., § 11 Frankfurt. 125 Das entspricht dem damaligen Zeitverständnis primärer Reformaufgaben, dazu: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 1024. 126 Differenzierend W. v. Rimscha, Grundrechte im süddeutschen Konstitutionalismus, S. 78. 127 E. Kleinheyer in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, Art. Gleichheit, S. 1025. 128 Klüber, Teutsches Bundesrecht, § 47, S. 52. 129 Weidemann, S. 62.

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2. Teil: Die Grundrechtsentwicklung

Gerade im Hinblick auf den Umbau der vormals ständischen Gesellschaft und die Zentralisation des Staates läßt sich kaum von wirklichen Rechten der Staatsbürger sprechen, sondern eher von verfassungsrechtlichen Grundsätzen staatlicher Reformpolitik, in deren Gefolge sich Freiheitsräume etablieren konnten. Die rheinbündischen Freiheitsrechtsbestimmungen waren somit Teilmengen eines vorrangig auf Modernisierung und Zentralisation gerichteten Programms 130 oder, anders gewendet: Produkte des neuen, französisch inspirierten Staatsmodells, 131 dem gerade auch die Rechtspositionen der Bürger und ehemaligen Standesherrn ohne Berücksichtigung eines naturrechtlichen Statusschutzes unterworfen wurden. Bspw. sind nach Winkopp die ehemaligen Standesrechte und -privilegien, die einen Eigentumsbzw. eigentumsähnlichen Charakter haben, „keine Urrechte, sondern unterliegen unstreitig der Staatsreform.“ 132 (b) Soweit die Rheinbundverfassungen Freiheitsgewährungen enthielten, sind diese nicht Ausdruck eines sich bahnbrechenden naturrechtlichen Verständnisses auf Verfassungsebene, noch dazu, weil die Rheinbundverfassungen expressis verbis jegliche naturrechtlichen Herleitungen unterließen. Sie sind aber auch keine Selbstbeschränkung monarchischer Allmacht; sie folgen vielmehr aus der Natur eines neuen Staatsmodells, seiner absolutistischen Klaviatur und sichernden und ordnenden Funktionen: Enthaltung jeder religiösen oder konfessionellen Bevormundung, Sicherheit des Eigentums und Entwicklung einer unabhängigen Rechtspflege. Dies waren keine Selbstbeschränkungen mehr, sondern entsprachen dem (von Frankreich vorexerzierten) staatlichen Standard im frühen 19. Jahrhundert. Der Staat beschränkte sich damit nicht selbst, sondern er definierte sich neu. Konstruktiv läßt sich in diesem Grundrechtsverständnis eine Fortsetzung des nachwolffianischen Naturrechts erkennen: das staatszweckneutrale residuum wird mit Funktionsreduktion und Aufgabenkonkretisierung des Staates immer weiter und in seiner Reichweite kalkulierbar, nämlich ex negativo der staatlichen Aufgaben und Befugnisse. Nur ist dieses ebenfalls keine gesicherte Rechtsposition, sondern Reflex eines neuen Staatsmodells.

II. Erste wissenschaftliche Bearbeitungen: Klüber und Behr Die rechtswissenschaftliche Durchdringung der Rheinbundverfassungen, trotz ihrer kurzzeitigen Wirksamkeit, erscheint prototypisch für viele vormärzliche Grundrechtsautoren, 133 so daß sich auch Klüber 134 und Behr, 135 beide sehr promi130 131 132 133

Scheuner, Die Verwirklichung, S. 390. Siehe dazu: Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 63. Peter Anton Winkopp in: Der Rheinische Bund, Bd. 14, S. 161. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 73.

C. Grundrechtsdeklarationen in den Rheinbundstaaten

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nente rheinbündische Publizisten, bruchlos in die vormärzliche Grundrechtsliteratur einfügen. 136 Beide Autoren operieren deutlich erkennbar mit den klassischen Parametern des Naturrechts 137 und der späten Reichspublizistik. 138 Das Beharrungsvermögen alter, durchaus auch disparater Vorstellungen und die Vorgaben einer modernen Staatskonzeption finden sich einerseits bei Klüber, der trotz Betonung der Staatszweckbindung auch an der legitimen Polizeiaufgabe der physischen, körperlichen und sittlichen Wohlfahrt (sci. „Glückseligkeit“) festhält, 139 während bei Behr, der die Reduktion der Staatsaufgaben und die staatliche Sicherheitsaufgabe betont, 140 nur der Rechtsschutz und die Friedenssicherung legitime Staatszwecke sind. Für ihn beruht die Staatsgewalt auf einem Unterwerfungsvertrag, sie hat ihren Zweck in dem Schutz der „Urrechte“141 und ist in ihrer Ausübung durch unbedingte Vernunftgebote 142 reguliert. Ziel ist es, „den Bürgern ihre Rechte und Pflichten vorzuzeichnen, und das gerechte Verhältnis zum Oberhaupt und unter sich zu bestimmen, zugleich die Begriffe von rechtlicher Gleichheit, bürgerlicher Freyheit und Selbständigkeit zu berichtigen, ...“. 143 Korrespondierend dazu sieht er den Zweck des Staates im „Recht“,144 während das Recht „in der Beschränkung der Freyheit eines jeden auf die Bedingung, unter 134 Johann Ludwig Klüber, Staatsrecht des Rheinbundes, § 411; weitgehend im Aufbau entsprechend, ders., Öffentliches Recht des Deutschen Bundes und der Bundesstaaten, Frankfurt am Main 1817. 135 Wilhelm J. Behr, Das teutsche Reich und der rheinische Bund, Frankfurt 1808; ders., Neuer Abriß der Staatsdrechtslehre, Bamberg 1816. 136 R. Smend – staatsrechtliche Abhandlungen, 2. Aufl., Berlin 1968, S. 328. 137 Siehe bspw. Wilhelm Joseph Behr, Das teutsche Reich und der rheinische Bund, Frankfurt am Main 1808, S. 13, insbesondere S. 17: „Menschen und Staaten müssen.. das Verfahren der Natur ... zum Vorbilde nehmen“.; ders., S. XIII: Die Suche nach einer „absolut gebiethenden Norm“; ähnlich Johann Niklaus Friedrich Brauer, Beyträge zu einem allgemeien Staatsrecht der rheinischen Bundesstaaten in Fünfzig Sätzen, S.3, S. 7: „wider unbedingte Vernunftgebote nicht zu verstoßen fordern ihn Pflicht und Ehre auf“. 138 W. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 65. 139 Klüber, § 283; siehe als Ergänzung der weitgehend wortgleichen Erörterungen Klüber, Teutsches Bundesrecht: „Alle Staatsangehörigen haben, unter dem Schutz des Staates, ein Recht auf Freiheit, Ehre, Eigenthum. Sie alle haben gleiche staatsbürgerliche Rechte und Pflichten. Keiner darf wegen seiner Geburt von irgend einem Staatsamte ausgeschlossen werden“ (S. 367 in Bundesrecht). 140 Wilhelm Joseph Behr, Systematische Darstellung des Rheinischen Bundes aus dem Standpunkt des öffentlichen Rechts, Frankfurt am Main, S. 1808, S. 40: „Der Friede, die Ruhe eines States ist die erste Bedingung seines Gedeihens“, und weiter auf S.41,„daß der Mensch nur im Zustand gesicherter Freyheit Mensch sey“. 141 Klüber, § 411. 142 Brauer, S. 7. 143 Behr, System der allgemeinen Staatslehre, Vorrede, S. XII. 144 Ders., S. 2.

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2. Teil: Die Grundrechtsentwicklung

welcher sie mit der Freyheit von Jedermann nach einem allgemeinen Gesetze bestehen kann“ besteht. 145 Die semantischen und konstruktiven Anleihen an Kant sind offensichtlich, aber auch eine Fortentwicklung, insofern als dieses für Kant noch idealtypische Modell nunmehr Grundlage der Staats- und Verfassungspraxis sein soll. Größere Konkretisierung, d. h. Erläuterungen zur Aktualisierung, Möglichkeiten einer politischen Teilhabe u. ä., war allerdings im Kontext der Rheinischen Bundesakte nicht möglich, da diese keine Freiheitsverbürgungen enthielt. Daher blieben nur der abstrakte Freiheitsraum der spätnaturrechtlichen Staatstheorie und die strukturellen Gemeinsamkeiten, die die rheinische Bundesakte demgegenüber aufwies: eine Verbindung der Mitglieder zum gegenseitigen Schutz unter gleichzeitiger Betonung der jeweiligen Unabhängigkeit. Diese genannten Interpretationen gehen somit textlich an den gliedstaatlichen Verfassungen vorbei, die gerade keine naturrechtliche Begründung der Freiheitsrechte formulieren und zusätzlich das Korrektiv eines definierten Staatszwecks weitgehend vermissen lassen. Die Kategorie des Staatzwecks ist zwar in der Rheinbundzeit ein wenig zurückgedrängt, da in dem neuen Staatskonstrukt Fragen der Souveränität und Zentralisation aktueller, dem politischen Tagesgeschehen näher sind. 146 Soweit grundrechtliche Gehalte neben dem oder durch den Staatszweck erläutert werden, sind sie daher zurückhaltend und unkonkret. Behrs Deutung geht derart über Verfassungsgenese und Verfassungswortlaut hinaus, daß man von einer vernunftrechtlichen Umdeutung des positiven Rechts sprechen kann. Damit setzte sich zwar das Erbe des späten Vernunftrechts fort, die Staatsrechtswissenschaft kam aber mit der Verfassungswirklichkeit und der Staatspraxis ebenfalls nicht zur Deckung, auch dies ein Kennzeichen der vorrheinbündischen Grundrechtstheorie.

145 146

Ders., S. 281. M. Stolleis, Öffentliches Recht Bd. 2, S. 73.

3. Teil

Der Wiener Kongreß A. Politische Fundamente des Metternichschen Systems in der Deutschen Bundesakte und der Wiener Schlußakte I. Implikation der Restaurationsideologie auf die Verfassungsgebung nach 1814/15 Das restaurativ-reaktionäre System in dem von Metternich geführten Deutschen Bund war auf die Eindämmung bzw. Unterdrückung der wesentlichen politischen Strömungen und rechtlichen Entwicklungen gerichtet, die durch Revolution oder Fremdherrschaft initiiert worden sind. 1 Ruhe, Ausgleich und Ordnung 2 als normalerweise defensive Prinzipien traten in die Offensivstellung gegenüber den revolutionären Maximen der Volkssouveränität, Freiheit und Gleichheit. 3 Dem erstrangigen Ziel einer innen- und außenpolitischen Stabilität wurden die volkssouveränen und menschenrechtlichen Ideen und Ansätze strikt untergeordnet. Dem entsprach auch Metternichs eigenes Bekenntnis zur Ordnung: „Das Wort ‚Freiheit‘ hat für mich nicht den Wert eines Ausgangs-, sondern den eines tatsächlichen Ankunftspunktes. Den Ausgangspunkt bezeichnet das Wort ‚Ordnung‘. Nur auf dem Begriff von Ordnung kann jener der ‚Freiheit‘ ruhen. Ohne die Grundlage der Ordnung ist der Ruf nach Freiheit nichts weiter als das Streben irgendeiner Partei nach einem ihr vorschwebenden Zweck. In seiner tatsächlichen Anwendung wird der Ruf sich unvermeidlich als Tyrannei aussprechen. Indem ich zu allen Zeiten, in allen Lagern stets ein Mann der ‚Ordnung‘ gewesen bin, war mein Streben der wahren und nicht der trügerischen ‚Freiheit‘ zugewendet.“ 4

Während das Verständnis Metternichs von seiner „wahren Freiheit“ weithin unklar bleibt, ist die Entfaltung und Weiterentwicklung einer liberalen Freiheit, und zwar durch Grundrechte, aus diesem Systemgedanken in doppelter Weise berührt: (1) Die Grundrechte blieben, soweit in der ersten und zweiten Verfassungswelle verkündet, trotz ihrer Etikettierung als Staatsbürgerrechte, Rechte der Badener, 1 Zur Genese der restaurativen Ideologie, Dithelm Klippel, Naturrecht im 19. Jahrhundert, Kontinuität-Inhalt-Funktion-Wirkung, S. 5. 2 Klüber, teutsches Bundesrecht, § 184, S. 239. 3 Srbik, S. 354; Huber, Verfassungsgeschichte, Bd. 1, S. 536. 4 Metternich, Politisches Testament, Nachgelassene Papiere, Bd. 7 (1883), 636 f.

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3. Teil: Der Wiener Kongreß

Bayern 5 etc., mit dem menschenrechtlichen Konzept der französischen Revolution verknüpft, mündend in einer antirevolutionären Phobie, die auch vor dem zurückhaltenden Staatsbürgerrechtekonzept der deutschen Mittelstaaten nicht haltmachte. 6 Trotz einer bereits unmißverständlichen Wortwahl der „Gewähr“, der „Einräumung“ der Untertanenrechte nebst einer weitgehend verbleibenden Disponibilität der Verfassungsurkunden übten die ständig präsente Revolutionsfurcht und die weiterreichenden Konsequenzen für die Souveränitsfrage Druck auf die Formulierung und Verwirklichung der Grundrechtskataloge aus. Dieser Druck schlug sich nieder in ausfüllungs- und entfaltungsbedürftigen Verfassungsbestimmungen der mittelstaatlichen Verfassungsurkunden; 7 die Grundrechte waren damit weder konkretisiert noch aktualisiert, sondern verharrten in ihrer „Wartestellung“ auf aktualisierendes Gesetzesrecht. Durch diese Praxis wurde der bereits angedeutete Trend verstärkt, zwischen den abstrakten, formelhaften Grundsätzen der Menschenrechtsdeklarationen bzw. der Grundrechtskataloge einerseits und dem die Anwendbarkeit erst eröffnenden (einfachen) Gesetzesrecht andererseits zu unterscheiden. Derart wurde auch der Blick von den Prinzipien auf die Anwendung bzw. Anwendbarkeit gerichtet, ein Umstand, der in Teilen der vormärzlichen Staatslehre zu deutlicher Zurückhaltung gegenüber den Freiheitsrechten insgesamt führte; selbst Autoren, die der Sicherung menschlicher Freiheit im Staat verpflichtet sind, erklären dazu, daß sie „[die Urrechte] einer Begründung durch organische Gesetze [bedürfen], um auch im Leben anerkannt und rechtsgültig wirksam zu werden.“8 Auch für Robert v. Mohl verstärkt die „bedenkliche“, „unbestimmte Weite“ der in den französischen und amerikanischen Verfassungsurkunden niedergelegten Sätze 9 den Blick auf positive, detailliert-konkrete Regelungen 10 und korrespondiert mit den Anforderungen an konkretisierendes Gesetzesrecht, auf „Freiheitsrechte, die auf Gesetzgebung beruhen“. 11 Der in den Verfassungsurkunden verwirklichte und auch von der Grundrechtslehre begierig aufgefaßte Eingriffsvorbehalt schaffte ebenfalls keinen Ausgleich, 12 da dort prima facie die detaillierte Regelungsarbeit im Vordergrund stehen sollte. 5 Siehe zu den einzelen Verfassungsbestimmungen, Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 1070 f. 6 v. Rimscha, S. 46. 7 Siehe dazu insgesamt: Geschichtliche Grundbegriffe, S. 1070 ff.; Bauer, Das subjektive öffentliche Recht, S. 60. 8 C. Bülau, Verfassungsrecht des Königreichs Sachsen, S. 229; siehe dazu i. ü.: U. Scheuner, Die Verwirklichung der bürgerlichen Gleichheit, S. 396. 9 R. v. Mohl, Das Staatsrecht des Königreichs Württemberg, S. 231. 10 Ders., S. 316. 11 Ders., Das deutsche positive Staatsrecht, S. 309. 12 E.-R. Huber, S. 354.

A. Politische Fundamente des Metternichschen Systems

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(2) Weitreichender für die Grundrechtsentwicklung war die Allseitigkeit des sog. „monarchischen Prinzips“, des entscheidenden Instruments für den Ausgleich der widerstreitenden Interessen von altständischen und liberalen, demokratischen und monarchischen, nationalen und imperialen Interessen und Strömungen, 13 die unumschränkte Herrschaftsmacht in der Hand des Monarchen. Das ins 19. Jahrhundert transponierte Konzept des Absolutismus erhielt derart eine extrem politische Färbung, indem Ruhe und Friedenssicherung dominante Faktoren der Innen- und Außenpolitik wurden. 14 Diese unbegrenzte Staatsmacht, verankert in Art. 57 der WSA, war mit der Idee vorstaatlicher Freiheit oder auch nur naturrechtlich-vertragsmäßigen Verbürgungen von Freiheitsrechten inkommensurabel: 15, 16 Die Vorbilder Amerika und Frankreich haben Herrschaftsbegründung, -rechtfertigung und -entfaltung aus der Idee des naturrechtlichen Kontraktualismus abgeleitet. Der rationalistischen Logik dieser Herrschaftsbegründung ließ sich kein mit demselben Mechanismus funktionierendes Legitimationsmuster entgegenstellen, das die Herrschaft und die Privilegien alter Eliten rechtfertigen konnte. Der Ausweg aus dem Rechtfertigungsdruck lag somit in der Verklärung, der Mystifizierung von Staat und Herrschaft. 17 Damit ist der Staat kein Pakt, sondern eine göttliche 18 bzw. historisch 19 vorgegebene Ordnung. In diesem Ordnungshüter der Allmacht – zunächst des Monarchen, dann des Staates- konnte es keine staatsmachtresistenten Rechte geben, erst recht keine solchen, die nichtstaatlichen Ursprungs sind: 20 der historisch-theologisch legitimierte Anspruch, Inhaber aller Macht und allen Rechtes zu sein, konterkarierte sonstige Rechte bis auf die, die der Staat zugesteht. 21

Srbik, S. 128. Absolutistische Einfärbung des m. P., dazu Bauer, das subjektiv-öffentliche Recht, S. 47, der ergänzend darlegt, daß dadurch die Staatsgewalt einer richterlichen Korrektur nicht zugänglich ist. 15 Srbik, S. 354 ff., S. 377; Kühne, S. 33 Fn. 5. 16 R. Oeschey, Die bayerische Verfassungsurkunde vom 16.05.1818 und die Charte Ludwig XVIII vom 04.06.1814, München 1914, S. 53; Schmidt-Aßmann, S. 86 f.; Böckenförde, „Monarchisches Prinzip“, S. 74. 17 Klippel, Naturrecht im 19. Jahrhundert, S. 5.; Wolfgang Kersting, Der Kontraktualismus im deutsche Naturrecht, S. 107. 18 Karl-Ludwig v. Haller, Restauration der Staatswissenschaft. 19 Romeo Maurenbrecher, Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts, 1837, §§ 15 ff. 20 K. Kübler, Über Wesen und Begriff der Grundrechte, Tübingen 1965, S. 24 ff. 21 G. Kleinheyer, Geschichtliche Grundbegriffe, S. 1072. 13 14

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3. Teil: Der Wiener Kongreß

II. Bestimmungen der Bundesakte und der Wiener Schlußakte (1) Die Inhalte der Wiener Schlußakte vom 15. Mai 1820 und der Deutschen Bundesakte vom 08. Juni 1815 22 in dem Sachbereich der menschlichen Freiheitsrechte waren schwach an Zahl und inhaltlicher Bestimmtheit- ihre Effektuierung auf Gliedstaatenebene war zusätzlich eingeschränkt durch die Bindung der Regierungen an die Bundesakte, ohne daß die dortigen Grundrechte in den Bundesstaaten unmittelbar wirksam werden konnten. 23 Der Wortlaut der DBA-Bestimmungen über grundrechtliche Freiheitsverbürgungen läßt wenig Spielraum für ein Infragestellen der Machtverhältnisse: Die Termini „Untertanenrechte“ und „Zusicherungen“ in Art. 16 und 18 DBA weisen auf staatsbürgerrechtliche Konzeptionen hin. Auch die geregelten Bereiche sind nur eine punktuelle, mehr einem neuen Staatsbild als einem neuen Verfassungsverständnis korrespondierende Zusicherung. 24 Partikularistische Beschränktheit der beiden Staaten Württemberg und Bayern 25 verhinderte zusätzlich einen umfassenden Rechtekatalog, der von den übrigen Bundesmitgliedern demgegenüber als „unerläßlich“ eingestuft wurde. 26 Eigentumsfreiheit, Niederlassungsfreiheit und Religionsfreiheit (mit einschränkenden Bestimmungen zu Lasten der Juden) 27 wurden konzediert, wobei die Eigentumsfreiheit als Produkt innerer Reformen während der napoleonischen Ära eine derartige Etablierung erfahren hat, daß in diesem Fall von einer Anerkennung, nicht nur Gewährung gesprochen werden mag. 28 Die Effektivitätsstufung setzt sich bei der Niederlassungsfreiheit fort, die nur dort wirksam war, wo der Gaststaat den neuen Bürger auch als solchen zu akzeptieren bereit war. 29 Bereits die unter dem Entfaltungsvorbehalt einer einfachgesetzlichen Detailregelung stehende Pressefreiheit wurde in den Karlsbader Beschlüssen (Bundesbeschluß vom 20. September 1819) 30 ins Gegenteil verkehrt. Huber, Dokumente I, Nr. 29/30. Klüber, Teutsches Bundesrecht, § 183, S. 239. 24 Brandt, Urrechte und Bürgerrechte im politischen System, S. 464/465. 25 Klüber, S. 102 und 107 sowie S. 369. 26 Klüber, S. 88. 27 Alles erschwert durch Abstufungen der Verbindlichkeit: Freizügigkeit war in der Bundesakte festgelegt und als Programmsatz verbindlich (siehe dazu: Scheuner, S. 113) und richtete sich gegen den jeweiligen Bundesstaat (ders., S. 116). 28 Eigentum, Habeas-Corpus und Justizgewähr als etablierte Positionen (Scheuner, S. 113) und das Petitionsrecht in einigen Einzelstaatsverfassungen (Scheuner, S. 114). 29 Zu den einzelnen Staaten: Oestreich, Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten im Umriß, S. 82. 30 Siehe dazu Ruidhart, Das Recht des Deutschen Bundes, 1822, S. 240. 22 23

A. Politische Fundamente des Metternichschen Systems

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Ein Teil des Begründungsansatzes waren „die Gefahren, die für die Ruhe der Staaten aus der Einführung einer Volksrepräsentation folgen können“. 31 (2) Zu der materiellen Kurzatmigkeit der DBA/WSA gesellt sich auch eine auffällige institutionelle Schwäche, soweit die Grundrechte betroffen sind: (a) In einem der ursprünglichen Bundesaktsentwürfe32 war ein Klagerecht beim (noch zu errichtenden) Bundesgericht im Fall der Verletzung der Bundesgrundrechte vorgesehen. Dieser Entwurf wurde nebst der Einrichtung eines Bundesgerichts fallengelassen, ein Beschwerderecht zum Bundestag war nur im Fall der Justizverweigerung zulässig, Art. 29 WSA. (b) Art. 53 der WSA eröffnete zwar ein Beschwerderecht bei Nichteinhaltung der in Art. 16 und 18 genannten Bestimmungen, dies war aber inhaltlich durch die Einrede der Einrichtung landständischer Verfassungen und Rechtsgewährungen weggefallen. 33 (3) Die zurückhaltenden Regelungen der WSA über grundrechtliche Freiheitsverbürgungen sind z. T. herzuleiten aus dem in Art. 18 WSA genannten „monarchischen Prinzip“ (s. u. unter B. II.); sein die staatliche Omnipotenz apodiktisch festlegender Gehalt konterkariert sämtliche Bürgerrechtskonzeptionen, die sich aus menschlichen, nicht aus staatlichen Rechtssphären speisten. Diesen materiellen Gegensatz aufzuheben hat die WSA gar nicht versucht, sondern einseitig zu Lasten der Freiheitsrechte entschieden. Dies erschließt sich nicht nur aus dem Textbefund, sondern auch aus der nach 1819 ungehemmt einsetzenden Reaktionspolitik: – die Pressefreiheit, an sich in den einzelstaatlichen Verfassungen gewährt, 34 wurde gerade unter Berufung auf das monarchische Prinzip denaturiert, die Verabschiedung landständischer Verfassungen wurde nicht nur nicht erwartet, sondern, soweit sie stattfanden, von Metternich kritisiert; – die naturrechtliche Forschung und Publikation über naturrechtliche Theoreme wurden durch Bundesbeschluß an deutschen Hochschulen 1822 untersagt. 35 Die auf politischer, aber auch auf wissenschaftlicher Ebene geäußerte Kritik an dieser Vorgehensweise beantwortete das System mit polizeistaatlichen Methoden, die ihrerseits eine geradlinige Ableitung von den Maximen der Stabilität und Ruhe waren. 31 32 33 34 35

Protokoll der Bundesversammlung vom 13. August 1819. Klüber, Bd. II S. 49. Zit. nach Eckhardt, S. 26. Hartwig Brandt, S. 488, Fn. 14. Siehe oben 1. Teil.

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3. Teil: Der Wiener Kongreß

III. Preußische Alternativentwürfe Gegenüber den wenigen Aussagen, die die Wiener Schlußakte (WSA) zu den Untertanenrechten traf (siehe unten unter A) III)), enthielten die von F. v. Stein 36 und in den Kongreßverhandlungen durch W. v. Humboldt 37 und später durch Hardenberg 38 formulierten Grundrechtsvorschläge ein deutlich großzügigeres Konzept. In dessen Entwürfen wurde zwar auch die Herleitung aus naturrechtlichen Positionen unterlassen. Auch die Provenienz seiner Grundrechtsidee aus staatlicher Gewährung heraus unterliegt keinen Zweifeln, da ausschließlich der Begriff des „Staatsbürgerrechts“ und der „Gewähr“ genutzt werden. Seine Konzeption beschrieb indes eine rechtliche Verbindlichkeit und auch Unverbrüchlichkeit der Grundrechte. 39 Für die den gesamten Vormärz durchziehende Auseinandersetzung über die Rechtsqualität der Grundrechte und den Rang der Verfassung, deren Niveau die Grundrechte als Verfassungsbestandteil teilten, wäre bei derartigen Auspizien kein Raum mehr gewesen. Im Kontext der multiplen Grundrechtskonzeptionen im Vormärz hätte der Entwurf W. v. Humboldts eine zusätzliche Gruppe etabliert: die Freiheitsrechte als Staatsbürgerrechte von erhöhter Effektivität und unmittelbarer Wirksamkeit.

B. Zusammenfassung Das Grundrechtssystem, das die deutsche Bundesakte aufstellte, präsentiert sich als Minimalkonsens von eingeschränkter rechtlicher Verbindlichkeit, als objektive Rechtsprinzipien, gerichtet an die Bundesstaaten und ohne institutionelle Sicherungsmechanismen. In ihrem Regelungsgehalt erschöpften sie sich als „rechtsstaatliche Fesseln obrigkeitsstaatlicher Politik“, 40 und noch dazu solche, die sich als leicht überwindbar erwiesen. Ihre geringe Regelungstiefe und der Mangel an Effektivität machten sie zusätzlich nicht zu einem bevorzugten Objekt der Staatsrechtslehre; diese konzentrierte sich verstärkt auf die gliedstaatlichen Verfassungsurkunden oder Zitiert nach Eckhardt, S. 18, Fn. 1. Als inhaltlicher Vorläufer seiner Entwürfe ist sein bereits 1792 verfaßter Entwurf die „Grenzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen“, einzuordnen:„Der Staat enthalte sich aller Sorgfalt für den positiven Wohlstand der Bürger und gehe keinen Schritt weiter, als zu ihrer Sicherstellung gegen sich selbst und gegen auswärtige Feinde notwendig ist; zu keinem anderen Endzwecke beschränke er ihre Freiheit“, dort S. 28. 38 E.-R. Huber, Verfassungsgeschichte, Bd. 1, S. 308. 39 § 89: Alle Mitglieder des Bundes machen sich verbindlich, jedem ihrer Untertanen folgende Rechte, als solche, deren jeder deutsche genießen muß, unverbrüchlich einzuräumen: Auswanderungsfreiheit ... § 97: gänzliche Aufhebung der Leibeigenschaft; § 98: ein nur mit der nötigen polizeilichen Aufsicht verbundene Pressefreiheit (zitiert nach Klüber, Akten des Wiener Kongresses, Bd. 2, S. 293 ff.). 40 Brandt, S. 466. 36 37

B. Zusammenfassung

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operierte auf dem Feld der naturrechtlichen Menschenrechtskonzeptionen. Derart wurde der unmittelbare Forschungsgegenstand der Staatsrechtslehre, sci. die verfassungsurkundlichen Freiheitsverbürgungen, entweder in die Enge der Partikularstaaten gezogen oder in einer die Gemeinsamkeiten betonenden gemeinrechtlichen oder naturrechtlichen Ebene verhandelt. Derart klafften bundesverfassungstextliche Vorgaben und staatstheoretischer Anspruch zwangsläufig stark auseinander. Wie noch zu zeigen sein wird, blieb dies nicht ohne Einfluß auf die Zerfaserungen der Grundrechtslehre im Vormärz.

4. Teil

Freiheitsrechtspublizistik im Vormärz 1 A. Einleitung – die verfassungstheoretische und -politische Matrix der Freiheitsrechte im Vormärz Die zu Beginn des 19. Jahrhunderts bestehende Vielzahl freiheitsrechtsspezifischer Ansätze beruht auf einer Reihe rechts- und staatstheoretischer Spannungen, die zu schwerwiegenden, die gesamte Staatsrechtswissenschaft parzellierenden Differenzen führen. Die Unterschiede gehen bei weitem über die sachgerechten, aus dem jeweiligen Untersuchungsgegenstand folgenden Differenzen zwischen philosophischem Staatsrecht, einem (all)gemeinen deutschen Staatsrecht und dem konkret verfassungsinterpretierenden Landes- und Bundesstaatsrecht hinaus. Gleichsam „fächerübergreifend“ manifestiert sich eine massive Heterogenität des deutschen Staatsrechts. Daraus folgt die, im Vergleich zum Nachmärz, „an unterschiedlichsten politischen Richtungen und Positionen wahrlich nicht arme Staats- und Staatsrechtslehre im Deutschland des Vormärz ...“. 2 Die jeweilige Methodik, die von der philosophischen Staatslehre zum Landesverfassungsrecht in absteigendem Umfang zwischen abstrakter Deduktion und sachbezogener Analyse 3 schwankt, der Inhalt und der Rang der jeweiligen Axiome konturieren das Freiheitsrechtsverständnis in seiner jeweiligen Ausprägung. 4 3 4 1 Siehe dazu insbesondere: Bauer, Das subjektiv-öffentliche Recht, S.54 ff.; Franke, S.33 ff.; E. Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, S. 170 ff.; Ulrich Scheuner, Die Verwirklichung der bürgerlichen Gleichheit – Zur rechtlichen Bedeutung der Grundrechte in Deutschland zwischen 1780 und 1850, S.376 ff., in: Grund- und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte; Ders., Die rechtliche Tragweite der Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung im 19. Jahrhundert, in: Festschrift für Ernst-Rudolf Huber, S.633 ff.; Hartwig Brandt, Urrechte und Bürgerrechte im politischen System vor 1848, S. 460 ff.; E.-R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd.1, S.350 ff.; Kurt Pfeifer, Die Idee der Grundrechte in der deutschen Literatur; Wolfgang v. Rimscha, Die Grundrechte im süddeutschen Konstitutionalismus; Dieter Grimm, die Entwicklung der Grundrechtstheorie in der deutschen Staatsrechtslehre des 19. Jahrhunderts, in: Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft, S. 234 ff.; G. Ostreich, Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten im Umriß; Manfred Stelzer u. a., Grundrechte im 19. Jahrhundert. 2 Robert Mizia: hegelianischer Freiheitsbegriff und Geschichtsschreibung im Vormärz: H. F.W. Hinrichs politische Vorlesungen, S. 45, zit. aus: Manfred Stelzer, Grundrechte im 19. Jahrhundert, ebenda. 3 Zu diesem Begriff: Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 71 ff.

A. Einleitung

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Auf jeder Ebene der Freiheitsrechtsdogmatik lassen sich daher unterschiedliche inhaltliche und methodische Ansätze um Ursprung, Wirkungsreichweite der Freiheitsrechte und ihre systematisch-funktionelle Stellung im Verfassungsgefüge ausmachen. Diese Differenzen sind selbst bei den Monographien des Landes- und des Bundesstaatsrechts deutlich erkennbar, obwohl dort ein relativ einheitliches Gefüge der frühkonstitutionellen Freiheitsrechtsbestimmungen besteht: 1. Nach dem Konzept der deutschen Bundesakte kann über die Herkunft der Freiheitsrechte kein Zweifel aufkommen: die Begriffe „Untertanenrechte“ und „Einräumung von Rechten“ in den Bundesverfassungen widerspiegeln deutlich den gewährenden, disponiblen Charakter der Freiheitsrechte, die ausschließlich auf staatlicher Rechtsschöpfung beruhen. 5 Weiterhin bleibt die Souveränität ungeteilt in der Staatssphäre. Diese Tatsache wird im umfassenderen Rahmen durch Art. 57 WSA bestätigt, der das monarchische Prinzip als gemeindeutschen Verfassungsgrundsatz voraussetzt und damit eine originäre, monistische Souveränitätsfigur etabliert. 6 Derart können Recht und Gesetz nur aus einer, nämlich der Staatssphäre abgeleitet sein, worunter auch die Freiheitsrechte fallen. 2. Diese bundesstaatlichen Vorgaben werden in den gliedstaatlichen Verfassungen beibehalten, 7 die von der Verfassungsgebung aus monarchischer Machtvollkommenheit sprechen und die Freiheitsrechte gewähren. Diese sind nichts weiter als ein freiwilliges Zugeständnis an die Forderung nach einer staatsfreien Sphäre, ein Tribut an den Zeitgeist. Ihren Charakter als marginalen Einbruch in die zwar modernisierte, jedoch substantiell unangefochtene Machtstruktur des ancien régime erhalten sie zum einen durch die Nachbarschaft zu den „besonderen“ Rechten, d. h. den adeligen Standesprivilegien, die gegenüber den „allgemeinen“ Bürgerrechten mehr Einfluß und Aktualität umfassen; zum anderen nimmt keine Verfassung eine eindeutige Haltung zur Position der Freiheitsrechte ein. In keinem Fall stehen sie an der Spitze der Verfassung, noch bilden sie die Grundlage des Staates. In den Freiheitsrechtsbestimmungen selbst ist die Verwirklichung der freiheitsrechtlichen Kerngedanken von Ausführungsbestimmungen abhängig, 8 das dafür notwendige Gesetzesinitiativrecht ist meist beim Souverän, selten bei den Ständen verortet. Derart sind die Freiheitsrechte, auch wenn sie in den Verfassungen verankert sind, mehr ein Potential als eine echte Potenz im VerfassungsD. Grimm, Grundrechtstheorie, S. 234. Scheuner, S. 148 m. w. N.; ebenso Franke, S. 41. 6 Siehe dazu unten unter C. VI. 7 Zur frühkonstitutionellen Verfassungsstruktur: E.-R. Huber, Verfassungsgeschichte, Bd.1, S. 336 ff., S. 640 ff.; Bd. 2, S. 3 ff. 8 § 15 badische Verfassung von 1818; Titel IV, §§ 6, 11,12 bayr. Verfassung v. 1818; § 23, 26, 28, 29 württembergische Verfassung von 1819; §§ 26, 31 kurhessische Verfassung von 1831; §§ 27, 28, 35 sächsische Verfassung von 1831. 4 5

6 Suppé

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4. Teil: Freiheitsrechtspublizistik im Vormärz

gefüge. Diese Rechtslage spiegelt sich beispielhaft in der süddeutschen Parlamentsgeschichte des Vormärz wider, in der eindringlich die Verwirklichung und Erweiterung der Freiheitsrechte angemahnt wurde.9 3. Letztlich war es weitgehend akzeptiertes Verständnis in der vormärzlichen Staatslehre, daß die vorkonstitutionellen, stark patrimonial gefärbten Regelungen weitergelten sollen. 10 Somit standen die Freiheitsrechte z. T. in einem Gesetzesgefüge, das mit den freiheitsrechtlichen Freiheits- und Gleichheitsverbürgungen nicht kommensurabel war. Wegen des vorgenannten Fehlens eines Initiativrechts und einer allgemeinen Blockadehaltung der Regierungen kam es nur zu einer schleichenden Aktualisierung der Freiheitsrechtlichen Schutzbereiche im rechtlichen Alltag, 11 denn die Beteiligung der Parlamente an der freiheitsrechtsrelevanten Gesetzgebung beschränkt sich auf das nur langsam anwachsende Spektrum des nachkonstitutionellen Rechts. Im verfassungsrechtlichen und im einfachgesetzlichen Bereich klaffen urrechtlicher Anspruch und vormärzliche Wirklichkeit somit frappant auseinander. Diese Blockade ging derart weit, daß Murhard selbst das Gesetzesinitiativrecht und den vormärzlichen Generalvorbehalt zu Eingriffen in Freiheit und Eigentum – da es insofern kaum Anwendungsfelder gebe – für irrelevant hielt. 12 Aus diesen Gründen konnten die Staatsbürgerrechte in den Verfassungsurkunden nicht sofort und nicht unmittelbar zur Wirksamkeit gelangen, eine Feststellung, die v. Aretin indirekt anerkennt, indem er die „[unendliche] Last der alten Verordnungen“ beklagt. 13 Vor diesem rechtspolitisch und vor allem rechtstheoretisch ungeklärten Hintergrund der Freiheitsrechtsentwicklung entfaltet sich die Freiheitsrechtslehre bis zur bürgerlichen Revolution, in der – gleichsam komplementär – alle Unklarheiten bzw. Unterlassungen des Vormärz aufgefangen werden sollten: Statt weiter Grundsätze wurden detaillierte Ausführungsbestimmungen in der Verfassung formuliert und H. Brandt, Urrechte und Bürgerrechte, S. 470 ff. Bauer, S. 61, Fn. 61 m. w. N.; der Ansatz v. Aretins, der Verfassung widersprechende Gesetze seien nicht mehr anzuwenden (Staatsrecht Bd. 1, S. 229), blieb ein Einzelfall. 11 Siehe dazu i. E.: Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 112 ff. m. w. N.; bspw. R. Maurenbrecher, Grundsätze, S. 321, Anm. g): „In keinem Bundesstaat gelten die ... Grundsätze so unbedingt, wie sie das allgemeine Staatsrecht aufstellt; vielmehr finden sich bei allen ... Restriction[en].“ 12 Friedrich Murhard in: Das Recht der Nationen zur Erstrebung zeitgemäßer, ihrem Kulturgrade angemessener Staatsverfassungen, Frankfurt 1832, zit. nach K. Pfeifer, Die Idee der Grundrechte, Einleitung Bl. V, wonach „die ganze Bestimmung [sci. zum Gesetzesvorbehalt] so gut wie aufgehoben sei“; demgegenüber C. Cucumus, Lehrbuch des Staatsrechts der konstitutionellen Monarchie Baierns, S.368; Erichsen, Grundsätze, S.144 m. w. N.; siehe zum ganzen: Dietrich Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 112 ff.; Bauer, S. 61. 13 Siehe oben Fn. 10; beispielhaft begreift auch Friedrich Bülau, die Verfassung als „bleibende Grundlage des Staates“ (S. 251), in dem die Freiheitsrechte die „Grundnormen sind, die den Genossen des Staates ... Freiheit und Gleichheit im Verhältnis ... [zum] Staat ... verbürgen“ (S. 230); ähnlich Robert v. Mohl, Staatsrecht des Königreichs Württemberg, Bd. 1, S. 90. 9

10

B. Methodologische Vorüberlegungen

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statt unpräziser Fristen und dynamischer Verweisungen erscheinen in der Paulskirchenverfassung strikte, inhaltlich determinierte Gesetzgebungsaufträge und Fristenregelungen. 14

B. Methodologische Vorüberlegungen Selbst bei großzügiger Gliederung lassen sich in den Rechtswissenschaften des Vormärz mindestens drei freiheitsrechtlich argumentierende (Haupt)Lehrmeinungen unterscheiden, 15 und dies auch nur bei einer Orientierung an den fundamentalen Grundsätzen; eine weniger grundsätzliche, sondern mehr ergebnisorientierte Unterscheidung läßt zwar im juste milieu weitreichende Gemeinsamkeiten erkennen, diese werden jedoch durch eine Reihe von Autoren, die sich vom konstitutionellen Freiheitsrechtskonsens entfernen, z. T. in Frage gestellt. Die Gemeinsamkeiten bleiben punktuell, so daß die Suche nach einer herrschenden Lehre vergebens bleibt. Die strikt verfassungsrechtlichen und auf ein gemeinsames deutsches Staatsrecht bezogenen Lehrmeinungen werden zusätzlich flankiert von staatsphilosophischen und zivilistischen Ansätzen, die durch die enge Bezugnahme auf die Staatsrechtswissenschaften die Freiheitsrechtsdebatte im Vormärz maßgeblich mitgestalten. Folglich stehen bei diesem Vergleich Aussagen der Staats- und Freiheitsrechtstheorie einerseits und konkrete Verfassungsanalyse nebeneinander; da beide Ebenen im Vormärz häufig und intensiv aufeinander bezogen werden, wäre eine sachliche Trennung in der Freiheitsrechtsfrage jedoch künstlich. Die Einteilung und Formierung dieser Gruppen orientiert sich somit an Gemeinsamkeiten, die im Bereich der Freiheitsrechtsdogmatik vorhanden sind. Damit soll dem Einwand entgegengetreten werden, daß an sich unvereinbare Autoren unter gemeinsamen Vorzeichen genannt werden, anders gewendet, dem Einwand einer unvertretbar eklektischen Kanonisierung. Die genannten Autoren zeichnet zwar aus, daß sie Staatsrechtler oder konzeptionell umfassend operierende Staatsphilosophen waren. Deren Lehren beschränkten sich jedoch nicht auf die Freiheitsrechtsdogmatik, und dieselbe war nicht immer und auch nicht grundsätzlich deren wichtigster Teil. 16 Daher ergeben sich möglicherweise untypische Zusammenfassungen.

Siehe unten 6. Teil. Harmut Brandt (landständisches Denken im Vormärz) unterscheidet bereits drei Großgruppen, gebildet aus konservativen (S. 47 ff.), konstitutionell-liberalen (S. 122 ff.) und demokratischen Untergruppierungen (S. 273 ff.). 16 Nach übergeordneten, gruppenkennzeichnenden methodologischen Elementen untergliedert M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts Rechts, Bd. 2, S. 163 ff. 14 15

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4. Teil: Freiheitsrechtspublizistik im Vormärz

C. Die einzelnen Gruppierungen I. Das Naturrecht 1. Die liberalen Vertragstheoretiker – Einleitung Das Naturrecht befand sich nach 1800 in einem beständigen, wenngleich nicht in einem abrupten Abschwung; 17 es hatte bis in die 40er Jahre des 19. Jahrhunderts seine Anhänger in der Lehre und auch prominente Vertreter in der politischen Öffentlichkeit. 18 Trotz gleichzeitiger Infragestellung und Reglementierung durch die Territorialstaaten und den Deutschen Bund wirkten die Methodik19 und Inhalte bis in die 1840er Jahre bei der Diskussion um Herkunft und Gehalt der Menschenrechte entscheidend mit. Systematischer Ausgangspunkt blieb die Lehre vom Staatsvertrag; bei den daran anknüpfenden Autoren, Vertragstheoretikern des idealen Staatsrechts, wurden in modifizierter oder adaptierter Form die Sozialvertragslehren von Locke, Montesquieu und Rousseau 20 zur Grundlage ihrer staatsrechtlichen Systeme, 21 in denen die Urrechte Urgrund, Wirkgrund und Begrenzung des Staates und seiner Zwecke sind. 22 Konstituens des liberalen juste milieu der Naturrechtslehre ist folglich auch die aus den 1790er Jahren fortgeführte Erweiterung der Lehre, wonach die Menschenrechte auch im Staatsverband und trotz Gesellschaftsvertrag weiterbestehen: 23 „Wie alles Recht schon vor der Verwirklichung desselben [des Staatsgrundgesetzes] gegeben ist, so auch die Volks- und gesellschaftlichen Rechte. Sie werden durch das Grundgesetz nicht erst geschaffen, sondern nur anerkannt.“ 24

Dieses Geltungsprimat des Naturrechts, 25 nach dem „das philosophische Recht die ideelle, absolute Verwirklichung des Rechts enthält,“ und es daher „gegenüber 17 Diethelm Klippel, Naturrecht und Rechtsphilosophie in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, S. 270 (271), insbes. Fn. 4 mit weiteren Literaturangaben in: Naturrecht, Spätaufklärung, Revolution. 18 Wolfgang Kersting, Der Kontraktualismus im deutschen Naturrecht in: Naturrecht, Spätaufklärung, Revolution, S. 92; zum Zusammenhang zwischen Naturrecht und dem vertragstheoretischem Liberalismus; Ders., ebenda, Fn. 73 m. w. N. 19 Siehe dazu E.-W. Böckenförde, S. 67 ff. 20 Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 70, G. Oestreich, S. 77; W. v. Rimscha, S. 84; siehe dazu auch E.-W. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 21 ff., 29 ff., 38 ff. 21 Siehe dazu schon K. Pfeifer, S. 5; insbes. zu v. Rotteck/H. Brandt, S. 256. 22 H. Brandt, S. 255; W. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt mit Schwerpunkt auf der Gewaltenteilung, S. 21 ff.; beispielhaft Johann L. Klüber, Öffentliches Recht des teutschen Bundes, 1817, 2. Teil, S. 770: „Nur zur Erreichung des Staatszwecks... kann [die Staatsgewalt] ausgeübt werden.“ 23 C. Cucumus, § 12, S. 12, Fn. 2. 24 Siehe ebenso: Romeo Maurenbrecher, Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts, 1837, S. 79 f., insbes. S. 80 Anm. c). 25 Friedrich Bitzer, Das System des natürlichen Rechts, Stuttgart 1845, S. 321.

C. Die einzelnen Gruppierungen

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dem bestimmten, positiven Recht das absolute Maß desselben [ist]“, verleiht in den Augen dieser Autoren der Gesellschaft den Anspruch, nur mit Rechts- und Zwangsmitteln zu Handlungen oder Unterlassungen veranlaßt zu werden, die die Urrechte respektieren, m. a.W. urrechtskonform sind. 26 Weitgehend darauf ist die Tätigkeit der Staatsgewalt festgelegt: „Die Idee der Staatsgewalt ist nichts und soll nichts anderes sein, als jene verwirklichte Herrschaft der Vernunft“. 27 Konsequenterweise sind die Urrechte dynamische Größen, die auf Befolgung und Verwirklichung im effektiven Staatsleben drängen; keine Tradition und keine metaphysisch abgeleitete Macht sollen vor ihnen Bestand haben, vielmehr sollen sich Gesetzgebung und Exekutive an den Urrechten als Wertmaßstab orientieren: „Es ist die Idee der Persönlichkeit des Menschen, welche die Gesetzgebung in einem systematischen Detail zu entwickeln hat. Jeder Zweig des Gesetzes läuft darauf zurück, indem er entweder den Einzelnen aus dem Urrechte der Kausalität des Willens für seine Zwecke die Folgerungen ableitet, oder indem er das Verhältnis des Einzelnen zu der Gesamtheit und umgekehrt und ebenso zu der öffentlichen Gewalt aus dem Urrechte entwickelt.“ 28

Bei einem derartigen Geltungsverständnis werden die Urrechte Causa eines Anspruchs auf Gesellschaftsreform und eine neue, urrechtsadäquate Rechtsordnung, die in der Identifikation des positiven Rechtsbegriffs mit naturrechtlichen Begriffen verwirklicht wird: „Die Gerechtigkeit der Gesetze hat in den Grundgesetzen ihren objektiven Maßstab“. 29 Damit bleiben die Urrechte zwar vorstaatliche Bestimmungen, allerdings mit einem unveräußerlichen Anspruch auf Respektierung und Verwirklichung. Prominente Vertreter dieser Gruppe sind insbesondere Pfizer, 30 v. Rotteck 31 und v. Aretin. 32 Konstituens dieser Gruppe ist nicht bloß das Festhalten an der Staatsvertragstheorie, darin folgen ihnen auch kompromißliberale Strömungen. 33 Einen gemeinsamen Rahmen bildet eine stärkere Beachtung volkssouveräner und demokratischer Ideen, 34 sowie – andererseits – ein unterschiedlich stark ausgeprägtes Unvermögen, die jeweilige Urrechtetheorie mit der Freiheitsrechtspraxis überzeugend zu akkommodieren. Dadurch gewinnen die jeweiligen Ansätze stärker den Charakter W. Kersting, Der Kontraktualismus im deutschen Naturrecht, S. 101. C. Cucumus, § 6, S. 4. 28 C. Cucumus, § 8, S. 8/9. 29 C. Cucumus, ebenda; s. a. Brockhaus, 7. Aufl. (1830), wonach „Recht“ der „Aufrechterhaltung der persönlichen Selbständigkeit eines freien Wesens in der Wechselwirkung mit anderen freien Wesen dient.“ 30 Siehe dazu unten unter 2. a). 31 Siehe dazu unten unter 2. b). 32 Siehe dazu unten unter 2. c). 33 Zu dem Begriff, H. Brandt, landständische Repräsentation, S. 217; i. ü. Klippel, Naturrecht und Rechtsphilosophie in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, S. 270 ff., S. 287 in: Naturrecht – Spätaufklärung – Revolution; K. Pfeifer, S. 12/13. 34 Bspw. Julius Fröbel, Die Fürsten und Völker in ihren gegenseitigen Forderungen dargestellt, nebst einer Zugabe Herrn Ancillons Schrift über Souveränität und Staatsverfassung betreffend, Leipzig 1816. 26 27

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4. Teil: Freiheitsrechtspublizistik im Vormärz

politischer Forderungskataloge und abstrakt-philosophischen Wunschdenkens; 35 sie verlieren aber durchaus nicht die juristische Relevanz in den Augen der jeweiligen Vertreter: Naturrecht (und damit Urrecht) war keine Sekundärebene, sondern eine auf Konkretisierung drängende Primärebene. 36 2. Die liberalen Vertragstheoretiker – einzelne Autoren a) Johann Christoph v. Aretin 37 Die Staatslehre Johann Christian v. Aretins, niedergelegt im „Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie“, 38 ist systematisch und inhaltlich grundsätzlich mit der Position Carl v. Rottecks vergleichbar, so daß die Weiterführung des Werkes durch v. Rotteck nach v. Aretins Tod inhaltliche Kontinuität ermöglichte. Die für die Freiheitsrechtslehre relevanten Unterschiede liegen zum einen in dem Ansatz, die Staatszweck- und Urrechtslehre mit dem bestehenden Verfassungsgefüge des Deutschen Bundes und der Bundesstaaten zu akkommodieren, 39 zum anderen nimmt v. Aretin einen für die Vertragstheoretiker untypischen Schritt vor, indem er die Verwirklichung der abstrakten Urrechte in der Rechtspraxis nicht nur einfordert, sondern auch einen Modus zur Umsetzung entwirft. v. Aretin geht von der Staatsgenese als einem Vertragsschluß aus. 40 Die naturrechtlichen Implikationen auf den Rang und die Reichweite der Verfassung sind ihm dabei ebenso bewußt wie die Folgen einer bloß disponiblen Staatsgewähr kraft monarchischem Oktroys, präjudiziert dieser Gegensatz doch die Machtverteilung innerhalb der konstitutionellen Monarchie. 41 Es ist anzunehmen, „daß das Volk bei dem Staatsvertrag sowenig wie möglich von seiner Freiheit aufopfern wollte“, 42 während bei gewährten Verfassungen davon auszugehen ist, „daß der Fürst so wenig als möglich von seinen früher ausgeübten Rechten abtreten wollte.“ 43 v. Aretin selbst akkommodiert sich trotz seiner staatsvertraglichen Grundlagen mit den durch das monarchische Prinzip und Adelsvorrechte geprägten Verfassungsstrukturen, indem 35 Insoweit auch W. v. Rimscha, S. 84, über C. v. Rotteck Bluntschli (Geschichte, S. 379): „vorzugsweise bestimmten ihn die spekulativen Rechtsideen“. 36 Klippel, Naturrecht im 19. Jahrhundert, Einleitung S. XI m. w. N.; C. v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 152: „Diese Gesetze, ... welche ohnehin nicht[s] Anderes sind als nähere Bestimmungen ... von höheren oder allgemeineren Gesetzen ...“. 37 E.-W. Böckenförde, S. 115; zur Pflichtenlehre; O. Luchterhandt, S. 175; M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 163. 38 Staatsrecht der constitutionellen Monarchie, Bd. I–III, Altenburg 1824–1828. 39 Freiherr J. Chr. v. Aretin, Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie, Bd. 1, S. 12; so auch E.-W. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 112. 40 v. Aretin, Staatsrecht, Bd. 1, S. 155. 41 D. Grimm, S. 240. 42 v. Aretin, Staatsrecht Bd. 1, S. 159, Fn. 5. 43 v. Aretin, Staatsrecht Bd. 1, S. 159.

C. Die einzelnen Gruppierungen

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er die Verfassung als vom Volk angenommen und in der Praxis akzeptiert versteht 44 – eine nachträgliche, vertragstheoretische Sanktion. Die Souveränität, ursprünglich in Händen des Volkes, ist „in dem Augenblick des Zusammentretens zum Staat“ 45 in die „Hand des Fürsten niedergelegt worden“, der somit zum Repräsentanten der Souveränität geworden ist. 46 Durch eine derartige vertragstheoretischnachträgliche Erklärung fügt sich das monarchische Prinzip bruchlos in die Staatsvertragslehre ein, wenngleich v. Aretin durch die Kennzeichnung des Fürsten als „Repräsentant“ der Souveränität eine leichte, aber erkennbare Akzentverschiebung gegenüber konservativ-legitimistischen Autoren durchführt, die weder Rechtfertigung noch Herleitung anerkennen und konsequenterweise eine derartige Repräsentationsfunktion des Fürsten ablehnen. Die klassische, vertragstheoretische Figur des Staatszwecks, die den Inhalt bzw. die Berechtigung des Staatsverbandes ausmacht, sieht v. Aretin in der „möglichsten Freiheit der Person und Sicherheit des Eigentums“47 der Mitglieder der bürgerlichen Gesellschaft. Dieser liberal-rechts-staatliche Staatszweck48 wird von als „Volksinteressen“ gekennzeichneten Staatsorganisationsmaximen flankiert, nämlich durch das „aristokratische, monarchische [und] demokratische“ Interesse.49 In der „weisen“ Verknüpfung dieser als Staatsstrukturbestimmungen erscheinenden Begriffe sieht v. Aretin „die Wesenheit“ der konstitutionellen Monarchie, denn daraus ergäbe sich die erstrebenswerte „gegenseitige Beschränkung“, 50 keine volkssouveräne, aber eine auf ein ähnliches Ergebnis hinauslaufende Verschränktheit der Interessenträger. 51 Für die monarchische Exekutivmacht folgt daraus, „daß der Monarch alle Regierungsrechte auszuüben hat, welche zur Erhaltung des monarchischen Interesses notwendig sind, daß er aber beschränkt ist, als dieses die Erhaltung der beiden anderen Rechte fordert.“ 52 Während das aristokratische Interesse den adeligen Vorrechten die erstrebte Legitimation verleiht, 53 liegt der Inhalt des demokratischen Interesses in der Verbürgung der bürgerlichen Freiheiten, sci. Sicherheit, Eigentum, Freiheit und Gleichheit, Gewissens- und Meinungsfreiheit, Denk- und Entwicklungsfreiheit, Freiheit von Erziehung und Unterricht, von Wissenschaft und Kunst. 54 Die Freiheitsrechte sind somit als Staatszweck und als Staatsstrukturelement im Verfassungsaufbau bestimmend. Ders., Bd. 1, S. 12. Ders., Bd. 1, S. 165. 46 Ders., ebenda. 47 Ders., Bd. 1, S. 163. 48 Ebenso W. Böckenförde, S. 112 f. 49 v. Aretin, Staatsrecht, Bd. 1, S. 158. 50 v. Aretin, S. 158 und S. 91 ff. 51 So auch W. Böckenförde, S. 114. 52 v. Aretin, S. 158. 53 Ders., ebenda. 54 S. 158 f.; W. Oestrreich spricht zutreffend von einer starken Betonung der intellektuellen Rechte, in: Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten im Umriß, S.89. 44 45

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4. Teil: Freiheitsrechtspublizistik im Vormärz

Zur „Bürgschaft“ 55 der Urrechte sind diesen die politischen Freiheiten zur Seite gestellt, 56 nämlich die kommunale Selbstverwaltung, der Anspruch auf Nationalrepräsentation, das Petitionsrecht unter Einschluß der Beamtenanklage, das Geschworenengericht sowie die Pressefreiheit. v. Aretin erweist sich bei der Behandlung der politischen Freiheiten als klassischer Altliberaler, da diesen nicht der Status von Urrechten beigelegt wird, sondern sie nur kraft staatlicher Gewähr bestehen; 57 weiterhin vollzieht er die gemäßigt-liberale Einschränkung des allgemeinen Wahlrechtes mit, die nur die Zensuswahl, gegliedert nach Korporationen, zuließ. 58 Auf der Ebene der Aktualisierung der (bürgerlichen) Freiheitsrechte nimmt v. Aretin indes eine ungewöhnliche, im Vor- wie im Nachmärz in derartiger Vollständigkeit ansonsten nicht mehr vertretene progressive Haltung ein. 59 Sein dogmatischer Ausgangspunkt liegt im Vorrang der Verfassung begründet, die „das Gesetz aller Gesetze sei“, 60 d. h. die Verfassung ist die Grundordnung, die keine widersprechenden Rechtsnormen duldet: 61 „Wäre die Verfassungsurkunde das nicht, so wäre sie nichts“. 62 Für die Exekutive folgen daraus eine Reihe von Obliegenheiten, nämlich zunächst der Verfassung – und damit den Freiheitsrechten – widersprechende frühere Gesetze nicht mehr anzuwenden, weil sonst „die Verfassung nicht ins Leben eintreten kann“ 63 sowie die Pflicht, die Bürger von allen früheren Gesetzen zu befreien, die mit der Verfassungsurkunde im Widerspruch stehen. 64 Die die Verwirklichung Freiheitsrechtlicher Maximen im Vormärz so stark hemmende Weitergeltung absolutistischer, vorkonstitutioneller Gesetze 65 wird somit umgekehrt in die Obliegenheit, die Gesetze ausschließlich anhand der Verfassung zu beurteilen und diese als Maßstab des einfachen Gesetzes zu begreifen. Gerade im freiheitsrechtssensiblen Sektor mußte diese Position erhebliche Relevanz entfalten, wurde damit doch die Liquidierung des nachwirkenden Ständestaates primäre Staatsaufgabe. Für die Ständevertretung folgte aus dem Vorrang der Verfassung als unmittelbare Aufgabe „eine strenge Revision der früheren Gesetze“, 66 um die „unendliche Last von alten Verordnungen“ 67 abzuschütteln. Die im Vormärz virulente Verbindung von 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67

v. Aretin, Bd. 1, S. 160. Siehe dazu v. Aretin, Bd. 2, S. 2. Ders., 2. Aufl., Bd. 2., 1838, S. 1 ff. v. Aretin/v. Rotteck, Bd. 3, S. 168. Bezogen auf den Vorbehalt des Gesetzes so auch D. Jesch, Gesetz und Verwaltung, S.131. v. Aretin, Staatsrecht, Bd. 1, S. 230. D. Grimm, S. 240. v. Aretin, Staatsrecht, Bd. 1, S. 229. Ders., S. 195. Ders., S. 229. Siehe oben Fn. 10. v. Aretin, S. 230. Ders., ebenda.

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Urrechtsschutz und Nationalrepräsentation verbindet v. Aretin zur unbedingten Konkordanz von urrechtlichem Standard und nachkonstitutionellem Recht, denn „spätere Gesetze sind ohne Zustimmung der Volksvertreter nicht mehr gültig, und von diesen ist nicht zu erwarten, daß sie an Gesetzen gegen die Verfassung mitwirken werden“. 68 Diese materielle Orientierung der Gesetze an der Verfassung 69 und an den Freiheitsrechten wird ergänzt durch die vom Staatszweck konditionierte Notwendigkeit, die Staatstätigkeit nur noch in Gesetzesform auszuüben, denn „die möglichste Freiheit der Person ... läßt sich auf keine andere Art erreichen als durch die Herrschaft des Gesetzes. Diese ist mit der bürgerlichen Freiheit gleichbedeutend, und daher muß jede Gewalt im Staat unter dem Gesetz stehen.“ 70 Derart wird für v. Aretin die Freiheit zum „Recht, zu thun, was nicht durch Gesetz verboten ist“. 71 Dieser Gesetzesvorbehalt ist kein totaler, da v. Aretin die Steuergesetze nicht dem ständischen Einwilligungserfordernis 72 unterfallen läßt. 73 Doch ansonsten wird mittels der starken Betonung der staatlichen Gesetzesbindung das Verständnis eines Basisfreiheitsrechts manifest, das zwar nicht sämtliche Aspekte einer allgemeinen Handlungsfreiheit umfaßt, im Vergleich zum vormärzlichen Standard aber deutlich expansiv gefaßt war. 74 Zusammenfassend ist in der Staatslehre v. Aretins durch die Festlegung des Staatszweckes auf die Freiheitsrechte 75 deren Präsenz und gestaltender Einfluß auf Exekutivhandlung und Gesetzgebung offenbar; wenngleich sie neben sonstigen Strukturmerkmalen zum schonenden Ausgleich geführt werden müssen, verhindert die gegenseitige Verschränktheit der die Gewaltenuntergliederung tragenden Volksinteressen eine zu starke Zurückdrängung ebenso, wie eine die Entwertung der Monarchen- und Adelsrechte herbeiführende Dominanz der Menschenrechte theoretisch nicht angelegt ist.

Ders., S. 230, Anm. 1. Ders., S. 229; F. Bülau, S. 251: „Die Verfassung soll die bleibende Grundlage des Staatslebens sein“. 70 v. Aretin, Staatsrecht, Bd. 1, S. 108/109. 71 v. Aretin, Bd. 2, S. 5. 72 Für den Eingriff in Freiheit und Eigentum bedarf es eines Gesetzes; v. Aretin, Bd. 1, S. 107, 108/109; mit Zustimmung der Landstände; v. Aretin, Bd. 1, S.98, 164; v. Aretin/v. Rotteck, Bd. 2, S. 205. 73 Zitiert nach W. Böckenförde, S. 115. 74 D. Jesch, S. 131. 75 v. Aretin, Staatsrecht, Bd. 1, S. 108/109. 68 69

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4. Teil: Freiheitsrechtspublizistik im Vormärz

b) Carl v. Rotteck 76 Carl v. Rotteck ist ein energischer Vertreter der liberalen, am westeuropäischen Gedankengut orientierten Staatsvertragstheorie. In seinem Lehrbuch des Vernunftrechts 77 sowie in den Beiträgen zum gemeinsam mit Theodor Welcker herausgegebenen Staatslexikon 78 entfaltet sich in imponierende „Geschlossenheit und Großartigkeit“ 79 ein abstrakt-logisches, streng an naturrechtlichen Axiomen orientiertes Staats- und Freiheitsverständnis. Dieses dominierende Freiheitsverständnis durchdringt das gesamte Netzwerk seiner Staatstheorie: auf mehreren strukturell und funktional voneinander unterscheidbaren Ebenen, denen der Gesellschaftsvertragslehre, 80 der Freiheitsrechtslehre, 81 der Staatszweckbestimmung 82 und der Verfassungslehre 83 findet sich als verbindendes Element der gewichtige Bezug zur menschlichen Freiheit in der staatlich verfaßten Gesellschaft wieder. Das Urrecht der Freiheit ist in v. Rottecks Werk der archimedische Punkt. Während er sich mit der Verfassungswirklichkeit und der Machtlage im Vormärz aus taktischen Gründen akkommodiert, 84 behält sein Werk einen durchaus optimistischen, auch einem „Wunschdenken“ zuneigenden Charakter bei. 85 Mit seinem Tod wird zwar das Ende der nachkantianischen Urrechtsschule eingeleitet, um danach in frühsozialistischen bzw. sozialrevolutionären Gruppen sowie in der spätkonstitutionellen Rechtsphilosophie (bspw. bei Ahrens) eine vergleichsweise untergeordnete Rolle zu spielen. Zu Lebzeiten indes war er eine dominierende Figur.

76 Boldt, Staatslehre im Vormärz, S. 157; E.-W. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 99 ff.; Bluntschli, Geschichte der Staatswissenschaften, 3. Aufl., S. 578 ff.; zur Pflichtenproblematik O. Luchterhandt, S. 175; Kurt Pfeifer, die Idee der Grundrechte in der deutschen Literatur, S. 10; M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 159 ff. 77 Carl v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechtes und der Staatswissenschaften, 4 Bd. (1. Aufl. 1829–1835, 2. Aufl. 1848), im folgenden „LdV“. 78 Das Staatslexikon, Encyklopädie der sämmtlichen Staatswissenschaften für alle Stände, Hamburg-Altona, 15 Bände, 1. Aufl., 1834–1843. 79 E.-W. Böckenförde: Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 99. 80 Siehe unten unter (1). 81 Siehe unten unter (2). 82 Siehe unten unter (3). 83 Siehe unten unter (4). 84 Siehe dazu Brandt, 256/257; Boldt, S. 157; beispielhaft vorgeführt in LdV, Bd. 2, S. 40: „Auch anerkennen sie [die Vertreter des Vernunftrechts, Anm. des Verf.] die politische Notwendigkeit oder Rätlichkeit der Berücksichtigung aller faktisch vorliegenden Verhältnisse ..., um die Tunlichkeit oder Schwierigkeit oder Unmöglichkeit einer der reinen Rechtstheorie etwa entsprechenden Veränderung im konkreten Fällen zu ermessen; sie leisten ... wenigstens zeitlichen Verzicht, ... unter dem Vorbehalt des ewig gültigen Anspruchs darauf ...“ 85 H. Brandt, S. 256/257.

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aa) Der Gesellschaftsvertrag Der im Rotteckschen System durch den Gesellschaftsvertrag geschaffene Staat 86 dient der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks; daraus folgen Umfang, Richtung und auch die Grenze der Staatsgewalt. Der Gesellschaftszweck bzw. die Staatsidee ist dementsprechend eine zentrale Kategorie der Rotteckschen Staatslehre; 87 aus dem Gesellschaftszweck allein lassen sich Macht, Rechtsmacht und Organisation des Staates ableiten, nicht nur Ausgangspunkt, sondern Endpunkt der Wirksamkeit des Staates. Der konkrete Inhalt des Gesellschaftszwecks, dessen Definitionen sich in den verschiedenen Publikationen bloß semantisch unterscheiden lassen, ist die Garantie der äußeren Freiheit und der Sicherheit des Individuums unter der Herrschaft des (vernunftgemäßen) Rechtsgesetzes 88 – eine Wiedergabe des kantianischen Rechtsstaates. Nur zum Zweck der staatlich geschützten Freiheit haben die Menschen den Staat gegründet und sind in den Staatsverband eingetreten; 89 daher enden an der Verwirklichung dieser Aufgabe 90 auch seine Befugnisse. Derart wiederholt Rotteck auch den individualfreundlichen Ansatz Lockes, wonach der Mensch in den Staat eintritt, „the better to preserve his liberty and property“: 91 „Der Mensch macht sich durch das Eintreten in den Staat nicht zu dessen Leibeigenen, sondern zum freien Glied der freien Vereinigung, und er tut es gerade in der Absicht, sein eigenes Recht dadurch zu befestigen und zu schirmen, nicht aber, um es aufzugeben.“ 92

Daraus folgt, daß der Staat allen Freiheitsbeschränkungen entsagen muß, d. h. keine Einschränkung der Bürgerfreiheiten durchführen darf, es sei denn, diese wäre vom Staatszweck gefordert und demnach der Zustimmung der Bürger gewiß. 93 „Der Staat ehre die Freiheit als eine von selbst bestehende Rechtsregel, vorbehaltlich der nur ausnahmsweise zu statuierenden Rechtsgrenzen.“94 86 v. Rotteck, LdV, Bd. 2, S. 85; ders., LdV, Bd. 1, S. 51/52 (Der Staatsvertrag figuriert hier als rechtlich-philosophische Begründung und nicht als historische Tatsache). 87 Boldt, Staatslehre im Vormärz, S. 157 m. w. N. 88 C. v. Rotteck, LdV, Bd. 2, S. 135; ders., Über den Begriff und die Natur der Gesellschaft und des gesellschaftlichen Gesamtwillens, Bd. 2, S. 17 ff. in: Sammlung kleinerer Schriften, 1829. 89 C. v. Rotteck, LdV, Bd. 2, S. 65: Herstellung des Rechtszustandes, Bewirkung der Sicherheit, gemeinschaftliche Erstrebung aller allgemeinen Lebenszwecke (d. h. v. Rotteck betont die Auxiliarfunktion des Staates). 90 C. v. Rotteck, LdV, § 39, Bd. 2, S. 135: „Von dem Recht zu gesellschaftlichen Verbindungen“: ‚Der Lebenszweck des Staates besteht in der Unterstützung aller erlaubten menschlichen Zwecke‘. 91 John Locke, Two treatises of civil government. 2nd treatise, § 2. 92 C. v. Rotteck, Bd. 2, S. 133 ff., S. 140, S. 145. 93 Ders., Bd. 2, S. 136 f., Bd. 1 S. 146. 94 Ders., Bd. 1, S. 147.

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4. Teil: Freiheitsrechtspublizistik im Vormärz

Die Beschränkungen selbst können nur durch ein solches positives Gesetz erfolgen, zu dem die Zustimmung der Beteiligten entweder wirklich vorliegt oder aus vernünftigen Gründen vorauszusetzen ist. 95 Alle darüberhinausgehenden, vom vernunftkonditionierten Gesamtwillen nicht sanktionierten Beschränkungen sind dem Staat schon per definitionem unmöglich, sie wären nur faktische Rechtseinbußen. 96 In diesem Rahmen, in dem die Freiheitssicherung Generalthema ist und mehr objektiven, staatsstruktuerellen Charakter hat, entfalten sich die (subjektiven) Urrechte.

bb) Die Freiheitsrechtslehre (1) Die vorstaatlichen Rechte An die Spitze seiner freiheitsrechtlichen Erörterungen stellt v. Rotteck die sog. außerbürgerlichen Rechte, solche, die jeder Person unabhängig und außerhalb des Staates zustehen. 97 Diese Rechte werden in ihrer Existenz ohne Gewähr oder Bestätigung der Staatsgewalt in den durch den Gesellschaftsvertrag geschaffenen Staatsverband transponiert. 98 Sie sind daher im wesentlichen ohne Substanzverlust permeabel. Im Staat sind die außerbürgerlichen Rechte zwar teilweise einschränkbar, 99 aber nur, soweit dies zur Erreichung des Gesellschaftszweckes erforderlich ist und soweit diese Regelung als eine allgemeine sämtliche Freiheitsrechtsträger betrifft. Zu den einer stärkeren Beschränkung unterworfenen Rechten zählen das Selbstverteidigungsrecht 100 sowie die Befugnis, Richter in eigenen Angelegenheiten zu sein. 101 Alle übrigen Rechte, die ebenso effektiv wie grundsätzlich uneinschränkbar sind, 102 formen im Rotteckschen System als individuelle Sonderrechte 103 den klassischen Kanon liberaler Menschenrechte, sci. das Recht auf Persönlichkeit und Freiheit, 104 den Anspruch auf Rechtsschutz durch den Staat,105 die Eigentumsfreiheit, 106 die Presse- und Religionsfreiheit 107 und die Vereinigungsfreiheit. 108 Ders., Bd. 1, S. 146. Ders., ebenda. 97 Ders., Bd. 2, S. 135: „Rechte, die jeder mitbringt in den Staat“. 98 Ders., ebenda. 99 Ders., LdV, Bd. 2, S. 135/136. 100 Ders., Bd. 2, S. 138. 101 Ders., ebenda. 102 Ders., Bd. 2, S. 136. 103 K. Pfeifer, S. 12. 104 C. v. Rotteck, LdV, Bd. 2, S. 136. 105 Ders., Bd. 2, S. 137. 106 Ders., ebenda. 107 Ders., ebenda. 108 Ders., ebenda. 95 96

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(2) Die staatsgesellschaftlichen Rechte Dieses menschenrechtskonforme Freiheitsrechtsverständnis (in Rottecks Wortwahl dasjenige der „Urrechte“), das die konstitutionelle Trennung von Urrechten und gewährten Staatsbürgerrechten jedenfalls partiell nicht mitvollzieht, wird flankiert von den gesellschaftsvertraglichen Staatsbürgerrechten. 109 Diese setzen den Staat voraus, sind mithin nur innerhalb einer staatlich verfaßten Gemeinschaft denkbar. Dazu zählen die Staatsbürgerrechte privatrechtlicher Natur, wie bspw. die privaten Hypothekenrechte sowie die staatsgesellschaftlichen Rechte, 110 die sich im Klassenwahlrecht, Petitionsrecht und dem Anspruch auf eine unabhängige Rechtspflege materialisieren. Diese staatsgesellschaftlichen Rechte öffentlicher Provenienz, die in einem anderen Kontext als „politische Freiheiten“ 111 bezeichnet werden, sind zwar solche, die gewährt werden, 112 aber mit der inhaltlichen Maßgabe, daß durch ihre Ausübung „der Gesamtwille möglichst genau verwirklicht werde“. 113 Diese normative Bestimmung kennzeichnet die Funktion der staatsgesellschaftlichen Rechte in zweifacher Weise: weil staatsgesellschaftliche Teilhaberechte aus dem Zweck des Staates folgen, sind sie unbedingt zu gewähren, ihre konkrete Ausgestaltung ermöglicht zwar Differenzierungen, aber nur solche, die aus Vermögen und Bildung folgen, nicht aus Stand oder Gesinnung. 114 (An diesen Differenzierungen wird aber gleichzeitig Rottecks befangenes Verhältnis zum Gleichheitsbegriff erkennbar; seine Verteidigung des Klassenwahlrechts widerspiegelt nicht bloß den damaligen Stand des politischen Liberalismus, sondern geht einher mit seinem liberal-konservativen Besitzstandsdenken, denn „die Menschen behalten nur die formale Freiheit“ immer bei,115 während die „materiellen, schon früh und unausweichlich entstehenden“ Unterschiede auftreten und bestehen bleiben. 116 Wenngleich Rotteck historisch noch am Anfang der politischen Auseinandersetzung von Besitzbürgertum und vermögensloser Arbeiterklasse steht, wird selbst bei diesem von konstitutionellem Gedankengut durchdrungenen Politiker eine deutliche Voreingenommenheit gegenüber Gleichheitspositionen, die den eigenen politischen Status berühren könnten, offenbar. Der Vollständigkeit halber sei auch erwähnt, daß das Urrecht der Gleichheit, soweit damit die Erweiterung des eigenen, d. h. besitzbürgerlichen politischen Spektrums herbeigeführt werden könnte, von v. Rotteck mit weniger Bedenken aktiviert Ders., Bd. 2, S. 135 und S. 145, 147 ff. Ders., Bd. 2, S. 147 ff. 111 C. v. Rotteck im Staatslexikon Rotteck-Welcker, siehe Fn. 78, Artikel Freiheit, S. 186. 112 Ders., ebenda: „Noch bleibt die politische Freiheit zu gewähren übrig, worauf jedoch den Bürgern [kein solcher] Anspruch zusteht [wie] auf die rein menschliche oder rein bürgerliche.“ 113 C. v. Rotteck, ebenda. 114 C. v. Rotteck, LdV., Bd. 2, S. 151. 115 Ders., ebenda. 116 Ders., Art. Aristokratie im Staatslexikon Rotteck-Welcker, Bd. 1, S. 635. 109 110

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wurde; dies zeigt sich insbesondere bei seiner Philippika gegen die Standesvorrechte des Adels. 117 Weiterhin führt die einleitend genannte Dominanz der außerstaatlichen Rechtsidee zur Funktionalisierung dieser staatsgesellschafliche Rechte, denn „die politische Freiheit soll der menschlichen und bürgerlichen dienstbar sein“; 118 die Beteiligung am Staatsleben hat damit einen teleologisch-materiellen Kern erhalten, der durch die außerbürgerlichen Rechtsgehalte ausgefüllt wird. Der im Frühkonstitutionalismus herrschende Ansatz einer Gesetzgebungsbeteiligung nach Maß eines materiellen Status 119 findet derart eine inhaltliche Ergänzung, ein Menschenrechte und staatsgesellschaftliche Rechte zusammenfügendes Verständnis. Diese durchgängige Rückkoppelung an menschliche, bürgerliche Freiheit wird ergänzt durch die Verpflichtung zu größtmöglicher Hebung der politischen Bildung und zur Öffentlichkeit aller Regierungsakte. 120 cc) Die rechtlichen Fundamentalprinzipien Die erforderliche Beschränkung der Individualfreiheiten leistet die Rechtsordnung, die anhand des kantianischen Konkordanzmodells den möglichst schonenden Ausgleich leisten muß. 121 Kant auch insoweit nachfolgend, stellt v. Rotteck an die Spitze der Rechtsordnung die beiden Fundamentalprinzipien der Gleichheit und der „größtmöglichen äußeren Freiheit“. 122 Diese sind Synonyme der Rechtsordnung. Freiheit, Gleichheit und Recht gehen somit in eins: Recht ist mithin das Synonym einer vernünftig geregelten, äußeren Freiheit. Davon ist auch die Staatstätigkeit durchdrungen, denn „der Staat ist Rechtsanstalt – er hat die Freiheit seiner Angehörigen anzunehmen und muß sie ihm nicht erst verleihen. Volle Freiheit gebührt ihnen allein schon von selbst – für die Beschränkung der vollen Freiheit bedarf es eines rechtfertigenden Titels.“ 123 Dieser kann nur aus dem konkordanzgesteuerten Rechtsgesetz stammen: 124 Das Rechtsgesetz, d. h. die Aufhebung des Widerspruchs zwischen der äußeren Freiheit des einen und des anderen, verhindert den von v. Rotteck gefürchteten Verteilungskampf aller gegen alle. 125 Darin liegt der Inhalt der als „vernünftig vorausgesetzten“ 117 118 119 120 121 122 123 124 125

C. v. Rotteck, Staatslexikon, Bd. 1, Art. Adel, S. 126. Ders., Art. Freiheit, S. 186. Ders., Art. Zensuswahlrecht, Staatslexikon Bd. 12, S. 112. Ders., Art. Freiheit, S. 187. Ders., Staatslexikon, S. 181. Ders., Staatslexikon, S. 182/183. Ders., Staatslexikon, S. 184. Ders., Staatslexikon, S. 183. Ders., LdV, Bd. 4, S. 179.

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Rechtsordnung. Die größtmögliche und gleiche Freiheit aller ist das Recht; folglich ist das Recht ein System vernünftiger Erlaubnisse für den äußeren Freiheitsgebrauch, der allen Menschen gleichmäßig zusteht.126 Damit gehen Freiheit und (formelle) Gleichheit 127 eine unauflösliche Idealkonkurrenz ein und das formelhafte Postulat der gleichen Freiheit „Ich bin frei; alle anderen sind auch frei.“ wird derart verwirklicht. dd) Die Verfassungslehre Aus dieser Prinzipiendeduktion folgt schließlich eine materielle Eingrenzung des zwingenden und unbedingten Verfassungsinhaltes: 128 das unwiderrufbare Verfassungsgesetz erlegt der Regierung Verpflichtungen auf. Diese Verpflichtungen sind immer ein „noli me tangere“ für die konstituierte Staatsgewalt. Diese Verpflichtung ist einem Willen, nämlich dem Gesamtwillen entflossen, der höher ist als die Staatsgewalt und ihrer Entstehung vorhergehend gedacht wird: der Wille materalisiert sich als Wille der konstituierenden Autorität, d. h. aus der Gesellschaft selbst. 129 Indem v. Rotteck auf diese Weise die Grenzen der Regierungsgewalt aus ihrer Konstituante herleitet und nicht aus einem antipodischen, metajuristischen Legitimitätsprinzip, wird zweierlei klargestellt: – Die Regierungsgewalt ist keine Konstituante von Staatswillen und Staatsbildung, sondern nur ein Konstituens und in ihrer Tätigkeit durch den „vernünftig“ durchdrungenen Gesamtwillen inhaltlich festgelegt; 130 – Der Gesamtwille beschränkt die Regierungsgewalt nicht nur als solche, sondern generiert auch externe Regelungen, die nicht vernunftmäßigen und damit rechtswidrigen Regierungsakten beschränkend entgegengestellt werden sollen. Rotteck formuliert eine gewisse Beliebigkeit in Form und Inhalt der Regelungen, die jedoch mit dem Prinzip des noli me tangere konform gehen müssen, um Bestand vor dem Gesamtwillen haben zu können. ee) Zusammenfassung und Schlußfolgerung Die unterschiedlichen Bezugspunkte, die im Rotteckschen System, teils additiv, teils funktional nebeneinanderstehen, setzen an ganz unterschiedlichen BestandteiDers., Staatslexikon, Art. „Charte“, s. S. 180. Ders., LdV, Bd. 2, S. 148 f.: Lehre von der Rechtsgleichheit unter den Staatsbürgern: „... sowohl das außergesellschaftliche wie das gesellschaftliche Recht beruhen auf der irreversibelen (Freiheit und) Gleichheit.“ 128 Ders., Staatslexikon, Bd. 3, Art. „Charte“, S. 181. 129 Ders., ebenda. 130 Wenngleich der König eine selbständige und nicht direkt durch den Gesamtwillen gesteuerte „blöde Figur ist“, LdV Bd. 2, S. 219. 126 127

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len einer Rechtsordnung an: an den Fundamentalprinzipien der philosophischen Basis, ebenso an den ersten Rechtsgrundsätzen, an Staatszweck und Staatskreationslehre, an Verfassunglehre und an der Freiheitsrechtekonzeption selbst; sämtliche Elemente sind in sich geschlossen und gleichzeitig auf ein wissenschaftliches Ziel fixiert: die deduktiv-methodisch nachgewiesene Verpflichtung des Staates und seiner Rechtsordnung auf Schutz und Verwirklichung der anerkannten menschlichen Freiheitsrechte. Für die hier behandelte Freiheitsrechtslehre bedeutet dies, daß die Urrechte den Staatszweck als Konzentration maßgeblicher Freiheitsrechte und dieser den repräsentativen Rechtsstaat nach sich zieht. Der v. Rotteck vertretene Freiheitsbegriff, der sich in seiner Urrechtekonzeption 131 wiederfindet, verbindet die Unveräußerlichkeit naturrechtlicher Positionen mit deren Effektuierung im menschenrechtskonformen Rechtsstaat. Dem Absolutheitsanspruch der menschlichen Freiheit folgt damit quasi zwangsläufig der instrumentelle Staat nach. Der Schwerpunkt liegt bei Rotteck damit nicht auf dem Staat als solchem, auf der Organisation oder Institutionen, sondern auf dem konkreten Inhalt seines Zwecks, auf der Garantie der äußeren Freiheit und Sicherheit des Individuums 132 und dies in den Formen des vom Repräsentativsystem bestimmten Konstitutionalismus, 133 darin übereinstimmend mit Welcker, der sich weniger auf institutionelle Fragen als auf die materielle Ausformung des Rechtsstaatgedankens stützte. Die Mängel an institutioneller Sicherung, die in diesem abstrakten System die Lücke zur Rechtsrealität geschlossen hätten, werden bereits im Urteil der Zeitgenossen 134 attestiert, aber beeinträchtigen nicht den Befund konsequenter Logik und des ungeduldigen, geradezu drängenden Anspruchs auf Verwirklichung – trotz des Eingeständnisses des taktischen Zuwartenmüssens 135 – den v. Rotteck seiner Urrechtsdogmatik beigemessen hat. c) Paul Pfizer 136 Soweit die vernunftrechtliche Methode betroffen ist, arbeitet Paul Achatius Pfizer weitgehend mit denselben Begrifflichkeiten und Axiomen wie v. Rotteck, lehnt sich auch an dessen gesellschaftsvertragliche Prämissen an, 137 obwohl er – insoweit abDers., LdV, Bd. 1, S. 146. Ders., LdV, Bd. 1, S. 58, S. 62/63. 133 Ders., Staatslexikon, Art. „Freiheit“, S. 187. 134 Bluntschli in: Geschichte, S. 367. 135 C. v. Rotteck, LdV, Bd. 2, S. 40. 136 M. Stolleis, Die Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 178 ff.; W. v. Rimscha, S. 86 ff.; Boldt, S. 161 ff.; Chr. Kennert, Die Gedankenwelt des Paul Achatius Pfizer. Zum Denken des deutschen Frühliberalismus (1986); P. A. Pfizer, Über die Entwicklung des öffentlichen Rechts in Deutschland durch die Verfassung des Deutschen Bundes, Stuttgart 1835. 137 P. A. Pfizer, Staatslexikon, 2. Aufl.; Bd. 12, Artikel „Urrechte“, S. 610 ff., 625/626. 131 132

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weichend – nicht ausschließlich vertragstheoretisch, sondern auch entwicklungshistorisch argumentiert. 138 Grundsätzliche Diskrepanzen gegenüber dem auf die bürgerlichen Freiheitsrechte bezogenen Urrechtekonzept, wie es v. Rotteck vertritt, sucht man vergebens. Der signifikante Unterschied liegt in Pfizers besonderer Betonungeiner demokratischen staatsbürgerlichen Gleichheit, 139 die ihn ins Zentrum der Repräsentationsidee stellt 140 und der Forderung, die Urrechtsverwirklichung vom schützenden und gestaltenden Staat zu verlangen. 141 Darin liegen gleichzeitig eine inhaltliche Konditionierung des Staates, aber auch die Anerkennung seiner Erforderlichkeit, 142 denn „das Urrecht ist das Rechtsgesetz und muß, wenn es Realität werden soll, gemeinschaftlich gemacht und in der Gemeinschaft ausgeübt werden. Das Recht.. ist ohne positive Geltung und Vollziehung nichts.“ 143

aa) Die Freiheitsrechte Die bei sonstigen naturrechtlichen Autoren in ihrem materiellen Kern und ihrer Unverbrüchlichkeit behandelten Urrechte schrumpfen bei Pfizer auf ein Fundamentalrecht zusammen: Das Recht, „unter dem Rechtsgesetz zu stehen und nach dem Rechtsgesetz behandelt zu werden.“ 144 Dieser Ansatz ist der materielle Grundgedanke eines stark am kantianischen Gedankengut orientierten Menschenrechtsverständnisses: „Geht man ... von dem Begriff des Menschen als rechtsfähigem Wesen aus, ist das von seinem Wesen schlechterdings unzertrennliche Recht das Recht, unter dem Rechtsgesetz zu stehen oder unter wechselseitig gleicher Geltung aller behandelt zu werden.“145 „Auf dieses Urrecht, was alle anderen Rechte in sich faßt, kann nie verzichtet werden, weil es eine notwendige Folge der vernünftig-sittlichen Natur des Menschen ist, deren Gesetze er zwar übertreten, aber nie aufheben kann.“ 146

Diese Urrechte, die im Pfizerschen Artikel „Urrechte oder unveräußerliche Rechte, vorzüglich in Beziehung auf den Staat“ 147 im v. Rotteck und Welcker herausgegebenen Staatslexikon u. a. als „unveräußerliche Privatrechte“ 148 apostrophiert wer138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148

H. Brandt, S. 268; M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 179. Neben Fn. 138 insbes. P. A. Pfizer, Staatslexikon, S. 615 ff. P. A. Pfizer, S. 626 ff. Ders., S. 628. W. v. Rimscha, S. 87. P. A. Pfizer, S. 626. Ders., S. 614. Ders., S. 617. Ders., ebenda. Ders., Staatslexikon, 2. Aufl.; Bd. 12, Artikel „Urrechte“, S. 610 ff. Ders., S. 611.

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den, folgen aus einer extensiv zu verstehenden, am Menschen als Rechtsträger anknüpfenden Freiheit, denn „die Freiheit begreift die ganze Reihe innerer und äußerer Tätigkeiten, zu denen der Mensch durch seine geistigen und körperlichen Kräfte befähigt ist“. 149 Dementsprechend sind die Urrechte von zweierlei Art: zunächst solche, die auf den Schutz von Leib und Leben gerichtet sind 150 sowie solche, die dem „ungehinderten Gebrauch der geistigen Kräfte“ 151 dienen, bspw. dem Genuß der Gewissensfreiheit: Sie umfaßt die Befugnis, seinen persönlichen oder individuellen moralischen Überzeugungen zu folgen, „weil diese zu verleugnen und ihnen zuwiderzuhandeln gleichfalls unmoralisch ist.“ 152 Sie, ebenso wie die auf den Schutz des außenwirksamen forum internum gerichtete Glaubens- und Religionsfreiheit unterliegen ausschließlich der notwendigen Beschränkung, daß durch den Gebrauch dieser Rechte kein Recht eines anderen verletzt werden darf 153 – eine exakte inhaltliche Übernahme des kantianischen Konkordanzgedankens. 154 Aus der anthropologischen Unmöglichkeit, Gewissen und Gesinnung zu regulieren, folgert Pfizer, daß allein im Fall der äußeren Freiheit Beschränkbarkeit möglich und zulässig sein dürfe, aber nur so weit, als der Mensch nicht aufhöre, Selbstzweck zu sein und als solcher sich äußerlich geltend zu machen. 155 Beide Freiheitsrechtsgruppen gemeinsam konstituieren eine Kategorie unveräußerlicher Rechte, die im Staat ebenso wie in seiner Abwesenheit begründet sind. 156 Diese Freiheiten finden ihre Beschränkung in der wechselseitigen Beschränkung aller, 157 die sich jedoch niemals in einer völligen Freiheitsrechtsvernichtung niederschlagen kann; 158 wenngleich nur im Nebensatz, formuliert Pfizer den Gedanken eines geschützten Wesenskerns. 159 Die Ratio dieser unveräußerlichen Rechte ist die Erfüllung des Sittengesetzes durch den Menschen. 160 Dazu ist aber ein nicht bloß innerlich, sondern auch äußerlich freier Wille und eine Willenssphäre oder ein Gebiet erforderlich, in dessen UmDers., S. 619. Ders., S. 619: Recht auf Leben (1), Ehre (2) und Freiheit (3). 151 Ders., S. 610. 152 Ders., S. 620 a. E. 153 Ders., S. 621. 154 Siehe oben, 1. Teil A. IV. 155 Ders., S. 620. 156 Ders., S. 611. 157 Ders., S. 612. 158 Ders., S. 613: „Es ist eine der vornehmsten Aufgaben der Rechtsphilosophie, das unveräußerliche Recht zu deduzieren und Maß und Gränze der Beschränkbarkeit desselben anzugeben.“ 159 Ders., S. 613: „Je wichtiger daher die Rolle ist, welche die unveräußerlichen Rechte im ganzen Rechtsgefüge spielen, umso wichtiger ist auch die Bestimmung der Grenzlinie, bis zu welcher ihr Beschränkbarkeit im Gegensatz zur Veräußerlichkeit geht“. 160 Ders., S. 613/614. 149 150

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kreis der Mensch sich frei von jedem Zwang bewegen kann. Die innere Konditionierung der Freiheitsrechte, die auf Versittlichung, m. a.W. auf Verwirklichung individueller Ethik und Glücksvorstellung gerichtet ist, entspricht bereits ihrem juristischen, im Rechtsverkehr inter partes wirksamen Gehalt. Zweck und Effektivität der Freiheitsrechte gehen damit bei Pfizer eine Deckung ein. bb) Das Gleichheitsrecht Diese Einordnung, so konsequent vernunftrechtlich wie auch wenig spektakulär, ist in einer bis dahin nicht derart dezidiert entwickelten Weise direkt mit der Forderung nach der Wahrung des Mehrheitsprinzips 161 verbunden: Die eben skizzierten Rechte sind zwar einschränkbar, das unveräußerliche Moment an diesen Rechten – neben dem Kernbereichsgedanken 162 – liegt darin, keiner anderen Macht im Staate unterworfen zu sein als dem Votum der Mehrheit. 163 Diese Schlußfolgerung folgt bei Pfizer nicht unvermittelt, denn der Ausgangspunkt, der diese Deduktion erlaubt, ist wiederum eines seiner fundamentalen Urrechte, nämlich dasjenige der Gleichheit: 164 „Jeder Staatsbürger ist dem anderen Staatsbürger gleich“, eine Position, die im starken Gegensatz zum gemäßigt-liberalen Verständnis v. Rottecks und v. Aretins steht. Damit ist Pfizer einer der wenigen Vertreter eines (proto-)demokratischen Gleichheitsbegriffes im Vormärz. 165 Dieser entfaltet Wirkung in einem geradezu expansiven Umfang; aus ihm folgt die Gleichheit vor dem Gesetz, die Gleichheit der Gesetze und die gleichmäßige Beteiligung an der Gesetzesfertigung und – anwendung, m. a.W.: aus dem Urrecht der Gleichheit folgt ein gleicher Anteil an der Staatswillensbildung,166 für Pfizer, neben dem auf Erforderlichkeit beruhenden Recht zur Gründung eines Staatsverbandes 167 der Kernbereich der im Staat begründeten unveräußerlichen Rechte. 168 Dieses Gleichheitsrecht ist, ebenso wie die o. g. Freiheitsrechte, inhaltlich determiniert, gerichtet 161 Ders., S. 633: „Die Mehrheit bleibt das höchste oder souveräne Organ des Gesamtwillens“. 162 Siehe oben Fn. 154, 155. 163 P. A. Pfizer, S. 632, „Stimmenmehrheit ist das Prinzip des öffentlichen Rechts, denn nur solange Stimmenmehrheit besteht, behält jedes Gesellschaftsmitglied an allen Rechten der Gesellschaft gleichen Anteil mit jedem anderen Gesellschaftsmitglied“. 164 Ders., S. 627. 165 Im Zuge der nachrevolutionären „Katerstimmung“ nach 1849 wandelt sich diese Betonung des Gleichheitspostulates und Pfizer spricht angelegentlich von der „Abstraktheit“ und „Leerheit“ des Gleichheitsbegriffes (P. A. Pfizer, Briefwechsel zweier Deutscher, hrsg. von Georg Küntzel, Berlin 1911, S. 220 ff., S. 240). Die ununterbrochene, soziale Brisanz dieses Schlagwortes versuchte er durch einen nationalen, anstelle eines sozialen Gleicheitsbegriffes zu kompensieren „Die Gleicheit der Sprache und der Abstammung [sind] die schaffenden Naturkräfte.“ (Ders., S. 253). 166 Ders., Staatslexikon, Bd. 12, S. 614 ff. 167 Ders., S. 626. 168 Ders., ebenda, im Gegensatz zu den unveräußerlichen Privatrechten.

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auf die individuelle Glücksverwirklichung i. S. des kantianischen Ansatzes einer Selbstzweckhaftigkeit des Menschen: 169 „Das Sittengesetz ist nämlich den Nebenmenschen oder den Mitlebenden gegenüber ein Gesetz der Gleichheit, und zwar sowohl der gleichen Liebe und Förderung als auch der gleichen Achtung oder Geltung und Anerkennung.“ 170

Diese Rechtsparität, die sich als urrechtlicher Anspruch im gleichen Staatsbürgerrecht fortsetzt, führt dazu, daß jeder einzelne berechtigt ist, an der Bildung des Gesamtwillens teilzunehmen. Von der Herrschaft der Stimmenmehrheit ist der Schritt zum Volk als Konstituante, d. i. zur Volkssouveränität nicht mehr weit, 171 ein Gedanke, der bei Pfizer wiederholt anklingt, denn „Jedes Volk besitzt ein unveräußerliches Recht auf eine Verfassung, welche eine dem mündigen Volkswillen beharrlich widerstrebende Regierung unmöglich macht.“ 172 Die sittlich freie Persönlichkeit aller Staatsbürger drängt derart zur Beachtung gleichmäßiger Staatswillensbildung, die ein Regierungssystem erfordert, das diesen kraft Mehrheitsprinzip ermittelten Volkswillen verinnerlicht und in die Tat umsetzt. 173 Auch dieser Anspruch ist verstärkt durch naturrechtliche Urgeltung, „... denn wider den Willen des Volkes kann keine Regierung auf Dauer sich behaupten.. ansonsten [gilt das] unverlierbare Recht, seinen Willen geltend zu machen.“ 174 3. Der Kompromißliberalismus 175 – Karl Heinrich Ludwig Pölitz 176 Während das liberal-konstitutionelle Naturrecht gegen die exekutive Unterbindung der eigenen Standpunkte angeht, 177 finden sich auch Kompromißliberale und Vertreter eines „historischen Naturrechts“, die unter Beibehaltung der vertragstheoretisch-voluntativen Argumentation die historisch gewachsenen und etablierten sowie religiös und auch legitimistisch gerechtfertigten Verfassungsprinzipien verteidigten; 178 der Deduktionsschritt liegt auf der Hand und offenbart die Instrumentalisierbarkeit des Naturrechts: hinsichtlich der etablierten Verfassungszustände, der adeligen Reservatrechte und der schrittweisen Verwirklichung der Freiheitsrechte unterstellte diese Fraktion eine nachträgliche Billigung der Staatsangehörigen, mit der Folge, daß der Veränderungsdruck von der Staatsebene genommen wurde und Verfassungspraxis und -theorie sich – gleichsam bruchlos – in deren wissenschafts169 170 171 172 173 174 175 176 177 178

Siehe oben 1. Teil, IV. P. A. Pfizer, Staatslexikon, S. 614. W. v. Rimscha, S. 88. P. A. Pfizer, S. 634. Ders., S. 634/635. Ders., ebenda. Zum Begriff: M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts Bd. 2, S. 156 ff. m. w. N. M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 165. Siehe dazu oben unter 1. und 2. Otto Dann, Einleitung in: Naturrecht, Spätaufklärung – Revolution, S. 3 m. w. N.

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theoretisches Selbstverständnis einfügten. Restauration und Naturrecht waren darin kein Widerspruch mehr. Beispielhaft hat Karl H. L. Pölitz als Vertreter à la mode des Kompromißliberalismus 179 eine – gemessen an der Verfassungspraxis – an den Realitäten konditionierte, pragmatische Freiheitsrechtslehre formuliert, die den Kontraktualismus aufrechterhält, ohne Ständestaat und ein perpetuiertes ancien régime in Frage zu stellen. Nach ihm sind als Quelle aller Rechte gleichwertig der Naturzustand und die staatsvertraglichen Übereinkommen heranzuziehen. 180 Insoweit greift er auch die spezifische naturrechtliche Diktion der „ursprünglichen“ [d. h. Urrechte] bzw. der „erworbenen Rechte“ auf. 181 Erstgenannte untergliedert er – unter der Überschrift „reines Naturrecht“ 182 – in das Recht der äußeren Freiheit, der Gleichheit, der Freiheit der Sprache (!), der Presse und des Gewissens, des Rechtes auf Würde, auf Eigentum, auf öffentliche Sicherheit und in das Recht auf Abschließung und Einhaltung von Verträgen. 183 Sowohl die bürgerlichen wie auch die politischen Rechte im Urzustand (!) behandelt Pölitz im Abschnitt über das philosophische Staatsrecht ohne Unterschied über ihre Herkunft, Effektivität und Durchsetzungskraft. 184 Sämtliche der vorbenannten Rechte stehen allen Menschen kraft ihrer Vernunftbegabung und aufgrund des Selbstzweckgedankens 185 – nur durch Konkordanzgebote harmonisiert – zu. 186 Allerdings werden ab der für die Kategorisierung der jeweiligen Autoren entscheidenden Transformationsstufe vom Natur- in den Staatsstand, die notwendigen wie auch weitreichenden Einschränkungen der Urrechte derart massiv, daß die ursprüngliche philosophische Verbindlichkeit in einem System rechtlicher Abhängigkeiten und Unsicherheiten quasi verschwindet: Die erste, weniger dem staatsbürgerlichen als dem staatsstrukturellen Sektor zuzuordnende Schmälerung liegt in der Akzentuierung eines weitgespannten, noch über Rechtsschutz und Eigentumssicherung hinausgehenden Staatszweckgedankens – demnach darf sich der Staat nicht auf den Schutz und die Sicherheit, auf den vor allem für die Vertreter eines organischen Staatsrechts 187 problematischen Assekuranzgedanken beschränken, sondern er dient H. Brandt, S. 214 ff.; M. Stolleis, wie vor, S. 165 f. Die Staatswissenschaften im Lichte unserer Zeit, 1. Teil, 2. Aufl., Leipzig 1827, S. 76 f. 181 Ders., S. 77: „Urrechte der Menschen“. 182 Ders., S. 79. 183 Ders., S. 79. 184 Ders., S. 181; wiewohl er Abschichtungen zwischen Idealität und Realität dezent anklingen läßt, indem er erklärt, das „Naturrecht ... [sei] ein Ideal ..., wenn gleich dieses Ideal höher liegt als die bürgerliche Gesellschaft, und in seinem letzten Punkt – wie jedes Ideal – nie ereicht werden kann.“; S. 56, dort auch mit Verweis auf Bauer, Lehrbuch des Naturrechts, S. 17: „Naturstand ist der Inbegriff aller Rechstverhältnisse, welche dem Menschen ohne Voraussetzung des Staates zukommen.“ 185 Ders., S. 77. 186 Ders., S. 53. 187 Siehe dazu unten unter IV. 179 180

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auch als „Erziehungsanstalt“, 188 um den letzten Zweck allen menschlichen Seins,189 denjenigen der Versittlichung, weiter zu befördern. 190 Pölitz umreißt den Staatszweck dementsprechend derart, daß darunter nicht nur Sicherheit und Glückseligkeit fallen dürften, 191 sondern zusätzlich die Beförderung des menschlichen Endzwecks, nämlich „die Verwirklichung von Sittlichkeit und Wohlfahrt in innigster Harmonie“. 192 Diese Förderung verdichtet sich zur Erziehung des gesamten „Menschengeschlechts“, da für die „Annäherung an den Endzweck der Menschheit keine Anstalt angemessener [ist] als der Staat“. 193 Da der Staatszweck dazu dient, die Regierungstätigkeit inhaltlich zu determinieren, stellt sich nach diesem Postulat eo ipso die Frage, wie diese zweckbestimmte Regierungstätigkeit mit dem Urrecht der äußeren Freiheit, das auch für Pölitz der Verwirklichung der spezifisch menschlichen Selbstzweckhaftigkeit dient, 194 vereinbart werden kann. Diese Frage läßt sich nur nach einem Seitenblick auf das Schicksal der urrechtlichen Freiheit im Staat beantworten, die gerade den Kautelen des Verfassungs-, Vereinigungs- und Unterwerfungsvertrags unterworfen ist. 195 Demnach ist zwar das Naturrecht „der letzte und höchste Maßstab für die Prüfung und Bestimmung des inneren vernunftgemäßen Werthes eines jedweden positiven ..., Rechts, ...“; 196 gleichwohl ist der Naturzustand selbst „kein Zustand des Rechts“ (!): 197 „Es muß also aufhören und dem Leben im Staate weichen, wo das Recht gilt und gesichert wird.“ 198

Unter diesen Auspizien überrascht es kaum, daß Pölitz die vorstaatliche universale und unwiderstehliche, natürliche, „urrechtliche“ Freiheit, im positiven Recht in das gewährleistete bürgerliche und das gewährte politische Freiheitsrecht untergliedert, wobei beide in Abhängigkeit und Unmittelbarkeit vom Exekutivhandeln stehen, denn der Staatszweck muß gerade innerhalb der Sphäre der menschlichen Zweckbestimmung entfaltet werden. Die obig aufgeworfene Frage der Konkordanz zwischen urrechtlicher Autonomie und (staats-)zweckbestimmtem Exekutivhandeln läßt sich mithin indirekt dahin bePölitz, S. 154; ebenso Maurenbrecher, S. 31. Eine inhaltlich entsprechende Erweiterung trifft schon das vorstaatliche „Ideal des Rechts“ (S. 53), wonach der Mensch das zu erstreben habe, „was nach seinem äußeren freien Wirkungskreise sittlich möglich sei“. 190 Ders., ebenda. 191 Ders., S. 152. 192 Ders., S. 153. 193 Ders., S. 154. 194 Ders., S. 53/54. 195 Ders., S. 176. 196 Ders., S. 59 und ebenso S. 62. 197 Ders., S. 150. 198 Ders., ebenda. 188 189

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antworten, daß der Staatszweck dem Selbstzweck vorgehen kann und kein wesenskerngeschütztes Residuum dem grundsätzlich rechtmäßigen Regierungshandeln 199 entgegengestellt werden kann. Die urrechtliche Freiheit, dreifach überlagert durch den Unterwerfungsvertrag, den weitreichenden Staatszweckgedanken und das schmalbrüstige funktionelle Äquivalent, die bürgerliche Freiheit, führt innerhalb des Staatsrechts folglich ein marginalisiertes Schattendasein. Auch die politischen Rechte schützen die bürgerlichen Rechte (letztere als Fortsetzung der urrechtlichen Freiheit) nicht, da diese nur an den Rechtsträger als aktiven Vollbürger anknüpfen, 200 ohne die bei v. Rotteck 201 oder v. Mohl 202 zu beobachtende materiale Verbindung von Bürgerfreiheit und politischer Freiheit herzustellen. Mithin ist der Staat innerhalb seiner selbstgesetzten Zwecke autonom, der Staatsbürger ist es nur vorbehaltlich exekutiver Zurückhaltung in der Sphäre bürgerlicher Freiheit; in der politischen Sphäre ist er es gar nicht. Mit Blick auf den frühkonstitutionellen Standard vor 1830/1848 dokumentiert Pölitz derart gleichzeitig die Instrumentalisierbarkeit des kontraktualistischen Systemgedankens wie auch bereitwillige Beschränkung bürgerlicher Rechtslehre auf die ihr gewidmete bürgerliche Freiheit. Diesen letztlich auch von Machtinteressen bestimmten Sachverhalt brachte v. Aretin, ein Vertreter des liberalen Naturrechts, bei seiner Erörterung der konstitutionellen Verfassungen ganz klarsichtig auf den Punkt: „...es ist anzunehmen, daß der Fürst so wenig als möglich von seinen früher ausgeübten Rechten abtreten wollte.“ 203

4. Das demokratische Naturrecht Obwohl sich unmittelbar nach den Befreiungskriegen maßgebliche liberal-demokratische Staatsrechtslehren auf naturrechtlicher Basis nicht mehr artikulierten,204 blieb ihre Argumentation der 1790er Jahre als potentielle Entwicklung des Naturrechts auch nach 1815 präsent, 205 denn Teile des modernen Naturrechts verbanden mit den Forderungen nach einem Höchstmaß menschlicher Freiheit ganz konkrete 199 Ders., S. 178 f.: „der Unterwerfungsvertrag [bewirkt] ] die freiwillige Anerkennung... der mit unwiderruflicher Macht bekleideten höchsten Gewalt ... jede Äußerung der Volkskraft gegen den Regenten ist schlechthin widerrechtlich ...“ 200 Ders., S. 182. 201 Siehe oben unter 2. 202 Siehe unten unter V. 203 Johann Christoph v. Aretin, Staatsrecht Bd. 1, S. 159. 204 Bspw. Johann Benjamin Erhard, Über das Recht des Volkes zu einer Revolution und andere Schriften, hrsg. von Haasis; s. a. v. Rimscha, S. 100 f. m. w. N. 205 Siehe dazu m. w. N., H. Brandt, S. 274 ff.

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staatstheoretische 206 und staatsorganisatorische Vorstellungen, 207 die bei konsequenter Weiterentwicklung auch das Potential der Forderung nach Volkssouveränität 208 enthielten. Das Vorbild lieferte die französische Rechteerklärung von 1789, die in Art. 3 die Volkssouveränität zum Bestandteil der Menschen- und Bürgerrechte erklärte, während das Ziel „de toute association politique“ der Schutz der Menschen- und Bürgerrechte sei (Art. 2). Das urrechtliche Theorem stellt damit die Staatsgewalt in Abhängigkeit vom Gemeinwillen, 209 der sich zum Staat vereinigt hat und dessen Basis 210 die Urrechte sind, die auch nach der Staatskreation ihre Aktualität und Effektivität bewahren; da eines der Urrechte die Gleichheit der Staatsbürger und damit auch der gleiche Anteil an der Staatswillensbildung ist, ist für eine Reihe von Linkskantianern „allein die demokratische Republik ... mit dem Menschenrecht vereinbar 211“. Wiewohl diese Ideen mit dem Scheitern der Mainzer Republik allmählich verebbten, ist auch für C. v. Rotteck, trotz altliberaler Vorbehalte, die auch eine Monarchie zulassen, „nur die Republik gut“. 212 Zusätzlich läßt dieses Konzept die Machtausübung nur als inhaltsbestimmtes Auftragsverhältnis erscheinen: „[der Kontraktualismus] drängt zu einem Delegationsverhältnis, wo der Regent nur der erste Beamte des Volkes ist“. 213 Trotz der relativen Unabhängigkeit, das die Exekutivtätigkeit in diesem Modell genießt, verlangt es die materielle Rückkoppelung an den Wertgehalt der Urrechte. Die Folgen für die Exekutivtätigkeit liegen auf der Hand: Die Volkssouveränität erfüllt sich in der Volksrepräsentation und der Regierungsverantwortlichkeit. 214 Trotz Beibehaltung eines strukturellen Dualismus 215 zwischen Regierung und Volk gehen beide Ebenen in der materiellen Bezugnahme aufeinander eine Deckung ein,216 die den Regenten zu einem Delegatar macht; das konnte, trotz seiner eigentümlich vormodernen Staatssicht, auch Karl Ludwig von Haller nicht übersehen: „Ist jeder Staat ein bürgerliches Gemeinwesen, kommt die Macht der Herrschenden vom Volke her und ist nur für dasselbe bestimmt: so hat das gegenwärtige Volk so viele Rechte als 206 Gustav v. Struve, Art. Urrechte, S. 613 ff. in 3. Supplementband des Hamburger Staatslexikons; Julius Fröbel, System der sozialen Politik, 2 Bde., Mannheim 1847. 207 Siehe dazu unten unter 5. Teil. 208 C. v. Rotteck, Lehrbuch der allgemeinen Staatslehre, S. 87. 209 Ders., S. 85. 210 Dahn in: Naturrecht, Spätaufklärung, Revolution, S. 2 über Rousseau m. w. N. 211 J. A. Bergk, Untersuchungen aus dem Natur-, Staats- und Völkerrechte, o. O., 1796, S. 95. 212 Ders., LdV, Bd. 2, S. 209. 213 J. v. Radowitz: Das patrimoniale Prinzip, Ges. Schriften 4, S. 238, zit. nach Boldt: Deutsche Staatslehre im Vormärz, S. 61. 214 Siehe dazu m. w. N., Wolfgang Kersting, der Kontraktualismus im deutschen Naturrecht, S. 90 ff., S. 107 ff. 215 Bauer, (Fn. 1), S. 45, Fn. 1. 216 Grabitz, (Fn. 1), S. 160.

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jedes frühere; es kann die seinen Mandatarien anvertraute Gewalt zurücknehmen, selbst ausüben oder in andere Hände legen, so oder anders regulieren usw. Diesen und ähnlichen Konsequenzen ist nicht zu entgehen, ...“; 217

ähnlich äußert sich J. v. Radowitz, wonach „... das Vertragsprinzip ... zu dem Delegationsverhältnis [drängt], wo der Regent nur der erste Beamte des Volkes ist. Wie man diese Staatsform auch ausstatten möge, so ist es immer nur die umhüllte Republik.“ 218 Plastisch und unverfälscht bringt v. Haller die befürchteten Konsequenzen auf den Punkt, wonach „mit jenen Prinzipien ... die Revolution unausweichlich [ist].“ 219 Nicht allein eine unreflektierte antirevolutionäre Phobie, sondern auch die richtige Erkenntnis dieser weit über die Individualsphäre hinausreichenden virtuellen Konsequenzen einer naturrechtlichen Menschenrechtsdogmatik, bewirkte deren konsequente Ablehnung innerhalb der etablierten Staatssphäre220 und der ihr angeschlossenen Staatsrechtler. Dabei mußten diese Vertreter sich keinesfalls derart entschieden gerieren wie v. Radowitz oder von Haller; auch gemäßigt-liberale Vertreter empfanden eine spürbare Beklemmung bzw. Furcht vor einem Mißverständnis der weit und apodiktisch formulierten Menschenrechte.221 Dieses revolutionäre Potential wurde schon 1815 von den Vertretern der Reaktion präzise ausgemacht und bekämpft. In der Ablehnung der Revolution und der Assoziierung der Revolution mit naturrechtlichen Menschenrechtssystemen liegt mithin eine Konstante der Metternichschen Pressionspolitik, die daher gleichzeitig revolutions- und naturrechtsfeindlich sein mußte. Daher bzw. trotzdem vergingen nach 1815 mehrere Jahrzehnte, bis das teils besitzegalitäre, teils demokratische Naturrecht als Erscheinung der Staatslehre – nicht bloß der politischen Publizistik der deutschen Burschenschaft – ein wahrnehmbares Gewicht (zurück-)erhalten hatte. 222 Da sich aber den 1840er Jahren schon ganz neue politische und wissenschaftstheoretische Strukturen gebildet hatten, wird die weitere Entwicklung, die insbesondere die Konnotation von Menschenrechten und Frühsozialismus zum Gegenstand hat, im 5. Teil separat behandelt; zu berücksichtigen ist im vorliegenden Abschnitt, daß das Spektrum des vormärzliche Naturrechts auch die Variation des Naturrechtes als Programmsatz von Demokratie und Volkssouveränität enthielt. 217 Carl Ludwig v. Haller, Restauration der Staatswissenschaft oder Theorie des natürlichgeselligen Zustandes, der Chimäre des künstlich-bürgerlichen entgegengesetzt, Bd. 1, Winterthur 1816, (Einleitung) S. VI. 218 J. v. Radowitz, S. 238. 219 C. L. v. Haller, S. VI f. 220 Bundesverordnung von 1823, siehe oben 3. Teil, Fn. 63. 221 R. v. Mohl kennzeichnet die weiten Menschenrechte als „Gesetzbuch der Anarchie“, Staatsrecht, S. 316 Anm. 4, ähnlich Enzyklopädie, S. 232. 222 H. Brandt, S. 274 f.

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II. Die römische Rechtsschule – Carl Friedrich v. Savigny Die römische Rechtsschule, 223 die von Gustav Hugo vorbereitet 224 und durch Savigny 225 auf die Höhe ihrer zivilrechtsdogmatischen Wirkung geführt wurde, war durch ihre inhaltlich-methodische Grundlegung in einer Weise verfaßt, die zur prinzipiellen Verneinung vorstaatlicher Menschenrechte führte. Die Ablehnung eines Konzeptes vorstaatlicher Menschenrechte, die mit der Negation der vertragstheoretisch-vernunftrechtlichen Prämissen einhergeht, ist keine an sich überraschende Erscheinung des fortschreitenden Jahrhunderts.226 Die Abneigung Savignys gegen die sog. „hohlen Abstraktionen“ stimmte im Ergebnis überein mit den konservativ-legitimistischen Ansätzen v. Hallers 227 und den differenzierten, rechtstechnischen und dogmatischen Bedenken R. v. Mohls, 228 aber auch die sich ab den 1830er Jahren ankündigende organologische Staatslehre rekurriert auf die Trennung zwischen einer faktisch-sittlichen und der rechtlich gesicherten Freiheit.229 Ausgangspunkt der genannten Ablehnung ist indes bereits ein anderes, den bisherigen Rahmen des Staatsrechts bzw. der Staatsphilosophie verlassendes Erkenntnisobjekt: Im Gegensatz zu den axiomatisch-deduktiv vorgehenden Vertragstheoretikern sind das Erkenntnisobjekt eines Systems des richtigen Rechtes nicht selbstgesetzte, axiomatische Faktoren, sondern Sitte, Volksglaube und Gewohnheitsrecht, 230 d. h. soziologisch-empirische Erscheinungen, die die Eignung des bestehenden Rechtes und seine Bewährung als funktionstüchtiges Instrument der Sozialgestaltung dokumentieren konnten. Unter methodischen Gesichtspunkten ist durch eine derartige Anerkennung des „Irrationalismus“, 231 d. h. der möglicherweise mißbilligenswerten oder auch nur unklaren Entwicklungen des Rechtslebens eine größere Distanz zu dem in v. Savignys Augen willkürlichen, an Abstrakta orientierten Naturrecht und den davon motivierten Kodifikationen, kaum denkbar. Savignys Ablehnung betrifft dementsprechend das logisch-deduktiv „ermittelte“ Urrecht im Sinne eines angeborenen Rechtes. 223 Zu ihrer Verarbeitung der Grundrechtsdogmatik, siehe auch die Skizzierung bei v. Rimscha, S. 95 ff. 224 Gustav Hugo, Lehrbuch des Naturrechts, 4. Aufl., Berlin 1819; über Hugo Hans-Ulrich Stühler, Die Diskussion um die Erneuerung der Rechtswissenschaft von 1780–1815, Berlin 1987, S. 134 ff. 225 Friedrich Carl v. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Heidelberg 1840; ders., System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, Berlin 1840. 226 Siehe dazu oben C. I. 227 Siehe dazu oben C. I. 4. 228 Siehe dazu unten C. IV. 229 Siehe dazu unten C. V. 230 So bereits Hugo, S. 1, § 1; Savigny, Vom Beruf unserer Zeit, S. 13 f. 231 Zu dem Begriff Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Bd. 7, S. 19 f., § 29.

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Das Recht, so Savigny, ist eine „künstliche Erweiterung“ der persönlichen Kräfte des Menschen und damit keine ihm ursprünglich zukommende Macht: „es [das Recht, Anm. des Verf.] erscheint uns zunächst als die den einzelnen Personen zustehende Macht, ein Gebiet, worin ihr Wille herrscht... Diese Macht nennen wir ein Recht dieser Person ... Das Wesen des Rechts besteht darin, daß dem individuellen Willen ein Gebiet angewiesen wird, in welchem er unabhängig von jedem fremden Willen zu herrschen hat.“ 232

Derart wird das spätnaturrechtlich-revolutionäre Gemeingut, wonach das Menschenrecht mit dem Menschen entsteht, quasi eine unabtrennbare Komponente der menschlichen Natur i. S. eines ursprünglichen Persönlichkeitsrechtes ist und gleichzeitig eine juristische Potenz darstellt, von Savigny mit seinem Verständnis des Remchts als „Willensmacht“ konfrontiert. Nur die natürliche, die faktische Fähigkeit, seinen freien Willen zu entwickeln und umzusetzen ist die Macht, die der Mensch durch seine Geburt erwirbt, apostrophiert als sittliche Freiheit. Diese ist durchaus universell und Grundlage der menschlichen Autonomie, denn es gibt „überall die gleiche sittliche Würde und Freiheit des Menschen“. 233 Diese sittliche Freiheit aber ist eine anthropologische, keine juristische Größe, d. h. eine zwar dem Menschen gemäße Eigenschaft, die jedoch kein Recht ist. 234 Die Verneinung einer Rechtsqualität der sittliche Freiheit folgt bei Savigny aus dem von ihm vorausgesetzten Rechtsbegriff, sc. einem Instrument der Willensherrschaft, die für ihn der Wesensgehalt eines Rechtes ist. Demnach müsse der Wille ein „Objekt haben“, einen Gestaltungsgegenstand, die eigene Person, eine andere Person oder die unfreie Natur. 235 Unter Anwendung dieser Begrifflichkeiten bestreitet Savigny, daß die Menschenoder Freiheitsrechte derartige Rechte sein könnten. Da nicht erkennbar sei, wie ein Mensch den anderen am Denken oder an der Entwicklung des Gewissens hindern könne, wäre die eigene Person Objekt einer rechtlich bestimmten Willensherrschaft, die darauf bezogene Freiheit juristisch auch nicht faßbar. Selbst die mit diesen Postulaten nicht zu vereinbarenden Rechtssätze des Zivil- und des Strafrechts, die den Menschen und seine Unverletzlichkeit schützten, werden von der natürlichen Macht des Menschen über sich selbst abgekoppelt. Diese ist nur die natürliche Voraussetzung des Rechtsschutzes, aber kein Recht als solches. 236 Das Leben und die Freiheit sind nur die zu schützenden Rechtsgüter, die aber nur das fakSavigny, System, Bd. 1, S. 333. Ders., Bd. 1, S. 35, S. 52 ff. 234 Ders., Bd. 1, S. 334 ff. 235 Ders., ebenda. 236 Ders., ebenda: „Scheiden wir demnach die sogenannten Urrechte gänzlich aus, und erkennen wir die erworbenen Rechte als die einzigen an, worauf unsrere fernere Untersuchung zu richten ist ...“ 232 233

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tische Substrat, nicht den darauf gerichteten Rechtssatz verkörpern. 237 Konsequenterweise kann auch die natürlich Freiheit des Menschen, sein Urrecht, kein juristisches Recht sein. Soweit daher Staatsbürgerrechte formuliert werden, sind es juristische, erworbene, keine vorstaatlichen Größen. Savignys Konzentration auf die Privatrechtssphäre, die in den Begriffen der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit ihre Erkenntnisse formuliert, enthält sich zwar vordergründig staatsrechtlich relevanter Themata. Jedoch ist die systematische Beweisführung, daß die Freiheitsrechte eines positiven Rechtstitels bedürfen, um als juristisches Recht ins Leben zu treten, eine zusätzliche Ursache, die die vorstaatliche, bzw. metarechtliche Rechtsquellenlehren beiseite drängt und einem positivistisch-dezisionistischem Rechtsbegriff die Bahn ebnet. Bezeichnenderweise haben sich gerade Laband und Gerber, die zwei entscheidenden Vertreter des staatsrechtlichen Positivismus, auf Savigny in der Ablehnung ursprünglicher Rechte berufen. Wenngleich sich in der späteren, weit nach 1850 ausgetragenen Auseinandersetzung die Frage ursprünglicher und verliehener Rechtsmacht auf die Figur des subjektiv-öffentlichen Rechtes verdichtete, 238 blieb das Postulat, wonach das (Individual-)Recht eine künstliche Erweiterung der faktischen Macht der Menschen ist, der bleibende, das vernunftrechtliche Urrechtskonzept schließlich verdrängende Beitrag Savignys.

III. Die hegelianische Staatsphilosophie Hegels 239 Beitrag zur vormärzlichen Freiheitsrechtsdogmatik war gering, 240 so wie auch seine Rezeption im öffentlichen Recht insgesamt von wenigen Autoren vollzogen wurde, darunter auch von solchen, die nur eine sprachliche, aber keine substantielle Annäherung vornahmen. 241 Das erscheint zunächst überraschend, da er sich aus aktuell-politischem Anlaß wie auch in seiner Rechts- und Staatsphilosophie detailliert, positiv und auch in Übereinstimmung mit den konstitutionellen Eckpunkten 242 zu den Freiheitsrechten geäußert hat; 243 insbesondere die von ihm betonte Staatlichkeit der Freiheitsrech237 Ders., S. 335; er bezeichnet es gar als ungehörig, eine „Zusammenstellung derjenigen Rechtsinstitute [vorzunehmen], die diesen gemeinsamen Ausgangspunkt haben“, ebenda. 238 Dazu Puchta, Pandekten, 11. Aufl. S. 25: „Recht im subjektiven Sinne ist eine von der Rechtsordnung verliehende Willensmacht“. 239 E.-W. Böckenförde, S. 133; M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 133. 240 Geschichtliche Grundbegriff, Bd. 4, Art. „Recht, Gerechtigkeit“, S. 293 f. 241 M. Stolleis, Geschichte d. öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 134 m. w. N. 242 Wie vor. 243 Ders., S. 136 a. E.; S. Avineri, Hegels Theorie des modernen Staates.

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te, 244 mithin der Staatsbürgerrechte, enthält eine wesentliche Komponente des damaligen, kompromißliberal-vermittelnden Standpunktes. So wie die Eigentumsfreiheit, die Gewerbefreiheit und die Freiheit der Person „bleibende Regulatoren für eine Gesetzgebung und schon vorhandene Verwaltung“ sind, 245 werden diese Menschenrechte in seiner Staatsenzyklopädie246„als die Grundbestimmungen und das letzte Ziel und Resultat der Verfassung“ 247 bezeichnet. Diese Rechte, nämlich die Sicherheit des Eigentums, die Möglichkeit, seine Talente und guten Eigenschaften zu entwicklen und geltend zu machen sowie Freiheit und Gleichheit insgesamt umschreibt Hegel als Grundbestimmung und das letzte Ziel und Resultat der Verfassung 248 und wiederholt damit einen Teil des klassischliberalen Freiheitsrechtskataloges. In seinem Beitrag über die Verhandlungen der württembergischen Landstände erklärt Hegel dazu, daß die Rechte der Verfassung organische Bestimmungen [seien], welche für sich selber sprechen und die vernünftige Grundlage eines staatsrechtlichen Zustandes ausmachen.249 Derartige Erörterungen führen ebenso zu Verwechselung mit liberalen Positionen wie Hegels Staatsbegriff, wonach der „beste Staat jener sei, in dem die größte Freiheit herrscht“. 250 Die Substanz des Freiheitsrechtes, mag sie auch im Vormärz unterentwickelt und mediatisiert gewesen sein, war bereits damals die Verbürgung der menschlichen Freiheit mit dem Ziel, den Menschen einen Raum zur selbstbestimmten Tätigkeit zu überlassen, in die der Staat nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen eingreifen kann. Der Staatszweck wäre darin das letzte Interesse des Einzelnen. 251 Diese Kategorien werden indes, dies eine nicht unmittelbar einleuchtende Einschränkung, als ganz mangelhaft und oberflächlich, weil ganz abstrakt, gekennzeichnet. 252 Weiterhin sind die beiden wesentlichen Bestandteile der modernen Freiheitsidee, nämlich die Konnexität und der Ausgleich von Freiheitsrecht und Staatsgewalt, zumindest semantisch Schlüsselbegriffe in Hegels Staats- und Rechtsphilosophie: Siehe dazu W. v. Rimscha, S. 89 m. w. N. Hegel, Beurtheilung der im Druck erschienenen Verhandlungen in der Versammlung der Landstände des Königreichs Württemberg im Jahre 1815 und 1816 (1817), Bd. 6, S. 379. 246 Hegel, Encyklopädie der philosophischen Wissenschaften im Grundriß, Abschnitt: Der Staat, §§ 539 ff., S. 446 ff. 247 Ders., ebenda. 248 Ders., ebenda. 249 Hegel, Beurtheilung, S. 379–381. 250 Hegel, Vernunft, S. 142. 251 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, im folgenden: Rechtsphilosophie, §258, S. 329. 252 Ders., Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften im Grundriß, §§539 ff., S. 446. 244 245

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„[der Staat ist] die Wirklichkeit der sittlichen Idee, ... die Wirklichkeit der konkreten Freiheit.“ 253 Der Ansatz zu einer Lösung ist darin zu suchen, daß beide Begriffe – Staat und Freiheit – einen über die klassisch-vertragstheoretische, den Staat mit Staatsgewalt und die Freiheit mit ihrer Abwehrsubstanz assoziierende Idee hinausgehenden, prinzipiell verschiedenartigen Gehalt enthalten, so daß die Ablehnung des Naturrechts und der darauf aufbauenden Menschenrechtstheorie254 als Erklärungsmuster für die Ablehnung des urrechtlichen Menschenrechtskonzeptes zu kurz greift. Im einzelnen: Die noch am ehesten einer konservativ-legitimistischen Dogmatik ähnelnde Begrifflichkeit ist diejenige des Staates, insoweit als der Staat das Originäre und das Primäre ist, durch den und in dem der Mensch sich definiert: „Alles, was der Mensch ist, verdankt er dem Staat; er hat nur darin sein Wesen. Allen Wert, den der Mensch hat, alle geistige Wirklichkeit, verdankt er dem Staat.“

Der Staat ist der Ausgangspunkt des menschlichen Seins; er ist das „erste, innerhalb dessen sich erst die Familie zur bürgerlichen Gesellschaft ausbildet.“ 255 Durch diesen Entwicklungsvorrang entfällt bereits die für den Frühkonstitutionalismus typische Gegenüberstellung von Staat und Gesellschaft oder, anders gewendet, von Bürger und Staatsgewalt. Die Erklärung liegt aber nicht in einer größeren Potenz, einem Machtprimat des Staates; vielmehr ist der Staat die allgemeinere, die Besonderheit und Willkürlichkeit der bürgerlichen Gesellschaft aufhebende organische Organisationsform, bildlich gesprochen ist damit die bürgerliche Gesellschaft eine Teilmenge oder unselbständige Ableitung des Staates: „sie [die Bürger und der Staat] sind Momente wie im organische Leben“. 256 Für die Freiheitsrechte bedeutet dies, daß der Mensch als Teil des Staates, in seiner Masse als Mitglied eines organisch verfaßten Miteinander keine Rechte besitzen kann, die außerhalb des Staates liegen bzw. sich gegen den Staat richten, denn dies widerspräche seiner organischen (Teil-)Stellung innerhalb eines überpersonalen Ganzen. Daher kommt der Mensch auch nur „darin, daß er Bürger eines guten Staates ist, ... zu seinem Recht.“ 257 Die dennoch, auch in der organischen Staatslehre bejahte Form der Freiheit, der negativen Freiheit, ist aus Hegels Sicht nur eine formelle, eine vordergründige, keine tatsächliche, substantielle Freiheit; Hegel selbst nutzt den Begriff der abstrakten Freiheit als Umschreibung der negativen Freiheit; 258 sein grundsätzlicher Einwand Ders., Rechtsphilosophie, § 257, S. 328, § 260, S. 337. Siehe dazu auch M. Stolleis, S. 136 m. w. N. 255 Ders., Rechtsphilosophie § 256, § 260, S. 337; dazu m. w. N. Arno Baruzzi/Hegel, in: Klassiker des modernen Denkens, Bd. 2, S. 176 ff. 256 Hegel, Vernunft, S. 112. 257 Hegel, Rechtsphilosophie, § 153, S. 235. 258 Hegel, Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften im Grundriß, § 532, S. 411; s. a. Peter Singer/Hegel, S. 26. 253 254

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richtet sich gegen die Grundlage dieses negativen Freiheitskonzeptes, wonach die individuelle Wahl, ob und wofür diese Freiheit genutzt wird, zum Ausgangspunkt der entsprechenden Forderungen wird. Dieses Konzept – jeder Mensch möge tun, was ihm gefällt – läßt indes unbeantwortet, warum die Menschen ihre Freiheit in bestimmter Form nutzen, welche Gründe sie zu ihrer Wahl bestimmen. Hegel qualifiziert diese Gesichtspunkte nur als „willkürliche Umstände“;259 hinter der Formel der willkürlichen Umstände verbergen sich die banalen soziokulturellen Flankierungen, die unser Bewußtsein formen und ausfüllen. Diese Faktoren – sozialer Status, politischer Status, historische Situation, persönliches Schicksal – sind nicht, zumindest nicht vollständig, vom individuellen Willen beeinflußbar; passiv gesprochen ist der Mensch ihnen gegenüber nicht frei -das marxistische Erkenntnisgebot, daß die Menschen Produkte ihrer Umstände sind, läßt sich als plastische Umschreibung heranziehen. Unter dieser weiten, metaphysischen Sicht des Freiheitsbegriffs erscheint die abstrakte Freiheit z. T. nur als das Unvermögen, den Umständen und Schwankungen der spezifisch- sozio- historischen Sphäre zu entkommen, positiv gesprochen, die Freiheit, vom individuellen Schicksal bestimmt zu sein. Der soziologische Rahmen für diese Form der Freiheit ist die bürgerliche Gesellschaft, „als System der Bedürfnisse 260 und als äußerer Not- und Verstandesstaat“. 261 Die menschliche, abstrakt-subjektive Freiheit ist zwangsläufig willkürlich und – dies ein weiteres, spezifisch hegelianisches Kennzeichen – „besonders“; 262 dieses Vorstadium einer echten Freiheit wird durchaus durch den Staat geschützt: „Die Rechtspflege hat die Bestimmung, die abstrakte Seite der Freiheit der Person in der bürgerlichen Gesellschaft zu bestätigen“. 263 Aber dieser Staat ist nur der so gekennzeichnete „Notstaat“, noch nicht die Verwirklichung der sittlichen Idee. Erst wenn die Beliebigkeit und Willkürlichkeit aus den Umständen, die unseren freien Willen bilden, entfernt sind, kann sich die abstrakt-subjektive Freiheit zur konkret-substantiellen Freiheit entwickeln. Der Weg zur Verwirklichung dieser substantiellen Freiheit führt Hegel zunächst auf den kategorischen Imperativ Kants zurück. Auch Kant registrierte und bemängelte die unausweichliche Formung unseres Willens nach angeborenen oder anerzogenen Bedürfnissen. Der Ausweg liegt in einer Abwendung von den Bedürfnissen, den Wünschen und der Steuerung unseres Handelns nur nach Maßgabe der Vernunft; erst wenn der Mensch von banalen, lustgesteuerten Wünschen emanzipiert ist, bleibt die reine, praktische Vernunft übrig, 259 260 261 262 263

Ders., ebenda. Hegel, Rechtsphilosophie, §§ 182 ff. Ders., § 183. Siehe dazu unten S. 104 oben. Ders., Enzyklopädie der politischen Wissenschaften, § 532, S. 411.

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die sich in der Formel niederschlägt: „Handle so, daß die Maxime deines Handelns Inhalt eines allgemeinen Gesetzes sein kann. 264“ Nur solche Handlungen, die sich am kategorischen Imperativ orientieren, sind von ständisch konditionierten oder zeitbedingten Einflüssen frei und daher auch substantiell frei. Der Ausgangspunkt der menschlichen Handlung, das Motiv, darf daher ebenfalls nicht sozial-persönlich konditioniert sein, sondern muß die Verwirklichung des kategorischen Imperativs sein. Darin liegt das Parameter des Handelns, und erst darin liegt der Zugang zur Freiheit. Den entwicklungshistorisch notwendigen Überbau, den der Mensch als Glied einer organisch verfaßten Gemeinschaft benötigt, ist der Staat. Dieser Staat ist die Wirklichkeit der sittlichen Idee, als überindividuelle Einheit mit „absolut unbeweglichem Staatszweck“, in dem die Versöhnung der Gegensätze auf höherer Ebene erfolgt, 265 und die Zerrissenheit der bürgerlichen Gesellschaft im Vernunftstaate aufgehoben werden „Er ist es, der ihnen trotz der Besonderheit das Bewußtsein substantieller Einheit gibt“. Ernst-Wolfgang Böckenförde definiert dieses Staatstelos dahin, daß „die Wirklichkeit des Staates ... für ihn definiert [ist] durch das Auseinandertreten, die Entzweiung von Staat und Gesellschaft und die Aufgabe ihrer Versöhnung.“ 266 Aber erst wenn die Besonderheit, Beliebigkeit, m. a.W.: die willkürlichen Umstände, die einer echten Freiheit entgegenstehen, beseitigt sind, wird die Freiheit zu einer substantiellen. Diese substantielle Freiheit ist der Wesenskern des Staates. In ihm konzentriert sich die allgemeine Vernunft, die die Besonderheiten in sich aufhebt. Daher ist die von Hegel favorisierte „größte Freiheit“ erst existent, wenn jeder seinem individuellen Willen in „seiner Besonderheit entsagt ..., dies ermöglicht erst den Staat und die ist auch die Natur des Staates“.267 Derart verwirklicht sich die substantielle Freiheit auf einer Stufe, auf der die liberale, bloß abstrakte Freiheit als unvollkommene Vorstufe zurückbleibt und organisch verbunden zum Staat, der quasi zum Synonym dieser substantiellen Freiheit wird. Aber wenngleich Hegel die Besonderheit des individuellen Wissens und Wollens akzeptiert, bleibt sie doch eine Durchgangsform seines Verständnisses von Freiheit. Trotz seiner eingeschränkten Wirksamkeit bleibt seine Schlußfolgerung schwerwiegend, nach der die sich Freiheit nur im und durch den Staat entfalten kann. 268 Damit verfolgte er zwar kein illiberales Konzept, aber seine Philosophie stand damit der westeuropäischen und liberal-konstitutionellen Freiheitsrechtslehre prinzipiell 264 265 266 267 268

Siehe dazu oben, 1. Teil IV. Siehe dazu M. Stolleis, S. 135; Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, S. 167 m. w. N. Ders., S. 134. Hegel, Vernunft, S. 142. W. v. Rimscha, S. 90.

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unvereinbar entgegen, denn diese definierte sich teilweise als partiell staatsverneinend oder zumindest den Staat in Sektoren abwehrend. Die Bedeutung Hegels für die Freiheitsrechtslehre, die von seinen Zeitgenossen scharf attackiert wurde, liegt weniger in der Ablehnung vorstaatlicher Menschenrechte; damit war er durchaus nicht allein. Bedeutender ist seine Methodenlehre, in der die natürlichen Antagonismen nicht ausgehalten bzw. durch Kompromiß gedämpft werden, sondern sich auf einer abstrahierenden Ebene auflösen. Das übliche Muster eines Gegeneinander von Indiviualsphäre und Staatsgewalt ist für Hegel nur insoweit von Bedeutung, als die Überwindung und nicht die Vermittlung der Gegensätze avisiert ist, eine Methode, die – trotz abweichender Axiome – auch von Marx und Engels, den theoretischen Antipoden der bürgerlichen Staatsrechtslehre, eingesetzt wird. 269 Derart ist Hegels Fernwirkung für die spätkonstitutionelle Freiheitsrechtslehre von Belang, als die sozialistische Ablehnung der liberalen Menschenrechte mittelbar auf ihn zurückgeht und die bürgerliche Staatsrechtslehre zwang, sich mit dem sozialpolitischen Gehalt der Menschenrechte auseinanderzusetzen.

IV. Die menschliche Freiheit im konstitutionellen Staat 1. Einleitung Die Gruppe der Konstitutionalisten befaßte sich vorwiegend in Verfassungskommentaren oder Lehrbüchern über die gliedstaatlichen Verfassungen mit den Freiheitsrechten. 270 Wegen der strukturellen und materiellen Übereinstimmungen der einzelnen Verfassungsurkunden zu Funktion und Stellung der Freiheitsrechte – der in den Verfassungsurkunden nach 1831 deutlicher formulierte Vorbehalt des Gesetzes führt insoweit nur zu einer Präzisierung 271 – legt in summa ein gewisses Maß an Gemeinsamkeit in der Analyse der Freiheitsrechte nahe. Trotz der auf Staatsgewähr und Disponibilität hinweisenden Verfassungsgenese und der eindeutigen Wortwahl 272 – diese frühkonstitutionellen Verfassungsurkunden mit ihrer Diktion, nach der es staatsgewährte Rechte der Badener, Hessen, Siehe dazu unten 5. Teil. Neben dem unten unter 2) behandelten Robert v. Mohl sind hier zu nennen: Conrad Cucumus, Staatsrecht der konstitutionellem Monarchie Baierns; Friedrich Murhardt, Die hessische Verfassung, Kassel 1832; K. E. Schmid, Das Allgemeine Deutsche Staatsrecht; Sylvester Jordan, Lehrbuch des allgemeinen und deutschen Staatsrechts, Kassel 1831; Friedrich Bülau, Verfassung des Königreichs Sachsen; Ernst v. Moy, Das Staatsrecht des Königreichs Bayern, Regensburg 1841; zu deren Bedeutung als Partikularvertreter gegenüber den bundesstaatlichen Autoren R. v. Mohl, Das deutsche positive Staatsrecht, S. 309; zur konstitutionellen Bewegung i. ü. M. Stolleis, Bd. 2, S. 186 ff. 271 Siehe dazu H.-U. Erichsen, Grundsätze, S. 135 ff. 272 Siehe dazu der Überblick bei Ernst-Rudolf Huber, Dt. Verfassungsgeschichte, Bd. 1, S. 656 f. 269 270

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Württemberger, Oldenburger usw. gibt, 273 legen, vordergründig betrachtet, eine Analyse der Freiheitsrechte nur als staatliche Rechtsgewähr nahe – versucht diese Gruppierung gleichwohl, zwischen den urrechtlichen Postulaten und den verfassungsgewährten Staatsbürgerrechten auf der Grundlage der einzelstaatlichen Verfassungen auszugleichen. Ein durchgängiges Merkmal in den Verfassungskommentaren der Zeit ist daher die verbindende 274 oder wenigstens additiv vorgenommene, zusätzliche Analyse der Freiheitsrechte als Teile des philosophischen Staatsrechts und der Urrechte als deren prominenter Bestandteil. Dieses Nebeneinander gelingt nicht immer systematisch überzeugend, so daß vernunftrechtliche Axiome unvermittelt neben den Erörterungen über die Staatsbürgerrechte stehen. 275 Trotz individuell starker Schwankungen ist dementsprechend folgendes Muster zu erkennen: Das Primat des positiven Rechtes (in Form von Staatsbürgerrechten) wird weitgehend anerkannt. Die naturrechtlichen Ansätze bleiben indes sekundäre Interpretations- und Erkenntnisquelle, teilweise sind sie auch Maßstab für die „Richtigkeit“ des positiven Rechts; 276 teilweise dienen sie auch der Ergänzung oder Lückenfüllung. Dieses Neben- und Ineinander von unterscheidbarer Methodik und Interpretationsaxiomen wird eindrucksvoll durch Robert von Mohl (1799–1875) verwirklicht, der als prominenter und auch systematisch überzeugendster Vertreter dieser Gruppierung paradigmatisch erörtert werden soll. 2. Robert v. Mohl 277 Robert v. Mohl 278 praktiziert eine Methode, in der vernunftrechtliches Gedankengut und eine positivistisch-induktive Erfassung des Staatsrechts eine Symbiose eingehen. 273 Zu dieser Gemeinsamkeit M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd.2, S. 115 f. sowie S. 187 ff. 274 Diese Parallelität andeutend C. Cucumus, S. 371: „keine Gesetzgebung darf ohne philosophische, aber keine kann auch ohne geschichtliche Grundlage sein.“ 275 Siehe dazu die Erörterungen über Pölitz s. o., C. I. 3. 276 Siehe dazu auch Pölitz, oben S. 91; ebenso Bülau, S. 4. 277 Dazu E.-W. Böckenförde, S. 179 ff.; zur Pflichtenkomponente O. Luchterhandt, S. 180; Kurt Pfeifer, Die Idee der Grundrechte in der deutschen Literatur, S. 24; M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 172. 278 Hauptwerke: – Das Staatsrecht des Königreichs Württemberg, 2 Bde, hier zitiert nach der 2. Aufl. von 1840; – Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates; – Enzyklopädie der Staatswissenschaften; – Über das positive Deutsche Staatsrecht.

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In der von ihm dokumentierten Herleitung des Staates und seiner Zwecke, 279 der Rechtsstellung des Individuums 280 und der Rechte-Pflichten-Korrelation 281 widerspiegeln sich zwar komplexe, jedoch vorzüglich von der Naturrechtslehre aufgeworfene Rechtsfragen. Vorherrschend wird jedoch in seinem Werk der Bezug zur bestehenden Staatsund Gesellschaftswirklichkeit hergestellt, 282 d. h. eine pragmatische Herangehensweise mit einer unverkennbar idealistischen Metaphysik. Derart entwickelt Robert v. Mohl seine Theorie des Rechtsstaates anhand der empirischen Staatswirklichkeit, die ihrerseits von historischen und auch staatsphilosophischen Faktoren beeinflußt wurde. 283 Sein vorherrschender Pragmatismus 284 wird plastisch anhand der Analyse des in § 4 der Württembergischen Verfassungsurkunde niedergelegten monarchischen Prinzips, dessen Ursache in einer „göttlichen Einrichtung, durch Übertragung vom souveränen Volk, durch angestammte gutsherrliche Gewalt“ liegen mag; [all dies ist irrelevant], maßgeblich ist allein, daß dieses Strukturmerkmal besteht und zu berücksichtigen ist. 285 Die Wechselbeziehung zwischen Theorie und Praxis läßt sich beispielhaft anhand zweier Hauptwerke, des Staatsrechts des Königreichs Württemberg 286 und der Enzyklopädie der Staatswissenschaften, 287 nachzeichnen. Während in der Darstellung des Landesstaatsrechts die positivistische Darstellung vorherrscht, entfaltet v. Mohl in seiner Enzyklopädie weitläufig die Theorie des liberalen Rechtsstaates, dessen Kernaussagen sich in gedrängter Form in der Kommentierung des Landesstaatsrechts wiederfinden. Derart wird das sich ergänzende Wechselspiel von Theorie und Praxis plastisch. Der Staat, mithin der dogmatische Ausgangspunkt in der Konnotation zwischen Freiheitsrechten und Rechtsstaat, ist für Robert v. Mohl eine abgeleitete Größe; 288 279 R. v. Mohl, Staatsrecht des Königreichs Württemberg, Bd. 1, S. 3 ff.; ders., Enzyklopädie, S. 30 ff.; 65 ff.; 97 ff. und S. 325. 280 Ders., Staatsrecht Bd. 1, S. 8, S. 312/313 ff. und Bd. 2, S. 267 ff.; ders., Enyklopädie, S. 324 ff. 281 Zur Pflichtenproblematik vergl. insbesondere, Otto Luchterhandt, S. 188 ff.; Robert v. Mohl, Staatsrecht, Bd. 1, S. 269. 282 s. Luchterhandt, S. 188: „Spekulativem Denken abhold, ...“ 283 s. das Schlußurteil von W. v. Rimscha, S. 93: „In seiner Betonung der individuellen Freiheit wird vernunftrechtliches Erbe sichtbar, ..., aber immer in Beziehung zur staatlichen Wirklichkeit gesetzt.“ 284 Vgl. auch R. v. Mohl, Staatrecht Bd. 1, S. 87: „... notwendig ... ist es, bei der Anwendung des philosophischen Staatsrechtes ... vorsichtig und wissenschaftlich strenge zu verfahren ...“ 285 Ders., S. 191 Anm. 1. 286 Siehe dazu oben Fn. 281. 287 Wie vor. 288 Ders., Enzyklopädie, S. 32 und S. 325.

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wenngleich die spezifischen Begrifflichkeiten weitgehend vermieden werden, verwendet auch er die naturrechtliche Struktur eines auf menschlicher Übereinkunft beruhenden Vereins. 289 Die Motivation zur Staatsgründung verortet v. Mohl in dem menschlichen Unvermögen, als Individuum oder in substaatlichen Kollektiven die individuellen, persönlichen Zwecke zu verwirklichen. Daher „[drängt] die Unzureichendheit der gesellschaftlichen Verbindungen und das Bedürfnis nach einer Ordnung und Rechtserhaltung zu einer mächtigeren Verbindung“: dem Staat. 290 Diese Kreationsmotivation setzt sich in dem Staatszweck fort, nämlich „der Unterstützung 291 sittlich-vernünftiger Lebenszwecke“ und der dafür erforderlichen Aufrechterhaltung der Rechtsordnung, 292 insgesamt untergliedert in Rechtsstaatsund Polizeifunktionen. 293 Die persönlich-menschlichen Zwecke, nämlich die „möglichst allseitige individuelle Auslebung seines ganzen Wesens“ 294 werden in toto in den Staatszweck übernommen, der somit ... „ein Mittel zur Erreichung menschlicher Zwecke“ ist, denn „das ganze Recht des Staates ist schließlich auf die Förderung menschlicher Lebenszwecke gegründet, und nur um diese zu erreichen, lebt der Mensch im Staat.“ 295 Dieses benevolente Staatszweckverständnis macht bei v. Mohl den Kernbereich der von ihm anerkannten Freiheitsrechte aus, wie bspw. beim Auswanderungsrecht. Dieses Freiheitsrecht „muß anerkannt werden, da der Lebenszweck in jedem Staat zu verwirklichen ist“; ob sein Wegzug die geistigen oder sachlichen Kräfte des bisherigen Staates vermindert, ist gleichgültig, da „nicht der Mensch das Mittel für den Staat, sondern dieser ein Mittel für den Menschen ist.“296 Wiewohl der Staat Befugnisse und Rechte hat, die in die individuellen Rechtspositionen beschränkend eingreifen können, 297 wird dieses Eingriffsinstrumentarium normativ beherrscht durch die Rückkoppelung an den „fortdauernden Grund... ihres Zustehens, nämlich die Bedürfnisse der Gesamtheit, von denen sie sich niemals abtrennen lassen.“ 298 Ders., S. 324 ff., insb. S. 325. R. v. Mohl, Enzyklopädie der Staatswissenschaften, S. 325. 291 Ders., S. 325/326. 292 Ders., ebenda. 293 Ders., Staatsrecht Bd. 1, S. 11, Anm. 3. 294 Ders., Enzyklopädie, S. 324. 295 Ders., ebenda; ähnlich, S. 224. 296 Ders., S. 224. 297 Ders., Staatsrecht Bd. 1, S. 186; ders., S. 35: „Das Staatsrecht bestimmt die einzelnen Bahnen, in denen den Gliedern sich zu bewegen gestattet ist.“ 298 Ders., Staatsrecht Bd. 1, S. 32. 289 290

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Eine zusätzliche materielle Grenze der Staatstätigkeit liegt in der Verfolgung „vernünftiger“ Zwecke durch den Staat, der als ein auf Vernunftprinzipien gegründeter Staat, als Verstandesstaat, 299 erfaßt wird. Daneben besteht, trotz Adaption des die vormärzlichen Verfassungen beherrschenden monarchischen Prinzips, auch eine durch die Freiheitsrechte ausgefüllte Sperre gegen den Mißbrauch, der „durch die Aufstellung gewisser Schranken“ verhindert werden soll. 300 Die solcherart normativ durch Selbstbeschränkung und externe Grenzen verfestigte „dienende und beschränkte Rolle“ 301 des Staates wird vervollständigt zu einer wechselseitigen Rechte-Pflichten-Beziehung 302 durch die dem Staatsbürger zustehenden Ansprüche, die von Mohl zunächst in drei Großgruppen unterteilt, nämlich die Forderung auf Erfüllung der allgemeinen Staatszwecke, 303 weiterhin die Gewährschaft der „negativen Freiheitsrechte“, durch die „jedem Staatsteilnehmer die Erlaubnis zu gewissen Handlungen und die Befreiung von gewissen Behandlungen zuschreibt“ sowie die Teilhaberechte an Regierungshandlungen. 304 Nach v. Mohl sind die als zweite Anspruchsgruppe genannten Freiheitsrechte (staatsbürgerliche Rechte oder negative Freiheitsrechte) positives Recht und können als solches nur im Rahmen eines bestehenden Staatsverbandes zur Wirksamkeit gelangen. 305 Zur Nachzeichnung dieser quasi positivistischen Linie muß nicht einmal auf die konkret auf Freiheitsrechte bezogenen Ausführungen306 rekurriert werden, es ergibt sich bereits aus der Definition des Staatsrechtes selbst, das sich „auf eine schon ins Leben getretene Anstalt ...“ bezieht, in der das Staatsrecht „nicht auf der Grundlage der unmittelbaren freien Persönlichkeit“ beruht, „sondern nur innerhalb eines von vornherein bestimmten Rahmens“ ausgeübt werden kann. 307 Die Staatlichkeit der Freiheitsrechte erhellt nicht zuletzt auch das Fremdenrecht, das, da es weder ausdrücklich, noch immanent in der Verfassungsurkunde niedergelegt ist, nicht besteht. 308 Die hinzutretende Kritik an der „bedenklichen“, „unbestimmten Weite“ der in den französischen und amerikanischen Verfassungsurkunden niedergelegten SätDers., S. 11 Anm. 3. Ders., S. 175. 301 Zitiert nach Luchterhandt, S. 189. 302 R. v. Mohl, Enzyklopädie, S. 117. 303 Ders., S. 124/125. 304 Ders., ebenda. 305 Ders., Das Deutsche positive Staatsrecht, S. 309: „Freiheitsrechte, [die] ... auf ... Gesetzgebung ... beruhen ...“ 306 Ders., Staatsrecht Bd. 1, S. 93 ff., S. 312 ff. 307 Ders., S. 35. 308 Ders., S. 35. 299 300

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ze 309 verstärkt – als negatives Moment – den Blick auf positive, detailliert-konkrete Regelungen 310 und korrespondiert mit den Anforderungen an konkretisierendes Gesetzesrecht, auf „Freiheitsrechte, die auf Gesetzgebung beruhen“. 311 Dieser Forderung liegt jedoch „nur“ die Befürchtung von unsachgemäßer oder unzweckmäßiger Anwendung zugrunde, denn v. Mohl legt den in den Freiheitsrechten ausgesprochenen Maximen gegenüber dem Gesetzgeber unbedingte Verbindlichkeit bei. 312 Soweit aus den freiheitsrechtlich verbürgten Maximen kein „mannigfaches Übel“ 313 erfolgen kann, d. i. daß das entstehende Rechtsvakuum nicht zu der von Mohl gefürchteten Rechtsunsicherheit führt, erfaßt auch von Mohl die Freiheitsrechte als unmittelbar geltendes Recht, wenngleich gewendet an den Gesetzgeber; virulent wurde dieser Ansatz bei der Beseitigung der Adelsvorrechte im Verfassungsausschuß des Paulskirchenparlamentes, 314 wo sich v. Mohl vehement für die schon per Verfassungsausspruch zu bewirkende Beseitigung der Adelprivilegien einsetzte. Im übrigen jedoch ordnete er die verfassungstextlichen Freiheitsrechte als Gesetzgebungsmaximen ein: „... es bleibt wohl das Räthlichste, diesen kurzen Sätzen ausdrücklich nur eine Verbindlichkeit für den Gesetzgeber zuzuschreiben, bis zu deren Erfüllung aber das bestehende Recht als fortdauernd zu erklären.“315 Dieser dilatorische Ansatz weist dennoch nicht in die Richtung des Ab- und Zuwartens, da von Mohl selbst „die Scheu vor den Folgen der Grundsätze [beklagt], die man selbst als richtig erkannt hat.“ 316 Mohl unterteilt diese staatsbürgerlichen Berechtigungen („beide Komponenten zusammen werden als Grundrechte bezeichnet“)317 in zwei Richtungen: Neben den politischen Teilhaberechten, die den negativen Freiheiten dienstbar sein sollen, 318 ansonsten aber auf die sog. „Vollbürger“ beschränkt bleiben, enthalten sie einen am Verfassungstext der württembergischen Verfassung orientierten Katalog staatsbürgerlicher Rechte als Kernbereich freiheitsrechtlichen Schutzes. Als unverzichtbare Freiheitsrechte nennt v. Mohl die persönliche Freiheit, 319 die Freiheit der Gedankenäußerung, 320 die freie Religionsausübung, 321 die OrtsverändeDers., Enyklopädie, S. 231. Ders., Staatsrecht Bd. 1, S. 316. 311 Ders., Das deutsche positive Staatsrecht, S. 309. 312 Ders., Enzyklopädie, S. 232; ebenso ders., S. 339: „Warum diese Scheu vor den Folgen der Grundsätze, die man selbst als richtg anerkannt hat.“ 313 Ders., S. 231/232. 314 Siehe dazu Wigard, Stenographischer Bericht der deutschen konstituierenden Nationalversammlung zu Frankfurt a. M., Bd. 2, S. 1294 m. w. N. 315 R. v. Mohl, Enzyklopädie, S. 232 a. E. 316 Ders., Staatsrecht, Bd. 1, S. 339. 317 R. v. Mohl, Enzyklopädie, S. 223. 318 Ders., S. 223. 319 Ders., S. 329. 320 Wie vor. 309 310

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rungsfreiheit, 322 das Auswanderungsrecht, 323 die Gleichheit, 324 die „Berechtigung zur Verfolgung jedes an und für sich erlaubten Lebenszwecks“325 sowie dessen Unterstützung in den geeigneten Fällen 326 und umfassenden Rechtsschutz. 327 Diese Rechte sind jedoch nicht als disponible Staatsgewähr zu erfassen (insoweit erhält der oben erwähnte positivistische Ausgangspunkt eine materiale Korrektur), denn „Staatsbürgerrechte stehen in jeder Staatsgattung den Untertanen zu“ 328, vorausgesetzt der Staat bleibt Rechtsstaat. Sie werden definiert als „Ansprüche, die der Untertan als Teilnehmer an der Staatsverbindung für seine Person zu beanspruchen berechtigt ist.“ 329 Damit ist zwar der Staatsverband inhaltsbestimmender Faktor der Staatsbürgerrechte, 330 sie sind jedoch gleichzeitig dem Rechtsstaat inhärent, einer seiner Wesenszüge, 331 denn: „Die Gewährung ist keine Gnade, welche nach Belieben entzogen werden kann, sondern eine Rechtspflicht von Seiten des Staates und seines Oberhauptes, deren eigenes Vorhandensein durch diese Leistung bedingt ist.“ 332

Wenngleich v. Mohl in seiner Staatsstruktur die vormärzlichen Eckpunkte des gemeinsamen Verfassungsrechtes aufnimmt (monarchisches Prinzip,333 Dualismus 334 und ständische Beteiligung zugunsten der Regierten), 335 wird die Verschränkung der Staatsgewalt mit den Rechten der Untertanen somit stets beibehalten, und zwar derart, daß Schutz, Beachtung und Verwirklichung der Freiheitsrechte hervorragende Wesensmomente der staatlichen Befugnisse sind – dies wird noch unterstrichen durch seine Charakterisierung der Freiheitsrechte als objektive, oberste Prinzipien der Verfassung, 336 die mit logischer Notwendigkeit für jeden Staatsteilnehmer abgeleitet werden können. Wie vor. Ders., S. 330. 323 Ders., S. 224. 324 Ders., S. 225. 325 Ders., S. 324. 326 Ders., S. 129. 327 Ders., S. 225. 328 Ders., S. 223/224. 329 Ders., ebenda. 330 Ders., S. 226. 331 Wie vor. 332 Ders., S. 225. 333 Ders., Staatsrecht Bd. 1, S. 453 f. 334 Jesch, S. 88, Fn. 83 m. w. N. (siehe oben Fn. 5), R. v. Mohl, Staatsrecht Bd. 1, S. 194. 335 R. v. Mohl, Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften, S. 282 ff.; Jesch, S. 89. 336 Ders., Staatsrecht Bd.1, S.313 und S.34: „Diese [Preßfreiheit oder Religionsfreiheit] können niemals Gegenstand eines Personenwillens werden, sondern sind nur die Grundlage, aus welcher im einzelnen Fall Individualrechte hervorgehen können.“ – Mohl begründet dies, insoweit Gerber (unten 7. Teil) vorgreifend, mit dem Fehlen eines Erwerbstatbestandes, ebenda. 321 322

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Die Freiheitsrechte sind damit zwar (inhaltlich verengt) staatsgerichtet, aber nicht im positivistischen Sinne staatsgewährt. Sie entspringen in der Mohlschen Konzeption einer dritten Quelle, die zwischen Naturrecht und Staatstoleranz liegt: Sie folgen aus der Logik seiner Rechte-Pflichten-Korrelation im Staatsverband: 337 Weil der Staatsbürger freiwilliges Mitglied in dem ihn schützenden und fördernden Staatsverband ist und der Staat zur Verfolgung dieser Zwecke adäquate Befugnisse erhält, kann der Bürger die Enthaltung des Staates aus konkret individualisierten Lebenssektoren fordern, in die einzugreifen nicht staatszweckentsprechend wäre. Soweit gleichwohl ein gewisses Maß an Eingriffsflexibilität erforderlich ist, wird durch von Mohl das Konkordanzmodell, eher ein Charakteristikum streng naturrechtlich argumentierender Autoren, im verengten Maßstab auf die staatsbürgerlichen Freiheitsrechte, herangezogen, denn „als erlaubt aber ist anzuerkennen, was weder mit den unzweifelhaften Rechten Dritter im Widerspruche steht, noch die bestehende Staatseinrichtung und die von dem Staat obliegende Erfüllung der allgemeinen Zwecke stört“. 338 Dieser Grundsatz wird aktualisiert durch die Ständebeteiligung an der Gesetzgebung, in der v. Mohl eine Reichweite des Gesetzeserfordernisses postuliert, die ihn weit in die Nähe des spätkonstitutionellen Vorbehalts des Gesetzes rückt, 339 wenngleich Mohl das Gesetz vor allem als Mittel zur Wahrung der Rechtssicherheit auffaßt. 340 „Alle diejenigen Befehle,..., welche die Rechte der Bürger auf irgend eine Weise, sey es ausdehnend, sey es beschränkend, sey es erläuternd, betreffen, ... [sind] wesentliche und notwendige Gegenstände der Gesetze.“ 341

Erichsen ist zwar darin zuzustimmen, daß v. Mohl damit keinen umfassenden Freiheitsbegriff i. S. eines Mutterfreiheitsrechtes wie in Art. 2 Abs. 1 GG vertreten hat, 342 so daß bereits von Mohl die vollkommene Ausbildung des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes akzeptiert hätte; 343 auch seine Definition des Gesetzesvorbehaltes spricht nicht für ein derart umfassendes Freiheitsrecht. Aber für einen solchen R. v. Mohl, Enzyklopädie, S. 172; ders., Staatsrecht Bd. 1, S. 313 und S. 32. Ders., Enzyklopädie, S. 328; ebenso Friedrich Bülau, Vorwort S. VII: „Was nicht verboten ist, ist erlaubt, muß als Motto des constitutionellen Staatsrechts betrachtet werden.“, s. a. ders., S. 231 ff. 339 R. v. Mohl, Staatsrecht Bd. 1, S. 67/68. 340 R. v. Mohl, Polizeiwisssenschaft Bd. 1, S. 18 f. 341 Ders., Staatsrecht Bd. 1, S. 68; ders., Polizeiwissenschaften Bd. 1, S. 23: „denn es ist durchaus immer ein Gesetz nöthig, wenn über das Rechtsverhältnis des Bürgers etwas Neues bestimmt werden soll“; ders., Staatsrecht Bd.1, S. 199 (Gesetze nur mit Zustimmung der Landstände, Staatsrecht Bd. 2, S. 194 f., 617 i.V. m. S. 67/68). 342 Erichsen, Grundsätze, S. 130 m. w. N. 343 R. v. Mohl, Staatsrecht Bd. 1, S. 339 ff., die Freiheit der Person taucht in diesen Erörterungen zwar semantisch auf. Mohl beschränkt sie indes auf den Schutz vor willkürlicher Verhaftung sowie das Verbot der Leibeigenschaft. 337 338

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Totalvorbehalt bestand für v. Mohl auch keine Veranlassung, denn er selbst beschränkt die staatliche Tätigkeit materiell und formell. Wo die Verfolgung der Staatszwecke endet, enden auch seine Befugnisse und damit die Kompetenz, Gesetze zu verabschieden. Die habeas-corpus-Freiheit widerspiegelt und begrenzt den Staatszweck der Rechtsordnung. Darüberhinausgehende Staatszwecke, die zur Freiheitseingrenzung führen könnten und nicht in den Spezialfreiheitsrechten erfaßt sind, existieren nicht. In sublimierter Form verfolgt damit auch v. Mohl einen naturrechtlichen Freiheitsbegriff, in dem nach Abzug der Staatszwecke ein staatsfernes Residuum der Freiheit verbleibt. Da die Freiheitsrechte selbst Element des Staatszweckes sind, fällt dieser Sachverhalt indes nicht unmittelbar ins Auge. Die staatsbürgerliche Gleichheit, wiewohl durch Gesetz nicht einschränkbar, 344 bleibt indes ein angreifbarer Punkt in v. Mohls Freiheitsrechtskonzept, da er zwar von der gleichen Anwendung der Gesetze ausgeht, jedoch das für die politische Beteiligung entscheidende gleiche Wahlrecht strikt ablehnt 345 und auch ansonsten sich energisch gegen den ab den 1840er Jahren sich ankündigenden Egalitarismus der politischen Rechte wandte. Da somit die Teilhabe der Volksrepräsentation an der Gesetzgebung nur „der Verteidigung der Volksrechte [i. e. bürgerliche Freiheiten]“ dient 346 und die Einsetzung unabhängiger Gerichte „ihrer Garantie“, 347 sind diese politischen Garantien bzw. Freiheitsrechte gleichzeitig unmittelbar der Individualsphäre zugeordnet, eine atypische Unterteilung zwischen Bürger- und Teilhaberechten. Somit erscheint v. Mohl ein ansonsten konsequenter Vertreter einer apolitischen Freiheit, die indes bei den zur Volksinteressenvertretung berufenen Staatsbürgern zumindest mittelbare Berücksichtigung finden soll. In der Gesamtschau zehrt v. Mohl hinsichtlich der ideengeschichtlichen Herkunft der Freiheitsrechte vom Naturrecht, anerkennt (und das wohl zu Recht) jedoch gleichzeitig die Zentralbedingung effektiver Freiheitsrechtsverwirklichung, nämlich Mitglied eines verfaßten Staatsverbandes zu sein, 348 in dem die Freiheitsrechte in positives Recht kodifiziert werden. Die Freiheitsrechte müssen damit in Mohls Konzeption einen Bedeutungsverlust hinnehmen, der sie auf die apolitische Freiheit beschränkt, um dann zu tatsächlicher Effektivität zu gelangen. Der von Mohl ins dogmatische Zentrum gesetzte Rechtsstaat ist der Rahmen, den die Freiheitsrechte benötigen, um sich entfalten zu können. Derart werden unter den tatsächlichen verfassungsrechtlichen Bedingungen im deutschen Vormärz erstmalig die Grundrechte nicht als externe, staatsverneinende R. v. Mohl, Staatrecht Bd. 1, S. 332 f. Ders., S. 471 ff., S. 491. 346 Ders., S. 451 ff., s. a. ders., S. 88: „Einschränkung der fürstlichen Gewalt durch Volksvertretung“. 347 Ders., S. 634 ff. 348 Ders., S. 93. 344 345

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Abwehrbefugnisse oder den Staat eingrenzende Prinzipien erfaßt, sondern gleichzeitig als Teile des Staatszwecks und der Staatsaufgaben; in der Begrifflichkeit des grundgesetzlichen Staatsrechts begreift von Mohl den Rechtsstaat auch und gerade als materiellen Rechtsstaat und die Grundrechte als seine wichtigsten Komponenten.

V. Die sittlich-organische Staatslehre 1. Einleitung Der oben unter C. I. angedeutete schleichende Rückgang des Naturrechts läßt sich nicht vollständig aus externen Faktoren wie staatlicher Mißbilligung und partieller Erledigung kraft Verfassungsgebung erklären. Die Schwäche des modernen Naturrechts bestand vielmehr, trotz des eigenen Anspruchs auf Verbindlichkeit, 349 in dem Unvermögen, offenbar unvernünftige Erscheinungsformen im Staatsleben zu erklären und, viel gewichtiger, handhabbare, technisch sinnvolle, detaillierte Regelungen aus sich selbst heraus zu schaffen; 350 die Abstraktheit der naturrechtlichen Methode macht sie mithin im rechtlichen Alltag schwer handhabbar. 351 Diese immanente Schwäche wurde, auch begründet aus den Revolutionsexzessen und den Interpretationsunsicherheiten, derart offenbar, daß in der zweiten Hälfte des Vormärz in der Naturrechtslehre selbst die rechtstechnische Notwendigkeit der Kodifikation allmählich anerkannt wird: 352 „Sie [die Urrechte] bedürfen einer Begründung durch organische Gesetze, um auch im Leben anerkannt und rechtsgültig wirksam zu werden.“353

Neben den technischen Unzulänglichkeiten wurde das Naturrecht als Politikum schrittweise auch unnötig: Sobald durch die Konstitutionen und parlamentarisches Mitbestimmungsrecht ein menschenrechtlicher Standard weder erzwungen noch etabliert wurde, auf diesen jedoch hingearbeitet werden konnte, war die Appellfunktion an vorstaatliche, transpositive Rechte nicht mehr in dem Maße nötig wie vor der staatlichen Verfaßtheit; 354 der Staat hatte sich, trotz des monarchischen Prinzips und sonstiger verfassungsrechtlicher Kautelen, zumindest in Teilbereichen auf einen So auch E.-W. Böckenförde, S. 100. Ders., S. 112. 351 D. Klippel, Naturrecht im 19. Jahrhundert mit zahlreichen w. N.; ders. in: Naturrecht – Spätaufklärung – Revolution, dort: Naturrecht und Rechtsphilosophie in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, S. 270 ff., insbes. S. 275 m. w. N. 352 U. Scheuner, Die Verwirklichung der bürgerlichen Gleichheit, S. 396 in: Grund- und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte. 353 C. Bülau, Verfassunsgrecht des Königreichs Sachsen, S. 229. 354 Michael Stolleis in: Klippel, Naturrecht im 19. Jahrhundert, Die allgemeine Staatslehre im 19. Jahhundert, S. 7 m. w. N. 349 350

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rechtsstaatlichen Modus eingelassen, der es erlaubte, die Grundrechte sich sektoral und schrittweise entfalten zu lassen. Diese, wenngleich bescheidenen Veränderungen hat das Naturrecht nicht bewirken können. Zusätzlich zu dieser immanenten Durchsetzungsschwäche wurde das Naturrecht zunehmend auch als schroff, als ahistorisch und wirklichkeitsfremd empfunden. Es wich, einem allgemeinen Trend folgend, allmählich einer organisch-historischen, analytischen und nicht deduktiv-synthetischen Rechtsidee. 355 Dieser Ansatz entfaltete besondere Wirksamkeit in der Staatslehre: Demnach ist insbesondere „der Staat ... keine Erfindung, weder der Not noch der Geschichtlichkeit, keine Aktiengesellschaft, keine Maschine, kein aus einem frei aufgegebenen Naturleben hervorspringendes Vertragswerk, kein notwendiges Übel, kein mit der Zeit heilbares Gebrechen der Menschheit, er ist eine ursprüngliche Ordnung, ein notwendiger Zustand, ein Vermögen der Menschheit ...“ 356 Dieses neue Staats- und Rechtsmodell wird im allgemeinen als Organismusmodell bezeichnet, die korrespondierende Staatsrechtslehre als sittlich-organische Staatslehre. 357 Inhalt des Organismusmodells ist die Zusammenfassung der einzelnen Elemente von Staat und Gesellschaft in einem überpersonalen Ganzen, in dem die natürlichen Antagonismen ausgeglichen und gegenseitig vermittelt werden. Gerade zu diesem Zweck eignet sich das biologistische Organismusbild besonders, da darin das Miteinander der einzelnen Elemente zu einem höheren, die jeweiligen Individualkräfte übersteigenden Zweck plastisch wird. Aber auch das Potential zur Entkoppelung der Individualinteressen und der Staatstätigkeit, die im Naturrecht weitgehend ein Gemeinplatz war, wird eingeleitet; Albrecht erklärt dazu: „Der Staat ist ein Gemeinwesen, ... das über dem Einzelnen steht, Zwecken gewidmet, die nicht die Summe individueller Zwecke sind, sondern ein darüberhinausgehendes Gesamtinteresse bilden ..., von wo aus erst mittelbar Vorteile folgen.“ 358

Provokativ deutlich bringt diesen Gesichtspunkt Schmitthenner ebenfalls zur Sprache, wonach „das um seiner-selbst-Willen-berechtigt-seyn ... in staatsrechtliDazu m. w. N. E.-W. Böckenförde, S. 126. F. Chr. Dahlmann, Die Politik, auf den Grund und das Maß der gegebenen Zustände zurückgeführt, Göttingen 1835, S. 2; dazu auch m. w. N., E.-R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 2, S. 375. 357 Siehe dazu beispielhaft: Heinrich Ahrens, Die organische Staatslehre auf philosophischanthropologischer Grundlage; G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 148; Hespe, Zur Entwicklung der Staatszwecklehre, S.19 ff.; v. Oertzen, Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus, S. 114 ff. 358 Wilhelm Eduard Albrecht, Rezension von R. Maurenbrechers „Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts“, in: Göttingische Gelehrte Anzeigen 1837, S.1489 ff., S. 1508. 355 356

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cher Hinsicht auf den Staat über[geht]; dem Individuum kommt ggf. mittelbar ein Vorteil zu, der unmittelbar vom Staat verfolgt wird.“ 359 Neben dieser Organisationsmaxime von Staat und Gesellschaft erleichtert das Organismusmodell auch ein historisierendes, die Geschichtlichkeit und Realität berücksichtigendes Rechtssystem, denn vor dem Hintergrund einer ins Bewußtsein tretenden vielhundertjährigen Rechtsgeschichte erscheint das Recht ebenfalls als eine organische, allmähliche Entwicklung, die zu erforschen und auf ihre geschichtlichen, nicht fiktiven Grundlagen hin zu untersuchen ist. Obwohl die historische Rechtsschule und die organische Staatslehre keinesfalls deckungsgleich sind, sind sie doch von diesem historisierenden Bewußtsein geprägt, das sie pragmatischer und hinsichtlich der vorgefundenen geschichtlichen Situation flexibler werden läßt. Zunächst noch mit den Naturrechtssystemen parallellaufend, doch je mehr 1848 sich nähernd, umso dominierender, entfaltete sich die organische Staatslehre, 360 die in ihrer Entwicklungsphase eine normative Analyse des Rechts als historisch gesetztes Recht vornimmt, das sich aus vielen Quellen speist, das aus den sozialen und politischen Bedingungen zu analysieren und anzuwenden ist, unter denen es entstand, mit der Folge, daß „die historische Rechtsschule und die immer konkreter werdende Auseinandersetzung mit den Rechtsordnungen der Staaten ... zunehmend an Einfluß auf das rechtliche und sozialpolitische Denken [gewann].“ 361

Eine Emanzipation von philosophischen, ethischen und politischen Axiomen362 sowie die Verselbständigung als Methodenlehre war in diesem frühen Stadium noch nicht vollzogen; der neue Ansatz manifestierte sich bei den einzelnen Bearbeitern derart, daß zwischen philosophischem und konkretem Staatsrecht unterschieden wurde und sie sich dann in ihrer Bearbeitung auf letzteres konzentrierten, während das philosophische Staatsrecht – das aber nicht mit dem Naturrecht gleichzusetzen ist – als Erkenntnis-, nicht als Ergänzungsquelle, herangezogen wird. Mit der Durchsetzung dieser sachlich-organischen Methodenlehre ist durchaus auch nicht die Abkehr von liberal-freiheitlichen Bestrebungen verbunden; gerade der sogenannte historisch-organische Liberalismus 363 engagiert sich mit mehr Pragmatismus und Erfolg für die Durchsetzung spezifisch liberaler Positionen im Vormärz, allerdings ohne den Rückgriff auf die Theorien des Naturrechts. 364 Zitiert nach Hespe, S. 32/33. Siehe E.-W. Böckenförde, S. 126/127 zu den Entwicklungsschritten; ebenso M. Friedrich, Geschichte, S. 154 ff. 361 Otto Dann, in: Naturrecht – Spätaufklärung – Revolution, Einleitung, S. 3. 362 Leisner, S. 38/39. 363 M. Stolleis, Geschichte des Öffentlichen Rechts Bd. 2, S. 163 ff. 364 Ders., S. 176/177. 359 360

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Zusammenfassend bleibt somit das Thema der menschlichen Freiheit im etablierten Staatsverband außerordentlich präsent; nur Ausgangspunkt und Methodenlehre sind einem signifikanten Wandel unterworfen. Zur Vollständigkeit ist auch auf die staatstheoretische Ergänzung der eher ontologischen organischen Staatslehre durch die Figur der Staatssouveränität 365 hinzuweisen: Diese Rechtsfigur hob die im Vormärz rechtlich und politisch umstrittene Souveränitätsfrage zwischen Volk und Fürst auf. Beide Subjekte wurden zwar rechtlich verselbständigt, aber als Rechts- und Befugnisträger dem Staat untergeordnet. Der Staat war nunmehr der Souverän. Die insbesondere von Schmitthenner 366 und von Stahl 367 betriebene Ideologisierung des monarchischen Prinzips, um einen faktischen Vorrang der Staatssphäre vor der Individualsphäre zu ermöglichen, konnte bei strikter Anwendung der Staatssouveränitätslehre wegfallen: Regierung und Gesellschaft konnten einander nicht anders als prinzipiell gleichberechtigt gegenüberstehen, da sie beide dem Staat unterworfen waren. Dies erlaubte zunächst eine „Entideologisierung“ des monarchischen Prinzips, das, ganz dem positivistischen Ansatz folgend, zum rein juristischen und nicht staatsideologischen Verfassungsbestandteil wurde. Aber weil der juristische Gehalt des monarchischen Prinzips dem Fürsten als Organ des Souveräns die ungeteilte Regierungsgewalt zusprach, war die Aufwertung der Individualsphäre nur eine theoretische. De facto blieb die Vorherrschaft der Regierungsebene bestehen. 2. Die Freiheitsrechtsanlyse in der sittlich-organischen Staatslehre – Einleitung Die in der organischen Staatslehre herrschende sachbezogene Methode kompliziert eher die Freiheitsrechtsinterpretation, da die historische Rechtsschule368 und die Kultur eines organischen Staatsdenkens einer vertraglichen, konstruierten Staatskreations- und -funktionslehre den Boden entzog, mit der logischen Folge, daß die Staatsgenese aus dem Vertragsgedanken ausdrücklich abgelehnt wurde. Da die Freiheitsrechte bislang wesentlicher Bestandteil eines kontraktualistischen Staatsmodells waren oder, anders gewendet, die bisherige menschenrechtliche Dogmatik im Kontraktualismus wurzelte, war mit der Durchsetzung von Geschichtlichkeit und organischer Staatslehre die dogmatische Basis der frühmodernen Freiheitsrechtslehre in ihrer Grundlage getroffen. Für kontraktualistische und selbst pragmatisch-kon365 366 367 368

Siehe dazu E.-R. Huber, S. 376. Siehe dazu unten unter V. 3. c). Siehe dazu unten unter VI. 2. Dazu überblicksmäßig Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 5, S. 291.

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stitutionelle Autoren waren die Freiheitsrechte teils unverzichtbarer, teils selbstverständlicher Bestandteil des Staates und seiner Zwecke; aber nunmehr wurde der Staat nicht mehr von den Urrechten her definiert und konstruiert, sondern der Staat erscheint als das Primäre, und zwar temporal wie auch kompetentiell, während die verrechtlichte menschliche Freiheit eine sittlich- selbstverständliche, aber juristisch keinesfalls eindeutige, insbesondere nicht hoch- oder höherrangige Position erhielt. Mithin mußten die Urrechte (wobei dieser Begriff in der organischen Staatslehre seltener bzw. nur unter Vorbehalt verwandt wird) zunächst als eine vom Staat unabhängige juristische Figur definiert und dann mit der vorgegeben Rechtsnatur des Staats akkommodiert werden. Die Notwendigkeit eines Ausgleichs unterschiedlicher Strukturen und Befugnisse kündigt sich damit an. Ebenso folgenschwer wie die Ablehnung des Sozialvertragsgedankens ist die notwendige Analyse der Freiheitsrechte im Gefüge der frühkonstitutionellen Verfassungen, denn die einzelnen Kennzeichen des frühkonstitutionellen Verfassungsrechts konnten nicht mehr als Widerspruch zur selbstgesetzten Theorie aus den Untersuchungen eliminiert werden. Zwar verwirklichte auch „die Formulierung von Freiheitsrechten bisher seinslose Werte im Sein und entzieht sie so der Philosophie“. 369 Äußerlich ist damit der weite Grundsatz den enger, den konkreter gefaßten Freiheitsrechten gewichen. Sie haben als gesetztes Recht unbestreitbar rechtliche Qualität und Anspruch auf staatliche Respektierung und wissenschaftliche Durchdringung. Aber ebenso sind Staat und Staatsgewalt, monarchische Prärogative und Regierungsbefugnisse zu berücksichtigen und mit der ursprünglichen Freiheit zu harmonisieren. Die Umsetzung dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben wurde von den im Vormärz antretenden Vertretern einer organischen Staatslehre durch die Annahme voneinander unabhängiger, aber aufeinander bezogener Sphären, der Staats- und der Individualsphäre, gelöst. Die Individualsphäre wurde von den Freiheitsrechten ausgefüllt und auch begrenzt; sie ist ebenso wie die Staatssphäre ursprünglich und vermittelt ein Eigenrecht der Inhaber, d. h. der Freiheitsrechtsträger. Der dogmatisch relevante Schritt liegt aber in dem konkreten Verhältnis zur Staatssphäre und der Koordination von beiden Bestandteilen. Da beide Komponenten im Organismusmodell aufeinander bezogen waren, die Antagonismen von Staat und Individuum ausgeglichen werden sollten, entfiel die Möglichkeit einer einseitigen Verdrängung oder Durchsetzung, eine Konsequenz, die dieses Staatsbild für die Vertreter des Liberalismus besonders attraktiv machte, denn weil gesellschaftliche Privatfreiheit und Staatssphäre keine schroffen Gegensätze, sondern funktionelle Komponenten waren, mußte der Freiheitsanspruch auch in die Staatssphäre partiell weitergeleitet werden, d. h. die bloß bürgerliche mußte sich in staatsbürgerliche, politische Freiheit fortsetzen: 369

E.-R. Huber, Grundrechte, S. 4.

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„Nicht allein der Genuß ‚bürgerlicher Freiheit‘ in einer staatsfreien Sphäre, sondern der ‚höhere Grundsatz der staatsbürgerlichen Freiheit, welcher in dem Anteil des Volkes am Inhalt der Gesetze besteht‘, müsse daher verfassungsmäßig verbürgt werden, damit die ‚freie und doch einheitliche Staatsordnung‘ wachse und man dem ‚Reich der Sittlichkeit‘ näherkomme.“ 370

Andererseits ist, durch die jeweilige inhaltliche Unabhängigkeit bedingt, der gemeinsame Maßstab zur Beurteilung einer Rechtmäßig- oder Rechtswidrigkeit des Freiheitsrechtseingriffs entfallen. Gerade hier erweist sich der qualitative Unterschied zwischen Kontraktualismus und der organischen Staatslehre als besonders schwerwiegend, denn es fehlt an einer aus der Theorie selbst folgenden Ableitung, an welcher Stelle die Staatssphäre und damit deren Befugnisse zu Eingriffen in die Individualsphäre beginnt und welche Abwehrbefugnisse aus der Privatsphäre der Staatssphäre entgegengesetzt werden können. Möglicherweise ist ein solcher Anspruch in einer Staatstheorie, die an die Stelle universalistisch-individueller Urrechte den Universalismus der Gesamtheit stellt, systemfremd. Schließlich definiert sich der Bürger der organischen Gesamtheit als Teil derselben und nicht die Gesamtheit sich als Summe von Individuen. Paradigmatisch für diese Unsicherheit ist der bereits zitierte Dahlmann, der das „lange Gefolge von Freiheitsrechten, die der Menschheit opferlos von jeher gewesen sein sollen“ 371 bestreitet und in den Mittelpunkt der Staat-Bürger-Beziehung die Opferbereitschaft stellt, d. i. das individuelle Selbstverständnis, als Teil der Gemeinschaft zu deren Gedeihen beizutragen; dadurch sei die Individualstellung hinreichend gekennzeichnet. Wenngleich auch Dahlmann, wie sich spätestens in der Paulskirche zeigt, der individuellen Freiheit einen hohen Stellenwert einräumt, ist derart der Trend zur Vereinnahmung des Menschen in der Gemeinschaft und den daraus notwendigerweise folgenden Abstrichen der Individualfreiheit unausweichlich geworden. Schließlich baut die organische Staatslehre nur auf den beiden Ursprungssphären auf, sie ist i.E. indes mehr als deren Addition und in dem daraus folgenden gemeinsamen Ganzen sind der Staat und seine Berechtigung der dominierende Part, während die Bürger nur in dem Teil frei sein könne, der, wie Zachariä schreibt, „aus der Natur der Sache folgt.“ 372 Berechtigungen und Befugnisse, die eine den Freiheitsrechten des Naturrechts vergleichbare Dynamik entfalten, sind darin ausgeschlossen. In dem Verhältnis, in dem das Staatsvertragsmodell flexibel war, erweist sich nun das organische Sphärenmodell als unklar und ebenso instrumentalisierbar. Dies do370 E.-R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 2, S. 379 mit Zitat Dahlmann, Politik (zitiert nach der 2. Aufl.), dort S. 83. 371 Dahlmann, S. 231 f. 372 Siehe dazu unten unter V) 3) (1), das Zitat in „Deutsches Staats- und Bundesrecht“, 3. Aufl., S. 451.

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kumentiert gerade die Inhaltsbestimmung der Freiheitsrechte, die mit dem monarchischen Prinzip bzw. dem ansonsten angenommenen Vorrang der exekutiven Spitze koordiniert werden müssen. Die Vertreter der organischen Staatslehre, obwohl untereinander keineswegs einig in dieser Frage, gehen vom Nebeneinander beider Komponenten aus und erklären insbesondere das Monarchenrecht zum positiven Verfassungsbestandteil. Insbesondere in Auseinandersetzung mit dessen materiellem Gehalt werden die Staatsbürgerrechte behandelt. In praxi wurde gleichwohl der Vorrang der Staats- vor der Individualsphäre durchgesetzt und somit der theoretische gleichrangige Geltungsanspruch der Freiheitsrechte unterlaufen. Im Vergleich zum naturrechtlichen Standard sind die Freiheitsrechte damit in der organischen Staatslehre substantiell zwar ebenso gesichert, da sie auch dort transpositive Qualität haben. Aber die Abwehrqualität gegenüber den Äußerungen der Staatsgewalt ist schwächer ausgeprägt, da der für beide Sphären verbindliche Beurteilungsmaßstab weggefallen ist. In der Konkordanz beider Ebenen liegt daher ebensosehr eine Chance wie auch eine Gefahr für die Freiheitsrechte. 3. Die Freiheitsrechtsanalyse in der sittlich-organischen Staatslehre – einzelne Autoren a) Heinrich Albert Zachariä 373 Zachariäs „Deutsches Staats- und Bundesrecht“374 wird nach 1848 zu einem weitverbreiteten Standardwerk des Bundes- und Bundesstaatenrechts; gleichwohl sind die hier maßgeblichen Erörterungen zu den Freiheitsrechten bereits in der 1841 unter demselben Titel erscheinenden Erstausgabe 375 des späteren Standardwerks weitgehend inhaltsgleich vorgetragen, so daß er, trotz größerer Wirksamkeit im Nachmärz, 376 substantiell als Autor der vormärzlich geprägten Generation gelten darf. Inhaltlich sind seine Erörterungen von den positiven Verfassungsbestimmungen der Bundesakte bzw. der Einzelstaatsverfassungen sowie etablierter, schon im Alten Reich anerkannter Rechtsgrundsätze bestimmt.377 Wenngleich damit eine juristischpositivistische Betrachtungsweise – z. T. auch nur paraphrasierend 378 – vorherrscht, verbleibt ein deutlicher Bezug zu einer normativen Staatslehre sowie eine umfang373 E.-W. Böckenförde, S. 119; Luchterhandt, S. 217; Kurt Pfeifer, S. 26; M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 94 ff. m. w. N. 374 Heinrich Albert Zachariä, Deutsches Staats- und Bundesrecht, 3. Aufl., Göttingen 1865. 375 Ders., Deutsches Staats- und Bundesrecht, 1. Aufl., Göttingen 1841. 376 Siehe dazu M. Stolleis, ebenda. 377 Vgl. 1. Aufl., S. 239, zur Religionsfreiheit nach den Grundsätzen der Verträge von Münster und Osnabrück 1648 (!). 378 Ders., 3. Aufl., S. 437/438.

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reiche Auseinandersetzung mit den von der abklingenden Naturrechtslehre und den Vertretern einer sittlichen Rechtsidee aufgeworfenen Sachkomplexen, sc. der Vermittlung von Staats- und Individualsphäre 379 sowie der Funktion und Konkretisierung der von den Urrechten umschriebenen Schutzbereiche.380 Zachariäs Auseinandersetzung mit diesen Sachfragen ist dabei insoweit bemerkenswert, als er einer der ersten prominenten Vertreter der Lehre von der Staatssouveränität ist, wenngleich er formell noch den Monarchen als Quelle aller Hoheitsrechte definiert: 381 Mit dem in der gesamten Staatslehre im späten Vormärz zu beobachtenden Wegfall der von Zachariä i. E. als metarechtlich empfundenen Fürstensouveränität geht – nebenbei bemerkt – der faktische Untergang der Staatszwecklehre einher, die im Naturrecht wie auch bei einigen Vertretern einer organischen Staatszwecklehre die Staatstätigkeit inhaltlich festlegte. Diese Zurückhaltung ist nunmehr entfallen und weicht einer theoretisch unabgrenzbaren Ausdehnung der Staatstätigkeit, insbesondere auch gegenüber den Individuen. Durch diesen de facto Wegfall der limitierend wirkenden Staatszwecklehre und die Betonung der Staatssouveränität wird die Abwehr von vertragstheoretischen bzw. urrechtlichen Positionen legitimiert; dasselbe gilt für den Verzicht auf eine materielle Konditionierung der Staatstätigkeit. Folglich sind auch für Zachariä alle äußeren Verhältnisse des irdischen Lebens, in denen rechtlicher Zwang angewendet werden kann, 382 potentielle Gegenstände der Staatstätigkeit. Diese Reichweite endet erst beim inneren Menschen, bei seiner Gesinnung und Meinung, d. h. dort wo der Zwang ganz unmöglich ist. 383 Die als funktionales Äquivalent zur Staatszwecklehre erscheinende Rechtssphärenlehre, nach der die Staatsgewalt nicht erfassen soll, was die Sache des Einzelnen, der Familie, der Gemeinde oder anderer Verbindungen ist, 384 führt bei genauerer Untersuchung ebensowenig zu einer Festlegung der Grenzen staatlicher Regelungsbefugnis, denn wie diese Grenzen bestimmt sind, läßt sich näherungsweise ex negativo ermitteln: die reinen Privatrechte – d. h. Belange der Familie u. ä. – sind solche, die vom Staat nur geschützt und daher auch nicht den Staatbürgern gewährt werden; diese Gruppe staatsneutraler, staatsabgewandter Tätigkeit ist eine solche „Sache des Einzelnen“. 385 Ders., 3. Aufl., S. 44 ff. („Die Sphäre und der Zweck des Staates“). Ders., 3. Aufl., S. 431 f. 381 Der Begriff ist sprachlich und inhaltlich v. Aufl. durch Jellinek nachhaltig formuliert; demnach bedeute Staatssouveränität, daß „der Staat die höchste Macht besitzt, d. h. daß er höhere Macht habe als jedes seiner Glieder, und daß er selbst keiner höheren Macht unterworfen sei“ (G. Jellinek, Gesetz und Verordnung, 1919, S. 197). 382 Ders., 3. Aufl., S. 49. 383 Ders., 3. Aufl., ebenda. 384 Ders., 1. Aufl., S. 39. 385 Ders., ebenda. 379 380

9 Suppé

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Gleichzeitig unterstellt Zachariä aber eine Vermutung für die „Unbegrenztheit“ staatlichen Könnens, sanktioniert durch die Vermutung der Rechtmäßigkeit aller staatlichen Akte. 386 Im Hinblick auf die außerordentlich weitgehende Regelungsbefugnis bei den bürgerlichen und politischen Rechten läßt sich die Grenze derart ziehen, daß alle freiheitsrechtlichen Bestimmungen der Landesverfassungen und der Bundesakte der Allzuständigkeit des Staates unterfallen, während nur das wohlerworbene dingliche oder persönliche Privatrecht zu respektieren und zu schützen ist, eine Position, die eine Beliebigkeit der Inhalte und Verwirklichung von Freiheitsrechten nahelegt. Es erscheint fast unnötig zu sagen, daß bei einer derartigen Autonomisierung der Staatsebene ein Rechtssetzungs- und Rechtskreationsmonopol besteht, in dem Freiheitsrechte nur als Konzessionen, als positivrechtlich fixierte Schranken der Staatsgewalt erscheinen. 387 Die von Zachariä im Zusammenhang mit den Freiheitsrechten erwähnten natürlichen oder bestimmungsgemäßen Grenzen der Staatsgewalt 388 haben keinen ersichtlichen Einfluß auf die Verwirklichung der Freiheitsrechte, ebensowenig, wie sie dem Staat eine konkret faßbare inhaltliche Zurückhaltung im Bereich des öffentlichen Rechts auferlegen. Vielmehr beginnt das Gebiet effektiver menschlicher Freiheit, soweit für das Handeln der Exekutive Rechtsgrenzen bestimmt sind, erst jenseits dieser Grenzen. 389 Von dieser Entledigung des Staatsrechts von individualrechtsspezifischen Gesichtspunkten ist gerade die Auseinandersetzung um die bürgerlichen und politischen Freiheitsrechte gekennzeichnet. Sie sind nach Zachariä „vielsagende Zusicherungen“, 390 die „meist vermöge ihrer unbestimmten Fassung keine erhebliche reelle Bedeutung haben und in ihrer praktischen Bedeutung fast gänzlich annulliert“ sind. 391 Die Erforderlichkeit, die unbestimmte Weite der verfassungsurkundlichen Bestimmungen in technisch handhabbare Einzelregelungen zu fassen, wird damit bei Zachariä zum prinzipiellen Argument gegen die Freiheitsrechte in toto: 392 „solche Sätze sind ganz unwahr und werden gewöhnlich durch die folgenden Sätze über Verhaftung, Haussuchung, Expropriation ... wieder aufgehoben; mit Freiheitsrechten wie der Freiheit der Person ist wenig gewonnen ..., solange nicht die Bedingungen der Verhaftung gesetzlich bestimmt würden.“ 393 Ders., 1. Aufl., S. 83. Ders., 3. Aufl., S. 74 ff.; dazu auch Erichsen, Grundsätze, S. 174: als Recht des Einzelnen gilt nur der durch die Gesamtrechtsordnung anerkannte Indiviualbereich. 388 Ders., S. 459. 389 So auch Erichsen, S. 175. 390 Zachariä, 3. Aufl., S. 441. 391 Ders., ebenda und S. 460. 392 Ders., 3. Aufl., S. 443 Anm. 1. 393 Wie vor; inhaltlich identisch ders., 1. Aufl., Bd. 1, S. 237). 386 387

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Diese eher technisch motivierten Bedenken werden bei Zachariä zusätzlich verstärkt durch sein inhaltliches Postulat, daß die Verleihung solcher Rechte gerade nicht der Schaffung einer Individualsphäre dienen kann, „sondern entweder Befugnisse sind, die der Einzelne vom Ganzen empfängt oder rechtliche Grundsätze über gewisse, aus der Natur und Bestimmung des Staates und dem Verhältnis des Einzelnen zum Ganzen sich ergebende Schranken der Regierungsgewalt bzw. Normen ihres Handelns.“ 394 Derart wird – wenngleich erst in den nach 1848 erscheinenden Auflagen – der Blick auf die „Rechts“-Natur der Freiheitsrechte gelenkt, die für Zachariä entweder staatsstrukturelle Prinzipien, für ihn mithin Selbstverständlichkeiten und bloße Wiedergaben der Staatssphärenlehre sind oder nur außerordentliche, künstliche Erweiterungen des allgemeinen Rechtskreises, die nicht mehr seinem Verständnis allgemeiner Rechte entsprechen können; insofern konsequent bezeichnet Zachariä die verfassungstextlichen Rechte als „Grundsätze“ über die rechtlichen Schranken der Staatsgewalt. 395 Soweit nun trotz aller materieller und formeller Bedenken in den Verfassungsurkunden freiheitsrechtliche Bestimmungen verankert sind, unterteilt Zachariä sie in bürgerliche und politische Rechte. 396 Die bürgerlichen Rechte, die Zachariä in ihrer geistesgeschichtlich präsenten naturrechtlichen Herkunft als „ganz unwahr“ 397 bezeichnete, sind in Gewissens- und Meinungsfreiheit, davon separiert die Meinungsäußerungsfreiheit, Pressefreiheit, persönliche Freiheit, Freiheit des Eigentums, Ausbildungs- und Auswanderungsfreiheit, Aufhebung der Leibeigenschaft und Versammlungsfreiheit 398 untergliedert. Sämtliche dieser Rechte – ausgenommen die Eigentumsfreiheit – sind als aktuelljuristische Grundsätze (!) staatsgewährt, kein eigentliches Rechtsgut der Staatsbürger und damit partiell disponibel. 399 Dabei ist zu ergänzen, daß für Zachariä nur der Modus, nicht aber die Substanz der exekutiven Disponibilität unterfällt; wenngleich die Einordnung der Freiheitsrechte als „selbstverständliche“ Grundsätze schon ein Grundverständnis prinzipieller Unveräußerlichkeit dokumentiert, wird Zachariä erst (aber auch einzig) in den Verhandlungen des Paulskirchenparlamentes deutlich, indem er dort u. a. erklärt, daß die „Freiheitsrechte ... die Eigenschaft absoluter Unverletzlichkeit [haben]“ 400 – Paraphrasen der Rechtssphärenlehre auch hier. Ders., 3. Aufl., S. 443 Anm. 1. Bspw. 3. Aufl., S. 451. 396 Ders., 3.Aufl., 443/44: politische Rechte als solche, die in der „unmittelbaren Beteiligung am Lebensprozeß des Staates bestehen“, alle übrigen Rechte sind die bürgerlichen, ebenda. 397 Ders., ebenda, Anm. 1. 398 Ders., 3. Aufl. S. 450 ff.; ders., 1. Aufl., S. 228 ff. 399 s. v. Rimscha, S. 95. 400 Ders., Actenstücke zur neuesten Geschichte Deutschlands, 1. Heft. S. 122 ff., S. 143, Hannover 1848. 394 395

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In welchem Umfang und unter welchen Bedingungen diese sog. Unverletzlichkeit gleichwohl tangiert werden kann – die Möglichkeit muß mit Blick auf die theoretische Omnipotenz der Staatssphäre akzeptiert werden – bleibt indes offen. Die damit theoretisch denkbare Aufhebung der gesamten, rechtlich konditionierten menschlichen Freiheit wälzt Zachariä auf verfahrensrechtliche Bestimmungen ab, denn den materiellen Rechten sind die politischen401 und die formellen Rechte 402 beiseitegestellt, die zur Rechtssicherheit führen sollen (Derart weicht er der ansonsten unvermeidlichen Abgrenzung zwischen staatlicher Allmacht und Unverletztlichkeit der Freiheitsrechte aus). Die Wahl- und- Schöffenrechte, Petitions- und Beschwerderechte, worunter Zachariä auch das Beschwerderecht wegen Verletzung von Verfassungsgesetzen zählt, sollen den Wertgehalt der bürgerlichen Freiheiten sichern helfen. 403 Somit leistet Zachariä den Übergang zum formellen Rechtsstaat, indem er die Rückkoppelung der Staatstätigkeit auf ethisch-materiellen Gehalt peu à peu abbrökkeln läßt und die Sicherung menschlicher Freiheit durch die Gesetzesbeteiligung der Volksvertreter gewährleistet wird. Daß somit die einzelnen Freiheitsrechte ihren individuellen Wertimpuls verlieren müssen und in einer allgemeinen Befugnis der freiheitsbeschränkenden Gesetzesbeteiligung enden, liegt auf der Hand und wird von Zachariä in seiner Forderung nach ständischer Gesetzesbeteiligung bei Eingriffen in Freiheit und Eigentum bestätigt. 404 Zusammenfassend nimmt Zachariä eine für die organische Staatslehre ganz extreme Entwertung und Mediatisierung der Staatsbürgerrechte vor, die in zwei Richtungen erfolgt: Durch ihre konkrete Ableitung als Produkte der Staatssouveränität, denen keine naturgemäß oder sachbestimmt faßbare sekundäre Rechtsquelle beiseitesteht, werden die Freiheitsrechte Ausdruck einer freiwilligen Selbstbeschränkung. Die Differenzierung nach Sachen des Einzelnen und Sachen des Staates ist angesichts der ambivalenten Haltung Zachariäs schwer zugunsten der Freiheitsrechte aktivierbar. Seine schließliche Ablehnung der Freiheitsrechte wegen ihrer unbestimmten Weite verlagert den sachlichen Schutzgehalt aus der Verfassungsebene heraus auf die einfachen Polizeigesetze. Diese Grundhaltung macht eine selbständige rechtliche Stellung des Staatsbürgers prekär und allein vom formellen Schutz durch die politischen Rechte abhängig, eine für die Freiheitsrechte als materielle Wertnormen unbefriedigende Lage. 401 402 403 404

Ders., deutsches Staats- und Bundesrecht, 3. Aufl., S. 444. Ders., 3. Aufl., S. 460. Ders., wie vor. Ders. 1. Aufl., S. 238.

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b) Heinrich Zoepfl 405 Zoepfl, Autor der „Grundsätze des allgemeinen und des konstitutionell-monarchischen Staatsrechts“, 406 führt in seinem Werk der Systematisierung und der Kompilation die püttersche Tradition 407 des Reichsstaatsrechtes in gewandelter Form fort. Dementsprechend sind wesentliche Teile dogmatisch wenig ergiebige positivistisch-paraphrasierende Darstellungen des herrschenden Bundes- und Territorialstaatsrechtes. Dennoch behandelt er in den Einleitungsabschnitten den Begriff und die Funktion des Staates mit einem deutlichen Bekenntnis zum organischen Staatsmodell, z. T. sekundiert durch hegelsche Staatsphilosophie. 408 Das Freiheitsrechtssystem, das er innerhalb seiner Staatslehre umreißt, nimmt darin eine bevorzugte Position ein; bei einer bloß ergebnisbeschränkten Betrachtung ist es in etwa dem Freiheitsrechtsstatus des sog. „wahren Konstitutionalismus“ vergleichbar, bspw. im Werk v. Aretins. 409 Dabei ist Zoepfl keinesfalls Vertragstheoretiker. Details seiner Ausführungen sind deutlich von einer Negation, mithin der Meinung einer Unbrauchbarkeit deduktiver Abstraktionen 410 und der Hinwendung zu einer positivistischen, an einem „Staatsvolksgeist“ gebildeten Entwicklung gekennzeichnet. 411 Dennoch kommt Zoepfl in seiner Staatszweck- und Volksrechtslehre, die bei ihm enge Verbindungen aufweisen, nicht ohne vernunftrechtliche Begrifflichkeiten und Inhalte aus. Ansonsten dominiert jedoch eine an der sittlichen Rechtsidee der historischen Rechtsschule, insbesondere Savignys orientierte Darstellung. 412 Somit bietet Zoepfl in seinen freiheitsrechtsrelevanten Beiträgen ein vernunftrechtlich und organisch beeinflußtes Mischsystem, ein deutliches Kennzeichen der freiheitsrechtlichen „Inkubationsphase“. 413 Das Verhältnis zwischen Individuum und Staatsgewalt ist bei Zoepfl durch eine prinzipielle Vormacht letzterer gekennzeichnet. Als Begründung wird – gestützt durch inhaltliche Anleihen bei Savigny und Hegel – der dem Individuum und der im 405 E.-W. Böckenförde, S. 119; Kurt Pfeifer, S. 26; M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 91. 406 Erscheinungsort: Heidelberg 1841. 407 Siehe dazu M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 1, S. 183 ff. m. w. N. 408 Zoepfl, Bd. 1, S. 16 a. E.: „Eine bürgerliche Gesellschaft in solchem Sinne ist aber nichts anderes als ein wirklicher, wenn auch kleiner Staat, welcher jedoch nur erst auf einer niederen Cultur- und Entwicklungsstufe steht.“ 409 Siehe oben unter I. 1. a). 410 Zoepfl, Bd. 1, S. 17: Naturzustand als Realität, die historisch für keine Zeit und kein Volk nachweisbar ist; s. a. ebenda, S. 18. 411 Ders., Bd. 1, S. 20. 412 Ders., Bd. 1, S. 8 Anm. 2, S. 9 Anm. 3, S. 12, Anm. 4. 413 H. Brandt, Urrechte und Bürgerrechte, in: Grund- und Freiheitsrechte, S. 460 ff., S. 477.

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Staat vereinigten Allgemeinheit immanente Vernunftgrundsatz herangezogen: das Individuum könne nur dadurch als vernünftig gelten, daß es „an der Allgemeinheit Anteil“ 414 hat, die exklusiv vom Staat, als einer gattungsmäßig vernünftigen Gesamtperson verbürgt und gefördert werden könne. 415 Die strukturelle Anlehnung an Hegel, die sich in der im Staat verkörperten Allgemeinheit/Vernünftigkeit zeigt, die die individuelle Besonderheit in sich aufhebt und ihr auch vorgeht, 416 ist offensichtlich. Diese Vernünftigkeit ist inhaltsgleich mit dem Rechtsbegriff, denn „[der Herrschaftsbegriff liegt in dem Begriff des Vernünftigen und des Rechts], da das Vernünftige und somit auch das Recht, nicht anders als etwas Gültiges, d. h. herrschen Sollendes, gedacht werden kann.“ 417

Folglich ist der Staat nur als ein vernunftmäßiger, konstitutionell beschränkter Staat denkbar, während das Individuum nur als Mitglied des Staatsverbandes zur Rechtsperson werden kann. Konsequenterweise sind der Staat und dessen Vorrang etwas „Naturgegebenes und Vernünftiges“; 418 spiegelbildlich dazu ist der Status der Beherrschten den Individuen im Staat immanent. Mittels der Wahrung der Gesamtinteressen durch den Staat, dem die individuellen Spezialinteressen untergeordnet sein müssen, wird diese Abschichtung nur verstärkt, 419 während die Einstufung des Monarchen als der alleinigen Quelle aller Hoheitsrechte und der politischen Gewalten 420 die Akkommodierung Zoepfls angesichts noch stabiler exekutiver Vormacht offenbart. Aus der inhaltlichen Festlegung des Staates als vernunftgemäße Herrschaft folgt eine Eingrenzung seiner Zuständigkeit auf natürliche bzw. für ihn begriffsnotwendige Tätigkeiten. 421 Die solchermaßen konditionierte Herrschaft kann, so Zoepfl, gar keine Negation der Freiheit avisieren, sondern sie soll nur die Freiheit vor Willkürlichkeit schützen. Inhalt der begiffsnotwendigen Zuständigkeit und damit der staatlichen Handlungsgrenzen liegt für Zoepfl in der Verwirklichung und dem Schutz der sittlichen Freiheit, dem maßgeblichen Staatszweck. 422 Ders., Bd. 1, S. 10. Ders., ebenda. 416 Ders., Bd. 1, S. 8/9. 417 Ders., Bd. 1, S. 10. 418 Ders., Bd. 1, S. 10. 419 Wie vor. 420 Zoepfl, Grundsätze des gemeinen deutschen Staatsrechts, 2. Teil, 5. Aufl. (1863 !), S.247. 421 Ders., Bd. 2, S. 3: „natürliche und... positivrechtlichen Grenzen der Staatsgewalt“; soweit die nun begrenzten Staatszwecke nicht reichen, bleiben die Menschenrechte völlig unberührt, ders., S. 228. 422 Ders., Bd. 1, S. 10, ebenda Anm. 1 und 2. 414 415

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Die sittlichen Freiheiten – d. h. die vorrechtliche sittliche Basis – als solche kennzeichnet Zoepfl, hier auf Begrifflichkeiten des Naturrechtes zurückgreifend, als „Urrechte“ der Individuen, „deren Schutz einer der unvergänglichen Zwecke des Staates ist“. 423 Aus der sittlichen Rechtsidee übernimmt Zoepfl indes zusätzlich die Differenzierung zwischen sittlichen Freiheiten und juristischen Rechten und verbindet sie mit der sich typischerweise daran anschließenden Konfliktsituation: Der Staat ist zwar nicht verpflichtet, die sittlichen Freiheiten in juristische Rechte umzusetzen, die Freiheit hat mithin nur sittliche, vorrechtliche Existenz, aber der Staat beginge bei einer solchen Unterlassung „großes Unrecht“. 424 Die damit jeweilig mit Kodifikationsanspruch ausgestatteten beiden Basisurrechte sind die Personalfreiheit und die Heiligkeit des Eigentums. 425 Die sonstigen Bestandteile des klassisch-liberalen Urrechtekataloges neben staatsorganisatorischen Regelungen sind bei Zoepfl nur noch daraus folgende Ableitungen, sci. Verbot der Leibeigenschaft, Sicherheit, Gebot des gesetzlichen Richters und Gewissensfreiheit. 426 Dies ist angesichts der zentralen, umfassenden Bedeutung von „Liberty“ and „property“ im Werk Lockes, auf den sich Zeopfl 427 beruft, naheliegend. Mit diesem Ordnungsschema entspricht Zoepfl den bisher skizzierten Gemeinsamkeiten der organischen Staatslehre in Freiheitsrechtsfragen. Sein besonderes Augenmerk gilt indes der Verwirklichung bzw. dem Mißbrauchsschutz der Urrechte im rechtlichen Alltag, denn „Die Organisation der beschränkten Monarchie ist darauf gerichtet, diese beiden Freiheitsrechte gegen willkürliche Eingriffe der Staatsregierung sicherzustellen.“ 428

Das Gefährungspotential zu derartigen Eingriffen folgt aus dem genannten Vorrang der Staatsgewalt; dieser birgt für das Individuum trotz der Zuständigkeitsabgrenzung ein Risiko, weil die Staatsgewalt in Zweifelsfällen die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich hat, wodurch die Gefahr entsteht, daß der Schutz der Individual- durch Staatssphäre zu einer Leerformel gerät. Zur Verdeutlichung nimmt Zoepfl Bezug auf die den deutschen Dualismus kennzeichnende Beteiligung der Stände bei der Gesetzgebung und das Initiativ- und Exekutivrecht der Regierungsseite. 429 Die die Urrechte verkörpernden Volksrechte sind von einem Mißbrauch der der Staatsgewalt zugeordneten Hoheitsrechte bedroht. 423 424 425 426 427 428 429

Ders., Bd. 2, S. 19. Siehe Fn. 428. Ders., Bd. 2, S. 19. Ders., Bd. 2, S. 19 ff. Ders., Bd. 2, S. 19., Anm. 1. Ders., Bd. 2, S. 20. Ders., S. 243.

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Daher benötigen sie zu ihrer Sicherung eine besondere Organisation, 430 das Parlament mit dem Recht, an der Gesetzgebung mitzuwirken. Beide Rechtsträger werden folgerichtig untergliedert in ihre formellen und materiellen Bestandteile, so daß als Ergebnis ein Vierklang aus formellen und materiellen Regierungs- und ebensolchen Volksrechten entsteht. Die formellen Volksrechte bestehen in der Ständebeteiligung an der Gesetzgebung und der (wenngleich nur eingeschränkt) möglichen Regierungskontrolle; diese formellen Volksrechte sollen sich schützend vor die materiellen Volksrechte, d. i. die Urrechte stellen. Die konkrete Verwirklichung vermittelt eine weitreichende Bindung der Exekutive an die Mitwirkung der Stände, denn die Staatsgewalt bedarf eines Rechtstitels für den Eingriff in die Urrechte, 431 und dieser Rechtstitel ist ein Gesetz. 432 Durch diese enge Verbindung von Parlamentsrecht und Urrecht wird das unmittelbar nach der ersten Verfassungswelle genutzte Begriffspaar „Urrechte durch landtagen“ auch auf die vorrevolutionäre Rechtssituation weitergetragen. Wenngleich Zoepfl durch diese Systematisierung der Freiheitsrechtsverwirklichung höhere Chancen vermittelt, ist diese Aufgliederung im wesentlichen nur eine Erklärung des etablierten Verhältnisses von Staats- und Individualsphäre, eine Akzentverschiebung zu größerer politischer Freiheit findet nicht statt. Die Volksrechte bleiben (nur) negative Beschränkungen der Regierungsgewalt, bei dem von Zoepfl prolongierten prinzipiellen Vorrang der Regierungsseite ist auch ein anderes Ergebnis kaum denkbar gewesen. Zwar müssen in jedem Staat [formelle] Volksrechte vorhanden sein, dies ist aber keine revolutionäre Forderung, sondern theoretische Schlußfolgerung. Wie im Fall der materiellen Volksrechte beginge der Monarch zwar schweres Unrecht, wenn er die sittlichen Freiheiten nicht in materielle Volksrechte umformte, daran ließe sich dennoch nichts ändern; als Ausweg verbleibt nur der moralische Appell. c) Friedrich Schmitthenner 433 Schmitthenner wendet sich in seinem Werk einleitend gegen die logischen Abstraktionen der Vernunftrechtslehre „in neuerer Zeit“ 434 und deren Unvermögen, Staat und Recht in ihrer Substanz, nicht bloß als willkürliche Begrifflichkeit zu erklären. 435 Ders., S. 117 ff. Ders., S. 203. 432 Ders., Bd. 2, S. 368 (5. Aufl.). 433 E.-W. Böckenförde, S. 106; O. Luchterhandt, S. 212; M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 182. 434 Friedrich Schmitthenner, Zwölf Bücher vom Staate, VII. Buch: Grundlinien des allgemeninen oder idealen Staatsrechts, Gießen 1843, S. 5. 435 Ders., S. 15: „[es ist gewiß], daß eine Methode, welche... die Abstractionen... für die Wesenheiten des Universums erklärt, ... keine Resultate liefern kann.“ 430 431

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Die Behauptung einer „Willkürlichkeit“ der Axiome und Schlußfolgerungen ist eine durchaus exemplarische Zusammenfassung der allgemeinen Kritik, die von der organischen Staatslehre gegenüber dem Naturrecht formuliert wurde. Soweit indes „Willkürlichkeit“ auch als Mangel an Überprüfbarkeit bedeutet bzw. an inhärenter Logik aufgefaßt wird, kehrt sich dieser Vorwurf – wie noch zu zeigen sein wird – gegen Schmitthenner selbst. Ebenso wie Friedrich Julius Stahl entwickelt Schmitthenner seine Freiheitsrechtslehre anhand der sittlichen Idee, die sich auf der Ebene des idealen Staatsrechts 436 beim Menschen als sittliche Freiheit – Schmitthenner spricht ausdrücklich von Ur- oder Menschenrechten 437 –, bei der Staatsgewalt als Leitungs- und Führungsbefugnis mit dem gemeinsamen Ziel der Versittlichung des Menschen niederschlagen. 438 Der Staat behält in dieser Korrelation einen einer Freiheitsverwirklichung gewidmeten Zweck, der sich aber der Rückkoppelung an die Rechte der Staatsgenossen langsam entwindet bzw. die Monokausalität des Staates als Bewahrer der Urrechte abstreift. Vielmehr übernimmt der Staat eine aktive, von den Rechten des Menschen unabhängigere Rolle, 439 in der er „der sittlichen Veredelung des Volkes“ 440 dient. Der juristische Gehalt dieser sittlichen „Staats- und Rechtsidee“441 ist ohne Akzeptierung eines metaphysischen, auch transpositiven Inhaltes nicht zu bewältigen, denn „Die Idee der Menschheit“ 442 bleibt ebenso nebulös wie seine Aussagen über die Unverbrüchlichkeit der sittlichen Staats- und Freiheitsidee, wonach „die Freiheit des Volkes [und] die königliche Gewalt ... [beide] auf einer von menschlicher Willkür unabhängigen heiligen Grundlage [beruhen]“.443 Wie dieses Paradigma erhellt, sind zwei Wesensmerkmale der konservativ-organologischen 444 Staatslehre auch bei Schmitthenner ausgebildet, nämlich die jeweilige Unabhängigkeit einer von exogenen Einflüssen freizuhaltenden Staats- und Individualsphäre 445 sowie ein ohne Rückgriff auf politische oder metaphysische Ideen unmöglicher Ausgleich zwischen diesen beiden Sphären durch die Staatsrechtslehre allein. Schließlich beruhen beide Sphären auf ähnlich potenzierten „heiligen Grundlagen“. Ders., S. 6 f., S. 15. Ders., S. 383, S. 558. 438 Ders., S. 559. 439 Ders., S. 581. 440 Ders., S. 559. 441 Schmitthenner, S. 384. 442 Schmitthenner, S. 383. 443 Ders., S. 560. 444 M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 183/184. 445 Schmitthenner, S. 383: „[Es gibt] solche allgemeinen, noch unbestimmten Befugnisse, die aus der Idee der Person folgen, als eines Gliedes der Menschheit – die sog. Ur- oder Menschenrechte ...“ 436 437

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4. Teil: Freiheitsrechtspublizistik im Vormärz

In einer vorläufigen Bestimmung des Verhältnisses dieser beiden Sphären setzt Schmitthenner die negativen Schranken der Staatsgewalt in der privaten Freiheit; diese ist jedoch ohnehin als die von der politischen Gewalt entnommene Sphäre des Willens bestimmt. Woran sich die sonstige Staatsleitungsbefugnis mißt, bzw. woraus sie die mal enger, mal weiter folgende Weite der Freiheit oder Reichweite der Eingriffe rechtfertigt, bleibt offen. Die theoretische Gleichrangigkeit – die an sich eine Konkordanzlösung nahelegen würde – stellt Schmitthenner schon dadurch infrage, daß er den Staatsbürger – gleichzeitig den Menschen – primär als Staatsuntertanen erfaßt: „Zum Volk ist zu bemerken, daß es der Regierungsgewalt untertan ist, darin aber durch öffentliche Interessen verbunden, durch politische Rechte gesichert, zu steigender Veredelung getrieben wird, überwölbt vom König, der als ‚Genius des Volkes‘ waltet.“ 446

Vor die damit entscheidende Vermittlung des Verhältnisses zwischen „Freiheit“ und „königlicher Gewalt“ stellt Schmitthenner indes zusätzlich die Differenzierung zwischen juristischem Recht und idealem Recht. Darin kehrt die von der historischen Rechtsschule entworfene Figur der sittlichen Freiheit als Recht in der Idee wieder, das nicht eo ipso zum Recht in der Wirklichkeit wird. 447 Das ideale Recht, beispielhaft als „Idee der Menschheit“ 448 eingeordnet sei zwar etwas für den Staat „Höheres“, das außerdem als Beurteilungsmaßstab für die Richtigkeit des positiven Rechtes wird. 449 Diese gleichwohl nicht kodifizierten Rechte beschreibt er aber als unvollkommenes, nicht wirklich juristisches Recht – nur die positivierten Rechte sind wirksame Bestimmungen des Staatsrechtes:450 „Die in der Freiheit der Person enthaltenen Momente sind übrigens im Staate zunächst nur mögliche, nicht aber würkliche (juristische) Rechte ... Die Fähigkeit zu reden und zu handeln wird erst dann ein juristisches Recht, wenn sie durch eine Rechtsregel die Form erhält, in der sie als solches erscheint.“ 451, 452

Dementsprechend sind die Menschen- und Urrechte gerade für deren natürliche Antipode, die etablierte Exekutive, nur ethische Rechte, „ohne die Garantie der äußeren Geltung“, 453 sie sind nur sittliche Existenz. 454 Schmitthenner, S. 251. Siehe dazu oben unter III. 448 Schmitthenner, S. 383. 449 Ders., S. 9 und S. 10. 450 Ders., S. 11, 12, 384 und 558. 451 Gleiches gilt für die politischen Teilhaberechte nur eingeschränkt, da diese i. d. R. bloß gesetzliche, gewährte Rechte sind, die nur auf den Grundgesetzen des Staates beruhen. 452 Ders., S. 384. 453 Ders., S. 558. 454 Ders., S. 383. 446 447

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Gleichwohl folgt schon aus „der Idee der Menschheit, die für den Staat ein Höheres ist“, 455 daß die natürliche Freiheit eine moralisch-sittliche Bedeutung erhält. Daher, in der Sache akzentuierter als Stahl, verpflichtet Schmitthenner den Staat ausdrücklich auf die „Anerkennung“ 456 und „Geltung“, 457 d. i. Kodifizierung der Menschen-/Urrechte. Diese für das gesamte Staatsrecht gültige Stufenordnung zwischen Idealität und Faktizität kehrt insbesondere bei der Behandlung des Systems der Volksfreiheiten identisch 458 wieder: Die idealen Freiheiten bilden die Basis, die rechtlichen Freiheiten – Schmitthenner spricht hier von den „individuellen politischen Rechten“ – das Instrumentarium zur effektiven Verwirklichung des Freiheitsraumes. 459 Die Urrechte sind somit auch hier „strikt gesetzesabhängig“,460 aber scheinen zunächst als die bloß technische Fortsetzung der sittlichen Freiheit. In der Feingliederung der einzelnen Freiheitsrechte wird jedoch die Willkürlichkeit und die vom unpräzisen Sittlichkeitsmaßstab hervorgerufene Enge von Schmitthenners Freiheitsrechtsdogmatik offenbar: Einleitend stellt er klar, daß sich aus dem Staatsrecht nicht die exakte Grenzziehung bzw. der Ausgleich zwischen Staatssphäre und Individualsphäre herleiten ließe; diese zu bestimmen sei „Sache ... der Politik ...“ 461 Nur so viel folge aus der Idee des Staates, „daß ein bestimmtes Maß bestehen muß“. Eingedenk der relativen Vorrangigkeit der Staatssphäre, die ja den Menschen bei seiner Sittlichkeitsverpflichtung und -veredelung zu leiten hat, etabliert Schmitthenner damit de facto und de jure ein am individuellen Wohlwollen der Staatssphäre endendes Eingriffsrecht; anders gewendet: die einzige unmittelbar und autonom als Menschenrecht anerkannte Freiheit ist die sittliche Freiheit; deren rechtliche Konkretisierung, die Beförderung der damit verbundenen ethischen Pflichten und der Ausgleich mit der Sittlichkeitsidee der Staatssphäre bleibt einseitig der Staatsebene vorbehalten. Zumindest den relativen Vorrang der Staatsebene räumt Schmitthenner ein, da „aus Gründen des Staatsrechts, ... den Rechten des Individuums niemals diejenigen des Staates untergeordnet werden können [!].“ 462 Diese Qualität seiner Freiheitsrechtsdogmatik wird anhand der einzelnen Individualfreiheitsrechte (der „allgemeinen politischen individuellen Rechte“) evident: je Ders., S. 383. Wie vor. 457 Wie vor. 458 Ders., S. 558, wonach ein sittliches Urrecht, das in die Form des verfassungsgemäßen Rechtes gefaßt wird, ein verfassungsmäßiges politische Recht ist, die das System der Volksfreiheit bilden. 459 Ders., S. 384: „Die Fähigkeit zu reden und zu handeln wird erst dann ein juristisches Recht, wenn sie durch eine Rechtsregel die Form erhält, in der sie als solches erscheint.“ 460 Ders., S. 558, S. 384. 461 Ders., S. 558. 462 Ders., S. 562. 455 456

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höher die Außenwirksamkeit und je höher das Potential einer politischen Brisanz, umso stärker treten die Kodifikationsnotwendigkeit und der Ausgleich mit weiteren Rechten in den Vordergrund: Während die subjektiven Freiheiten des „Denkens, Glaubens und Gewissens“ dem Einzelnen „zugesichert“ werden müssen,463 vorausgesetzt diese sind nicht (!) außenwirksam, kollidiert bereits das außenwirksame forum internum mit der sittlichen Aufgabe des Staates. 464 Eine Kollision, deren Sanktionen der Einzelne, selbst wenn die staatliche Anordnung seinem Gewissen widerspricht, zu erdulden habe. 465 Am allerwenigsten läßt sich eine Verpflichtung des Staates ableiten, auch denjenigen, welche die religiöse Anschauung, auf der seine sittliche Lebens- und seine Rechtsordnung ruht, nicht anerkennen, den Vollgenuß politischen Rechtes zu verleihen. Die Rede- und Handlungsfreiheit ist ebenfalls durch den Bezug auf den Sittlichkeitsprimat reguliert, während die Pressefreiheit völlig aus dem Katalog der Urrechte – und damit aus der zur Kodifikation drängenden sittlichen Größe – ausgeschieden ist. 466 Zusammenfassend werden die Menschenrechte in ihre klassischen Form als eine Vorstufe der Rechts- und Verfassungsordnung von Schmitthenner anerkannt und als ein aus der Menschheitsidee folgender Eigenwert eingeordnet. Demgegenüber wird, auch schon auf der vorrechtlichen Stufe, der Eigenwert des Staates mit seiner am Sittlichkeitsmaßstab aufbauenden Leitungsfunktion höher geschätzt. In der tatsächlichen Staats- und Rechtsordnung führt dies zu einem akuten Mangel an Effektivität der individuellen bürgerlichen und politischen Freiheiten und zu einer aus der Rechtslehre unmöglich sich generierenden Bestimmtheit ihres Schutzbereiches. Dieser bleibt staatlicher Toleranzraum, eine Rechtfertigung des „Eingriffsrechts aus Eigenrecht des Staates“. Damit verteidigt Schmitthenner zwar die etablierte Machtverteilung zwischen Ständen und Monarchen im Vormärz, jedoch wird dadurch sein Opus, entgegen dem eigenen Anspruch, ideal-rechtlich zu sein, im Ergebnis höchst politisch.

463 464 465 466

Ders., S. 562 a. E. Ders., S. 563. Wie vor, Anm. 1. Ders., S. 565.

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VI. Die Freiheitsrechte gegenüber dem monarchischen Prinzip 1. Einleitung Das monarchische Prinzip, als gemeindeutscher Verfassungsgrundsatz 467 und inhaltliches Parameter der Fürstensouveränität, 468 vermittelt gegenüber dem volkssouveränen oder dem eingeschränkt fürstensouveränen Ansatz die ungeteilte und substantiell uneingeschränkte Macht des Monarchen;469 dementsprechend waren die Herrschaft regulierenden oder auch formalisierenden Staatsurkunden oder einfachen Gesetze „ein gewährtes Fundamentalgesetz der extrakonstitutionell begründeten und als unteilbar angesehenen monarchischen Gewalt“ 470 – ob sich diese Omnipotenz aus Gottesgnadentum oder geschichtlicher Entwicklung speist, wird zwar in den Begründungen entfaltet, ist aber der Sache nach nicht erstrangig. Es ist seiner Theorie und der bundesaktlichen Fassung nach monistisch, denn „[es] muß dem hierdurch gegebenen Grundbegriffe zufolge die gesamte Staatsgewalt in dem Oberhaupte des Staats vereinigt bleiben, und der Souverän kann durch eine landständische Verfassung nur in der Ausübung bestimmter Rechte an die Mitwirkung der Stände gebunden werden“. 471

Diese Fürstensouveränität definiert sich nach seinen Vertretern als unbedingte Macht, 472 unbeschränkte Macht, Recht zu schaffen, 473 zu ändern und ggf. zu durchbrechen. 474 Wenngleich das Prinzip in dieser dogmatischen Ausschließlichkeit 475 nicht allgemein akzeptiert wurde, 476 gab es innerhalb der Lehre Vertreter einer un467 E.-R. Huber, deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 3, S. 7; M. Kriele, Einführung in die Staatslehre, S. 292 ff. 468 Siehe beispielhaft § 4 der Württembergischen Verfassung: „Der König ist das Haupt des Staates, vereinigt in sich alle Rechte der Staatsgewalt und übt sie unter den durch die Verfassung festgesetzten Bestimmungen aus.“ 469 W. Kersting, S. 108; differenzierend: W. v. Rimscha, Die Grundrechte im süddeutschen Konstitutionalismus, S. 113 f. 470 M. Stolleis, S. 102; Robert Wahl, der Vorrang der Verfassung in: Der Staat 20 (1981) S. 485–516 m. w. N.; O. Brunner, Vom Gottesgnadentum zum monarchischen Prinzip, in: ders., Neue Wege der Verfassungs- und Sozialgeschichte, 2. Aufl. 1968, S. 160 ff. m. w. N. 471 Art. 57 WSA; siehe dazu Grabitz, S. 169 ff., m. w. N.; Jesch, S. 76/77. 472 E.-R. Huber, Verfassungsgeschichte; Bd. 1, S. 655, S. 336 ff.; Grabitz, S. 169. 473 Bspw. A. Mirus, Uebersichtliche Darstellung des preußischen Staatsrechts, Berlin 1833, § 21: „Nur vom Souverän kann die Einführung einer neuen Verfassung ausgehen. ...“ 474 M. Kriele, S. 194; siehe auch Friedrich Giese, Die Grundrechte, 1905, S. 57: „... Rechte, die den Untertanen aus eigener Machtvollkommenheit dem Staate gegenüber zuständen, sind deshalb undenkbar, weil der Staat das Primäre, das Recht das sekundäre ist, folglich der Staat über der Rechtsordnung steht [...].“ 475 Zur Folge des dualistischen Einbruchs M. Stolleis, S. 113. 476 Klüber, Öffentliches Recht, § 98 Fn. 9; v. Aretin, S. 183 f. Fn. 5; Jordan, Staatsrecht, S. 266 f.; Zoepfl, § 34; H. A. Zachariä, S. 78; Maurenbrecher, Staatsrecht, S. 144 f.; zum ganzen W. v. Rimscha, S. 111.

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eingeschränkt absolutistischen Einfärbung dieses Grundsatzes, 477 der auf eine komplette Negation der französischen und amerikanischen Revolutionserrungenschaften gerichtet war: Abkehr von Volkssouveränität, von Ministerverantwortlichkeit und durchsetzungsstarkem Parlamentarismus. 478 Alles Recht kann im Gefüge dieser Machtkonzentration nur monarchisches Oktroy sein. Die Folgen für die Freiheitsrechte liegen klar: Sie sind staatliches Recht und in der Machttotalität des Staates kein wirksames, wesenskerngeschütztes Gegengewicht. Diese Einschätzung findet seine Bestätigung in den süddeutschen Verfassungsurkunden, in deren Präambeln von der Einräumung von Untertanenrechten durch monarchische Gewähr die Rede ist. 479 Das monarchische Prinzip entfaltet damit insoweit Einfluß auf die Qualität der Freiheitsrechte, als durch dessen Struktur der „staatlich positive“ und „disponible“ Charakter festgelegt wird. 480 Wegen der relativen Unbegrenztheit der Staatsmacht konnte sich, quasi spiegelbildlich, ihre verfassungslogische Antipode, das Freiheitsrecht, nicht an exakten Linien entfalten. Sie blieben zwangsläufig unpräzise. Der staatsrechtlich beherrschende Grundsatz ist somit ausschließlich das die souveräne Allmacht generierende monarchische Prinzip, das seinerseits eine Ableitung der göttlichen Ordnung ist. Als Konsequenz können die Urrechte keine solchen sein, sondern nur Staatsbürgerrechte, und selbst die werden, soweit sie verfassungsrechtlich genannt sind, wegen mangelnder Konkretisierung als an den Gesetzgeber gerichtete Programmsätze oder Richtlinien verstanden. Dabei will dieses Freiheitsrechtsmodell weder im Ständestaat verharren noch die menschliche Freiheit aufheben bzw. unmäßig reglementieren. Konstituens ist eher eine Abhängigkeitsverhältnis der menschlichen Autonomie vom Selbstverständnis des Staates und vom monarchischen Prinzip – die schon im klassischen Naturrecht gepriesene „weise Zurückhaltung der Regierung“ 481 findet hier seine romantische Entsprechung. Durch die Betonung konkreter, einfachgesetzlicher Freiheitsverwirklichungen wird zusätzlich einer expansiven Interpretation der Verfassungssätze Einhalt geboten. Zu keiner faßbaren materiellen Korrektur gelangt die Theorie des monarchischen Prinzips durch die weitergehende Beschäftigung der Lehre mit dem Staatszweck,482 477 Wippermann, Staatsrecht, S. 22 f., 35, 66, 144 f. 119 f.; dazu insgesamt: E. Kaufmann, Studien, 1906, S. 4, S. 50. 478 Jesch, S. 78; F. J. Stahl, Das monarchische Prinzip, 1845. 479 W. v. Rimscha, S. 113. 480 Ders., ebenda. 481 Siehe dazu oben 1. Teil m. w. N. 482 Bsp.: Johann Christoph v. Aretin: „Der Zweck des Staates, die möglichste Freiheit der Person und des Eigentums der Staatsbürger ...“ aus: Staatsrecht I, S. 108/109.

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in dem sich auch bei frühpositiven und liberal-konservativen Autoren das Bekenntnis zu den Freiheiten der Staatsbürger findet, 483 denn mit einer auf der Zeitschiene und im politischen Spektrum von links nach rechts abnehmenden Tendenz 484 wird die Staatszwecklehre nicht mehr fortentwickelt. Ein eng umrissener Staatszweck führte nur zu einer Aufgabenbegrenzung und ist damit unvereinbar mit dem Universalismus des monarchischen Prinzips. M. Stolleis erklärt dazu zutreffend, daß gerade der Staatszweck dazu diente, den Staat inhaltlich festzulegen, eine Konsequenz, der gerade die Vertreter des monarchischen Prinzips nicht entsprechen wollten. 485 2. Friedrich Julius Stahl 486 Der Beitrag Friedrich Julius Stahls für die Freiheitsrechtslehre ist ambivalent, da sein Werk, obwohl es von einer teilweise ungenauen, metaphysischen Staatsethik durchdrungen ist, 487 die die Staatsgewalt als gottgewollte und originäre Herrschaft auffaßt, 488 dem Staatsbürger einen davon unbedingt unabhängigen, von der Staatsmacht aktiv zu verwirklichenden Freiheitsraum einräumt. Dementsprechend ist das Werk F. J. Stahls von einer intensiven Auseinandersetzung mit dem Naturrecht und dessen Menschenrechtsdogmatik gekennzeichnet. Die abstrakte Form des in der französischen Rechteerklärung ausgesprochenen Konkordanzmodells bezeichnet Stahl jedoch als „System der Auflösung“ 489 und „theoretischen Schwall“, auch als „nichtssagende Sentenzen“, 490 als „Freiheiten, deren Wert größtenteils davon abhing, ob außer dem betreffenden Paragraphen der Konstitution noch Gesetze bestanden, dieselben in angemessener und hinreichender Weise zu sichern“, 491 d. i. zu präzisieren, ansonsten gäbe es nur die „Gleichheit der leeren Möglichkeiten“. 492 483 Bsp.: Friedrich Schmitthenner: „Die Idee des modernen Staates kann ihre Wirklichkeit nur in einer Verfassung haben, in welcher jeder Einzelne frei waltet...“ aus Zwölf Bücher vom Staate, Bd.3 Buch VII.: Grundlagen des allgemeien oder idealen Staatsrechts, Gießen 1843/1845; Conrad Cucumus, Lehrbuch des Staatsrechts des Königreichs Baiern: „Der höchste Zweck der menschlichen Gattung ruht auf dem Erstreben der höchsten Vernunft“ (§ 1,3 S. 1/2). 484 Michael Stolleis: Die allgemeine Staatslehre im 19. Jahrhundert, aus Dithelm Klippel, Das Naturrecht im 19. Jahrhundert, S. 11/12 m. w. N.: Um 1848 ist die Staatszwecklehre als wissenschaftliche Disziplin quasi untergegangen. 485 M. Stolleis, wie vor, S. 11. 486 Siehe zu ihm: O. Brunner, Gottesgnadentum, in: Die Enstehung des modernen Staates, 1967, S. 115 ff.; H. Boldt, Deutsche Staatslehre, S. 34 ff., S. 202; E.-W. Böckenförde, S. 169; zur Pflichtneproblematiuk O. Luchterhandt, S. 197; Kurt Pfeifer, S. 19; M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 152. 487 Einleitend Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 78. 488 Siehe insbesondere in „Das monarchische Prinzip“, Berlin, 1845. 489 F. J. Stahl, Philosophie des Rechts, S. 524. 490 Ders., ebenda. 491 Ders., wie vor. 492 Ders., S. 188 f., 196 f.

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In seiner Verfassungslehre behandelt Stahl detailliert die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte, die, an konservativ-legitimistischen Parametern und Wertvorstellungen gemessen, erhebliche „Irrtümer“ beinhalte; es sei bereits irrig, die Staatstätigkeit auf die Verwirklichung der Freiheitsrechte zu beschränken: „Es ist eine Verirrung, wenn die Rechte des Staatsbürgers als Fundament des Staates selbst verkündet werden, so daß alles Andere ... keine selbständige Geltung mehr hat ...; 493 weil [es] kein Postulat der Menschenrechte war.“ Die damit angesprochene Konsequenz der französischen Rechteerklärung leitet Stahl aus der logischen-axiomatischen Methode der Naturrechts ab, aus den „hohle[n] und... verkehrte[n] naturrechtliche[n] Deduktionen.“ 494 Zwar sei „grundsätzlich nichts gegen derartige Verleihungen zu sagen, aber immer müssen die Rechte bestimmt (konkret und positiv) und deutlich bezeichnet und begrenzt und von gegenwärtiger Festsetzung sein – nicht Doktrinen, allgemeine Grundsätze oder Verheißungen.“ 495 Diese noch im Allgemeinen bleibende Kritik erfährt ihre Konkretisierung in Stahls Auseinandersetzung mit den Grundrechtsbestimmungen der Frankfurter Reichsverfassung: „Es könnte in Zweifel gezogen werden, ob überhaupt in unserer Verfassungsurkunde eine solche Erklärung von Grundrechten aufzunehmen sei, wo sie nicht wie in England nach alter germanischer Weise als wiederholte Bestätigung bestehender und darum schon genau bestimmter Rechte erscheint, sondern als Erteilung neuer Rechte, die in der Verfassungsurkunde selbst keine genaue Durchführung erhalten können, ohne solche aber als bloß allgemeine Zusicherungen geringere Bedeutung haben“;496

inhaltlich korrespondierend dazu erklärt er weiter: „Die Grundrechte haben sich nicht darauf beschränkt, jene in Deutschland bereits zugesicherten Freiheiten und Rechte des Individuums urkundlich festzustellen, ..., sondern sind nichts Geringeres als eine vollständige Durchführung des Prinzips der Märzbewegung.“ 497

Diese für die Menschenrechtsdogmatik bestimmte Auseinandersetzung mit dem expansiven Potential der Naturrechtslehre setzt sich auch auf der Ebene der Staatskreations- und Staatsaufgabenlehre fort: „Die Einteilung der Staatsgewalt kann unmöglich aus der Logik, sondern nur aus dem Staat und seiner spezifischen Natur gewonnen werden.“ 498

Daher entwirft er in der Staatslehre, gegenüber dem Vernunftrecht eher antithetisch vorgehend, den Staat als keine konstruierte, sondern ursprüngliche Daseins493 494 495 496 497 498

Ders., Rechtsphilosphie, S. 527. Ders., S. 524. Ders., S. 526. Ders., Reichsverfassung, S. 61. Ders., Reichsverfassung, S. 64. So E.-W. Böckenförde, S. 168.

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form der Gesellschaft; er sei „die menschliche Ordnung und Regierung, durch welche die menschliche Gemeinschaft die Weltordnung Gottes erhalten und seiner Führung als Werkzeug dienen soll.“ 499 Die ausdrückliche Verneinung der Staatsvertragslehre folgt wenige Seiten später anhand der Beschreibung der Staatsgenese: „Der Staat ist nicht eine bloße Gesellschaft, die durch den Willen der einzelnen Glieder ihr Dasein und das Gesetz ihres Bestandes hat, sondern eine Macht und ein Subjekt über ihnen“, 500 denn „Der Staat entsteht durch höhere Fügung“.501 Stattdessen verfolgt Stahl eine sachbezogene Staatslehre, die die erkennbare, vorgegebene Ordnung des Staates an sich zum Gegenstand hat. Diese hat vor allem, durch das monarchische Prinzip gekennzeichnet, die Aufgabe, die Volkssouveränität zugunsten der Fürstensouveränität zurückzuweisen und die parlamentarische Regierungsform abzuwehren. Die Staats- und Verfassungskomponenten, z. B. die „obrigkeitliche Gewalt und die Kirche“ dürfen nicht unter, sondern müssen „über ihnen [den Freiheitsrechten] bestehen“, da jene ansonsten ihre „selbständige Wirkung“ verlören. 502 „Der Souverän sowohl als das Gesetz haben ihr Ansehen nicht durch das Volk, sondern über ihm und unabhängig von ihm.“ 503 Diese revolutionsfeindliche Position – das Naturrecht als „Frevel der Revolution“ 504 –, die sich nach 1848 noch verstärkt, folgt aus einer christlich-ethischen Inhaltsbestimmung des Staates, in der die Existenz und der Beruf des Staates unmittelbar auf Gottes Wirken in der Geschichte bezogen ist. 505 Die Funktion des Staates entnimmt Stahl ebenso wie die Staatskreationslehre aus einer christlich dominierten Staatsmetaphysik, wonach der Staat „ein sittliches Reich der Menschen [ist], das aber in dem wahrhaftigen, sittlichen Reiche, dem Reiche Gottes, Grund und Ziel und unsichtbare Bande hat“. 506 Die sittlich-verpflichtende Kraft dieser bekennenden Staatslehre enthebt die Obrigkeit einer unmittelbaren Rückkoppelung an das Volksvotum, da „die Personen der Obrigkeit Gottes Sanktion haben“ 507 und führt zur Verpflichtung der Staatstätigkeit auf die Verwirklichung einer „sittlichen“, das heißt christlich-autoritären Staats- und Lebensordnung. Doch dasselbe Sittlichkeitsprinzip, das Stahl als „Verwirklichung des Menschen unter Gottes Geboten“ definiert, enthält eine Durchdringung sämtlicher SeinsforF. J. Stahl, Staatslehre, S. 16. Ders., S. 24. 501 Ders., S. 45. 502 F. J. Stahl, Philosophie des Rechts, S. 527. 503 Ders., Philosophie des Rechts, S. 529. 504 Ders., S. 222. 505 Ders., Bd. 2, S. 145: „Der vornehmste Zweck des Staates ist das Recht und die Gerechtigkeit. Das Recht ist der hauptsächlichste Bestandteil der ihm aufgetragenen Gebote, es ist die Lebensordnung des Volkes zur Erhaltung von Gottes Weltordnung. Das Recht aber in dieser, seiner wahren Bedeutung hat zu seinem Gehalt und Wesen die zehn Gebote. ... – Es ist der oberste Zweck des Staates ..., Erhalter und Rächer der Zehn Gebote zu sein ...“ 506 F. J. Stahl, Staatslehre, S. 17. 507 Ders., S. 49. 499 500

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men mit der sittlichen Idee, was dazu führt, daß der Staat nicht die ausschließliche Verwirklichung der sittlichen Idee ist. Daneben tritt die Ursprünglichkeit eines sittlichen Menschenrechtskonzeptes; m. a.W.: auch die Staatsbürger haben eine durch die Sittlichkeit geformte Position, die auf ihrer Gottesebenbildlichkeit beruht. Diese wird bei Stahl dahin verstanden, daß den Menschen Persönlichkeitsrechte als vom Staat unabhängige Rechte zustehen, und zwar aufgrund ihrer sittlichen Bestimmung, nämlich Freiheit, Leben, Ehre und Integrität. Sie sollen dem Menschen eine Sphäre sichern, in welcher nicht er dem Staat unterworfen, sondern vielmehr der Staat ihm verpflichtet ist; ein Mangel von Freiheitsrechten in der Verfassung ist mithin unentschuldbar. 508 Wenn auch nicht axiomatisch, so doch materiell entwirft Stahl damit einen Rechtestatus, der dem naturrechtlichen Menschenrechtskonzept sehr nahekommt, eine Parallelität, die er selbst eingesteht. Dennoch sind seine terminologischen Gleichsetzungen mit den Postulaten des Naturrechts – „Persönlichkeitsrechte könnte man mit den Naturrechtslehrern als angeborene Rechte bezeichnen“509 – nur in ihrer philosophischen Existenz, aber nicht in ihrer rechtlichen Aktualität originäre Begrenzungen der Herrschaftsgewalt, denn nur wenige Menschenrechte können von unmittelbarer Wirksamkeit sein. 510 Damit wird einer der Kernpunkte Stahls in der Auseinandersetzung um die Menschenrechte beleuchtet, nämlich die Differenzierung von sittlichen Menschenrechten und juristischen Staatsbürgerrechten. Die von der historischen Rechtsschule vertretene Trennung von sittlicher Freiheit und Freiheitsrechten, die sich auch bei Stahl wiederfindet, 511 dämpft zunächst die Aktualisierung dieser Rechte, da sie erst durch das positive Recht bestimmt werden müssen; 512 um wirkliche, effektive Rechte zu werden, bedürfen die Grundsätze der Umsetzung in das staatliche Recht, d. h., daß Freiheitsrechte bei vordergründiger Betrachtung auf einer Staatsgewähr beruhen. 513 Allerdings führt die Anerkennung angeborener sittlicher Freiheiten, die noch keine juristischen, aber zur Kodifikation unbedingt bestimmte Größen sind, dazu, daß die juristischen „Staatsbürgerrechte“ Grund und Ziel in dem sittlichen Menschenrechtskonzept haben, „... in der Gewähr der vollen menschlichen Persönlichkeit innerhalb der Staatsordnung.“ 514 Dieser Gesichtspunkt, sc. die Kodifikationsobliegenheit, wird besonders deutlich in Stahls Staatslehre entfaltet, worin er ausführt: „Liegt es in der Natur des Staates, weil er ein sittliches Reich ist, daß seine Macht als eine schlechthin erhabene über den Untertanen aufgerichtet sei..., so auf der anderen Seite nicht 508 509 510 511 512 513 514

Ders., Rechtsphilosophie, S. 229. Ders., Staatslehre, S. 20. Ders. Philosophie des Rechts, Bd. 2, S. 526. Ders., Philosophie des Rechts, S. 526 „Gewähr von Grundrechten“. Ders., Philosophie des Rechts, S. 529. Ders., S. 522, S. 526. Ders., S. 526.

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minder, daß der Gehorsam gegen diese Macht frei, selbständig, innerlich sei, wie dies persönlichen, sittlichen Wesen entspricht. Dies und nichts anderes ist der innerste Sinn der politischen Freiheit ... sie besteht darin, daß das Volk nach seinen Rechten regiert werde, d. i. in Anerkennung bestimmter Befugnisse und einer bestimmten Sphäre der Unabhängigkeit für die einzelnen ... [unter] Vermittlung durch Reichsstände ... Die politische Freiheit, und zwar in dieser Unterordnung und Gebundenheit an die höhere, königliche Autorität ist ein Ausfluß des christlichen Prinzips nicht minder als das göttliche Recht des Königs und die Legitimität.“ 515

Anders gewendet: Die sittliche Freiheit ist von einem derartigen Durchsetzungsund Geltungsanspruch, daß die Staatsgewalt verpflichtet ist, eine persönlichkeitsrechtskonforme Rechtsordnung zu schaffen- der Staat verwirklicht erst dann eine höhere Form der Staatsordnung, wenn er die sittlichen Freiheiten zu Freiheitsrechten kodifiziert: dies sei eine „absolute Anforderung an das Wesen der Verfassung, ... d. i. der Schutz und die Unabhängigkeit der Staatsbürger in der Sphäre des individuellen Lebens, also der Schutz der Rechte, der allgemeinen Menschenrechte sowohl als der erworbenen Rechte.“ 516 Dennoch sind diese für den Verfassungsaufbau maßgeblichen Titel solche, die erst nach ihrer Positivierung eine Grenze gegenüber der Staatsgewalt aufbauen; derart wird das von Stahl formulierte Postulat, daß Freiheitsrechte eine rechtliche Schranke gegenüber der Regierung, aber als nur moralische gegenüber der Gesetzgebung seien, 517 in die Differenzierung von sittlicher und rechtlicher Freiheit einzuordnen sein – wegen des vorgenannten Potentials der Persönlichkeitsrechtsidee würde sich gleichwohl die Gesetzgebung bei einer Enthaltsamkeit der Kodifikation ins moralische Unrecht begeben. 518 Hinsichtlich dieses Kodifikationanspruchs legt Stahl gleichwohl Zurückhaltung nahe; es sei besser, die bisher angefochtenen oder nicht gewährten Rechte zu kodifizieren als einen umfassenden Katalog zu verfassen. Diese Zurückhaltung ist Gegenstand von massiver Kritik gerade durch liberale Stimmen; Dahlmann spricht plastisch von homöopatischen Tropfenteilchen der Freiheit. 519 Zur Verwirklichung der inhaltlich unvermittelten Sphären der staatlichen und menschlichen Sittlichkeit formuliert Stahl den vordergründig an Kant erinnernden formalen Rechtsstaat; 520 dieser hat jedoch – ganz anders als Kant – nicht Ziel und Inhalt darin, die Rechte des Einzelnen zu schützen, sondern gewinnt Art und Charakter daraus, die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung zu gewährleisten. 521 Ders., Staatslehre, S. 148 ff. Ders., Philosophie des Rechts, Bd. 2, S. 229. 517 Stahl, Philosophie des Rechts, S. 519. 518 Ders., wie Fn. 522. 519 Dahlmann, Politik, S. 231 f. 520 Stahl, Rechtsphilosophie, II 1, S. 201 f., 279 f.; II 2, 36 f., 43 f., 113 f. 521 Ders., II 2, S. 137 f.; s. a. II 1, S. 209: „[Recht und Gerechtigkeit sind nicht inhaltlich zu erfassen], sondern als Unverbrüchlichkeit des positiven Rechts, als Gewähr der erworbenen 515 516

10*

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4. Teil: Freiheitsrechtspublizistik im Vormärz

Hintergrund dieser Rechtsstaatsdefinition sind wiederum die christlich-ethischen Komponenten von Stahl Staatslehre: Wiewohl der Staat eine göttliche Institution ist und der Mensch von der göttlich-sittlichen Idee durchdrungen wird, sind diese beiden Rechtssubjekte zwangsläufig sündhaft und fehlbar. Die Steuerungsbefugnis des Staates darf sich daher allenfalls auf die formale und äußere Verwirklichung einer sittlichen Lebensordnung beziehen, die materielle, letztlich verinnerlichte Sittlichkeit bleibt aber der Kontrolle der Staatsgewalt enthoben. Zusammenfassend verbleibt der Eindruck einer nicht bloß ethischen, sondern auch ideologischen Freiheitsrechtsdogmatik, da die Freiheitsrechte nur in der Form des positiven Rechts und nur als konkrete Detailregelungen die Freiheiten verbürgen sollen, während sich – unter Zuhilfenahme des monarchischen Prinzips – die für die Staatsgewalten folgenden Konsequenzen der sittlichen Idee noch einer gewissen Unbegrenztheit erfreuen. Damit gewinnt die Staatssphäre, obwohl theoretisch der Sphäre der menschlichen Sittlichkeit gleichgestellt, einen prinzipiellen Vorrang. Daß Stahl die politischen Teilhaberechte aus seinem sittlichen Freiheitsrechtskonzept aussparte und stattdessen in einer sittlich unterlegten Gehorsamspflicht aufgehen ließ, versteht sich unter diesen Vorzeichen fast von selbst.

D. Die fraktionsübergreifenden Gemeinsamkeiten und Zusammenfassung Die frühkonstitutionelle Freiheitsrechtslehre ist Sinnbild eines ununterbrochenen Konflikts und eine Gemengelage konkurrierender politischer und methodisch-wissenschaftlicher Schulen: Während die spätnaturrechtliche Argumentation Teile der etablierten Staats- und Verfassungskultur beiseitedrängte oder sie ignorierte, unterlag die positiv-rechtlich orientierte Staatsrechtsliteratur – egal welcher Provenienz sie im einzelnen war – der Obliegenheit, sich mit dem in den konstituierten und auch nichtkonstituierten Staaten zum Verfassungsgrundsatz erhobenen monarchischen Prinzip und altständischen Adelsvorrechten zu akkommodieren. Diese Obliegenheit traf alle Vertreter der Staatslehre, die nicht – wie bspw. von Rotteck – über die faktische Machtverteilung und Rechtsordnung hinwegsehen konnten oder wollten. Der Spielraum der Lehre war daher, soweit sie in einem juristisch-pragmatischen Argumentationsmuster verblieb, nur begrenzt. Trotz der im vorhergehenden Abschnitt skizzierten Konfliktpotentiale, die eine im Grundsätzlichen wie auch im einzelnen ganz unterschiedliche Behandlung der Freiheitsrechte hervorbringen, bestehen aus diesem Grund in der konstitutionellen Staatsrechtslehre inhaltliche Gemeinsamkeiten, die trotz der dogmatischen Auseinandersetzungen ein schulenübergreifendes Verständnis von Funktion und GliedeRechte, als letztes Siegel der Rechtsordnung.“; ebenso F. J. Stahl, Der christliche Staat und sein Verhältmis zu Deismus und Judenthum, Berlin 1847, S. 62.

D. Fraktionsübergreifende Gemeinsamkeiten und Zusammenfassung

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rung der Freiheitsrechte im Staatsverband offenbaren, eine wohl unfreiwillige Manifestation der normativen Kraft des Faktischen. E.-R. Huber hat diesen gemeinsamen, frühkonstitutionellen Standard mit dem Begriff des „Doppelstatus“ der Person 522 zu erfassen gesucht. Der Begriff scheint adäquat. Danach besteht die dem Staat abgewandte Seite der menschlichen Persönlichkeit in der durch die bürgerliche Freiheitsrechte normierten Sphäre, die durch Sicherheit, persönliche Freiheit, Eigentumsfreiheit, Freizügigkeit, Glaubens- und Gewissensfreiheit und – unter Vorbehalten – der Pressefreiheit bestimmt wird. In dieser verfassungsrechtlich geschützten Sphäre soll nicht nur der jeweilige Staatsbürger, sondern jeder Mensch selbstgenügsam und nach selbstgesetzten Axiomen seine Ziele verwirklichen können. Demgegenüber orientiert sich die staatsbürgerliche (politische) Freiheit an den Aktivbürgern, d. h. an die sich bildungs-, wirtschafts- und nach wie vor abstammungsmäßig von der Masse der Bevölkerung abhebenden Personen, 523 die gerade durch Bildung und Einkommen das Gedeihen des Gemeinwesens ebenso erfassen können, wie sie auch dazu beitragen. Selbst unter einigen Vertretern des Naturrechts sind diese politischen Freiheitsrechte (Wahlrecht, Selbstverwaltungsrecht und Schöffenrechte) keine vorstaatlichen, ursprünglichen Befugnisse, sondern vom Staat gewährte Teilhaberechte an der Staatssphäre. Der „Staatsbürgerstand“ ist damit kein allgemeiner Status, sondern bleibt eine Besonderheit.524 Daher wurden auch „wichtiger als alle bisherigen Ständeabteilungen ... heutzutage ... die Unterschiede in vermögentliche und unvermögentliche Bürger und vollends die in selbständige Familienväter und in persönlich abhängige Leute“. 525 Die Differenzierung an der Teilhabe von politischen und bürgerlichen Freiheiten erfolgt gleichwohl nicht trennscharf; die Verbindung zwischen privatgerichteten Freiheitsrechten und den politischen Staatsbürgerrechten ist unter den Vertretern des organischen Liberalismus deutlich intensiver als bei der naturrechtlichen Fraktion, da sich – für die organische Staatslehre gesprochen – das Individuum als individualisiertes und als Gemeinschaftswesen nicht substantiell voneinander trennen läßt. Beide Komponenten bilden die unverzichtbaren Bestandteile der interessenübergreifenden, Staat und Gesellschaft zusammenfassenden Gemeinschaft. Demgegenüber zeichnet den vormärzlich-vertragstheoretischen Liberalismus eine gewisse Uneinheitlichkeit bei der Behandlung der politischen Staatsbürgerrechte aus; während Pfizer ein demokratisches Staatsbürgerrechtsverständnis vertritt, da die rechtliche Gleichheit nicht in der gleichmäßigen Inanspruchnahme für 522 523 524 525

E.-R. Huber, Verfassungsgeschichte, Bd. 1, S. 378 f. Welcker, Art. Stand, in: Staatslexikon, Bd. 12, S. 411. Ders., S. 407. Wie vor.

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4. Teil: Freiheitsrechtspublizistik im Vormärz

staatliche Lasten enden könne, ist für C. v. Rotteck die staatsbürgerliche Gleichheit unvertretbar, da sie nicht die bereits im bürgerlichen Sektor bestehenden vermögensmäßigen Ungleichheiten berücksichtige. Gleichwohl bleibt der Befund, daß in der überwiegenden Mehrheit der Staatslehre die politischen, den Zugriff auf die Exekutive ermöglichenden Freiheiten nur ausnahmsweise der Charakter von Urrechten bzw. Menschenrechten verliehen wird; die politische Freiheit ist damit – von Ausnahmen abgesehen – ein Produkt staatlicher Gewährschaft. Neben dieser stärker theoretischen Ableitung eines zweigeteilten Freiheitsrechtsverständnisses führt insbesondere die schon erwähnte de facto dualistische Staatsund Verfassungsstruktur dazu, 526 daß sich der größte Teil der Rechtslehre innerhalb des deutschen Bundes von monistischen Ansätzen ebenso wie von den vor und in der Revolutionsepoche ab 1789 formulierten demokratischen Ideen distanziert:527 Staat und Gesellschaft sind für die Staatsapologeten des Vormärz letztlich zwei selbständige, jeweils nach eigenen Gesetzen verfaßte und inhaltlich unabhängige Rechts-, Existenz- und Lebenssphären, 528 die zwar keine inhaltlichen Gemeinsamkeiten haben, aber vielfältige Bezugspunkte zueinander (einschränkend muß aber angemerkt werden, daß sich eine vollständige Entfremdung der beiden Sphären, wie nach 1848, vor der Revolution noch nicht durchgesetzte hatte; sie war vielmehr angebahnt). Dieses Beziehungsgeflecht wird beherrscht durch die angenommene bzw. akzeptierte Vormacht des Staates. 529 Da die Staatsgewalt exklusiv staatlich bestimmt wird, kann es Freiheit nur außerhalb des Staates geben,530 und zwar in Form der Privatsphäre. Diese Privatrechtssphäre wird konstituiert durch die Freiheitsrechte. Sie schützen individuelle Freiheit dadurch, daß staatliche Exekutivtätigkeit reguliert wird, diese Sphäre ist damit eine staatsfreie, aber durchaus keine rechtsfreie Sphäre. 531 An dieser „Kontaktlinie“ entfalten die Freiheitsrechtsbestimmungen im Vormärz ihre höchste Wirksamkeit: Sie sind als Mitwirkungsbefugnis der Stände normiert Dazu im einzelnen Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 79 ff. Siehe dazu bspw. K. H. Pölitz: Die Staatswissenschaften im Lichte unserer Zeit, 2.Aufl., 1. Teil, Leipzig 1827, S. 182: „Die Hauptaufgabe im Staate bleibt daher: daß nur die sittlichmündigen im vollen unverkümmerten Genusse der öffentlichen (politischen) Freiheit, alle Staatsbürger aber im Genusse der bürgerlichen Freiheit stehen, ...“; dazu im übrigen: Rainer Schulze, Statusbildung und Allgemeinheit der Bürgerrechte, in: Grundrechte im 19. Jahrhundert, S. 85 ff. 528 Zu den unterschiedlich Akzenten durch Hegel/Lorenz v. Stein/Rudolf v. Gneist/E.-W. Bökkenförde, S. 132 ff.; i. ü. bspw. Robert v. Mohl, nach dem sich „[Volk und Regierung] als eine thatsächliche Gegenüberstellung, ..., einander als verschiedene, voneinader ganz unabhängige Gewalten, um nicht zu sagen, als natürliche Gegner, gespannt gegenüberstehen“, aus: Staatsrecht, Völkerrecht und Politk, I. Bd. Tübingen 1860, S. 1 ff., S. 49 ff. 529 Dazu Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 497 ff. 530 Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, S. 173. 531 Ders., ebenda. 526 527

D. Fraktionsübergreifende Gemeinsamkeiten und Zusammenfassung

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oder geben an, wann die Stände an der Gesetzgebung zwingend zu beteiligen sind. 532 Im gemeinsamen Gesetzeswerk der freiheitsrechtsrelevanten Gesetzesregelung hebt sich der strukturelle Gegensatz von Staat und Volk vorübergehend auf. Außerhalb dieser kasuistischen Berührungspunkt existieren die Sphären rechtlich oder – für die Privatsphäre gesprochen – im passiven Gehorsam, unvermittelt nebeneinander. Derart zieht der dualistische Systemgedanke auch die Abdrängung der Freiheitsrechtswirkung ins Privatrecht nach sich: Die Staatsrechtssphäre war konzeptionell und sollte auch in Zukunft frei bleiben von menschenrechtlichen Determinanten. Die Annahme einer Wesensverschiedenheit von Freiheitsrechten und Staatsrechten machte eine gegenseitige Durchdringung dieser Sphären, die in einer „association politique“ münden könnte, schon im Ansatz unmöglich. Als ihr Entfaltungsfeld verblieb die Privatrechtssphäre, vor die sie sich schützend stellten, aber nur, um die staatlichen Exekutiv- und Legislativeingriffe mittels des Eingriffsvorbehalts, der sich paradigmatisch in der Formel „Freiheit und Eigentum“ widerspiegelt, 533 zu regulieren, nicht, um sie inhaltlich zu bestimmen. Auf dieser Ebene wird von den meisten Autoren die Symbiose der Freiheitsrechtsgeltung und der theoretisch unbegrenzten Staatsmacht versucht, 534 und zwar in der Theorie des Rechtsstaates. Dessen Aufgabe besteht in Anerkennung und Schutz von Freiheit und Eigentum, Funktionen, die sich thematisch und wörtlich in den Eingriffs- und Entfaltungsklauseln der vormärzlichen Verfassungsurkunden wiederfinden. 535 Der Schwerpunkt der juristischen Analyse wurde damit nicht auf den materiellen Gehalt der Freiheitsrechte, sondern auf die formellen Schranken gerichtet, die die Eingriffsklauseln aufstellten, unter anderem diejenigen der ständischen Beteiligung. In den Lehrbüchern der Konstitutionalisten findet sich folgerichtig eine enge Verbindung zwischen dem Schutz der Volksrechte und der Beteiligung des Volkes bei der Gesetzgebung. Diese Einseitigkeit der Freiheitsrechtseinschätzung folgt in letzter Konsequenz aus der Perpetuierung der absolutistischen Staatsmacht. Gegenüber dieser Machtkonzentration, die die dualistische Struktur kennzeichnete, wurden die Freiheitsrechte die Berührungspunkte im Verhältnis von Staat und Bürger. Die konstitutionellen Institutionen sind folglich externe Begrenzungen und keine echte Herrschaftsteilung; dieses Schicksal teilen die Freiheitsrechte; sie sind damit auch Ausfluß des konstitutionellen Systems: Sie sind bei den Freiheits- und Eigentumsklauseln nicht der Maßstab des Gesetzes, sondern Maßgabe, wann ein Gesetz erforderlich ist: 536 Zu den einzelen vormärzlichen Verfassungsurkunden: Jesch, S. 124 f. W. v. Rimscha, S. 115; s. a. F. Bülau: Vorwort S. VII, „Was nicht verboten ist, ist erlaubt.“ 534 Wodurch gleichzeitig die monistische Anlage des monarchischen Prinzips ins Wanken gerät, siehe dazu Jesch, S. 81. 535 Siehe dazu Jesch, S. 123 m. w. N.; Grabitz, S. 173. 536 Grabitz, S. 169: Der Dualismus [bewirkt] die externe Begrenzung einer umfassend gedachten Staatsgewalt; Bauer, Das subjektive öffentliche Recht, S. 47, Fn. 16. 532 533

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4. Teil: Freiheitsrechtspublizistik im Vormärz

„Das Gesetz wurde damit zum Bindeglied zwischen dem staatlichen Gewaltmonopol und dem Freiheitsbereich der Bürger.“ 537

Daher ist die Schlußfolgerung so zulässig wie prägnant, daß die Freiheitsrechte im Vormärz „strikt gesetzesabhängig“ 538 waren. In diesem Verständnis erscheinen die Freiheitsrechte nicht nur als Äquivalent zum Rechtsstaat, sondern als dessen geschichtlicher Vorläufer und Wegbereiter, eine Schlußfolgerung, die sich in der wilhelminischen Staatslehre wiederholt antreffen läßt. 539 Mit der Gewährung von Freiheitsrechten, die keiner anderen Beschränkung unterliegen, als welche Recht und Gesetz bestimmen, war der Vorbehalt des Gesetzes schon in den Verfassungstexten angelegt, umgekehrt folgt daraus allerdings, daß Freiheitsrechte nur im Rahmen der einfachen Gesetze gelten konnten. Dann aber waren die Freiheitsrechte tatsächlich materielles Verwaltungsrecht in Form des Verfassungsrechtes. 540 In dieser Privatrechtssphäre konnten nicht nur, sondern sollten die Bürger eigeninitiativ und selbstregulierend handeln. 541 Aber alle über den privatrechtlichen, insbesondere erwerbswirtschaftlichen Raum hinausgehenden Gesichtspunkte wurden in den Verfassungen durch den Verweis auf Ausführungsbestimmungen, 542 Bundesmacht oder Detailgesetzgebung abgeschwächt, so daß im Ergebnis die herrschaftssensiblen Freiheitsrechte nur Papier blieben, zwar Gegenstand leidenschaftlicher politischer Auseinandersetzungen, jedoch nur eingeschränkt Inhalt der realen Rechtsordnung. 543

537 538 539 540 541 542 543

Bauer, S. 47. W. Henke, Das subjektive öffentliche Recht, S. 14 ff. Bauer, S. 47, Fn. 17 und unten unter L). Bauer, S. 62 Fn. 65; Erichsen, Grundlagen, S. 171; W. v. Rimscha, S. 200. Stolleis, S. 115. Bauer, Das subjektive öffentliche Recht, S. 69. Stolleis, S. 115.

5. Teil

Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus 1 A. Die Menschenrechte und die frühsozialistische Rechtslehre I. Einleitung Neben der liberal-vertragstheoretischen 2 und der liberal-pragmatischen 3 Richtung der vormärzlichen Grundrechtslehre orientierten sich eine Reihe von Philosophen des deutschen Idealismus der Jahrhundertwende4 sowie des unmittelbar vorrevolutionären staatsrechtlichen Schrifttums 5 des Vormärz an einem erweiterten Menschenrechtsbegriff, in dem sich teils demokratisch-volkssouveräne, aber auch egalitäre, frühsozialistische Positionen widerspiegeln. Der in diesen Beiträgen der Menschenrechtsidee beigelegte sozialpolitisch-solidarische oder sozialrevolutionäre Gehalt wurde nicht nur relevant für die Rechtsstellung des Einzelnen, sondern ebenso für Staatsfunktionen und die Staats- und Gesellschaftsordnung. 6 Dieser Teilaspekt naturrechtlichen Potentials, der bis in die Revo1 Zwei über die enge Fragestellung dieses Abschnitts hinausgehende Einführungen liefern Christof Dipper, Naturrecht und persönliche Freiheit im Zeichen der sozialen Frage, in: Naturrecht im 19. Jahrhundert, S. 99 ff. und Rainer Schröder, Naturrecht und soziale Reform oder soziale Reform durch Naturrecht, ebenda, S. 185 ff.; weitergehend Robert Heis, Das Recht im frühen Sozialismus, Staatsform [und] ökonomische Grundrechte..; s. a. Oestreich, S. 105 ff.; Peter Krause, Die Entwicklung der sozialen Grundrechte, in: Grund- und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, S. 402 ff.; Rudolf Muhs, Freiheit und Elend – Die Diskussion der sozialen Frage in England und ihr Stellenwert im Bereich grund- und freiheitsrechtlicher Werthaltungen im deutschen Vormärz, ebenda, S. 483 ff.; Kool/Krause, Die frühen Sozialisten; grundsätzlich über Gleichheitsproblematik Kleinheyer, Von der ständischen Gesellschaft zur bürgerlichen Gleichheit, Der Staat, Beiheft 4, Berlin 1979; Martin Kirchmayr, Soziale Grundrechte, S. 259 ff. in: Grundrechte im 19. Jahrhundert. 2 Siehe dazu oben unter 4. Teil C. I. 3 Siehe dazu oben unter 4. Teil C. IV. und V. 4 P. Krause, Die Lehre von der Arbeit in der Philosophie des deutschen Idealismus und ihre Bedeutung für das Recht, m. w. N.; v. Haasis: Über das Recht des Volkes zu einer Revolution und andere Schriften; ders., Gebt der Freiheit Flügel, Die Zeit der deutschen Jacobiner. 5 Siehe dazu Peter Krause, Die Entwicklung der sozialen Grundrechte, S. 402 ff., S. 419 ff. m. w. N. 6 Ebenso Christof Dipper, Naturrecht und persönliche Freiheit im Zeichen der sozialen Frage, S. 99 ff., S. 119 in: Naturrecht im 19. Jahrhundert, ergänzend oben unter 4. Teil C. I. 4.

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5. Teil: Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus

lution von 1848/49 Wirksamkeit behält, 7 verleiht dem Menschenrecht der Gleichheit und der dazu erstellten Staatszwecklehre eine neue, die liberale Konzeption des Rechtsstaates modifizierende, teils auch in Frage stellende Wendung; eine Entwicklung, die von konservativ-legitimistischer Seite frühzeitig erfaßt und gegen die Menschenrechte aktiviert wurde, 8 während die Mehrheit der liberalen Staatsrechtslehre eine starre Abwehrhaltung einnahm. 9 Der Ursprung dieser sozialistischen Ansätze hat indes ebenso wie die absolutismusfreundlichen und absolutismuskritisch-bürgerlichen Systeme ihre Grundlage im Naturrechtsdenken der neuzeitlichen Naturrechtstheorien. Wiewohl auf gleicher systematischer Grundlage stehend, kommen die jeweiligen, durchaus auch zeitgleichen Vertreter zu disparaten Ergebnissen ihrer Systeme und den darauf beruhenden Menschenrechtskatalogen. Es gilt daher, vorab eine kurze Skizzierung des naturrechtlichen Potentials und jeweiligen Argumentationsmusters zu liefern, um das Auseinanderklaffen der Systeme nachzuvollziehen. 10 1. Der naturrechtliche Gleichheitsbegriff und seine Fortentwicklung zum bürgerlichen Gleichheitsbegriff 11 Unabhängig von den historischen und inhaltlichen Wandlungen, denen das Naturrecht seit der frühen Neuzeit unterworfen war, besteht relative Einmütigkeit in dem axiomatisch vorausgesetzten Menschenbild, nach dem der Mensch im Urzustand ein unabhängiges, freies, vernunftbegabtes und zur Selbständigkeit bestimmtes Wesen ist. 12 Die Gemeinsamkeit der Vernunftbegabung begründet die menschliche Gleichheit der Urgesellschaft. Ebenso wie die Freiheit war die Gleichheit in diesem status als ein universaler Rechtsbegriff keine anthroposophische Feststellung, sondern eine verbindliche Rechtsposition, die im status naturalis allgemeine Wirksamkeit hatte. 13 Dieses Postulat blieb zunächst reine Theorie, da in der vorkritischen Naturrechtslehre die aequalitas als vorstaatlicher, nicht den Erfordernissen der bürgerlichen Ge7 Beseler in: stenographischer Bericht der deutschen Nationalversammlung, S. 700: „Einmal hielten wir für notwendig, daß bei der großen socialen Bewegung, die ganz Deutschland ergriffen hat, von hier aus ein Wort darüber gesprochen werde, wo wir die Grenze finden, über welche diese Bewegung [die demokratisch-sozialen Herbstaufstände] nicht hinausgeführt werden darf.“ 8 Siehe dazu oben unter 4. Teil C. I. 4. 9 Siehe dazu unten unter 2. 10 Siehe dazu i.ü. Karl-Heinz Ilting in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd.4, Art. Naturrecht, S. 302 ff. 11 Siehe dazu Otto Dann, Artikel „Gleichheit“ in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 1010 ff., S. 1024 ff. m. w. N. 12 Bspw. Christian Wolff, Institutiones iuris naturae et gentium, §§69 ff.; Kleinheyer, Artikel „Freiheit“ in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 469 ff., S. 472 ff. m. w. N. 13 Siehe Fn. 11, dort S. 1010 m. w. N.

A. Einleitung

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sellschaft und der Staatsgründung unterworfener Rechtsbegriff in strenge Abhängigkeit vom Inhalt des Vertragsschlusses gesetzt wurde. Waren durch die Idee des Vertragsschlusses die Disponibilität und Einschränkbarkeit ursprünglicher Rechtspositionen bereits eröffnet, so wurde durch den Vertragszweck, der im absolutistischen Deutschland auf Glückseligkeit, Sicherheit und Stabilisierung gerichtet war, 14 die Denaturierung von rechtlicher und erst recht relativer sozialer Gleichheit stark begünstigt. Das Vorbild von Hobbes war dabei präsent: „Men ... when they enter into society, give up the equality, only with an intention ... the better to preserve himself, his liberty and property.“ 15 Trotz dieser Entschärfung wurde die Ambivalenz des naturrechtlichen Gleichheitsbegriffs, der als vorstaatliche Größe keine unmittelbaren Implikationen auf die faktischen rechtlichen, politischen und insbesondere sozialen Ungleichheiten erlauben sollte, bereits von Pufendorf 16 erkannt, aber i. S. e. Erhaltung sozialer Schichtungen relativiert, da „diejenigen, die über die Gleichheit des Zivilstandes (status civilis) erhaben sind, die Macht haben, über andere zu befehlen, was von diesen [anderen] auch akzeptiert wird.“ 17 Daraus folgt der „größte gemeinsame Nutzen für die Herrscher und die Beherrschten.“18 In dieser Skizze widerspiegelt sich ein allgemeiner Grundzug der statuserhaltenden Naturrechtslehre, die vollkommene Ordnung in der Gegenüberstellung und Verfestigung von unvollkommener, ungleicher Gesellschaft und regulierender Staatsmacht zu sehen. Die z. T. massiven rechtlichen, politischen und vor allem sozialen Ungleichheiten fanden derart in der vorkritischen Naturrechtslehre ihren Ausdruck darin, daß der jeweilige, der Staatsgründung zugrundegelegte Sozialvertrag, der pacto unionis und der nachfolgende pacto submissionis, die entwickelten Abschichtungen der Gleichheit nach sich zog oder zumindest rechtfertigte; dem eigenen Anspruch des Naturrechts, eine zeitlos gültige Wertordnung aufzubauen, wird die soziale Sprengkraft genommen, indem das Gleichheitspostulat kein absoluter, sondern historischer Begriff und dadurch relativiert bzw. reduziert wird. Der oben im 1. Teil skizzierte Umschwung in der Naturrechtslehre ab 1770 und der Einfluß der französischen Revolution 19 und Kants 20 machten nunmehr eine Inhaltsbestimmung der Gleichheit erforderlich, denn waren im vorkritischen Naturrecht die Gleichheitsbestimmungen „Opfer des Staatszwecks“, so wurden sie nunmehr seine Hauptgegenstände, die unmittelbar oder als Prinzipien der positiven Rechtsordnung zu verwirklichen waren. Der bisher abstrakte Gleichheitsbegriff Siehe dazu oben 1. Teil. John Locke, Second Treatise, S. 9. 16 Notker Hammerstein/Samuel Pufendorf, in: Naturrecht, hrsg. v. M. Stolleis, S. 172 ff. 17 Samuel Pufendorf, De iure naturae et gentium 3, 2, 9 (zitiert nach G. Kleinheyer, Art. Freiheit, S. 1011, Fn. 58). 18 Ders., ebenda. 19 Siehe dazu oben 1. Teil C. III. 7 und 2. Teil. 20 Siehe dazu oben 1. Teil C. III. 1–6. 14 15

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5. Teil: Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus

mußte mithin derart materialisiert werden, daß der Geltungsanspruch des Naturrechts gewahrt blieb und gleichzeitig die vorgefundenen sozial-politischen Schichtungen in angemessener Form berücksichtigt wurden; dies konnte von der Perpetuierung der Ständeherrschaft, gleichzeitiger Verwirklichung der Rechtsgleichheit bis zu radikal-egalitären Gesellschaftsutopien reichen. Für sämtliche Positionen fanden sich Vertreter innerhalb der Staatslehre, die sich jeweils auf das Naturrecht als Geltungsgrundlage beriefen. Der Anspruch auf rechtliche Emanzipation, der in der Forderung nach rechtlicher Gleichheit konzentriert ist (und mit der Anerkennung der bürgerlichen Freiheit einhergeht), ist das politische Programm der unmittelbar von Kant geprägten Naturrechtsphilosophie, eine Komponente, die auch von ihm energisch vertreten wird. 21 Aber auch bei Kant wird die relative Ambivalenz der naturrechtlichen, vorstaatlichen Gleichheitspostulate fortgesetzt: Einerseits sieht er Gleichheit als ein Prinzip des Rechts, als „Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetz der Freiheit zusammen vereinigt werden kann.“ 22 Aber diese gleichmäßigen Einschränkungen der Willkür, in die Freiheit des anderen einzugreifen, bestehen nur im Hinblick auf geltende Gesetze: Der Erlaß der Gesetze und die wirtschaftlich-soziale Basis, jeweils Faktoren, die eine Beeinträchtigung der Freiheit ebenso herbeiführen können und somit zu ungleichmäßigen Beeinträchtigungen führen können, unterfallen nicht mehr seinem Verständnis der Gleichheit. Auch die alt-/frühliberale konstitutionelle Bewegung, wie sie durch v. Rotteck 23 und v. Mohl 24 repräsentiert ist, fordert energisch die Durchsetzung rechtlicher Gleichheit, beschränkt sich aber bei politischen Mitwirkungsrechten auf die Gleichheit der Besitzbürger, während eine Diskussion wirtschaftlicher Gleichheit ersichtlich nicht vorgenommen wird. Mithin ist in dem Augenblick, in dem die Gleichheit als Rechtsbegriff Geltungsanspruch erhielt, der naturrechtlich motivierte Hauptstrang der Spätaufklärung und des Vormärzes von der Idee nach formaler Rechtsgleichheit durchdrungen, die sich in Aufhebung der Rechtsungleichheit und der Adelsprivilegien, der gleichmäßigen Inanspruchnahme für die Staatslasten und in dem gleichmäßigen Zugang zu Staatsämtern niederschlägt und in ihrer demokratischen Variante auch auf die (vermögensunabhängige) Gleichheit politischer Teilhaberechte hinweist. 25 Die von der Naturrechtslehre ganz wesentlich beeinflußten ersten Grund- und Menschenrechtskataloge waren von dieser Beschränkung des Gleichheitsbegriffes 21 22 23 24 25

Siehe dazu oben 1. Teil C. III. 4–6. Siehe dazu oben 1. Teil, Fn. 139. Siehe dazu oben 4. Teil C. I. 1. a). Siehe dazu oben 4. Teil C. III. 2. Georg Brunner, Die Problematik der sozialen Grundrechte, S. 5.

A. Einleitung

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bestimmt, die sich vorbildhaft in den Verfassungsurkunden Virginias und Frankreichs von 1791 niederschlugen und, unter Verzicht auf das dem Naturrecht eigene Pathos und seine Verbindlichkeit, auch in den frühkonstitutionellen Verfassungsurkunden des deutschen Bundes seinen Niederschlag fand. Die relative Uniformität der verfassungstextlichen Gleichheitspostulate wurde von der Staatsrechtslehre weitgehend aufgegriffen, denn neben den einleitend genannten v. Rotteck und v. Mohl sind auch die Beiträge von Aretins, 26 Welckers, Schmitthenners, 27 Zoepfls 28 und Zachariäs 29 von dieser dogmatischen Beschränkung der Gleichheitsidee bestimmt; die Tatsache, daß in wesentlichen Teilen der Rechtsordnung die vernunftrechtlich geforderten Gleichheitspostulate auch im Bereich der Rechtsgleichheit nicht verwirklicht waren, ändert nicht die Beschränkung frühkonstitutionellen Engagements auf diesen Sektor. 30 Beispielhaft sei hier v. Rotteck genannt, nach dem „Die Menschen ... die formale Gleichheit immer bei[behalten], aber die materielle hört, nach dem natürlichen Gang der Wechselwirkung und der gesellschaftlichen Verhältnisse, sehr frühe und unausbleiblich auf.“ 31 – Komplementär dazu wird die natürliche Eigentumsfreiheit herangezogen, deren naturrechtliche Anerkennung einer naturrechtlich motivierten Forderung nach sozialer Gleichheit die Basis entzieht: „Eine ganz notwendige Folge der naturrechtlich schon bestehenden, daher auch vom Staat anzuerkennenden und zu schirmenden Eigentumsrechte ... ist die Vermögensungleichheit oder die Teilung der Bürger in zwei Classen, die Reichen und Armen.“32

In derartigen, beliebig zu erweiternden Äußerungen zeigt sich gleichwohl, daß sich die etablierte, tendenziell absolutismusfreundliche, gleichzeitig auch frühbürgerliche Staatsrechtslehre der mit dem neuen Geltungsanspruch der Menschenrechtskataloge folgenden Ambivalenz der naturrechtlichen Bestimmungen wohl bewußt war. Schon 1790 formulierte Ernst Ferdinand Klein als das „geringste ... Recht der Menschen ... [dasjenige], sich satt zu essen“ 33 (in demselben Dialog wird auch die liberal-bürgerliche Position vertreten, wonach „Jeder Mensch die Freiheit hat, sich Wohlstand zu schaffen; bleibt er arm, so ist er selber schuld.“ 34). Siehe dazu oben 4. Teil C. I. 1. b). Siehe dazu oben 4. Teil C. V. 3. 28 Siehe dazu oben 4. Teil C. V. 2. 29 Siehe dazu oben 4. Teil C. V. 1. 30 Siehe dazu Mayr, S. 265. 31 C. v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 1, S. 151. 32 Ders., Artikel Aristokratie in: Staatslexikon, Bd. 1, S. 635. 33 Ernst Ferinand Klein, Freyheit und Eigentum, abgehandelt in acht Gesprächen über die Beschlüsse der französischen Nationalversammlung, Berlin/Stettin, 1790, S. 47, zitiert nach Peter Krause, Die Entstehung der sozialen Grundrechte, S. 430, Fn. 112 a. E. 34 Ders., S. 53; anzumerken ist, daß das preußische ALR eine Mittelposition verfolgt: Teil II, Tit. 19 § 1, 2 ALR 1794: „Dem Staate kommt es zu, für die Ernährung und Verpflegung derje26 27

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5. Teil: Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus

Mit Blick auf die Menschenrechtserklärung von 1789 erscheint der erstzitierte Ansatz inadäquat, da diese mit Auflösung der droits féodaux 35 zwar wirtschafts- und sozialrelevante Maßnahmen postulierte, aber ansonsten sich auf staatsbürgerliche und rechtliche Gleichheit beschränkte. Sie findet indes eine gewisse Fortsetzung in dem von Rousseau 36 beeinflußten Menschenrechtsverständnis Robbespierres, nach dem der Kern des Menschenrechts darin besteht, daß „das Ziel jeder politischen Vereinigung ... die Entwicklung aller Fähigkeiten [des Menschen] ist“, 37 so daß die logische Voraussetzung für eine derartige Selbstverwirklichung, nämlich die Freiheit von Hunger und Not, gewährleistet sein muß. Für Wilhelm v. Humboldt, einen der ersten Theoretiker des liberalen Rechtsstaats, ist indes „die Sorgfalt des Staates für das positive Wohl des Volkes ... darum schädlich, weil sie auf eine gemischte Menge gerichtet werden muß, und daher den einzelnen durch Maßregeln schadet, welche auf einen jeden von ihnen nur mit beträchtlichen Fehlern passen. Sie mindert die Entwicklung der Individualität und Eigentümlichkeit des Menschen.“ 38 Auch von Rotteck, der bei prinzipieller Billigung der Handels- und Gewerbefreiheit diese als einen „Krieg aller gegen alle“ einordnet, fordert äußerstenfalls sozialpolitische Korrekturen mit dem altliberalen, am Begriff des Vollbürgers orientierten Ziel, daß „die Selbständigen vermehrt werden anstatt unterzugehen.“ 39 In diesen Gegenüberstellungen wird bereits das gewisse Spannungsverhältnis offenbar, das zwischen den Begriffen der Freiheit und Gleichheit liegt und deren jeweiligen Konnotationen, denn obwohl die Vertreter einer sozialistischen Menschenrechtsdogmatik innerhalb der Staatsrechtslehre isoliert blieben, wies ihr Konzept auf eine Rechts- und Sozialgestaltung hin, die für die meisten Vertreter der h. L. mit ihren eigenen, hinsichtlich der sozialen Schichten relativ homogenen Vorstellungen nigen Bürger zu sorgen, die sich ihren Unterhalt nicht selbst verschaffen und denselben auch nicht von anderen Personen, welche nach besonderen Gesetzen dazu verpflichtet sind, erhalten können. Denjenigen, welchen es nur an Mitteln und Gelegenheit, ihren und der Ihrigen Unterhalt zu verdienen, mangelt, sollen Arbeiten, die ihren Kräften und Fähigkeiten angemessen sind, angewiesen werden.“ 35 Siehe dazu Jaques Godechot, La Révolution francaise et la Liberté, in: Grund- und Freiheitsrechte, S. 243 ff. m. w. N. 36 Rouesseau registriert zwar den Widerspruch zwischen den verbreiteten wirtschaftlichen Abhängigkeiten und seinem demokratisch-egalitären Bürgerideal, in dem seine Vorstellung einer allgemeinen und gleichen politischen Teilhabe konzentriert ist. Er schlußfolgert daraus den Auftrag an die Staatsgewalt, extremer Armut ebenso wie extremem Reichtum entgegenzuwirken. Die an sich naheliegende Problematik, in welcher Form diese Entgegenwirkung vorzunehemen ist, als soziale Unterstützung oder sozialrevolutionärer Umsturz, bleibt zwar im unklaren, aber da sich auch Rousseau zur Eigentumsfreiheit bekennt, spricht mehr für die erste Variante; dazu m. w. N.; Mayr, S. 262 Fn. 9–11. 37 Déclaration jacobine von 1793, dort Art. 1. 38 Zitiert nach Fritz Badegruber, Der Liberalismus und die Kodifikation der Grundrechte von 1867, S. 5. 39 C. v. Rotteck, LdV, Bd. 2, S. 175.

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inkommensurabel blieb. Diese Unversöhnlichkeit auf der grundsätzlichen Ebene hat sich auch in der Reichsstaatslehre nicht abbauen lassen. Zwar wurde vereinzelt schon der Grundsatz der Chancengleichheit, mithin der Gleichberechtigung ausgesprochen, wonach es die Freiheit „aller rechtlichen Wege der Erwerbung für alle [geben müsse]“, 40 aber auch in dieser Zurückhaltung wird die gesamte Konnotation der Gleichheitsidee von bürgerlich-konstitutioneller Seite mit starker Zurückhaltung aufgenommen: es gebe, so von Rotteck, „kein Wort, mit welchem ... so viel Mißbrauch getrieben wird, als mit jenem der Gleichheit“.41 Er selbst sieht in seiner Position die Ausprägung der „richtige[n] Mitte zwischen zwei entgegengesetzten Extremen“, in der er sich ausdrücklich vom (strikt liberalen) französischen juste milieu abgrenzt, 42 ohne sich der frühsozialistischen Linie anzunähern. Decouvrierend für das Selbstverständnis des frühen Liberalismus und insbesondere für einen der prominentesten Vertreter eines grundrechtskonformen Rechtsstaates ist die Position Theodor Welckers, nach dem die „stets nur zur Rohheit führende materielle Vermögens- und Standesgleichheit“ sich aus „jacobinischen und communistischen Ideen ergebe“. 43 Auch Hansemann, dessen liberale Verankerung unanfechtbar ist, äußert „wärmste Besorgnis über die außerordentliche Zunahme des demokratischen Elementes, das Prinzip der Gleichheit in seiner Verflachung [führt] die Gefahr des Umsturzes [herbei]“. 44 „Eine solche Allgemeinheit der Freiheit, welche die Rechte aller Staatsanghörigen gänzlich oder beinahe gleichstellt, betrachte ich nicht als Freiheit, denn die Herrschaft der Massen ist nicht die Freiheit“. 45 Die inhaltliche Vielschichtigkeit des Gleichheitsanspruches wird damit zerfasert in die bürgerliche Forderung einer politischen und Rechtsgleichheit und die energische Abwehr von politischer oder gesellschaftlicher Parität. 46 Diese nicht zu leugnende Dynamik des Gleichheitsbegriffs ließ sich nur vorübergehend eindämmen, denn je länger und wirkungsmächtiger das Arbeitertum eine gesellschaftliche Kraft wurde, umso weniger ließ sich eine differenzierte Haltung bei der Forderung nach politischer Gleichheit durchhalten. Nicht nur das Scheitern der Revolution von 1848/49, sondern gerade die gegenüber den sozialistisch-demokratischen Herbstaufständen von 1848 manifest wer40 41 42 43 44 45 46

Fn. 52. C. v. Rotteck, Art. Gleichheit, Staatslexikon, Bd. 6, S. 43. Ders. Vorwort zur 1. Auflage, Staatslexikon, Bd. 1 S. XXI. Welcker, Art. Stand in: Staatslexikon, S. 408. Hansemann, Briefe und Akten, S. 221 f. Ders., S. 228. O. Dann, Art. Gleichheit, S. 1030 m. w. N.

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denden Statusängste mögen das soziologische Ferment für die Wiederannäherung von Staatsgewalt und bürgerlicher Staatsrechtslehre geliefert haben. 47 2. Der frühsozialistische Gleichheitsbegriff Neben dieser – in wirtschaftlicher Hinsicht – statuserhaltenden Systematik im Naturrecht entwickelte sich der oben bereits erwähnte zweite Traditionsstrang, der die vorstaatliche aequalitas nicht auf die Rechtsgleichheit im status civilis reduzierte, sondern in seiner gesamten Breite in das Wirkungsspektrum des status civilis überleitete. Gemeinsames Kennzeichen dieser Autoren ist mithin das Axiom, daß der Anspruch auf gleiche Freiheit (wobei Freiheit hier als Abwesenheit fremder Willkür, d. i. von Fremdbestimmung zu verstehen ist) universal ist, während sich für eine differenzierte Behandlung die sachlich wohl unterscheidbaren Ebenen von rechtlicher, politischer und ökonomischer Gleichheit keine Rechtfertigung feststellen läßt; m. a.W. die naturrechtliche Forderung nach Gleichheit kann nicht an der rechtlichen Gleichheit des status civilis stehenbleiben, sondern muß sich in soziale Gleichheit fortsetzen, 48 auf der erst materielle Freiheit beruht, „denn die Voraussetzungen der Freiheit sind ein Aspekt der Freiheit selbst“. Die derart hervorgerufene Verbindung von absoluten, transpositiven Menschenrechtsforderungen mit einem universalen Gleichheitsgebot findet sowohl in der politischen Publizistik der 1790er Jahre ihren Niederschlag wie auch in streng-logischen, systematischen Werken der idealistischen Philosophie; neben dem schon erwähnten Erhard und Andreas Georg Friedrich Rebmann als prominentestem Kopf der deutschen Jakobiner 49 und weiteren, vor allem rheinländischen Revolutionären 50 ist insbesondere Johann Gottlieb Fichte zu nennen, in dessen Werk sich das Potential deduktiver, abstrakter Logik in seiner ganzen Radikalität zeigt, vorausgesetzt, 47 So Stolleis, Bd. 2, S. 455: „Dem Bürgertum erschien es klüger, sich mit den herrschenden Mächten zu arrangieren, um gemeinsam Front gegen den Vierten Stand machen zu können, statt sich in einen sozialen Zweifrontenkrieg zu verwickeln.“ 48 Einen wesentlichen Anstoß dafür, den Gleichheitsbegriff mit dem Freiheitsbegriff zu verbinden und derart auch dem Freiheitsbegriff eine neue Wendung zu geben, erfolgt durch JeanJaques Rousseau. Für ihn schlägt sich die Freiheit nicht bloß in der Freiheit willkürlichen Handelns nieder, sondern zusätzlich in der allgemeinen Unabhängigkeit, der Verneinung der „dépendance particulière“; eine derartige allgemeine Unabhängigkeit setzt die soziale Gleichheit voraus, daher sind in seinem Werk die Begriffe von Freiheit und Gleichheit nicht systematisch geschieden, sondern strikt aufeinander bezogen; siehe dazu i. ü. Cristoph Dipper, Naturrecht und persönliche Freiheit im zeichen der sozialen Frage, S. 99 ff., S. 120 ff., in: Naturrecht im 19. Jahrhundert, der auf die Verbindung der Freiheit der Person und der dazu erforderlichen materiellen Grundlage hinweist. 49 Haasis, S. 229 ff.; dazu auch Voegt, Die deutsche jakobinische Literatur und Publizistik 1798–1800, 1955. 50 Wie vor.

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daß die begrifflichen Grundlagen, hinter die man nicht zurückgehen kann, ohne das System als solches in Frage zu stellen, entsprechend gesetzt werden. Aber auch hier sind grundsätzliche Differenzen zu registrieren: Während die in Deutschland einflußreiche, unter maßgeblichem Einfluß Maximilien de Robbespierres formulierte déclaration jacobine zum einen auf dem Volkssouveränitätsgedanken fußt und zusätzlich den Staat in die soziale Pflicht nimmt, den Schwachen und Bedürftigen Unterstützung zu gewähren, wenngleich unter Verzicht auf materielle Gleichheitsgebote, führt der Staatssozialismus Fichtes weit über die Sozialstaatsidee Robbespierres hinaus. Um den kategorialen Unterschied klarzustellen: Robbespierre empfand sicherlich eine persönliche Verachtung für die besitzbürgerliche Sucht nach einer auf persönlichem Eigentum gegründeten Sicherheit, ebenso wie er soziale Verantwortung hatte, aber gleichzeitig wurde in der déclaration der etablierte Freiheits- und Eigentumsbegriff anerkannt, nicht umgedeutet, sondern von mehreren Gleichheitspostulaten flankiert. Aber diese beiden gegensätzlichen Gesichtspunkte wurden nicht in einem synthetischen Staats- und Rechtsumbau aufgelöst, sondern dezent abgeschwächt: Das erste Ziel der Gesellschaft ist zwar die Gleichheit, und der Staat hat den Kranken und Bedürftigen gegenüber eine soziale Fürsorgepflicht, aber ebenso wird neben der Gleichheit auch das Eigentum geschützt; es ist dem Bürger nach wie vor unbenommen, sich an diesem Nutzwert zu erfreuen – in Max Gallos Worten war „Robbespierre weit davon, die Eigentumsverhältnisse entscheidend ändern zu wollen.“ 51 Von dieser Akzentverschiebung sind auch die revolutionär-naturrechtlich inspirierten deutschen Jakobiner beeinflußt. 52 Der inhaltlich mit der déclaration jacobine übereinstimmende Menschenrechtsentwurf Ehrhardts von 1795 stellt in Art. 9 den Anspruch auf einen gleichen Anteil am „Lebensgenuß“ auf, anerkennt aber in dem Art. 4 die Eigentums- und in den Art. 5 und 7 die Grundlagen der Handels- und Gewerbefreiheit. 53 Die materiellen Voraussetzungen der Gleichheit sollten wohl geschaffen, aber die Parallelität von liberaler und sozialer Freiheit ebenso bestehen bleiben. Gegenüber dieser inhaltlichen Nuancierung ist Johann Gottlieb Fichtes Freiheitsverständnis und Menschenrechtsbild eine begriffliche und systematische Revolution, die noch dazu den Kernbegriff nachkritischer Menschenrechtsdogmatik, die auf individueller Selbstbestimmung fixierte Freiheit, in bisher unbekannter Art in ihr Gegenteil verkehrt. Daher verdient sein Beitrag zur Menschenrechtsdogmatik, wenngleich er einen schließlich toten Argumentationsstrang etablierte, besondere Beachtung als nicht nur mehr fiktive, sondern pragmatisch-futuristische Staatstheorie mit einer (wenn dieser Begriff überhaupt noch angemessen ist) Menschenrechtstheorie revolutionären Zuschnitts. 51 52 53

Max Gallo, Maximillian Robbespierre, S. 189. Siehe dazu Fn. 47 und 48. Haasis, S. 101.

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3. Johann Gottlieb Fichte 54 a) Methodologische Vorbemerkung Fichte hat bis an sein Lebensende an seiner Freiheitskonzeption gearbeitet. Dabei wurden die Sachfragen und -lösungen seines Freiheitsverständnisses stringent und systematisch behandelt, während eine durchgängige Assoziation seines Freiheitsbegriffs mit einem Bekenntnis zu einem juristisch und staatsrechtlich zu erfassenden Menschenrechtskonzept unterbleibt. Sie werden zwar an Kernpunkten seiner Deduktionen erwähnt, aber keinesfalls durchgängig mit der Idee der Freiheit problematisiert. Daher läßt sich eine Deckungsgleichheit von Fichtes Ideen über Freiheit und Gleichheit mit den Menschenrechten nur unter Vorbehalten annehmen. Allerdings ist beiden Ansätzen gemein, ein Grundsätzekatalog des neuen Staates und einer neuen Gesellschaft zu sein, so daß ungeachtet einer gewissen Lückenhaftigkeit im Detail im wesentlichen derselbe Fragenkomplex behandelt wird. b) Der totale Sozialstaat Fichtes Ursprungsbegriff, das „Urrecht“ seiner Menschenrechtsidee, scheint zunächst auf einer vollkommenen Kant-Rezeption zu beruhen, denn für ihn ist das Urrecht der Freiheit ein Zustand, in dem jeder Mensch „seine Freiheit durch den Begriff der Möglichkeit der Freiheit des anderen beschränke, unter der Bedingung, daß [der erstere] die seinige gleichfalls durch die des anderen beschränke“. 55 Der vielfach beobachtete dialektische Umschlag dieser ursprünglichen Freiheitskonzeption in den nachfolgend behandelten freiheitsfeindlichen, totalen Sozialstaat beginnt bereits auf der Ebene der Urrechtsverwirklichung, denn die zum gegenseitigen Ausgleich der Freiheit vieler Urrechtsträger erforderliche Konkordanz ist für Fichte kein ideell oder natürlich verlaufender Interessenausgleich, sondern er erfordert ein adäquates Zwangsrecht und einen diesen Zwangsanspruch durchsetzenden Staat. Fichte geht auf dieser frühen Ebene bereits so weit, daß die Urrechte ihren vorstaatlichen Anspruch auf Verbindlichkeit verlieren, so daß sie nur dann im menschlichen Miteinander Geltung haben, wenn sie vom Staat gesetzt und geschützt sind. 56 54 M. Stolleis, S. 130; P. Baumanns/J. G. Fichte, Kritische Gesamtdarstellung seiner Philosophie; J. Braun, Freiheit, Gleichheit, Eigentum – Grundfragen des Rechts im Lichte der Philosophie J. G. Fichtes; P. Krause, Die Lehre von der Arbeit in der Philosophie des deutschen Idealismus, S. 179–202; Die Philosophie des deutschen idealismus 1. Teil von Nicolai Hartmann 3. Aufl., Berlin New York 1974, S. 88 ff. 55 Fichte, Bd. III, S. 52; siehe auch S. 92 ff.; vgl. dazu Kants Freiheitsbegriff, AA Bd. 6, S. 230. 56 Fichte, Bd. III, S. 148.

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Derart wird die ursprüngliche Unmittelbarkeit des Urrechts aufgehoben, während sich der Rechtsprotektions- zum Rechtskreationsstaat wandelt. Aber auch insoweit besteht eine Parallelität zu der von Kant geforderten Peremption. Die rechtlich anerkannte Freiheit ist damit staatlich gesetzte Freiheit, so daß der Mensch seinen Freiheitsanspruch nicht mehr aus dem transpositiven Naturrecht entnimmt, sondern aus dem überwölbenden Gesellschaftsorganismus des Staates. Die Initialbedeutung des Staates wird bei der umfassenden Verwirklichung von Fichtes Freiheitsbegriff eine besondere Rolle spielen. Durch eine derartige Konzentration auf den Staat und seine Eigenschaft als Organisationsform der Großgruppe verändert sich gleichzeitig auch der Rechtsbegriff, denn das Urrecht bezieht sich auf das vorstaatliche, isolierte und i. e. S. asoziale Individuum, während der sozialisierte Mensch einer Großgruppe als Gattungswesen und im Verbund vieler Menschen auftritt, so daß für Fichte die rechtliche Freiheit vor allem die Freiheit der Gattung und in der Gattung ist. Während die bisherige Deduktionslinie weitgehend mit der von Kant gleichgesetzt werden kann, verändert sich das Urrechtssystem ganz entscheidend durch die Bedeutung, die Fichte der Rechtsfreiheit beilegt: Die rechtlich anerkannte Freiheit kann, ebenso wie die ursprüngliche Freiheit, selbstverständlich keine uferlose Freiheit sein, denn sie kann nur so weit reichen, wie der Freiheitsanspruch der übrigen Mitbürger reicht. Dieses Konkordanzgebot des gegenseitigen Freiheitsverzichts erhält seine Wirksamkeit durch den zum Schutz des jeweiligen Eigentumsrechts 57 geschlossenen Anerkenntnis-/Schutzvertrages, der störende Einwirkungen vom jeweiligen Freiheitsrecht abwehren soll. Die Gegenseitigkeit der Eigentumsanerkenntnis führt zu einer besonderen Wendung in der Deklination, denn für Fichte ist nur derjenige, der Eigentum hat, auch verpflichtet, anderes Eigentum anzuerkennen: „Was könnte ihn doch vermögen, zu wollen, daß jeder das Seine bhielte, da er [selbst] nichts hat?“ 58

Um das ursprünglich unbegrenzte Aneignungsrecht nicht wieder aufleben zu lassen, das dem eigentumslosen Bürger, da ausdrücklich nicht-vertragsgebunden, zustände, muß folglich jedem Bürger ein bestimmtes Maß an Freiheit, d. i. an Eigentum zukommen. Das bedeutet „in summa“, daß auch die Voraussetzungen eines Vertragsschlusses zu seinem Gegenstand werden. Diese Notwendigkeit leitet weiter zum zweiten Erfordernis: Da der Eigentumsvertrag nicht nur Schutz-, sondern auch Eigentumsgewährvertrag ist, müssen die Ei57 Fichte nimmt eine relative Gleichsetzung des Freiheits- und Eigentumsbegriffs vor, da das Sacheigentum sich nach der Reichweite der daran bzw. darauf gestatteten Handlungen bemißt und somit Sacheigentum i. E. Handlungseigentum wird. Da diese Handlungen mit den sonstigen Freiheitsäußerung übereinstimmen, kommt Fichte zur Formel, daß „Eigentum Freiheit im weiteren Sinne sei“, siehe dazu Fichte, Bd. III, S. 195. 58 Fichte, Bd. III, S. 445.

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gentum besitzenden Bürger aktiv daran mitwirken, daß das Eigentum sich bei jeder Vertragspartei voll entfalten kann; daraus folgt gleichsam reziprok, daß auch durch bloßes Unterlassen die Freiheit gestört werden kann.59 Daher müssen alle die Voraussetzungen reproduzieren, auf denen dieses Eigentum beruht, so das Eigentum letztlich eingespannt wird in gesellschaftliche Zusammenhänge.60 Das Eigentum gewinnt derart seine soziale, verpflichtende Komponente. Die Erweiterung des Eigentumsvertrages beruht aber keinesfalls auf einer universalen Deduktion des Vertragsgedankens und der darin enthaltenen Gegenseitigkeit, sondern stützt das „unverzichtbare, ewige Menschenrecht“ 61 in Fichtes Konzeption, auf das auch in der bürgerlichen Gesellschaft unter keinen Umständen verzichtet werden kann, nämlich das Freiheitsrecht auf Leben und Existenz: Die materiellen Voraussetzungen der liberalen Freiheit sind für Fichte nicht bloß solche, sondern ein Teilaspekt der Freiheit selbst. Dahinter verbirgt sich folgender Gedanke: Es ist nicht nur der Zweck des Menschen, frei zu sein, sondern ebenso, diese Freiheit in Gesundheit und ohne Not und Bedürftigkeit erleben zu können: „Diesen Zweck hat jeder, und wie daher die Freiheit überhaupt garantiert wird, wird er [der Zweck] garantiert. Ohne seine Erreichung würde die Freiheit und die Fortdauer der Person gar nicht möglich sein“. 62

Lebenssicherheit ist somit das absolute, unveräußerliche Eigentum aller Menschen. Der Geist des Eigentumsvertrages liegt folglich darin, daß „die Erreichung dieses Zwecks garantiert ist“. 63 Bis zu diesem Punkt der Deklination – Kant bereits hinter sich lassend -sind noch Parallelen zur déclaration jacobine herstellbar, insbesondere zu deren Art. 11 und 12, in denen eine umfassende Fürsorge und Hilfestellung für alle Menschen als Kerngedanke der Menschenrechte ausformuliert wird. 64 Fichte geht jedoch noch deutlich über diesen Punkt hinaus: Aus der Garantie des zum Selbsterhalt notwendigen Eigentums folgt die dafür erforderliche Garantie der Arbeit, wobei diese Arbeit den Eigentümer auch ernähren können muß. 65 Da aber dieser Substitutionsanspruch für alle Bürger gilt, d. h. diese gleiche Freiheit von Not und Bedürftigkeit allen Menschen zusteht, müssen folglich auch alle ungefähr „gleich angenehm leben können“ und das Vorhandene muß „unter allen gleich verteilt werden“. 66 Da dieser Solidargedanke dem gesamten Staatswesen zugrundeFichte, Bd. III, S. 73. Ders., Bd. IV, S. 577. 61 Fichte, Bd. VI, S. 178. 62 Fichte, Bd. III, S. 212. 63 Ders., ebenda. 64 Dazu m. w. N. Martin Kirchmayr, Soziale Grundrechte, S. 259 ff., S. 263 in: Grundrechte im 19. Jahrhundert. 65 Fichte, Bd. III, S. 441. 66 Fichte, Bd. III, S. 402 f. 59 60

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liegt, wird auch bei einem ggf. eintretender Notfall, in dem der Bürger sich nicht selbst ernähren kann, diesem ein absolutes Zwangsrecht auf Unterstützung gegen den Staat eingeräumt, ein Ausgleich dafür, daß er das Eigentum der Besitzenden nicht antastet. Die Unterstützungspflicht greift dabei in einer Art ein, die auf eine Herstellung materieller Gleichheit hinausläuft und damit Fichte auch in die Nähe von Babeuf 67 rückt: „Jeder muß das Unentbehrliche haben... So lange auch nur einer da ist, dem es um ihrer [der Begünstigten willen ] unmöglich ist, durch seine Arbeit dies zu erwerben, muß ihr Luxus ohne alles Erbarmen eingeschränkt werden.“68

Um diese Sicherung und Regelmäßigkeit der Existenzsicherung nicht dem Zufall zu überlassen, kann die dem Selbsterhalt dienende Arbeit nicht der individuellen Willkür überlassen werden – es besteht folglich eine Arbeitspflicht, die der Staat im Notfall auch erzwingen können muß. 69 Diese Arbeitspflicht erscheint aber nur sinnvoll, wenn jemand die Chance bekommt, eine Tätigkeit zu finden, die ihn ernährt. Dieser Ansatz leitet weiter zu Fichtes politischer Ökonomie, nämlich zur Frage, wie Produktion und Handel organisiert werden, damit das Lebenkönnen aller gesichert ist, d. i. in diesem Aspekt, daß immer für jeden Menschen die zum Selbsterhalt geeignete Arbeit besteht. Diese Frage wird in einem von Fichtes Werken der mittleren Schaffensperiode, im „geschlossenen Handelsstaat“ behandelt. 70 Darin finden sich indes keine strukturellen Abweichungen von seiner Lehre des Eigentumsvertrages. Um diese Garantien herzustellen, muß die Willkürlichkeit und Zufälligkeit absolut ausgeschlossen sein oder, anders gewendet: Wo die Bedürfnisse planmäßig befriedigt werden sollen, müssen auch die Bedürfnisse geplant werden und zu diesem Zweck genormt werden: „es sollen erst alle satt werden und fest wohnen, ehe einer seine Wohnung verziert, erst alle warm und bequem bekleidet sein, ehe einer sich prächtig kleidet, ...“ 71

Da in diesem Normierungsoikos keine Unvorhersehbarkeit auftreten darf, da ansonsten der von Fichte angestrebte „Lauf an der Schnur“ wegfiele, fallen Binnenhandel und Außenhandel weg. Die notwendigen, nur im Ausland hergestellten Produkte sind daher in staatlicher Regie zu erwerben. Dieses Zwangsreglement setzt sich im Individualbereich fort, denn um den planmäßigen Warenfluß zu ermöglichen, muß auch ein Kontrahierungs- und Abnahme67 M. Heis, S. 107 ff.; Lorenz von Stein, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, Bd. 1, S. 324 ff.; Peter Krause, Die Entwicklung ..., S. 416, Fn. 68 m. w. N. 68 Fichte, Bd. VI, S. 188. 69 Fichte, Bd. X, S. 532. 70 Fichte, Bd. III, S. 387 ff. 71 Fichte, Bd. III, S. 409.

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zwang bestehen 72 mit entsprechenden Kontrahierungsver- und -geboten zwischen planmäßig erfaßten Gewerbetreibenden. Die sonstigen Einzelheiten von Fichtes Freiheitssicherungsdeklination darzustellen, würde hier zu weit führen, aber offensichtlich ist, daß sämtliches individuell gesteuertes, ungeplantes Verhalten, insbesondere die wirtschaftliche Autonomie und Sicherheit zugunsten der staatlichen Vorsorgeplanung ausgeschlossen wird. Im Ergebnis führt daher die effektive Verwirklichung seines erweiterten Menschenrechtsbegriffs Fichte zu einer Umkehrung der i. ü. vertretenen Freiheitsidee, die selbst den rousseauschen Impetus hinter sich läßt, denn wesentliche Komponenten der liberalen Freiheitsidee, Eigentumsfreiheit i.e. S., Handels- und Gewerbefreiheit, Freizügigkeits- und Berufswahlfreiheit werden einer umfassenden Organisation geopfert, und zwar, um die soziale Basis der Freiheit zu sichern und unter allen Umständen zu bewahren. Aber dieses Lebenkönnen ist doch nicht die ganze Freiheit; wiewohl sie zusammenhängen, ist die Existenzsicherung nicht mit der Freiheit identisch, sondern „nur“ ihre Voraussetzung. Fichte hat diesen Aspekt erkannt und selbst eingeräumt, daß der Staat nicht nur zur Bedürfnisbefriedigung existiert, sogar, daß Individualzwecke bestehen, die sich nur bei Abwesenheit des Staates verwirklichen lassen. 73 Um diese Zwecke zu verwirklichen, ist aber Fichte nicht bereit, auf (bspw.) eine unbegrenzte Sachherrschaft des Eigentums zurückzugehen und diese auch nur sektoral zuzulassen, sondern er definiert Freiheit als die immer weiter entwickelte Einräumung von Muße. Daraus folgt ein weiterer Zweck des Staates, nämlich das Verhältnis der Arbeit des Ganzen zur individuellen Muße immerfort günstiger zu gestalten, so daß der Anteil der Muße sich ununterbrochen steigert. 74 Aber diese Muße ist eine unsichere Größe, denn durch die totale Verpflichtung aller Freiheit und allen Eigentums auf die Erschaffung gleichmäßiger Sozialchancen ist die für eine echte, nötigenfalls absolute Freiheit, die sich auch gegen Belange der Mehrheit durchsetzen kann, erforderliche Rechtsmacht ausgeschlossen; m. a.W. Eigentum kann wohl gleichzeitig individuell sein und daneben sozial verpflichtend sein, aber wenn es ausschließlich der sozialen Verpflichtung dient, fällt der individuelle Aspekt aus dem Bezugsrahmen fort. Fichte anerkennt dies indirekt (und billigt dies auch), da er die freie Muße wieder an die Aufgaben des Einzelnen in der Gesellschaft rückkoppelt und anregt, die freie Muße zum Studium der sittlichen Freiheit zu nutzen,75 und zwar mit dem 72 73 74 75

Fichte, Bd. III, S. 413. Fichte, Bd. X, S. 535 f. Fichte, Bd. X, S. 535, S. 544. Ders., ebenda.

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Fernziel, daß die Regularien schließlich als Freiheit erfahren und empfunden werden. In seiner Dialektik ist das durchaus systemkonform, denn ein Gemeinwesen, in dem für alles gesorgt ist, gestattet kein Gebiet, in dem individuelle Freiheit zum Lebenserhalt tatsächlich notwendig wäre. 76 Aus seinen nachgelassenen Fragmenten läßt sich indes erkennen, daß Fichte an diesem unmöglich mit dem Gedanken individueller, rechtlicher Freiheit zu vereinbarenden totalen Sozialstaatsgedanken stehenbleibt, denn daneben entwirft Fichte das Konzept eines ebenso totalen Polizei- und Gesinnungsstaates.77 Darin ist der Faktor der sozialen Gleichheit ausgeweitet auf äußerliche und Gesinnungsgleichheit, die durch vorgeschriebene Kleidung und eine Art Staatsreligion veräußerlicht wird: „Alles ist Ordnung und geht nach der Schnur“, und es sei am besten, wenn „die Polizei so ziemlich weiß, wo jeder Bürger zu jeder Stunde des Tages sei und was er treibe“, so daß dem Bürger nur die Wahl bleibt freiwillig oder gezwungen, in beiden Fällen aber unbedingt „zu gehorchen“. 78 Dieses polizeistaatliche Zwangsregiment kann jedoch nur äußerliche Konformität erzeugen; die innerliche Überzeugungsbildung wird dementsprechend durch Auflösung der Familien und eine Monopolisierung der Erziehung durch den Staat eingeleitet, durch den die Überzeugung von der Notwendigkeit des Zwangs vermittelt werden soll. Um den Zwang zu beseitigen, muß die Einsicht erzeugt werden, daß es recht sei, wozu die Menschen bisher gezwungen wurden. Der Zwingherr wird zum Erzieher, und mit der Konformität innerer Überzeugung fällt auch das staatliche Zwangsregiment weg, denn sobald alle Staatsbürger dasselbe denken bzw. in identischen Bahnen denken, kann es auch keine Abweichungen vom normierten Freiheitsbegriff geben. Die innere und äußere Konformität soll schließlich als Freiheit empfunden werden.79 Fichte hat offensichtlich selbst erkannt, daß diese Deklination aus dem Urrecht der Freiheit seinem Anliegen nicht nützt, denn „durch die Vorkehrungen, die wir treffen, die Freiheit zu schützen, sehen wir das Gegenteil erfolgen, ihre Vernichtung.“ 80 Dennoch setzte er seinen Anspruch auf universale, materielle Freiheit und den darin mit Sicherheit enthaltenen Anspruch nach einer universalen, ganzheitlichen Lösung, in der alle Details auf ein Prinzip und logische Deduktionen zurückzuführen sind, über alternative Formen des Freiheitsbegriffs. Das Naturrecht eröffnete ihm die Methode und der Ausgangspunkt universeller Gleichheit das Axiom. So gesehen gerät Fichtes Suche nach der Festlegung und dem Schutz der Freiheit zum Nachweis, daß eine positive Inhaltsbestimmung der Freiheit ihrem Kerngedanken widerspricht. 76 77 78 79 80

Fichte, Bd. VII, S. 148 ff. Fichte, Bd. VII, S. 540 ff.; dazu m. w. N., J. Braun, S. 44. Fichte, Bd. III, S. 302. Fichte, Bd. IV, S. 437. Fichte, Bd. X, S. 553.

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Wenngleich Fichtes Position singulär blieb, so ist sie doch ein geeignetes Sinnbild für das Schicksal des Naturrechts, das seine vorstaatliche Appellfunktion einbüßte und Gegenstand der Rechtsordnung sein sollte; seiner Instrumentalisierung und Fragmentierung, dafür steht Fichte auch, waren keine Hindernisse mehr in den Weg gestellt. Der „logische Wahnsinn“ Fichtes fand indes keinen Nachfolger.

II. Weiterleitung des naturrechtlichen Gleichheitspostulats in das vormärzliche Deutschland Während das politische Programm eines sozialistischen Gesellschaftsumbaus eine von Babeufs 81 Verschwörung der Gleichen vertretene Einzelposition war und angesichts der Revolutionsgreuel bald wieder unterging, verblieb als bleibendes Zeugnis eines stärker sozial orientierten naturrechtlichen Menschenrechtskataloges die déclaration jacobine. Doch erst in den Jahren nach 1830 sowie unmittelbar vor der bürgerlichen Revolution von 1848 nimmt sich die Staatsrechtslehre sowie die „demokratisch-politische“ Publizistik dieses Menschenrechtskataloges wieder verstärkt an. Unmittelbarer Anlaß waren die „Gleichzeitigkeit von Freiheit und Elend“, die als Spiegelbild der deutschen Zukunft gewertet wurden, 82 d. h. die Gleichzeitigkeit von Pauperismus und Industrialisierung, denn die Konsequenz bürgerlicher Freiheit und rechtlicher Gleichheit, „unter den Brücken von Paris schlafen zu dürfen“ 83 genügte den materiellen Nöten der unterbürgerlichen Volksschichten, die sich ab den 1830er Jahren in Deutschland als Klasse zaghaft zu entwickeln begannen, nicht. Dieser, in wesentlichen Teilen an der jakobinischen Deklaration von 1793 orientierte Ansatz war vor der Revolution noch nicht auf die Herstellung materieller Gleichheit gerichtet, sondern äußerstenfalls auf die Herstellung von Chancengleichheit, die Sicherung sozialer Minimalbedürfnisse, auf Volksgesundheit und Volksbildung. Dies waren Forderungen, die vor dem Hintergrund der dramatischen Wirtschaftskrise in den 1840er Jahren gleichwohl besondere Brisanz gewannen. 1. Paradigmatisch für die sozialistische Deutung der Menschenrechtsidee in der Staatslehre des Vormärz ist der Beitrag Gustav von Struves aus dem 3. SupplementBand des Rotteck-Welckerschen Staatslexikons von 1847. 84 Seine Ausführungen stehen vor dem Hintergrund einer schweren wirtschaftlichen und sozialen Krise, die auch die ersten politischen Verwerfungserscheinungen ankündigen. Die Einberufung eines vereinigten Landtages in Preußen 1847 ist ebenso ein Indikator der politischen Klimaveränderung wie das liberal-soziale Offenburger Programm der südwestdeutschen Liberalen vom 10.09.1847. 81 82 83 84

Siehe Fn. 66. Robert Muhs, Freiheit und Elend, S. 502. Anatole France, zitiert nach G. Brunner, S. 7. Gustav v. Struve, Art. Menschenrechte, S. 613 ff.

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So wenig diese beiden Beispiele direkt voneinander abhängen, so deutlich sind sie als Anzeichen der Macht- und Legitimitätskrise des reaktionär getönten Absolutismus im Deutschen Bund. Dieser Kontext ist bei Struve offensichtlich präsent, da er von dem im Stillen vorbereiteten „Kampf“ der Völker gegen die Kronen spricht, der in Frankreich und Deutschland bevorstehe, während andere Nationen wie bspw. Polen und Italien durch die Vorenthaltung der Menschenrechte „ins tiefste Elend“85 gesunken sind. Sein Beitrag ist mithin nicht nur eine spätnaturrechtliche Menschenrechtsinterpretation, sondern auch ein mittels der Menschenrechte geformtes Staats- und Sozialprogramm. Seine Deutung „der ewigen und unveräußerlichen Rechte des Menschen“ 86 entfaltet sich anhand eines Vergleichs zwischen den französischen Verfassungsurkunden vom 03. September 1791 und vom 24. Juni 1793 sowie der amerikanischen Bundesverfassung. Die naturrechtliche Prägung dieser beiden Vefassungsurkunden wird von v. Struve weitgehend gleichgesetzt. Wiewohl die französischen Verfassungen wenig reale Durchsetzung erfahren hätten, wäre gerade durch die amerikanische Bundesverfassung und die Verfassungen der Einzelstaaten die gestaltende Kraft und der Nutzwert der Menschenrechte dargelegt: „Unter dem Einfluß einer diese Rechte anerkennenden Staatsverfassung hat Nordamerika ... einen Grad des Wohlstandes, der Macht und innerer Zufriedenheit erlangt, wie derselbe in dem monarchischen Europa nirgends besteht.“ 87

Obwohl v. Struve die im wesentlichen auf Volkssouveränität, liberale Freiheit und Rechtsgleichheit beruhende Bundesverfassung der U.S.A. zum Vorbild nimmt, ist für ihn der Ursprung der unveräußerlichen Rechte der „Zweck des menschlichen Lebens [, der darin besteht], sämtliche Kräfte des Menschen in harmonischer Weise zu entfalten“. 88 Der Inhalt dieses Lebenszwecks ist es, daß der Mensch das Recht haben müsse zu allen denjenigen Voraussetzungen, durch welche die harmonische Entwicklung seiner Kräfte bedingt ist. Das Menschenrecht ist hierin keinesfalls ein Abwehrrecht, sondern Ausdruck eines in Anspruchsform gefaßten Solidargedankens der Unterstützung und Förderung. Folgerichtig ist das erste Menschenrecht „physisches Leben und alles ..., was zur Erhaltung desselben nothwendig ist“, 89 Dieser Grundsatz, dem alle anderen Rechte weichen müssen, entfaltet Wirkung in jeder Hinsicht des menschlichen Lebens, denn nicht nur muß sich der Staat zur Verwirklichung dieses Grundsatzes organisie85 86 87 88 89

G. v. Struve, S. 615. Ders., S. 613. Ders., S. 615. Ders., S. 617. Ders., S. 617 a. E.

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5. Teil: Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus

ren („seine ganze Organisation ist auf diesen Grundsatz zu gründen“), sondern auch im Drittwirkungsbereich der Staatsbürger untereinander und im Völkerrecht ist dieses Primärrecht zu achten und zu verwirklichen. Im einzelnen bedeutet dies erstrangig, daß der Staat das Menschenrecht verwirklichen muß, jedem Menschen ungeachtet seines Alters, Geschlechts und Standes angemessene Nahrung, Kleidung und Wohnung bereitzustellen. Für diese Leistung werden nicht nur der Staat, sondern auch unmittelbar die vermögenden Klassen herangezogen. 90 Während darin eine aktive Inanspruchnahme zur Armutsbekämpfung liegt, erstreckt v. Struve den menschenrechtlichen Impuls auch auf die rechtlichen Rahmenbedingungen, die sich in Abschaffung sämtlicher Feudallasten, Pfändungsschutz und Steuerbefreiungen niederzuschlagen haben. In Fortsetzung des Urrechtes auf Selbsterhalt besteht auch das unveräußerliche Menschenrecht, „daß [dem Menschen] durch den Staat eine seinen Anlagen entsprechende Bildung und Erziehung gesichert werde“,91 unabhängig von der jeweiligen wirtschaftlichen Leistungskraft. Erst aus diesen beiden Rechten der physischen Lebenssicherung und umfassender Ausbildung folgt das dritte Menschenrecht, nämlich das Recht, „frei und unbeschränkt alle Kräfte entwickeln zu dürfen“, in dem sich der Katalog klassischer liberaler Abwehrrechte wiederfindet, nämlich Pressefreiheit, Redefreiheit, Gewissensfreiheit, Assoziationsrechte etc. 92 Die Umschichtung der verschiedenen Menschenrechtsfunktionen, die sich in einer Vorrangstellung der Gleichheit und der Veränderung der Staatsaufgaben widerspiegelt, ist offensichtlich. Darin liegt auch das Ziel dieser sozialen Menschenrechtsdogmatik begründet: Die Herstellung von sozialer und bildungsmäßiger Unabhängigkeit, so daß erst die Voraussetzungen geschaffen sind, die Freiheitsrechte auch effektiv und nicht nur in Abhängigkeit der jeweiligen Vermögens- und Statuslage wahrzunehmen: „die Ausübung des dritten ewigen Menschenrechtes wird vorbereitet.“ 93 Als Ergebnis, daß die „Kluft zwischen Hoch- und Niedergeborenen“ überwunden ist, verspricht sich von Struve offensichtlich eine Eindämmung bestehender sozialer und politischer Spannungen, die nicht nur im Verhältnis zwischen Regierungen und Völkern, sondern auch zwischen den sich in den 1840er Jahren stärker differenzierenden Klassen entwickelt waren. Zusammenfassend entwirft er ein mit menschenrechtlicher Methodik und einer darauf abgestimmten Diktion eine umfassende Reformierung der sozialrelevanten Wirtschaftsfaktoren und das von ihm als Basisgrundrecht definierte Recht auf Le90 91 92 93

Ders., S. 619. Ders., S. 620. Ders., S. 621. Ders., S. 621.

A. Einleitung

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benserhaltung zu verwirklichen; die auch von ihm vertretene sittliche Autonomie wird erweitert um staatliche Auxiliarfunktionen, die gemeinsam in einem mixtum compositum aus Staatsgrundsatz und Anspruchsrecht münden. Die besondere Qualität erhält dieser Ansatz dadurch, daß er nicht von einem patriarchalischen Wohltätigkeitsverständnis beherrscht wird, sondern von einer massiven Anspruchshaltung durchdrungen ist, die den Staat nicht nur auf Rechtsschutz und Ordnungsfunktionen festlegt, sondern reale Leistungen einfordert (in beiden Erweiterungen sind diese Positionen für die liberalen Grundrechtsvertreter wie für konservative Kritiker unannehmbar). Dieser Grundsatz ist von derartiger Potenz, daß auch die persönliche Freiheit und die Eigentumsfreiheit hinter dem Recht auf Selbsterhaltung zurückstehen. 94 Das Vorbild von Fichte ist zwar nicht unmittelbar nachzuweisen, dafür ist dieser Beitrag zu offensichtlich publizistisch und politisch konzipiert. Aber dezente inhaltliche Parallelen, insbesondere hinsichtlich der Anspruchsrechte, sind unverkennbar, wenngleich der Schritt zu Fichtes Totalstaat in Struves Aufsatz nicht angelegt ist. 2. Von anderer Konzeption sind die hier nur am Rande zu erwähnenden Menschenrechtskataloge, die vom sog. Bund der Geächteten sowie von der Gesellschaft für Menschenrechte verfaßt und verbreitet wurden; 95 da diese Bewegung ihre soziale Basis in den Handwerksvereinen und oppositionellen Auslandsgruppierungen hatte, ist deren Verständnis der Menschenrechte nicht mehr der Staatslehre zuzuordnen, zumal sie sich weitgehend in Flugblättern oder bloß kleineren Aufsätzen artikulierte. Ihr Beitrag ist jedoch zur vollständigen Darstellung der Menschenrechtsentwicklung erheblich. Paradigmatisch für diese radikal-demokratischen Gruppierungen steht, als ein im Untergrund arbeitender Agitator, Wilhelm Weitling. 96 Sein Hauptwerk, „Die Welt wie sie ist und wie sie sein sollte“ 97 nimmt die programmatischen Impulse der französischen und deutschen Jakobiner auf und harmonisiert sie mit den veränderten gesellschaftlich-wirtschaftlichen Umständen der 1830er und 1840er Jahre. Nach ihm besteht die wesentliche Ursache der Wirtschaftskrise, die auch eine immer stärker ins allgemeine Bewußtsein tretende Sozialkrise hervorruft, in der extremen wirtschaftlichen Abhängigkeit der unterbürgerlichen Volksschichten und deren (keinesfalls selbstverschuldeten) Unvermögen, an diesem Strukturmerkmal der frühindustriellen Welt etwas zu ändern. Zur Behebung dieser sozialen Verwerfungen arbeitet Weitling auf sozialrevolutionäre Veränderungen hin und beruft sich zu deren Rechtsfertigung auf den sozialistischen Kerngedanken des universalen Freiheitsanspruchs, der auch die materielDers., S. 618. Christoph Dipper, S.120 ff.; P. Krause, S.416; E.-R. Huber, Verfassungsgeschichte, Bd.2, S. 422 m. w. N. 96 Dazu E.-R. Huber, S. 422 ff. und R. Heis; S. 111 ff. 97 Erschienenen 1838. 94 95

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5. Teil: Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus

len Voraussetzungen der Freiheitsverwirklichung mit einschließt. Als Ausdruck dieses Selbstverständnisses verfaßt er einen der ersten Menschenrechtskataloge mit sozialistischen und ökonomischen Grundrechten: Während Art. 2 u. a. Sicherheit und Freiheit der Person verbürgt und Beeinträchtigungen der körperlichen Freiheit durch Verhaftung und Anklage nach den Art. 6 und 8 nur durch Gesetz erlaubt ist, tritt das Eigentumsrecht ganz in den Hintergrund: Nach Art. 11 ist das Eigentum nur das Recht, das dem Einzelnen von der Gütergemeinschaft aller durch Gesetz zugeteilt ist. Diese Gütergemeinschaft erstreckt sich nach Art. 10 auf alle beweglichen und unbeweglichen Güter, die sich im Besitz der Gesellschaftsglieder befinden; durch Art. 3, der die Gleichheit zum Grundgesetz der Gesellschaft erklärt, ist das Primat sozial-ökonomischer Gleichheit abgerundet. 98 Über den Weg zur Verwirklichung dieser Ideen äußert Weitling nur wenige undeutliche Ideen, die aber erkennen lassen, daß er die politische Revolution als Hebel zur Durchsetzung sozialpolitischer Forderungen nicht ausschießt und derart die einige Jahre später von Marx und Engels konzipierte gesellschaftliche Revolution bereits in sein Konzept miteinschloß. 3. Diese sektoral auf Existenz- und Wirtschaftssicherung gerichteten Ansätze bereicherten die bisherige Grundrechtstheorie um zwei weitere Gesichtspunkte: – Der Staat wurde aktiv in die Pflicht genommen, aber nicht nur, um diegesellschaftliche Mobilität zu sichern, sondern auch, um die dafür erforderlichen materiellen Voraussetzungen zu schaffen, denn nur bei materialer Ergänzung der Rechtsgleichheit wird diese auch für die bisher besitzlosen Bevölkerungsgruppen zu einer erstebenswerten Größe. – Dementsprechend wurden die Grundrechte als Anspruchsrechte definiert, nicht bloß im Sinne einer bürgerlichen Zielvorgabe der Staatsabwehr, sondern als staatliche Verpflichtung. Teile dieser frühsozialistischen Forderungen wurden maßgeblich von demokratischen Abgeordneten im Paulskirchenparlament vertreten, 99 konnten sich aber gegen die bürgerliche Mehrheit nicht durchsetzen. Nur das Recht auf freien Zugang zu den Volksschulen wurde im Grundrechtskatalog verwirklicht. Nach dem Scheitern der Revolution war dieser Strang der Menschenrechtsdogmatik kein Gegenstand der Staatslehre mehr, sondern wanderte in die politische Philosophie bzw. Publizistik ab. Kennzeichnend an diesem frühsozialistischen Menschenrechtsverständnis war gleichwohl eine inhaltliche Bescheidung, die Beschränkung auf sozialpolitische Siehe dazu mit weiteren Erläuterungen E.-R. Huber, ebenda. Der oben unter 3. skizzierte Beitrag Gustav v. Struves ist insofern von weitergehender Bedeutung, als v. Struve maßgeblicher Mitautor des Offenburger Programnms der südwestdeutschem Liberalen war und einer der energischsten Wortführer des „links-demokratischen“ Spektrums im Umfeld der Paulskirchenversammlung. 98 99

B. Der theoretische Sozialismus außerhalb der Staatslehre

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und nicht sozialistisch-kommunistische Ziele. Egalitarismus und die revolutionäre Verwirklichung der materiellen Gütergleichheit waren den vormarxistischen Menschenrechtsentwürfen nicht immanent. Gleichwohl war diese Akzentverschiebung ausreichend, um den Konflikt zwischen dem liberalen Bürgertum und der sich formierenden Arbeiterschaft vor 1848 vorzubereiten.

B. Der theoretische Sozialismus außerhalb der Staatslehre I. Einleitung Die Skizzierung der grundrechtlichen Beiträge des theoretischen Sozialismus außerhalb der Staatslehre und ihrer inhaltlichen und methodologischen Grundlagen in der vorliegenden Untersuchung trifft auf gewisse strukturelle Bedenken. Zum einen waren die maßgeblichen Vertreter, Marx, 100 Engels 101 und Lassalle 102 weder Angehörige der deutschen Staatsrechtslehre, noch orientierten sie sich in ihren philosophischen und systemtheoretischen Auseinandersetzungen an den staatstheoretischen Axiomen des Konstitutionalismus; selbst Ferdinand Lassalle, dessen – im Gegensatz zu Marx und Engels – tendenziell evolutionäres Konzept einer Arbeiteremanzipation durch den Staat dessen Existenz und Aufgabenwahrnehmung als wesentlich voraussetzt, operiert anhand eines Staats- und Gesellschaftsmodells, das die bestehende soziale Schichtung und deren staatsrechtlichen Überbau nicht zum Vorbild hat. Diese Differenzen werden durch das Fehlen eines gemeinsamen Begriffsapparates noch verstärkt: marxistische Freiheit und liberal-bürgerliche Freiheit schließen sich gegenseitig aus, bzw. haben ein nur geringes Maß an Gemeinsamkeit. 103 Entsprechendes gilt für die Gleichheit. 104 Daher sind auch, trotz semantischer Identität, die dort verwendeten Begriffe der Freiheit und Gleichheit nicht anhand bürgerlichliberaler Inhaltsvorstellungen zu messen. Diese Unvereinbarkeit wird von dem insoweit ausgesprochen differenzierungsunwilligen v. Stahl wahrgenommen, 105 der erklärt: 100 Die Literatur über Marx’ Leben und sein Werk ist kaum überschaubar; eine kurze Skizze mit einem angemessen knappen Verzeichnis der Sekundärliteratur liefert Klaus Hartmann in: Die Großen der Weltgeschichte, Bd. VIII, S. 208 ff.; unter dem engeren Gesichtspunkt der verfassungsgeschichtlichen Konnotationen E.-R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 2, S. 424 ff. 101 Zu Engels siehe Klaus Goebel in: Die Großen der Weltgeschichte, Bd. VIII, S. 288 ff. 102 Siehe zu Lassalle vor allem Thilo Ramm, Ferdinand Lassalle als Rechts- und Sozialphilosoph, Meisenheim 1956. 103 Siehe dazu Art. Freiheit in: Lexikon des Sozialismus, S. 183 ff.; ebenso: historisch-kritisches Wörterbuch des Sozialismus, Bd. IV, S. 940 ff., S. 950 ff. 104 Siehe dazu Otto Dann in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 1026 ff., S. 1036 ff.; Lexikon des Sozialismus, S. 233 ff., S. 236 ff. 105 v. Stahl, Philosophie des Rechts, Bd. II, S. 54.

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5. Teil: Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus

„Etwas ganz anderes, als dieser Begriff der bürgerlichen Rechte [worunter die bürgerlichen Freiheitsrechte und die politischen Teilhaberechte fallen] ist der Begriff der socialen Rechte im Sinne der socialistischen Doktrin. ...“

Während Marx/Engels und Lassalle einen – mit individuellen Unterschieden – erweiterten, über das liberale Gebot der Rechtsgleichheit hinausgehenden Begriff einer relativen Chancen- und einer Gleichheit individueller Bedürfnisbefriedigung vertreten, der dem Ideal einer sozialen Gerechtigkeit entsprechen soll, ist ihr Freiheitsbegriff noch weiter von den bürgerlichen Begrifflichkeiten entfernt, denn darunter fassen Marx und Engels 106 wie auch Lassalle 107 die Freiheit von Not und Bedürftigkeit, die auch das Fehlen einer entsolidarisierten, auf egoistischer Freiheit aufbauenden Konkurrenzgesellschaft voraussetzt. Schließlich ist auch der Rechtsbegriff kein selbständiger Untersuchungsgegenstand, interpretieren Marx und Engels das Recht doch als unselbständige Ableitung der bestehenden, sozial fundierten Macht- und Gesellschaftsstrukturen.108 Das Recht war damit keine Deduktion transpositiver Grundsätze wie im Vernunftrecht oder der sittlich-organischen Rechtslehre, 109 sondern „nur“ eine Bestätigung der Wirtschafts- und Gemeinschaftskultur, mithin Teil des Überbaus. 110 Daher verengt sich auch ihre Analyse auf die in den Menschenrechten verwirklichten tatsächlichen Handlungsoptionen und auf die darin vorausgesetzten Grundsätze des Wirtschaftslebens, während die feine Differenzierung in politische und bürgerliche Grundrechte, subjektive und objektive Rechte, sci. ihr juristischer Gehalt, unterbleiben muß. Ihr Menschenrechtsverständnis muß daher den bestehenden Rahmen der sozialen und dogmatischen Eckpunkte des Konstitutionalismus verlassen, ebenso wie ihr Beitrag nicht den Paradigmen des Vernunftrechts, 111 der sittlich-organischen Staatslehre oder gar des Positivismus genügen kann. Somit ist ihr Beitrag im sich wandelnden Sinn des Begriffs nicht streng juristisch, sondern im wesentlichen philosophisch und gesellschaftstheoretisch. Marx und Engels wie auch Lassalle ist indes gemein, daß sie eine Reihe menschenrechtlicher 112 Bestimmungen, insbesondere solche, die ein wenig außerhalb Siehe unten unter 2. c). Siehe unten unter 3. 108 Marx-Engels-Gesamtausgabe (MEGA), Bd. V, Die deutsche Ideologie, S. 297, S. 300 ff. (zitiert nach Marx/Engels-Gesamtausgabe, Glashütten, 1970 ff. [Neudruck der Ausgabe 1927 Frankfurt/Main]); soweit die vorgenannte Edition Lücken aufweist, wird ergänzend auf die Marx/Engels-Werke (MEW) 1956 ff. (Berlin-Ost) zurückgegriffen. 109 Die deutsche Ideologie, S. 26 ff., insb. S. 27 f., S. 35 f. 110 Die deutsche Ideologie, ebenda. 111 Siehe dazu oben 4. Teil C. I. 112 Der Begriff des „Menschenrechts“ wird durchgängig benutzt, (siehe dazu die Beispiele unter Fn. 122 ff.), für eine rechtsgenetische Differenzierung nach Menschenrechten, Grundrechten bzw. Staatsbürgerrechten bestand offfensichtlich keine Veranlassung, während die Unterscheidung zwischen bürgerlichen und politischen Freiheiten (siehe unten Fn. 140 ff.) berücksichtigt wird. 106 107

B. Der theoretische Sozialismus außerhalb der Staatslehre

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der sonstigen grundrechtstheoretischen und -politischen Auseinandersetzungen lagen, bspw. die Eigentums- 113 und Gewerbefreiheit, 114 die Freizügigkeit und die allgemeine Rechtsgleichheit, 115 ins Zentrum ihrer Untersuchung stellten. Unter Vorbehalten läßt sich sagen, daß diese relativen Ruhezonen aller Schattierungen konstitutioneller Staatslehre spätestens nach 1848 eine komplementäre Ergänzung in deren kritischer Würdigung durch die sozialistischen Systemtheoretiker finden. Der anfängliche Einwand ist damit zwar nicht beseitigt; auch die Parallelität des Forschungsgegenstandes ließ sozialistische Grundrechtslehre nicht den unmittelbaren Anschluß an die konstitutionelle Staatsrechtslehre finden. Dennoch ist der sich nach 1850 entfaltende Antiegalitarismus des deutschen Bürgertums 116 eine Bestätigung der äußerst hohen, mittelbaren juristischen Brisanz sozialistischer Grundrechtsansätze. Die grundsätzlichen Differenzen spiegeln sich wider in der schroff ablehnenden Haltung durch den liberal-konservativen Hauptflügel der Staatsrechtslehre und seiner grundrechtstheoretischen Flankierung,117 die neben einer Fortentwicklung in den Gleichheitspostulaten eine Entwicklung sozialer Menschenrechte weitgehend verhindert. 118 Selbst im sozialreformerischen Ansatz Lorenz v. Steins, 119 der ein durchaus aufgeklärtes Verhältnis zur Emanzipation der Arbeiter und einer Verbesserung ihrer Lebensumstände hat, ist die Problematik einer „tatsächlichen“ Gleichheit im Verständnis bürgerlicher Analytiker als Gegenstand des Staatsrechts nur knapp und reseviert behandelt. 120

II. Karl Marx und Friedrich Engels Ein die bürgerliche Gesellschaft und damit auch die bürgerlichen, d. h. auf beschränkte politische Teilhabe, rechtliche Sicherheit und weitgehend unregulierte Erwerbsmöglichkeit orientierten Menschenrechte in Frage stellendes Menschenrechtsbild entwickelt Karl Marx bereits in seiner Frühschrift „Zur Judenfrage“121 von 1843, deren Inhalt das marxistische Verständnis zur Menschenrechtsdebatte entscheidend mitprägen sollte. Die dieser Programmatik einer sozialistischen Menschenrechtskritik folgenden, über das Werk von Marx und Engels verstreuten BeiDas Kapital, MEW, Bd. 23, S. 189. Das Kapital, S. 182. 115 Siehe unten Fn. 147. 116 Siehe dazu Otto Dann in: Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 1041 ff. 117 Siehe unten 4. 118 Peter Krause: Die Entwicklung der sozialen Grundrechte, S. 402 ff. in: Grund- und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, hrsg. von Günter Birtsch. 119 Lorenz von Stein, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1790 bis auf unsere Tage, Bd. 1 (Ausgabe 1921), 132 ff.; zu v. Stein i. ü. Stolleis, Bd. 2, S. 388 ff. 120 v. Stein, S. 86, S. 111. 121 MEGA, Bd. 1, 2. Halbband, S. 576 ff.; in der kritischen Wendung ähnlich: Debatten über Preßfreiheit, MEGA 1. Bd., 1. Halbband, S. 179 ff.; Debatten über das Holzdiebstahlsgesetz, S. 266 ff. 113 114

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5. Teil: Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus

träge 122 nehmen die materiellen Axiome aus der Judenfrage auf und behalten sie bei. Selbst eine graduelle Verschiebung der einmal herausgearbeiteten Leitlinie von der Ambivalenz rechtlicher Freiheit und Gleichheit unterbleibt. Die unverkennbaren Wandlungen im Werk von Marx und Engels ab Mitte der 1840er Jahre 123 entfalten sich stärker in der antithetisch-synthetisch ermittelten Problemlösung der analysierten Strukturschwächen einer bürgerlichen Gesellschaft. Aber das Grundverständnis von Marx und Engels zur Menschenrechtsfrage bleibt über den gesamten Zeitraum ihres Schaffens hin von Kohärenz und Kontinuität geprägt, eine eher unfreiwillige Bestätigung des „gegenüberliegenden“, stabilen, konservativ-liberalen Grundkonsenses, der in seinem wirtschaftlichen Selbstverständnis, jenseits politischer Differenzierungen und wissenschaftstheoretischer Ansätze, ebenso konsistent bleibt. 1. Die Kritik des bürgerlichen Freiheitsbegriffs Das marxistische Menschenrechtsbild ist eingebettet in eine Analyse der Strukturen und Ziele der bürgerlichen Gesellschaft, wie sie sich Marx darstellen. Das Menschenrechtsverständnis von Marx und Engels erhält daher größere Plastizität durch die Gegenüberstellung der vormodernen, ständisch gegliederten Gemeinschaft und der modernen, in ihren Wirtschaftsbeziehungen nivellierten bürgerlichen Gesellschaft: 124 Die frühbürgerliche, als System der Feudalität gekennzeichnete Gesellschaft, war eine Summe von selbständigen, hierarchisch geschiedenen, aber funktional aufeinander aufbauenden Teilgesellschaften. Diese wurden gebildet anhand der sozialrelevanten Faktoren der Herkunft, der Tätigkeit und des Besitzes. Die Migliedschaft in diesen Korporationen vermittelte gleichzeitig das individuelle Verhältnis zum Staatsganzen, das auf der durchgängigen Zugehörigkeit zu Innungen, Zünften und Privilegien beruhte, dem feudalen System einer differenzierten sozialen und politischen Schichtung: „Sie [die Korporationen] bestimmten in dieser Form das Verhältnis des einzelnen Individuums zum Staatsganzen, d. h. sein politisches Verhältnis ...“. 125 Auf diesem Nexus von Gruppierungen, die eine Nivellierung und Homogenität in sozialer und rechtlicher Hinsicht ausschließen, beruhte der Staat als ein Kollektiv von „Besonderheiten“. Wiewohl das Individuum sich erstrangig über seine spezifische Zunft definiert, findet es doch mittelbar Zugang zum politischen Staatsganzen, da der Staat keine von diesen Teilgesellschaften abgesonderte Existenz führt, sondern quasi unter ihnen aufgeteilt ist, so daß auch die Staatsherrschaft eine besondere, von anderen politischen Tätigkeiten abgegrenzte besondere Angelegenheit ist. 122 Die heilige Familie, MEGA, Bd. 3, S. 173 ff., insb. S. 287–289; MEGA, Bd. 6, Deutscher Sozialismus in Versen und Prosa, S. 52 f.; MEGA, Bd. 7, Anti-Dühring, S. 20; eine Zusammenfassung auch im von Hans-Joachim Lieber/Gerd Helmer herausgegebenen Marx-Lexikon, Darmstadt 1988, S. 463 ff. 123 Hartmann, a. a. O., S. 213 ff. 124 Zur Judenfrage, S. 596 f. 125 Marx, ebenda.

B. Der theoretische Sozialismus außerhalb der Staatslehre

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In der für die marxistische Menschenrechtsdogmatik spezifischen Begriffsbildung zwischen Besonderheit und Individualität einerseits und Allgemeinheit und Gemeinsinn andererseits ist es der relative Vorteil der feudalen Gesellschaft, daß die Individuen sich als Kollektivglieder definierten und somit sektoralen Zugang zum Gemeinsinn fanden, der als Folge der politischen Parzellierung über die gesamte Gesellschaft verteilt war. Zusätzlich unterband diese Verbindung von individueller Besonderheit und politischem Gemeinsinn „die Abschüttelung der Bande, welche den egoistischen Geist der bürgerlichen Gesellschaft gefesselt hielten“. 126 Der relative Nachteil ist indes darin zu suchen, daß der der Allgemeinheit verpflichtete Gemeinsinn nicht in einer Sphäre kraftvoll konzentriert, sondern in unzählige Teilelemente aufgesplittert war. Die politische Revolution, die die Trennung des bisherigen symbiotischen Miteinander in einen gänzlich entpolitisierten bürgerlichen Stand und die politisierte Staatssphäre herbeiführte, rief zwar die ideale Unabhängigkeit des Gemeinsinns hervor, die ihn zu einer allgemeinen Angelegenheit werden ließ, aber gleichzeitig auch „den Menschen, wie er wirklich ... war, ... den egoistischen Menschen“. 127 Den vollkommensten Ausdruck dieses egoistischen Menschen erblickt Marx in den Menschenrechten, die die „zügellose Bewegung der geistigen und materiellen Elemente“ 128 ermöglichen. 129 Auf dieser, aus einer entfesselten, unregulierten Gruppe von Individuen bestehenden bürgerlichen Gesellschaft beruht der neue Staat. 130 Für Marx und Engels sind die Menschenrechte folglich Konstituens einer bürgerlichen, auf der Freiheit des Erwerbs und der Gleichheit rechtlicher Bindungen beruhenden bürgerlichen Gesellschaft, 131 in der dem Freiheitsbegriff das Bewußtsein der Unabhängigkeit vom Staate zugrundeliegt. 132 Die der entwickelten bürgerlichen Gesellschaft vorausgegangene Entfeudalisierung und damit einhergehende Zerschlagung ständischer Bindungen ermöglicht und befördert erst die an einem groben Materialismus 133 orientierte Entfaltung erwerbswirtschaftlicher Freiheit. Ders., S. 597 a. E. Ders., S. 598. 128 Ders., ebenda. 129 In diesem Kontext kündigt sich bereits die spätere Differenzierung nach Sein und Bewußtsein (bspw. Deutsche Ideologie, S. 242), materieller Basis und Überbau (Deutsche Ideologie, S. 26) an. Die spezifischen Menschenrechte erscheinen als Sinnbild des bourgeoisen Klassenegoismus, sie sind daher weder Faktor noch Voraussetzung der bürgerlichen Revolution, sondern deren Folge bzw. Bestätigung beständiger, latent vorhandener Interessen. Daher folgt auf die Menschenrechtskritik von Marx in seiner Kritik der hegelschen Rechtsphilosophie (MEGA, Bd. I, 1. Hb. S. 403 ff.) eine prinzipielle Ablehnung des Naturrechts- und Vernunftrechts mit der im eigene Betonung ewiger, transpositiver Wertnormen, die u. a. die Menschrechte hervorgerufen hatten. 130 Aus der Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie, MEGA 1, 1. Halbband, S. 437. 131 Das Kapital, MEW 23, S. 189. 132 Aus der Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie, S. 523 a. E. 133 Zur Judenfrage, S. 597 a. E.; i. ü. Marxlexikon, S. 439 ff. 126 127

12 Suppé

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5. Teil: Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus

Die uno acto mit dem Wegfall korporativer Bindungen erfolgende Konzentration des Gemeinsinns auf der staatlichen Ebene 134 und die zwangsläufige Isolation des Menschen („als isolierte auf sich zurückgezogene Monade“135) in der zerschlagenen ständischen Gesellschaft, eröffnete eine solche egoistische Entfaltungsmöglichkeit. In dieser entfeudalisierten Gesellschaft ordnet Marx die Menschenrechte substantiell als Egoistenrechte ein, die es dem Individuum erlauben, autonom über eigenes Vermögen zu verfügen und sich an seinem Nutzwert zu erfreuen.136 Daher geht auch „keines der sog. Menschenrechte ... also über den egoistischen Menschen hinaus, über den Menschen, wie er Mitglied der bürgerlichen Gesellschaft, nämlich auf sich, auf sein Privatinteresse und seine Privatwillkür zurückgezogen und vom Gemeinwesen abgesondertes Individuum ist.“ 137 Daher führt auch die Verleihung von Staatsbürgerrechten, 138 der Sinngehalt der metaphorisch zu verstehenden Emanzipation der jüdischen Glaubensgemeinschaft, zwangsläufig äußerstenfalls zur Existenz als bourgeois. Die Unterteilung der Menschen- und Bürgerrechte in strikt individualgerichtete Grundfreiheiten und die politische Teilhabe verbürgenden, gemeinschaftsbezogenen Staatsbürgerrechte wird daher zwar von Marx nachgezeichnet, 139 diese Differenzierung ist für ihn jedoch, wie noch zu zeigen sein wird, eine künstliche, die die tatsächliche Vorrangigkeit der Menschenrechte weder modifiziert noch versteckt. Denn der vom Liberalismus geforderte Citoyen, als politischer, gemeinschaftsorientierter Staatsbürger mit Gemeinsinn und den adäquaten gemeinschaftsbezogenen Rechten die komplementäre Ergänzung zum bürgerlichen Bourgeois, ist für Marx nur eine künstliche, theoretische, formale Erscheinung, „eine allegorische, moralische Person“. 140 Ihre Nachrangigkeit bzw. Künstlichkeit beruht auf dem Primat der bürgerlichen Gesellschaft und den sie konstituierenden Egoistenrechten. Sie, die bürgerliche Gesellschaft, ist das Ferment des politischen Staates, der Staat beruht auf ihr, und sie gibt folglich ihre Sinnstiftung an den Staat und damit auch an die Staatsbürgerrechte weiter. 141 Das Menschenrecht ist damit der tonangebende Faktor und impliziert den klassenegoistischen Bourgeois, die Menschenrechte werden zu seinem Instrumentarium und sind damit, eine deutliche Abkehr von liberaldemokratischen Vertragstheoretikern, kein prinzipielles, transpositive Gerechtigkeit vermittelndes Naturrecht, sondern Klassenideologie:142 „Wir wissen jetzt, daß dies Reich der Vernunft weiter nichts war als das idealisierte Reich der Bourgeoisie.“ 134 135 136 137 138 139 140 141 142

Zur Judenfrage, S. 597. Ders., S. 594. Wie vor. Ders., S. 595. Zur Begriffsverwirrung s. u. Fn. 140. Ders., S. 592 ff. Ders., S. 598. Ders., ebenda. Engels, Anti-Dühring, MEGA, Bd. VII, S. 20.

B. Der theoretische Sozialismus außerhalb der Staatslehre

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Daher ist auch die Feststellung, daß „nunmehr auch die [ursprüngliche] Unsterblichkeit des Rechtes dem Privatinteresse geopfert wird“, 143 systemkonform. Erst in der Zurücknahme des Citoyens auf den Bourgeois, in der Aufgabe des individuell-atomistischen Menschenrechtsbegriffs, 144 der die Komponenten der bürgerlichen Gesellschaft schützt, ohne sie zu emanzipieren, sieht Marx eine Lösung. Die bürgerliche Revolution war mithin eine unvollkommene, denn sie zerlegte den ständischen Staat in seine natürlichen Elemente, „ohne diese Bestandteile selbst zu revolutionieren und der Kritik zu unterwerfen“. 145 Diese Fortentwicklung führt Marx zur Forderung, daß die egoistischen „forces propres“ in Gemeinschaftskräfte umgewandelt würden und die Menschen sich erstrangig als gemeinschaftsbezogenes Wesen definieren, so daß dem egoistischen Potential, das den individualisierenden Menschenrechten inhärent ist, die Spitze genommen wird. Erst dieser Schritt führt zur wirklichen Emanzipation, zur Emanzipation vom Judentum, das als Metapher des Eigennutzes und der schlecht cachierten Egomanie gebraucht wird.

2. Die Kritik des bürgerlichen Gleichheitsbegriffs Dem Paradigma der Ideologisierung und Instrumentalisierung für klassenegoistische Zwecke wird gerade auch das für Marxisten wie für Bürgerliche gleichermaßen brisante Menschenrecht der Gleichheit unterworfen. 146 Die menschenrechtlich-bürgerlichen Gleichheitspostulate haben als Ziel und Begrenzung nur eine Egalisierung im „rechtlich-politischen“ Bereich und sollen nicht zu einer allgemeinen, d. i. insbesondere sozialen Emanzipation führen. Die rechtliche Gleichheit ist zwar erforderlich, um für den Kapitalfluß gleichmäßige Rechtsbindungen und Verfügungsmöglichkeiten zu schaffen, 147 anders gewendet: Die Freiheit von Menschen und Waren, die für alle Geschäftsteilnehmer gleichmäßig vorhanden sein muß, ist die Voraussetzung für ein Funktionieren der kapitalistischen Marktgesellschaft. 148 Jedoch ist selbst bei weitestreichender Durchsetzung der Rechtsgleichheit, die sich ggf. bis zu der (vor allem im 19. Jahrhundert) staatstheoretisch brisanten Konsequenz der Volkssouveränität steigern kann, 149 dieses Recht ein Recht der Ungleichheit, da es an unterschiedlichen individuellen Begabungen und Vermögensverhältnissen anknüpft und damit die Perpetuierung der Ungleichheit fördert: 150 143 144 145 146 147 148 149 150

12*

Marx, Das Holzdiebstahlsgesetz, MEGA, Bd. I, 1. Hb., S. 299. Ders., Zur Judenfrage, S. 605. Ders., S. 598. Dazu vor allem Anti-Dühring, S. 20. Siehe oben Fn. 140. Ebenda. Das Kapital, S. 189; eben so Anti-Dühring, S. 20. Das Kapital, ebenda.

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5. Teil: Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus

„Der Staat läßt das Privateigentum, die Bildung, die Beschäftigung auf ihre Weise wirken und ihr besonderes Wesen geltend machen. Weit entfernt, diese faktischen Unterschiede aufzuheben, existiert er [der Staat] vielmehr unter ihrer Voraussetzung.“

Eine schlüssige Konsequenz dieses von Marx implizit ausgedrückten materiellen Gleichheitsgebotes ist die Ablehnung des Leistungsprinzips, denn „es erkennt stillschweigend die ungleiche individuelle Begabung und daher Leistungsfähigkeit als natürliche Privilegien an. Es ist daher ein Recht der Ungleichheit, seinem Inhalte nach, wie alles Recht“. 151 Das Ende des an der Leistungsfähigkeit orientieren bürgerlichen Rechtshorizontes, der konsequenterweise eine tatsächliche Ungleichheit als wesensimmanentes Merkmal hat, sollte dem Grundsatz: „Jeder nach seinen Fähigkeiten, jedem nach seinen Bedürfnissen“ weichen.152 Es kann bei dieser Einschätzung des Rechts kaum überraschen, wenn dasselbe von materialen Wertvorstellungen befreit wird 153 und schließlich einer allgemeinen Kritik des bürgerlichen Rechts unterworfen wird. Selbst das in der frühsozialistischen Bewegung der 1830er und 1840er Jahre zur Grundlage dienende Naturrecht wird als Unterdrückungsinstrumentarium stigmatisiert; Engels sagt darüber: „Wir wissen jetzt, daß dies Reich der Vernunft weiter nichts war als das idealisierte Reich der Bourgeoisie; .. daß die Gleichheit hinauslief auf die bürgerliche Gleichheit vor dem Gesetz, ...“. 154

I. E. bleiben die bürgerliche Freiheit und Gleichheit somit formal. Auch die naturrechtlich geforderte staatsbürgerliche Gleichheit des Citoyens ist eine Stabilisierung der sozial bestehenden Ungleichheit, so daß unter Beibehaltung der bürgerlichen Produktions-, Eigentumsverhältnisse und Rechtsverhältnisse eine Weiterentwicklung echter menschlicher Gleichheit unterbleiben muß, eine Konstante im Werk von Marx und Engels, was besonders plastisch im sog. Anti-Dühring von Friedrich Engels dargelegt wird: 155 „Die Gleichheit soll nicht bloß scheinbar, nicht bloß auf dem Gebiet des Staats, sie soll auch wirklich, auch auf dem gesellschaftlichen, ökonomischen Gebiet durchgeführt werden.“

3. Die Voraussetzungen sozialistischer Freiheit und Gleichheit Das Menschenbild von Karl Marx geht gegenüber diesen strukturell unausweichlichen Konsequenzen der liberalen Menschenrechtsdogmatik stärker von einer vom „Miteinander“, vom aktiven Gemeinsinn geprägten Gesellschaft aus, in der das 151 152 153 154 155

Marx, Kritik des Gothaer Programms, MEW 19, S. 20 f. Marx, Randglossen, S. 21 f. Im Gegensatz dazu noch Preßfreiheit, MEGA Bd. I. 1. Halbband, S. 179 ff. Engels, Anti-Dühring, S. 20. Ders., Anti-Dühring, S. 99.

B. Der theoretische Sozialismus außerhalb der Staatslehre

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Konkurrenzdenken einer Kultur der Solidarität weicht; der Mensch als Gattungswesen wird in das Zentrum des politischen Wollens gestellt; der individualisierte Mensch mit der autonomen Entfaltungsfreiheit seines Eigentums, für den das Recht Machtinstrument der Bourgeoisie ist, steht diesem Konzept im Wege. Der Staat, um diese Fehlentwicklung zu krönen, ist in seiner Bedeutung auf den Schutz dieser Menschenrechte reduziert und dazu auch bereit. Die Forderung nach konkreter Freiheit kann mithin in dieser Rechts- und Gesellschaftskultur, die in den Menschenrechten konzentriert ist, nicht gedeihen. Also gilt es, diese Art Menschenrecht und seinen Schutzcordon zu zerstören; aus einem kollektivistischen Menschenbegriff deduzieren Marx und Engels die Angriffe auf Privateigentum und Staat: Das Privateigentum ist Folge und Ausdruck des Egoismus, während der Staat sich schützend davor stellt. Erst darin, die Herren ihrer eigenen Vergesellschaftung zu sein, verbürgt die Herrschaft über sich selbst, die Menschen würden „frei“. 156 Die Abschaffung bürgerlicher Produktions- und Eigentumsverhältnisses leitet die materiale Ergänzung vom formalen Menschenrechtskonzept zu wahrer Freiheit und Gleichheit ein und könnte eine tatsächliche freiheitliche Ordnung in die Wege leiten, eine Ordnung, unter der Marx die selbstzweckhafte Verwirklichung des Menschen erblickt, sobald die Erfordernisse des „Reichs der Notwendigkeiten“ erfüllt sind: 157 „Das Recht auf Arbeit ist im bürgerlichen Sinn ein Widersinn, ein elender, frommer Wunsch, aber hinter dem Recht auf Arbeit steht die Gewalt über das Kapital, hinter der Gewalt über das Kapital die Aneignung der Produktionsmittel, ihre Unterwerfung unter die assoziierte Arbeiterklasse, also die Aufhebung der Lohnarbeit, des Kapitals und ihres Wechselverhältnisses.“ 158

Diese Freiheitsidee setzt die Abwesenheit von Klassenkampf und Konkurrenzkultur voraus und eröffnet die individuelle Freiheit, die individuellen Anlagen unbeschränkt zu entfalten, und zwar derart, daß das Reich der Freiheit, plakativ gesprochen, zum Reich der Freizeit wird. 159 Daß dieser Begriff der Freiheit die Abwesenheit staatlicher Repression impliziert, ebenso wie diejenige bürgerlicher Rechts- und Eigentumsverhältnisse und daher nicht mehr unter den konstitutionell-liberalen Freiheitsbegriff fällt, versteht sich von selbst. Zustimmung im marxistischen Konzept verdient die präzise Beobachtung der dem Entfeudalisierungsprozeß nachfolgenden Konsequenzen: Alte gesellschaftliche Bindungen wurden aufgelöst und nicht substituiert; das augenfällige Merkmal der bürgerlichen Freiheit ist die von Zunftzwängen und Regularien befreite Handels- und Gewerbemöglichkeit, die sich im Eigentumserwerb niederschlagen konnte, zu dessen Schutz der Staat berufen und auch bereit war. 156 157 158 159

Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur Wissenschaft, MEW 19, S. 228. Das Kapital, Bd. 3, MEW 25, S. 828; Historisch-kritisches Wörtebuch, Bd. 4, S. 951. Die Klassenkämpfe in Frankreich, zitiert nach G. Brunner, S. 8. Ähnlich auch J. Braun in: Freiheit, Gleichheit, Eigentum, S. 43.

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5. Teil: Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus

Die skizzierten Chancen waren solche, die für den eigentumslosen Arbeiter höchst hypothetische Größen darstellten. 160 Die bürgerlichen Forderungen nach Gleichheit waren auf rechtliche Gleichheit reduziert und wurden als sozialrelevante Faktoren für die Masse der Arbeiter wenig relevant: „Der Arbeiter ist frei in dem Doppelsinn, daß er als freie Person über seine Arbeitskraft als eine Ware verfügt, daß er andererseits andere Ware nicht zu verkaufen hat, ...“. 161 Hier setzte neben Marx und Engels auch Lassalle an. Kritisch ist indes anzumerken, daß in dieser Darstellung und Analyse der bürgerlichen Freiheit Marx und Engels sich weitgehend auf Erwerbs- und Eigentumsfreiheit beschränken, eine wohl maßgebliche, aber für vor- und nachmärzliche Grundrechtstheoretiker durchaus nicht exklusive Bedeutung. Eine Option unter vielen, die Fragen der Religions-, Meinungsäußerungsfreiheit und der politischen Mitbestimmung weitgehend ausblendet, wird zum materiellen Kern, zum alleinigen Inhalt. Sämtliche sonstigen Regelungsgehalte der Menschenrechtsfrage und dahinterstehender politischer Programme wurden als ephemer, historisch falsch, rückwärtsgerichtet oder von falschem politischen Bewußtsein getragen qualifiziert. Falsch natürlich insoweit, als sie dem materialistischen Konzept von Marx nicht entsprachen, aber durchaus wirkungsmächtig und real, soweit sonstige Faktoren der Menschenrechtsentwicklung anerkannt werden. Diese Ablehnung des materiell vom bürgerlichen Gedankengut angestoßenen Menschenrechtsverständnisses führt derart weit, daß Marx (1866) die Aufnahme von Menschen- und Bürgerrechten in die Statuten der ersten Internationalen unterdrückte. 162 Dies ist indes wenig überraschend, da die Kritik an den Menschenrechten in ihrem Kern die Kritik an der bürgerlichen Gesellschaft ist. Die Einseitigkeit des methodischen Ansatzes führt zu einer Unvollständigkeit in der kritischen Würdigung, aber ein anderes Ergebnis ist bei einer Theorie, die nicht nur Staat und Rechtsordnung, sondern auch das Menschenbild einer radikalen Kritik und Umgestaltung unterwirft, wohl nicht zu erwarten. Schließlich sind die Menschenrechte für Marx, wie sich spätestens in der deutschen Ideologie163 zeigte, auch nur Teil des Überbaus der durch kapitalistische Produktionsverhältnisse geprägten Rechtskultur. Als solche sind sie nur eine unselbständige Ableitung der bürgerlichen Gesellschaft, und folglich können andere, spezielle Menschenrechte, die im vertragstheoretischen Verständnis ebenso fundamental waren, keine Selbständigkeit beanspruchen.

160 161 162 163

Zum Pauperismus Huber, S. 416 ff.; Reinhard Rürup, S. 161 ff. Das Kapital Bd. 1, S. 183. Peter Krause, Die Entwicklung der sozialen Grundrechte, S. 428, Fn. 105. Siehe oben Fn. 130.

B. Der theoretische Sozialismus außerhalb der Staatslehre

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III. Ferdinand Lassalle In zunächst nur theoretischer Abweichung, die sich aber zu einem handfesten Richtungskonflikt verdichtete, formulierte auch Ferdinand Lassalle164 eine vom bürgerlichen Menschenrechtsverständnis abweichende Konzeption. Stark vom hegelianischen Gedankengut beeinflußt (wie ursprünglich auch Marx), verortet Lassalle im Staat die Verwirklichung der Sittlichkeit und die Erziehung der Menschheit zur Freiheit. Aber Lassalles Freiheitsbegriff ist ebensowenig wie derjenige von Marx und Engels an den Parameter naturrechtlich-individualistischer Grundrechtspositionen zu messen: ausdrücklich erklärt er, daß eine „Selbstsouveränität des Individuums nicht existiert“ 165 und daß weder Widerstandsrechte noch Grundrechte existieren. 166 Die Begründung Lassalles beruht auf einer wenigstens prinzipiellen Hegel-Rezeption, wonach in einem historisch-dialektischen Prozeß die Besonderheit, d.i. die durch abgegrenzte Sphären des Einzelnen ausgedrückte und geschützte (vermögens-)rechtliche Individualität schrittweise aufgehoben und der höheren Gemeinschaftsstufe der Allgemeinheit zugeführt wird. Diese Stufe der Allgemeinheit als Ausdruck der substantiellen Freiheit ist gekennzeichnet durch eine allgemeine Bedürfnisbefriedigung, in der die der individuellen Bedürfnisbefriedigung dienenden besonderen Rechte nicht mehr erforderlich sind, um die dem Menschen gemäße wirtschaftliche und geistige Freiheit zu schaffen. Die Menschenrechte würden sich somit in ihrer Betonung individueller Abwehr von selbst erledigen. Lassalle anerkennt damit zwar die augenblicklich etablierte individuelle Freiheit als notwendige Entwicklungsstufe der menschlichen Gemeinschaft, die sich inhaltlich mit den bürgerlichen Grundrechten deckt, die jedoch mit der Fortentwicklung der Menschheit verschwinden wird. An deren Endpunkt erst herrscht wahre Freiheit: „Der Freiheitsbegriff ist identisch mit der Idee des Gemeinzustandes, und der Gemeinzustand ist nur die Realisierung des Freiheitsbegriffes.“ 167

Bis diese Entwicklungsstufe erreicht ist, verbleibt indes der inhaltsleere, formelle Freiheitsbegriff, „die Freiheit des Tigers“, die es jedem ohne Unterschied „gesetzlich erlaubt, Millionär zu werden“, 168 für Lassalle Ausdruck des liberalen Credos, daß alle Menschen „gleich stark, gleich gescheit und gleich gebildet“ seien.169 Für die Masse der Arbeiter, die kaum die Möglichkeit haben, die für ihre eigene Bedürfnisbefriedigung erforderlichen essentialia „Besitz, Eigentum, Geld“ zu errinSiehe oben Fn. 103. Lassalle, Werke, Bd. IX, S. 308, 309. 166 Lassalle, Geschichte der sozialen Entwicklung, aus: Nachlaß, Bd.6, S. 136; ders., Reden, Bd. 1, S. 232, 249 und 253. 167 Lassalle, Werke, Bd. 9, S. 321. 168 Lassalle, Bastian-Schule, Werke, Bd. 5, S. 258, 259. 169 Lassalle, Werke, Bd. 2, S. 195. 164 165

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5. Teil: Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus

gen, führt diese bürgerliche Freiheit nur dazu, daß „der Stärkere und Reichere“ den Schwächeren ausbeutet und „in die Tasche steckt“. 170 Für sie soll nunmehr der Staat in seiner substantiellen Hauptaufgabe eintreten, nämlich die Erziehung und Entwicklung des Menschengeschlechtes zur Freiheit.171 Dem Interventions- und Förderungsstaat obliegt mithin die Pflicht, das individuelle Unvermögen zur Erlangung von Besitz, Bildung und Eigentum zu überwinden. Dieser Staat ist keinesfalls ein bürgerlich-liberaler Nachtwächterstaat des Rechtsschutzes, sondern ein Arbeiterstaat der Rechtsverwirklichung. Der Staat wurde damit nicht Kampfobjekt, sondern Kampfinstrument, um mehr Rechte für die Arbeiter durchzusetzen und verwirklicht derart seine eigentliche, sittliche Aufgabe. Das Endziel war der Arbeiterstaat, im evolutionären Verfahren diesen zu errichten, war die Methode. Deshalb ging der menschenrechtliche Impetus bei Lassalle auf allgemeines, geheimes und freies Wahlrecht, auf Sozialrechte und Bildungsrecht. Im Staat wurde das Instrument zur Verwirklichung der materiellen Gleichheit gesehen, die durch schrittweise Reformpolitik verwirklicht werden sollte. Politische und soziale Gleichheit bedingten einander und sollten durch den Staat verwirklicht werden. An diesem einen Punkt, der latent eher in der Methode als in der Zielsetzung differiert, liegt der wesentliche Unterschied zwischen dem Staatsapologeten Lassalle und den Staatsverweigerern Marx und Engels. In dem neuen Staat wären die durch Besitz, Bildung, Eigentum aufgebauten Klassenunterschiede aufgehoben und die materielle Gleichheit als Wesenskern einer substantiellen Freiheit vorausgesetzt, so daß, ganz unabhängig von der einleitend zitierten Ablehnung der Menschenrechte durch Lassalle, in dieser Konzeption materieller Gleichheit, die die individuelle Besonderheit unnötig machte, die menschenrechtlichen Postulate bürgerlicher Provenienz nicht mehr existieren konnten – sie wurden unnötig. Aus Sicht der konstitutionellen Staatsrechtslehre waren daher die Gemeinsamkeiten zwischen Marx/Engels und Lassalle, soweit die Unterschiede überhaupt wahrgenommen wurden, mehr als auffällig, so daß den sozialistischen Systemkritikern eine einhellige und undifferenzierte Ablehnung entgegenschlug.

IV. Die sozialistische Grundrechtskonzeption im Spiegel der Staatsrechtslehre In der staatsrechtlichen Grundrechtslehre der restaurativen Zeit nach 1848 und im Reichsstaatsrecht finden diese auf politisch-gesellschaftsphilosophischer Ebene geführten Auseinandersetzungen keinen unmittelbaren Niederschlag. Nur in Randbemerkungen, die von der Eignung der weit formulierten Grundrechte als politische 170 171

Wie vor. Lassalle, Werke, Bd. 2, S. 197/198; ähnlich Werke, Bd. 2, S. 484.

B. Der theoretische Sozialismus außerhalb der Staatslehre

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Plattform für überzogene Forderungen sprachen, läßt sich eine deutliche Reserviertheit gegenüber einer sozialen Grundrechtskomponente erkennen. Der sog. Antiegalitarimus, die schon bei Rotteck und Pfizer manifest gewordene Existenz- und Statusangst, wurde in den bürgerlich beherrschten Staatswissenschaften des Nachmärz immer deutlicher erkennbar: „Unsere Zeit ist zum Glück über die platten Raisonnements der Gleichmacherei hinaus“ 172 erklärt Fröbel, während Zorn und Dantscher von Kollesberg, wohl dezenter, aber mit ähnlicher Tendenz ausführen, daß „Grundrechte einen bequemen Deckmantel [böten] für eine wunderliche Mischung von wirklichen Rechten und von politischen Wünschen“, 173 während Dantscher von Kollesberg in ihnen die Basis für „unerfüllbare Ansprüche“174 sah. Selbst Lorenz v. Stein, 175 dessen sozialreformerische Absicht und keinesfalls revolutionäres Selbstverständnis außer Frage stehen, konnte sich nicht substantiell mit den wirtschaftlichen Emanzipationsforderungen der Arbeiter und deren theoretischen Führern auseinandersetzen: während für andere gesellschaftliche Gruppen aus der Forderung und der Erlangung gleicher Bildung die Forderung nach gleicher politischer Berechtigung und wirtschaftlicher Position folgt und diese Forderung auch berechtigt sind, ist gerade für die Arbeiterklasse diese Entwicklungsschiene verschlossen: Durch die „Unmöglichkeit des Erwerbs der Kapitalien für die Arbeiter [entsteht] diese wirkliche Gleichheit nicht, und die Abhängigkeit der nicht besitzenden Klasse von der besitzenden Klasse ist mithin eine natürliche, notwendige, unabwendbare.“ 176

V. Ergebnis So bleibt der ambivalente Eindruck, daß die Auseinandersetzung um den Gleichheitsbegriff die Grundrechtsfortentwicklung blockierte, da die sozialistische Interpretation darunter Zielsetzungen faßte, die für die Begrifflichkeiten der etablierten Staatsrechtslehre weder faßbar noch diskutierbar waren, so daß eine allgemeine Unsicherheit die Auseinandersetzung von bürgerlicher Seite bestimmt. Zwar tritt in einer äußerst sublimierten Form die offizielle Antwort des Staates an Sozialforderungen bei Laband und Zorn auf, die als Gegenstand echter Forderungsrechte an den Staat bzw. als Gegenstand staatlicher Schutzpflichten die staatliche Fürsorge fassen. 177 Aus diesen Leistungen eines Wohlfahrtstaates soziale Grundrechte bzw. Forderungsrechte abzuleiten, schien ihnen offenbar ausgeschlossen. 172 173 174 175 176 177

Julius Fröbel, Theorie der Politik, Bd. 2, S. 55. Philipp Zorn, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 1, S. 371. Dantscher von Kollesberg, Politische Rechte, S. 100. Siehe Fn. 121. Lorenz von Stein, Geschichte der sozialen Bewegung, Bd. 1, S. 99. Siehe unten 9. Teil C. III. 1.–3.

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5. Teil: Menschenrechte, Sozialismus und Frühkommunismus

Die Debatte um einen sozialistischen Freiheitsbegriff wird seitens der etablierten Staatsrechtslehre gar nicht geführt, denn während die Freiheit neben der Abwesenheit staatlicher Reglementierung v. a. die Entfaltung der individuellen Kräfte und Begabungen zum Gegenstand haben sollte, ist für Marx/Engels und Lassalle die Freiheit weitgehend die Abwesenheit von Not und Bedürftigkeit bzw. einer den Klassenkampf implizierenden Konkurrentenfreiheit. Zusätzlich war der wahre (sozialistische) Freiheitsbegriff mit einer intensiveren Form der Solidarität und Allgemeinheit gefordert, während die konservativ-liberale Staatslehre über die eigene Sphäre individueller Besonderheit nicht hinausging. Die relative Einseitigkeit des jeweiligen Begriffsverständnisses unterband hier eine fruchtbare, gegenseitige Auseinandersetzung.

6. Teil

Die bürgerliche Revolution von 1848 und die Grundrechte des deutschen Volkes 1 A. Einleitung Die Darstellung und Analyse des Grundrechtsteils der Paulskirchenverfassung führt zu einer deutlichen, in sich noch differenzierten Akzentverschiebung gegenüber dem bisherigen Untersuchungsgegenstand: Zunächst steht die Staatsrechtslehre 1848/1849 keiner zu deutenden oder umzudeutenden Staats- und Grundrechtsrealität gegenüber – vielmehr war die etablierte Machtverteilung in Folge der Revolution ausgesetzt und hatte ihre Vorbild- bzw. Objektfunktion zunächst verloren. Statt der Interpretation partikularstaatlicher Verfassungen bzw. der Grundrechtsanalyse innerhalb vernunftrechtlicher oder sittlich-organischer Systeme war die deutsche Staatslehre nunmehr selbst in die staats- und grundrechtskonstitutiven Vorgänge der Revolution verwoben. Grundrechtslehre und grundrechtskonforme Rechtssetzung gingen ineinander über, so daß die spekulative Konstruktion anhand selbstgesetzter Axiome der kreativen Gestaltung eines neues Verfassungs- und Staatsmodells wich. Den bestimmenden Anteil, den wichtige Vertreter der vor- und nachmärzlichen Staatsrechtslehre an dem Grundrechtskatalog der Paulskirche hatten, 2 ist offensichtlich 3 und stützte den Ruf der Paulskirchenversammlung als „Professorenparlament“. 1 Die Literatur zur Paulskirchenverfassung ist schwer überschaubar; für die hier im Vordergrund stehende Frage nach dem Wirkgrund der Grundrechte und dem Anteil der deutschen Staatslehre daran sind schwerpunktmäßig folgende Arbeiten heranzuziehen: Jörg-Detlev Kühne, Die Reichsverfassung der Paulskirche, 1985; Heinrich Scholler, Die Grundrechtsdiskussion in der Paulskirche, 1973; Jörg Franke, Die Grundrechte der Paulskirche, 1970; Ernst Eckhardt, Die Grundrechte der Deutschen, 1913; zu weiteren Literaturangaben siehe Otto Dann, Die Proklamation von Grundrechten in den deutschen Revolutionen von 1848/1849, S. 515 ff., S. 517 Fn. 1; Christof Dipper, S. 123 Fn. 81. 2 v. a. Welcker/Dahlmann/Ahrens/Bassermann/Wigard/Wippermann/v. Mohl/Beseler. 3 Ch. Dipper spricht von „den größten intellektuellen Kapazitäten der Zeit und so gut wie alle[n] namhaften Juristen“, in: Naturrecht im 19. Jahrhundert, S. 122; ähnlich Heinrich Laube, Das erste deutsche Parlament, 2. Band, S. 28: „Den Kern [des Verfassungsausschusses] bildet das vielfach angegriffenen Professorentum“.

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6. Teil: Die bürgerliche Revolution von 1848 und die Grundrechte

Die jeweiligen Mitglieder sind in ihrer Mehrheit, trotz unterschiedlicher rechtsdogmatischer Herkunft der sittlich-organischen, 4 vernunftrechtlichen 5 oder konstitutionell-pragmatischen Richtung 6 in ihren politischen Zielen verbunden durch den Willen, den Partikularismus zu überwinden 7 und einen gemäßigt-liberalen Standard durchzusetzen. Dieser gemeinsame Wille schlug sich nieder in der Überzeugung, daß der zu schaffende Rechtsstaat mit monarchischer Spitze in seinen sämtlichen Elementen, Handlungen und Pflichten von rechtsstaatlichen, freiheitssichernden Prinzipien zu leiten sei, und zwar durch die Abkehr von dem Regime des Polizeistaates 8 hin zu einem Bürgerstaat mit adäquater Gesetzesbeteiligung und politischen Freiheiten. 9 Die diesem Ziel dienenden Verfassungsbestimmungen wurden fast vollständig im Grundrechtskatalog konzentriert, 10 mit der Folge, daß dieser Bestandteile enthält, die nach heutigem Verständnis zu institutionellen Grundrechtsgarantien zu zählen sind bzw. zu staatsorganisatorischen 11 oder Staatszielbestimmungen. 12 Neben der ganz naheliegenden Assoziation, daß das vormärzliche Verständnis, die Grundrechte seien objektive Prinzipien des Staats- und Gesellschaftsauf- und umbaus, 13 fortwirkte, liegt in dieser Erweiterung ein deutliches Indiz dafür, daß die Paulskirchenversammlung nicht nur die apolitischen, staatsfernen Garantien der frühkonstitutionellen Verfassungsurkunden zu endlicher Wirksamkeit führen wollte (dies wollte sie selbstverständlich auch), sondern ein universales, den bloßen, bürgerlichen Individualanspruch hinter sich lassendes, politisches Freiheitsverständnis 4 So insbesondere G. Beseler, siehe dazu Otto Dann, S. 524; Scholler, S. 20; Chrisof Dipper, S. 122. 5 v. Struve im Vorparlament, im VA Wigard und Welcker, siehe dazu Dann, ebenda; Dipper, S. 123; beispielhaft bei den Anträgen von Schlöffel, Fuchs/Mohr, StB, Bd.1, S. 737 f. und Bd.2, S. 1050 f. 6 v. Mohl, siehe dazu Laube, S. 39 „[zugehörig der] rechten Seite des linken Zentrums, das später ... das eigentliche Zentrum darstellte“. 7 Sog. Einheitsfunktion der Grundrechte, dazu der Berichterstatter des Verfassungsausschusses Beseler, Stenographischer Bericht (im folgenden „StB“), Bd. 1, S. 700: „Es erschien uns notwendig, daß die politische Einheit, die wir anstreben,... auch ihre Wirkung äußern müsse auf die staatsbürgerlichen Rechte der Deutschen...“; prägnanter Mommsen, Die Grundrechte des deutschen Volkes mit Belehrungen und Erläuterungen, S.7: „[es kommt an] auf die endliche Einigung unsreres herrlichen Volkes.“ 8 Beseler, wie vor, ebenda: „Wir wollen den Rechtsstaat auch für Deutschland begründen ... Es soll die Bevormundung entfernt werden, die von oben her auf Deutschland lastet.“ 9 Siehe dazu Droysen, Briefwechsel, Bd. 1, S. 2; Duncker, Zur Geschichte der deutschen Reichsversammlung in Frankfurt, S. 36; Grün, Das Frankfurter Vorparlament und seine Wurzeln in Frankreich und Deutschland, S. 110. 10 Dieser Umstand wurde gerade von Stahl beobachtet, der dazu erklärt (in: „Die Reichsverfassung“, S. 63): „Eine Menge von Anordnungen sind als Grundrechte charakterisiert, die der gewöhnlichen Legislation, ja zum Teil der Administration angehören.“ 11 Bspw. Parlamentsrechte in § 187 RV. 12 Bspw. Sozialforderungen in §§ 157, 164 Abs. 3, 173 RV. 13 Siehe dazu oben 4. Teil.

A. Einleitung

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hatte, welches gleichwohl gewisse Spielräume des Inhalts und der Gestaltung eröffnete. Beseler erklärte dazu: „[Es war] nicht möglich, nach streng abgemessenen Prinzipien dasjenige festzustellen, was gerade zu diesen Rechten gehören soll, und was nicht.“ 14

Trotz der schließlichen relativen Deckungsgleichheit zwischen klassischen Positionen des gemäßigten Liberalismus und dem verabschiedeten Verfassungswerk ließ die im Ursprung revolutionäre, später parlamentarische Situation es nicht zu, daß in dem Grundrechtskatalog ein einziges Staats- und Menschenrechtsverständnis verwirklicht wurde. 15 Mehrere, inhaltlich auch disparate Positionen waren im Verfassungsausschuß und im Plenum präsent; 16 dies war bereits bedingt durch die Untergliederung der vorrevolutionären Opposition in republikanische und konstitutionelle Kräfte, 17 die in die Paulskirche – unter Vorbehalten und mit z. T. erheblichen Überschneidungen – als Zentrum und Linke fortgesetzt wurde. 18 Dadurch wurden die inhaltlich differenzierten, aber von einem gemeinsamen Ziel getragenen Positionen der in der Paulskirche aktiven Vertreter der deutschen Staatsrechtslehre über die Korrelation von Freiheit und staatsrechtlichen Verbürgungen ergänzt durch Grundrechtsideen, die politisch randständig waren und eine geringe Basis und zusätzlich keinen breiten wissenschaftlichen bzw. juristischen Hintergrund hatten. Über deren Grundrechtsverständnis wurde gleichwohl ebenfalls als Verfassungsbestandteil nach Mehrheiten beschieden und nicht ausschließlich als Ergebnis eines akademischen Diskurses – die schwankende Würdigung der Paulskirchengrundrechte 19 ist auch nicht zuletzt damit zu erklären, daß sie von der Notwendigkeit des politischen Kompromisses bestimmt wurden und das Verfassungswerk daher nicht monistisch-juristisch, sondern im Wesentlichen politisch-pragmatisch zu erfassen ist. 20 Die insoweit wenigen Bestimmungen der Verfassung, die nicht klassischen liberalen Positionen entsprechen – prägnant und vereinzelt steht hier die Bestimmung über die Lehrgeldfreiheit für den Besuch an Volksschulen 21 –, beeinträchtigen zwar Beseler, StB, Bd. 1, S. 701. Kühne erklärt dazu, daß die Suche nach einer einzigen dogmatischen Gesamtentscheidung innerhalb der Frankfurter Grundrechte vergeblich sei; diese seien nur „politisch-pragmatisch“ zu erfassen, Kühne, S. 161; ähnlich Franke, S. 99, wonach die Grundrechte „halb Politikum“ seien. 16 Siehe dazu i. E. Franke, S. 57 ff. und Eckhardt, S. 30. 17 Kühne, S. 35 ff. m. w. N., u. a. mit Verweis auf E.-R. Huber, Verfassungsgeschichte Bd. 2, S. 309 ff. 18 Wie vor; Valentin, Geschichte der deutschen Revolution, Bd. 1, S. 21 ff.; Schauer, Die Paulskirche, S. 63 f.; bestätigend R. Haym, Die deutsche Nationalversammlung bis zu den Septemberereignissen, 1848, S. 55. 19 Siehe dazu Eckhardt, S. 63 ff. und S. 96; Franke, S. 99; Kühne, S. 159 m. w. N. 20 Sie dazu Fn. 15. 21 § 157 FRV. 14 15

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6. Teil: Die bürgerliche Revolution von 1848 und die Grundrechte

nicht den Eindruck, daß der liberal-organische Rahmenkonsens sich durchgesetzt hat; nur wird derart gleichwohl der Wettbewerbscharakter von Teilen des Verfassungswerkes indiziert. Daß die Auffaserung des Gesamtwerkes sich in Grenzen hielt, war der relativen Mehrheit südwestdeutscher und norddeutscher Liberaler gleichermaßen geschuldet wie auch der Überzeugungsarbeit, die v. a. Beseler, Bassermann, Welcker und Dahlmann leisteten. Doch auch dadurch wird eine Homogenität der an der Paulskirchenverfassung beteiligten Rechtslehren nicht begründet; äußerstenfalls das Ergebnis, das in dieser Untersuchung indes nicht im Vordergrund steht, ist von einer gewissen Einheitlichkeit gekennzeichnet. Trotzdem ist das schließliche Verfassungsprodukt – der Grundrechtskatalog – für die hier untersuchte Frage unter mehreren Gesichtspunkten aufschlußreich: Gegenüber den beiden, in den vorhergehenden Teilen skizzierten Grundmustern (Naturrecht bzw. ein sittlich-organisch motiviertes Verständnis gegenüber einer gestuften Dominanz des staatsgewährten Rechts), die – jedes auf seine Weise – unvermeidlich Mängel im Methodischen oder Logischen haben, eröffnete die Grundrechtsdebatte der Paulskirche eine dritte, Idealität und fremdbestimmte Realität vermittelnde Option. Der Grundrechtskatalog stand im Kontext einer staatlichen Realität, die zwar von Fürstenherrschaften und dem monarchischem Prinzip befreit war, dessen Umrisse bei Zusammentritt der Nationalversammlung aber noch keineswegs geklärt waren, weder politisch noch rechtlich. Die auf stärkere Abstraktion, die die Rechtsfortbildung fördern sollte, und auf größere Berücksichtigung demokratisch-volkssouveräner und sozialer Belange drängende Linke scheiterte ebenso an mangelnden Mehrheiten wie die prinzipiellen Bedenken konservativer Kritiker. Gleichwohl waren ihre Ansichten zu Reichweite, Umfang und Aufgabe des Grundrechtskataloges in den Debatten und den Abstimmungen präsent und konturierten durch ihre abweichenden oder gänzlich entgegengestellten Vorstellungen die vom liberalen Hauptflügel durchgesetzten Regelungen deutlicher. Die somit im Konkurrentenverhältnis ineinandergreifenden Positionen zum Grundrechtskatalog betreffen vor allem den Wirkgrund der Grundrechte (II.), das Maß an Konkretisierung (IV.) und die rechtstechnische Erfassung der Grundrechte (III.). Anhand dieser Systematisierung lassen sich die jeweiligen Mehrheiten und vor allem wissenschaftlichen Positionen zu den Grundrechten ablesen, wenngleich die geringe juristische Lebensdauer, und die de facto Unwirksamkeit der Grundrechte eine letztgültige, wissenschaftliche Qualifizierung der Grundrechte im Sinne ihrer Verfasser erschweren.

B. Die Wirkgrunddebatte

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Nicht zuletzt die häufig übereinstimmenden, ebenso häufig aber unterscheidbaren Deutungen der Frankfurter Grundrechte im Lauf des 20. Jahrhunderts 22 offenbaren das hohe Unsicherheitspotential, das einer relativ authentischen, selbst Mehrdeutigkeiten berücksichtigenden Interpretation beiwohnt, wenngleich durch die Monographie Detlev Kühnes über die Frankfurter Reichsverfassung 23 wohl eine Konsolidierung eingetreten ist. Die im spätliberalen, nachrevolutionärem Schrifttum weitergeführte Grundrechtsdebatte 24 orientierte sich zwar zuweilen an den Frankfurter Grundrechten; dies geschah jedoch unter restaurierten politischen Rahmenbedingungen. Das ganze Gefüge des staatskonstituanten Momentes war im Nachmärz wieder entfallen. Nach dem Triumph der Reaktion stellten sich die in der Paulskirche aufgeworfenen bzw. an sie herangetragen Probleme nicht mehr mit derselben Intensität,25 und die Entwicklung der methodischen Wissenschaft konterkarierte derartige Fragestellungen zusätzlich. 26

B. Die Wirkgrunddebatte Die im Vormärz für sämtliche Fraktionen entscheidende Frage nach dem Wirkgrund der Grund- bzw. Menschenrechte war in der revolutionären Situation des Paulskirchenparlamentes in ihrer Brisanz naheliegenderweise abgeschwächt; zu massiv war der politische Druck der März- bzw. Petitionsbewegung, die ihre Forderungen als Grundrechte bzw. Menschen- und Bürgerrechte etikettierten, zu einhellig aber auch der Wille der Beteiligten, einen staatsrechtlich relevanten Freiheitsrechtskatalog zu verfassen und diesen in Wirksamkeit zu setzen. Die Frage der juristisch-idealistischen Herkunft war demgegenüber sekundär, denn es ging mithin nicht um den Erkenntnisgewinn über Grundrechte, sondern um deren Verwirklichung. 27 Das Bonmot Zachariäs, wonach die Grundrechte den Charakter absoluter Unverletzlichkeit hätten, 28 ließe sich für die allgemeine Befindlichkeit im PaulskirchenSiehe dazu Fn. 1. Wie vor. 24 Bspw. Heinrich Zoepfl, Grundsätze des gemeinen deutschen Staatsrechts, Bd. 2, 1863 (5. Aufl.), S. 22. 25 Konrad Remmele, Bürgerliche Freiheit ohne verfassungsrechtliche Freiheitsverbürgungen, S. 189 ff., S. 207. 26 D. Grimm, S. 249 ff. m. w. N.,; E.-R. Huber, Bedeutungswandel der Grundrechte in: Archiv für öffentliches Recht, Bd.23, S.1 ff., S.8; H. Muth, Die Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung des 19. und 20. Jahrhunderts, S. 654 ff., S. 660. 27 H. A. Strauß, Staat, Bürger, Mensch. Die Debatten der deutschen Nationalversammlung 1848 über die Grundrechte, S. 34; Franke, S. 72/73. 28 Ders., Actenstücke zur neuesten Geschichte Deutschlands, 1. Heft, S. 122 ff., S. 143, Hannover 1848. 22 23

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6. Teil: Die bürgerliche Revolution von 1848 und die Grundrechte

parlament in der Weise modifizieren, daß die Aufstellung eines Grundrechtekataloges den Charakter absoluter Selbstverständlichkeit hatte. 29 Beseler faßte diesen Umstand in die Formel, daß die Beratung und Verkündung eines Freiheitsrechtskataloges „mehr als jedes andere [Thema] als ein neutrales [d. h. für alle verbindliches] betrachtet werden kann, wo die Abweichung der Ansichten ... weniger eine bestimmte Ausbildung erhalten hat“.30 Eine unter Vorbehalte zu stellende Annäherung an die Wirkgrundfrage ist daher nur durch Erweiterung des Blickfeldes auf zeitlich vorhergehende publizistische Äußerungen der am Verfassungswerk Beteiligten, die Analyse der vor Zusammentritt des Parlamentes erstellten Entwürfe und unter Einbeziehung der während der Verhandlungen verstreuten Äußerungen der maßgebenden Parlamentarier möglich, aber selbst dann wäre eine exakte Festlegung angesichts der politisch-revolutionären Situation mit Vorbehalten zu betrachten. 31 1. Die Herkunft der Menschenrechtsidee aus der französischen Revolution ist für die Mitglieder des Paulskirchenparlamentes präsent. 32 Die fortdauernde Ausstrahlung der verschiedenen Deklarationen wie aber auch ihre Entwicklung zeichneten bereits das maßgeblich von G. v. Struve bestimmte Offenburger Programm der südwestdeutschen Liberaldemokraten vom 10.09.1847 aus. 33 Darin werden die Spezifika eines naturrechtlichen Verständnisses wiederholt, insbesondere die Berufung auf die unveräußerlichen Menschenrechte und sogenannten ewigen Forderungen des menschlichen Geistes. 34 Auch die sonstige Diktion wiederholt die abstrakten, formelhaften Wendungen der französischen Rechteerklärungen. Als Abweichung zu einem bürgerlichen Verständnis der vernunftrechtlichen Argumentation wird darin ein Recht auf Arbeit 35 und soziale Fürsorge hervorgehoben; 36 insgesamt zeichnet den Entwurf eine hohe Anspruchs- und Erwartungshal29 Beseler in: Droysen, Bd. 1, S. 2: „[die Grundrechte] sind unter den Bedingungen der künftigen Verfassung die wichtigsten und unererläßlichsten Punkte, daß sie im voraus festgestellt sein müßten, damit die Verfassung nach Maßgabe derselben eingerichtet werden könne.“; ähnlich Duncker, S. 36 und Grün, S. 110; ähnlich Haym, S. 54: „Der Natur der Sache nach traten nirgends mehr als hier die Parteiunterschiede zurück vor den individuellen Ansichten, ja vor den partikularen Interessen, vor den mehr oder weniger einseitigen Anschauungen [...].“ 30 Beseler, SB, Bd. 1, S. 701. 31 In diesem Sinne auch Haym, S. 54, der zu dem „Geist der Grundrechte nur erklärt“, hier „befinden wir uns in einer eigenthümlichen Schwierigkeit.“ In diesem Sinne auch Kühne, S. 166, der den Versuch, eine umfassende Grundrechtsdefinition für die Frankfurter Reichsverfassung zu ermitteln, für „fragwürdig“ hält; ähnlich Franke, S. 73 a. E. 32 Wigard in Droysen, Bd. 1, S. 4: „nach Analogie bekannter Vorgänge [ist] eine Art Erklärungn der Menschenrechte voran[zu stellen], aus denen sich, falls in der Aufzählung der Grundrechte etwas wesentliches fehle, die Konsequenzen subsidiarisch ergäben.“ 33 Zum Wortlaut Huber, Dokumente, Bd. 1, Nr. 71. 34 Wie vor. 35 Wie vor. 36 Wie vor.

B. Die Wirkgrunddebatte

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tung aus, die durch einen – gemessen an den französischen Vorbildern des 18. Jahrhunderts – vergleichsweise dichten Rechtekatalog ergänzt wird, wenngleich diesem kein echter Anwendungsapparat beiseitegestellt wird. Bei Berücksichtigung der Position Gustav von Struves, 37 der sein Menschenrechtsverständnis zu Forderungen nach Pfändungsschutz und Gerichtskostenhilfe fortentwickelt, ist das kein überraschender Ansatz. Im Plenum wie auch im Verfassungsausschuß der Paulskirche äußern sich ebenfalls mehrere Abgeordnete dahin, die unveräußerlichen Menschenrechte mögen vorab zu verkünden sein, und zwar mit dem Ziel, „euch die ewigen und unveräußerlichen Menschenrechte zu verschaffen“, 38 in denen nicht durch ihre Detailbestimmung, sondern durch das Potential ihrer Abstraktheit „die wichtigen und heiligen Menschenrechte“ 39 vermittelt und gesichert werden sollen. Gerade der Verzicht auf den Anwendungsapparat und die Betonung des Grundsatzes liegt der Forderung Fuchs’ zugrunde, wonach, „nicht jeder wahre Rechtssatz, nicht jedes wissenswerte Gesetz in die Grundrechte [gehört]. Aus denselben bloß abgeleitete Folgesätze ... müssen davon geschieden werden.“ 40

Im Verfassungsausschuß wurden der menschenrechtliche Impuls, soweit ersichtlich, von Wigard, Welcker und Blum aufgegriffen, in deren Diktion angelegentlich zwar Urrechte statt Menschenrechte auftauchen, dies jedoch aus der vormärzlichen Tradition begründet ist. Während Wigard „das Recht auf Leben das erste Grundrecht und Urrecht des Menschen“ 41 nennt, sind für Welcker die sogenannten leges sacratae diejenigen „Volksrechte, welche alle freien Völker besitzen“ und die durch „gar keine Gesetzgebung aufgehoben werden können.“ 42 Dementsprechend sind die Entwürfe und Anregungen der dem – unter Vorbehalten – linken Parlamentssprektrum zuzuordnenden Mitglieder von formelhaften, abstrakten Erklärungen geprägt, die sprachlich starke Anlehnungen an die multiplen französischen Rechteerklärungen der 1790er Jahre erkennen lassen. 43 Soweit Eckhardt in seiner Monographie der Grundrechte aus dem Jahr 1913 auf dieses Spektrum innerhalb der Paulskirchenversammlung Rekurs nimmt, 44 ist ihm zumindest insoweit zuzustimmen, als die französisch inspirierte Theorie der abstrakten Menschenrechte Vertreter und auch innerhalb des Verfassungsausschusses eine Reihe prominenter Befürworter hatte. 45 37 38 39 40 41 42 43 44 45

Siehe oben, 5. Teil A. II. a). Jucho, Verhandlungen des deutschen Paralments, Bd. 1, S. 7. Fuchs, in: StB, Bd. 2, S. 1051. Fuchs, wie vor. Droysen, Bd. 1, S. 51. Droysen, Bd. 1, S. 3 ff.; ähnlich Blum in Droysen, Bd. 1, S. 357. Siehe dazu Franke, S. 74 ff.; Eckhardt, S. 30 ff.; Dann, S. 519. Eckhart, S. 77 ff. Dazu Kühne, S. 164/165 m. w. N.; Dann, S. 523.

13 Suppé

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2. Trotz dieser Präsenz eines abstrakten, spätnaturrechtlichen Menschenrechtsverständnisses, waren deren Vertreter im Plenum wie auch im Verfassungsausschuß unzweifelhaft in der Minderheit. 46 Die Mehrheit läßt sich zwar äußerstenfalls negativ anhand ihrer Ablehnung von „abstrakten Standpunkten“, 47 „abstrakter Prinzipien“, 48 „abstrakte[r], individualistisch atomistische Massenfreiheit“ 49 definieren. Mithin kann eine ausgeprägte Skepsis gegenüber der Abstraktheit und der (in Augen der Kritiker) Überbetonung vernunftrechtlicher Positionen, vor allem eines „atomistischen“ Individualismus, als gemeinsames Kennzeichen der weiteren, die Mehrheit bildenden Mitglieder des Verfassungsausschusses und des Plenums festgehalten werden. Paradigmatisch für diese im Negativ verbundene Gruppierung ist der Ausruf Rümelins, es sei erstrebenswerter, „zehnmal lieber eine Inkonsequenz zu begehen als auf dem idealen Standpunkt einer messianischen Zukunft mit dem Volke gefährliche Experimente [vorzunehmen] und in die lebendige Wirklichkeit abstrakte, revolutionäre Grundsätze hineinzuschleudern“. 50 Auffällig ist demgegenüber eine stärkere Betonung des Grundsatzes, daß als wahres Prinzip bzw. als Basis für die Legislation und Verfassung Deutschlands nicht konstruierte, voluntative Produkte eines logischen Erkenntnisprozesses herangezogen werden mögen, sondern der in der bisherigen Rechtskultur manifeste Ausdruck des Volksgeistes als Ausdruck des Volkslebens. 51 Idealtypisch für diese ebenso wie für die Naturrechtler im Grundsätzlichen wurzelnde, aber weniger mathematischlogischen als historisch ermittelten Wesenszüge eines Gemeinwesens sind die Äußerungen Heims, nach dem es darauf ankam „anstelle abstrakter Prinzipien ... das Recht lebendiger Zustände [zu setzen] in aller Lebendigkeit und Wirklichkeit. Wir nahmen uns der lebendigen Zustände gegen die abstrakte Freiheit an. Die Rechte und Freiheiten des Volkes ... waren ... uns sehr bestimmt auftretende Lebensformen.“ 52

Diese Äußerungen Hayms finden ihre komplementäre Ergänzung durch den Berichterstatter Beseler, nach dem es darauf ankomme, „nur das wirklich Erprobte zur Geltung zu bringen, und aus dem reichen Stoff des Möglichen und Wünschenswer46 Eckhardt, wie vor; Laube, a. a. O., S. 28: „Der Einfluß ... des rechten Zentrums war so mächtig, daß er durchschnittlich eine große Mehrheit für seine Ansichten vereinigte.“; dazu i.ü. m. w. N.: W. Siemann, Die Frankfurter Nationalversammlung zwischen demokratischem Liberalismus und konservativer Reform, S. 258. 47 Michelsen in: StB, Bd. 2, S. 1314. 48 Haym, S. 55. 49 Ahrens, Freiheit, S. 739. 50 G. Rümelin, zitiert nach Oestreich, S. 95. 51 Schaffrath in StB, Bd. 2, S. 1385; Grün, S. 20; Ahrens in StB, Bd. 2, S. 1294; Beseler in Droysen, Bd. 1, S. 37; ders. in StB, Bd. 3, S. 2336; Jürgens in Droysen, Bd. 1, S. 9; Michelsen in StB, Bd. 2, S. 1314. 52 Haym, S. 55.

B. Die Wirkgrunddebatte

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ten dasjenige herauszufinden, welches unserer Volkstümlichkeit, unseren gegenwärtigen Bedürfnissen entspricht und unserer nationalen Entwicklung die beste Förderung und Sicherung verheißt“. 53 Obwohl dieser Fraktion ein stärkerer Bezug zur Geschichtlichkeit und zu einem kollektiven Rechsbewußtsein immanent ist (was jeweils auf die historische Rechtsschule und ein dieser immanentes organisches Staatsverständnis hinweist), sind deren Positionen zur Indisponibilität, zur Ewigkeit und Heiligkeit der Freiheitsrechte – zumindest teleologisch – nicht signifikant von den Vertretern des Naturrechtes unterscheidbar. Selbst für F. J. Stahl, der füglich als Vertreter konservativer Opposition einzuordnen ist, macht „die Aufnahme unter die Grundrechte den moralischen Eindruck der feierlichen Zusicherung an die Nation und deshalb der Unabänderlichkeit“. 54 Trotz eindeutiger Zugehörigkeit zur sittlich-organischen Staatslehre und seiner Ablehnung des Naturrechts spricht bspw. auch H. A. Zachariä von der Ewigkeit und Unveräußerlichkeit des Menschenrechts, 55 während v. Gagern erklärt, daß „große Prinzipien für alle Zeiten passend“ seien. 56 Ähnlich äußern sich auch eine Reihe anderer, schriftstellerisch schon vorher tätige Mitglieder des Verfassungsausschusses und des Plenums, 57 die sich gleichwohl gegen das Naturrecht wenden. Unter dem Gesichtspunkt der Wirkgrundfrage mag die Differenzierung zwischen Naturrechtsvertretern und solchen der sittlich-organischen Staatslehre bzw. der historischen Rechtsschule künstlich erscheinen, da sie beide die Freiheitsrechte in einer Ebene verorten, in der der nicht Staat über sie verfügen kann, sondern sie äußerstenfalls anzuerkennen und zu gestalten hat. Als Zwischenergebnis der ursprünglich aufgeworfenen Sachfrage bleibt daher zunächst festzuhalten, daß nicht die Transpositivität oder, weniger kryptisch, die Selbstverständlichkeit der rechtlichen Existenz die Wirkgrunddebatte motivierte, sondern eher die aus der Entscheidung über den Wirkgrund folgenden Aktualitätsund Anwendungsfragen. Um diesen Ansatz zu exemplifizieren: Für die Vertreter des Naturrechtes sind die Menschenrechte unmittelbar anwendbares Recht,58 die in der einzelfallbezogegen Anwendung zwar konkretisiert werden müssen. Dies ist jedoch keine Verfassungsfrage, und daher ist die Verwirklichung des Menschenrechtes (das heißt das Wie und z. T. auch des Ob) im Zeitpunkt der Verkündung noch offen. Beseler in StB, Bd. 1, S. 701. Stahl, Die deutsche Reichsverfassung, S. 63. 55 Ders., Actenstücke zur neuesten Geschichte Deutschlands, 1. Heft, S. 122 ff., S. 143, Hannover 1848. 56 v. Gagern, Briefe und Reden, S. 125. 57 S. Jordan, Lehrbuch des allgemeinen und deutschen Staatsrechts, S. 83; R. v. Mohl, Polizeiwissenschaft, Bd. 2, S. 20. 58 Theodor Welcker, Art. Naturrecht, in Staatslexikon, Bd. 9, S. 534. 53 54

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Welcker erklärt dazu sehr bestimmt, daß das Naturrecht als praktisch gültiges Gesetz für Auslegungen, Ergänzungen und die Reform des positiven Rechts heranzuziehen ist, d. h. „bereits herrsche“. 59 In anderer Situation erklärt er, daß das Naturrecht an die Stelle des positiven Rechts treten soll. Unsicherheit wie auch Potential eines solchen Freiheitsrechtsverständnisses sind gleichermaßen groß, aber sie verlagern die Effektuierung zwingend in die Hände des einfachen Gesetzgebers, 60 in die Gerichts- und Verwaltungspraxis und schließen daher einen nicht nur verbindlichen, sondern auch allgemein verständlichen und nachprüfbaren Standard schon im Ansatz aus. Stattdessen ist – wenngleich hier zunächst ein Rückschritt auf die dogmatische Basis vorzunehmen ist – für die Vertreter der historischen Rechtsschule erstrangig zu berücksichtigen, daß in den Grundrechten die im Rechtsbewußtsein des Volkes, im vom Savigny sobenannten Staatsvolksgeist, verwurzelten Rechts- und Freiheitsideen heranzuziehen sind; 61 m. a.W.: Die historische Rechtsschule nimmt als dogmatischen Ausgangspunkt die Existenz eines im Rechtsbewußtsein des deutschen Volkes, durch lange, möglicherweise verschüttete Traditionen etablierte Rechtskultur an, und zwar auch hinsichtlich konkret bestimmbarer, vorab existierender Rechte, d. i. Freiheitsrechte. Diese zu erforschen und den bestehenden Rechtsgrundsatz in handhabbare Gesetzesmaterialen zu transponieren, ist ein Anliegen, dem die sittlich-organisch bzw. historisch bestimmten Mitglieder des Paulkirchenplenums entsprechen wollten. In dieser Richtung ist daher am ehesten die Äußerung Beselers als Mitglied der historischen Rechtsschule auszulegen, der vor dem „Aussprechen allgemeiner Sätze, die entweder bedeutungslos sind oder Mißverständnisse herbeiführen“, 62 warnt. Stattdessen sollte nur das wirklich Erprobte, unmittelbar Handhabbare und Überprüfbare Gegenstand des Grundrechtekataloges werden. 63 Dies folgt nicht zuletzt aus der komplementären Ablehnung abstrakter, vielsagender, gleichwohl auch unpräziser Grundsätze. Dieses Verständnis wird exemplifiziert durch die Ausführungen Beselers zum Briefgeheimnis: Der Vorschlag des Vorparlamentes, „das Briefgeheimnis ist unverletzlich“ zu formulierem, genügte Beseler offenkundig nicht. Er erklärte dazu: Wie vor. Indirekt bestätigend Venedy, StB, Bd. 5, S. 3890, der die framzösischen Menschenrechte kritisierte als „Grundsätze, die über dem Gesetz liegen sollen.. und der Gesetzgebung als solcher den Rest überließ[en].“ 61 Siehe dazu oben 4. Teil C, IV.; ähnlich Mittermayer in der Eröffnungssitzung des Vorparlamentes, siehe dazu m. w. N. Franke, S. 84. 62 Beseler, StB, Bd. 1, S. 701. 63 v. Gagern, StB, Bd. 3, S. 1626; Ahrens, StB, Bd. 2, S. 1293; Beseler, S. 700. 59 60

B. Die Wirkgrunddebatte

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„Ich finde, daß mit diesem Satz wenig gesagt ist. Es ist das, was, wie mir scheint, ein Ausdruck, der allerdings ganz richtig ist, der aber unter den Grundrechten sich nicht finden sollte. Denn was ist viel damit geholfen, daß er so nackt dahingestellt wird.“64

Franke hat diesen Sachverhalt korrekt erfaßt, daß in der Konsequenz einer auch die Anwendbarkeit berücksichtigenden Haltung die Grundrechte der Paulskirche in ihrem Wortlaut mit den präziseren Verfassungen der deutschen Mittelstaaten zu vergleichen sind. 65 In der Wirkgrunddebatte geht daher die Formel Eckhardts, es gäbe nur die Differenzierung zwischen einem vorstaatlichen und einem staatlichen Grundrechtsverständnis, 66 an der damaligen Situation vorbei: Staatlichkeit bzw. Vorstaatlichkeit eines Rechts können einen wissenschaftlichen Diskurs nicht konturieren, der den von Eckhardt vorausgesetzten Grundsatz, Recht sei nur die Emanation staatlichen Willens, 67 nicht kennt. Daher ist die Wirkgrunddebatte, dahin äußern sich auch Franke 68 und Kühne, 69 dahin zu beantworten, daß für beide Hauptfraktionen Freiheits- bzw. Grundrechte Selbstverständlichkeiten des Verfassungs- bzw. Staatsrechts sind, die nicht geschaffen, sondern nur – in gestuftem Umfang – konkretisiert werden müssen. 70 Nur bestimmt die historische Rechtsschule die Substanz für dieses Konstitutionswerk in dem schon vorher bestehenden Rahmen des vorhandenen Freiheitsrechtsbewußtseins, d. h. eine eher der angelsächsischen Tradition verhafte Erfassung der Freiheitsrechte als die Bestätigung etablierter Grenzen und Befugnisse, die – um in echter Wirksamkeit erwachsen zu können – eines verfassungsunmittelbaren Anwendungsapparates bedürfen. Die Vertreter des Naturrechts vermögen es indes, den Grundrechten den Anspruch des neuen Staats- und Gesellschaftsaufbaus beizumessen, denen kraft der Situationsänderungen und des expansiven Vermögens der dem Naturrecht innewohnenden Logik keine exakten Sachgrenzen entsprechen. Dies wurde exemplifiziert anhand der ausschließlich von Vertretern des Naturrechts formulierten Forderungskataloge, die den Anspruch auf Arbeit, auf Sozialfürsorge und auf Gerichtskostenhilfe als Menschenrecht formulierten. 71 Entsprechendes – und dies ist bezeichnend – ist seitens der sittlich-organischen bzw. historischen Vertreter nicht vorgelegt worden. Beseler, zitiert nach Schmoller, S. 20. Franke, S. 62. 66 Eckhardt, S. 96. 67 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 367. 68 Franke, S. 81; ähnlich G. Kleinheyer, Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, Art. Grundrechte, S. 1077 ff. 69 Kühne, S. 161. 70 Siehe oben Fn. 63. 71 Siehe dazu Offenburger Programm, zum Text siehe Huber, Dokumente, Bd. 1, Nr. 71. 64 65

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C. Rechtstechnische Erfassung der Grundrechte Die Wirkgrunddebatte, so aufschlußreich sie im Einzelnen auch sein mag, vermittelt gleichwohl keine grundsätzlich neuen Erkennisse über die dogmatische Positionierung der revolutionären Staatslehre im Vergleich zu der Grundrechtsdebatte in den 1840er Jahren: Das Naturrecht stand der sittlich-organischen Staatslehre und der historischen Rechtsschule gegenüber und verlor schrittweise an Boden. 72 Demgegenüber anerkennt die historische Rechtsschule vulgo die Vertreter eines sittlichorganischen Staatsmodells die Grundrechte als selbstverständliche Bestandteile der Rechtsordnung, die gleichwohl mit der positiven Rechtsordnung harmonisiert werden müssen und in bestimmtem Umfang der Gestaltung durch den positven Gesetzesbefehl notwendigerweise unterworfen sind. 73 Auffälliger ist eher, daß das schließliche Ergebnis der Auseinandersetzung, der Grundrechtskatalog der Paulskirche, Bestimmungen enthält, die weder einer rein individualistischen Sicht der Grundrechte entsprechen können noch dem weitergehenden Ansatz einer Grundsätzesammlung für staatliche Reformpolitik, denn schließlich waren auch die Grundsätze des Gemeinde- und Länderaufbaus,74 Bestimmungen über die Ablösung der Feudallasten,75 das Verbot des Adels 76 und die Schulgeldfreiheit, 77 mithin Staatsorganisationsnormen und gänzlich untypische Einzelbestimmungen enthalten; anders gewendet: Der Grundrechtskatalog der Paulskirchenverfassung enthielt Regelungen, die über die bisher normierten Belange des Individuums und auch der Staatsebene hinausgingen. Der bloße Textbefund legt somit nahe, daß die Grundrechte mehr bzw. andere Komponenten enthielt, als sie in der Epoche des Vormärz verhandelt waren. Ein erstes Indiz liefert schon der erste Entwurf des Verfassungsausschusses, der nicht den Terminus Grundrechte, sondern „Grundrechte und Forderungen“ nutzt. Daher eröffnen diejenigen Grundrechtsbestimmungen, die im engeren vormärzlichen Verständnis keine Ur- bzw. Staatsbürgerrechte waren, einen ersten Zugriff auf das Freiheitsrechtsverständnis der Paulskirchenversammlung; diese als Grundrechte formulierten Grundsätze umfassen folgende Bestimmungen: – Aufhebung des Adelsstandes (§ 137 Abs. 1 S. 2 RV), – Aufhebung aller Standesvorrechte (§ 137 Abs. 2 RV), M. Friedrich, Geschichte, S. 154 ff. In diesem Sinn auch Beseler, StB. 1, S. 701: „Man darf sich vor allem nicht dem Wahne hingeben, als wenn mit dem Ausspruch eines Gesetzes alles gleich geschehen sei, daß das, was man durch das Gesetz erreichen will, gleich ins Leben tritt.“ 74 § 184 RV. 75 §§ 166–171 RV. 76 § 137 Abs. 1 Satz 2 RV. 77 § 157 RV. 72 73

C. Rechtstechnische Erfassung der Grundrechte

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– Titelverbot (§ 137 Abs. 4 RV), – Verbot der Ordensannahme ausländischer Staaten (§ 137 Abs. 5 RV), – Modalitäten der polizeilichen Verhaftung (§ 138 Abs. 1, S. 2 und 3; Abs. 3), – Regelungen zur Haftaufhebung durch Stellung einer Kaution oder Bürgschaft (§ 138 Abs. 3 RV), – Entschädigungsverpflichtung bei Staatshaftungsfällen (§ 138 Abs. 4 RV), – Abschaffung der Todesstrafe (§ 139 RV), – Regelungen über die Hausdurchsuchung (§ 140 Abs. 1 Satz 2 ff. RV), – Regelungen über die Beschlagnahme von Briefen und Papieren (§ 141 RV), – Regelung der Pressefreiheit und Ausschluß jeglicher Zensur oder Reglementierungen (§ 143 Abs. 2 RV), – Führung der Standesbücher von bürgerlichen Behörden (§ 151 RV), – Staatsaufsicht über das Unterrichtswesen (§ 153 RV), – Schulpflicht (§ 155 RV), – Verbeamtung der Lehrer (§ 156 RV), – Schulgeldfreiheit (§ 157 RV), – Aufhebung der Erbuntertänigkeit (§ 166 RV), – Aufhebung sonstiger patrimonialer Rechtsverhältnisse (§ 167 RV), – Ablösbarkeit von Abgaben (§ 168 RV), – Ablösung der Jagdgerechtigkeit (§ 169 RV), – Aufhebung der Familienfideikommisse (§ 170 RV), – Aufhebung der Lehensverbände (§ 171), – Regelung über Besteuerung (§ 173), – Bestimmung über Staatsgerichtsbarkeit (§ 174 RV), – Unabhängigkeit der Richter (§ 177), – Öffentlichkeit der Prozesse (§ 178), – Gewaltentrennung [hier Trennung von Verwaltung und Rechtspflege] (§ 181 RV), – Regelung über die Rechtskraft von Gerichtsurteilen (§ 183 RV), – Rahmengehalte der Gemeindeverfassungen (§ 184 RV), – Fluraufteilung (§ 185 RV),

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– Verantwortlichkeit der Minister (§ 186 Abs. 2 RV), – Befugnisse der Volksvertretungen (§ 187 RV), – Anerkennung der fremdsprachigen Volksstämme (§ 188 RV), – Schutz der Deutschen Staatsangehörigen im Ausland (§ 189 RV). Dies sind insgesamt Regelungen – von den technischen Bestimmungen in den §§ 138, 140, 141 und 143 abgesehen –, die deutlich über die individuelle Staatsferne hinausgehen, sondern vielmehr dem Aufbau des liberalen Rechtsstaates in seinen wesentlichen Bestandteilen dienten (§§ 138 Abs. 3 und 4; 174, 177, 178, 181, 183, 184, 186 Abs. 3, 187, 188, 189 RV) und zusätzlich spezifische Erscheinungen des vormärzlichen staatlichen und gesellschaftlichen Lebens beseitigen oder diese neu faßten (§§ 137 Abs. 1 Satz 2, 137 Abs. 2, 137 Abs. 4 und 5, 139, 151, 153, 155–157, 166–171 [Sozialreform], 173 und 185 RV). Derart erscheinen die Grundrechte nicht als terminologische Abänderung des Menschenrechts, 78 sondern als ein das Menschenrecht übersteigendes, den gesamten Staatsorganismus umfassendes Rechtsprinzip. 79 Somit läßt sich als weiteres Zwischenergebnis festhalten, daß die Verwirklichung der Freiheit des Bürgers im freiheitlichen Staat nicht auf die Ebene der bürgerlichen Staatsferne beschränkt bleiben sollte, sondern ins Staatsorganisatorische und Sozialpolitische ausgeweitet wurde. Kühne greift diesen Gesichtspunkt unübertroffen plastisch auf und erklärt dazu: „Sie [die Grundrechte] schützen für das Individuum keinen autark denkbaren gesellschaftlichen Bereich vor Eingriffsreglementierungen, sondern schaffen ihn erst.“ 80

Diese Einschätzung der Paulskirchengrundrechte wird gestützt durch eine stärkere Betonung von Gemeinden, Gemeindeverbänden und substaatlichen Kollektiven (§§ 184–188 RV); derart wurden um einen bloß individualistischen Kern ebenso starke, genossenschaftliche und demokratische Elemente gruppiert. In diesem Sinne erklärt Beseler: „Schützen wir die individuelle Freiheit, soweit es irgend das gemeinsame Interesse zuläßt, aber verlieren wir auch das letzte nicht aus den Augen.“81

Die Grundrechte lassen sich daher nicht ausschließlich als Individualrechte oder Gesetzgebungsprinzipien oder (dies wäre bislang außerordentlich ungewöhnlich) 78 So aber Welcker, Grundrechte seien „Menschenrechte, wahrhafte leges sacratae, unzerstörbare Urrechte des Volkes“, in Droysen, Bd. 1, S. 4. 79 R. Haym, S. 49: Grundrechte als „magna charta der Freiheit ..., daß es [das Volk] nie wieder unfrei werden könne ... Regierung und höchste Gewalt werden sich ausgleichen, wenn erst überall, in allen Verhältnissen des Volkslebens die Saat der Freiheit hineingesenkt ist.“ 80 Kühne, S. 163. 81 Beseler, StB, Bd. 1, S. 710.

D. Das Maß an Konkretisierung

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Staatsorganisationsrichtlinien erfassen, sondern nur als mixtum compositum, als fundamentale Rechtsprinzipien des gesamten Staatsrechts. Der Grundrechtsteil ist damit keiner i. S. e. Freiheitsrechtskataloges, sondern schafft und schützt einen umfassenden Freiheitsorganismus, der gegenüber allen Freiheitsgefährdungen Wirkung entfalten soll. Somit läßt sich die Integration von korporativen, organisatorischen und sozialen Regelungen herleiten. Indem Freiheitsrechte postuliert, Freiheitsräume geschaffen und die Modi der Berücksichtigung und Verwirklichung genannt werden, ist die verfassungsrechtliche Freiheit unmittelbar deutlich näher am „rechtlichen Alltagsgeschehen“, als es in den Vormärzverfassungen der Fall war. Freiheitsrechte, Rechtsstaat und z. T. schon der Sozialstaat gehen eine Symbiose ein. Daher kann auch keine Deckung von Grundrechten und Menschenrecht bestehen, denn das Grundrecht der Paulskirche ist kein bloß individualschützendes Menschenrecht, „sondern ein Rechtsprinzip der neuen Zeit“.82

D. Das Maß an Konkretisierung Wenngleich über den rechtstheoretischen Impuls zur Detailliebe in dem Paulskirchenkatalog im vorhergehenden Abschnitt schon ausgeführt wurde, tritt noch ein weiteres, rein empirisches Moment hinzu, nämlich der im Vormärz oftmals als unerträglich empfundene Widerspruch zwischen den verfassungsurkundlichen Bestimmungen und den diesen widersprechenden Landes- oder Bundesgesetzen, anders gewendet: die teils erhebliche Ineffektivität des verfassungsurkundlichen Schutzes gegenüber staatlichen Machtäußerungen. Auch dazu erklärt Beseler: „Wir wollen jetzt aus dem herauskommen, was uns der Polizeistaat der letzten Jahrhunderte gebracht hat. Wir wollen den Rechtsstaat für Deutschland begründen ... und die Bevormundung, die der Polizeistaat über Deutschland gebracht hat, beseitigen.“83

Das rechtstechnisch sicherste Mittel lag darin, daß insbesondere die Bestimmungen über die Gerichtsverfassung, über strafrechtliche Sanktionen, Freiheitsstrafen und Verhaftungen nebst der Presse- und Meinungsäußerungsfreiheit in einer bis dahin für eine Verfassungsurkunde untypischen Detailtreue im Grundrechtskatalog geregelt wurden und im Verkündungsgesetz vom 28.12.1848 zur unmittelbaren Anwendung gelangten. Für andere Grundrechte, die zwar ebenso fundamental, aber für die als besonders drückend empfundene Belastung der persönlichen Freiheit nicht gleicherma82 83

Franke, S. 94. Beseler, StB, Bd. 1, S. 700.

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ßen relevant waren, wurde ein eng umgrenztes Gebiet für Ausführungsgesetze bestimmt. Darin widerspiegeln sich sowohl die Affinität zu gestuften Lösungen der sittlichorganischen Staatslehre 84 – wie Stangemann zutreffend beobachtete – als auch die sich in vielen Mitgliedern widerspiegelnden Erfahrungen mit dem Polizeistaat. Dieser konnte sich bei der Nichtachtung der freiheitlichen Bestrebungen auf die Ausführungsbestimmungen der frühkonstitutionellen Verfassungsurkunden berufen, während gleichzeitig sein Eingriffsinstrumentarium in diese nur rudimentär und zumeist ineffektiv gestalteten Rechte auf, quasi spiegelverkehrt, ebenfalls unbestimmten, in ihren Tatbestandsvoraussetzungen an Unsicherheiten reichen Eingriffsgesetzen beruhte. Diese Erfahrungen mit dem Polizeistaat auf einfachgesetzlicher Ebene und das Unvermögen des Verfassungsstaates, diese beiden Ebenen im Sinne der Freiheitsrechte zu harmonisieren, forderten nun eine Genauigkeit der verfassungrechtlichen Vorgaben, die es – plakativ gesprochen – mit den Polizeigesetzen aufnehmen konnten, und zwar indem der Schutzbereich des Grundrechts- und die Voraussetzungen eines Eingriffs exakt und nachprüfbar niedergelegt wurden.

E. Der Begriff Wie bereits obig dargelegt, schließt es der Umfang der unter der Überschrift „Grundrechte des deutschen Volkes“ niedergelegten Sachfragen aus, auf den maßgeblich individualrechtlich motivierten Begriff des Menschen-, Ur- oder Staatsbürgerrechts zurückzugreifen. Wenngleich nach der Revolution 85 und gerade im Verständnis des späten Kaiserreichs 86 und auch heute Grundrechte und Menschenrechte eine materielle Deckung erfahren, so kann dies für die Paulskirche nicht in Anspruch genommen werden. Die Grundrechte waren mehr und anderes. Die französisch inspirierten Menschenrechte waren – hinsichtlich der geregelten Sachbereiche – nur eine Teilsumme daraus. Hier bot der bis dahin nicht gebräuchliche Terminus „Grundrechte“ 87 nicht nur terminologisch einen Kompromiß an, sondern besaß auch inhaltlich eine neue, gegenüber ausländischen Vorbildern und der eigenen Freiheitstradition selbständige Qualität. 84 Christof Dipper, Naturrecht und persönliche Freiheit im Zeichen der sozialen Frage, S. 131 in: Naturrecht im 19. Jahrhundert. 85 Siehe dazu unten 7. Teil. 86 Siehe dazu unten 8. Teil. 87 Venedy in Jucho, Bd. 1, S. 141 f.

F. Zusammenfassung

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Die Grundrechte könnten daher – mit Blick auf die darin problematisierten Gesichtspunkte – eher als Mittellage, als Formel- und materieller Kompromiß zwischen Menschenrechten bzw. menschenrechtlich fundierten Staatsbürgerrechten und Staatsgrundsätzen erfaßt werden. Zumindest mit einer diese Einschätzung stützenden Begrifflichkeit, die mit Grundsätzen, Grundlagen, Prinzipien u. a. operiert, äußert sich auch eine Vielzahl von Mitgliedern des Pauslkichenparlamentes. 88

F. Zusammenfassung 1. Die im Vorfeld und Umfeld der Revolution von 1848/1849 formulierten Grundrechtslehren wurden getragen vom liberalen und demokratischen Bürgertum, wobei die liberale Fraktion im maßgebenden Verfassungsausschuß die einflußreichere Position besetzten (das Weiterbestehen reaktionärer Positionen zeigte sich in aller Deutlichkeit wieder im Nachmärz). Die Grundrechte waren in diesen Konzeptionen nicht mehr bloß Objekt dogmatischer Durchdringung in den Einzelstaatsverfassungen, sondern Staatskonstituens der deutschen Nation und seiner Verfassung. Zusätzlich war eine Reihe von vormärzlichen Grundrechtstheoretikern in der Paulskirche engagiert, so daß Kontinuitäten der Grundrechtslehre und der Staatstheorie mit neuen dogmatischen Ansätzen einhergehen. 2. In ihrem Regelungsgehalt faßten die Grundrechte alle im Vormärz diskutierten Inhalte zusammen und gingen noch darüber hinaus: individualschützende, genossenschaftliche, rechtsstaatliche, staatsorganisatorische und sozialstaatliche Elemente wurden im Grundrechtskatalog vereint. Für diese Bedeutungslast liegen eine Reihe von Erklärungen vor: – Die Grundrechtsdebatte war stark beeinflußt von der Petitionsbewegung, in der sich die politischen Forderungen der Partikularbevölkerung Ausdruck gaben. Darin waren auch Forderungen nach Aufhebung der Feudallasten, der patrimonialen Gerichtsbarkeit, Abschaffung der Standesvorteile und Sicherung sozialer Existenz formuliert. Viele dieser Forderungen finden sich, als Verfassungssätze formuliert, im Grundrechtskatalog wieder. – Weiterhin lagen zwischen den atlantischen Revolutionen und der deutschen Revolution 30–40 Jahre rechtsstaatlicher Erfahrung. Dies und die Exzesse der napoleonischen Kriege erklären zum Teil die Skepsis gegenüber der philosophischen Abstraktheit der französischen Rechteerklärungen, andererseits das ange88 Scheller, StB, Bd. 2, S. 1370; Wigard, StB, Bd. 2, S. 1381; Ahrens, StB, Bd. 2, S. 1293; in dem Sinn auch Franke, S. 95/96.

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6. Teil: Die bürgerliche Revolution von 1848 und die Grundrechte

nommene Erfordernis einfachgesetzlicher Entfaltung und der Flankierung der Freiheit durch rechtsstaatliche Institutionen. – Durch die Revolution sollte der Aufbau eines liberalen Bürgerstaates durchgeführt werden. Dies entsprach dem Selbstverständnis der Paulskirchenmehrheit. Dennoch sollte auf dem lokal und sektoral schon verwirklichten Rechtsstaat aufgebaut werden. Die monarchische Spitze blieb bestehen, auch die dualistische Verfassungsstruktur (Unabhängigkeit des Kaisers bei der Regierungsbildung – gleichwohl Verantwortlichkeit der Regierungsmitglieder, § 186 Abs. 2 RV) Gestaltungsrechte zu begreifen, die dem bisherigen Staats- und Gesellschaftsaufbau Elemente wegnehmen bzw. neue hinzufügen, ohne daß ein fundamentaler Bruch oder Neuanfang avisiert wäre. Gerade an diesen „Grundrechten“ zeigt sich die Kompromißbereitschaft der Paulskirchenparlamentarier und ihr substantiell evolutionäres Konzept unter revolutionären Umständen. 3. Der Grundrechtskatalog beschränkt sich auf liberale Freiheitsverbürgungen und die Sicherung bürgerlich-rechtlicher Gleichheit. Die in den Herbstaufständen 1848 offenbar gewordene sozial(istisch)e Bewegung wurde nicht berücksichtigt. Die rasche Verabschiedung der Grundrechte mit dem darin verbundenen Bekenntnis zum liberalen Grundrechtsstaat war im Sinne des Verfassungsausschusses auch ein politisches Gebot der Stunde, um gegenüber der sozialistischen Bewegung klare, abwehrende Zeichen zu setzen. 4. Die im Vormärz dominierende Frage, welches der Urgrund und die Wirkungsreichweite der Grundrechte war, konnte in diesem revolutionären Prozeß nicht beantwortet werden, die Frage stellte sich aber auch nicht mehr mit derselben Dringlichkeit. Die Grundrechte hatten offensichtlichen Verhandlungs- und Kompromißcharakter, waren indes, an die Spitze der Verfassung gesetzt, Staatskonstituens und damit unmöglich eine staatliche Gewähr. Unter solchen Voraussetzungen konnte die Herkunftsfrage unentschieden bleiben. Sie war auch in dem Augenblick, in dem die Grundrechte geschriebenes, positives Recht geworden sind und alle wesentlichen deutschen Staaten sich zum Konstitutionalismus gewandt hatten, nicht mehr von erstrangiger Bedeutung. Die Grundrechte waren geschriebenes Recht und erhielten damit dauerhaften Anspruch auf wissenschaftliche Durchdringung durch die Staatslehre. Trotz der schließlichen politischen Unwirksamkeit der Paulskirchenverfassung ist dies als dauerhafter Beitrag der an der Paulskirchenverfassung beteiligten Staatslehre für die nachfolgenden Jahrzehnte festzuhalten.

7. Teil

Der Nachmärz A. Einleitung Die liberale deutsche Staatsrechtslehre war nach dem Mißerfolg von Verfassungsgebung und nationaler Einigung zunächst paralysiert.1 Das nachhaltigste Werk des Paulskirchenparlaments wurde durch den Aufhebungsbeschluß der Grundrechte 2 auf Bundes- und Einzelstaatsebene aus dem Kanon geltenden Rechts beseitigt, und in einigen Bundesstaaten wurden selbst die wenigen grundrechtsgerichteten Zugeständnisse der Jahre 1848 und 1849 schrittweise rückgängig gemacht. 3 Zwar erforderten die Retablierung des deutschen Bundes am 10. Mai 1850 und die mannigfaltige Verfassungsgebung 4 umfangreiche verfassungsrechtliche Arbeit, bspw. die Analyse des Bundes-, eines (all-)gemeinen deutschen Staatsrechts 5 sowie der partikularen grundrechtlichen Verfassungsbestimmungen. Auch nahm Heinrich Zoepfl seine Analyse 1 Dieter Grimm, Die Entwicklung der Grundrechtstheorie in der deutschen Staatsrechtslehre des 19. Jahrhunderts in: Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft, S. 234 ff., 246 f.; Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. II, S. 274 ff.; aus der nachrevolutionären Literatur bspw. Edgar Leoning als Bearbeiter von Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht, 6. Aufl., Einleitung S. VIII; Zorn, Deutsches Staatsrecht, S. 373 Fn. 6 mit Verweis auf Binding, Reichsgründung, S. 22 ff.: „... doch klingt aus ihnen klar und vernehmlich der ganz natürliche nationale Aufschrei gegen die Reaktion in Deutschland“. 2 Aufhebungsbeschluß vom 23.08.1851: „Die in Frankfurt unter dem 27. Dezember 1848 erlassenen, in dem Entwurfe einer Verfassung des deutschen Reiches vom 28. März 1849 wiederholten, sogenannten Grundrechte des Deutschen Volkes ... sind ... in allen Bundesstaaten als aufgehoben zu erklären ...“ aus: P. A. G. v. Meyer, Corpus Juris Confoederationis Germanicae, Teil 2, 3. Aufl. 1859, S. 561. 3 Siehe dazu Stolleis, S. 274/275. 4 Oktroyierte preußische Verfassung vom 05.12.1848; revidierte Verfassung vom 31.01.1850. 5 Heinrich Zeopfl, Grundsätze des allgemeinen Staatsrechtes mit besonderer Berücksichtigung auf die neuesten Zeitverhältnisse stark umgearbeitet, Heidelberg und Leipzig 1855/56; Heinrich Albert Zachariä, Das deutsche Bundesrecht, 2. Aufl., Göttingen 1853/54; Josef von Held, System des Verfassungsrechts der monarchischen Staaten Deutschlands mit besonderer Rücksicht auf den Constitutionalismus, Würzburg 1856/57; Otto Mejer, Einleitung in das deutsche Staatsrecht, Rostock 1861; Hermann Schulze, System des deutschen Staatsrechts, Leipzig 1865; Carl Friedrich von Gerber, Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts, Leipzig 1865; zum Begriff des (all)gemeinen deutschen Staatsrechts Hermann Schulze: Ueber Princip, Methode und System des deutschen Staatsrechts, in: Zeitschrift für Deutsches Staatsrecht und Deutsche Verfassungsgeschichte, hrsg. v. K. L. Aegidi, 1867, S. 451 ff.; kritisch Robert v. Mohl, Staatsrecht, Völkerrecht und Politik, Tübingen 1860–69, Bd. 2, S. 291 ff.

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7. Teil: Der Nachmärz

der Grundrechte im Jahr 1863 anhand des Paulskirchenkataloges vor; das Thema war somit, wenngleich mit verminderter Stärke, nach wie vor en vogue, jedoch waren der politische Optimismus und die idealistische Grundstimmung verflüchtigt. 6 Das naturrechtliche Anspruchsdenken, die gesamte, auf politische Teilhabe gerichtete Dynamik, die sich gerade durch die Grundrechtsforderungen artikuliert hatte, entfiel in den Jahren nach 1850 7 ebenso, wie die naturrechtliche Grundrechtslehre aus der staatsrechtlichen Literatur weitgehend ausschied.8 Die Staatsrechtsliteratur der postrevolutionären Epoche ist stattdessen weitgehend von einem gedämpften Liberalismus gekennzeichnet, 9 in dem die erwerbswirtschaftlich relevanten Grundrechte dominieren, während politische Komponenten aus der Grundrechtsdebatte zurückgedrängt bzw. wesentlich modifiziert werden. 10 Durch die inhaltliche Beschränkung der Lehre auf die bürgerliche Freiheit wird der erzwungene Verzicht auf den Zugriff zum Staatsganzen manifest. 11 Neben der politischen Niederlage bewirkte auch das Gefährdungsbewußtsein aufgrund „falschverstandener“ Freiheit, d. h. die durch soziale und sozialistische Instrumentalisierungen vor allem der Naturrechtslehre und der Menschenrechtskataloge herbeigeführte Verlustangst des Bürgertums 12 den Umschwung in der Grundrechtslehre. Das sozialrevolutionäre Potential der Menschenrechte wurde 1848/49 dem Bürgertum eindringlich vor Augen geführt; insbesondere die demokratischen Manifestationen in Mitteldeutschland vom Juli 1848, 13 die sozialistischen Herbstaufstände und die Paulskirchendebatte über das nur knapp verhinderte Recht auf Arbeit trugen als Politika zu einem betonten Antiegalitarismus im deutschen Bürgertum bei, während in der Grundrechtslehre bspw. die Menschenrechtskataloge Gustav von Struves 14 und die viel radikaleren Ansätze Weitlings 15 ebenso zu berücksichtigen sind. Die soziale Bedrohung durch den vierten Stand und die politische 6 Peter v. Oertzen, Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus, S. 163; Hespe, Staatszwecklehren im 19. Jahrhundert, S. 28; Rudolf Smend, Der Einfluß der deutschen Staatsund Verwaltungslehre des 19. Jahrhunderts in Verfassung und Verwaltung, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 329 ff., S. 333 f. 7 Stolleis, S. 275; v. Oertzen, ebenda; Smend, S. 329 ff. 8 Siehe zur Emanzipation des öffentlichen Rechts von Philosophie und Politik nach 1850 Walter Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, S. 133 ff., insb. 141 f.; Stolleis, S. 371, Hespe, S. 27; Gerhard Oestreich, Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten im Umriß, S. 102. 9 Grimm, ebenda. 10 Siehe insoweit statt aller Held (System des Verfassungsrechts, 1. Teil, S. 253 ff.), der die politischen Teilhaberechte als Pflichten auffaßt und sie inhaltlich mit der sittlichen Rechtsidee identifiziert. 11 Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 374. 12 Siehe dazu m. w. N. Otto Dann, Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, Art. „Gleichheit“, S. 1041 ff. 13 Dazu Kühne, die Reichsverfassung der Paulskirche, S. 172 f. 14 Siehe dazu 5. Teil A. II. 3. 15 Siehe dazu Robert Heis, Das Recht im frühen Sozialismus, S.111 ff. und 157 ff.; E.-R. Huber, Verfassungsgeschichte, Bd. 2, s. S. 422 ff.

A. Einleitung

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Niederlage gegenüber dem retablierten Staatskonservatismus machten das Bürgertum in seinen politischen Ansprüchen nicht nur bescheidener, sondern ließen es zusätzlich die Nähe zum Staat suchen. 16 In diesem Moment liegt ein zusätzlicher Erklärungsansatz für die Wendung in der nachrevolutionären Grundrechtslehre. Angesichts dieser Rahmenbedingungen überrascht es nicht, daß die Konzentration auf die streng juristische Ebene bei gleichzeitiger Verarmung metarechtlicher Werte (deren vermeintliche Unfruchtbarkeit in der Revolution vorgeführt wurde), ein gemeinsames Kennzeichen des von Gerber und Laband geprägten und vollendeten staatsrechtlichen Positivismus, 17 in den Jahren nach 1850 angelegt wird. 18 Unter dessen Auspizien konnte eine vorstaatliche Grundrechtsherkunft gar nicht diskutiert werden, ebenfalls nicht das Konzept der politischen Teilhabe als inhaltlich gleichwertiger Bestandteil der Grundrechtsidee. Diesen Ansätzen wurde aufgrund der durch C. F. v. Gerber maßgeblich gestalteten Lehre über öffentliche Rechte der wissenschaftliche Boden entzogen; sie konnten sich in der wilhelminischen Staatslehre nur in deren Anfangszeit halten und verschwanden fast vollständig. Doch unmittelbar nach 1850 war es noch nicht so weit. Zwischen 1850 und der Reichsgründung 1867/1871 bzw. bis zum innenpolitischen Umschwung 1878 bleibt eine sittlich-organische Rechtsidee Konstituens der Staatslehre; 19 sie, geprägt vom Vormärz, von der Kultur des Idealismus, sekundiert die positive Durchdringung des Rechtsstoffes durch ethisch-sittliche und philosophische Grundsätze.20 Die nachrevolutionäre Grundrechtslehre vollzieht zwar die staatliche Kubatur der Restauration mit, d. h.: – die Entscheidung der Souveränitätsfrage zugunsten des Staates, 21 – die allmähliche Entkoppelung von bürgerlichen Freiheitsrechten und deren Durchsetzung durch politische Freiheitsrechte und ständische Beteiligung; vielmehr Reinhard Rürup, Deutschland im 19. Jahrhundert, S. 224/225. Siehe dazu insbesondere Peter v. Oertzen, Die soziale Funktion ...; Walter Wilhelm, juristische Methodenlehre; Conrad Hespe, Staatszwecklehren im 19. Jahrhundert; eine knappe Skizzierung, die v. a. die systemimmanenten Konsequenzen hervorhebt, liefert Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 211 ff.; Stolleis, S. 276 ff. 18 Als theoretisch-dogmatischer Augangspunkt im öffentlichen Recht gilt Carl-Friedrich von Gerbers Skizze „Über öffentliche Rechte“, Erlangen 1852. 19 v. Oertzen, S. 164 Anm. mit Hinweis auf Otto Westphal, Welt- und Staatsauffassung des deutschen Liberalismus, Historische Bibliographgie, Bd. 41, 1919. 20 Oestreich, S. 98; Ernst Wolfgang Böckenförde in: Gesetz- und gesetzgebende Gewalt, S. 201 ff., Anm. ordnet v. Rönne/Held/Gerber (!) als Autoren der Kompilation und des Übergangs ein, in einer Zeit, in der sich spätes vernunftrechtliches Erbe und erste Publikation des staatsrechtlichen Positivismus berühren bzw. überschneiden. 21 Ludwig v. Rönne, Das Staatsrecht der preußischen Monachie, 2.Aufl., Bd. I, 1. Abteilung, Leipzig 1864, § 1 und § 12; Hermann Schulze, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, erstes Buch, Leipzig 1881, S. 183 ff.; Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht, 1852, München, S. 239 f.; Joseph Held, System des Verfassungsrechts der monarchischen Staaten Deutschlands, 1. Teil, Würzburg 1856, S. 235. 16 17

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7. Teil: Der Nachmärz

nehmen nun die politischen Rechte an der Sinnstiftung des Staates, an der Staatsidee teil, 22 – die Beschränkung der Exekutivkontrolle und Sicherung einer bürgerlichen Freiheitssphäre durch Mitbestimmung im Gesetzgebungsverfahren, 23 die allmähliche Durchsetzung der formellen Rechtsstaatlichkeit 24 und die Forderung nach konkreten, detaillierten Regelungen des einfachen Gesetzesrechts 25 und – das Aufgehen der Grundrechte in einem vielschichtigen Staatszweck,26 in dem sie nur noch ein Staatszweck neben anderen sind. Jedoch wird das Recht weiterhin in seiner Totalität als Kulturerscheinung, in seiner soziologisch-philosophischen Einkleidung gewürdigt, so daß das Miteinander von Staats- und Privatsphäre, die sittliche Rechtsidee und auch die Staatszwecklehre Komponenten der Grundrechtslehre bleiben, wenngleich diese Faktoren, je stärker sich das „Reichsstaatsrecht“ 27 weiterentwickelt, allmählich fortfallen. 28 Die hier behandelten Autoren sind solche, die – wenngleich in differenzierter Ausprägung – noch derartige sittliche Erwägungen über den Staatszweck in ihrem Werk aufnehmen und gleichzeitig auf dem Boden der organischen Staatslehre stehen, 29 während sie zeitlich weitgehend in das wilhelminische Reichsstaatsrecht hineinreichen. Auch die relative Gleichzeitigkeit der Publikationen 30 sowie die Überschneidung des etablierten deutschen Bundes und der Reichsgründung rechtfertigen, trotz gewisser Vorbehalte, ihre gemeinsame Darstellung. 31 In der Behandlung der Grundrechte ist die Unterteilung in unterschiedlich eingriffsfeste bzw. regulierbare Grundrechtsgruppen (d. h. politische und bürgerliche Rechte), 32 die Erforderlichkeit einer detaillierten Kodifikation 33 sowie die durchgängige Betonung der sittBluntschli, S. 666 f., 670; Held, System I, S. 253. v. Rönne, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, S.108; Schulze, Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes, 1. Buch, S. 444 ff. 24 Siehe dazu die detaillierten und umfassenden Arbeiten von Dietrich Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 108 ff. und von Hans-Uwe Erichsen, Grundsätze, S. 135 ff. 25 Bspw. L. v. Rönne, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 1.1, S. 107 Anm. 5; Schulze, S. 368. 26 Held, System I, S. 282 ff. („zu eng“); Schulze, Einleitung in das deutsche Staatsrecht, S. 121, 128 ff. („Unzulänglichkeit und Einseitigkeit“); Bluntschli, Allgemeinen Staatslehre, 6. Aufl., S. 362 („Darin ist alles enthalten, was man als ... Staatsaufgabe betrachten kann, ...“). 27 Zum Begriff siehe Stolleis, S. 330 f. 28 Ders., ebenda und S. 277. 29 Schulze, Ueber Princip, Methode und System, S.426; ders., Einleitung, S.136; Bluntschli, Allgemeine Staatslehre, S. 18; Held, System I, S. 7; v. Rönne, Preußisches Staatsrecht I, S. 150. 30 1. Aufl. von Bluntschlis allg. Staatsrecht 1852; Helds Grundzüge 1868, System 1858; Schulzes Lehrbuch ab 1881, Einleitung; v. Rönnes Staatsrecht der preuß. Monarchie I, 1858. 31 Zur strukturellen Differenzierung nach Staatstheorie und Staatsrecht v. Oertzen, S. 105. 32 v. Rönne, Staatsrecht der preußischen Monarchie, Bd. II, S. 4, Fn. 4; Schulze, Lehrbuch, S. 364 f.; v. Held, System I, S. 249 f.; Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht, S. 670. 33 v. Rönne, Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 2, S. 108; Schulze, Lehrbuch, S. 368; v. Held, Grundzüge, S. 65. 22 23

B. Einzelne Autoren

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lichen Freiheit 34 bzw. eines inhaltlichen identischen, wertausfüllungsbedürftigen Persönlichkeitsrechtes 35 konstitutives Merkmal, wiewohl der unten unter 3. behandelte Josef v. Held betont, daß trotz inhaltlicher und sprachlicher Annäherung nicht die Irrtümer der französischen Revolution gemeint sind. 36 Eine ähnliche Phobie vor abstrakten Begriffen, denen ein latent revolutionäres Potential beigelegt wird, findet sich auch bei den übrigen Autoren. 37 Der Eindruck, der durch französische und deutsche Revolutionen verursacht wurde, sitzt offensichtlich tief.

B. Einzelne Autoren I. Hermann Schulze 38 Hermann Schulzes Werk 39 nimmt in der deutschen Staatsrechtslehre eine Stellung ein, die ihm eine Vermittlungs- und Übergangsposition zwischen zwei prinzipiell zu unterscheidenden Staatsrechtsfraktionen zuweist.40 Einerseits behält er noch fünfzehn Jahre nach Gerbers Publikation über öffentliche Rechte 1852 41 und auch nach der Reichsgründung den im Vormärz dominierenden Gedanken einer an menschlichen „Bestrebungen“ orientierten Staatszwecklehre bei, 42 in der die bloß formelle Unterordnung des Untertanen der materiellen, die Staatszwecke berücksichtigenden Rechtfertigung bedarf; alles andere sei die Verwirklichung „rohe[r] Willkür, wenn nicht Wahnsinn.“ 43 Daher bleiben die Kenntnis und die Verarbeitung philosophischer Grundansichten und historischer Entwicklungen nicht nur unverzichtbar für das Verständnis der Staatslehre, 44 sondern philosophische Erkenntnis und historisch etablierte Gesetzmäßigkeiten bleiben bestimmende Faktoren des Staatsrechts, so daß seine Staatsrechtslehre positivistische Grundmomente und materiale Prinzipien verbindet. 45 34 v. Rönne, Staatsrecht der preußischen Monarchie, Bd. II, S. 3, Fn. 2; Schulze, Lehrbuch, S. 368 f.; Bluntschli, S. 667. 35 v. Held, Grundzüge, S. 58 f., System I, S. 250. 36 Ders., System II, S. 543 ff. 37 Schulze, Lehrbuch, S. 368 f.; v. Rönne, Staatsrecht des deutschen Reiches, Bd. I, S. 107; Bluntschli, 665 f. 38 Einen kursorischen Überblick zu den grundrechtlichen Aussagen H. Schulzes liefert F. Giese, Die Grundrechte der Deutschen, S. 38 f.; zu Schulze insgesamt: Stolleis, S. 354 f.; v. Oertzen, S. 123 ff. 39 Verarbeitete Publikationen: Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes, Erstes Buch, Das deutsche Landesstaatsrecht, Leipzig 1881; Einleitung in das deutsche Staatsrecht mit besonderer Berücksichtigung der Krisis des Jahres 1866 und der Gründung des norddeutschen Bundes, Leipzig 1868; Das Preußische Staatsrecht auf Grundlage des deutschen Staatsrechtes, Leipzig 1872. 40 Siehe dazu i. e. v. Oertzen, S. 123/124. 41 Siehe Fn. 18. 42 Einleitung, S. 136. 43 Einleitung, S. 120 Anm. unter Bezug auf Stahl und v. Mohl. 44 Lehrbuch, I. Buch, S. 102 ff., 107. 45 Ebenda, Einleitung, S. VIII und S. 81/82.

14 Suppé

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7. Teil: Der Nachmärz

Andererseits reichen seine Publikationen zeitlich in die Epoche des in sittlich-materialen Rechtsfragen enthaltsamen staatsrechtlichen Positivismus hinein, 46 so daß seine auf Staatszwecke gerichteten Betrachtungen eines der letzten Beispiele einer ethisch bestimmten, werthaltigen Staats- und damit auch Grundrechtslehre liefern. Dem in der zweiten Jahrhunderthälfte dominierenden organischen Staatsmodell folgend, begreift auch Schulze den Staat als „wohlgegliederten Organismus“, 47 eine Einrichtung „durch den Menschen und für den Menschen“;48 dies, verbunden mit seinem Bekenntnis zur Staatssouveränität – „die Staatsgewalt ist die oberste, höchste Macht auf Erden“ 49 – zeichnet bereits ein grobes Muster vor, in dem sich seine Grundrechtslehre entfaltet, nämlich als Bestandteil einer historisch gewachsenen Rechts- und Staatsordnung, in welcher der Staat eine gegenüber dem Volkskörper vorrangige und voraussetzungslose Rechtsperson ist, die indes nicht die Totalität aller Rechtssphären beherrscht und außerdem inhaltlich gebunden ist. Die von Zachariä 50 entworfene Sphärenlehre schimmert durch, da auch Schulze von einer prinzipiellen Trennung der Staatssphäre und Privatsphäre des Individuums ausgeht. 51 Die Abgrenzung nimmt Schulze auf den Ebenen der Staatszweck-, Staatssphärenlehre und bei den Grundrechten selbst vor: (1) Nach seiner Bestimmung einer sittlichen Grenze der Staatsgewalt liegen „in der sittlichen und natürlichen Ordnung der Dinge, welche der Staat nicht umkehren und verwirren darf, ohne Unrecht zu tun“ 52 die ewigen Grundsätze des für den Staat verpflichtenden Sittengesetzes. Eines seiner Elemente ist die „scharf“ 53 bezeichnete Grenze der Staatswirksamkeit, die der Staat anerkennt und schützt, so daß es dem Individuum in seiner sittlichen und religiösen Entwicklung, mithin in seinem gesamten Privatleben möglich ist, sich frei zu bewegen. 54 Die derart umrissene prinzipielle Begrenztheit der Staats- gegenüber der Individualsphäre wird indes in Schulzes Staatslehre nicht konsequent durchgehalten, denn zwischen den begrifflich und inhaltlich zu trennenden Bereichen von Individualsphäre und Staatssphäre schiebt sich als dritte Sphäre, als Zwischenebene, die „Totalität“ des menschlichen Gemeinlebens, 55 die komplett Sache des Staates ist. Diese Zwischenebene knüpft zwar beim Individuum an, bezieht sich jedoch auf dessen Gemeinschaftsexistenz und -bindungen. Die Grenzziehung 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55

Stolleis, S. 355. Einleitung, S. 136. Ebenda. Preußisches Staatsrecht, S. 112 f.; zu Schulzes Souveränitätsdenken, v. Oertzen, S. 129. Siehe dazu 4. Teil C. IV. 1. Einleitung S. 134. Lehrbuch, I. Buch, S. 26/27. Einleitung S. 134. Einleitung S. 134 und 137 a. E. Einleitung, S. 137; Lehrbuch, I. Buch, S. 19; Preußisches Staatsrecht I, S. 132.

B. Einzelne Autoren

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wird somit nicht mehr zwischen Individuum und Staat, sondern zwischen dem privaten, isolierten Individuum und dem sich in Gemeinschaften und substaatlichen Kollektiven bewegenden und artikulierenden Bürger gezogen, Bereiche, in denen der Staat indes äußerst dominant ist: „Nicht die Totalität des menschlichen Lebens, sondern die Totalität des menschlichen Gemeinlebens ist Sache des Staates“. 56 Schulzes Verständnis über die nunmehr virulenten Grenzen zwischen Individual- und Kollektivsphäre, die durch die Staatszwecklehre beantwortet werden soll, führt gerade nicht zu einer exakten, konkreten Grenzziehung zwischen Staats-/Kollektiv- und Individualsphäre: Rechtsschutz, Wohlfahrtsstaatlichkeit oder subsidiäre Verwirklichung der sittlichen Bestimmung sind zwar Teilmengen des Staatszweckes, 57 werden aber schon als zu eng gekennzeichnet. Er ist vielmehr allseitig in der allgemeinen Wohlfahrt zu suchen, die sich in wirtschaftliche, rechtliche und sittlichen Belange untergliedern läßt. Die Causa dieser Staatszweckausdehnung liegt im sich dynamisch entwickelnden, nicht vorab statisch feststehenden Gesamtbewußtsein, 58 dem die Staatstätigkeit und der Staatszweck folgen müssen. Angesichts dieses Ausgangspunktes bleibt die Grenzziehung zwischen der „fest begrenzten“ 59 selbständigen Berechtigung des Bürgers und der vom Staat ausgefüllten „Idee des Gemeinlebens“ 60 bei Schulze daher ein wenig nebulös. Seine Einordnung des Rechtes als lebendiges Glied im Organismus der gesamten menschlichen Entwicklung 61 macht zwar die Flexibilisierung, Situations- und Zeitbezogenheit, jedoch auch die Entgrenztheit der Staatstätigkeit manifest. Diese „Totalität des Staatszwecks“, 62 der einem Gesellschaftsutilitarismus dient, führt zu seiner Allseitigkeit und Entgrenztheit, worunter auch die „selbständige Berechtigung“ leiden muß. Die einzigen, nicht unter der Relativierung des Staatszwecks stehenden Grenzen der Staatswirksamkeit sind die verinnerlichte, sittliche Selbstbestimmung des Menschen und die äußere Erzwingbarkeit in den Formen des Rechts. 63 Aber bis zur Grenze der äußerlich erzwingbaren Gebote ist er prinzipiell berechtigt, da alle „Momente des menschlichen Lebens... zur Aufgabe des Staates gehören“. 64 Die Zusammenfassung v. Oertzens, daß ein „allseitiger Zweck, aber auch Selbständigkeit der christlich-germanischen Staatsidee nebeneinander bestehen können“, 65 verbirgt den Widerspruch zwischen Begrenzung und Allseitigkeit, 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65

14*

Wie vor. Einleitung, S. 125 ff. Lehrbuch, I. Buch, S. 176; Einleitung, S. 136. Siehe Fn. 78. Einleitung, S. 137. Lehrbuch, I. Buch, S. 81. Einleitung, S. 121. Einleitung, S. 137. Einleitung, S. 136. v. Oertzen, S. 128.

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die im Ausgleich en détail zu Unsicherheiten, wenn nicht zu unauflösbaren Widersprüchen führen. Der von Schulze angebotene Lösungsmodus einer Staffelung der subsidiären Staatstätigkeit, gekoppelt an die Leistungsfähigkeit des Einzelnen und den jeweiligen zivilisatorischen Standard, 66 erscheint mit dem gleichzeitig betonten Schutz der „individuellen Freiheit des Einzelnen“ 67 nur schwer vereinbar. Denn außer dem Postulat, daß die Staatsreichweite an der individuellen Berechtigung halt machen muß, liefert Schulze keine exakte Definition für den zivilisatorischen Standard, den er für eine staatliche Zurückhaltung für angemessen hält und wodurch sich das Gemein- vom Individualleben unterscheiden soll. Seine Zusammenfassung, daß die Freiheit der individuellen Entwicklung nicht Gefahr läuft, in der äußerlichen Staatslenkung unterzugehen,68 muß, gemessen an seinen staatstheoretischen Erörterungen, zweifelhaft bleiben. (2) Was Schulze in der prinzipiellen Abgrenzung von Staatsreichweite und Individualresiduum mißlingt, wird jedoch durch seine Ausführung zur allgemeinen Bedeutung der Staatsbürgerrechte teilweise wieder ausgeglichen, 69 obwohl dadurch der Gesamtbefund einer partiellen Widersprüchlichkeit verstärkt wird. Wenngleich sich Schulze gegen den „hohlen Doktrinarismus“ des Naturrechts wendet, der den Staat in das Gebiet der menschlichen „Willkür“ hinabzieht 70 und er den Grundrechtskatalog des Deutschen Volkes als bedenklich ausgeweitet verwirft, 71 behält die Grundrechtsverpflichtung einen sittlich-ethischen, noch metajuristischen Charakter. 72 In seiner an Savigny anknüpfenden Rechtstheorie, die das Recht als Ausdruck des volksmäßigen Nationalcharakters erfaßt, 73 werden die Grundrechte „als unbestrittenes Zeugnis des gemeinsamen deutschen Rechtsbewußtseins“, als materielle Rechtsquelle qualifiziert. 74 Auf der, verglichen mit seiner Staatstheorie, konkreteren Ebene der Grundrechtslehre wird der in der Staatszwecklehre formulierte Gedanke reproduziert: Der Staat als Verkörperung des sittlichen Volksgeistes bedingt die Totalität des Staatszwecks, dem dennoch selbständige Berechtigungen der Bürger in ihrer Privatsphäre gegenüberstehen, wobei diese ihrerseits unmittelbarer Ausdruck des allgemeinen Rechtsbewußtseins sind. 75 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75

Einleitung, S. 137. Einleitung, S. 135. Einleitung, S. 137. Siehe dazu insbesondere Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes, Bd. I, S. 364 ff. Lehrbuch, I. Buch, S. 368; Einleitung, S. 151. Lehrbuch, I. Buch, S. 368. Einleitung, S. 134. Einleitung, S. 135. Lehrbuch, S. 368. Preußisches Staatsrecht, I, S. 351.

B. Einzelne Autoren

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In seiner Frontstellung gegen die Negation einer originären Sphäre menschlicher Rechtsmacht durch Gerber und Laband (entsprechend einer originären Staatsmacht), beschreibt Schulze den Staatsorganismus daher als einen solchen, in dem jedes Mitglied nicht bloß Mittel, sondern auch Zweck ist.76 In der Rechtsstellung selbständiger Korporationen und des Individuums – „Die Bürger sind nicht bloß Objekte der Staatsherrschaft, sondern organische Glieder des Staates mit ... selbständiger Berechtigung“, 77 bzw. mit „fest begrenzter Einzelfreiheit“ 78 – wird die Abgrenzung von Staats- und Individualsphäre bestimmt, eine Begrenzung, die er in seiner Definition der Grundrechte wiederholt: „Das Wesen der Grundrechte besteht darin, dass die Staatsgewalt verpflichtet ist, sich gewisser Eingriffe in die individuelle Rechtssphäre zu enthalten.“ 79 Er kennzeichnet gar eine aktive Berechtigung des Volkes mit „fest begrenzter Einzelfreiheit“ 80 als das Prinzip der konstitutionellen Monarchie. Wiewohl diese (sublimiert hervortretende) Selbstzweckhaftigkeit der Grundrechte durch die materiale Verbindung der Individualzwecke auf das Wohl der Gesamtheit und eine Vorrangstellung der Pflichtenbindung relativiert ist, 81 wird die Position des Bürgers noch dadurch verstärkt, daß Schulze diese Rechte nicht nur als Abwehr-, sondern auch als Anspruchsrechte konzipiert. 82 Der Abwehraspekt der Grundrechte wird von Schulze besonders hervorgehoben, da die Grundrechte originär, und nicht erst als Reflex, subjektive Abwehrpositionen gegen die Verletzungen durch die Verwaltung darstellen: „Grundrechte haben ... den Charakter von objektiven Rechtssätzen. Aber aus diesen objektiven Rechtssätzen folgen für den Einzelnen Ansprüche, welche ihm ein Recht geben, die Einwirkung der Staatsgewalt auf bestimmte Gebiete zurückzuweisen, insofern können auch diese Befugnisse als gesetzliche und öffentliche Rechte bezeichnet werden, welche unmittelbar aus der Verfassung oder den Gesetzen hergeleitet werden.“ 83

Neben der Bejahung des subjektiv-öffentlichen Rechts zeigt sich die für den Spätkonstitutionalismus typische Zurückhaltung gegenüber einem expansiven Potential der Grundrechtsidee und einer stärkeren Betonung der Pflichtenbindung 84 – ganz technisch – in der Forderung nach detaillierten Regelungen in den Verfassungsurkunden, um ineffektive „Monologe des Gesetzgebers“ zu vermeiden, 85 aber auch Zitiert nach v. Oertzen, S. 126. Preußisches Staatsrecht, I., S. 351. 78 Einleitung, S. 367/368. 79 Lehrbuch, Bd. I, S. 366. 80 Siehe Fn. 78. 81 Preußisches Staatsrecht, I, 365/366; im übrigen zur Pflichtendogmatik Schulzes vergleiche statt aller: Luchterhandt, S. 222 ff. 82 Lehrbuch, Bd. I, S. 365. 83 Lehrbuch, Bd. I, S. 366/367. 84 Siehe Fn. 81. 85 Lehrbuch, Bd. I, S. 368. 76 77

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gleichzeitig, um bei „Anrufung des Verletzten stets den nothwendigen richterlichen Schutz [zu] finden.“, 86 denn „erst durch eine klare Formulierung gewähren die schattenhaften Grundrechte dem einzelnen den notwendigen Rechtsschutz“.87 Aber bereits als solche, d. h. als noch nicht konkretisierte Verfassungsbestimmungen, sind die Grundrechte unmittelbare Schranken für Behörden und Beamten, 88 indes nicht für die Gesetzgebung, da sie durch verfassungsändernde Gesetze wieder aufgehoben werden können. Dennoch sind sie nicht disponibles Produkt der Gesetzgebung, denn sie folgen nicht nur aus der Verfassung (die kann sich ändern), sondern auch aus dem Staatsorganismus. Sie sind fundamentale Rechtssätze des Konstitutionalismus. Sie sind damit gleichzeitig sittlicher Ausdruck des Rechtsbewußtseins und unverzichtbarer Bestandteil des konstitutionellen Rechtssystems, das ohne die Grundrechte „zusammenbrechen würde“. 89 Dem im Reichsstaatsrecht kultivierten Alternativverhältnis von abstrakten Rechtssätzen und konkreten Detailbestimmungen wird von Schulze noch ein Stufenverhältnis entgegengesetzt: Der abstrakte Rechtssatz, der schon wegen der verfassungstextlichen Erwähnung Berücksichtigung verdient, vermittelt den Inhalt der „Grundsäulen“ des verfassungsmäßigen Rechtszustandes, 90 während das Detail zu den einzelnen Staatsfunktionen und damit zum Strafprozeß-, Verwaltungs- und Polizeirecht gehört. In der klassischen Gliederung nach Staatsbürgerrechten und politischen Rechten macht Schulze nicht viel Aufhebens von der Unterteilung in politische/staatsbürgerliche Rechte und bürgerliche Rechte. 91 Während die politischen Teilhaberechte rein funktionell nach ihren technischen Aufgaben untergliedert werden 92 – eine materiale Rückkoppelung ist hier offensichtlich aufgegeben – enthalten die bürgerlichen Rechte, die „droits civils“ v. a. solche Bestandteile, „ohne de[r]en Anerkennung vor allem ein politisches Leben der Nation undenkbar ist,93 bzw. die ein anerkanntes Stück ius gentium sind“, 94 Paraphrasierungen des Nationalbewußtseins. Neben der Erweiterung der Grundrechte um Anspruchs- und Fürsorgerechte, nämlich: völkerrechtlichen Schutz, Gerichtsschutz, Anspruch auf die fürsorgende Tätigkeit des Staates 95 – die affirmativen droits civils 96 – finden sich die sonstigen Grundrechte, die Sicherheit, die allgemeine Freiheit und Gewerbefreiheit ihre konLehrbuch, Bd. I, S. 367. Preußisches Staatsrecht, Bd. I, S. 369. 88 Lehrbuch, Bd. I, S. 369. 89 Lehrbuch, Bd. I, S. 367. 90 Lehrbuch, Bd. I, S. 367. 91 Lehrbuch, Bd. I, S. 364 ff. 92 Schulze unterscheidet Repräsentationsrecht, Wahlrecht, Schöffenrecht, Recht auf Erlangung von Staatsämtern, Beteiligung an der Selbstverwaltung, S. 364 f. 93 S. 386. 94 S. 368. 95 S. 366. 96 S. 365. 86 87

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krete Rechtswirksamkeit in den zu ihrer Verwirklichung erlassenen Gesetzen, der Gewerbeordnung, den Polizeigesetzen etc. 97 Aber diese Ebene gehört bereits nicht mehr zum Staatsrecht, sondern ist nur „ihr technisches Detail“; 98 folglich sind sie in ihrer Effektivität von der konkretisierenden Rechtsordnung weitgehend abhängig, und zwar auf den Ebenen des Polizei- und Strafrechts. Ihren Kernbereich, ihren Wirkgrund beziehen sie demgegenüber aus einem etablierten Verständnis des konstitutionellen Standards, das in der Rechtszivilisation und dem nationalen Volksbewußtsein seine Stütze und damit einen der Willkürlichkeit des Gesetz- und Verfassungsgebers enthobenen Charakter hat. Das Endurteil über Schulze ist ambivalent, da er dem Menschen als Einzelwesen einen ungleich stärkeren Freiheitsraum zubilligte als dem gemeinschaftsbezogenen Individuum. Die in seiner abstrakten Festlegung gezogene Grenze zwischen Staatsreichweite bzw. gemeinschaftsbezogenem Staatszweck und dem Individualresiduum findet keine Entsprechung bei der konkreten Behandlung der Grundrechte. Diese beschränken sich tatsächlich nur auf das isolierte, nicht gemeinschaftsgebundene Individuum. Aufgrund der Einordnung des Staates als sittliches Gemeinwesen 99 ist eine stärkere Eingriffstiefe und Regelungsweite bei den die Gemeinschaft betreffenden Belangen naheliegend. Insoweit ist auch die Differenzierung der Eingriffsvoraussetzungen nach Leistungsfähigkeiten substaatlicher Kollektive und individueller Leistungsfähigkeit ein Ausdruck eines auf die Gemeinschaft gerichteten Staatszweckgedankens. Allein die Umsetzung in die individuellen Bereiche und die kollektiven Bereiche, die relative Grenze des flexiblen Staatszwecks und die absolute Grenze der individuellen, sittlichen Freiheit bleiben unbestimmt, so daß für Schulze zwar eine durch Grundrechte geschützte Sphäre selbstverständlich ist, aber für das Individuum als rechtlichen Kernbereich nur das magere Ergebnis des forum internum verbindlich festschreibt. 100 Die übrigen selbständigen, außenwirksamen Berechtigungen müssen sich den historischen und zivilisatorischen und damit unbestimmt bleibenden Standards anpassen.

II. Johann Caspar Bluntschli 101 Die Staatslehre Johann Caspar Bluntschlis ist gekennzeichnet durch die besondere Betonung des organischen Staatsmodells. Als Vertreter dieser im Vormärz konzipierten Theorie dient ihm das Organismusmodell nicht nur als Erklärungs- und Organisationsmuster der „politisch organisierte[n] Volksperson eines Landes“, 102 sonS. 367/369. Ebenda, S. 367. 99 Einleitung, S. 133. 100 Einleitung, S. 136/137. 101 Zu Bluntschli Stolleis, S. 430 ff.; v. Oertzen, a. a. O., 118 ff. 102 Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht, 1. Aufl., S. 24. 97 98

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dern vermittelt auch eine sittliche Wertordnung, wonach „der Staat ... eine Gesamtheit von Menschen... verbunden zu einer sittlich organischen Persönlichkeit [ist]“, 103 deren Zweck darin liegt, die „Entwicklung der Volksanlage, Vervollkommnung des Volkslebens, Vollendung im Einklang mit der Bestimmung der Menschheit“104 zu bewirken. Diese Betonung von Volk, Volksgesamtheit, Volksperson u.ä. weist auf einen Wesenszug im Werk Bluntschlis hin, nämlich die starke Betonung von Position und Funktion der Gemeinschaft: „In der Staatssphäre ist der Gedanke der Gemeinschaft und der Einheit verwirklicht ... Im Staatsrecht herrscht der Geist des Ganzen, im Privatrecht waltet der Geist der Einzelnen.“ 105

So überrascht es nicht, daß Bluntschli die Organismusidee in ihrer Herkunft und Wirksamkeit einseitig auf die Staatssphäre und den Wirkungskreis des öffentlichen Rechts beschränkt 106 und derart die Trennung der Staatsgewalt und der Individualgewalt in zwei prinzipiell geschiedene Ebenen mitvollzieht. 107 Die in seiner Staatsund Verfassungslehre betonte Genossenschafts- bzw. Korporationsidee scheint daher zunächst vor der durch die individuellen Freiheitsrechte geprägten Privatsphäre haltzumachen, 108 zumal die dem Staat angehörigen Individuen keine „naturhaften Glieder, sondern selbstbewußte, freie Wesen“ sind. 109 Im Konfliktfall geht indes die im Staat konzentrierte Gemeinschaft den egoistischen Privatinteressen vor. 110 Innerhalb der den Staat ausmachenden und von ihm geschützten Gemeinschaft herrscht – trotz seiner Beschränkung durch den Konstitutionalismus – das monarchische Prinzip, d. i. daß die Inhaberschaft und Ausübung der Macht durch den Monarchen kraft eigenen Rechtes erfolgt; 111 weder besteht eine Teilung bzw. Teilhabe an der Souveränität, noch liegt eine Parität der einzelnen Organe vor. Die Souveränität liegt im Staat, die vom Monarchen verkörpert wird. Die Funktion der konstitutionellen Monarchie, u. a. die Rechte und ursprünglichen Freiheiten der Bürger anzuerkennen und zu schützen, 112 nimmt der Monarchie nichts von ihrer ursprünglichen Allmacht im staatlichen Bereich, denn „soweit der König nicht gebunden ist, soweit ist er auch völlig frei, seinen eigenen persönlichen Willen auszusprechen und demgemäß zu handeln.“ 113 I. E. formuliert Bluntschli eine Omnipotenz innerhalb des staatlichen Bereiches, der selbst die politischen Teilhaberechte nicht substantiell Bluntschli, a. a. O., ebenda. Bluntschli, Allgemeine Staatslehre, 6. Aufl., S. 362. 105 Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht, S. 3. 106 Bluntschli, S. 18. 107 So auch Grimm, Fn. 1, S. 248 f. 108 Zur prinzipiellen Trennung, Staatsrecht, S. 703; Staatslehre, S. 358. 109 Bluntschli, Art. Staat in: Staatslexikon Bluntschli-Brater, S. 616. 110 „Je mehr jene tangiert werden, desto weniger dürfen diese ausgeübt werden“, aus: Allgemeines Staatsrecht, S. 3, ebenso S. 32. 111 Bluntschli, S. 239/240: „Die Monarchie ist die Einheit und Fülle aller Hoheitsrechte“. 112 Bluntschli, S. 239/240. 113 Bluntschli, S. 239. 103 104

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entgegengestellt werden können, da sie – wie noch genauer ausgeführt wird – nur gewährt und dispositiv sind. 114 Gegenüber dieser Staatsebene, die das öffentliche Recht verkörpert, steht die von den Freiheitsrechten verkörperte Individualebene, die dem Privatrecht angehört. 115 Der Ursprung der individuellen Freiheitsrechte ist die natürlich-sittliche Freiheit.116 Der Staat kann in dieser Sphäre keine Freiheiten verleihen oder beschränken, denn die „letzteren haben ihren Grund außerhalb des Staates, in einem Lebensgebilde, welches dieser zu beherrschen weder berufen ist noch die Macht hat“117 – diese Rechte erhalten die Menschen von Gott bzw. kraft natürlichen Vermögens. 118 Dieser Gesichtspunkt wird in Bluntschlis Staatslehre verstärkt, insofern als der Staat auf der gemeinsamen Natur des Volkes und des Einzelnen beruht, und in Anerkennung dieser wahrhaft grundlegenden Funktion des Einzelnen eine Negation der individuellen Sphäre unterbleiben muß. 119 Allerdings verbleibt diese unregulierte, der Rechtsgestaltung entzogene Größe im Stadium der Vorstaatlichkeit und Unrechtlichkeit; 120 sie ist zwar eine anerkannte Lebensäußerung, sie verdichtet sich jedoch erst zu einem Freiheitsrecht, soweit sie durch die Rechtsordnung anerkannt und geschützt wird:121 Erst die „rechtliche Freiheit ist diejenige, in der man tun kann, was man will, und was der Rechtsordnung gemäß ist“. 122 Das Freiheitsrecht ist damit der Teilbereich der sittlichen Freiheit, die von der Rechtsordnung anerkannt ist und gewährleistet wird, so daß nur durch die Rechtsordnung die Freiheit als positives Recht gelten kann. 123 Diese gleichzeitige Betonung von ursächlicher, natürlicher Freiheit, die in ihrer Effektivität durch die positive Rechtsordnung bedingt ist, dokumentiert Bluntschlis Status eines Übergangsautors, der, ebenso wie Schulze und Held, auf idealistische, metarechtliche Grundlagen zurückgreift und den Bedeutungsprimat des positiven Rechts dennoch anerkennt. Als erstes, als Basisfreiheitsrecht nennt Bluntschli, in die Sprache des Naturrechts zurückfallend, 124 das „Recht“ auf „Schutz der Existenz“, das „Urrecht“ zu sein. 125 Unmittelbar und ohne Bezug auf die kurz zuvor als notwendig charakteriSo auch v. Oertzen, S. 122 a. E. Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht, S. 670. 116 Ebenda. 117 S. 669. 118 S. 667. 119 Allgemeine Staatslehre, S. 368. 120 Allgemeines Staatsrecht, S. 667. 121 „Die Freiheit als ein vom Staate zu gewährleistendes Recht ist ferner zu unterscheiden von der natürlichen und der sittlichen Freheit... nicht die ganze sittliche und menschliche Freiheit kann von dem Rechte begriffen und begränzt werden.“ (S. 666/667). 122 S. 667. 123 Ebenda. 124 Auch ansonsten ist der Bezug zum unterschwellig weiterwirkenden Naturrecht offenbar, insbesondere beim Konkordanzgedanken im Ausgleich widerstreitender Freiheitsrechte, Allgemeines Staatsrecht, S. 678, S. 682. 125 S. 670. 114 115

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sierte Rechtsordnung leitet Bluntschli aus dem Urrecht zu sein, Schutz- und Unterhaltspflichten des Staates ab. Ein allgemeines Lebens- und Existenzrecht unter die Gruppe der Freiheitsrechte zu fassen ist für die spätliberale Staatsrechtslehre zumindest ungewöhnlich. Doch liegt der Schwerpunkt in den darauf bezogenen Ausführungen auf einer staatlichen Unterstützungs- und Vorsorgepflicht, 126 keinesfalls auf einem effektiven Abwehrbzw. Anspruchsrecht, so daß in der Etikettierung der Schutzpflicht als Urrecht „bloß“ ein systematischer, aber kein inhaltlicher Widerspruch zum sonstigen Grundrechtsteil liegt. Gegenstand der übrigen Individualfreiheiten sind weitgehend die apolitischen, privat-individuellen Regelungsbereiche: der habeas-corpus-Grundatz, 127 die Berufsfreiheit, Religions- und Gewissensfreiheit, 128 Gewerbe- und Eigentumsfreiheit, 129 Gewährung einer unabhängigen Justiz sowie die Pressefreiheit als das „gemeine Recht der civilisierten Staaten“; 130 gerade bei der Gewerbefreiheit werden Bluntschlis mit dem Organismusgedanken verbundenen Wertvorstellungen offenbar: da die individualisierte Gewerbefreiheit zu schweren wirtschaftlichen und „moralischen“, das Gemeinleben negativ beeinträchtigenden Folgen geführt habe, sei der Ausgleich von Einzelhandwerkern und Zünften, d. h. zwischen Individuum und Kollektiv notwendig und erstrebenswert, 131 ein nicht bloß singulär auf die Gewerbefreiheit zu beziehender Grundsatz. Die durchgängige Zurückhaltung Bluntschlis gegenüber der Individualfreiheit 132 beruht nicht allein auf seinen Revolutionserfahrungen, 133 sondern auch auf der Furcht, eine zu starke Betonung der Individualfreiheit würde zur Anarchie und Atomisierung der Gesellschaft und zur Auflösung der Rechtsordnung führen; 134 damit korrespondiert auch seine Ablehnung der sog. „falschen Gleichheit“, die „voll Gefahr sei für die Freiheit und Kultur“; 135 er versteigt sich insoweit auch zu dem eigentümlichen Ansatz, daß die absolute – nämlich demokratische – Gleichheit „unarisch“ (!) sei. 136 Insoweit erweist sich der Organismusbegriff als ausdehnungsfähig, da er für Bluntschli gerade die naturhafte Schichtung des Volkes mitumfaßt, in der „jedes einzelnen Glied die seiner Natur gemäße Stellung und Aufgabe hat“. DaEbenda. S. 675 ff. 128 S. 513 ff. 129 S. 677 ff. 130 S. 680. 131 S. 678. 132 Wie vor und S. 670. 133 Siehe dazu Stolleis, S. 430 ff. 134 S. 666. 135 Art. Rechtsgleichheit und Rechtsverschiedenheit in Staatslexikon Bluntschli-Brater, S. 503. 136 Art. Arische Völker und arische Rechte, S. 328. 126 127

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durch läßt Bluntschli u. a. die Rechtfertigung einer nach Bildung und Besitz abgestuften politischen Teilhabe passieren. 137 Dieser Gedanke erweist sich als Konstante in der politischen Grundrechtskomponente, denn neben der Ablehnung des sich „in beliebigen Volksmassen“ artikulierenden „demokratischen Massengeist[es]“, verwirft er das Vereins- und Parteienwesen als „unorganische Einheiten“, denen der Staat nicht preisgegeben werden darf. 138 Der Ausweg aus dieser Gefahr wie auch die Handhabe zur Vermittelung beider Sphären 139 führt über die Kategorie der Volksfreiheiten als gemeinschaftsbezogenen politischen Rechten, in der sich Bluntschlis Betonung der Genossenschaftlichkeit und Gemeinsamkeit widerspiegelt: „Die Volksfreiheiten sind befruchtet und erfüllt vom Geiste der Gesamtheit“. 140 Dieser „Geist der Gesamtheit“, ein gemeinsames Kennzeichen von Volksfreiheiten und Staatsrechten, 141 meint jene Rechte, die unmittelbar die Staatsebene berühren – im Gegensatz zu den mittelbar berührenden privaten Freiheitsrechten. 142 Die Vermittlungsaufgabe zwischen Individualfreiheit und Staatsebene fällt diesen Kollektivfreiheiten zu. 143 Dieser Kategorie gehören die politischen Bürgerrechte, die Teilhaberechte an, durch die das Volk an der Staatswillensbildung und deren Kontrolle teilnimmt, durch Petitionsrechte, Vereinsrechte und das Recht der Volksversammlungen. 144 Aber gerade weil diese Freiheitsrechte dem organischen Staatsrecht unmittelbar angehören, sind sie auch stärker einschränkbar und bestimmbar, 145 ohne erkennbar sittliche oder politische Zurückhaltung auf Staatsseite und beschränkt aufgrund der oben skizzierten Schichtung nach Bildung und Besitz. Den Volksfreiheiten ist damit ein deutlich geringeres Maß an Abwehrsubstanz inhärent; Bluntschli bringt dies selbst auf den Punkt, da „die Volksfreiheit eben darum von der Gesetzgebung freier, je nach den Erfordernissen des Staates und dem Culturzustande des Volkes, bestimmt werden [kann].“ 146 Die ganze Willkürlichkeit und tendenziöse Grundhaltung in der Unterscheidung zwischen Volks- und Individualfreiheit zeigt sich anhand der Behandlung der Petitionsfreiheit. 147 Bluntschli räumt selbst ein, daß sie den Staatsbürgern im Individualinteresse verliehen ist, gerichtet auf die Geltendmachung persönlicher Belange bei Regierung und Ständen. Gleichzeitig betont er in mehreren Varianten, daß die 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147

Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht, S. 691. Ders., S. 697. Zum damit konservierten Stabilitätsdenken Bluntschlis, v. Oertzen, S. 122. Allgemeines Staatsrecht, S. 670. Siehe oben Fn. 105. S. 670. S. 688 ff. Ebenda. S. 670. S. 670. S. 694.

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Petitionen nur in angemessener Form und ausschließlich zur Verwirklichung der aktuellen, individuellen Belange des Petenten erlaubt sind. Eine reine Äußerung der Unzufriedenheit oder die Verbindung mit mehreren zur Einreichung von „Massenadressen“ – die Bluntschli unmittelbar mit dem Parteiwesen assoziiert – sei schon ein Mißbrauch, dem „eine starke Regierung“ entgegenzutreten habe. Das Übergewicht des gleichermaßen in den Staatsrechten und den Volksfreiheiten verankerten gemeinsamen Interesses zeigt sich zusätzlich in der Funktionalisierung der Volksfreiheiten; sie sollen die Individualfreiheiten kanalisieren, bremsen und mit der Gemeinwohlverpflichtung koordinieren; jegliche Einseitigkeit und Übertreibung hin zur absoluten Individual- oder Volksfreiheit widerspräche „der wahren deutschen Nationalfreiheit“. 148 Da die Privatfreiheit immer mehr zurückzutreten hat, je mehr die öffentliche Seite berührt wird, 149 ist der Kern eines Freiheitsrechts in Bluntschlis Theorie damit prekär geworden, weil er von der dynamischen Entwicklung des Gemeininteresses abhängt, dem ja – wie gesehen – Vorrang eingeräumt ist. Wo genau der Wesenskern der Individualfreiheiten endet und die durch Kollektivrechte und Staatsrecht dominierte Zone ansetzt, wird durch Bluntschli folglich nicht überzeugend dargestellt. Er beschränkt sich auf formelhafte Definitionen, nach denen der Ausgleich von Recht und Freiheit Hauptaufgabe der Politik sei. Dies entspricht aber auch seinem Wesen als „Mann praktischer Wirksamkeit“, 150 dessen „Schwerpunkt in der Politik“ liegt. Als juristisches Ergebnis bleibt jedoch, daß die für die Monarchie in ihrer etablierten Form immer noch brisanten Freiheitsrechte wie das allgemeine Wahlrecht, das Petitionsrecht und das Gesetzesbeteiligungsrecht im Detail dem staatlichen Gewährungs- bzw. Gestaltungswillen unterfallen. Bluntschli verwirklicht damit, wenngleich sehr aufwendig, die Unterscheidung des weitgehend eingriffsresistenten Außenbereichs der Bürger und des weitgehend autonomen staatlichen Innenraumes, der jedoch nicht ohne Bürgerbeteiligung funktionieren kann. Mit einer singulären Konzession zugunsten der Pressefreiheit 151 entfernt er die apolitischen, erwerbswirtschaftlich relevanten Freiheitsrechte aus dem Eingriffsbereich des Staates, vor allem, weil dies dem inneren Wesen der konstitutionellen Monarchie entspricht, während die politischen Freiheitsrechte weitgehender Disponibilität unterfallen.

148 149 150 151

S. 665/666, Anm. Siehe Fn. 109. v. Oertzen, S. 118. S. 678 ff.

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III. Joseph von Held 152 Die Grundrechtslehre Helds 153 nimmt die für den Spätkonstitutionalismus typische Zweiteilung der Grundrechte in eine prinzipiell vorstaatliche, eingriffsfeste Ebene der bürgerlichen Privatrechte und in eine staatsgewährte Gruppe politischer Rechte auf, 154 in denen die bestehenden, „unverrückbaren Grenzen vom staatlichen und menschlichen Wesen“ nachgezeichnet werden. 155 In naturrechtlicher Diktion bezeichnet Held die „bürgerlichen Privatrechte“ als „unveräußerliche, allgemeine Menschenrechte“, 156 die zur individuellen Selbstbestimmung dienen. 157 Auch systematisch sind Anklänge an das spekulative Naturrecht unverkennbar, denn bereits das Menschenrecht auf alleinige freie Entwicklung und auf die hierzu erforderlichen individuellen Mittel 158 würde ausreichen, um die Rechtsstellung des Individuums zu kennzeichnen. 159 Die Unbegrenztheit des normstiftenden allgemeinen Persönlichkeitsrechtes führt auch dazu, daß „jede Entwicklung eines neuen Bedürfnisses der Freiheit ... ihre rechtliche Anerkennung mit sich bringen [muß]“. 160 Folgerichtig bezeichnet Held die übrigen „constitutionellen Freiheitsrechte nur als Consequenzen“161 dieses sich von selbst verstehenden (Basis-)Freiheitsrechtes. In dieser so gekennzeichneten Sphäre „rein innerlichen Lebens“ und der äußeren Handlungen, soweit das bestehende Recht keine Schranken anlegt, ist der Bürger frei und souverän. 162 Dieses unbedingte Bekenntnis zur menschlichen, bürgerlichen Freiheit wird jedoch teilweise dadurch entwertet, daß Held keine festen Schranken, keine exakten Definitionen der zwischen der freien Selbstbestimmung und dem Staatsrecht bestehenden Grenzen festzulegen vermag, sondern die Abgrenzung als ständig veränderliche Größe im zivilisatorischen Fortschritt einordnet, 163 anders gewendet: „.. wegen der Innigkeit, mit welcher Staat und Mensch in einander verwachsen sind, [kann die Grenze] nie mit mathematischer Bestimmtheit“ festgestellt werden,164 wenn152 Über Joseph von Held Stolleis, S. 325 f.; Stinzig-Landsberg III/2, Noten 284; v. Oertzen, 85 ff.; über seine Grundrechtsposition K. Pfeifer, S. 30. 153 Verarbeitete Werke: Grundzüge des Allgemeinen Staatsrechts oder Institutionen des öffentlichen Rechts, Leipzig 1868; System des Verfassungsrechts der monarchischen Staaten Deutschlands mit besonderer Rücksicht auf den Constitutionalismus, erster Teil, Würzburg 1856; zweiter Teil, Würzburg 1857. 154 System I, S. 253. 155 System I, Vorrede S. VII, S. X. 156 S. 250, 253 und 256. 157 S. 248. 158 Grundzüge, S. 60. 159 Ebenda. 160 S. 59. 161 S. 60. 162 System I, S. 234. 163 System I, S. 248. 164 System I, S. 286.

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gleich die Katalogisierung der einzelnen bürgerlichen Freiheitsrechte einen gewissen Ausgleich schafft. Diese Rechte, unter die der klassische Kanon liberaler Menschenrechte fällt, wie Sicherheit der Person, Eigentums- und Gewerbefreiheit sowie Gewissensfreiheit, 165 erweitert um Institutsgarantie und Handlungspflicht zugunsten der Unterrichtsfreiheit, 166 erhält der Mensch nicht erst als Staatsbürger; vielmehr entstehen sie bereits mit der Geburt, der Mensch hat sie „als Mensch“. 167 Wiewohl diese Rechte nicht ohne den Staat denkbar sind, erscheinen sie nicht als Staatsgewähr; sie umschreiben vielmehr eine natürliche Eigenschaft des Menschen,168 die von rechtlichen Konsequenzen flankiert ist: „durch verfassungsmäßige Verbürgungen [werden sie] ein gesetzlicher Begriff, als Menschenrechte stehen sie jedermann zu.“169 So gewinnt auch das positive Gesetzesrecht eine dienende, keinesfalls konstituierende Wirkung: Es dient der Sicherung gegen Verwaltung und gegen den Gesetzgeber, dem Schutz und der Gewährleistung der Menschenrechte. 170 Held bemüht sich indes umgehend festzustellen, daß mit Menschenrechten seines Verständnisses nicht die französischen Irrtümer gemeint seien.171 Die Universalität der Menschenrechte beruht bei Held vielmehr auf einem expansiven Verständnis des Völkerrechts. 172 Da auch dem Fremden der Schutz von Freiheit und Eigentum zukommen muß, können sich diese Rechte nicht als exklusives Staatsbürgerrecht gerieren. 173 Diesen mit der „privata persona“ 174 identischen bürgerlichen Freiheiten stehen die politischen Freiheiten gegenüber, verbunden mit dem Status der „publica persona“, 175 die eine völlig andere Qualität haben und auch die Freiheit zur individuellen Selbstbestimmung weitgehend relativieren – Held begründet bspw. die gesetzliche Sicherung und verfassungsrechtliche Katalogisierung der einzelnen Menschenrechte gerade mit der unauflösbaren Verbindung zwischen persona privata und persona publica. 176 Die politischen Rechte sind rechtstechnisch eine bloße Gewähr der im Zustand der Fürstensouveränität verharrenden Staatssphäre. 177 Als Komponente der Staatsrechtsebene nehmen die politischen Grundrechte materiell teil an der Sinnstiftung 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177

Grundzüge, S. 62 ff. S. 63. System I, S. 250. Ebenda. Grundzüge, S. 60. Grundzüge, S. 60; System I, S. 253. System II, S. 543 ff. System I, S. 250/251. Ebenda. Grundzüge, S. 59 ff.; System I, S. 249/253. Grundzüge, S. 65. S. 59, 65 und 69. System I, S. 238 ff., 253, 272 ff.

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des Staates – der zwar Mittel für die Zwecke seiner Angehörigen ist 178 –, die Held, differenzierter als Stahl, doch inhaltlich vergleichbar, auf die Verwirklichung der sittlichen Rechtsidee richtet, oder, ein wenig prosaischer, auf das Gemeinwohl 179 ausrichtet. 180 Eine größere Konkretisierung leistet Held nicht, doch der deutliche Bezug auf das Sittlichkeitsideal – wiewohl Held nicht von einer vollkommenen Durchführbarkeit ausgeht 181 – läßt auch sein Sittlichkeitssystem als starken Nachgeschmack der göttlichen Fügung und Gottesebenbildlichkeit im Sinne Stahls erscheinen; 182 v. Oertzen beschreibt diesen normativen Ausgangspunkt plastisch als eine umfassende „Unterwerfung unter die Idee des ‚sittlichen Organismus‘“. 183 Der ethisch verpflichtende Charakter, der aus dem Staat folgt und in die politischen Rechte weitergeleitet wird, 184 führt zu ihrer, der freien Rechtsidee völlig widerstrebenden Inhaltsbestimmung durch den harmonisierenden Inhalt des Staatsorganismus, dadurch gerechtfertigt, daß „sich das [umfassende] organische Gesetz nicht mit einer wesentlichen Verschiedenheit der Ansichten über Gott und Sittlichkeit, Vernünftigkeit und Recht“ vertrage. 185 Diese sittliche Ordnung ist der menschlichen nicht nur überlegen, sondern auch gar kein geeigneter Gegenstand der Rechts- und Politikgestaltung. 186 Stattdessen erfolgt eine allgemeine Unterwerfung unter das gemeinsame höhere Gesetz, die sittliche Idee. 187 Derart gesellt sich neben die formelle individuelle Selbstbestimmung der bürgerlichen Rechte die gemeinschaftliche Fremdbestimmung im politischen Bereich. Wegen des damit verbundenen verpflichtenden Charakters erscheinen die politischen Rechte nicht als eigentliche Befugnisse, sondern als Obliegenheit, 188 ihre Einbindung in den Staatsverband auch effektiv im wohlverstandenen Interesse auszuüben, als inhaltlich konditionierte Bürgerpflichten. 189 Die politischen Rechte sind ihrem Wesen nach mithin „keine Rechte“, 190 sondern sollen als Pflichten aufgefaßt und wie solche ausgeübt werden; 191 in ihnen soll sich das (auch) im Individuum präsente Staatsethos wiederfinden. 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191

S. 284/285. „Sittliche und materielle Wohlfahrt“, S. 287, Anmerkung a. E. System I, Einleitung, S. V ff., S. 250 f., vor allem S. 279 ff. System I, S. 279 f. Siehe dazu 4. Teil C. VI. 2. v. Oertzen, S. 85/86. Grundzüge, S. 57/58; System II, S. 598. Grundanschauungen über Staat und Gesellschaft, Bd. I, S. 584/585, 587. So auch v. Oertzen, S. 86 oben. Staat I, S. 588/589, S. 594/595. System I, S. 253 ff.; II, S. 598. System I, S. 253 ff., S. 260. System I, S. 253. S. 256 und S. 260.

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Die im Faktischen und Systematischen vollzogene Trennung – Held spricht von „bestehenden, unverrückbaren Grenzen“ 192 der beiden Rechtssphären – ist daher nur eine scheinbare: sie führt zunächst zu einem zweigeteilten Statusverständnis: „Der Staat ist am besten, in dem das Individuum am freiesten und der Bürger am meisten beherrscht ist“. 193 Während Beherrschtsein hier nicht die blinde Obedienz, sondern die vollkommenste Berücksichtigung der sittlichen Idee bedeutet, werden ebenso eindringlich die Selbstverständlichkeit und Notwendigkeit bürgerlicher Freiheitsrechte und die Grenze der Staatsgewalt festgehalten: „wenn der Staat die Erreichung seines Zwecks anstreben will, so muß er vor allem die Freiheit der Person und des Eigenthums schützen“ 194 und „[der] Staatszweck ... [steht] ... im Gegensatz zu den unverletzbaren Gebieten der freien Individualität.“ 195 Die Relativierung der bürgerlichen Freiheit spiegelt sich jedoch darin wider, daß selbst die individuelle Freiheit, die grundsätzlich der persönlichen Autonomie zu dienen hat, das Ziel verfolgt, die vom Staat manifestierte Sittlichkeitsidee im privaten Leben ebenfalls zu verwirklichen. 196 Freiheitsrechte hat der Mensch nämlich nicht zur Ausübung individueller Lebenszwecke, sondern zur persönlich empfundenen und durchlebten Verwirklichung der Staatszwecke, das Sittengesetz als Grundlage der Staatsidee und der Privatidee. Somit vermischt sich die Substanz des Staatsorganismus mit den Schutzbereichen der Individualfreiheiten und bestimmt sie mit. Indem Held die Untrennbarkeit von persona privata und persona publica postuliert, werden mittels des ethischen Durchgriffs der sittlichen Rechtsidee diese beiden Lebenssphären noch stärker zueinandergeführt, so daß die Rechtspflicht der politischen Freiheit und die Rechtsmacht der Privatfreiheiten modal und substantiell verschmelzen: „jedes Recht sollte wie eine Pflicht, und jede Pflicht wie ein Recht ausgeübt werden“. 197 Daß trotz prinzipieller Gleichrangigkeit der beiden Sphären den Pflichtenkomponenten, die der Staatssphäre angehören und den politischen Rechten inhärent ist, ein Anwendungsvorrang zusteht, liegt angesichts der durchgängigen Betonung der Unterworfenheit 198 auf der Hand. Folglich sind die bürgerlichen Menschenrechte, mögen sie auch der Selbstbestimmung dienen, inhaltlich und funktional von dem überwölbenden Grundsatz der Sittlichkeit durchdrungen. Derart erhalten sie eine Zweckbestimmung, die auch in den Majestätsrechten und den politischen Rechten199 als materielles Zentrum vorherrscht, so daß die strenge Trennung in Staatssphäre und Individualsphäre wohl nicht aufgehoben, aber doch abgeschwächt wird; ein Ergebnis, das Held in seinem 192 193 194 195 196 197 198 199

Einleitung, Vorrede, S. VII, ähnlich ebenda, S. X; ähnlich System I, S. 286. System II, S. 554. System I, S. 250. System I, S. 286. System II, S. 592 Anm. 4. Grundzüge, S. 69. System I, S. 153, 195. v. Oertzen, S. 85/86.

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Streben nach Einheit und Gesamtheit von Privat- und Allgemeininteressen ausdrückt 200 und den Einfluß des auf Ausgleich bedachten Bluntschli deutlich hervorhebt. 201 Die beiden Sphären verschmelzen nicht vollständig, werden aber final zueinandergeführt, ausgerichtet auf ein gemeinsames Ziel, nämlich die Verwirklichung der sittlich-ethischen Rechtsidee.

IV. Ludwig v. Rönne 202 Das Grundrechtsverständnis Ludwig v. Rönnes 203 erscheint wie eine modernisierte Fassung des v. R. v. Mohl entworfenen Theorems des liberalen Rechtsstaates, stärker kompilierend und inhaltlich teilweise differenzierter, jedoch substantiell mit denselben theoretischen Ausgangspunkten. 204 v. Rönne nimmt mehrfach auf R. v. Mohl Bezug, 205 eine Reihe der grundrechtsrelevanten Aussagen erscheinen wie Pa raphrasierungen des vormärzlich geprägten Denkers. Es kann daher bei einer groben, referierenden Skizzierung bleiben. Der Staatszweckgedanke ist bei v. Rönne eine starke Determinante zur Bestimmung der Grenzen der Staatsgewalt, auch in den späteren Auflagen, die zeitlich in die Epoche des staatsrechtlichen Positivismus hineinreichen. v. Rönne sieht ihn in der Förderung „weltlicher Lebenszwecke aller Teilnehmer“ 206 der Staatsgemeinschaft. Während gleichzeitig darin die Verpflichtung auf eine umfassende vernünftig-sittliche Ordnung der Gemeinschaft 207 anklingt, ist der konkrete „weltliche Lebenszweck“ unmittelbar mit den Grundrechten verbunden: „Über Regierung und Volk steht eine sittliche rechtliche Ordnung. Diese besteht ... in den rechtsphilosophisch ermittelten Grundsätzen des konstitutionellen Rechtsstaates“. 208 Sie durch Verfassung oder einfache Gesetze in der positiven Rechtsordnung zu etablieren, ist eine conditio sine qua non, ohne die der „Rechtsstaat [nicht] zur Erfüllung seiner Bestimmung“ gebracht wird; 209 so gehört es bspw. zu „den wichtigsten Zwecken des Rechtsstaates ..., daß jedem Staatsbürger dasjenige gesichert sei, was er an Eigentum erworben hat“. 210 Die Identifikation des Rechtsstaatsgedankens und des Staatszwecks mit den Bestandteilen der individuellen Freiheitssphäre wird untermauert durch einen Geltungsanspruch der sittlichen Rechtsidee, die den naturrechtlichen Axiomen Grundzüge, S. 69. Siehe dazu insbes. die Behandlung der versch. Staatszwecklehren, System I, S. 279 ff. und Bluntschli, Allgemeine Staatslehre, S. 358 ff. 202 Über Ludwig von Rönne Stolleis, Stinzig-Landsberg, S. 665; v. Oertzen, S. 105 ff. 203 Siehe dazu K. Pfeifer, S. 25 f. und F. Giese, S. 36 f. 204 In der Einschätzung ähnlich P. v. Oertzen, S. 105. 205 Bspw. preußisches Staatsrecht II, S. 1, Anm. 3; S. 2, Anm. 1. 206 Preußisches Staatsrecht I, S. 457. 207 v. Oertzen, S. 108 f. 208 v. Oertzen, S. 108. 209 Preußisches Staatsrecht II, S. 37. 210 S. 58. 200 201

15 Suppé

226

7. Teil: Der Nachmärz

des sog. „wahren Konstitutionalismus“ in der Sache nicht nachsteht. Die individuelle Freiheitssphäre bedeutet, daß „der Mensch gewisse sittliche Rechte, allgemeine, die aus der Idee der Menschheit folgen (Menschenrechte) und angeborene Urrechte [habe]“. 211 Wenngleich die allgemeine Kodifikationsnotwendigkeit vor diesen sittlichen Rechten nicht halt macht, 212 liegt es wegen der Geltung der sittlichen Rechtsidee und der v. Rönne wiederholt betonten „Selbstverständlichkeit“ einer selbständigen Berechtigung der Staatsbürger 213 im Staat auf der Hand, daß eine Obliegenheit zur Verwirklichung der Freiheitsrechte besteht, nicht allein zur Verwirklichung der Staatszwecke, sondern aus dem Geltungsanspruch der Grundrechte selbst. v. Rönne selbst scheint daher auch die Frage des Wirkungsgrundes als nachrangig empfunden zu haben, da er auf derselben Seite seiner Erläuterungen zu den Grundrechten diese abwechselnd als gewährt und auch als gewährleistet bezeichnet. 214 Bei der Behandlung der Freiheitsrechte (v. Rönne nutzt den Terminus der Grundrechte in Anlehnung an die Paulskirchenverfassung) ist er auf den Begriff des Staatsbürgertums fixiert, 215 der einen selbständigen Status, eine umfassende Ergänzung des Komplementärstatus des Untertanen darstellt. Die Staatsbürgerrechte selbst sind sowohl immanente, aus der Natur des Rechtsstaates216 folgende Berechtigungen als auch Ansprüche, die „dem Staatsbürger als solchem zustehen“. 217 Die Staatlichkeit der Staatsbürgerrechte wird zwar betont, allerdings kann dies bei der Behandlung der preußischen Verfassungsurkunde und der in Abschnitt II erfolgten Gewährung von Rechten der Preußen kaum überraschen. 218 Gleichzeitig bekennt er sich zur Staatssouveränität 219 und zur Einheit der Staatsgewalt, die indes in ihrer Ausübung auf Sicherung der gesetzlichen Freiheit beschränkt ist und durch die „Gegenüberstellung der vollen Staatsgewalt und der bürgerlichen Rechte des Volkes“ 220 gekennzeichnet ist. Den erst nach dem Triumph des Positivismus ausbrechenden Streit um den Charakter der Grundrechte vorab ausgleichend sind sie für ihn gleichzeitig „Befugnisse, 221 welche der Einzelne vom Ganzen empfängt“, sowie „Grundsätze ... über [die] Schranken der Regierungsgewalt, welche sich aus der Natur des Rechtsstaates ergeben.“ 222 Die subjektive Berechtigung 223 ist damit ebenso selbstverständlich wie die S. 3, Fn. 2. S. 4, Fn. 3; Staatsrecht des Deutschen Reiches, S. 107 Anm. 5. 213 Preußisches Staatsrecht II, S. 2. 214 S. 2 Fn. 1: „Rechte, die allen Preußen gewährleistet sind“; S. 2 direkt: „Rechte, die gewährt werden.“ 215 Ebenda. 216 S. 2. 217 S. 3. 218 S. 5: „Die Staatsgenossenshaft bildet die Bedingung aller Rechte.“ 219 v. Rönne, preußisches Staatsrecht I, S. 7 f., S. 204, 208. 220 S. 107 ff., S. 458 f. 221 S. 4. 222 Ebenda. 211 212

B. Einzelne Autoren

227

(allerdings bloß sittliche) Obliegenheit für Regierung und Gesetzgebung, die in den individuellen Befugnissen enthaltenen Wertimpulse aufzunehmen; derart wird die vorrevolutionäre Doppelnatur der Grundrechte, einerseits zugunsten des einzelnen zu wirken und auch die Gesetzgebungsimpulse zu formulieren, von v. Rönne weiterverfolgt. Die genetische und funktionelle Differenzierung in politische und bürgerliche Rechte, die bis dahin der Gradmesser für den Einbruch des dritten Standes in die Staatsebene war, wird von v. Rönne nicht mitvollzogen. Für ihn sind beide Gruppen gleichwertige Elemente der „selbständigen Berechtigung“ des Staatsbürgers, die privatrechtliche Freiheit ebenso wie die Wahl- und Petitionsrechte. Die Verpflichtung des Staates auf die bürgerliche Freiheit versteht v. Rönne in einem den Status negativus überwindenden Ansatz, da die Gewährleistung der persönliche Freiheit in Art. 5 PrVU, „auch [den Schutz vor] Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit von Seiten anderer Staatsangehörigen“ umfasse. 224 Trotz dieser die individuelle Berechtigung ungewöhnlich stark betonenden Natur der Grundrechte verbleibt von Rönne in zwei Punkten doch auf dem Standard der zeitgenössischen Staatsrechtslehre: Zum einen richten sich die Grundrechte nur gegen die Verwaltung und dienen dem „Schutz gegen administrative Willkür“, 225 und zum anderen stehen selbst offensichtliche Verletzungen grundrechtlicher Gebote im Rang dem Geltungsanspruch des Gesetzgebers nach,226 so daß „eingrenzende vorkonstitutionelle Regelungen [wie] auch Einschränkungen des Gleichheitssatzes.. beibehalten [werden]“, 227, allein, weil sich die Grundrechte nicht gegen den Gesetzgeber richten. Die Bedeutung v. Rönnes liegt nicht so sehr in seinen theoretischen Aussagen zu den Grundrechten; dazu war sein Werk zu sehr auf Verfassungskommentierung und Kompilation angelegt. Ebenso ist das Vorbild R. v. Mohls offensichtlich. Viel deutlicher fällt die signifikante Bedeutungsverschiebung auf, die der nachfolgende Bearbeiter diese Staatsrechtslehrbuches, Philipp Zorn, 228 auf derselben gesetzestextlichen Grundlage und auf der Basis der Überlegung v. Rönnes anstellte. Er etablierte eine Grundrechtsanalyse, die zu einer materiellen Wiederholung der Position Paul Labands geriet, dessen Aussagen er teilweise auch ins Extreme übertrieb. Insofern dient das Beispiel v. Rönnes zum Nachweis dafür, wie wenig sich die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen ändern müssen, wenn die theoretische und begriffliche Kubatur den bisherigen Rahmen verläßt und die staatsrechtliche Analyse auf eine veränderte Grundlage stellt.

223 224 225 226 227 228

15*

Preußisches Staatsrecht II, S. 3. Preußisches Staatsrecht II, S. 19. Ebenda. Staatsrecht der preußischen Monarchie Bd. 1, S. 53 ff. Scheuner, S. 157, 163. Siehe dazu 9. Teil B. II. 2.

8. Teil

Die positivistische Wende: Carl Friedrich von Gerber 1 A. Vorbemerkung In seiner 1852 erschienenen Monographie „Über öffentliche Rechte“ 2 entwirft Carl Friedrich v. Gerber 3 ein Modell von der Stellung des Individuums innerhalb der staatlichen Gemeinschaft und von den ihm zukommenden Rechtspositionen, in dem sich ein Verständnis des Staates, seiner Kompetenzen und der Stellung des Individuums zum Staat offenbart, das sich von den vormärzlichen, liberalen Grundrechtskonzeptionen deutlich absetzt. 4 Der langfristig durchschlagende Erfolg von Gerbers Werk führte einen nachhaltigen inhaltlichen und methodologischen Umschwung in den Staatsrechtswissenschaften herbei und damit auch in der Grundrechtslehre,5 so daß es gerechtfertigt erscheint, sein Werk in weiterem Umfang zu erläutern. Einer seiner ersten Epigonen war Max Seydel. 6 Seine Grundzüge der allgemeinen Staatslehre wurden mehr als 20 Jahre nach Gerbers Monographie über öffentliche Rechte veröffentlicht und gehören damit bereits in die Phase des entfalteten Positivismus, nicht zu dessen Ursprüngen. Da sich aber eine weitgehende inhaltliche Übereinstimmung zu Gerber zeigt, 7 sollen seine Erörterungen über die Grundrechte in diesem Abschnitt kurz mitbehandelt werden. 8 1 Über Gerber Stolleis, S. 331 f.; Stinzig-Landsberg III/2, S. 788–800;, vor allem P. v. Oertzen, ab S. 163; C. Hespe, Staatszwecklehren im 19. Jahrhundert, S. 39 ff.; W. Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, S. 129 ff. 2 Siehe 7. Teil, Fn. 15. 3 Neben den öffentlichen Rechten werden auch die „Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts“, 2. Aufl., Leipzig 1869 behandelt. 4 Prominente Liberale wie R. v. Mohl (Aegidis Zeitschrift 1867, S. 331 ff.) und Hermann Schulze (Aegidis Zeitschrift 1867, S. 417 ff.) sprachen sich energisch gegen v. Gerbers Werk aus, obwohl v. Mohl die technische Meisterschaft gerade der „Öffentlichen Rechte“ anerkannte; zur wissenschaftsgeschichtlichen Bedeutung ihrer Kritik P. v. Oertzen, S. 239 ff. 5 Siehe dazu referierend K. Pfeifer, S. 28 f. und F. Giese, S. 43, der Gerbers Beitrag als „Spezialliteratur“ bezeichnet. 6 Seydel, Grundzüge einer allgemeinen Staatslehre, Freiburg 1873; ders., Bayerisches Staatsrecht, Bd. 1, München 1884. 7 Ebenso Grimm, S. 258. 8 Siehe unten unter VI.

B. Gerbers wissenschaftliche Axiome

229

B. Gerbers wissenschaftliche Axiome 1. Gerber hatte entscheidenden Anteil an der Entwicklung des sog. staatsrechtlichen Positivismus. 9 Dessen Inhalt und Methode bewirkten die schließliche Emanzipation der Staatslehre von ethischen, philosophischen und politischen, in damaliger Diktion, „sittlichen“ Materialien, 10 die, ganz im Sinne des später entfalteten Rechtsformalismus, 11 keine für das Recht bestimmenden Größen sein sollten.12 Obwohl Gerber die von ihm konzipierte Lehre nicht zu der von Laband und dessen Schülern praktizierten Radikalität ausweitet – er wurzelt in vielen Elementen noch in der sittlich-organischen Staatslehre 13 – so lehnt er doch die der älteren, organischen Staatslehre eigene Grundlegung durch universale, abstrakte Axiome ab, 14 ebenso wie die teilweise von der organischen Staatslehre betonte Gleichrangigkeit von Staats- und Individualsphäre. Die Motivation zu diesem Paradigmenwechsel läßt sich in Gerbers Werk selbst nachzeichnen, in dem er (1852) von einer Zeit der Politik, nicht des Rechts, spricht. 15 Er formuliert diesen Sachverhalt dahin, daß in einer Zeit „in welcher eine Organisation die andere verdrängt, alle öffentlichen Verhältnisse in stetem Schwanken begriffen sind, ... das Bestehende jederzeit durch eine Umwälzung bedroht wird, ...“. 16 Dieses Bewußtsein der politischen und somit verfassungsrechtlichen Unsicherheit und Unbeständigkeit wiederholt sich in der 2. Auflage seiner Grundzüge von 1869, wo er, sich auf die Ereignisse von 1866 beziehend, ausführt, daß „die Gegenwart als eine Übergangsperiode betrachtet werden“ 17 muß. Die Lösung für die Staatsrechtswissenschaften, die „fest gefügt und dem wechselnden Einflusse des Tages entzogen“ sein müssen, 18 sieht er darin, den Bezug auf die philosophischen und staatsteleologischen Axiome aufzugeben, sondern auf die etablierten Zustände und Gesetzmäßigkeiten des deutschen Staatswesens zurückzugreifen, d. i., daß die gegenwärtigen Bedürfnisse, das politische Material, der wirtschaftliche und gesellschaftliche Zustand des Volkes 19 das Ferment bilden, die unSiehe dazu auch 7. Teil, Fn. und 9. Teil. Stolleis, S. 277 m. w. N.; Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, S. 176, 178 ff.; W. Wilhelm, S. 152. 11 Formulierung durch v. Gierke geprägt, Labands Staatsrecht in: Schmollers Jahrbuch Nr. 7, 1883, S. 98. 12 v. Gerber, Über öffentliche Rechte, S. 12. 13 Bspw. System, S. 31, Anm. 3, 44, Anm. 2, S. 45; vgl. Hespe, S. 49 m. w. N. 14 System, Beilage III, S. 231. 15 v. Gerber, Über öffentliche Rechte, S. 13. 16 Ders., S. 13. 17 Ders., System, S. 12. 18 Ders., System, S. 8. 19 v. Oertzen, S. 224. 9

10

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8. Teil: Die positivistische Wende

mittelbar heranzuziehende Interpretations- und Konstruktionsgrundlage des Rechts: nicht „das Abstrakte, [sondern] das Konkrete ist gefordert“. 20 Die noch allgemein für die gesamte Rechtswissenschaft geforderte Konzentration auf materiell-faktische Zeugnisse des realen, nicht eines idealen Rechtslebens21 wird gerade für den engeren Bereich des Staatsrechts aktiviert: „In der Persönlichkeit des Staates liegt der Ausgangs- und Mittelpunkt des Staatsrechts“ 22 und „Alle öffentlichen Rechte haben ihren Grund, ihren Inhalt und ihr Ziel im Staatsorganismus, 23 ...“, während die ethisch-philossphischen, mithin sämtliche materialen Gesichtspunkte nicht zu berücksichtigen seien. 24 Den methodologischen Ausgangspunkt, den Gerber stattdessen für sein System des Staatsrechts fand, war die vorgefundene Natur des modernen Staates 25 und die ihm innewohnende Willensmacht, die Staatsgewalt. 26 Auf den (historisch erfahrenen und nicht philosophisch konstruierten) Staat und seine Staatsgewalt sollten sich die Wesensmerkmale des neuen Rechtssystems zurückführen lassen. 27 Die Reichweiten und Grenzen der Staatlichkeit, sein Zweck, die Stellung der Staatsorgane und der Staatsangehörigen, ihre Befugnisse und Rechte innerhalb des Staates, sollen in der Staatsgewalt wurzeln. 28 Damit wird die Faktizität der Staatsgewalt, wie sie sich in den Rechtsordnungen des Landesstaatsrechts darstellt, Ausgangspunkt aller Rechtsbeziehungen und Endzweck aller Kompetenzen/Befugnisse und Rechte. Die Differenzen zur älteren Staatslehre, die aus selbstgesetzten Axiomen ein (all-)gemeines Staatsrecht formulierte und dieses als vorrangige bzw. ergänzende Rechtsquelle dem Territorialstaatsrecht gegenüberstellte, 29 sind offensichtlich, da Gerber nunmehr im Induktionsverfahren aus dem bestehenden Territorialstaatsrecht die gemeindeutschen Gemeinsamkeiten kondensierte und das Territorialstaatsrecht wie auch die bisherigen Wissenschaften daran maß. 30 Gerade für die Grundrechtslehre, die sich auch nach der gescheiterten Revolution auf Rechtsideen „von den Sternen“ 31 berief, mußte diese Abstinenz besondere Auswirkungen haben. 2. Insbesondere bei der Bestimmung der Grenzen der Staatsgewalt erweist sich aber, daß Gerber nicht als strenger Positivist im Sinn des späteren Reichsstaatsv. Gerber, Über öffentliche Rechte, S. 27, s. a. S. 13 und S. 28. Recht als „sublimierter Stoff ..., der vermittels rein theoretischer Operationen aus dem vorhandenen wirklich anwendbaren Rechte gezogen wird“ (das wissenschaftliche Prinzip ..., S. 273). 22 v. Gerber, System, S. 4. 23 Ders., Über öffentliche Rechte, S. 47; ähnlich S. 31. 24 Ders., System, S. 232. 25 Ders., S. 9 f. 26 Ders., System, S. 3. 27 Ders., System, S. 9 ff., v. a. S. 10 Anm. 2. 28 Ders., System, S. 4; ders., Das wissenschaftliche Prinzip des gemeinen deutschen Privatrechts, Jena 1846, S. 273. 29 Zur Entwicklung Hespe, S. 46 ff. 30 Siehe dazu Hespe, S. 50 und Gerber, System, S. 11 Fn. 4. 31 Hespe, ebenda. 20 21

B. Gerbers wissenschaftliche Axiome

231

rechts eingeordnet werden kann. 32 Gerade seine Ausführungen zum Inhalt der Staatsgewalt und zur Staatszwecklehre kommen nicht ohne wiederholten Rekurs auf sittliche und ethische Prinzipien 33 aus. Darauf weist bereits der Umstand hin, daß Gerber das Spezifikum des öffentlichen Rechts in dessen Gemeinwohlverpflichtung sieht, deren Gehalt er jedoch weitgehend unkonkret läßt: „in dem öffentlichen Recht erscheint das Ganze als Zweck, der Einzelne untergeordnet, anstatt daß im Privatrecht der einzelne Mensch für sich Zweck ist und jedes Rechtsverhältnis sich nur als Mittel auf sein Dasein oder seine besonderen Zustände bezieht.“34 So wie das Recht auf einer organisch-sittlichen Grundlage 35 beruht – „das Recht, nach welchem ... der sittliche Volksgeist zur Gesamtäußerung gelangen kann“ 36 –, ist auch der Staat ein Instrument zur „sittlichen Vollendung des Volkes“. 37 Da die sittliche Rechtsidee in sublimierter Form noch nachklingt (ein offensichtlicher Widerspruch zu den eigenen Prämissen, den Gerber aber nicht auflöst 38), manifestiert sie eine Grenze der Staatssphäre, die zweifach, aber dialektisch miteinander verbunden, bestimmt wird: einerseits durch die betonte, sittliche „Selbstverständlichkeit“ einer Begrenzung der Staatsreichweite, 39 andererseits durch den Status des Untertanen. Dieser ist zwar staatsrechtlich „vollständig beherrscht“, 40 jedoch ist er jenseits des staatsrechtlichen Sektors frei, seine natürlichen Fähigkeiten zu verwirklichen. Der Freiheitsschutz wird bei Gerber somit durch eine Abwesenheit von Beschränkungen verwirklicht. Diese Sektorengrenze wird zusätzlich bestätigt durch die Grundrechte bzw. – in Gerbers Diktion – durch die „Volksrechte“ bzw. „Volksfreiheiten“: 41 „Diese Rechte bleiben ... Negationen der Staatsgewalt“ 42 bzw. „Zurückweisungen der Regierungsgewalt“ und tragen damit dazu bei, daß sich der Staat in seinen naturgemäßen Grenzen bewegt, denn „in einem geordneten Staat sind die rechtlichen Gränzen ... genau bestimmt“; 43 ein auch der älteren organischen Staatslehre gemäßes Ergebnis, die jedoch von einem prinzipiellen Vorrang oder einer Gleichrangigkeit der ethischen 32 Siehe dazu v. Oertzen, S. 164 ff., der die Vermittlungs- und Übergangsfunktion Gerbers besonders betont, ihn substantiell aber als Vorbereiter bzw. ersten Vertreter des staatsrechtlichen Positivismus einordnet. 33 System, S. 2 Anm. 2.; Beilage I, S. 218. 34 Savigny, System des römischen Rechts, Bd. 1, S. 22 f., bei v. Gerber, S. 30. 35 Ders., System, S. 45. 36 Ders., System, S. 8. 37 Ders., Über öffentliche Rechte, S. 18 ff.; ähnlich System, S. 2. 38 Dazu Hespe, S. 45, 49 und v. Oertzen, S. 224, 232, 235. 39 v. Gerber, System, S. 21, Anm. 3, S. 47, Beilage III, S. 229. 40 Ders., Über öffentliche Rechte, S. 76. 41 Ders., Über öffentliche Rechte, S. 76, 78; System, Beilage II, S. 221. 42 Ders., Über öffentliche Rechte, S. 78; die weitere sachliche Eingrenzung verortet Gerber in den Staatszwecken, „die Ermittlung der rechtlichen Gränzen der Staatsgewalt ist die erste Aufgabe des Staatsrechts“ aus: System, Beilage III, S. 229. 43 Ders., Über öffentliche Rechte, S. 76.

232

8. Teil: Die positivistische Wende

Grenzen der Staatsgewalt ausging, 44 während Gerber beide Formen nebeneinander erläutert, dem rein „juristischen“ System der Grenzbestimmung aber den Vorrang einräumt. Folglich erscheint – vielleicht sogar wegen der systematischen Widersprüche – die Ausgangslage für eine staatsfreie Individualsphäre vielversprechend: Der Mensch ist nur partiell vollständig unterworfen und in dem verbleibenden Residuum des gesellschaftlichen Lebens frei; der Staat ist nur partiell vollständig beherrschend und nicht befugt, über die bestehenden Grenzen hinaus zu einzugreifen. Diese Grenze ist für den Staat eine sittliche Selbstverständlichkeit und wird zusätzlich von den Grundrechten rechtlich untermauert. 45 Jedoch hat die weitere Behandlung der die rechtlichen Grenzen gewährleistenden Grundrechte nachhaltige, für den subjektiven Individualschutz auch äußerst nachteilige Konsequenzen.

C. Öffentliches Recht als Willensmacht Der Beitrag Gerbers zur Grundrechtsdogmatik ist nicht so sehr wegen der Bestimmung der staatlichen Wirksamkeit bedeutsam; auf diesen Punkt haben sich bereits Zachariä 46 und Schmitthenner 47 konzentriert, insbesondere durch ihre Betonung originärer, prinzipiell voneinander unabhängiger Sphären des Staates und des Individuums, Grundsätze, die auch Gerber vertritt. 48 Gerber trat vielmehr hervor durch die Radikalität, mit der er den privatrechtlichen, durch Puchta 49 und Savigny 50 herausgebildeten Rechtsbegriff in das Staatsrecht implementierte. Als Recht anerkennt der Positivismus allein den formal geäußerten, verhaltensnormierenden, persönliche Willenssphären abgrenzenden staatlichen Willen. 51 In dem durch Hierarchie und Subordination gekennzeichneten Verhältnis zwischen Staatsgewalt und Individuum sind diese Willensverhältnisse durch unterschiedliche Rangverhältnisse und diesen adäquate Befugnisse gekennzeichnet. Trotz wesentlicher inhaltlicher Abweichungen wird der zivilistische Rechtsbegriff als Ausgangspunkt der „öffentlichen Rechte“ anerkannt. Demnach ist auch das Staatsrecht ein Ausdruck der „staatlichen Willensmacht“, 52 der „Allgemeinwille des Hespe, 49. v. Oertzen, S. 224; Hespe, S. 50. 46 4. Teil C. IV. 1. 47 4. Teil C. IV. 2. 48 v. Gerber, System, S. 30. 49 Puchta, Institutiones I, § 30. 50 Siehe oben 4. Teil C. V.; siehe auch System, S. 4 Anm. 2. 51 v. Gerber, System, S. 4 Anm. 2.: „... das Staatsrecht ist ein System von Willensmöglichkeiten, ... angeknüpft an die mit Persönlichkeit bekleidete Macht des politisch geeinten Volkes ... eine solche, die sich nur im Rahmen ihrer Zweckbestimmung bewegen kann.“ 52 Ders., S. 3. 44 45

C. Öffentliches Recht als Willensmacht

233

Volkes“, 53 „die Lehre vom Staatswillen“. 54 Die juristische Konstruktion des Staates aus Willensverhältnissen ist nunmehr der inhaltliche Kern des Staatsrechts. 55 Diese Adaption ist jedoch nur eine äußerliche, förmliche.56 Bereits Gerbers Inhaltsbestimmung des öffentlichen Rechts und sein Verständnis des Staatszwecks müssen dazu führen, daß die formale Übernahme von Erwerbstatbestand und Willensmacht materiell ergänzt wird; dies wird schon dadurch indiziert, daß v. Gerber eine sittliche Grenze des Willens aufstellt: „Das Staatsrecht beantwortet die Frage: was kann der Staat als solcher wollen? (Inhalt und Umfang der Staatsgewalt)“. 57 Zur damit angelegten Abgrenzung von der Selbstzweckhaftigkeit des Privatrechtes 58 entwickelt Gerber einen öffentlichen Rechtsbegriff, der an den überpersonalen Gesamtorganismus Staat anknüpft, in dem der Bürger eines Staates nicht autonom ist, sondern in dem organischen Ganzen des Staates aufgeht und in seinem Dienst steht: der Träger öffentlicher Rechte hat sein Recht damit nicht „als Individuum, sondern als Glied der Volksgemeinschaft, er hat es nicht für sich, sondern in dieser und für diese“. 59 Folglich lassen sich die öffentlichen Rechte materiell nur durch ihre inhaltliche Rückbeziehung auf die Willenssphäre der Staatsgewalt korrekt erfassen. Diese Rückbindung führt gegenüber dem privatrechtlichen Rechtsbegriff zur Differenzierung in zwei Gesichtspunkten, nämlich der Zweckbestimmtheit und der fehlenden Disponibilität: Die öffentlichen Rechte berechtigen nur zu dem, wozu sie auch verpflichten, 60 nämlich zur Verwirklichung der zweckbestimmten Staatsgewalt. Das Staatsrecht selbst als „Regel der Function“ der Staatsgewalt ist die „höhere Voraussetzung und daher absolutes Recht, das keiner Privatdisposition unterworfen ist“. 61 Daher sind alle Rechtsinstitute und Prinzipien, die den Staat erfassen, etwas wesensmäßig Anderes als vergleichbare privatrechtliche Regelungen und Korporationen, 62 vielmehr tritt „jedes öffentliche Recht als eine zur Vertretung des Gesamtzwecks gegebene Vollmacht auf ...“. 63 Die zum vollständigen Verständnis der öffentlichen Rechte daher an sich unerläßliche Antwort auf die Frage, welches exakt ihr Zweck sei, 64 hat Gerber indes, nur ungenau, bzw. sich selbst widersprechend gegeben. 65 Der Verweis auf die sich im zi53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65

Ders., System, S. 21, Anm. 2. Ders., S. 4 Anm. 2 a. E. Ders., Beilage II, S. 221. Ders., Über öffentliche Rechte, S. 36. Ders., System, S. 3. v. Gerber, System, S. 4 Anm. 2.; Über öffentliche Rechte, S. 74–76. Ders., Über öffentliche Rechte, S. 39. v. Gerber, Über öffentliche Rechte, S. 31 ff. Ders., System, S. 7 und 8 nebst Anm. 1. So auch Leisner, S. 41. v. Oertzen, S. 183 f. v. Gerber, System, S. 5. Siehe dazu Luchterhandt, S. 234 f.

234

8. Teil: Die positivistische Wende

vilisatorischen Fortschritt wandelnden Erfordernisse der Staatsreichweite und die reiche Vielzahl von statthaften Staatszwecken (Entwicklung des Gemeinwesens, 66 Gewährleistung einer gedeihlichen Existenz in der Volksgemeinschaft, 67 der höchste Schutz der Rechtsordnung), 68 läßt als Negativergebnis nur den Trend zur staatlichen „Allkompetenz“ erkennen. 69 Auch der Verweis auf die sublimierte Äußerung des Staatszwecks in der Partikulargesetzgebung 70 hilft kaum weiter, da Gerber eine stringente Analyse aus der reichhaltigen Partikulargesetzgebung unterläßt. Für den vorliegenden Kontext genügt es aber, zunächst festzuhalten, daß die öffentlichen Rechte Zweck, Natur und Inhalt einer Ebene entnehmen, die vom individuellen Willen des Rechtsträgers unabhängig ist, eine Parallele zu den spätliberalen Grundrechtstheoretikern, 71 die den vorab feststehenden Staatszweckgedanken als materiellen Kern der politischen Freiheitsrechte aktivieren. Da die öffentlichen Rechte nicht für den individuellen Zweck bestimmt und verfügbar sind, d. i. subjektiv sind, sondern auf die Verwirklichung des vorgegebenen Staatszwecks gerichtet werden, kann das neue Staatsrechtssystem zwangsläufig nicht beim Individuum Rechte zur autonomen Selbstbestimmung verorten; vielmehr stehen sie unter der höheren Geltung des organischen Zusammenhangs, so daß „die Individualrechte ... die konkrete Verwirklichung des Staatswillens [sind]“. 72 Daher ist das öffentliche Recht – spiegelbildlich zum privaten Individualrecht – auch naturgemäß „essentiell objektives Recht“, 73 ein Axiom, das v. a. in der Auseinandersetzung um das subjektive öffentliche Recht maßgeblich werden wird.

D. Grundrechte als Volksrechte Gerbers besonderer Ehrgeiz gilt nun dem Nachweis, daß auch und gerade die Grundrechte, die die Staatsmacht negativ beschränken und daher den Bürgern unmittelbaren Schutz vor einer Überschreitung der „Gränzen der Staatsgewalt“ sichern, weder subjektive Rechte sind noch sein können. Auf eine simple Gleichsetzung derart, daß Grundrechte öffentliche Rechte und daher folgerichtig nur objektiv sind, verzichtet Gerber, muß es auch, da er das Monarchenrecht, ebenfalls ein öffentliches Recht, mit inhaltlichen Modifikationen als subjektives Individualrecht einordnet. 74 v. Gerber, System, S. 43. Ders., S. 47. 68 Ders., S. 37. 69 Stolleis, S. 334/335 m. w. N. 70 v. Gerber, System, S. 31/32, Anm. 5. 71 Siehe oben I. 72 v. Gerber, System, S. 7. 73 Ders., Über öffentliche Rechte, S. 29. 74 Ders., Über öffentliche Rechte, S. 63 ff.; ähnlich System, S. 6, Anm. 1; S. 7: „Die Staatsgewalt wird durch das Vorhandensein dieser staatlichen Individualrechte in ihrem Wesen als 66 67

D. Grundrechte als Volksrechte

235

Gerbers Argumentation läuft darauf hinaus, daß Grundrechte unter den von ihm aufgestellten Rechtsbegriff gar nicht subsumiert werden können, so daß Grundrechte wesensmäßig gar keine subjektiven Rechte sein können. Bereits seine Terminologie deutet darauf hin, denn er benutzt – wenngleich nur vereinzelt – zur Bezeichnung der verfassungstextlich bestimmten Grundrechte den Begriff der „staatsbürgerliche Freiheit“. 75 Die materielle Begründung läßt sich bereits aus dem Status des Untertanen ableiten, denn dieser ist staatlich vollständig (!) beherrscht, während die Staatsgewalt in ihrer Sphäre umfassend und konkurrenzlos ist; durch die Natur des Staatswillens, der „unmittelbar auf Unterwerfung, auf Beherrschung wirkt“,76 findet die Unterwerfung ihre komplementäre Vollendung. 77 Hier (nämlich auf staatsrechtlicher Ebene) den Ausgangspunkt einer weiteren Willensmacht zu installieren, wäre mit Gerbers Begriff des Staatsrechts unvereinbar, wäre eine contradictio in adiecto. Auch die Umschreibung des Staatsrechts als Ausdruck des „allgemeinen“, d. h. allgemein verbindlichen Willens, spricht dagegen. Soweit man den Status des Untertanen als den einer vollständigen Beherrschung akzeptiert, könnte an dieser Stelle die Beweisführung bereits abgeschlossen werden. Gerber geht aber auf eine Reihe der im nachrevolutionären Schrifttum vertretenen Ansatzpunkte ein, um jede Verknüpfung zwischen den sog. Grundrechten und dem von ihm rezipierten Rechtsbegriff zu widerlegen: – Zunächst wird der zivilistische Rechtsbegriff bemüht, der einen Erwerbstatbestand voraussetzt. Während der Monarch sein Monarchenamt und die damit verbundene Willensmacht durch Erbschaft erlangt und der Beamte seine Verwaltungsbefugnis durch Verleihung, fehlt für das Grundrecht in Gerbers Augen ein solcher Erwerbstatbestand. 78 Die Monarchen- und Beamtenrechte sind zwar ebenso wie die Grundrechte objektives Recht, müssen aber zur Artikulation des Staatswillens „subjektiviert“ 79 werden; seinem eigenen Ausgangspunkt widersprechend bezeichnet Gerber das Monarchenrecht sogar als voll ausgebildetes Individualrecht, 80 das jedoch wegen seiner Bindung an den Staatszweck anders als private Individualrechte gewertet werden müsse; 81 gegen das Staatsbürgertum, das gerade von Gerbers wissenschaftlichen Zeitgenossen als erstes AnknüpfungsWille des persönlich gedachten Staates nicht verändert, sondern es handelt sich nur um eine eigenthümliche Art ihrer concreten Verwirklichung.“ 75 Ders., System, S. 221. 76 Ders., Über öffentliche Rechte, S. 84. 77 Ders., S. 76. 78 Ders., S. 34. 79 Ders., S. 33. 80 v. Gerber, Über öffentliche Rechte, S. 77. 81 Wie vor.

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8. Teil: Die positivistische Wende

merkmal von grundrechtlichen Ansprüchen gesehen wird,82 polemisiert er, dies sei ein politischer, kein juristischer Begriff. 83 – Weiterhin könne zwar die vielfältige Aufnahme von Grundrechten in die Verfassungsurkunden und die subjektive Sprachform der einzelnen Grundrechte den Eindruck erwecken, aus den Grundrechten sei eine selbständige Beziehung zwischen Staatsgewalt und Individuum abzuleiten. 84 Dies sei jedoch nur der „sinnlich-naive“ Eindruck; maßgeblich ist für ihn allein der „ächt wissenschaftliche“, und der konzentriert sich in der Unterwerfung des Untertanen,85 als das „principale Moment in der Beziehung zwischen Staatsgewalt und Untertan“ 86 – mag die Gewähr von Staatsbürgerrechten auch einen anderen Eindruck hervorrufen. 87 – Auf das gleiche Ziel gerichtet ist die von Gerber angesprochene Präsenz der Grundrechte in der politischen Diskussion. Die politischen Freiheits- und Volksrechte sind aber auch nur politisch-ethisch das Vordringliche, 88 d. h. sie sind „nur“ Wertnormen, die in Gerbers juristischer Systematik keinen Platz haben und zur Beurteilung ihrer Rechtsqualität ungeeignet sind. Das prinzipielle, juristische Element liegt in der Unterwerfung, nicht der Freiheitssicherung. In dieser Differenzierung von politischem Anschauungsmaterial und juristischer Durchdringung liegt, nebenbei bemerkt, eines der Wesensmerkmale des Positivismus: die von Rechtsstandpunkten ausgehenden Umdeutung der politischen Realität nach juristischen Maßstäben. 89 Diese Ausführungen zu den Formulierungen der Grundrechte, dem fehlenden Erwerbstatbestand usw. erscheinen zunächst apodiktisch, aber sie schälen das Selbstverständnis Gerbers heraus, nämlich, daß innerhalb der vollständig und konkurrenzlos beherrschenden, in sich aber begrenzten Staatssphäre die Subordination der alleinige Untertanenstatus ist, 90 mit der Konsequenz, daß ein subjektives Recht, das die Existenz eines prinzipiellen Gegenrechts voraussetzt, auf der Ebene des Staatsrechts ausgeschlossen bleibt. Soweit die Volksfreiheiten Rechtsqualität i. S. einer Willensherrschaft haben sollten, kann diese somit nur außerhalb der staatsrechtlichen Ebene liegen.

82 83 84 85 86 87 88 89 90

v. Rönne (s. o. 7. Teil II. 4); v. Mohl (s. o. 4. Teil C. II.). Siehe Fn. 83. Ders., System, Beilage II, S. 221. Ders., ebenda. Ebenda. Ebenda. Ders., Über öffentliche Rechte, S. 77. W. Wilhelm, S. 152. v. Gerber, Über öffentliche Rechte, S. 76.

E. Grundrechte als Grundlage der subjektiv-öffentlichen Rechte

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E. Grundrechte als Grundlage der subjektiv-öffentlichen Rechte Auf die letztgenannte Konsequenz läuft Gerbers Grundrechtsverständnis im Wesentlichen hinaus. Trotz ihrer inhaltlichen Reduzierung auf objektive Rechtssätze zur Begrenzung der Staatsgewalt bilden die Grundrechte die Grundlage für die subjektiven Rechte der Untertanen, 91 nämlich dann, wenn der Staat sich über seine durch die Grundrechte fixierten Grenzen hinwegsetzt. 92 Gerber legt besonderen Wert darauf, daß diese subjektiv-öffentlichen Rechte nicht die Grundrechte selbst 93 sind, sondern aus der Unterwerfung folgen. 94 Er kennzeichnet daher auch die „Subjektion als [den principalen] Tatbestand, der aber nur den Zweck haben kann, als die Begründung einer mit bürgerlichen und politischen Rechten ausgestatteten Existenz“, 95 die auch darin besteht, „zugleich mit der Subjection eine Reihe wichtiger Befugnisse zu verleihen, die staatsbürgerlichen, insbesondere die politischen Rechte, die den Charakter einer Gegengabe haben.“ 96 Wenngleich damit die Verleihung von bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechten unmittelbar mit der Begrenzung der Staatsgewalt verbunden wird, sind es nicht die die Begrenzung unterstreichenden Grundrechte, sondern die Unterwerfung, aus denen Abwehrrechte folgen. Gerber skizziert sie folglich auch als bloße Modifikation des Untertanenstatus, 97 denn die Objektstellung des Untertanen bleibt das ertrangige Moment.98 Staatsbürgerliche Rechte sind damit Reflexrechte, die „sich als das Abgeleitete hieran (sci. an die Festsetzung der Staatsgewalt/Unterwerfung) anzuschließen“ haben. 99 v. Gerber bringt den Sachverhalt selbst prägnant auf den Punkt, indem er die Individualrechte als bloße Reflexwirkungen des Gewaltrechts charakterisiert. 100 Die daraus folgenden Ansprüche auf Rücknahme eines belastenden Verwaltungsaktes 101 oder auf Schadenersatz (die den „gewissen Tatbestand der Grenzüberschreiv. Gerber, Über öffentliche Rechte, S. 34. Ders., S. 79. 93 Ders., System, S. 33, S. 48 Anm. 4. 94 Siehe Fn. 81. 95 Ders., System, Beilage II, S. 221. 96 Ders., S. 222. 97 Ders., Über öffentliche Rechte, S. 79/80. 98 Ders., System, Beilage II, S. 222. 99 Ders., System, Beilage III, S. 229 f. 100 Ders., System, S. 45 Anm. 3. 101 Zu dieser Ableitung eiens subjektiv-öffentlichen Rechtes kritisch Loening, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, S. 13. 91 92

238

8. Teil: Die positivistische Wende

tung“ erfordern und damit das Moment eines Erwerbstatbestandes substituieren) gehören indes nicht mehr in die von Hoheits-, Beamten- und Grundrechten geprägte Sphäre des Staatsrechts, sondern in eine rangniedrigere Ebene.102 Die Unterteilung dieser Rechte, die sachlich danach unterschieden werden, ob sie ein Reflexrecht aus der Unterwerfung oder ein Abwehrrecht wegen der Verletzung des durch die Volksfreiheiten bestimmten Gebietes sind, legen nahe, daß Gerber zwischen den bürgerlichen Freiheiten und den politischen Teilhaberechten unterschied. Seine Wortwahl und Herleitung sind indes uneinheitlich. In seiner Mongraphie über öffentliche Rechte ist die Überschreitung der Grenzen der Staatsgewalt der Ausgangspunkt eines Abwehrrechtes, während in seinen Grundzügen die Abwehr- und Teilhaberechte aus der Unterwerfung folgen. In beiden Publikationen verwendet er die Begriffe der bürgerlichen, politischen und staatsbürgerlichen Freiheit, jedoch jeweils im Alternativverhältnis. Sein „Bruder im Geiste“, Seydel, differenziert jedoch exakt anhand dieser Kategorien, so daß es naheliegt, dieses Verständnis auch für Gerber zu akzeptieren. Es erscheint etwas voreilig, wenn Grimm bei dieser Konsequenz, wenn nicht vom Verwaltungsrechtsschutz spricht, so ihn doch als notwendige Folge der Grundrechtsverletzung voraussetzt. 103 Der Sache nach aber ist sein Befund zutreffend, daß die subjektiv-öffentlichen Rechte zwangsläufig dem Verwaltungsrecht zugehören müssen, denn wegen der Totalität der Staatsebene kann jedes Gegenrecht gegen Überschreitung von deren immanenter Grenze nur jenseits bzw. unterhalb der Staatsebene bestehen. Alles andere wäre wegen des Status des Untertanen systematisch-logisch ausgeschlossen. Ergänzend ist festzuhalten, daß für Gerber die Untertanenstellung keine solche ist, die nur in dem Koordinatensystem des Konstitutionalismus existiert. Selbst bei einer volkssouveränen Verfassungslage „entspringt für den einzelnen durchaus kein Recht, das ihn aus dem oben bezeichneten Rahmen herausführte“.104 Damit ist der individuelle Grundrechtsaspekt aus der verfassungsrechtlichen Sphäre verbannt, und der durch das Monarchenrecht geprägten Staatsgewalt steht kein gleichpotenziertes Gegengewicht mehr gegenüber. Gerber entwickelt somit einen Grundrechtsbegriff, in dem subjektive Berichtigungen und objektive Rechtsschranken entkoppelt sind, mithin Grundrechte und subjektiv-öffentliche Rechte in ihrer dogmatischen Grundlage zwar dialektisch verbunden bleiben, aber in ihrem Anwendungsbereich kategorial getrennt sind. In solcher Funktionstrennung liegt zwar keine der damaligen Staatsrechtsdogmatik per se wesensfremde Unterscheidung, denn bis dahin waren die Grundrechte in ihrer rechtlichen Wirkrichtung nicht exakt untergliedert worden; sie dienten jedoch un102 103 104

So i. E. Grimm, 254 f. Grimm, S. 252. Zitiert nach G. Oestreich, S. 102.

F. Ergebnis

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zweifelhaft unmittelbar individuellen Zwecken, eine Funktion, die sie nach der Bedeutungsreduktion auf objektive Rechtsschranken nur noch mittelbar erfüllen konnten. Immer bleiben diese Rechte nur Negationen und Zurückweisungen der Staatsgewalt in den Grenzen ihrer Befugnisse; 105 sie sind nur die Schranken der Rechte des Monarchen als abstrakte Rechtssätze über die Ausübung der Staatsgewalt, 106 wenngleich Gerber – stärker als seine Nachfolger – die unmittelbare Verbindung von Staatssphärenbegrenzung und Individualfreiheit betont, denn die Grundrechte sind auch „negative Rechte ... auf Anerkennung der freien, d. h. nichtstaatlichen Seite der Persönlichkeit“. 107

F. Ergebnis Gerbers Ansicht bereitete den Boden für den staatsrechtlichen Positivismus des Kaiserreichs und wurde von der herrschenden Lehre – trotz punktueller Widersprüche – übernommen. 108 Die Position eines Staatsbürgers als die eines staatlich Beherrschten aufzufassen ist vom Standpunkt des individuellen Grundrechtsschutzes aus der erratische Block der wilhelminischen Staatslehre. Sie widerspiegelt die reduzierte Bedeutung der Grundrechte im Vergleich zum Vormärz, denn die Grundrechte verlieren ihren individualistischen Grundzug wie auch ihre Zielfunktion: sie wirken nur noch objektiv und sind nur noch negativ. Die späteren Modifikationen bewegen sich nicht mehr im Prinzipiellen, sondern dienen nur der dogmatischen Verfeinerung und der Entwicklung des subjektiven Rechtsschutzes auf der Ebene des Verwaltungsrechts. 109 Derart verwirklicht Gerber den Status des Individuums im Spätkonstitutionalismus als wissenschaftliches Programm: Grundrechte sind bloß Kompetenzschranken und verdeutlichen nur, was ohnehin evident ist: Innerhalb des Staates gibt es keine subjektiv berechtigten Personen, außerhalb gibt es keinen Staat. Bezogen auf die objektive Schrankenfunktion erhellt sich dadurch auch, warum v. Gerber von den einzelnen Grundrechten quasi keines einer spezifischen Würdigung unterzogen hat: 110 Jedes Grundrecht, ob Eigentums-, Glaubens- oder Gewissensfreiheit ist Ausdruck desselben Prinzips, nämlich der Zurückweisung der Staatsgewalt. Die vollständige Unterwerfung bezieht sich damit nur auf die staatsrechtliche Stellung. In staatsrechtlicher Beziehung ist der Staatsbürger nur noch Objekt der Staatsgewalt, während er jenseits und unterhalb der Staatsebene seinen Freiheitsraum findet und dort auch Rechtsschutz erhält. 105 106 107 108 109 110

v. Gerber, Über öffentliche Rechte, S. 78. Ders., S. 78 f. Ders., ebenda. Insbesondere durch Laband, Staatsrecht I, S. 151 Anm. 2; s. a. 9. Teil, III. Wie vor. Obwohl sie präsent waren, siehe System, S. 32 ff. und Über öffentliche Rechte, S. 78.

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8. Teil: Die positivistische Wende

G. Max von Seydel Der Beitrag Seydels zur Grundrechtslehre 111 führt materiell nicht über Gerber und Laband hinaus, hat aber den Vorzug, die wesentlichen Kennzeichen und Konsequenzen eines Grundrechtsverständnisses, das diese auf ihre objektive Funktion beschränkt, sprachlich in besonders prägnanter und teilweise drastischer Weise darzulegen. Er geht damit, um mit Zorn 112 zu sprechen, über Laband hinaus und spricht die Folgen „scharf“ 113 aus. Wie Gerber ist auch Seydel der nachklingenden organischen Staatszwecklehre verhaftet, da er wie jener davon ausgeht, daß „der Staat um der Interessen seiner Angehörigen willen da ist“. 114 Weiterhin ist er ebenso auf die überpersonalen, den öffentlichen Rechten und Befugnissen zugrundeliegenden Staatszwecke, das allgemeine Interesse, konzentriert. 115 Eine Begrenzung der Staatsgewalt durch den Staatszweck – dessen Inhalt immer weniger konturiert ist – hat Seydel, soweit ersichtlich, jedoch nicht mehr verfolgt, während er in der Bestimmung des Verhältnisses zwischen Staatsgewalt und Individuum noch durchschimmert. Die staatsrechtliche Stellung des Untertanen wird anhand des Staatsbürgerrechts analysiert: Den Begriff des Staatsbürgerrechts als solchen verwirft Seydel als unwissenschaftlich, 116 da er unmittelbar keine juristisch verwertbaren Aussagen über die Rechtsstellung des Staatsbürgers enthält. 117 Er umfaßt nur eine für weitere Rechte „präjudicielle“ Tatsache, nämlich die „Unterthänigkeit unter die Staatsgewalt“. 118 Aber wegen des auf Verwirklichung menschlicher Lebenszwecke gerichteten Interesses der Staatsgewalt ist die Unterwerfung Ausgangspunkt „korrespondierender Rechte und Pflichten“, insbesondere der „staatsbürgerlichen Rechte“. Während bei Gerber der Schwerpunkt der Erwägungen über diesen Punkt noch auf der systematischen Verknüpfung von Recht und Gegenrecht lag, referiert Seydel hingegen nur kurz über diesen Nexus und bringt die rechtstechnische Konsequenz der Untertänigkeit auf den Punkt, nämlich daß diese Befugnisse vollständig „auf der Einräumung durch die Staatsgewalt“ 119 beruhen und den Bürgern um der Verwirklichung des allgemeinen Interesses willen verliehen werden. 111 112 113 114 115 116 117 118 119

Dazu F. Giese, S. 32 ff. P. Zorn, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1. Bd. S. 370. Ders., S. 371. Bayerisches Staatsrecht, Bd. 1, S. 571 Anm. S. 569. S. 572. Ebenda; s. a. Staatslehre, S. 48. Staatsrecht I, S. 558. Ders., Staatsrecht, S. 569.

G. Max von Seydel

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Die selbständige Funktion der Grundrechte sieht Seydel darin, die Grenzen der Regierungsgewalt festzulegen; 120 der Seydel offensichtlich noch präsente normative Gehalt der Grundrechte im Gesetzgebungsverfahren erklärt er als historisch bedingt und erledigt, da die Grundrechte die Tatsache bezeichnen, „dass früher einmal etwas verboten war, was jetzt erlaubt ist“. 121 Reziprok dazu legt er fest, daß die Grundrechte ausdrücken, daß nunmehr alles erlaubt ist, was nicht verboten ist. Dieser historische Ansatz wird relativ unvermittelt mit dem Postulat verknüpft, daß keine Behörde ohne Rechtsgrund in die Rechts- und Handlungssphäre eines anderen eingreifen darf, m. a.W. das aus den Grundrechten abgeleitete rechtsstaatliche Erfordernis vom Vorbehalt des Gesetzes: „Wenn die Gesetzgebung die individuelle Freiheit in gewissen Gebieten beschränken will, muß sie dies auf dem Wege der Verfassungsänderung verfahren.“ 122 Konsequenterweise ist für ihn das Grundrecht ausschließlich ein Indikator, der anzeigt, wann ein Gesetz erforderlich ist, mit der Folge, daß er die Grundrechte als Bestandteil des Verfahrensrechts bei der Gesetzgebung einordnet. 123 Da das Gesetzgebungsrecht aber kein Konstituens der Staatsgewalt ist, sondern diese voraussetzt, ist für Seydel das Grundrecht auch kein Bestandteil des öffentlichen Rechts i. e. S., sondern „nur“ Verfahrensrecht. Von dieser formellen Degradierung bis zur Neubewertung der Grundrechte als Teil des Verwaltungsrechts durch Zorn oder Bornhak ist es nur noch ein semantischer, aber kein inhaltlicher Schritt mehr. Daher bringt der sparsame Beitrag seiner Rechtslehre zu den Grundrechten seine Position auf den Punkt, daß er „den sogenannten Grund- oder Freiheitsrechten“ ... „überhaupt keinen Platz im Staatsrecht anzuweisen vermöge[n]“. 124 Soweit indes die von den Grundrechten festgelegten Grenzen der individuellen Handlungsfreiheit überschritten sind, genießt der Bürger ein Abwehrrecht, ein subjektiv-öffentliches Recht, das jedoch nur aus der Verletzung folgt, 125 eine inhaltlich exakte Adaption von Gerber, die es tatsächlich nicht an inhaltlicher oder sprachlicher Klarheit fehlen läßt.

120 121 122 123 124 125

Ders., S. 571. Ders., ebenda. Ders., S. 572. Ders., Staatslehre, S. 49. Ders., Staatsrecht I, S. 301. Ders., Staatslehre, S. 50.

16 Suppé

9. Teil

Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht A. Einleitung Das von Gerber 1 initiierte und von Laband 2 durchgesetzte Theorem, die Grundrechte seien prinzipiell objektives Recht, die als historischer Vorläufer bzw. Äquivalent des Prinzips vom Gesetzesvorbehalt fungieren, 3 während die subjektiv-öffentlichen Rechte eine von den Grundrechten teils abgeleitete, teils selbständige Qualität haben, wurde zum neuralgischen Punkt der gesamten Grundrechtsdogmatik. Die Auseinandersetzungen drehten sich überwiegend nur noch um die Frage, ob die Grundrechte bloß objektive Schranken der Staatsgewalt seien 4 oder gleichzeitig auch subjektive Rechte darstellten 5 bzw. diesen zur Grundlage dienten. Siehe dazu oben 8. Teil. Siehe dazu unten unter III. 1. 3 So ausdrücklich Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, Berlin-Stuttgart-Leipzig 1914, S. 61 ff., insb. S. 87 und S. 129. 4 So Otto Mueller, Die Begriffe der Verwaltungsrechtspflege und des Verwaltungsstreitverfahrens nach preußischem Recht, Berlin 1895, S.70 f.; Carl Victor Fricker, Grundriß des Staatsrechts des Königreichs Sachsen, Leipzig 1891, S. 104 f.; Ottmar Bühler, ebenda; Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5.Aufl., Bd.1, Tübingen 1911, S.150 ff.; C.E. Leuthold, Oeffentliches Interesse und öffentliche Klage im Verwaltungsrecht in: Annalen des Deutschen Reichs, Leipzig 1884, S. 365 ff.; Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bd. 1, Heidelberg 1923, S. 104 ff.[obwohl ein Nachkriegswerk, ist der Beitrag über das Wesen der Grundrechte gegenüber den Vorauflagen inhaltlich identisch geblieben]; Otto von Sarwey, Das Staatsrecht des Königreichs Württemberg, Tübingen 1883, S. 173 ff.; Joseph Ulbrich, Ueber öffentliche Rechte und Verwaltungs-Gerichtbarkeit, Prag 1875, S. 21 ff.; Philipp Zorn, Die deutsche Reichsverfassung, 1913, S. 119 f.; ders., Das Staatsrecht der Preußischen Monarchie (in Nachfolge v. Rönne), 5. Aufl., Bd. II, Leipzig 1906, S. 149 ff.; ders., Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. I, Berlin 1895, S. 371 f.; Conrad Bornhak, Preußisches Staatsrecht, Bd. I, Breslau 1911, S. 285 f.; ders., Grundriß des deutschen Staatsrechts, 5. Aufl., Leipzig 1916, S. 43 f. 5 So Theodor Ritter Dantscher von Kollesberg, Die politischen Rechte der Unterthanen, Wien 1888, S. 78 ff., inbs. S. 104 ff.; Edgar Loening, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, Leipzig 1884, S. 11 ff.; Joseph v. Pözl, Lehrbuch des Bayerischen Verfassungsrechts, München 1877, S. 79 ff., v. a. Anm. 1; Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 3. Aufl., Tübingen 1919, S. 94 ff.; Otto Gierke, Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft in: Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirthschaft im Deutschen Reich, Leipzig 1883, S. 27 ff. [1123 ff.]; Gerhard Anschütz, Die Verfassungsurkunde für den preußischen Staat, Bd. 1, Berlin 1912, S. 92 ff.; Georg Meyer, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechtes, 5.Aufl., Leipzig 1899, S.798 ff.; Adolf Arndt, Die Verfassungsurkunde des deutschen Reiches, 7. Aufl., 1911. 1 2

A. Einleitung

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Innerhalb dieser Differenzierung wurden weitere Meinungsstreitigkeiten geführt, da sich die dogmatischen Auseinandersetzungen nicht auf diesen Gegensatz beschränken ließen. 6 Die den Grundrechten gewidmeten Monographien vom Vorabend des ersten Weltkrieges 7 erwecken zwar den Eindruck, daß man die juristische Behandlung der Grundrechte auf die Gegenüberstellung ihrer objektiven und subjektiven Funktion reduzieren könnte. Jedoch führen die im Kontext mit der Grundrechtsdogmatik behandelten Begleit- und Folgefragen bzw. deren begriffliche Voraussetzungen dazu, daß sich die Problematik auffächert; vor allem Souveränitätsfragen, 8 die Problematik des Untertanenstatus, 9 der Wirkgrund 10 und insbesondere der Rang vom Vorbehalt des Gesetzes 11 werden neben bzw. innerhalb der Grundrechtsdebatte geführt, während ihr historisch-philosophischer Hintergrund immer weniger berücksichtigt wird. Daß sich die Staatsrechtslehre der Gemengelage zwischen politischer, philosophisch-spekulativer und juristischer Natur der Grundrechte und ihrer zahlreichen Konnotationen auch im Wilhelminismus noch bewußt war, zeigt sich deutlich bei Theodor Dantscher von Kollesberg: 12 Er schildert den bis dahin akzeptierten juristischen Gehalt der Grundrechtslehre als denjenigen einer individuellen Abwehrschranke gegen Eingriffe der Exekutive und der Rechtsprechung sowie als eine negative Schranke für die Gesetzgebung, den grundrechtlich normierten Freiheitsbereich nachteilig berührende staatliche Eingriffsbefugnisse zu erlassen sowie als positive Aufstellung der einfachgesetzlich zu verwirklichenden fundamentalen Rechtsprinzipien. 13 Daneben erwähnt er die im Vormärz und der ihm folgenden Revolutionszeit herrschende Funktion der Grundrechte, als Grundsätzessammlung des Staatsrechts und der politischen Forderungen zu dienen. 14 Beide, ursprünglich eng miteinander verbundenen expansiven Stränge der Grundrechtsdogmatik sind für ihn 6 Zur Reihe der dogmatischen Hauptfragen, die (teils nur mittelbaren) Einfluß auf die Grundrechtslehre hatten, Manfred Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Berlin 1997, S. 290 ff.; Stolleis, S. 364; Grabitz, S. 158 ff., insb. S. 174 ff.; Ulrich Scheuner, Die rechtliche Tragweite, S. 139 ff., insbes. S. 156 ff.; Bauer, Das subjektive öffentliche Recht, S. 45 ff., insbes. S. 51 ff.; H.-U. Erichsen, Grundsätze, S. 143 ff.; D. Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 76 ff., insbes. S. 117 ff. 7 Ottmar Bühler, ebenda; Friedrich Giese, Die Grundrechte, Freiburg i. B., 1905, dort bereits Einleitung S. 1 ff., S. 27 ff., S. 57 f.; i. ü. Karl v. Stengel, Verwaltungs-Archiv Bd. 3 (1895), S. 177 f., insbes. S. 183 ff.; G. Jellinek, Staatslehre, 3. A. 1914, S. 416 ff. 8 Siehe dazu Grabitz, S. 174 m. w. N. 9 Siehe dazu Bauer, S. 49 m. w. N. 10 Siehe dazu O. Bühler, Fn. 1; D. Jesch, S. 76 ff., S. 115 ff. 11 Siehe Fn. 10. 12 Ders., Die politischen Rechte der Unterthanen, Wien 1888, S. 98 ff. 13 Ders., S. 99/100. 14 Er nennt als Regelungsbereiche der Grundrechte bspw. Prinzipien wie Freiheit von Forschung und Lehre, Religion und Gewissen, gemeinsames Indigenat und allgemeine Gleichheit; weiterhin die Ankündigung zukünftiger Gesetze und einzelne bürgerliche und staatsbürgerliche Rechte, außerdem die Befugnisse der Staatsgewalt gegenüber dem Staatsbürger, Maximen der Gewaltentrennung sowie die Konkordanzformel des Naturrechts zum Ausgleich widerstreitender Freiheitsansprüche (S. 101/102).

16*

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

zwar historisch, jedoch aktuell-juristisch wenig erhebliche Gesichtspunkte, und er problematisiert selbst auch nur die bekannten Antipoden von subjektiver und objektiver Grundrechtslehre. 15 Da selbst bei einem derart hellen geschichtlichen Bewußtsein der Streit der geschilderten Einseitigkeit unterworfen wird, soll auch in dieser Untersuchung der klassischen Schulentrennung gefolgt werden. Die grobe Strukturierung unterscheidet mithin nach Vertretern des Staats- und Verwaltungsrechts, die in den Grundrechten subjektiv-öffentliche Rechte sahen 16 und solchen, die den Grundrechten diesen Status verweigerten, sie z. T. aber gleichzeitig in ihre Rechtsstaatsdogmatik einordneten17 und die einfachgesetzlichen subjektiv-öffentlichen Rechte als Reflexrechte der objektiven Grundrechtsschranken auffaßten. 18 Obwohl er, auf diese Auseinandersetzung bezogen, ein Vertreter der erstgenannten Gruppe ist, erhält die Grundrechtslehre eine systematisch neue Qualität durch die wegweisende Monographie Georg Jellineks über Öffentliche Rechte, 19 die ihm in der Geschichte der Grundrechtsentwicklung eine Sonderstellung schafft. 20 In seinem System wurde das bis dahin weitgehend auf den status negativus seu libertatis und den status positivus reduzierte subjektiv-öffentliche Recht in die in sich vielgliedrige Totalität der Rechtsbeziehungen zwischen Staats- und Individualsphäre eingefaßt und derart systematisiert. 21 Die Grundrechte sind eine Komponente in der vierfachen Statusgruppe und unterfallen den Begriffsparadigmen des status negativus. Jedoch beschränkt sich auch Jellinek in seinem grundrechtliche Beitrag darauf, aus ihnen ein einziges, einheitliches subjektiv-öffentliches Recht abzuleiten, nämlich den „Schutz vor ungesetzlichem Zwang“, 22 worunter – vereinfachend gesprochen – der subjektive Anspruch auf Beachtung des Vorbehalts des Gesetzes fällt. Darin liegt, ohne zu weit dem Hauptteil vorzugreifen, das Optimum und Maximum der reichsstaatsrechtlichen Grundrechtslehre, 23 die Jellinek systematisch neu baut, ohne sie inhaltlich zu modifizieren. Er steht damit, exemplifiziert an den Grundrechten, für das rechtskonstruktive Potential der Reichsstaatsrechtslehre und ihren Mangel an inhaltlicher Dynamik. S. 102 ff. – i.W. siehe unten unter V. Siehe unten unter K. IV. 17 Siehe unten unter K. III. 18 Siehe dazu i. E. unten unter K. V. 19 Siehe unten unter K. V. 20 Siehe dazu Martin Kriele, Zur Geschichte der Grund- und Menschenrechte, in: Festschrift für H.-U. Scupin, S. 187 ff., insbes. S. 189 ff. 21 G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 81 ff.; insb. S. 94 ff. (s. libertatis), S. 114 ff. (s. civitatis), S. 147 ff. (s. activus), S. 187 ff. (s. passivus). 22 S. 103 a. E. 23 I. E. zustimmend D. Jesch, S. 126/127 Fn. 114. 15 16

B. Dogmatische Hauptfragen

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B. Dogmatische Hauptfragen Bevor die derart untergliederten Autorengruppen erörtert werden, sind eine Reihe dogmatischer und faktischer Konstanten des wissenschaftstheoretischen und staatsrechtlichen Systems zu skizzieren, in das die Grundrechtsdogmatik eingegliedert ist:

I. Konsequenzen des staatsrechtlichen Positivismus Der positivistische Rechtsbegriff, in dem sich die Bemühung der Staatsrechtslehre um Formalisierung und Stabilisierung niederschlägt, erfaßt Recht als eine „Emanation staatlichen Willens“, die der Abgrenzung von Willenssphären dient; das bedeutet vor allem die weitgehende Verweigerung einer Wertvermittlung durch das Recht und die Beschränkung auf die Analyse intersubjektiver Rechtsbeziehung. Stolleis spricht plastisch von einem höheren Sozialprestige und der erstmalig geschaffenen Möglichkeit zur kontinuierlichen, wissenschaftstheoretischen Entwicklung, um nicht „nach jeder Staatsumwälzung auf den Anfang“ zurückgeworfen zu werden. 24 Als Folge dominiert bei der Mehrzahl der sich zum Positivismus bekennenden Autoren ein weitgehend entmaterialisierter und dezisionistischer Rechtsbegriff, der gleichzeitig die Enthaltsamkeit hinsichtlich ethisch-politischer Fragestellungen25 und die Beschränkungs- und Ordnungsfunktion des Rechts dokumentiert: „Recht... ist ... die eigene Unterordnung der Staatsgewalt unter die von ihr selber erlassenen Gesetze“ 26 und hat den wesentlichen Zweck, Willkür auszuschließen; 27 folgerichtig kann das Recht als formalisierte Regelung keine originäre Existenz sein: 28 „... Rechte, die den Untertanen aus eigener Machtvollkommenheit dem Staate gegenüber zuständen, sind ... undenkbar, weil der Staat das Primäre, das Recht das Sekundäre ist, folglich der Staat über der Rechtsordnung steht und keine ... Rechtsquelle neben sich duldet.“ 29

Bei einer derartigen Vorrangstellung des Staates sind Existenz und Reichweite von Grundrechten, unabhängig ob als subjektive oder als nur objektive Bestimmungen, disponible Größen. Stolleis, DVG, Bd. 3, S. 89. P. Laband, aus dem Vorwort zur 2. Aufl. in: Einleitung zur 5. Aufl., S. IX; G. Jellinek, S. 12 ff., insbesondere S. 16/17 Fn. 2; Bauer, Das subjektive öffentliche Recht, S. 51; G. Oestreich, S. 102; reiche Nachweise bei Stolleis, DVG, Bd. 3, S. 87, Fn. 14 ff. 26 Rudolph von Jhering, Der Zweck im Recht, Bd. 1, München 1877, S. 358; ähnlich O. von Sarwey, Staatsrcht des Königreichs Württemberg, Bd. 1, S. 1: „..., da alles Recht begrifflich den Staat und die Wirksamkeit der Staatsgewalt voraussetzt.“; kritisch Gierke, Grundbegriffe des Staatsrechts, S. 33: „Recht [sind] die vom Herrscher für die Beherrschten aufgestellten Verhaltsensmaßregeln“. 27 Ders., S. 356 ff.; siehe dazu die Kritik von Radbruch in: Rechtsphilosophie, 7.Aufl., Stuttgart 1970, S. 353/353. 28 Grabitz, S. 176 ff. 29 F. Giese, S. 57. 24 25

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

Mehr eine Ausnahme als eine Widerlegung dieses Ansatzes ist das allgemein anerkannte Vorhandensein und die unmittelbare, nicht in Frage gestellte Wirksamkeit des Petitionsrechts und der Gewissensfreiheit. 30 Dieser von materialen Bindungen befreite Rechtsbegriff, Spiegelbild der Realpolitik 31 und des staatsrechtlichen Positivismus, 32 dokumentiert das nach dem Paradigmenwechsel der Wissenschaftstheorie auf eine andere Ebene abgedrängte Selbstverständnis der Staatsrechtslehre. 33 Danach obliegt ihr nunmehr die „Analyse der neu entstandenen öffentlich-rechtlichen Verhältnisse, .. die.. Auffindung der allgemeinen Rechtsbegriffe, denen sie untergeordnet sind“. 34 Die ausschließliche Methode, die diesem Ziel dienen soll, ist diejenige der formalen Logik;35 sonstige Erklärungsparameter, die bei Gerber, v. Rönne, Schulze und J. v. Held unterschiedlich stark, in jedem Fall aber erkennbar, wirken, 36 solche der Geschichte, der politischen und philosophischen Betrachtungen, eines gemeinen Staatsrechts sind jetzt für das Staatsrecht „ohne Belang“. 37 Inhaltlich folgerichtig erklärt bspw. Laband, daß der Zweck eines Rechtssatzes bei dessen juristischer Analyse „außerhalb der Betrachtung liege“. 38 Für den hier untersuchten Kontext sind zwei Wirkungen dieser Methodik entscheidend: Die Staats(zweck)lehre konnte in dieser auf Analyse und Systematisierung fixierten Lehre 39 keine dem Staatsrecht immanente Stellung mehr beibehalten. 40 Die ältere, sittlich-organische Staatszwecklehre vermittelte noch die der Staatsgewalt eigentümlichen Aufgaben, aus denen sich wiederum die zur Aufgabenerfüllung gebotenen Befugnisse ableiten ließen, aber ebenso die inhärenten Grenzen der Wirksamkeit des Staates. 41 Diese wurden bestimmt gegenüber bzw. anhand der Individualsphäre, als deren Grenzmarkierung die Grundrechte standen. Daß die Positivisten den Staat über das Recht stellen 42 und ihn teilweise als MaschiG. Oestreich, S. 101; Kühne, S. 191. Siehe zu dem Begriff K. G. Faber, Realpolitik als Ideologie. Die Bedeutung des Jahres 1866 für das politische Denken in Deutschland, HZ 203 (1966), S. 1–45; Peter v. Oertzen, S. 164. 32 Dazu im Überblick Grabitz, S. 178; H.-U. Böckenförde, S. 212 ff.; M. Friedrich, S. 237 ff., insbes. W. Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre; P. v. Oertzen, ebenda. 33 Zu dem Prozeß und den Hauptprotagonisten des Paradigmenwechsels P. v. Oertzen, Die soziale Funktion ... 34 P. Laband, wie Fn. 23, Vorwort, S. VI; ähnlich G. Jellinek, ebenda. 35 P. Laband, 2. Aufl., Bd. I Vorwort S. XI. 36 Siehe dazu Hespe, S. 47 ff. 37 P. Laband, wie Fn. 23; ähnlich, C. Bornhak, Allgemeine Staatslehre, S. 23; dazu im ganzen K. Hespe, Staatszwecklehren im 19. Jahrhundert, S. 54 ff. 38 P. Laband, S. 67; zur Opposition Stolleis in: dt. Verwaltungsgeschichte, Bd. 3, S. 90/91. 39 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, Münster 1957, S. 212. 40 K. Hespe, S. 27 f. 41 So bspw. Hänel, Deutsches Staatsrecht, Leipzig 1892, S. 128; Otto Mejer, Einleitung in das deutsche Staatsrecht, 2. Aufl., Freiburg-Tübingen 1884, S. 3–5; allgemein zur Wiederbelebung materialer Staatszwecklehren durch Hänel: dt. Verwaltungsgeschichte, Bd. 3, S. 90. 42 P. Laband, Bd. 2, S. 199. 30 31

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ne, d. h. als extern betriebene Organisation beschreiben, unterstreicht die Abkehr von der limitierend wirkenden organischen Staatslehre und ihrer Staatszwecklehre. 43 Der Staat als eine anthropomorphe Erscheinung,44 als Rechtspersönlichkeit mit einer unabhängigen Willensbildung, 45 tritt an die Stelle des Organismusmodells. 46 Der Staatswille wird dem menschlichen, selbstzweckhaften Willen nachgebildet. 47 Folgerichtig wird, trotz gelegentlicher textlicher Erwähnung bspw. bei Laband, 48 die Maßgeblichkeit der Staatszwecke überhaupt negiert, die bei ihm ohnehin nur noch als Staatsaufgabe figurieren: „Soweit die Staatsaufgabe nicht in individuelle Rechte eingreift, steht sie dem Recht ganz fern.“ 49 Ähnlich formuliert G. Mayer: „Der Staatszweck ist ausschließlich Gegenstand der Politik“. 50 Gerade weil der rechtliche Zweck einer Bestimmung nicht mehr analysiert werden kann, entfällt die für Stellung und Funktion der Grundrechte ganz wesentliche Frage, wodurch und weshalb der Staatsgewalt Grenzen gezogen werden; sie muß daher auf andere Art und Weise beantwortet werden. Sie wird teilweise unter Hinweis auf die objektive Begrenzungsfunktion der Grundrechte beantwortet, aber sie erscheinen nunmehr als beliebiges Synonym für willkürlich gewährte Zurückhaltungen der Staatsgewalt; das ist eine formelle, bei ihrer Verletzung nicht aus sich selbst sanktionsfähige Schranke, denn der Staat findet den Grund seiner Rechte und Pflichten und damit auch sein Sanktionsinstrumentarium „in sich selbst“.51 Weiterhin läßt sich der staatsrechtliche Positivismus als System des bstehenden Gesetzesrechtes erfassen, da er als normativistische Wissenschaft den geltenden Rechtsstoff systematisiert und in ein der eigenen Begrifflichkeit korrespondierendes System integriert. Für die Staatsrechtswissenschaft war durch die Verfassung des Deutschen Reiches das dafür erforderliche Forschungsobjekt vorgegeben: „Die Verfassung ist keine Frage der Sympathie mehr, sondern eine Thatsache“, 52 wodurch natürlich auch die Notwendigkeit eines gemeinen Staatsrechts nachließ. 53 Mit dieser wirklichkeitsorientierten, dem naturwissenschaftlichen Zeitgeist nachvollziehenden Rechtssystematik entfällt auch die letzte Hemmung, naturrechtliche, vorrechtliche bzw. philosophische Positionen aus der Untersuchung auszuschalten,54 nicht willkürlich, sondern aus der Systemimmanenz heraus: „Alles wahre Recht ist positives K. Hespe, S. 59. Siehe dazu Grabitz, S. 177 m. w. N. 45 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 421: „Staatlicher Wille ist menschlicher Wille.“ 46 H. Quaritsch, S. 477 ff. 47 Siehe Fn. 38. 48 Wie Fn. 26. 49 P. Laband, Bd. 2, S. 200 ff., S. 229. 50 G. Meyer, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, S. 12, Anm. 51 G. Jellinek, Gesetz und Verordnung, S. 196. 52 P. Laband, Einleitung, S. V; dazu M. Friedrich, S. 235 f. 53 M. Friedrich, wie vor. 54 Bauer, S. 52/53; Karl Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Bd. 1, Leipzig 1892, S. 479. 43 44

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

Recht“ 55 bzw. „Recht ist nur positives Recht, wie es auch laute“, 56 so daß die Erkenntnis der verfassungsrechtlichen Grundprinzipien nur aus bzw. anhand der positiven Verfassung festzustellen ist. 57 Nebenbei bemerkt enthebt die Neutralität dieses Formalismus den Positivismus zwar von jeder Obliegenheit, wertend Stellung zu nehmen; sein Instrumentarium zur Erkenntnisfindung ist bloß die Logik; ob aber die logisch ermittelten Erkenntnisse auch sachlich richtig, nicht nur folgerichtig sind, kann der Positivismus nicht beantworten. 58 Das Recht ist damit nur eine Gewähr, keine Anerkennung. 59 Auch die Grundrechte erscheinen daher folgerichtig (nur noch) als gewährte, gegebene Untertanenrechte. 60 Folglich sind für Laband und seine Schüler, insbesondere Zorn und Bornhak die Grundrechte nur Rechtsfiguren kraft partikularer oder reichsrechtlicher verfassungstextlicher Feststellung oder einer Ableitung daraus. Daher läßt sich, unter Vorbehalten, sagen: Bestehen sie nicht als ausdrücklicher oder konkludenter, durch Analogien oder Rückschlüsse ermittelter Verfassungssatz, existieren sie nicht als Forschungsgegenstand der Lehre. 61 Darin erhält die Abwesenheit von grundrechtlichen Bestimmungen in der Reichsverfassung zusätzliche Bedeutung. 62 Die Staatsrechtslehre wird daher auf den Nachvollzug des Gesetzesrechts beschränkt; rechtspolitische Forderungen, Dynamik der Grundrechtsentwicklung können somit nur noch die Ableitung aus anderen als strikt juristischen Quellen sein, und die Forderung, Grundrechte zu vermehren, zu sichern und zu konkretisieren wäre nicht mehr ein Gegenstand der Rechtswissenschaft. 63 Die Wertvermittlung ist damit dem unsteten, flexiblen Willen des Gesetzgebers anheimgegeben, der in den Schranken des formellen Rechtsstaates, d. i. insbesondere unter Beachtung des Vorbehalts des Gesetzes handeln soll. 55 Meyer-Lexikon, 4. Aufl., Bd. 13 (1889) S. 626, Art. Recht, zitiert nach Geschichtliche Grundbegriffe, Band 5, Art. Recht, S. 301. 56 K. Bergbohm, S. 400, 405. 57 P. Laband, S. V im Vorwort der 1. Aufl., zitiert in 5. Aufl. 58 Zu Wortlaut und Herleitung dieses Gedankens Böckenförde, S. 217. 59 Bauer, S. 50, Fn. 34. 60 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 367; ders., Gesetz und Verordnung, S. 196; Adolf Arndt, Die Verfassungsurkunde für den preußischen Staat, 7. Aufl., 1911, S. 34; C. Bornhak, Preußisches Staatsrecht, Bd. I, S. 293; Bauer, S. 52, 62 ff.; G. Oestreich, Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten im Umriß, S. 102; Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, S. 178. 61 Der Vorbehalt begründet sich daraus, daß bspw. Zorn eine gewisse Erwartungshaltung an den Verfassungsgeber hat; zusätzlich wird das Petitionsrecht als weitgehend selbstverständliches Korrelat zur Tätigkeit des Parlamentes erfaßt, selbst wenn ein solches Recht nicht normiert ist. 62 Dazu Konrad Remmele: Bürgerliche Freiheit ohne verfassungsrechtliche Freiheitsverbürgungen, S. 189 ff. in: Grundrechte im 19. Jahrhundert. 63 Um Mißverständnissen vorzubeugen sei klargestellt, daß die Rechtspolitik diese Aufgabe wahrgenommen hat; siehe dazu die Aufstellung in: Hans Georg von Münchhausen, die Grundund Freiheitsrechte im geltenden preußischen Recht, Leipzig 1909; auch der Mißerfolg von Umsturz – und Zuchthaus-Vorlage (zitiert nach G. Oestreich, S. 102) dokumentieren ein liberales Politikbewußtsein. Geschildert wird nur das immanente Potential der Staatsrechtslehre.

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Über die relative Effizienz dieser Verwirklichung durch den Reichstag gibt es keine Zweifel, allerdings ist dies ein politischer, d. i. auch wandelbarer, und kein juristischer Aspekt. Der Mangel einer Normenhierarchie und die dadurch bewirkte materielle Gleichrangigkeit von Verfassungsrecht und in Gesetzesform erlassenen Verwaltungsbestimmungen denaturierte die Grundrechtsposition zusätzlich.64

II. Stabilisierungsfunktion des Positivismus 65 Der dem eigenen Anspruch des Positivismus zuwiderlaufende Wertgehalt war, daß die gesellschaftlichen Ordnung in der jeweiligen Verfassung aufrechterhalten und gesichert wurde, 66 und zwar, indem das durch die Rechtsordnung geschützte und geschaffene Sein Maßstab des Sollens wurde. Dies war weniger ein Problem der juristischen Dogmatik als des politischen Potentials, das den Grundrechten in der Vergangenheit beiwohnte und widerspiegelt die deutliche Abwehrhaltung gegen Forderungen unterbürgerlicher Volksschichten, die sich angelegentlich auf grundrechtliche Aussagen beriefen bzw. deren Verwirklichung einforderten. 67

III. Ersatzfunktion des Vorbehalts des Gesetzes 68 Die Verbürgung einer individuellen Freiheitssphäre wurde im Spätkonstitutionalismus weit weniger von den angefeindeten Grundrechten als durch den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes ermöglicht. Dessen spätestens seit Paul Labands erster Ausgabe des deutschen Staatsrechts 69 materiell feststehender Gehalt liegt darin, daß „überall da, wo die Verwaltung mit Zwang und Befehl, mit gebietenden oder verbietenden Eingriffen in die freie Selbstbestimmung des einzelnen vorgeht, wo sie ihm Leistungen auferlegen oder Vermögensopfer abverlangen will, sie solches nur tun darf kraft gesetzlicher Ermächtigung.“ 70 64 Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 44; Bsp. bei O. v. Sarwey, Staatsrecht Bd. 1, S. 200. 65 Siehe dazu M. Friedrich, S. 249 ff. und E.-W. Böckenförde, S. 212 ff. 66 Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 5, Art. Recht, S. 292; E.-W. Böckenförde, S. 214; siehe auch Hespe, S. 54. 67 Siehe zum Ganzen oben 5. Teil; weiterhin P. Zorn, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. I, Berlin 1895, S. 371; Dantscher von Kollesberg, 2. Lieferung 1894, S. 100; G. Oestreich scheint diese Funktion stärker in der Abwehr von Mitbestimmungsbestrebungen des Bürgertums zu sehen, S. 102; M. Friedrich, S. 249 ff. 68 Zur Entwicklung und zur Dogmatik des Vorbehalts des Gesetzes im Spätkonstitutionalismus siehe die detailreichen und umfassenden Arbeiten von H.-U. Erichsen, Grundsätze, S. 135 ff.; Dietrich Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 76 ff., insb. S. 108 ff.; zur Bewußtseinslage am Ende des Konstitutionalisimus, O. Bühler, S. 61 ff. 69 P. Laband, Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1. Aufl., Bd. II., S. 202 ff., 217; inhaltlich entsprechend bspw. Thoma, Polizeibefehl, S. 99 und Fleiner, Institutionen, S. 116 ff. 70 G. Anschütz, Allgemeinen Begriffe und Lehren des Verwaltungsrechts nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts; Preuß, Verwaltungsblatt Nr. 22, 1901, S. 84; zum for-

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Die freie Selbstbestimmung und die Vermögensrechte der Vorbehaltsformel werden von der Staatslehre mit den sachlichen Schutzbereichen der grundrechtlichen allgemeinen und der Spezialfreiheiten weitgehend gleichgesetzt.71 Im Fall der Grundrechte wie bei der Vorbehaltsformel wird der notwendige Ausgleich zwischen den Regelungs- und Vermögensbedürfnissen des Staates und den allgemeinen und Spezialfreiheiten durch das ermächtigende Gesetz geleistet, Hauptinstrumentarium der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Bei genauerer Betrachtung fällt ins Auge, daß die Erfordernisse der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung hinter einer unmittelbaren Berücksichtigung grundrechtlicher Prinzipien zurückbleiben. 72 Denn nicht das Grundrecht selbst, sondern nur das zu seiner Aktualisierung bzw. das zur Überwindung grundrechtlicher Schrankenerfordernisse ergangene Verwaltungsgesetz ist korrekt anzuwenden, so daß eine dogmatische Selbständigkeit der Grundrechte gegenüber dem Gesetzesvorbehalt nur dann bestehen bleiben kann, wenn die Grundrechte normative Impulse vermitteln oder einen unüberwindlichen Wesenskern feststellen. 73 Diese Aufgabe konnten sie unter den Bedingungen des Positivismus nicht leisten. Während die inhaltliche Identität des Gesetzesvorbehalts und der Grundrechtsfunktion als objektive Rechtsschranke teils stillschweigend, 74 teils ausdrücklich 75 anerkannt wird, ist die teilweise zu beobachtende Beflissenheit auffällig, mit der der Vorbehalt des Gesetzes und eine subjektive Berechtigung auseinandergehalten werden. Die Verpflichtung der Staatsorgane, in die Freiheit der Bürger nur unter Wahrung vorgegebener gesetzlicher Formen einzugreifen, sei keinesfalls ein Korrelat zu den subjektiven Rechten der Bürger; 76 selbst der Anspruch auf „Unterlassung gesetzwidrigen Zwangs“ 77 sei kein Fall einer subjektiven Berechtigung. Die Gesetzeskonformität fließt stattdessen unmittelbar aus der Rechtsordnung: „Die Behörden finden Maaß und Grenzen ihrer Befugnisse nicht in gegenüberstehenden subjektiven Rechten ..., sondern in Imperativen der Rechtsordnung, die unmittelbar an sie gerichtet sind.“ 78 Die Auseinandersetzung von subjektiver Berechtigung und der Begrenzung exekutiver, bzw. gesetzlicher Eingriffe erstreckt sich damit nicht nur auf die Grundrechte, sondern auch auf ihr funktionales Äquivalent, den Rechtsstaat. 79 mellen Rechtsstaat Scheuner, Juristentags-Festschrift S. 244 ff.; Böckenförde, Festschrift Arndt, S. 59 ff. 71 O. Bühler, S. 66 ff. 72 Jörg-Detlef Kühne, Die Reichsverfassung der Paulskirche, S. 190. 73 D. Grimm, S. 265. 74 P. Laband, Bd. I, S. 151; ders., Bd. II, S. 217; dazu Jesch, S. 126 ff. 75 G. Anschütz, S. 94; G. Jellinek, System, S. 103. 76 Otto Mueller, Die Begriffe der Verwaltungsrechtspflege, S. 152. 77 Anschütz, ebenda; Jellinek, ebenda; H. Rosin, Stengel’s Wörterbuch, Bd. 2, S. 272; Mueller, S. 152, Fn. 488. 78 O. Mueller, ebenda. 79 Dieser Gesichtspunkt wird zwar außer von O. Mueller ersichtlich von keinem anderen Autor ausdrücklich ausgesprochen; jedoch ist bei der überwiegenden Durchsetzung eines an-

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Die Gegenansicht, auf die noch genauer eingegangen wird, verdoppelt zwar den Rückhalt des Gesetzesvorbehalts, sci. als objektives Rechtsprinzip und als subjektiven Anspruch. Aber eine substantielle Abweichung des Kerns, die weitgehende Identität von Grundrechten und Gesetzesvorbehalt, stellt auch sie nicht in Frage. Von einer völlig anderen Fragestellung ausgehend, aber als Beispiel einer für die Grundrechtsdogmatik und den Vorbehalt des Gesetzes gleichermaßen signifikanten Überschneidung des jeweiligen Sinngehaltes steht die Arndt-Anschützsche Debatte über das selbständige Verordnungsrecht. 80 Arndt 81 geht davon aus, daß die in den Grundrechten der preußischen Verfassungsurkunde normierten Gesetzesvorbehalte die verfassungsmäßigen Angaben seien, wann ein Gesetz zu ergehen habe, während bei allen übrigen Exekutivmaßnahmen als Rechtsgrundlage allein auf eine selbständige Verordnung zurückgegriffen werden könne. Der Gesetzesvorbehalt unterliege mithin einer verfassungspositiven Enumeration. Diese ansonsten selbständige Exekutivmacht kann zwar nicht für die allgemeine Handlungsfreiheit, die Arndt aus Art. 5 der preußischen Verfassung ableitet, 82 aktiviert werden, aber sie erfaßt die darüberhinausgehenden Bereiche der allgemeinen Hoheitsverwaltung und der speziellen Freiheitsrechte, wie das Postwesen, das Pressewesen u. ä. 83 Die entsprechenden Verfassungsbestimmungen fordern nämlich nicht ausdrücklich ein Gesetz, sondern verzichten auf eine ausdrückliche Angabe von Gesetz, Gesetzgebung u. ä. Begriffen. 84 Anschütz hält dem entgegen, daß die Grundrechte weder die Aufgabe eines Gesetzgebungskataloges noch einer Abgrenzung von Gesetz und Verordnung wahrnehmen, sondern gar nichts davon. 85 Neben erheblichen systematischen und logischen Bedenken 86 spreche dagegen, daß das Erfordernis eines (formellen) allgemeines Gesetzes für jeden Eingriff in Freiheit und Eigentum sich bereits aus Art. 62 der preußischen Verfassungsurkunde in Verbindung mit Art. 45 und dem darin vorausgesetzten materiellen Gesetzesbegiff 87 ergebe, so daß eine Differenzierung anhand der Grundrechtsschranken entfallen muß. Der Gesetzesbegriff ist mithin identisch mit legislativen Eingriffen in Freiheit und Eigentum, mit der Folge, daß bspw. der thropomorphen Staatsbildes, das den Staat jenseits und über die menschliche Willkür stellt, von einem entsprechenden Verständnis auszugehen (vgl. Grabitz, S. 177 m. w. N.). 80 A. Arndt, Das selbständige Verordnungsrecht, Berlin 1902; ders., Die Verfassungsurkunde für den preußischen Staat, 6. Aufl., Berlin 1907; S. 63 ff., G. Anschütz, Die gegenwärtigen Theorien über den Begriff der gesetzgebenden Gewalt und den Umfang des königlichen Verordnungsrechts nach preussischem Staatsrecht, 2. Aufl., Tübingen und Leipzig 1901, S. 25 ff. 81 A. Arndt, S. 64 ff.; ders. preußische Verfassungsurkunde, 7. Aufl., 1911, 72 ff. und 92 ff. 82 Art. 5 S. 1 pr. VU 1850: „Die persönliche Freiheit ist gewährleistet.“, S. 72 ff. und S. 92 ff. in: pr. VU, 6. A. 83 Ders., S. 30. 84 Siehe dazu E.-W. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 310 ff. 85 G. Anschütz, Kommentar zur preußischen Verfassungsurkunde, S. 137; ders., Theorien, S. 167 ff. 86 G. Anschütz, Theorien, ebenda. 87 G. Anschütz, ebenda; E.-W. Böckenförde, S. 271 ff.

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von Anschütz schließlich weit ausgelegte grundrechtliche Gesetzesvorbehalt in Art. 5 der preußischen Verfassungsurkunde 88 den durch den materiellen Gesetzesbegriff implementierten Gesetzesvorbehalt auch nur aus subjektiver Perspektive wiedergibt: „Art. 5 gewährleistet ... in und mit der persönlichen Freiheit den Anspruch auf Unterlassung von Verwaltungsakten, welche ohne gesetzliche Grundlage ... in irgendwelche Betätigungsmöglichkeiten der individuellen Handlungsfreiheit eingreifen.“ 89 Sie sind daher für Anschütz objektives Verfassungsrecht und gleichzeitig auch Ausgangspunkt eines subjektiven Abwehrrechts. 90 Der objektive Schutz und die subjektive Abwehr, dies ist beiden Autoren gemeinsam, 91 gehen damit nicht nur ineinander über, sondern decken sich im Kern und weisen damit auf eine Konstante der Grundrechtslehre hin. Die kaum bzw. gar nicht zu leistende Unterscheidung der objektiven Grundrechtsfunktion und des Vorbehalts des Gesetzes 92 ist nicht zuletzt darauf zurückzuführen, daß für Teile der Lehre die Grundrechte den Anspruch auf Beachtung des Gesetzesvorbehaltes bedeuten, m. a.W. die subjektive Fassung eines objektiven Prinzips, so daß sich substantielle Unterschiede nicht ergeben können. Der Inhalt und das Ergebnis der Arndt-Anschützschen Debatte sind an anderer Stelle umfänglicher und detaillierter bearbeitet worden; 93 im Vordergrund stehen ohnehin Fragen der Verfassungsinterpretation und des Verordnungsrechts. Aber bereits aus der kurzen Skizze ergibt sich, wie sehr die Grundrechte vom Vorbehalt des Gesetzes absorbiert und auch denaturiert werden und, im Falle Arndts, zusätzlich das Potential eröffnen, den Vorbehalt des Parlamentsgesetzes nur sektoral schützend vor das Individuum zu stellen.

IV. Subordination als Inhalt des staatsbürgerlichen Status Die Stellung eines Staatsbürgers als die eines staatlich beherrschten Individuums 94 ist seit der erstmaligen Erwähnung durch Gerber zum Kernbegriff in der Kennzeichnung der staatsbürgerlichen Rechtsstellung geworden. Die Subordination ist nicht nur Ausdruck der prinzipiellen Verschiedenheit und des unterschiedlichen Niveaus von Staats- und Individualsphäre, 95 sondern widerspiegelt auch die VerEng: O. v. Sarwey, Staatsrecht, Bd. 1, S. 196. G. Anschütz, Verfassungsurkunde, S. 135. 90 G. Anschütz, ebenda. 91 Zur Haltung Arndts zur subjektiven Funktion der Grundrechte siehe pr. Verfassungsurkunde, S. 64. 92 Ebenso Jesch, S. 126 f. 93 M. Friedrich, S. 251 m. w. N. 94 Gerber, System, S. 76; ders., Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts, S. 46/47; Bornhak, Preußisches Staatsrecht, S. 238 ff., S. 268 ff.; Zorn in: v. Rönne/Zorn, Das Staatsrecht der preußischen Monarchie, Bd.I, S. 79; Jellinek, System, S. 84 und S. 86; G. Oestreich, S. 102. 95 Siehe dazu Grabitz, S. 158 ff. 88 89

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knüpfung und gleichzeitige hierarchische Scheidung der staatlichen Souveränität 96 und der allgemeinen Untertanenstellung: Der in der sittlich-organischen Staatslehre vertretene Ansatz, die Staatsangehörigkeit als Sammelbegriff von Staatsbürgerrechten aufzufassen, 97 wird als eine wissenschaftlich überwundene Ansicht verworfen, 98 da sie die Beziehung zwischen dem Staat und seinen Objekten (den Staatsbürgern) spiegelverkehrt wiedergebe. Vielmehr ist die allgemeine Untertanenschaft und Gewaltunterworfenheit zum Wesensmerkmal der Staatsangehörigkeit geworden. 99 Der von der sittlich-organischen Staatslehre vertretene Ansatz von gegenseitigen, prinzipiell gleichrangigen Rechten und Pflichten wird zwar von Teilen der Staatsrechtslehre modifiziert weitergeführt, 100 und zwar durch den Aufbau eines eingriffsresistenten, die Subordination wenigstens teilweise beschränkenden Freiraumes, so daß „zumindest gegenüber der Verwaltung“ das Potential der Freiheitsvernichtung nicht unbegrenzt wird. 101 Die Herleitung dieses staatsfreien Freiraumes wird vorgenommen, indem das weitgehend akzeptierte faktische Gewaltverhältnis zwischen Individuum und Staat in ein allgemeines Rechtsverhältnis 102 umgedeutet wird, so daß die gegenseitigen Pflichten ebensolche Rechte hervorbringen und dem Staat Rechtsbefugnisse entgegengesetzt werden, in die seine Rechtsmacht nicht ohne weiteres eindringen darf. 103 Diese Gruppe bleibt jedoch kontinuierlich in der Minderheit und kann sich, wegen ihrer offensichtlichen Verbundenheit mit der älteren sittlich-organischen Staatslehre nach der Jahrhundertwende kaum noch behaupten. Stattdessen tritt eine (nur teilweise vertretene) Verknüpfung der Unterwerfung mit staatlichen Schutz- und Fürsorgepflichten 104 an die Stelle individueller Rechtsbefugnisse. Dies ist jedoch ein nur geringfügiger, weder substantiell noch strukturell echter Ersatz zu individuellen Rechten, denn derart wird die Wahrnehmung individueller Belange durch den Staat zusätzlich unterstrichen. Im Vordergrund steht die H. Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 497 ff. Bspw. bei Robert v. Mohl, siehe oben C. III. 98 Bornhak, wie Fn. 85. 99 So ausdrücklich Zorn, S. 79 f. und S. 94 ff. 100 Siehe oben Fn. 4. 101 Stolleis, S. 373. 102 Edgar Loening, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, Leipzig 1884, S. 11 f.; ähnlich G. Anschütz, Verfassungsurkunde, S. 92; Otto von Sarwey, Staatsrecht des Königreichs Württemberg, Bd. I, S. 174. 103 In diesem Sinn äußert sich Joseph v. Pözl, Lehrbuch des Bayerischen Verfassungsrechts, 5. Aufl., auf Grundlage des Reichsrechts behandelt, München 1877: „... allein die Vorschriften [sci. die Grundrechte] sind doch hauptsächlich im Interesse der Staatsangehörigen zur Sicherung ihrer persönlichen Freiheit erlassen und erzeugen so Rechte für die Einzelnen, die auch des gerichtlichen Schutzes nicht entbehren sollten, wenn sie ihn auch zur Zeit noch nicht ausreichend genießen“, ebenda S. 79. 104 P. Laband, Staatrecht I, S. 140 f., S. 152. 96 97

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Pflicht des Staates auf die Leistung von Schutz und Fürsorge, nicht die darauf gerichteten staatsbürgerlichen Ansprüche; 105 mithin wird der Inhalt der Subordination konkretisiert, ohne ihn inhaltlich zu widerlegen. Komplementär zur Subordination und Pflichtenbindung ist der Staat in seiner selbstgesteckten Sphäre omnipotent 106 und nur an eigene, willentliche Zurückhaltungen gebunden: „der Staat [besitzt] die höchste Macht, d. h. dass er höhere Macht habe, als jedes seiner Glieder und dass er selbst keiner höheren Macht unterworfen sei“, 107 während der Bürger in der Staatssphäre nur den status subjectionis verwirklicht und nur bei willentlicher Zurückhaltung des Staates einen Freiraum erhält.108 Es wird nicht mehr das vormärzliche, gegenseitige Rechtsverhältnis anerkannt, sondern bloß noch ein allgemeines, einseitig-faktisches Gewaltverhältnis. 109 Daher ist auch die Subjektion selbst nur kraft staatlichen Willens eine begrenzte. 110 Darin liegt eine – aus heutiger Sicht – Umkehrung des Verhältnisses von Bürger und Staat. Zumindest im staatsrechtlichen Bereich galt die Formel von Carl Schmitt nicht, der Raum des Bürgers sei prinzipiell unbegrenzt, während derjenige des Staates prinzipiell begrenzt sei. 111 Quasi das Gegenteil ist richtig: der Staat ist unbegrenzt und die Sphäre des Staatsbürgers als Rechtsperson ist kasuistisch gefaßt und prinzipiell einschränkbar. Da bspw. Laband den Staat als eine über der Gesellschaft existierende Anstalt erfaßt 112 und für Otto Müller hinter dem Staatsrecht die Unbegrenztheit der Staatsgewalt liegt, 113 kann dieser ggf. gewährte Freiraum nur unterhalb der Staatsebene liegen und sich entfalten und kann ein Freiheitsrecht keine Komponente des Staatsrechts sein. Als systemimmanente Konsequenz dieses Grundverständnisses sei beispielhaft auf C. E. Leuthold 114 hingewiesen, der von der prinzipiellen Geltung des Satzes ausgeht, daß die öffentliche Gewalt ohne Bezugnahme auf einen Rechtstitel alles anordnen bzw. verbieten könne, was dem öffentlichen Interesse gemäß ist oder ihm widerspricht. Die Grundrechte seien nur eine sektorale Negation bzw. Modifikation dieses Grundsatzes. Diesem Ansatz entspricht es, wenn Leuthold subjektive Berechtigungen der Bürger gegenüber der Staatsgewalt auf Einhaltung der grundrechtlichen Grenzen gar nicht diskutiert. O. v. Sarwey, Staatsrecht des Königreichs Württemberg, Bd. 1, 191. F. Giese, Die Grundrechte, 1905, S. 57. 107 G. Jellinek, Gesetz und Verordnung, S. 197. 108 Dazu auch Stolleis, S. 373; Bauer, S. 50, jeweils m. w. N. 109 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 14. Aufl. 1984, S. 113 f. 110 G. Oestreich, S. 103. 111 C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 80/81. 112 P. Laband, Das Staatrecht II, S. 74. 113 Siehe unten unter IV. 114 Öffentliches Interesse und öffentliche Klage im Verwaltungsrecht in: Annalen des Deutschen Reiches 1884, München und Leipzig, S. 365. 105 106

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Eine unmittelbare Folge dieser betonten Unterordnung ist das allmähliche Ausscheiden der politischen Freiheitsrechte aus der Grundrechtsdebatte. Nur in wenigen Fällen wurden sie als subjektiv-öffentliche Rechte behandelt, 115 fast gar nicht mehr als eine zur Grundrechtsgruppe gehörige Rechtsfigur. 116 Der letztgenannte Gesichtspunkt ist bei konsequenter Anwendung der objektiven Grundrechtslehre unausweichlich: Wahlrechte, Petitions- und Schöffenrechte sind ihrem Schutzgut nach keine geeigneten Beschränkungen der Regierungsgewalt, sondern Teilhabe an deren Ausübung. Daraus folgt auch für die Lehre die Unmöglichkeit, die politischen Grundrechte als Ausgangspunkt subjektiver Abwehrrechte zu erfassen, denn mangels Begrenzungsfunktion kann auch ihre Überschreitung nicht zu einer Rechtssphärenverletzung der Bürger führen. Diese theorieimmanente Konsequenz führt dazu, daß diese Rechte nur als Reflexe staatlicher Überordnung aufgefaßt werden und sie als solche eine Ableitung der Verfassungsordnung sind, 117 kein individuelles Rechtsgut.

V. Das subjektiv-öffentliche Recht Schwerwiegend für die Grundrechtsdogmatik wird vor allem die Durchsetzung des von Savigny 118 und Puchta 119 geformten Begriffs des subjektiven Rechts, das als Ausdruck der durch die objektive Rechtsordnung verliehenen individuellen Willensmacht über ein Stück staatlicher Gewalt definiert wird, 120 im Staatsrecht. Die Grundrechtsdogmatik und die Voraussetzungen eines subjektiv-öffentlichen Abwehrrechts beginnen spätestens seit Gerbers Monographie 121 sich zu überlappen, mit dem endlichen Ergebnis, daß O. Bühler in seiner Habilitationsschrift vom Vorabend des Ersten Weltkriegs 122 die Problematik zur Frage zusammenfassen kann, ob die Grundrechte nur Äquivalente zur Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sind oder auch die Wesensmerkmale eines subjektiv-öffentlichen Rechts erfüllen. 123 Vgl. Zorn, Deutsches Staatsrecht I, S. 150 m. w. N. Jellinek ordnet sie dem status activus zu, System, S. 147 ff. 117 P. Laband, Staatsrecht I, S. 156. 118 Ders., System des heutigen Römischen Rechts, Berlin 1840, S. 7, S. 331 ff. 119 Ders., Pandekten, 11. Auflage, S. 25; vgl. auch Jhering, Geist des römischen Rechts, Bd. 3, S. 328. 120 So Otto Müller, Die Begriffe der Verwaltungsrechtspflege und des Verwaltungsstreitverfahrens, Berlin 1895, S. 67 mit Verweis auf Merkel (Juristische Enzyklopädie §§ 146–170) und Holtzendorff (Enzyklopädie, Bd. 1 S. 37 ff.); P. Zorn, Kritische Studien zur Verwaltungsgerichtsbarkeit in: Verwaltungsarchiv, Bd. 2, Berlin 1894, S. 75 ff., 96 ff.; H. Coing, Das subjektive Recht, 1959, S. 14 ff. 121 Siehe oben 7. Teil. 122 O. Bühler, siehe Fn. 1. 123 O. Bühler, ebenda. 115 116

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

Es ist beinahe unnötig anzumerken, daß mit der Gegenüberstellung von Grundrechten und den Tatbestandselementen des subjektiv-öffentlichen Rechts der ursprüngliche normative Gehalt der Grundrechte stark verkürzt wird: 124 Die Grundrechte haben in der deutschen Staatsrechtslehre seit ihrer erstmaligen verfassungsurkundlichen Niederlegung in der Baierischen Verfassungsurkunde vom 01. Mai 1808 immer ein Mehr und damit partiell auch etwas anderes bedeutet als ausschließlich ein Ausdruck individueller Willensmacht, d. i. als ein subjektives Recht. Sie stellten in der ersten Jahrhunderthälfte Richtlinien der Gesetzgebung auf, 125 während sie in der Paulskirchenverfassung staatsorganisatorische, rechtsstaatliche und sozialstaatlichen Gesichtspunkte miteinander verbanden. 126 Auch im Nachmärz waren die Grundrechte neben der Sicherung eines staatsfreien, individuellen Lebensraumes vor allem auf die Durchsetzung rechtsstaatlicher Praxis und normativer Impulse des gesamten Staatsverbandes gerichtet. 127 Selbst C. F. von Gerber hat diese Funktionen – wenngleich abgeschwächt – noch vertreten. Die Funktion der individuellen Abwehr gegen den Staat kraft subjektiven Rechtes war zwar auch vor der Revolution in der älteren Staatslehre latent vorhanden, wurde aber erst in den Jahren nach 1850 verstärkt behandelt. 128 Doch dominant war nach wie vor die Behandlung der Grundrechte als multifunktionaler „Grundsatz“.129 Mit der vollendeten Trennung von politischem Staat und apolitischer Gesellschaft und der Durchsetzung des staatsrechtlichen Positivismus fiel die Bearbeitung des normativen Gehaltes der Grundrechte aus der Grundrechtsdebatte heraus, wiewohl er doch vorher die Diskussion dominiert hatte. Stattdessen subsumierte die positivistische Staatsrechtslehre die Grundrechte wegen ihrer terminologischen Einfassung als „Recht“ in den Verfassungsurkunden unter die Elemente des zivilistisch inspirierten Rechtsbegriffes und ersetzte derart das Substantielle durch das Semantische. Soweit nicht ohnehin eine Beschränkung auf eine bloß objektive Funktion kultiviert wurde, war der inhaltliche Kern der Grundrechte für wesentliche Teile der Staatsrechtslehre nur noch das dem Verwaltungsrecht zuzuordnende subjektive Abwehrrecht; als Rechtsmacht des prinzipiell gewaltunterworfenen Bürgers war sie für die Staatsrechtslehre jedoch nicht mehr untersuchungswürdig noch -fähig. Der Versuch, die Funktion des subjektiven Individualschutzes der Grundrechte in die Konstanten der Subordination einzufassen, mußte dazu führen, daß sie aus der Ebene des Staatsrechts

124 Inhaltlich entsprechend, diese Folge aber begrüßend T. Dantscher v. Kollesberg, siehe oben Fn. 1, S. 102. 125 Stolleis, S. 372, insb. Fn. 353 + 354 m. w. N. 126 D. Kühne, die Reichsverfassung der Paulskirche, S. 155 ff. 127 Siehe oben 6. Teil. 128 So bspw. von Schulze, siehe oben unter 7. Teil II. 1. 129 Ulrich Scheuner in: Festschrift für Ernst-Rudolf Huber, Die rechtliche Tragweite der Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung des 19. Jahrhunderts, S. 139 ff., insb. S. 157 f.

B. Dogmatische Hauptfragen

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herausfielen, 130 schließlich war der Staatsbürger erstrangig Objekt der Staatsgewalt und kein Befugnisträger. Das Zitat von Giese 131 weist damit nicht nur auf die Ausschließlichkeit der Rechtsquelle hin, sondern auch auf die prinzipielle Abwesenheit von Gegenrechten dem Staat gegenüber. Stolleis nennt die subjektiv-öffentlichen Rechte daher treffend die „positivierte, [revozierbare] und ins Verwaltungsrecht abgedrängte Kümmerform der ... Grundrechte“. 132 Der damit schwer zu vereinbarende Bezugspunkt, daß nämlich die staatsbürgerlichen Rechte sprachlich in die Form von subjektiven Berechtigungen gefaßt waren, wurde von Verwaltungsrechts- und Staatsrechtslehre mit historischen Notwendigkeiten erklärt. Die Anerkennung der Freiheitsrechte sei danach nur die Negation der früher existierenden Beschränkungen gewesen. In inhaltlicher Präzisierung dieses Ansatzes formulierte Seydel in Anlehnung an O. Mayer, daß Grundrechte Ausdruck des bekannten Satzes seien, daß alles erlaubt ist, was nicht rechtlich verboten ist. 133 Damit anerkennt die wilhelminische Staatsrechtslehre durchaus richtig eine primäre Funktion der Grundrechte im Vor- und Nachmärz an, aber verabsäumt den zweiten Schritt vorzunehmen, die Verleihung bzw. Verbürgung neuer Rechte. 134 Der ansatzweise vorgetragene Hinweis auf die subjektiven Formulierungen 135 wird mit Giese 136 als oratorischer Kunstgriff beantwortet. Die subjektiven Formulierungen hätten nur den Zweck gehabt, die objektiven Bestimmungen der Grundrechte plastisch und knapp zu fassen. Durch diesen anfechtbaren, auch ein wenig apodiktisch vorgetragenen Gedanken wird ein Vorwurf provoziert, den man insgesamt den Vertretern der objektiven Grundrechtslehre machen kann: den Gesamteindruck eines mangelnden Differenzierungswillens, der umso schwerer wiegt, als es am Differenzierungsvermögen nicht mangelt. Laband, Bornhak und Zorn orientieren sich am Wortlaut der Verfassungsurkunden und stoßen zügig auf logische Brüche: Regelungen über die Schulaufsicht 137 sind kein geeignetes Objekt einer subjektiven Berechtigung; allerdings gibt es eine Reihe der in den Verfassungsurkunden normierten Regelungen, die die Voraussetzungen eines subjektiven Rechts erfüllen bzw. zumindest die Grundlage dafür bieten. 138 Sie u. a. deshalb nicht als solche zu subsumieren, weil die annexen 130 131 132 133 134 135 136 137 138

Scheuner wie vor, ebenda. Siehe oben Fn. 29. Stolleis, S. 375. M. Seydel, Staatslehre, S. 49. Grimm, S. 263 ff. Anschütz, Kommentar, S. 93 spricht von dem „sprachgebräuchlichen“ Verständnis. F. Giese, S. 74. Art. 21 ff. preußische VU. So auch Anschütz, ebenda.

17 Suppé

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

Regelungen die Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllen, erscheint nicht mehr als eine streng logisch-systematische und deshalb unausweichliche Konsequenz, sondern als gewolltes Ergebnis, um das durch andere Axiome komponierte Staatsbild (anthropomorpher Machtstaat, allgemeines Gewaltverhältnis) widerspruchsfrei zu halten.

VI. Mängel und Stärken der Praxis Wegen des Fehlens einer Verfassungsgerichtsbarkeit, die den materiellen Kern der einzelnen Grundrechte selbständig hätte herausarbeiten können, ist ein von der Lehre abweichendes Ergebnis kaum zu erwarten gewesen, denn es gab, in Manfred Friedrichs Worten „... keine judizielle Sanktionierung verfassungsrechtlicher Lehren“. 139 Die Abwesenheit eines Verfassungsgerichtes 140 und damit einer authentischen Grundrechtsinterpretation erweist sich gerade hier als Mangel und auch als Erklärungsmuster: es existierte schlechthin kein Spruchkörper, der die einzelnen Aspekte grundrechtlicher Prinzipien aufgliederte und konkretisierte. Die heute vom Bundesverfassungsgericht und den Landesverfassungsgerichten geleistete Arbeit muß sich daher in diesem Aspekt (Konkretisierung), auf den Gesetzgeber verlagern, 141 noch dazu, weil eine Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung von der Literatur weitgehend abgelehnt wurde. 142 Eine Konsequenz dieser Konkretisierungsfunktion der Spezialgesetze ist jedoch die Überwindung unvermeidlicher Lücken im Individualschutz, die durch den begrenzten Sachbereich der speziellen Freiheitsrechte auftreten mußte, da ein die Lükken kompensierendes Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit bis dahin noch nicht ausgebildet war. 143 Das Grundrecht auf „allgemeine Freiheit“ wurde meistens restriktiv als Schutz vor willkürlicher Verhaftung oder Inhaftierung verstanden. 144 Das Produkt dieser Lehre war somit, ebenso wie bei den wissenschaftlichen Gegnern, daß durch das verwaltungsrechtliche Spezialgesetz der Individualschutz wahrgenommen werden mußte. 145 M. Friedrich, S. 247. M. Friedrich, ebenda. 141 Der einzige Verfassungskommentar aus dieser Zeit, der Kommentar zu preußischen Verfassungsurkunde von Anschütz leistet zwar eine Reihe sehr aufschlußreicher Bemerkungen über die Grundrechte in abstracto, bei der Analyse der einzelen Grundrechtsnormen geht er aber sofort auf Inhalt und Dogmatik der Einzelfallgesetze ein; ebenso v. Rönne/Zorn, Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 79 ff. 142 O. v. Sarwey, Verwaltungsrecht, S. 77. 143 Jesch, S. 121. 144 v. Sarwey, Staatsrecht I, S. 196. 145 Georg Meyer, S. 718. 139 140

B. Dogmatische Hauptfragen

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Als Gegenstand der Rechtsprechung 146 wurden die Grundrechte überwiegend als unverbindliche Gesetzgebungsprogramme und Äquivalente zum Vorbehalt des Gesetzes aufgefaßt. 147 Soweit die Rechtssprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit als Maßstab einer authentischen Verfassungsinterpretation gelten kann, wird die Zweitrangigkeit der Grundrechtsbestimmungen bestätigt. Obwohl die Rechtssprechung die Grundrechte häufiger und bereitwilliger als subjektiv-öffentliche Rechte anerkennt, 148 ist ihr materieller Kerngehalt nur die Vorgabe zukünftiger Gesetzgebung. Die Durchsicht einzelner Urteile läßt erkennen, daß damit nicht die verbindliche Festsetzung eines Wertekatalogs gemeint ist, sondern nur die sachliche Anknüpfung an die Frage, welche Freiheitsbereiche behandelt werden müssen. Somit überrascht es kaum, daß um die Jahrhundertwende die Grundrechte regelmäßig mit Gesetzgebungsaufträgen und Verfahrensbestimmungen des Verwaltungsrechts assoziiert, teils auch identifiziert wurden.

VII. Zusammenfassung Aus den obigen Skizzierungen, die die Komponenten der Grundrechtsidee im Kaiserreich umreißen, lassen sich folgende Konstanten für das Niveau der Entwicklung ab den 1870er Jahren entnehmen: (1) Der Geltungsgrund der Grundrechte reduziert sich auf die Rechtsgewährung durch den anthropomorphen Staat; (2) in ihrem Regelungsgehalt werden die Grundrechte hauptsächlich als objektive Normen staatlicher Machtbegrenzung aufgefaßt; (3) selbst wenn in ihnen ein subjektives Element der individuellen Rechtssphäre anerkannt wird, ist deren tatsächliche Umsetzung auf die Ebene des Verwaltungsrechts abgedrängt.

146 Dazu Scheuner, Die rechtliche Tragweite der Grundrechte, S.157 ff.; Kühne, S. 191 f., jeweils m. w. N. 147 Kühne/Scheuner, ebenda. 148 Bestätigend Edgar Loening, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, S. 12.

17*

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

C. Die Grundrechte als objektives Recht I. Einzelne Autoren 1. Paul Laband (1838–1918) 149 Paul Laband vollendet die von Gerber eingeleitete Methodik des formalen Konstruktivismus in der Staatsrechtslehre. 150 Trotz weitgehender Abstinenz der Reichsverfassung, die nur ein gemeinsames Indigenat vorsah, 151 werden die Grundrechte durch Laband, seinem eigenen positivistischen Anspruch zum Trotz, methodisch behandelt: 152 „Freiheits- und Grundrechte sind keine Rechte im subjektiven Sinn, denn sie haben kein Objekt. Dies sind objektive Sätze, die sich die Staatsgewalt selbst gibt, sie bilden Schranken für die Machtbefugnisse der Behörden, aber sie begründen nicht subjektive Rechte der Staatsbürger“. 153

In diesen sparsamen Ausführungen ist beinahe die vollständige Kommentierung der Grundrechte durch Laband enthalten; sie in die einzelnen Elemente aufzuschlüsseln führt vor Augen, wie weit sich die von Laband repräsentierte Staatslehre von der organisch-sittlichen Rechtsidee und dem Konzept zweier gleichrangiger Sphären entfernt hat: Der Kerngehalt der individuellen Rechtsstellung ist derjenige der Unterwerfung, 154 durch die der Staatsbürger zum Objekt der prinzipiell schrankenlosen Herrschaftsmacht wird. 155 Die Herrschaftsmacht, d. i. die innere Souveränität eines Staates untersteht keinem als dem selbstgesetzten Willen, so daß Labands Herrschaftsbegriff letztlich materiale Bindungslosigkeit verkörpert. 156 Dieses rein voluntaristische Konzept staatlicher Befugnisse läßt sich selbst durch die Gesetzgebung nicht wirklich bändigen, denn „der Staat kann seine Gesetze jederzeit ... aufheben“. 157 Die Grundrechte, die sich die Staatsgewalt selbst gibt, sind da149 Über Laband Stinzing-Landsberg III/1, S. 833; Stolleis, Bd. 2, S. 341 ff.; Manfred Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Berlin 1997, S. 256 ff.; Ilse Staff, Lehren vom Staat, S. 277 ff. 150 Hespe, S. 54; siehe auch G. Oestreich, S. 102; Stinzig-Landsberg, S. 833. 151 Art. 3 RV 1871: „Für ganz Deutschland besteht ein gemeinsames Indigenat mit der Wirkung, daß der Angehörige eines jeden Bundesstaates .. zur Erlangung des Staatsbürgerrechtes und zum Genusse aller sonstigen bürgerlichen Rechte ... zuzulassen ... ist.“; dazu i. ü. Konrad Remmele, Bürgerliche Freiheit ohne verfassungsrechtliche Freiheitsverbürgungen?, S. 189 ff., in: Grundrechte im 19. Jahrhundert. 152 Referierender Überblick durch K. Pfeifer, S. 38 f. 153 P. Laband, Staatsrecht, Bd. 1, S. 151; so auch Carl Victor Fricker, Grundriß des Staatsrechts des Königreichs Sachsen, Leipzig 1891, S. 104. 154 P. Laband, S. 141. 155 P. Laband, ebenda und S. 66 f. 156 O. Luchterhandt, S. 237. 157 P. Laband, Bd. 2, S. 74; ähnlich S. 172 f.

C. Die Grundrechte als objektives Recht

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mit wieder – wenngleich auf veränderter theoretischer Grundlage – auf das Niveau der Staatsgewähr abgesunken, während aus der materialen Entgrenzung der Staatsherrschaft für Laband das Potential zur unbegrenzten Entfaltung der Staatsmacht folgt. Komplementär dazu legt Laband starkes Gewicht auf die Pflichtenseite des Staatsbürgers, 158 aus dessen prinzipieller Unterworfenheit mit der daraus folgenden Treue 159 – und Gehorsamspflicht 160 er auch auf Ansprüche des Bürgers auf Fürsorge und Rechtsschutz 161 schließt, eine deutliche inhaltliche Anlehnung an Gerbers genetische Gegengabe. 162 Dieser bloß synallagmatische und nicht originäre Rechtsanspruch läßt Gierke Labands Position zur Genese staatsbürgerlicher Rechte dahin zusammenfassen, daß nur die Korrelation von Gehorsam und Treue den „Mitgenuß der staatlichen Rechtsund Wohlfahrtseinrichtungen“ ermöglicht. 163 Das allgemeine Gewaltverhältnis, das Laband vertritt, wird zusätzlich dadurch unterstrichen, daß er die eigentlichen Staatsbürgerrechte, d. i. die politischen Teilhaberechte wie bspw. das Wahlrecht, ebenfalls aus der Gruppe der subjektiv-öffentlichen Rechte ausschließt 164 und ihnen überhaupt die Funktion abspricht, die menschliche Freiheit mittelbar zu befördern. Der Wahlakt sei Ausdruck der staatlichen Funktionenteilung und als solcher bloßer Reflex der Verfassungsebene. Die von Gerber vorgelegte Reduktion der Grundrechtsanalyse, ob diese subjektiv-öffentliche Rechte seien, wird von Laband fortgeführt und verneint, und zwar mit dem Hinweis, diese Rechte „haben kein Objekt“, 165 d. i. keinen individuell durchsetzbaren Anspruch. Die Begründung liegt wiederum in der apriorischen Festsetzung der Grundrechte als „selbstgesetzte Grenzen“ der Staatsmacht: Bis zu den Grundrechten herrscht die Staatsgewalt unbegrenzt; jenseits davon kann der Bürger seine natürliche Handlungsfreiheit entfalten. Doch darin liege kein Recht im Sinne eines Anspruchs, sondern nur die Option zu tun, was allgemein erlaubt sei; 166 ansonsten wäre der Befugnis, „beim Reisen keinen Paß ... zu bedürfen“ oder ohne Erlaubnis zu heiraten, der Charakter eines Rechts zu verleihen. 167 Die von den Grundrechten konstituierte Sphäre ist damit nur tatsächlich freigelassen und ist nicht einmal 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167

P. Laband, Bd. 1, S. 140 ff.; siehe dazu statt aller, O. Luchterhandt, S. 237 ff. P. Laband, Bd. 1, S. 143. P. Laband, Bd. 1, S. 140 ff. P. Laband, Bd. 1, S. 156. Otto v. Gierke, Labands Staatsrecht in: Hirths Annalen, 1883, Bd. 7, S. 36. Ders., ebenda. P. Laband, Bd. 1, S. 156 f. P. Laband, Bd. 1, S. 151. P. Laband, S. 151 Anm. 2 a. E. (bereits auf Seite 152). P. Laband, S. 151 Anm. 2.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

ein Reflexrecht, sondern nur noch ein Reflexvorteil, der dem Bürger faktisch zugute kommen kann, eine Abwesenheit von Beschränkungen. 168 Die verfassungstextliche Hervorhebung von Grundrechten, die noch dazu in der Sprache subjektiver Rechte gehalten wurden, erklärt Laband nur noch mit Hinweis auf historische Begebenheiten, 169 eine historische Reminiszenz an ehemalige Regulierungseingriffe der Staatsgewalt. 170 Die ursprüngliche Herrschaft des Polizeistaates sollte unter Verwirklichung der Grundrechte eingedämmt werden. Mit Erfüllung dieser Aufgabe haben die Grundrechte ihre historische Funktion erfüllt und stehen zukünftig in der Beliebigkeit des Gesetzgebers. Durch diese Gegenüberstellung des Polizeistaates mit den Grundrechten als dessen Antipode dokumentiert Laband eine auch ansonsten weitverbreitete Auffassung, wonach die Grundrechte dem Rechtsstaat vorangingen und durch ihn abgelöst wurden. 171 Die einzige programmatische Aussage über eine echte juristische Funktion der Grundrechte, die von Seydel und einer Reihe von Labands Schülern prägnanter getroffen werden, ist – jenen entsprechend – das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung: 172 Unter Zitierung von Anschütz schreibt Laband – seinen Standpunkt zusammenfassend – „daß es nur ein Grundrecht gibt, nämlich das Recht auf Unterlassung gesetzwidrigen Zwangs“; darunter fielen nicht nur die in der Verfassung besonders hervorgehobenen Rechte, sondern sämtliche „Gebiete und Betätigungsmöglichkeiten der persönlichen Freiheit“, 173 jeweils auch Komponenten des von Laband vertretenen Rechtsstaatsbegriffs. 174 So erfreulich das Selbstverständnis ist, mit dem Laband – gleichsam Art.2 Abs.1 GG vorwegnehmend – eine allgemeine Handlungsfreiheit zum Parameter des Gesetzeserfordernisses macht, so offenkundig ist die Hinfälligkeit einer selbständigen Grundrechtsdogmatik: Weder die durch die Grundrechte geschützten Spezialfreiheiten noch die partikularverfassungsrechtlich durchaus unterschiedlichen Schrankenanforderungen oder die dogmatische Herkunft der von Laband als selbstverständlich vorausgesetzten allgemeinen Handlungsfreiheit werden als staatsrechtliches Problem diskutiert. Alles ist eingeebnet durch den Vorbehalt des Gesetzes. Somit ist das (deprimierend) schmale Ergebnis Labands zu den Grundrechten dahin zusammenzufassen, daß die Staatsgewalt einen Freiraum zur eigenverantwortlichen Tätigkeit der Bürger offenläßt; ob sie dies tut und wie sie es tut, steht ihr prinzipiell frei. Die – soweit ersichtlich – Abwesenheit von tiefgreifenden Erörterungen über das subjektive öffentliche Recht erscheint als ein beredtes Schweigen: wo auch 168 169 170 171 172 173 174

So Stolleis, S. 373. Siehe Fn. 138. Ebenda. Siehe dazu oben II. 3. P. Laband, S. 151, Anm. 2 a. E. Ebenda. P. Laband, Bd. 2, S. 186, 193.

C. Die Grundrechte als objektives Recht

263

die Abwehrpositionen der Bürger gegenüber der Staatsgewalt liegen mögen, sie bestehen nicht auf der Ebene des Staatsrechts. 2. Conrad Bornhak 175 Mit Conrad Bornhak 176 kommt ein Autor zu Wort, der eine partiell reaktionäre Staatslehre vertritt, in der der materielle Gehalt der Grundrechte sowie die Rechtsund Abwehrposition der Bürger in besonderer Radikalität den Konsequenzen eines substantiell vollständig entleerten Positivismus unterworfen werden. Daraus folgt u. a., daß in seinem Werk die inhaltlichen Schwerpunkte der spätkonstitutionellen Grundrechtslehre, sci. Rechtsnatur der Grundrechte und ihr Verhältnis zu den subjektiv-öffentlichen Rechten, als juristisch nachrangige, teils auch unerhebliche Größen behandelt werden. In seinen staatstheoretischen und staatsrechtlichen Darlegungen zielt Bornhak auf ein Obrigkeits-/Untertanenverhältnis, das die Rechtsposition der Bürger disponibel und unsicher macht. Den Auftakt bildet die Retablierung der Fürstensouveränität: 177 Trotz allmählicher Zurückdrängung des staatlichen Organismusmodells gegen Ende des 19. Jahrhunderts wurde ein davon geprägtes, wiewohl nicht identisches Legitimitätsmuster, die Lehre der Staatssouveränität, weitgehend beibehalten. 178 Danach ist der Staat Subjekt und Ursprung innerer Herrschaftsrechte, die durch den Regenten als Organ personalisiert und repräsentiert werden; 179 nicht so bei Bornhak, der in den reaktionären Standpunkt der Fürstensouveränität zurückfällt, wonach der Monarch „Subjekt und Quelle aller Herrschaft“180 sei, während die Staatsangehörigen nur seine „Objekte“ 181 sind. Derart wurde dessen Rechtsund Machtstellung zusätzlich verstärkt, 182 während die mit der Staatssouveränität assoziierte gegenseitige Bezugnahme und Verbundenheit zwischen Staatsgliedern und Obrigkeit, die auf Seiten der Untertanen regelmäßig Freiheitsräume zumindest als Gegengabe bewirkte, 183 einer inhaltlich vollkommen autonomen, neoabsolutistischen Staatsleitung Platz machte. 184 Die völlige Bindungslosigkeit Bornhaks, mehr Über Bornhak Giese, S. 30 ff. C. Bornhak, Preußisches Staatsrecht, Bd.1; ders., allgemeine Staatslehre; ders. Grundriß des deutschen Staatsrechts und Grundriß des deutschen Verwaltungsrechts. 177 C. Bornhak, Preußisches Staatsrecht, Bd. 1, S. 64. 178 Siehe dazu oben, 4. Teil C. 1., Fn. 381. 179 Wie vor. 180 Preußisches Staatsrecht, Bd. 1, S. 64. 181 S. 66; ebenso Grundriß des deutschen Staatsrecht, 7. Aufl., S. 40 ff.; Allgemeine Staatslehre, S. 75 f. 182 Allgemeine Staatslehre, S. 23 f. 183 Siehe oben III. 1. und unten III. 3. 184 H. Boldt, Deutsche Staatslehre im Vormärz, S. 29 f. der unter Bezug auf Bornhak feststellt, daß erst im späten 19. Jahrhundert ein rechtlicher Absolutismus möglich war. 175 176

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

stillschweigend vorausgesetzt als erörtert, erhellt sich bereits dadurch, daß er Staatszwecke für „vollständig gleichgiltig“ 185 hält. Angesichts eines derartigen, dezisionistischen Rechtsverständnisses ist es für Bornhak selbstverständlich, daß der Wirkungsgrund der Rechtsordnung, sämtlicher Gesetze und Rechte, somit auch der Grundrechte auf einer Staatsgewähr beruht. 186 Eine selbständige juristische Funktion der Grundrechte sieht Bornhak nur in der Umschreibung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung; 187 deren Ziel definiert er dahin, daß dadurch die individuelle Sphäre erweitert werde, da sämtliche exekutiven Eingriffe in „Freiheit und Eigentum“ nur auf gesetzlicher Grundlage erfolgen können. Dadurch wird „das Maß für die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden enger bestimmt, ...“. 188 Darüberhinausgehende, normative Gehalte unterfallen bei Bornhak radikaler Ablehnung. Die „allgemeinen Phrasen der Grundrechte“189 sind für ihn nur historische Reminiszenzen aus der Reaktionszeit, die auch gegenüber der Gesetzgebung quasi keine Impulse vermitteln können, wiewohl „die Grundrechte ehemalige Gesetze nicht aufheben können, sondern nur anzeigen, welchen Gang die Gesetzgebung [inhaltlich] zu gehen habe.“ 190 Ob eine solche Gesetzgebung eingeleitet wird und sich der Staat selbst solchen Handlungszwängen unterwirft – die Grundrechte selbst sind als „Monologe und Schlagwörter des Gesetzgebers“ nicht in der Lage, verhaltensnormierend zu wirken –, bleibt jedoch seiner Disposition unterworfen. Eine Handlungspflicht wäre für Bornhaks Dezisionismus auch widersprüchlich. Er scheint, gerade wegen der vermeintlichen historischen Erledigung, den Gesetzgebungsaufträgen keine besondere Dringlichkeit beizumessen. Daher nehmen in seiner Anschauung die Grundrechte den Rang von verfügbaren Gesetzgebungsoptionen ein, 191 deren Erfüllung in das Belieben des Gesetzgebers gestellt ist. Da solchermaßen die Grundrechte ihre Natur selbst als objektiv-aktuelles Recht verlieren – sie sind eher virtuelles Recht –, wird Bornhaks Bonmot über die preußische Verfassungsurkunde: „Die Überschrift des zweiten Titels steht im Widerspruch zu seinem Inhalt [Grundrechte der Preußen]“, 192 nicht nur hinsichtlich subjektiv-öffentlicher Rechte der Ausländer, sondern auch bezogen auf die Funktion als objektives Recht decouvrierend und nachvollziehbar: Der inhaltlich leicht mißzuverstehende Ausspruch ist keinesfalls eine Wiedergabe der die Staatlichkeit überwindenden, naturrechtlich inspirierten Menschen185 186 187 188 189 190 191 192

Bornhak, Allgemeine Staatslehre, S. 24; ähnlich, S. 80. Bornhak, Preußisches Staatsrecht, Bd. 1, S. 293. Allgemeine Staatslehre, S. 82; Grundriß des deutschen Staatsrechts, S. 95 f. Allgemeine Staatslehre, ebenda. Grundriß des Staatsrechts, S. 44. Bornhak, Preußisches Staatsrecht, Bd. 1, S. 293. Bornhak, S. 296. Bornhak, S. 294.

C. Die Grundrechte als objektives Recht

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rechtsdoktrin. Sondern er bezieht sich auch auf die Universalität der Gesetzgebungsmaterien und unbestimmter Programmsätze, die von den Grundrechten angestoßen wird, eine Universalität, die auch die Einräumung bürgerlicher und staatsbürgerliche Rechte umfaßt. Daß auch Ausländer und nicht nur Preußen dem ius loci unterworfen sind und Inhaber der ggf. gewährten subjektiv-öffentliche Rechte sind, andererseits ein Programmsatz kein subjektives, nicht einmal objektives Recht darstellt, ist in der Tat ein Widerspruch zum Wortlaut des Titels und erklärt Bornhaks sprachliche Extravaganz. Die Bedeutungsreduktion der Grundrechte macht jedoch nicht vor ihrer Degradierung zu optionalem Recht halt; zusätzlich werden sie materiell dem Verwaltungsrecht zugeordnet. 193 Die Begründung widerspiegelt ein weiteres Mal die Rezeption eines vormodernen, reaktionären Staatsrechtes: In Bornhaks Staatstheorie sind Inhalt und Richtung der Staatsgewalt prinzipiell unbestimmt und schrankenlos, 194 die sachliche Begrenzung ist für die Untertanen nur eine Gewähr, während sie aus Perspektive des Staates nur eine freiwillige Selbstbeschränkung verkörpert. Die Erklärung derartiger Entgrenztheit liegt in der formellen und materiellen Überordnung des Staates, der über der Rechtsordnung steht und sie nach selbstgesetzten Axiomen komponiert. 195 Somit sind alle formellen Willensäußerungen des Staates, die die Staatsgewalt nicht inhaltlich festlegen oder gestalten, sondern dieselbe voraussetzen, nur eine unselbständige Ableitung der Staatsgewalt und gehören nicht mehr zum gestaltenden Verfassungsrecht, sondern zum ausführenden Verwaltungsrecht. Mit der Einengung der Grundrechte als Schranken der verwaltenden Staatstätigkeit unterfallen auch sie der ausführenden Seite der Staatsgewalt und werden zur Ingredienz des Verwaltungsrechtes: 196 „Die Grundrechte“ sind „verwaltungsrechtlicher Natur“, denn sie haben nicht „die Gestaltung und die Funktionen des Staatswesens, sondern die Ausübung der Staatshoheitsrechte seitens der Staatsorgane gegenüber dem Untertanen zum Gegenstande“. 197 Derart wird der uneingeschränkt monistische Staatsgewaltanspruch Bornhaks unterstrichen, in den sich sein Grundrechtsverständnis einfügt: Da das Staatsrecht als Verfassung der Staatsgewalt die Gestaltung und die Funktionen des Staatswesens zum Inhalt hat, können Gegenansprüche und objektive Beschränkungen der Staatsgewalt nur formell, aber keinesfalls substantiell dazugehören. Der in Art. 57 WSA aufgestellte gemeindeutsche Verfassungsgrundsatz, die Fürsten seien Inhaber der Staatsgewalt, während das Volk an der Ausübung beteiligt sei, 198 kehrt unter geänderten staatsrechtlichen und gesellschaftlichen Umständen Bornhak, S. 293. Bornhak, Allgemeine Staatslehre, S. 80. 195 Bornhak, Preußisches Staatsrecht, S. 64, 66 und S. 240 Anm. 1; allgemeine Staatslehre, ebenda. 196 Bornhak, Preußisches Staatsrecht, Bd. 1, S. 295. 197 Bornhak, ebenda. 198 Siehe dazu unten unter C. 193 194

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

wieder. Das Staatsrecht als Funktionsrecht der Staatsgewalt bleibt auf der ranghöheren Ebene des Verfassungsrechtes, während das Grundrecht, als Ausübungsrecht, dem Verwaltungsrecht zugeordnet wird. Die Übereinstimmung in der Wortwahl erscheint daher kaum als eine Zufälligkeit. Der eigentliche Schwerpunkt der spätkonstitutionellen Grundrechtsdogmatik, die Lehre vom subjektiv-öffentlichen Recht, wird bei Bornhak in einer Art denaturiert, die auch seinen Zeitgenossen als Extremposition erscheint, und Otto Mayer veranlassen, Bornhak als einen Vertreter des Polizeistaates einzuordnen. 199 In seinem Beitrag über den Begriff und Inhalt der Staatsangehörigkeit 200 nimmt Bornhak einen von mehreren Autoren geäußerten Gedanken auf, wonach die Staatsangehörigkeit weder eine Befugnis verleihe, noch ein wissenschaftlich relevanter Sammelbegriff von Rechten sei. 201 Die Staatsangehörigkeit kann somit auch keine Quelle von subjektiv-öffentlichen Rechten sein. Vielmehr kennzeichnet sie die allumfassende Verpflichtung der Untertänigkeit unter den Staat, „dies bezeichnet das Wesen der Staatsangehörigkeit, erschöpft es aber auch“; 202 die von Laband gefaßte Formulierung, daß der Staatsbürger nur ein staatlich beherrschtes Objekt sei, der Staatsangehörigkeitsbegriff sich auf passiven Gehorsam beschränkt, 203 findet sich in (bloß) terminologischer Abwandlung wieder. Weit darüberhinausgehend sind für Bornhak subjektiv-öffentliche Rechte eine begriffliche Unmöglichkeit, 204 da die Rechte der Staatsangehörigen lediglich Vorzüge seien, denn Rechte als Anspruchsnormen kann es nur geben, wenn der Berechtigte und der Verpflichtete auf derselben Ebene stehen. Dem ist in zweierlei Hinsicht nicht so, da der Untertan dem Staat vollkommen unterworfen ist und dazu noch der Staat die Quelle der Rechtsrdnung ist. Als solche kann er subjektiv-öffentliche Rechte wegnehmen und verleihen, sie werden in seine Beliebigkeit gestellt. Bei einer derartigen Disponibilität könne nicht von einem subjektiven Recht gesprochen werden. 205 O. Mayer, Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 110, Anm. 7; ähnlich Giese, S. 30. Preußisches Staatsrecht, Bd. 1, S. 285; allgemeine Staatslehre, S. 72 ff. 201 Ebenda. 202 Ebenda; ebenso allgemeine Staatslehre, S. 76. 203 Siehe Fn. oben 154/155. 204 Bornhak, preußisches Staatsrecht, Bd. 1, S. 285: „Subjektive Rechte des Indivduums gegen den Staat sind begrifflich undenkbar, wechselseitige Rechte sind nur möglich, wenn beide Faktoren derselben sie beherrschenden Rechtsordnung unterworfen sind. Dies ist hier nicht der Fall. Der Staat als Quelle der Rechtsordnung steht über dem Rechte. Es ist lediglich sein eigener Wille, wenn und soweit er sich der Rechtsordnung unterwirft. Der Untertan kann daher kein Recht gegen den Staat wider dessen Willen geltend machen. Steht es aber rechtlich vollständig im Belieben eines Teils, ob er einem gegen ihn geltend gemachten Anspruch genügen will oder nicht, so ist dieser Anspruch kein Recht, es entsteht zwischen beiden Teilen kein bindendes Rechtsverhältnis.“ 205 Allgemeine Staatslehre, S. 79; ähnlich Grundriß des deutschen Staatsrechts, S. 43: „Ist der Staat nicht unbedingt gebunden, so ist er überhaupt nicht gebunden.“ 199 200

C. Die Grundrechte als objektives Recht

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Die Dispositionsmacht bzw. ihre Abwesenheit wird damit zum Kennzeichen des subjektiven Rechtes; der Staat steht damit nicht nur über der Rechtsordnung, sondern auch außerhalb. 206 Er bindet sich nur nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten daran; der Bürger hat keine Rechte, sondern nur gewährte Vorzüge. Unter diesen Vorzeichen würden nur völkerrechtliche Verpflichtungen revokationsfestes Recht 207 und damit verbürgtes Recht, ein Gesichtspunkt, den Bornhak bei der Kommentierung von Titel II der preußischen Verfassungsurkunde anklingen läßt. Zur Begründung seines Bonmots wird nämlich ergänzend der völkerrechtliche Fremdenschutz herangezogen: Soweit individuelle Befugnisse gegenüber dem Staat bestehen sollten, wird dieser auch für die Ausländer aktivierbar 208 und nicht nur für Preußen. Die trotzdem in der bestehenden Rechtsordnung nicht zu leugnende Existenz subjektiver Rechte des Bürgers gegenüber dem Staat 209 beantwortet Bornhak damit, daß nur eine „Fiktion“ gleichartiger Berechtigung bestehe, da der Staat „über der Rechtsordnung steht und durch seinen Willen neues Recht schaffen kann“. 210 Für Bornhak ist offenbar die Potentialität einer zukünftigen Rechtsordnungsänderung maßgeblicher als die Faktizität des bestehenden Gesetzesrechts; auch hier wiederholt sich die vormärzliche Trennung von substantia und exercitio. Ein solcher Standpunkt ist bei Bornhaks Souveränitäts- und Rechtsverständnis naheliegend, aber dann begibt er sich hinsichtlich jeder subjektiven Berechtigung auf schwankenden Boden, auch und gerade gegenüber solchen des Staates. Denn dem Staat als übergeordneter Anstalt steht im staatlichen Innenrecht auch kein gleichwertiger Partner gegenüber, für Bornhak ein Kennzeichen subjektiver Berechtigungen. 211 Darüberhinaus entspricht es dem Wesen des formellen Rechtsstaates, von ihm eingeräumte individuelle Ermächtigungen zu respektieren und diese – soweit es erforderlich erscheint -auch nur im justiz- und gesetzesförmigen Verfahren wieder abzuschaffen. 212 Diesen formellen, Rechtssicherheit leistenden Zwischenschritt scheint Bornhak zu ignorieren, denn seine Einordnung des Gesetzgebungsverfahrens als Teil des Verwaltungsrechts läßt nicht erkennen, daß er die zentrale Rolle der Gesetzgebung hierarchisch korrekt erfaßt. Wiewohl Otto Mayers Polemik sich vorzüglich auf die subjektiv-öffentlichen Rechte erstreckte, scheint sie daher tendenziell für das gesamte Werk Bornhaks zuzutreffen. 206 207 208 209 210 211 212

Allgemeine Staatslehre, S. 80. Allgemeine Staatslehre, S. 79. Preußisches Staatsrecht, Bd. 1, S. 294 ff. Allgemeine Staatslehre, S. 80. Ebenda. Allgemeinen Staatslehre, S. 78. So bereits Giese, S. 31 und Grimm, a. a. O., S. 265.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

3. Philipp Zorn 213 Der Beitrag Philipp Zorns zur Grundrechtsdebatte214 ist unter zwei Gesichtspunkten bemerkenswert: zum einen führt er nach Ludwig von Rönnes Tod dessen „Staatsrecht der preußischen Monarchie“ fort 215 und ersetzt dessen liberales, organisch-sittlich motiviertes Grundrechtsverständnis durch ein am Labandschen Muster orientiertes. 216 Zum anderen identifiziert er mit einer bereits damals mit Skepsis beobachteten Emphase 217 den Freiheitsschutz mit dem Machtstaats- und Zivilisationsgedanken, 218 wobei er zusätzlich den synallagmatischen Ansatz, den bereits Gerber mit den Staatsbürgerrechten verband, wiederholt. Zorn, der einer selbständigen Bearbeitung z.T. ausweicht, indem er komplette Passagen aus Labands Staatsrecht wiederholt bzw. sich auf sie bezieht, 219 adaptiert auch dessen axiomatische Position zum Verhältnis zwischen Staatsgewalt und Untertan. Dies ist vor allem gekennzeichnet durch die Unterwerfung der Staatsangehörigen. 220 Die Staatsangehörigkeit selbst ist (nur) „das besondere Rechtsverhältnis der Staatsgewalt zu den seine natürliche Grundlage bildenden Volksgenossen“. 221 Auch das Grundrecht ist nicht mehr dominanter Bestandteil der Staatsangehörigkeit, 222 während das Staatsbürgerrecht – Zorn betont dies zur Ablehnung der noch durch v. Rönne vertretenen Theorie – kein Sammelbegriff von Rechten ist, 223 sondern nur das Synonym des Untertanenverhältnisses. 224 Materiell ist die Subordinationsposition durch eine enge Pflichtenbindung zum Staat gekennzeichnet. 225 Diese ist nicht nur rechtlich, 226 sondern auch ethisch bestimmt, indem Zorn eine universale Verpflichtung des Bürgers formuliert, Schaden von seinem Staat zu wenden. Die Schadensabwendungspflicht ist außerordentlich Über P. Zorn Giese, S. 30. Siehe dazu einen referierenden Überblick bei K. Pfeifer, S. 32. 215 Ab der 5. Aufl., 1. Bd., 1899 (im folgenden: Preußisches Staatsrecht). 216 Insoweit sind die Feststellung Gieses (S. 30) und die Spekulation Anschütz’ (Kommentar, S. 92) zumindest mißverständlich: Zorn hat zwar Passagen von Rönnes unverändert übernommen, aber an zentraler Stelle (Bd. 2 S. 150) klargestellt, daß er dessen Grundrechtsverständnis dennoch nicht teilt. 217 Anschütz, Kommentar, S. 92. 218 Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 150. 219 Staatsrecht des deutschen Reiches Bd.1 (im folgenden: Deutsches Staatsrecht), S.216 ff., insbes. Fn. 5,6,9,10 und 11. 220 Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 79. 221 Deutsches Staatsrecht, Bd. 1, S. 343. 222 G. Oestreich, S. 102. 223 Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 79. 224 Ebenda. 225 Deutsches Staatrecht, Bd. 1, S. 369. 226 Ebenda, Anm., als Beispiel werden Unterlassungspflichten aus den Sozialistengesetzen genannt (!). 213 214

C. Die Grundrechte als objektives Recht

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weit gefaßt, sie umfaßt den Einsatz von „Gut und Blut“ der Staatsanghörigen bzw. die Befugnis des Staates, „Treue auf Leben und Tod“ 227 zu fordern. Erst aus dieser weitreichenden Pflichtenbindung heraus, die der Unterwerfung immanent ist, lassen sich Rechte der Untertanen gegen die Staatsgewalt ableiten, 228 entsprechend den „Geboten staatrechtlicher Logik“, daß die Pflichten den Rechten vorangestellt werden. 229 Sie sind eine Gegenleistung des Staates an sein Volk, Rechte, die „einem Unterthanenverhältnis korrespondieren“, 230 d. i. sie komplementär ergänzen. Der besonders engen Pflichtenbindung folgt die adäquate Freiheitsgewährung, 231 die Rechte, „die der Staat seinem Volk verbürgt“. 232 Allerdings überlagert z. T. die Pflichtenbindung die Freiheitsbefugnis vollständig, bspw. ist für Zorn das Wahlrecht kein im individuellen Interesse begründetes Recht, sondern bloßer Reflex des Verfassungsrechtes. 233 Andere, nach der spätkonstitutionellen Grundrechtstheorie politische Rechte wie das Beschwerderecht 234 und das Petitionsrecht, 235 sind dagegen selbstverständliche Elemente des konstitutionellen Rechtsstaates 236 und vermitteln dem Bürgern die Befugnis, sich hilfesuchend an Parlamente oder Regierungen zu wenden. Diese Austarierung zwischen Freiheitsanspruch nach Maßstab der Unterwerfung und Pflichtleistung ist ein Ausgleich, der nicht an den grundrechtlichen Kerngedanken originärer Rechtsmacht orientiert ist, sondern einem do ut des folgt. Nur weil der Bürger sich unterwirft, erhält er vom Staat den Freiraum zugestanden, die Freiheitsrechte sind das, „was der Staat seinem Volke schulde“. 237 Dies sei der „große Gedanke“, der in der Staatsangehörigkeit liege. Auf eigentümlich widersprüchliche Weise postuliert Zorn nunmehr, daß die juristische Grundlage der bürgerlichen und staatsbürgerlichen Freiheit in dieser Korrelation von Unterwerfung und Gegenleistung liege und gerade nicht in den Grundrechten zu sehen sei; dennoch kann er sich inhaltlich nicht von ihnen lösen. Wegen ihrer problematischen, systemfremden Position im omnipotenten Machtstaat werden sie von Zorn nur als „sog. Grundrechte“ 238 gekennzeichnet, an anderer 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238

Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 151. S. 150, S. 79. Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 79. Deutsches Staatsrecht, Bd. 2, S. 344. So Anschütz, S. 93. Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 150. Deutsches Staatsrecht, Bd. 1, S. 217. Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 88. Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 86. Ebenda und Bd. 1, S. 9 Anm. 5, 2. Kolonne mitte. Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 151. Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 79 ff. und S. 150/151.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

Stelle als „phrasenhafte[n] Menschen- oder Grundrechte“239 stigmatisiert. Geleitet vom positivistischen Rechtsbegriff definiert Zorn die Grundrechte als „wunderliche Mischung von wirklichen Rechten und mehr oder weniger gerechten Wünschen“. 240 Die Polemik gegen Bornhaks Äußerung zu Titel II der preußischen Verfassungsurkunde 241 offenbart en passant, daß die Grundrechte nur Produkte des gewährenden Staates sind. Als juristische Größe werden die Grundrechte auch inhaltlich und hierarchisch degradiert: Für Zorn sind sie bloß „politisches Wunschdenken“ und „frei von juristischer Bedeutung“, denn „nach Entkleidung der Grundrechte von historischen und politischen Elementen bleibt juristisch nicht mehr viel übrig.“,242 noch dazu seien sie teilweise „juristisch unbestimmbar“. 243 Die einzige Rechtsfigur, der Zorn die Qualität eines juristischen Grundrechts verleihen will, ist „das Recht des Staatsangehörigen auf seinen Staat“,244 wonach der Staat seinen Angehörigen die Treue halten und Recht auf Schutz im Ausland gewährleisten muß. 245 Der Grundrechtsbegriff wird somit an ein Wesensmerkmal angeknüpft, das der Idee autonomer Selbstbestimmung fremd ist, nämlich an das oben bereits genannte gegenseitige Verpflichtungsverhältnis bzw. Treueverhältnis zwischen Untertanen und Staat. Da bei einem solchen Verständnis der Bürger nur in der passiven Rolle des Schutzbedürftigen und – berechtigten, mithin des Untertanen existiert, enthält dieser Ansatz jedoch kein auf Staatsabwehr gerichtetes und dafür auch nur geeignetes Grundrechtsverständnis. Allerdings läßt sich derart der Charakter der staatlichen Rechtsgewähr systematisch einordnen: Der Staat ist eine prinzipielle Herrschaftsverbindung mit punktuellen Schutzpflichten, der Untertan erscheint als prinzipiell Gewaltunterworfener mit punktuellen Schutzansprüchen. Diese erstrecken sich auch auf die gewährten Freiheitsrechte: „Jeder Deutsche muß in seinen bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechten geschützt werden.“ 246 Die Konsequenz dieses ethisch fundierten und rechtlich umrissenen Bereichs gegenseitiger Pflichtenbindung ist, daß der Bürger jenseits davon in seinem Tun und Lassen soweit frei ist, als die Gesetze von ihm keinen Gehorsam verlangen; m. a.W.: Soweit keine derartigen Beschränkungen bzw. Verpflichtungen bestehen, hat der Reichsangehörige „das Recht“, im Rahmen der Rechtsordnung dem Erwerb und der 239 P. Zorn, Gesetz, Verordnung, Budget, Staatsvertrag, S. 344 ff., S. 352 in: Hirth’s Annalen, München, Leipzig 1889. 240 Deutsches Staatsrecht, Bd. 1, S. 371. 241 „Die Grundrechte der Preußen“, Preußisches Staatsrecht, Bd. 2 S. 150. 242 Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 150. 243 P. Zorn, Die deutsche Reichsverfassung, S. 119. 244 Ebenda. 245 Deutsches Staatsrecht, Bd. 1, S. 371. 246 Deutsches Staatsrecht, Bd. 1, S. 381; ähnlich S. 383.

C. Die Grundrechte als objektives Recht

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Beschäftigung nachzugehen und hierfür den staatlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. 247 Trotz einer derartigen Formulierung, die auf individuelle Rechtsmacht hinweist, sind auch für Zorn die jenseits der staatlichen Beschränkung bestehenden Freiräume unmittelbar nur die Möglichkeit ihrer Nutzung, keinesfalls ein subjektives Recht. Die Möglichkeit ist mithin nur ein Reflex der Schranke. Beispielhaft wird dies an dem Grundrecht der Freizügigkeit vorgeführt; an diesem Beispiel erweist sich Laband als spiritus rector von Zorn: aus der Abwesenheit der Beschränkung folgt die Möglichkeit zur Freizügigkeit, aber ein Recht, d. h. individuell durchsetzbarer Abwehranspruch dazu folgt ausschließlich aus dem Gesetz.248 Obwohl dieses Freiheitsverständnis nicht aus dem juristischen Gehalt der verfassungstextlichen Grundrechte folgt, 249 sondern aus einem zivilisatorischen Selbstverständnis und aus Grundsätzen des Konstitutionalismus, Grundsätzen, die einem hochentwickelten Gemeinwesen inhärent sind, verkörpern die Grundrechte denselben materiellen Gehalt. Sie erscheinen als die „Grundzüge des für die Menschen geltenden Rechts, als Überblick über den Kulturgrad – das ist der Gedanke, den die Theorie von den Grundrechten einschließt.“ 250 Somit zeichnen die Grundrechte die Rechtskultur eines Volkes nach bzw. den Gedanken des nationalen Stolzes und der nationalen Ehre.251 Der individuelle Freiheitsschutz, die Ermöglichung einer staatsfreien Sphäre, war somit für Zorn eine Selbstverständlichkeit, ein dem Kulturgrad des zivilisierten Staates inhärenter Grundzug. 252 Zorn ist damit vom Dezisionismus Bornhaks ebenso entfernt wie vom Formalismus Labands, denn das gegenseitige Treueverhältnis verpflichtet den Staat zu Rechtsgewähr und erweitert zusätzlich die Grenzen der Staatsgewalt um verbürgte, subjektive Befugnisse. In der Sprache der liberalen Grundrechtsdogamtik postuliert er, daß „jeder Deutsche ... das Recht der freien Bewegung und Thätigkeit, das Grundrecht der Freizügigkeit“ hat. Unmittelbar im Anschluß stellt er indes klar, daß dies (wiederum) einer der Grundsätze 253 sei, auf denen ein zivilisiertes Gemeinwesen beruht und die nur in spezialgesetzlicher Umsetzung verwirklicht werden können. Die Untergliederung dieses Grundsatzes in Ausweisungsverbot, Eigentumsfreiheit, die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter, in Pressefreiheit und Gewerbefreiheit 254 bestätigt nur, daß die Grundrechte selbst nicht zu einer unmittelbaren individuellen Befugnis führen, auch kei247 248 249 250 251 252 253 254

Deutsches Staatsrecht, Bd. 1, S. 369/370. Deutsches Staatsrecht, Bd. 1, S. 384/385. Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 150. S. 151. Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 150. Deutsches Staatsrecht, Bd. 1, S. 371. Deutschen Staatsrecht, Bd. 1, S. 384. S. 383 ff.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

nen materiellen Durchgriff leisten, sondern immer abhängig von spezialgesetzlicher Konkretisierung sind. Keiner dieser Grundsätze ist damit aus sich selbst von unmittelbarer juristischer Relevanz, sondern nur in Verbindung mit den für seine Aktualisierung erlassenen Gesetzen. Zorns Skepsis gegenüber den Grundrechten beruht damit keinesfalls auf einer Ablehnung der bürgerlichen Freiheit – er äußert sich wiederholt ablehnend gegen den Absolutismus und den Patrimonialstaat, die die Freiheit unangemessen weit beeinträchtigten 255 – sondern gegen deren primäre Verortung im Bereich bürgerlicher Individualbefugnisse. Durch die Verwirklichung ihres materiellen Gehaltes zu Grundprinzipien des Verfassungsstaates ist ihre Gesetzesabhängigkeit und Konkretisierungsbedürftigkeit vorgegeben. Derart schält sich ein Grundzug Zorns heraus: Die Grundrechte verkörpern den Individualschutz, sie stehen für ein individualschützendes, aber kein dem Individuum als eigenes zustehendes Rechtsgut, womit der allgemeine Trend, den Freiheitschutz als Wesensmerkmal des Rechtsstaats aufzufassen, der diesen durch den Vorbehalt des Gesetzes verwirklicht, verstärkt wird. Eine vertiefte Bearbeitung des subjektiv-öffentlichen Rechts hat Zorn im Staatsrecht ersichtlich unterlassen, 256 er will die Streitfrage auch unerörtert lassen.257 Soweit subjektiv-öffentliche Rechte bei ihm auftauchen, sieht er sie in den einfachen Verwaltungsgesetzen verwirklicht, 258 Ausnahmen sind nur die Petitions- und Beschwerderechte. 259 Aber gerade weil sie nicht in den Grundrechten und damit im Verfassungsrecht Wirkung entfalten können, sondern von den Reichsgesetzen abhängen, gehören sie materiell auch für Zorn zum Verwaltungsrecht. 260 Diese Stellung wird dadurch unterstrichen, daß auch für Zorn die Lehre der ungeteilten Souveränität akzeptiert ist, 261 durch die sich zwangsläufig ein verfassungsrechtliches Gegenrecht ausschließt. Das Urteil über Zorn fällt, gemessen an Bornhak und Laband, für die bürgerliche und staatsbürgerliche Freiheit sehr viel positiver aus. Mag sich der Gedanke der Grundrechte auch von seinen universal-ethischen Wurzeln gelöst haben und in der befremdlichen Einkleidung „nationalen Stolzes“ auftreten – sie sind Ausdruck einer konstitutionellen Selbstverständlichkeit, der Sicherung und des Schutzes einer rechtsbewährten Individualsphäre. Nur sind sie als juristische Größe für Zorn schwer, möglicherweise gar nicht handhabbar. Durch die Perpetuierung ihres sachDeutsches Staatsrecht, Bd. 1, S. 381. Vergleiche dazu seine „Studien zur Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Verwaltungsarchiv, Bd. 2, S. 75 ff., S. 97 ff. 257 Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 150. 258 Deutsches Staatsrecht, Bd. 1, S. 381 ff. 259 Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 86 und 88. 260 Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 149/150. 261 Preußisches Staatsrecht, Bd. 1, S. 9 und S. 208. 255 256

C. Die Grundrechte als objektives Recht

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lichen Schutzbereichs in die Komponenten des konstitutionellen Staates ist die Fortwirkung ihrer Intention zwar gesichert, sie selbst jedoch sind ins juristische Abseits gedrängt.

II. Die Grundrechte als Objekt der Verwaltungsrechtslehre 1. Vorbemerkung Die Bearbeitung der Verwaltungsrechtslehre in dieser Untersuchung begegnet einem gewissen Vorbehalt. Obwohl sie – gemeinsam mit der Staatsrechtslehre – das öffentliche Recht zum Forschungsgegenstand hat, ist der bearbeitete Sektor ein anderer, ebenso wie die spezifischen Fragestellungen; dessen war sich die wilhelminische Verwaltungsrechtslehre bewußt, 262 da sie trotz engen inhaltlichen Zusammenhangs 263 von der „Verschiedenheit der Methode seiner Darstellung“ ausging; das Verwaltungsrecht behandele die „Gesamtheit der die Ausübung der Staatsgewalt.. regelnden Rechtsvorschriften“, während das Staatsrecht (nur) die verfassungsrechtlichen Grundlagen liefere. 264 Allerdings ist die Lehre vom subjektiv-öffentlichen Recht, gleichzeitig Kernfrage der Grundrechtsdogmatik und im letzten Viertel des 19. Jahrhunderts ein etablierter Faktor des Verwaltungsrechts, in der Verwaltungsrechtswissenschaft einer deutlich intensiveren Analyse unterworfen als im Staatsrecht. 265 Zusätzlich wird die Perspektive umgekehrt und bereichert: Während im Staatsrecht der juristische Gehalt der Grundrechte behandelt wird und parallel dazu die Annexprobleme des allgemeinen Gewaltverhältnisses, des status subiectionis, des Vorbehalts des Gesetzes nebst einer möglichen subjektiven Berechtigung innerhalb bzw. unterhalb des Staatsrechts, definiert die Verwaltungsrechtswissenschaft das subjektiv-öffentliche Recht 266 und fragt erst auf zweiter Ebene, ob die Grundrechte dessen Tatbestandserfordernissen genügen können. Derart wird zwar eine Reihe maßgeblicher staatstheoretischer Prämissen ausgeblendet, aber gerade das erlaubt einen befreiten Blick auf die Korrelation von Grundrecht und subjektivem Recht.

262 O. v. Sarwey, Staatsrecht des Königreichs Württemberg, Bd. 1, S. 2; H. Schulze, Preußisches Staatsrecht, Bd. 1 S. 3; ders., Deutsches Staatsrecht, Bd. 1, S. 2. und 3. 263 G. Meyer, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., 1910, S. 12 f.; Stolleis, DVG, Bd. 3, S. 89 ff.; M. Friedrich, S. 299 ff. 264 Für dieses und die vorangegangenen Zitate O. v. Sarwey, Staatsrecht, ebenda. 265 O. v. Sarwey, Das öffentliche Recht und die Verwaltungsrechtspflege, S. 71 ff. und S. 405 ff. m. w. N. 266 O. v. Sarwey, S. 79; P. Zorn, Verwaltungsarchiv, Bd. 2, S. 97; C. Bornhak, Allgemeinen Staatslehre, S. 78 f.

18 Suppé

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2. Otto Mueller – Otto Mayer Eine knappe und prägnante Zusammenfassung der Fraktion der Verwaltungsrechtslehre, die die „sogenannten Grundrechte“ nicht als subjektiv-öffentliche Rechte einordnet, liefert Otto Mueller. 267 Das subjektiv-öffentliche Recht als eine von der Rechtsordnung verliehene Willensmacht über die öffentliche Gewalt ist nur dann eine solche, „wenn die Rechtsordnung sonst die Handlung verbietet“; 268 d. i. erst die Befugnis, bestehende Beschränkungen der natürlichen Handlungsfreiheit zu beseitigen, sind eine echtes Stück Willensmacht über einen Eingriff der öffentlichen Gewalt. Aus diesem Grund seien die Grundrechte kein solches Recht, denn sie sind nichts anderes als die Freiheit zu tun, was niemandem verboten ist; 269 Mueller vertritt damit offenbar die objektive Funktion der Grundrechte, aus Sicht der Bürger die Grenzen ihrer Belastung anzuzeigen. Dieses Verständnis, das den Begriff des subjektiv-öffentlichen Rechts aufgreift und voraussetzt, ohne sie zu hinterfragen, ist auch bei Otto Mayer270 bestimmend, der die Auseinandersetzung um die Natur und Funktion der Grundrechte auf verwaltungsrechtlicher Ebene dominiert. Sein methodischer Ansatz ist eine Analyse des subjektiv-öffentlichen Rechtes und der damit verbundenen Frage, ob Grundrechte solche seien oder nicht. Eine selbständige Analyse der Grundrechte wird bei dieser Fragestellung nicht vorgenommen. Die positive verfassungsrechtliche Funktion der Grundrechte liegt für Mayer in der Beschränkung des allgemeinen staatlichen Beherrschungsanspruchs der vollziehenden Gewalt; 271 sie wird erfüllt, indem die Grundrechte anzeigen, „wann ein Gesetz [in den besonders wichtigen Fällen] erforderlich ist“. 272 Diese Aufgabe, die ansonsten typischerweise vom Vorbehalt des Gesetzes ausgefüllt wird, wird von O. Mayer gerade als spezifischer Fall des Vorbehaltes eingeordnet, da „die Grundrechte die klassische Form des Gesetzesvorbehaltes sind“. 273 Die für alle theoretisch denkbaren Fälle eines Eingriffs in die natürliche Handlungsfähigkeit verfassungstextlich unvollständigen Kataloge werden ergänzt „durch bestimmte Anschauungen von dem, was nach allgemeinem konstitutionellen Staatsrecht zu dem so umhegten Rechtskreis gehören soll“, 274 ein Ausdruck der berühmten konstitutionellen Klausel. 275 267 Otto Mueller, Die Begriffe der Verwaltungsrechtspflege und des Verwaltungsstreitverfahrens, Berlin, 1895, S. 69 ff. 268 Mueller, S. 69. 269 Mueller, S. 70. 270 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht; ders., Staatsrecht des Königreichs Sachsen. 271 Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Aufl., S. 106. 272 Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 106. 273 S. 107. 274 Ebenda; s. a. Jesch, S. 126, Fn. 111 m. w. N. 275 Jesch, ebenda.

C. Die Grundrechte als objektives Recht

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Das zum Eingriff ermächtigende Gesetz gilt dann aber gerade nicht als Ausführungsgesetz des Grundrechtes, sondern bewirkt nur, daß „die vollziehende Gewalt ... freigemacht wird von dem durch die Grundrechte und ihren konstitutionellen Ergänzungen formierten Vorbehaltsbereich“. 276 Ein derart formalisierter Vorbehaltsbegriff kann gar nicht anders, als die Grundrechte vollständig zu absorbieren und die von Mayer vorausgesetzte, unbeschränkte staatliche Allmacht nach einem förmlich vollendeten Gesetzesakt sich materiell wieder unbegrenzt entfalten zu lassen. Die für wesentliche Teile der Staatsrechtslehre feststehende Beschränkung der Grundrechte auf objektive Grenzen der Regierungsgewalt erhält durch Mayer ihre technische Vollendung: Sie sind wohl Grenzen, aber überwindbare. Alle formelle Abwehrsubstanz wird durch den adäquaten Gesetzesakt kompensiert; darüberhinausgehende materielle Substanz ist für Mayer offensichtlich indiskutabel. Die daraus folgende Konsequenz, der Vorteil für den Individualschutz, ist mit Mayer ein doppelter: Einerseits kann der Bürger außerhalb der von den Gesetzen markierten Grenzen seine allgemeinen (Lebens-)Möglichkeiten wahrnehmen, 277 andererseits kann es ohne eine gesetzliche Ermächtigung keine Einschränkungen in der derart umrissenen Sphäre geben. Beides sei jedoch jeweils kein Recht, denn es fehle der rechte Gegenstand, das „Objekt“, 278 an dem das Recht erscheinen sollte – der Gegenstand der Willensmacht. Soweit man das Selbstverständnis Mayers in der Darlegung und Analyse des Gesetzesvorbehaltes akzeptiert, ist dem auch schwer auszuweichen. Die Abwesenheit einer Beschränkung ist kein Individualrecht, 279 denn es mangelt für die Willensmacht über ein Stück öffentlicher Gewalt der Präsenz aktueller öffentlicher Gewalt. Gleichzeitig wird dadurch aber die Absorbierung einer selbständigen Grundrechtsaufgabe im Vorbehalt des Gesetzes unausweichlich, insbesondere, da Mayer zusätzlich unterstellt, daß ein materieller Zweck der Grundrechte ebenfalls nicht in der inhaltlichen Beeinflussung der Gesetzgebung gesehen werden kann. 280 Ebensowenig wie als selbständiger Bestandteil des Verfassungsrechts ist auch im Verwaltungsrecht den Grundrechten eine dogmatische Funktion vergönnt. Mayer nimmt eine aufwendige Herleitung des subjektiven-öffentlichen Rechts vor, 281 der die Grundrechte qua selbstgesetzter Definition Mayers gar nicht genügen können: Ein subjektiv-öffentliches Recht als solches setzt voraus, daß dem Untertan eine rechtliche Willensmacht über andere Subjekte 282 eingeräumt werde, d. i. über die öffentliche Gewalt. 276 277 278 279 280 281 282

18*

O. Mayer, S. 107. Anm. S. 107: „daraus folgt ... eine jedermann zukommende Möglichkeit oder Fähigkeit.“ Siehe dazu bereits Laband, o. unter III. 1. Stolleis, S. 374. Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 111. Ders., 1. Aufl., S. 104 ff. 3. Aufl.: S. 103; 1. Aufl.: S. 104.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

Aus der prinzipiellen Unterworfenheit unter die öffentliche Gewalt folgt zunächst, daß subjektiv-öffentliche Rechte immer nur konkrete, abgegrenzte Machtpositionen sein können, 283 die wegen der Allmacht des Staates den Bürgern nur punktuell zugeteilt werden können. Diese Voraussetzungen seien indes bei den generalklauselartigen Grundrechten nicht gegeben. Damit Grundrechte ein subjektivöffentliches Recht darstellen könnten, müßte ein Stück Willensmacht über ein Stück öffentliche Gewalt hinzukommen, soweit sie (die öffentliche Gewalt) nämlich als Eingriff in den grundrechtlich geschützten Kreis erscheinen könnte und hier nicht erscheinen soll. Öffentliche Gewalt sei aber ganz und gar „Wirkungsmacht“ und Willensmacht über eine Erscheinung, die überhaupt nicht stattfinden soll, „hätte keinen Gegenstand“. 284 Diese etwas kryptische und kurz gehaltene Aussage läßt sich aufschlüsseln, allerdings muß dabei genauer auf Meyers Verständnis des subjektiv-öffentlichen Rechts und den von ihm vertreten Begriff des Inhalts der Staatsgewalt rekurriert werden: Die Staatsgewalt ist Herrschaftsmacht und als solche umfassend, universal und prinzipiell unbeschränkt. 285 Mayer versteht ihre Herkunft dahin, daß sie dem Staat als eine ursprüngliche Kompetenz, ein Urrecht zusteht, das sich sofort als „Wirkungsmacht“ 286 gegenüber den Subjizierten artikulieren kann. Diese Kompetenz ist aber kein Recht, denn das Recht als subjektive Willensmacht ist genetisch etwas vom Staat Kommendes, eine dem Individuum neu und zusätzlich zustehenden Macht, eine künstliche Erweiterung; kompetentiell ist diese Macht immer beschränkt und abgegrenzt. 287 Während derart das subjektiv-öffentliche Recht der Bürger als staatlich verliehene Willensmacht zur Verfolgung vorab festgelegter, begrenzter Zwecke mitbestimmt wird, ist gleichzeitig klargestellt, daß den Äußerungen der Staatsgewalt nicht mit dem Rechtsbegriff beigekommen werden kann. Das Staatsrecht als subjektive Befugnis wäre damit eine contradictio in termino. Für Meyer ist daher dieses Urrecht nicht nur kein Recht, sondern selbst das förmliche Gesetz als Äußerungsform des Staatswillens nur eine Kompetenzeinteilung. 288 Im Ursprungsverhältnis zwischen Bürger und Untertan schlägt sich dieses Urrecht in der Obliegenheit zum Gehorsam, seitens des Staats in der Befugnis nieder, zu herrschen und zu befehlen. Wenn der Staat tatsächlich wirken, d. h. gestalten soll, dann darf es keine potentiell gegensteuernde Willensmacht gegenüber der Staatsgewalt geben. Der Staat bewegt sich daher immer im Bereich des rechtlichen Könnens und Dürfens. 289 Möglicherweise sind seine Handlungen rechtswidrig, die daher ggf. 283 284 285 286 287 288 289

1. Aufl., S. 104. Ebenda. S. 104. S. 107. Ebenda. Ebenso Jellinek, dazu unten unter V. Ebenso Bornhak, Allgemeine Staatslehre, S. 81.

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Ansprüche auf Aufhebung, Schadensersatz oder Wiederherstellung nach sich ziehen. 290 Aber aufhalten läßt sich der Eingriff nicht. Um die äußerst knappe Formel Mayers in eine etwas verständlichere Form zu bringen: Es gibt keine Erscheinung öffentlicher Gewalt, die nicht stattfinden soll; sie kann, weil sie darf. Wegen dieses hierarchischen und kompetentiellen Verhältnisses der Staatsgewalt und der subjektiven Rechte können die Grundrechte keinesfalls Unterlassungsbefugnisse verkörpern, sondern nur Anforderungen an die Form der Staatswillensäußerung aufstellen. Erst aus dem rechtswidrigen Eingriff in die durch die formellen Schranken geschützte allgemeine Handlungsfreiheit folgt ein Recht, z. B. auf Schadensersatz, Wiederherstellung 291 etc., m. a.W. derivate Reflexrechte. Nach der jeweiligen Heilung sind Grundrechte wiederum nur Ausdruck der verfassungsmäßig geschützten Freiheiten, die keine Rechte sind. Diese Festsetzung Mayers erscheint keinesfalls willkürlich, folgt sie doch aus der Prämisse einer schrankenlosen Staatssphäre und einer begrenzten Individualrechtssphäre. Für deren Schutz trat das Substitut dessen ein, was nach allgemeinem konstitutionellen Standard unverzichtbar für die Staatsgewalt war, der Vorbehalt des Gesetzes nach konstitutionellem Verständnis, der den Vorbehaltsbereich über den grundrechtlich normierten Bereich hinaus lückenlos schloß.

III. Zusammenfassung Aus den Beispielen, die die verschiedenen genannten Autoren liefern, läßt sich folgendes Zwischenergebnis für die Grundrechtsdogmatik formulieren: Die Grundrechte sind kein selbständiger dogmatischer Bestandteil des öffentlichen Rechts mehr, sondern werden integriert und auch weitgehend dominiert von dem staatstheoretischen Axiom der materiell uneingeschränkten Staatsgewalt. Als Teil des Verfassungsorganisationsrechtes wird den Grundrechten noch zugestanden, die Gesetzesförmigkeit der Staatsgewalt zu verbürgen. 292 Als Teil eines individuellöffentlichen Rechts (soweit dieser Begriff überhaupt angemessen ist), sind sie vollständig von der Totalität der Staatsgewalt absorbiert und können in dem allgemeinen Gewaltverhältnis, das zwischen Bürger und Regierungsmacht besteht, keine juristisch aktivierbare Funktion mehr ausfüllen; die teilweise als Gegengabe diskutierten Ansprüche auf Rechtsschutz bzw. staatliche Fürsorge sind kein echter Ersatz, denn sie setzen entweder die Subordination unmittelbar voraus oder folgen nur aus der 290 291 292

Mayer, S. 109. Mayer, S. 107. C. Bornhak, Allgemeine Staatslehre, S. 82.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

Staatsangehörigkeit, die ihrerseits ein Synonym der Unterwerfung ist. Daraus kann keine subjektive Rechtsmacht auf Unterlassung staatlicher Eingriffe folgen. Für die nachfolgend skizzierten Staatsrechtslehrer, die in den Grundrechten auch subjektive Abwehrrechten sehen, kommt es vor allem darauf an, ein individuelles, rechtliches Abwehrresiduum zu schaffen, das mit der Ganzheit und Einheit der Staatsgewalt konform gehen kann.

D. Die Grundrechte als subjektives Recht I. Einleitung Die Staatsrechtslehrer, die in den verfassungsnormierten Grundrechten eine Form 293 oder zumindest die Basis eines subjektiv-öffentlichen Rechtes verorten, 294 sind in der wilhelminischen Staatsrechtswissenschaft durchgängig in der Minderheit. Die Begründungen, mit denen diese Minorität eine subjektive Berechtigung der Staatsbürger aus den Grundrechten herleitet, beruhen im wesentlichen auf zwei Argumenten: zum einen können sie sich auf den Wortlaut der verfassungstextlichen Grundrechte stützen, die regelmäßig in der Sprache von Individualbefugnissen daherkommen; 295 zusätzlich modifizieren sie das allgemeine Gewaltverhältnis, die prinzipiell rechtsfreie Beherrschungsbeziehung zwischen Staat und Untertan zu einem allgemeinen Rechtsverhältnis. 296 Der Impuls dazu wird entweder einer schwach nachwirkenden Idee der originären Rechtspersönlichkeit entnommen 297 oder beruht auf dem Gegenseitigkeitsverhältnis von Unterordnung und Anspruch, 298 wobei in diesem Fall die Gegengabe über die staatliche Fürsorge weit hinausgeht. Diese Umdeutung der Korrelation zwischen Staat und Untertan führt folgende Akzentverschiebung herbei: Der Bürger besitzt bereits kraft seiner Persönlichkeit einen Rechtsanspruch auf Achtung seiner Individualsphäre. Sie ist kein freiwillig gewährtes, sondern ein obligatorisch anerkanntes residuum. Allerdings sind für die meisten Autoren, die diese Position einnehmen, die Grundrechte dennoch nicht die unmittelbare Rechtsgrundlage für die Verteidigung des Residuums, sondern nur ein mehr oder weniger konkretisierungsbedürftiger Rahmenrechtssatz. 299 Sie stehen für die Individualsphäre, ohne sie exakt zu umreißen. 293 P. Zorn erklärt, soweit die Grundrechte subjektiv-öffentliche Rechte sein sollten, unterscheiden sie sich in nichts von Befugnissen aus einfachen Verwaltungsgesetzen, aus: Das Staatsrecht der preußischen Monarchie, Bd. 2, S. 150. 294 Siehe Angaben oben Fn. 4/5. 295 G. Anschütz, Kommentar, S. 92. 296 Siehe dazu Bauer, Das subjektiv-öffentliche Recht, S. 50 f. m. w. N. 297 O. v. Sarwey, Staatsrecht des Königreichs Würrtemberg, Bd. 1, S. 49. 298 G. Meyer, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechts, 5. Aufl., Leipzig 1899, S. 714 f. 299 So G. Meyer, S. 723 f., insb. Fn. 5 m. w. N.

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Diese Akzentverschiebung bleibt nicht ohne Einfluß auf den in das Zentrum des individuellen Rechtssphärenschutzes rückenden Vorbehalt des Gesetzes, wenngleich sich hier die Positionen überschneiden. Während bspw. Otto Mayer den mit den Grundrechten gleichgesetzten Vorbehalt des Gesetzes dahin versteht, den Staat von den formellen Fesseln zu befreien, die ihm die Grundrechte auferlegen, 300 interpretieren Georg Meyer und Anschütz die Grundrechte dahin, daß sie anzeigen, wann der Bürger nur durch Gesetz in seiner freien Rechtssphäre tangiert werden darf. Die objektive Fraktion legt damit den Schwerpunkt etatistisch auf die technische Regelung originärer Verwaltungsbefugnisse, während die subjektive Gruppierung die Beeinträchtigung der „natürlichen Handlungsfreiheit“301 als Impuls zur Gesetzgebung auffaßt und zusätzlich die Umwandlung der Grundrechtswerte in Spezialnormen fordert; 302 die einfachgesetzlichen Verwaltungsnormen sind damit doppelt motiviert. Daß sich die beiden Positionen auf technischer Ebene zum Verwechseln ähneln – geschenkt. Ebenso erkennen beide Fraktionen die Lückenhaftigkeit der Grundrechte, die durch einen Totalvorbehalt oder eine Frühform der allgemeinen Handlungsfreiheit aufgefangen werden muß. Jedoch ist die Motivation bei den Vertretern einer subjektiven Grundrechtslehre eine andere: Während dort der Staat die Grundrechte durch Gesetz überwindet, hat hier der Bürger den Anspruch, in seinem durch Grundrechte und die konstitutionelle Klausel geschützten Bereich nur durch ein Gesetz beeinträchtigt zu werden; zusätzlich beinhalten sie die Obliegenheit, die in den Grundrechten verankerten Wertimpulse in Gesetzesform gebracht zu sehen. 303 Vor der an sich naheliegenden Konsequenz, dem Anspruch auf Gesetzgebung, schrecken die Autoren jedoch zurück; 304 dies ließe sich auch schlecht mit der schwachen Anspruchsstellung des Staatsbürgers in Einklang bringen. I. E. bleiben damit zwei Konsequenzen bestehen, die sich aus dem vordergründigen Ergebnis nicht unmittelbar ableiten lassen: (a) Die Grundrechte sind Ausdruck der rechtlichen, freien Persönlichkeit, der ohne voluntativen staatlichen Verleihungsakt dem Staat gegenüber dem Grunde nach ein Abwehrrecht zusteht. (b) Dieser Anspruch läßt sich weitgehend nicht durch die Grundrechte selbst, sondern nur durch Spezialgesetze verwirklichen. Das Fazit von Jellinek 305 und Anschütz, 306 es gebe nur ein Grundrecht, nämlich das Grundrecht auf Unterlassung 300 301 302 303

G. Mayer, S. 75 Fn. 11. G. Meyer, S. 722. G. Meyer, S. 723, Fn. 5. G. Anschütz, in: Meyer/Anschütz, Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes, 6.Aufl., S. 801,

Fn. 5. 304 305 306

G. Meyer, S. 723 Fn. 5; W. Jellinek, System, S. 92. W. Jellinek, S. 103. G. Anschütz, Kommentar, S. 98.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

von gesetzwidrigem Zwang, trifft sich zwar im Ergebnis mit dem obrigkeitlichen Gesetzesvorbehalt von Laband, Zorn und Mayer; aber er erscheint doch zumindest subjektiv getönt.

II. Einzelne Autoren 1. Georg Meyer 307 Paradigmatisch für diese Ambivalenz ist Georg Meyer, 308 für den die Grundrechte „[dem einzelnen] gleichzeitig einen Anspruch auf Freiheit von gewissen Einschränkungen des Staates gewähren und einen Bestandteil der individuellen Rechtssphäre [bilden]“. 309 Da er die in der Einleitung genannte Gruppierung fast idealtypisch repräsentiert, soll hier eine kurze Darstellung genügen. Einhergehend mit der historischen Begründung über die Aufstellung der Spezialgrundrechte, 310 bietet Meyer – bei vordergründiger Betrachtung – eine Vereinigungslehre der Interpretations- und Erklärungsmuster für die Vielzahl der Grundrechte und den von ihnen verkörperten juristischen Gedanken: Früher waren danach bestimmte Handlungen Beschränkungen unterworfen, die zu beseitigen die Aufgabe der korrespondierenden Grundrechte war. Doch gleichzeitig mit der Beseitigung gewährten die Grundrechte dem einzelnen einen Anspruch, daß bei Verletzung dieser Freiheitssphäre die belastenden Hoheitsakte beseitigt bzw. wieder aufgehoben würden. 311 Dieser letztgenannte Anspruch, der von Gerber als Reflexrecht verselbständigt wurde, 312 ist bei Meyer das zweite, subjektive Wesensmerkmal der Grundrechte, neben ihrer institutionellen Seite: Das Abwehrrecht tritt neben den Gesetzesvorbehalt. Durch den Verweis auf die Verwaltungsgerichtsbarkeit, durch die „dieser Gehalt der Grundrechte in immer höherem Maße richterlichen Schutzes teilhaftig geworden [ist]“, 313 wird indes offenbar, daß die rechtstechnische Verwirklichung ins Verwaltungsrecht abgedrängt werden muß. Das betrifft nicht nur den verwaltungsprozessualen Aspekt, sondern die bereits erwähnte Verlagerung der Abwehrsubstanz ins Verwaltungsrecht. Ohne Ausführungsgesetz sind die Grundrechte mithin nicht unmittelbar anwendbar, weder von den Verwaltungsbehörden, noch von den Gerichten. Ohne solche erweisen sie sich gar als „völlig wertlos“. 314 Aus sich selbst ermöglichen sie nicht, daß Eingriffe in die Persönlichkeit unterlassen werden bzw. Verwaltungsakte zurückgenommen werden. 307 308 309 310 311 312 313 314

Über Georg Meyer Stolleis, Bd. 2, S. 351 f.; Giese, S. 37; Pfeifer, S. 34. G. Mayer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes, 1899, 5. A., ab S. 714. G. Mayer, S. 721 ff. S. 722. Siehe Fn. 316. Siehe oben 8. Teil. S. 723, siehe insbes. Fn. 3 m. w. N. Ebenda.

D. Die Grundrechte als subjektives Recht

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Indes sind die zu ihrer Verwirklichung ergangenen Gesetze Ausführungsgesetze, so daß der Durchgriff des normativ-materiellen Gehalts der Grundrechte verbürgt bleibt. Dieser für den Individualrechtsschutz progressive Ansatz wird jedoch durch die von Meyer akzeptierte Lehre des allgemeinen Gewaltverhältnisses relativiert, denn „die Individuen sind ... in erster Linie Objekte der Staatsherrschaft, 315 der die Untertanen vor allem durch Pflichten verbunden sind ...“. Der dann aber nicht ohne weiteres systemkonform zu erklärenden Etablierung von Freiheitsrechten innerhalb des Staatsrechts 316 begegnet Meyer auf folgende, den Individualschutz abschwächende Weise: die Abwehransprüche der Grundrechte sind nur gegenüber der Verwaltung aktivierbar 317 und entbehren damit eines strikt wesenskerngeschützten, normativen Gehaltes gegenüber der Gesetzgebung. Unter Beachtung der formellen Vorschriften können die Spezialgesetze wie die Verfassungsgrundrechte auch wieder beseitigt werden. 318 Ob ebenfalls ihr sachlicher Schutzbereich in einem weiteren Sinn, sci. die grundsätzliche Anerkennung einer rechtlich anerkannten, menschlichen Freiheitssphäre, die durch Grundrechte und Spezialgesetze nur (in aufsteigendem Maß) konkretisiert wird, ebenfalls auf einer Staatsgewähr beruht, bleibt zunächst unklar. Dafür spricht vor allem, daß die „Mitgliedschaft im Staatsverband für die Untertanen zu einer Quelle von Rechten“ wird. Die Anerkennung „der individuellen Rechtssphäre“, die dem Staatsbürger ohne explizite Gewähr „zustehen“, 319 spricht indes dagegen. 320 Der Weg zu ihrer Aktualisierung und ihrer Sicherung bleibt jedoch mit vielen Kautelen behaftet, die eher den Gesetzgeber als den Verfassungsinterpreten fordern. 2. Otto v. Sarwey 321 Einen sehr viel energischeren Ansatz verfolgt Otto von Sarwey; 322 mit ihm kommt ein Autor zu Wort, der, gemessen an den Maßstäben seiner positivistischen Zeitgenossen, eine eigentümlich vormoderne Grundrechtskonzeption vertritt. Sarwey lehnt den monofunktionalen Erklärungsansatz des Labandschen Positivismus ab, wonach die Grundrechte ausschließlich Gesetzesprogramme zum AbS. 714. G. Meyer bezeichnet die bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte ausdrücklich als „staatliche“ Rechte, S. 715. 317 S. 724. 318 Ebenda, Fn. 6. 319 S. 715. 320 Zur verdeckten Wiederbelebung der Staatszwecklehre d. G. Meyer siehe Stolleis, Verwaltungsrechtswissenschaft und Verwaltungsrechtslehre 1866–1914 in: Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. III, Stuttgart 1984, S. 89/90. 321 Über von Sarwey Giese, S. 34. 322 Staatsrecht des Königreichs Württemberg, Bd. 1; ders., Das öffentliche Recht und die Öffentliches Rechtspflege (im folgeneden: Öffentliches Recht). 315 316

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

bau ständischer Barrieren gewesen seien. 323 Diese Aufgabe haben die Grundrechte zwar erfüllt, 324 indes ist ihre Funktion damit nicht erschöpft. Sie dienen gleichzeitig einer Beschränkung der Staatsmacht zum Schutz der „individuellen Freiheitsrechte“ und stellen derart aus Sicht der Untertanen „ein Recht“ dar. 325 Die insbesondere von Schulze 326 und von Schmitthenner 327 verfolgte Rechtssphärenlehre wird grundsätzlich anerkannt, da der Staatsgewalt „gewisse Grenzen durch die Anerkennung der individuellen Rechts- und Freiheitssphäre gesetzt werden“.328 Was Sarwey von diesen Vertretern der organischen Staatslehre abhebt, ebenso wie von der rudimentären Staatsherrschaftsgrenze Gerbers ist die Konzeption der Beschränkung vom Individuum aus: „die Beschränkung ist ein individuelles Recht, welches sich ... gegen den Willen der Staatsgewalt behauptet“. 329 Diese Grundrechtscharakterisierung wird zusätzlich verstärkt, da die Grundrechte für Sarwey revokationsfeste Abwehrbefugnisse sind, die nicht mehr freiwilliger Selbstbescheidung bzw. der Staatsgewähr nachfolgen, sondern ein unverzichtbares Wesensmerkmal des Verfassungsstaates sind. 330 Derart wird eine dem Vormärz eigene Grundrechtskomponente in den Spätkonstitutionalismus perpetuiert: Die Grundrechte sollen individuelle Freiräume schaffen, rechtsbewährt und dem Individuum unmittelbar zugutekommend. Trotz offensichtlicher Skepsis gegenüber dem Doktrinarismus und einseitigem Individualismus rezipiert v. Sarwey die individualgerichtete Seite der Menschenrechtslehre. Gegenüber den Reflexrechten Gerbers und der Disponibilität von Laband, Bornhak und Zorn errichtet Sarwey eine höhere Qualitätsstufe in der Grundrechtsdogmatik. Zusätzlich werden die Grundrechte in den größeren Zusammenhang einer dem Konkordanzgedanken verpflichteten Staatszwecklehre eingeordnet. 331 Deren Inhalt verbleibt bei Sarwey im Grundsätzlichen, sie folgt dem gemeinverfassungsrechtlichen Grundsatz „salus rei publicae suprema lex esto“, 332 der in der absolutistischen und Reaktionszeit der unkontrollierbaren Freiheitsbeschränkung diente, während er unter den Bedingungen des Verfassungsstaates den Ausgleich „der individuellen Freiheitsansprüche mit dem Staatswohl“ verbürgt. 333 Der Individualanteil der Staatszwecklehre wird damit unmittelbar von den Grundrechten ausgefüllt. Jedoch ist auch Sarwey fern davon, die Grundrechte als juristisch unmittelbar aktualisierbaren, d. i. verwertbaren Bestandteil des Individualrechts aufzufassen. Das 323 324 325 326 327 328 329 330 331 332 333

Siehe dazu oben C. III. 1. Staatsrecht, Bd. 1, S. 177 ff. Ders., S. 174. 7. Teil, II. 1. 4. Teil, C. V. 3. Staatsrecht, Bd. 1, S. 173. S. 174; Öffentliches Recht, S. 76. Staatsrecht, Bd. 1, S. 174. S. 173. Ebenda. Wie vor.

D. Die Grundrechte als subjektives Recht

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typische Argument der Direktivfunktion der Grundrechte, des allgemeinen Grundsatzes, wird in den Prolegomena 334 angesprochen und danach regelmäßig wieder aufgegriffen. 335 Der wörtliche Nachvollzug seines Axioms, der Ausgleich der salus publica und der Individualfreiheit sei ein Grundsatz des Verfassungsstaates, entfaltet bei der Aktualisierung seine Bedeutung: die Art und Weise, der Modus der Verwirklichung bleibt der technischen Zweckmäßigkeit des einfachen Gesetzgebers anheimgestellt. Diese Aufgabe nehmen die Ausführungsgesetze wahr, wie auch Sarwey erklärt, daß eine detaillierte Lehre der einzelnen Individualfreiheiten eine Frage der Verwaltungsrechtslehre sei. 336 Erst darin, d. h. erst durch den Blick auf seine Verwaltungsrechtslehre wird die Widersprüchlichkeit bzw. der Mangel an Überzeugungskraft seiner Grundrechtslehre deutlich, denn was er als Grundsatz des Verfassungsrechts postuliert, findet keine adäquate Entsprechung im Verwaltungsrecht, das für Sarwey, zumindest was die Grundrechte betrifft, doch die Fortsetzung des Verfassungsrechts sein soll. 337 Die die Individualinteressen regulierenden Verwaltungsgesetze untergliedert Sarwey danach, ob sie ideellen oder materiellen Interessen zu dienen bestimmt sind.338 Auf diese Antipoden läßt v. Sarwey eine Reihe von weiteren Begriffspaaren folgen, vor allem das subjektive Interesse im Gegensatz zur gemeinwohlverpflichteten Verwaltungsanweisung sowie die gebundene gegenüber der offenen, d. h. der Ermessensentscheidung. 339 Offene Entscheidungen, ideelle Interessen wie auch Verwirklichung von Verwaltungsinstruktionen implementieren zweierlei Ergebnisse: In diesen Fällen ist das zu berücksichtigende subjektive Interesse nicht von einer solchen Potenz, daß es sich zu einem Anspruch, einem subjektiv-öffentlichen Recht verdichtet. Dies leitet weiter zu der zweiten Konsequenz: Diese derart beeinflußten Entscheidungen dienen zwar auch individuellen Interessen, aber vorzüglich der Umsetzung von gemeinwohlverpflichteten Interessen. 340 Folgerichtig gibt es bei derartigen Verwaltungskompetenzen kein verwaltungsprozessuales Klagerecht, das v. Sarwey mit dem subjektiv-öffentlichen Recht 341 eng assoziiert; der Konfliktausgleich zwischen Individual- und Gesamtinteresse obliegt in diesen Fällen den mit der öffentlichen Gewalt betrauten Organen, 342 denn die von Sarwey unausgesprochen gefolgerte und auch abgelehnte Konsequenz wäre ansonsten, daß ein Bürger kraft Klagerecht über Gemeinwohlbelange verfügen bzw. sie wenigstens mittelbar beeinflussen könnte. 334 335 336 337 338 339 340 341 342

Ders., S. 176, Zusf. 1. Staatsrecht, Bd. 1, S. 197. Ebenda. Ders., Einleitung, S. 2. Öffentliches Recht, S. 405 ff., S. 415 ff. Ebenda. Ebenda. Öffentliches Recht, S. 405, 430, 510. Öffentliches Recht, S. 76.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

Wiewohl der Bürger ein rechtsbewährtes Individualrecht hat, so bleibt er doch hierarchisch der Staatssphäre nachgeordnet. 343 Er ist der Staatsgewalt unterworfen. Ein Verfügungsrecht über Komponenten der Staatsgewalt wäre damit inkommensurabel, eine Position, die sich allgemein in den Verwaltungsrechtswissenschaften etabliert hatte. Das Grundrecht als subjektives Abwehrrecht entsteht und definiert sich damit nach seinen Spezialgesetzen, die von dem omnipotenten, ausschließlich Macht verkörpernden und verwirklichenden Staat ausgehen. Dieser Blick auf den verwaltungsrechtlichen Beitrag Sarweys läßt folgende Rückschlüsse auf seine Grundrechtslehre zu: Zum einen zeigt sich, daß Sarweys Axiom, der Verfassungsstaat beruhe auf dem Ausgleich von Individualfreiheiten und Gemeinwohl, tatsächlich bloß eine Rahmenbestimmung ist. Ihre ins Verwaltungsrecht abgeschobene Umsetzung wird bei sämtlichen ideelle Interessen schützenden Grundrechten, und solchen Verwaltungsgesetzen, die Ermessensentscheidungen nach sich ziehen, zwar im individuellen Interesse, jedoch durch die Verwaltung wahrgenommen, 344 nicht durch den Rechtsträger. Der verfassungsrechtliche Ansatz, der von dem „Recht“ 345 auf Begrenzung ausgeht, von „individueller Rechtsmacht“, 346 findet damit bei so sensiblen Grundrechten wie Assoziations-, Vereinigungs- und Pressefreiheit, keine verwaltungsrechtliche Entsprechung. 347 Umgekehrt sind bei sämtlichen gebundenen Entscheidungen die speziellen Freiheitsrechte mit deren subjektiv-öffentlichen Klagerechten deckungsgleich, beispielhaft dargelegt beim Eigentumsrecht und Berufsrecht, dessen Schutz Sarwey als Kerngehalt verfassungsstaatlichen Anspruchs erklärt 348 und dies bereits unter vorkonstitutionellen Zuständen. Eine Schlußfolgerung ist daher naheliegend: Gerade weil Grundrechte nur Direktivfunktion 349 haben und ihr Schutzbereich ein mit dem öffentlichen Wohl konkurrierender Bestandteil des Staatszwecks ist, ergibt sich zumindest das Potential, fast sämtliche Grundrechte aus dem Begriff des subjektiv-öffentlichen Rechts auszuschließen, denn schon durch die im Wege der Auslegung zu ermittelnde Vorrangstellung des Allgemeinwohls im Verwaltungsgesetz ist das öffentliche Interesse ein zu berücksichtigender Faktor. 350 Da selbst beim Eigentumsrecht Sarwey – wenngleich zurückhaltend – die Möglichkeit einräumt, öffentliche Interessen zu berück343 Das öffentliche Recht, S. 73: Es ist das Wesen der öffentlichen Gewalt, „daß ihr Wille eine höhere Geltung hat, als der Wille der ... Einzelnen.“ 344 Öffentliches Recht, S. 419 f. 345 Ders., Staatsrecht, S. 173. 346 Ders., öffentliches Recht, S. 79. 347 Öffentliches Recht, S. 425, S. 435 ff. 348 Ders., öffentliches Recht, S. 424. 349 Verfassungsrecht, Bd. 1, S. 197. 350 Verfassungsrecht, Bd. 1, S. 234.

D. Die Grundrechte als subjektives Recht

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sichtigen, 351 gebe es insoweit keine Begrenzung mehr, subjektive Rechte zu eliminieren. Wie zur Bestätigung dieser Unsicherheit postuliert er selbst die Unmöglichkeit, Konflikte zwischen Eingriffen und subjektiven Rechten grundsätzlich durch Richterspruch zu lösen, dafür bedarf es der „ganzen[n] Macht des Volkswillens.., dessen oberster Grundsatz die salus rei publicae ... ist.“ 352 Daher sei die Bemerkung erlaubt, daß er der von ihm eingangs geäußerten Befürchtung, die salus publica könnte jedes Individualinteresse ersticken, 353 nicht wirksam entgegengetreten ist. Denn seine Analyse des Verhältnisses von Ausführungsgesetz zum Grundsatz eröffnet zumindest die Möglichkeit, daß das öffentliche Interesse exakt diese Funktion wiederum wahrnimmt. Das individuelle Recht auf Beschränkung ist daher nur der streng gesetzesakzessorische Anspruch, in seiner Rechtssphäre prinzipiell akzeptiert und geschützt zu sein und darin nur nach den gesetzlichen Regelungen eingeschränkt zu werden. 354 Mit einer Variation in der Verankerung dieses Grundsatzes als Staatszweck wiederholt auch von Sarwey die Ansichten von Anschütz und Jellinek, daß es nur noch ein Grundrecht gibt, nämlich dasjenige vor ungesetzlichem Zwang. So hinterläßt sein Ansatz einen ambivalenten Eindruck. Seine besondere Position gewinnt er, indem er den Anspruch auf gesetzeskonforme Beschränkung der Freiheit als Wesensmerkmal des Verfassungsstaates erfaßt und damit der Disponibilität weitgehend entzieht. Die Freiheit von ungesetzlichem Zwang erhält dadurch einen materialen Zug, der gleichermaßen im Staatsrecht und im Individualrecht wurzelt. 3. Gerhard Anschütz 355 Gerhard Anschütz 356 nimmt seine Kommentierung der preußischen Verfassungsurkunde zum Anlaß, eine bis dahin unterbliebene Systematisierung der widersprechenden Grundrechtstheorien seiner Zeit vorzunehmen und diese auch zu bewerten. 357 Unter Vorbehalten erfüllt er die Funktion für das Staatsrecht, die in einem umfassenderen, tendenziell aber verwaltungsrechtlichen Kontext Georg Jellinek Verfassungsrecht, Bd. 1, S. 244 ff. Öffentliches Recht, S. 437. 353 Staatsrecht, S. 171. 354 Staatsrecht, S. 176. 355 Über Gerhard Anschütz: M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd.2, S. 352 ff.; E.-W. Böckenförde, S. 251 ff. und S. 271 ff. 356 Verarbeitete Werke: Meyer/Anschütz, Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes, 6. Aufl.; ders., Die Verfassungs-Urkunde für den Preußischen Staat, Bd. 1; ders., Die gegenwärtigen Theorien über den Begriff der gesetzgebenden Gewalt und den Umfang des könglichen Verordnungsrechts nach preußischem Staatsrecht. 357 Ein Anspruch, dem F. Giese nicht nachkommt, da er sich weitgehend auf die Frage beschränkt, ob Grundrechte subjektive Rechte sind oder nicht. 351 352

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

20 Jahre vorher geleistet hatte. 358 Diese Parallelität erstreckt sich auch auf die Ergebnisse der Strukturanalyse, da Anschütz selbst anmerkt, er habe sich der Lehre Jellineks „weitgehend angeschlossen“. 359 Sein verfassungsrechtlich relevantes Menschenbild wird von einem axiomatisch zu erfassenden Persönlichkeitsrecht bestimmt, denn „alle Grundrechte [sind] nicht Ausdruck der Staatsangehörigkeit, sondern der Persönlichkeit.“ 360 Begrifflich und inhaltlich sind daher die dort ebenfalls genannten Staatsbürgerrechte jedoch abzusondern, denn diese enthalten die politischen Teilhaberechte wie Wahlrechte u. ä., 361 die den bereits benannten Bedeutungswandlungen unterliegen. Der durch die Grundrechte geschützte Persönlichkeitsanspruch wird verwirklicht durch ihre Primärfunktion, nämlich „dauerhafte Schranken zwischen Staat und Individuum aufzurichten“. 362 Die damit noch nicht geklärte Frage, ob das Verhältnis zwischen Exekutive und Individuum ausschließlich durch objektive Rechtsschranken bestimmt sein soll, verneint Anschütz, vielmehr bedingt es die „Verbriefung subjektiver Rechte“, sci. die Verbriefung von „Menschen- und Bürgerrechte[n], Grund- und Freiheitsrechte[n].“ 363 In der Summe wird damit der von der organischen Staatslehre formulierte Kerngedanke retabliert, daß die natürlichen Grenzen der Staatsgewalt durch die originären Grundrechte bestimmt werden. Dieser an sich bekannte Gedanke gewinnt seine Tragweite durch die Auseinandersetzung mit dem weitgehend herrschenden, positivistischen Rechtsbegriff, der die beschränkte Auseinandersetzung um das subjektiv-öffentliche Recht in der Grundrechtsdebatte hervorgerufen hat. 364 Dieser Thematik geht auch Anschütz nach und spricht aus, was bei vordergründiger Betrachtung gerade den Positivisten nicht entgangen sein dürfte, daß mit „den [Rechten der Preußen], sprachgebräuchlich ... ein Verzeichnis derjenigen subjektiven Rechte gegeben werden soll, welche den preußischen Staatsangehörigen als solchen zustehen“, 365 wie bspw. den Anspruch auf staatlichen Rechtsschutz, 366 auf Presse-, Assoziationsrecht und Gewerbefreiheit. Zwar teilt auch Anschütz die von Bornhak und Zorn geäußerte Einschätzung, daß eine Vielzahl der unter Titel II der preußischen Verfassungsurkunde genannten Siehe dazu unten V. Anschütz, Verfassungsurkunde, S. 94. 360 Verfassungsurkunde, S. 103; ähnlich Loening, S. 11 f., wonach der Rechtsstaat die freie Perönlichkeit des Menschen anerkennt, die sich in dem subjektiven Recht niederschlägt, seinen Willen in rechtlicher Unabhängigkeit von dem Willen anderer zu betätigen. Ein Eingriff in dieses subjektive Recht kann nur durch einen Rechtssatz erfolgen; dessen Abwesenheit oder Verletzung tangiert das bereits vorab bestehende subjektive Abwehrrecht. 361 Anschütz, Verfassungsurkunde, S. 93/99. 362 Ders., S. 98. 363 Ders., S. 98, S. 91. 364 Siehe dazu oben unter B. I. 365 Anschütz, Verfassungsurkunde, S. 92. 366 Ders., S. 96 und ders., Staatsrecht, in: Enzyklopädie, Bd. 4, S. 1 ff., S. 89. 358 359

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Rechtssätze nur Organisationsnormen oder bloße, gesetzesdirigierende Grundsätze sind, 367 was bei Verfassungsnormen im Grundrechtsteil, die die Schulaufsicht u.ä. 368 betreffen, leicht nachvollziehbar wird. Jedoch beschränkt sich Anschütz nicht darauf, die Grundrechte monostrukturell nur als Organisationsnormen zu verstehen, 369 sondern differenziert nach unbestimmten, auf Umsetzung gerichteten Gesetzgebungsaufträgen, Organisationsnormen und subjektiven Abwehrrechten: 370 Bereits die unbestimmten, im Ob und Wie der Umsetzung vom Willen des Gesetzgebers abhängigen Verfassungsnormen sind nach Anschütz grundsätzlich eine „Ausnahmekategorie, denn die Verfassung will nicht Zukunfts-, sondern Gegenwartsrecht sein“. 371 Den in der Reaktionszeit verfolgten Grundsatz, daß „Grundrechte .. alte Gesetze nicht auf[heben], sondern ... nur anzeigen [sollen], welchen Gang die Gesetzgebung gehen soll“ 372 verwirft er aus vorgenanntem Grund als ebenso falsch; Verfassungsrecht ist nur dann ausnahmsweise nicht aktuell, wenn es ausdrücklich suspendiert oder derart unpräzise gefaßt ist, daß die Konsequenzen gar nicht abgesehen werden können. 373 Weiterhin anerkennt und enumeriert Anschütz diejenigen Verfassungsartikel, die aktuelles, aber rein objektives Recht bringen, wie Bestimmungen über Wehrpflicht (Art. 34) und Schulpflicht (Art. 21 Abs. 2) und das Verordnungsrecht (Art. 37). 374 Aber auch Anschütz weist den Grundrechtsartikeln, die geeigneter Gegenstand von subjektiven Berechtigungen sind, wiewohl sie den Anspruch „auf ein negatives Verhalten, ein Nichttätigwerden der Staatsgewalt“ 375 und die „bezeichneten Möglichkeiten der persönlichen Freiheit“ verbürgen, keine unmittelbar wirksame subjektive Abwehrsubstanz zu. Dafür fehlt auch ihnen die sprachliche Präzision und die tatbestandliche Konstruktion des subjektiv-öffentlichen Rechts. Das subjektiv-öffentliche Recht bedeutet auf verfassungsrechtlicher Ebene nur, „nicht willkürlich, sondern nur aufgrund und nach Maßgabe des Gesetzes“ 376 in seiner natürlichen Freiheit eingeschränkt zu werden; damit „[kennzeichnen] die Grundrechte das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung“. 377 Dieses Prinzip gilt universal, Anschütz benutzt sogar den Begriff eines allen Menschen zukommenden „Menschenrecht[s]“. 378 Die Grundrechte sind daher, ganz folgerichtig, nur „die kasuistische Aufzählung von Freiheiten, ein Ausdruck des allgemeinen Prinzips der gesetzmäßi367 368 369 370 371 372 373 374 375 376 377 378

Ders., Verfassungsurkunde, S. 94 ff. Siehe bspw. Preußische Verfassungsurkunde Art. 21–25. Verfassungsurkunde, S. 94: „Die Streitfrage kann nicht einheitlich beantwortet werden.“ Ders., ebenda. Ders., S. 95. Ebenda. Ebenda. S. 96: „reine Organisationsnormen und bürgerliche Rechte, die subjektive Rechte sind“. Ders., S. 96. Ders., S. 97. Ders., ebenda. Ders., S. 102.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

gen Verwaltung“ 379 – ohne daß diese für den Geltungsbereich der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung abschließend wären. Daher „gibt [es] keine Grundrechte, sondern nur ein Grundrecht, nämlich das Recht auf Unterlassung gesetzwidrigen Zwangs“. 380 Derart gewinnt zwar das Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes eine subjektivierte Wendung, jedoch ohne daß aus den Grundrechten ein unmittelbarer Anspruch gegen den diesen Grundsatz verwirklichenden Gesetzgeber abgeleitet werden könnte, soweit die Verwaltung ihre Befugnisse überschreitet. Anschütz selbst nennt Ansprüche gegen den Gesetzgeber „eine begriffliche Unmöglichkeit“. 381 Auf Verfassungsebene sind die Grundrechte somit duofunktional: Sie stellen verbindlich materiellrechtliche Grundsätze zur spezialgesetzlichen Ausgestaltung als Legislativwirkung auf 382 und verbürgen kasuistisch die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. 383 Die Freiheit vom Staat ist damit die Befugnis des Individuums, unbehelligt alles tun und lassen zu dürfen, was der Staat nicht ausdrücklich verbietet bzw. gebietet. Positiv gewendet sind damit die Grundrechte „besonders akzentuierte Anwendungsfälle und Ausflüsse eines allgemeinen subjektiv-öffentliches Rechts auf Unterlassung jedes gesetzlich nicht zugelassenen Eingriffs in die persönliche Freiheit.“ 384 Mit dieser Deutung bewegt sich Anschütz an den äußeren Rändern der damals herrschenden Anschauung und konnte doch die „auffällige“ Eigenart, daß subjektive Berechtigungen auf Verfassungsebene verfassungstextlich und positiv normiert waren, nur dadurch systematisieren, daß er sie im Vorbehalt des Gesetzes aufgehen ließ. Eine selbständige Entfaltung der Grundrechte war unter der Herrschaft der nur in der Ausübung eingeschränkten, ansonsten aber monistischen Herrschaftsmacht und angesichts der selbst bei Anschütz registrierten Wertfreiheit der Analyse 385 nicht zu leisten.

S. 101. Ders., Enzyklopädie, S. 90; dieser Gedanke wird von Loening positiv gewendet (S. 12): Es gibt keine Vielzahl von Freiheiten, sondern nur mehrere Ausübungen des einen subjektiven öffentlichen Betätigungsrechts, das der Mensch aufgrund seiner Persönlichkeit hat. 381 Ders., S. 94, ähnlich S. 96. 382 Ders., in: Die gegenwärtigen Theorien, S. 53: „Sie [die Legislative] soll in eifriger Arbeit die ganze alte Rechtsordnung umgestalten nach dem Richtmaß aller der neuen Ideen ..., das Verwaltungsrecht [soll] in harmonischen Einklang gesetzt werden mit dem Verfassungsrecht.“ 383 Ders., Verfassungsurkunde, S. 102. 384 Ders., Enzyklopädie, S. 90. 385 Anschütz, Die gegenwärtigen Theorien, S. 2 f. 379 380

D. Die Grundrechte als subjektives Recht

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4. Otto von Gierke 386 Einer der schärfsten Kritiker Labands wurde Otto von Gierke, 387 dessen Staatsrechtslehre Komponenten des Idealismus sowie der historischen Rechtsschule adaptierte und modifizierte und derart einen Negativentwurf zum Positivismus seiner wissenschaftlichen Gegner schuf. Von bizarrer Gegensätzlichkeit wird die Auseinandersetzung in der Methodenlehre, 388 die Labands Logik nicht nur als bloße Hilfsmethode beiseitelegt, sondern fordert, daß, „was wissenschaftlich begründet werden soll, genetisch [d. i. historisch] erklärt werden [muß]“, mithin muß „die juristische Methode ... vor allem durch und durch historische Methode sein“. 389 Der Positivismus wird als entmaterialisierter Dezisionismus erfaßt, der auf eine Auffassung hinausläuft, „in der das Gesetz vergöttert wird, eine das Zwangsreglement [hervorrufende] Auffassung vom Recht ...“. 390 Gierkes Angriffe beschränken sich indes nicht auf die Methodenlehre und die allgemeine positivistische Rechtstheorie, er grenzt sich vor allem ab durch seine Beibehaltung der sittlichen Rechtsidee. 391 Demnach „ist das Recht nicht Gesamtwille, daß etwas sein soll, sondern Gesamtwille, daß etwas ist.“ 392 Während die Rechtsidee mit dem Menschen geboren ist, ist „[das] positive Recht ... die Gestaltung, welche irgend ein Gemeingeist, vor allem ein Volksgeist dieser ursprünglichen Idee verleiht. Hierbei bedient sich nun.. der entwickelte Volksgeist in hervorragendem Maße des Staates als gestaltenden Organs ... Dadurch wird der Staat weder zur letzten Quelle des Rechts noch zu seinem einzigen Gestaltungsorgan. Letzte Quelle allen Rechts bleibt das Gemeinbewußtsein ..., um als Rechtssatz zu äußerem Dasein zu gelangen, bedarf [die gemeinheitliche Überzeugung] der Verkörperung durch einen gemeinheitlichen Ausspruch.“ 393 Das Recht ist mithin in der Idee des Staates enthalten.394 386 Über v. Gierke: M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts Bd. 2, S. 359 ff.; Landsberg III/2, S.912–916; E. Wolf/Gierke, in: Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, S. 663 ff.; zu seinem Grundrechtsbeitrag K. Pfeifer, S. 35 f. 387 O. v. Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 1–4; ders.; Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien; ders., Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft, in: Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich, 1883, S. 1097–1195. 388 Gierke, Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuen Staatsrechtstheorien, Tübingen 1915, S. 1 ff., S. 4. 389 Gierke, Labands Staatsrecht, S. 1113. 390 Ders., Labands Staatsrecht, S. 1107. 391 Ders., Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien, S. 318/319. 392 Ders., ebenda. 393 Ders., Die Grundbegriffe des Staatsrechtes, S.103; ähnlich ders., Aktuelle Theorien, S.31. 394 Gierke, die Grundbegriffe des Staatsrechts, S. 30: „Die Rechtsidee ist gleich alt mit der Menschwerdung, .. Staat und Recht sind zwei selbständige Funktionen des menschlichen Gemeinwesens, die einander voraussetzen und bedingen, ...“

19 Suppé

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

Der Staat steht für Gierke im Recht. 395 Der Staat erkennt die Rechtsordnung, in der er den Ausfluß eines ebenbürtigen Gedankens sieht, freiwillig als Norm und Schranke auch seines souveränen Willens an. 396 Konsequenterweise ist für Gierke das Fehlen von Grundrechten kein Beweis gegen ihre Existenz. 397 Neben der sittlichen Rechtsidee, die die Genese des Rechts in einer Ebene außerhalb staatlicher Willkür festschreibt, 398 ist eigentümliches Charakteristikum von Gierkes Lehre das Genossenschaftsmodell, in dem die romantische Organismuslehre aufgegriffen und verstärkt wurde. 399 Sein althergebrachter Aspekt liegt in der unentrinnbaren, überpersonalen Natur des Staates, der zumindest theoretisch geeignet ist, den Antagonismus von Herrschermacht und Individuum in einer größeren, das Innenverhältnis ausgleichenden Harmonie beizulegen. Dieses im Vormärz auf das Begriffspaar Staatsgewalt und Individualsphäre beschränkte Organisationsmodell wird derart erweitert, daß es die den Menschen in jeder sozialen Beziehungslage gemäße Organisationsform ist. 400 Die Untergliederung der Genossenschaft Staat erfolgt in substaatliche Kollektive, „Zwischenorganismen“ 401 und Einzelpersonen. Folgerichtig existieren für Gierke nicht bloß individuelle, sondern gerade korporative Grundrechte. 402 Jede dieser Komponenten ist dem Genossenschaftsgedanken unterworfen. Daher ist auch, aber nicht nur, der Staat in seiner Binnenstruktur anhand der dem Genossensschaftsgedanken eigenen Rechtssphärenaufteilung zwischen Individuum und Kollektiv angepaßt, ein Gesamtorganismus, der in aufeinander bezogene Einzelorganismen gegliedert ist. 403 Dieses Beziehungsmuster wird von Gierke als dialektische Verflechtung von gegenseitigen Rechten und Plichten zwischen den Individual- und den Kollektivpersönlichkeiten ausgefüllt: „So wird es möglich, daß .... ein Ganzes und seine Theile, ..., als einander berechtigte und verpflichtete Subjekte erscheinen.“ 404

Diese Parallelität von Rechten und Pflichten, die ein Spezifikum gerade der organischen Staatslehre ist, wird durch den zweigeteilten Rechtsstatus der GenossenSiehe dazu m. w. N. Ilse Staff, S. 259. Gierke, Grundbegriffe des Staatsrechts, S. 32, S. 36. 397 Ders., Labands Staatsrecht, S. 1133 f. 398 Ders.. Johannes Althusisu, S. 318/319. „Das Recht kann, ..., seiner Substanz nach, nicht selbst Wille sein: wo der Wille den Willen normiert, ergibt sich mit logischer Notwendigkeit immer nur der Begriff der Macht. ...“ 399 Siehe dazu Gierke, Genossenschaftsrecht Bd. 1–4; ders., Das Wesen der menschlichen Verbände. 400 Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung; ders., Genossenschaftsrecht Bd. 2, S. 865 ff. 401 Ders., Grundbegriffe, S. 121. 402 Ders., S. 118; dementsprechend bildet Gierke den Oberbegriff der „Existenzen“, „Persönlichkeiten“ und „Wesenheiten“, ebenda, S. 93 ff. 403 Siehe dazu Ilse Staff, S. 255 m. w. N. 404 Gierke, Labands Staatsrecht, S. 1128. 395 396

D. Die Grundrechte als subjektives Recht

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schaftsglieder unterstrichen: Sie sind teils Glied der Genossenschaft und haben als solches eine Gesamtpersönlichkeit, während der außerhalb der Kollektivsphäre liegende Bereich eine „Gliedpersönlichkeit“ beläßt. 405 „Weder die Besonderheit des Einzelnen noch seine Zugehörigkeit zur Allgemeinheit läßt sich fortdenken, ohne das Wesen des Menschen zu negieren“. 406 Zwischen Individuen und Verband verläuft dementsprechend eine stetige Wechselwirkung, 407 die den Antagonismus vermittelt, ohne ihn zu leugnen oder aufzuheben. Der Bürger ist darin als Teileinheit einer höheren Lebenseinheit 408 und damit gleichzeitig Individuum für sich und Glied eines Gattungsverbandes. Wenngleich die Gesamt- vor der Gliedpersönlichkeit Vorrang genießt, bleibt doch ein aus der genossenschaftlichen, das heißt auch staatsrechtlichen Sphäre ausgelagertes Residuum, das als ein unantastbares der Staatsgewalt vorgeht. 409 Der Mensch geht damit nicht im Bürger auf, und der Staat ergreift nicht die gesamte Persönlichkeit des einzelnen: „der übrige Inhalt seines Wesens wird von dem staatlichen Gemeinleben vollkommen unberührt gelassen und bildet den Stoff seiner Individualität“. 410 Diese Differenzierung wird materiell bei der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht wiederaufgegriffen: „Denn wenn das Recht Normierung von Willenssphären ist, der menschliche Wille aber uns von vornherein in doppelter Ausprägung und Verkörperung als Individualwille und Gemeinwille entgegentritt, so muß auch das Recht einen spezifisch verschiedenen Charakter tragen, je nachdem, was als Privatrecht die individuelle Willensfreiheit begrenzt oder als öffentliches Recht das gemeinheitliche Willensgebiet ordnet.“ 411

Dem Staatsrecht zuzuordnen sind daher die rechtlichen Vorgänge, die die Stellung der Individuen im Gesamtorganismus bestimmen wie die Staatsbürgerschaft. Derart wird auch die von Gierke dargelegte Unterscheidung von Staatsbürgerrechten und Individualrechten 412 in die Genossenschaftstheorie konsistent: Die Individualrechte konturieren den staatsabgewandten Bereich, während die Staatsbürgerrechte die Berührungen des Individuums zu den Belangen der Gemeinschaft umfassen: „Wenn sich dabei die Vorstellung geltend macht, daß eine bestimmte Reihe von Theilnahmerechten am Staatsleben jedem Staatsangehörigen als unantastbar garantiert werden solle, so entsteht der Begriff der sogenannten politischen oder staatsbürgerlichen Grundrechte.“ 413 405 406 407 408 409 410 411 412 413

19*

Ders., Die Grundbegriffe des Staatsrechts, S. 93. Ders., ebenda. Ders., Das Wesen der menschlichen Verbände, S. 19. Ders., S. 20–22. Ders., Die Genossenschaftstheorie, S. 177. Ders., Die Grundbegriffe, S. 99. Ders., Die Grundbegriffe, S. 108. Ders., Labands Staatsrecht, S. 1132. Ders., Grundbegriffe des Staatsrechts, S. 119.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

Diese für eine sittlich-historische Fundierung der Grundrechte prädestinierten Prolegomena unterwirft Gierke zwar der Souveränität des Staates, der sie aber durch positiven Gesetzesbefehl ebenso aufheben wie gewähren kann. 414 Dieses Postulat, Grundrechte seien dem positiven Gesetzesbefehl unterworfen, ist jedoch restriktiv auszulegen: Da die Trennung der noch unverbundenen Rechtssphären ein konstitutives Merkmal jeder verfaßten Gemeinschaft ist und sich eine solche weder in atomistische Einzelpersonen und einen darüberschwebenden Anstaltsstaat auflösen läßt, noch die Gemeinschaft derart konzipiert ist, alle individuellen Belange in der Gemeinschaft aufzulösen, ist kraft Autorität des Staates Konkordanz herzustellen; m. a.W.: Die Vielzahl der Einzelpersonen mit assoziierten Willenssphären nebst den Belangen der umfassenden Gesamtpersönlichkeit erfordert einen Ausgleich widerstreitender Interessen en détail, um den Konkordanzgedanken auch in toto zu verwirklichen. Der Gesetzesbefehl erstreckt sich daher auf die Konkretisierung, nicht auf die Gewähr. 415 Von dieser Angleichung an die Positivisten hinsichtlich der Gestaltungsnotwendigkeit abgesehen, rekurriert Gierke in seinen Erörterungen über Grundrechte auf den Gegensatz von Gliedpersönlichkeit und Gemeinpersönlichkeit: Während die Gesamtpersönlichkeit die Vereinnahmung der Bürger in der Staatssphäre mit der sie kennzeichnenden Pflichtenbindung herbeiführt, ist die davon unabhängige Gliedpersönlichkeit Ausdruck des menschlichen „Selbstzweckes“, den der Staat anzuerkennen hat 416 und so die ansonsten kultivierte Überbetonung der Subordination ausschließt: Der einzelne Staatsbürger empfängt in den Grundrechten einen verfassungsmäßigen Anspruch darauf, daß ihn sein Staat in bestimmten Beziehungen als freies Individuum und nicht als bloßes Mitglied behandele.417 Das Genossenschaftsmodell ist damit eine alternative Organisationsform gegenüber dem neoabsolutistischen Anstaltsstaat, wie Laband ihn entworfen hat. Der Staat als beschränktes Herrschaftsinstrument, das an sich nur Objekte der Staatsgewalt kennt und seine Grenzen nur in selbstgewählter Beschränkung findet, ist zwar in der Lage, Antagonismen und Spannungen einzudämmen, dafür ist der Bürger der Herrschaftsmacht auch unterworfen, aber dieses Modell läßt nicht den schonenden Ausgleich widerstreitender Interessen aus seinen eigenen Parametern heraus zu. Insoweit ist Gierkes Ansatz nicht bloß flexibler, er anerkennt auch die Bipolarität von selbständigen und Verbandsinteressen. Die Trennlinie zwischen gesamtpersönlicher Gemeinschaftsebene und gliedpersönlicher Individualebene wird somit gerade durch die Grundrechte gesetzt. Der strukturtheoretische Unterschied zu Laband liegt in der mitgliedschaftlich verfaßten 414 415 416 417

Ders., Labands Staatsrecht, S. 1134. Ders., ebenda. Wie vor. Ders., S. 1133.

D. Die Grundrechte als subjektives Recht

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Individualstellung, 418 die sich von der Untertanenstellung absondert: Das Mitglied ist gleichzeitig frei und unterworfen, die unterschiedlichen Anforderungen von Anspruch und Pflicht sind dialektisch verbunden. Die Begrenzung ist kein Ausdruck freiwilliger Selbstbeschränkung, sondern die Anerkennung einer prinzipiell bestehenden Eingriffsgrenze: darin liegt der von Gierke anerkannte „große Gedanke“ der Grundrechte. 419 Die von den Positivisten halb spöttisch, halb provokativ aufgeworfene Standardbemerkung über die Vielzahl der grundrechtlichen Bestimmungen, die auch das Grundrecht auf Schlafen, Biertrinken usw. gestatten würden, 420 erklärt Gierke mit den historischen Obliegenheiten, ständische Beschränkungen abzubauen,421 eine sinngetreue Wiederholung der labandschen Polizeistaatsthese.422 Die auch von der positivistischen Staatslehre anerkannte Funktion, die Grenzen der Staatsgewalt zu markieren, d. i. ihre objektive Funktion, besitzt indes nach Gierke keinen voluntativen Charakter, keine freiwillige Selbstbeschränkung, sondern sie versinnbildlicht die Pflicht des Staates, die Individualsphäre zu respektieren, die sich spiegelverkehrt zu einem subjektiven Recht, dem Anspruch der Bürger wandelt, unrechtmäßige Eingriffe abzuwehren. 423 Die gegenseitige Abhängigkeit von Rechtspflicht des Staates und Abwehrrechten der Bürger widerspiegelt ein weiteres Mal die auf ein funktionelles Miteinander gerichtete Konzeption Gierkes. Der Anspruch auf Freiheit vor ungesetzlichem Zwang ist damit kein von den Grundrechten losgelöstes Moment, sondern wird von ihnen verkörpert, verbunden mit dem subjektiven Abwehrrecht, das auch die selbständige Behandlung des subjektiv-öffentlichen Rechts absorbiert. Folglich sind die Grundrechte ein historisch geglückter, zwar ersetzbarer, aber substantiell unantastbarer Ausdruck persönlicher sittlicher und rechtlicher Autonomie. Konsequenterweise befaßt sich Gierke nicht mit einzelnen Grundrechtsausprägungen, sondern konzentriert sich materiell auf das eine Basisgrundrecht, die objektiv gewährleistete Freiheitszone durch subjektive Abwehrrechte aufrechtzuerhalten, 424 eine Vorwegnahme von Art. 2 Abs. 1 GG.

418 419 420 421 422 423 424

Ders., Labands Staatsrecht, S. 1127. Ders., S. 1132. Ders., S. 1133 a. E. Ders., S. 1133/34. Siehe oben C. III. 1. Ders., S. 1132. Wie vor.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

E. Die dogmatische Verselbständigung der subjektiv-öffentlichen Rechte: Georg Jellinek 425 Georg Jellineks Beitrag zur Grundrechtsentwicklung426 ist unter zwei, vom Erkenntnisziel und der Systematik unterschiedlichen Gesichtspunkten maßgeblich für die Grundrechtslehre geworden: Einesteils liefert er die ersten detailreichen und systematischen Überlegungen zu den Grundrechten als entwicklungshistorische Erscheinung; 427 weitgehend auf ihn ist das Problembewußtsein über die Grundrechte als Ergebnis einer politisch-philosophiegeschichtlichen und gerade auch religiösen Entwicklung zurückzuführen. 428 Das Echo auf seine Untersuchungen ist, historisch und gegenwärtig, zwiespältig. 429 Neben der bekannten Auseinandersetzung zwischen Jellinek430 und Émile Boutmy 431 über den Rang der Virginia Bill of rights im Vergleich zur französischen Menschenrechtserklärung ist vor allem seine These, die Reformation mit der in ihr formulierten Religionsfreiheit sei Ausgangspunkt der Menschenrechte, 432 unterschiedlich stark ausgeprägter Skepsis, teilweise auch Ablehnung ausgesetzt. 433 Dieser Gesichtspunkt, eher Untersuchungsgegenstand einer Geschichte der Wissenschaftsgeschichte, ist für diese Untersuchung weniger relevant als eine Reihe der darin vorausgesetzten Parameter, insbesondere der Geringschätzung des Natur425 Über Georg Jellinek Stolleis, S. 450 ff.; Pfeifer, S. 42 ff.; Giese, S. 44 ff.; zu seiner Pfichtenlehre vgl. statt aller Luchterhandt, S. 251 ff. 426 G. Jellinek, Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte, 1.Aufl. 1895; ders., Das System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1. Aufl. 1892; ders. Allgemeine Staatslehre in: Das Recht des modernen Staates, 1905; ders. Gesetz und Verordnung, 1887. 427 G. Oestreich, S. 103; Jellinek, Die Erklärung der Menschen und Bürgerrechte, S. 1/2 ff.: „Weniger beachtet ist die rechtsgeschichtliche Bedeutung dieses Dokuments, die bis auf den heutigen Tag fortdauert ... die Thatsache, daß die Erkenntnis solcher Prinzipien mit jener ersten Erklärung der Rechte geschichtlich zusammenhängt, läßt es als eine wichtige Aufgabe der der Verfassungsgeschichte erscheinen, die Entstehung der französischen Erklärung der Rechte von 1789 festzustellen ...“ 428 Jellinek, Die Erklärung der Menschen und Bürgerrechte, S. 57: „Die Idee, unveräußerlich, angeborene, geheiligte Rechte des Individuums gesetzlich festzustellen, ist ... eine Frucht der Reformation“; siehe dazu Stern-Sachs, S. 52 ff. m. w. N. 429 Siehe dazu Stern-Sachs, S. 83 ff. 430 Angeregt durch sein Diktum: „Die Prinzipien von 1789 sind in Wahrheit die Prinzipien von 1776“ in: Die Erklärung.., S. 48; auf die Erwiderung Émile Boutmys replizierte Jellinek in der „Revue du droit public et et de la science politique en France et à l’etranger“, Bd.18, 1902 (siehe dazu Schnur, Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, S. 113 ff.). 431 Émile Boutmy in: Les Annales des Sciences Politiques, Bd. 17 (1902), S. 415 ff. 432 Siehe dzau Fn. 428. 433 Siehe dazu die prägnante Zusammenfassung bei Stern-Sachs, S. 83 ff.; beispielsweise M. Kriele in: Festschrift für H. U. Scupin, Zur Geschichte der Grund- und Menschenrechte, S. 187 ff., S. 196; M. Kriele geht selbst vom Habeas-corpus-Grundsatz aus, wie vor, S. 200 ff. m. w. N.

E. Dogmatische Verselbständigung subjektiv-öffentlicher Rechte

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rechts als juristisch verwertbarer Kategorie. 434 Zur Begründung greift Jellinek in seiner Monographie über die Entstehung der Menschenrechte einen Gedanken auf, den er in seiner weit prominenteren Schrift über das System der subjektiv-öffentlichen Rechte wiederholt: Die natürliche Handlungsfreiheit als natürliches Vermögen der Menschen, die sich in beliebigen Tätigkeiten wie bspw. Schlafen, Essen und Spazierengehen niederschlägt, ist solange keine juristische Kategorie, wie sie nicht das natürliche Handlungsvermögen anderer Subjekte beeinträchtigt. 435 Diese faktischem Einbußen sind jedoch zunächst sanktionslos. Erst die Anerkennung durch die Rechtsordnung, die derartige Handlungsoptionen auch gegen die Anfechtungen Dritter durchzusetzen vermag, führt dazu, daß die bisher rechtlich irrelevante bzw. sanktionslose Handlung zu einem rechtlich relevanten Dürfen werden. 436 Erst in dem Augenblick, in dem die Rechtsordnung diese Befugnisse an die natürliche Handlungsfreiheit knüpft, wird der Mensch zur Persönlichkeit. Die Anerkennung des Menschen als Rechtspersönlichkeit durch die Rechtsordnung ist unverzichtbare Voraussetzung jeglicher Individualbefugnisse. Solange die Rechtsordnung dies nicht leistet, verbleibt der Mensch in einer Art Rechtsunfähigkeit, wie sie bei den Sklaven und Leibeigenen verwirklicht war. 437 Dieses Postulat, das dem naturrechtsinhärenten Anspruch einer natürlichen Rechtsfähigkeit widerspricht, wird durch die Kategorie des rechtlichen Könnens 438 zusätzlich unterstrichen: nur soweit der prozessuale Apparat und das subjektive Recht bestehen, die Rechte des juristischen Dürfens gegen Dritte und den Staat durchzusetzen, existiert auch ein juristisches Können, d. h. nicht nur der Anspruch dem Grunde nach, sondern der individualisierte Rechtsanspruch auf Handlung und Durchsetzung des eigenen Handlungsanspruchs. 439 Diese formell-prozessuale Seite der Handlungsfreiheit ist conditio sine qua non des rechtlichen Dürfens, so daß i. E. die natürliche Handlungsfreiheit abhängig ist von ihrer rechtlichen Anerkennung, ebenso wie von der staatlichen Gewähr des prozessualen Durchsetzungsinstrumentariums; zwei Komponenten, die die natürliche Handlungsfreiheit nicht per se beinhaltet und auch nicht ohne Staatsgewähr gewährleisten kann, so daß sich die philosophische Relevanz, aber juristische Irrelevanz des das Gegenteil behauptenden Naturrechts wie von selbst ergibt – eine unmittelbare Folge davon ist, daß nicht die natürliche Person Rechtsperson, d. h. Inhaber von Rechten sein, kann, sondern nur die staatliche Existenz kraft staatlicher Anerkennung Rechtsinhaberin ist: 440 „Daher ist die Persönlichkeit selbst iuris publici ... Der Staat schafft die Persönlichkeit.“ 441 434 435 436 437 438 439 440 441

Jellinek, Die Erklärung ..., S. 5 ff., 49, 54; System, S. 94. G. Jellinek, System, S. 82. Ders., System, S. 104. Ders., System, S. 76; ähnlich ders., Allgemeine Staatslehre, S. 411. Wie Fn. 436. Wie vor. Ders., System, S. 28, S. 82. Ders., wie vor, S. 82.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

Sekundiert wird dieser Ansatz in Jellineks allgemeiner Staatslehre, in der er, auch insoweit naturrechtlichen oder sittlichen Rechtstheorien widersprechend, erklärt, daß „im staatlichen Leben ... die faktischen Verhältnisse den von ihnen erzeugten Normen stets voraus[gehen]“. 442 Zwar ist die Unterschätzung des Naturrechts, wie Gerhard Oestreich schreibt,443 vor allem den Zeitumständen geschuldet, ebenso wie die Maßgeblichkeit des formellen Durchsetzungsapparates. Jedoch ist das Ergebnis dieser Herleitung vor allem, daß das Recht, eingreifendes Staatsrecht wie abwehrendes Individualrecht nur die „Emanation staatlichen Willens ist“, 444 der Staat somit seine Pflichten, seine Befugnisse und die Grenzen seiner Staatlichkeit in sich selbst findet. 445 Die Souveränität ist folglich als Gewalt, kraft deren sie die ausschließliche Fähigkeit rechtlicher Selbstbestimmung und Selbstbindung hat, „die Fähigkeit zur Aufstellung einer Rechtsordnung“ 446 exklusiv beim Staat verortet: Souveränität, bedeutet demnach, „dass der Staat die höchste Macht besitzt, d. h. dass er höhere Macht habe, als jedes seiner Glieder und dass er selbst keiner höheren Macht unterworfen sei.“ 447 Demgegenüber habe der Bürger, ein von Jellinek offen ausgesprochener Gedanke, „weder geschichtlich noch juristisch Ansprüche gegen den Staat“ 448 und ist aus seiner natürlichen Stellung heraus nur Gewaltunterworfener. Neben dieser komplexen Herleitung eines philosophieemanzipierten Rechtsbegriffs 449 ist Jellinek, vielleicht gerade wegen seiner – unter Vorbehalten – Zurechnung zu den Positivisten, vor allem auf die Systematisierung des vielfältigen Beziehungsgeflechtes von Individuum und Staat konzentriert, das sich nicht nur als Unterwerfungs- bzw. Beherrschungsnexus definiert, sondern z. T. gleichberechtigte, untereinander kausal und funktional verknüpfte Anspruchs- und Teilhaberechte enthält. 450 Die bekannte und ausführlich untersuchte Unterscheidung451 zwischen den vier Statusgruppen soll nur kurz skizziert werden, um die Anknüpfungspunkte für Jellineks Untergliederung der etablierten Grundrechtsfunktionen darzulegen: Während der status passivus den Aspekt der Gewaltunterwerfung unter die staatliche Hoheitsmacht widerspiegelt, 452 vermittelt der status activus die Reihe der staatlichen TeilDers., Allgemeine Staatslehre, S. 347. G. Oestreich, S. 103. 444 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 367. 445 Ders., Gesetz und Verordnung, S. 196: „Der Staat findet den Grund seiner Rechte und Pflichten in sich selbst“; ders., S. 198: „Indem der Staat die Fähigkeit der Selbstbestimmung besizt, hat er auch die der Selbstbeschränkung.“ 446 Ders., Allgemeine Staatslehre, S. 467. 447 Ders., Gesetz und Verordnung, S. 197. 448 Ders., System, S. 97; ähnlich ders., System, S. 82. 449 Jellinek, System, S. 86. 450 G. Oestreich, S. 103; dazu Luchterhandt, S. 251 ff.; Staff, S. 297 ff.; im älteren Schrifttum Giese, S. 42 ff.; Pfeifer, S. 48 ff. 451 Wie vor; ansonsten Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, S. 3 ff. 452 Jellinek, System, S. 86 ff. 442 443

E. Dogmatische Verselbständigung subjektiv-öffentlicher Rechte

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haberechte, 453 die dem Bürger im Konstitutionalismus zustehen, insbesondere das parlamentarische Wahlrecht und das Petitionsrecht. Der status positivus umfaßt die Anspruchsrechte, 454 d. h. Rechte auf Leistung, die dem Bürger gegenüber dem Staat zustehen, bspw. Ansprüche auf Rechtsschutz, auf Fürsorge im Ausland und soziale Leistungen. Erst im status negativus, 455 der Abwehr gegen den Staat zur Gewährleistung einer staatsfreien, der individuellen Selbstbestimmung dienenden Zone, wird der Terminus der Grundrechte aufgegriffen und ihr Schutzbereich auch weitgehend auf diese Funktion reduziert. Ausgangspunkt für die Funktion des status negativus ist gleichwohl der Basisstatus, der status subiectionis. Der status passivus als allgemeines Gewaltverhältnis ist nach Jellinek die Grundbefindlichekit des Bürgers, der sich somit per se im Zustand der Subjektion befindet: 456 „Durch die die Basis aller staatlichen Wirksamkeit bildende Unterwerfung unter den Staat befindet sich der einzelne innerhalb der individuellen Pflichtsphäre im passiven Status, im status subiectionis, in dem die Selbstbestimmung und daher die Persönlichkeit ausgeschlossen ist. Absolute Persönlichkeit des einzelnen, die an keinem Punkt zur prinzipiellen Unterwerfung unter den Staatswillen verpflichtet wäre, ist eine mit dem Wesen des Staates unvereinbare Vorstellung, die nur in der naturrechtlichen Spekulation von der mythischen vorstaatlichen Persönlichkeit anzutreffen ist ...“ 457

Maßgeblich ist daher, ob und in welchem Umfang das Recht der freien, sittlichen Persönlichkeit durch den Staat anerkannt wird, ein Schritt, den er zwar nicht zu leisten hat, der aber gleichwohl in Umfang seiner Souveränität liegt. 458 Soweit die Anerkennung erfolgt ist (die aber nicht bloß durch verfassungstextliche Grundrechte, sondern erst nach Normierung ihres Anwendungsapparates bestehe 459), ist diese von der gesamten Staatsordnung auch zu befolgen: „Sind aber alle diese Freiheiten nur innerhalb der gesetzlichen Schranken anerkannt und läßt sich für diese Gesetze ein allgemeines Prinzip nicht aufstellen, so müssen sie mit zwingender Notwendigkeit zurückgeführt werden auf eine allumfassende Formel: Das Individuum soll vom Staat zu keiner gesetzwidrigen Leistung herangezogen werden und hat demnach einen auf Anerkennung seiner Freiheit beruhenden Anspruch auf Unterlassung und Aufhebung der diese Normen überschreitenden obrigkeitlichen Befehle.“ 460

Die Grundrechte tauchen in diesen Differenzierungen zwischen den verschiedenen status in zweierlei Gestalt auf: Neben dem status negativus sind die Grundrechte 453 454 455 456 457 458 459 460

Ders., S. 139 ff. Ders., S. 121 ff. Ders., S. 103 ff. Ders., System, S. 86. Wie vor. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 198: „Die Fähigkeit ... der Selbstbeschränkung“. Ders., System, S. 103. Ders., System, S. 103.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

als Teilhabe- und Forderungsrechte, wenngleich nicht wörtlich, so doch inhaltlich in dem status activus und negativus wiederzuerkennen, Komponenten, die zusätzliche Aspekte des sittlich-vernünftigen Rechte- und Pflichtenverhältnisses darstellen und nunmehr aus dem Grundrechtsbegriff Jellineks ausscheiden. Dementsprechend ist die Grundrechtslehre, soweit sie sich auf die systematische Vorleistung Jellineks beruft, auf seine Ausführungen zum status negativus fixiert, eine Konstante, die mittlerweile wohl durch zusätzliche Aspekte erweitert ist, aber nach wie vor der maßgebende Gesichtspunkt grundrechtlicher Bestimmungen ist: die staatsgerichtete Verbotsnorm bzw. das Interventionsgebot nur auf gesetzlicher Grundlage. Die Wirkungen des status negativus sind indes nicht auf den an die Exekutive adressierten Vorbehalt des Gesetzes beschränkt, sondern entfalten Wirkung gegenüber der Exekutive und gegenüber der Legislative. 461 Die Legislativwirkung beinhaltet das Verbot, die aufgehobenen Freiheitsbeschränkungen wieder einzuführen und das Gebot, die künftige Gesetzgebung an den grundrechtlichen Prinzipien auszurichten. 462 Diese Handlungspflichten für den Staat sind jedoch bloß objektives Recht, zwar eine Verpflichtung, aber keine solche, die mit einem Individualrecht der Bürger korrespondiert. Anders gestaltet sich das Verhältnis zur Exekutive, denn dort zielen die Grundrechte gerade auf die Begründung subjektiver Rechte: 463 „Das subjektive Recht ist daher die von der Rechtsordnung anerkannte und geschützte, auf ein Gut oder Interesse gerichtete menschliche Willensmacht [d. i.] Fähigkeit, Rechtsnormen im individuellen Interesse in Bewegung zu setzten.“ 464

Das von Jellinek für den Begriff des subjektiven Rechts geforderte Individualinteresse, welches in den legislatorischen Formulierungen der Grundrechte verborgen liegt, ist in der Notwendigkeit von gesetzlichen Regelungen für den Freiheitseingriff zu sehen; gewährleistet wird dieser Anspruch durch die Verwaltungsrechtssprechung. 465 Daher ist auch eine zweite Kernaussage Jellineks so stringent wie unausweichlich, nämlich daß „alle Freiheit ... die Freiheit von gesetzwidrigem Zwange [ist]“. 466 Das ist der Kerngehalt der Grundrechte in ihrer Exekutivkomponente. Die Vielzahl der Einzelgrundrechte in den Verfassungsurkunden vermag Jellinek nur noch mit historischen Notwendigkeiten erklären; in seiner Wahrnehmung der 461 462 463 464 465 466

Ders., System, S. 103. Ders., S. 96 ff. Ders., S. 102 ff. Ders., System, S. 28, 44, 70, 82, 85; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 418 und 420. Ders., System, S. 102. Ders., System, S. 103/104.

E. Dogmatische Verselbständigung subjektiv-öffentlicher Rechte

299

Korrelation von Freiheit im Negativstatus und Staatsmacht gibt es nur noch die obig skizzierte „Grundfreiheit“. Bezüglich der damals aktuellen Fragestellung, inwieweit die Grundrechte subjektiv-öffentliche Rechte sind, sind sie es zwar insoweit, als bei Überschreitung des gesetzlich angeordneten Zwanges durch einfaches Gesetz der status negativus zum status activus in Verbindung tritt und den Anspruch auf Rechtsverletzungsbeseitigung hervorbringt. Jedoch nicht als selbständiges, werthaltiges subjektiv-öffentliches Recht, sondern nur noch als ein Abwehrrecht, in dem die Grundrechte universal aufgegangen sind. Die Grundrechte erhalten daher keine selbständige dogmatische Entfaltung, sondern werden als Beispiel bzw. historisches Erklärungsmuster des Vorbehalts des Gesetzes in den status negativus seu libertatis 467 integriert, bzw. sie gehen darin auf. Ein gegenteiliger Eindruck, der durch Jellineks Verpflichtung der Legislative auf Durchsetzung grundrechtlicher Prinzipien entstehen kann, relativiert er selbst, da es, wie er korrekt anmerkt, keine Verfassungsgerichtsbarkeit gibt, die diesen Anspruch durchsetzen könnte. 468 Eine materielle Verbindung zu spezifischen Wertgehalten erkennt Jellinek nur bedingt an; zwar sind die Grundrechte auch ein Gebot an die Gesetzgeber, Einzelfallgesetze unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Wertgehalte zu erlassen. Dieser Wertgehalt liegt aber nicht im einvernehmlich akzeptierten Wertgehalt der Grundrechte, sondern in dem Willen des Gesetzgebers; der Erlaß eines grundrechtskonformen Gesetzes ist daher keine Grundrechtsinterpretation, sondern schöpferischer Akt. 469 Für den abwehrrechtlichen Grundrechtsaspekt läßt sich zusammenfassend festhalten, daß die im negativen Status geschützte Freiheit die rechtlich irrelevante Freiheit ist, mithin die Freiheit, die durch das Ende staatlicher Regulierung konstituiert wird. Diese Freiheit ist durch die Grundrechte nur versinnbildlicht, und dazu noch unvollständig, denn sie sind nur ein historisch interpretierbares Erklärungsmuster mit offensichtlichen Lücken. Nach Jellinek gibt es Freiheiten auch jenseits der verfassungstextlich normierten „Rechte“, bspw. das Recht, unter bestimmten Voraussetzungen nicht zum Wehrdienst eingezogen zu werden. 470 Bei einem derartigen Ansatz, die Grundrechte auf die Antipoden ehemaliger, besonders unerträglich scheinender Repression zu reduzieren, während ihr materieller Gehalt im gesetzesabhängigen Rechtsstaat bestenfalls als „Wegmarke“ 471 dient, wird das allgemeine Grundrecht, nur im Rahmen der Gesetze in seiner Freiheit beeinträchtigt zu werden, unausweichlich. 467 468 469 470 471

Ders., System, S. 94 ff. Ders., System, S. 96 ff. Ders., System, S. 98. Ders., System, S. 102. Zitiert nach Oestreich, S. 103.

300

9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

F. Epilog: Am Vorabend des Ersten Weltkrieges – Kompilation und Erstarrung der Grundrechtslehre Nunmehr bleibt nur noch wenig zu ergänzen. In den Monographien von Bühler, 472 Giese 473 und Eckhardt 474 wird in den Jahren vor dem I. Weltkrieg eine Bestandsaufnahme der aktuellen Lage und die Retrospektive der historischen Theoriengeschichte versucht. 475 Die jeweiligen Schwerpunktbildungen sind unterschiedlich; während Eckhardt vor allem eine referierende, mehr historische als juristisch-analytische Darstellung der bürgerlichen Revolution und der Paulskirchenversammlung nebst den dort vertretenen Grundrechtspositionen vornimmt, beschränken sich Giese und Bühler einerseits auf das positive Recht und darin vor allem auf die Analyse des subjektivöffentliche Rechts, andererseits auf die grundrechtstheoretischen Erläuterungen ihrer positivistischen Zeitgenossen. Sie konzentrieren damit – unter Vorbehalten – die annexen Fragestellungen, die mit dem Grundrecht als Rechtsbegriff verbunden sind: 1. Welches ist die juristische Natur des Grundrechtes?476 2. Welches sind die exakten dogmatischen Voraussetzungen des subjektiv-öffentlichen Rechts und fällt das Grundrecht darunter? 477 Bühler erweitert seine Fragestellung um die annexen Probleme der grundsätzlichen Möglichkeit von individuellen Abwehrrechten gegenüber dem Staat, die Universalität der Staatsgewalt und den Inhalt des Vorbehalts des Gesetzes. 478 Da in diesem Programm eine Beschränkung der Untersuchung auf Sachfragen angelegt war, die sich aus den staatstheoretischen Prämissen des Spätkonstitutionalismus und dem korrespondierenden Wissenschaftssystem ergaben, fielen die weiter zurückliegenden Sachfragen des allgemeinen Staatsrechts, der sittlich-organischen Staatslehre und des Vernunftrechts zwangsläufig aus der Untersuchung heraus; nur Eckhardt läßt sich zu einer Bemerkung über das „Gespenst“ des Naturrechts herab. 479 Dieser Paradigmenwechsel seit der vollendeten Durchsetzung des Positivismus machte selbst vor einer Untersuchung, die einen historischen Anspruch hat, nicht halt, d. h. der Rückblick auf über 100 Jahren Theoriendebatte wurde mit Begriffsparametern des voll entfalteten Positivismus geführt, Begriffsparameter, die die anders 472 Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914. 473 Friedrich Giese, Die Grundrechte, 1905. 474 Ernst Eckhardt, Die Grundrechte, 1913. 475 D. Grimm, S. 264. 476 Eckhardt, S. 99 ff.; Giese, S. 26 ff. 477 Bühler, S. 61 ff., insb. S. 87 und S. 129. 478 Wie vor. 479 Eckhardt, S. 96.

F. Epilog: Am Vorabend des Ersten Weltkrieges

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komponierten Wissenschaftsphasen zwischen 1780 und 1870 mangels der adäquaten Begrifflichkeit kaum erfassen konnten. Er erklärt zu der Wirkgrunddebatte der Paulskirche, dem Anspruch des Positivismus auf Förmlichkeit und Wertungsfreiheit widersprechend: „Wir können in diesen Ausführungen, die mit voller Klarheit sich gegen die vorstaatliche Natur der Grundrechte wenden, die herrschende Ansicht in der Paulskirche erkennen. Es sind nicht mehr Menschenrechte, die die Frankfurter Nationalversammlung in ihren Grundrechten des deutschen Volkes verkündet hat; sie sind es weder ihrem Wortlaut nach noch in ihrer Form. Sie sollen vielmehr staatliches Recht darstellen, also Produkt der staatlichen Gesetzgebung bilden. Und doch ist gerade in den Debatten der Paulskirche über die Grundrechte „das Gespenst der Menschenrechte“, ..., mehr als einmal aufgetaucht.“ 480

Eine zwar indirekte, aber sehr deutliche Wertung durch Giese liegt darin, daß er das gemeinsame Kennzeichen von Vernunftrecht und sittlich-organischer Rechtslehre, eine jenseits und prinzipiell unabhängig vom Staat bestehende Rechtsebene, als eine rechtlich relevante Größe ausschließt: „Recht ist immer das Sekundäre, während der Staat das Primäre ist.“ 481

Die ursprüngliche Duplizität der Grundrechtsidee (Gesellschaftsreform und Verbürgung individueller Rechte auf Verfassungsebene) wurde zwar v. a. von Bühler korrekt erfaßt, 482 er betrachtete aber diese Funktionen kraft erfolgreicher Umsetzung als erledigt: Die Gesellschaftsreform sei mittlerweile abgeschlossen, und die „Grundrechte haben ihre Aufgabe mit der Durchsetzung von Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes erfüllt“. 483 Grundrechte erschienen ihm nur noch eine Vorstufe zum Legalitätsprinzip des Spätkonstitutionalismus. Aber bei genauerer Betrachtung verlangt doch der Vorbehalt des Gesetzes nur, dem zur Verwirklichung eines Grundrechtes ergangenen Gesetz zu folgen anstatt dem Grundrecht und seinen Wertimpulsen selbst 484 – diese Vereinfachung bzw. Abstufung war aber für einen Rechtsbegriff, der sich von Rechtssätzen anstelle von Grundsätzen bzw. Rechtsgütern steuern ließ, kaum zu erfassen. In der Gesamtschau manifestiert mithin die Staatslehre des späten Kaiserreiches, daß das Grundrecht als Forschungsobjekt keine Relevanz mehr hat: – Der Wertimpuls wird kaum noch wahrgenommen; mit der Erledigung der Sozialreform ist auch ein konkret faßbarer Auftrag an den Gesetzgeber entfallen (vorbehaltlich der singulären Feststellung Jellineks, daß es dem Gesetzgeber untersagt ist, altständische, repressive Gesetze wieder in Wirkung zusetzen 485). 480 481 482 483 484 485

Eckhardt, ebenda. Giese, Die Grundrechte, S. 49. Bühler, S. 129. Ders., ebenda. Kühne, Die Reichsverfassung der Paulskirche, S. 190 m. w. N. Jelllinek, System, S. 103.

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9. Teil: Die Grundrechtslehre im Reichsstaatsrecht

– Der Impuls gegenüber der Exekutive erschöpft sich in einer bloßen Wiederholung des rechtsstaatlichen Verständnisses von Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, während der Schwerpunkt des heutigen Grundrechtsverständnisses – das subjektive Abwehrrecht gegen den Staat und seine Machtäußerungen – die Grundrechte zum Gegenstand der Verwaltungslehre machte, während die Staatslehre, festgelegt auf die Autonomie des staatlichen Innenrechts und seine Souveränität zu dieser im Grunde verwaltungsrechtlichen Debatte nur minimale Beiträge leistete. Bei allen diesen Bedeutungsreduzierungen kann nicht geleugnet werden, daß einer der tragenden Wesensgehalte der Grundrechte, der individuelle Schutz vor rechtswidrigen Eingriffen der öffentlichen Gewalt, im II. Reich verwirklicht wurde: Allein die Dissertation aus dem Jahre 1909 von Hans-Georg Freiherrn von Münchhausen 486 offenbart, mit welcher Akribie die verschiedenartigen, außenwirksamen Äußerungen einer rechtsrelevanten Handlungsfreiheit in verwaltungsrechtlichen Spezialgesetzen niedergelegt wurden. Im Vergleich zu den übrigen, hier untersuchten Phasen der deutschen Grundrechtsentwicklung blieb mithin das subjektiv-öffentliche Recht des Kaiserreiches in seinen Ansprüchen hinter der vor- und nachmärzlichen Grundrechtsidee zurück, ging aber in seiner praktischen Wirkung deutlich darüber hinaus, denn der verwaltungsgerichtliche Schutz der subjektiv-öffentlichen Rechte war wirksam. Diese einseitige Bedeutungspotenzierung wurde andererseits mit der Statusverdrängung aus der Verfassungsebene und die inhaltliche Verkümmerung auf Schutz vor gesetzeswidrigen Eingriffen bezahlt. Hinzutritt der Umstand, daß wegen der allgemein akzeptierten Sekundärqualität allen Rechts (Gierke ist insoweit eine Ausnahme 487) das subjektiv-öffentliche Abwehrrecht eine strukturell nicht gesicherte, insbesondere nicht unwiderrufliche Position ist. Die auffälligerweise schon in der Revolution von 1848/1849 ausgesprochene Konsequenz, wonach im Bedarfsfalle die Grundrechte wieder aufzuheben seien, 488 verlagert mithin die Versicherung der menschlichen Freiheit im verfaßten Staat in das politische Selbstverständnis der Volksvertretung, eine, wie auch im Kaiserreich mehrfach vorgeführt, gefährdete Position. 489 Die Staatslehre geht mit Blick auf die „Grenzen der Staatsgewalt“ – wie gezeigt – noch einen Schritt weiter und sekundiert dieses politische Selbstverständnis durch den weitgehend akzeptierten Ausgangspunkt, die Grundrechte seien „selbstgesetzte“ Grenzen der Staatsgewalt, die folglich überschritten werden könnten. 486 487 488 489

Siehe die Einleitung mit der Wiedergabe von 148 Einzelgesetzen. Siehe oben IV. Plathner in: Verhandlungen des Volkshauses, S. 193. Siehe dazu oben Fn. 63.

F. Epilog: Am Vorabend des Ersten Weltkrieges

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Für die Mehrheit der Staatslehre im späten Kaiserreich war mithin das Grundrecht als Forschungsobjekt der eigenen Disziplin unerheblich geworden, so daß die Feststellungen Zorns, ein Lehrbuch des Staats- bzw. Verfassungsrechts sei nicht das geeignete Podium für eine Analyse der Grundrechte als Eigenwert,490 nicht als singulär, sondern idealtypisch erscheint.

490

Ph. Zorn, Staatsrecht des deutschen Reiches, Bd. 1, S. 150.

Zusammenfassung und Ergebnis Die Stellung der deutschen Staatslehre zu dem rechtlichen Phänomen des Menschenrechts bzw. Grundrechts kann – nach Bewertung einer mehr als 100-jährigen Theoriendebatte – als beinahe durchgängig ambivalent und uneinheitlich gekennzeichnet werden. Diese Beurteilung erstreckt sich nicht nur auf die ganz natürlichen und logischen Wandlungen in der zeitlichen Abfolge vom Spätabsolutismus zum Spätkonstitutionalismus, sondern auch auf die in den jeweiligen Zeitabschnitten selbst gleichzeitig bestehenden, mithin konkurrierenden Einschätzungen und Durchdringungen der menschlichen Freiheitsrechte. Von der im 7. Teil dargestellten und dort sogenannten Phase des „Nachmärz“ abgesehen, hat sich keine auch nur annähernd homogene Ansicht zu Herkunft, juristischer Natur und Wirkungsreichweite der Menschenrechte bzw. Grundrechte ausgebildet: – Die erste Jahrhunderthälfte war offenkundig eine Experimentierphase, in der die Standpunkte der Restauration, des Vernunftrechts und der sittlich-organischen Staatslehre zwar nicht unversöhnlich, jedoch schwer vermittelbar nebeneinanderstanden. – Als ein Kondensat der wissenschaftstheoretischen Auseinandersetzungen der Jahrhundertmitte – der Paulskirchenverfassung von 1849 – hatte sich eine Mehrheit zum Prinzip des Menschen- bzw. Grundrechts als individual- und kollektivrelevanten Freiheitsgrundsatz mit gestufter Verbindlichkeit und verfassungsunmittelbaren Anwendungsapparat bekannt. Insofern gingen vorübergehend das transpositive Erbe des Vernunftrechts und der Pragmatismus der sittlich-organischen Staatslehre eine Symbiose ein: – Nach Ende dieser Inkubationsphase 1848/49 war zwar durch die fast vollständige Durchsetzung des Konstitutionalismus die Verpflichtung der Staatslehre auf die Grund- bzw. Menschenrechte wegen deren verfassungstextlicher Niederlegung inhärent, zu diesem Zeitpunkt hatte sie jedoch viel von ihrer vorrevolutionären Dynamik verloren und beschränkte sich fortan auf die nicht- herrschaftssensiblen Privatfreiheiten; damaliger Konsens war gleichwohl, daß die Individualfreiheiten selbstverständlicher Bestandteil der Rechtsordnung und des Verfassungsrechtes seien. – Nach Durchsetzung des staatsrechtlichen Positivismus wurden indes die Grundrechte bzw. Menschenrechte als staatsrechtliches Problem in eine marginalisierte

Zusammenfassung und Ergebnis

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Randexistenz gezwungen und erhielten mehr Aufmerksamkeit seitens der Verwaltungsrechtslehre. Somit erscheint die spätere Verengung der Grundrechtsdebatte auf deren Einordnung in das System der subjektiv-öffentlichen Rechte nur als zwangsläufige Folge des Positivismus, so daß die auch in der vorliegenden Untersuchung problematisierte Frage an sich kein Untersuchungsgegenstand der Staatslehre, sondern des Verwaltungsrechts war. Dieser Umstand spiegelt sich vordergründig darin wider, daß das Axiom des staatsrechtlichen Positivismus, sc. der Staat und die ihm innewohnende Souveränität, an den Anfang der staatsrechtlichen Lehrbücher wanderte und erst nachfolgend die Problematik der Grundrechte debattiert wird, und zwar mit regelmäßigen Verweisen auf die Zugehörigkeit der Grundrechte in die Disziplin des Verwaltungsrechts. Diese Heterogenität läßt sich natürlich auf Änderungen der sozio-politischen Matrize (Rheinbund, Partikularismus, Revolution, Reichsgründung 1867/71) zurückführen und auch auf den skizzierten Theorienwechsel in der Staatslehre, d. i. vom vorkritischen über das kritische zum späten Naturrecht, flankiert und überholt von der organischen Staatslehre und von dem den hier untersuchten Zeitraum abschließenden Positivismus. Aber selbst bei dem Fixpunkt der deutschen Freiheitsrechtsdogmatik, der Paulskirchenverfassung, in dem eine deutsche Rechtstradition – unabhängig von ausländischen Vorbildern – sich zu entwickeln angelegt war, waren, ganz unabhängig von politischen Disparitäten, auch die juristischen Differenzen erheblich geblieben. In der Gesamtschau errang die deutsche Staatslehre mithin nur nach der äußerst unübersichtlichen Inkubationsphase zwischen 1789 und 1848 in der und durch die Revolution von 1848/49 ein einheitliches Gefüge und ein bundesweit (zumindest vorübergehend) wirksames Forschungsobjekt. Trotz dessen Ineffektivität hat sich die vereinheitlichende Wirkung, die ein wenigstens zeitweise wirksames Gemeinverständnis bewirkte, gerade im Nachmärz manifestiert, und zwar als eine gemeinsame Übereinstimmung über – den transpositiven Gehalt, – die verfassungsunmittelbare Verbindlichkeit und – die Notwendigkeit spezialgesetzlicher Konkretisierung. Dieser Zeitabschnitt kann für sich in Anspruch nehmen, in der Grund- und Menschenrechtsdebatte die Befreiung aus z. T. lebensfremdem Idealismus und blockierendem Konservatismus bewirkt zu haben und die Grund – bzw. Menschenrechte als staatsrechtliche Erscheinung aufgefaßt und gewürdigt zu haben. 20 Suppé

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Zusammenfassung und Ergebnis

In diese Phase und nur hier hat die deutsche Staatslehre bei gleichzeitig möglicher Abgrenzung zu anderen Disziplinen des öffentlichen Rechts den Forschungsgegenstand des Menschenrechts als einen Kernpunkt ihre Forschungsarbeit akzeptiert. Die vorhergehenden und nachfolgenden Epochen können diesen Anspruch nicht erfüllen, die Zeit bis 1848 wegen ihrer Uneinheitlichkeit und der noch in die erste Jahrhunderthälfte fallende Emanzipation zwischen Rechtstheorie und Philosophie, die Zeit ab ca. 1870 wegen ihrer systemimmanenten Verengung auf Form und Logik, mithin auf den Formalismus im Staatsrecht, ein Umstand, der Grund- und Menschenrechte als ursprünglich materiale, wertvermittelnde Rechtsfiguren in ihrer Basis traf. Dies vorausgeschickt, läßt sich für die verschiedenen, nur bedingt trennscharf voneinander abgrenzbaren Epochen folgendes festhalten: 1. Der Kern freiheitsrechtlicher Theoreme, sci. die Anerkennung und Sicherung menschlicher Freiheit war durchaus Gegenstand in der Naturrechtslehre des 17. und 18. Jahrhunderts. Deren Konzeptionen waren indes keine den absolutistischen Ständestaat in Frage stellenden Gegenentwürfe. Vielmehr wurde das vorstaatliche Freiheitsrecht durch den Eintritt in den Staatsverband aufgegeben, um einer überregulierten Kümmerform, der libertas civilis Platz zu schaffen. Soweit die menschliche Freiheit thematisiert wurde, war diese im vernunftrechtlichen Tenor daher eine apolitische, unreglementierte, staats- und letztlich auch rechtsfreie Sphäre. Die Thematisierung menschlicher Freiheit in der absolutismusfreundlichen Naturrechtslehre erschöpfte sich somit in Postulaten über den vorstaatlichen, letztlich unstaatlichen Charakter eines status naturalis, der in der Realität des Staatslebens und dem gemeinwohlfixierten System des Naturrechts kaum zum Tragen kam. Eine systematische Verselbständigung des Menschenrechts, in der eine Perpetuierung in den status civilis einen Parameterwechsel anzeigte, sollte erst durch das jüngere Naturrecht und die Rechtslehre Kants eingeleitet werden. Diese mit den Attributen „kritisches“ oder „spätes Naturrecht“ versehene Phase setzte sich damit auch in Opposition zu der etablierten Exekutive, so daß sich zu Beginn der Untersuchung die Disparität von faktischem Staatsrecht und idealer Staatslehre als ein zunächst bleibender Grundzug durchsetzte. 2. Das Grundrechtssystem, das nach dem Ende der napoleonischen Fremdherrschaft die deutsche Bundesakte aufstellte, präsentiert sich gegenüber den geradezu expansiven Entwürfen dieser Vernunftrechtslehrer als Minimalkonsens von eingeschränkter rechtlicher Verbindlichkeit, als objektive Rechtsprinzipien,

Zusammenfassung und Ergebnis

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gerichtet an die Bundesstaaten und ohne jede institutionellen Sicherungsmechanismen. Ihre geringe Regelungstiefe und der Mangel an Effektivität machten sie zusätzlich nicht zu einem bevorzugten Objekt der Staatsrechtslehre, die sich daher verstärkt auf die gliedstaatlichen Verfassungsurkunden konzentrierte oder auf dem Feld der naturrechtlichen Menschenrechtskonzeptionen operierte. Derart wurde der unmittelbare Forschungsgegenstand der Staatsrechtslehre, sci. die verfassungsurkundlichen Freiheitsverbürgungen, entweder in die Enge der Partikularstaaten gezogen oder in einer die Gemeinsamkeiten betonenden gemeinrechtlichen oder naturrechtlichen Ebene verhandelt. 3. Die Freiheitsrechte, die sich im heutigen Verfassungsgefüge funktional und inhaltlich von den übrigen Verfassungsbestandteilen relativ klar abgrenzen lassen, übernahmen im Vormärz – nicht zuletzt wegen der relativ geringfügigen Entfaltung als wirksames Verfassungsrecht – Aufgaben bzw. besetzten Positionen, die eher den Sachbereichen von Staatsorganisations – oder – strukturbestimmungen zufallen: Konsens war nicht der Individualschutz, sondern die Staats- und Gesellschaftsreform anhand der in den Grund- bzw. Menschenrechten niedergelegten Prinzipien. Derart gingen zeitweise Menschenrechtskonzeption, Volkssouveränität, Rechtsstaatlichkeit und das Demokratieprinzip eine äußerlich schwer zu differenzierende Mischform unter dem Oberbegriff „Urrechte“ bzw. „Volks-“ oder „Grundrechte“ ein. 4. In der Revolution von 1848/49 wandelte sich das Bild und auch der Zugriff auf die Freiheitsrechte: Sie waren nicht mehr bloß Objekt dogmatischer Durchdringung in den Einzelstaatsverfassungen, sondern Staatskonstituens der deutschen Nation und seiner Verfassung. Zusätzlich war eine Reihe von vormärzlichen Grundrechtstheoretikern in der Paulskirche engagiert, so daß Kontinuitäten der Grundrechtslehre und der Staatstheorie mit neuen dogmatischen Ansätzen einhergehen. In ihrem Regelungsgehalt faßten die Grundrechte alle im Vormärz diskutierten Inhalte zusammen und gingen noch darüber hinaus: individualschützende, genossenschaftliche, rechtsstaatliche, staatsorganisatorische und sozialstaatliche Elemente wurden im Grundrechtskatalog vereint, so daß das hier erstmalig so bezeichnete Grundrecht eher als vielgliedriger Staatsgrundsatz Verwirklichung fand, der Staat und Nation, den Einzelnen und die Kollektive auf die Verwirklichung des liberalen Bürgerstaates festlegten. 5. Trotz Scheiterns der Revolution bleibt zwischen 1850 und ca. 1878 die auch in der Paulskirche vorherrschende sittlich-organische Rechtsidee Konstituens der Staatslehre; sie, geprägt vom Vormärz, von der Kultur des Idealismus, sekundiert die positive Durchdringung des Rechtsstoffes durch ethisch-sittliche und 20*

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Zusammenfassung und Ergebnis

philosophische Grundsätze und befriedigt somit zwei im Vormärz niemals vollständig befriedigte Kernbedürfnisse: Die verfassungsrechtliche Unverbrüchlichkeit und die unmittelbare Wirksamkeit bzw. Anwendbarkeit der Grundrechte, trotz des Vorbehaltes, daß der Grundwert zu konkretisieren bleibt. 6. Der schließlich triumphierende positivistische Umschwung wird von Gerber eingeleitet, der die die Position eines Staatsbürgers bzw. Grundrechtsträgers neu definierte, nämlich als die eines staatlich Beherrschten. Dieser Ansatz widerspiegelt die reduzierte Bedeutung der Grundrechte im Vergleich zum Vormärz und zur Revolution, denn die Grundrechte verlieren ihren individualistischen Grundzug wie auch ihre Zielfunktion: sie wirken nur noch objektiv und sind nur noch negativ. Derart verwirklicht Gerber den Status des Individuums im Spätkonstitutionalismus als wissenschaftliches Programm: Grundrechte sind bloß Kompetenzschranken und verdeutlichen nur, was ohnehin evident ist: Innerhalb des Staates gibt es keine subjektiv berechtigten Personen, außerhalb gibt es keinen Staat. Trotz eingeschränkter Wirksamkeit dieses Ansatzes bei erstmaliger Formulierung in den 1850er Jahren entfaltete sich dieser Standpunkt 25 Jahre später zu voller Wirksamkeit. 7. Das von Gerber initiierte und von Laband durchgesetzte Theorem, die Grundrechte seien prinzipiell objektives Recht, die als historischer Vorläufer bzw. Äquivalent des Prinzips vom Gesetzesvorbehalt fungieren, während die subjektiv-öffentlichen Rechte eine von den Grundrechten teils abgeleitete, teils selbständige Qualität haben, wurde zum neuralgischen Punkt der gesamten Grundrechtsdogmatik. Die Auseinandersetzungen drehten sich überwiegend nur noch um die Frage, ob die Grundrechte bloß objektive Schranken der Staatsgewalt seien oder gleichzeitig auch subjektive Rechte darstellten bzw. diesen zur Grundlage dienten. Dominierend wurde die Reduzierung der Grundrechte zu selbstgesetzten Grenzen der Staatsgewalt, die durch einen einfachen Legislativakt überwunden werden konnten. Im Vergleich zur Dynamik und zum Reichtum der Ansätze in der ersten Jahrhunderthälfte ist die spätkonstitutionelle Grundrechtsdebatte tatsächlich das, was für die gesamten Staatsrechtswissenschaften am fin de siècle gilt: eine Zeit der Dürre.

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